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Diritto Commerciale Capitolo I – L’impresa Sezione I: Impresa e imprenditore nel codice civile.

1. La definizione dell’imprenditore L’unificazione di codice civile (1865) e di commercio (1882) porta nel 1942 alla definizione dell’art. 2082* sull’imprenditore come “chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi”. Nella definizione del 1882 erano commercianti tutti tranne agricoltori, artigiani, Stato, province e comuni: dal 1942 in poi l’imprenditore commerciale (Capo III del Titolo II del Libro V) ricomprende imprenditori agricoli (art. 2135), artigiani (art. 2083) e enti pubblici che esercitino attività commerciale (art. 2201). La nozione economica di impresa (intesa come organizzazione produttiva – capitale e lavoro – che opera per il mercato) non ricomprende oggi lo scopo di lucro (inteso come speculazione) ma quello di retribuzione di un’attività di lavoro autonomo. Per avere impresa ci vuole spendita del nome proprio e professionalità (cioè continuità), ma sono esclusi dall’impresa i professionisti, che operano a carattere meramente personale (senza requisito dell’organizzazione); il lucro è caratteristica solo naturale, e non essenziale. 2. L’impresa nella evoluzione della dottrina e della giurisprudenza e il problema del piccolo imprenditore. La definizione codicistica di imprenditore, influenzata dalla precedente di commerciante, è sovrabbondante e incompleta: sovrabbondante perché ogni attività economica è diretta a produzione e scambio di beni e servizi; incompleta perché manca l’elemento teleologico (lo scopo dell’attività, cioè il mercato); seguendo il codice, si arriverebbe a considerare impresa anche l’attività destinata all’autoconsumo del produttore (c.d. impresa per conto proprio). Lo scopo di profitto non è idoneo a società mutualistiche (cooperative e mutue assicuratrici) e imprese pubbliche, spingendo al paradosso (inaccettabile) di sostenere che è sufficiente che non vi sia diretta e palese esclusione dello scopo egoistico; la svalutazione poi dell’elemento organizzativo (per escludere i professionisti dal concetto di impresa) si basa sulla dottrinale scomposizione di “attività economica” dall’”organizzata”: anche quando il professionista è definito imprenditore (art. 2238) si intende che l’esercizio della professione deve essere organizzato in forma di impresa. Ad esempio, è professionista il medico che usa apparecchiature costose e molti collaboratori, è imprenditore quello che invece gestisce una clinica. Il requisito dell’organizzazione (di fattori produttivi: capitale e lavoro) è essenziale per tutte le imprese e distingue imprenditori da commercianti (che basta che compiano abitualmente atti di commercio per essere definiti tali): lo speculatore di borsa (che tratta un numero rilevante di affari) ha elemento di professionalità che non c’entra con l’organizzazione di mezzi. Il piccolo imprenditore (art. 2083: ‘colui che esercita un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia’, cioè coltivatore diretto, artigiano, piccolo commerciante) si differenzia dal lavoratore autonomo per il requisito dell’organizzazione. La giurisprudenza ha però equiparato nel tempo il piccolo imprenditore e il lavoratore autonomo per colpa della svalutazione monetaria del secondo dopoguerra in Italia e dell’art. 1 della legge fallimentare: esso considera piccolo imprenditore chi esercita attività commerciale con reddito inferiore al minimo imponibile dell’imposta di ricchezza


mobile o gli imprenditori commerciali con capitale investito inferiore a 900.000 lire. L’abolizione (d.p.r. 597/1973) dell’imposta di ricchezza mobile ha spinto la giurisprudenza a applicare solo il secondo criterio a fini fallimentari, allontanandosi dai requisiti codicistici dell’impresa: l’art. 12 della legge fallimentare verrà infine dichiarato incostituzionale dalla sentenza 570/1989 della Corte Cost.) 3. L’impresa nella dottrina e nella giurisprudenza più recenti: a) attività economica b) attività professionale. Ormai l’esegesi ha denunciato le forzature politiche e ideologiche del Libro V del codice civile e abbandonato l’idea di avvicinare imprenditore e commerciante da punto di vista concettuale: meglio vedere la realtà economica dell’impresa nella moderna società industriale. a) Attività economica: l’economicità distingue l’attività d’impresa dall’attività di produzione erogativa o a fondo perduto, che richiede costante apporto di nuovi mezzi finanziari. È economica l’attività produttiva di per sé idonea a coprire i costi di produzione tramite il corrispettivo dei beni e servizi prodotti (il concetto è coerente con la nozione economica di impresa, col Libro V del cc che vi si ispira e vi include le cooperative e enti pubblici economici – negando il criterio teleologico –). b) Attività professionale. Il requisito della professionalità è solo continuità, stabilità e non occasionalità dell’attività esercitata, rileggendo bene l’art. 2082 del cc (senza più inquinamenti teleologici). Non deve essere attività unica e prevalente del soggetto per essere professionale, e neppure che sia pluralità di affari in senso economico (basterebbe un singolo affare, purché complesso, a integrare gli estremi dell’impresa – es. produzione di un film, costruzione di fabbricato per rivenderne gli appartamenti –). 4. Segue: c) attività organizzata. Il piccolo imprenditore. c) Attività organizzata: il codice si rifà all’elemento organizzativo come organizzazione dei fattori di produzione (capitale e lavoro), concetto che esclude il piccolo imprenditore (per cui prevale il lavoro proprio e dei familiari, art. 2083) o meglio, lo contiene in limitate dimensioni organizzative (cosa che farebbe rientrare anche il lavoratore autonomo). Invece è piccolo imprenditore chi possiede i requisiti dell’art. 2082 sia pur in presenza di quelli del 2083 (lavoro proprio o dei familiari): cioè l’organizzazione come gli imprenditori ‘non piccoli’. Il mix lavoro proprio/capitali investiti ha dato adito a numerose dispute dottrinali e problemi giurisprudenziali: le categorie ex art. 2083 non sono univoche e sono state riviste (es. artigiano, coltivatore diretto ecc.). Oggi si parla di prevalenza dal punto di vista quantitativo-funzionale o sull’elemento organizzazione (l’organizzazione del piccolo imprenditore non ha cioè propria autonomia al di là del suo personale contributo di lavoro e capitale). 5. L’impresa nel codice civile e nella normativa comunitaria. Il Trattato di Roma, istitutivo della Cee, conferma il fondamento della nozione economica di impresa (rinvenibile nei lavori preparatori del codice del ‘42): è a questo concetto pregiuridico di impresa come organismo economico (caratterizzato da organizzazione di fattori della produzione, stabilità e obiettivo di riprodurre ricchezza) che riferisce la nozione comunitaria di impresa. La semplice economicità (idoneità a riprodurre ricchezza impiegata) prevale su produzione di utile, titolarità e forma giuridica dell’impresa (infatti le imprese pubbliche non sono escluse dall’applicazione del Trattato di Roma – art. 90 – ora art. 86 dopo il Trattato di Amsterdam o degli articoli – 85 ora 81 – sui patti limitativi di concorrenza tra società madre e società figlia, elementi di un’unica entità economica).

Sezione II: L’imputazione dell’attività di impresa.

1. Imputazione dell’attività di impresa


Il codice disciplina l’imprenditore e non l’impresa (la cui nozione ne è derivata) creando il complesso problema dell’imputazione dell’attività di impresa (cioè il criterio di individuazione del soggetto che assume la qualità di imprenditore in relazione a una data attività imprenditoriale). L’art. 2082 usa il predicato “esercita” di non facile interpretazione. a) per la tesi dominante l’imputazione richiede la c.d. spendita del nome. L’interessato deve agire in nome proprio o altri agiscono in suo nome (solo su di lui cadono responsabilità e rischio giuridico dell’attività). Se c’è rappresentante legale o volontario l’imprenditore è il rappresentato; se c’è un prestanome, questi assume la qualità di imprenditore. Gli effetti dell’atto vengono imputati a colui il cui nome è speso nel compimento dell’atto medesimo (principio generale, cfr art. 1705). Neppure l’art. 2208, che prevede la responsabilità solidale dell’institore e l’imprenditore (per gli atti di impresa compiuti dal primo in nome proprio), contraddice il principio: sancisce presunzione di riferibilità alla sfera giuridica dell’imprenditore per gli atti dell’institore (a tutela dei terzi convinti della pertinenza dell’atto all’impresa). b) la tesi opposta fa leva sull’esercizio effettivo in senso economico dell’impresa: è imprenditore chi dirige effettivamente l’impresa, facendo propri gli utili e le perdite, anche se formalmente il titolare verso i terzi è diverso (es. prestanome, in cui l’imprenditore effettivo o occulto ha comunque responsabilità di impresa). L’art. 1472 l.fall. dà supporto normativo a questa tesi, volta a tutelare i creditori (lavoratori e fornitori) che non sono garantiti dal patrimonio del prestanome: ‘se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta la esistenza di altri soci illimitatamente responsabili il tribunale dichiara il fallimento dei medesimi’ (fallimento di socio occulto di una società palese e di socio occulto di società occulta). Questa tesi manca di supporto normativo: l’art. 147 l.fall. non basta per supportare un criterio di imputazione diverso da quello generale (per il fallimento del socio illimitatamente responsabile non rileva la spendita del nome del socio, ma del nome della società): semmai è più corretto rilevare che la responsabilità è inscindibile dal potere di gestione (artt. 2267, 2320) e quindi è imprenditore il prestanome ma è coinvolto nella responsabilità anche l’imprenditore effettivo. La giurisprudenza tutela comunque i terzi anche se non accoglie appieno nessuna delle due tesi (imprenditore occulto o corresponsabilità dell’imprenditore effettivo in senso economico): il sistema più usato è configurare l’esistenza di una società di fatto, non senza forzature logiche (giustificate dal voler coinvolgere tutti gli interessati ai risultati dell’iniziativa economica senza il problema di cercare l’effettivo esercente l’impresa). 2. La sostituzione nell’esercizio dell’impresa. L’imprenditore incapace di agire. I casi previsti per legge di dissociazione tra la titolarità e l’esercizio dell’impresa sono: a) sequestro giudiziario di azienda (art. 6701 cpc); b) esercizio provvisorio dell’impresa del fallito (art. 90 l.fall.); c) amministrazione giudiziaria ex art. 2409; d) commissariamento delle società cooperative e dei consorzi (artt. 2545 16 e 1619). Analogo è il caso dell’imprenditore incapace di agire, ma con disciplina diversa tra attività agricola e commerciale (prevista in special modo dal codice): per le imprese agricole si applicano le norme generali su potestà dei genitori, tutela e curatela. Minore, interdetto e inabilitato non possono iniziare una nuova impresa commerciale, neppure tramite interposizione gestoria di genitori o tutore (vedi artt. 3205 e 425, che prevedono autorizzazione del tribunale su parere del giudice tutelare, solo per continuare l‘esercizio di una impresa commerciale) Il minore emancipato invece può (art. 397), ma sempre previa autorizzazione del tribunale, acquistando così la piena capacità di agire (ma solo per l’emancipazione di


diritto a seguito di matrimonio – art. 390 – del maggiore di 16 anni per motivi gravi – art. 84 –). L’incapace acquista la qualità di imprenditore commerciale solo con autorizzazione all’esercizio dell’impresa (che ha quindi efficacia costitutiva), ma gli obblighi che ne derivano ricadono sul rappresentante legale. L’inabilitato autorizzato può invece gestire personalmente l’impresa con l’assistenza del curatore (salvo autorizzazione subordinata a nomina di institore – art. 425 –). La piccola impresa (basata sul lavoro personale del suo titolare e sulla presenza di dipendenti personalmente diretti dal piccolo imprenditore stesso) non tollera invece dissociazione tra titolarità e esercizio dell’impresa: ad essa non si applica quindi la disciplina prevista per l’impresa commerciale. Sono posti divieti per incompatibilità a carico di quanti esercitano determinati uffici o professioni (es. impiegati statali, notai, avvocati) all’esercizio di impresa commerciale: la violazione del divieto comporta sanzioni amministrative, ma non preclude l’acquisto della qualità di imprenditore (e del resto i soggetti non hanno capacità di agire limitata). L’acquisto della qualità non è impedito neppure per inabilitazione temporanea all’esercizio di impresa (come nei casi di bancarotta o ricorso abusivo al credito dell’imprenditore fallito – artt. 216-218 l.fall. –) 3. Inizio dell’impresa. L’acquisto della qualità di imprenditore (= colui che esercita un’attività di impresa) non richiede atto formale: ma quando può dirsi iniziato l’esercizio? Né con la semplice intenzione né con la richiesta di concessioni o autorizzazioni amministrative prescritte talvolta. Sono esercizio solo gli atti di gestione (es. acquisto e successiva compravendita sia di merci che di materie prime/prodotti finiti) o anche gli atti di organizzazione dell’impresa (affitto dei locali, assunzione del personale)? Per questo si usa distinguere gli atti di organizzazione dagli atti dell’organizzazione (cioè i veri e propri atti di gestione, senza i quali, per alcuni, non c’è imprenditore). La nozione stessa di atto di gestione è tuttavia controversa: è sufficiente il primo atto tipico (es. acquisto della merce) o bisogna completare il processo di produzione e/o scambio (acquisto-rivendita merci, acquisto-lavorazione materie prime-vendita prodotto finito)? Gli Autori fanno coincidere l’inizio dell’attività con il momento in cui risulta inequivocabile che una serie di atti è preordinata alla gestione di un’impresa (non basta affittare un locale, ma se poi si acquistano beni strumentali e si assumono commessi non si deve attendere l’effettivo esercizio del commercio per considerare iniziata l’attività). La legge (artt. 2082, 2195, 2196, 2214) fa riferimento all’”esercizio” in modo equivoco, non chiarendo il concetto circa l’impresa e non escludendo che in esso rientri anche l’attività di organizzazione preordinata (come la gestione) alla produzione e scambio di beni o servizi. Dottrina e giurisprudenza poco dicono in merito: la disciplina della concorrenza sleale, ad esempio, è applicabile anche al danneggiante di chi sta organizzando la propria attività di impresa; anche il compimento di un unico affare (es. acquisto di immobile da destinare ad albergo), con conseguenti atti complessi, può essere indice di inizio dell’attività di impresa. L’inizio dell’impresa è quindi da individuare nel compimento di una serie di atti che denuncino il loro coordinamento al fine della produzione o nello scambio di beni e servizi, a prescindere dalla natura gestoria o meramente organizzativa dei medesimi: ciò al fine di tutelare creditori, terzi, concorrenti e, più in generale, l’affidamento fornendo sufficiente margine di certezza circa la natura dell’oggetto dell’attività di impresa. Non basta quindi acquistare un immobile industriale (lo si potrebbe rivendere…), ma l’acquisto di un brevetto, l’assunzione di operai o il mutuo condizionato a esercizio di attività industriale rendono il soggetto imprenditore anche senza attendere lavorazione/vendita o rivendita.


4. Fine dell’impresa. Anche la cessazione dell’impresa è dibattuta, rendendo necessario vedere se essa cessa con la cessazione della fase produttiva o anche della fase di liquidazione: l’opinione prevalente indica come insufficiente la cessazione della gestione attiva, alla camera di commercio o la restituzione/cessazione della licenza di esercizio. La permanenza dell’organizzazione aziendale (e non dei soli crediti o debiti dell’impresa) impedisce la cessazione, che avviene invece, inequivocabilmente, quando sono posti in atto negozi, analoghi a quelli compiuti in corso di esercizio, intesi a distruggere l’organizzazione medesima (es. vendita di appartamenti da parte dell’imprenditore edile anche dopo anni dalla cessata attività di costruzione, cessione in blocco delle attrezzature produttive ecc.). La constatazione che non sussiste più un complesso aziendale utile all’esercizio dell’attività dimostra la disgregazione del complesso aziendale, stabilita caso per caso su questioni di fatto (non esiste più l’impresa che mantiene pochi dipendenti solo per le procedure di liquidazione o l’impresa di costruzioni con alcuni appartamenti invenduti ma ormai impossibilitata a proseguire perché senza attrezzature e/o dipendenti). 5. Inizio e fine dell’impresa per le società e per gli altri enti privati e pubblici. Società e enti pubblici economici seguono diversi criteri. Le società, soggetti istituzionalmente creati per l’esercizio di una impresa (non mancano mai dei requisiti di professionalità e organizzazione), acquisterebbero la qualità di imprenditore fin dalla loro costituzione, indipendentemente dall’effettivo esercizio dell’attività e la perderebbero al momento della cancellazione dal registro delle imprese. Alcuni sostengono però che anche le società debbano avere il requisito della effettività dell’esercizio (come per le imprese individuali). Gli enti pubblici sono disciplinati dagli artt. 2093 e 2201 che ne specificano l’acquisto della qualità di imprenditore commerciale quando l’attività commerciale sia oggetto esclusivo o prevalente dell’ente. Controversa è la qualità di imprenditore di associazioni, fondazioni e degli altri enti privati con finalità ideali non economiche: devono seguire la disciplina degli enti pubblici (esercizio in via principale) o quella dell’imprenditore individuale (esercizio anche in via accessoria e marginale)? Le norme sugli enti pubblici (es. artt. 2093 e 2001) hanno carattere eccezionale e quindi è meglio considerare imprese questi enti quando hanno connotati di professionalità (continuatività) in presenza di attività economica organizzata a fini di produzione e scambio di beni o servizi. La qualificazione, negli enti considerati, dell’attività economica pone il problema di distinguere l’attività di impresa dall’attività di erogazione, che serve a finanziare l’attività non economica e ideale dell’ente (ad es. la gestione di un asilo-nido a pagamento per finanziare un orfanotrofio, dove l’economicità della gestione è presupposto essenziale per conseguire utili da destinare all’attività ideale). Se invece l’attività economica è il mezzo diretto per conseguire i fini ideali dell’ente (es. l’editrice cattolica per fini di diffusione culturale) si guarda come la gestione sia asservita al perseguimento degli stessi fini non economici (che ne condizionano l’economicità, riportando spesso la gestione in equilibrio con finanziamenti esterni): invece tutto è più semplice, in teoria, quando i beni e i servizi sono erogati gratuitamente.

Sezione III: Impresa agricola, impresa soggetta a registrazione e impresa commerciale

1. Il sistema del codice. Il Titolo II del Libro V del cc, “Del lavoro nell’impresa” è diviso in tre capi: il Capo I


(impresa in generale) è circoscritto solo al rapporto di lavoro, se si escludono le norme sulla responsabilità dell’imprenditore (artt. 2088/2092); il Capo II (impresa agricola) si risolve nella regolazione di contratti agrari di tipo associativo, visti i caratteri negativi (art. 2136) o di rinvio (artt. 137 e 2138) delle norme generali contenute; è solo il Capo III (imprese commerciali e altre imprese soggette a registrazione) che disciplina il fenomeno e l’attività dell’impresa (c.d. statuto dell’imprenditore commerciale). La disciplina generale dell’impresa (e sua nozione) si trovano nelle norme che il codice ricollega all’esercizio di una impresa o alla qualità di imprenditore senza ulteriori specificazioni (artt. 1330 e 1722), quelle su azienda (artt. 2555ss.) e concorrenza sleale (artt. 2598ss.). 2. Impresa agricola. Secondo l’art. 2135 (modificato) è imprenditore agricolo colui che “esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse”. La norma, modificata dall’art. 1 del d.lgs. 228/2001, descrive una serie di attività tipiche rispetto a quelle previste dall’originario codice del 1942: ma la crescita della c.d. agricoltura industrializzata e il mancato collegamento con un fondo agricolo delle attività di coltivazione-allevamento (un tempo invece requisito necessario e sufficiente per questo tipo di impresa) non sono più visti come indice di non ascrivibilità nella categoria. Viceversa dottrina e giurisprudenza qualificavano come agricole le produzioni fondate su un “ciclo biologico naturale” (interpretazione estensiva), e cercavano di risolvere il riferimento all’”allevamento” del “bestiame” (e non di “animali”): tutto questo è stato risolto dal legislatore del 2001 che comprende tra gli “animali” qualsiasi specie e specifica che le attività tipicamente agricole ex art. 2135 “si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo o le acque dolci, salmastre o marine”. Così sono state conciliate la tesi del rapporto col fondo con quella del “ciclo biologico” naturale, escludendo che sia impresa agricola l’acquisto di animali o vegetali a solo scopo di rivendita (senza una qualche fase di ciclo biologico, come, ad es. l’ingrasso dei suini o la coltivazione di piante adulte acquistate da terzi). Il ciclo biologico rimanda anche al requisito dell’”utilizzazione o possibilità di utilizzazione” di fondo, bosco o acque. Non modificare radicalmente il ciclo biologico naturale mantiene la produzione nei limiti di impresa agricola (pur utilizzando tecniche moderne e sofisticate), anche senza utilizzo effettivo di ambiente naturale: vi rientrano perciò anche coltivare ortaggi e fiori in serra, allevare polli in capannone o pesci in vasche alimentate da acque dolci o marine (sono escluse invece le colture idroponiche e i polli in batteria – perché alterano il “ciclo biologico” di piante e animali, criterio ormai codificato –). 3. Segue: le attività connesse. Il testo originario dell’art. 20352 considerava connesse solo “le attività dirette alla trasformazione e all’alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura”, cioè le attività c.d. atipiche, ma connesse a quelle essenziali (es. trebbiatura e aratura conto terzi, monta taurina, agriturismo). Il nuovo testo include tra le tipiche molte attività prima atipiche. Al criterio di normalità è stato sostituito il criterio della “prevalenza” (dei prodotti ottenuti dalla coltivazione o dall’allevamento nell’esercizio delle prime attività o di attrezzature o risorse dell’azienda nell’attività di fornitura di beni e servizi), fermo restando il rigido requisito della “connessione” (“prevalenza”) con le “risorse” delle attività essenzialmente agricole. 4. Le imprese soggette a registrazione. Il Capo III è dedicato alle imprese commerciali e alle altre imprese soggette a registrazione, entrambe obbligate all’iscrizione nel registro delle imprese (cioè con applicazione della disciplina della pubblicità legale). Gli artt. 2195ss. prevedono imprese


commerciali (art. 2195) e tutte le società costituite, secondo uno dei tipi regolati nei capi III e seguenti del Titolo V (oltre alle società cooperative), qualunque sia l’attività esercitata. Sono compresi anche: 1) i consorzi per coordinamento produzione e scambio aventi attività esterna (art. 2612); 2) i gruppi europei di interesse economico (art. 3 d.lgs. 240/1991); 3) enti pubblici con oggetto esclusivo o principale di attività commerciale (art. 2201). Le piccole imprese, le imprese agricole e le società semplici sono iscritte in una sezione speciale del registro delle imprese (l. 580/1993 e d.p.r. 558/1999) con effetti di pubblicità legale; società semplici e altre categorie di piccoli imprenditori che esercitano altre attività sono iscritte per il solo fine di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia. 5. Impresa commerciale. Gli artt. 2203/2221 sono previsti per disciplinare in modo particolare le imprese commerciali, che pure non sono definite espressamente dal codice (ma solo citate dall’art. 21952 come obbligate a registrazione e prese come paradigma dispositivo per tutte le attività che esercitano commercio). Sono imprenditori commerciali secondo il 21952 (soggetti all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese) quanti esercitano attività: 1) industriale diretta alla produzione di beni e servizi; 2) intermediaria nella circolazione dei beni; 3) di trasporto per terra, per acqua o per aria; 4) bancaria o assicurativa; 5) ausiliarie alle precedenti. Questo elenco è stato considerato esorbitante e riduttivo: le imprese di tipo 1 e 2 sono le sole caratterizzanti mentre le altre ne sono solo specificazione; inoltre l’elenco non esaurisce le attività economiche non agricole né quelle commerciali previste dal codice di commercio del 1882 (il problema di individuare le imprese commerciali rileva per rappresentanza, scritture contabili e procedure concorsuali in caso di insolvenza – disciplina speciale della categoria –). 6. Impresa commerciale, impresa agricola e impresa civile. La dottrina considera commerciali le imprese che non rientrano in altra categoria (ampliando così l’elenco dell’art. 21952, che pure ha tenore letterale e non può includere tutte le imprese non agricole): esisterebbe perciò una terza categoria di imprese definibili solo in senso negativo (né commerciali né agricole: imprese civili) cui applicare solo le disposizioni generali sull’impresa. Il requisito della commercialità è, sostanzialmente, basato su attività di intermediazione (il commerciante è colui che si interpone nella circolazione dei beni), anche se questa tesi non sembra trovare riscontro nel codice (non tutte le attività commerciali del 2195 sono così connotate): semmai l’intermediazione avviene tra chi offre i fattori della produzione (capitali e lavoro) e chi domanda beni e servizi. Il requisito della industrialità (modificazione o trasformazione di risorse naturali o altri beni) a nulla serve perché non comprende tutte le imprese commerciali (soprattutto quelle produttrici di servizi come ad. es. le case di cura, le imprese di spettacoli teatrali o sportivi, le c.d. agenzie di disbrigo pratiche ecc.); anche l’attività industriale pura non sarebbe commerciale (es. industrie estrattive come cave e miniere), mancando del requisito della commercialità. Infine il requisito di intermediazione nella circolazione esclude chi commercia beni propri e chi eroga credito mediante patrimonio proprio (quindi neppure le banche). Tutto ciò dimostra che la tesi del tertium genus di imprese (“civili”) non è accettabile (non si applica ai settori terziario e finanziario), rimandando invece alla disciplina


dell’impresa commerciale (contabilità, rappresentanza, procedure concorsuali) anche queste imprese (es. imprese di pubblici spettacoli o agenzie di pubblicità, e tutte quelle che pure impiegano capitali notevoli e/o mano d’opera). Il tenore dei lavori preparatori del codice civile induce solo a stabilire che non si deve applicare alle imprese agricole la più estensiva disciplina delle imprese commerciali. 7. Il registro delle imprese. Imprese commerciali e altre imprese soggette a registrazione sono assoggettate al regime della pubblicità legale (il cui fine è quello di rendere di pubblico dominio determinati atti o fatti relativi alle imprese stesse). L’art. 2188 prevede quindi l’istituzione del registro delle imprese (reso finalmente operativo dall’art. 8 della l. 580/1993) tenuto da un ufficio apposito sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale e retto da un conservatore nominato dalla CCIAA; il registro andava coordinato con i soppressi (1997) Busarl e Busc: oggi bastano, per atti e fatti, l’iscrizione o il deposito nel registro stesso. Gli artt. 2189ss. regolano le modalità e gli effetti dell’iscrizione, che avviene su domanda dell’interessato o d’ufficio – artt. 2189 e 2190 – nell’ufficio del registro delle imprese della circoscrizione in cui l’impresa ha la sede; gli artt. 2196 e 2199 dispongono che atti e corrispondenza relativa deve avere indicazione del registro di iscrizione; se si apre una sede secondaria con rappresentanza stabile, essa si iscrive sia nell’ufficio dove si trova la sede principale sia in quello dove c’è la secondaria stessa. L’ufficio del registro deve accertare l’autenticità della sottoscrizione e che l’atto da registrare siano fra quelli indicati dalla legge e siano formalmente regolari (ma senza controllo di validità dell’atto): a) l’imprenditore individuale iscrive dati anagrafici, ditta, oggetto e sede dell’impresa, eventuali sedi secondarie e cognome e nome di institori e/o procuratori. Si iscrivono anche provvedimenti di autorizzazione all’esercizio di impresa nell’interesse del minore (emancipato e no) e dell’interdetto o dell’inabilitato (artt. 2196-2198) b) le società commerciali e i consorzi con attività esterna iscrivono atti o fatti (e loro modifiche) secondo i dettami dei capi III ss. del titolo V, del titolo VI e nel capo II del titolo X (oltre alla cessazione dell’impresa). 8. Segue: gli effetti della pubblicità legale. L’iscrizione nel registro delle imprese ha efficacia dichiarativa, per cui si presumono noti ai terzi i fatti ivi iscritti (presunzione assoluta, non è ammessa prova contraria). I fatti non iscritti si presumono ignoti ai terzi, salvo prova contraria a carico dell’obbligato all’iscrizione (art. 2193). In casi eccezionali l’iscrizione ha: - efficacia totalmente costitutiva: è presupposto di efficacia dell’atto tra le parti e verso i terzi; es. iscrizione della società di capitali (SPA, SAPA, SRL) e cooperative (artt. 2331, 2454, 2463 e 2523) con cui dette società acquistano la personalità giuridica; e ancora: fusione e scissione di società (entrambe producono effetti solo dalla data dell’ultima delle iscrizioni effettuate a norma dell’art. 2504); - efficacia parzialmente costitutiva: è presupposto di efficacia dell’atto solo verso i terzi; es. riduzione del capitale sociale per rimborso ai soci delle quote o azioni pagate o per liberazione dall’obbligo di ulteriori versamenti (art. 2306, 2445 e 2482), la cui delibera si esegue solo dopo 3 mesi dall’iscrizione (salvo opposizione di creditore sociale anteriore all’iscrizione). 9. La disciplina speciale dell’impresa commerciale: a) la rappresentanza. Lo statuto dell'imprenditore commerciale (Sezione III del Capo III del Titolo II) è disciplina organica dell'attività di impresa, e affonda le sue radici nella disciplina del commerciante dettata dal codice di commercio del 1882 (che riprendeva a sua


volta alcuni degli istituti più antichi della lex mercatoria. Allo statuto infatti appartengono le norme sulla rappresentanza, sulla tenuta delle scritture contabili e l'art. 2221 sulla soggezione al fallimento e al concordato preventivo in caso di insolvenza, con rinvio alla legge speciale (c.d. legge fallimentare: v. infra, cap. XV). Comunemente viene compreso nel c.d statuto dell'imprenditore commerciale anche l'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese (ma la categoria delle imprese soggette a registrazione è più ampia di quella delle imprese commerciali, come già visto). a) La rappresentanza. I1 § 1 della Sez. III regola la c.d. rappresentanza commerciale , e cioè i poteri di rappresentanza di alcune figure tipiche di collaboratori stabili dell'imprenditore commerciale: l'institore, i procuratori e i commessi. Queste forme speciali (cfr. art. 1400) danno potere di rappresentanza a particolari categorie di collaboratori, presunto come inerente alle funzioni espletate in seno all'impresa (cfr. artt. 1387 ss.) e con eccezioni opponibili ai terzi solo se pubblicate o comunque portate a conoscenza con mezzi idonei. La ratio di questa disciplina va individuata nella esigenza di sicurezza delle negoziazioni e di tutela verso i terzi contraenti (cfr. art. 1398). Institore è colui che è preposto dal titolare all'esercizio dell'impresa, o di un suo ramo o di una sede secondaria (art. 2203). La preposizione institoria presuppone attribuzione di poteri gestori analoghi a quelli dell'imprenditore (suo “alter ego”, in quanto presiede alla gestione dell'impresa o di una sua unità operativa organica dotata di una propria autonomia gestionale (sede secondaria, ramo di attività). All’institore compete l'attribuzione ex lege del potere di rappresentanza per tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa (o del ramo o della sede secondaria), con le sole limitazioni previste dall'art. 2204: egli ha quindi il potere di compiere in nome dell'imprenditore tutti gli atti necessari o utili per l'esercizio dell'impresa (la legge prevede apposita procura solo per alienazione e ipoteca di beni immobili). Oltre a quello di carattere sostanziale si aggiunge il potere di rappresentanza di diritto processuale, per cui l’institore può stare in giudizio in nome del preponente, sia come attore che come convenuto, per le obbligazioni dell’impresa. Per l’ampiezza della c.d. procura institoria esistono norme che obbligano l’institore alla iscrizione nel registro delle imprese e alla tenuta delle scritture contabili (art. 2205) e la previsione di sanzioni penali in caso di fallimento dell'impresa (art. 227 l. fall.). La procura institoria, conferibile con qualunque forma (addirittura tacita), può essere limitata, ma non in modo da privare l'institore delle sue funzioni direttive di carattere generale e del potere generale di rappresentanza: gli atti compiuti in forma particolare richiedono che la procura debba rivestire la stessa forma (cfr. art. 1392).La procura institoria, le sue modificazioni o la revoca devono essere depositata per l'iscrizione nel registro delle imprese. In mancanza della iscrizione la rappresentanza si reputa generale e non sono opponibili ai terzi eventuali limitazioni, se non si prova che questi le conoscevano (art. 2206-2207). Qualora l'institore abbia omesso di spendere i l nome dell'imprenditore (c.d. contemplatio domini), il terzo può agire direttamente nei confronti dell'imprenditore se l'atto è pertinente all'esercizio dell’impresa (art. 2208), ferma restando la responsabilità personale dell'institore: si presume cioè che l'institore, nell'espletamento del suo incarico, agisca in rappresentanza dell’imprenditore (norma solo a favore del terzo: non vale per l’institore). La pubblicità della procura institoria (artt. 2206 e 2207) si richiede anche per i procuratori, che, in base ad un rapporto continuativo, hanno potere di compiere per l'imprenditore gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, pur non essendo preposti ad essa (art. 2209). La differenza tra institore e procuratore risiede nella mancanza della “preposizione”, intesa come potere generale di direzione dell'attività dell’impresa o di una sua unità operativa (ramo, sede secondaria): i procuratori hanno poteri gestori e di rappresentanza circoscritti a determinati atti o serie di atti.


Per alcuni il procuratore è privo di poteri gestori perché la sua attività esulerebbe da qualsiasi potere decisionale e i suoi compiti sarebbero meramente esecutivi (a differenza dell’institore): tuttavia il codice definisce il procuratore come colui che ha potere di compiere “atti pertinenti all'esercizio dell’impresa” (cfr. art. 2209), e cioè atti della stessa natura di quelli che costituiscono il contenuto dei poteri dell'institore (cfr. art. 2204). Sono meramente esecutive invece le funzioni dei commessi, i cui poteri di rappresentanza sono commisurati ai loro compiti (art. 22101): essi non possono tuttavia, senza autorizzazione espressa, esigere il prezzo delle merci non consegnate, concedere dilazioni o sconti che non siano d'uso, né derogare a condizioni generali di contratto o a clausole stampate sui moduli dell'impresa (artt. 22102, e 2211): fuori dai locali dell’impresa non possono esigere il prezzo delle merci da essi vendute, o qualora alla riscossione sia palesemente destinata una cassa speciale (art. 2213). L'imprenditore può porre ulteriori limitazioni ai poteri di rappresentanza dei commessi, ma queste limitazioni sono opponibili ai terzi soltanto se portate a loro conoscenza con mezzi idonei: ad essi non si applicano infatti le disposizioni degli artt. 2206 e 2207 sulla pubblicità legale della procura. 1 0. S eg ue : b) l e sc r i t t ur e co nt ab i l i . Le scritture contabili documentano l'attività dell'imprenditore, la consistenza del suo patrimonio e i risultati della gestione: alcune di esse sono d’obbligo solo per gli imprenditori commerciali (art. 2214), mentre sono esonerati del tutto i piccoli imprenditori (art. 2214, uc). La tenuta di una contabilità più o meno complessa è una esigenza propria di tutti gli imprenditori, in quanto strumento di accertamento delle operazioni compiute nell’esercizio dell'impresa e dei risultati economici e patrimoniali che ne conseguono (vedi infra cap. VI). L'obbligo si estenda a tutte le imprese soggette a registrazione, e quindi anche alle società costituite in forma commerciale che esercitano attività non commerciale (cfr. art. 2200)? Il dubbio nasce dal fatto che, sebbene gli artt. 2214 ss. siano compresi nella disciplina speciale delle imprese commerciali, la disciplina delle società commerciali prevede l'obbligo della tenuta delle scritture contabili senza distinguere tra società che esercitano attività commerciale e società che non la esercitano (cfr. artt. 2302, 2421, 2423 e 2490). 11. Segue: scritture contabili obbligatorie. L'imprenditore deve tenere il libro giornale e il libro degli inventari, oltre alle scritture contabili richieste da natura e dimensione dell'impresa, e conservare ordinatamente per ciascun affare gli originali/le copie delle lettere, dei telegrammi e delle fatture ricevute/spedite (art. 2214). Il codice italiano sceglie il sistema misto fra quello di elencare tutte le scritture obbligatorie per qualsiasi categoria di impresa e quello di prevedere l'obbligo di tenere tutte le scritture richieste dalla natura e dalla dimensione dell'impresa: fissa cioè il minimum di scritture contabili che l'imprenditore è obbligato a tenere, ma prescrive anche che siano tenute le altre scritture di volta in volta richieste dalla natura e dalla dimensione dell’impresa. Il libro giornale contiene l'annotazione, giorno per giorno, delle operazioni compiute dall'impresa (art. 2216). Il libro degli inventari contiene la indicazione e la valutazione delle attività e delle passività relative all'impresa, nonché, separatamente, delle attività e delle passività dell'imprenditore estranee all'impresa (art. 2217): questo perchè l'imprenditore risponde dei suoi debiti, siano o meno contratti per l'esercizio dell'impresa, con tutto il suo patrimonio. L'inventario deve essere redatto all'inizio dell'impresa e successivamente ogni anno. L'inventario si chiude con il bilancio e il conto dei profitti e delle perdite (art.


22172). Il bilancio è un prospetto contabile riassuntivo della situazione patrimoniale dell'impresa alla fine dell'esercizio annuale, e si compone del bilancio propriamente detto o conto patrimoniale, che deve evidenziare la situazione complessiva del patrimonio aziendale, e del conto dei profitti e delle perdite o conto economico, che deve dimostrare gli utili conseguiti o le perdite subite. La legge prevede l'osservanza di determinate formalità per la tenuta dei libri contabili, tradizionalmente distinte in formalità estrinseche e intrinseche: il libro giornale e il libro degli inventari, prima di essere messi in uso, devono essere numerati progressivamente in ogni pagina (art. 22152). L'inventario deve essere sottoscritto dall’imprenditore e presentato entro 3 mesi dal termine per la presentazione della dichiarazione dei redditi delle imposte dirette (art. 2217). Le formalità intrinseche riguardano invece i criteri da seguire nella tenuta della contabilità. L'art. 2219 non impone un determinato sistema contabile. Le scritture devono essere tenute secondo le norme di una ordinata contabilità, e cioè ordinatamente e secondo i criteri del sistema di contabilità prescelto (vedi cap. VII). Sono vietati gli spazi in bianco, le interlinee e i trasporti in margine. Sono vietate anche le abrasioni; se si devono apportare delle correzioni, le parole corrette devono restare leggibili (art. 2219). Per 10 anni dalla data di ultima registrazione si conservano le scritture contabili; per lo stesso periodo devono essere conservate fatture, lettere e telegrammi ricevuti e spediti. Le scritture contabili possono anche essere conservate come registrazioni su supporti di immagini, sempre che le registrazioni corrispondano ai documenti e possano in ogni momento essere rese leggibili con i mezzi messi a disposizione dal soggetto che utilizza detti supporti (art. 2220). 12. Segue: rilevanza della regolarità delle scritture contabili. L'inosservanza dell'obbligo della tenuta di una contabilità regolare comporta soltanto l'applicazione di sanzioni eventuali e indirette. In particolare l'imprenditore che non abbia tenuto regolare contabilità non può essere ammesso al concordato preventivo e all'amministrazione controllata (artt. 160 e 187 l. fall.); in caso di fallimento, incorre nel reato di bancarotta (artt. 216 e 217 l. fall.). La regolarità assume invece una rilevanza diretta sul piano probatorio. Le scritture contabili, anche se tenute irregolarmente, fanno prova contro l'imprenditore, ma chi se ne avvale non può scinderne il contenuto (art. 2709). La provenienza della documentazione fa presumere che il fatto sfavorevole all'imprenditore si sia effettivamente verificato. Si tratta però di una presunzione iuris tantum, che ammette prova contraria di inesistenza del fatto. La tenuta di regolare contabilità consente all’imprenditore di usare una scrittura come prova a suo favore, anche se limitata ai rapporti tra imprenditori inerenti all'esercizio dell'impresa (art. 2710). Grazie a contabilità regolare il giudice, cui le scritture sono comunicate integralmente o esibite (art. 2711) può accettare l’efficacia probatoria e la veridicità dei fatti registrati nelle scritture contabili tenute dalla controparte. La comunicazione integrale può essere ordinata dal giudice solo nelle controversie che investono la generalità dei rapporti dell'impresa (scioglimento, la comunione dei beni e la successione mortis causa), per le quali è necessaria un’indagine completa della contabilità, anche in pregiudizio del legittimo interesse dell'imprenditore alla riservatezza. Altrimenti il giudice ordina solo l’esibizione delle scritture contabili per estrarne le registrazioni relative alla controversia. Gli estratti autentici delle scritture contabili regolarmente tenute permettono infine all'imprenditore di ottenere decreto ingiuntivo per i crediti relativi a somministrazioni di merci e di denaro (art. 634 2 c.p.c.).


Sezione IV:, La disciplina speciale dell'impresa artigiana.

1. L'impresa artigiana nel sistema del codice civile e della legislazione s pe ci a l e. L’impresa artigiana si pone accanto alle forme d'impresa già viste (agricola, commerciale e civile) che assume grandissima rilevanza economica con caratteristiche peculiari sul piano della concettualizzazione giuridica. Rilevano 2 aspetti: a) la determinazione dell'oggetto dell’impresa artigiana, (delimitazione di un settore di attività economiche e modalità organizzative adottate nell'esercizio dell'attività); b) la connessione sancita dal legislatore (art. 2083) fra l'artigiano (cioè chi esercita l'impresa artigiana) e la fattispecie del piccolo imprenditore. 2. L'oggetto dell'impresa artigiana. L’abrogato codice di commercio considerava l’attività artigiana come non commerciale: oggi l'artigiano è considerato come un imprenditore a tutti gli effetti, dopo l’evoluzione iniziata con l'art. 5 del r.d. 1130/1926 che considerava artigiani gli “esercenti per proprio conto una piccola industria, nella quale essi medesimi lavorano”. Questa definizione già in realtà conteneva i requisiti della moderna impresa artigiana: industrialità e speciale organizzazione aziendale caratterizzata dalla partecipazione al lavoro del titolare dell'impresa. L'oggetto dell'attività artigiana è oggi disciplinato dalla legge 443/1985 (legge-quadro per l'artigianato), che, all'art. 31 dà una definizione formulata in negativo. Per la norma è artigiana l'attività che abbia per “scopo” prevalente (ma meglio si sarebbe detto “oggetto”) “lo svolgimento di un'attività di produzione di beni, anche semilavorati, o di prestazioni di servizi, escluse le attività agricole e le attività di prestazione di servizi commerciali, di intermediazione nella circolazione dei beni o ausiliari di queste ultime, di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, salvo il caso che siano solamente strumentali e accessorie all'esercizio dell'impresa”. Possono quindi essere artigiane tutte quelle attività di produzione di beni o di prestazione di servizi che siano esercitate fuori dai settori agricolo e commerciale (oltre a bancario, finanziario od assicurativo, ove si richiedono forme societarie speciali): si rientra dunque ancora una volta nell'ipotesi dell'art. 2195, n. 1, rimanendo così confermato anche oggi quanto il decreto del 1926 diceva in modo più semplice e lineare, cioè che l'artigianato è una forma speciale d'industria. Dall'industria l'artigianato si distingue, dunque, non per l'oggetto in senso stretto dell'attività, ma per i requisiti qualitativi connessi con le modalità organizzative dell'esercizio di essa. Sancisce infatti l'art. 1 1 l. 443/1985 che è artigiano colui che esercita l'attività “svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo”: il requisito della manualità è importante, perché pone in rilievo lo speciale valore personale della guida dell'imprenditore, in funzione sia esemplificativa per gli addetti, sia formativa per gli apprendisti. L'esercizio dell'attività artigiana è in linea di principio libero (art. 2 2 l. 443/1985, art. 41 Cost.). A tutela e garanzia degli utenti, l'artigiano - così come anche gli imprenditori non artigiani - deve essere in possesso dei requisiti tecnico-professionali previsti dalla legge dello Stato. Si tratta delle c.d. attività ad accesso controllato (estetisti, parrucchieri, autoriparatori, impiantisti, ecc.). 3. L'artigiano come piccolo imprenditore. L'artigiano è anche una delle tre figure tipiche di piccolo imprenditore (insieme a coltivatore diretto e piccolo commerciante): cioè i piccoli imprenditori rispettivamente dei settori economici dell'industria, dell'agricoltura e del commercio. La seconda parte della norma definisce il piccolo imprenditore sulla base della prevalenza nell'organizzazione aziendale del lavoro del titolare e dei suoi familiari e deve essere intesa come complementare per i casi non rientranti nelle prime tre figure (o


anche Per queste se mancano leggi speciali di settore). I criteri qualitativi circa il lavoro del titolare (e dei familiari) sono sparsi per artigiano (leggi speciali sull'artigianato e art. 20832) e il coltivatore diretto (art. 1647, leggi agevolative per il settore), mentre per il settore commerciale, sul punto normativamente più carente, assonanze si potevano in passato ritrovare nella legislazione sul commercio ambulante (legge 398/1976, oggi abrogata). Oltre ai requisiti oggettivi indicati nel paragrafo precedente, dunque, perché si abbia un imprenditore artigiano occorre perciò che l'organizzazione aziendale sia caratterizzata dal doppio requisito della prevalenza del lavoro sul capitale e dalla partecipazione diretta e manuale del titolare all'attività.I requisiti sopra indicati sono obiettivamente incompatibili con dimensioni aziendali che non siano contenute: essi dunque, nonostante il loro carattere qualitativo, fungono anche da delimitazione quantitativa (dimensionale) dell'impresa artigiana. La legge-quadro prevede (art. 4) dei criteri anche esplicitamente quantitativi riferiti al numero degli addetti e variabili da settore a settore (ad es., un massimo di nove dipendenti, nel caso di lavorazioni in serie non del tutto automatizzate; fino a quaranta, comprensivo degli apprendisti, per i settori delle lavorazioni artistiche, tradizionali e dell'abbigliamento su misura). Il superamento dei limiti determina una presunzione assoluta di non artigianalità dell’impresa; ma stare sotto di essi non implica riconoscimento automatico della qualifica artigiana, per la quale occorrono i requisiti qualitativi sopra indicati. L'impresa artigiana è dunque un'impresa ad alta intensità di lavoro: gode perciò di esenzioni e privilegi fallimentari (es. art. 2751-bis5) e altre agevolazioni previste dalle leggi speciali. Se tale carattere viene meno, cessa di essere artigiana e segue le regole generali delle imprese commerciali (principio consolidato anche per la giurisprudenza che si basa ancora su una vecchia (e criticabile) sentenza della Cassazione per cui l'artigiano perde i propri requisiti quando “per l'organizzazione e l'espansione dell'impresa, industrializzi la sua produzione conferendo al suo guadagno, di regola modesto, i caratteri del profitto”. La sentenza è criticabile perché: 1) nessuna norma di legge fa differenza fra i concetti di guadagno e di profitto; 2) nessuna norma prevede che l'artigiano debba guadagnare poco (se è imprenditore, tende per sua natura a massimizzare l'utile); 3) l'artigiano non può “industrializzare” la sua attività, perché l'artigianato è già industria, sia pure esercitata con modalità speciali. Semmai con il termine “industrializzazione” si deve intendere il venir meno delle modalità speciali di esercizio dell'attività. Le imprese artigiane sono iscritte negli albi provinciali delle imprese artigiane e sono annotate nella sezione speciale del registro delle imprese. Gli albi sono conservati dalle commissioni provinciali per l'artigianato; contro cui è ammesso ricorso alla commissione regionale per l'artigianato e, successivamente, al tribunale competente per territorio (art. 75 e 6 legge-quadro). L'iscrizione all'albo ha efficacia costitutiva (art. 54 legge-quadro) ma l’atto può essere disapplicato dal giudice se è illegittimo (es. perché non sussistono più i requisiti artigiani). Ciò dovrebbe determinare la perdita dello status artigiano a tutti gli effetti, ma la dottrina tenderebbe a riconoscere ancora il diritto alle agevolazioni (pur perdendo il favor legislativo in sede di disciplina fallimentare): si tratta della c.d. dubbia fattispecie del “grande artigiano” (contrapposta a quella del “piccolo artigiano”, cioè l'artigiano piccolo imprenditore). Ancor oggi i tribunali adottano, in questo ambito complesso, criteri quantitativi (fatturato, giro d’affari, capitale investito ecc.) al di sopra dei quali il carattere artigiano (o, più in generale, di piccolo imprenditore) non viene riconosciuto: la prassi è forse comprensibile, ma criticabile perché sostituisce il giudice al legislatore. 4. Le società artigiane. Fino alla legge speciale sull'artigianato 860/1956 l'attività artigiana poteva essere svolta


solo da imprenditori individuali. Dopo il ’56 e con la legge-quadro per l'artigianato 443/1985, l'impresa artigiana è invece divenuta esercitabile anche in forma di società in nome collettivo o di società cooperativa, ma sempre nei limiti dimensionali sanciti dall'art. 4 della stessa legge del 1985. L’oggetto dell'attività deve essere artigiano (come definito dall'art. 31 l.q. 1985 (esclude dall'artigianato ogni attività agricola o commerciale); che, inoltre, la maggioranza dei soci, ovvero uno nel caso di due soci, svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo; e, infine, che nell'impresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale. Nelle società artigiane in nome collettivo od in forma cooperativa, dunque, non occorre che tutti i soci svolgano a loro volta lavoro artigiano: è ammessa anche una minoranza (o uno su due) che svolge lavoro di altra natura (ad es., di tipo amministrativocontabile), o essere mera apportatrice di capitale. La l. 133/1997 ha modificato l’art. 33 della 443/1985 allargando la tipologia sociale attraverso cui può essere esercitata l'impresa artigiana: oltre a SNC e cooperative anche società a responsabilità limitata con unico socio e da società in accomandita semplice, con artigianalità (lavoro, anche manuale) posseduta rispettivamente dall’unico socio e dalla totalità dei soci accomandatari, ferma restando la prevalenza del lavoro sul capitale. La totalità dei soci accomandatari “artigiani” nella SAS consente di avere così anche un numero indefinito di accomandanti (e non inferiore ai primi), ma si rischia di non osservare il requisito della prevalenza del lavoro sul capitale. L'apertura che la legge attua è tuttavia contornata da numerose cautele: il socio unico di SRL o l’accomandatario di SAS artigiana non può essere anche socio unico di altra SRL o socio di altra SAS. Le leggi del 1956 e del 1985 subordinavano il carattere artigiano di una società alla duplice condizione: 1. esistenza di speciali requisiti inerenti l'organizzazione del lavoro; 2. responsabilità illimitata di tutti i soci (presupposto ora venuto meno). La connessione necessaria fra attività artigiana e responsabilità illimitata risulta dunque superata (fermi restando gli altri requisiti): oggi società in tutto o in parte (SAS) di capitale devono avere devono dare prevalenza al fattore lavoro sul capitale (pena la perdita della qualifica di artigianalità). I settori protetti da leggi speciali richiedenti specifici requisiti di qualificazione professionale per l'esercizio dell'attività artigiana (autoriparazione, impiantistica, trattamento estetico, ecc.) creano problemi di individuazione dei soci che tale qualificazione debbono possedere: si preferisce dire che gli speciali requisiti di professionalità devono essere posseduti da tutti i soci tenuti a parte cipare al lavoro nell'impresa sociale. Dato il carattere di commercialità e considerando l’art. 12 l. fall. si afferma che le società artigiane siano soggette a fallimento, anche se una parte della dottrina e della giurisprudenza (anche costituzionale) individuano nelle società artigiane una fattispecie eccezionale di piccolo imprenditore in forma associativa (e quindi non soggetto a fallimento). 5. Le società artigiane a responsabilità limitata pluripersonali. L'art. 13 l. 57/2001 introducendo un nuovo comma 3° nell'art. 5 della legge quadro 443/1985, ha da ultimo stabilito che una “impresa costituita ed esercitata in forma di società a responsabilità limitata” e che operi con i limiti dimensionali prescritti in generale per le società artigiane (art. 4, l. cit.) possa presentare domanda di iscrizione all'albo delle imprese artigiane, “sempre che la maggioranza dei soci, ovvero uno nel caso di due soci, svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e detenga la maggioranza del capitale sociale e degli organi deliberanti della società”. Questa nuova fattispecie si distacca dagli altri tipi associativi di attività artigiana, ma: - la nuova disciplina non sostituisce, ma si affianca a quella delle società artigiane a responsabilità limitata unipersonall;


- l'iscrizione all'albo – e quindi gli effetti costitutivi che ne derivano circa la stessa qualificazione artigiana della società – è facoltativa, e non obbligatoria, come invece accade per tutte le ‘altre imprese’ e le società artigiane (comprese quelle in forma di SRL unipersonale). Le caratteristiche sono: a) Le nuove norme stabiliscono che la maggioranza dei soci (ovvero uno su due) partecipi anche manualmente al lavoro nell'ambito dell'attività d'impresa (il c.d. “processo produttivo”). Questo non è diverso da quanto previsto per la SNC artigiana, ma ora la maggioranza dei soci deve detenere anche la maggioranza del capitale sociale (ma senza requisito della coincidenza: i soci lavoratori possono detenere il 60% della società e l’80% del capitale, o anche viceversa; non è ammesso invece, ad es., che in una società di quattro soci, tre partecipanti al lavoro detengano il 30% del capitale ed il quarto, socio di solo capitale, il 70%). b) La legge prevede che la maggioranza dei soci partecipanti al lavoro altresì “detenga la maggioranza.... degli organi deliberanti della società”. La ratio della norma è chiara: anche la maggioranza dei consiglieri di amministrazione (la quale non deve necessariamente riprodurre la composizione dell'assemblea) deve essere rappresentata da soci partecipanti al lavoro nell'impresa. Un'eventuale minoranza consigliare potrà naturalmente essere costituita da soci non lavoranti, o anche da non soci, se lo statuto sociale lo consente. Il riformato art. 24753 permette di adottare - se l'atto costitutivo così dispone - un'organizzazione amministrativa analoga a quella prevista per le società di persone dagli artt. 2257 e 2258. 6. Impresa artigiana e impresa familiare. I caratteri dell'impresa artigiana, come sono stati descritti, spesso corrispondono alla fattispecie dell'impresa familiare, così come regolata dall'art. 230-bis del codice civile, ma la corrispondenza non è necessaria, perché è certo concepibile un'impresa artigiana organizzata senza il lavoro dei famigliari del titolare. Se la corrispondenza sussiste, vi sono i presupposti per applicare all'impresa artigiana i principi dell'art. 230-bis. L'impresa familiare non è una nuova fattispecie di impresa in forma di società; nei rapporti esterni, la disciplina è quella degli imprenditori individuali, e la riforma del diritto di famiglia del ‘75 voleva solo tutelare i membri della famiglia nei confronti del titolare d’impresa. L'impresa familiare disciplinata dall'art. 230-bis non deve poi essere confusa con l'omonimo istituto della legislazione tributaria (che consente di suddividere a determinate condizioni gli utili d'impresa fra i famigliari, così evitando l'applicazione delle aliquote progressive d'imposta sul reddito complessivo – c.d. splitting –) o con l'azienda coniugale (art. 1771d che è a tutti gli effetti un'impresa individuale appartenente alla comunione coniugale e pertanto gestita da entrambi i coniugi).

Sezione V - Le imprese pubbliche.

1. Gli enti pubblici imprenditori. L’ordinamento non riconosce la possibilità di esercitare attività di impresa solo agli imprenditori persone fisiche, ma anche a altre figure, sorte in epoche diverse e per finalità differenti e quindi non facilmente classificabili in termini omogenei e unitari. Per qualificazione giuridica del soggetto imprenditore, tali fattispecie si configurano come esercitate da un ente di diritto pubblico o, addirittura, da un organo dell'amministrazione pubblica (c.d. “imprese pubbliche”) fenomeno che raggiunse nei decenni passati all'interno del nostro sistema economico un peso di primaria importanza: oggi, dopo la privatizzazione degli anni '90 le più grandi imprese pubbliche - quali l'Iri, l'Eni, l'Enel o le stesse grandi banche pubbliche - sono tutte SPA (anche se spesso la proprietà del capitale è rimasta pubblica). L'espressione imprese pubbliche è da chiarire, perché con un termine che indica


un'attività si identificano i soggetti che l'esercitano (ma l'espressione si è diffusa nel linguaggio della pratica in un'accezione eminentemente economica, più in riferimento a proprietà e provenienza del capitale investito, che non alla qualificazione giuridica del soggetto esercente l'attività. In questo senso va intesa anche la tradizionale classificazione accettata da decenni: a) le aziende autonome, cui corrispondono, a livello degli enti territoriali minori, le aziende municipali e le aziende provinciali. Risalgono alle nazionalizzazioni ferroviarie e alle municipalizzazioni del primi tre decenni del `900 e, nonostante la denominazione di aziende autonome, esse in realtà godono di un'autonomia imprenditoriale e finanziaria assai limitata, (sono inquadrate negli organi della PA in senso stretto e chiamate a volte impresa-organo). Oggi tende ormai ad essere sostituita da quella societaria a partecipazione pubblica (o talora, come fase transitoria, da quella dell'ente pubblico autonomo di cui infra, sub b); b) gli enti pubblici economici, (dal 1930 in poi), caratterizzati, a differenza dalle aziende autonome, da una propria personalità giuridica (ovviamente di diritto pubblico) e da autonomia patrimoniale perfetta (c.d. imprese-enti); c) le società di diritto privato a partecipazione pubblica: sono forme societarie che di pubblico hanno soltanto la provenienza del capitale. 2. La disciplina dell'impresa pubblica nel codice civile. L'impresa pubblica è contemplata anche a livello costituzionale (art. 413 e 43 Cost.) e dal Trattato europeo (art. 90 del Trattato di Roma, ora 86 Trattato di Amsterdam), ma ci sono problemi per il diritto dell'impresa visto che il codice civile la disciplina in modo diverso da quella privata. Gli artt. 2093, 2201 e 2221 disciplinano l'impresa pubblica in senso stretto: si tralasciano qui le aziende autonome (attengono al diritto amministrativo) e l'azionariato pubblico. L'art. 2093 (rilevano i commi 1 e 2) dichiara applicabili le disposizioni del Libro V agli enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali, mentre per gli altri l'applicazione è limitata “alle imprese da essi esercitate” (cioè le associazioni sindacali corporative, unici soggetti abilitati a rappresentare, nella contrattazione collettiva, datori di lavoro e lavoratori). L'inquadramento era consentito solo “agli enti pubblici che operavano nel campo della produzione e svolgevano una attività economica in regime di concorrenza” (l. 1303/1938), cioè i c.d. enti pubblici economici (enti aventi come oggetto principale od esclusivo l'esercizio di un'attività economica – cfr. art. 4094 cpc –). Al comma 2° vengono citati gli enti pubblici che non hanno come compito istituzionale l'esercizio di una attività economica. L'ente pubblico economico assume la qualità di imprenditore, e, in quanto tale è assoggettato alla disciplina generale del Libro V (enti del 1° comma), che si applica invece solo alle attività “limitatamente alle imprese da essi esercitate” in caso di enti del 2° comma: questo vuol dire che solo i primi hanno obbligo di iscrizione nel registro delle imprese. Perciò ai sensi dell'art. 20931, devono ritenersi applicabili agli enti pubblici economici che svolgono attività commerciale anche le norme sulla rappresentanza commerciale e sulle scritture contabili, e cioè tutte le norme che definiscono il c.d. statuto dell'imprenditore commerciale. Queste norme per contro non sono applicabili alle imprese-organo che svolgano attività commerciale (ma solo le norme del Libro V che attengono ai rapporti che nascono dall'esercizio dell'impresa: concorrenza, segni distintivi e sull'azienda, ovviamente nelle parti in cui non presuppongono la iscrizione nel registro delle imprese). L'art. 2221 sottrae però tutti gli enti pubblici, compresi gli economici, alle procedure di fallimento e concordato preventivo. Gli enti pubblici sono invece sottoposti alla procedura di liqui-dazione coatta amministrativa, spesso con norme speciali o di diritto singolare (v. ad es. l. 1404/1956) o con provvedimenti legislativi ad hoc (es. i casi, ormai “storici” di Egam e Efim).


Capitolo II – L’azienda e le regole del mercato. Sezione I: L’azienda.

1. Impresa, imprenditore e nozione di azienda. Se è impresa l'esercizio di un'attività produttiva (cfr. art. 2082), l'art. 2555 definisce l’azienda come “il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa”, cioè una pluralità di beni di varia natura, considerati dalla legge come collegati in funzione del fine produttivo cui per volontà dell'imprenditore vengono destinati. Nella prospettiva dell’art. 2082, la nozione sottordinata di imprenditore acquista rilievo unicamente per l'individuazione del soggetto (sia esso persona fisica o collettiva) cui imputare gli effetti giuridici di un comportamento (la titolarità dell'impresa) ed una disciplina speciale (lo “statuto” dell'imprenditore); la finalità economico-produttiva che l'imprenditore persegue mediante l'esercizio della sua attività non può essere conseguita senza l'impiego di mezzi: il requisito dell'organizzazione è l’unico capace di trasformare un insieme di beni in uno strumento idoneo alla realizzazione dello scopo cui essi sono destinati. Nella definizione ex art. 2082 confluiscono tanto l'attività dell'imprenditore (elemento soggettivo), quanto l'organizzazione di mezzi patrimoniali e personali adibiti al suo esercizio (elemento oggettivo). L'organizzazione non è semplice connotato dell'attività (come economicità e professionalità), ma è dotata di propria autonomia che la rende potenziale oggetto di rapporti giuridici e di riferimenti normativi diretti. L'organizzazione è creata in funzione dell'attività (riferibile ad un determinato soggetto) e possiede esistenza oggettiva autonoma: in seguito a trasferimento (con proprie leggi di circolazione), può essere utilizzata da soggetti diversi. Meglio comunque non porre troppa enfasi sulla contrapposizione concettuale tra le nozioni di impresa e di azienda. 2. L’avviamento dell’azienda. L'azienda è un insieme di beni eterogenei (mobili e immobili, materiali e immateriali, fungibili e infungibili: locali, arredi, impianti, merci, materie prime, brevetti e know-how industriali, segni distintivi, ecc.) coordinati fra di loro in vista di una finalità produttiva. Se questi beni non sono già nella disponibilità dell'imprenditore, vengono acquisiti all'azienda: l’imprenditore se li procura esplicando fin dall'inizio un'attività giuridica diretta alla selezione, al coordinamento e all’acquisto della loro proprietà o godimento, mediante la conclusione di contratti idonei allo scopo (c.d. contratti aziendali: compravendita, usufrutto, locazione, affitto, leasing). Già in questa prima fase (organizzazione), ma ancor più in quella successiva gestione vera e propria (cioè dell'attività di produzione e/o scambio che costituisce l'oggetto dell'impresa), l'opera dell'imprenditore conferisce al complesso organizzato risultante un valore economico superiore degli stessi beni singolari e separati. Tale plusvalore è il risultato di un'attività e si traduce nella (astratta) capacità dell'impresa a produrre un reddito (c.d. avviamento). L'avviamento rappresenta perciò il risultato delle energie e delle capacità profuse dall'imprenditore nell'organizzazione dei mezzi impiegati e nella gestione dell’impresa (c.d. avviamento soggettivo, cui si affiancano elementi oggettivi: l'ubicazione dell'azienda, la qualità degli impianti e delle tecnologie, ecc.): non è un perciò un nuovo bene (non si aggiunge a quelli aziendali), ma costituisce un connotato o attributo (economicamente positivo o negativo…) dell'impresa. 3. I beni costituenti l’azienda. La legge si occupa dell’azienda per regolare la speciale disciplina dedicata alle sue vicende traslative (alienazione, usufrutto e affitto): bisogna però identificare gli elementi costitutivi della nozione di azienda. Beni aziendali (art. 2555) sono i “beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa”: c’è quindi collegamento funzionale conferito dall'imprenditore ad un


aggregato di mezzi di per sé amorfo, qualunque sia il titolo di acquisto a fini di disponibilità. Vi rientrano anche il complesso dei servizi (diritti), cioè ogni rapporto giuridico facente capo all'imprenditore nell'esercizio della sua attività (contratti di lavoro, di fornitura, di distribuzione con agenti e concessionari, licenze di brevetto e di marchio, crediti e debiti, ecc.) anche se parte della dottrina considera “beni” solamente le cose in senso tecnico adibite in un dato momento all'esercizio dell'attività d'impresa. È vero che il trasferimento dell'azienda comporta automatica successione dell'acquirente (o dell'usufruttuario o affittuario) nel contratto di lavoro subordinato (art. 2112) e in ogni altro contratto concluso per l'esercizio dell'impresa (c.d. contratti di impresa); ma questo è solo un effetto naturale del contratto di trasferimento (le parti possono disporre diversamente - art. 2558 -). Per avere trasferimento d’azienda è però necessario che le parti abbiano pattuito una successione nei contratti che assicurano la conservazione delle funzionalità dell'azienda (c.d. contratti aziendali): potrebbe persino escludersi, per espressa volontà delle parti, il trasferimento dei beni (ma, in mancanza, i beni si intendono trasferiti interamente). 4. Il trasferimento dell’azienda e il divieto di concorrenza. Per avere trasferimento d'azienda a titolo pieno (artt. 2556 ss., in virtù di un atto di alienazione, permuta, donazione o conferimento in società) o a semplice titolo di godimento (usufrutto o affitto, cfr. artt. 2561-2562) è necessario il contenuto minimo di assicurare la successione dell'avente causa nei rapporti inerenti ad un complesso organizzato di beni che sia, di per sé, potenzialmente idoneo all'esercizio di un'impresa. In caso contrario si ha semplice trasferimento di beni aziendali. L'art. 1346 stabilisce che l'oggetto deve essere “determinato o determinabile”: i beni aziendali trasferiti non devono essere però necessariamente individuati dalle parti; basta che siano inerenti all'organizzazione aziendale (semmai si fa espressa menzione nel contratto dei beni appartenenti all'azienda che si intendono escludere dal trasferimento). L'art. 25561 prevede come necessaria la forma richiesta ai fini probatori per le imprese soggette a registrazione: i contratti di cessione della proprietà e costitutivi di diritti di godimento sull'azienda quindi “devono essere provati per iscritto”. Il rispetto delle regole fissate dalla legge “per il trasferimento dei singoli beni che compongono l'azienda o per la particolare natura del contratto” impone invece la forma richiesta per la validità dell'atto di disposizione (es,. forma scritta a pena di nullità per azienda comprendente beni immobili e, in ogni caso, l'atto pubblico per il suo conferimento in società di capitali). L’art. 2557 impone a chi aliena l'azienda di astenersi per un periodo di cinque anni (o per la durata del contratto, in caso di concessione in usufrutto o affitto) “dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta” (divieto valido anche per “le aziende agricole solo per le attività ad esse connesse, quando rispetto ad esse sia possibile uno sviamento di clientela”). Tale norma è derogabile nel tempo (ma non superando i 5 anni), nello spazio (es. riducendo la delimitazione territoriale) o nei modi (es. divieto di attività affini), ma non al punto da impedire “ogni attività professionale dell'alienante” (artt. 25572 e 2596), lo svolgimento di singoli affari o di altre attività di impresa (già esistenti, purché note all’acquirente). Non è possibile invece la prosecuzione da parte dell'alienante di un'impresa concorrente mediante il rilevamento per successivo atto inter vivos o mortis causa di un'azienda già operante (chi aliena un bene non può in seguito riappropriarsene: se si cede il complesso aziendale – e quindi l'avviamento, suo connotato essenziale – non si può divenire poi concorrenti dell’acquirente (esercitando una c.d. concorrenza differenziale). 5. Segue: la successione nei “contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda”. La conservazione dell'integrità del complesso aziendale e del suo avviamento è


principalmente tutelata dagli artt. 2557 e ss. (più ancora dei rapporti con terzi – creditori e lavoratori subordinati – cui pure l’art. 1406 riconoscerebbe potere di acconsentire alla cessione): “se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale” (art. 25581). Al terzo contraente viene riconosciuto dall'art. 25582 solo il diritto di recedere per giusta causa dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, ferma restando la responsabilità dell'alienante (per non avere, ad es., usato la dovuta diligenza nello scegliere la persona dell'acquirente); ma si tratta di un rimedio assai meno efficace di quello ex art. 1406 visto che il terzo ha onere della prova sulla giusta causa e che è impossibilitato comunque a proseguire un rapporto con l’alienante. I “contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda” comprendono tanto i c.d. contratti aziendali (che hanno per oggetto i beni, non in proprietà dell'imprenditore, destinati a far parte dell'organizzazione dell'azienda: locazione dell'immobile in cui viene svolta l'attività, affitto o leasing degli impianti, ecc.), quanto i c.d. contratti d'impresa (conclusi, cioè, per l'esercizio dell'impresa: con i dipendenti, con i fornitori di materie prime o semilavorati, con i clienti, con concessionari ed agenti, ecc.), esclusi però esplicitamente i contratti aventi carattere personale (art. 25581uc), per i quali sono necessari espressa pattuizione e esplicito consenso del contraente ceduto. La dottrina identifica i “contratti personali” con quelli stipulati col terzo in base all’identità e alle qualità personali dell'imprenditore alienante (es. contratto di opera intellettuale o artistica o con esplicita clausola di incedibilità). I contratti personali ex art. 2558 non coincidono del tutto con quelli comunemente definiti intuitu personae, dove assume generica rilevanza la persona di uno dei contraenti (mandato, appalto, commissione, agenzia, concessione di vendita, ecc.): meglio procedere ad accertamenti oggettivi caso per caso. Nei trasferimenti d’azienda, la circolazione dei rapporti contrattuali direttamente disciplinati dalla legge esula dalla disciplina citata (es. lavoro subordinato che “continua con l'acquirente ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano” - art. 21121 -; contratto di consorzio (art. 26101e2 in cui, salvo pattuizione contraria, “in caso di trasferimento a qualunque titolo dell'azienda, l'acquirente subentra nel contratto”, salvo facoltà del consorzio stesso di escludere l’acquirente per giusta causa); contratto di edizione, che si trasferisce con l'azienda, se non ne deriva pregiudizio alla reputazione o alla diffusione dell’opera (art. 132 l. 633/1941 sul diritto d'autore). Dispone, infine, l'art. 36 della legge sull’”equo canone” (n. 392/1978, tuttora in vigore per la parte che qui interessa) – riguardo alla locazione d'immobile destinato ad attività industriale, commerciale od artigianale – che “il conduttore può sublocare l'immobile o cedere il contratto di locazione anche senza il consenso del locatore, purché venga insieme ceduta o locata l'azienda”, salva la possibilità del locatore di opporsi per “gravi motivi” entro 30 giorni dalla relativa notifica. 6. Segue: la sorte dei crediti e dei debiti relativi all’azienda ceduta. La disciplina esposta si riferisce ai contratti a prestazioni corrispettive non ancora eseguiti da entrambe le parti (imprenditore alienante e terzo contraente) quando viene ceduta l'azienda; se invece l’obbligazione è stata eseguita da almeno una delle parti restano sospesi rapporti di credito e di debito fra di esse, regolati dagli artt. 2559-2560 verso l’esterno (debitori e creditori aziendali) ma non disciplinati (rapporti interni) fra cedente e cessionario del complesso aziendale (per i quali si propende per una connotazione negoziale e non automatica del passaggio). Cessione e successione di debiti (accollo) hanno efficacia nei confronti dei terzi solo con sensibili deviazioni rispetto alla disciplina generale. L’art. 25591, dispone infatti, per le sole imprese soggette a registrazione (imprese commerciali), che la cessione dei crediti è efficace a decorrere “dal momento dell'iscrizione del trasferimento [dell'azienda] nel registro delle imprese”, anche in difetto di notifica e accettazione al debitore ceduto (come invece richiede l’art. 1264 per la cessione ordinaria dei cre-


diti). L’art. 25602 mira invece a tutelare la posizione dei creditori dell'imprenditore alienante (creditori aziendali), che potrebbero vedere compromessa la propria garanzia a seguito della cessione dell'azienda: è prevista una (eccezionale) responsabilità ex lege, solidale con quella dell'alienante, a carico dell'acquirente per i debiti che “risultano dai libri contabili obbligatori” (la norma riguarda, pertanto, solo le aziende delle imprese commerciali). Conforme, invece, ai principi in tema di accollo ordinario (art. 12731) la norma per cui “l'alienante non è liberato dai debiti, inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito”. 7. L’usufrutto e l’affitto dell’azienda. Il legislatore dedica particolare attenzione alla disciplina dell'usufrutto dell'azienda (art. 2561) e dell'affitto (art. 2562) al fine di conservare l’organicità funzionale dell’azienda: l'usufruttuario deve conservare all'azienda la ditta che la contraddistingue e gestirla in modo tale da “conservare l'efficienza dell'organizzazione e degli impianti” (e, quindi, il valore d'avviamento), nonché le normali dotazioni di scorte (art. 25611 e 2). L’usufruttuario inadempiente o che cessa arbitrariamente l'esercizio dell'impresa perde l'usufrutto (art. 1015, abuso del suo diritto e art. 25613). La normale differenza d’inventario tra inizio e fine attività dell’usufruttuario viene regolata in denaro (art. 25614, valori alla scadenza del contratto). Le norme per il trasferimento d’azienda valgono per usufrutto e affitto (se citati); es. l’art. 2559 (crediti relativi all’azienda ceduta) vale per l’usufrutto (ma non per l’affitto, non esplicitamente richiamato).

Sezione II: Concorrenza e regole. 1. Economia di mercato e concorrenza. L’art. 41 Cost. La libertà di iniziativa economica ha come speculare risvolto la libertà di concorrenza (contrapposta ad ogni chiusura di tipo corporativo); al contrario delle economie pianificate in cui ogni scelta in materia di produzione e di investimenti è adottata ed imposta da organi burocratici centralizzati, il sistema di mercato si affida a “decentramento” in cui “che cosa”, “come”, “dove”, e “quanto” produrre sono lasciati a decisioni individuali di produttori e di consumatori. La concorrenza svolge quindi un ruolo essenziale perché impone a produttori e rivenditori ogni sforzo per migliorare la qualità dei prodotti e ribassare i prezzi verso il costo; esclude dal mercato le unità produttive inefficienti e marginali, liberando risorse per impieghi più redditizi; promuove la differenziazione produttiva, moltiplicando le alternative di scelta del consumatore; evita le concentrazioni permanenti di potere economico, favorendo l'accesso al mercato e l'affermazione degli operatori più capaci e meritevoli. Se questo libero gioco viene ostacolato o del tutto compromesso, ai produttori è consentito di percepire sovraprofitti (rendite) di natura monopolistica, a scapito dell'efficienza del sistema e a svantaggio dei consumatori, cui vengono negati i benefici della concorrenza: tale è la tendenza del mercato sgovernato, lasciato anarchicamente libero. L'art. 411 Cost. enuncia il principio secondo cui: “L'iniziativa economica privata è libera”, ma precisa che (412): “Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale...”, accogliendo istanze liberali e istanze democratico-solidaristiche (per conservare e sviluppare un equilibrato sistema economico – cfr. art. 30 Cost. –). Quasi tutti i Paesi, compresa l’Italia, adottano ormai legislazioni antimonopolistiche, con disciplina della concorrenza sleale quale “istituto regolatore” del mercato concorrenziale (nato in origine per i conflitti interni del ceto imprenditoriale e evolutosi per correttezza professionale e tutela dei valori costituzionali verso un più allargato utilizzo). Queste due discipline, garantendo il corretto funzionamento del modello economico


di mercato, proteggono al contempo interessi collettivi ed individuali (libertà e lealtà della concorrenza), in modo ben diverso delle disposizioni che contemplano la riserva esclusiva allo Stato o ad altri enti pubblici dell'esercizio di determinate attività (art. 43 Cost.) o impongono divieti particolari (limiti legali della concorrenza), o contrattuali (limiti convenzionali della concorrenza) previsti nell’art. 2596 sulla legislazione antimonopolistica. 2. L’art. 43 Cost. Il monopolio legale e l’obbligo a contrarre. Libertà di iniziativa a fini di profitto non vuole dire, chiaramente, arbitrio illimitato: addirittura il libero esercizio di talune attività economiche può essere precluso ai privati, là dove ricorrano precise condizioni (es. servizi pubblici essenziali, fonti di energia o situazioni di monopolio). La mano pubblica può lecitamente intervenire con monopoli legali, usati per correggere eventuali distorsioni provocate da situazioni di monopolio privato, i cui effetti negativi erano ben presenti al legislatore costituzionale. Già il codice civile impone al monopolista legale un sacrificio della sua autonomia contrattuale, consistente nell'obbligo di contrarre con chiunque richieda la prestazione oggetto dell'impresa e di osservare la parità di trattamento (“divieto di discriminazione”) fra i vari richiedenti (art. 2597 che nulla dice però dei limiti entro i quali il monopolista è tenuto ad osservare gli obblighi impostigli). La naturale limitazione di beni e servizi rende indispensabile l'individuazione di parametri idonei a stabilire i mezzi che il monopolista deve adottare per soddisfare la domanda e l'ordine di preferenza delle richieste. L'art. 1679 per la concessione di pubblici servizi di linea viene applicato in via analogica alla fattispecie generale del lacunoso art. 2597 (“necessario temperamento della soppressione della concorrenza” a tutela del consumatore): 1) gli esercenti servizi di linea sono tenuti ad accettare le richieste di trasporto “che siano compatibili con i mezzi ordinari dell'impresa”; 2) se le richieste superano detti mezzi, i contratti debbono essere conclusi secondo un ordine cronologico. La legge antimonopolistica 287/1990 non abroga l'art. 2597, poichè non si applica “alle imprese che, per disposizione di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente connesso all'adempimento degli specifici compiti loro affidati”; vale piuttosto per il monopolista di fatto, (e non più l’art. 2597): la nuova legge interviene ora automaticamente a reprimere le ipotesi di abuso di potere economico delle imprese in posizione dominante. 3. I divieti legali e i limiti contrattuali della concorrenza. I divieti legali sono limitazioni che il legislatore pone al libero esercizio di attività economiche per garantire la corretta esecuzione di taluni contratti di collaborazione continuata al fine di evitare l'indebito sfruttamento della particolare posizione di vantaggio concorrenziale (concorrenza differenziale) in cui, in virtù del contratto, una delle parti viene a trovarsi. All'imposizione di tali divieti provvedono specifiche disposizioni del codice civile, e precisamente: a) l'art. 2105: in costanza di rapporto di lavoro subordinato, al prestatore è inibito dal trattare affari, per conto proprio o di terzi, in concorrenza con l'imprenditore (obbligo di fedeltà); b) l'art. 2301: il socio di una SNC è inibito dall’esercizio, salvo il consenso degli altri soci, di attività diretta o indiretta concorrente con quella della società; non può poi essere socio illimitatamente responsabile in società concorrenti; c) l'art. 2390: impone analogo divieto, salvo autorizzazione dell'assemblea, agli amministratori di SPA; è vietata (d.lgs. 6/2003) anche la carica di amministratore o direttore generale di società concorrenti; d) l'art. 2557: introduce il divieto per l’alienante l’azienda (vedi supra, sez. I, n. 4);


e) l'art. 1743: impone un'esclusiva reciproca alle parti di un contratto di agenzia. La libertà di iniziativa economica (di cui la libertà di concorrenza è speculare) è così compressa e rende irrinunciabile una libertà, dettata allo scopo di evitare che un soggetto se ne spogli, sia pure volontariamente, ma definitivamente e illimitatamente. L'art. 2596 dispone infatti che il patto limitativo della concorrenza - di cui deve essere fornita prova scritta - è valido soltanto “se circoscritto ad una determinata zona o ad una determinata attività, e non può eccedere la durata di 5 anni”. Si tratta, in definitiva, di una specifica manifestazione dell'insofferenza dell'ordinamento nei confronti della perpetuità e indeterminatezza di vincoli obbligatori che interferiscono nella sfera di libertà contrattuale dei singoli (v. art. 1346). La disciplina codicistica in tema di restrizioni convenzionali della concorrenza (privatistica) è contrapposta alla legislazione (pubblicistica), che tende a impedire l'eliminazione o l'eccessiva compressione del libero gioco della concorrenza (legislazione antimonopolistica o antitrust). 4. Le legislazioni antimonopolistiche: il quadro generale di riferimento. Lo Sherman Act del 1890 rende gli Stati Uniti il primo Paese ad adottare una legge a tutela della libertà di concorrenza (e a coniare il termine antitrust), influenzando tutte le formulazioni europee successive. In Italia la l. 287/1990 impone finalmente “norme per la tutela del mercato” dopo trent’anni dall'entrata in vigore del Trattato istitutivo della CEE (1958): il precedente Trattato Ceca (1952) era imperniato sulla distinzione fra le intese restrittive della concorrenza e le concentrazioni fra imprese (artt. 65 e 66), mentre il Trattato Ce detta regole su intese (art. 81) e abuso di posizione dominante (art. 82). L'adozione del regolamento comunitario n. 4064/1989 anticipa di poco la nostra legge antitrust, che si articola secondo queste tre direttrici (intese, abuso di posizione dominante e concentrazioni). L’armonizzazione tra le due legislazioni, oltre che tramite principio di sussidiarietà, ha visto l'allargamento dei poteri attribuiti alle autorità nazionali con il reg. 1/2003 (teso ad alleggerire il lavoro degli organismi comunitari). 5. Segue: il diritto comunitario. L'art. 811 del Trattato Ce vieta, in quanto incompatibili con il Mercato comune, “tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra gli Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nel Mercato comune...” . Individuare l'ambito geografico e merceologico (settore) in cui una determinata intesa è destinata a dispiegare i suoi effetti (identificazione del mercato rilevante) è un passaggio obbligato, al fine poi di valutare intese restrittive, abusi di posizione dominante e concentrazioni. Le destinatarie dei divieti in esame sono le imprese con espressa impossibilità di: 1) gli accordi tra imprese, cioè ogni tipo di patto (contratto o gentlemen's agreement) restrittivo della concorrenza, orizzontale (cioè fra soggetti operanti al medesimo livello economico) o verticale (fra soggetti operanti a livelli diversi: ad es., produttore e distributore, grossista e dettagliante, ecc.), bilaterale o multilaterale (ad es., un cartello o un consorzio); 2) le decisioni di associazioni di imprese, ove si comprendono, oltre alle direttive giuridicamente vincolanti, anche le mere raccomandazioni rivolte ai propri aderenti; 3) le pratiche concordate, in cui ricade ogni forma di coordinamento fra imprese “che senza essere un vero e proprio accordo, costituisca in pratica una consapevole collaborazione fra le imprese stesse a danno della concorrenza” (Corte di giustizia LUX in caso “Materie coloranti”). Sono quindi vietati:


a) fissare i prezzi ovvero le condizioni di acquisto o di vendita; b) limitare o controllare la produzione o gli sbocchi di mercato; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; d ) applicare nei confronti di altri contraenti condizioni discriminatorie; e) imporre ai propri contraenti l'accettazione di prestazioni senza nesso alcuno con l'oggetto del contratto (c.d. tying clauses o “contratti gemellati”: l'imprenditore con un forte potere di mercato in relazione ad un determinato prodotto - ad es., una macchina fotocopiatrice brevettata - ne subordina la vendita alla condizione che l'acquirente accetti di acquistare da lui un secondo prodotto – es. tutta la carta che verrà utilizzata per eseguire le fotocopie). Sono possibili esenzioni individuali ed esenzioni per categoria per intese “che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico od economico” (art. 813). È altresì incompatibile con il Mercato comune, e pertanto vietato se arreca pregiudizio al commercio fra Stati membri, “lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo” (art. 82 Tratt., nei casi come le fattispecie lett. a), b), d), e) dell'art. 811). Tale nozione di “impresa in posizione dominante” è di non facile accertabilità: non è infatti solo quella che detenga una posizione di monopolio o di quasi-monopolio, ma fin dal 1972 viene adottato il criterio dell'indipendenza globale di comportamento, da intendersi nel senso che “un'impresa si trova in posizione dominante quando può disporre di un'ampia libertà di comportamento, che le permette di agire prevalentemente senza tener conto dei concorrenti, degli acquirenti e dei fornitori”, e quindi in grado “di determinare i prezzi o di controllare la produzione o la distribuzione di una parte cospicua dei prodotti considerati”. L’emanazione di un regolamento sul controllo delle diffusissime operazioni di concentrazione (4064/1989, modificato dal reg. 1310/1997) ha completato il quadro normativo: la Commissione aveva spinto questo strumento, al fine di far crescere dimensionalmente le imprese europee (senza però valutare gli effetti negativi sui mercati). Ma mentre l'illiceità delle intese era considerata una regola, quella delle concentrazioni era soltanto un'eccezione. La nozione di concentrazione sfugge a rigide classificazioni, pur potendo individuare i seguenti elementi sintomatici della presenza della fattispecie (cfr. art.31 reg.cit.): 1) iniziale esistenza di due soggetti economici (imprese) dotati di autonomia giuridica e decisionale (fusione); 2) successiva unificazione delle due entità in un unico soggetto, costituito da uno dei due precedenti (ipotesi dell'incorporazione di una delle due imprese, che cessa di esistere, nell'altra) ovvero da un soggetto totalmente nuovo (ipotesi di fusione vera e propria); acquisizione; 3) modificazioni durature intervenute nella struttura gestionale e proprietaria di almeno uno dei due soggetti iniziali, con l'effetto di un mutamento nel potere di controllo dello stesso e la costituzione di un'impresa comune (ad es., filiale comune per la Ricerca&Sviluppo (R&D), per la vendita e l'approvvigionamento, g.e.i.e., ecc.), con tutte le funzioni stabili di un'entità economica autonoma rispetto alle imprese fondatrici. Nelle intese quindi il risultato precipuo è l’instaurazione di un rapporto di collaborazione tra imprese (che però conservano indipendenza), mentre nelle concentrazioni fondamentale è il trasferimento del controllo da un centro decisionale (perdita dell'individualità dell'impresa acquisita, integrata nell'impresa acquirente). Sono perciò incompatibili con il Mercato comune tutte le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante, capace di costituire un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva nel Mercato comune o in una parte sostanziale di esso (art. 22 reg.cit.), a patto così che assumano una “dimensione comunitaria”, a fini di applicabilità del regolamento (si vede il fatturato, totale e individuale).


6. Segue: il diritto nazionale. La legge italiana 287/1990 “nasce in grembo alla normativa comunitaria”, anche per evitare conflitti tra normativa italiana e diritto positivo comunitario e assicurare coordinamento tra l'“Autorità garante della concorrenza e del mercato” e la Commissione europea. Infatti le nozioni di intese restrittive, abusi di posizione dominante e di concentrazioni sono molti simili alle corrispondenti norme comunitarie. La 287/1990 non impone un obbligo tassativo per le imprese di comunicare le intese all’Autorità garante (art. 13) nel caso sussistano le condizioni di esenzione contemplate dall’art. 813 Tratt. Ce (“necessità di assicurare alle imprese la necessaria concorrenzialità sul piano internazionale” art. 41 legge cit.). L’art. 7 della legge introduce poi una nozione di controllo sulle concentrazioni più ampia di quella contemplata nell'art. 2359 c.c., in tema di SPA, ponendo delicati problemi di coordinamento tra le due disposizioni: è previsto un obbligo di comunicazione preventiva di tutte le operazioni di concentrazione, anche in questo caso individuate sulla base del criterio del fatturato (art. 16). 7. La concorrenza sleale: la correttezza professionale e le fattispecie vietate. La Convenzione di Parigi del 1883, revisionata nel 1925, puntò invece a eliminare i conflitti concorrenziali nella proprietà industriale (art. 10-bis): le regole del gioco concorrenziale furono codificate per colpire gli illeciti (gli atti di confusion e e di denigrazione commerciale) e i comportamenti scorretti (la contrarietà agli “usi onesti in materia industriale e commerciale”) Il legislatore italiano del 1942 ha tradotto questi principi nella formula della non conformità ai “principi della correttezza professionale” (art. 25983), perdendo così i connotati di specialità corporativa a fini di tutela generale dell'economia di mercato (riferimento costituzionale all'utilità sociale - art. 41 -, dando alla correttezza professionale il valore di “clausola generale”). La prima categoria di atti vietati (atti di confusione), prevista dall’art. 25981, comprende in generale tutte le modalità di cui può servirsi un imprenditore per creare, agli occhi del pubblico, l'erronea impressione che il proprio prodotto provenga dall'impresa di un concorrente. La stessa norma contempla espressamente: a) l'uso di nomi o segni distintivi altrui. Affiancando “le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto”, la norma fornisce tutela (integrativa) contro le appropriazioni abusive e confusorie di segni distintivi atipici, quelli cioè senza tutela specifica propria (ditta irregolare, marchio non registrato, slogan o motto pubblicitario, ecc.); b) l'imitazione servile, cioè la riproduzione pedissequa dell'aspetto esteriore (e, pertanto, formale, non attinente ad elementi tecnico-produttivi) del prodotto di un concorrente, in quanto idonea a creare confusione. Sempre che la forma in questione sia dotata di capacità distintiva (non sia, cioè, standardizzata) e non presenti caratteristiche di funzionalità (sia, cioè, legata alle caratteristiche intrinseche strutturali del prodotto); c) altri atti di confusione. Il conclusivo divieto di compiere “con qualsiasi altro mezzo” atti idonei ad ingenerare confusione con i prodotti e l'attività di un concorrente è una classica disposizione di chiusura, con cui si copre ogni ulteriore ipotesi. Seconda fattispecie tipica di concorrenza sleale è la denigrazione commerciale, che consiste, come enunciato dall'art. 25982, nella diffusione di “notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un concorrente idonei a determinarne il discredito”. Si tratta dunque di un mezzo concorrenziale diretto ad influire in modo distorsivo sulle decisioni del consumatore: è accettata la critica veritiera, purché oggettiva e non tendenziosa, dell'altrui prodotto. Altro atto illecito contemplato dall’art. 25982 è l'appropriazione di pregi “dei prodotti o dell'impresa di un concorrente”, concetto sfuggente ma riconducibile alla falsa affermazione di pregi e qualità nel proprio prodotto che, al contrario, sono peculiari del prodotto


altrui. Sono poi vietate, per la loro (pacifica o discussa) contrarietà alla correttezza professionale: a) la concorrenza parassitaria, cioè l'imitazione sistematica e continuata, da parte di un imprenditore, delle iniziative di mercato più significative di un concorrente; b) i ribassi di prezzo e le vendite sottocosto, comportamento qualificabile, per l'antitrust, come predatorio: oggi viene valutato sotto il profilo di questa disciplina; c) lo storno di dipendenti o di ausiliari (agenti, commissionari, concessionari, ecc.); d) il boicottaggio (c.d. secondario), cioè l'accordo fra una pluralità di imprese con rifiuto a contrarre con un determinato soggetto, escludendolo dagli affari. e) lo spionaggio industriale, cioè la sottrazione al concorrente di informazioni riservate di qualsiasi natura inerenti alla sua azienda (procedimenti di fabbricazione segreti o know-how, elenchi di clienti, studi di marketing, ecc.).

Sezione III: La concorrenza e la differenziazione dei prodotti.

1. Produzione di massa, differenziazione e innovazione; i diritti di proprietà intellettuale e industriale. La disciplina della c.d. proprietà intellettuale e/o industriale (o dei c.d. “diritti su beni immateriali”) risale nel tempo, ma non è ancora del tutto perfezionata (per i continui cambiamenti della “rivoluzione industriale”): la standardizzazione di beni di massa ne ha determinato la larga diffusione presso i consumatori e l’equivalenza qualitativa (tendenziale omogeneità fra i prodotti dello stesso genere provenienti da imprese diverse), rendendo i mezzi di differenziazione lo strumento di concorrenza più importante. Obiettivo primario delle imprese è la conservazione e lo sviluppo delle posizioni di mercato, tramite massimizzazione delle vendite e continuo stimolo della domanda di consumo. Per questo l'immagine del prodotto viene sempre più curata con sofisticate tecniche promozionali (in primo luogo la pubblicità, oltre alla qualità del prodotto, al prezzo, al sistema di garanzia e di assistenza, e alle modalità di offerta e di vendita). È importante quindi che questi investimenti non vadano dispersi (che cioè il pubblico non perda il preciso punto di riferimento costituito dai segni distintivi dell’impresa – ditta – e del prodotto – marchio –) ; inoltre la capacità d'innovazione a livello gestionale (management) e nei settori della tecnologia (invenzioni, modelli di utilità, know-how), dell'estetica e della funzionalità del prodotto (disegni e modelli registrati, modelli di utilità e opere protette dal diritto d'autore) rappresentano un bene giuridico che merita tutela del legislatore contro la concorrenza sleale (pur essendo astrazione concettuali, non desunte direttamente dalla realtà circostante). I diritti riconosciuti all’autore di opere dell'ingegno e all’inventore esprimono l’intento di favorire il progresso culturale e di incentivare l’innovazione tecnologica; i diritti sui segni distintivi garantiscono lo svolgimento della gara economica, dotando operatori e consumatori di mezzi di identificazione dei prodotti. Non tutte le idee creative, perciò, sono “bene immateriale”, oggetto di diritto soggettivo assoluto, ma solo quelle fra loro cui l'ordinamento ha concesso piena tutela alla stregua di una cosa materiale (c.d. numero chiuso dei diritti di proprietà industriale). Non basta che una determinata creazione intellettuale sia individuata, resa disponibile allo sfruttamento e alla circolazione, ma si richiede invece la qualità di bene giuridico. La categoria si va estendendo con le “nuove tecnologie”: dalle varietà vegetali (d.p.r. 974/1975) alla biotecnologia (r.d. 1127/1939 oggi mod. d.p.r. 338/1979 legge sulle invenzioni industriali), all’informatica (software di cui al d.lgs. 518/1992, topografie di semiconduttori o microchip l. 70/1989 e banche dati d.lgs. 169/1999) e all’industrial


design (d.lgs. 95/2001), ma restano escluse (nonostante i valori di scambio elevati) le idee pubblicitarie e il know-how industriale. Questa materia è stata oggetto di varie Convenzioni e Trattati: i più importanti sono la Convenzione di Parigi sulla proprietà industriale e la Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie e artistiche del 1986. 2. Le fattispecie costitutive dei diritti. È l’ordinamento giuridico che deve tutelare i risultati dell’attività intellettuale dotata di un minimo di carattere creativo – opere dell'ingegno, invenzioni e modelli industriali – i cui diritti economici devono essere mantenuti concettualmente distinti da quelli attinenti agli aspetti morali e personali della paternità di detto risultato creativo (diritto morale degli autori ed inventori in contrapposizione ai diritti di carattere patrimoniale). I requisiti della novità e dell'originalità dei risultati conseguiti sono: 1) per il diritto d'autore (1. 22 aprile 1941, n. 633, e successivi aggiornamenti): il carattere creativo, inteso nel duplice significato di creatività soggettiva (riconducibile all'impronta personale impressa dall'autore alla sua opera) ed oggettiva (nel senso dell'originalità dell'opera rispetto a quelle che l'hanno preceduta); 2) per le invenzioni industriali (r.d. 1127/1939, revisionato dal d.p.r. 338/1979, e succ. mod.): a) l'industrialità, definita dalla legge come l'idoneità dell'oggetto ad “essere fabbricato o utilizzato in qualsiasi genere di industria, compresa quella agricola” (art. 17 l. inv.); b) la novità (estrinseca), con cui si fa riferimento ad un'idea inventiva che non sia già a disposizione del pubblico al momento del deposito della domanda di brevetto (idea predivulgata o, comunque, già “compresa nello stato della tecnica”, ex l'art. 14 l. inv.); c) l'attività inventiva (novità intrinseca od originalità), riscontrabile in un trovato che, per un esperto del ramo, “non risulta in modo evidente dallo stato della tecnica” (art. 16 l. inv.); 3) per i modelli di utilità e disegni e modelli registrati (r.d. 1411/1940 più volte modificato): a) la novità (estrinseca) e; b) l'originalità (o il carattere individuale), valutata in modo attenuato rispetto ad a); 4) per i segni distintivi (ditta, insegna e marchio) i requisiti essenziali comuni (qui menzionati con riferimento al marchio: r.d. 929/1942, riformato con d.lgs. n. 480/1992, e succ.): a) la veridicità (o non ingannevolezza), non potendo costituire oggetto di valida registrazione i segni “idonei ad ingannare il pubblico, in particolare sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla qualità dei prodotti o servizi” (art. 18 e l. marchio); b) la novità, cioè la non confondibilità del marchio con un segno in precedenza usato o registrato da altro soggetto per prodotti o servizi identici o affini (art. 17 l. marchio), salvo quanto si dirà in ordine ai marchi c.d. celebri o rinomati (v. infra, n . 5); c) la capacità distintiva (od originalità), cioè la non coincidenza del segno con “denominazioni generiche di prodotti o servizi” o con “indicazioni descrittive che ad essi si riferiscono” (art. 18b l.marchio). Titolo di acquisto del diritto d'autore è la mera creazione dell'opera, particolare espressione del lavoro intellettuale (art. 2576); i diritti esclusivi sulle invenzioni e i modelli si perfezionano a seguito di procedimento amministrativo (deposito presso gli uffici competenti di apposita domanda, e conseguente rilascio di un attestato – brevetto, ora registrazione per i disegni e modelli –). Analogo procedimento comporta il riconoscimento del diritto esclusivo di marchio (registrazione), ottenibile, al pari del diritto relativo ad altri segni distintivi (ditta e insegna), anche mediante il solo uso di


fatto del segno (marchio non registrato o di fatto). A livello europeo e comunitario sono stati compiuti notevoli sforzi per il riconoscimento di attestati di privativa con efficacia ultra-nazionale (es. la Convenzione di Monaco sul brevetto europeo del 1973, che riconosce al deposito effettuato presso l'Ufficio europeo dei brevetti di Monaco di Baviera il valore equivalente ad un fascio di brevetti nazionali). È in alto mare invece il brevetto comunitario (Convenzione di Lussemburgo del 1975), cioè di un unitario titolo d'acquisto automaticamente valido per l'intero territorio dell'U.E. valido per le invenzioni quanto lo sono il marchio comunitario (reg. 40/1994) e i disegni e modelli comunitari (reg. 2245/2002). 3. La tutela del diritto d'autore: oggetto e contenuto. Secondo gli artt. 2575 c.c. e 1 della l. 633/1941 (l.autore) sono opere dell’ingegno “di carattere creativo” quelle attinenti ai settori delle scienze, letteratura, musica, arti figurative, teatro e cinematografia, “qualunque ne sia il modo e la forma di espressione”. Vengono inoltre riconosciute talune prestazioni intellettuali o di natura organizzativoimprenditoriale - definite dalla legge come connesse “all'esercizio del diritto di autore” (artt. 72 ss. l.autore, come modificati dal d.lgs. 9 aprile 2003, attuativo della direttiva Ce 2001/29): fra esse si annoverano quelle dei produttori di dischi fonografici (e apparecchi analoghi), di emissione radiofonica, degli attori, interpreti ed esecutori, dei creatori di bozzetti di scene teatrali, delle edizioni critiche o scientifiche di opere cadute in dominio pubblico (art. 85-quater l.autore inserito dal d.lgs. 154/1997), dei fotografi (artt. 87 ss. l.autore, modificata dal d.p.r. 19/1979), della corrispondenza postale e del ritratto, dei progetti di ingegneria, e così via. Si discute sul carattere tassativo o meramente esemplificativo delle elencazioni legislative; negli ultimi anni si sono aggiunte, in via di interpretazione, nuove opere o tecnologie che l'evoluzione della realtà sociale continuamente propone al godimento della tutela stessa (è il caso, come si è visto, del software e delle banche dati, nonché delle “opere del disegno industriale che presentino di per sé carattere creativo e valore artistico” (art. 2 1. autore, modificato dal d.lgs.95/2001). Le opere di design hanno oggi riconoscimento della cumulabilità della tutela fra la registrazione come modello e quella del diritto d'autore (prima riconosciuta solo se scissa dal carattere industriale del prodotto). Per le opere dell’ingegno (come per le invenzioni) viene fatta distinzione fra i poteri riconducibili alla tutela della personalità (e come tali intrasmissibili, irrinunciabili e imprescrittibili) e quelli patrimoniali. Tra i primi, il diritto morale d'autore prevede la facoltà di rivendicare la paternità dell'opera, oltre ai poteri di opporsi ad ogni deformazione o mutilazione della stessa (artt. 25772 c.c. 20 l.autore, modificato dal d.p.r. 19/1979) a quelli di ritirare l'opera dal commercio, in presenza di “gravi ragioni morali” (art. 142 l.autore), e di vietare la pubblicazione della stessa (diritto di “inedito”: art. 241 l.autore). I diritti di sfruttamento economico - per i quali è prevista una durata che si estende per tutta la vita dell'autore e sino al termine del settantesimo anno dopo la sua morte (art. 25 l.autore, termine così elevato dall'art. 71 l5/1996) - spettano all'autore (o ai coautori) e ai suoi aventi titolo (per atto inter vivos o mortis causa) e consistono nel “diritto esclusivo di pubblicare l'opera e di utilizzarla economicamente in ogni forma e modo” (artt. 25771 c.c., e 12 l.autore). 4. Il brevetto d'invenzione: oggetto e contenuto del diritto. I modelli industriali. L'art. 12 l.inv. dispone (ma si veda anche l'art. 2585 c.c.) che sono idonee al conseguimento del brevetto “le invenzioni nuove che implicano un'attività inventiva e sono atte ad avere un'applicazione industriale”. Prosegue il dispositivo della norma fornendo un elenco tassativo delle idee inventive che NON possono formare oggetto di privativa industriale. Esse sono: a) le scoperte, le teorie scientifiche e i metodi matematici; b) i piani, i principi e i metodi per attività intellettuali, per gioco o per attività commerciali o i programmi di elaboratori;


c) le presentazioni di informazioni; d) i metodi per il trattamento chirurgico o terapeutico e i metodi di diagnosi applicati al corpo umano o animale (esclusi però “i prodotti, in particolare alle sostanze o alle miscele di sostanze, per l'attuazione di uno dei metodi nominati”). Sono inoltre brevettabili i procedimenti (non essenzialmente) biologici o microbiologici e i prodotti da essi ottenuti, le nuove varietà vegetali e i microchips. L’ufficio competente rilascia attestato, previo deposito della domanda, all’inventore (o a un suo avente causa), che acquista così il diritto di attuare l'invenzione e di disporne in via esclusiva per un periodo di vent'anni. Il diritto al brevetto in caso di invenzione dei dipendente, fatto salvo il riconoscimento all'inventore del diritto morale, viene esercitato dal datore di lavoro (art. 23 l.inv.). A parte la decorrenza del termine ventennale e la dichiarazione formale di rinuncia, i diritti relativi possono estinguersi per nullità o decadenza: i diritti esclusivi inerenti al brevetto non sorgono infatti se il ritrovato sia privo di uno dei requisiti essenziali menzionati, oltre alle altre cause previste dall'art. 59 l.inv.; é riconosciuta azione ad ogni interessato per ottenere declaratoria di nullità totale o parziale, con effetto retroattivo. Vengono fatti salvi alcuni rapporti antecedenti la sentenza di nullità (art. 59-bis l.cit.). Se il titolare del brevetto non dà adeguata attuazione all’invenzione entro 3 anni dal rilascio, la legge prevede che possa essere concessa licenza obbligatoria “per l'uso non esclusivo dell'invenzione, a favore di ogni interessato che ne faccia richiesta” (art. 54 l.cit.). Completano il quadro normativo la disciplina dei modelli e dei disegni industriali, trattati in modo unitario (art. 2592 e 2593 cc, artt. 2 e 5 del r.d. 1411/1940 - l.mod. -, modificato dal d.lgs. 95/2001). Alla prima di tali fattispecie appartengono i modelli di utilità sulla forma funzionale dei prodotti; alla seconda, i modelli e disegni ornamentali, riguardanti invece il loro aspetto estetico (industrial design), oggi ancor più tutelati dalla direttiva comunitaria 71/1998. La minore durata delle rispettive esclusive - cinque anni prorogabili sino ad un massimo di venticinque per i modelli e disegni ornamentali, dieci anni per quelli di utilità rappresenta una differenza rilevante rispetto al regime delle invenzioni. Si possono coprire con un unico deposito, e con un solo brevetto, sino a cento modelli diversi, purché costituiscano un tutto o una serie omogenea (art. 6 legge cit., dopo la legge 60/1987). 5. I segni distintivi: la ditta, l'insegna e i marchi d'impresa Le imprese contraddistinguono i prodotti o l’attività con numerosi mezzi: ditta, insegna, marchio, emblemi, denominazioni d'origine e indicazioni geografiche, listini, cataloghi, segnali pubblicitari, indirizzi telegrafici ed elettronici (e-mail), domain names, telex, forme e confezioni dei prodotti. I primi tre sono espressamente riconosciuti come possibili oggetti di diritti soggettivi assoluti. A) La ditta e l'insegna La ditta è il nome sotto il quale l'imprenditore esercita la propria attività (perciò è tanto individuale quanto sociale: ragione e denominazione sociali). Questa nozione del nome commerciale - distinto dal nome civile, oggetto di un diritto della personalità contraddistingue il complesso dei beni organizzati costituenti l'azienda considerata nel suo momento dinamico (cioè l'impresa). La legge (art. 2563) concede una relativa libertà nella formazione della ditta, cosicché in aggiunta ad una parte obbligatoria costituita dal cognome o dalla sigla dell'imprenditore - è data a quest'ultimo facoltà di inserirvi elementi espressivi o fantasiosi o descrittivi dell'attività esercitata (ad es., “Fotocopoli”, “Verdissimo”, “Cafè Bazam” ecc.). L'insegna è il segno distintivo del locale dove l'imprenditore esercita la propria attività, con obbligo di differenziazione rispetto ad un'insegna precedentemente adottata (cfr. art. 2568 valido anche per la ditta). B) I marchi d'impresa


Al marchio, comunque sia formato (parole, figure, lettere dell'alfabeto, cifre, suoni, forme di prodotti o da un insieme di taluni di questi elementi - marchio complesso - ) è riconosciuta una tutela esclusiva poiché svolge funzione primaria di identificare il risultato finale di un'attività di produzione o di scambio (funzione distintiva), oltre alla funzione di garanzia e promozionale (o suggestiva), oggi ancor più tutelate dal d.lgs. n. 480/1992 (attuativo della direttiva comunitaria 89/104). Il marchio ha carattere di accessorietà rispetto all'oggetto dell'identificazione, riconosciuta nel testo riformato degli artt. 15 1.marchio e 2573 c.c.: in caso di trasferimento del diritto (o di licenza), viene abolito ogni vincolo con l’azienda cedente. Gli effetti dell'acquisto del diritto del marchio registrato durano 10 anni (rinnovabili) e decorrono dalla data di deposito della domanda (art. 4 4 l.marchio), che fa fede in caso di conflitti di priorità (escluse le eccezionali “cause di priorità” rispettivamente contemplate dagli artt. 6 l.marchio e 4 della Convenzione internazionale di Parigi). L'art. 221, l.marchio attribuisce la legittimazione a chiedere la registrazione del marchio a colui che “l'utilizzi, o si proponga di utilizzarlo, nella fabbricazione o commercio di prodotti o nella prestazione di servizi della propria impresa” (quindi anche a chi, pur non rivestendo attualmente la qualità di esercente un'impresa industriale o commerciale, abbia posto in essere seri preparativi diretti a dare inizio ad un'attività produttiva o di scambio, purché inizi l'uso effettivo del segno entro cinque anni, pena decadenza dal diritto per difetto di attuazione). È concessa facoltà di deposito anche a soggetti che non possiedono requisito di imprenditorialità (possibilità di utilizzo indiretto del marchio): è sufficiente che il richiedente detenga il controllo o abbia licenza su imprese. È riconosciuta facoltà in via assoluta contro l'uso di un marchio identico per prodotti identici, a prescindere del tutto dal rischio di confusione. Ai fini del giudizio di confondibilità - oltre che un'oggettiva identità o somiglianza fa i segni - assume normalmente rilevanza anche l'ambito merceologico dei prodotti entro il quale la tutela del marchio si estende. Opera al riguardo il c.d. principio di specialità, in forza del quale al titolare del diritto non può venire assicurata un'esclusiva che travalichi i confini del genere o dei generi di prodotti per i quali il marchio è stato registrato o di fatto usato, o dei prodotti più o meno strettamente affini. È dibattuto da tempo il problema dell'opportunità di riconoscere a taluni marchi dotati di un elevato potere di richiamo (“celebri” o “di alta rinomanza”) un regime “allargato” di protezione (oltre i classici confini del criterio dell'affinità merceologica), anche per i più recenti problemi sollevati dall’espansione dei contratti di “merchandising”). Questo al fine di tutelare il legittimo diritto del titolare di estendere un marchio celebre a altri prodotti o servizi, evitando ogni tentativo da parte di terzi di approfittare in modo parassitario della reputazione acquisita dal segno stesso. Oggi la revisione del 1992 ha sancito (art. 1 1 lett.c l. marchio), il diritto del titolare di un marchio registrato a subordinare a consenso l'uso da parte di terzi di un marchio confondibile, anche “per prodotti o servizi non affini”, se l’impiego ingiustificato consente di “trarre indebito vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del marchio” e reca “pregiudizio agli stessi”. La mancanza di requisiti porta a declaratoria di nullità (anche parziale) della registrazione con effetto retroattivo, ma rimane necessaria una sentenza erga omnes, in mancanza della quale anche un marchio invalido non è del tutto improduttivo di effetti (tanto è vero che l’onere della prova incombe su chi propone l'impugnativa (art. 581 l. marchio). Il diritto al marchio può venir meno anche per il verificarsi di una causa di decadenza: sopravvenienza di particolari circostanze o perdita sopraggiunta di un requisito di validità, come quando (art. 41lett.a) viene meno, per fatto del titolare, la capacità distintiva per essere il marchio divenuto “denominazione generica del prodotto o servizio” (come, ad es., è avvenuto per i marchi Cellophane, Thermos, Linoleum  c.d. volgarizzazione).


Sopravvenuta recettivitĂ , illiceitĂ  e mancata utilizzazione entro cinque anni dalla registrazione (o, successivamente, immotivata sospensione del suo uso per cinque anni) portano a uguale decadenza (artt. 41 e 421, l.marchio).


Capitolo III – Le società. 1. Contratto di società e sistema delle società. L’art. 2247 definisce il contratto di società con un complesso sistema normativo valido per i rapporti interni (tra soci) e esterni (verso i terzi): il fine del contratto è la nascita di un’organizzazione finalizzata al conseguimento di un utile da ripartire fra i soci. L’apparato di base è ripartito tra disposizioni generali (artt. 2247/2250) e disciplina dei vari tipi di società lucrative (artt. 2251/2497-sexies). Trasformazioni, fusioni e scissioni sono affrontate di seguito (artt. 2498/2506quater), mentre gli artt. da 2511 a 2548 sono riservati alle società cooperative e mutue assicuratrici, ben distinte dalle società lucrative per lo scopo mutualistico perseguito. Legislazione speciale e comunitaria hanno influenzato molto il tessuto del codice, con particolare riguardo per il recente testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (d.lgs 58/1998) con una disciplina speciale per le società con azioni quotate. Recita l’art. 2247: con il contratto di società “due o più persone conferiscono beni e servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di condividerne gli utili”; alternativo è lo scopo mutualistico tipico delle cooperative. Il principio di tipicità esclude che si possa configurare un generico contratto di società: questi elementi coesistono, in ogni fattispecie societaria, con quelli specifici del tipo prescelto. La riforma delle società di capitali (d.lgs. 88/1993), attuando una direttiva comunitaria, ha introdotto la società unipersonale, basata su atto unilaterale. La disciplina societaria è inquadrabile nella generale figura del contratto e quindi risulta sempre applicabile la disciplina comune dei contratti, soprattutto quella dei contratti plurilaterali (artt. 1420, 1446, 1459 e 1466); altrimenti, quello societario è qualificato come contratto di organizzazione, pur restandone indiscussi la specialità, il relativo modello organizzativo e gli interessi dei contraenti, spesso irriducibili allo schema contrattualistico e ai meccanismi tipici dell’autonomia privata. 2. Gli elementi del contratto: a) i conferimenti. Gli elementi che distinguono il contratto di società da altre figure contrattuali sono: 1) i conferimenti di beni o servizi, elemento oggettivo; 2) l’intenzione di svolgere in comune un’attività economica (affectio societatis); elemento soggettivo; 3) l’intento dei soci di ripartirsi i profitti conseguenti all’esercizio di impresa (scopo lucrativo). I soci conferiscono in via obbligatoria beni materiali o immateriali oppure prestazioni d’opera manuale o intellettuale per consentire alla società di disporre degli strumenti per lo svolgimento dell’attività economica: tali conferimenti formano nel complesso il c.d. capitale sociale (inteso come valore monetario dei conferimenti stessi), gravato da vincolo di destinazione. Il capitale sociale è nozione diversa dal patrimonio sociale, anche se al momento della costituzione della società queste due entità normalmente coincidono: il capitale sociale è entità fissa, ancorato a modificazioni del contratto sociale dovute a nuovi apporti dei soci o perdite subite nel corso della gestione economica; il patrimonio sociale si riferisce al complesso dei rapporti patrimoniali attivi e passivi che, in un dato momento, fanno capo alla società (è, quindi, un’entità variabile). Entrambi però contribuiscono alla determinazione (secondo circostanza) dell’utile distribuibile o della perdita di gestione. 3. Segue: b) l’attività economica. Le c.d. società occasionali. La società tende all’attuazione dell’oggetto sociale (tipicamente: produzione e scambio di valori economici, esercizio cioè di attività economica). Vista l’analogia dell’espressione


“attività economica” con quella usata per definire l’imprenditore, l’oggetto della società si concretizza normalmente in un’attività di impresa (cfr. art. 2082, attività diretta alla produzione o scambio di beni o servizi). L’esercizio in comune dell’attività intrapresa è tratto peculiare del contratto di società, cui i soci riferiscono per conseguire risultati di gestione di gruppo e non riferibili ai singoli. In questo intento si concretizza l’affectio societatis, cioè nell’esercizio collettivo del potere di gestione, cui il socio partecipa in modo diretto o indiretto (tramite gli organi sociali). Non sempre però l’attività economica ha i caratteri dell’attività d’impresa: tali società senza impresa sono di tre fattispecie: a) le società c.d. occasionali; b) le società immobiliari c.d. di godimento (o di comodo); c) le società fra professionisti. La società occasionale è quella che, pur avendo per oggetto l’esercizio di un’attività economica, difetta dei requisiti di professionalità e di organizzazione propri dell’attività d’impresa (la nozione di società e quella di impresa sono dissociabili). Se tale figura è astrattamente configurabile, in concreto incide il problema di rilevare quando a un’attività societaria facciano difetto i requisiti della professionalità e dell’organizzazione, compatibili con la conclusione anche di un singolo affare (basato però su una pluralità di atti fra di loro coordinati – es. realizzazione di complesso edilizio –). Si tratta comunque di fenomeno limitato, circoscritto ai casi in cui non ci sia un’impresa, ma un’attività di durata effimera e priva di strutture organizzative. 4. Segue: le c.d. società di godimento o di “comodo”. Le società di godimento (o, per alcuni “di comodo”, cioè società con oggetto immobiliare che non esercitano in realtà alcuna attività “economica” di compravendita, limitandosi a mera gestione di immobili mediante locazioni con gli stessi soci o i terzi) sono considerate dal nostro ordinamento illegittime, in quanto fattispecie del tutto anomale rispetto allo schema societario tipico: mascherano in realtà una semplice comunione di godimento che distorce la funzione delle società nel sistema economico. La previsione nell’atto costitutivo di un mero godimento di beni mobili o immobili legittima il diniego di iscrizione nel registro delle imprese. Lo stesso vale anche nell’ipotesi di affitto della totalità dell’azienda a terzi (l’attività verrebbe svolta, in realtà, dall’affittuario). È accettata invece l’ipotesi di creazione di apposita organizzazione imprenditoriale al fine di ricavare maggiori utili da una gestione più razionale dei beni comuni dei partecipanti. 5. Segue: le società fra professionisti. La società tra avvocati. Altro caso di società senza impresa sono le società fra professionisti, in bilico tra vecchio (art. 2238, che esclude la configurabilità come attività imprenditoriale) e nuovo (che vede queste professioni sempre più vocate ad una vera e propria attività di impresa). Fino alla l. 266/1997, che intendeva precludere un esercizio impersonale della professione, le società fra professionisti erano espressamente vietate dalla legge (l. 1815/1939): le c.d. professioni protette (avvocato, medico, dottore commercialista, ingegnere, architetto ecc., soggette a iscrizione in appositi albi, previo accertamento dell’esistenza di precise condizioni abilitanti) si distinguevano nettamente dalle professioni non protette, liberamente esercitabili. Ad es. le società di progettazione industriale (es. di engineering), quelle di ricerche di mercato, di analisi economiche e statistiche ecc. venivano accettate non per la mancata ‘protezione’, quanto piuttosto per la rilevanza maggiore dell’elemento organizzativo rispetto alla prestazione professionale (art. 2238). Le c.d. società di mezzi o di servizi, create dai professionisti per assicurarsi gli


strumenti necessari (affitto di locali, macchinari, biblioteca ecc.) alla professione, rientrava tuttavia in una permessa attività di prestazione di servizi, strumentale alla professione propriamente detta. La società di professionisti che comunque consentisse “identificabilità delle prestazioni” (e conseguente imputabilità personale della responsabilità) fu alla fine ritenuta lecita, iniziando dalle società di revisione contabile (art. 12 d.p.r. 136/1975 – a patto che non fosse impedita l’individuazione personale delle responsabilità o, peggio, che essa non si celasse dietro l’impersonalità delle società di capitali –). Il d.lgs. 96/2001 (attuativo della direttiva Ce 5/1998) ha ammesso la possibilità di costituire società tra avvocati, sia pure nella forma della società a nome collettivo. Tali società si costituiscono con atto pubblico o scrittura privata, con sottoscrizioni autenticate dei contraenti e sono regolate dal decreto citato (e, in mancanza, dalle norme sulla SNC). La ragione sociale è costituita dal nome e dal titolo professionale di tutti i soci (o di uno o più soci); il socio cessato non può più essere indicato (salvo diverso accordo tra la società e l’interessato o i suoi eredi). L’oggetto sociale è esclusivamente l’esercizio della professione dei soci, salvo la possibilità di acquisto di beni e diritti strumentali e di compiere qualsiasi attività a tale fine. È prevista doppia iscrizione in sezioni speciali sia nel registro delle imprese (con mera “funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità-notizia”) che nell’albo degli avvocati: i soci devono possedere il titolo di avvocato ed è possibile la partecipazione a una sola società. Alle cause di esclusione di diritto comune, si aggiungono la cancellazione o la radiazione dall’albo; l’eventuale sospensione invece non opera di diritto ma è causa di esclusione facoltativa dalla società. L’amministrazione spetta ai soci in via disgiuntiva e non può essere affidata a terzi. Il d.lgs. 96/2001 disciplina: - il rapporto tra professione intellettuale e attività economica definibile come attività di impresa: poiché l’esercizio della professione non costituisce di per sé attività di impresa, è esclusa la fallibilità della società di avvocati. - la rilevanza del principio della personalizzazione, non mascherabile dietro l’esercizio collettivo dell’ente societario; per questo è previsto un sistema di incarichi e di obblighi di informazione. Il cliente può scegliere il/i socio/i che eseguiranno l’incarico; in mancanza di tale scelta la società è tenuta a comunicare nome dell’incaricato prima dell’inizio dell’esecuzione del mandato (la prova dell’adempimento di tale obbligo di informazione e il nome devono risultare per iscritto, pena l’imputabilità con responsabilità illimitata e solidale a tutti i soci). - il regime di responsabilità professionale da adottarsi a carico dei soci professionisti. Esso prevede la responsabilità personale e illimitata dei soci per l’attività svolta in esecuzione dell’incarico, mentre la società risponde con il proprio patrimonio. Delle obbligazioni sociali non derivanti da attività professionale rispondono personalmente e solidalmente tutti i soci (il patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi). 6. Segue: c) scopo di lucro, scopo mutualistico e scopo consortile. Lo scopo lucrativo costituisce l’essenza stessa della causa del contratto di società: l’art. 2247 lo definisce elemento di qualificazione della fattispecie societaria (la identifica e la distingue da altre fattispecie associative). Il lucro non deve essere inteso solo come la finalità di produzione del profitto (lucro oggettivo, risultato economico dell’attività d’impresa), ma anche la divisione fra i soci dell’utile conseguito (lucro soggettivo, vero elemento causale della società nell’ambito del fenomeno associativo). Il perseguimento di scopi diversi dalla ripartizione degli utili fra soci è comunque contemplato dal legislatore: accanto alle società lucrative, sono previste società cooperative, mutue assicuratrici, società consortili (tutte caratterizzate per i soci, di norma, da un intento


diverso dalla percezione dell’utile). Lo scopo mutualistico e lo scopo consortile restano irriducibili infatti alla nozione di intento lucrativo (propriamente inteso). Le società cooperative hanno però raggiunto una disciplina affine (profili organizzativi) a quella delle società lucrative (pur con notevoli scostamenti). Le società consortili, disciplinate in via di norma come società lucrative, possono assumere come oggetto (art. 2615-ter) “gli scopi indicati dell’art. 2602” (consortili), con limiti e condizioni tipici della causa consortile. La previsione legislativa di 3 categorie di società (società lucrative, società cooperative e società consortili) porta a due conclusioni: a) l’art. 2247, prevedendo l’intento di profitto, definisce solo la società lucrativa; b) il modello organizzativo è dissociabile dal fine dei soci (lucro in caso di società lucrative) e utilizzabile, se la legge lo prevede, anche per altri scopi. 7. Segue: le società senza scopo di lucro. La dissociabilità del modello organizzativo dallo scopo di lucro comporta che: a) l’esercizio collettivo di un’attività di impresa a fini di lucro può solo rivestire forma societària; ma b) non è detto che il modello organizzativo della forma societaria debba essere necessariamente e unicamente finalizzato alla distribuzione degli utili fra i soci (come ad es. può succedere per società cooperative e consortili). Lo stesso legislatore (con leggi speciali) però prescrive a volte la forma societaria per attività senza scopo di lucro, anche oggettivo, o per vietare la divisione di utili nell’esercizio in forma societaria di certe attività: ad es. le società in mano pubblica non mirano tanto al profitto, quanto piuttosto a parità fra costi e ricavi (per principio di obiettiva economicità) confidando nella neutralità del modello organizzativo della società per azioni. Le società sportive del settore professionistico (costituite in forma di SPA o SRL) erano viceversa escluse, prima della l. 596/1996, da ogni finalità lucrativa, oggi permessa. L’opinione dottrinale che ha parlato di “tramonto dello scopo di lucro” vede il modello societario della società di capitali come una forma neutra di organizzazione dell’impresa collettiva, astrattamente utilizzabile per qualsiasi scopo lecito perseguito dai soci partecipanti (sia pur nei limiti previsti dal legislatore, per non cadere nell’illiceità delle società di comodo). 8. Società, associazione e comunione. Lo scopo perseguito (1) rileva a fini di distinzione tra società e associazione. La contitolarità (2) dei rapporti patrimoniali rileva a fini di distinzione tra società e comunione di godimento. 1) la società persegue uno scopo di lucro (o, in alternativa, uno scopo mutualistico o consortile); l’associazione si costituisce per uno scopo ideale i cui profitti sono destinati ai fini propri dell’associazione. La fungibilità del modello organizzativo societario (si può usare anche per finalità ideali) non fa venir meno questa distinzione, arrivando forse a creare l’esigenza di un c.d. terzo settore intermedio a enti “non profit”, formazioni di volontariato e attività di impresa (anche a seguito dei recenti processi di privatizzazione). 2) la contitolarità di rapporti patrimoniali creata dal contratto di società può imputarsi sia ai soci che a un distinto soggetto (nel caso di società dotate di personalità giuridica), ma essa è analoga alla contitolarità dei partecipanti della comunione di godimento. L’art. 2248 fissa però uno spartiacque tra due situazioni giuridiche molto diverse, tanto da rimandare “la comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose alle norme del titolo VII del libro III” (cioè ad un ordinamento ben distinto). La distinzione fra comunione di godimento e società consiste nella presenza dell’impresa: a) è comunione se la contitolarità si esaurisce nel godimento dei beni e l’attività dei comproprietari è meramente strumentale al godimento;


b) è società se la contitolarità si risolve nell’esercizio di un’attività di impresa. Tale spartiacque rileva a fini di rapporti interni ed esterni. La scelta della disciplina da adottare non è facoltativa ed è preclusa qualsiasi possibilità di costituire le c.d. società di godimento. 9. Comunione d’impresa e impresa coniugale. Si ha una comunione d’impresa quando: a) due o più soggetti acquistano in comunione un fondo e vi esercitano personalmente un’attività agricola (comunione d’impresa agricola); b) due o più soggetti acquistano in comunione un’azienda commerciale con esercizio diretto personale della relativa attività (comunione d’impresa commerciale); c) due o più soggetti ricevono in eredità un bene produttivo (fondo o azienda) continuando personalmente l’attività economica inerente (comunione incidentale d’impresa). In tutti questi casi manca l’atto di conferimento in società, con esclusione di ogni possibilità di formazione di un patrimonio autonomo: si cade allora nella figura della comunione di impresa (soggetta al regime della comunione). Tale argomento è ormai superato: la società può costituirsi anche per fatti concludenti e l’accordo sulla destinazione dei beni comuni all’esercizio dell’attività ne comporta conferimento in società (al fine di formare patrimonio autonomo). Solo la presenza della forma scritta comporta un obbligo di stabilire l’oggetto dell’atto di conferimento, con presunzione di godimento (beni immobili) per un periodo non inferiore a nove anni (art. 13509). Eccezione all’art. 2248 è costituita dall’impresa coniugale prevista dall’art. 1771d, che annovera fra i beni che formano oggetto della comunione legale “le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio”. L’impresa coniugale è soggetta, per amministrazione e responsabilità, alla disciplina della comunione legale fra coniugi (ben distinta così dall’ordinaria comunione di godimento e dalla società di fatto) e si sottrae (unico caso di attività di impresa svolto in comune da più soggetti) all’ordinamento societario. Questo non esclude che i coniugi possano scegliere il regime societario, costituendo tra loro una società. L’amministrazione dell’impresa coniugale è disgiunta (congiunta per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, ammettendo delega per il “compimento di tutti gli atti necessari all’attività dell’impresa” – art. 1822 –). Il regime della responsabilità patrimoniale prevede che i beni dell’impresa coniugale non costituiscano patrimonio autonomo: i creditori personali potranno rivalersene nei limiti indicati dall’art. 189, mentre i creditori dell’impresa coniugale potranno aggredire tutti i beni della comunione (prima quelli destinati all’impresa e, in via sussidiaria, i beni personali di ciascun coniuge nella misura della metà del credito – art. 190 –). 10. La tipicità della società. I tipi societari sono a numero chiuso per legge. Le società con scopo lucrativo (art. 2247) sono: società semplice (SS), società in nome collettivo (SNC), società in accomandita semplice (SAS) – società di persone –; società per azioni (SPA), società in accomandita per azioni (SAPA) e società a responsabilità limitata (SRL) – società di capitali –. Tra le “società per azioni” si enuclea il distinto tipo (o “subtipo”) delle società per azioni quotate (disciplinate dal testo unico della finanza) cui si aggiunge la tipicità delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (connotate a loro volta da profili normativi tipici introdotti dalla recente riforma societaria). Non lucrative per via dello scopo mutualistico (e quindi non riconducibili all’art. 2247), sono le società cooperative. L’art. 2249 impone alle società con attività commerciale la scelta di un tipo regolato nei capi IIIss. del titolo V (società commerciali, ad esclusione della forma di società semplice, danno veste giuridica alle attività elencate dall’art. 2195).


Le società che hanno per oggetto l’esercizio di un’attività diversa (attività non commerciale, come ad es. l’impresa agricola) sono regolate dalle disposizioni sulla società semplice (salvo che i soci non abbiano espressamente optato per un tipo di società commerciale – art. 2249 –), che gode, appunto, di disciplina particolare distinta da quella commerciale (es. procedure condorsuali). L’art. 2249 prevede un sistema “chiuso” delle società, limitando l’autonomia privata delle parti ed escludendo così forme societarie atipiche (a fini principali di tutela versi i terzi). Tale principio della tipicità non esclude però la legittimità di clausole atipiche, riconoscendo un’ampia autonomia statutaria, sempre più accettata dalla legge (anche dalla recente riforma societaria). 11. Società di persone e società di capitali. Caratteri comuni e principio di tipicità esposti portano a distinguere le società con scopo di lucro in società di persone e società di capitali. Nelle società di persone prevale l’elemento personalistico (intuitus personae, reciproca fiducia personale) e l’affidamento personale di ciascun socio e per questo esse non godono di personalità giuridica, pur conservando una limitata autonomia patrimoniale. Nelle società di capitali rileva invece l’elemento capitalistico dei conferimenti da parte dei soci: questi costituiscono il capitale sociale iniziale, incrementato poi da nuovi apporti o auto-finanziamento. L’origine storica delle due categorie rimanda allo sviluppo dei traffici mercantili dell’età intermedia: la società in nome collettivo cristallizza il principio consuetudinario della solidarietà nel debito (plures mercatores unam mercantiam gerentes) a fini di superamento del modello di società di diritto romano. La società in accomandita risale a forme più evolute della società in nome collettivo che accolgono il principio di accomandita (contratto di commenda) che ammette la partecipazione nel singolo affare di un capitalista, che risponde nei limiti del suo apporto. Intorno alla metà del ‘700 nasce il principio della responsabilità limitata delle società di capitali, modellato sull’esempio delle più antiche compagnie coloniali e cresciuto poi a dismisura a metà dell’800 (Rivoluzione Industriale, produzione e distribuzione di massa). Responsabilità patrimoniale e organizzazione interna sono gli ambiti di maggior differenza tra società di persone e società di capitali. La società di persone risponde per i debiti sociali con i propri beni (ma anche i soci con il loro patrimonio): tale principio di responsabilità illimitata e solidale è derogato solo per patto espresso verso i soci non amministratori di società semplice o per il socio accomandante di SAS, cui è fatto divieto di amministrare, ma non è possibile che tutti i soci limitino la propria responsabilità. Esiste quindi una stretta correlazione fra esercizio del potere di direzione dell’impresa sociale e responsabilità illimitata per i debiti sociali, cosa che dovrebbe garantire un meccanismo automatico di tutela verso i terzi e nei rapporti tra soci pur mantenendo struttura organizzativa snella e svincolo da eccessivi formalismi procedurali. Le società di capitali non si basano invece sul meccanismo automatico di tutela per garantire corretta amministrazione: per questo la responsabilità limitata dei soci è bilanciata da un complesso assetto organizzativo e un più articolato sistema di controlli interni ed esterni. 12. Società di fatto, società apparente e società occulta. Se due o più soggetti intraprendono in comune per fatti concludenti un’attività di impresa si ha una società di fatto (indipendentemente dall’effettiva intenzione dei partecipanti), cui si applica disciplina della società semplice o della SNC non registrata (se l’impresa esercitata è commerciale). Se il vincolo non viene esteriorizzato nei confronti di terzi si parla di società occulta (art. 1472 l.fall.), che rileva come responsabilità dei soci per debiti e fallimento. La società apparente è invece una figura che difetta di accordo e effettivo esercizio


comune, ma adotta comportamenti che ingenerano nei terzi il convincimento di trattare con una società: la giurisprudenza nega ai soci la possibilità di provare l’inesistenza della società per sottrarsi agli obblighi della responsabilità illimitata e al rischio del fallimento. 13. L’associazione in partecipazione. Con il contratto di associazione in partecipazione un soggetto (associante) attribuisce a un altro soggetto (associato) “una partecipazione agli utili della propria impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto” (art. 2549). Si tratta di un “contratto di natura collaborativa” in cui l’associato resta estraneo all’impresa dell’associante (rimane titolare esclusivo), cioè senza esercizio comune dell’attività economica: la gestione dell’impresa o dell’affare resta all’associante (art. 22521), mentre i terzi acquistano diritti e assumono obbligazioni solo verso di lui (art. 2551). L’adesione di nuovi associati obbliga l’associante a chiedere il consenso dei precedenti associati (art. 2550). I poteri di controllo dell’associato sono determinati da contratto ed egli partecipa a utili e perdite: ha diritto a un rendiconto dell’affare compiuto e, se l’associazione dura più di un anno, a un rendiconto annuale di gestione (art. 25523). È ammesso anche con patto contrario (art. 2553) su perdite e utili, ma le perdite non devono superare il valore dell’apporto dell’associato. Figura simile è il contratto di cointeressenza, che si distingue dall’associazione in partecipazione per la mancanza del corrispettivo di un determinato rapporto: l’art. 2554 ne prevede due diverse forme (cointeressenza agli utili senza partecipazione alle perdite; e cointeressenza sia agli utili che alle perdite dell’impresa). 14. I patti parasociali. Il regolamento dell’atto costitutivo e lo statuto di una società dettano accordi che possono essere integrati nella prassi da pattuizioni accessorie e esterne: i c.d. patti parasociali possono essere di vario tipo e sfuggono a rigide classificazioni (ma di norma accedono a organismi come le SPA). Esistono accordi di scambio (dispongono dei diritti dei soci in contrapposizione tra loro) e accordi di tipo associativo (deviano dallo schema organizzativo della società); accordi con finalità di procurare alla società mezzi finanziari o valori patrimoniali, oppure di erogarle periodici finanziamenti in conto di futuri aumenti di capitale; esercizio del diritto di opzione e prelazione (in occasione di aumenti di capitale) o sindacati di collocamento (che mirano a regolare il collocamento dei titoli emessi dalla società) o sindacati di blocco (per influenzare la circolazione delle azioni). Le convenzioni di voto mirano a incidere sull’esercizio di poteri di gestione, e su composizione/funzionamento degli organi amministrativi e assembleari. Anche le società di persone possono registrare patti esterni al contratto di società, ad es. di continuazione necessaria con gli eredi del socio defunto o di limitazione della responsabilità con efficacia interna (tra soci di SNC, art. 22912). La riforma societaria e il testo unico in materia di intermediazione finanziaria hanno dato riconoscimento formale ad alcuni tipi di patti parasociali, prescrivendone la pubblicazione. L’art. 2341-bis ora elenca i patti finalizzati alla stabilizzazione degli assetti proprietari o del governo della società (stipulabili in qualsiasi forma): a) patti con oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle SPA e nelle società che le controllano; b) patti che limitano il trasferimento delle relative azioni (SPA e controllanti); c) patti sull’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante su tali società. Tali patti (convenzioni di voto, patti di consultazione, sindacati di blocco, patti di prelazione per esercizio, anche congiunto, di un’influenza dominate) sono volti a stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società, ma possono avere durata


non superiore a 5 anni, rinnovabile (patti più lunghi si intendono ridotti a tale termine; se il termine non è apposto è possibile recesso con preavviso di 180 giorni). La derogabilità del diritto di recesso sembra incontestabile, anche quando i patti volgano a un interesse generale e all’equilibrio tra stabilità degli assetti proprietari e istanze di contendibilità e monitoraggio. I contratti di joint venture, prevedendo collaborazione o scambio tra società interamente possedute dai partecipanti all’accordo (art. 2341-bis2), non rientrano nei patti parasociali (non influenzano lo status socii). Il legislatore ha dettato rigorosi principi di trasparenza per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (art. 2341-ter), che devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea. La mancata dichiarazione assembleare (con relativa trascrizione del verbale e conseguente deposito presso il registro delle imprese) rende i possessori delle azioni che hanno stipulato un patto parasociale incapaci di esercitare diritto di voto (le deliberazioni assembleari sono perciò impugnabili ex art. 2377). 15. Le società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici e le società d’interesse nazionale. Alcune figure speciali meritano menzione poiché si tratta di società (spesso SPA) cui il legislatore riserva particolare disciplina: esse sono le società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici e le società di interesse nazionale. La prima categoria si distingue dalle imprese pubbliche in senso stretto per il fatto che si tratta di società regolate dal diritto privato (e non persone giuridiche di diritto pubblico), ma ad esse si avvicina perché possono avere capitale e/o perseguire interessi pubblici. I novellati artt. 2449-2451 si occupano della materia, senza apportare grandi novità ai precedenti articoli (2458-2461) se non per precisare che quanto disposto per il collegio sindacale di queste società vale anche per il consiglio di sorveglianza (in caso di sistema dualistico). Le norme richiamate prevedono 3 tipi di società: a) le società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici (art. 2449): per statuto è riservata facoltà allo Stato o agli enti pubblici partecipanti di nominare (o revocare) uno o più amministratori o sindaci o componenti del consiglio di sorveglianza, con gli stessi diritti e obblighi dei membri nominati dall’assemblea; b) le società nelle quali amministratori o sindaci siano nominati dallo Stato o da enti pubblici anche senza una partecipazione (art. 2450): valgono le regole del capo a) anche in mancanza di partecipazione azionaria, ma con potere di controllo stabilito dalla legge o dallo statuto. Il presidente del collegio sindacale deve essere scelto tra i membri nominati con tale modalità; c) le società di interesse nazionale (art. 2451, banche – oggi soppresse – di interesse nazionale, società di navigazione di i.n. e la RAI) godono di una disciplina generale come per le SPA, applicata di rado, salve disposizione di legge speciali (gestione sociale, trasferimento di azioni, diritto di voto, nomina di amministratori, sindaci e dirigenti). 16. Le società di diritto speciale. Le società di diritto speciale sono tali per la peculiarità dell’oggetto sociale, a prescindere dalla proprietà della partecipazione e godono di disciplina speciale non solo per l’esercizio dell’impresa, ma anche per configurazione organizzativa e patrimoniale del soggetto imprenditore. Esse sono, ad es. le società artigiane, sportive o tra professionisti, ma anche quelle operanti nell’editoria; società bancarie, di intermediazione finanziaria non bancaria e di assicurazione cioè a branche giuridiche specializzate sorte in seno al diritto commerciale (diritto bancario, appunto, diritto del mercato finanziario e diritto delle assicurazioni).


Le società a statuto legale vengono invece costituite su imposizione del legislatore per attuare finalità pubbliche o di interesse generale, statuendone talora d’imperio anche le clausole da inserire nell’atto costitutivo (es. la Monte titoli, nata con l. 289/1986 per gestire il sistema di custodia e amministrazione accentrata di valori mobiliari o la Borsa spa chiamata a svolgere un ruolo istituzionale dagli artt. 61 ss. t.u.fin. del 1998).


Capitolo IV – Le società di persone. Sezione I: Introduzione.

1. La disciplina comune delle società di persone. La società semplice (SS, artt. 2293/2315) detta il paradigma di tutte le società personali (società in nome collettivo e società in accomandita semplice), che variano essenzialmente sotto il profilo della responsabilità verso i terzi. Si illustrerà così dapprima il sistema della società semplice, che è anche disciplina comune a tutte le società personali e, successivamente, la disciplina specificamente dettata per la SNC e SAS. 2. Il problema della soggettività. Il problema maggiore delle società di persone è se possano ritenersi soggetto di diritto distinto dalle persone che ne fanno parte. Tali società non hanno infatti personalità giuridica: non potrebbero considerarsi perciò come soggetti di diritto distinti dalle persone dei soci (c’è contitolarità dei rapporti sociali che fanno capo al gruppo e non l'imputazione ad un'entità autonoma, come avviene nelle società di capitali, che invece hanno personalità giuridica). Per questo si preferisce trattare il gruppo dei soci, costituito in forma di società di persone, quale titolare di situazioni giuridiche, attive e passive, non riferibili ai soli membri; la societàè vista allora come un distinto soggetto di diritto pur non godendo della personalità giuridica. Una serie di ragioni possono giustificare questa concezione: a) il codice riprende idee dell'abrogato codice di commercio, che preferiva vedere la SNC o la SAS come centri di autonoma imputazione di rapporti giuridici dotati della personalità giuridica piuttosto che una collettività di “plures mercatores”, di coimprenditori; b) l’odierna disciplina prevede autonomia patrimoniale del gruppo dei soci (sia pur limitata), che induce a vedere imputabilità dei rapporti sociali ad un'entità distinta dai soci; c) il processo di revisione critica del concetto di persona giuridica ha determinato, negli ultimi decenni, una scissione fra personalità e soggettività: esiste una figura di soggetto di diritto intermedio fra le persone fisiche e le persone giuridiche: le società di persone che, pur prive della personalità giuridica, sono dotate di autonomia patrimoniale imperfetta.

Sezione II: La società semplice. 1. Il contratto di società semplice. Il contratto di società semplice ha per oggetto un'attività non commerciale: quindi, un'attività agricola. In questa forma possono costituirsi le società di revisione contabile (con osservanza però delle modalità di pubblicità previste dall'art. 2296). Applicando il principio generale della libertà delle forme (art.13254), l'art. 2251 stabilisce che il contratto di società semplice “non è soggetto a forme speciali”, nel rispetto delle forme “richieste dalla natura dei beni conferiti”: esso può costituirsi anche verbalmente oppure per fatti concludenti, ma è richiesta forma vincolata – in sede di conferimento – per i trasferimenti della proprietà o le concessioni in godimento oltre 9 anni (o a tempo indeterminato) di beni immobili o di altri diritti immobiliari (art. 13501e9). L'intento, espresso o tacito, di più soggetti, conferenti beni o servizi, di voler esercitare in comune un'attività economica non commerciale è, dunque condizione sufficiente per avere una SS: ci pensano le norme di legge suppletive a disciplinarne il funzionamento. Oggi è prevista l'iscrivibilità in una sezione speciale del registro delle imprese (art. 11 d.p.r. 581/1995), che ha per la sola società semplice agricola, secondo l'art. 2 del d.lgs. 228/2001, effetti di pubblicità legale in senso tecnico (art.


2193). 2. I conferimenti. Il socio d’opera. Il capitale sociale è formato dai conferimenti dei soci all’inizio del rapporto sociale (art. 22531): tali conferimenti sono sia patrimoniali che apporti d'opera (servizi). La tutela dei creditori sociali è perciò garantita, anche in mancanza di fondo patrimoniale, dalla responsabilità illimitata dei soci, almeno di quelli che hanno agito in nome e per conto della società (art. 2267). In mancanza di patti espliciti l’art. 2253 “presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti eguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell'oggetto sociale”: entità non determinabile oggettivamente, ma riferita al solo ‘oggetto sociale’, visto che il programma economico della società può implicare modi diversi di svolgimento e, quindi, richiedere valori patrimoniali di entità varia (stabiliti unanimemente dai soci). Per i conferimenti in natura (sono sia conferimenti in proprietà che in godimento), valgono le norme sulle garanzie dettate rispettivamente per vendita e locazione (art. 2254); allo stesso modo (art. 2255) il socio che attua conferimento di crediti è tenuto a “rispondere della insolvenza del debitore” (come per l’assunzione convenzionale di garanzia ex art. 1267). Si discute se i conferimenti d'opera debbano essere imputati a capitale: per alcuni sì, potendosi poi computare come patrimonio sociale in sede di liquidazione; per altri al socio d’opera spetta solo una partecipazione agli utili (la prestazione non è capitalizzabile). Per conferimento deve intendersi una qualsiasi entità, suscettibile di valutazione patrimoniale, tale da porsi in rapporto di utilità strumentale con l'esercizio dell'attività sociale e in rapporto di corrispettività con la partecipazione sociale (quindi ogni contributo che abbia un valore economicamente apprezzabile e possa servire all'attuazione del fine sociale): vi rientrano perciò anche il conferimento di azienda (in proprietà o in godimento) e del nome commerciale (autorizzazione del socio all’utilizzo del proprio nome nella ragione sociale). Non sono ammissibili come “conferimento” altre entità (pure sono suscettibili di valutazione economica): non lo sono infatti quello della responsabilità personale (è effetto collaterale del tipo sociale prescelto) o le forme di finanziamento o di garanzia (fideiussioni, avalli). 3. Le modificazioni del contratto sociale. L’adeguamento del regolamento di base del contratto di società personali può essere modificato solo con consenso unanime dei soci (salvo diversa convenzione): anche mutazioni radicali rispetto alle originarie pattuizioni, non fanno perdere all'organismo sociale la propria identità (art. 2252). L'unanimità si esprime in forma libera (come il contratto sociale): l'art. 2252 prevede la derogabilità del principio di unanimità, sia pur entro certi limiti (è ammessa la regola maggioritaria applicabile a ogni tipo di modificazione statutaria ed è esclusa la volontà di minoranza, del singolo socio o, addirittura, di un terzo estraneo). Non è necessaria l’adunanza dei soci visto che la legge non prevede esplicita osservanza del metodo collegiale. La cessione della quota comporta una modificazione soggettiva del contratto sociale. Per questo è richiesto il consenso unanime dei soci (sempre necessario per l'ingresso in società di un nuovo componente): in mancanza di approvazione si avrebbe solo il trasferimento dei diritti patrimoniali inerenti alla qualità di socio, non anche il trasferimento del relativo status. 4. L’invalidità del contratto. In merito all'invalidità del contratto sociale si applicano, in difetto di norme specifiche, i principi di diritto comune sulla nullità e annullabilità del contratto in generale e


del contratto plurilaterale (artt. 1420, 1446). Per quanto riguarda la nullità occorre distinguere la nullità dell'intero contratto dalla nullità della singola partecipazione: 1) nullità dell’intero contratto: l'art. 1418 richiama i requisiti essenziali del contratto indicati dall'art. 1325 (devono sussistere anche nel contratto di società, a pena nullità, anche se subentrano sempre le norme suppletive dei contratti). Mancanza e illiceità della causa sono inammissibili, così come l’illiceità dell’oggetto (perché contrario a ordine pubblico, buon costume o norme imperative); sono nulli i contratti in cui la forma è richiesta ad substantiam dalla natura dei beni conferiti in società. 2) nullità della singola partecipazione: se non essenziale, non rende nullo l’intero contratto (art. 1420). L'annullabilità ricorre per incapacità dei contraenti oppure nelle ipotesi di consenso viziato da errore, dolo o violenza. Come per l'annullabilità del contratto plurilaterale (art. 1446), l'annullamento del contratto segue l'annullamento della partecipazione ritenuta essenziale nell'economia del contratto. Quali sono gli effetti della declaratoria di nullità? Molti applicano, in via analogica, l'art. 2332 sulla SPA, che consente la conversione delle cause di nullità in cause di scioglimento. Tuttavia nelle società di persone prevale l’aspetto sistematico del contratto: secondo altro orientamento alla nullità della società consegue l'inefficacia ex tunc dei rapporti interni ed esterni. I soci non sono più tenuti ai conferimenti promessi e ripetono quelli corrisposti; i terzi creditori della società agiscono come in caso di comunione (viene meno l'autonomia patrimoniale della società). Se i comportamenti dei soci, prima della declaratoria di nullità, hanno ingenerato nei terzi l'affidamento di reale esistenza della società si ricorre alla figura della società apparente, (i creditori aggrediscono il patrimonio della società apparente e i soci non possono ripetere i conferimenti già corrisposti, dovendo inoltre conferire quelli promessi). 5. La ripartizione degli utili e delle perdite. La causa lucrativa del contratto sociale e il principio della responsabilità illimitata e personale del socio si traducono, nelle società personali, nella partecipazione dei soci agli utili e alle perdite della società (salvo il limite inderogabile del divieto di patto leonino). Quando l'autonomia privata non stabilisce la relativa ripartizione, vi provvede la legge con norme suppletive (l'art. 2263 prevede, infatti, che “le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti”, disponendo inoltre una presunzione di loro ripartizione paritaria “se il valore dei conferimenti non è determinato dal contratto”). Conferimenti e perdite si presumono stabiliti nella stessa misura della partecipazione ai guadagni (art. 22632 e 3) e viceversa. La partecipazione del socio d’opera (art. 2263 2) è determinata da contratto o dal giudice secondo equità (cioè con equilibrata proporzionalità nella ripartizione degli utili e delle perdite fra i soci, commisurandola ai conferimenti corrisposti, pur lasciando libertà ai soci di svincolare questi valori). L'unico limite all'autonomia delle parti contrattuali è rappresentato dal divieto del patto leonino (art. 2265) “con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili e alle perdite”: la sua nullità colpisce non colpisce però la partecipazione o l'intero contratto (se non era determinante dell'adesione al contratto sociale), ma solo il modo di ripartire utili e perdite. L’art. 22641 consente che la determinazione di guadagni e perdite dei soci sia rimessa ad un terzo. Essa è impugnabile giudizialmente entro 3 mesi dalla comunicazione al socio (art. 22642) solo nei casi previsti dall'art. 1349 (iniquità o errore manifesti, provata mala fede del terzo in caso di mero arbitrio). Il diritto del socio agli utili sorge non appena essi emergono in sede di rendiconto (art. 2262), ma nulla gli impedisce di rinunciarvi, destinandoli all'autofinanziamento della società. Non vale questa regola invece per la ripartizione


delle perdite, di cui non si può richiedere la copertura in corso di esercizio sociale. La perdita potrà influire negativamente e proporzionalmente sulla valutazione della quota in sede di liquidazione (momento in cui, qualora i fondi disponibili risultassero insufficienti per il pagamento dei debiti sociali, i liquidatori potranno chiedere ai soci esborsi ulteriori pro quota). 6. L’amministrazione della società: amministrazione disgiuntiva e congiuntiva. La funzione gestoria nella società semplice è esercitata dagli amministratori, che sono soci illimitatamente responsabili (è escluso l'estran e o o il socio che abbia limitato per patto la propria responsabilità). I poteri degli amministratori hanno natura originaria, che deriva dalla legge e dallo stesso contratto di società: i soci esclusi dall'amministrazione non possono interferire nelle prerogative gestorie né in un senso (impeditivo) né nell’altro (impositivo dell’esercizio). In mancanza di specifiche pattuizioni statutarie, tutti i soci (purché illimitatamente responsabili) sono amministratori e governano con regime di amministrazione disgiuntiva (art. 2257): ogni amministratore può compiere atti di amministrazione, vincolanti per la società, anche all'insaputa degli altri amministratori (esigenza di speditezza dei traffici e di tutela). Il potere di veto (ius prohibendi) attenua il regime di disgiuntività: ciascun socio amministratore può opporsi, prima del compimento, all'operazione voluta da un altro (art. 22572), spostando così la definitiva decisione alla maggioranza dei soci, determinata secondo la quota di utili (art. 22573). La maggioranza può formarsi anche al di fuori di una riunione dei soci (e quindi, eventualmente, all'insaputa dei soci di minoranza). Il regime di amministrazione congiuntiva, sia all'unanimità sia a maggioranza prevede invece, per il compimento delle operazioni sociali, rispettivamente il consenso di tutti i soci amministratori (art. 22581) o la maggioranza dei consensi richiesta per l'amministrazione (o, eventualmente, per determinati atti) pro quota di utili (artt. 22582 , e 2257 3 ). Spesso si ha una combinazione dei due regimi: l’amministrazione congiuntiva è necessaria solo per determinate categorie di atti (es. di straordinaria amministrazione) o, anche, per singole operazioni. La scelta di soluzioni (minor controllo e/o più speditezza negli affari) viene quindi lasciata ai soci, derogando solo al regime convenzionale di amministrazione congiuntiva per gli atti urgenti per evitare un danno alla società (art. 22583), rimessi al singolo socio (ma non quando c’è tempo per ponderare o quando viene meno il rischio di danno – es. per stipulare un buon affare –). 7. Fonte e natura dei poteri gestori. La natura dei poteri, e dei correlativi doveri, collegati alla funzione amministrativa dipende dalla qualificazione del rapporto che lega gli amministratori alla società. L'art. 2260 stabilisce che i diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato (con valore di mero rinvio alle norme ivi applicabili e non per considerare gli amministratori come semplici mandatari, sottratti al potere di direttiva vincolante da parte dei soci). Sia che si tratti di “mandato speciale”, oppure di una figura contrattuale “atipica”, gli amministratori esercitano i loro poteri in modo del tutto indipendente dalla volontà dei soci: è ribadita l'esclusività della titolarità dei poteri di gestione (in senso tecnico) e dei poteri di iniziativa. Le attribuzioni proprie degli amministratori possono essere delegate a altri soggetti, anche estranei: la società, a seconda delle situazioni, potrà nominare, come può farlo qualunque imprenditore, anche un mandatario generale oppure un institore (se attività commerciale). Tale delega implica poteri di controllo e revoca, oltre al permanere della responsabilità: non vengono meno perciò le funzioni amministrative e l'esclusività della loro attribuzione ai gestori sociali.


8. Nomina e revoca degli amministratori. Gli amministratori, chiamati tra i soci illimitatamente responsabili, possono essere nominati nell'atto costitutivo o con atto separato. Il sistema delle società personali è fondato così sulla stretta correlazione fra rischio economico e potere di gestione, quindi sul nesso, ritenuto inscindibile per tutte le società, fra responsabilità patrimoniale e attribuzione di funzioni amministrative. La piena autonomia dei soci di regolare come meglio credono il regime della responsabilità interna permette loro tuttavia di nominare un solo socio amministratore con esclusiva responsabilità esterna, o anche di affidare l'amministrazione ad un terzo estraneo, rispondendo però del suo operato. In caso di revoca rileva la distinzione fra amministratori nominati nell'atto costitutivo e quelli nominati con atto separato: - i primi possono essere revocati solo per giusta causa (art. 2259), cioè qualsiasi evento che renda impossibile il naturale svolgimento del rapporto di gestione (mala gestio o impedimento oggettivo allo svolgimento di funzioni gestorie). La revoca, comporta modifica del contratto sociale (e quindi unanimità dei soci) è impugnabile giudizialmente dall’interessato al fine di ottenere la reintegrazione nella carica. - l'amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul mandato (cfr. quindi l’art. 1726 che prevede revoca di tutti i mandanti in caso di mandato collettivo, salvo che ricorra una giusta causa). L’amministratore nominato con atto separato potrà perciò essere revocato con deliberazione dei soci, anche quando non ricorra una giusta causa. In entrambe le ipotesi “la revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio” (art. 2259). 9. La responsabilità degli amministratori. La violazione dei doveri imposti dalla legge e dal contratto sociale, espone gli amministratori a responsabilità nei confronti della società (art. 22602) per il risarcimento dei danni provocati al patrimonio sociale dalla loro mala gestio. Più genericamente, gli amministratori hanno dovere di diligenza del mandatario, cioè la “diligenza del buon padre di famiglia” (art. 1710): non però quello generica dell'uomo medio, ma una più intensa e specifica, qualificata dal tipo di attività esercitata: la diligenza media di un avveduto amministratore (art. 11762). Il vincolo di solidarietà degli amministratori è prescritto in qualsiasi regime di amministrazione, particolarmente in amministrazione disgiuntiva, giacché ogni socio amministratore risponde per l'attività compiuta da altro amministratore anche a sua insaputa. Ogni amministratore ha, nei confronti degli altri, un preciso e diligente dovere di vigilanza. La mancanza di colpa (art. 22602), causa esimente, deve essere dimostrata dando prova di aver diligentemente vigilato (non basta addurre l'ignoranza dell'operazione eseguita). Anche esercitare lo ius prohibendi nei confronti dell'operazione di altro amministratore, in regime di disgiuntività gestoria, dimostra mancanza di colpa (anche se lede il dovere di diligenza o di altro obbligo di legge o di contratto). Legittimato all'azione sociale di responsabilità contro gli amministratori è ciascun socio, anche se amministratore, purché immune da culpa in vigilando. 10. La rappresentanza della società. La società negozia diritti e obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza (art. 2266), che costituisce l'aspetto esterno della funzione amministrativa e consente la riferibilità alla società degli atti posti in essere dagli amministratori-rappresentanti (essi sono quindi organi a fini di imputazione alla società dei diritti/obblighi che sorgono da tali atti). Come il potere di amministrazione interna, anche quello di amministrazione esterna (potere


rappresentativo), è connesso alla qualità di socio: se nulla dispone al riguardo l'atto costitutivo, i soci come tali sono amministratori e a ciascun amministratore spetta la rappresentanza (art. 22662), disgiuntiva laddove così fosse anche il regime di amministrazione (ma tale regime può essere derogato per contratto). Due sono le ipotesi più ricorrenti di regolamento pattizio: a) il potere rappresentativo viene dissociato dal quello deliberativo, e quindi affidato solo a uno o più amministratori: in questo caso solo gli amministratorirappresentanti possono impegnare la società verso i terzi (l'attività degli altri amministratori resta circoscritta alla formazione della decisione e, in generale, alla gestione interna); b) il potere rappresentativo viene attribuito congiuntamente a due o più amministratori: in questo caso, essi, per poter vincolare la società, devono agire insieme nei confronti dei terzi. L'amministratore-rappresentante può compiere tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale (secondo le indicazioni dell’atto costitutivo - art. 22662 -) al fine di attuare il programma economico della società (in mancanza di indicazioni si vede il tipo di attività esercitata). Gli eventuali “atti estranei” sono inefficaci e non vincolano la società, così come tutte le limitazioni ai poteri degli amministratori previste nell'atto costitutivo o nell'atto separato di nomina: la clausola più ricorrente è, ad esempio, quella che riserva in via esclusiva a tutti i soci o alla maggioranza la facoltà di approvare gli atti di straordinaria amministrazione. La non obbligatoria iscrizione della società semplice crea il problema dell'opponibilità ai terzi di tali deroghe, prescrivendo (art. 2266uc) che “le modificazioni e l'estinzione dei poteri di rappresentanza sono regolati dall'art. 1396” : per essere opponibili questi patti devono essere portati a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. Solo le società agricole sono oggi tenute a iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale (art. 2 d.lgs. 228/2001), lasciando la normativa codicistica alle SS agricole non iscritte e alle SS non agricole. 11. La responsabilità patrimoniale della società e dei soci. L'autonomia patrimoniale della società emerge dalla disciplina della responsabilità per le obbligazioni sociali (art. 2267). I creditori della società possono infatti far valere le proprie ragioni sul patrimonio sociale, composto dal complesso dei conferimenti e dalle successive acquisizioni. Gli stessi creditori possono inoltre rivalersi: a) sia sul patrimonio dei soci, tenuti in solido, che hanno agito per la società; b) sia sul patrimonio degli altri soci, a meno che non abbiano con apposita convenzione limitato la loro responsabilità o escluso la solidarietà. Il regime della responsabilità illimitata e solidale del capo a) non può essere limitato alle sole obbligazioni contratte dal rappresentante che ha agito in concreto (il potere di rappresentanza porta quindi responsabilità per tutte le obbligazioni sociali): si discute se questo avvenga anche per i soci che hanno solo poteri di gestione interna. Con il regime della responsabilità, il legislatore intendeva garantire non solo il ceto creditorio, ma anche generiche esigenze di buon funzionamento dell'organismo societario; è vietata così ogni forma di amministrazione, interna o esterna, per il socio a responsabilità limitata, in modo analogo a quanto prescritto l’accomandante della SAS. Violare il divieto comporta perdita del beneficio. Il patto di limitazione della responsabilità (o di esclusione della solidarietà) a favore dei soci non amministratori deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, altrimenti non è opponibile a chi non ne ha avuto conoscenza (art. 22672). È il giudice che valuta in concreto l’idoneità del “mezzo” anche se ora, con l'iscrizione della SS agricola, il tema appare semplificato. La responsabilità illimitata e solidale dei soci ha natura sussidiaria: i soci, se interpellati dai creditori, hanno il potere di domandare preventiva escussione del patrimonio sociale indicando i beni su cui agevolmente soddisfarsi (art. 2268): tale beneficium excus-


sionis non è condizione per l'azione, ma piuttosto opposizione alla pretesa creditoria (si devono però indicare i beni di facile liquidabilità per soddisfare il credito). Il nuovo socio di una società già costituita (in aggiunta o sostituzione di socio uscente), assume responsabilità personale, solidale e illimitata per tutte le obbligazioni sociali, anche anteriori all'ingresso (art. 2269). 12. Il creditore particolare del socio. L'autonomia del patrimonio sociale sottrae i beni all'aggressione dei creditori personali dei soci per vincolo di destinazione: essi possono rivalersi solo sui diritti goduti uti singulus, (diritto agli utili, diritto alla liquidazione della quota). Finché dura la società, il creditore può (art. 2270): a) far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore; b) compiere atti conservativi sulla quota spettante al debitore dopo la liquidazione; c) chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota, se i beni del socio sono insufficienti. Il creditore del socio può aggredire gli utili accertati dagli organi sociali (come normalmente risultano dal rendiconto annuale) da ripartire fra i soci; la quota spettante al socio in sede di liquidazione è invece sottoponibile a sequestro conservativo e (talora) pignoramento. Il creditore particolare del socio ha perciò tutela attenuata, rimanendogli, come limite reale all'autonomia del patrimonio sociale, la sola possibilità di “chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del suo debitore”, provando però l'insufficienza degli altri beni del debitore a soddisfare i suoi crediti, anche tramite un'infruttuosa escussione. La società ha sempre facoltà di pagare il debito del socio tramite la quota, che deve essere rilasciata direttamente al creditore particolare: tale liquidazione determina l’“esclusione di diritto” del socio dalla società (art. 22882), salvo che ciò non determini anche uno scioglimento. 13. Principi di organizzazione: unanimità e maggioranza. Dalla disciplina della società semplice si ricavano due contrapposti e derogabili principi: - il principio di unanimità, che governa le modificazioni dell'atto costitutivo (assicura al socio la non ingerenza altrui nella propria sfera giuridica); - il principio di amministrazione disgiuntiva, che presiede al potere di direzione: è volto a soddisfare un'esigenza di speditezza dell'attività gestoria (carattere eteronomo). Non tutte le deliberazioni hanno modalità di adozione (unanimità o maggioranza) prescritte dalla legge: nomina e revoca degli amministratori e approvazione del rendiconto non sono soggette alla norma che prescrive la maggioranza per le decisioni di opposizione agli atti di gestione (art. 2257uc). La nomina e la revoca dell'amministratore (con atto separato o contratto sociale) sono però da prendere con consenso unanime (escludendo dal computo il revocando…): a questo fine infatti tende l’art.22592 quando richiama espressamente le norme sul mandato collettivo (art. 1726). Il rendiconto consiste in un vero e proprio bilancio cui applicare i principi dell’art. 22172 e quelli disposti per il bilancio di esercizio delle società di capitali (se compatibili). L’approvazione del documento non richiede metodo collegiale: non è però pensabile l’approvazione maggioritaria (gli eventuali soci non amministratori resterebbero esclusi dalla relativa deliberazione, se i soci amministratori raggiungono la maggioranza). 14. Segue: il controllo dei soci. In tema di poteri di controllo, l'art. 2261 dispone che “i soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all'amministrazione e di ottenere il


rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati compiuti”: se gli affari sociali durano più di un anno, l'obbligo di rendiconto deve essere assolto annualmente (salvo diversa pattuizione). Tali penetranti poteri di controllo dei soci non amministratori si spiegano col principio della responsabilità personale dei soci e dell'intuitus personae, tipico delle società di persone: l’obiettivo è verificare che non siano venute meno le condizioni di fiducia a fini di partecipazione. Ogni socio non amministratore può agire giudizialmente per la revoca degli amministratori (quando ricorra giusta causa) e/o esperire l'azione di responsabilità volta a reintegrare il patrimonio sociale (il risarcimento andrà perciò alla società e al singolo socio, sia pure pro quota). 15. Segue: il metodo collegiale. Mentre per le società di capitali il metodo collegiale è prescritto imperativamente, né l'ordinamento della società semplice né quello delle altre società personali contengono norme da cui si desume l’obbligo di osservare le procedure collegiali per formare la volontà sociale. Giurisprudenza e dottrina propendono in senso negativo: nelle società di persone non è prevista l'assemblea come organo della società (non è cioè obbligatorio il metodo assembleare per formare la maggioranza). I fautori del principio di collegialità nelle società di persone richiamano invece (1) la nozione di deliberazione, da intendersi per definizione come “atto collegiale” (imputabile perciò all’ente solo con metodo collegiale, unico che trasforma una somma di volontà individuali in volontà collettiva); oppure l'esigenza di ponderatezza che la collegialità è in grado di soddisfare nell'adozione delle decisioni (2); o, infine, la tutela dei soci di minoranza più garantiti da un’assemblea (3). Tutte queste argomentazioni non trovano però riscontro nella legge: atto deliberativo e atto collegiale non sono necessariamente identificabili e il metodo collegiale non è presupposto necessario di imputabilità all’ente (1); la responsabilità illimitata e solidale dei soci garantisce già sufficiente ponderatezza (2), senza rallentare i meccanismi snelli della società di persone; infine anche per le specifiche deliberazioni soggette per legge alla regola maggioritaria, non si vedono ragioni per adottare il modulo collegiale in alternativa a quello di unanimità: - le deliberazioni di opposizione agli atti di amministrazione disgiuntiva (art. 2257uc) si fondano sul principio di eteronomia per governare il sistema gestorio (opposto alla collegialità dell’atto per esigenze di speditezza): l'iniziativa individuale è semmai sostituita da deliberazione a maggioranza solo in caso di esercizio dello ius prohibendi. - leggendo l’art. 2307uc (espressa possibilità di “proroga tacita” della SNC) si ricava che il metodo collegiale è incompatibile con i comportamenti concludenti che (quando espressamente consentiti) lo escludono per definizione. L’ampia autonomia pattizia lascia ai soci la facoltà di prevedere nell'atto costitutivo eventuali procedure collegiali (con clausola generale o per rilevanti decisioni): tale metodo è però estraneo all'ambito normativo delle società personali, alle cui specifiche esigenze neppure servirebbe. 16. Lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente a un socio; 1) la morte del socio. Lo scioglimento del rapporto sociale con riguardo al singolo socio avviene per morte del socio, recesso e esclusione, cui si aggiungono le due cause di “esclusione di diritto” ex art. 2288: fallimento del socio e liquidazione della quota ottenuta dal personale creditore (art. 2270). Il socio (o i suoi eredi) ha sempre diritto alla liquidazione della quota di propria pertinenza (cioè al controvalore della partecipazione), fatte salve le esigenze di conservare l’organismo produttivo (da un lato) e il principio dell’intuitus personae (dall’altro). Morte del socio


L'art. 2284 sancisce l'intrasmissibilità mortis causa della quota sociale, riservando ai soci superstiti una triplice opzione (valida anche per società con due soci): - liquidare la quota agli eredi; - sciogliere la società; - continuarla con gli stessi eredi, sempre che questi prestino il loro consenso. Agli eredi è comunque preclusa la possibilità di chiedere lo scioglimento della società a due soci: l'evento della morte produce il suo effetto indipendentemente dalla successiva ricostituzione o no della pluralità dei soci (art. 22724). In caso di continuazione dell'attività d'impresa, prevale la conservazione dell'organismo produttivo successivamente alla morte del socio; all'opposto, lo scioglimento della società esclude ogni possibile altra opzione e gli eredi subentrano, a titolo ereditario, nella posizione del de cuius e acquistano il diritto di partecipare al procedimento di liquidazione. Un eventuale patto di consolidazione tra soci nel contratto sociale potrebbe negare, alla morte del uno di essi, ogni possibilità di continuazione con gli eredi. Di profilo più problematico (per validità) sono le clausole che impongono ai soci superstiti la continuazione della società con gli eredi. Sicuramente valide sono le clausole di continuazione facoltativa, che richiedono però esplicita manifestazione di volontà da parte degli eredi (il subingresso non è automatico, fermo restando il diritto alla liquidazione). La validità delle clausole di continuazione obbligatoria e delle clausole di successione è discussa: le prime possono essere accettabili (richiedono consenso esplicito degli eredi all’entrata in società). Le seconde sono sicuramente invalide (art. 458, divieto di patti successori), anche perché porrebbero gli eredi, per il fatto stesso di accettare l'eredità, nella situazione di automatico ingresso in società divenendone soci illimitatamente responsabili. 17. Segue: 2) il recesso del socio. Si ha recesso quando il socio dichiara di voler uscire dalla società (atto unilaterale recettizio, con effetto, di solito, dal momento della comunicazione). Il socio può recedere: 1) quando la società è contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci; 2) quando sussista una giusta causa; (1 e 2: cause legali ex art. 2285) 3) per altri casi stabiliti convenzionalemente (causa convenzionale). Per il recesso da società contratta o rinnovata a tempo indeterminato (1) o per tutta la vita di uno dei soci (ma anche con durata superiore alla media della vita: tutte ipotesi contrarie all’ordine pubblico) la comunicazione deve essere data con un preavviso di almeno tre mesi (art. 2285uc): dopo tale data si producono gli effetti. In ogni caso il socio può sempre recedere per giusta causa (2), eliminando così la necessità del preavviso: gli effetti della dichiarazione si producono all'atto della comunicazione. Il concetto di “giusta causa” è tuttavia di difficile formulazione: si usano indici di approssimazione, rimettendo al giudice del caso concreto la valutazione delle circostanze - serie e rilevanti - che giustificano il recesso. Ricorre giusta causa, ad esempio, per motivi personali (malattie, situazioni familiari impeditive, ecc.) o per dissidi insanabili (viene meno la natura fiduciaria del rapporto per inefficienza di gestione o, peggio, per violazione degli altri soci di obblighi contrattuali o di elementari doveri di fedeltà, lealtà e correttezza). Il recesso convenzionale (3) può essere previsto dai soci per contratto (è lasciata all’autonomia privata la previsione, comprese le modalità di esercizio e le condizioni di operatività), ma con elencazione tale da non lasciare un generico potere di recesso esercitabile ad libitum dal socio. La dichiarazione di recesso, attesa la sua natura di atto unilaterale recettizio, non necessita di accettazione da parte della società. Essa diventa operante quando viene portata a conoscenza di quest'ultima, restando esclusa da questo momento ogni


possibilità di revoca. 18. Segue: 3) l’esclusione del socio. Simmetrica al recesso è l'esclusione del socio (questa volta attuata dalla società). Oltre all'esclusione volontaria, la legge disciplina anche due casi di “esclusione di diritto” (art. 2288). Il fallimento del socio e il conseguimento della quota di liquidazione da parte del creditore particolare provocano lo scioglimento automatico del vincolo sociale limitatamente al socio. In tali casi non si dovrebbe però parlare di “esclusione”, visto che è la stessa partecipazione a venire meno per cause esterne, mentre l'esclusione del socio ad opera della società (volontaria e facoltativa) può avvenire solo per una delle cause elencate nell'art. 2286. Il socio può anzitutto essere escluso per: 1) gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale; 2) sopravvenuta incapacità del socio: interdizione, inabilitazione o condanna a pena che comporta l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici; 3) vicende relative al conferimento: sopravvenuta inidoneità a svolgere la prestazione del socio d’opera, perimento della cosa dovuto a causa non imputabile agli amministratori o prima del conferimento (art. 22862 e 3) Tali cause possono essere aumentate o escluse dai soci, nel rispetto dei principi generali del contratto (risolubilità per inadempimento o impossibilità sopravvenuta della prestazione). Il verificarsi di una causa di esclusione non comporta di per sé lo scioglimento del rapporto sociale, essendo necessaria una deliberazione degli altri soci. Il procedimento di esclusione è disciplinato dall'art. 2287, per il quale “l'esclusione è deliberata dalla maggioranza dei soci, non computandosi nel numero di questi il socio da escludere, ed ha effetto decorsi trenta giorni dalla data della comunicazione al socio escluso”: la maggioranza è quindi di numero e non di quota. Ci si domanda se il socio escluso debba es sere, quanto meno, convocato per esporre le proprie ragioni: chi propende per la tesi dell’organo assembleare lo impone (il metodo collegiale richiede convocazione di tutti i soci, compreso l’escludendo). Chi invece (come gli Autori), propende per il sistema del referendum, ritiene che non vi sia ragione di condizionare la deliberazione di esclusione alla convocazione del socio da escludere: egli ha comunque nel giudizio di opposizione un adeguato strumento di tutela. Il socio escluso può fare opposizione giudiziale entro 30 giorni dalla comunicazione di esclusione (art.22872): il tribunale può sospendere l'esecuzione della deliberazione (società con più soci). Se la società è invece composta di due soci si ha un'inversione dell'iniziativa giudiziaria (art. 2287uc), l'esclusione di uno dei soci è pronunciata dal tribunale su domanda dell'altro, lasciando la decisione relativa all'esclusione all'autorità giudiziaria. Il provvedimento giudiziale di esclusione non comporta lo scioglimento immediato della società: essa si consolida nelle mani dell'unico socio rimasto, che ha 6 mesi per ricostituire la pluralità dei soci. 19. Segue: la liquidazione della quota e responsabilità patrimoniale del socio uscente. La liquidazione della quota di partecipazione del socio receduto, escluso o deceduto (agli eredi) è comunque sempre dovuta: l'art. 2289 stabilisce il diritto solo ad una somma di denaro che rappresenti il valore della quota (il relativo pagamento deve essere fatto entro 6 mesi dallo scioglimento del rapporto). È esclusa, salvo deroga pattizia, la possibilità per il socio uscente di chiedere l'assegnazione di beni in natura e, quindi, la restituzione del conferimento nella sua fisica identità, anche quando esso sia ancora presente nel patrimonio sociale: neppure il bene conferito in godimento è dovuto, ma la società liquiderà in denaro l’utilità che ne trae.


Il credito di liquidazione del socio uscente o dei suoi eredi ha natura sociale, con la conseguenza che la responsabilità degli altri soci ha carattere sussidiario rispetto all'obbligo della società. Per gli scopi liquidatori si valuta, da bilancio, l'effettiva consistenza economica della quota, comprensiva del valore di avviamento: il patrimonio della società si cristallizza al momento dello scioglimento. Se vi sono operazioni in corso, il socio ed i suoi eredi partecipano a relativi utili e perdite. La quota si conteggia sulla base del conferimento, di una frazione degli utili o delle perdite e di una corrispondente frazione dell'avviamento. La quota potrà dunque assumere un valore positivo, nullo o negativo. In ogni caso il socio uscente o i suoi eredi “sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento” (art. 2290). La responsabilità del socio uscente resta circoscritta alle obbligazioni sociali contratte nei confronti dei terzi prima dello scioglimento. 20. Lo scioglimento della società. Lo scioglimento del contratto di società può avvenire per una delle seguenti cause (art. 2272): 1. Il decorso del termine eventualmente stabilito nell'atto costitutivo. La fissazione di un termine finale non è elemento essenziale del contratto: se è stato espressamente previsto, il suo decorso provoca lo scioglimento della società, che apre la successiva fase di liquidazione. I soci però, con accordo unanime, possono deliberare una proroga (vale anche la proroga tacita, a tempo indeterminato). In caso di proroga tacita, il socio dissenziente può chiedere giudizialmente l'apertura della fase liquidatoria. 2. Il conseguimento dell'oggetto social e (a) o la sopravvenuta impossibilità (b) di conseguirlo.

a) l'esaurimento dell'attività economica, con conseguente scioglimento della società, è possibile solo se l'oggetto sociale è ben definito nel contratto (es. costruzione di un ponte). Se l’oggetto sociale è generico (es. costruzione di immobili) questa causa non ricorre mai. b) sono ipotesi possibili: la perdita del capitale sociale; l'uscita dalla società di un socio la cui partecipazione è ritenuta essenziale; insanabile conflitto fra i soci non provocato da gravi inadempienze, da parte di alcuno degli stessi. Importante è che l'impossibilità del conseguimento dell'oggetto sociale rivesta caratteri di assolutezza e definitività. 3. La deliberazione unanime dei soci di scioglimento anticipato della società. Come per qualsiasi altro contratto, questo caso di scioglimento è espressione dell'autonomia dei soci. La deliberazione deve essere presa all'unanimità (salvo espressa previsione nell'atto costitutivo della maggioranza dei soci). 4. Il venire meno della pluralità dei soci. Questa circostanza non comporta di per sé automatico scioglimento della società, ma solo se la pluralità non viene ricostituita entro 6 mesi. In tal caso si avrà continuazione come impresa individuale del socio superstite (se non c’è liquidazione). Il socio receduto o escluso o gli eredi del socio defunto possono chiedere l'accertamento giudiziale della causa di scioglimento e la messa liquidazione della società (con nomina del liquidatore giudiziario). 5. Altre cause di scioglimento possono essere previste dall'atto costitutivo. Ogni socio ha facoltà di chiedere giudizialmente l'accertamento delle cause di scioglimento, i cui effetti si producono in modo automatico al loro verificarsi. Da questo momento la fase attiva della società si trasforma nella fase preliminare di liquidazione con tutte le conseguenze di legge: fra esse, la delimitazione dei poteri degli amministratori in carica, con modificazione di destinazione del patrimonio sociale (e dei relativi poteri gestori). Avvenuto lo scioglimento della società, i soci amministratori “conservano il potere di


amministrare, limitatamente agli affari urgenti, fino a che siano presi i provvedimenti necessari per la liquidazione” (art. 2274). Gli atti compiuti nei confronti dei terzi in violazione del limite dell'urgenza sono posti in essere da rappresentanti senza poteri e, quindi, per il diritto comune (art. 1398), non sono riferibili alla società (salvo specifica ratifica). 21. Liquidazione ed estinzione. Il verificarsi di una causa di scioglimento determina il passaggio della società dalla fase attiva a quella di liquidazione. Il patrimonio sociale non è più strumento del normale esercizio dell'attività d'impresa, ma viene trasformato in una somma di denaro destinata a pagare i debiti sociali: l'eventuale residuo attivo va ai soci. Liquidazione del patrimonio, soddisfacimento dei creditori e ripartizione del residuo attivo costituiscono le tre distinte fasi del procedimento. Alcuni effetti si producono già prima dell’inizio del procedimento: a) i poteri degli amministratori si riducono agli affari urgenti (art. 2274); b) per ciascun socio nasce un diritto soggettivo alla quota di liquidazione, mentre permane l'obbligo di corrispondere i versamenti ancora dovuti (art. 2280 2 ); c) i creditori personali dei soci vedono commutarsi il loro diritto alla liquidazione della quota del socio debitore nella facoltà di agire sulla quota spettante in sede di liquidazione. Lo stato di liquidazione può essere revocato sia prima che durante la procedura solo con consenso unanime (anche tacito) dei soci, che vantano ormai un diritto alla quota di liquidazione (a patto di rimuovere anche la causa di scioglimento). La disciplina legale del procedimento di liquidazione prevede che a questa attendano uno o più liquidatori, nominati con il consenso di tutti i soci o, in caso di disaccordo, dal presidente del tribunale (art. 2275). Con l'accettazione della nomina da parte dei liquidatori si verifica la trasmissione a costoro delle responsabilità gestorie. Gli amministratori consegnano ai liquidatori i beni e i documenti sociali con il conto della gestione relativo al periodo successivo all'ultimo rendiconto (art. 22771). Dal canto loro i liquidatori prendono in consegna i beni e i documenti sociali: devono quindi, insieme con gli amministratori, redigere l'inventario, da sottoscriversi dagli uni e dagli altri, dal quale risulti lo stato attivo e passivo del patrimonio sociale (art. 22772). La facoltatività della procedura liquidatoria nelle società di persone è intesa nel senso che sono lasciate all'autonomia delle determinazioni convenzionali dei soci le modalità di svolgimento (anche evitando la nomina dei liquidatori: liquidano i soci stessi o gli amministratori). La liquidazione non è mai evitabile, essendo sancita a tutela del ceto creditorio. I liquidatori possono compiere solo gli atti necessari ai fini della liquidazione e, se i soci non hanno disposto diversamente, possono vendere anche in blocco i beni sociali e fare transazioni e compromessi (art. 2278, poteri dei liquidatori). Essi sono revocabili per volontà di tutti i soci e in ogni caso dal tribunale per giusta causa, su istanza del socio (anche il liquidatore giudiziario – art. 22752 –); operano in regime simile a quello degli amministratori (art. 2276). Il compito dei liquidatori è quello di realizzare gli scopi della procedura (principalmente, il soddisfacimento dei creditori): gli artt. 2279/2280 dispongono così una serie di facoltà e divieti: a) i liquidatori non possono intraprendere nuove operazioni, altrimenti rispondono personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi; b) è fatto divieto di ripartizione, anche parziale, tra i soci, dei beni sociali, finché non siano accantonate le somme o pagati i debiti verso i creditori; c) i creditori, qualora i fondi disponibili fossero insufficienti per il pagamento dei debiti sociali, possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti sulle rispettive quote e, se occorre, le somme necessarie pro quota. Per quanto concerne i beni conferiti in godimento alla società, i soci conferenti hanno


diritto alla loro restituzione nello stato in cui si trovano: se tali beni sono periti o deteriorati per causa imputabile agli amministratori, i soci hanno diritto al risarcimento del danno a carico del patrimonio sociale, avendo sempre possibilità di esperire l'azione di responsabilità (art. 2281). Una volta estinti i debiti sociali e restituiti i beni eventualmente ceduti in godimento, i liquidatori procedono alla ripartizione dell'attivo residuo in due distinti momenti: 1) rimborso dei conferimenti. Se questi non hanno per oggetto somme di denaro, il loro ammontare è determinato secondo la valutazione fatta nel contratto o, in mancanza, secondo il valore che essi avevano nel momento in cui furono eseguiti; 2) ripartizione dell’eccedenza tra i soci in proporzione della parte di ciascuno nei guadagni (art. 2282). La ripartizione in natura (se pattuita) è governata dalle norme di divisione delle cose comuni (artt. 2283, 1114, 28172).

Sezione III: La società in nome collettivo. 1. Nozione. La responsabilità patrimoniale della società e dei soci. La società in nome collettivo (SNC, artt. 2291/ 2312) è il prototipo delle società commerciali. La relativa disciplina si applica anche nell'ipotesi che i partecipanti non concludano, per iscritto o verbalmente, alcun accordo, ma si limitino con fatti concludenti a dar vita all'esercizio collettivo di un'impresa commerciale (società di fatto). L’art. 2293 dispone sulla SNC, per le norme non peculiari di questo tipo sociale, esplicito rinvio al regime previsto per la società semplice. La SNC ha una più spiccata autonomia patrimoniale della società semplice verso i creditori sociali (1) e particolari (2) dei soci: 1) è la società, con il proprio patrimonio, che risponde in via prioritaria nei confronti dei creditori sociali. La responsabilità illimitata e solidale dei soci per le obbligazioni sociali, prescritta dall'art. 22911, è solo sussidiaria: i creditori sociali non possono pretendere la soddisfazione del proprio credito in prima istanza dai singoli soci. Costoro godono infatti del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale (art. 2304). La disciplina della responsabilità dei soci è più rigorosa in questo tipo di società. Un eventuale patto di limitazione della responsabilità (o di esclusione della solidarietà) non ha effetto nei confronti dei terzi (art. 22912). Il patto, pur essendo valido ed efficace nei rapporti interni, non impedisce ai creditori sociali di soddisfarsi in modo illimitato sul patrimonio del socio. L'art. 2291 non distingue al riguardo fra soci amministratori e soci non amministratori. Per quanto ogni socio possa, nei rapporti interni, limitare la propria responsabilità, una tale possibilità è esclusa per i soci amministratori, da ritenersi esposti per un'istanza di corretta gestione ad un rischio d'impresa illimitato, sia nei rapporti esterni che nei rapporti interni. 2) Il profilo che attiene ai creditori personali dei soci vede maggior autonomia patrimoniale della società: il creditore particolare del socio non può chiedere, finché dura la società, la liquidazione della quota del socio debitore (art. 2305, più marcata separazione fra patrimonio sociale e patrimonio dei soci, con evidente favor per i creditori sociali). L'intangibilità del patrimonio sociale da parte dei creditori particolari viene meno solo in due ipotesi: a) in caso di proroga della società dopo la scadenza del termine di durata; b) quando la società è stata costituita a tempo indeterminato. Nell’ipotesi a), se la proroga viene espressamente deliberata, il creditore particolare può farvi opposizione ed ottenere così la liquidazione della quota del socio debitore (art. 23071 e 2). In caso di proroga tacita (ma anche di società costituita a tempo indeterminato), vale la stessa disposizione dettata per la società semplice, potendo il creditore particolare del socio chiedere la liquidazione della quota a norma dell'art. 2270 (art. 2307uc).


2. L’atto costitutivo e il regime della pubblicità. L'atto costitutivo, che dà forma al contratto di società in nome collettivo, deve essere redatto per iscritto. L'atto scritto (come costituibile ex art. 2295) non costituisce un elemento essenziale all'esistenza, ma è indispensabile presupposto per attuare il particolare sistema di pubblicità previsto per tutti i tipi di società (iscrizione nel registro delle imprese di patti sociali e altri eventi relativi alla vita della società). Dopo l’atto scritto, se c’è registrazione si crea una società in nome collettivo regolare; altrimenti si ha una società in nome collettivo irregolare (con regime giuridico sensibilmente diverso). Per partecipare ad una società in nome collettivo e, in generale, a società personale è richiesta la capacità di agire. La partecipazione di un incapace è subordinata ad uno speciale regime autorizzativo (art. 2294): è inibita la partecipazione alla costituzione di minore, interdetto e inabilitato, ma costoro possono, previa autorizzazione del tribunale, conservare la partecipazione ottenuta per donazione o testamento; l'interdetto e l'inabilitato possono essere autorizzati a continuarla se non sono esclusi dalla società; il minore emancipato può essere autorizzato dal tribunale anche a partecipare alla costituzione della società. La ragione sociale si compone del nome di uno o più soci, oltre all'indicazione del rapporto sociale (art. 22921), ammettendo anche l'uso della ragione derivata: si può conservare infatti nella ragione sociale il nome del socio receduto o defunto previo consenso (art. 22922). L'indicazione nell'atto costitutivo della sede della società ha, tra l'altro, la funzione di individuare l'ufficio del registro dove dovrà essere iscritta la società e la sede del foro competente. La sede effettiva della società è quella in cui si svolge l'attività di gestione, e cioè la sede amministrativa. Questa prevale, agli effetti di cui sopra, sull'eventuale diversa sede legale. Per le sedi secondarie (cioè quelle che hanno una rappresentanza stabile con potere institorio), bisogna depositare anche un estratto dell'atto costitutivo per l'iscrizione nell'ufficio del registro locale; l’estratto indica l'ufficio del registro presso il quale è iscritta la società e la data di iscrizione (art. 2299). La disciplina legale supplisce alla mancanza di indicazioni sulla nomina dei soci amministratori o sul regime di amministrazione: o gni socio è amministratore in regime disgiuntivo e ha la relativa rappresentanza della società (artt. 2257 e 2266). L'amministratore munito di rappresentanza può compiere tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale (salve le limitazioni contenute nell'atto costitutivo o in atto separato di procura). Le limitazioni non iscritte nel registro delle imprese non sono opponibili, salvo provare che i terzi ne avevano notizia (art. 2298). In assenza di indicazioni relative alla ripartizione degli utili e delle perdite suppliscono le disposizioni di cui agli artt. 2262 e 2263. L'indicazione dei conferimenti è solo eventuale. Se l'atto costitutivo non stabilisce la durata della società, si ritiene costituita a tempo indeterminato. Al deposito dell'atto costitutivo, ai fini dell'iscrizione (art. 2296), devono provvedere gli amministratori entro 30 giorni: in caso di omissione, ciascun socio può procedere a spese della società o far condannare gli amministratori ad eseguirlo (art. 22962). Se la stipulazione è avvenuta per atto pubblico, è obbligato ad eseguire il deposito anche il notaio (art. 22963). 3. La società in nome collettivo irregolare. Quando non si sia proceduto all'iscrizione dell'atto nel registro delle imprese, ricorre la figura della società in nome collettivo irregolare, ben diversa dalla società di fatto perché, pur essendo espressamente costituita, difetta solo della relativa registrazione. La regolarizzazione della società, mediante l'iscrizione, è possibile in ogni momento, senza per questo modificare l’atto costitutivo o trasformare il tipo societario (risponde pur sempre allo schema tipico della SNC). All’interno, la SNC irregolare è disciplinata dai patti fra soci e dalle disposizioni generali


sulle SNC; verso i terzi, ferma restando la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci, si applicano le disposizioni relative alla società semplice (art. 22971): c’è quindi un'attenuazione dell'autonomia patrimoniale riconosciuta alle società regolari e, per altro verso, un'accentuazione della responsabilità personale dei soci. In particolare: a) i creditori sociali hanno azione sul patrimonio dei singoli soci, anche se questi possono sottrarsi indicando i beni sociali che consentano un'agevole soddisfazione; b) l'eventuale patto di limitazione della responsabilità ha solo efficacia interna, permanendo la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci nei confronti dei terzi. Nella SNC irregolare si presume che ciascun socio abbia la rappresentanza sociale (anche in giudizio). Eventuali patti di limitazione di rappresentanza comportano l’onere di provare che i terzi ne fossero a conoscenza (art. 22972) 4. Il capitale sociale. L’iscrizione della società nel registro delle imprese (SNC regolare) comporta adeguata tutela del capitale sociale. L'ammontare del capitale è desumibile dalle indicazioni dell'atto costitutivo relative ai conferimenti (art. 22956). La disciplina del capitale sociale mira, nella SNC, a soddisfare una duplice esigenza: a) un'esigenza di garanzia data da un complesso minimo di mezzi da destinare alla realizzazione del programma economico voluto dai soci (art. 22955); b) un'esigenza di tutela dei creditori sociali, che devono agire obbligatoriamente sui beni della società prima di potersi soddisfare sul patrimonio personale dei soci. Tale disciplina si sostanzia in una serie di disposizioni: 1) non si può far luogo a ripartizione di somme tra soci se non per utili realmente conseguiti (art. 23031). Ai soci viene ripartita solo l'eccedenza del patrimonio (cioè solo il risultato della gestione economica); 2) se si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente (art. 23032). 3) è disposto divieto di rimborso dei conferimenti al di fuori di un preciso procedimento formale. La riduzione del capitale sociale con rimborso ai soci delle quote pagate o con liberazione degli stessi soci dall'obbligo di ulteriori versamenti è possibile, ma con dovute cautele verso i terzi: la deliberazione può essere infatti eseguita solo dopo tre mesi dall'iscrizione nel registro, termine in cui i i creditori sociali anteriori possono fare opposizione giudiziale (art. 23061). Il tribunale, nonostante l'opposizione, può disporre che l'esecuzione della deliberazione di riduzione abbia luogo, previa garanzia idonea (art. 23062). 5. Il divieto di concorrenza. Il principio di collaborazione fra i soci impone al socio di non esercitare per conto proprio o altrui un'attività concorrente con quella della società, né di partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente (art. 2301). Il divieto di concorrenza, derogabile per pattuizione, evita che la società subisca uno sviamento di clientela, date le conoscenze del socio. Il consenso si presume se l'esercizio dell'attività concorrente o la partecipazione ad altra società preesistevano al contratto sociale, e gli altri soci ne erano a conoscenza (art. 23012). In caso di violazione la società ha diritto al risarcimento del danno e i soci possono procedere all'esclusione del concorrente a norma dell'art. 2286 (inadempienza grave). Tale norma si applica per analogia al socio uscente (per recesso, esclusione o trasferimento di quota): “chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dall'azienda ceduta” (art. 2557). 6. Lo scioglimento e la liquidazione. Lo scioglimento e lo stato di liquidazione della SNC sono regolati da norme


particolari (in assenza valgono quelle della società semplice). Alle cause di scioglimento indicate dall'art. 2272 si aggiungono: 1) l'eventuale intervento nei casi previsti dell'autorità governativa con proprio provvedimento (es. liquidazione coatta amministrativa – art. 197 l. fall. –); 2) la dichiarazione di fallimento (art. 2308, salvo esercizio di attività non commerciale); 3) richiesta del creditore particolare del socio, il quale, finché dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore (art. 2305), ma può fare opposizione all'eventuale proroga della società, entro 3 mesi dall'iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese (art. 23071). Se l'opposizione è accolta, la società ha due scelte: a) o liquida, entro 3 mesi dalla notificazione della sentenza, la quota del socio debitore dell'opponente (art. 23072); b) oppure si scioglie dando corso alla fase di liquidazione. Analoga situazione si verifica con la proroga tacita, ma in tal caso il creditore particolare del socio può chiedere immediatamente (art. 2307 3), senza intervento giudiziale, la liquidazione della quota del proprio debitore a norma dell'art. 2270. Lo scioglimento non produce l'immediata estinzione della società, che sopravvive nella successiva, inderogabile, fase di liquidazione (finalizzata al pagamento dei debiti sociali e al riparto fra i soci delle attività residue). Verificatasi una causa di scioglimento i soci (o il giudice) procedono alla nomina dei liquidatori: i liquidatori depositano in copia autentica la deliberazione o sentenza di nomina (e le loro firme autografe, art. 2309) entro 15 giorni presso l’ufficio del registro: dall’iscrizione essi assumono i poteri di rappresentanza (anche in giudizio) della società (art. 2310). Dopo il bilancio finale, i liquidatori propongono il piano di riparto, che si intendono entrambi approvati dopo 2 mesi dalla comunicazione per raccomandata ai soci (art. 2311). Se non ci sono impugnazioni l'approvazione fa cessare, nei confronti dei soci, ogni responsabilità dei liquidatori, che chiedono quindi la cancellazione della società dal registro delle imprese (estinzione). Con l’estinzione i creditori non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci e dei liquidatori (in colpa) per il mancato pagamento (art. 2312), salvo frodi per collusione: in questo caso l’estinzione è da considerarsi presunta e i creditori insoddisfatti possono far valere, nonostante la cancellazione, la sopravvivenza della società e provocarne il fallimento.

Sezione IV: La società in accomandita semplice. 1. Nozione. La SAS si caratterizza per la presenza di due distinte categorie di soci: i soci accomandatari, che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali; i soci accomandanti, che rispondono nei limiti del proprio conferimento (art. 23131). La disciplina di questo tipo sociale non si discosta da quella della SNC, cui si fa espresso rinvio (art. 2315): unica differenza è l'elemento capitalistico della partecipazione degli accomandanti, limitatamente responsabili. La distinzione fra le due categorie di soci (accomandatari e accomandanti) si pone come elemento d'identità di questa fattispecie societaria, ma l'organizzazione dei poteri di gestione non assume qui alcuna connotazione di carattere corporativo, come accade per la SAPA. All’accomandante, che ha responsabilità limitata, è fatto rigoroso divieto d'ingerirsi nell'amministrazione della società (c.d. divieto d'immistione), la cui gestione è lasciata agli accomandatari. La SAS è quindi uno strumento utile per convogliare mezzi finanziari necessari allo svolgimento di attività economiche da parte delle PMI, ma ha diffusione limitata, visto che una qualsiasi violazione del divieto d'immistione espone l'accomandante al rischio del fallimento (perdita del beneficio della responsabilità limitata).


2. L’atto costitutivo e la ragione sociale. L'atto costitutivo della società in accomandita semplice deve indicare, oltre gli elementi ex art. 2295, i nominativi di accomandatari e accomandanti (art. 2316). Esso è soggetto a pubblicazione mediante iscrizione nel registro delle imprese con le modalità previste per le SNC (art. 2296). Particolare è la formazione della ragione sociale: essa è costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari, con l'indicazione di SAS; si può mantenere, previo consenso, il nome del socio receduto o defunto (art. 23141) o indicare il nome dell’accomandante, che così acconsentendo diviene illimitatamente e solidalmente (con gli accomandatari) responsabile (art. 23142). Il consenso dell'accomandante si presume, dovendo però solo provare l’ignoranza circa l’inclusione del suo nome nella ragione sociale: la perdita del beneficio della responsabilità limitata è dovuto all’affidamento che il nome in ditta ingenera nei terzi, anche se essi sono a conoscenza della qualifica di accomandante. 3. L’amministrazione della società. L'attribuzione dei poteri di gestione differisce di molto nelle SAS rispetto alle SNC: accomandatari e soci della SNC sono equiparati per diritti e obblighi dall’art. 2318, che dispone poi che “l'amministrazione della società può essere conferita soltanto a soci accomandatari”. I soci accomandanti sono esclusi dall'amministrazione della società con espresso divieto (art. 2320) d'ingerenza nell'amministrazione: essi concorrono però alla nomina e alla revoca degli amministratori chiamati con atto separato. Gli amministratori, scelti fra i soci accomandatari, sono nominati nell'atto costitutivo o con atto separato e operano con regime di amministrazione (disgiuntivo o congiuntivo) disciplinato dalle disposizioni ex artt. 2257 e 2258. Per la nomina o la revoca degli amministratori con atto separato “sono necessari il consenso dei soci accomandatari e l'approvazione di tanti soci accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale da essi sottoscritto” (art. 2319): tale atto non è considerabile immistione degli accomandanti, ma uso di potere riconosciuto per formare l'organo amministrativo (incide cioè su elementi strutturali e non gestionali) e trae la sua ragion d'essere dalla quota di partecipazione. I corollari sono perciò due: a) alla revoca degli amministratori nominati nell'atto costitutivo (ipotesi non disciplinata dall'art. 2319), si applicano le disposizioni previste per la SNC: la revoca può avvenire solo per giusta causa e con le modalità previste dall'art. 2252; b) l'accomandante può chiedere giudizialmente la revoca degli amministratori per giusta causa ai sensi dell’art. 22593. 4. L’accomandante e il divieto d’immistione. L'art. 2320, nel disciplinare il divieto d'immistione, stabilisce che i soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società (poteri che, a titolo originario spettano per legge agli accomandatari): essi possono compiere singoli affari in forza di procura speciale, ma sicuramente non esercitare mansioni institorie, neppure in forma delegata. La violazione del divieto comporta due sanzioni: a) la perdita del beneficio della responsabilità limitata; b) l'esclusione dalla società a norma dell'art. 2286. La sanzione (b) è solo eventuale e dipende dalla volontà degli altri soci; la perdita automatica e necessaria della responsabilità limitata rende l’accomandante obbligato verso i creditori non solo per i debiti al momento dell’ingerenza, ma anche per tutti quelli futuri. Egli è assoggettabile dal curatore persino al fallimento (anche per il compimento di un solo, provato, atto di gestione – art. 147 l. fall. in caso di fallimento della società –). Tale rigoroso divieto non si giustifica esclusivamente in chiave di tutela dei creditori sociali: le sanzioni operano in ogni caso, anche quando i terzi siano resi edotti di


trattare con il socio accomandante. Si tratta invece di rispetto del principio della indissociabilità del potere di gestione dalla responsabilità personale illimitata dei soci amministratori (per assicurare, nelle società di persone, un governo responsabile dell'impresa). L'ingerenza nella gestione (e non il singolo atto esecutivo riferibile, come decisione, a un accomandatario…) è visto quasi come un momento di emersione di una probabile “gestione occulta” dell'accomandante, attuata con istruzioni informali impartite agli accomandatari o mediante accordi interni con costoro. La ratio della sanzione impone di ritenere la “responsabilità illimitata e solidale verso i terzi” come estesa anche ai rapporti interni. L'accomandante ingeritosi non potrà agire in regresso contro gli accomandatari per recuperare quanto pagato; mentre, se a soddisfare le ragioni creditorie è stato l'accomandatario, questi potrà agire contro l'accomandante ingeritosi nei limiti della quota di spettanza. 5. Poteri e diritti dell’accomandante. Il riconoscimento agli accomandatari di poteri e diritti ne realizza la partecipazione all’esercizio comune dell'impresa sociale: solo una procura speciale per singoli affari consente all'accomandante di agire in nome della società (art. 2320, deroga al divieto d'immistione). Anche una pluralità di atti finalizzati ad un risultato unitario è da considerare “affare”, in senso commerciale, e ad essa si equipara la ratifica dell'affare eventualmente intrapreso dall'accomandante in via autonoma (ma senza eccessiva frequenza o rilascio di procure in bianco). Gli accomandanti possono poi prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori (art. 23202) e quindi essere assunti come dipendenti della società, non escludendo mansioni di direzione nei rapporti interni, sia pur nell’ambito di un rapporto di subordinazione: essi possono infine dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni. Le “determinate operazioni” (come prescritto letteralmente dalla legge), per le quali si richiede l'autorizzazione o il parere dell'accomandante, devono essere precisate nell'atto costitutivo (non possono avere cioè carattere generico, come ad es. la previsione di autorizzazione dell'accomandante per tutti gli atti di straordinaria amministrazione). Poteri di controllo: l'accomandante può compiere “atti di ispezione e di sorveglianza” e ha, in ogni caso, “diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite, e di controllarne l'esattezza, consultando i libri e gli altri documenti della società” (art. 2320uc). Egli ha diritto di intervento in sede di approvazione del bilancio: l’obbligatoria comunicazione del rendiconto non ne esclude l'approvazione (che non è atto di gestione). L’accomandante ha diritto a percepire la quota di utili di spettanza, risultanti dal bilancio regolarmente approvato: a differenza dei soci di SNC e degli accomandatari essi però non sono tenuti alla restituzione di utili fittizi, se riscossi in buona fede (art. 2321), visti i limitati poteri di controllo esercitati. 6. Il trasferimento delle quote. Il regime di circolazione delle quote nella SAS è diverso a seconda che si tratti della quota dell'accomandatario (assimilato al socio di SNC) o di quella dell'accomandante. La prima è soggetta alla stessa legge di circolazione della quota delle SNC per il trasferimento inter vivos o mortis causa: consenso unanime dei soci (comporta infatti modificazione dell'atto costitutivo) o disposizioni relative alla morte del socio (art. 2284). La circolazione della quota dell’accomandante è svincolata dall'esigenza di consenso unanime degli altri soci: per i trasferimenti mortis causa, vale infatti il principio della libera trasmissibilità della quota dell'accomandante (art. 23221). Per la circolazione inter vivos, essa “può essere ceduta, con effetto verso la società, con il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale” (art. 23222, consenso maggioritario,


salvo deroga dell’atto costitutivo). La norma non è deroga alla regola dell'unanimità che presiede alla modificazione dell'atto costitutivo nelle società di persone (è necessaria per rendere opponibile la cessione verso la società, e non per validità ed efficacia inter partes). Il consenso può dirsi tacitamente manifestato se i soci non si oppongono. 7. L’accomandita irregolare. Si ha società in accomandita irregolare nell'ipotesi di mancata iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese, ma è inconcepibile una società in accomandita di fatto (l'individuazione delle due categorie di soci – accomandatari e accomandanti – richiede patto espresso). Nei rapporti fra accomandita irregolare e terzi, si applicano le disposizioni dettate dall'art. 2297 per la SNC irregolare (art. 23171), ma è fatta salva la responsabilità limitata – sia nei rapporti interni, che in quelli esterni – dei soci accomandanti. Questi rispondono, per le obbligazioni sociali, nei limiti della loro quota, a meno che non abbiano partecipato alle operazioni sociali (art. 23172). Per l'opponibilità nei rapporti esterni dello status di socio accomandante è sufficiente la conoscenza dei terzi di trattare con una SAS. Il divieto d'immistione, espressamente previsto per l'accomandita irregolare, non è derogabile ex art. 23201: l’accomandante perde il beneficio della responsabilità limitata anche quando agisca in forza di procura speciale per un singolo affare, non potendo far valere la responsabilità limitata alle “operazioni sociali”. Gli altri poteri gli sono invece riconosciuti: se l'atto costitutivo lo consente, l’accomandante di SAS irregolare può dare, in determinate operazioni, autorizzazioni e pareri (non sono atti di diretta partecipazione alle operazioni sociali perché presuppongono una decisione degli amministratori;). 8. Lo scioglimento e la liquidazione. Lo scioglimento della società in accomandita semplice può determinarsi, oltre che per le cause previste per la società in nome collettivo, per il venir meno dei soci accomandanti o dei soci accomandatari, salvo ricostituzione della pluralità dei soci entro 6 mesi (art. 23231). Se mancano gli accomandatari, gli accomandanti nominano un amministratore provvisorio per la gestione semestrale: egli non assume la veste di socio accomandatario e ha potere limitato agli atti di ordinaria amministrazione (art. 23232). Liquidazione e estinzione sono simili alla SNC: i creditori insoddisfatti possono però rivalersi non solo su accomandatari e liquidatori colpevoli, ma anche sugli accomandanti (sia pure nei limiti della quota di liquidazione).


Capitolo V – La società per azioni. Sezione I: Nozioni introduttive.

1. Caratteri distintivi. La società per azioni (SPA) è caratterizzata da tre elementi tipici (più uno*, più recente): - la c.d. responsabilità limitata dei soci; - l’emissione di titoli azionari (particolari documenti di partecipazione sociale); - la personalità giuridica (cioè l'iscrizione nel registro delle imprese ex art. 23311,); - * la possibilità di costituzione per atto unilaterale (che crea un quid novi tra esercizio collettivo e esercizio individuale dell’impresa). L’unico elemento caratterizzante delle SPA è però l’emissione di titoli azionari. L'origine storica dell'istituto si fa risalire alle “Compagnie delle Indie” inglesi e olandesi fondate all’inizio del XVII secolo, con l’espansione coloniale europea, evolutosi poi per tutta la Rivoluzione Industriale (“la storia della società per azioni... è poi null'altro che la storia del capitalismo”), con produzione di massa, rischi enormi e capitali giganteschi (es. la costruzione delle ferrovie). Ciò pone la SPA oltre le possibilità dell'imprenditore singolo e di un ristretto gruppo di soci, che nelle società personali utilizzano ancora il modello della societas romana, dove l’elemento fiduciario tra i soci (il c.d. intuitus personae) prevale in senso limitativo delle dimensioni (circolazione delle quote limitata; responsabilità illimitata di tutti o parte dei soci) e del rischio assumibile (e perciò anche del capitale impiegabile). Nelle SPA alla responsabilità illimitata si sostituisce la responsabilità limitata di tutti i soci: nessun rischio intero, indefinito e illimitato derivante dall'impresa comune, ma al contrario assunzione di un rischio definito e circoscritto in anticipo con assoluta certezza. Se gli affari sociali vanno male e la società fallisce, l'azionista può perdere il frutto sperato dell’investimento e, nelle ipotesi peggiori, anche il capitale investito; ma mai più di questo: i creditori sociali non possono in alcun modo aggredire il patrimonio personale. Questa caduta della responsabilità illimitata si connette con la caduta di ogni elemento personalistico nella società azionaria: perde ogni ragion d’essere l'intuitus personae, e prevale l’aspetto capitalistico (il socio-azionista è qualcuno che mette una quota, spesso infinitesima, per costituire il capitale sociale; e solo per questa quota si assume il rischio di impresa, risultando così, egli stesso, ‘fungibile’: le SPA associano sacchi di denaro e non uomini!). Nella società per azioni, il potere di amministrare è del tutto sottratto al socio in quanto tale, ma è attribuito ad un organo specializzato, a ciò deputato istituzionalmente e che può essere composto anche da persone estranee alla società. La totale irrilevanza dell'individualità dell'azionista, e così la sua assoluta fungibilità, crea inoltre i presupposti per una altrettanto totale libertà di circolazione della quota (l’investimento è liquidabile velocemente, cosa che lo rende più appetibile). In tutte le società la posizione del socio tende ad assumere una configurazione aritmetica (la “quota”), rapportandosi come frazione di un tutto alla misura di obblighi (principalmente: conferimenti) e diritti (di natura patrimoniale - agli utili, alla quota di liquidazione - o diritti amministrativi, che esprimono il “peso” del socio nella formazione volitiva comune). Nelle SPA invece, la quota non è funzione dell'entità della partecipazione di ogni socio: l'intero è diviso, in modo standard, in un numero fisso di frazioni minime e indivisibili, tutte uguali: le azioni, appunto, che conferiscono tutte, di regola, identici diritti per legge (art. 2348); la partecipazione non si esprime perciò con la diversa entità della quota (es. Tizio ha una quota di 1/10 e Caio invece 1/3), ma dal diverso numero di azioni di cui ciascuno è titolare. Anche per questo la SPA è figura particolarmente vocata a raccogliere imponenti risorse finanziarie. Ma questa “invenzione” del diritto dei traffici non sarebbe perfetta senza un documento, il titolo azionario, soggetto alla disciplina dei titoli di credito (cosa che ne esalta la vocazione alla circolazione, oltremodo agevole e sicura): si saldano così due delle più


importanti ed originali creazioni del diritto dei traffici: la società di capitali e i titoli di credito. La “cartolarizzazione” è l’incorporazione di un diritto in un titolo di credito e realizza una securitisation della partecipazione azionaria non fine a sé stessa, ma riconnessa con l'esistenza di un apposito mercato (con regole precise), in cui si concentrano quotidianamente gli scambi di titoli e vengono formati e pubblicati i relativi prezzi: la borsa dei valori. I tedeschi dicono che solo con la cartolarizzazione la partecipazione azionaria diviene “idonea alla borsa”, ma, inversamente, solo con la borsa si può smobilitare velocemente l’investimento. Neppure la recente tendenza alla dematerializzazione dei titoli di credito di massa scalfisce questo assunto, agganciando il diritto cartolare (di tradizione secolare) a indici circolatori diversi e ormai svincolati dal rapporto col documento e dalle sue vicende. 2. La responsabilità limitata e le “regole del capitale”. All’occhio dei creditori, la regola della responsabilità limitata significa che essi, per il soddisfacimento delle proprie ragioni, possono contare unicamente sul patrimonio sociale: un principio fondamentale che trova applicazione assolutamente generale. L’unica eccezione prevista dal codice civile (l’appartenenza a un socio unico di tutte le azioni) ha trovato definitiva sanzione nella recente riforma (d.lgs. n. 6/2003): questa circostanza non solo non costituisce nelle società di capitali (a differenza di quanto avviene in quelle di persone) causa di scioglimento (se interviene nel corso della vita sociale); essa può avere ora persino carattere genetico (è ormai consentita la costituzione della società ad opera di un solo soggetto). È solo necessario, per non perdere il beneficio della responsabilità limitata, assolvere alcuni oneri di carattere pubblicitario (dal registro delle imprese deve risultare la natura unipersonale della società e l'identità dell'unico azionista) e ottemperare all’obbligo immediato di conferire. La legge detta perciò precise “regole del capitale”, intese ad assicurare che la garanzia costituita dal patrimonio sociale sia seria ed effettiva: approfondite più avanti, se ne fa ora un rapido censimento, visto che tendono tutte a una finalità comune. Innanzitutto la legge vuole che la società abbia, fin dalla sua costituzione, e conservi, per tutto il corso della sua esistenza, un capitale, di consistenza non inferiore ad una certa misura minima prefissata (attualmente €120mila – art. 2327 –, aumentato, per esercitare particolari attività, da leggi speciali); l'entità del capitale deve essere resa pubblica e deve trovare in ogni momento “copertura” nel patrimonio netto della società. Il valore del capitale ha significati diversi nei due momenti: 1) alla costituzione: significa che i conferimenti iniziali, cui si impegnano coloro che stipulano l'atto costitutivo di una SPA, devono avere valore complessivo almeno pari alla cifra indicata nell'atto stesso come capitale sociale (mai meno di 120 mila euro, appunto); 2) nel corso dell’esistenza: la società deve conservare “mezzi propri” (cioè un “patrimonio netto”, in termine ragionieristico) in misura almeno pari a quella indicata come capitale sociale. Per “patrimonio netto” si deve intendere la somma algebrica tra attività (beni) e passività (debiti) della società. Quindi quando si dice che la società X ha un patrimonio netto di 100, si intende che essa ha attività che consente integrale copertura dei propri debiti e, in più, un margine ulteriore di 100 (che sono, appunto, “mezzi propri”, ossia di pertinenza dei soci e non dei creditori). Anche il bilancio evidenzia (visivamente) tale situazione: secondo la tecnica ragionieristica, le due colonne contrapposte delle attività e delle passività devono pareggiare (“bilanciarsi”); il patrimonio netto è rappresentato dalla/e posta/e che occorre aggiungere alla colonna dei passivo (costituita dall'insieme dei debiti della società) perché questa colonna possa pareggiare quella dell'attivo. Da un altro punto di vista, queste due voci del passivo (debiti e “mezzi propri” o “netto”) quantificano le fonti


di finanziamento dell'attivo: denaro di terzi creditori e, rispettivamente, denaro dei soci. Per questo si dice che il capitale costituisce la garanzia dei creditori (intendendo ‘garanzia’ non in senso tecnico-giuridico ex art. 2740, per cui “la garanzia dei creditori è costituita da tutti i beni del debitore”: il capitale non è né un bene, né un insieme di beni sui quali i creditori possano soddisfarsi, ma soltanto l'astratta espressione di un valore misurato in moneta avente corso legale). Il capitale piuttosto (o, meglio, il netto) rappresenta la parte ideale del patrimonio eccedente quanto necessario a fronteggiare le ragioni dei creditori, anche se l’intero patrimonio può essere oggetto di azioni esecutive, individuali o collettive, dei creditori: è il patrimonio, quindi (e non il capitale) a costituire la garanzia dal punto di vista tecnico per costoro. Se il capitale minimo non irrisorio serve a “coprire” le ragioni dei creditori in qualsiasi momento, non è perciò consentito agli azionisti di esercitare con la società la propria attività imprenditoriale rischiando solo denaro di terzi: al contrario i soci devono rischiare anche risorse proprie (misura minima idonea, secondo la legge, per assicurare un’oculata gestione dell’impresa). La prima regola del capitale è dunque che i conferimenti, al momento della costituzione della società, devono essere almeno pari al capitale. Il capitale è diviso in azioni e la somma indicata come capitale, divisa per il numero delle azioni, dà il c.d. valore nominale dell'azione: la regola suindicata vuol dire perciò che è richiesta “copertura” del valore nominale di ogni azione ad opera del corrispondente conferimento (divieto di emettere azioni “sotto la pari”, o, in genere, per un valore nominale superiore a quello del corrispondente conferimento). Questa seconda regola (apparentemente speculare alla prima) è solo tendenziale, e quindi non assoluta: alla legge interessa tutelare l’interesse dei terzi a trovare nel capitale denunciato una copertura nel complesso dei conferimenti, comunque ne sia ripartito l'onere tra i diversi azionisti (non importa cioè che un azionista abbia acquistato azioni di valore 100 pagandole 50, purché ci sia qualcun altro che ha sottoscritto azioni per 100, conferendo però 150). Nella vita della società, le regole del capitale si manifestano in due modi: 1) il capitale non può essere restituito ai soci finché dura la società. Una restituzione parziale, è consentita, ma con procedimento particolare, con il consenso dei creditori (cfr. art. 2445); e senza intaccare il minimo prescritto dalla legge. Gli azionisti possono ripartirsi perciò solo gli utili, intesi come supero sul capitale iniziale (nuova ricchezza, prodotta e misurata annualmente). Per questo si prevede che sia predisposto un bilancio, ossia un documento contabile dal quale risultino sia i costi ed i ricavi afferenti a anno (esercizio), sia la situazione del patrimonio sociale al termine dell'esercizio stesso. Solo se il saldo algebrico tra i costi ed i ricavi dell'esercizio risulta positivo (quindi solo se il patrimonio netto alla fine dell'esercizio si accresce), si forma un utile che può (ma non deve, tanto meno per intero) essere ripartito tra gli azionisti (secondo le deliberazioni dell’assemblea dei soci). La redazione del bilancio avviene non solo su arbitrio degli amministratori (o con semplice tecnica contabile), ma è dettagliatamente disciplinata dalla legge anche per tutelare un margine patrimoniale di sicurezza (“conservazione del capitale”, fermo restando anche l’interesse degli azionisti a ottenere remunerazione periodica del proprio investimento). Ancor prima del bilancio di esercizio occorre mantenere continua sorveglianza sulla situazione patrimoniale della società, al fine di assicurarsi che eventuali perdite non intacchino, oltre un prestabilito limite di tolleranza, la consistenza del capitale: se però questo avviene il capitale deve essere ridotto, così da evitare che i terzi facciano affidamento su margini di garanzia non più esistenti. Se poi il capitale si riduce al di sotto del minimo legale, la società si scioglie (salvo, naturalmente, che gli azionisti non decidano di ricapitalizzarla o di riaumentare con nuovi conferimenti il capitale – ridotto per assorbire le perdite – fino al minimo legale; e salvo che non sia deciso invece di trasformare la società):


si apre così la fase di liquidazione che impedisce ogni nuova operazione. 2) “profilassi del dissesto”: quando il margine di sicurezza costituito dal capitale si assottiglia (addirittura sotto la soglia minima legale), la società si scioglie e arresta ogni attività che non consista nel chiudere le operazioni in corso. Questo impedisce l'assunzione di nuovi rischi imprenditoriali e frena così almeno il prodursi di ulteriori perdite che, eroso il patrimonio netto, inciderebbero sui beni destinati a “coprire” le ragioni dei creditori. A questo fine tendono numerose regole accessorie (operazioni su azioni proprie, partecipazioni reciproche, assistenza finanziaria agli azionisti, erogazione di acconti sui dividendi, accantonamento obbligatorio di parte degli utili a fini di riserva di sicurezza ecc.)*. Tali criteri (detti “ratios”) sono già usati nell’analisi finanziaria dei bilanci (in altri ordinamenti valgono anche come tecnica di garanzia normativa della stabilità: in California, ad es. si esige, più che un capitale minimo, che l’attivo superi di almeno il 25% del passivo). In Italia si è adottata finora una sola tecnica di garanzia simile (il limite imposto alla quantità di obbligazioni, art. 2412), lasciando che in settori specifici (quelli finanziari, ad es.: banche, assicurazioni) siano prescritti capitali minimi più elevati rispetto alle altre SPA. 3. La personalità giuridica. La SPA (con le altre società di capitali, ossia con quelle a responsabilità limitata – SRL – ed in accomandita per azioni – SAPA –, nonché con le società cooperative) è riconosciuta dalla legge come persona giuridica. Non hanno invece questa qualificazione le società di persone. Questa distinzione non è però molto chiara, sia dal punto di vista concettuale (1) che di ruolo (2): taluni sostengono persino che la personalità giuridica non avrebbe alcun significato. 1) la differenza tra gruppo associativo personificato ed non personificato è netta: nel primo caso, il gruppo è un soggetto a sé, distinto dai suoi componenti e i diritti e gli obblighi gli sono imputati in via esclusiva; nel secondo caso, invece, il soggetto collettivo manca, e allora i diritti e gli obblighi fanno capo ai soci come contitolari. Ma qual’è il senso preciso della soggettività del gruppo? Questa questione dogmatica è sta discussa per secoli dai giuristi. 2) il secondo aspetto del problema, per noi più importante, consiste nell'individuare il ruolo che la personificazione del gruppo svolge nella soluzione di concrete questioni interpretative: inutile però usare il dogma della personalità per spiegare regole espresse*. Nella realtà però gli schemi vengono largamente disattesi, essendo la distinzione tra società personificate e non personificate molto più sfumata e derivando da lunga tradizione storica: già il codice di commercio previgente, del 1882, qualificava persone giuridiche tutte le società commerciali (tradizione non scalfita neppure dal “colto” codice civile del 1942). Oggi si parla ancora, per le società di persone, di quasi-personalità, (o mera soggettività giuridica, una “personalità” di portata minore); viceversa si attribuisce forte valore all'autonomia patrimoniale di cui godono le società non personificate (quasi un equipollente della vera e propria personalità). Dottrina e giurisprudenza non accettano tutti i distinguo del codice e avvicinano, nel diritto vivente, il regime delle società non personificate a quello delle società personificate. 4. La “democrazia azionaria”. L’accentuata spersonalizzazione della partecipazione sociale azionaria si riflette, nelle SPA, nei modi di formazione della volontà collettiva; cioè nei modi in cui l'attività sociale può dirsi “comune” (art. 2247) nel contributo di ciascun socio alle decisioni, la cui natura è assai più mediata, rispetto a quanto avviene nelle società di persone: l’alto numero di azionisti, il loro rapido avvicendarsi e la correlativa irresponsabilità, ne rendono difficile una partecipazione diretta alle decisioni gestionali. Queste perciò sono


affidate in via tendenzialmente esclusiva ad un organo amministrativo apposito, in cui si entra anche senza la qualità di socio (nelle società di persone, invece, il potere di amministrare è connaturato con tale status). Le prerogative “amministrative” dell'azionista si riducono così solo a scegliere e revocare gli amministratori dall'ufficio (cfr. art. 23831e3)**. Come in ogni democrazia, il governo della “anonima” società di “borse di denaro” (e non di uomini), è, in assemblea, imperniato sul principio di maggioranza (delle azioni e non degli azionisti): un sistema di voto cioè per quote di interesse e non per teste. A questo proposito è significativo il raffronto con la società cooperativa, figura con radici storiche ed ideologiche dichiaratamente anticapitalistiche, in cui vige invece l’opposta regola “un uomo - un voto”, senza legami con la quota di capitale sottoscritta (e su cui la legge esercita una pressione livellatrice: cfr. art. 2525 2). Nelle società di persone, dove pure il principio della maggioranza per quote è la regola, ha notevole incidenza comunque il fattore personalistico. Questo modello democratico (o, se si preferisce, plutocratico), non distingue tra socio e socio se non per la diversa misura aritmetica del contributo fornito per formare il fondo comune (rapportata al multiplo di un quantum minimo fisso): e proprio su questo principio basa anche la legittimazione del potere. La c.d. “attribuzione del controllo” della società alla maggioranza azionaria risponde così all'esigenza di assegnare peso maggiore nelle scelte a quanti, avendo investito nella comune attività maggiori risorse, corrono maggior rischio derivante dalla gestione. Nel pensiero del codice del 1942 questa equazione potere/rischio (comune all'intero diritto societario), arrivava nelle SPA a criteri aritmetici piuttosto rigidi (ancora più che nel codice di commercio del 1882, che prevedeva azioni a voto plurimo o il voto “scalare”, per cui il numero dei voti di ogni socio cresceva meno che proporzionalmente col crescere delle azioni possedute). Oggi si è tornati a criteri ben più elastici della limpida architettura del codice civile (che dettava: “una unità di conferimento = una azione = un voto”): già la mini-riforma del 1974 consentiva alle società quotate in borsa la possibilità di emettere azioni c.d. di risparmio, prive di diritto di voto. Il d.lgs. 6/2003 (riforma generale) estende poi a tutte le SPA la possibilità di emettere azioni senza diritto di voto (entro il limite della metà del capitale) o con voto limitato a pochi argomenti o a condizioni particolari; viene reintrodotto anche il sistema di voto “scalare”, lasciando poi allo statuto la facoltà di indicare una misura massima del diritto di voto esercitatile da ciascun socio, indipendentemente dal numero di azioni possedute. 5. Segue: il fenomeno della separazione tra proprietà e controllo della ricchezza e la crisi della democrazia azionaria. I risvolti della riforma sono notevoli, con molti limiti pratici rispetto al nuovo impianto teorico della disciplina sulle SPA. La realtà delle società più grandi, con centinaia di migliaia di piccoli azionisti titolari di una porzione infinitesima del capitale sociale (acquistata poi per fini di lucro slegato dall’obiettivo di controllo: polverizzazione dell'azionariato), non potrebbero mai gestire assemblee dove intervengano tutti o la maggior parte dei soci: la frazione del capitale che frequenta le assemblee è inversamente proporzionale alle dimensioni e al tasso di polverizzazione. In realtà in Italia la media di concentrazione del 50% del capitale cade nelle mani di un azionariato (numericamente) inferiore all’1%. Per evitare la paralisi decisionale dell’assenteismo, i moderni codici riferiscono la maggioranza necessaria per deliberare non tanto all’intero capitale sociale, ma a quella parte di esso che è di volta in volta effettivamente presente in assemblea: nel caso limite, basterebbe il voto di un solo azionista con una sola azione a fare la differenza – cfr. art. 23693 –). Da ciò deriva una situazione, patologica, ben studiata negli USA fin dal secolo scorso: i poteri di controllo (in pratica, la nomina degli amministratori) possono essere in mano a una minoranza spesso esigua, che fa “leva” su assenteismo e polverizzazione degli


azionisti minimi (c.d. separazione tra proprietà e controllo della ricchezza). La patologia deriva dal fatto che scardina i fondamenti dell’organizzazione del potere nelle SPA, consentendo a chi apporta frazioni minime di capitale di imporre decisioni rischiose soprattutto per gli altri (delegittimazione del potere decisionale nelle società per azioni con conseguente crisi della democrazia azionaria). Questo problema è molto dibattuto nel mondo per le intuibili implicazioni extra-giuridiche (le grandi società hanno ambiti e bilanci che travalicano quelli di molti Stati sovrani), con tre orientamenti rilevanti. 1) Alcuni cercano nuovi principi di legittimazione per giustificare lo status quo: ad es. la dottrina sociologico-politico-giuridica propugna la concezione dell'“impresa in sé” (le aziende ormai – soprattutto le grandi imprese – vedono convergere molteplici interessi – azionisti, dipendenti, fornitori, clienti, territori circostanti, intere economie nazionali -: la sovranità “capitalistica” della maggioranza assembleare comporterebbe la preminenza di uno solo di questi interessi, rivolto poi soprattutto al lucro immediato, con sacrificio di altre e più rilevanti esigenze dell'impresa e generali. Meglio sarebbe considerare gli obiettivi di stabilità, sviluppo, rafforzamento dell’impresa, o del bene dell’ambiente umano e sociale circostante, anche a scapito del lucro massimo o immediato). Gli amministratori, svincolati da preoccupazioni proprietarie e naturalmente inclini a identificarsi con l’impresa e la sua prosperità, avrebbero il nuovo compito da un lato di remunerare periodicamente il capitale azionario, e dall’altro di tutelarne obiettivi e immagine nell’ambiente circostante). Il vuoto di potere derivante da polverizzazione e mutevolezza della compagine azionaria può essere colmato da gruppi di minoranza o, addirittura, da amministratori (gruppo auto-perpetuante che non risponde più del proprio operato a nessuno ed esautora del tutto la proprietà: c.d. “rivoluzione dei manager”): l’aspetto più vistoso è l’incetta delle deleghe (ossia la raccolta, da parte di soggetti vicini alla direzione societaria, di procure a votare da parte dei piccoli azionisti disinteressati). 2) La seconda componente cerca di accreditare il management come classe libera dalla preoccupazione egoistica del lucro, rivolta solo alla cura del supremo interesse dell’impresa e della collettività di cui essa fa parte, rispettando appieno il dettato dell’art. 41 Cost. di ricerca non del profitto, ma di interessi collettivi di carattere generale (in questo modo l'impresa-istituzione si candida addirittura all’auto-socializzazione). Se così fosse, sarebbe allora auspicabile spostare la cura di questi interessi generali agli organi dello Stato (e non agli amministratori autoperpetuantisi e inamovibili). 3) Un altro orientamento cerca nel giudizio del mercato la fonte di legittimazione per il potere degli amministratori, la cui efficienza, nelle società ad azionariato diffuso e prive di soci di controllo titolari di consistenti frazioni del capitale, rende più o meno possibili le c.d. “scalate”: obiettivo di chi effettua tali operazioni è rastrellare il pacchetto minimo di controllo per togliere sostegno agli amministratori in carica (più esposti in caso di mala gestione, visto che il costo delle azioni è più basso del reale), sostituendoli con altri più efficienti (e controllabili), lucrando infine il profitto derivante dall’aumento di redditività (valore azionario aumentato). Tale meccanismo consentirebbe a forze imprenditoriali più dinamiche e “sane” di scalzare amministratori inefficienti, cercando di impadronirsi a basso prezzo di risorse potenziali sfruttate male (o non sfruttate del tutto). 6. Segue: la crisi della democrazia azionaria e la riforma del sistema del codice. La riforma del codice del 1942 si auspicava fin dalla metà degli anni ’50 arrivando, un decennio più tardi, alla nomina di una commissione ministeriale, presieduta dall’illustre giurista Alfredo De Gregorio, incaricata di predisporre un testo.


Solo negli anni ‘70 fu varata una mini-riforma, riprendendo in parte il lavoro della commissione, che partiva dall’intento di innovare il regime fiscale dei titoli azionari ma spezzava il modello unitario che aveva ispirato il codice civile (l. 216/1974): non più una disciplina unica (valida per le piccole società familiari come per le grandissime società quotate in borsa), ma speciali innovazioni per le società quotate, volte proprio a tutelare i problemi dell’azionariato polverizzato e, quindi, dei fenomeni di separazione tra proprietà e controllo della ricchezza. Inoltre la riforma prendeva atto delle differenze tra piccoli risparmiatori, minimamente esposti con fini di lucro immediato e rapido, e chi investiva cifre consistenti in un’impresa al fine di partecipare alla gestione: non più un’indistinta massa di soci, accomunati dal valore unitario delle azioni, ma due tipi animati da differenti intenti (il primo si ricorda di essere azionista solo quando deve riscuotere gli utili, il secondo prende parte attiva alla gestione perché identifica destini o fortune della società con i propri). Perciò per il (piccolo) azionista-risparmiatore i diritti cosiddetti amministrativi (soprattutto il voto assembleare) sono inutili: egli deve essere tutelato sulla fecondità dal punto di vista economico-patrimoniale, sia in forma diretta (accordandogli diritti agli utili ed alla quota di liquidazione privilegiati rispetto a quelli degli altri azionisti ed esponendolo in minor grado al rischio d'impresa) che indiretta (aumentando e migliorando l'informazione destinata al pubblico da parte delle società di risparmio diffuso, così da consentire al risparmiatore o ai suoi intermediari specializzati di valutare consapevolmente l'investimento). Simmetricamente, muta la posizione del capitale di comando, le cui prerogative amministrative escono rafforzate dalla sottrazione del voto dei risparmiatori, ma che vede indebolita invece la propria posizione patrimoniale subordinata su questo piano all'azionariato dei risparmiatori. Venne così istituita nel 1974 la figura dell'azione di risparmio: alle sole società quotate in borsa era consentito di emettere speciali titoli azionari, privi di diritto di voto, con diritti patrimoniali particolarmente rafforzati, puntando su una disciplina del mercato piuttosto che attraverso il diritto delle società per tutelare i diritti dei risparmiatori, attribuendo importanza centrale alla “trasparenza” ed alla “informazione”, essenziale con continuità, completezza e correttezza dei dati necessari per orientare consapevolmente le scelte degli investitori sul mercato. Con la riforma del ’74 il conto dei profitti e delle perdite (oltre alla relazione degli amministratori) subivano arricchimenti di informazione, imponendo, per le società quotate in borsa l'obbligo di formare bilanci consolidati di gruppo e di garantire la trasparenza della proprietà (identificabilità degli azionisti di controllo, o “di riferimento”) e spostando dagli inefficienti e asserviti collegi sindacali alle società di revisione (soggetti esterni specializzati sottoposti a vigilanza pubblica garante di idoneità tecnica e indipendenza) il controllo sulla regolare tenuta della contabilità (il crack Parmalat dimostrerà definitivamente l’inefficienza del sistema…ndr). Fu inoltre istituita la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), con il compito fondamentale di vegliare sulla completezza e correttezza delle informazioni fornite al mercato dalle società quotate. Dal 1974 a oggi sono intercorse infine l’avvio della c.d. privatizzazione delle grandi imprese pubbliche e una accresciuta propensione all'investimento nel capitale di rischio (con crescita degli intermediari specializzati nella gestione professionale di raccolta del risparmio diffuso, sempre meno orientato verso i pochi lucrativi titoli di stato). Tutti i ritocchi del trentennio, soprattutto in tema di armonizzazione tra i diritti societari europei (importanti le direttive del 1992), specie in materia di capitale, bilanci, fusione e scissioni portavano alla necessità di definire uno statuto speciale della società quotata in borsa (d.lgs. 7 gennaio 2003 n. 6 che ha riscritto i capi V ss. del titolo V del libro V) sul martoriato testo del codice civile, dotando l’Italia di una normativa adeguata al mercato di un grande Paese industrializzato∗.


7. Le società quotate in borsa. Chiaramente, c’è una enorme differenza tra le piccole società, con base azionaria stabile (magari della stessa famiglia), e le grandissime SPA quotate in borsa, con numero di soci elevato e quotidiana circolazione delle azioni stesse. Nel primo caso la circolazione delle azioni è molto limitata, prevalendo addirittura clausole di prelazione (prevalgono le situazioni sottostanti alle norme delle società di persone); nel secondo caso esistono le caratterizzazioni più marcate della SPA (polverizzazione, management professionistico, mutevolezza della platea azionaria, assenza dalla gestione dei soci ecc.). La crescita dell’economia italiana nel dopoguerra e gli interventi comunitari hanno spinto alla riforma del 2003, che introduce una disciplina speciale per le società quotate in borsa, essenzialmente su due linee di tendenza: la tutela delle minoranze e gli assetti proprietari. Sul versante della tutela delle minoranze azionarie è stato spostato il fulcro della tutela dal diritto delle società a quello del diritto dei mercati mobiliari, rafforzando i diritti del piccolo azionista (non investendo energie sul diritto di voto o di impugnazione delle deliberazioni viziate, quanto piuttosto per avere elementi informativi di investimento e disinvestimento consapevole). Il piccolo azionista “vota con i piedi” (ossia abbandonando la società e smobilizzando il loro investimento) esercitando così diretto controllo sull’operato degli amministratori, comprando le azioni delle società ben amministrate o redditizie e vendendo invece quelle delle società mal gestite. Per questo è necessario garantire un mercato dei titoli trasparente ed efficiente, ossia un mercato nel quale siano disponibili le informazioni necessarie ad orientare oculate decisioni di acquisto o di vendita, siano predisposte adeguate condizioni di liquidità (così che chi voglia smobilizzare il proprio investimento possa esser certo di reperire facilmente la contropartita), sia garantito il trattamento paritetico di tutti gli operatori ecc. La legge 216/1974 (c.d. mini riforma del diritto delle società per azioni) capì che era illusorio puntare sull’autotutela degli azionisti di minoranza con strumenti diretti (voto, assemblea, azioni contro gli amministratori ecc.). Si tracciò così uno statuto del piccolo azionista risparmiatore, (accrescimento dei diritti patrimoniali e privazione dei diritti di voto) introducendo poi strumenti di eterotutela (Consob, informazione ecc.). Nel frattempo la legge creava nuovi strumenti di tutela “di mercato” sia primari (es. le fattispecie obbligatorie di offerte pubbliche di acquisto o la repressione del c.d. insider trading), che secondari (normazione e prassi di vario genere della Consob). Di recente, la materia era stata ulteriormente integrata, raccolta e riordinata, nel Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (d.lgs. 58/1998, t.u.fin.), introducendo strumenti inediti di tutela “societaria” delle minoranze (forse nella convinzione che queste, ormai in larga misura rappresentate da gestori professionali del risparmio diffuso, sono oggi meno incapaci di difendersi da sé di quanto fosse il piccolo investitore individuale e isolato degli anni ‘70). Il d.lgs 6/2003 ha fatto proprie queste novità, dando rilievo alla categoria, in un certo senso intermedia tra diritto societario e diritto dei mercati, delle SPA con azioni rilevantemente diffuse tra il pubblico (anche se non quotate), e dettando anche per essa talune norme particolari. a) L'informazione e il controllo contabili. Si tratta, naturalmente, di aspetti fondamentali. La riforma del 1974 interveniva soprattutto sul piano dei controlli (conto economico e informativa degli amministratori), introducendo il controllo delle società di revisione (organismi esterni al posto del collegio sindacale, vigilati dalla Consob) e una prima, timida figura di bilancio “consolidato” (un documento cioè da cui risultasse la situazione patrimoniale e finanziaria e l’andamento economico delle società controllanti e controllate come se tutto riferisse ad un unico soggetto); successivamente il quadro si sarebbe completato con l'istituzione dell'obbligo per gli amministratori di redigere e pubblicare una relazione semestrale, assimilabile ad un vero e proprio bilancio infrannuale, che


consente l’erogazione, in corso di esercizio, di acconti sui dividendi. Il testo unico aveva cura di distinguere con maggiore nettezza le competenze della società di revisione e quelle del collegio sindacale, chiarendo che i controlli contabili sono devoluti esclusivamente alla prima; estendeva il controllo della società di revisione anche alle società controllate dalla società quotata; attribuiva alle società di revisione il compito, spettante ai sindaci nelle società non quotate, di rendere un parere sul prezzo di emissione delle azioni in caso di aumento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione (art. 2441), sulla distribuzione di acconti sui dividendi (art. 2433-bis), oltre a quello sulla congruità dei rapporti di cambio nei casi di fusione o di scissione che interessino società quotate (artt. 2501sexies e 2506-ter); talune di queste regole trovano peraltro collocazione oggi - a seguito della recentissima riforma del diritto societario direttamente nel codice civile). Il lavoro di controllo contabile della società di revisione culmina con l'espressione di un giudizio sul bilancio di esercizio e su quello consolidato. Il testo unico prevede tre tipi di giudizio - “senza rilievi”, “con rilievi” e “negativo” – oltre all’impossibilità di esprimere uno qualsiasi. Il giudizio (espresso e non negativo) può essere impugnato dai soci che esprimono il 5% del capitale o dalla Consob. b) L'informazione generale del pubblico. Il testo unico stabiliva il principio per cui il pubblico deve essere messo a conoscenza di ogni fatto che possa influenzare sensibilmente il prezzo degli strumenti finanziari - azioni e obbligazioni - emessi dalla società. La società quotata (e i soggetti che la controllano), ha obbligo di dare pubblica notizia (sotto il controllo della Consob) di ogni circostanza attinente all’attività propria o delle controllate. In caso di informazioni riservate, i soggetti tenuti possono chiedere alla Consob di essere esentati, anche temporaneamente o parzialmente, dai loro obblighi di informazione. La richiesta, che deve essere giustificata indicando il grave danno che potrebbe prodursi qualora la notizia fosse resa di pubblico dominio, non viene accolta se la mancata informazione può indurre il pubblico all’errore su fatti o circostanze essenziali. c) Struttura e trasparenza degli assetti proprietari. Il regime di trasparenza doveva riguardare non solo l'attività delle società quotate, ma anche la proprietà azionaria, ossia la composizione della compagine sociale, almeno per quanto attiene alle partecipazioni più rilevanti (e quindi in grado, in atto o in potenza, di assumere rilievo ai fini del controllo). Su questo terreno la normazione secondaria Consob completa la legge, che si limita a stabilire che sono rilevanti, e quindi devono essere portate a conoscenza (pena la preclusione del corrispondente diritto di voto) alla Consob, alla partecipata e al pubblico: (a) le partecipazioni in società quotate superiori al 2% del capitale di queste; (b) le partecipazioni di società quotate in società non quotate superiori al 10%. Sempre allo scopo di rendere visibili gli assetti di comando delle società quotate, è prescritto altresì che si rendano noti i sindacati azionari, ossia i patti tra azionisti intesi a coordinarne l'esercizio del diritto di voto o il trasferimento dei rispettivi pacchetti azionari. La legge tenta di evitare che si cristallizzino aggregazioni di soci che rendono impossibile ogni ricambio del gruppo di controllo (disposizioni per salvaguardare la cd. “contendibilità dei controllo”). Il testo unico stabilisce che i patti di sindacato, se stipulati a tempo determinato, non possano avere durata superiore a 3 anni; quelli a tempo indeterminato conentono recesso a ciascun contraente con preavviso di 6 mesi. In entrambe le ipotesi è possibile recedere senza preavviso qualora si intenda aderire ad un'offerta pubblica di acquisto o di scambio avente ad oggetto i titoli sindacati. La Consob impone che i patti di sindacato le siano entro breve termine comunicati, pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana e depositati presso l'ufficio del registro, pena la nullità e la preclusione all'esercizio del voto derivante


dalle azioni sindacate. Giacciono sul piano della disciplina degli “assetti proprietari” (come li chiama la legge) anche le disposizioni sulle partecipazioni reciproche, ormai disciplinate in modo speciale rispetto al dettato codicistico dell'art. 2359-bis (il testo unico si aggiunge al codice se l'incrocio di partecipazioni interessa una società quotata da almeno un lato). Ex art. 121 t.u.fin. se due società (almeno una delle quali quotata) hanno partecipazioni reciproche eccedenti da entrambi i lati la soglia di rilevanza (2% la quotata; 10% la non quotata), la società che supera il limite successivamente non può esercitare il diritto di voto inerente alle azioni o quote eccedenti e deve venderle entro i 12 mesi dal superamento. Questo per evitare che l'incrocio di partecipazioni assuma dimensioni eccessive (ad es. se esso superasse da entrambi i lati le soglie indicate), dando disciplina più rigorosa rispetto al codice quando il fenomeno si verifica sul delicato terreno delle società quotate in borsa). La figura dell'azione di risparmio, perno della riforma del 1974, sanciva la radicale differenza fenomenologica tra azionisti-imprenditori e azionistirisparmiatori. Si costruiva uno status speciale per questi ultimi, caratterizzato soprattutto dal privilegio nel riparto dei dividendi e da una minore esposizione al rischio di perdite, con privazione dell’“inutile” diritto di voto; in modo simmetrico e indiretto, agli azionisti-imprenditori era riconosciuto un maggior peso decisionale (una parte del capitale era ormai priva di diritti amministrativi); il rischio d’impresa era maggiore ed essi avevano partecipazione postergata ai risultati positivi. Tale innovazione non ottenne il successo sperato: oggi la legge ha cambiato orientamento rispetto alla l. 216/1974 (che indicava un contenuto minimo inderogabile dei diritti accordati “in cambio” della privazione del voto), lasciando all'autonomia statutaria la libertà di determinare i privilegi di natura patrimoniale per questa categoria di azioni: almeno metà del capitale deve poi essere rappresentata da azioni con pieno diritto di voto, per evitare un eccessivo distacco tra proprietà e controllo (cioè una esasperazione della “leva finanziaria”). Se questo rapporto venisse alterato in seguito a riduzione del capitale per perdite (visto che le azioni privilegiate sono meno esposte a tali perdite), esso deve essere ricostituito entro i termini legali: altrimenti la società si scioglie. È prevista una certa organizzazione della categoria, articolata non solo nell'assemblea speciale degli azionisti di risparmio (ha attribuzioni simili a quelle delle altre assemblee di categoria), ma anche nel rappresentante comune (simile al rappresentante comune degli obbligazionisti), che assiste alle assemblee generali e ne impugna le deliberazioni. La riforma del 2003 ha ridotto la specialità di questa figura, lasciando all'autonomia statuaria margini così ampi da consentirle persino di riproporre modelli simili all'azione di risparmio anche nelle società non quotate. d) L'assemblea. Quanto alla convocazione, il testo unico disponeva che potesse avvenire anche ad opera di almeno due sindaci; la riforma portava a 1/10 del capitale sociale la quota minima per una convocazione di minoranza (anche per società non quotate – art. 2367 novellato –). Il t.u.fin. prevedeva inoltre 3 convocazioni (quorum costitutivo con più di 1/2, 1/3 e 1/5 del capitale sociale) per l'assemblea straordinaria, per evitare che la forte dispersione del capitale, caratteristica delle società quotate, rendesse impossibile l’adunanza e si traducesse pertanto in paralisi deliberativa. (il quorum deliberativo era invece in ogni caso di almeno due terzi del capitale presente). Nell'ipotesi estrema (2/3 del 20%) era perciò possibile deliberare su tutte le materie di competenza dell'assemblea straordinaria, anche quelle di particolare importanza come il cambiamento dell’oggetto o del tipo sociale, scioglimento anticipato ecc. (per cui l’art. 23694 impone un quorum particolarmente elevato). Due innovazioni che toccano da vicino il tema della democrazia azionaria sono quelle relative al voto


per corrispondenza (art. 127 t.u.fin, ripreso dalle leggi sulla privatizzazione delle imprese pubbliche e dalle cooperative e inserito poi nel diritto societario comune – art. 23704 –) e a quello per delega (rappresentanza dell'azionista in assemblea), entrambe volte ad allargare la partecipazione della platea azionaria alle deliberazioni assembleari. Sulla delega il testo unico incideva sulle regole di diritto comune, facendo cadere il divieto alle banche (che si leggeva nel previgente art. 23724) di rappresentare azionisti in assemblea. La disciplina speciale, che si presenta come “derogatoria” rispetto a quella del codice (art. 1371, t.u.fin.), propende a vedere nel voto per delega non più uno strumento di estraniazione ulteriore e patologica del piccolo azionista, ma, al contrario, un mezzo prezioso, se ben usato e garantito, per conferire “voce” alla maggioranza silenziosa del capitale polverizzato, prevedendo le due distinte figure della “sollecitazione” e della “raccolta” delle deleghe. La sollecitazione parte da un azionista titolare da almeno 6 mesi di partecipazione di almeno l'1% (soglia abbassabile dalla Consob per le società più grandi) che, servendosi obbligatoriamente di una banca o una SIM, sollecita le deleghe diffondendo un prospetto illustrativo e di un modulo di delega. La raccolta avviene invece ad opera di associazioni di azionisti composte da almeno 50 soci, senza poter emettere prospetti, esclusivamente tra gli associati: il modulo di delega deve in entrambi i casi riguardare una singola assemblea e contenere istruzioni sul voto da esprimere. Il tutto sotto il controllo della Consob. e) Il collegio sindacale. Su questo terreno, il testo unico muove verso il definitivo e totale affrancamento dell'organo dall’incombenza di controllo contabile (ormai affidato alle società di revisione), per aumentare i poteri di controllo generale sull’amministrazione della società e assicurare in esso la presenza di componenti eletti dalla minoranza. La legge lascia all'atto costitutivo di stabilire il numero dei sindaci effettivi (mai inferiore a 3) e supplenti, i criteri di nomina del presidente e gli eventuali limiti al cumulo di incarichi, oltre alle regole che consentano alla minoranza di nominare uno o due sindaci effettivi (in base al numero: 3 o più). Un regolamento ministeriale stabilisce i requisiti di onorabilità e professionalità necessari per rivestire la carica. Ogni 3 mesi il collegio sindacale riceve una relazione degli amministratori sulle attività del periodo di maggior rilievo, anche se poste in essere da società controllate (con segnalazioni su eventuali conflitti di interesse e influenze del gruppo di controllo). Il collegio scambia con la società di revisione dati ed informazioni utili allo svolgimento dei rispettivi compiti e può avvalersi dei dipendenti della società o di dipendenti o ausiliari propri. Il collegio, o anche soltanto due sindaci, possono convocare l'assemblea dei soci, il consiglio di amministrazione o il comitato esecutivo. Degli accertamenti svolti e delle irregolarità eventualmente riscontrate, i sindaci riferiscono all'assemblea e alla Consob. Se la società si organizza secondo il c.d. sistema dualistico o quello c.d. sistema monistico ed affida il controllo a organi diversi dal collegio sindacale, segue disciplina simile. f) Tutela delle minoranze. L’auspicabile tutela rafforzata delle “minoranze” (termine col quale peraltro, in questo contesto, si designa anche la maggioranza, polverizzata e dispersa, del capitale: in breve, gli azionisti estranei al gruppo di controllo) si basa quindi su nomina dei sindaci e aggregazioni di piccoli azionisti. Altre norme appaiono specificamente intese a tutelare le “minoranze”, non mirando a creare nuovi strumenti rispetto a quelli previsti dal diritto comune, ma a facilitarne l'accesso, ponendoli alla portata dei soci titolari di partecipazioni di entità più limitata di quella richiesta dal codice. Il testo unico riduce dal 5% al 2% la quota di capitale necessaria per sporgere denunzia di irregolarità amministrative al collegio sindacale (affinché faccia scattare gli obblighi di


indagine e di relazione all'assemblea ex art. 24082); è ridotta dal 10% al 5% la soglia di legittimazione per la denuncia delle irregolarità al tribunale ex art. 2409 (ma l'atto costitutivo può fissare percentuali ancora minori). Oggi queste norme sono trasferite nei novellati artt. 2408 e 2409 ovviando a soglie di legittimazione troppo alte per le società di maggiori dimensioni (a volte neppure il gruppo di controllo raggiungeva tali percentuali). Del tutto nuova invece, e di rilevante portata, era all'epoca la figura prevista dall'art. 129 del t.u.fin., ove si disponeva che l'azione sociale di responsabilità contro amministratori, sindaci e direttori generali possa essere esercitata anche da un socio o da un gruppo di soci titolari da almeno 6 mesi di azioni corrispondenti ad almeno il 5% del capitale (ma, anche qui, è fatta salva la possibilità che l'atto costitutivo riduca tale percentuale). La norma intendeva risolvere il paradosso della deliberazione da parte della maggioranza assembleare (quella stessa che li elegge…) dell’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori (art. 2393): quasi mai infatti il loro operato veniva effettivamente sottoposta al vaglio del giudice (quasi sempre nelle sole ipotesi di passaggio di mano del pacchetto di controllo, in cui la legge prescinde dalla deliberazione assembleare, ma rimette all’azione del curatore fallimentare o dell'amministratore giudiziario – art. 2409 –). Tale innovazione poneva così nelle mani della minoranza un incisivo mezzo di controllo dell'operato del gruppo di comando e dei loro incaricati nell'impresa sociale: come tale si è trasferito sul piano del diritto comune per recezione della riforma generale (art. 2393-bis). Giova infine ricordare l’abrogata norma ex art. 131 t.u.fin. (ma ripresa in forma più generale dal nuovo art. 2437-quinquies) che attribuisce alla minoranza dissenziente il diritto di recedere dalla società a seguito di fusioni o scissioni che comportino assegnazione di azioni non quotate: la maggioranza non può quindi imporre alla minoranza decisioni cui consegua la perdita del fondamentale beneficio costituito dalla pronta liquidabilità dell'investimento, garantito dalla negoziabilità in borsa dei titoli azionari.

Sezione II: La costituzione.

1. Generalità. La costituzione della SPA non si esaurisce nella stipulazione dell'atto costitutivo, ma configura una fattispecie complessa, le cui componenti essenziali sono due: il negozio di costituzione, appunto, e la pubblicazione del medesimo attraverso il registro delle imprese. È fattispecie complessa perché gli effetti non si producono finché tutte le componenti del fatto complesso non sono venute in essere: la legge infatti afferma (art. 23311) che solo con l'iscrizione nel registro delle imprese la società acquista la personalità giuridica. L’atto costitutivo perciò produce effetto (la società nasce) solo quando siano attuati gli adempimenti pubblicitari imposti dalla legge: la pubblicità nel c.d. registro delle imprese ha qui, contrariamente alla regola generale, efficacia non solo dichiarativa, ma costitutiva: l'atto non produce effetti finché non sia iscritto. La pubblicità è, quindi, elemento integrante della fattispecie costitutiva della società, necessaria per la totale irresponsabilità dei soci per le obbligazioni sociali. Serve infatti una pubblicità dell'atto che pone in essere il nuovo soggetto e lo dota di un patriomonio proprio, destinato a divenire garanzia esclusiva delle obbligazioni future. La generalità dei terzi, con cui la società si appresta a stabilire rapporti, deve essere messa in grado di conoscere chi può impegnare legittimamente la società stessa, di quali e quanti beni questa dispone per fronteggiare i propri obblighi (le società di capitali sono poi tenute a pubblicare anche i bilanci annuali) e quali siano le regole fondamentali che disciplinano vita e funzionamento del gruppo. Chiaramente, c’è una radicale diversità nel sistema di riconoscimento della personalità giuridica a seconda che si tratti di società commerciali o invece delle associazioni o


fondazioni civili, disciplinate dal libro I del codice. Queste ultime vedono il riconoscimento della personalità con un provvedimento specifico dello Stato, assunto di volta in volta e riguardante esclusivamente quella particolare associazione o fondazione (art. 12). Le società, invece, acquistano la personalità giuridica in modo assolutamente automatico ed indipendente da qualsiasi intervento dello Stato, al realizzarsi di talune condizioni determinate dalla legge: stipulazione e pubblicazione di un atto di costituzione con prescritte caratteristiche. 2. La stipulazione dell’atto costitutivo. La legge prevede, dicevamo, la costituzione di SPA con atto unilaterale, oltre che da contratto, che può avvenire invece secondo due diverse modalità: simultanea e per pubblica sottoscrizione. La costituzione per pubblica sottoscrizione doveva essere, nella previsione del codice, uno strumento per reperire ingenti mezzi finanziari presso il pubblico dei risparmiatori: i promotori dell'iniziativa dovevano formare e render pubblico un programma, sulla base del quale raccogliere le sottoscrizioni del capitale della costituenda società. Quest’idea trovò rarissima applicazione, in concreto limitata alle ipotesi in cui c’era la necessità di un capitale iniziale elevato e l'imposizione di limiti ristretti alla partecipazione massima di ciascun socio (come ad es. nel settore della cooperazione creditizia).: la pratica sopperì in altri modi (es. costituzione della società con capitale ridotto, poi via via aumentato, o sottoscrizione di azioni da parte di intermediari finanziari specializzati, a cura dei quali avviene successivamente la collocazione tra il pubblico). La costituzione simultanea, invece, richiede per legge la forma dell'atto costitutivo (sia contrattuale, sia unilaterale), che deve essere l'atto pubblico, a pena di nullità (artt. 23282 e 23321): l’art. 2328 indica i contenuti dell’atto costitutivo, tra cui il più importante è l'oggetto sociale, (ossia il genere di attività economica – cfr. art. 2247 –) che gli azionisti si ripromettono si svolgere in comune attraverso la società (es.: “commercio all'ingrosso di tessuti”, “fabbricazione di apparecchi elettronici”, “gestione di alberghi” ecc.). Tale oggetto sociale indicato nel contratto non costituisce un limite alla capacità giu ridica della società. In altri termini: la persona giuridica societaria ha capacità generale, non capacità speciale (ossia circoscritta ai soli atti ricompresi appunto nell'oggetto). Esso serve solo a segnare un limite ai poteri degli organi sociali, specialmente agli amministratori, ed è comunque modificabile (come del resto, almeno in linea di principio, ogni altro elemento del contratto) per volontà particolarmente qualificata della maggioranza dei soci (cfr. art. 23695, fermo restando il diritto dell’azionista dissenziente di uscire dalla società – art. 2437 –). L'atto costitutivo deve indicare struttura, composizione e poteri dell'organo amministrativo e di quello di controllo (collegio sindacale), nominando direttamente i primi componenti di questi organi, in deroga alla regola generale (la nomina compete infatti all’assemblea) e al fine di dotare la società fin dalla nascita degli organi necessari al funzionamento). È chiaro perciò che eventuali modificazioni di questi elementi (es. sostituzione di un amministratore) non può essere considerata modificazione dell'atto costitutivo in senso tecnico e sfugge quindi all'applicazione delle relative regole di disciplina (artt. 2436 ss.). Si distingue tra determinazioni del contratto dispositive (es. quelle relative ai conferimenti) e quelle invece di natura normativa, cioè sulla vita e l'attività dell'ente (es. regole di funzionamento degli organi), raccolte spesso in un documento separato, denominato “statuto” della società (ma la divisione tra questi atti ha solo valore formale, senza grande importanza giuridica). 3. I conferimenti. I conferimenti nelle SPA hanno disciplina diversa da quella generale, poiché non tutto ciò che è conferibile in una società di altro tipo (es. nella SNC) è conferibile anche in


una società per azioni. Visto il rapporto tra conferimenti e capitale (e la relativa funzione di garanzia svolta dal capitale stesso), la legge esclude la possibilità di conferire entità giudicate scarsamente idonee a svolgere quella funzione (es. le prestazioni d'opera o di servizi, art. 23425, o altre categorie di beni o servizi, quali i diritti personali di godimento e ogni bene non suscettibile di espropriazione forzata – su cui i creditori non possano cioè soddisfarsi con l'azione esecutiva –). Per questo è estranea a questo tipo sociale la figura del socio d'opera o d'industria, ricorrente nelle società di persone, ma poco consona al carattere spersonalizzato della partecipazione azionaria. Per contro, è consentito all'azionista - art. 2345 - di obbligarsi a prestare anche opere o servizi, ma a titolo di prestazioni accessorie a quella del conferimento di capitale (la partecipazione sociale si ricollega e si misura solo su questa prestazione). Oggi si prevede anche che la società (art. 23466) possa emettere, a fronte di apporti (anche) non imputabili a capitale, “strumenti finanziari” diversi dalle azioni, attribuenti diritti patrimoniali o anche diritti amministrativi liberamente conformati dallo statuto, con l'unico limite dell'esclusione del diritto di voto nell'assemblea generale degli azionisti. Il sistema che ne risulta perde così linearità e apre potenzialmente le porte all’ingresso di prestazioni d’opera e servizi, rendendo inutili gli “strumenti finanziari” alternativi: una volta sostituito il principio della copertura di ogni singola azione con quello di copertura globale del capitale (ossia affermata la possibilità che ad alcuni soci siano attribuite azioni per apporti diversi dal denaro, purché altri soci bilancino conferendo più capitale rispetto alle azioni ricevute) è possibile conferire qualsiasi cosa. Ogni conferimento diverso dal denaro (conferimenti di crediti o di c.d. “beni in natura”) richiede una garanzia di effettiva parità al valore nominale delle azioni corrispondenti (cioè che essi “coprano” veramente la quota di capitale stimata): la complessa disciplina di questa fattispecie si aggiunge a quella generale dei conferimenti diversi dal denaro: cfr. artt. 2254 e 2255). Chi conferisce beni diversi dal denaro deve perciò richiedere al tribunale la nomina di un esperto valutatore (responsabile in sede civile e penale del proprio operato), che redige una dettagliata relazione di stima (economica, con descrizione dei beni e indicazione dei criteri di valutazione adottati). Tale relazione sarà allegata all’atto costitutivo (di cui riceve uguale pubblicità). Dopo la costituzione della società (cioè dopo l’inscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese) gli amministratori hanno 180 giorni per controllare le stime dell'esperto: se il conferimento risulta di valore inferiore di oltre 1/5 alla quota di capitale corrispondente, ci sono 3 possibilità: 1) il socio conferente colma la differenza versando denaro; 2) il socio conferente recede dalla società (e gli competerà, in quanto possibile, il diritto alla restituzione “in natura” di quanto conferito, e non il diritto ad una somma di denaro, come avviene invece nel recesso ex art. 2437; la società, dal canto suo, riduce il capitale e annulla le azioni già attribuite al socio); 3) se l'azionista non “copre” o non recede, la società riduce il capitale in proporzione del minor conferimento, annullando le azioni scoperte e così riducendo la quota del conferente. L'atto costitutivo può peraltro prevedere che si riduca anche, o soltanto, la quota di partecipazione degli altri soci. Finché dura il procedimento, le azioni del conferente sono inalienabili e restano depositate presso la società: ciò per impedire la cessione di azioni scoperte ad un terzo (protetto o meno dai principi cartolari), a tutela dello stesso e della società. Questa disciplina potrebbe prestare il fianco ad una facile elusione: la società si costituisce con conferimenti in denaro ed il giorno dopo compra dai propri azionisti beni o crediti, evitando così l'applicazione delle regole dettate dall'art. 2343. Per impedire questo, il codice dispone che, nei 2 anni successivi alla costituzione, gli acquisti da parte della società di beni o crediti dei soci (ma anche di amministratori e altri soggetti)


di valore non inferiore a 1/10 del capitale devono essere autorizzati dall'assemblea (che decide sulla base di una relazione di stima formata secondo le regole dei conferimenti in natura – art. 2343-bis –). Tuttavia bisogna sottolineare che conferimento significa assunzione dell'obbligo di trasferire i beni alla società (o comunque, di “metterli a disposizione” di questa) e non necessariamente, trasferimento effettivo: anche se il contratto di società è soggetto al c.d. principio consensualistico (art. 1376), si ricorda che esso non ha carattere assoluto e che non si applica ai contratti di circolazione di cose determinate solo nel genere (cfr. art. 1378). Per questo motivo la legge vuole impedire che il capitale sia coperto solo da crediti nei confronti dei soci: si richiede pertanto, nei conferimenti in denaro, che essi versino in banca, alla sottoscrizione, almeno un quarto del valore nominale delle azioni (se le azioni fossero emesse con sopraprezzo*, questo si versa per intero: cfr. art. 24391); queste somme saranno poi ritirate dagli amministratori dopo l'iscrizione della società (art. 2331). Nei conferimenti diversi dal denaro, la legge dice che gli obblighi relativi devono essere integralmente adempiuti al momento della sottoscrizione (art. 23422, che impone integrale ed immediata “liberazione” delle corrispondenti azioni). La formula non è del tutto chiara, vista anche la varietà di situazioni cui è destinata ad applicarsi. Sufficientemente chiaro è invece il pensiero della legge: si vuole che sia fatto immediatamente dall'azionista tutto il necessario per consentire alla società di fruire subito e nel modo più pieno di tutte le utilità che il conferimento può dare, anche se varia a seconda del tipo di conferimento. Nel caso, ad es. di conferimento di proprietà di bene mobile o immobile, si seguirà la regola ex art. 1346 (è sufficiente la sottoscrizione del contratto per trasferire alla società, a decorrere dall'iscrizione, il diritto dominicale sul bene conferito; deve però seguire immediata traditio, ossia la consegna o il rilascio). Il conferimento del c.d. knowhow, (l’insieme di conoscenze tecniche necessarie a produrre un certo bene o un certo servizio), la messa a disposizione della società avviene con l’espletamento delle operazioni occorrenti per trasmettere le cognizioni di cui si tratta. E così via. Se i conferimenti in denaro non vengono eseguiti per intero al momento della sottoscrizione, è rimessa agli amministratori (in base alle esigenze finanziarie della società) la scelta del momento in cui esigere il residuo (c.d. richiamo dei conferimento ancora dovuto). Una particolare disciplina (art. 2344) è dettata per l’inadempimento dell'obbligo di conferire. Gli amministratori dovranno far pubblicare nella Gazzetta Ufficiale una diffida, ossia un'intimazione rivolta al socio moroso perché onori i suoi impegni (nel frattempo, l'inadempiente è privato del diritto di voto). Decorsi 15 giorni dalla pubblicazione della diffida senza che questa abbia avuto esito, agli amministratori si aprono due strade: 1) azione ordinaria contro l'inadempiente per ottenere l'esecuzione coattiva del conferimento; 2) “vendita forzosa” delle azioni non liberate (percorribile liberamente ove la prima non apparisse proficua, ad esempio per l'insolvibilità dell’azionista debitore). Le azioni sono offerte prima agli altri soci, in proporzione alle quote, a un prezzo non inferiore al conferimento dovuto. Solo se questa offerta non è accettata, gli amministratori possono dare incarico ad un agente di cambio o ad una banca di vendere le azioni del socio moroso, per conto e a rischio di quest’ultimo. Col ricavato, la società soddisfa il credito per la parte di conferimento non versata e per i danni del ritardo. Se supera qualcosa, il residuo spetta all’azionista moroso (che è tenuto per la differenza se il ricavato dalla vendita fosse insufficiente). Prassi e dottrina sostengono che questa vendita coattiva non presuppone la disponibilità materiale dei titoli azionari da parte della società: a favore del nuovo compratore vengono emessi nuovi titoli (e quelli rimasti in mano al vecchio socio si considerano annullati: una specie di ammortamento anomalo perché non richiede


intervento del giudice (vedi infra, sui titoli di credito). Se non si trova un compratore (la vendita non può avvenire), gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio, trattenendo le somme già riscosse e salva l'azione contro l'inadempiente per il risarcimento dei maggiori danni. La decadenza del socio moroso non comporta l'immediato annullamento delle relative azioni, che passano in proprietà della società emittente. Questa ha tempo fino al termine dell'esercizio in corso per tentare di rivenderle. Solo se ciò non riesca, le azioni dovranno essere annullate, con la corrispondente riduzione del capitale. 4. La pubblicità. La complessa fattispecie costitutiva della SPA culmina con il momento pubblicitario, ossia con l'iscrizione del contratto nel registro delle imprese, senza la quale gli effetti non si producono (la società non viene ad esistenza). Non esiste la società per azioni irregolare: secondo l'opinione largamente dominante, la SPA o è regolare (ossia iscritta) o non è. È con l'iscrizione che la società nasce come persona giuridica. È dopo l'iscrizione che gli amministratori nominati nell'atto costitutivo possono ritirare i fondi depositati in banca a fronte del quarto dei conferimenti in denaro. Prima dell'iscrizione, è vietata l'emissione delle azioni (art. 23315). Il notaio che riceve l'atto costitutivo deve depositarlo entro 20 giorni presso l'ufficio del registro delle imprese, richiedendone contestualmente l’iscrizione e allegando i documenti necessari: a) che provano il deposito di 1/4 dei conferimenti in danaro (100% se SPA a soggetto unico); b) la relazione di stima dei conferimenti diversi dal denaro; c) le eventuali autorizzazioni richieste da leggi speciali per la costituzione di società aventi ad oggetto particolari attività.) Se il notaio non provvede, possono farlo al suo posto gli amministratori o anche i soci. L'ufficio del registro iscrive la società dopo aver verificato la “regolarità formale” dei documenti. Se l'iscrizione non avviene entro 90 giorni dalla stipulazione, i sottoscrittori sono liberati da ogni impegno e hanno diritto alla restituzione dei depositi mentre l'atto costitutivo perde efficacia (art. 23314). La legge prevede l'ipotesi che taluno, prima dell'iscrizione, assuma obbligazioni nel nome della costituenda società: per queste obbligazioni rispondono in solido ed il limitatamente coloro che hanno agito (il socio unico fondatore e, in caso di costituzione plurisoggettiva, quelli tra i soci fondatori che hanno “deciso, autorizzato o consentito” il compimento dell'operazione. Successivamente all’iscrizione, la società potrà/dovrà approvare queste operazioni anticipate (es. l'onorario del notaio…): se ciò avviene, anche la società è responsabile, assieme coi soggetti prima indicati, delle obbligazioni relative (anzi essa è tenuta a rilevare quei soggetti – art. 23312 e 3 –). Queste regole non hanno nulla a che vedere con il regime generale degli atti compiuti dal rappresentante senza potere (falsus procurator), per il quale invece: a) ex art. 1398: l’atto resta senza effetti e il falsus procurator risponde del danno al terzo incolpevole – e non delle obbligazioni derivanti –; se l’tto è b) se l’atto è ratificato dal rappresentato, decade ogni responsabilità del falsus procurator. Semmai si può richiamare l’eccezionale responsabilità diretta del falsus procurator, nei casi previsti dal diritto cambiario (art. 11 l. camb.; art. 14 1. ass.). 5. La nullità. Come ogni contratto, anche quello di società per azioni può essere invalido. La sua invalidità pone problemi diversi da quelli disciplinati dagli artt. 1418 ss., in cui la sentenza che accerta la nullità di un contratto (pensata su contratti intesi come “motore” della vicenda circolatoria) o che lo annulla ne spazza via retroattivamente (ex tunc) effetti e conseguenze.


Il vizio delle vicende disciplinate dal diritto comune produce l'invalidità: il diritto trasmesso all’avente causa ritorna ex tunc al dante causa (annullamento), o addirittura si accerta che in realtà non si è mai trasmesso (dichiarazione di nullità). Le conseguenze di tale “azzeramento” del passaggio circolatorio incidono sulla posizione delle parti del contratto viziato, ma non su quelle dei terzi. Se ciò avvenisse, il rigore dei principi tradizionali della materia vorrebbe che anche gli acquisti dei successivi aventi causa fossero travolti dalla caduta dell'acquisto del dante causa (ricordiamo i ben noti brocardi: “nemo plus juris transferre potest quam ipse habet *”; “resoluto jure dantis, resolvitur et jus accipientis **”). Tuttavia la sicurezza dei traffici è garantita da diversi correttivi e temperamenti (usucapione, regola del “possesso vale titolo”, alla trascrizione ecc.). Ben diverso il problema dell'invalidità dell'atto con cui si costituisce una società: esso non è manifestazione giuridica di un “affare” che riguardi esclusivamente gli interessi delle parti, ma disciplina un'attività che le parti si ripromettono di svolgere in comune sul mercato, stabilendo poi rapporti con una vasta e indefinita pluralità di terzi. Se una sentenza giudiziale seguisse i principi “civilistici” sull'invalidità dei contratti, decreterebbe la una caduta retroattiva dei rapporti tra i soci e trascinerebbe con sé anche gli innumerevoli rapporti posti in essere nel frattempo con ignari fornitori, dipendenti, clienti, finanziatori, ecc. Tranne che per la società apparente di persone, tutte le giustificazioni dottrinali alla deroga al diritto comune del contratto di società, non hanno interesse nella trattazione. La novellazione del 1969 del codice civile, in attuazione della prima direttiva comunitaria di armonizzazione dei diritti societari dei paesi membri), ha dato regolamentazione specifica ed espressa (art. 2332) al problema, facendo muovere il legislatore in due direzioni diverse: 1) è stata limitata la possibilità di dichiarare nulla una società per azioni iscritta: il giudice può pronunciare la sentenza di nullità solo se ricorra uno dei vizi compresi nell'elenco ristretto e tassativo contenuto nella norma (mancata stipulazione nella forma dell'atto pubblico, illiceità dell'oggetto sociale, mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione circa la denominazione, i conferimenti, l'ammontare del capitale o l'oggetto sociale). Perciò, non tutti i vizi che nel diritto comune sono causa di nullità del contratto conservano tale rilevanza anche per il contratto di SPA iscritto. Per tutti quelli non compresi nell'elenco dell'art. 2332, la pubblicità ha un'efficacia sanante. Ulteriore argine alla possibilità di accertare giudizialmente la nullità è dato da una seconda possibilità di convalida (ancora in contrasto con la regola generale dell'art. 1423). Se il vizio è stato eliminato - con deliberazione assembleare di modifica dell'atto costitutivo o altrimenti - la nullità non può più essere dichiarata. Quindi, se anche il contratto sociale è affetto ab origine da vizio particolarmente grave – cioè elencato tassativamente dalla legge, e sottratto all'efficacia sanante della iscrizione - al giudice è ugualmente inibito l’intervento dopo una deliberazione di modificazione del contratto, con soppressione della parte viziata (all’oggetto sociale illecito, ad es., ne viene sostituisce uno lecito). 2) viene dettata una disciplina eccezionale delle conseguenze della sentenza di nullità (su principi del tutto opposti a quelli di diritto comune): qui la sentenza di nullità non opera per il passato, ma solo per il futuro, o (meglio) che la sentenza di nullità ha il valore di una causa di scioglimento del contratto. In particolare, le regole sono le seguenti: a) sono validi tutti gli atti posti in essere dalla società nulla prima della pronuncia della sentenza dichiarativa della nullità; b) i soci non sono liberati dall'obbligo del conferimento (come pure dovrebbe essere, poiché tale obbligo nasce da un contratto nullo) fino all’integrale soddisfazione di quanti vantano ragioni di credito verso la società per gli atti da essa compiuti: cioè, se l'obbligo di conferire è già stato adempiuto, il credito dell'azionista per la ripetizione di quanto prestato resta postergato rispetto a


quello dei terzi creditori. c) la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori (conferma così che tale sentenza non cancella la situazione di fatto dell'esistenza di una società, non solo per il passato, ma nemmeno per il futuro). Si pongono cioè i presupposti per l'estinzione, che avviene però solo in seguito, dopo la fase di liquidazione destinata ad estinguere i rapporti in corso, proprio come se la società si fosse sciolta per una normale causa prevista dalla legge.

Sezione III: Le azioni e gli strumenti finanziari partecipativi. 1. Nozioni introduttive. Alla parola “azione” può essere attribuito, si suole dire, un triplice significato: 1) frazione del capitale; 2) complesso dei diritti e degli obblighi del socio; 3) documento “rappresentante” tale complesso. Dal primo punto di vista (1) assume rilievo il valore nominale che è proprio dell'azione (e che deve essere uguale per tutte le azioni): la somma dei valori nominali delle azioni corrisponde al capitale della società*. Il valore nominale ha essenzialmente questa funzione di rapporto col capitale: esso non va confuso col c.d. prezzo di emissione, che è solo il conferimento cui si obbliga il sottoscrittore dell’azione. Il valore nominale non va confuso poi col valore reale o effettivo, che rappresenta il valore di scambio dell'azione: stimato o derivante dall'incontro tra domanda ed offerta sul mercato (valore corrente). Si rileva che tra valore nominale e prezzo di emissione non deve sussiste necessaria corrispondenza: può discostarsene sia per difetto - essendo caduto nel nostro ordinamento il divieto di emissione sotto la pari - sia per eccesso, ben potendo le azioni essere emesse, come si dice, con sopraprezzo, ed anzi ciò essendo, in certe circostanze, addirittura obbligatorio (cfr. art. 2441). Per azione si intende anche partecipazione sociale azionaria, ossia il complesso dei diritti e degli obblighi (2) che fanno capo all'azionista, a volte indicati anche come status socii**. Per prima cosa l'azione è partecipazione sociale spersonalizzata: hanno uguale valore e uguali diritti (art. 2348): ciò significa che la posizione del socio è funzione soltanto dell'entità del conferimento: i soci cioè si differenziano tendenzialmente tra loro solo in ragione dell'entità del loro apporto, misurato da un multiplo di un valore minimo fisso; mai, comunque, in ragione di diverse qualità personali o di diversi diritti, obblighi, poteri attribuiti ad personam. Secondariamente, la spersonalizzazione e standardizzazione dell’azione le consente di essere trattata in un mercato e di ricevere una quotazione. Questa costruzione, geniale invenzione del diritto dei traffici, è coronata dalla incorporazione della partecipazione azionaria in un documento (3) destinato alla circolazione con le modalità dei titoli di credito e capace di assicurare all'acquirente le tutele di legge sulla circolazione cartolare. Dalle azioni si distinguono gli “strumenti finanziari partecipativi” previsti dalla riforma 2003 (cfr. artt. 2346, 2349, 2447-ter, per i conferimenti di beni inidonei alla copertura del capitale, i prestatori di lavoro, e i finanziatori di patrimoni destinati a specifici affari). Tali strumenti hanno contorni indeterminati, poiché rimessi all'autonomia delle parti, con doppio carattere negativo (non costituiscono frazione del capitale e non conferiscono diritto di voto nell'assemblea generale dei soci). 2. I diritti dell’azionista: il diritto agli utili ed alla quota di liquidazione. Censire i diritti dell’azionista è impossibile (nulla impedisce anche allo statuto di attribuire ai soci diritti ulteriori rispetto a quelli riconosciuti dalla legge) e inutile. Indichiamo solo i più importanti. I diritti amministrativi ricomprendono il concorso di ciascun socio alla formazione delle volontà comuni ed al funzionamento degli organi sociali; tra i diritti patrimoniali, invece, la legge pone in primo piano quello agli utili e quello alla quota di liquidazione


(art. 2350). Il diritto agli utili è uno degli elementi fondamentali della causa societaria (cfr. art. 2247) visto però dal punto di vista soggettivo. La nozione di utile è molteplice ed è legata alle risultanze del bilancio, che la legge impone di formare (e pubblicare) al termine di ciascun esercizio annuale: 1) da un primo punto di vista, si considera utile la differenza positiva tra i ricavi conseguiti nel corso dell'esercizio ed i costi sopportati nello stesso periodo. Essa è misurata, secondo criteri stabiliti dalla legge, da un apposito prospetto contabile, nel bilancio, denominato “conto economico” (e si parla in proposito di risultato economico dell'esercizio); 2) da un secondo punto di vista, si chiama utile l'eccedenza dell'attivo netto (cioè detratti i debiti) sul capitale, come risultante dall'apposito prospetto contabile, anch’esso nel bilancio, chiamato “stato patrimoniale”, regolato dalla legge minuziosamente (specie per i criteri di valutazione delle diverse poste). Sebbene il conto economico valuti un flusso (costi e ricavi in un dato periodo) e lo stato patrimoniale misuri invece una situazione statica (consistenza del patrimonio sociale alle 24 dell’ultimo giorno dell'esercizio, cioè ”una grandezza di stock”), i due diversi concetti di utile tendono a coincidere. L'utile oggetto del diritto dell'azionista è più quello “patrimoniale” che quello “economico”: se si chiude con un risultato positivo, non possono essere distribuiti utili ai soci se il capitale risulta ancora intaccato da perdite di esercizi precedenti (art. 24333); possono invece essere distribuiti utili attingendo alle riserve accumulate in precedenti esercizi, sebbene il risultato economico dell'ultimo anno sia negativo, o non così positivo nella misura degli utili elargiti. Per la distribuzione, gli utili devono comunque risultare da un bilancio d'esercizio regolarmente approvato (art. 24332): non è lasciata quindi alla discrezionalità della società una loro misurazione arbitriaria, ma si esige che venga fatta secondo criteri normativi precisi - su preoccupazioni prudenziali - e con procedimento regolamentato, cui concorrono tutti gli organi sociali. Non qualsiasi utile è perciò distribuibile, ma solo quello accertato da un bilancio approvato a norma di legge. Questo non induca a credere che l'azionista ha, senz'altro, diritto alla distribuzione dell'utile risultante dal bilancio: l'assemblea dei soci ha il potere di decidere a maggioranza se l'utile deve essere distribuito o se debba restare, in tutto o in parte, nel patrimonio sociale. Quindi per “diritto agli utili” non si intende diritto alla remunerazione periodica del capitale investito, visto che la maggioranza può decidere se usare gli utili come fonte di autofinanziamento (a questa regola sfuggono solo le azioni a risparmio). Molti hanno tentato di arginare queste politiche di patrimonializzazione a scapito delle minoranze (discutibili quanto quelle di manipolazione al fine di non far emergere gli utili realizzati, creando le c.d. “riserve occulte”). Allo scioglimento della società, gli azionisti hanno diritto alla quota di liquidazione (art. 2350), cioè di ripartirsi il patrimonio sociale, dopo aver pagato i creditori, ma questo non significa però diritto alla restituzione del conferimento a suo tempo effettuato; infatti: 1) oggetto della restituzione è una somma di denaro e non la restituzione dell’eventuale bene che l'azionista ha conferito “in natura”; 2) se la società ha subito perdite, il patrimonio sociale potrebbe risultare insufficiente, una volta soddisfatti i creditori, a rimborsare gli azionisti di quanto a suo tempo conferito. Se invece la società ha realizzato utili che, in tutto o in parte, non erano stati distribuiti (messi a riserva con politiche di autofinanziamento), gli azionisti avranno una quota di liquidazione maggiore del semplice rimborso del conferimento: essi conseguiranno alla fine quella remunerazione di investimento prima impedita o limitata dall'accantonamento a riserva degli utili di bilancio. 3. Segue: i diritti degli azionisti: il diritto di voto.


Il fondamentale diritto “amministrativo” dell'azionista è quello di votare nell'assemblea dei soci, cioè di manifestare con determinazioni volitive, il carattere “comune” dell’attività svolta dalla SPA (art. 2247): questo diritto non ha nulla a che vedere con l’amministrazione della società intesa in senso tecnico, visto che tale funzione viene demandata in via esclusiva ad un organo specifico, l’organo amministrativo (art. 2380bis1). Le attribuzioni gestionali dell'assemblea sono di natura indiretta: sceglie le persone preposte all’amministrazione della società (art. 23831) e, all'occorrenza, le rimuove dalla carica (art. 23833). Il diritto di voto si esercita nell'ambito dell’organo assembleare che funziona secondo regole legali precise e articolate, con peso proporzionale al numero di azioni possedute: è previsto anche che il socio voti a mezzo di un rappresentante (art. 2372), per corrispondenza o mediante mezzi di telecomunicazione (art. 23704). La legge permette la creazione di azioni con voto limitato o escluso, e con regole che attenuano (nelle società chiuse) o persino eliminano il criterio di proporzionalità: si potrà disporre che a nessun azionista competa più di un certo numero massimo di voti (slegandosi dal numero di azioni possedute); di attuare il sistema di voto cd. “scalare” (per esempio: un voto per azione fino a mille azioni; un voto ogni 2 azioni per le seconde mille; uno ogni 4 per il terzo migliaio ecc.); perfino che la votazione avvenga per capi (un voto per ciascun azionista, indipendentemente dal numero di azioni ciascuno) anziché per quote di interesse. 4. Uguaglianza dei diritti degli azionisti e categorie di azioni fornite di diritti diversi. Il principio di uguaglianza delle azioni non è assoluto. Subito dopo averlo enunciato solennemente (“Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti”: art. 23481), la legge aggiunge infatti che “Si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi” (art. 23482). I “diritti diversi” non riguardano la persona, ma una frazione del capitale e il gruppo di azioni ad essa corrispondenti, indipendentemente dalle persone dei loro titolari (lo stesso socio potrebbe avere simultaneamente azioni di diverse categorie, e essere così legittimato ad esercitare diritti diversi con diverse frazioni della sua quota di partecipazione complessiva). La suddivisione del capitale in azioni di diverse categorie, in quanto fornite di diversi diritti, può riflettersi sulla legittimazione dell'assemblea generale; se, per caso limite, essa fosse chiamata a deliberare su una riduzione dei diritti preferenziali accordati dallo statuto alle azioni privilegiate, si creerebbe un paradosso: da un lato gli azionisti titolari di azioni ordinarie (interessati alla riduzione dei privilegi degli altri soci, con relativo miglioramento della propria posizione) e dall’altro gli azionisti privilegiati. La legge prevede allora una speciale assemblea, composta esclusivamente dai soci appartenenti alla categoria pregiudicata (art. 2376). Rispettando il principio dell’autonomia privata, i “diritti diversi” sono “liberamente” determinabili (e la riforma 2003 ha aumentato tale libertà), ma la legge interviene per porre limiti impliciti e espliciti: ad esempio, l'art. 2351 4 proibisce l'emissione di azioni a voto plurimo; sono implicitamente vietate tutte le modalità in contrasto con i principi generali inderogabili del diritto societario (es. azioni che neghino al loro titolare ogni partecipazione a utili o perdite – patto leonino ex art. 2265 –). Potranno quindi essere variamente modulati sia i diritti patrimoniali, sia quelli amministrativi, sia le loro combinazioni: es. azioni munite di vario privilegio sulla distribuzione di utili o sulla quota di liquidazione, magari accompagnato da sopportazione delle perdite postergata; o anche azioni fornite di diritti patrimoniali solo per i risultati conseguiti in un particolare settore (c.d. “azioni correlate”). Simmetricamente sarà possibile negare o limitare per queste azioni speciali il diritto di voto: solo su particolari argomenti (es. solo su quelli di competenza dell'assemblea straordinaria), o subordinato al verificarsi di particolari


condizioni, ecc. Unico limite legale: che le azioni senza voto o con voto limitato non superino complessivamente la metà del capitale sociale. 5. Diritti sulle azioni: contitolarità, pegno, usufrutto. L'azione, come quantum minimo di partecipazione, è indivisibile. Se più soggetti fossero contitolari di un'unica azione, la qualità di azionista ed i diritti derivati non sono imputati singolarmente a ciascuno, ma restano attribuiti al gruppo come tale: ciascuno dei contitolari non può pretendere di esprimere un voto in assemblea. L’art. 2347 detta in proposito alcune regole: i contitolari devono nominare un rappresentante comune, dal quale saranno esercitati i diritti conferiti dall'azione. Finché ciò non avviene, le comunicazioni fatte dalla società ad uno dei contitolari sono efficaci nei confronti di tutti. L’obbligo di completare il conferimento grava in solido su tutti i contitolari. Discussa è invece la situazione di più persone contitolari di un pacchetto, ossia di più azioni: in questo caso però una divisione “in natura” (impossibile nell'ipotesi di contitolarità di una sola, indivisibile, azione) può risolvere il problema. Lacunosa è la disciplina su usufrutto, pegno o sequestro di azioni (art. 2352): in questi casi, il diritto di voto spetta non al socio, ma all'usufruttuario, al creditore pignoratizio (salvi accordi diversi) o al custode. Se le azioni attribuiscono un diritto di opzione, questo spetta al socio; dopo di lui, l’opzione passa agli altri soci e quindi, per conto dell'azionista, a una banca o ad un agente di cambio. Se invece la società richiede versamenti sulle azioni oggetto dell'usufrutto, è tenuto l'usufruttuario (salvo peraltro, al termine dell'usufrutto, il diritto alla restituzione di quanto pagato). In caso di pegno invece è tenuto l'azionista e, se non provvede, il creditore pignoratizio può far vendere le azioni nei modi previsti dal mancato esercizio del diritto di opzione. 6. La circolazione delle azioni. Le partecipazioni delle SPA hanno naturale destinazione a circolare, rafforzate (salvo che lo statuto non lo escluda: art. 2346 1) dalla forma cartolare del titolo di credito (un documento che rappresenta e incorpora tali partecipazioni). L'autonomia delle parti può limitare in vari modi la possibilità di far circolare le azioni nominative, anche ponendo divieto assoluto di trasferimento per massimo 5 anni: non può però escludere permanentemente tale circolazione (art. 2355-bis). Il codice prevedeva che esse potessero essere nominative o al portatore, a scelta del socio, ferma restando la necessaria nominatività delle azioni non integralmente liberate o gravate da prestazioni accessorie: esigenze fiscali impedirono fin dall’inizio l’applicazione di questo regime, sostituendolo con la attuale nominatività universale ed obbligatoria, ad unica eccezione delle azioni di risparmio (nonché dopo il d.lgs. 84/1992, delle azioni delle s.i.ca.v., e dopo la 1. 59/1992, di quelle di partecipazione cooperativa). Tali esigenze fiscali hanno creato una tormentata disciplina speciale, volta a regolare e facilitare il prelievo tributario sui dividendi (vincolante anche sul fronte civilistico della circolazione azionaria). L’aumento degli scambi di borsa ha comportato poi dematerializzazione, che, mutuando regole e principi dei titoli di credito, prescindono dalla creazione e circolazione fisica del documento. La riforma 2003 delinea 4 possibili regimi circolatori: a) il regime non cartolare, che trova applicazione quando non siano emessi titoli azionari; b) il regime cartolare, che presuppone emissione di documenti “incorporanti” la partecipazione azionaria, come normalmente avviene, distinto poi per titoli al portatore o nominativi; c) il regime dematerializzato, che è la regola per le azioni quotate, ma adottabile anche per azioni non quotate (art. 2354uc); d) il regime risultante dall'utilizzazione delle “diverse tecniche di legittimazione e circolazione” previste dallo statuto (art. 23461). I diversi sistemi incidono sul piano della legittimazione e su quello della opponibilità


alla società della vicenda circolatoria (non certo su quello della titolarità della partecipazione, che si trasferisce immediatamente secondo il c.d. principio consensualistico – art. 1376 – per mero accordo contrattuale): 1) la legittimazione (cioè la situazione di fatto costituente prova presuntiva della titolarità) è disciplinata dalle normali regole sui titoli di credito al portatore o nominativi (b) o sulla gestione accentrata dei titoli dematerializzati (c), meglio approfondite in seguito (cap. XVI). Unica differenza tra le azioni nominative e i titoli di credito nominativi (artt. 2021 ss.) è la girata (art. 2023) che dà piena legittimazione al possessore del titolo di esercitare i diritti sociali, anche a seguito di una serie continua di girate (l'annotazione del suo acquisto nel libro dei soci è obbligatoria, ma non necessaria a fini di legittimazione). Con la girata, l’azione si trasforma quindi in un titolo all’ordine. 2) l'opponibilità della vicenda circolatoria alla società, è profilo normalmente assorbito dai principi cartolari, e in specie dal principio di legittimazione. Chi voglia esercitare i diritti di socio, deve comprovare la sua attuale legittimazione (anche se si era in passato legittimato come azionista) e che dopo di allora non si sono verificate vicende circolatorie. In alcuni casi il problema si pone in una sede diversa da quella dall'esercizio dei diritti di socio: a volte la società ha interesse ad individuare il proprio azionista non già per escludere l’esercizio dei diritti a chi non è socio, ma per ragioni diverse*. 7. I limiti alla circolazione delle azioni: a) i limiti legali. Il principio della libertà di circolazione non è assoluto, ma è derogato dalla legge con una serie di limiti, basati anzitutto su situazioni o caratteri particolari delle azioni o della società emittente (es. l’inalienabilità delle azioni corrispondenti a conferimenti in natura fino a quando gli amministratori non abbiano eseguito il controllo delle valutazioni peritali prescritte dalla legge – art. 23433 –). Un limite relativo, e non assoluto, alla circolazione è disposto per le azioni comportanti l'obbligo di prestazioni accessorie: esse sono trasferibili solo con il consenso degli amministratori (art. 23452). 8. I limiti legali alla circolazione delle azioni dipendenti dall’identità dell’acquirente: acquisto da parte della società emittente e della società da questa controllata. Anche se l'idea di una società socia di se stessa è concettualmente paradossale, l'acquisto di azioni proprie è sempre stato ammesso dagli ordinamenti e impiegato nel mondo degli affari, per la sue innegabile utilità: una società con buone prospettive può investire lucrosamente le proprie disponibilità finanziarie; può essere strumento di riparto di utili o rimborso di capitale esuberante secondo criteri distributivi meglio conformi con gli interessi di diversi gruppi di azionisti; può contribuire, se gli acquisti sono sistematici e frazionati per composizione e ritmi di vendita, a rendere più liquido il mercato del titolo ed a stabilizzarne il corso (c.d. trading di azioni proprie). Un abuso di questa pratica crea però gravi inconvenienti: riacquistando i titoli dai propri azionisti la società, se da un lato paga il prezzo di una compravendita, dall’altro rimborsa al socio il conferimento eseguito a suo tempo (eventualmente aumentato degli utili maturati e non distribuiti). Ciò crea un rischio di annacquamento del capitale, oltre al possibile inquinamento nella formazione della volontà sociale (gli amministratori usano denaro della società per acquistare azioni proprie e consolidare la propria posizione coi relativi diritti di voto, alterando il funzionamento del principio maggioritario). Per questo la disciplina del codice (arricchita dopo il recepimento della II direttiva CE per l'armonizzazione dei diritti delle società: d.p.r. 30/1986) ammette l'acquisto di azioni proprie, ma lo assoggetta a limitazioni e cautele per evitarne i possibili effetti distorsivi sia sul mercato primario e che su quello secondario delle azioni. Per il mercato primario “la società non può sottoscrivere azioni proprie” (art. 2357-


quater), derogabile solo nel caso che alcune siano già di proprietà e da queste azioni derivi un diritto di opzione: l'assemblea può autorizzare, sub condicio, l'esercizio di tale diritto da parte della società (art. 2357-ter2). Singolare è il regime sanzionatorio civile (per quello penale v. l'art. 2628 c.c.). La violazione del divieto non produce la nullità del negozio, ma il riferimento dei suoi effetti a soggetti diversi: le azioni si intenderanno sottoscritte dai soci fondatori (sottoscrizione durante la costituzione della società), dagli amministratori (sottoscrizione durante un aumento del capitale) o da un sottoscrittore per conto proprio (sottoscrizione di interposto, ma della liberazione delle azioni risponderanno, in solido con lui, i soci fondatori o gli amministratori – art. 2357-quater –). Nel mercato secondario (cioè per le azioni già sottoscritte da altri), l'acquisto da parte della società di proprie azioni è previsto ed ammesso, nel rispetto di alcuni limiti e condizioni (art. 2357): 1) in nessun caso la società può acquistare azioni proprie che rappresentino più di un 1/10 del capitale, contando anche le azioni della società-madre eventualmente possedute da una controllata (limite di carattere quantitativo assoluto); 2) le risorse impegnate dalla società nell'operazione non devono superare l'ammontare degli utili e delle riserve distribuibili come risultanti dall'ultimo bilancio approvato (per non intaccare la copertura del capitale); 3) si possono acquistare solo azioni interamente liberate; 4) affinché i soci controllino l'operato degli amministratori, l'acquisto di azioni proprie deve essere autorizzato dall'assemblea, che deve indicare il numero massimo di azioni, prezzo massimo e minimo, modalità dell'operazione. L'autorizzazione non può superare i 18 mesi. Tali regole valgono anche agli acquisti fatti tramite un interposto, con eccezioni per i casi speciali ex art. 2357bis (riduzione del capitale per esuberanza e operazioni di fusione o di scissione). Il mancato rispetto delle condizioni non produce invalidità dell'acquisto, ma solo obbligo di rivendita entro 1 anno delle azioni o, in mancanza, di annullamento, con corrispondente riduzione del capitale (oltre alle sanzioni penali per gli amministratori ex art. 2628). Finché restano in proprietà della società emittente, le azioni non attribuiscono alcun diritto, né patrimoniale (diritto agli utili e di opzione, che si accrescono per le altre azioni salvo deroga assembleare), nè di voto, che resta sospeso (pur valendo a fini di computo dei quorum assembleari costitutivi e deliberativi). A fronte del valore, nell'attivo dello stato patrimoniale, delle azioni proprie acquistate, deve essere accesa e mantenuta al passivo una “riserva indisponibile” di corrispondente importo (la funzione è quella di impedire copertura del capitale con azioni proprie anche dopo l’acquisto). Le modalità di rivendita delle azioni proprie sono sottoposta a controllo dell'assemblea. Anche gli effetti distorsivi delle partecipazioni reciproche (o “incrociate”, come pure si dice) possono produrre sul piano patrimoniale ipotesi che la legge vuole evitare: nei casi estremi si arriverebbe a società che detengono l’intero capitale di un’altra, a sua volta possidente il capitale della prima (il capitale non avrebbe così alcuna copertura). Le azioni sono beni di secondo grado: non hanno valore in sé, ma solo in funzione di altri beni, quelli costituenti il patrimonio della società emittente, che esse “rappresenta no”. I rimedi per la sottoscrizione reciproca di azioni (art. 2360) sono simili a quelli dell’acquisto di azioni proprie (art. 2357-quater). Se tra le due società sussiste un rapporto di controllo, si considera l'acquisto di azioni della controllante da parte della controllata come un equivalente (indiretto) dell'acquisto di azioni proprie da parte della controllante stessa e quindi si applicano le stesse regole: la controllata non può sottoscrivere azioni (o quote) della società controllante, ma semmai acquistarle in modi diversi dalla sottoscrizione solo con autorizzazione assembleare, a norma dell'art. 23572 (solo azioni interamente liberate, con limite degli utili e delle riserve distribuibili – art. 23571 – e di 1/10 del capitale).


Il risvolto sul mercato mobiliare, su cui l’Italia ha fatto notevoli progressi normativi (non del tutto coerenti…) negli ultimi anni, tende a proteggere il pubblico risparmio sollecitato e il mercato stesso: questa disciplina non abbraccia tutte le azioni e le relative vicende circolatorie (e non solo questo, ma riveste considerevole importanza per la circolazione di azioni quotate in borsa). Il “sistema” di queste regole comprende la disciplina sui soggetti abilitati ad operare professionalmente nel mercato, gli obblighi di informazione e di trasparenza gravanti su quanti fanno appello al pubblico risparmio (predisposizione e pubblicazione di un prospetto informativo sotto il controllo della Consob – artt. 94 ss. t.u.fin. –), la tutela dei risparmiatori contro forme particolarmente insidiose di sollecitazione all'investimento (le c.d. vendite “porta a porta”, ora definite “offerte fuori sede” – artt. 30 ss. t.u.fin. –), la affermazione del principio di uguaglianza tra gli investitori e la conseguente repressione delle pratiche ad esso contrastanti ecc. L'alienazione di pacchetti di controllo delle società quotate in borsa prevede la costituzione di una riserva indisponibile, pari all'importo delle azioni o quote della società controllante iscritto all'attivo del bilancio, mantenuta finché dette azioni o quote permangono nel portafoglio della società controllata. La controllata non può esercitare il diritto di voto nelle assemblee della controllante (competono, invece, i diritti patrimoniali). L'art. 2358 proibisce alla società di accordare prestiti o fornire garanzie per consentire l'acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, nonché di accettare azioni proprie in garanzia (ciò per evitare che la società distragga risorse dall'attività costituente l'oggetto sociale per prestare “assistenza finanziaria” a chi voglia acquistare le sue azioni). 9. Segue: i limiti legali alla circolazione delle azioni quotate (rinvio). La disciplina illustrata finora non si esaurisce nelle esigenze peculiari e caratteristiche del diritto delle società: essa è al tempo stesso una disciplina generale ed esclusiva per quanto attiene all'obbligo di lanciare offerte pubbliche di acquisto (OPA) e divieto fatto a taluni soggetti di trarre vantaggio in operazioni sul mercato da informazioni riservate di cui essi sono in possesso in virtù di particolari situazioni (c.d. insider trading) e altro ancora, di cui si parlerà in seguito. 10. Segue: i limiti alla circolazione delle azioni: b) i limiti convenzionali. I limiti derivanti dai patti stipulati dai soci si dividono in due categorie, a seconda che i patti limitativi della circolazione siano inseriti nello stesso contratto sociale (limiti cosiddetti statutari), oppure in un contratto distinto e diverso (limiti cosiddetti parasociali). Validità e efficacia sono variabili: 1) il vincolo parasociale produce effetti soltanto obbligatori: un eventuale trasferimento di azioni in violazione degli impegni assunti configura solo un inadempimento di obbligazione contrattuale (con conseguente obbligo di risarcire il danno); per validità tali vincoli rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 1379 (divieti di alienazione) entro limite temporale stebilito; 2) il vincolo statutario ha efficacia reale: l’eventuale trasferimento è inefficace e può essere opposto al terzo acquirente sia dalla società (può rifiutare l’iscrizione nel libro-soci) che da altri soci o terzi che abbiano interesse; per validità il limite di tali patti non può oltrepassare i 5 anni (art. 2355-bis1), arrivando però a vietare del tutto il trasferimento delle azioni. La prassi statutaria ha elaborato da tempo una considerevole varietà di clausole, la maggior parte delle quali si possono tuttavia ricondurre all'uno o all'altro di due modelli fondamentali (puri o più o meno combinati): clausole di prelazione e clausole di gradimento. La clausola di prelazione attribuisce di solito agli azionisti un diritto ad essere preferiti agli estranei nell'acquisto di azioni che uno dei consoci intendesse trasferire. È


ammissibile anche una clausola che consenta all'intera compagine sociale di ripartirsi pro quota tali azioni. La preferenza è accordata a condizione che l'avente diritto alla prelazione offra condizioni uguali a quelle offerte dal terzo; sono frequenti le clausole che determinano in anticipo il prezzo e le altre condizioni di acquisto, o le rendono determinabili in base a criteri prefissati, o ancora le rimettono alla determinazione di un terzo (artt. 1349 e 1473) ecc. Visto il valore “reale” di queste clausole, si dibatte per stabilire se la loro violazione comporti solo inefficacia (o nullità) del trasferimento, oppure consenta anche il cosiddetto “retratto” o “riscatto” (cioè la possibilità per l'azionista pretermesso di rendersi acquirente delle azioni al posto di colui cui sono state illegittimamente trasferite). La clausola di gradimento, per contro, subordina il trasferimento al placet (ossia ad una sorta di autorizzazione) di un organo sociale, di solito quello amministrativo, al fine di garantire alla società un certo controllo sulla circolazione delle proprie azioni (impedire l'ingresso di soggetti non graditi). Queste clausole introducono nella società per azioni un elemento di intuitus personae, estraneo alle sue note tipiche e proprio invece delle società di persone: ciò è tollerato dalla legge (che non attribuisce carattere imperativo al requisito della assoluta fungibilità degli azionisti, per non precludere l’uso dello strumento SPA in situazioni dove il controllo sulla composizione della compagine sociale risponde ad interessi apprezzabili e meritevoli di tutela)*. Per contro le clausole di gradimento comportano pericoli e si prestano ad abusi: ostacolare la libera circolazione delle azioni rende più difficile al socio la liquidazione dell’investimento, arrivando al caso-limite del placet metodicamente rifiutato (l'azionista è “prigioniero del proprio titolo”). Nelle grandi società ad azionariato diffuso e frammentato, il gruppo minoritario che fosse riuscito, grazie all'assenteismo dei piccoli azionisti, ad impossessarsi del controllo, potrebbe negare il placet per stroncare sul nascere ogni tentativo di “scalata” (col risultato di rendere impossibile il ricambio imprenditoriale con forze più fresche e più capaci). La legge tenta una mediazione tra queste opposte esigenze ammettendo senz'altro le clausole di gradimento “non mero”, negando invece efficacia di quelle di gradimento “mero” (se non prevedono meccanismi alternativi capaci di garantire comunque la possibilità di liquidare l’investimento). Sono clausole di gradimento “non mero” (quindi valide ed efficaci), quelle che indicano i requisiti del nuovo azionista (es. cittadinanza italiana; religione cattolica; specchiata onorabilità ecc.), lasciando così all'organo chiamato a concedere o negare il placet il compito di valutare, tutt'al più con qualche margine di discrezionalità, la sussistenza delle qualità richieste. Una clausola che lascia all'organo competente l’arbitrario potere di accordare o negare il gradimento è valida solo se prevede, a favore dell'alienante cui fosse negato il placet, il diritto di recedere o di vendere le azioni alla società o agli altri soci per un corrispettivo pari alla quota di liquidazione spettante. Meccanismo dunque che negli effetti pratici si avvicina a quello di una prelazione a prezzo predeterminato e protegge in ogni caso i successori mortis causa dell'azionista qualora il loro acquisto trovasse ostacolo per effetto di una qualunque clausola limitativa alla circolazione. 11. Le azioni come titoli di credito. Assai discusso è se i documenti “rappresentanti” la partecipazione sociale azionaria siano titoli di credito e, nel caso, se la disciplina c.d. cartolare si applichi nella sua integrità: il dubbio non è se le azioni contengano i caratteri di applicazione del regime cartolare, ma se i principi del diritto societario siano antinomici alla tutela cartolare della circolazione azionaria. Queste resistenze non sono così radicali ed assolute: dei due aspetti fondamentali di cui si compone la tutela accordata al possessore del titolo di credito – quello “reale” (“incor-


porazione”), e quello “obbligatorio” (“astrattezza-autonomia-letteralità”, vedi cap. XVI) – il primo è fuori discussione, anche per quanto attiene alla circolazione delle azioni (nessuno dubita cioè di potere e dovere applicare anche ai titoli azionari l'art. 1994). La partecipazione sociale deve considerarsi “incorporata” nel titolo, consentendone la circolazione col regime delle cose mobili, in applicazione del principio “possesso vale titolo”: ciò risolve solo conflitti tra più soggetti “acquirenti” tutti lo stesso titolo, dando prevalenza al possessore di buona fede, quand'anche egli avesse acquistato “a non domino” (conflitti di natura reale). Non risolve però conflitti di natura obbligatoria, ossia attinente ai rapporti e alla tutela del possessore verso l'emittente. L'altro pilastro fondamentale del diritto cartolare (il principio di astrattezzaautonomia-letteralità), considera il documento come illustrativo delle fattispecie costitutive, modificative ed estintive del diritto cartolare contenuto. Il possessore resta così tutelato contro il rischio di vedersi opporre dall'emittente eccezioni su fatti attinenti ai rapporti con precedenti possessori a lui ignoti. Le difficoltà manifeste sono state invece quelle per cui il rispetto delle regole cartolari conducesse a risultati inaccettabili per il diritto societario**. L'avvenuta estinzione del titolo, per pagamento o per qualsiasi altra ragione, quando non risulti dal titolo stesso, non è opponibile, per il principio appunto di astrattezzaautonomia-letteralità, al successivo possessore. La legge impone al creditore cartolare che si faccia avanti ad esigere la prestazione menzionata nel titolo, il cosiddetto onere di acquietamento: il debitore non è tenuto a pagare se non riceve la restituzione del titolo (quietanzato), per distruggerlo o evitare il rischio che esso pervenga nelle mani di un terzo in buona fede che lo obblighi a un secondo pagamento*. La protezione “rafforzata” della posizione spettante al creditore cartolare si traduce sempre in un aumento dei rischi dell'altra parte del rapporto, che si priva di difese ed eccezioni altrimenti utilizzabili, restando così esposta all’eventualità del doppio pagamento. Il titolo azionario però a differenza di tutti gli altri titoli protegge, con la tutela cartolare, non solo il soggetto collocato nella posizione attiva del rapporto (il creditore) ma anche quello in posizione passiva (ossia l'emittente, cioè il debitore). Anche gli altri azionisti, che dovrebbero subire una riduzione della loro quota, sono possessori di titoli di credito ed hanno in quanto tali diritto di fare affidamento sulle indicazioni letterali del documento (la loro quota è di 1/100, e non 1/101). I titoli azionari, in applicazione del principio “possesso vale titolo” svolgono così perfetta funzione cartolare dal punto di vista “reale”, ma essa è più limitata dal punto di vista obbligatorio. Il possessore dell'azione, dunque, sebbene possa difendere il proprio acquisto anche quando avvenuto “a non domino', non è viceversa immune dalle eccezioni che la società (gli altri soci) possono opporgli sulla base dei rapporti “sottostanti” o di quelli intercorsi con i precedenti possessori del titolo, anche se tali rapporti non lasciano traccia sulla “lettera” del documento. Si tratta di un titolo di credito monco, munito del carattere della incorporazione, ma privo, in tutto o in gran parte, di quello della letteralità: l’incarnazione più schietta del c.d. titolo causale.

Sezione IV: I patrimoni destinati ad uno specifico affare.

1. I modelli di specializzazione della responsabilità patrimoniale in relazione ad uno specifico affare. La SPA può costituire uno o più patrimoni destinati in via esclusiva ad uno specifico affare (art. 2447-bis1a) o destinare in favore dei finanziatori di uno specifico affare i proventi dell'affare medesimo o parte di essi (art. 2447-bis1b): questa è una novità nel panorama del diritto societario, soprattutto in quello del diritto dell'impresa. È noto, infatti, che il rischio d'impresa segue la regola della responsabilità patrimoniale universale ex art. 2740 e che l'unica forma normativamente riconosciuta


di limitazione della responsabilità nell'esercizio dell'impresa era quella di creare un soggetto di diritto-persona giuridica con autonomia patrimoniale perfetta (che risponde cioè delle obbligazioni sociali con il proprio patrimonio, mentre i singoli soci rispondono solo delle obbligazioni personali: di regola, senza possibilità di interferenze di patrimoni e di intersecazioni di responsabilità tra soci e società). Il quadro recente tende a valorizzare forme di specializzazione della responsabilità mediante tecniche di scomposizione del patrimonio: si considera diseconomico, in prospettiva moderna, il principio della responsabilità universale e quindi il legislatore (nell'alveo dello schema societario) prevede che la SPA possa articolare il proprio patrimonio in compendi separati, mediante un meccanismo di limitazione della responsabilità che equivale a creare un autonomo soggetto di diritto. Oggi quindi il legislatore ha esteso la “possibilità di costituire imprese a responsabilità limitata ad un patrimonio destinato ad una determinata attività”, introdotta in Italia dalla XII direttiva comunitaria in materia di società, previe le garanzie (di pubblicità, di contabilità, etc.) equivalenti a quelle previste per le società unipersonali, ma con sfera di operatività limitata ad uno specifico affare (sulla cui nozione sono state formulate varie proposte interpretative anche in senso estensivo). Occorre ricordare che due sono i modelli di patrimonio destinato: uno, di tipo gestionale, ha per oggetto beni e rapporti giuridici provenienti dal patrimonio sociale (art. 2447-bis1a); l'altro, di tipo finanziario, ha per i proventi derivanti da uno specifico affare al quale sia stato preordinato il finanziamento di terzi (art. 2447-bis 1b). Entrambi i casi creano patrimoni separati caratterizzati da un vincolo di destinazione: nel primo caso, è il patrimonio separato (dal patrimonio sociale di provenienza) ad essere destinato ad uno specifico affare; nel secondo caso, il finanziamento è strumentale allo specifico affare, e il patrimonio separato si crea in un secondo momento con i proventi derivanti dall'affare medesimo in funzione del rimborso del finanziamento. I due modelli, “pur uniti al vertice da un fenomeno di separazione nell'ambito di un patrimonio facente capo ad un unico soggetto”, si differenziano “notevolmente tra loro per quanto attiene al contenuto della disciplina ed alla funzionalità pratica”. 2. I patrimoni destinati di tipo “gestionale”. Costituzione ed effetti della separazione patrimoniale. La funzionalità pratica del modello ex art. 2447-bis1a deriva dal fatto che “nella sostanza l'ipotesi è operativamente equivalente alla costituzione di una nuova società, col vantaggio della eliminazione dei costi di costituzione, mantenimento ed estinzione della stessa” (così testualmente la Relazione). Si ottiene una struttura multidivisionale della società, una suddivisione del rischio e una maggiore agilità rispetto alla creazione di una o più società controllate; rispetto alla soluzione dell'associazione in partecipazione o della cointeressenza agli utili, l’efficacia è anche esterna (e non meramente obbligatoria). Questo nuovo istituto, se da un lato si equipara ai fenomeni citati, dall’altro ha caratteristiche strutturali diverse (che lo rendono meno appetibile): ad es. il limite del 10% del patrimonio netto della società fissato dall’art. 2447-bis2, la responsabilità illimitata per le obbligazioni derivanti da fatto illecito (art. 2447-quinquies3). Il contenuto della disciplina del modello gestionale può sintetizzarsi nei seguenti termini. La costituzione del patrimonio destinato, salvo che diversamente disposto dallo statuto, è deliberata dall'organo amministrativo a maggioranza assoluta dei suoi componenti (art. 2447-ter2). La deliberazione deve indicare: (a) l'affare al quale è destinato il patrimonio; (b) i beni e i rapporti giuridici conferiti al patrimonio con vincolo di destinazione e che costituiscono la garanzia dei creditori aventi titolo in relazione allo specifico affare; (c) il piano economico-finanziario, che dimostri, in ossequio al principio generale di non manifesta sottocapitalizzazione delle iniziative economiche, “la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione dell'affare”, le modalità e le regole relative al suo impiego, il risultato che si intende perseguire e le eventuali


garanzie offerte ai terzi; (d) gli eventuali apporti di terzi, con l'indicazione dei poteri di controllo sulla gestione e dei diritti di partecipazione ai risultati dell'affare; (e) la possibilità di emettere strumenti finanziari di partecipazione all'affare, con specifica indicazione dei diritti che essi attribuiscono; (f) la nomina di una società di revisione per il controllo contabile dell'affare (sempre che la società non vi sia già assoggettata ed emetta titoli tra il pubblico in modo rilevante); (g) le regole di rendicontazione (art. 2447-ter1). La competenza assegnata all'organo amministrativo per una delibera siffatta ha suscitato perplessità: la costituzione del patrimonio destinato con emissione di strumenti finanziari finisce – a differenza della corrispondente ipotesi di emissione del prestito obbligazionario (art. 2410) – con l'incidere anche sulla posizione dei soci (e non solo su quella dei creditori sociali). La delibera costitutiva del patrimonio destinato deve essere depositata ed iscritta nel registro delle imprese: entro 60 giorni i creditori sociali anteriori all'iscrizione possono fare opposizione, fermo restando il potere per il tribunale di disporre (nonostante l'opposizione) l'esecuzione della delibera, previa prestazione da parte della società di idonea garanzia (art. 2447-quater2). Solo dopo i 60 giorni, o dopo l'iscrizione del provvedimento giudiziale, si producono gli effetti della separazione patrimoniale: i creditori del patrimonio destinato devono soddisfarsi in via esclusiva sui beni e rapporti distaccati; i creditori della società debbono soddisfarsi in via esclusiva sul restante patrimonio sociale. Recita infatti l'art. 2447-quinquies che “i creditori della società non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato allo specifico affare né, salvo che per la parte spettante alla società, sui frutti o proventi da esso derivanti” (comma 1); o che “per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare la società risponde nei limiti del patrimonio ad esso destinato” (comma 3). Peraltro, in deroga alle regole della separazione patrimoniale o della specializzazione della responsabilità, rimane, verso i c.d. creditori involontari, la responsabilità illimitata per le obbligazioni derivanti da fatto illecito (ad evitare una sostanziale deresponsabilizzazione della società nell’esercizio di attività pericolose – es. altamente inquinanti –). La delibera può disporre diversamente, e quindi prevedere la responsabilità illimitata della società, ma se si desiderano gli effetti propri della separazione patrimoniale è necessario che gli atti compiuti nell’affare rechino espressa menzione del vincolo di destinazione, pena la decadenza del beneficio (art. 2447-quinquiesuc); se nel patrimonio destinato sono compresi immobili o mobili registrati, bisogna trascrivere nei registri la specifica destinazione (art. 2447-quinquies2), per il cui unico fine saranno disponibili (limite al potere di rappresentanza dell’organo amministrativo). Ogni affare è soggetto a modalità di gestione e di documentazione distinta da quella della società: per ciascun patrimonio destinato (art. 2447sexies) gli amministratori devono tenere i libri e le scritture contabili prescritti ex artt. 2214 ss. e devono redigere un separato rendiconto (art. 2447-septies2), allegato al bilancio della società, come previsto dagli artt. 2423 ss. I beni e i rapporti ricompresi nel patrimonio destinato vanno distinti nell’attivo dello stato patrimoniale del bilancio della società e, corrispondentemente, i debiti della gestione separata e lo stesso patrimonio destinato vanno anch'essi distinti nel passivo dello stato patrimoniale (art. 2447-septies1). Nella nota integrativa del bilancio della società devono essere illustrati valore e tipologia dei beni e rapporti destinati, nonché il regime di responsabilità (art. 2447-septies3): se la delibera costitutiva del patrimonio destinato prevede la responsabilità illimitata della società per le obbligazioni dello specifico affare, è necessario che tale impegno risulti in calce allo stato patrimoniale e che la nota illustri i relativi criteri di valutazione (art. 2447-septies4). 3. Segue: Ulteriori profili della disciplina.


Se emette strumenti finanziari di partecipazione all'affare, la società deve tenere un libro indicante caratteristiche, ammontare degli emessi o estinti, i trasferimenti e i relativi vincoli (art. 2447-sexies). Questi strumenti finanziari, pur presentando punti di contatto con le azioni correlate (previste ex art. 23502-3), ne differiscono: le correlate sono “fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell'attività sociale in un determinato settore”, ed hanno sempre come parametro di riferimento l'oggetto sociale (anche se limitatamente ad un determinato settore), e non uno “specifico affare”. Lo stesso art. 23502 infatti ammette come possibili le azioni correlate solo “fuori dai casi di cui all'articolo 2447-bis”. I possessori di strumenti finanziari di partecipazione all'affare hanno organizzazione simile a quella degli obbligazionisti: nominano rappresentanti comuni di categoria, con funzioni di controllo sull’affare, e si riuniscono in assemblee speciali, cui si applicano le norme (degli artt. 24152-3-4-5, 2416 e 2419) relative all'assemblea degli obbligazionisti (art. 2447-octies). L’art. 2447-novies regola la fase conclusiva dello specifico affare: se esso si realizza o diventa impossibile o si verifica un caso di cessazione della destinazione previsto dalla delibera costitutiva del patrimonio destinato, gli amministratori redigono il rendiconto finale e lo depositano, insieme con relazione di sindaci e revisore contabile, presso l'ufficio del registro. Entro 90 giorni i creditori insoddisfatti possono chiedere la liquidazione del patrimonio destinato, che avviene nelle forme della liquidazione della società in quanto compatibili (art. 2447-novies2); comunque restano salvi, “con riferimento ai beni e rapporti compresi nel patrimonio destinato, i diritti dei creditori previsti dall'art. 2447-quinquies” (art. 2447-novies3). Non si capisce bene quale sia il regime applicabile ai creditori insoddisfatti durante lo svolgimento dello specifico affare, quando cioè il patrimonio destinato diventa insufficiente a soddisfare le proprie obbligazioni: forse il ricorso alla liquidazione concorsuale (e non alla semplice liquidazione del patrimonio destinato ex art. 2447novies, che fa rientrare l'insolvenza nell'ipotesi di impossibilità di realizzazione dell'affare) è lo strumento di tutela più idoneo per i creditori: il vero problema è capire se la procedura concorsuale possa raggiungere l'intero patrimonio della società, ma pare che così si possa evincere dal vuoto normativo in materia. Al contrario l’insolvenza (e il fallimento) della società sono espressamente disciplinati dalle disposizioni ex art. 2447-novies su rendiconto e liquidazione (non concorsuale) del patrimonio destinato. Infatti, se la delibera costitutiva del patrimonio destinato ha previsto la responsabilità illimitata della società per le obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare (sostanziale assunzione di un'obbligazione di garanzia per tali adempimenti), anche i creditori del patrimonio destinato possono insinuarsi al passivo fallimentare della società. 4. I patrimoni destinati di tipo “finanziario”. Diversa è la funzionalità pratica del modello c.d. finanziario previsto dall’art. 2447-bisb1, che ricorre in caso di finanziamento alla società per uno specifico affare, con proventi destinati (in tutto o in parte) al rimborso (totale o parziale) di tale finanziamento: si tratta cioè di un'operazione basata sulla capacità dell’affare specifico di generare proventi idonei a rimborsare il finanziamento. Diversa funzionalità richiede diversa disciplina, sia pur con tratti uguali, dovuti ad un nucleo comune di disciplina (es. regime della pubblicità – artt. 2447-quater e 2447decies3–) e di contabilizzazione della gestione – artt. 2447-sexies, 2447-septies e 2447deciesuc –). La società stipula con il finanziatore un contratto di finanziamento di uno specifico affare, che individua già le modalità del rimborso (totale o parziale, con proventi integrali o parziali – art. 2447-decies1 –). Il contratto contiene i seguenti dati: - la descrizione dettagliata dell'operazione e del relativo progetto di realizzazione; - la specificazione dei costi e dei ricavi previsti; - il piano finanziario, indicante la parte coperta dal finanziamento e quella a carico della società;


- i beni strumentali destinati, su cui i creditori sociali, sino al rimborso del finanziamento o alla scadenza del termine, esercitano solo azioni di carattere conservativo (art. 2447decies5); - le garanzie offerte dalla società in ordine all'esecuzione del contratto e quelle (eventuali) offerte per il rimborso di parte del finanziamento; - le modalità di controllo che il finanziatore o un suo delegato possono effettuare sull'affare; - la determinazione dei proventi destinati al rimborso e il relativo termine, decorso il quale nulla più è dovuto al finanziatore (art. 2447-decies2). Il finanziatore è tutelato dal fatto che “i proventi dell'operazione costituiscono patrimonio separato da quello della società e da quello relativo ad ogni altra operazione di finanziamento” e sono destinati al soddisfacimento esclusivo del suo rimborso (pur in ottemperanza degli oneri di pubblicità e di contabilizzazione: art. 2447-decies3). È vietato emettere strumenti finanziari rappresentativi del finanziamento “fuori dalle ipotesi di cartolarizzazione previste dalle leggi vigenti” (art. 2447-decies7). In caso di fallimento della società che impedisca la realizzazione o la continuazione dell'operazione il finanziatore può insinuarsi al passivo del fallimento, al netto delle somme ricevute (art. 2447-decies6).

Sezione V: Le obbligazioni.

1. Le obbligazioni. Funzione economica e natura giuridica. Le obbligazioni sono uno strumento con cui la SPA attua un'operazione di finanziamento a titolo di prestito (rectius: a titolo di mutuo): l'obbligazionista è quindi un creditore della società, e quindi la sua posizione si distingue nettamente, almeno per principio, da quella dell'azionista. L'obbligazionista è però un creditore particolare: l’obbligazione è diversa dalle altre forme di raccolta del capitale di credito – e per questo ha disciplina speciale – perché rappresenta una forma di “finanziamento di gruppo organizzato”. Il prestito obbligazionario, programmato dalla società come un finanziamento economicamente unitario di ammontare predeterminato, è frazionato in una pluralità di rapporti individuali attribuitivi di eguali diritti, rappresentati da titoli di credito (al portatore o nominativi) o da strumenti dematerializzati: le obbligazioni sono perciò parti fungibili di un'operazione di finanziamento unitaria, nata per raccogliere direttamente capitale di credito presso il pubblico. L'unitarietà economica giustifica regole dirette a far sì che la “gestione” del prestito non sia interamente rimessa agli obbligazionisti uti singuli: l'emissione di obbligazioni produce ex lege la creazione di un'organizzazione dei finanziatori, che, in tutela dell'interesse comune degli obbligazionisti, ha il potere di incidere sulla posizione creditoria dei singoli. Per affermare l'unità giuridica del prestito obbligazionario non bastano l'unità economica del finanziamento e la presenza di obbligazionisti organizzati: il prestito non si può definire negozio unico (di mutuo) e le singole obbligazioni non sono frazioni dell'unico rapporto derivante. Il prestito obbligazionario dà vita ad una pluralità di crediti distinti verso la società, funzionalmente collegati fra loro e in parte soggetti alla volontà collettiva dell’organizzazione degli obbligazionisti. 2. I diritti degli obbligazionisti. Fattispecie e tipi di obbligazioni. L’obbligazionista è titolare di due distinte situazioni soggettive nei confronti della società: il diritto a vedersi rimborsato il capitale ed il diritto a vederlo remunerato (cfr. artt. 2411 e 24144). Nel tipo normale di obbligazioni – desumendo a contrario dall'art. 2411 – questi diritti hanno un predefinito contenuto quantitativo e temporale: all'obbligazionista spettano il rimborso del valore nominale del prestito a scadenza prestabilita (o secondo un piano di ammortamento) ed il pagamento periodico di un interesse in misura fissa, ferma restando la libertà per la società emittente di modellare l’obbligazione in base a


specifiche esigenze di finanziamento e alle aspettative del mercato (nel rispetto delle norme inderogabili: v. ad es. l'art. 18152). La prassi finanziaria ha poi elaborato, per dare più appeal a questa forma di investimento, numerosi tipi speciali di obbligazioni, di contenuto variabile rispetto al modello base: ad esempio le obbligazioni a premio, che al contenuto normale dell'obbligazione aggiungono il diritto di ottenere beni o altre utilità da assegnarsi in base a sorteggi periodici; le obbligazioni convertibili in azioni (l'unica tipologia per cui vige speciale disciplina), che assegnano all'obbligazionista il diritto di convertire capitale e interessi in partecipazioni azionarie della società emittente o di altra società; le obbligazioni con warrant, che attribuiscono un diritto di opzione sulle azioni della società emittente o di altra società (ma, a differenza delle convertibili, non fa venir meno il diritto di credito che nasce dall'obbligazione). Altri tipi speciali di obbligazioni definiscono i diritti tipici in modo particolare: nelle obbligazioni indicizzate negli interessi, la remunerazione del capitale può essere, anziché fissa, variabile in ragione “di parametri oggettivi anche relativi all'andamento economico della società” (art. 24112). Nelle obbligazioni a capitalizzazione integrale gli interessi vengono corrisposti in un'unica soluzione unitamente al rimborso del capitale, mentre le obbligazioni partecipanti collegano la remunerazione di tutto o parte dell’investimento agli utili di bilancio della società. Le obbligazioni subordinate si caratterizzano per il fatto che, in caso di liquidazione o procedura concorsuale della società emittente, il credito dell'obbligazionista è rimborsato solo dopo che siano stati soddisfatti tutti gli altri creditori non egualmente subordinati (il diritto al rimborso del capitale, unitamente agli interessi, “può essere, in tutto o in parte, subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società” art. 24111-). Il rimborso del capitale può poi essere determinato in misura variabile con indici esterni (purché non collegati all'andamento economico della società – cfr. art. 24113 –): si tratta delle obbligazioni a capitale variabile, e in particolare delle obbligazioni indicizzate nel capitale, in cui il rimborso varia nel tempo per proteggere l'obbligazionista dalla svalutazione monetaria. Oltrepassano i limiti di elasticità della fattispecie, come emerge dall’art. 24113, “gli strumenti finanziari, comunque denominati, che condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale all'andamento economico della società” (c.d. obbligazioni irredimibili, in cui la durata del prestito è commisurata alla durata della società e altri strumenti “ibridi” di finanziamento che subordinano il rimborso del capitale ai risultati economici della SPA, come tipizzati per le banche dalle Istruzioni di Vigilanza della Banca d'Italia). Questi strumenti finanziari non possono essere considerati obbligazioni vere e proprie, ma hanno disciplina uguale (a condizione che i singoli titoli siano concepiti con tecnica propria obbligazionaria, cioè come frazioni fungili di un'operazione di finanziamento unitaria dal punto di vista economico). Gli artt. 2410 ss. sono perciò applicabili, anche al di là della fattispecie obbligazionaria, a tutti gli strumenti finanziari con obbligo di rimborso del capitale, e quindi (usando l'espressione di cui all'art. 2483 in tema di SRL) a tutti i titoli di debito emessi secondo la tecnica che è propria del prestito obbligazionario. Tali strumenti finanziari con obbligo di rimborso del capitale (seppure condizionato all'andamento sociale) sono a volte indistinguibili da quelli privi di obbligo: è attribuito al Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR) il compito di determinare “i criteri per l'individuazione degli strumenti finanziari, comunque denominati, la cui emissione costituisce raccolta del risparmio” e i limiti all'emissione (se manca una disciplina legislativa ad hoc), cioè durata e taglio di tali strumenti (non obbligazioni) utilizzati per la raccolta fra il pubblico (art. 114-bis e 4-ter, t.u.banc.). 3. I limiti all’emissione di obbligazioni. La riforma 6/2003 ha profondamente inciso sulle scelte effettuate dal codice del 1942 con riguardo al “difficile problema” del limite quantitativo all'emissione di obbligazioni, aspetto essenziale dell'intera disciplina: ampliando i ridotti limiti posti dall’art. 2410. La società poteva emettere “obbligazioni al portatore o nominative per una somma non


eccedente il capitale versato ed esistente secondo l'ultimo bilancio approvato” (creando grossi dubbi sul concetto di “capitale versato ed esistente” e sul ruolo di tale limite, inteso infine come strumento per assicurare un tendenziale equilibrio fra le due forme tipiche di finanziamento di massa della società - azioni e obbligazioni -). Questa restrizione era stata ampliata per le “società con titoli negoziati in un mercato regolamentato” sino “all'ammontare del capitale versato e delle riserve risultanti dall'ultimo bilancio approvato” (delibera CICR del 3/3/1994), rimuovendolo addirittura per le banche (art. 12 t.u.banc.). La riforma amplia sensibilmente i confini entro cui le SPA possono fare ricorso al prestito obbligazionario, visto che il limite non serve per offrire garanzia patrimoniale agli obbligazionisti, ma è solo “una tecnica diretta ad impedire che gli azionisti ricorrano al mercato del capitale di credito a medio-lungo termine in misura eccessiva rispetto a quanto rischiano in proprio”, per soddisfare “l'esigenza di un'equilibrata distribuzione del rischio di attività d'impresa tra azionisti ed obbligazionisti” (Relazione al d.lgs 6/2003). Il limite quantitativo è commisurato non più in ragione del solo capitale versato, ma in ragione del complessivo “impegno economico dei soci nella società”: ai sensi dell'art. 24121 possono essere emesse obbligazioni sino ad una cifra pari a due volte il risultato della sommatoria fra l'ammontare del capitale, della riserva legale e delle riserve disponibili. L’organo di controllo attesta il rispetto del limite. Tale limite viene riferito all'ammontare complessivo delle obbligazioni (e degli strumenti finanziari ex art. 24113) circolanti: perciò, se vi sono emissioni plurime, il rispetto della regola ex art. 24121 viene accertato guardando il totale delle obbligazioni emesse. Il calcolo avviene guardando l'ultimo bilancio approvato (non necessariamente l'ultimo bilancio d'esercizio, ma un bilancio, anche straordinario e infrannuale, approvato dalla società in tempi più prossimi alla data della delibera di emissione). La redazione di un bilancio ad hoc potrebbe consentire alla società di computare nel plafond dell’art. 24121, eventuali incrementi patrimoniali prodottisi medio tempore (e non risultanti dall’ultimo bilancio d'esercizio). Sembra sempre doverosa per la società (cfr. art. 24142) la redazione di un bilancio straordinario qualora si siano verificate perdite tali da richiedere il procedimento di riduzione del capitale ai sensi dell'art. 2446. Nella fase successiva all'emissione (e per tutta la durata del prestito) la società non può procedere alla riduzione volontaria del capitale sociale o alla distribuzione di riserve se viene a mancare il rapporto “aureo” (art. 24121) fra “l'impegno economico dei soci nella società” e le obbligazioni in circolazione; se questa proporzione viene meno poi per effetto di riduzione del capitale sociale obbligatoria o di diminuzione delle riserve dovuta a perdite, la società non può distribuire utili sino a quando l'ammontare del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili non eguagli la metà dell'ammontare delle obbligazioni in circolazione, e cioè sino a quando non sia ristabilito il rapporto previsto all'art. 24121 (art. 2413). 4. Condizioni per il superamento del limite quantitativo. I casi di non operatività. La funzione del limite. Il limite all’emissione di obbligazioni non è tassativo: l'art. 2412 prevede talune condizioni per superarlo (e per disapplicare la regola di mantenimento dell'art. 2413), pur assicurando equilibrio fra le due forme di finanziamento di massa della società per azioni (azioni e obbligazioni). Le condizioni per il superamento del limite quantitativo sono stabilite dall'art. 24122: la società può emettere obbligazioni anche per una somma eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili nella misura in cui le obbligazioni emesse in eccedenza siano destinate ad essere sottoscritte da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale (ad esempio le banche, cioè soggetti che per qualifica non hanno bisogno di speciale tutela visto che “devono rispettare idonei requisiti patrimoniali stabiliti dalle competenti autorità di vigilanza”: art. 11-quinquies4, t.u.banc.). Un caso di non operatività del limite quantitativo è invece quello previsto dall’art.


24123 che stabilisce che non sono soggette al limite (e non rientrano nel calcolo ai fini del rispetto del medesimo) le emissioni di obbligazioni garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società, sino a due terzi del valore degli immobili medesimi. In questo caso la delibera di emissione designa un notaio che, per conto dei sottoscrittori, espleta le formalità necessarie per la costituzione delle garanzie (art. 2414-bis). Il limite non opera anche quando la società sia stata autorizzata con provvedimento dell'autorità governativa al ricorrere di ragioni che interessano l'economia nazionale: l'emissione avviene osservando limiti, modalità e cautele stabilite nel provvedimento. Non è poi soggetta ad alcun limite quantitativo prefissato l'emissione di obbligazioni da parte di particolari categorie di società sottoposte a regime normativo speciale (società bancarie – art. 12 t.u.banc. – o società con azioni quotate in mercati regolamentati per le obbligazioni destinate alla quotazione – art. 24124 –). Il limite quantitativo all'emissione di obbligazioni assolve perciò a un’ampia funzione di tutelare il mercato degli investitori in obbligazioni: tale risultato è raggiunto indirettamente, tramite l'imposizione di un certo rapporto fra obbligazioni in circolazione e “impegno economico dei soci nella società” (art. 24121); oppure direttamente, tramite la concessione di specifiche garanzie reali agli obbligazionisti (art. 24123). Si spiega così la ragione per cui il limite può essere superato quando l'investitore non ha bisogno di “speciale tutela” (art. 24122) e quando la tutela degli investitori è assicurata dai meccanismi propri dei mercati regolamentati (art. 24124). 5. Le obbligazioni come titoli di credito. Le obbligazioni “dematerializzate”. Le obbligazioni sono in genere rappresentate da un titolo di credito, con le indicazioni richieste dall’art. 2414: circolano come titoli nominativi o come titoli al portatore (art. 24121). Essendo tale prestito un “finanziamento di gruppo organizzato”, i titoli obbligazionari sono titoli di massa: i documenti che li “rappresentano” incorporano crediti verso la società emittente intesi come frazione di valore standard di un'operazione di finanziamento a carattere unitario. Essi sono anche titoli causali (o a letteralità incompleta): il titolo è collegato ad una precisa operazione negoziale dichiarata nella lettera del documento, con la conseguenza che il regime cartolare del credito deve essere integrato con la disciplina (extracartolare) propria di tale rapporto sottostante. Le obbligazioni possono anche circolare, in alternativa al regime cartolare, come strumenti finanziari dematerializzati ai sensi degli artt. 28 ss. del d.lgs. 213/1998. La dematerializzazione è obbligatoria quando sono destinate ai mercati regolamentati: in tal caso le obbligazioni non possono essere rappresentate da chartulae (ai sensi degli artt. 1992 ss.), e sono assoggettate ad un regime di circolazione scritturale fondato sulla gestione accentrata degli strumenti finanziari (art. 28 d.lgs. 213/1998). 6. Il procedimento di emissione delle obbligazioni. Gli effetti dell’invalidità della delibera di emissione. La competenza a emettere obbligazioni, tradizionalmente rimessa all'assemblea in sede straordinaria, è oggi attribuita all'organo amministrativo (salvo deroghe statutarie: art. 24101). La legge stessa indica ancora però l'assemblea straordinaria come unica competente a deliberare l'emissione di obbligazioni convertibili (in azioni della società emittente, operazione che richiede modifica statutaria: art. 2420-bis1): con le obbligazioni deve essere deliberato un aumento del capitale sociale per le azioni da attribuire in conversione (art. 2420-bis2). Questo potere di emissione delle convertibili (e, per alcuni, anche delle obbligazioni partecipanti) può tuttavia essere delegato all'organo amministrativo per statuto (originale o modificato in seguito): la delega non priva l'assemblea del potere delegato, ma deve determinare l'ammontare massimo delle obbligazioni e i termini (massimo 5 anni), comprendendo delega implicita anche del corrispondente aumento del capitale sociale (art. 2420-ter1e2).


Il contenuto della delibera (e quindi il rapporto che, per effetto della sottoscrizione, si andrà ad instaurare fra società ed obbligazionisti) varia a seconda del tipo di obbligazioni da emettere. Se sono previste garanzie reali in favore dei sottoscrittori, la delibera designa il notaio che, per conto di questi ultimi, compie le formalità necessarie (art. 2414-bis1). Nelle società a partecipazione pubblica, essa può altresì prevedere che le obbligazioni siano assistite da garanzia (personale) prestata direttamente dall'azionista pubblico (art. 2414-bis2); in ogni caso, le garanzie devono essere indicate nel documento obbligazionario (art. 24145). La delibera di emissione deve sempre risultare da verbale redatto da un notaio ed è soggetta al controllo di legalità e all'iscrizione nel registro delle imprese secondo la disciplina ex art. 2436 per le modifiche statutarie (artt. 24102 e 2420teruc); opera solo dopo l’iscrizione. La delibera assembleare di emissione di obbligazioni è soggetta al regime di stabilità rafforzata previsto dall'art. 2379-ter per le delibere destinate ad incidere sulla struttura finanziaria dell'impresa: essa infatti non può essere impugnata per nullità dopo 180 giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese (o, nel caso di omessa convocazione, dopo 90 giorni dall'approvazione del bilancio di esercizio dell’emissione: art. 2379-ter1). Nelle SPA “aperte”, l'invalidità della delibera non può essere pronunciata se c’è esecuzione anche parziale (art. 2379-ter2): in questo caso all'invalidità (rimedio reale) si sostituisce il rimedio obbligatorio del risarcimento dei danni spettante ai soci e ai terzi (art. 2379ter3). La società deve tenere un apposito libro delle obbligazioni, nel quale sono indicati l'ammontare delle obbligazioni emesse e di quelle estinte, nonché, con specifico riferimento ai titoli obbligazionari nominativi eventualmente emessi, il nome e il cognome dei titolari e i trasferimenti e i vincoli ad essi relativi. Il libro, tenuto a cura dell'organo amministrativo, può essere esaminato dal rappresentante comune degli obbligazionisti (artt. 24211 e 22 e 24222). 7. L’organizzazione degli obbligazionisti. L’azione individuale degli obbligazionisti. La sottoscrizione dei titoli obbligazionari ha duplice valenza: si crea, fra obbligazionisti e società emittente, un rapporto di credito-debito risultante da un finanziamento frazionabile; ma si crea anche, fra gli obbligazionisti stessi, un'organizzazione di gruppo. La legge porta così, tutelando l'interesse di questa categoria di finanziatori, una facilitazione per la società emittente: il gruppo diventa controparte della società per tutte le modificazioni delle condizioni originarie del prestito. L'organizzazione non ha carattere unitario per tutti gli obbligazionisti delle diverse emissioni: ogni emissione determina infatti la creazione di una distinta organizzazione di gruppo. L'organizzazione degli obbligazionisti si articola in due distinti organi: l'assemblea e il rappresentante comune, che non sono organi della società, con la quale pure si intrecciano. Il rappresentante comune degli obbligazionisti ha diritto di assistere all'assemblea dei soci (art. 24181), di esaminare il libro delle obbligazioni e il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee e di ottenerne estratti (art. 24222); per altro verso, l'organo amministrativo della società può convocare l'assemblea degli obbligazionisti e, con i controllers, può anche assistervi (art. 24152e5). Se la società possiede obbligazioni, non può partecipare alle deliberazioni dell'assemblea degli obbligazionisti, per evitare indebite influenze (art. 24154); i componenti gli organi amministrativo e di controllo e i dipendenti della società emittente (e quanti nelle situazioni indicate all'art. 2399) non possono essere nominati rappresentanti comuni degli obbligazionisti (art. 24171). Il singolo obbligazionista ha sempre la possibilità di esperire azioni individuali, anche a fini comuni a tutti gli obbligazionisti: se tutela un interesse proprio, il gruppo non può limitarne l'azione; se invece tutela un interesse comune, l'azione non è ammessa se l'iniziativa è incompatibile con le determinazioni dell'assemblea degli obbligazionisti (art. 2419).


8. L’assemblea degli obbligazionisti. All'assemblea degli obbligazionisti è attribuita, innanzitutto, la competenza a deliberare su aspetti specifici della vicenda obbligazionaria (art. 241511-4): sull’attuazione dell'organizzazione di gruppo (nomina e revoca del rappresentante comune, costituzione di un fondo per le spese necessarie per la tutela dei comuni interessi e approvazione del rendiconto relativo) e sul rapporto fra obbligazionisti e società emittente. L'assemblea delibera (art. 24151) sia sulle proposte di amministrazione controllata e di concordato (n. 3) sia sulla modificazione delle condizioni del prestito (n. 2), in modo non illimitato (altrimenti, si consentirebbe alla maggioranza degli obbligazionisti di alterare radicalmente le originarie condizioni dell'investimento). Si tende cioè a ritenere che l'assemblea possa deliberare (a maggioranza) qualunque modifica delle modalità del prestito purché non ne alteri i caratteri strutturali: la maggioranza non può infatti sopprimere un elemento essenziale alla fattispecie obbligazionaria (es. il diritto al rimborso del capitale), o un elemento caratterizzante l’obbligazione (ad esempio, il diritto di conversione nel caso di obbligazioni convertibili). L'assemblea è inoltre competente a deliberare (art. 241515) “sugli altri oggetti di interesse comune degli obbligazionisti” (clausola generale di competenza dell'assemblea e contemporaneo limite generale, cioè parametro in base al quale valutare tutte le sue decisioni). Ulteriore limite desumibile è il rispetto della parità di trattamento fra gli obbligazionisti. Le modalità di funzionamento dell'assemblea degli obbligazionisti ricalcano quelle dell’assemblea degli azionisti: l'assemblea è convocata dall'organo amministrativo o dal rappresentante comune ogni volta lo ritengano necessario e, in ogni caso, su richiesta di obbligazionisti con almeno il 5% delle obbligazioni circolanti (art. 24152). L'assemblea delibera con le maggioranze previste per l'assemblea straordinaria dei soci; per le delibere di modifica delle condizioni di prestito, si richiede, anche in seconda convocazione, il voto favorevole degli obbligazionisti con almeno la metà delle obbligazioni emesse e non estinte (art. 24153): è incerto se, nelle SPA “aperte”, tale maggioranza rafforzata valga anche per le convocazioni successive alla seconda (preferibile) o se riemerga la regola generale stabilita dall'art. 2369uc. Il verbale viene redatto da un notaio e trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni dell'assemblea degli obbligazionisti tenuto dal rappresentante comune (art. 242117); la delibera è iscritta dal notaio nel registro delle imprese (art. 24153). L’art. 24161 rinvia l'invalidità delle delibere dell'assemblea degli obbligazionisti agli artt. 2377 e 2379: solo chi possiede almeno il 5% del prestito obbligazionario può impugnare una delibera annullabile (art. 2377, l’1‰ se si tratta di obbligazioni quotate in un mercato regolamentato). L'impugnazione delle delibere affette da vizi di nullità (art. 2379) possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse. L'impugnazione viene proposta al tribunale nella cui circoscrizione ha sede la società, in contraddittorio col rappresentante comune (art. 24162). 9. Il rappresentante comune degli obbligazionisti. Il rappresentante comune deve eseguire le delibere dell'assemblea e tutelare gli interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la società (art. 24181): assiste per legge alle operazioni di sorteggio, all’assemblea degli azionisti (senza diritto di impugnazione delle delibere) e rappresenta in giudizio gli obbligazionisti (anche nelle procedure concorsuali dell’emittente: art. 24182). All'assemblea spettano nomina e indicazione del compenso del rappresentante comune; in caso di inerzia provvede il tribunale su ricorso di uno o più obbligazionisti o dell'organo amministrativo della emittente (art. 24172). Il rappresentante comune può anche non essere un obbligazionista (se non sussiste causa legale di incompatibilità): persone fisiche o giuridiche autorizzate all'esercizio dei servizi di investimento (imprese di investimento e banche) o società fiduciarie. Entro 30 giorni l’interessato richiede iscrizione della nomina nel registro delle imprese (art. 2417uc).


La durata della carica è determinata dall'assemblea in sede di nomina, non oltre 3 esercizi sociali (è ammessa la rielezione: art. 2417uc). Anche prima della naturale scadenza, il rappresentante è revocabile dall'assemblea; la revoca senza giusta causa dà diritto a risarcimento (art. 24151). 10. Le obbligazioni convertibili in azioni. Le condizioni per l’emissione. Le obbligazioni convertibili in azioni attribuiscono al titolare, oltre ai diritti ordinariamente connessi alle obbligazioni, un diritto potestativo di opzione (ex art. 1331): l'obbligazionista può trasformare, su rapporto di cambio prefissato, il suo credito verso l’emittente (capitale e interessi) in partecipazioni azionarie. La conversione ha effetto novativo: il rapporto di finanziamento si estingue e contestualmente sorge il rapporto partecipativo. Sono distinte le obbligazioni convertibili con procedimento diretto (conversione in azioni di futura emissione della stessa società emittente le obbligazioni); e le obbligazioni convertibili con procedimento indiretto (conversione in azioni di altra società – di futura emissione o già della società –). Solo il primo tipo ha disciplina speciale ex artt. 2420-bis e 2420-ter che integra la disciplina comune degli artt. 2410 ss: l’emissione di obbligazioni convertibili (con procedimento diretto) è di competenza dell'assemblea straordinaria, con possibilità di delega all'organo amministrativo nei limiti già precisati (v. supra, n. 6). La delibera di emissione deve indicare il rapporto di cambio fra le obbligazioni e le emittende azioni, il periodo e le modalità della conversione. L'assemblea deve anche deliberare, con l’emissione delle obbligazioni, un aumento del capitale sociale di ammontare corrispondente (art. 2420-bis). È un aumento ad esecuzione differita nel tempo e necessariamente scindibile: viene progressivamente sottoscritto (e il capitale proporzionalmente aumentato), con l’esercizio del diritto di conversione secondo l’art. 2420-bis3 (anche se non tutti gli obbligazionisti esercitano il diritto di conversione). Per questo, già in sede di emissione si osservano condizioni simili a quelle dell’emissione di nuove azioni, per garantire l'effettiva formazione del capitale sociale al momento della (eventuale) conversione (art. 2420-bis1e2). È infatti richiesto che (art. 23464): a) il capitale sociale in precedenza sottoscritto sia stato interamente versato; b) la somma versata dall’obbligazionista (a titolo di prestito) non sia inferiore al valore delle azioni. È ammesso quindi, purché sia rispettata la condizione (b), che le obbligazioni siano emesse con disaggio (cioè ad un prezzo inferiore al loro valore nominale). Come per le azioni, anche sulle obbligazioni convertibili di nuova emissione spetta il diritto d'opzione tanto agli azionisti quanto ai titolari di obbligazioni convertibili già circolanti: l'esercizio del diritto è regolato dalle norme dettate per l'aumento del capitale sociale (art. 2441). 11. Vicende societarie in pendenza di conversione. Durante il periodo destinato alla conversione, la legge limita le operazioni che la società emittente può compiere a pregiudizio della posizione di azionisti in fieri degli obbligazionisti. La società non può innanzitutto deliberare, fin quando non siano scaduti i termini per la conversione, la riduzione volontaria del capitale sociale e la modificazione delle disposizioni statutarie concernenti la ripartizione degli utili (salva la facoltà di conversione anticipata delle convertibili, da esercitare entro 30 giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese del relativo avviso). La pubblicazione deve avvenire almeno 90 giorni prima della data di convocazione assembleare per adottare le delibere suddette (art. 2420bis4). Trascorsi i 30 giorni il diritto di conversione si estingue definitivamente. Fusione e scissione in pendenza di conversione hanno limiti analoghi, con due


differenze di rilievo (art. 2503-ter): a) l'avviso relativo alla facoltà di conversione anticipata deve essere pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale (da cui decorre il termine di 30 giorni per l'esercizio del diritto di conversione) almeno 90 giorni prima dell'iscrizione del progetto di fusione o di scissione; b) gli obbligazionisti che non esercitano la facoltà di conversione anticipata non perdono il diritto di conversione: i diritti devono rimanere equivalenti a prima, salvo che la modificazione dei diritti sia stata approvata ai sensi dell'art. 2415. In questo periodo la società può deliberare l'aumento gratuito del capitale sociale (mediante, cioè, imputazione di riserve a capitale: art. 2442) e la riduzione del capitale per perdite (artt. 2446 e 2447 c.c.): l'art. 2420-bis5 stabilisce però che il rapporto di cambio sia automaticamente modificato in proporzione all’aumento o alla riduzione. In caso di perdita integrale del capitale sociale, si azzera anche il rapporto di cambio: gli obbligazionisti perdono il diritto di conversione (fermi però gli altri diritti dei titolari di convertibili, anche l’opzione in caso di aumento e ricostituzione del capitale azzerato). In caso di aumento del capitale sociale a pagamento ai titolari di obbligazioni convertibili spetta, al pari degli azionisti, il diritto di opzione sulle azioni di nuova emissione in ragione del prefissato rapporto di cambio (art. 24411), anche se tale operazione lascia aperto il problema della tutela degli obbligazionisti qualora venga deliberata l'esclusione o la limitazione del diritto di opzione (gli effetti di tale decisione incidono anche sulla posizione dei titolari di obbligazioni convertibili senza che questi abbiano diritto di parteciparvi). Nulla dispone la legge a tutela dei titolari di obbligazioni convertibili con riguardo a modificazioni statutarie diverse da quelle già dette: la società sembrerebbe libera di adottare le relative delibere, salva l'applicazione dell'art. 241512, ogni volta che una modifica dell'atto costitutivo possa determina modificazioni delle condizioni del prestito. 12. Le obbligazioni convertibili in azioni con procedimento indiretto. Le obbligazioni con warrant. Gli strumenti finanziari convertibili in azioni. La disciplina esposta vale solo per le obbligazioni convertibili in azioni di futura emissione della stessa società emittente il prestito. Se ne discute l’applicabilità per analogia alle obbligazioni convertibili con procedimento indiretto (“forma atipica” di prestito obbligazionario convertibile), accertando caso per caso le compatibilità di ogni singola disposizione. Allo stesso modo per le obbligazioni con warrant (che, a differenza delle convertibili attribuiscono un diritto di opzione cumulativo e non alternativo rispetto al rimborso del capitale), si è prospettata l'applicazione analogica, sempre nei limiti del 2420-bis. Gli artt. 2420-bis e 2420-ter costituiscono oggi una disciplina generale applicabile a tutti i titoli di debito convertibili in azioni emessi da società azionarie (e l’art. 24113 vi rimanda non solo per le obbligazioni convertibili, ma anche per gli strumenti finanziari convertibili in azioni, comunque denominati, e diversi dalla fattispecie obbligazionaria perché “condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale all'andamento economico della società”).

Sezione VI: L’assemblea.

1. Premessa. Gli artt. 2363 ss. del codice civile, con il termine “assemblea”, fanno riferimento alle assemblee dei soci (cfr. art. 24181), distinte da quelle di altri soggetti (es. degli obbligazionisti ex art. 2415): - assemblea generale, cioè di tutti i soci; e - assemblee speciali, riservate a determinate categorie di questi. La vigente disciplina dell'assemblea attua criteri direttivi dettati dalla 1egge delega 366/2001 per la riforma del diritto societario: il legislatore delegato ha competenza per definire “con chiarezza e precisione” l’assemblea e tutti gli altri organi sociali (art. 2 b),


lasciando allo statuto il potere di derogare allo schema legale (es. trasferendo poteri assembleari ad altri organi, art. 49a) o viceversa (ad esclusione però delle funzioni gestorie dell'organo amministrativo, fissate “con riferimento all'esclusiva responsabilità di gestione dell'impresa sociale” – art.48c –). Sul voto, la legge delega riconosce validità ai patti parasociali, raccomandando 5 anni di durata massima e dovuta trasparenza per le società che attingono a capitale di rischio (art.47c). I quozienti assembleari (costitutivi e deliberativi) rivestono particolare importanza, ispirati alla necessità di “bilanciare la tutela degli azionisti e le esigenze di funzionamento dell'organo assembleare” (art. 47d), e, nelle società aperte, alla “tutela della minoranza” (art. 42a3). Il procedimento assembleare deve rispondere ad esigenze di semplificazione nelle forme di pubblicità e di controllo, negli adempimenti di partecipazione, e nelle modalità di discussione e di voto (art.47a). Il tutto nel rispetto dell’autonomia statutaria. Viceversa il regime dei vizi delle deliberazioni deve tutelare i soci e salvaguardare “funzionalità e certezza dell'attività sociale”, da cercare, oltre che attraverso decadenze, sanatorie, restrizioni della legittimazione, anche adottando strumenti diversi dall’invalidità (art.47b). 2. La competenza dell’assemblea. L’assemblea non è il solo organo sociale e quindi bisogna individuarne la competenza: la legge sembra infatti preoccuparsi più di stabilire quando l'assemblea è chiamata a decidere in sede ordinaria e quando in sede straordinaria. Ad esempio, i poteri attribuiti espressamente all'assemblea ordinaria in assenza di qualsiasi disposizione dello statuto (anche relativa alla scelta dei sistemi di amministrazione e controllo) sono, in base all'art. 23641, i seguenti: a) approvazione del bilancio; b) nomina e revoca degli amministratori; nomina dei sindaci e del presidente del collegio sindacale, nonché, quando previsto, del controller; c) determinazione del compenso di amministratori e sindaci; d) deliberazione sulla responsabilità di amministratori e sindaci; e) approvazione dell'eventuale regolamento dei lavori assembleari. Ulteriori poteri sono assegnati espressamente dal legislatore all'assemblea ordinaria (es. quelli di ridurre il capitale per perdite ai sensi dell'art. 24462, o di autorizzare i c.d. “acquisti pericolosi” ai sensi dell'art. 2343-bis1) o indirettamente (es. distribuire gli utili ai soci, compito affidato dall'art. 2433 all'assemblea che approva il bilancio, e dunque all'assemblea ordinaria). Stabilisce infine l’art. 23645 che le “prerogative attribuite da singole disposizioni di legge all'assemblea senza alcuna precisazione appartengono all'assemblea ordinaria”: es. acquisto di azioni proprie (art. 23572), o delibera di assunzione con responsabilità illimitata di partecipazioni in altre imprese (art. 23612), o di autorizzare gli amministratori ad esercitare attività condorrente con la società (art. 2390), o di revocare i sindaci o il revisore contabile (artt. 24002; 2409-quater3). È scomparsa la competenza legale su materie gestorie sottoposte dagli amministratori all’esame assembleare: essendo l'assemblea per definizione irresponsabile c’era rischio di un vuoto di responsabilità. In assenza di disposizioni statutarie, l'assemblea straordinaria è competente a decidere (art. 2465): a) sulle modificazioni dello statuto (compreso lo scioglimento anticipato ex art. 24846, o la trasformazione ex artt. 2500-sexies/septies, anch’essa modifica statutaria), sempreché la legge non disponga diversamente (es. riduzione del capitale per perdite ex art. 2446  a. ordinaria); b) sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori (v. anche art. 2487); c) su ogni altra materia espressamente attribuitale ex lege (es. l'approvazione delle


proposte di concordato fallimentare o preventivo o di amministrazione controllata ai sensi degli artt. 152, 161 e 187 l.fall., o l’emissione di obbligazioni convertibili ex art. 2420-bis, o la decisione di fusione o scissione ex artt. 2502 e 2506-ter). Si sottolinea che la riforma ha sottratto all'assemblea straordinaria la decisione di emettere obbligazioni (diverse da quelle convertibili), ora rimessa agli amministratori (art. 2410). Il sistema legale delle competenze assembleari varia in base alle attribuzioni dello statuto: attribuendo ad altri organi sociali compiti che le sono normalmente propri, o, viceversa, assegnandole funzioni istituzionalmente spettanti ad altri organi (vedi i limiti dell'autonomia statutaria). Nel primo caso si ritiene incomprimibile la competenza assembleare al di fuori dei casi espressamente contemplati dal legislatore; lo statuto può: a) delegare agli amministratori la facoltà di: - emettere obbligazioni convertibili in azioni (art. 2420-ter); - aumentare il capitale sociale anche escludendo, oggi, il diritto d'opzione (art. 2443); - approvare il concordato fallimentare o preventivo o l’amministrazione controllata (artt. 152, 161 e 187 l.fall.); b) attribuire all’organo amministrativo, al consiglio di sorveglianza o al consiglio di gestione le deliberazioni su fusioni, istituzione o soppressione di sedi secondarie, indicazione degli amministratori con potere di rappresentanza, riduzione del capitale in caso di recesso del socio, adeguamenti statutari a disposizioni normative, trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale(art. 23652); c) adottare ex art. 2380 un sistema dualistico di amministrazione e di controllo che comporta forte esautoramento dell'assemblea a favore del consiglio di sorveglianza su questioni come nomine, revoche, responsabilità e compenso dei componenti del consiglio di gestione nonché sull’approvazione del bilancio. Il vecchio art. 236414 autorizzava l'atto costitutivo a riservare all'assemblea non meglio identificati “altri oggetti attinenti alla gestione della società”, formula che lasciava all'assemblea l'intera gestione (depotenziando l’organo amministrativo, ridotto a mero convocatore di assemblee e astrumento di adempimenti pubblicitari: tale interpretazione non è mai stata seguita alla lettera). Oggi l’art. 2380-bis riserva la gestione dell'impresa “esclusivamente” agli amministratori, vincolabili (art. 23645) per statuto ad autorizzazione dell'assemblea (ordinaria) per il compimento dei loro atti: tale vincolo è solo autorizzatorio (non di istruzione) e poiché gli amministratori, dotati del potere di iniziativa, sono gravati da responsabilità civile e penale, potrebbero ben disimpegnarsi non eseguendo un atto autorizzato dall'assemblea. La riforma comunque non percorre linearmente la strada dell’indubbio depotenziamento dell’assemblea, vedendo, in controtendenza, la normativa ex art. 104 t.u.fin. nella parte che lascia all'assemblea ordinaria o straordinaria di una società target il potere di autorizzare gli amministratori a contrastare un’OPA su azioni quotate in mercati regolamentati nazionali o europei. 3. Il diritto di voto ed il suo esercizio. In assemblea decidono normalmente i soci (vedi art. 2368), ma non solo i soci (come si desume dall’art. 2352 che, in ipotesi di usufrutto, pegno o sequestro di azioni, attribuisce il diritto di voto a usufruttuario, creditore pignoratizio e custode): l’art. 2351uc consente allo statuto di prevedere l'emissione di strumenti finanziari diversi dalle azioni (e quindi non comportanti status di socio), con diritto di voto su argomenti specificamente indicati.


E neppure tutti i soci, dal momento che alcuni di essi possono difettare del diritto di voto: a) per la particolare condizione personale in cui si trovano (socio che abbia omesso gli adempimenti pubblicitari previsti per i patti parasociali, socio moroso, società che abbia acquistato proprie azioni, società controllata, socio amministratore, socio con partecipazione rilevante non denunciata alla società partecipata e alla Consob, ecc.); b) per il tipo di azioni possedute (azioni senza diritto di voto o a voto limitato o condizionato ex art. 2351, azioni di godimento ex art. 2353, azioni di risparmio ex art. 145 t.u.fin., ecc.). Le limitazioni al voto possono valere con riferimento a tutte le possibili deliberazioni dell'assemblea (socio moroso o titolare di azioni di risparmio), o solamente ad alcune (titolare di azioni con voto limitato a particolari argomenti ex art. 2351 2 o azionista amministratore, che non vota nelle deliberazioni riguardanti la propria responsabilità – art. 23732 –). Le caratteristiche del diritto di voto non hanno nulla a che vedere con quelle ex art. 48 Cost. (voto politico, “personale ed eguale, libero e segreto”): il voto assembleare si esprime anche tramite rappresentante (art. 2372), si calcola la maggioranza per quote e non per teste (art. 23511: chi possiede più azioni conta più di chi ne possiede di meno) e il socio potrebbe vincolarsi, in base a un patto parasociale stipulato con altri soci, a votare in assemblea secondo in modo predeterminato (art. 2341bisa); l'art. 2375 stabilisce poi che il verbale delle deliberazioni assembleari deve identificare non solo i partecipanti ma anche i soci favorevoli, astenuti o dissenzienti. L’art. 2372 regola la rappresentanza nell'esercizio del voto nelle società non quotate: in senso storico si è visto diminuire il numero dei soggetti che possono assumere la rappresentanza un aumento delle condizioni alle quali è subordinato il conferimento della medesima. Spesso la delega veniva rilasciata da un socio assenteista, disinteressato e disinformato a un altro ben cosciente, che non si preoccupava di rispettare (ammesso che le ricevesse) le indicazioni del delegante: per questo la legge ha ritenuto doveroso limitare le deleghe per evitare situazioni di potere non correlate al grado di partecipazione, e quindi al rischio, assunto in società. Per questo il legislatore pone un divieto assoluto, per alcuni soggetti, di assumere la rappresentanza (art. 23721): membri degli organi amministrativi e di controllo, nelle cui mani una concentrazione di deleghe porterebbe un potere non correlato al rischio (dato l'elevato grado di informazione, e dunque di autonomia decisoria, che tale ruolo comporta). Inoltre quanti potessero venire influenzati dai suddetti membri (e quindi esserne strumento indiretto di potere): dipendenti della società (per la subordinazione che li lega agli amministratori) o di società controllate, amministratori, sindaci, consiglieri di sorveglianza e dipendenti di queste ecc. Un secondo intervento del legislatore intendeva rendere più stretto il vincolo fra delegante e delegato, per aumentare il condizionamento, e quindi ricondurre la delega alla partecipazione sociale ed al rischio: la scelta del socio va fatta per iscritto (art. 23721), individuando il rappresentante e dell'oggetto della delega (es. art. 23722, che impone alle SPA che attingono a capitale di rischio il conferimento per singole assemblee, postulando con ciò la conoscenza dell'ordine del giorno da parte del delegante; ma anche l'art. 23723, che vieta il rilascio e revocabilità della delega con il nome del delegato in bianco). Il comma 4° autorizza il conferimento anche ad una società, associazione, fondazione od altro ente collettivo o istituzione, ma con esercizio della rappresentanza esclusivamente di un proprio dipendente o collaboratore. In controtendenza il t.u.fin. del 1998, che non solo ha abrogato per tutte le società di capitali il divieto di conferire la rappresentanza in assemblea ad aziende o istituti di credito, ma derogando all'art. 2372, ha eliminato in toto per le società quotate ogni limite soggettivo (legale o statutario) alla sollecitazione e raccolta delle deleghe di voto (art. 137). Vengono ora richiesti precisi requisiti di partecipazione al capitale, professionalità e rappresentatività in capo a committente (art. 139), intermediario (art.


140) e associazione di azionisti (art. 141); sono imposte rigorose procedure e controlli, basati su normativa secondaria, con criteri di trasparenza e correttezza (art. 144). Tale disciplina sopravvive alla riforma ai sensi dell'art. 2325-bis2 e doveva nell'intenzione del legislatore favorire la partecipazione dei soci all'assemblea diminuendone costi e disagi (a patto di convogliare ugualmente il voto attraverso precise procedure). Anche se questi provvedimenti, diminuendo il costo dell'esercizio del voto per il titolare, sono astrattamente in grado di alzare il livello di partecipazione alla vita sociale di tutti gli azionisti, presuppongono raggruppamenti di notevole livello. Infatti, il diritto dell'azionista di delegare il proprio voto senza alcun limite scatta solo in presenza di una sollecitazione o di una raccolta (iniziative che presuppongono il raggiungimento di una certa soglia percentuale del capitale sociale o di azionisti), con la conseguenza paradossale che ciò finisce per favorire proprio quel gruppo di controllo verso cui si cercava un bilanciamento di potere (in grado così di impedire scalate ostili o consolidare la propria posizione ricorrendo all'azionariato diffuso). L'istituto delle deleghe di voto doveva invece favorire il coagularsi del consenso intorno a iniziative assembleari promosse da soci anche diversi da quelli che detengono il controllo della società (minoranze qualificate). La libertà del voto potrebbe trovare un limite nelle c.d. convenzioni (o sindacati) di voto, cioè gli accordi con cui due o più soci si obbligano ad esprimere in assemblea un voto conforme a preventive decisioni (unanimi o a maggioranza) degli aderenti al patto; oppure quando alcuni soci investono uno di loro, o un terzo, di procura irrevocabile, o di mandato fiduciario, ad esercitare voto conformità a previe decisioni o addirittura, discrezionalmente. Queste convenzioni appartengono all'ampia categoria dei c.d. patti parasociali, cioè accordi, separati ed autonomi rispetto al contratto di società, con cui alcuni o tutti i soci danno vita a rapporti extra-statutari: questi patti hanno efficacia rigorosamente interna anziché esterna (perciò, ad esempio, il voto in violazione della relativa convenzione è valido, anche verso la società, e costituisce fonte di mera pretesa risarcitoria degli altri contraenti nei confronti del socio infedele). Il sindacato di voto, un tempo visto con sospetto da dottrina e giurisprudenza, è ora pienamente riconosciuto dal legislatore con gli artt. 2341bis e ter, sia pur con disciplina restrittiva: tale patto, infatti, se a tempo determinato, non può superare 5 anni, e, se a tempo indeterminato, è recedibile unilateralmente con semplice preavviso da parte del singolo. Se il patto riguarda una società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, è soggetto comunicazione alla società, dichiarazione in apertura di ogni assemblea e successiva trascrizione di tale dichiarazione nel verbale, da depositare presso l'ufficio del registro delle imprese: in mancanza di tale regime pubblicitario, i possessori delle azioni cui si riferisce il patto non possono esercitare il diritto di voto (le deliberazioni adottate con il loro voto determinante sono impugnabili ex art. 2377). Ancora più rigoroso, dal punto di vista sia della pubblicità che della durata, è il regime dei patti parasociali per le società quotate (compresi quelli di voto). 4. I quozienti assembleari e il principio di maggioranza. Gli artt. 2368 e 2369 stabiliscono che, per deliberare, l’assemblea necessita del voto favorevole di una determinata “maggioranza” (quorum deliberativo), e non di “tutti i soci” o di “tutti i sottoscrittori”, come vogliono invece, rispettivamente, gli artt. 2345 3, e 23354: è una maggioranza non numerica ma economica (cioè non dei soci ma delle quote). L'art. 2368 richiede il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà non già del numero complessivo dei soci medesimi (come richiesto, ad es., ex art. 21 per le delibere assembleari di associazioni riconosciute) ma del capitale sociale, o del capitale rappresentato in assemblea. La maggioranza è variabile in ragione del fatto che la delibera sia presa in assemblea ordinaria o straordinaria e, all'interno di ciascuna categoria, in prima, in seconda, o in successive convocazioni: la presenza o meno di una certa frazione del capitale sociale può essere condizione per la regolare costituzione dell’assemblea (quorum costitutivo).


L'assemblea ordinaria delibera sempre a maggioranza assoluta del capitale rappresentato in assemblea: in prima convocazione, ci vuole almeno la metà del capitale sociale (art. 23681); in seconda convocazione, la maggioranza si conta sugli intervenuti (art. 23693) (salvo diversa disposizione di legge come ad es. l'art. 104 t.u.fin.). Per l'assemblea straordinaria, occorre distinguere tra: a) società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: la delibera avviene in prima convocazione (art. 23682) con il voto favorevole di più della metà del capitale sociale; nella seconda (e nelle successive se previste dallo statuto), con il favore di almeno due terzi del capitale rappresentato in assemblea (a sua volta pari a più di 1/3 del capitale sociale), ad eccezione di alcune materie c.d. “superstraordinarie”, per le quali il quorum è più rigido anche in convocazioni successive alla prima (art. 23695). b) società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: l'assemblea straordinaria delibera sempre con il voto favorevole di almeno 2/3 del capitale rappresentato, ma con l'intervento, in prima convocazione, di almeno la metà del capitale sociale, in seconda di oltre 1/3, nelle successive previste dallo statuto (per la terza di società quotate v. l'art. 1262, t.u.fin.) di oltre 1/5 (salvo rare eccezioni legislative di parametro unico per tutte le convocazioni, come ad es. nell’art. 24415, per la delibera di esclusione del diritto d'opzione, o l’art. 104 t.u.fin. per la delibera di società quotata su misure difensive contro un'OPA). Ultimo dubbio è se nel calcolo del quorum costitutivo e di quello deliberativo vadano computate le azioni di coloro che non hanno votato perché impossibilitati (titolari di azioni prive del diritto di voto o per le quali il voto non può essere esercitato) o astenuti. La risposta non è univoca. Spesso la legge prevede esplicitamente di escludere dal quorum costitutivo e deliberativo azioni simili (es. art. 2368 sulle azioni prive del diritto di voto nell'assemblea ordinaria e art. 1456 t.u.fin. sulle azioni di risparmio) o comprenderle ad entrambi i fini (es. art. 2357-ter sulle azioni proprie finché restano in titolarità della società) o per soli fini costituitivi (es. i combinati artt. 120 e 14 t.u.fin. sulle azioni non comunicate alla società partecipata e alla Consob). Nei casi di vuoto legislativo, il nuovo art. 23683 stabilisce una soluzione generale almeno per le azioni con voto, quando non esercitatabile (es. quelle del socio moroso a norma dell'art. 2344uc, o a quelle del socio che rende pubblico il patto parasociale ex art. 2341ter2): queste azioni vanno computate ai fini di quorum costitutivo dell'assemblea, ma deliberativo (si contano così anche le azioni dell’astenuto per conflitto di interessi – ma si arguisce che sono pienamente conteggiabili le azioni del socio astenutosi per altri motivi –). La legge quindi affida le decisioni assembleari ad un numero potenzialmente assai ridotto di soggetti, derogando non solo al principio democratico (maggioranza delle teste), ma persino a quello plutocratico (maggioranza delle azioni): nell’azionariato diffuso con largo assenteismo dei soci basta perciò, per una delibera di assemblea ordinaria, il voto favorevole di una frazione infinitesima del capitale sociale, dato che il quorum costitutivo in seconda convocazione non è più ancorato al capitale sociale (art. 23693). Proprietà e controllo della ricchezza tendono così a separarsi sempre più (come accade oggi nelle grandi SPA). Sono possibili correttivi in via statutaria a tale situazione? Oltre al metodo assembleare (procedimento che assicura alla minoranza una partecipazione dialettica), al socio dissenziente resta il diritto di recesso, con cui si sottrae agli effetti della delibera sciogliendo il rapporto con la società. Eventuali deroghe statutarie alle maggioranze legali sono talora espressamente autorizzate dal legislatore che lascia (artt. 2368 e 2369), allo suddetto statuto facoltà di richiedere una maggioranza più elevata rispetto a quelle contemplate; “maggioranza” è però concetto diverso da “unanimità”: per molti è inammissibile una clausola che prevede consenso necessario di tutti i soci a una o più delibere d’assemblea; anche la stessa possibilità di introdurre statutariamente quorum costitutivi più elevati di quelli


legali è stata esclusa, per le convocazioni successive alla prima, su delibere di approvazione del bilancio o nomina/revoca delle cariche sociali (art. 23694). A volte lo statuto può derogare alla stessa regola maggioritaria: l’art. 23681 stabilisce la validità di non meglio identificate “norme particolari” per la nomina alle cariche sociali (e perciò anche un meccanismo che assicuri la nomina di uno o più amministratori o sindaci alla minoranza – come addirittura imposto dall'art. 1482 t.u.fin. per l'elezione di organi di controllo di società quotate –). Vera e propria eccezione legale alla regola maggioritaria è oggi la c.d. minoranza di blocco (art. 23935): la delibera di rinunzia o transazione per un’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori (anche se adottata con adeguata maggioranza), può essere paralizzata dal voto contrario di una “minoranza” di soci che rappresentino almeno il 20% del capitale (5% nelle società con capitale di rischio). Altra eccezione legale al maggioritario è l’art. 2376: se esistono diverse categorie di azioni o strumenti finanziari, le delibere assembleari che ne pregiudicano i diritti vanno approvate anche dall’assemblea speciale dei soci della categoria interessata (anche se la funzione dell’assemblea speciale non è sempre legata al pregiudizio dei diritti di categoria, come dimostra la varietà di competenze ex art. 146 t.u.fin. assegnate all'assemblea speciale dei possessori di azioni di risparmio). L’art. 2376 pone problemi all'interprete come quello dell'esatto significato della locuzione “categoria di azioni”, del concetto di “pregiudizio”“ di “sorte della delibera” ecc. (non affrontati nel testo). Si sottolinea invece che la teoria dei c.d. diritti individuali del socio ha portato la lettura dell‘art. 2376 a conseguenze enfatizzate: le situazioni soggettive che spetterebbero a ciascun azionista in quanto tale e non in quanto appartenente ad una determinata categoria, pur essendo rinunziabili per il titolare, sono indisponibili ad opera della maggioranza. La loro soppressione o limitazione richiederebbe il consenso di tutti i soci interessati e non di una semplice assemblea speciale deliberante a maggioranza: tale consenso sarebbe necessario per delibere di introduzione statutaria di una clausola di gradimento (lede il diritto individuale alla trasferibilità della quota), o di revoca della liquidazione (lede il diritto alla parte di patrimonio risultante da quest'ultima). Il legislatore della riforma ha negato questa teoria: l’art. 2437 attribuisce un semplice diritto di recesso al socio dissenziente per l'adozione di delibere di revoca dello stato di liquidazione, di introduzione o rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari, e di rimozione di cause di recesso per legge o statuto (evidentemente tali delibere soppressive o limitative di diritti del socio possono essere adottate a maggioranza senza che l’interessato possa opporre veto). Altrove il legislatore adotta atteggiamenti più garantisti verso le posizioni individuali del socio, sottraendo del tutto al potere della maggioranza (es. artt. 2345, 2500sexies e 2500-septies che prevedono imposizione di obblighi di prestazioni accessorie e aggravamenti del regime di responsabilità per le obbligazioni sociali solo previo consenso del socio), o quantomeno condizionandone soppressione o limitazione alla presenza di precisi presupposti (come avviene per il diritto d'opzione ai sensi dell'art. 2441). 5. Il procedimento assembleare. Quindi l’assemblea delibera a maggioranza. La volontà della medesima, tuttavia, non si forma in un modo qualsiasi, come nelle società di persone: essa rappresenta l'esito di un vero e proprio procedimento, cioè di una serie di atti o fatti preordinati per legge e destinati a succedersi nel tempo secondo precise cadenze (convocazione, riunione, discussione, votazione, verbalizzazione). Questo meccanismo ha funzione compositoria fra interesse della maggioranza e quello della minoranza (che riesce a far ascoltare la propria voce e può influenzare il risultato della votazione) o, anche, di contrappeso al potere degli azionisti in regime di responsabilità limitata (fa corrispondere ad un rischio limitato un potere limitato, perché


collegiale): serve infatti a ripristinare cioè la corrispondenza fra potere e rischio. Per alcuni ha infine funzione ponderatoria: è cioè l'unico strumento per garantire una decisione meditata in presenza della base sociale diversificata tipica delle SPA, così diversa da base “omogenea” e “concorde” delle società di persone. La convocazione serve a mettere in condizione qualsiasi legittimato, che voglia e possa, non solo di intervenire fisicamente in assemblea, in persona o tramite rappresentante, ma di farlo con conoscenza degli argomenti da trattare: perciò la legge regola minuziosamente questa fase, innanzitutto individuando i soggetti cui compete la convocazione (amministratori o consiglio di gestione nel sistema dualistico – art. 23661 – o consiglio di amministrazione nel sistema monistico (artt. 23803 e 223-septies norme attuative del c.c.). Tali soggetti hanno semplice facoltà di provvedervi, anche se, essendo tenuti al perseguimento dell'interesse sociale, questa facoltà diventa obbligo se interpellare l’assemblea si rende necessario, o almeno funzionale, all’obiettivo. Per evitare inerzia dolosa o colposa e conseguente paralisi ed esautoramento dell’assemblea (o addirittura dell’intera attività sociale), il legislatore detta precise circostanze di convocazione obbligatoria (artt. 23642; 23671; 23691; 23862; 24013; 24461; 2447; 24871), pena sanzione amministrativa ex art. 2631. In tali casi il potere-dovere di convocare fa capo, in via sostitutiva, anche ad altri soggetti quali: - il collegio sindacale (art. 2406); - il consiglio di sorveglianza (se sistema dualistico: art. 2409-quaterdecies); oppure: - il comitato di controllo sulla gestione (se sistema monistico: art. 223-septies norme att.); - il presidente del tribunale (convocazione su richiesta della minoranza (art. 23672). Quest'ultima fattispecie viene ora regolata più severamente per evitare abusi: il presidente del tribunale, sentiti gli organi amministrativi e di controllo, ordina la convocazione dell'assemblea solo se il loro rifiuto di convocazione risulta ingiustificato; anche il comma 3° non ammette convocazione su richiesta dei soci per argomenti intorno ai quali l'assemblea delibera su proposta degli amministratori (es. esclusione del diritto d'opzione ex art. 24416) o sulla base di progetti o relazioni per approvazione del bilancio o fusione/scissione. La legge regola anche le modalità della convocazione (artt. 2363 e 2366): l'assemblea viene convocata nel comune dove ha sede la società, mediante avviso contenente data, ora e luogo di adunanza, le materie da trattare (oltre alle indicazioni eventualmente richieste da singole disposizioni di legge, come quella dell'art. 24452). L’avviso è pubblicato nella Gazzetta Ufficiale (o in un quotidiano indicato nello statuto) almeno 15 giorni prima (il termine è ridotto ad 8 giorni per le convocazioni successive: art. 23692). Si può usare altro mezzo idoneo di comunicazione, se lo statuto di una società che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio lo consente, provando l’avvenuto ricevimento almeno 8 giorni prima dell'assemblea. Discussa è l’analiticità dell'ordine del giorno. La questione si risolve tenendo presente che la sua funzione è quella di preparare gli aventi diritto al voto: una formulazione eccessivamente sintetica (es. “modificazioni dell'atto costitutivo”), senza ulteriori specificazioni, sarebbe inutile. L'inosservanza delle norme sulla convocazione è causa di invalidità della delibera; la causa è sanata in caso della c.d. assemblea totalitaria, cioè se si presenta l'intero capitale sociale e partecipa la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo, salva opposizione alla discussione degli argomenti per difetto di informazione (art. 23664). Fine della convocazione è lo svolgimento dell’”adunanza” (come definita dallo stesso legislatore negli artt. 23661 e 242113), anche senza presenza fisica degli aventi diritto:


l’intervento del socio può avvenire, se lo statuto lo consente, anche mediante mezzi di telecomunicazione (teleconferenza) o con voto per corrispondenza (art. 2370uc; art. 127 t.u.fin.). È l’adunanza che presuppone il diritto di intervento in assemblea, che spetta (art. 23701) a tutti gli azionisti con diritto di voto. Perciò: 1) il socio non può intervenire quando non sia abilitato al voto, come nel caso del proprietario di azioni date in pegno e usufrutto o sequestrate (se manca convenzione contraria ex art. 23521, anche se il medesimo soggetto, sempre ex art. 2352uc, può esercitare altri diritti amministrativi, come l’impugnazione della delibera assembleare). Altre ipotesi sono ripartibili in due distinte categorie: a) possessori di azioni istituzionalmente prive del diritto di voto per disposizione derogabile o inderogabile di legge (es. azioni di godimento e di risparmio) o per clausola statutaria (azioni ex art. 23512); b) soci che, pur titolari di azioni con diritto di voto, non lo possono esercitare per i rapporti particolari verso la società (es. soci in mora nel conferimento, amministratori-soci su delibere riguardanti la loro responsabilità, titolari di partecipazioni rilevanti che siano inadempienti agli obblighi ex artt. 120 e 121 t.u.fin., società controllate, la società stessa quando detiene azioni proprie, soci a patto parasociale non pubblicizzato ecc.); 2) se muniti del diritto di voto, devono poter intervenire anche soggetti diversi dai soci: il creditore pignoratizio, l'usufruttuario e il custode (23521), o i titolari di strumenti finanziari diversi dalle azioni (sugli argomenti per i quali lo statuto gli concede diritto di voto ai sensi dell'art. 2351uc); diversa ipotesi è quella dei soggetti che hanno un potere, e spesso anche un dovere, di intervento in assemblea (componenti degli organi amministrativi e di controllo, rappresentante comune degli obbligazionisti, azionisti di risparmio ecc.). Stabilitone il titolare, il diritto di intervento non è più subordinato per legge a requisiti diversi da quelli generici di esercizio dei diritti sociali (art. 2355): in particolare non è più necessario il deposito delle azioni entro un certo termine (l'assemblea è considerata ormai come il luogo di espressione non solo di posizioni consolidate, ma anche di interessi dell’ultima ora). L’art. 23702 lascia allo statuto la facoltà di prevedere aggiuntivo deposito delle azioni o di relativo certificato presso la sede sociale (o banche indicate nell’avviso di convocazione) entro massimo 2 giorni (se società aperta). Il deposito di azioni dematerializzate è sostituito da comunicazione dell’intermediario che tiene i relativi conti. Se le azioni sono nominative quindi, la società provvede ad iscrivere nel libro dei soci quanti partecipano all'assemblea, effettuano il deposito o sono indicati dall'intermediario. Ex art. 2371, la riunione degli intervenuti all'assemblea si svolge dall'inizio alla fine sotto la presidenza di una persona indicata nell'atto costitutivo o, in mancanza, designata dalla maggioranza dei presenti (o dal presidente del tribunale nei casi di convocazione giudiziale): tale persona è assistita da un segretario designato nello stesso modo (non necessario quando il verbale dell’assemblea è redatto da un notaio). Il presidente dell'assemblea verifica la regolarità della costituzione dell'assemblea, l'identità e la legittimazione dei presenti, e garantisce ordinato svolgimento dell'adunanza secondo la legge, lo statuto e l’eventuale regolamento dei lavori assembleari (art. 23646), accertando i risultati delle votazioni. Ogni attività è verbalizzata. La discussione degli argomenti iscritti all'ordine del giorno è una fase necessaria del procedimento (anzi, corrisponde ad un vero e proprio diritto degli intervenuti, come si ricava dall'art. 23751 – obbligo di riassumere a verbale, su richiesta dei soci, le loro dichiarazioni pertinenti all'ordine del giorno –; o dall'art. 23664 – libertà dell’intervenuto in assemblea totalitaria di opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato –). Tale diritto trova un limite, oltre che nel generale dovere di correttezza e buona fede (artt. 1175, 1375 c.c., per evitare ostruzionistmi), nelle specifiche esigenze di ordinato e


funzionale svolgimento dell'assemblea: il presidente, nell'esercizio dei suoi poteri ordinatori e di polizia, è senz’altro autorizzato a porre tali limiti (es. determinando i tempi di intervento dei vari oratori). La mancanza di una norma come quella ex art. 24762 sulle SRL, pone il problema del diritto di informazione degli intervenuti sull’andamento della gestione sociale (cioè su informazioni assembleari ulteriori rispetto all’ordine del giorno, indipendentemente dall'assolvimento, da parte di amministratori e controller, degli specifici obblighi legali di comunicazione ai soci ex artt. 24293; 24461; 24416): si propende per il sì, anche ricordando la possibilità, per i soci che raggiungano 1/3 del capitale rappresentato in assemblea, di chiedere un rinvio qualora dichiarino di non essere sufficientemente informati (l’assemblea è rinviabile una sola volta per lo stesso oggetto e per non oltre 5 giorni – art. 2374 –). Il nuovo art. 2370 specifica chiaramente che il procedimento assembleare è soprattutto finalizzato all'adozione della delibera, atto attraverso cui si manifesta la volontà dell'assemblea e che avviene per votazione non segreta (e successiva verbalizzazione) La proposta rientrante nell’ordine del giorno viene votata e i risultati sono proclamati dal presidente; in caso di voto favorevole di tanti soci che rappresentino la maggioranza prevista dalla legge (o superiore eventualmente prevista dallo statuto), può dirsi perfezionato l'atto cui tutto il procedimento finora descritto è preordinato: la delibera assembleare. Ex art. 2375 tale delibera deve anche “constare” da verbale sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio (o addirittura redatto da quest'ultimo, in caso di assemblea straordinaria). La verbalizzazione è intesa (da alcuni) come vera e propria forma della delibera o (da altri) come fase estrema del procedimento assembleare. Ha creato però problemi esegetici la questione della analiticità o sinteticità del verbale (deve contenere l'indicazione nominativa degli intervenuti, dei votanti, nonché del modo con cui ciascuno ha votato?): l’art. 2375 riformato propende per la necessaria analiticità del verbale (anche tramite allegato: esso deve non solo indicare l'identità dei partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno, ma consentire anche l'identificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti; questi dati sono fondamentali ai fini, ad esempio, dell'accertamento di legittimazione ad impugnare la delibera assembleare non conforme alla legge o allo statuto, negata, ex art. 2377, al socio consenziente). Questo esclude l'ammissibilità di una votazione a schede segrete. La legge sembra non propendere per la contestualità del verbale rispetto alle fasi dell'adunanza da esso rappresentate (esso deve essere redatto “senza ritardo”, ma nei termini necessari per la tempestiva esecuzione degli obblighi di deposito o di pubblicazione: e quindi, ad es., anche dopo la chiusura dell'assemblea che ha approvato il bilancio, purché in tempo utile per consentire il deposito del verbale entro i 30 giorni dall’“approvazione” a norma dell'art. 24351). 6. L’invalidità delle deliberazioni assembleari: l’annullabilità. Secondo l’art. 23771: “Le deliberazioni dell'assemblea, prese in conformità della legge e dell'atto costitutivo vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti”, il che equivale a dire che le delibere NON prese in conformità della legge o dello statuto NON vincolano alcun socio (sono automaticamente e definitivamente inefficaci). Proseguendo nella lettura degli artt. 2377 e 2378, si vede che: a) la delibera non conforme non è automaticamente inefficace, ma semplicemente annullabile (art. 2377); di conseguenza, essa non è priva di effetti ab origine, ma suscettibile di perderli solo a seguito di sentenza: fino ad allora essa rimane temporaneamente efficace, e dunque eseguibile, salvo il provvedimento cautelare di sospensione dell'esecuzione; b) legittimati a far valere l'annullabilità sono unicamente i soggetti indicati dall’art. 23772, cioè i soci assenti, dissenzienti o astenuti, gli amministratori (e quindi, ai sensi dell'art. 23803, anche il consiglio di gestione nel sistema dualistico e il


consiglio di amministrazione nel sistema monistico), il consiglio di sorveglianza, il collegio sindacale, l'usufruttuario, il creditore pignoratizio e il custode nei rispettivi casi (essi, a norma dell'art. 2352uc, esercitano anche i diritti amministrativi diversi dal voto), nonché da alcune leggi speciali, come la Consob o il rappresentante comune degli azionisti di risparmio (artt. 1205; 1473t.u.fin.); c) la domanda di annullamento è esercitabile entro un termine brevissimo di decadenza (90 giorni dalla data di delibera o dall'iscrizione nel registro delle imprese o dal deposito presso quest'ultimo, se previsti); dopo tale data, gli effetti della delibera si consolidano definitivamente; d) anche se l'impugnazione è tempestiva, l'interessato non ha garanzia di veder cadere tutti gli effetti, diretti e riflessi, della delibera, in quanto, ex art. 2377 7, la sentenza che accoglie la domanda, pur essendo retroattiva, non travolge i diritti acquistati in buona fede dai terzi; e) l'annullamento della delibera (non la pronuncia sul risarcimento dell'eventuale danno) è precluso se quella impugnata è sostituita con un’altra presa in conformità della legge e dello statuto (art. 23778), la quale, dunque, non si limita a far nascere per il futuro gli stessi effetti della prima, ma ne consolida anche gli effetti pregressi; f) in alcuni casi, addirittura, la non conformità a legge o statuto è causa di invalidità solamente se ad essa si aggiungono altri presupposti, primo fra tutti il carattere determinante del vizio per la regolare costituzione dell'assemblea (art. 237751) o per il raggiungimento della maggioranza richiesta (artt. 237752; 23731; 145 t.u.fin.), o per l'accertamento di contenuto, effetti e validità della deliberazione (art. 237753); tutti casi in cui viene data prevalenza alla sostanza sulla forma, attribuendo rilievo all'effettivo impatto del vizio più che alla sua mera presenza. Vengono perciò bilanciati l’interesse alla eliminazione dal mondo giuridico delle conseguenze scaturenti da atti viziati e l’interesse (prevalente) alla conservazione delle medesime: simile eccezionale favor del legislatore verso la società si esprime, tra l'altro, oltre che nella disciplina sostanziale dell'invalidità (mira a evitare “tardive azioni di dubbia serietà”), anche nella disciplina del processo di impugnazione, ricavabile dall'art. 2378: è vero che all’impugnante è lasciato riscorso per la sospensione cautelare dell'esecuzione della delibera, ma il giudice valuta comparativamente il pregiudizio per il ricorrente e quello da cui sarebbe colpita la società in seguito alla sospensione, imponendo magari all’opponente una prestazione di idonea garanzia per l'eventuale risarcimento dei danni; tutte le impugnazioni relative alla medesima delibera, comprese le azioni risarcitorie di chi non può impugnare, vanno istruite congiuntamente e decise con unica sentenza, e che la trattazione della causa di merito non deve iniziare prima del termine di decadenza. A volte poi l'esigenza di stabilità delle deliberazioni assembleari si risolve sacrificando l’interesse all’eliminazione dei loro effetti: ad esempio, l’art. 23773 prevede che l'impugnazione possa essere proposta dai soci solo quando possiedano tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino 1/1.000 del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il 5% nelle altre. Ciò riduce drasticamente il numero di soggetti legittimati a chiedere l'annullamento della deliberazione, in quanto la legittimazione è riservata, da un lato, ai soli titolari di azioni con diritto di voto (in passato spettava anche ai possessori di azioni a voto limitato), e, dall'altro, ai soli azionisti con precise percentuali di capitale sociale (in passato ad ogni socio): ciò si spiega con l'esigenza di evitare impugnative ricattatorie (ma sarebbe bastato reprimere in varia forma i c.d. abusi di minoranza). I soci non abilitati all'impugnativa hanno però diritto al risarcimento del danno loro cagionato dal vizio della deliberazione (esperibile entro 90 giorni dalla data di delibera o dalla sua iscrizione: tale termine è troppo breve, visto che il danno potrebbe non essersi ancora verificato), ma questo segna un arretramento della tutela del socio al mero piano obbligatorio della responsabilità civile (un minus rispetto alla tutela reale per invalidità


dell’atto): il ristoro è solo patrimoniale (e legato alla solvibilità del convenuto…). La legge sanziona una figura particolare di annullabilità di delibera assembleare: quella con tutti i crismi della regolarità, ma che persegue non tanto l’interesse sociale, quanto un diverso interesse extrasociale di cui sono portatori alcuni soci per conto proprio o di terzi (abuso di maggioranza). L’art. 23731 impone al socio portatore di un interesse in conflitto con quello della società, non tanto, come in passato, di astenersi dal voto, ma di votare in modo da non esporre la società ad un potenziale pregiudizio, concedendo annullabilità in presenza di dannosità potenziale della delibera e di essenzialità del voto in conflitto per la formazione della maggioranza. Altre volte la delibera impugnabile non è oggetto di alcun esplicito intervento repressivo da parte del legislatore, realizzando poi un interesse non incompatibile con l'interesse sociale ma, semplicemente, non rientra fra gli obiettivi che il votante si propone. Si considerino gli esempi dell’aumento del capitale sociale finalizzata, negli intenti della maggioranza, all'esclusivo scopo di ridurre la partecipazione percentuale di eventuali soci di minoranza scomodi (magari impossibilitati a sottoscrivere le azioni di nuova emissione); oppure di una delibera che non distribuisce utili ai soci all'unico fine di indurre la minoranza, privata della remunerazione per cui aveva a suo tempo investito, a dismettere la propria partecipazione. I motivi dell’invalidità si trovano nella normativa di correttezza e di buona fede presente nel codice (es. artt. 1175 e 1375) o nel dovere di solidarietà ex art. 2 Cost. che impediscono la realizzazione di interessi non apprezzabili secondo l'ordinamento, a danno della sfera giuridica altrui: nel diritto commerciale si deve ritenere illegittimo il voto dato in funzione di un interesse extra sociale del votante, quando il perseguimento di tale interesse comporti un pregiudizio o per la società (protetta dall’art. 2373) o anche per singoli soci o gruppi di essi, come nel ricordato esempio dell'aumento di capitale a danno della minoranza (ipotesi non disciplinata espressamente dal legislatore come in Germania, ma a cui si può applicare per analogia il predetto art. 2373 per violazione del generale principio di correttezza). 7. Le figure diverse dall’annullabilità. In casi eccezionali all'annullabilità vengono sostituite altre figure di ripristino della situazione anteriore alla delibera viziata. Già il codice del 1942 aveva previsto la nullità della deliberazione per illiceità o impossibilità dell'oggetto: cioè una forma di invalidità assoluta (grazie all'esplicito richiamo degli artt. 1421-1423: eccepibile da qualsiasi interessato e addirittura rilevabile d'ufficio), imprescrittibile (opponibile senza limiti di tempo), insanabile (non ammette convalida). La teoria dell'inesistenza, operando con il concetto di fattispecie, considerava che l’annullabilità di una “deliberazione dell'assemblea” dovesse necessariamente presupporre l'esistenza di quest'ultima: ma l’esistena veniva negata quando mancassero gli elementi essenziali della fattispecie astratta evocata sotto il nomen iuris (mancanza assoluta della convocazione o della verbalizzazione, mancato conseguimento della maggioranza ad opera di soggetti forniti della legittimazione primaria al voto, ecc.). Quest’orientamento giurisprudenziale (non condiviso dalla dottrina) si traduceva di fatto nel configurare ipotesi di nullità della delibera ulteriori rispetto a quelle previste, poiché nullità e inesistenza della fattispecie possono essere fatte valere da chiunque vi abbia interesse e rilevate d'ufficio dal giudice (senza limiti di tempo e senza possibilità di convalida). La riforma modifica la situazione di abuso giurisprudenziale del sistema codicistico, basato sull’annullabilità come regola e sulla nullità come eccezione (nullità testuale), che introduce, sotto il nome di inesistenza, la nullità per violazione di qualsiasi norma imperativa (nullità virtuale). Il legislatore della riforma segue la via di neutralizzare l’inesistenza degradandone le più importanti ipotesi a cause di annullabilità o di nullità. È così solo “annullabile” l’adozione di delibera con la partecipazione determinante di soggetti non legittimati (art.


237751) o approvata da una maggioranza apparente per l'apporto determinante di singoli voti invalidi o erroneamente conteggiati (art. 237752). Quanto alla mancata convocazione dell'assemblea e alla mancanza del verbale, esse divengono, con formula restrittiva, cause di nullità ex art. 2379 (come per impossibilità o illiceità dell'oggetto): a) la convocazione non si considera mancante per irregolarità dell'avviso se questo proviene da un membro dell'organo amministrativo o di controllo ed è idoneo a informare gli aventi diritto su convocazione e data di assemblea; b) non si considera mancante il verbale se contiene data e oggetto della delibera ed è sottoscritto dal presidente dell'assemblea, o dal presidente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza, dal segretario o dal notaio. Il secondo obiettivo dell'intervento riformatore è la disciplina della nullità delle deliberazioni assembleari, che mantiene della omonima figura di diritto comune solo l'eccepibilità da parte di chiunque vi abbia interesse (art. 23791) e la rilevabilità d'ufficio da parte del giudice (art. 23792). Tale nullità non è più imprescrittibile ex art. 1422 neppure in ipotesi di illiceità o impossibilità dell'oggetto della delibera (eccetto attività illecite o impossibili), ma ha termine 3 anni dopo (art. 23791) la data di iscrizione o deposito nel registro delle imprese o dalla data della trascrizione nel libro delle adunanze dell'assemblea (cui però i terzi interessati a impugnare non hanno accesso). La nuova nullità non è più insanabile ex art. 1423 ma è soggetta a sanatoria per sostituzione con altra conforme a legge e statuto (art. 23794), o per i fatti previsti all'art. 2379-bis; la nullità non opera erga omnes (ha effetti incondizionati solo verso soci e organi sociali, ma non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dai terzi (ancora art. 23794, che richiama l’art. 23777). Termini più brevi sono previsti per l'azione di nullità di deliberazioni con oggetto particolare (aumento o riduzione del capitale sociale ex art. 2445, emissione di obbligazioni ex art. 2379-ter, approvazione del bilancio di esercizio ex art. 2434-bis o trasformazione ex art. 2500-bis); è fatto salvo, in alcuni casi il diritto al risarcimento del danno (una volta spirato il termine). Ci si chiede se non si creino così disarmonie nel testo stesso della riforma (es. le clausole statutarie illecite subiscono un diverso trattamento a seconda che siano contenute nella stesura originaria dello statuto oppure siano introdotte dopo con delibera di modificazione del medesimo). Tale disarmonia caratterizzerebbe qualsiasi “norma” statutaria (così è definito dall'art. 2328uc il contenuto dello statuto) contrastante con una norma inderogabile di legge. La scomparsa della figura dell'inefficacia, riportando a cause di mera annullabilità ex art. 2377 quelle incidenti su diritti disponibili (dunque non comportanti illiceità dell'oggetto), ridurrebbero drasticamente la tutela dei diritti fondamentali di soci privi del diritto di voto e persino dei non soci portatori di interessi lesi dalla delibera.

Sezione VII: L’amministrazione e il controllo. 1. I modelli di amministrazione e controllo ammessi nell’ordinamento italiano. 1.1 Funzione amministrativa e di controllo nella struttura organica della società per azioni. La funzione amministrativa e la funzione di controllo delle SPA sono oggi contemplate nella sezione VI bis del codice civile (Tit. V, Capo V del Libro del Lavoro): dopo la riforma 2003 sono state spostate dall’originaria sez. VI, ora dedicata solo all'assemblea. La nuova normativa consente oggi all'autonomia statutaria di scegliere fra diversi modelli di organizzazione gestoria e di controllo, dove le due funzioni - quella di amministrare e quella di controllare chi amministra - non sempre sono rigorosamente attribuite (come prima) a organi distinti. Il contenuto stesso del controllo (prima contabile e di legittimità) è andato gradualmente estendendosi a tutti gli aspetti della gestione, lasciando il controllo meramente contabile a revisori professionali esterni. La materia quindi non si raggruppa più nella sola sez. VI in tre paragrafi distinti ed auto-


nomi (assemblea, amministratori e collegio sindacale). Due sono le influenze sulla disciplina di amministrazione e controllo: a) evoluzione storica dal modello originario francese* contenuto nella codificazione commerciale napoleonica e, poi, nella legge del 1867; b) l'influenza esercitata dal diritto comparato e segnatamente dal modello dualistico germanico e dal modello monistico anglosassone. Il modello organizzativo della grande impresa prende le distanze dallo schema ottocentesco rivelando sempre meno adatto un sistema facente perno sull'assemblea, atomizzata dall’azionariato diffuso e dall'assenteismo: sono cresciute così le funzioni degli amministratori, prendendo a modello la legge azionaria (Aktiengesetz) del 1965 che si inseriva in una tradizione – tipicamente tedesca e olandese – che nelle “compagnie per azioni” tendeva a privilegiare l'autonomia delle scelte dirigenziali rispetto alla democrazia assembleare classica. Già dal 1937 la legge tedesca sanciva un rovesciamento nella tradizionale gerarchia organica all'interno della società: l'assemblea generale non era più un organo sovrano dotato della totalità dei poteri sociali, ma le erano riconosciuti solo quelli esplicitamente previsti dalla legge. Organo dotato di poteri generali divenivano così gli amministratori: l’organo amministrativo assumeva una struttura dualistica, essendo composto da un consiglio di sorveglianza (Aufsichtsrat) e da un consiglio di direzione (Vorstand). Il primo, una sorta di comitato ristretto degli azionisti, costituiva la primaria sede di esercizio del potere nella società (potere indiretto però, perché la legge limitava le funzioni a nomina/revoca dei membri del consiglio di direzione e a sorveglianza sulla gestione, senza facoltà di compiere atti di gestione, di esclusiva competenza del consiglio di direzione). Le modifiche tedesche del 1965 portarono la nomina di metà dei membri del consiglio di sorveglianza ai dipendenti della società, introducendo l’istituto della c.d. cogestione (Mitbestimmung) nell'ottica del superamento delle contrapposizioni di classe (esso nomina ancora il consiglio di direzione, dotato dei più ampli poteri di gestione dell'impresa sociale). Il modello monistico anglosassone mira a assicurare un controllo sull'attività di gestione degli amministratori. Tuttavia il comitato per il controllo sulla gestione (audit committee) non è un collegio a sé, ma è costituito all'interno dello stesso consiglio di amministrazione (board of directors): da ciò deriva la definizione di modello “monistico”. Il controllo contabile, sia nel modello dualistico germanico che in quello monistico anglosassone è infine conferito a revisori professionali esterni (Prüfer, external auditors). Il modello dualistico tedesco, nella sua versione originaria priva dell'istituto della cogestione, ha influenzato anche la legge francese sulle società anonime del 1966, arrivando poi in Italia con la riforma 2003. Lo stesso principio di affidare la scelta del modello all'autonomia statutaria fra quello dualistico e quello monistico è ora adottato anche dall'art. 38b) del regolamento CE 2157/2001 relativo allo Statuto della società europea: la stessa proposta di quinta direttiva ai sensi dell'art. 442g del Trattato Ce (struttura della società per azioni e poteri/obblighi dei suoi organi), appare influenzata dal modello dualistico. Anche in Italia i sindaci del codice civile del 1942 non erano più i sindaci del codice di commercio del 1882: oltre al controllo contabile si aggiungevano compiti complementari o sostitutivi a quelli degli amministratori, pur non giungendo all'ampiezza dei poteri del consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico tedesco del 1937: per questo il sistema organico italiano previsto dal codice del 1942 è definito come “dualistico ibrido”*. 1.2 Autonomia statutaria e modelli di amministrazione e controllo. La commissione ministeriale Mirone che portò alla riforma del 2003 avanzò la proposta che anche in Italia si consentisse all'autonomia statutaria di scegliere fra il modello fondato su un organo amministrativo ed un collegio sindacale, e quello dualistico vero e proprio (pur riconoscendo superiorità a questo modello, visto che, poi, nel collegio


sindacale delle SPA italiane già esisteva qualche elemento dualistico)**. La riforma lascia dunque la scelta fra tre diversi modelli di “amministrazione e controllo”: a) il modello regolato dai nuovi articoli 2380bis-2409septies (“modello tradizionale”), che prevede sia amministratori che collegio sindacale: è il modello più simile a quello disciplinato nel diritto previgente (il collegio sindacale ha però funzioni parzialmente diverse); b) un modello dualistico, disciplinato agli artt. 2409octies-2409quinquiesdecies, fondato su un consiglio di gestione (CdG, dotato delle competenze del consiglio di amministrazione), ma nominato e revocato da un consiglio di sorveglianza (CdS) e non dall’assemblea; il CdS possiede tutti i poteri del collegio sindacale, più la competenza ad approvare il bilancio e ad esercitare l'azione di responsabilità nei confronti dei membri del CdG; c) un modello monistico, disciplinato agli artt. 2409sexiesdecies-2409noviesdecies, in cui l'organo di controllo, denominato comitato per il controllo sulla gestione (CCG), è direttamente costituito all'interno dello stesso consiglio di amministrazione (CdA). Il modello tradizionale rimane il modello legale, cioè quello che si applica “se lo statuto non dispone diversamente” (art. 23801); per l'adozione di uno degli altri due modelli occore invece una specifica disposizione statutaria. Il legislatore continua poi a considerare il sistema tradizionale come il modello base della disciplina (quella degli altri due sistemi è indicata a parte, in modo relativo alla prima). Anche in questa trattazione si adottano le medesime modalità espositive. 2. Il modello “tradizionale” di amministrazione. 2.1 L’organo amministrativo e le sue funzioni nella società per azioni. Il legislatore del 2003 ha formulato la disciplina del riparto di funzioni con gli altri organi sociali (assemblea, sindaci) accogliendo istanze previgenti: a) la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori (art. 2380bis1) che devono compiere le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale (sono eliminati i dubbi di sovrapposizione funzionale con l'assemblea); b) i poteri-doveri degli amministratori sono quelli previsti “dalla legge e dallo statuto” (art. 23921). Si conferma (come già nel 1882 e nel 1942) la duplice fonte di obblighi per gli amministratori: quella legale e quella convenzionale (quest’ultima non più ricondotta, come nell’800, ad un rapporto di mandato, ma alla norma statutaria, cioè alla “legge interna” della società); c) tali funzioni devono essere esercitate con la “diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze” (art. 23921), esplicito riconoscimento legislativo dei requisiti di professionalità e competenza necessari per l'esercizio dell'attività di amministratore (pur muovendosi dai meno moderni criteri di “diligenza del mandatario” dell’art. 23921 previgente). I nuovi e più importanti poteri degli amministratori si inquadrano oggi nel concetto di gestione sociale, più ampio del semplice adempimento di un mandato (mero compimento di atti giuridici) per comprendere tutta l'attività di raccolta, organizzazione e direzione dei mezzi personali e materiali destinati a condurre gli affari sociali. Gli amministratori sono dotati di una propria sfera di competenza inderogabile e hanno – nei limiti dell'oggetto sociale – potere deliberativo su tutte le materie attinenti alla gestione della società: perciò è arbitraria la frapposizione di limiti alla loro attività, il cui esercizio si fonda su poteri previsti dalla stessa legge. Questa politica legislativa dimostra la sensibilità al fenomeno dell'evoluzione dirigenziale nella società di capitali. Il fondamento non contrattuale, ma legittimo delle funzioni degli amministratori (non più mandatari dei soci, ma legati alla società intesa come persona giuridica) non ne fa venir meno la denominazione di “organi sociali” (come prima erano chiamati in virtù della sezione VI, ora suddivisa in VI e VI-bis). Considerazioni analoghe possono esser


fatte anche per il collegio sindacale. Si ricorda che nelle SPA che abbiano adottato il modello tradizionale dei tre organi tipici (assemblea, amministratori, sindaci), nulla vieta all'autonomia statutaria di crearne di aggiuntivi: tali organi sociali atipici possono rivelare la loro utilità in società operanti in settori particolari (es. comitato scientifico per società operanti nel settore della ricerca; comitato di garanti per società del settore dell'editoria o dell'istruzione o della formazione; ecc). Perché si possa parlare di organi atipici aggiuntivi essi non devono essere di diretta nomina degli amministratori (cioè non siano semplici consulenti di questi ultimi), ma che lo statuto, per accrescerne l'influenza sulle scelte di gestione ed il controllo su di esse, ne abbia determinato modalità di nomina e funzioni. 2.2 L’organo amministrativo e la sua struttura. La disciplina inerente la struttura ed il funzionamento dell'organo amministrativo è contenuta negli art. 2380bis2-5 e 2381, che riprendono e integrano i previgenti artt. 2380 e 2381. La legge (art. 2380-bis3) consente che l'organo amministrativo possa avere carattere unipersonale o collegiale. Nel secondo caso - cioè quando “l'amministrazione è affidata a più persone” - l'organo assume il nome di consiglio di amministrazione (CdA). Carattere unipersonale o collegiale dell'organo e (nel secondo caso) numero dei componenti, non devono necessariamente essere stabiliti per statuto, potendo questo limitarsi a fissarne il numero massimo e minimo (art. 2380-bis4). In tal caso (molto frequente) spetta all’assemblea determinare il numero degli amministratori, di solito all'atto della loro nomina. La legge non vieta di avere un numero pari di amministratori collegiali: potrebbero essere solo due, ma la prassi statutaria spesso li prevede dispari (almeno tre). Se gli amministratori nominati dall'assemblea scendono sotto il massimo consentito dallo statuto, ne vengono nominati altri nel corso del mandato. Il consiglio di amministrazione sceglie fra i propri componenti il presidente, salvo nomina assembleare (art. 2380-bisuc): questi, salva diversa previsione dello statuto, convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l'ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie all'ordine del giorno giungano a tutti i consiglieri (art. 23811). Se il numero dei componenti il consiglio di amministrazione è sufficientemente elevato, al suo interno può essere nominato un comitato esecutivo, o, in aggiunta o alternativa, uno o più amministratori delegati. Ciò è tuttavia possibile soltanto se lo statuto o l'assemblea lo consentono (art. 23812). In tal caso, il CdA deve determinare il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio delle funzioni attribuite agli organi delegati; può sempre impartire ad essi direttive e avocare a sé operazioni rientranti nella delega (art. 23813). Si ritiene che la delega possa anche essere generale, come viene infatti normalmente considerata se l’atto di conferimento non ne specifica i limiti. L'autorizzazione statutaria o assembleare (è sufficiente una deliberazione dell'assemblea ordinaria) costituiscono tuttavia un presupposto essenziale per l'attribuzione della delega (pena nullità). La legge prevede come assolutamente indelegabili le attribuzioni indicate ex artt. 2420-ter (emissione di obbligazioni convertibili autorizzata dallo statuto), 2423 (redazione del bilancio), 2443 (aumento del capitale su autorizzazione statutaria), 2446 e 2447 (adempimenti in caso di riduzione del capitale per perdite), 2501-ter (redazione del progetto di fusione), 2506-bis (redazione del progetto di scissione). La necessità di autorizzazione statutaria od assembleare ha fatto sorgere la prassi di conferire ad alcuni membri del CdA deleghe c.d. atipiche (o deleghe “interne”: ripartizione di competenze tra membri senza che sussistano i presupposti dell'art. 23812e3). La dottrina ammette tale prassi, purché conseguente ad unanime deliberazione consiliare; il riparto di competenze ha portata meramente interna all'organo (opera, cioè, solo in sede di azioni di regresso), e non incide mai sul carattere solidale della responsabilità degli amministratori verso società, creditori e terzi. Con la costituzione degli organi delegati, l'organo amministrativo tende ad assumere


una struttura complessa, cui la dottrina attribuisce un fondamento organico (abbandonando così, anche per la qualifica dei rapporti interni tra amministratori, il tradizionale riferimento al mandato). In effetti, per la crescente strutturazione organica che deriva dalla presenza degli organi delegati (che, contando il presidente e l’organo collegiale plenario, può giungere anche a quattro livelli di organizzazione), il CdA tende a svolgere un compito prevalente di vigilanza (fatte salve le funzioni indelegabili): la gestione vera e propria è esercitata per lo più dagli organi delegati. In quest’ottica va inteso il principio, sancito dall'art. 2381 uc, per il quale gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato (situazione in parte analoga a quella che si verifica nell’organo amministrativo dualistico)*. Il sistema tradizionale presenta però una profonda differenza rispetto al modello dualistico: la delega non spoglia il CdA delle sue funzioni di gestione, che possono sempre essere esercitate anche direttamente avocandole o comunque deliberando sulle materie delegate: si crea cioè una forma di competenza concorrente cumulativa (sconosciuta nel modello dualistico). 2.3 La nomina degli amministratori. La nomina degli amministratori spetta all'assemblea (art. 238311), ad eccezione dei primi, nominati nell'atto costitutivo (e poche altre ipotesi speciali): principio della nomina assembleare. L'assemblea competente è quella ordinaria (art. 236412), con i relativi obblighi concernenti forme di convocazione, ordine del giorno, quorum costitutivi e deliberativi, verbalizzazione, ecc.** Nulla osta a che il socio voti se stesso, uno stretto congiunto o una persona a cui sia legato da vincoli di amicizia o di interessi: è infatti normale che egli miri alla gestione della società o a controllarla indirettamente, usando (nei limiti della disciplina del conflitto d'interessi ex art. 2373) dei diritti di voto di cui dispone in proporzione alla quota di capitale posseduto. La determinazione del metodo concreto di votazione, in assenza di specifica norma statutaria, spetta all'assemblea, che non può però adottare sistemi che direttamente o indirettamente influiscano sulla libertà di voto. Così, il ricorso a schede prestampate col nome degli amministratori da eleggere, è ammissibile, ma solo alla condizione che sia consentito al socio di apporre sulla scheda cancellazioni e aggiunte. L’art. 23681up, sostanzialmente immutato dalla riforma, prevede che lo statuto possa stabilire, per la nomina delle cariche sociali, norme particolari, cioè che regoli espressamente la materia (cui la prassi statutaria ha fatto spesso ricorso): è inammissibile il voto a scrutinio segreto, mentre sono valide le clausole che aumentino i quorum deliberativi, se riferiti al numero delle azioni intervenute all'assemblea. Le clausole più ricorrenti sono però quelle volte a creare, con varie modalità, forme di rappresentanza delle minoranze assembleari nell'organo amministrativo, in un'ottica di “democrazia” societaria e rappresentatività proporzionale della compagine sociale anche in sede di organo di gestione*. In Italia non esistono norme, almeno di carattere generale, come quelle ricordate. Tuttavia si ammette che clausole inserite nello statuto ai sensi dell'art. 2368 1up possano derogare, a fini di rappresentanza proporzionale, al principio della maggioranza assoluta (ma non al quorum costitutivo). I metodi elettivi più frequenti sono: a) voto di lista: vengono presentate due o più liste contrapposte, a cui vengono distribuiti, in proporzione ai voti, i posti nel CdA, seguendo l'ordine delle preferenze interno a ciascuna lista; b) voto limitato: secondo il quale ciascun azionista può esprimere un numero massimo di voti, inferiore al numero degli amministratori da eleggere, per impedire blocchi da parte delle maggioranze e far entrare nel CdA alcuni eletti delle minoranze; c) elezione in ordine progressivo: prescindendo dal raggiungimento della


maggioranza assoluta, risultano eletti coloro che ottengono più voti, sino alla concorrenza dei consiglieri da eleggere. Faceva eccezione la nomina delle cariche nelle società derivanti da privatizzazioni di enti pubblici economici, in quelle operanti in settori strategici per l'economia nazionale, nei pubblici servizi, o nei settori bancario e assicurativo (d.l. 332/1994, n. 332, convertito in 1. 474/1994): se lo statuto avesse previsto limiti massimi al possesso azionario, per tutelare le minoranze esso doveva adottare anche il voto di lista. Non si considerano ammissibili invece le clausole sulla nomina degli amministratori che deroghino alla stessa competenza esclusiva (eccettuate le ipotesi espressamente previste) dell’assemblea ordinaria, neppure in caso di assemblea straordinaria. Sono perciò invalide le previsioni statutarie imperniate sulla presenza di una pluralità di categorie di azioni, con conseguente votazione per assemblee speciali o comunque con votazioni separate. Sempre in presenza di più categorie di azioni, sono invalide le clausole statutarie che assegnino alle varie categorie la facoltà di designare alcuni amministratori, che l’assemblea poi eleggerà. Non contrasta con quanto affermato neppure il novellato art. 2351uc (si vedrà fra poco): introdurre una disposizione specifica del codice per consentire l'attribuzione statutaria a soggetti particolari, conferma quanto detto. Le ipotesi di deroga alle modalità ordinarie di elezione alle cariche sociali e alla stessa competenza assembleare in materia non sono perciò lasciate a libera determinazione statutaria, ma sono specificamente previste come ipotesi tipiche di legge, cui lo statuto può solo dare o meno attuazione**. Nel nostro ordinamento esistono soltanto cinque casi, rigorosamente previsti dalla legge, in cui la nomina degli amministratori non spetta all'assemblea: a) nomina nell'atto costitutivo. La dottrina si è chiesta in passato se la nomina dei primi amministratori nell'atto costitutivo sia adempimento necessario (da preferire), o possa essere demandata ad un'assemblea convocata successivamente. Sulla linea dell’obbligatorietà si è posto il legislatore della riforma, per il quale l'atto costitutivo deve indicare “la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti il consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto al quale è demandato il controllo contabile” (art. 2328211). b) nomina da parte dell'assemblea dei sottoscrittori. Diversamente da (a) la nomina in tempi diversi è tecnicamente possibile, visto che l’assemblea dei sottoscrittori può essere comunque convocata nelle forme ex art. 2334uc, per poi procedere alla nomina previste dall'art. 233514. Si dice che la nomina degli amministratori sia comunque essenziale nella fase di costituzione della società, dal momento che deve essere operata dalla stessa assemblea che delibera sul contenuto dell'atto costitutivo e dello statuto (art. 233512). c) nomina riservata allo Stato ed agli enti pubblici. L'art. 2449 stabilisce che lo statuto può conferire a Stato o altri enti pubblici (con partecipazioni in una SPA) la facoltà di nominare uno o più amministratori (o sindaci, o componenti del consiglio di sorveglianza): ciò realizza un “diritto di designazione”, istituto vietato in Italia, ma ammesso in ragione del privilegio tradizionalmente riservato ai soggetti di diritto pubblico. L’art. 2450 prevede che tale nomina possa avvenire anche in mancanza di partecipazione azionaria, se ciò è previsto dalla legge o dallo statuto: si tratta di un diritto attribuito a soggetti che, tecnicamente, sono terzi rispetto alla società (influenze interventista statale nord-europee, di carattere speciale e derogatorio). d) diritto di nomina riservato ai possessori di determinati strumenti finanziari. Dopo la riforma, l’art. 2351uc prevede un diritto di designazione concesso ai possessori di strumenti finanziari (art. 2346: emessi dalla società a fronte di apporti anche di opere o servizi da parte di soci o terzi) e quelli ex art. 2349 (emessi a favore dei prestatori di lavoro). A tali soggetti può essere riservata, secondo i modi previsti dallo statuto, la nomina di un componente indipendente del CdA o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco.


e) cooptazione. L’art. 23861 non deroga ai principi di nomina assembleare, ma prevede che, se nel corso dell'esercizio viene a mancare un amministratore, gli altri provvedono a sostituirlo (ne cooptano, appunto, uno nuovo) con delibera approvata anche dal collegio sindacale. In ragione del carattere eccezionale di tale modalità di nomina, la legge l'ha contornata di cautele: la maggioranza deve rimanere costituita da amministratori nominati dall'assemblea (importante novità introdotta dalla riforma, proprio per impedire che, con uno spregiudicato ricorso alla cooptazione, si eluda il principio di fondo della nomina assembleare). Gli amministratori così nominati restano in carica solo “fino alla prossima assemblea”, che delibera in merito. Se viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dall’assemblea, impedendo la cooptazione, quelli rimasti in carica convocano l'assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti: gli amministratori così nominati - salvo diversa disposizione dello statuto o dell'assemblea - scadono insieme con quelli in carica all'atto della loro nomina (art. 23862e3)*. All'istituto della cooptazione non si può ovviamente ricorrere quando venga a mancare l'amministratore unico oppure tutti i componenti del consiglio di amministrazione: alla loro sostituzione provvede l’assemblea. Non essendovi amministratori per la convocazione d'urgenza, tale adempimento compete al collegio sindacale, che può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione (art. 2386uc). Si precisa che, perché si instauri il rapporto di amministrazione fra la società e la persona nominata, non bastano la deliberazione assembleare di nomina, o le procedure alternative previste nei casi speciali elencati, ma è richiesta altresì l'accettazione da parte del nominato. 2.4 I requisiti soggettivi degli amministratori. L’art. 2380-bis2 stabilisce che l'amministrazione della SPA può essere affidata anche a non soci. Tale norma differenzia profondamente da questo punto di vista le SPA dalle società di persone e dalla stessa SRL (dove, per nominare amministratori non soci, occorre un'apposita clausola dell’atto costitutivo: art. 24751)**. In Italia è prevalsa l’opinione dottrinale che non si possano designare a tale carica persone giuridiche, non potendo contare sul silenzio normativo in tale ambito (non affrontato neppure dalla riforma 2003). Il problema nasce dalla tradizione francese (ancor oggi presente con la legge del 1966) che consentiva esplicitamente tale possibilità per i componenti del conseil d'administration e del conseil de surveillance, anche se, significativamente, non per i membri del directoire; al contrario in Germania tale possibilità era esplicitamente esclusa. La legge italiana non richiede, come regola generale per tutte le SPA, speciali requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza come condizione per la nomina degli amministratori, ma lascia allo statuto (art. 2387 novellato) di subordinare l'assunzione della carica di amministratore al possesso di tali speciali requisiti (rimandando anche a codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati). La norma accoglie quanto la dottrina in precedenza già ammetteva nel silenzio normativo anche per requisiti diversi da quelli sopra indicati: unico limite, tuttavia, è che lo statuto non può così ridurre il novero degli eleggibili, al punto da rendere impossibile di scelta dell’assemblea. Questi requisiti di onorabilità e professionalità sono invece previsti come obbligatori dalle leggi speciali vigenti nei rispettivi settori per gli amministratori di società sottoposte a regime particolare: società fiduciarie, di revisione, società operanti nel settore del credito, delle assicurazioni e, più in generale, dell'intermediazione finanziaria. Requisiti di cittadinanza sono invece previsti dal codice della navigazione (art. 1431e2) per le società proprietarie di navi italiane, la maggioranza dei cui amministratori deve essere italiana ed italiani il presidente e l'amministratore delegato. Cause di ineleggibilità sono invece quelle indicate nell'art. 2382 (identico prima e dopo la riforma): interdizione, inabilitazione, dichiarazione di fallimento, condanna ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad


esercitare uffici direttivi. Causa di ineleggibilità è anche la mancanza dei requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza, quando statutariamente previsti (art. 23871). La nomina ad amministratore di una persona che, sin dall'inizio, si trovi in una delle situazioni menzionate, implica una nullità radicale del negozio; l’ipotesi di decadenza dall'ufficio si ha quando la causa d'ineleggibilità sopravvenga in un momento successivo alla nomina. Diversi dalle ipotesi trattate sono i cosiddetti casi di incompatibilità, derivanti spesso da leggi speciali per particolari professioni od attività*. Diverso è il caso, invece, in cui la causa d'incompatibilità derivi dallo stesso ordinamento della società: come la non cumulabilità, ritenuta pacifica in dottrina, fra la funzione di amministratore e quella di sindaco; o l'assunzione, salva autorizzazione dell'assemblea, della qualità di socio illimitatamente responsabile, amministratore o direttore in società concorrente o l'esercizio, per conto proprio o di terzi, di attività concorrenziali (art. 2390). Qui l’interessato è posto nella necessità di scegliere tra l'una e l'altra delle attività reciprocamente incompatibili, pena la revoca dall'ufficio e la corresponsione degli eventuali danni (art. 23902). Un caso particolare di incompatibilità è quello fra amministratore e dipendente della società (magari di grado dirigenziale): il dibattito in materia è ancora in corso, ma si ritiene che tale incompatibilità sussista quando l’amministratore dipendente non abbia il requisito della subordinazione alla società (caratteristica essenziale del lavoro subordinato). In concreto, dunque, non è legittimo il cumulo, ad esempio, per l’amministratore unico, o se l'atto di assunzione è viziato da conflitto d'interessi (c.d. autoassunzione); si ammette cumulo, invece, per il consigliere delegante, mentre si valuta caso per caso per l'amministratore delegato. Se non sussiste l’elemento della subordinazione non si ravvisa dunque, oltre al rapporto di amministrazione, anche un distinto rapporto di lavoro dipendente. 2.5 La durata dell’incarico e le cause di cessazione. Stabilisce l'art. 23832, che la nomina degli amministratori non può durare più di tre esercizi (prima della riforma erano “3 anni”, ma l'esercizio ha durata annuale che non corrisponde necessariamente all'anno solare); al comma 3° si precisa che gli amministratori sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto. Tra le cause di cessazione dalla carica di amministratore la più frequente è la scadenza del termine, che fa cessare dalla carica: essa ha effetto nel momento in cui il consiglio si ricostituisce (art. 23852) e non è ammessa rotatività (prevista invece nel 1882). La derogabilità del termine triennale è possibile in senso diminutivo, ma non in senso inverso. L'incarico cessa poi per rinuncia da parte dell'interessato, con effetto immediato solo se, nonostante essa, rimane in carica la maggioranza del consiglio di amministrazione: altrimenti la rinunzia ha effetto solo dal momento in cui la maggioranza del consiglio si sia ricostituita, in seguito all'accettazione dei nuovi amministratori (art. 23851); se le dimissioni sono immotivate, ne consegue un obbligo di risarcimento a favore della società. Il legislatore ha voluto così evitare soluzioni di continuità nelle cariche amministative. L'inerzia (talora anche intenzionale) dell'assemblea a rinnovare le cariche, o la mancata accettazione dei nuovi amministratori, possono rendere i precedenti, per così dire, “prigionieri” della carica, non potendo essi disinteressarsi della gestione, pena una responsabilità per culpa in vigilando. Gli effetti sono invece immediati negli altri casi di cessazione. Ciò accade, in primo luogo, in caso di revoca, sempre consentita all'assemblea (art. 23833), anche se l'amministratore è nominato nell'atto costitutivo; ma se la revoca avviene senza giusta causa, egli ha diritto al risarcimento del danno. Competente a deliberare la revoca è l'assemblea ordinaria (come per la nomina): sono invalide eventuali clausole statutarie volte a limitare tale facoltà assembleare. Per “giusta causa” di revoca, la legge prevede esplicitamente solo un'ipotesi specifica: quella dell’amministratore che eserciti attività potenzialmente concorrenziale verso la società senza averne autorizzazione dell'assem-


blea (art. 2390). In generale si ritiene che “giusta causa” di revoca sia ogni atto o omissione in violazione dei doveri d'ufficio, o ogni comportamento che, pur non attenendo direttamente ai doveri dell'ufficio, incida negativamente su di esso; o, infine, quando l'amministratore diventi inadatto ad esercitare la propria funzione per fatti, da lui indipendenti, riguardanti la sua persona (a meno che a tali fatti non abbia dato causa la stessa società). Oltre al tale revoca diretta dell'amministratore, l'ordinamento giuridico della SPA conosce altre forme: la revoca automatica, la revoca indiretta, la revoca giudiziaria. Un caso di revoca automatica è sicuramente quello previsto dall'art. 23934 (delibera di esercitare l'azione sociale di responsabilità assunta dall'assemblea a maggioranza di almeno il 20% del capitale sociale). Un altro caso di revoca automatica è quando l'assemblea delibera prima del termine la riduzione del numero degli amministratori o la sostituzione nominativa di taluni di essi (ma forse è meglio parlare, in questi casi, di revoca indiretta o implicita, il che non esclude l'obbligo del risarcimento all'amministratore revocato, in mancanza di giusta causa). Per revoca indiretta si intendono tutti i casi in cui la cessazione dalla carica sia la naturale conseguenza di altri tipi di deliberazione assunti dall'assemblea: es. inizio del procedimento di liquidazione, delibera di fusione con altra società (amministratori non inseriti nel nuovo organo amministrativo) ecc. Non costituisce invece interruzione del rapporto di amministrazione la dichiarazione di fallimento della società. Costituisce, infine, un caso di revoca giudiziale quello previsto dall'art. 2409 (vedi sotto). Morte e verificarsi di una causa di decadenza determinano altresì la cessazione dell'amministratore dalla carica: escluso però l’inadempimento della cauzione (per abrogazione dell’art. 2387), la decadenza deriva solo dal sopraggiungere di una delle cause di ineleggibilità ex art. 2382, fatte salve le cause previste con clausola inserita nell'atto costitutivo. Come già visto, se, a seguito di qualunque causa di cessazione, siano venuti meno l'amministratore unico ovvero tutti gli amministratori, l'assemblea per la nomina dell'amministratore o del nuovo consiglio è convocata d'urgenza dal collegio sindacale, che può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione (art. 2386uc). Una clausola statutaria molto frequente, che può avere appunto come effetto la decadenza dell'intero consiglio d'amministrazione, è quella nota come clausola simul stabunt, simul cadent. Essa mira a mantenere inalterati i rapporti numerici all'interno dell'organo amministrativo, fra i consiglieri rappresentanti gruppi diversi di azionisti, evitando che la cessazione di taluni membri soltanto e una conseguente cooptazione modifichino le proporzioni inizialmente pattuite. La validità di tali clausole era ammessa anche nel diritto previgente (quando la legge nulla disponeva in proposito) se la decadenza dell'intero consiglio derivava dalla cessazione (anche per dimissioni) della maggioranza degli amministratori, (la minoranza seguiva così la sorte della maggioranza); maggiore cautela era invece dovuta alle clausole secondo le quali la decadenza di tutto il consiglio avveniva per cessazione (soprattutto per dimissioni) di una minoranza o, al limite, di un solo consigliere. Il nuovo art. 23864, ha ora ammesso la legittimità della clausola anche in caso di semplice “cessazione di taluni amministratori”. In tal caso l'assemblea per la nomina del nuovo consiglio è convocata dagli amministratori superstiti; ma lo statuto può prevedere che tale adempimento - art. 2386 5 - sia compiuto dal collegio sindacale, con attribuzione transitoria della competenza a compiere atti di ordinaria amministrazione. Il verificarsi della causa statutaria di decadenza dell'intero consiglio non comporta effetti immediati: esso è prorogato infatti fino all’accettazione dei nuovi amministratori (art. 2385). 2.6 L’assunzione e la cessazione della carica: le regole di pubblicità. Assunzione e cessazione di carica degli amministratori sono fatti rilevanti anche per i terzi, per via dei rapporti intrattenuti: è importante infatti conoscere chi gestisce e rappresenta la società per potere stipulare con essa stipulare negozi validi.


L'art. 23834 prevede pertanto un obbligo degli amministratori di adempiere ad alcune norme di pubblicità legale entro 30 giorni dalla notizia della loro nomina: l'iscrizione nel registro delle imprese, indicando per ciascuno di essi cognome e nome, luogo e data di nascita, domicilio e cittadinanza, oltre ai poteri di rappresentanza della società (disgiunta o congiunta). L'omissione di tali adempimenti pubblicitari configura un comportamento penalmente sanzionato (art. 2630). Un problema interpretativo si è posto su come determinare la decorrenza del termine di 30 giorni (15 nel testo del 1942). Il codice dice “dalla notizia della loro nomina” e non (come nel codice di commercio del 1882) dall'”accettazione”: ciò per evitar tattiche dilatorie per l’inerzia degli amministratori. Ma interpretando acriticamente la norma si arriva all'assurdo di obbligare all’adempimento anche l’amministratore nominato dall'assemblea che non intenda accettare la carica. La dottrina più recente ritiene perciò che l'obbligo – e, quindi, la sanzione penale – non riguarda chi non accetta la nomina: questo avviene invece a chi, esprimendo volontà di accettare la carica dopo 30 giorni dalla nomina, sia anche in ritardo nell'adempimento pubblicitario. Compiuti gli adempimenti pubblicitari, l'art. 2383uc stabilisce, ancora a tutela dei terzi, che ad essi non siano opponibili, salva prova di effettiva conoscenza, le cause di nullità o annullabilità della nomina: per tali esigenze di tutela si impone che anche la cessazione dalla carica sia iscritta nel registro delle imprese. L'art. 23853, precisa che ciò debba avvenire per cessazione dall'ufficio “per qualsiasi causa”, ancora entro il termine dei 30 giorni a decorrere – si presume – dal verificarsi della causa stessa. In caso di cessazione l'adempimento non incombe però sull’amministratore, che potrebbe anche essere impossibilitato a farlo (es. morte o incapacità), bensì sul collegio sindacale, pena sanzione (penale) ex art. 2630. 2.7 L’organo amministrativo collegiale. Se gli amministratori sono più di uno (quindi anche due, visto che nessuna norma impone il numero dispari), questi costituiscono il consiglio di amministrazione, che deve funzionare con le regole tipiche della collegialità. Le norme su funzionamento del CdA e sul carattere e gli scopi della collegialità stessa sono tuttavia scarse: oltre al citato art. 2380-bis3, si ricorda, il novellato art. 2388 (validità delle deliberazioni del consiglio) e l'art. 242114 (verbalizzazione delle adunanze). La dottrina ha quindi integrato la legge, individuando nelle regole collegiali del CdA (con conclusioni anche diverse sa quelle di altri collegi) di volta in volta funzioni di: - reductio ad unum nei confronti delle volontà plurime manifestate nel consiglio; - funzione compositoria, cioè mediazione fra maggioranza e minoranza (peraltro rilevante soltanto nei rari casi già visti di clausole statutarie per la nomina di rappresentanti delle minoranze in consiglio); - funzione ponderatoria, cioè di favorire, con discussione collegiale, miglior valutazione dei problemi e delle decisioni (sottolineata dallo stesso legislatore, laddove dispone il carattere personale dell'esercizio della carica vietandone il voto per rappresentanza: art. 23883); - stretta relazione biunivoca tra metodo collegiale e responsabilità solidale (infra n. 2.15). Queste funzioni sono ritenute in dottrina non necessariamente alternative, ma tutte perseguibili dalle intenzioni del legislatore (anche con la riforma 2003) per assicurare una gestione ponderata, unitaria e responsabile. Ad esse si riallaccia l’ammissibilità di clausole statutarie (in deroga all'art. 2380-bis 3) che consentono, in analogia con le società di persone, forme di amministrazione disgiuntiva (da non confondere con forme di rappresentanza disgiuntiva). Tale possibilità – ora esplicitamente ammessa dal legislatore 2003 per le SRL (art. 2475 3) – è esclusa nelle SPA, secondo dottrina e giurisprudenza, considerando ineliminabile il metodo collegiale a fini di efficienza dell'azione amministrativa (non c’è interesse a superare le forme tipiche di organizzazione previste dalla legge: basta già la disciplina


della delega). A questo ci si riconnette per negare ai singoli amministratori alcuni poteri, come quello di convocare l'assemblea o impugnare delibere assembleari; o, ancora, per affermare l'illegittimità di delibere consiliari a maggioranza, ma senza convocazione di tutti gli amministratori, oppure prese all'unanimità, ma senza riunione (e quindi senza discussione). Le regole del funzionamento collegiale del CdA sono espresse, dunque, innanzitutto dalla legge; esse sono inderogabili, salvo quanto espressamente consentito dallo stesso legislatore in materia di delega di funzioni e di quorum. Per la validità delle deliberazioni è necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica; e lo statuto può richiedere un quorum più elevato (art. 23881). La riforma lascia allo statuto la possibilità di prevedere la presenza alle riunioni del consiglio anche tramite mezzi di telecomunicazione. Le deliberazioni devono essere assunte a maggioranza assoluta dei presenti, salva diversa disposizione statutaria (art. 23882): il carattere personale della funzione vieta il voto per rappresentanza e eventuali patti vincolanti per gli amministratori. Non sono previste forme specifiche per l’avviso di convocazione del consiglio, che conterrà però (ovviamente) luogo e tempo della riunione. Si discute se sia necessario indicare l’ordine del giorno: in analogia con quanto avviene per l'assemblea, si ritiene tuttavia che la presenza alla riunione della totalità dei membri del consiglio sani qualunque vizio di convocazione. Le deliberazioni sono verbalizzate nell'apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, che costituisce uno dei libri sociali obbligatori previsti dall'art. 24214. La verbalizzazione, pur costituendo un obbligo degli amministratori (la cui violazione determina responsabilità a carico), non è considerata dalla giurisprudenza prevalente requisito di validità dell'atto: le deliberazioni esplicherebbero comunque i propri effetti nei rapporti interni e nei confronti dei terzi informati. Altri (dottrina compresa) attribuiscono invece alla verbalizzazione il carattere di requisito di validità della deliberazione. Il funzionamento dell'organo amministrativo con il criterio della collegialità non esclude situazioni singolari: es. il divieto di concorrenza (art. 2390) o quando un amministratore abbia interessi in operazioni compiute dalla società. Il principio di collegialità neppure impedisce di riconoscere ai singoli amministratori, in determinati casi, competenze e funzioni da esercitare singolarmente, o congiuntamente fra alcuni soltanto di essi: come i poteri di rappresentanza o le attribuzioni relative all'esecuzione di atti materiali. Hanno invece sicuro carattere collegiale le decisioni relative alla convocazione dell'assemblea ed all'impugnazione delle delibere assembleari. Prima della riforma si lamentava una mancanza di disciplina compiuta sull'impugnabilità delle deliberazioni consiliari: l'unica ipotesi direttamente regolata (art. 2391 previgente) era quella delle deliberazioni assunte con il voto determinante di un consigliere in conflitto d'interessi (istituto oggi abrogato nella SPA: v. infra n. 2.8). Per ogni altra ipotesi, la dottrina proponeva – essendo le delibere del CdA degli atti negoziali - le norme generali in materia d'invalidità dei contratti. Oggi la lacuna è colmata dal nuovo art. 23884e5. Le deliberazioni, in generale, che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate, ma “solo dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti”, entro 90 giorni. Per procedura si applica, in quanto compatibile, l'art. 2378 sulle impugnazione delle deliberazioni assembleari. Le deliberazioni consiliari non assunte in conformità della legge e dello statuto sono altresì impugnabili dai soci, se siano lesive dei loro “diritti” (non meri interessi) con applicazione degli artt. 2377 e 2378: tale richiamo a norme concepite per situazioni piuttosto diverse (delibere dell'assemblea), creerà (si prevede) non pochi problemi pratici (art. 23772e3, che limita la legittimazione ad agire al possesso di una quota minima di capitale e che, in caso di mancato raggiungimento di detta quota, riconosce solo un diritto al risarcimento del danno). Restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi per atti compiuti in esecuzione delle delibere invalide. La riforma riguarda la materia dell'annullabilità delle


deliberazioni consiliari, ma non tocca la nullità, a cui – esclusa ogni applicabilità analogica degli artt. 2379 e 2379-bis – si applicano, seguendo la dottrina precedente, le norme generali in materia di nullità dei contratti. 2.8 Gestione sociale e interessi degli amministratori. L’attuale art. 2391* ha portata generale, tramite la rubrica “interessi degli amministratori”, diversamente da quanto accade per la SRL (dove permane l'istituto del conflitto di interessi, art. 2475-ter): a) l’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società, precisandone natura, termini, origine e portata (art. 23911). Sono quindi ampliati, rispetto a prima, gli obblighi di trasparenza dell'amministratore: non importa più se l'interesse dell’operazione confligga con quello della società (della persona giuridica, non degli altri soci). Il dovere d'informazione sussiste anche quando i due interessi sono o appaiono convergenti: sarà il consiglio a valutare; b) adempiuto l'obbligo d'informazione, l’assunzione della delibera del CdA deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell'operazione (art. 23912); c) le delibere così assunte, qualora possano recare danno (anche solo potenziale) alla società, possono essere impugnate in due casi: 1) quando gli adempimenti di cui alle lettere precedenti non siano stati compiuti; 2) quando la delibera sia stata adottata con il voto determinante (prova di resistenza) dell'amministratore in conflitto (art. 23913). Dunque, l'amministratore – anche in conflitto d'interessi (la nuova norma penale ex art. 2634 prevede reato solo se viene cagionato “intenzionalmente alla società un danno patrimoniale”) – può legittimamente votare (a patto che vengano compiuti gli adempimenti richiesti dalla legge): ciò risolve la situazione che spesso si verifica nei gruppi di società, dove i medesimi soggetti sono spesso amministratori sia nella controllante che nella controllata. Legittimati all'impugnativa sono, entro 90 giorni dalla delibera, gli altri amministratori ed il collegio sindacale; ma non gli amministratori che abbiano consentito alla delibera, salvo adempimento degli obblighi d'informazione incombenti sui consiglieri interessati. La nuova disciplina degli interessi degli amministratori nell'attività di gestione è sicuramente meno rigida di quella previgente, compensata dalla maggiore ampiezza del campo di applicazione. La nuova normativa non si applica nel caso di amministratore unico (manca il carattere collegiale dell'atto): vale ancora la norma generale ex art. 1394 (c.d. abuso di rappresentanza). Nel caso di amministratore delegato, esplicitamente l'art. 23911if dispone ora che, adempiuti gli obblighi d'informazione, egli si astenga dal compiere l’atto, investendone l'organo collegiale. In ogni caso, l'amministratore risponde dei danni derivati alla società dalla sua azione o omissione (non solo perdite, ma anche mancati utili): principio di carattere generale, ribadito oggi anche nella specifica disciplina degli interessi degli amministratori (art.23914). L’art. 23915 dispone infine che l'amministratore risponda dei danni derivati alla società dall’utilizzo a vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell’esercizio del suo incarico: è un’ipotesi comunque attinente agli obblighi di correttezza e riservatezza cui egli, in termini generali, è tenuto nei confronti della società. In caso di abuso di informazioni privilegiate su strumenti finanziari (insider trading), si applica anche la disciplina penale ex art. 180 t.u.fin. 2.9 Gli organi delegati. La possibilità di attribuire funzioni amministrative a organi delegati è la più importante eccezione alla regola della collegialità del consiglio di amministrazione (finalità pratiche


di gestione, oggi ovviabili ricorrendo alla struttura dualistica). Si ricorda che vi è libertà nel determinare l'oggetto delle funzioni delegate, ma non sono delegabili i poteri che la legge attribuisce specificamente al consiglio (art. 2381 4); nel silenzio dell'atto di delega, si presume conferita la totalità delle funzioni delegabili. Gli organi delegati, a differenza dal consiglio, esercitano poteri derivati, che possono sempre essere revocati, occasionalmente avocati e esercitati dal consiglio (potere di sostituzione): in ogni caso il consiglio, ed anche i suoi componenti singolarmente, esercitano il potere-dovere di vigilanza sull’andamento della gestione (principio della competenza concorrente cumulativa). Se ci sono uno o più amministratori delegati e un comitato esecutivo, non esiste fra di essi alcun rapporto di dipendenza gerarchica: l’atto di delega deriva in entrambi i casi (art23812e3) da un atto del CdA ed è dunque nei confronti di quest’ultimo che il rapporto è instaurato. Se lo statuto societario non è chiaro sulla formazione di un eventuale comitato esecutivo in presenza di più amministratori delegati si cerca di stabilire l’effettiva volontà statutaria: dei due tipi di organi delegati previsti dalla legge – comitato esecutivo ed amministratori delegati – solo il primo ha infatti natura collegiale: solo in esso si riproducono dunque i meccanismi della collegialità e le regole che la governano (simili a quelle del CdA). Come per il CdA, deve essere tenuto un libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato (art. 242116); ed i sindaci devono partecipare alle adunanze (art. 24051). Inoltre, l'art. 23913 estende ora esplicitamente anche al comitato esecutivo la disciplina degli interessi degli amministratori. Gli organi delegati cessano con la cessazione del consiglio: sono revocabili anche prima della scadenza dalla carica sia per giusta causa che ad nutum*; in questo secondo caso, l’analogia con il CdA vorrebbe che si riconoscesse al membro revocato un risarcimento del danno (affermato dalla dottrina, ma non dalla giurisprudenza). Si discute se gli organi delegati abbiano decadenza automatica se, pur non essendo cessato tutto il CdA, viene meno una parte sostanziale di esso. 2.10 Il rapporto amministratori-società. Il compenso degli amministratori. L’evoluzione del diritto societario ha cambiato i rapporti tra amministratori e società: nella tradizione ottocentesca ed il carattere sovrano dell'assemblea, il rapporto, traente origine dalla nomina assembleare e dall'accettazione da parte dell'amministratore, era ritenuto di natura rigorosamente contrattuale (mandato in Francia e Italia, trust e dell'agency nei paesi anglosassoni). Oggi invece: a) date le crescenti esigenze di specializzazione della funzione di amministratore, la scelta dei candidati avviene anche fuori dall’ambito dei componenti l'assemblea; ai caratteri tradizionali del mandato si affiancano elementi del contratto di lavoro subordinato; b) il riconoscimento, anche legislativo, agli amministratori di taluni poteri esclusivi non avocabili dall'assemblea ha fatto vacillare la concezione rigorosamente ex contractu del rapporto amministratori-società; si parla – per nomina e accettazione – di corrispondenza fra due manifestazioni unilaterali di volontà, senza che dar luogo ad un vero e proprio contratto: come anche in Germania, ove genericamente si parla di “rapporto contrattuale” (Vertragsverhältnis), non essendo possibile parlare di vero e proprio contratto, o come nei Paesi anglosassoni, dove il rapporto è fiduciary relationship e solo in particolari casi si stipula con la società anche un contract of service. In Italia, dal 1882 (“mandatari”, per il codice di commercio), la dottrina preferiva definire gli amministratori come titolari di un ufficio privato o come vero e proprio organo sociale: così anticipando la scelta del codice del 1942 che, anche dopo la riforma 2003, direttamente individua nella legge e nello statuto la fonte dei poteri-doveri degli amministratori (art. 23921).


Il carattere non contrattuale, ma legittimo dei poteri-doveri degli amministratori ha indotto da tempo anche in Italia l’abbandono della concezione basata su un contratto di mandato: la natura del rapporto è per alcuni un contratto sui generis, con elementi del mandato e del contratto di lavoro subordinato (fattispecie talora denominata come “contratto di amministrazione”). Altri, invece, abbandonano la concezione contrattuale e parlano di atto unilaterale di preposizione reso efficace dall'accettazione del designato, che così compie, anch'egli, atto unilaterale: “un concorso, non un incontro tra due volontà”. Questa tendenza è da preferire, visto che gli amministratori non esercitano poteri derivati da contratto, ma funzioni non disponibili o limitabili dall'assemblea (attribuite da legge e statuto): l'atto di nomina assembleare attribuisce all’amministratore la carica, ma non ha influenza sull'ampiezza e sulla natura dei suoi poteri. Analogamente, la dottrina più recente giunge a conclusioni simili per la qualificazione del rapporto fra CdA e organi delegati, abbandonando anche qui ogni riferimento al mandato. Questa evoluzione ha esercitato qualche influenza sul regime del compenso degli amministratori: in passato le funzioni amministrative erano in generale - e salvo deroga statutaria - esercitate gratuitamente, dato che l'interesse per gli affari sociali era comunque garantito dalla partecipazione (spesso qualificata) al capitale della società. Con l'affermarsi del carattere professionale della funzione di amministratore, la regola si è invertita (almeno per amministratori dotati di particolari funzioni): la carica è in linea di principio retribuita ed occorre una specifica norma statutaria per stabilirne la gratuità (in Italia la questione è controversa, in mancanza di norme precise). L'art. 2389 si limita a stabilire che compensi e partecipazioni agli utili spettanti ai membri del CdA e del comitato esecutivo sono stabiliti nell'atto di nomina (se effettuata nell’atto costitutivo), o dall’assemblea: affermata la remunerabilità, la legge lascia massima libertà agli statuti. Anche in Italia sono consentite particolari retribuzioni, stabilite dal CdA e sentito il collegio sindacale, agli amministratori con particolari cariche (art. 23893), evitando compensi eccessivi; l’assemblea può anche determinare un importo complessivo per tutti gli amministratori, inclusi questi ultimi. Quando il compenso sia previsto (come la legge esplicitamente ammette: art. 23892) non in misura fissa (periodica, una tantum o gettoni di presenza), ma in forma di partecipazione agli utili (tantièmes) si potrebbero creare abusi, sia a danno degli azionisti (che potrebbero vedere iniquamente compresso il proprio diritto agli utili), sia a scapito del patrimonio sociale nel suo complesso (se il computo della retribuzione viene riferito non agli utili d'esercizio, ma, ad es., al fatturato). Per questo la relativa disciplina attribuisce alla partecipazione agli utili autonoma configurazione rispetto alla remunerazione fissa degli amministratori: in primis la legge impone che il calcolo sia effettuato sugli utili netti dell’esercizio, cioè detratti i costi sopportati per conseguirli, le perdite subite, gli ammortamenti (art. 2432, ferme restando le perplessità sulla esatta definizione del concetto di utile). La dottrina considera tale partecipazione agli utili finalizzata a legare l'interesse privato degli amministratori all'andamento della gestione, favorendo un'interpretazione sostanziale (non contabile) del concetto di utile (proviene cioè dal conto economico più che dallo stato patrimoniale). Nell'ammontare dell'utile a fini di compenso si includono utili conseguiti in esercizi passati, ma non proventi estranei all'esercizio, come ad es. i premi di emissione delle azioni. La quota a favore degli amministratori è computata sugli utili netti, detratto l'accantonamento annuale a favore della riserva legale (ex art. 2430): più che un computo, un vero e proprio prelievo. Il riferimento agli utili non è un semplice criterio di calcolo per determinare la spesa, ma – dato l'obbligo preventivo della deduzione a favore della riserva legale – una forma di vero e proprio impiego dei frutti dell'esercizio sociale, in concorrenza con i diritti dei soci. Oggi il legislatore prevede (art. 23892) anche l'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione (c.d. stock option), forma di compenso già diffusa nella recente prassi. Tali ipotesi non si pongono necessariamente in alternativa: si verificano talora anche


ipotesi miste di retribuzione in forma fissa ed in forma partecipativa (es. partecipazione agli utili più compenso minimo comunque garantito). Dopo il novellato art. 23892, la retribuzione può persino avere tre componenti: fissa, partecipazione agli utili e stock options (fermo restando il potere assembleare di determinare un tetto globale di remunerazioni per tutti gli amministratori: art. 23893). Non ha invece natura partecipativa, ma retributiva, il compenso assegnato agli amministratori investiti di particolari cariche o funzioni (art. 23893); se il compenso non è determinato dall’assemblea o da accordi, può pronunciarsi il giudice secondo le norme generali (art. 1374). 2.11 Gli obblighi di correttezza degli amministratori. Il divieto di concorrenza. Il particolare carattere dell'ufficio di amministratore di SPA implica la natura fiduciaria del rapporto fra amministratore e società amministrata: ciò si traduce in un dovere generale di lealtà per l’amministratore (in altri ordinamenti si parla di fiduciary duty o di Treuepflicht). Vi rientrano l’obbligo di astensione in caso di conflitto di interessi (supra, n. 2.8) e la fattispecie ex art. 2390, che vieta agli amministratori di assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società concorrenti, l’attività concorrente per conto proprio o di terzi, di essere amministratori o direttori generali in società concorrenti, salvo autorizzazione dell'assemblea. La sanzione è la revocabilità per giusta causa, fatta salva la responsabilità verso la società per gli eventuali danni. Tra le tante ipotesi disciplinate dal legislatore, vanno in primis considerati gli obblighi penalmente sanzionati (artt. 2621 ss. e 2626 ss.); inoltre il dovere di lealtà, per il suo carattere generale, è uno dei criteri migliori per valutare tutta l'attività amministrativa, anche a fini di responsabilità. 2.12 Funzioni degli amministratori e competenza degli altri organi sociali. Nel diritto societario moderno vige una precisa distinzione delle competenze fra organi sociali (in particolare fra quelle assembleari e quelle amministrative), mentre un tempo tale ripartizione era lasciata all’assemblea stessa, organo sovrano della società, mediante disposizioni di rango statutario (o semplici deliberazioni). La prassi elaborò, fin dal 1882, clausole divenute tralatizie, che attribuivano agli amministratori ampi poteri (in sostanza tutte le facoltà non affidate ex lege necessariamente all'assemblea). Codice civile del ‘42 e riforma 2003 accentuarono la tendenza di attribuire agli amministratori poteri esclusivi, non avocabili (neppure con disposizione statutaria) dall'assemblea, in quanto non da essa delegati, ma attribuiti direttamente dalla legge. Riecheggiando il concetto anglosassone di management, nel nostro ordinamento è data competenza in via esclusiva agli amministratori per tutti gli atti che rientrino nel concetto di gestione della società. Ripartire diversamente i compiti sarebbe impossibile, almeno nelle grandi SPA: l'assemblea, composta da un numero molto alto di soci, può, quando riesce, dare direttive di larga massima; ma il compito di attuazione è degli amministratori. Tale principio, nato in via interpretativa, è ora sancito in una esplicita norma di legge: l’art. 2380-bis1 afferma il carattere esclusivo delle competenze gestorie affidate all'organo amministrativo. L’art. 23644 novellato non prevede più che l'assemblea possa essere chiamata a deliberare su “oggetti attinenti alla gestione della società” riservati a propria competenza dall'atto costitutivo o sottoposti al suo esame dagli amministratori (già era negato carattere vincolante per gli amministratori a tali delibere). Ora, il nuovo art. 2364 5, non parla più di gestione, ma di “autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori”, per di più “ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti”, facendo venir meno anche l'ultima sovrapposizione di competenze fra amministratori e assemblea (essa non è più organo “sovrano” della società con competenze generali, comprese avocazione o approvazione di decisioni gestionali). Il concetto di gestione dell'impresa sociale è diverso e più limitato rispetto a quello di “amministrazione della società”, che comprende anche aspetti strutturali della


società intesa come persona giuridica (e, perciò, vede ampliate le competenze assembleari: v. ad es. art. 104 t.u.fin). Restano specificamente attribuiti agli amministratori i compiti di redigere il progetto di bilancio, di curare la tenuta dei libri sociali, di compiere gli atti necessari per la stessa attuazione delle delibere assembleari, riconoscendo autonomia nel riparto delle funzioni interne, quando siano previsti organi delegati (salve le materie espressamente non delegabili ex lege: art. 2381). Assai precisa è la distinzione funzionale tra amministratori e collegio sindacale: i primi compiono essenzialmente atti di gestione; il collegio sindacale non deve intromettersi nella gestione, ma controllarla. Solo in via eccezionale i sindaci esercitano una forma di supplenza nella gestione, quando tutti gli amministratori siano venuti meno (art. 2386uc; supra, n. 2.5). 2.13 La rappresentanza della società. La SPA, persona giuridica, agisce verso i terzi tramite le persone fisiche dei suoi legali rappresentanti. Essi, salvo nomine di procuratori speciali, sono generalmente gli amministratori o quanti tra loro (art. 232819) si vedano attribuito per statuto tale potere (rientra, in linea di principio, nel concetto generale di amministrazione). Esigenze essenzialmente pratiche consigliano di distinguere la gestione o amministrazione interna dall'amministrazione esterna o rappresentanza. La prima è il potere deliberativo, o di decisione, di tutti gli amministratori, che attiene cioè alla fase di formazione della volontà sociale (salvo il caso dell'amministratore unico, è infatti collegiale); la seconda riferisce invece alla fase successiva, nella quale la volontà sociale viene manifestata all’esterno con opportuni atti (e quindi si può lasciare solo ad alcuni di essi). Si ritiene comunque che, qualora lo statuto non precisi quali amministratori abbiano potere di rappresentanza (o, come si dice nel linguaggio corrente, la firma sociale), la funzione spetti congiuntamente a tutti: se invece lo statuto indica i rappresentanti, deve altresì precisare se debbano agire congiuntamente o anche singolarmente. Sempre disgiuntiva si deve tuttavia ritenere la rappresentanza passiva, cioè la legittimazione a ricevere dichiarazioni da parte di terzi, con effetti diretti per la società. La riforma del 2003 ha profondamente inciso sulla disciplina dei limiti al potere di rappresentanza della società, a fini di tutela del terzo, completando così l’evoluzione iniziata nel 1942 e proseguita con la “piccola riforma” del 1969 (per la I direttiva europea del 1968). In Italia la dottrina riteneva completamente invalidi gli atti compiuti eccedendo l'oggetto sociale, quale risultava precisato nello statuto (teoria della specialità statutaria, alla quale corrispondeva, nei Paesi anglosassoni, la teoria dell'ultra vires: gli atti eccedenti l'oggetto fissato nello statuto erano considerati compiuti ultra vires societatis, cioè oltre la stessa “capacità” della società). Queste dottrine equiparavano perciò gli atti eccedenti l'oggetto sociale a quelli eccedenti i limiti dei poteri degli amministratori, anch'essi determinati nello statuto (come avviene nelle società di persone all’art. 2298): la disciplina degli acts ultra vires the company, veniva estesa agli acts ultra vires the directors. L'esigenza della certezza nei rapporti d'affari ha determinato una spinta a rafforzare il principio dell'affidamento, attenuando la tutela della corretta manifestazione della volontà sociale, a favore di una maggiore salvaguardia dei diritti dei terzi: la dottrina tedesca, già fra le due guerre, riteneva che l'atto eccedente l'oggetto sociale dovesse comunque essere considerato vincolante per la società, determinando al massimo una responsabilità dell'amministratore verso di essa (vietando addirittura le limitazioni al potere di rappresentanza). L’influenza tedesca nella Prima direttiva comunitaria e, con qualche attenuazione, negli artt. 2384 e 2384-bis (oggi abrogato) del codice civile (come modificati nel 1969) si trascinò fino al 2003, quando la riforma portò ad un'ancora più forte tutela del terzo. Il nuovo art. 23841, dicendo che il potere di rappresentanza attribuito agli


amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è “generale”, offre due letture: a) detta una regola di principio per la prassi statutaria: la dottrina già prima usava l'espressione “rappresentanza generale” per negare un limite ai poteri degli amministratori (limiti ricavati da alcuni dall’oggetto sociale dello statuto non inteso come attività, ma come elencazione dei tipi di atti possibili). La “rappresentanza generale” bastava invece agli amministratori per compiere qualunque tipo di negozio, purché mirante al conseguimento dell'oggetto sociale (a sua volta determinato anche in ragione dell'interesse sociale). b) accoglie l’accennato principio del diritto germanico per il quale il limite dell'oggetto sociale ha effetti meramente interni e non è opponibile al terzo, secondo quanto suggerito da un'interpretazione sistematica delle norme: nel nuovo art. 2384 il principio della generalità della rappresentanza sostituisce, proprio al comma 1°, la disciplina degli atti eccedenti l'oggetto; mentre il comma 2° continua a regolare gli atti eccedenti i poteri degli amministratori. Queste conclusioni non significano che il principio del limite dell'oggetto sociale sia venuto meno per gli amministratori: esso permane (art. 2380-bis1), ribadito anzi non in sede di disciplina della rappresentanza (come nel diritto previgente), ma della funzione amministrativa in generale. Tuttavia la violazione del limite dell'oggetto sociale non incide sulla validità degli atti compiuti con i terzi, ma semplicemente sul rapporto amministratori-società (legittimando così la revoca per giusta causa e, se del caso, un'azione di responsabilità per risarcimento-danni). L’art. 23842 sancisce invece che le limitazioni ai poteri degli amministratori, derivanti da statuto o decisione degli organi competenti, non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate (salvo provare che essi abbiano intenzionalmente agito a danno della società): c.d. eccesso di potere rappresentativo. La norma, come già per gli atti eccedenti l'oggetto sociale, attribuisce alle limitazioni una rilevanza, ancora una volta, meramente interna, fatta salva l'ipotesi del dolo: che il terzo sia a conoscenza della clausola non incide sull'efficacia dell'atto; questa viene meno solo se si prova nel terzo un'intenzionalità dannosa. La disciplina vuole scoraggiare nella SPA l'introduzione negli statuti di clausole a limitazione (per valore o per categoria di atti) dei poteri ordinari degli amministratori (negando a dette clausole efficacia esterna), oltre a quelle che distinguono fra amministrazione ordinaria e straordinaria (adottando, per questa, speciali cautele): questa distinzione vale per le società di persone, ma non è sempre applicabile nell’attività d'impresa (dove si valuta l’oggetto: ad es. una compravendita immobiliare, normalmente ritenuta di straordinaria amministrazione, è del tutto ordinaria se compiuta da una società ad oggetto immobiliare). In realtà la norma vuole evitare che clausole denotanti sfiducia dei soci verso gli amministratori – fra l'altro in contrasto con il carattere fiduciario del rapporto – facciano ricadere sui terzi le conseguenze (esigenza di certezza dei traffici): i soci hanno sempre un rimedio, cioè la possibilità di revocare gli amministratori e di nominarne altri di piena fiducia. Un’incongruità emerge dall’interpretazione letterale della nuova normativa: mentre, infatti, l'inopponibilità al terzo dell'eccesso di rappresentanza trova un'eccezione nel dolo (art. 23842), analoga disposizione non si rinviene (art. 23841) per gli atti compiuti eccedendo l'oggetto sociale (fattispecie ben più grave…). Tali atti eccedenti l'oggetto sociale sono invalidi non perché non compibili dagli amministratori, ma perché la stessa società non li potrebbe compiere, se non modificando l'oggetto statutario con la procedura prevista. Anche se oggi si tende a svalutare l’istituto dell’oggetto sociale, si arriverebbe, al massimo, a equiparare gli atti eccedenti l’oggetto con quelli che eccedono il potere rappresentativo: sarebbe meglio allora estendere lo speciale rimedio dell'exceptio doli anche alla fattispecie dell'art. 23841. L’interpretazione rimedia alla lacuna legislativa; il comma 2° dell’art. 2384 fa anche


riferimento alle limitazioni “che risultano dallo statuto” (come l'oggetto sociale che, per questo, si riflette sui poteri di rappresentanza degli amministratori): ne consegue che l'exceptio doli ivi prevista possa estendersi anche alla fattispecie del precedente comma 1° dell'art. 2384. Anche se non prevista dall’art. 2384 si ha carenza di potere rappresentativo: 1) quando l'atto, per ogni altro aspetto valido, viene compiuto da un amministratore di nomina invalida (ma in tale ipotesi, ex art. 2383uc, una volta adempiuta la pubblicità prevista per la nomina, l'invalidità non è opponibile al terzo salvo provata conoscenza); 2) quando l'amministratore compie un atto in esecuzione di una delibera consiliare invalidata ai sensi dell'art. 23884 (mancanza di conformità alla legge od allo statuto); e, analogamente, il successivo comma 5° fa salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi; 3) atti compiuti in attuazione di delibera consiliare invalida perché assunta con il voto determinante dell’amministratore con interesse nell'operazione (art. 23913): anche in tal caso – da alcuni definito abuso di rappresentanza (termine che invece, per altri, denota l'eccesso dall'oggetto sociale, visto prima) – la legge fa salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi; 4) discussa invece è l’ipotesi in cui gli amministratori abbiano compiuto l'atto senza preventiva deliberazione consiliare o, se c’era, in eccesso od in difformità rispetto ad essa (mancando, chiaramente, successiva ratifica); 5) questione analoga a (4) si pone quando lo statuto prevede, per il compimento dell'atto, una preventiva autorizzazione assembleare, ai sensi dell'art. 23645: in entrambe le fattispecie si suggerisce applicabilità dell'art. 23842, maggiormente tutelante per il terzo. Adottando tale tesi, infatti, a fini di opponibilità al terzo del vizio nel potere di rappresentanza, non basta provare che egli ne era a conoscenza (come nei suddetti casi di carenza di potere amministrativo), ma se ne deve provare l’exceptio doli.. La società può essere rappresentata anche da direttori generali, dipendenti e mandatari speciali: in tali casi i poteri di rappresentanza esercitati da tali soggetti hanno natura derivata e discendono da una procura rilasciata dagli amministratori sulla base non della speciale normativa societaria, ma delle norme civilistiche generali in tema di rappresentanza (artt. 1387 ss.). 2.14 I doveri degli amministratori. Ex art. 23921 gli amministratori devono adempiere i doveri imposti dalla legge e dall'atto costitutivo: entrambi i tipi sono innumerevoli (gli statuti conoscono grande varietà normativa interna, e molte leggi speciali integrano il codice civile in materia). Nel codice, si ricordano gli obblighi di convocazione dell'assemblea ed in particolare quelli che incombono, “senza indugio”, in caso di perdite (artt. 2446 e 2447); gli obblighi in materia di bilancio, sia quelli di redazione ed relativi criteri (artt. 2423 ss.), sia quelli sul deposito (art. 2435): in generale, quelli di corretta tenuta delle scritture contabili; i doveri nei confronti del collegio sindacale; gli adempimenti quando si verifichi una causa di scioglimento della società (art. 2485), ecc. Nelle leggi speciali, si possono richiamare gli obblighi di informazione nei confronti del pubblico, nel caso di società con azioni quotate in mercati regolamentati, o gli obblighi di comunicazione agli organismi di vigilanza, generali o di settore (Consob, Banca d'Italia, Isvap); e, ancora, i doveri previsti da leggi tributarie, previdenziali, penali, ecc. Oltre a tali doveri tipici si aggiunge l’obbligo generale di comunicare l'esistenza di un proprio interesse in operazioni compiute dalla società (art. 2391; se amministratore unico, art. 1394). Se “la gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale” (art. 2380-bis1), dottrina e giurisprudenza si sono chieste quali siano i veri obblighi operativi di una corretta gestione: la giurisprudenza ha attestato che una lettura restrittiva dell’art. 2392 (doveri


tipici) porterebbe a una visione troppo ridotta di tali doveri, visto che la finalizzazione dell’operato degli amministratori deve perseguire l'interesse sociale. Meglio attenersi allo spirito della funzione, come si evince dall’art. 2247 (e dallo spirito del diritto positivo in materia, da cui scaturiscono per gli amministratori obblighi non predeterminati, ma risultanti da circostanze concrete e dai caratteri specifici dell'impresa sociale). Quindi, anche prescindendo dai loro interessi personali, tutto l'operato degli amministratori deve essere orientato al perseguimento dell'interesse della società. Oltre a stabilire quali siano i doveri degli amministratori, la legge precisa anche quale sia il modulo di diligenza a cui essi si debbono attenere per adempiervi (con rilevanti novità della riforma). In passato l'art. 23921 sanciva che i doveri degli amministratori dovessero essere adempiuti “con la diligenza del mandatario”: nel tempo in tutti gli ordinamenti come il nostro che richiamavano tale criterio, era ormai considerata insufficiente la diligenza media del bonus paterfamilias, ma si rese necessario ancorare le funzioni a parametri di professionalità amministrativi. Anche in Italia la diligenza del mandatario ex art. 1710 venne coniugata al parametro richiesto dall'art. 11762 (obbligazioni di natura professionale) per ritenere gli amministratori di SPA vincolati, nell'adempimento dei loro doveri, ad un grado di diligenza professionale adeguato alla funzione svolta. Infatti oggi nel novellato art. 23921 si richiede agli amministratori “la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico”, con richiamo esplicito alla legge tedesca in materia: quest’ultima fa riferimento ad un astratto criterio medio di comportamento manageriale; la soluzione italiana sviluppa il criterio dell’art. 11762 (la diligenza si valuta guardando l’attività esercitata, parametro di riferimento variabile per dimensioni della società, oggetto, settore di operatività, ecc). Per l’art. 23921 la diligenza degli amministratori deve altresì essere quella richiesta “dalle loro specifiche competenze” (espressione invero un po’ ambigua). Se le “competenze” sono il ruolo in concreto svolto dall’amministratore nell'organizzazione sociale, la norma rafforza la tesi della variabilità del parametro di professionalità cui commisurare la diligenza. Se, invece, con l'espressione s'intende alludere alla personale peritia artis dell'amministratore ed alla conseguente maggiore o minore severità nel valutare la negligenza, si nota che è negligente anche accettare una carica per la quale non si possiedono adeguate capacità professionali. Il grado di professionalità richiesto nell'esercizio delle funzioni amministrative è cosa molto diversa dai requisiti soggettivi di professionalità necessari per l'assunzione della carica: i secondi rilevano a fini di nomina; la diligenza riguarda invece le modalità con cui, dopo l'assunzione della carica, le funzioni vengono esercitate e rileva soprattutto per la responsabilità. Comunque l’evoluzione descritta allinea il nostro ordinamento a quello dei paesi più evoluti. I doveri degli amministratori tuttavia si diversificano in presenza di organi delegati: la disciplina della delega induce a considerare gli organi delegati come veri e propri centri decisionali, dotati di una competenza che si estende a quasi tutte le attribuzioni proprie del consiglio. Per le “attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori” (art. 23921), i doveri competono direttamente solo agli interessati. L’art. 23922 stabilisce però che in ogni caso gli amministratori sono responsabili in solido se, sapendo di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o per eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose (dovere di intervento). Rimangono poi ovviamente responsabili per le direttive, gli atti avocati, i controlli e le altre funzioni esercitate ai sensi dell'art. 23813. Il dovere d'intervento può essere esplicato dall'organo collegiale in molti modi: revocando o cambiando delega o delegato, revocando l'atto compiuto (salvi, naturalmente, i diritti dei terzi), esercitando la funzione sostitutiva del consiglio (compiendo direttamente atti di rimedio alla mala gestio degli organi delegati). Diversamente dalla funzione di vigilanza, la funzione d'intervento ha necessariamente


carattere collegiale ed implica pertanto l'accordo della maggioranza del consiglio. L'art. 23922 non sancisce più, oggi, il dovere di vigilanza sul generale andamento della gestione per gli amministratori che non siano delegati o membri del comitato esecutivo. Questo dovere è oggi contenuto nella norma più generale dell'art. 23815 (fra l'altro, con regole più analitiche concernenti gli obblighi d'informazione incombenti sugli organi delegati): se l'amministratore viene a conoscenza di atti pregiudizievoli, nell'ambito del dovere di “agire in modo informato” (art. 2381 uc) egli deve anche esercitare il dovere d'intervento ex art. 23922. 2.15 La responsabilità degli amministratori. La violazione dei doveri degli amministratori fa nascere a loro carico una sanzione (nei casi più gravi anche penale: artt. 2621 ss) che determina una responsabilità civile e relativo obbligo di risarcire il danno a chi lo abbia subito: società, creditori sociali, singoli soci o terzi. Prima la responsabilità civile degli amministratori verso la società derivava dal rapporto di mandato: il risarcimento nasceva dall'esercizio di una normale actio mandati, e la responsabilità veniva perciò definita contrattuale. Il fatto che, oggi, la fonte dei poteri degli amministratori non sia più un contratto (ma la legge e l’atto costitutivo), non incide: la responsabilità è contrattuale tutte le volte che discenda dalla violazione di una obbligazione esistente, quale ne sia la fonte. La qualificazione della responsabilità come contrattuale comporta un'importante conseguenza sull'onere della prova. L'attore (la società), per ottenere il risarcimento (danno emergente e lucro cessante, cioè depauperamento del patrimonio sociale e mancata percezione di utili), deve dare la prova dell'evento dannoso (la mala gestio dell'amministratore), del danno e del suo ammontare, del nesso di causalità, ma non della colpa (la negligenza dell'amministratore coincide di per sé con l'inadempimento: art. 1218). Più problematico è passare alla violazione del più generale obbligo di perseguimento dell'interesse sociale: in tal caso l'evento dannoso non è l'inadempimento di uno specifico comando legislativo o statutario, ma un comportamento negligente riferito all'interesse della società. E poiché la colpa è la premessa soggettiva della negligenza, il tipo di prova da fornire non è diverso da quello richiesto nella responsabilità aquiliana: nelle obbligazioni di diligenza la differenza tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale tende, nei fatti, a venire meno. Il controllo in sede giudiziaria è tuttavia sempre di legittimità e non di merito, anche se il confine può apparire, nel caso della violazione di obbligazioni di diligenza, più sfumato. Quella degli amministratori è obbligazione di diligenza, non di risultato: essi, cioè, non sono chiamati a rispondere tutte le volte che la gestione dà risultati negativi, che potrebbero dipendere anche da condizioni di mercato o da altri fattori non imputabili alla loro gestione. Essi hanno il dovere di perseguire con diligenza (non necessariamente di conseguire) l'interesse della società. L'art. 2392 stabilisce poi che, se gli amministratori sono più di uno, la loro responsabilità ha carattere solidale (conseguenza naturale del carattere di collegialità dell’organo amministrativo). Naturalmente la presenza di organi delegati, così come modifica la distribuzione dei poteri-doveri nel consiglio, incide anche sul regime della responsabilità: l'amministratore non può essere ritenuto responsabile per violazioni attinenti ad attribuzioni proprie di singoli amministratori o del comitato esecutivo (semmai, il carattere solidale della responsabilità si applica solo all'interno del comitato, che funziona anch’esso con metodo collegiale). È invece responsabile se non ottempera al dovere di vigilanza ai sensi dell'art. 23813e6, o non adempie al dovere d'intervento ex art. 23922 (conoscendo atti pregiudizievoli compiuti dagli organi delegati). In caso di dissenso di una minoranza di amministratori sulle decisioni di maggioranza considerate dannose per la società (poiché il dovere di intervento richiede collegialità) la legge prevede una speciale procedura con effetti esimenti per gli amministratori dissenzienti: ex art. 23923 la responsabilità per gli atti o le omissioni


degli amministratori non si estende a quello tra essi che, immune da colpa, faccia annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia scritta al presidente del collegio sindacale. Non è esimente l'essere assenti dalla seduta che assume la deliberazione: la regola della collegialità implica imputazione delle decisioni anche agli assenti. Il consigliere è esente da responsabilità solo se, consultati con diligenza ed assiduità i verbali delle riunioni dov’era assente e avvedutosi di delibere pregiudizievoli, provvede agli adempimenti ex art. 23923: la giurisprudenza considera anzi un'aggravante ai fini della responsabilità l'assenteismo ingiustificato dell'amministratore. Può poi accadere che un amministratore, succeduto nella carica ad altro cessato, venga a conoscenza di irregolarità precedenti: ovviamente non gli saranno imputate, ma egli sarà responsabile di non aver fatto quanto in suo potere per eliminarne le conseguenze. Non è responsabile l'amministratore cessato dalla carica per gli atti degli altri amministratori dopo la cessazione. Da tempo si discute se questo regime di responsabilità sia applicabile anche al c.d. amministratore di fatto, cioè a colui che senza nomina o con nomina invalida abbia gestito la società (questione rilevante per la tutela del patrimonio della società e dei creditori sociali, che potevano aver confidato sulla persona e il patrimonio dell’amministratore di fatto). La giurisprudenza penale è concorde nell'applicare all'amministratore di fatto gli artt. 2621 ss., mentre quella civile è più contraddittoria, viste le configgenti sentenze in materia della Corte di cassazione. Dopo il 1999 la Corte ha stabilito infine che le norme regolatrici dell'attività degli amministratori delle società di capitali sono applicabili non solo a quanti si immettano, nelle forme di legge, nell'esercizio di tali funzioni, ma anche a chi, di fatto, si ingerisca nella gestione della società, anche in assenza di investitura (sia pure irregolare o implicita). Qualora accanto all'amministratore di fatto esistano anche amministratori regolarmente nominati, questi rispondono in solido con il primo. 2.16 L’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori. Soggetti legittimati ad esercitare l'azione di risarcimento contro gli amministratori negligenti sono la società, le minoranze azionarie, i creditori sociali, i singoli soci o i terzi. L'azione sociale di responsabilità era possibile in Italia solo a seguito di una delibera assembleare (art. 2393: negli altri ordinamenti basta una delibera consiliare per intraprendere azione giudiziale). II legislatore del 1942 voleva così predisporre una tutela per gli amministratori contro eventuali azioni temerarie o di disturbo da parte di azionisti di minoranza (e l'obbligo di preventiva deliberazione assembleare fu mantenuto anche quando la società era in liquidazione). Il rigore di tale principio è oggi ampiamente derogato dall'introduzione nell'ordinamento societario dell’azione sociale di responsabilità esercitata dalle minoranze. Il legislatore della riforma ha però mantenuto la regola della preventiva deliberazione assembleare per lo stretto esercizio dell'azione di responsabilità da parte della società (nuovo art. 23931). L’art. 23932 precisa però che la delibera di azione per responsabilità degli amministratori può essere presa anche in occasione della discussione del bilancio (pur senza essere all’ordine del giorno): il legislatore stabilisce così una stretta correlazione fra valutazione dei risultati dell'esercizio in sede di bilancio ed eventuale responsabilità di chi ha gestito (ben difficilmente gli amministratori inserirebbero questa previsione nell'avviso di convocazione…): la possibilità è circoscritta ai fatti di competenza dell’esercizio cui il bilancio si riferisce. Questo non comporta tuttavia che l'approvazione del bilancio abbia per effetto la liberazione degli amministratori dalla responsabilità (cosa espressamente esclusa anzi dall'art. 2434). La delibera assembleare di esercitare l'azione non implica automatica revoca dall'ufficio degli amministratori contro cui è proposta: tale effetto si verifica solo quando la delibera sia votata a maggioranza che rappresenti almeno il 20% del capitale sociale. In questo caso è la stessa assemblea che deve provvedere alla sostituzione (art. 23934).


Quando gli amministratori contro i quali l'azione viene esercitata non sono più in carica, agire in giudizio spetta ai nuovi amministratori, altrimenti deve essere nominato un procuratore speciale (art. 78 c.p.c.). Quando invece la società fallisce (o è sottoposta a liquidazione coatta amministrativa o a amministrazione straordinaria), l'esercizio dell'azione spetta rispettivamente a curatore fallimentare, commissario liquidatore o commissario straordinario (art. 2394-bis e art. 1462, l.fall.). L’azione si prescrive in cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica (nuovo art. 23933): la società può rinunziare all'esercizio dell'azione e può transigere, purché rinunzia e transazione siano approvate con espressa delibera assembleare senza voto contrario di una minoranza di soci con almeno il 20% del capitale. Nelle società con capitale di rischio, la percentuale è ridotta al 5% o a quanto previsto dallo statuto per l'esercizio dell'azione sociale minoritaria. 2.17 L’azione sociale minoritaria di responsabilità. Il rigore voluto dal legislatore del 1882 (e del 1942) subordinava l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità al consenso della maggioranza (delibera dell’assemblea). L’art. 2393-bis introdotto dalla riforma (che integra e abroga l’art. 129 t.u.fin. 1998 per le sole società quotate), consente ora che l'azione sociale di responsabilità venga esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale (o quanto previsto da statuto, comunque non superiore al terzo). Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'azione può essere esercitata dai soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto. L'azione viene esercitata dai soci, che nominano a tal fine uno o più rappresentanti comuni (2393-bis4): essi agiscono nell'interesse della società e perciò l’azione sociale minoritaria ha carattere di azione surrogatoria (come in Francia; o nei Paesi anglosassoni, dove essa viene esercitata in via derivativa, ma senza quote minime di capitale per il socio-attore): i soci non sono quindi legittimati se l'azione è già stata proposta dalla società. La norma italiana, vincolando a quote minime la legittimazione all’azione, costituisce una tutela delle minoranze illusoria, dati i valori assoluti, comunque molto elevati, di possesso azionario in realtà richiesti: essa si attaglia alla tutela degli investitori istituzionali (pur mantenendo grande importanza nelle società non quotate). L'esercizio dell'azione minoritaria vede comunque la società come litisconsorte necessaria nel procedimento: la società deve infatti essere chiamata in giudizio e l'atto di citazione deve essere ad essa notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale (art. 2393-bis3). Per evitare il rischio di litisconsorzio fraudolento, la società non può rinunziare all'azione o transigere su di essa, se vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresentino almeno la stessa percentuale richiesta per la legittimazione all'esercizio dell'azione minoritaria (20% o 5% a seconda del ricorso al capitale di rischio o altre misure stabilite dallo statuto). Possono invece rinunciare all'azione o transigerla i soci che hanno agito; ma, a conferma del carattere surrogatorio del rimedio, ogni corrispettivo per la rinunzia o transazione deve andare a vantaggio della società (art. 2393-bis 6), che rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione. 2.18 L’azione di responsabilità dei creditori sociali. L'azione di responsabilità esercitabile dai creditori sociali si basa su presupposti diversi da quelli dell’azione sociale: l’art. 23941 stabilisce infatti che gli amministratori rispondono verso i creditori per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale; al comma 2° si precisa che l'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti (la società invece può agire anche quando, per negligenze di gestione, si siano perse occasioni per incrementare il patrimonio sociale, oppure quando esso sia


diminuito, pur senza pregiudicare le aspettative di soddisfacimento dei creditori). In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria della società, anche l’azione dei creditori cade nell’art. 2394-bis: la legittimazione spetta a curatore, commissario liquidatore o commissario straordinario, con prescrizione in 5 anni (art. 29492). La rinunzia all'azione da parte della società non ne impedisce l'esercizio da parte dei creditori sociali. Invece la transazione può essere da questi impugnata soltanto con l'azione revocatoria. Si discute se quella dei creditori sia un'azione diretta (per responsabilità diretta degli amministratori verso i creditori), o un’azione surrogatoria: la cosa è importante perché se l'azione ha carattere surrogatorio, sono sollevabili nei confronti dei creditori tutte le eccezioni che gli amministratori possono opporre alla società (es. quelle inerenti il loro compenso); ma, di contro, la responsabilità diventa di tipo contrattuale (come quella verso la società), esimendo così i creditori dall'onere della prova della colpa (anche se il vantaggio probatorio si attenua in caso di inadempienza di obbligazioni di diligenza). Viceversa, se l'azione è autonoma, la responsabilità è diretta e di natura aquiliana (conclusione invero criticabile, trattandosi pur sempre di responsabilità per violazione di una preesistente obbligazione prevista dalla legge, appunto l'art. 2394): quindi gli amministratori non potrebbero sollevare eccezioni inerenti il loro rapporto con la società, ma, di contro, i creditori dovrebbero provarne la colpa. Nei principali ordinamenti stranieri l'azione dei creditori è in genere ritenuta surrogatoria. In Italia l’art. 2394 regola un istituto di natura composita: per quanto riguarda gli aspetti processuali (carattere contrattuale della responsabilità, quindi non necessità per il creditore di provare la colpa; per l'amministratore, possibilità di opporre eccezioni inerenti al rapporto amministratori-società), la tutela offerta ai creditori è equiparabile ad un'azione surrogatoria; il comma 3° dello stesso articolo offre agli stessi creditori una tutela ulteriormente rafforzata, tipica invece dell'azione diretta, qualora la società rinunci all'azione. 2.19 L’azione extracontrattuale dei singoli soci o terzi. Sicuramente extracontrattuale è invece la responsabilità degli amministratori verso i singoli soci o terzi prevista dall'art. 2395: quanto disposto per l'azione sociale e l'azione dei creditori non pregiudica il diritto al risarcimento spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori (danno diretto). Essa si applica, dunque, non quando l'atto dell'amministratore, depauperando il patrimonio sociale abbia, pro quota, inciso anche sul patrimonio del socio o diminuito indirettamente le aspettative di soddisfazione del creditore. I casi di applicazione concreta della norma riguardano spesso ipotesi di false comunicazioni sociali (art. 2621), inducendo singoli soci o terzi a effettuare su titoli della società impreviste operazioni; o ipotesi di violazione di diritti individuali; o, ancora, forme di responsabilità precontrattuale, se l'amministratore contraente in veste di rappresentante della società taccia alla controparte circostanze essenziali per la conclusione del contratto. Di solito si ammette che l'art. 2395 sia una specificazione del principio generale dell'art. 2043 (in molti ordinamenti stranieri, nel silenzio legislativo, si applica la disciplina generale della responsabilità aquiliana): perciò il socio ed il terzo devono provare anche il carattere ingiusto del danno e la colpa dell'amministratore (ma, trattandosi di un atto illecito di un proprio incaricato, è chiamata a rispondere anche la società). L’azione prevista ex art. 2395 è cumulabile con quelle previste dai precedenti artt. 2393, 2393-bis e 2394. L’azione si prescrive in 5 anni (art. 23952). 2.20 I direttori generali. L'art. 2396 sancisce che le disposizioni sulla responsabilità degli amministratori si applicano anche ai direttori generali nominati dall'assemblea o dallo statuto, in relazione ai loro compiti, salve – novità del 2003 – le azioni esercitabili in base al


rapporto di lavoro con la società. È l'unica norma del codice civile sui direttori generali, trattati solo per disciplinarne la responsabilità: è toccato perciò alla dottrina ricostruirne la figura che non coincide necessariamente (anche se accade spesso) con quella dell’institore, pure subordinato solo all'imprenditore, ma con poteri di rappresentanza generale. Il direttore generale in genere è un dipendente della società: in tal caso la cumulabilità della carica con quella eventuale di amministratore è subordinata alle condizioni viste sopra (n. 2.4). Egli può anche non essere un dipendente della società, soprattutto nei gruppi di imprese. Talora, viene nominato direttore generale un tecnico importante per la gestione sociale, a cui si desidera attribuire larghe e autonome funzioni decisionali (quasi analoghe a quelle di un amministratore delegato) senza rilasciare una delega vera e propria per i rapporti sociali e le scelte amministrative di base. A volte viene costituito un collegio, variamente denominato, configurabile come organo sociale atipico, formato da più direttori generali. La speciale disciplina ex art. 2396 è riferibile solo ai direttori nominati dall'assemblea o per disposizione statutaria (le stesse fonti da cui di solito derivano le competenze degli amministratori): valgono dunque gli obblighi di diligenza, vigilanza, intervento, perseguimento dell’interesse sociale previsti per questi (divieto di concorrenza o violazione del limite dell’oggetto sociale, conflitto d'interessi). Anche la loro responsabilità, come per gli amministratori, può sorgere verso la società (anche a seguito di un'azione minoritaria), verso i creditori sociali, verso singoli soci o terzi. I direttori generali sono accomunati agli amministratori anche in alcune disposizioni penali (artt. 2621 ss., artt. 223 ss. l. fall.). Per la nomina dei direttori generali non sono previste particolari forme di pubblicità, salvo che ricevano poteri di rappresentanza, nel qual caso si applica lo stesso regime previsto per gli institori. Nulla dice la legge sui limiti temporali della permanenza in carica. 2.21 Responsabilità degli amministratori e tutela delle minoranze: il controllo giudiziario. Con l'art. 2409 il legislatore del 1942 aveva introdotto una delle disposizioni più importanti del nostro diritto delle società. La norma completava la disciplina della responsabilità tanto degli amministratori che dei sindaci e, a un tempo, costituiva forse il più importante rimedio a tutela delle minoranze azionarie: quello giudiziario. La riforma 2003 ne ha indebolito l'efficacia, limitandone molte caratteristiche rilevanti. Il contenuto della norma è, comma per comma, questo: 1°) se vi è fondato sospetto che gli amministratori (non si accenna più ai sindaci), in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità gestionali che possono arrecare danno alla società o alle controllate, i soci col 10% capitale possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla società; nelle società con capitale di rischio la quota di capitale è ridotta al 5%; lo statuto può sempre prevedere percentuali minori; 2°) il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può ordinare l'ispezione dell'amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione; il provvedimento è reclamabile; 3°) nuovo 2003: il tribunale non ordina l'ispezione e sospende per un periodo determinato il procedimento se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute; 4°1) se le violazioni denunziate sussistono, ovvero se gli accertamenti e le attività compiute ai sensi del comma 3 risultano insufficienti alla loro eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l'assemblea per le conseguenti deliberazioni; 4°2) nei casi più gravi può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la


durata; 5°) l'amministratore giudiziario può proporre azione di responsabilità contro amministratori e sindaci; ma – novità del 2003 – la società può rinunciare all'azione o transigere ex art. 2393uc. 6°) prima della scadenza dell’incarico l'amministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha nominato, convoca e presiede l'assemblea per nominare i nuovi amministratori e sindaci o per proporre, nel caso, la liquidazione della società o l’ammissione a procedura concorsuale; 7°) prima del 2003, i provvedimenti potevano essere adottati anche su richiesta del pubblico ministero, possibilità ora mantenuta solo nelle società con capitale di rischio; i provvedimenti possono invece ora essere adottati su richiesta del collegio sindacale (che diventa soggetto attivo del procedimento), ovvero, rispettivamente nei sistemi dualistico e monistico, su richiesta del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione. In questi casi le spese per l'ispezione sono a carico della società. La norma, complessa, assolve a diverse funzioni: a) è il principale istituto a tutela delle minoranze contro le negligenze dell'organo amministrativo quando la maggioranza sia in collusione con gli amministratori; b) è ipotesi ulteriore per esercitare l'azione di responsabilità contro gli amministratori (ed i sindaci), in aggiunta a quelle già viste nei nn. 2.16 ss.; c) è una norma di chiusura, cioè un rimedio predisposto per completare gli strumenti volti ad assicurare la corretta gestione della società, quando gli altri (esercizio diretto dell'azione di responsabilità, impugnazione delle delibere assembleari, denuncia al collegio sindacale ex art. 2408, ecc.), si rivelino preclusi o inadeguati. Non ha però carattere “residuale”, ma autonomo e complementare: vi si può ricorrere anche in pendenza di altri processi ordinari fra le parti. Le origini storiche della norma sono connesse con la materia della responsabilità degli amministratori e, in particolare, con la mancata previsione in Italia, accanto alle tre azioni di responsabilità della società, dei creditori e dei singoli soci o terzi, anche di un'azione esercitabile dalle minoranze azionarie (o comunque su loro impulso): l'ostacolo derivante, nel diritto previgente, dall'art. 23931 (l'azione sociale richiedeva una deliberazione assembleare) è oggi superato, anche sulla scia di quanto da tempo disposto nei principali ordinamenti stranieri*. L’origine della norma è quindi da ricondurre alla volontà del legislatore storico di istituire una procedura indiretta per l'esercizio dell'azione minoritaria di responsabilità. Il suo ruolo però è oggi più ampio: oltre agli scopi originari, essa assolve spesso ad una funzione cautelare (la denuncia può essere effettuata non solo se sia già derivato un danno dalle gravi irregolarità, ma anche se l'evento dannoso sia solo temuto e da evitare: un “fondato sospetto”, senza il quale l’amministratore giudiziario non esercita l'azione). Come strumento di tutela delle minoranze, il controllo giudiziario (mezzo anche preventivo) è quindi ancor più intenso della stessa azione minoritaria di responsabilità: per effettuare la denunzia, non occorre la prova delle gravi irregolarità, ma semplicemente il fondato sospetto; il tribunale, a spese degli attori, cerca le prove disponendo ispezioni. Le gravi irregolarità – controllate dal tribunale per legittimità e non per merito – coincidono con le stesse forme di negligenza che darebbero luogo ad un'azione sociale di responsabilità (ad es. il mancato perseguimento dell'interesse sociale). Esse si riferiscono al comportamento di amministratori e sindaci e non all’assemblea, che infatti viene convocata quando sono necessarie delibere rientranti nella sua competenza (art. 240941: nei casi più gravi, tuttavia, anche l'assemblea è esautorata e l'amministratore giudiziario agisce direttamente sotto il controllo del tribunale*. Certo tali principi - che erano pacifici prima della riforma del 2003 - possono ora essere elusi dalla maggioranza (nuovo comma 5°), rinunciando all'azione o transigendo su autorizzazione deliberata dall'assemblea (a patto di non avere l'opposizione del 20%


del capitale sociale – art. 2393uc –: esattamente il doppio, cioè, della percentuale legittimata nelle SPA senza capitale di rischio, a proporre la denunzia al tribunale). Particolare attenzione merita l'art. 2409uc. Prima del 2003 la norma legittimava anche il pubblico ministero, rappresentante dell’interesse pubblico, ad effettuare la denunzia, con due implicazioni: a) una minoranza che non raggiungesse il 10% del capitale poteva, mediante un esposto, segnalare le gravi irregolarità, inducendo il PM ad assumere l'iniziativa di proporre il rimedio: si realizzava così una tutela indiretta delle minoranze anche inferiori al decimo; b) il richiamo ad un organo espressione dell'interesse pubblico per effettuare la denunzia era stato inteso dalla dottrina come indizio dell'esistenza, nel nostro sistema giuridico, non soltanto di un interesse privato (soci e creditori), ma anche pubblico (o, se oggi si preferisce, generale) alla corretta gestione della società per azioni: la giurisprudenza vi si basava addirittura per ritenere ammissibile l'applicazione dell'art. 2409, su denunzia del pubblico ministero, anche ad una società ad azionista unico. Questo oggi non vale più per tutte le società, ma soltanto per quelle che fanno ricorso al capitale di rischio (nuovo art. 2409uc), rendendo illusorio il rimedio in gran parte dei casi in cui sia stato proposto dal pubblico ministero. L'art. 1522, t.u.fin. 1998 attribuisce il potere di denunzia al tribunale, per le società con titoli quotati in mercati regolamentati, anche alla Consob (valgono però le stesse perplessità). Si nota comunque che la denunzia al tribunale, storicamente sorta in chiave sostitutiva dell'azione minoritaria di responsabilità, convive con essa: ciò perché questa ha funzione meramente risarcitoria, mentre la denunzia ex art. 2409 opera anche preventivamente e su più casi. Nulla suffraga la tesi che il ricorso alla denunzia ex art. 2409 debba sempre essere preceduto da un tentativo di esperimento della denunzia al collegio sindacale ex art. 2408. L'art. 2409 c.c. non si applica alle società bancarie: in tali casi subentra la Banca d'Italia, che decide con provvedimento motivato (art. 707, t.u.banc., come modificato dal decreto 37/2004). 3. Il modello “tradizionale” di controllo. 3.1 Il collegio sindacale e le sue funzioni nella società per azioni. Collegio sindacale è la denominazione con cui il nostro codice designa l'organo interno di controllo con generale funzione di vigilanza sulla gestione sociale*. Anche dopo la riforma del 2003, il collegio sindacale è un organo necessario nella SPA che adotti il modello “tradizionale”: a differenza della SRL, deve sempre essere nominato (anche in caso di azionista unico, non essendo accettabile la tesi che in tali casi non esistano minoranze da tutelare: ai sindaci rimane la tutela degli interessi dei terzi e il potere-dovere di impugnare delibere assembleari ex artt. 2377-2379). Resta il fatto che i sindaci, funzionari di derivazione interna, sono espressione della stessa maggioranza che elegge gli amministratori (ma nel collegio sindacale delle SPA quotate in mercati regolamentati compaiono ora anche rappresentanti delle minoranze). Le norme sul collegio sindacale sono imperative: sono perciò nulle le eventuali previsioni statutarie in contrasto con esse, salvo quanto espressamente consentito dalla legge (es. art. 2399uc). Prima della riforma del 2003, a modificare la disciplina del collegio sindacale si erano succeduti due importanti interventi legislativi: a) il d.lgs. 88/1992, che, attuando la direttiva 84/253/Cee, introdusse significative innovazioni agli artt. 2397-2399, 2401 e 2403 per accentuare i requisiti di professionalità dei sindaci; b) il d.lgs. 58/1998 (t.u. delle disposizioni in materîa d'intermediazione finanziaria), che introdusse norme speciali per il collegio sindacale delle società con azioni


quotate in mercati regolamentati (soprattutto agli artt. 148 ss.). Tali innovazioni, adattate, sono ora confluite nel testo della riforma 2003. 3.2 Composizione e nomina del collegio sindacale. Il collegio sindacale – sancisce l'art. 23971 – si compone di 3 o 5 membri effettivi (soci o non soci), oltre a 2 sindaci supplenti. I sindaci sono nominati, per la prima volta, nell'atto costitutivo e successivamente dall'assemblea (art. 2400), alla quale spetta anche la nomina del presidente del collegio (art. 2398). Derogano all'applicazione rigorosa del principio dell'elezione assembleare tre ipotesi richiamate nello stesso art. 24001: 1) l'art. 2351uc che prevede, come per gli amministratori (supra, n. 2.3), la possibilità di attribuire ai possessori degli strumenti finanziari ex artt. 23466 e 23492, il diritto di nominare un sindaco (o un membro del consiglio di sorveglianza, se vige il modello dualistico); 2) l'art. 2449, che lascia allo statuto la possibilità di attribuire la nomina di uno o più sindaci (o membri del consiglio di sorveglianza) allo Stato o a enti pubblici, nelle società partecipate; 3) l'art. 2450, che prevede analoga possibilità, se così dispongono legge o statuto, anche senza partecipazione azionaria pubblica (come per gli amministratori). In questo caso il presidente del collegio è nominato tra i sindaci indicati dallo Stato. I requisiti di qualificazione professionale per l'esercizio della carica di sindaco sono stati modificati nel corso degli anni: la disciplina originaria del codice del 1942 (che richiedeva l'iscrizione di alcuni membri del collegio in albi professionali e, nelle società maggiori, nel ruolo nazionale dei revisori dei conti) fu sostituita dalle nuove regole introdotte con il d.lgs. 88/1992. Il decreto istituì presso il Ministero della giustizia il Registro dei revisori contabili, imponendo che tutti i sindaci fossero scelti, a garanzia della loro competenza di controllo contabile, fra gli iscritti nel registro. La regola fu derogata – per le SPA quotate in mercati regolamentati, dove il controllo contabile compete alle società di revisione – dall'art. 1484, t.u.fin., che lascia ad apposito regolamento la definizione dei requisiti di professionalità per esercitare la funzione di sindaco. Dopo il 2003, l'art. 23972, sancisce che almeno un membro effettivo ed un supplente siano scelti fra gli iscritti nel registro; i restanti membri siano iscritti negli albi professionali individuati con decreto del Ministro della giustizia, oppure siano professori ordinari di ruolo in materie economiche o giuridiche. Nelle società senza capitale di rischio e non tenute a redigere il bilancio consolidato, se si adotta il modello tradizionale di amministrazione e controllo, tutti i sindaci devono ancora provenire dagli iscritti al Registro dei revisori contabili (tradizionale previsione statutaria di attribuzione del controllo contabile non al revisore esterno, ma direttamente al collegio sindacale). I sindaci supplenti (art. 2401) subentrano automaticamente nella carica, in ordine di età e nel rispetto dei criteri di professionalità ex art. 23972, per cessazione a qualunque causa dei sindaci effettivi. I nuovi sindaci restano in carica fino alla prima assemblea, che deve provvedere a integrare il collegio nominando i sindaci effettivi e supplenti. Essi scadono insieme a quelli in carica. L’art. 24001 sanciva che i sindaci fossero nominati per la prima volta nell'atto costitutivo, generando dubbi sulla legittimità di atti costitutivi che non effettuassero tale nomina per lasciare il compito alla prima assemblea. Il nuovo art. 2328210 risolve ora la questione chiarendo che la nomina, così come per gli amministratori ed il revisore, deve essere effettuata nell'atto costitutivo. L'art. 23681 consente in sede di redazione statutaria la previsione di “norme particolari” per la nomina delle cariche sociali (quindi anche per la nomina dei sindaci): ne deriva si considerano applicabili anche all’elezione del collegio sindacale le speciali modalità illustrate a proposito degli amministratori (v. n. 2.3: es. per assicurare una rappresentanza proporzionale ai vari gruppi di azionisti nell'organo; o per consentire più semplicemente una rappresentanza delle minoranze).


Per l'elezione alla carica di sindaco occorrono requisiti soggettivi, la cui mancanza determina delle vere e proprie limitazioni di natura qualitativa alla possibilità di ricoprire l'ufficio. In questi casi si parla di cause di ineleggibilità, che distinte in assolute e relative (dette queste ultime anche cause d'incompatibilità): 1) è causa d'ineleggibilità assoluta la mancata iscrizione nel registro dei revisori contabili, quando prescritta: essa crea inidoneità tecnica allo svolgimento dei compiti d’ufficio; 2) l'art. 23991a estende ai sindaci le cause d'ineleggibilità previste per gli amministratori dall’art. 2382 (v. n. 2.4). Sono invece cause d'ineleggibilità relativa, o più semplicemente cause d'incompatibilità, quelle che inibiscono ad un determinato soggetto non l’assunzione in generale di cariche in collegi sindacali, ma la nomina nel collegio di una determinata società. L'art. 23991b sancisce che non possono assumere la carica di sindaco il coniuge, i parenti e gli affini entro il 4° grado degli amministratori della società o di una controllata/controllante. La successiva lett. c) sottopone ad analogo divieto quanti siano legati (alla società o una controllata/controllante) da un rapporto professionale retribuito, o da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza. Tali cause d'incompatibilità rivestono tutte una particolare importanza, perché rivolte a salvaguardare l'indipendenza dei sindaci nello svolgimento dei loro doveri. Il divieto di svolgere per la società altra opera retribuita è significativo e riferisce principalmente al cumulo fra carica sindacale e rapporto d'impiego: prima del 2003 si discuteva se il divieto comprendesse anche i rapporti instaurati fra la società e i propri consulenti o professionisti abituali (cumulo frequente nella prassi: oggi queste situazioni inopportune sono in contrasto anche con il divieto del nuovo art. 23991c). Già in passato si riteneva poi che gli statuti potessero aggiungere nuove cause a quelle legali di ineleggibilità, decadenza e incompatibilità, ma senza derogarvi: oggi ciò è esplicitamente previsto dall'art. 2399uc, che lascia libera previsione dei limiti e dei criteri per il cumulo degli incarichi. Per agire, il sindaco neonominato deve accettare la carica: nella prassi l'accettazione è di solito scritta, anche a fini di adempimenti pubblicitari; ma in certi casi l'accettazione può anche avvenire in altra forma, compresa quella per fatti concludenti (esercizio dell'ufficio). La nomina dei sindaci, con l'indicazione di cognome e nome, domicilio, luogo e data di nascita, deve essere iscritta a cura degli amministratori nel registro delle imprese entro 30 giorni: tale obbligo non incombe dunque sul sindaco neonominato, che vi provvede semmai in caso di omissione degli amministratori (ex art. 2406). L'art. 2402 tutela l’indipendenza del collegio, imponendo all’assemblea di determinare la retribuzione annuale dei sindaci (se non stabilita nell'atto costitutivo) per la durata del loro ufficio e nella delibera di nomina. Oggi l’art. 13 del d.lgs. 88/1992 stabilisce che i criteri per determinare il corrispettivo dei revisori iscritti nel Registro siano fissati con regolamento ministeriale. La nomina del collegio sindacale nella SPA è un obbligo che discende dal suo carattere di organo necessario, ma una violazione non trova nella legge conseguenze esplicite: la dottrina ha così integrato la normativa ritenendo che, in caso di prolungata omissione assembleare dell'obbligo di eleggere i sindaci, si crei una causa di scioglimento della società ai sensi dell'art. 248413 (ex 2448). 3.3 Durata della carica e cessazione dall’ufficio. I sindaci restano in carica per tre esercizi e scadono alla data dell'assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica; la cessazione per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il collegio è stato ricostituito. I sindaci possono essere revocati solo per giusta causa (art. 24002): la deliberazione assembleare di revoca deve essere approvata con decreto del tribunale, sentito l'interessato.


Entrambe le regole mirano all’indipendenza dell'azione dei sindaci: la regola dell'irrevocabilità prima del termine, se non per giusta causa serve però anche a tutelare l’interesse generale al corretto funzionamento della SPA sovvertendo, da questo punto di vista, l'ottica esclusivamente privatistica del codice di commercio del 1882, che consentiva la revoca del sindaco secondo le normali regole del mandato. Una delibera assembleare di revoca del sindaco “non gradito”, magari proprio per aver compiuto il suo dovere, e quindi non sorretta da giusta causa (priva di un'adeguata motivazione) è pertanto da ritenersi nulla. La revoca dei sindaci nominati dallo Stato o da enti pubblici ai sensi degli artt. 2449 ss. non compete all'assemblea, ma agli stessi soggetti che hanno proceduto alla nomina, seguendo le regole generali dell'azione amministrativa. Sono cause di cessazione dalla carica anche la morte, la rinunzia e la decadenza. La rinunzia è menzionata fugacemente nell'art. 24011: se avviene senza una giusta causa, la società ha titolo per il risarcimento dei danni eventualmente subiti. La rinunzia ha effetto dal momento in cui perviene nella sfera di conoscibilità degli amministratori: il sindaco però rimane in carica per prorogatio e gli effetti decorrono dalla ricostituzione del collegio da parte dell'assemblea (salvo il caso di dimissioni per giusta causa). In caso di omissione degli amministratori, i sindaci possono convocare l’assemblea ai sensi dell'art. 2406. La legge indica con “decadenza” varie cause di cessazione dalla carica: le stesse situazioni che, se presenti al momento dell'elezione, anziché sopravvenire dopo la nomina, avrebbero dato luogo a causa d'ineleggibilità, comprese la cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori contabili, quando l'iscrizione è rilevante ex art. 23972 (art. 23992); oppure determinati comportamenti omissivi del sindaco (decadenze sanzionatorie): è il caso del sindaco che, ingiustificato, non partecipa durante un esercizio sociale a due riunioni del collegio (art. 24042) o a due adunanze consecutive del CdA o del comitato esecutivo oppure che non assiste alle assemblee (art. 24052). La legge non chiarisce se la cessazione dalla carica come effetto di decadenza sia automatica, o richieda accertamento della società sulla causa che ha prodotto l'estinzione del rapporto. Per assicurare la continuità della funzione dopo cessazione di un sindaco dalla carica, l'art. 2401 prevede automatica sostituzione da parte dei supplenti: se questi non completano il collegio, deve essere convocata l'assemblea per provvedere all'integrazione (operano nel frattempo gli effetti della prorogatio). Cessazione dall'ufficio e sostituzione devono essere iscritte nel registro delle imprese, a cura degli amministratori, nelle forme e nei termini previsti dall'art. 24003. 3.4 Struttura e funzioni del collegio sindacale. Il collegio sindacale è organo collegiale, ma sono riconosciute ai sindaci anche funzioni individuali. Come organo collegiale il collegio sindacale si riunisce almeno una volta ogni 90 giorni (periodicità minima, è ammessa frequenza maggiore): la riunione può svolgersi, se lo statuto lo consente indicandone le modalità, anche con mezzi di telecomunicazione (art. 24041). L'obbligo di funzionamento come organo collegiale è ritenuto essenziale dal legislatore (la mancata e ingiustificata partecipazione a due adunanze è infatti causa di decadenza ex art. 24042). L'art. 2404uc stabilisce che il collegio è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti: è lasciato all’organo (o, eventualmente, allo statuto) ogni altro aspetto inerente allo svolgimento delle discussioni o alla preparazione delle delibere. In questo potere di autoregolamentazione rientra anche la possibilità di ripartire i compiti all'interno del collegio, soprattutto l'attività ispettiva e referente. Questo non incide sui poteri individuali degli altri sindaci e sul carattere solidale della responsabilità verso la società ed i terzi. L’art.24043 stabilisce che le riunioni del collegio vanno verbalizzate, trascritte e firmate


dagli intervenuti nel libro previsto dall'art. 242115: questo libro non è compreso fra quelli visionabili dai soci ex art. 2422, facoltà che non spetta neppure agli amministratori, senza il consenso dei sindaci. Neanche la riforma ha colmato il silenzio legislativo sul regime dell'invalidità delle deliberazioni del collegio: la dottrina suggerisce di usare le norme sull'invalidità delle delibere assembleari, viste come regole generali di impugnazione per tutte le delibere nelle società di capitali. Il presidente del collegio viene designato di regola dall'assemblea (art. 2398): nelle società disciplinate dagli artt. 2450 ss., egli viene scelto fra i componenti designati dallo Stato. Le principali funzioni del collegio sindacale sono di controllo: il nuovo art. 24031 stabilisce che il collegio vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. La nuova formulazione riproduce, parzialmente, quanto già previsto dall'art. 149 t.u.fin. per le società con azioni quotate in mercati regolamentati (v. infra, n. 6). L'oggetto della vigilanza affidata ai sindaci è dunque molto più ampio del controllo di mera legittimità: è potere d'intervento, più incisivo rispetto a prima, nelle scelte organizzative ed amministrative della società (così le altre funzioni sindacali indicate nel successivo art. 2403-bis assumono quasi il valore di specificazioni di materie o di adempimenti strumentali, rientranti comunque nell'oggetto generale del controllo o finalizzati ad esso). I sindaci continuano ad esercitare anche la funzione di revisione contabile solo quando lo statuto lo preveda ai sensi dell'art. 2409-bis3. Funzioni tanto ampie si spiegano con la constatazione che gli azionisti, anche se rientra nella loro competenza, non riescono solitamente a esercitare diretta sorveglianza sulla gestione: questa tutela spiega però soltanto una parte delle funzioni dei sindaci, che devono salvaguardare anche l'interesse dei terzi e, sia pure indirettamente, l’interesse generale. Con l’art. 2403 si può dunque affermare che la vigilanza dei sindaci ha portata generale sulla gestione della società e, in quanto tale, è diretta anche nei confronti degli altri organi sociali. In particolare, i sindaci hanno il potere-dovere di impugnazione delle deliberazioni assembleari invalide (art. 23772); nonché quello di provvedere insieme con gli amministratori, in caso di riduzione del capitale per perdite, agli adempimenti ex art. 24462, se l'assemblea non vi abbia provveduto. La tradizionale questione inerente alle funzioni dei sindaci (se il controllo ad essi affidato dalla legge sia di mera legittimità o di merito, con relativa valutazione sull'opportunità delle decisioni degli altri organi sociali) è mal posta: il controllo non può, in linea di principio, estendersi all'opportunità delle decisioni, perché altererebbe la distinzione dei poteri fra gli organi sociali. La nuova dizione dell'art. 2403 estende però l'oggetto della vigilanza all'adeguatezza degli aspetti organizzativi e funzionali: l'attività sindacale non è più un semplice riscontro formale dell’osservanza della legge e dello statuto, ma deve a fornire ai soci ed ai terzi un'adeguata certezza di correttezza sostanziale della gestione. Se si ammette che amministratori e assemblea devono perseguire l'interesse sociale, ciò rientra nella sfera di valutazione dei sindaci: essi valutano quindi, solo a questo fine, la correttezza (e non l’opportunità) delle scelte di gestione. Diversi sono gli strumenti di reazione dei sindaci verso le irregolarità, in primo luogo il potere-dovere d'impugnazione delle deliberazioni invalide. Compito dei sindaci è informare l'assemblea dei comportamenti illegittimi degli amministratori. Ancora prima i sindaci – che partecipano alle riunioni del CdA ed a quelle del comitato esecutivo (art. 24051) – devono comunicare immediatamente agli amministratori il proprio dissenso, ponendo così le premesse per un aggravamento di responsabilità (se verrà esercitata azione ex artt. 23932394bis e 1462 l.fall). Dopo il 2003 essi dispongono di un nuovo strumento: la legittimazione a proporre denunzia al tribunale (art. 2409), come già avveniva per le so-


cietà quotate in mercati regolamentati ex art. 1521 t.u.fin. (norma modificata dal d.lgs. 37/2004). 3.5 I poteri-doveri dei sindaci. Poteri del collegio e poteri individuali. L’art. 2408. I poteri attribuiti dalla legge ai sindaci sono diritti-doveri (droits-fonctions): essi cioè non solo possono essere esercitati, ma, ove ne sussistano i presupposti, devono essere esercitati. Tradizionalmente le funzioni del collegio sindacale si classificano secondo una tripartizione: funzioni di controllo, funzioni consultive e, in caso di omissione o di impossibilità di esercizio da parte degli amministratori, funzioni di amministrazione attiva. Le funzioni di controllo sono le più rilevanti (art. 2403). Altri poteri specifici, complementari o strumentali a quello generale dell'art. 2403, sono indicati nel successivo art. 2403-bis2: a) chiedere agli amministratori notizie, anche per le controllate, sulle operazioni sociali o su determinati affari (la norma dice che il collegio sindacale “può” richiedere le notizie: tali atti si configurano come obblighi se risultano obiettivamente richiesti da esigenze di vigilanza); b) scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività sociale. Tali accertamenti devono risultare dal libro delle adunanze e delle delibere del collegio sindacale (ai sensi dell’art. 242115). Alle funzioni di sorveglianza verso gli amministratori si aggiungono poi quelle nei confronti dell'assemblea, che si realizzano soprattutto attraverso il citato potere d'impugnazione delle deliberazioni assembleari invalide. Si configurano come funzioni consultive dei sindaci: a) l'obbligo previsto dall'art. 24292 di riferire all'assemblea sui risultati dell'esercizio sociale e sull'attività svolta nell'adempimento dei propri doveri e formulare osservazioni e proposte sul bilancio e sulla sua approvazione: non si parla più, dopo il 2003, di “tenuta della contabilità”, predisposta ora dal soggetto incaricato del controllo contabile; b) esprimere parere, ex art.23893, sulla remunerazione di amministratori con cariche particolari; c) partecipare alle riunioni del CdA, del comitato esecutivo e dell’assemblea con mansioni consultive generali nei confronti di amministratori e soci (art. 24051). Sono funzioni di amministrazione attiva dei sindaci: a) convocare l’assemblea e adempiere alle pubblicazioni di legge in caso di omissione o ingiustificato ritardo degli amministratori; oppure se il collegio, nell'espletamento del suo incarico, ravvisa gravi fatti censurabili e urgente necessità di convocare l’assemblea, previa comunicazione al presidente del CdA (art. 2406); b) il compimento, insieme con gli amministratori, degli adempimenti previsti dalla legge in caso di sostituzione per cooptazione di membri del CdA (art. 23861); la richiesta al tribunale del decreto di riduzione del capitale per perdite, in caso d'inerzia degli amministratori (art. 2446); c) l'ipotesi ex art. 2386uc di supplenza degli amministratori: quando vengano meno tutti gli amministratori o l'amministratore unico, il collegio sindacale deve convocare d'urgenza l'assemblea e può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione. L'art. 2403-bis1, consente ai sindaci di procedere in qualsiasi momento, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo. Non si tratta tanto di una svalutazione della funzione collegiale, quanto di attività individuali atte ad agevolare la preliminare fase istruttoria, destinata comunque a concludersi con delibere collegiali: in tale ambito i sindaci godono di ampi poteri d'iniziativa, che possono esercitare in via autonoma senza bisogno di deleghe o autorizzazioni da parte del collegio. In sede


collegiale l'autonomia dei singoli membri è rafforzata dal fatto che il sindaco dissenziente da una delibera ha diritto di fare iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso (art. 2404uc). L'art. 2403-bis4, consente ai sindaci, nell'espletamento di operazioni di ispezione e di controllo, di avvalersi a proprie spese di propri dipendenti ed ausiliari (purché non siano in condizione di ineleggibilità o decadenza ex art. 2399): l'organo amministrativo può rifiutare agli ausiliari ed ai dipendenti dei sindaci l'accesso a informazioni riservate (art. 2403-bis5). La denunzia al collegio sindacale (art. 2408) serve al collegio sindacale (insieme al diritto d'impugnazione delle delibere assembleari ed alla denunzia al tribunale ex art. 2409) a tutelare le minoranze azionarie. Ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, che deve tener conto della denunzia nella relazione all'assemblea (1). Se la denunzia è fatta da soci con almeno il 5% del capitale sociale (2% nelle società con capitale di rischio), il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati, presentando conclusioni e proposte all'assemblea. Il collegio convoca la medesima nelle ipotesi previste dall'art. 2406 (omissione o ingiustificato ritardo degli amministratori, gravi fatti censurabili rilevati dai sindaci nell’espletamento dell'incarico, urgente necessità di provvedere). I “fatti censurabili” (non solo violazioni di legge e dell'atto costitutivo) sono concetto più ampio delle “gravi irregolarità” citate dall’art. 2409, ma si estendono anche a questioni di opportunità economica o tecnica e agli atti compiuti da soggetti diversi dagli amministratori. A seconda che la denuncia sia compiuta o meno da una minoranza qualificata, gli obblighi dei sindaci sono diversi: l’art. 2408 nei commi: 1°) impone semplicemente di “tenere conto” della denunzia nella relazione all’assemblea: ipotesi diversa dal “darne conto”, anche in caso di verificata infondatezza; 2°) prevede la convocazione dell'assemblea anche quando i fatti censurabili fossero denunziati da una minoranza non qualificata, se ad una indagine effettuata risultassero fondati e gravi (convocazione riservata ai sindaci, data l'espressa previsione del nuovo art. 24062, quando abbiano accertato essi stessi fatti di analoga natura, pur senza denuncia dei soci). 3.6 Il collegio sindacale nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati. Il d.lgs. 58/1998 (t.u.fin.) aveva introdotto norme speciali riguardanti il collegio sindacale delle società con azioni quotate in mercati regolamentati. Le modificazioni apportate agli artt. 148 ss. del t.u.fin. (“Organi di controllo”) dal decreto correttivo 37/2004 hanno tuttavia esteso, modificato e adattato la normativa speciale anche agli organi di sorveglianza dei modelli alternativi dualistico e monistico, introdotti dalla riforma del 2003. 3.7 La responsabilità dei sindaci. La responsabilità dei sindaci è regolata dall'art. 2407. La riforma abbandona ogni riferimento alla diligenza del mandatario e sancisce che i sindaci devono “adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico” (con evidente parallelismo con l’art. 23921 sugli amministratori: v. n. 2.14): a) anche i poteri dei sindaci non derivano dal mandato assembleare, ma da legge e statuto: valgono le medesime considerazioni fatte per gli amministratori in tema di responsabilità; b) anche i doveri dei sindaci sono in parte determinati ex lege ed in parte nel generale dovere di vigilanza sull'operato degli altri organi sociali, al fine di perseguire l’interesse sociale; c) anche la diligenza dei sindaci, come quella degli amministratori, deve essere valutata con criterio professionale. Ciò non significa un controllo analitico su ogni operazione, con presenza quotidiana e continuativa; il controllo ha i gradi di


approfondimento richiesti in via normale dal caso concreto, con criteri dettati dalla diligenza professionale. L’art. 2407 precisa che i sindaci sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. La legge non precisa se i sindaci siano responsabili in solido: si ritiene però che la solidarietà sussista per tutti gli atti collegiali, salvo che il sindaco faccia constatare a verbale il proprio dissenso ex art. 24044; per le violazioni che non si riconnettono all'attività collegiale (es. una violazione personale del segreto) risponde solo chi ha compiuto la violazione. La responsabilità è pienamente solidale in caso di riparto interno di compiti fra i singoli membri del collegio: l’eventuale diverso grado di responsaabilità conta solo nell’azione di regresso. I sindaci sono solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica (culpa in vigilando). Le azioni di responsabilità nei confronti dei sindaci sono regolate dalle stesse norme previste per gli amministratori: l’art. 2407uc, richiama infatti per la fattispecie gli artt. 2393-2395 (in quanto compatibili). Il nuovo art. 2409 non comprende più quelle commesse dai sindaci fra le gravi irregolarità denunciabili al tribunale. 3.8 Il controllo contabile. Scelta di fondo del legislatore del 2003, peraltro anticipata, per le società quotate, dal t.u.fin del ‘98, è la distinzione fra controllo sulla gestione, affidata al collegio sindacale, e controllo contabile, affidato ad un revisore. L’art. 2409-bis stabilisce: a) il controllo contabile sulla società è esercitato da un revisore contabile o da una società di revisione iscritti nel registro istituito presso il Ministero della giustizia; b) nelle società con capitale di rischio il controllo contabile è esercitato da una società di revisione iscritta nel registro, che è soggetta, per tali incarichi, alla vigilanza della Consob e a applicare la disciplina delle società emittenti azioni quotate in mercati regolamentati; c) le società che non ricorrono al mercato del capitale di rischio e che non siano tenute al bilancio consolidato possono da statuto prevedere che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale (tutto costituito da revisori contabili iscritti nel registro). Revisore e società di revisione non sono organi della società, ma soggetti esterni professionalmente qualificati. Questo li rende soggetti alle regole in materia di ineleggibilità e di decadenza già analizzate in precedenza, sia che si tratti dei soci della società di revisione che degli incaricati alla revisione stessa. L’art. 2409-ter detta le funzioni del revisore o della società incaricata del controllo contabile (vedi successivo cap. VI sul diritto contabile); sulla responsabilità dei soggetti incaricati del controllo contabile, l'art. 2409-sexies richiama le norme previste dall'art. 2407 per i sindaci (diligenza professionalmente qualificata; responsabilità per violazione dei doveri verso società, soci e terzi; ecc.). Nel caso di società di revisione, i soggetti che hanno effettuato il controllo contabile rispondono in solido con la società: l’azione si prescrive in 5 anni (ult. comma art. cit.). Nelle società che emettono azioni quotate in mercati regolamentati vige il regime di controllo obbligatorio della contabilità da parte di società di revisione iscritta nell'albo speciale delle società a ciò abilitate, rischiando di creare una sovrapposizione di funzioni col collegio sindacale. In passato il conflitto ha sollevato molte questioni, ma dopo l'emanazione del testo unico sulla finanza (1998) e, ancor più dopo la riforma 2003, la materia sembra semplificata e meglio disciplinata. Le nuove norme si ispirano infatti ai due seguenti criteri di fondo: 1) la distinzione delle competenze fra collegio sindacale e revisore o società di revisione: a questi ultimi spetta la funzione primaria del controllo sulla regolare tenuta delle scritture contabili e sulla corrispondenza ad esse dei bilanci d'esercizio


e consolidato (art. 2409-ter e artt. 155 ss. t.u.fin.); il collegio controlla, in materia di contabilità sociale, essenzialmente l’adeguatezza del sistema amministrativo-contabile della società (funzione di alta vigilanza sul sistema della contabilità sociale: l'esecuzione in dettaglio del controllo è compito specifico del revisore o della società di revisione). I sindaci infatti non devono più essere iscritti (non tutti, almeno, salvo il caso dell'art. 2409bis3) nel registro dei revisori contabili; b) l'obbligo di scambio reciproco di dati e informazioni fra i sindaci ed il soggetto incaricato della revisione, per l'espletamento dei rispettivi compiti. 4. Il sistema dualistico di amministrazione e controllo. L’opzione introdotta dalla riforma 2003 per i due nuovi sistemi di governance (dualistico tedesco e monastico anglosassone) ha creato una disciplina che lo stesso legislatore espone in modo relativo rispetto dal modello tradizionale: perciò quanto detto nei precedenti paragrafi è per molti aspetti estensibile ai nuovi modelli (che, tra l’altro, essendo istituti assolutamente nuovi per l'ordinamento italiano, non hanno ancora riferimenti dottrinali o giurisprudenziali da segnalare). Si cercherà quindi di esporre gli elementi differenziali della disciplina rispetto a quella generale. L’art. 2409-octies ribadisce la facoltatività statutaria del sistema dualistico, che è così denominato perché distinto in un consiglio di gestione (CdG, ted. Vorstand) ed un consiglio di sorveglianza (CdS, ted. Aufsichtsrat). L’art. 2409novies3 stabilisce che la nomina dei componenti il CdG spetta al CdS, determinandone il loro numero nei limiti statutari. Fanno eccezione i primi componenti (nominati nell'atto costitutivo) e i nominati sulla base di diritto speciali di designazione (possessori di determinati strumenti finanziari emessi dalla società, Stato o enti pubblici ecc.): dunque, la nomina del CdG non rientra nelle competenze dell'assemblea. Nel sistema dualistico non esiste l’amministratore unico. Il CdG ha sempre natura collegiale e deve essere costituito da un numero di componenti compreso tra due (art. 2409-novies2) e il massimo statutario: sarà poi il CdS a determinarne in concreto il numero (art. 2409-novies3). Come nel sistema “tradizionale” per gli amministratori, i membri del CdG possono anche non essere soci (ancora art. 2409-novies2). L'art. 2409-novies1 (in analogia con l'art. 2380-bis1) sancisce che la gestione dell'impresa spetta esclusivamente al CdG, che compie le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale. Il consiglio può delegare proprie attribuzioni a uno o più dei suoi componenti: in tal caso sono esplicitamente richiamate le norme inerenti gli organi delegati del CdA nelle società a sistema tradizionale (art. 23813-4-5). I componenti del CdG non possono essere nominati anche consiglieri di sorveglianza; essi restano in carica al massimo per 3 esercizi, con scadenza alla data della riunione del CdS convocato per l'approvazione del loro ultimo bilancio (art. 2409-novies4). Essi sono rieleggibili, salva diversa disposizione dello statuto, e sono sempre revocabili dal CdS, anche se nominati nell'atto costitutivo, salvo risarcimento del danno per revoca senza giusta causa (come gli amministratori del sistema tradizionale). Se in corso di esercizio vengono a mancare componenti del CdG, non si fa luogo a cooptazione, ma è il CdS che deve provvedere senza indugio alla cooptazione. Ai sensi dell'art. 2409-undecies, al CdG si applicano, in quanto compatibili, le norme previste per gli amministratori nel modello tradizionale in materia di: - nomina del presidente (elezione da parte del CdG stesso, salva nomina non più assembleare – art. 2380-bisuc – ma ad opera del CdS); - dovere degli amministratori di “agire in modo informato” (art. 2381uc); - cause di ineleggibilità e di decadenza (art. 2382); - pubblicità della nomina e della revoca (art. 23834e5); - poteri di rappresentanza (art. 2384) - cessazione dalla carica (art. 2385); - requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza (art. 2387) - divieto di concorrenza (art. 2390); - doveri e responsabilità (art. 2392);


- azioni di responsabilità dei creditori sociali, nel fallimento e su iniziativa di singoli soci o terzi (artt. 2394, 2394-bis, 2395). Si applicano altresì alle deliberazioni del CdG le norme in tema di invalidità delle deliberazioni e di interessi degli amministratori (artt. 2388 e 2391), ma la legittimazione all'impugnativa spetta anche al CdS (comma 2° art. cit.). L'azione sociale di responsaabilità ex art. 2409-decies1 può essere promossa, come nel sistema tradizionale, sia dalla società (art. 2393), che dalla minoranza qualificata di soci ex art. 2393-bis. Tuttavia, seguendo il modello germanico, l'azione di responsabilità può essere proposta anche a seguito di deliberazione del CdS (art. 2409-decies2). La deliberazione, in tal caso, è assunta a maggioranza dei componenti l'organo e (in analogia con l'art. 2393, ma con un quorum più elevato) se la maggioranza è almeno di 2/3 dei componenti, importa la revoca dall'ufficio dei consiglieri di gestione contro cui è proposta, alla cui sostituzione provvede contestualmente lo stesso CdS. In analogia con l'art. 23933, l'azione può essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione del consigliere dalla carica. Ancora, il CdS può rinunciare all'azione e può transigerla, purchè la rinuncia e la transazione siano approvate dalla maggioranza assoluta dei componenti (l'art. 23935, richiede invece solo una “espressa delibera dell'assemblea”) e purché non si opponga la percentuale di soci indicata nell’art. 2393 uc (art. 2409-decies4: non è chiaro con quali modalità procedurali tali soci possano esprimere la loro opposizione). La rinunzia all'azione da parte “della società o del CdS” non impedisce l'esercizio dell'azione minoritaria, dell'azione dei creditori e di quelle proposte nell’ambito di procedure concorsuali (art. 2409-deciesuc). Norme concernenti il CdS: l'art. 2409-duodecies dispone che l'organo si componga di almeno 3 membri, salvo un numero minimo più elevato stabilito dallo statuto. Non è previsto un numero massimo (è lasciata libertà allo statuto). I componenti possono essere anche non soci, così come previsto anche per gli amministratori nel sistema tradizionale e per i membri del CdG. Numerose sono le altre analogie con gli organi “tradizionali” e con lo stesso CdG (2409duodecies): a) la nomina dei componenti l'organo spetta all'assemblea, previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto, ma i primi componenti sono nominati nell'atto costitutivo, salvo ancora il diritto di designazione per i soggetti ex artt. 2351, 2449 e 24502; b) i componenti il CdS restano in carica per 3 esercizi e scadono alla data della successiva assemblea, avente ad oggetto il rinnovo dell'organo ai sensi dell'art. 2364-bis; la cessazione per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il CdS viene ricostituito (comma 3°); c) almeno un membro del CdS deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili (comma 4°); d) i componenti del CdS sono rieleggibili, salva diversa disposizione dello statuto; sono altresì sempre revocabili dall'assemblea (salvo, in assenza di giusta causa, il diritto al risarcimento del danno), purchè la maggioranza che ha approvato la revoca abbia i requisiti previsti dall'art. 23934, cioè corrisponda ad almeno 1/5 del capitale sociale (comma 5°); e) lo statuto può subordinare l'assunzione della carica al possesso di particolari requisiti di professionalità, onorabilità, indipendenza, salvo quanto previsto da leggi speciali in relazione all'esercizio di particolari attività (banche, intermediari finanziari, ecc.) (comma 6°); f) se in corso d’esercizio vengono a mancare dei componenti, non avviene cooptazione di nuovi membri, ma l'assemblea provvede senza indugio alla sostituzione (comma 7°); g) il presidente del CdS è eletto dall'assemblea, ma lo statuto ne determina i poteri (commi 8° e 9°); h) non può essere eletto nel CdS chi si trovi nelle condizioni di ineleggibilità previste dall’art. 2382:


- i componenti il CdG; - coloro che abbiano legami con la società, con controllate, controllanti o sottoposte a comune controllo (il fine è assicurare l'indipendenza del consiglio, come già per il collegio sindacale); - chi risponda ad altre cause d'ineleggibilità, decadenza incompatibilità, nonchè limiti e criteri per il cumulo degli incarichi previsti dallo statuto (commi 10° e 11°). Questo insieme di regole è un miscuglio di regole coniate per assemblea, amministratori e sindaci “tradizionali”: questo per le origini storiche del modello. Nel diritto germanico, l'Aufsichtsrat (CdS) esercita le funzioni assembleari che nelle grandi società non possono più essere compiute direttamente dai soci: è una sorta di comitato ristretto dei soci che sostituisce l’assemblea. Il collegio sindacale deriva invece dall'istituto francese dei commissaires aux comptes, nato per esercitare quel controllo (allora) contabile, delegatogli dai soci. Le competenze del CdS (ex art. 2409-terdecies1), in analogia con il modello germanico, sono analoghe alle principali funzioni dell’assemblea del modello “tradizionale”: - la nomina e la revoca dei componenti il CdG e la determinazione del loro compenso (determinabile anche dalla stessa assemblea) (lett. a); - l'approvazione del bilancio d'esercizio e, ove redatto, del bilancio consolidato (lett. b: la delibera sulla distribuzione degli utili rimane competenza assembleare: art. 2364-bis4); - la promozione dell'azione di responsabilità nei confronti dei membri del CdG (lett. d). Sono invece funzioni tradizionalmente sindacali le funzioni di vigilanza ex art. 24031c ed, ora, anche la denunzia al tribunale ex art. 2409, confermata per il CdS nella lett. e). L'art. 2409-terdecies2 lascia allo statuto di prevedere che, in caso di mancata approvazione o su richiesta di almeno 1/3 dei componenti del CdG o del CdS, la competenza per l'approvazione del bilancio d'esercizio passi all'assemblea. La riforma 2003 non ha espressamente localizzato l’art. 481 del regolamento 2157/2001/CE (società europea) sull’istituto tedesco c.d. Katalog, che prevede una serie di atti specificamente elencati non compibili dal CdG senza autorizzazione del CdS (se lo statuto lo prevede). In questa direzione si muove la nuova lett. f-bis) inserita dal decreto 37/2004 nell’art. 2409-terdecies1 secondo cui il CdS, se previsto da statuto, delibera sui piani strategici, industriali e finanziari della società predisposti dal CdG (ferma in ogni caso la responsabilità del CdG per gli atti compiuti). Come ai sindaci, ai membri del CdS è richiesta diligenza professionale qualificata, cioè la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico; essi sono responsabili in solido con i componenti del CdG per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. I componenti del CdS possono assistere alle adunanze del CdG (non è un obbligo, come per i sindaci), ma devono partecipare alle assemblee. Come per il CdG, anche per il CdS è disposta l'applicabilità, in quanto compatibili, di una serie di norme disposte per il modello tradizionale (art. 2409-quaterdecies) e già illustrate in precedenza. Anche le funzioni dell'assemblea non possono essere le medesime previste dall'art. 2364 per il sistema tradizionale: la disciplina speciale ex art. 2364-bis conserva comunque all'assemblea (comma 1°, n. 3) la competenza a deliberare sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza. Quanto al controllo contabile, l'art. 2409-quinquiesdecies rinvia, in quanto compatibili, alle norme disposte per il modello tradizionale, con l'ovvia eccezione dell'art. 2409-bis3: l'affidamento, da parte dello statuto, del controllo contabile all'organo di controllo generale sulla gestione (collegio sindacale) è infatti una soluzione concepibile soltanto nel sistema tradizionale. 5. Il sistema monistico di amministrazione e controllo.


L’altro modello di governance che lo statuto può prevedere è quello monistico, di derivazione anglosassone, dove l'organo di controllo, denominato comitato per il controllo della gestione (CCG), è costituito all'interno stesso dei CdA (art. 2409sexiesdecies). Anche nel modello monistico non può esistere la figura dell'amministratore unico (incompatibilità strutturale). Il legislatore della riforma dedica solo tre articoli, dall'art. 2409septiesdecies all'art. 2409-noviesdecies all’istituto. L’art. 2409-septiesdecies1 riconferma solo la regola - già prevista per il sistema tradizionale (art. 2380-bis1) - della competenza esclusiva del consiglio di amministrazione sulla gestione dell'impresa sociale. Più importante, invece, il comma 2°, per cui almeno 1/3 dei componenti il CdA deve essere in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci ex art. 23991, nonché “di quelli al riguardo previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati”: la norma è finalizzata, più che alla struttura dell'organo amministrativo, ai requisiti dei consiglieri fra cui scegliere i membri del CCG. Perciò la disciplina fondamentale dettata per il sistema monistico è essenzialmente l'art. 2409-octiesdecies, interamente dedicato al CCG. L’art. 2409-octiesdecies1 contiene alcune regole strutturali: salva diversa norma statutaria, la determinazione del numero e la scelta, al proprio interno, dei componenti il CCG spetta al CdA (nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio mai meno di 3). I punti più delicati dell'istituto sono regolati ai commi 2° e 3°, che toccano l'aspetto più critico anche negli stessi ordinamenti anglosassoni: quello, cioè, della reale indipendenza degli independent directors dell’audit committeé. In Italia sono state adottate le seguenti cautele: a) il CCG è composto da amministratori con i requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti dallo statuto: tali clausole sono obbligatorie (non facoltative come nel sistema tradizionale); b) i componenti devono anche possedere i requisiti d'indipendenza previsti dal c. 2° dell’articolo precedente (requisiti ordinari previsti per i sindaci, più gli eventuali codici di comportamento richiamati dallo statuto: una mera facoltà). La funzione di controllo nel sistema monistico italiano nasce debole, perché si limita a “portare il collegio sindacale all'interno del CdA”, senza le norme rigorose (e criticate…) previste per l'audit committee anglosassone; c) ai componenti del CCG non devono essere attribuite deleghe gestorie o comunque particolari cariche; essi non devono svolgere mai, anche di fatto, funzioni attinenti alla gestione dell’impresa sociale o di società controllanti/controllate; d) almeno uno dei componenti del CCG deve essere iscritto nel Registro dei revisori contabili. In caso di morte, rinuncia, revoca o decadenza di un componente del comitato, il CdA provvede senza indugio a sostituirlo con altro membro del CdA stesso che possieda i requisiti; in mancanza provvede a cooptazione ai sensi dell'art. 2386 (comma 4°). In analogia col collegio sindacale, il CCG elegge al proprio interno il presidente, a maggioranza assoluta dei suoi membri; vigila sull'adeguatezza della struttura della società, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo e contabile; svolge gli ulteriori compiti affidati dal CdA con particolare riguardo ai rapporti con gli incaricati del controllo contabile (comma 5°). Al CCG si applicano quando compatibili (ult.comma) anche le norme previste per i sindaci in tema di riunioni del collegio (art. 24041-3-4), di obbligo di partecipare alle adunanze del CdA, alle assemblee e alle riunioni del comitato esecutivo (art. 24051), di denuncia di fatti censurabili (art. 2408). È previsto, infine, che riguardo ad ogni altro aspetto si applichino all'organo monistico le norme disposte per il CdA nel sistema tradizionale (art. 2409noviesdecies1): sono cioè estese anche al CdA del modello monistico tutte le regole dall’art. 2380-bis fino al 2395 (comprese, quindi, anche rappresentanza, interessi degli


amministratori e responsabilità). Infine, anche il controllo contabile è disciplinato (comma 2) per totale rinvio alle disposizioni che regolano l'istituto nel modello tradizionale. 6. Gli organi di controllo nelle società con azioni quotate in mercati regolamentati. Il d.lgs. 58/1998 (t.u.fin) aveva introdotto norme speciali (artt. 148 ss.) inerenti il collegio sindacale delle società con azioni quotate in mercati regolamentati. Il decreto correttivo 37/2004 ha modificato tali disposizioni per due distinte finalità: 1) adattare la disciplina speciale inizialmente prevista per il collegio sindacale delle società quotate, ove mantenuta dopo la riforma, all'organo di controllo dei modelli dualistico e monistico (la sez. V aperta dall’art. 148 t.u.fin. è infatti rubricata “Organi di controllo”); 2) abrogare le norme ‘98 poi portate dalla riforma nel diritto comune e che quindi erano superflue (artt. 128-129 t.u.fin.: denuncia al collegio sindacale e azione minoritaria di responsabilità). La disciplina esposta si intende in linea di principio applicabile anche all'organo di controllo delle società con azioni quotate in mercati regolamentati, ma con l'eccezione di quanto sia diversamente stabilito in altre norme dei codice o di leggi speciali: proprio il t.u. del 1998, ora modificato dal decreto 2004. Le principali fra tali eccezioni sono: a) Composizione degli organi. L'art. 148 t.u.fin. in nuova formulazione regola la composizione del collegio sindacale nelle società quotate. Nel sistema tradizionale, dunque, è previsto (comma 1°) che, in deroga all'art. 23971 (3 o 5 membri effettivi più 2 supplenti), nelle società quotate sia l'atto costitutivo a determinare: a) il numero (non inferiore a 3) dei membri effettivi del collegio sindacale; b) il numero (non inferiore a 2) dei membri supplenti. La norma ha l'evidente scopo di consentire la formazione di organi di controllo anche di dimensioni superiori a quelle ordinarie previste dal codice, sia per i compiti impegnativi dei sindaci nelle grandi società, sia per agevolare la nomina di rappresentanze delle minoranze. L'art. 1481c t.u.fin. stabilisce che lo statuto determini anche i criteri e le modalità per la nomina del presidente del collegio (deroga all'art. 2398, nomina assembleare). Nelle società quotate può quindi essere statuito che a ciò provveda lo stesso collegio, una volta nominato. L'art. 1481a t.u.fin. stabilisce che l'atto costitutivo contenga disposizioni per limitare il cumulo degli incarichi (tendenza troppo diffusa, vedendo gli impegni della carica nelle grandi SPA). L'art. 1482 t.u.fin. dispone una rappresentanza delle minoranze nel collegio sindacale. L’atto costitutivo delle società quotate deve contenere clausole che assicurino l’elezione di un membro effettivo della minoranza; se il collegio è formato da più di 3 membri, il numero dei membri della minoranza non può essere inferiore a 2 (nelle società quotate è obbligo quello che altrove resta solo una facoltà concessa all'autonomia statutaria ex art. 23681). La scelta fu criticata perché si sarebbe preferita la rappresentanza obbligatoria nel CdA (dove resta facoltativa), più che nel collegio sindacale, (allora) non competente sulla “politica” di gestione: ciò anticipava la tendenza di coinvolgere sempre più l’organo di controllo (es. modello dualistico) nella gestione sociale vera e propria. Le regole dell’art. 148, concepite per il collegio sindacale “tradizionale”, non si applicano agli organi di controllo nel sistema dualistico e nel sistema monistico, per i quali è disposto solo un richiamo alle norme del comma 1d e del comma 2° art. cit. (rispettivamente, c. 4°-bis e c. 4°-quater): quelle cioè sulla disciplina statutaria del cumulo degli incarichi e sulla rappresentanza delle minoranze nell’organo. Per il resto, la composizione di CdS e CCG nelle società quotate è disciplinata dalle norme di diritto comune.


b) Requisiti di eleggibilità. Dopo la riforma, sono divenute quasi coincidenti le cause generali di ineleggibilità e di incompatibilità dei sindaci previste rispettivamente dall'art. 2399 e dal “corretto” art. 1483 t.u.fin.: cioè coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'art. 2382 (oltre a coniuge, parenti e affini entro il 4° grado degli amministratori e coloro che hanno rapporti di lavoro autonomo o subordinato con la società), anche in società controllante o controllata o sottoposta a comune controllo. Resta qualche differenza: il nuovo art. 1483c t.u.fin. considera incompatibile il rapporto di lavoro autonomo, anche senza carattere continuativo (es. l'attività di consulenza ex art. 23991c per le società non quotate): perciò viene esclusa in radice, nelle società quotate, la prassi del cumulo della carica di sindaco con la funzione di consulente della società (ma, in via interpretativa, vi si arrivava anche con gli “altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza” nominati come cause di ineleggibilità e incompatibilità del sindaco dall'art. 2399). Le regole sono estese anche ai membri del CdS dualistico e ai membri del CCG monistico, dato il richiamo del c. 3° art.cit. t.u.fin. ai successivi c. 4°-bis e 4°-quater. È poi stabilito (art. 1484 t.u.fin.) che alle società con titoli quotati (in deroga all'art. 23972) i requisiti di onorabilità e di professionalità dei membri del collegio sindacale siano stabiliti con regolamento ministeriale: ciò in evidente analogia con altre tipologie sociali sottoposte a vigilanza amministrativa (società bancarie, art. 26 t.u.banc.; altri intermediari finanziari, art. 13 t.u.fin.). Per i corrispondenti requisiti dei membri del CdS, la determinazione è lasciata all'autonomia statutaria (comma 4°-ter art. cit.). Nulla è detto invece per i componenti del CCG: ad esso, in quanto compreso nel CdA, si applicano le regole inerenti gli amministratori. c) Doveri e poteri dei membri degli organi di controllo. Dopo la riforma, l'art. 1491 t.u.fin. e l'art. 2403 sono sostanzialmente assimilati, in vista di un più incisivo potere d'intervento nelle scelte amministrative ed organizzative della società, cambiando il ruolo dell'organo sindacale: esso si estende oggi alla vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull'adeguatezza della struttura organizzativa della società. L'obbligo di vigilanza si estende anche all'adeguatezza delle disposizioni impartite alle controllate ai fini di una corretta informazione al pubblico ex art. 1142 t.u.fin. Il collegio sindacale delle società quotate deve poi comunicare senza indugio alla Consob le irregolarità riscontrate nell'attività di vigilanza, trasmettendo verbali di riunioni, accertamenti e ogni altro utile documento (art. 1493 t.u.fin.). La norma, analoga a quanto previsto per altre società sottoposte a vigilanza (cfr. art. 52 t.u.banc., modificato dall'art. 211 t.u.fin.; e, per gli intermediari finanziari non bancari, art. 83 t.u.fin.), esprime ancora il principio che il collegio sindacale opera qui anche nell'interesse generale alla corretta gestione della società. Dopo l'emanazione del decreto correttivo 2004, tutti i doveri indicati sono esplicitamente estesi anche al consiglio di sorveglianza dualistico (art. 1494-bis t.u.fin.), e, ma solo in parte, al comitato per il controllo sulla gestione monistico: dell'art. 1491 t.u.fin. è infatti richiamata solo la lett. d), inerente le disposizioni alle società controllate (c. 4°-ter art. cit.), dovendosi ritenere applicabile per la restante materia la disciplina simile disposta dall'art. 2409-octiesdecies5. È invece esplicitamente richiamato il c. 3°, relativo agli obblighi di comunicazione alla Consob. I membri del collegio sindacale assistono alle riunioni dell'assemblea ed a quelle del CdA e del comitato esecutivo. Nel sistema dualistico è invece sufficiente che alle riunioni del CdG partecipi un membro del CdS (commi 2° e 4°-bis art. cit.). Nel sistema monistico sono applicabili le regole inerenti le riunioni del CdA, nel quale il CCG è inglobato. Gli organi di controllo si avvalgono degli obblighi d'informazione incombenti sugli amministratori (o sul CdG o sugli organi delegati) che, almeno ogni 3 mesi, devono riferire sulle operazioni di maggior rilievo (art. 150 t.u.fin.). Un obbligo di


scambio d'informazioni è reciprocamente previsto anche fra organo di controllo e società di revisione; gli addetti al controllo interno hanno obbligo di riferire all'organo di controllo (anche su richiesta di un solo membro). Ai poteri degli organi di controllo il t.u. del 1998, come modificato dal d. 37/2004, dedica gli artt. 151, 151-bis e 151-ter, riferiti rispettivamente ai tre modelli di governance. Le funzioni dei membri sono comunque sempre dei poteridoveri: infatti, devono essere esercitati nell’interesse della società o nell'interesse generale, con criterio di diligenza professionale. In realtà, i poteri previsti in generale dall'art. 2403-bis trovano corrispondenza accentuata negli artt. 151 ss. t.u.fin.: sono ampliati i poteri di vigilanza individuali, non più limitati a atti di ispezione e controllo, ma estesi anche alla facoltà di chiedere notizie agli amministratori o ai membri del CDG sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari (facoltà che nelle società non quotate compete invece solo all'organo di controllo in composizione collegiale; per gli atti di ispezione e controllo in regime monistico, si veda l'art. 151-ter4). Ancora, dall'organo di controllo in composizione collegiale - ma anche da due soli membri di esso - possono essere convocati, previa comunicazione al presidente del CdA o del CdG, l'assemblea, il CdA od il CdG e, ove esista, il comitato esecutivo. Nei due sistemi alternativi, poi, in caso di richiesta individuale di convocazione, il CdS e il CCG devono essere convocati senza ritardo (artt. 151-bis2 e 151-ter2). È altresì consentito all'organo di controllo nella composizione collegiale - ma, ancora una volta, anche a due soli membri di esso - di avvalersi di dipendenti della società per l'espletamento delle proprie funzioni. È confermata, ma solo per i sindaci, la facoltà di avvalersi, sotto la propria responsabilità ed a proprie spese, di propri dipendenti od ausiliari, che non si trovino in condizioni d'incompatibilità: per questi tuttavia la società può rifiutare l'accesso ad informazioni riservate (art. 1513 t.u.fin.). Gli organi di controllo possono infine scambiarsi informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività sociale. Gli organi di controllo (art. 153 t.u.fin.) riferiscono all'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio d'esercizio, sull'attività di vigilanza svolta e su omissioni e fatti censurabili rilevati (è tuttavia da ritenersi che nel sistema dualistico, ove l'approvazione del bilancio compete al CdS, tale incombenza sussista solo quando l'assemblea sia convocata ai sensi dell'art. 2364-bis); nel sistema tradizionale, il collegio sindacale può anche fare proposte all'assemblea sul bilancio e la sua approvazione, nonché alle altre materie di propria competenza. Gli organi di controllo possono proporre denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c., quando vi sia il fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possano recare danno alla società o ad una o più società controllate (art. 1521, t.u.fin.); così come la Consob può propore analoga denunzia quando il sospetto delle gravi irregolarità riguardi l'attività degli organi di controllo (comma 2° art. cit.). In funzione di norma di chiusura e coordinamento, l'art. 154 t.u.fin. elenca le norme del codice civile non applicabili agli organi di controllo delle società con azioni quotate in mercati regolamentati, in quanto sostituite dalla disciplina speciale, sopra descritta, disposta dal testo unico sulla finanza come modificata dal decreto correttivo del 2004.

Sezione VIII: Modificazioni dell’atto costitutivo.

1. Definizione, competenza e fasi del procedimento. Diversamente dalle società personali, nelle società di capitali le modifiche dell'atto costitutivo sono oggetto di decisioni maggioritarie. Ciò deroga alla disciplina generale


del contratto, lasciando all'assemblea la modifica a maggioranza dello statuto, definito in principio con il consenso di tutti. La sezione X del codice concerne specificamente l'aumento e la riduzione del capitale, ma non ci sono dubbi che l'istituto comprenda qualsiasi variazione dell'atto costitutivo e dello statuto (che del primo è parte integrante: art. 2328u.cpv): perciò modifica, soppressione e introduzione di nuove clausole. Questo jus variandi è vincolato agli stessi limiti che l'autonomia privata incontra in fase di costituzione della società: nessun contrasto con norme imperative, o alterazione dei caratteri tipologici della società per azioni. Le modificazioni dell'atto costitutivo sono deliberate, di regola, dall'assemblea straordinaria della società (art. 2365), nel rispetto delle maggioranze stabilite ex artt. 2368 ss. e, per le società con azioni quotate, dall'art. 126 del t.u.fin. (che ha radicalmente modificato i quorum a fini tutela delle minoranze). Per alcune materie la legge prescrive quorum deliberativi più elevati. Tale competenza assembleare è generalmente inderogabile: le eccezioni sono fissate dal legislatore e concernono ipotesi di competenza alternativa o sostitutiva. La prima ricorre, ad esempio, nel caso di aumento di capitale delegato agli amministratori (art. 2443); la seconda riguarda la riduzione del capitale disposta per decreto dal tribunale nella fattispecie ex art. 24462. L’atto costitutivo non può quindi essere modificato di fatto: sono vietate proroghe tacite della durata della società, l'acquisto di partecipazioni sociali che importino sostanziale modifica dell'oggetto della società acquirente (art. 2361); gli amministratori non possono compiere, né l'assemblea può “ratificare”, atti estranei all'oggetto sociale. In ordine al procedimento di modificazione dell'atto costitutivo alcune significative precisazioni attinenti al loro deposito, iscrizione e pubblicazione sono contenute nel novellato art. 2436: a) il notaio verbalizzante la delibera di modifica, entro 30 giorni, verificato l'adempimento delle condizioni di legge, ne richiede l'iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito e allega le eventuali autorizzazioni richieste; b) l'ufficio del registro, verificata la regolarità formale, iscrive la delibera nel registro; c) se il notaio ritiene non adempiute le condizioni di legge, ne dà comunicazione tempestiva, e comunque non oltre i 30 giorni agli amministratori; d) gli amministratori, nei 30 giorni successivi, possono convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti oppure ricorrere al tribunale; sennò la delibera è definitivamente inefficace; e) il tribunale, verificato l'adempimento delle condizioni richieste dalla legge e sentito il pubblico ministero, ordina l'iscrizione nel registro delle imprese con decreto soggetto a reclamo; f) la deliberazione non produce effetti se non dopo l'iscrizione; g) dopo ogni modifica, lo statuto integrale aggiornato va depositato nel registro delle imprese. 2. Il diritto di recesso. Nelle SPA, la maggioranza può modificare le condizioni essenziali del contratto sociale e le situazioni soggettive dei soci. Il legislatore riconosce però ai soci dissenzienti il diritto di recesso (potere di exit, notevolmente ampliato nel 2003, con radicale mutamento rispetto al passato a tutela della posizione dei soci di minoranza e delle aspettative dei creditori sociali). Nel vecchio ordinamento della SPA il diritto del socio di recedere dalla società era circoscritto a specifiche ipotesi di radicale mutamento delle “basi essenziali” societarie (a parte il recesso da società quotate ex art. 131 t.u.fin. di azionisti dissenzienti da delibere di fusione o scissione che assegnano azioni non quotate). Oggi tale facoltà è ammessa per un'ampia gamma di ipotesi, denotando il cambiamento di prospettiva dalla rigorosa tutela dell'integrità dei capitale sociale a una maggiore considerazione delle ragioni partecipative degli azionisti. Ai sensi dell'art. 2437 hanno ora diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i


soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti: - la modifica dell'oggetto sociale, quando cambia significativamente l’attività della società; - la trasformazione della società; - il trasferimento della sede sociale all'estero; - la revoca dello stato di liquidazione; - l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dal comma successivo o dallo statuto; - la modifica dei criteri di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso; - le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione. Inoltre, salva diversa disposizione statutaria, possono recedere i soci che non concorrono a approvare le delibere di: a) proroga del termine; b) introduzione o rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari. Nelle società con capitali di rischio lo statuto può prevedere ulteriori cause di recesso; ex art. 2437-quinquies se le azioni sono quotate sui mercati regolamentati, hanno diritto di recedere i soci che non concorrono alla delibera di esclusione dalla quotazione. Il diritto di recesso deve essere esercitato mediante lettera raccomandata (art. 2437bis) entro 15 giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima (30 giorni dalla conoscenza se altro fatto legittimante, diverso da delibera). È quindi prescritta l'incedibilità delle azioni su cui è stato esercitato il diritto di recesso (per evitare l'interferenza di eventuali terzi acquirenti): le azioni si depositano presso la sede sociale. Contro un eventuale eccesso di exit la società può, entro 90 giorni, revocare la delibera o deliberare lo scioglimento della società (impedendo il recesso o, se già esercitato, privarlo di efficacia). Anche il rimborso delle azioni del socio recedente ha oggi maggior tutela: il valore delle azioni deve essere determinato dagli amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e dell’incaricato alla revisione contabile, tenuto conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali (oltre al valore di mercato delle azioni). Il valore di liquidazione delle azioni quotate su mercati regolamentati è determinato sulla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei 6 mesi prima della pubblicazione-ricezione dell'avviso di convocazione dell’assemblea che delibera (legittimando il recesso: art. 2437-ter). Allo statuto viene lasciata la possibilità di stabilire criteri diversi di determinazione del valore di liquidazione, indicando gli elementi del conto economico e dello stato patrimoniale del bilancio rettificabili a questo fine. Il legislatore ha previsto, con l'art. 2437-quater, una successione di fasi relative al procedimento di liquidazione: a) gli amministratori offrono in opzione le azioni del recedente agli altri soci in proporzione alle azioni possedute; per le obbligazioni convertibili il diritto di opzione spetta anche ai possessori di queste, in concorso con i soci, in base al rapporto di cambio; chi esercita diritto di opzione, se ne fa contestuale richiesta, ha diritto di prelazione sulle azioni rimaste inoptate; b) se i soci non acquistano le azioni del recedente, gli amministratori possono collocarle presso terzi; le azioni quotate in mercati regolamentati sono offerte ai mercati medesimi; c) in caso di mancato collocamento come ai commi precedenti, entro 180 giorni dalla comunicazione del recesso le azioni del recedente vengono rimborsate mediante acquisto da parte della società utilizzando riserve disponibili anche in deroga a quanto previsto dall'art. 23573; d) in assenza di utili e riserve disponibili, deve essere convocata l'assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale sociale, oppure lo scioglimento della società; e) alla delibera di riduzione del capitale sociale si applicano le disposizioni ex art. 24452-3-4: l’opposizione a detta deliberazione, ove accolta, determina lo scioglimento


della società. 3. Tipologia degli aumenti di capitale. L’aumento gratuito. L'art. 232824 dispone che l'atto costitutivo debba indicare il capitale sottoscritto e quello versato: ogni variazione positiva (aumento) o negativa (riduzione) richiede quindi modifica dell'atto costitutivo. L'aumento del capitale sociale assume due forme, a seconda che le entità da imputarsi a capitale siano o meno già presenti nel patrimonio della società. Nel primo caso si parla di aumento di capitale gratuito; nel secondo di aumento a pagamento, in quanto si determina un incremento anche del patrimonio sociale, mediante nuovi apporti da parte dei soci o di terzi. L'aumento di capitale gratuito si risolve in una mera operazione contabile: come prescrive l'art. 2442 l'assemblea può aumentare il capitale, imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili. È cioè una riclassificazione di porzioni del patrimonio netto, una loro sottoposizione al regime vincolistico proprio del capitale sociale (il patrimonio della società non subisce effettivo incremento, viene solo modificata l'entità del capitale sociale). Ciò comporta un allargamento della base di calcolo della riserva legale e, quindi, impone indirettamente un parziale accumulo degli utili prodotti nella futura vita della società. Se l'operazione ha mera finalità di ampliare la frazione del patrimonio netto resa indistribuibile fra i soci, si capisce bene perché possano essere impiegati solo fondi e riserve iscritti a bilancio “in quanto disponibili” (e non la riserva legale, che già fruisce del regime vincolistico proprio del capitale sociale). Perciò, potranno essere liberamente utilizzate le riserve statutarie e quelle facoltative, i saldi attivi di rivalutazione monetaria, il fondo sovrapprezzo azioni, i fondi iscritti a bilancio per esigenze specifiche (se ne viene meno la ragione giustificatrice), le somme già apportate ad altro titolo dai soci (c.d. versamenti “a fondo perduto” e “in conto futuro aumento di capitale”). Riguardo alle riserve statutarie, la delibera di aumento del capitale sociale può limitarsi a decretare lo svincolo delle somme accantonate nella riserva utilizzata, sottoponendole a vincolo di indisponibilità più rigoroso, oppure statuire la soppressione della clausola che impone l'accantonamento di una parte degli utili distribuibili. Nel primo caso, la clausola resta nello statuto: la riserva, una volta concretamente utilizzata per l'aumento del capitale sociale, deve essere ricostituita coi futuri utili; nel secondo caso, invece, non solo sono rese disponibili le somme già accantonate, ma viene meno addirittura l'obbligo di autofinanziamento (doppia modifica dell'atto costitutivo). L'aumento gratuito del capitale sociale può aver luogo in due forme diverse: possono essere emesse nuove azioni, con le stesse caratteristiche di quelle già circolanti (assegnate agli azionisti in proporzione a quelle già possedute), oppure può essere aumentato il valore nominale delle esistenti. Se si emettono nuove azioni, i soci hanno diritto ad una assegnazione in base alla propria partecipazione: sono invalide le delibere che pongano condizioni o restrizioni a tale attribuzione proporzionale. L'art. 24422 stabilisce per l'aumento a titolo gratuito un principio generale, secondo cui le azioni di nuova emissione “devono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione”: ogni azionista ha perciò diritto a ottenere azioni della stessa categoria di quelle che possedute. 4. L’aumento a pagamento. Il procedimento. L'aumento di capitale a pagamento si realizza con nuovi conferimenti da parte dei soci o di terzi. L’incremento nominale del capitale, corrisponde perciò a un effettivo accrescimento del patrimonio sociale, in cui confluiscono, assoggettate allo specifico vincolo di destinazione, i nuovi apporti. L'art. 2438 dispone che un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni già emesse non siano interamente liberate: lo scopo è quello di impedire l’aumento della cifra del capitale sociale (creando apparente floridezza), quando esistono ancora crediti per conferimento verso i soci. Ciò che viene interdetto è però la mera


esecuzione di una delibera di aumento del capitale sociale, e non l'adozione della stessa (diversamente dall’emissione di obbligazioni convertibili ex art. 2420-bis1): in caso di mancato completamento dei conferimenti si può perciò deliberare l'aumento del capitale sociale (rimandando l’esecuzione fino alla liberazione delle azioni circolanti). In caso di violazione gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni arrecati a soci e terzi, ma restano gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni illecite (art. 24382). L'aumento del capitale sociale è una modifica dell'atto costitutivo ed è, quindi, soggetta alle relative prescrizioni, sia sulla forma che sul procedimento da seguire. La disciplina dei conferimenti è simile a quella applicabile in sede di costituzione della società (art. 2342), ma presenta la particolarità che il 25% del valore nominale delle azioni sottoscritte deve essere versato, anziché in un istituto di credito, nelle casse sociali. Si ricorda quanto segue: 1. ex art. 23424, se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti vanno effettuati entro 90 gg.; 2. in caso di sovrapprezzo, esso va versato integralmente alla sottoscrizione (art. 24391); 3. se l'aumento di capitale avviene conferendo beni in natura o crediti si applicano gli articoli 23423e5 e 2343 (art. 2440). Se l'aumento non viene integralmente sottoscritto entro il termine previsto dalla delibera, il capitale può essere aumentato di un importo pari a quanto raccolto solo se ciò è stato previsto in delibera (art. 24392). Gli amministratori devono depositare presso il registro delle imprese un'attestazione sull'avvenuta sottoscrizione integrale dell’aumento del capitale sociale (art. 2444): senza attestazione, la società non può menzionare la nuova cifra negli atti e nella corrispondenza. 5. Il diritto di opzione. Esclusione e limitazione. Per garantire la possibilità di mantenere la rispettiva partecipazione proporzionale al capitale sociale, ai vecchi azionisti viene attribuito il diritto di opzione, cioè di poter sottoscrivere, con preferenza rispetto ai terzi, azioni di nuova emissione. Analogo diritto hanno i possessori di obbligazioni convertibili, per la loro potenziale qualità di soci, in base al rapporto di cambio (art. 24411). Il diritto di opzione assolve ad una duplice funzione: quella di salvaguardare i diritti amministrativi dei vecchi azionisti (1) e, al tempo stesso, di tutelarli sul piano dei diritti patrimoniali (2): 1) il socio, col diritto di opzione, può conservare lo stesso “peso” che aveva nei rapporti interni prima della delibera di aumento, particolare importante se si pensa che l'esercizio di determinati diritti o poteri è legato al possesso di una precisa frazione del capitale sociale. L'aumento potrebbe risolversi in una spoliazione del socio, che possieda il quoziente marginale per far valere questi diritti o poteri, se non gli fosse consentito di sottoscrivere parte delle nuove azioni e mantenere, così, la sua partecipazione proporzionale al capitale sociale; 2) il diritto di opzione, consentendo al socio di mantenere inalterata la sua partecipazione proporzionale al capitale sociale, lascia invariata anche la sua quota ideale di patrimonio netto, cioè quella che percepirebbe in sede di liquidazione della società (formata da una frazione non solo del capitale, ma anche delle riserve e dei fondi medio tempore costituiti). Per consentire ai soggetti legittimati l’esercizio del diritto di opzione, la legge dispone che l'offerta di opzione vada depositata presso l'ufficio del registro delle imprese. Fatte salve le previsioni di leggi speciali per le società quotate sui mercati regolamentati, il termine non deve essere inferiore a 30 giorni dalla pubblicazione dell'offerta. Ciò vale per tutti i soci, indipendentemente dal fatto che abbiano o meno partecipato all'assemblea e qualunque sia stato il loro voto sulla delibera. Il diritto di opzione ha un proprio valore economico e quindi può essere venduto. Se il legittimato non si avvale del diritto di opzione, né si preoccupi di monetizzarlo prima


della scadenza del termine per il suo esercizio, le relative azioni derivanti dall'aumento del capitale sociale restano inoptate, cioè non sottoscritte. Chi già possiede un diritto di opzione, facendone contestuale richiesta, ha diritto di prelazione per azioni e obbligazioni convertibili rimaste inoptate. Il trattamento dell'inoptato è diverso, a seconda che la società abbia (1) o meno (2) azioni quotate sui mercati regolamentati: 1) i diritti di opzione non esercitati devono essere offerti in borsa dagli amministratori, per conto della società, per almeno cinque riunioni, entro il mese successivo alla scadenza del termine stabilito dall'art. 24412 (art. 24413); 2) esercitando il diritto di opzione, i soci ed i possessori di obbligazioni convertibili possono fare la c.d. prenotazione, cioè chiedere di poter sottoscrivere, in tutto o in parte, le azioni rimaste inoptate. Se le richieste superano le azioni, si procede a un riparto in proporzione alle azioni di ciascun socio. Se i legittimati non prenotano tutto l’inoptato, gli amministratori collocano sul mercato le azioni residue. Al termine fissato dalla delibera di aumento, va accertato se esso è stato interamente sottoscritto. Il diritto di opzione è un diritto insopprimibile del socio: egli non può esserne spogliato in via permanente (e una clausola statutaria che disponesse in tal senso sarebbe nulla). Si ammette però la limitazione totale o parziale su una concreta delibera di aumento del capitale sociale. Il diritto di opzione può essere escluso o limitato nei seguenti casi: a) quando le azioni di nuova emissione sono liberate mediante conferimenti in natura del socio o di un terzo (art. 244141): in questo caso il diritto di opzione è escluso, in quanto l'aumento di capitale è riservato a chi possiede un determinato bene e lo apporta in società solo a titolo di conferimento (in cambio cioè dell'acquisto di una partecipazione al capitale sociale); b) “quando l'interesse della società lo esige” (art. 2445): qui l'esclusione o la limitazione del diritto di opzione si giustifica con l'esigenza di far entrare in società un soggetto ben preciso, per motivi di politica gestionale (es. alleanza con un gruppo finanziario); c) se le nuove azioni sono offerte ai dipendenti della società o di controllata/controllante (art. 24418); d) nelle società con azioni quotate sui mercati regolamentati lo statuto può escludere il diritto di opzione nei limiti del 10% del capitale preesistente, a patto che il prezzo di emissione corrisponda al valore di mercato, confermato con apposita relazione dalla società di revisione contabile (art. 244142). L'art. 24417, dice che non si ha esclusione o limitazione del diritto di opzione, se viene adottato il procedimento della c.d. opzione indiretta. Esso avviene quando le azioni vengono sottoscritte da banche, enti o società finanziarie vigilate dalla Consob o da altri soggetti autorizzati collocare strumenti finanziari, con obbligo però di offrirle ai soci ed ai possessori di obbligazioni convertibili (con operazioni di qualsiasi tipo, in conformità con l’art. 24411-2-3). Fino a quando il diritto di opzione non viene esercitato, il diritto di voto resta sospeso: in tal caso le spese dell’operazione sono a carico della società e vanno specificate nella delibera di aumento del capitale sociale. Per evitare la compressione dei diritti dei soci a seguito di limitazione o esclusione del diritto di opzione, la legge impone alcune regole procedimentali. Nelle imprese con capitale di rischio, tali prescrizioni non si applicano se il diritto di opzione viene limitato per privilegiare i dipendenti nella sottoscrizione delle nuove azioni (limitazione al 25% massimo delle nuove azioni: in caso contrario è richiesta maggioranza rafforzata per approvare l’aumento del capitale sociale). Le società con azioni quotate, quando offrono le nuove azioni ai dipendenti, devono avere la maggioranza richiesta per le assemblee straordinarie anche quando il limite sia inferiore al quarto del valore della nuova emissione (ma superiore all’1% del capitale); ciò vale anche per l’offerta in sottoscrizione delle azioni ai dipendenti di società controllanti o controllate (art. 134


t.u.fin.). Nei casi (a) e (b) gli amministratori devono predisporre una relazione che specifica i motivi della compressione del diritto di opzione e i criteri per determinare il prezzo di emissione (soprattutto se l'aumento di capitale avviene per conferimento in natura). La relazione degli amministratori deve essere comunicata al collegio sindacale almeno 30 giorni prima dell’assemblea: esso esprime parere sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni. Se la società ha azioni quotate in borsa, il parere è demandato alla società di revisione, cui si comunica la proposta di aumento e la relazione degli amministratori almeno 45 giorni prima dell’assemblea (art. 158 t.u.fin.): il parere va espresso entro 30 giorni. Relazione degli amministratori, parere dei controllori (interni o esterni) e stima giurata (ex art. 2343, per conferimento in natura) vanno depositate presso la sede sociale, a disposizione dei soci, almeno 15 giorni prima dell’assemblea. Ancora nei casi sub (a) e (b), il prezzo di emissione delle nuove azioni va determinato nella delibera di aumento del capitale sociale “in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le azioni quotate in borsa, anche dell'andamento delle quotazioni dell'ultimo semestre”. La prescrizione vuole salvaguardare i diritti patrimoniali dei vecchi azionisti, imponendo ai nuovi sottoscrittori di versare non solo il valore nominale delle azioni, ma anche un sovrapprezzo che copra la differenza fra questo e il valore reale (determinato sulle riserve accumulate medio tempore dalla società). Il sovrapprezzo non è determinato in proporzione rigida al patrimonio netto (riferimento comunque principale per fissare il prezzo di emissione delle azioni): è consentita anche l'emissione a valore diverso (inferiore), se ciò si renda necessario per favorire il collocamento delle azioni sul mercato. 6. L’aumento delegato. All'assemblea straordinaria, normalmente competente a deliberare l'aumento del capitale sociale, può eccezionalmente sostituirsi il consiglio di amministrazione, se lo statuto conferisce espressa delega (art. 2443). In tal caso, la procedura di aumento di capitale si complica con la modifica dell'atto costitutivo proposta con delibera dell'organo amministrativo, che a sua volta presuppone un preventivo conferimento di delega: il vantaggio operativo di questa sostituzione è però evidente, se si pensa che viene lasciata al CdA, più agile, l'individuazione del momento opportuno per collocare le nuove azioni sul mercato. La delega deve specificare: - l'ammontare dell'aumento, attuabile anche in più fasi e può essere gratuito o a pagamento; - la durata, mai oltre i 5 anni dalla data di iscrizione della società nel registro delle imprese o dalla data della delibera di modifica dell'atto costitutivo (la delega è però rinnovabile). Gli amministratori possano essere autorizzati ad emettere azioni appartenenti a più categorie, purché ciò venga indicato nella delega (altrimenti l'aumento di capitale avviene solo per emissione di azioni ordinarie). Essi possono vedersi attribuita la facoltà di limitare od escludere il diritto di opzione relativamente alle ipotesi ex art. 24414e5, delega attribuibile anche mediante modifica statutaria approvata a maggioranza qualificata ex art. 2441 (art. 24432): in questo caso si applica l’art. 24416 e lo statuto determina i criteri cui gli amministratori devono attenersi (art. 24432). Nel rispetto delle limitazioni poste nella delega, il CdA delibera di aumentare il capitale sociale nel momento che giudica più opportuno: la modifica dell'atto costitutivo conseguente a questa delibera è sottoposta alle medesime prescrizioni di forma e di procedura previste per le delibere dell'assemblea straordinaria. Così, il verbale della riunione del CdA dovrà essere redatto da un notaio (art. 2443u.cpv.) e la delibera consiliare dovrà essere iscritta nel registro delle imprese. L’aumento delegato non è ulteriormente delegabile dal CdA al comitato esecutivo o all'amministratore delegato, nè conferibile all'amministratore unico, poiché, mancando una documentazione della sua attività deliberativa, non verrebbe rispettata la prescrizione di forma ex art. 2443u.cpv..


7. La riduzione del capitale sociale. L'art. 2445 contempla la fattispecie generale e facoltativa della riduzione del capitale sociale: essa può aver luogo sia liberando i soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti, sia rimborsando loro il capitale, nei limiti ammessi dagli artt. 2327 e 2413. L'operazione è soggetta a precisi vincoli e condizioni, nonché a particolari cautele per tutelare i creditori sociali. E precisamente: 1. l'avviso di convocazione dell'assemblea deve indicare le ragioni e le modalità della riduzione; 2. la riduzione non deve portare le azioni proprie oltre la decima parte del capitale sociale; 3. la relativa delibera può essere eseguita solo dopo 3 mesi dall’iscrizione nel registro delle imprese, purché entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all'iscrizione abbia fatto opposizione. Se il tribunale ritiene infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori o se la società presta idonea garanzia, può disporne l'esecuzione nonostante l'opposizione. Ci sono poi due fattispecie specifiche e obbligatorie: a) la riduzione del capitale per perdite; b) la riduzione del capitale sociale sotto il limite legale. Si constata poi la presenza di ulteriori casi di riduzione del capitale: riduzione del capitale per insufficiente valore dei conferimenti in natura (art. 2343u.cpv.); riduzione del capitale per mancato pagamento delle quote da parte del socio (art. 2344); riduzione del capitale per annullamento di azioni proprie (art. 23573); riduzione del capitale in conseguenza di recesso del socio (art. 2437). Le riduzioni del capitale possono essere reali o nominali, a seconda che determinino o meno una diminuzione del patrimonio sociale. 8. La riduzione del capitale per perdite. Una perdita consiste in una variazione negativa del rapporto patrimonio-capitale sociale. Il valore del patrimonio sociale coincide con il patrimonio netto contabile: cioè con la differenza tra attività e passività, computate in base alla loro rappresentazione contabile (bilancio di esercizio o bilancio infrannuale, redatto con uguali criteri). Quando lo squilibrio tra capitale sociale e patrimonio netto raggiunge certi livelli, il legislatore impone l'adozione di provvedimenti e procedure (artt. 2446 e 2447), per evitare i quali i soci fanno ricorso a versamenti in conto capitale (cioè erogazioni alla società, spontanee, proporzionali, infruttifere e senza vincolo di restituzione). Poiché le azioni rappresentano frazioni di uguale valore del capitale sociale, una riduzione di questo può aver luogo mediante riduzione del valore nominale di ciascuna azione, oppure diminuendone il numero. La prima via è quella normalmente seguita e corretta per definizione. L'estinzione di una parte delle azioni può aver luogo solo con il consenso di tutti i soci. Il legislatore ammette variazioni negative del rapporto tra capitale e patrimonio netto, ma entro precisi limiti percentuali: se si verifica una diminuzione per perdite del capitale sociale superiore a 1/3, l'art. 2446 prescrive che gli amministratori o il CdG, e in caso di loro inerzia il collegio sindacale o il CdS, devono senza indugio convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti. La prima questione riguarda la tempestività della convocazione: gli amministratori devono accertare la perdita rilevante (che dà luogo, cioè, ad una diminuzione di oltre un terzo del capitale) e convocare l'assemblea, quando la perdita si manifesta, senza attendere la chiusura dell'esercizio o, peggio, la redazione del bilancio. Come suggerisce la stessa espressione “senza indugio”, il legislatore richiede un comportamento diligente e solerte da parte dell'organo gestorio, anche se non è possibile stabilire una precisa regola di tempo. L'organo amministrativo deve redigere una relazione sulla situazione patrimoniale da sottoporre all'assemblea, con le osservazioni del collegio sindacale o del CCG. La relazione e le osservazioni vanno depositate in copia nella sede della società 8 giorni


prima dell’assemblea, perché i soci possano prenderne visione. In assemblea gli amministratori danno conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione. Quanto agli “opportuni provvedimenti”, l'assemblea può procedere immediatamente alla riduzione del capitale (riduzione volontaria), oppure deliberarne il rinvio all'esercizio successivo. Nella stessa riunione possono anche essere deliberate, se inserite nell'ordine del giorno, eventuali misure riorganizzative potenzialmente idonee a reintegrare il capitale. La riduzione volontaria del capitale sembra possibile anche con perdita inferiore a 1/3, permettendo così la distribuzione degli utili altrimenti vietata ex art. 24333. Nell'esercizio successivo la perdita può essere ridotta a meno di 1/3 del capitale sociale (e viene riportata a nuovo). Se invece resta immutata o, addirittura, aumenta, l'assemblea ordinaria o il CdS che approva il bilancio di esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate. La delibera è verbalizzata ed iscritta nel registro delle imprese a norma dell'art. 2436. L’omissione dell'assemblea obbliga amministratori e sindaci (o CdS) a chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in base alle perdite risultanti dal bilancio. Il tribunale provvede, sentito il PM, con decreto reclamabile da iscrivere nel registro delle imprese a cura degli amministratori. Particolare fattispecie di riduzione è prevista dall’art. 2446uc in ordine all'eventualità che le azioni emesse dalla società siano senza valore nominale: in tal caso lo statuto, una sua modificazione o una delibera adottata con le maggioranze previste per l'assemblea straordinaria possono prevedere che la riduzione del capitale sia deliberata dal CdA. 9. Riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale. La perdita di oltre 1/3 del capitale sociale può farlo scendere sotto l’entità minima legale (art. 2327). L’art. 2447 prescrive allora che gli amministratori o il CdG e (se inerti) il CdS devono senza indugio convocare l'assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al minimo, o la trasformazione della società. L'art. 2447 è norma speciale rispetto a quella generale dell'art. 2446: infatti, per applicare il 2447, non è sufficiente che il patrimonio netto sia inferiore al minimo legale; occorre anche che tale diminuzione patrimoniale sia dovuta a una perdita superiore a 1/3 del capitale sociale. Inoltre gli amministratori devono sottoporre all'assemblea la relazione sulla situazione patrimoniale. Per impedire lo scioglimento della società i soci possono adottare due provvedimenti alternativi. a) L'assemblea straordinaria della società può deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento dello stesso per raggiungere almeno il minimo legale. Se le perdite azzerano il patrimonio netto, prima di procedere all'aumento, il capitale deve essere ridotto a zero. Se il patrimonio netto scende sotto lo zero, una volta azzerato il capitale, le tecniche di reintegrazione del medesimo sono diverse: i soci possono effettuare versamenti a fondo perduto per coprire la perdita e, quindi, deliberare l'aumento di capitale; oppure possono deliberare un aumento di capitale destinato in parte a “ripianare” la perdita ed in parte a ricostituire il capitale; b) invece di ridurre e aumentare il capitale, l'assemblea può trasformare la società.


Capitolo VI – Il diritto contabile e l’impresa. 1. Documentazione d’impresa e contabilità. Evoluzione della disciplina. L’obbligo di tenuta delle scritture contabili è configurato nel codice civile del 1942 (art. 2214/2220) come parte essenziale dello statuto soggettivo dell’imprenditore commerciale mediogrande. Quest’obbligo è peraltro esteso alle società di persone soggette a registrazione (artt.2302 e 2315) e alla SPA, nel cui ambito si aggiungono regole ulteriori sulla tenuta di libri sociali e sulla formazione del bilancio d’esercizio (applicabili poi, mediante la tecnica del rinvio, anche alle altre società di capitali, alle mutue e cooperative). Gli artt. 2709/2711 completano il quadro dettando la disciplina delle scritture dell’imprenditore soggetto a registrazione. Negli ordinamenti contemporanei la crescente rilevanza giuridica dell’obbligo di documentazione contabile è collegata alla crescente rilevanza assunta dalla categoria dell’impresa*. La miniriforma societara della l. 216/1974 completa l’informativa del bilancio delle società di capitali, dettando un contenuto minimo del conto profitti e perdite (vecchio art. 245-bis) e della relazione degli amministratori (vecchio art. 2429-bis). Il d.p.r. 136/1975 introduce per le società quotate forme di controllo contabile esterno (la certificazione di bilancio ad opera della società di revisione) e standardizza le norme tecniche di tenuta. I d.lgs 127/1991 e 88/1992 aumentano le influenze di diritto Comunitario nella disciplina nazionale, soprattutto su rami specifici: banche ex d.lgs 87/1992 in attuazione della IV direttiva 86/635 e assicurazioni ex d.lgs. 173/1997 in attuazione della 91/674, oltre che il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (d.lgs. 58/1998), fino alla Rifoma 2003 e al Regolamento 1606/2002/CE che obbliga a redigere dal 2005 i bilanci consolidati nel rispetto dei principi contabili internazionali (IAS). 2. Il sistema delle fonti del diritto contabile. Il sistema delle fonti del diritto contabile risulta perciò complesso e articolato. Numerose regole di diritto contabile trovano la loro fonte ultima in direttive comunitarie (e nelle leggi di attuazione); un ruolo particolare sulla produzione di norme di rango inferiore e regolamentare è assunto da autorità pubbliche di settore; problematici restano i residui spazi da riconoscere alle regole tecniche elaborate dalle scienze ragioneristiche che vanno sotto il nome di “principi contabili”. a) Si è segnalato che l'informazione di bilancio (d'esercizio e consolidato} delle società di capitali è disciplinata ormai da leggi statali di attuazione delle direttive comunitarie di armonizzazione. È noto il principio di supremazia del diritto comunitario sui diritti nazionali. b) La disciplina contabile è per lo più contenuta in leggi di applicazione generale, integrate da leggi speciali: e così le imprese assicurative devono tenere un registro delle attività patrimoniali destinate a copertura delle riserve tecniche; le imprese bancarie devono tenere il libro dei fidi, il libro delle operazioni in cambi, ecc. La formazione del bilancio della società per azioni quotata è integrato dalla previsione del “giudizio” della società di revisione (con deroghe alla disciplina generale). c) Diverso è il problema della registrazione e rappresentazione del risultato economico a fini civilistici con norme legali dettate per calcolare il risultato imponibile a fini fiscali. E ciò perché le finalità perseguite sono diverse, mirando la legislazione civilistica alla rappresentazione veritiera e corretta della situazione economica, patrimoniale e finanziaria dell'impresa e la legislazione tributaria all'accertamento del reddito imponibile nel rispetto di criteri che privilegiano la certezza del rapporto tributario anche a fini antievasione. Le interrelazioni fra i due sistemi sono imposte dallo stesso legislatore, sollevando difficili questioni di coordinamento e di compatibilità. Nelle varie ipotesi di divergenza dei criteri di qualificazione e quantificazione seguiti dalle due legislazioni costi e oneri civilisticamente non corretti (ma fiscalmente


ammissibili) finiscono per transitare dal conto economico “inquinando” la corretta rilevazione del reddito d’impresa e determinado così una “dipendenza rovesciata” di questo con i criteri di calcolo del reddito imponibile. Tale inquinamento si riflette sulla qualificazione e valutazione delle voci in bilancio e quindi sul regime delle ripartizioni delle competenze tra amministratori e assemblea (come quando i primi inseriscono nel progetto di bilancio “riserve” che invece l’assemblea dovrebbe destinare a utile accertato). Di una tale deprecabile situazione ha finito per prendere atto il legislatore civilistico in sede di attuazione della IV direttiva comunitaria, cercando nel contempo di fornire nella sola nota integrativa i motivi e le entità delle rettifiche di valore e degli accantonamenti operati nelle voci del conto economico esclusivamente in applicazione di norme tributarie. Oltre a ciò il d.lgs 6/2003 ha eliminato qualsiasi interferenza fiscale nel bilancio (abrogando l’art. 24262 che consentiva di effettuare rettifiche e accantonamenti applicando esclusivamente le norme tributarie). d) In posizione subordinata alle norme di fonte legislativa si pongono le norme di fonte regolamentare, emanate da autorità amministrative. In sede di disciplina generale della contabilità d'impresa l’Italia, a differenza di altri ordinamenti, non prevede l'esercizio di un potere regolamentare. Un tale potere è invece affidato ad autorità pubbliche indipendenti per settori determinati, su cui le medesime autorità esercitano compiti di vigilanza. Così è previsto che la Banca d’Italia disciplini bilancio d'esercizio e bilancio consolidato di banche ed enti finanziari relativamente agli aspetti non regolati dal d.lgs. 87/1992. Analogo potere, pur entro ambiti differenti, è demandato all’Isvap per le imprese assicurative e alla Consob per società e enti quotati . e) Da ultimo non può esser trascurata la circostanza che il diritto contabile disciplina una materia (la contabilità d'impresa) che è a sua volta oggetto di analisi da parte di altre scienze per così dire tecniche: ragioneria e scienze aziendali. Un tale collegamento veniva esplicitato dalla verifica richiesta alle società di revisione, quale condizione per il rilascio della certificazione del bilancio, che “i fatti di gestione” fossero “esattamente rilevati secondo corretti principi contabili” (art.4 d.p.r. 136/1975 nella sua originaria formulazione). La successiva abrogazione del riferimento ai “principi contabili”, confermata anche dal t.u.fin. 1998 (art.155), non significa affatto totale irrilevanza giuridica delle regole di ragioneria, il cui richiamo è presupposto da numerose altre “clausole generali” presenti nella nostra materia. Ovviamente fonte primaria e sovraordinata resta la legge, sì che è questa che determina finalità e spesso principi e regole puntuali della contabilità e dei bilanci, talvolta trasferendo in norme legali rigide le regole tecniche stesse. Va comunque chiarito che i principi contabili non si identificano senza altro con le raccolte curate dai vari organismi pubblici o privati. Le più note sono quelle elaborate dai Consigli nazionali dei dottori commercialisti e dei ragionieri (e ora dall’O.I.C., Organismo Italiano di Contabilità), organismi cui la legge riconosce, fra l'altro, un ruolo consultivo rispetto al potere della Consob di raccomandare l’adozione di principi e criteri da adottare per la revisione contabile (ma lasciando al diritto vivente – la giurisprudenza – la decisione di compatibilità e legittimità sui casi concreti). 3. L’estensione soggettiva dell’obbligo di contabilità. L’obbligo di tenuta della contabilità è imposto dal codice del 1942 agli imprenditori commerciali mediograndi, ma progressivamente tale obbligo è stato collegato all'esercizio dell'impresa tout court, piuttosto che alla natura commerciale dell'attività economica esercitata. L'accento è così caduto sull'elemento organizzativo dell'impresa: la tenuta delle scritture contabili è imposta quando l'organizzazione raggiunge un certo grado di complessità o per la dimensione conseguita o per la forma (collettiva) assunta. Non tutti gli imprenditori commerciali infatti ne sono obbligati: è escluso il piccolo imprenditore (per lui, l’organizzazione ha minor rilievo dimensionale), stante invece l’obbligo alle società di forma commerciale (e lo sono tutte, tranne la


società semplice) anche quando non esercitano attività commerciale. L'obbligo si estende agli enti pubblici (economici e non) e alle associazioni e fondazioni aventi per oggetto (esclusivo, principale o accessorio) l'esercizio di una attività commerciale. Ancor più drastica la soluzione adottata per il g.e.i.e. (gruppo europeo di interesse economico), cui è fatto obbligo di tenere i libri e le altre scritture contabili ex artt. 2214 ss., indipendentemente dalla natura dell’attività svolta. Pur non vivendo la realtà dell’imprenditore commerciale, onere o obbligo di tenuta delle scritture contabili sono altresì imposti con leggi speciali all’impresa agricola (l. 153/1975, che subordina il conseguimento di agevolazioni finanziarie per l'ammodernamento e il potenziamento della struttura produttiva, fra l'altro, all’onere di tenuta di una contabilità aziendale) e alle organizzazioni non lucrative di utilità sociale (ONLUS: l. 460/1997, obbligate, come altri enti non profit, alla tenuta delle scritture poiché godono di speciale trattamento agevolativo). In sintesi: la disciplina della contabilità è fondamentale come disciplina dell’organizzazione d’impresa, particolarmente per il profilo della produzione e documentazione dei relativi flussi informativi: organizzazione non è solo mix tra capitale e lavoro, ma anche programmazione dell’attività (impossibile senza flusso ordinato di informazioni su movimenti, stato e risultati dell’attività). 4. L’estensione oggettiva dell’obbligo di contabilità. La delimitazione oggettiva dell'obbligo di contabilità comporta l'individuazione degli specifici documenti contabili da tenere (a), dei criteri di determinazione e contabilizzazione degli eventi di gestione (b), delle formalità di tenuta degli stessi (c): a) il codice del 1942, superando l’impostazione francese recepita dal codice di commercio del 1882, aggiunge ai “libri” nominativamente obbligatori (giornale e inventari) le altre “scritture contabili” innominate, ma pur sempre obbligatorie in relazione all'oggetto e alla dimensione dell’impresa (art. 22142). Per alcuni queste ultime scritture (a parte quelle dettate da leggi speciali per specifiche attività) sono rimessa alla discrezionalità dell'imprenditore: è più corretto affermare invece che siano rimesse alle norme di un'ordinata contabilità (fissate ad es. dalla ragioneria). b) alle norme di ordinata contabilità va il compito di stabilire i criteri di rilevazione e contabilizzazione degli eventi di gestione (che non sono disciplinati da norme legali). Norme e principi tecnici così giuridicizzati devono però essere compatibili con le finalità che il legislatore assegna alle scritture contabili: essi devono essere adeguati e congrui allo scopo legale, indirettamente ricavabile, anche per la contabilità, dalla clausola dettata sul bilancio d'esercizio (rappresentazione chiara, veritiera e corretta della situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa). Nonostante il silenzio legislativo, si ritiene imposto un principio di sistematicità che vincola a adottare il metodo della partita doppia e a predisporre il piano dei conti per ogni singola impresa. c) Le formalità sono quelle già viste per l’imprenditore commerciale medio-grande. 5. Funzione e utilizzazioni delle scritture contabili. A quale funzione assolvono le scritture contabili? Secondo alcuni l'obbligo della loro tenuta è posto a tutela dell’interesse dello stesso imprenditore (in particolare di quello a conoscere stato, movimenti ed esiti della sua attività come strumento di controllo e programmazione della gestione). Secondo altri gli interessi tutelati sono esterni all'imprenditore, in quanto le scritture contabili apprestano uno strumento di eterocontrollo sull'andamento e i risultati dell’attività nell’interesse dei creditori e di tutti coloro che intrecciano rapporti con l'imprenditore (oltre all’interesse pubblico di imposizione tributaria o più in generale al controllo e alla funzionalità degli organismi economici). La riservatezza sulle scritture contabili in generale è la regola in ogni tipo di impresa poiché la possibilità che terzi e pubbliche autorità vengano a conoscenza del relativo contenuto è solo episodica ed eventuale. Nelle imprese individuali e in quelle societarie e associative di tipo personale la conoscenza continuativa dei flussi informativi prodotti dalla contabilità è riservata al titolare dell'impresa, ai soci e agli associati (artt. 2261,


2293, 2315, 2320uc) anche per rendiconto e bilancio d'esercizio (di cui non è prevista forma alcuna di deposito o pubblicità). Parzialmente diversa è la situazione per le imprese collettive di tipo capitalistico dove la segretezza si estende a tutta la documentazione d'impresa, ma non ai documenti contabili periodici di sintesi, ai bilanci ordinari d'esercizio e spesso anche ai bilanci speciali prodotti in determinate circostanze, documenti di cui è imposta la pubblicazione tramite il deposito nel registro delle imprese. Nelle imprese collettive che attingono a1 pubblico risparmio l'interesse dei terzi diviene generale, sì da richiedere forme di controllo pubblico esterno (Consob e società di revisione) e continuativo anche sulla contabilità interna (essenziale presupposto di redazione dei documenti di sintesi). Perciò l’obbligo di tenuta delle scritture contabili tende generalmente a garantire sul piano informativo inderogabili efficienza e razionalità dell'attività d’impresa a tutela degli interessi interni. Tuttavia nelle imprese di tipo capitalistico (soprattutto se ricorrono al pubblico risparmio) la tutela dei terzi e del pubblico dei risparmiatori diventa immediatamente rilevante, traducendosi in una minuziosa disciplina legale dell'informazione contabile periodica e di sintesi, che viene tipizzata e standardizzata per esigenze comparative tramite controllo esterno costante (veridicità e completezza). Dalla generale funzione informativa delle scritture contabili si distinguono le possibili utilizzazioni per singole e più limitate esigenze a tutela di specifici interessi: in quest’ambito si inquadra anche la cd. “funzione” probatoria delle scritture contabili o il loro uso per l’ammissione alle procedure di concordato preventivo e di amministrazione controllata (artt. 160 e 187 l. fall.) o per la ricostruzione del patrimonio e delle responsabilità in caso di fallimento e liquidazione coatta amministrativa (artt. 14, 16, 216-217 l. fall.); o ancora per determinare le obbligazioni a carico dell’acquirente di azienda (art. 25602), o per quantificare la quota (o l’azione) da liquidare in caso di scioglimento del rapporto sociale (artt. 22892 e 2437). 6. Efficacia e natura giuridica di registrazioni e documenti contabili. La regolarità delle registrazioni e dei documenti contabili è strumentale alla loro funzione informativa: perciò la contabilità è sorretta dal fondamentale principio di verità (corrispondenza degli atti o dei fatti registrati a atti o fatti realmente accaduti). Tutto ciò si riflette nella particolare efficacia probatoria delle scritture contabili secondo il regime delineato dagli artt. 2709-2710 (prova contro o a favore dell'imprenditore). Occorre distinguere in proposito due profili: quello relativo a natura ed effetti della “registrazione contabile” come atto (a) e quello relativo a natura ed effetti del “documento contabile” come oggetto simbolico (b): a) si discute se la registrazione contabile integri gli estremi di una dichiarazione confessoria oppure di una mera manifestazione di scienza o verità o ancora di una dichiarazione di scienza o verità non ricettizia. Non può essere condivisa l'opinione che vede nella registrazione contabile una confessione stragiudiziale o giudiziale: nella confessione la verità dei fatti dichiarati è in funzione della disponibilità di relativi diritti; nella registrazione contabile la verità dei fatti dichiarati è in funzione di sé stessa, quale oggetto diretto di un obbligo. Inoltre, più che di una semplice “manifestazione” di verità che rimane nella sfera soggettiva dell'autore, sembra più corretto parlare di “dichiarazione di verità non ricettizia” che si oggettivizza nel documento contabile (da cui gli effetti giuridici delle registrazioni contabili, che vanno valutate in funzione della loro idoneità ad assolvere il principio di verità)*. b) è possibile attribuire al documento contabile la qualità di scrittura privata? L’opinione prevalente (e preferibile) nega tale qualità sul presupposto che le scritture contabili non sono necessariamente sottoscritte dall'imprenditore e che nel nostro ordinamento è da considerarsi scrittura privata solo quella, pur non autografa, sottoscritta dal dichiarante. 7. Tipologia dei documenti contabili. In particolare il “bilancio” come documento


di sintesi. I documenti contabili si distinguono in base alla previsione legale (documenti obbligatori e documenti facoltativi e, fra i primi, documenti nominati e documenti innominati) e in base al procedimento di formazione (documenti di primo grado, quali sono sostanzialmente i documenti giustificativi – fatture, contratti, corrispondenza, ecc. –, e documenti di secondo o terzo grado – quali il libro giornale e il libro inventari o il bilancio d'esercizio –). Questi ultimi in particolare possono essere definiti documenti di sintesi, in quanto trovano il loro fondamento anche nei documenti di primo e secondo grado (oltre che in apposite operazioni di rilevazione e scritture di assestamento) e mirano ad offrire una informazione complessiva della situazione e/o dei risultati dell'impresa. Il bilancio, quale documento di sintesi, può avere poi carattere periodico, assolvendo ad una funzione informativa ed organizzativa alla fine di ogni esercizio in cui la legge ripartisce, per convenzione. la vita dell'impresa; può invece essere richiesto in particolari circostanze della vita d’impresa (cessione d’azienda, liquidazione, fusioni, scissioni ecc.). Ne consegue un’ulteriore distinzione fra bi1ancio d’esercizio (o ordinario) e bilanci speciali (o straordinari), che hanno comunque tutti carattere consuntivo e che sotto questo profilo si differenziano dai bilanci preventivi (usati per vari fini). Quando poi assume rilievo il fenomeno del collegamento o dei gruppi di imprese, il bilancio periodico può essere richiesto altresì in forma consolidata. 8. Il bilancio d’esercizio: finalità, clausola generale e principi di redazione. Il documento contabile più compiutamente disciplinato dal legislatore è il bilancio di esercizio della società per azioni, di cui sono fissati contenuto, principi generali e principi di presentazione, regole di struttura e di valutazione, procedimento di formazione e forme di pubblicità, nonché per le società quotate, norme particolari di controllo e di impugnativa. Da questa disciplina è opportuno avviarsi poiché essa costituisce il modello, con i dovuti adattamenti, anche per il bilancio d'esercizio dell'imprenditore individuale e di altri imprenditori collettivi e per gli stessi bilanci speciali, (oltre che per il bilancio consolidato). a) Il bilancio d'esercizio è il documento contabile di sintesi, costituito da stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa, che in sede consuntiva (cioè alla fine di ogni esercizio) rappresenta, in modo chiaro, veritiero e corretto, la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell'esercizio (art. 24231e2). Il bilancio è poi corredato, sempre nella SPA, dalla relazione sulla gestione degli amministratori (art. 2428), cui si aggiunge la relazione dei sindaci o della società/soggetto incaricati della revisione (art. 2429); in caso di costituzione di patrimoni destinati (art. 2447-bis1a). viene allegato un rendiconto su ciascuno di essi. Di questo complesso documentale la novità più significativa è costituita dalla nota integrativa, che assolve, con tono discorsivo, una funzione esplicativa e di completamento dei due tradizionali prospetti contabili e che rende così più deciso il distacco fra bilancio e relazione degli amministratori. La clausola generale della “chiarezza e precisione” (sempre art.2423) è ora formulata in termini di chiarezza nella redazione del bilancio e di “modo veritiero e corretto” della rappresentazione: chiarezza, verità e correttezza divengono così la nuova triade dei concetti giuridici a contenuto indeterminato sovraordinati all’intera disciplina del bilancio. b) Occorre a questo punto qualche puntualizzazione. I requisiti generali della chiarezza, verità e correttezza sono estensibili ad ogni documento contabile, e non solo al bilancio d'esercizio. Il contenuto si ricava dallo scopo per cui il documento è redatto, a sua volta ricavato dall’intero sistema legale che ne disciplina i c.d. principi di redazione (art. 2423-bis). Finalità del bilancio d’esercizio è prioritariamente la rappresentazione-accertamento del risultato economico periodico (utile o perdita) dell'impresa in fase di normale funzionamento: la rappresentazione della situazione patrimoniale (attività e passività) e


della situazione finanziaria (complesso dei flussi finanziari: fonti di finanziamento e investimenti effettuati) è concepita solo in termini strumentali alla prima, secondo quanto si ricava dal contenuto dello stato patrimoniale e dai criteri di valutazione delle relative poste. Tale finalità influenza i criteri di iscrivibilità dei cespiti e di rilevazione dei costi e ricavi, al fine di conservare funzionalità all’impresa e evitare che siano distribuiti utili fittizi (cioè aliquote patrimoniali che non esprimono realmente il supero del capitale investito). In questo senso il bilancio d'esercizio svolge una funzione organizzativa ed è altresì atto di organizzazione dell'impresa: l'accertamento del risultato periodico costituisce il presupposto necessario per l'adozione di fondamentali decisioni soprattutto nell'impresa collettiva, dalla costituzione delle riserve alla distribuzione degli utili, dalla riduzione del capitale sociale per perdite alla emissione delle obbligazioni sino all'acquisto di azioni proprie. La finalità informativa del bilancio è coessenziale a quella organizzativa ed è tesa a tutelare nella SPA interessi interni ed esterni, assunti dall'ordinamento come interessi generali (e perciò indisponibili e garantiti da norme di ordine pubblico) al corretto funzionamento degli organismi economici di tipo societario e alla tutela del pubblico risparmio: soci, terzi creditori e risparmiatori ricevono dal bilancio d’esercizio un’informzione periodica della sua capacità reddituale e della connessa situazione patrimoniale e finanziaria (potendo così prendere le loro decisioni operative). c) La rappresentazione chiara, veritiera e corretta del risultato economico d'esercizio e della connessa situazione patrimoniale-finanziaria è normalmente assicurata dalla conformità del bilancio alle “specifiche disposizioni di legge” in cui la clausola generale (l’art. 2423) si puntualizza. Ma proprio perché in ciò essa non si esaurisce, essendo sovraordinata alle stesse specifiche disposizioni di legge, è fatto obbligo: - di fornire sempre informazioni complementari nella nota integrativa, se le informazioni ottenute applicando le disposizioni legali non bastano ad offrire la rappresentazione veritiera e corretta (art. 24233); - di derogare all'applicazione di quelle disposizioni ove in casi eccezionali risultino “incompatibili” con la clausola generale (art. 24234). L'ipotesi di deroga in casi eccezionali va motivata nella nota integrativa con l'indicazione degli ef-fetti prodotti sulla rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico e impone di iscrivere l'eventuale utile derivante da rivalutazione in una apposita riserva indistribuibile sino a quando il valore non venga recuperato tramite il realizzo con l'alienazione del cespite o tramite ammortamento. Nonostante le influenze anglosassoni e tedesche (che hanno importato in Italia un sistema misto basato su spinte legalistiche che rimandano sempre a regole professionali non legificate) non è agevole, comunque, indicare i casi eccezionali, che tanto il legislatore comunitario quanto quelli nazionali si astengono dallo specificare. E probabilmente l'ambito applicativo della deroga sarà molto limitato: l’aumento di valore di un cespite per effetto dell’inflazione (o la sua svalutazione monetaria) non potrà, ad esempio, mai dar luogo a rivalutazione con deroga al criterio di iscrizione di un immobile al costo storico (l’inflazione non è infatti un “caso eccezionale”). Il nostro ordinamento consente la rivalutazione monetaria dei beni solo con apposite leggi speciali. L'incremento di valore dovrà essere oggettivo, riferibile cioè non a esigenze soggettive dell’impresa, ma a condizioni oggettive del cespite da rivalutare: e così l'incremento dovuto al mutamento di destinazione economica del bene (un fondo agricolo diventato suolo edificabile). d) Strettamente collegati al finalismo del bilancio d'esercizio sono i c.d. principi di redazione (art. 2423-bis) in forza dei quali la valutazione delle voci deve avvenire secondo prudenza e nella prospettiva della continuazione dell'attività (going-concern), i proventi e gli oneri devono iscriversi secondo competenza e anche se gli eventi fossero noti dopo la chiusura dell'esercizio, i criteri di valutazione devono applicarsi con continuità e gli elementi eterogenei devono essere valutati separatamente (come ad esempio in caso di liquidazione o cessione, in cui ai valori di funzionamento dei cespiti – sorretti da principi di prudenza, continuità ecc. – si sostituiscono valori di realizzo o di


scambio). Tali principi di redazione, anche se indicati nell IV direttiva come “principi generali di valutazione” (art. 31 e da essa collocati dopo la clausola generale e le regole di struttura e in apertura delle regole di valutazione: scelta modificata dal nostro legislatore, che li ha posizionati dopo la clausola generale e prima delle regole suddette) presiedono quindi l’intera formulazione del bilancio (piuttosto che ai soli criteri di valutazione). 9. Segue: chiarezza e contenuto di stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa. Distinzione con la relazione sulla gestione. Alla struttura del bilancio d'esercizio presiede la clausola generale della chiarezza, che attiene alle modalità di redazione del bilancio e che ha influenzato le norme su bilancio (art. 23431), il suo contenuto (artt. 2424, 2425 e 2427) e i criteri di redazione comuni a tutte le voci (art. 2423-ter) o a singole (art. 2424-bis, 2425-bis). Dal sistema si ricava che chiarezza equivale ad agevole leggibilità e comparabilità spazio-temporale delle informazioni dovute, nel senso che la situazione patrimoniale-finanziaria ed economica dell'impresa dev'essere facilmente comprensibile e raffrontabile sia con quella degli anni precedenti della stessa impresa sia con quelle di altre imprese concorrenti sul mercato nazionale (e comunitario…). Tali valori, tradotti nel principio di topicità dell'informazione contabile, sono perseguiti con la tecnica della standardizzazione e della rigidità dei documenti: il dato informativo ha cioè una sua collocazione legale tipica, generalmente rigida, affinché il lettore possa ritrovare l'informazione laddove si aspetta legittimamente di trovarla. Da qui alcuni corollari: a) il bilancio d'esercizio è sì un complesso documentale unitario diretto alla rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale/finanziaria ed economica dell'impresa, ma questa finalità è perseguita con una tripartizione funzionale dei documenti che lo compongono: stato patrimoniale (sulla situazione patrimoniale-finanziaria) e conto economico (sulla situazione reddituale) in forma numerico-contabile; e nota integrativa (illustra, integra e completa i prospetti contabili) in forma discorsiva; b) la legge non si limita più a dettare un contenuto minimo obbligatorio per i due prospetti contabili, ma impone schemi rigidi, a sequenza obbligata (raggruppamenti, classi, voci e sottovoci*). Il divieto di compenso di partite tra poste dell’attivo e del passivo (cioè tra costi e ricavi: art. 2423-teruc) è così rafforzato dall’obbligo di “iscrizione separata” delle voci. Gli importi delle voci dell’esercizio vanno comparati con quelli delle voci dell’esercizio precedente (art. 2423-ter 5) e non si esclude suddivisione ulteriore per le voci indicate in numeri romani (o loro raggruppamento per irrilevanza dell’importo ai fini del “quadro fedele”, salvo dettagliare il tutto nella nota integrativa: art. 2423-ter2). È d’obbligo adattare la nomenclatura delle voci alla natura dell’attività esercitata (art. 2423-ter4) così come è d’obbligo aggiungerne di nuove se non sono comprese tra quelle indicate dalla legge (art. 2423-ter3). c) la nota integrativa ha invece un contenuto minimo obbligatorio, ma non risponde ad uno schema rigido, ciò che sembra più coerente con la sua funzione e con il suo tono discorsivo; d) l'analitica disciplina della struttura di bilancio e la tendenziale rigidità degli schemi rafforza l'autonomia del principio di chiarezza rispetto a quello sostanziale di verità: non c’è quindi permeabilità tra documenti che compongono il bilancio, né è consentito che la relazione sulla gestione (o addirittura il verbale assembleare) possano svolgere ruolo suppletivo (o sanante) del dato informativo mancante dal bilancio. Quanto al contenuto dei singoli documenti si ricorda: I) Lo stato patrimoniale conserva la tradizionale struttura di conto a sezioni contrapposte (“attivo” a sinistra e “passivo” a destra). L’”attivo” è ordinato secondo un criterio di liquidità crescente ed è suddiviso in qauttro grandi raggruppamenti** che ruotano comunque sulla ripartizione fra “immobilizzazioni” e “circolante”, il


primo ulteriormente suddiviso nelle tre classi delle immobilizzazioni immateriali, materiali e finanziarie e il secondo nelle quattro classi di rimanenze, crediti, attività finanziarie non immobilizzate e disponibilità liquide. Il passivo è ordinato secondo un criterio di esigibilità crescente ed è suddiviso in cinque grandi raggruppamenti *** che sottolineano soprattutto la contrapposizione tra il “passivo ideale” (capitale, riserve, utili o perdite) e a “passivo reale”. In calce allo stato patrimoniale (e non più inutilmente ripetuti in ciascuna sezione, con fittizio ingrossamento dei relativi totali) sono iscritti infine i conti d'ordine, che andranno all'occorrenza distinti in impegni, rischi e beni di terzi con particolare attenzione alle garanzie prestate direttamente o indirettamente (art. 2424uc). Queste ultime voci, pur non incidendo attualmente sulla consistenza del patrimonio sociale, danno notizia di impegni e rischi che sono suscettibili di tradursi in futuro in passività reali o di beni detenuti dalla società, ma di pertinenza di terzi. I criteri ordinatori delle attività e passività forniscono indici anche sulla situazione finanziaria dell’impresa. Alla ricostruzione di tale situazione è altresì utile la collocazione nell'attivo delle partecipazioni, crediti, titoli e azioni proprie ora tra le immobilizzazioni finanziarie ora nell'attivo circolante; la distinzione fra i crediti immobilizzati degli importi esigibili entro l'esercizio successivo (non a lungo) e fra i crediti circolanti degli importi esigibili oltre l'esercizio successivo (non a breve); e al passivo la enucleazione fra i debiti degli importi esigibili oltre l'esercizio successivo. Nella nota integrativa, infine, vengono indicati crediti e debiti di durata residua superiore a 5 anni. Più in generale può osservarsi che le attività sono classificate secondo un criterio di tipo misto, in parte finanziario e in parte per destinazione. Valutazione e classificazione dipendono così in buona misura da scelte discrezionali di gestione, ma va altresì sottolineato che discrezionalità non significa arbitrarietà; le scelte devono poter trovare riscontro in atti e comportamenti gestori concretamente adottati in corso di esercizio dai competenti organi, e in quanto tali adeguatamente documentabili. Scompaiono dal passivo i fondi di ammortamento, ricondotti alla loro sede e funzione propria, che è quella di costituire una componente di valutazione dei beni iscritti in attivo (riduzione del valore dovuta a logorio fisico ed obsolescenza tecnologica del cespite). Diventano generalmente leciti gli ammortamenti sistematici da detrarre direttamente dal costo storico delle corrispondenti attività secondo una quota annua, mentre alla nota integrativa è affidatala ricostruzione dei movimenti nelle voci delle immobilizzazioni (art.2427). Scompaiono altresì i generici fondi rischi utilizzati spesso a copertura di veri e propri accantonamenti di utili, stabilendosi che gli accantonamenti per rischi ed oneri sono destinati soltanto a coprire perdite o debiti di natura determinata, di esistenza certa o probabile dei quali tuttavia alla chiusura dell'esercizio sono indeterminati o l’ammontare o la data di sopravvenienza (art.2424bis). II) Il conto economico (art.2425) contiene la rappresentazione dinamica del risultato d'esercizio (utile o perdita), non più a sezioni contrapposte con costi ricavi e rimanenze, ma in forma scalare a “costi ricavi e variazione delle scorte” secondo il modello germanico. Permane la classificazione dei costi secondo la loro natura e non secondo la loro destinazione. La forma scalare appare preferibile in quanto consente di esporre una sequenza di componenti positivi e negativi di reddito che confluiscono in risultati intermedi significativi per l'analisi delle vicende gestionali****: - risultato della produzione, inteso come differenza tra valore e costi della produzione (A-B) che dovrebbe misurare la perdita o l’utile della “gestione ordinaria”; - risultato finanziario, agevolmente ricavabile dalla differenza algebrica tra proventi e oneri finanziari e rettifiche di valori delle attività finanziarie (C-D) e volto a misurare la perdita o l’utile della “gestione finanziaria”; - risultato straordinario, come complesso di proventi e oneri straordinari (E). Si tende a cogliere la specifica significatività del nuovo conto economico nella fondamentale distinzione fra gestione ordinaria e gestione straordinaria, che consentirebbe di distinguere il reddito operativo , proprio del primo segmento, dal


reddito straordinario, proprio del terzo segmento. Tuttavia è dubbio che la distinzione fra il risultato della gestione ordinaria e quello della gestione straordinaria coincida con la distinzione fra il risultato della gestione caratteristica e quello della gestione extra-caratteristica e accessoria dell'impresa. Per attività ordinaria non si intende tanto quella statutaria, ma quella in concreto esercitata (sia tipica che accessoria), ma con normale ricorrenza temporale; proventi e oneri straordinari sono considerate le plusvalenze o minusvalenze, le sopravvenienze o insussistenze non usuali, non ricorrenti temporalmente sia pure in senso ciclico. III. La nota integrativa (art.2427) illustra e completa le voci dei due prospetti contabili, ma offre anche notizie ulteriori sul numero dei dipendenti, sui compensi di amministratori e sindaci, sulle azioni e i titoli in genere emessi dalla società oltre che su aspetti precisati da altre disposizioni. Essa è parte essenziale del bilancio e si scinde nettamente dalla relazione sulla gestione (art.2428), che è mero corredo del bilancio e verte “sulla situazione della società e sull’andamento della gestione, nel suo complesso e nei vari settori in cui essa ha operato, anche attraverso imprese controllate, con particolare riguardo ai costi, ai ricavi e agli investimenti”. L’art. 2428 specifica poi alcuni dati che devono “in ogni caso” risultare dalla relazione, comprese le attività di ricerca e di sviluppo, i fatti di rilievo avvenuti dopo la chiusura dell'esercizio e l’evoluzione prevedibile della gestione. 10. Segue: verità, principi e criteri di valutazione. All'esigenza di chiarezza si affianca il principio della “rappresentazione veritiera e corretta”. La rappresentazione veritiera è ricerca di verità oggettiva (“convenzionale”); ne consegue che: - le quantità monetarie e fisiche devono essere esattamente misurabili; - le grandezze stimate e congetturate devono rappresentare il risultato di valutazioni sensate e ragionevoli secondo convenzioni tecnicamente corrette e non piegate a strumentali politiche di bilancio. Quindi i principi di redazione (art. 2423-bis) e i criteri legali di valutazione (art. 2426) costituiscono i primi parametri della verità del bilancio d'esercizio, non esaurita però nel loro esclusivo rispetto. La IV direttiva ricostruisce la disciplina delle valutazioni su tre livelli: principi di redazione, principio-base del costo storico e specifici criteri di valutazione. Il nostro legislatore, invece, assume il primo e il terzo livello e considera implicito il recepimento del principio base del costo storico, in quanto presuppone a regime il solo sistema dei criteri valutativi fondati sul costo storico e demanda a leggi speciali di rivalutazione l'adeguamento eventuale dei valori alle vicende inflattive. I. I c.d. principi di redazione (art. 2423-bis) differenziano la funzionalità propria del bilancio d’esercizio rispetto agli altri bilanci. Nel bilancio d'esercizio si riflette la preoccupazione legislativa che esso serva a determinare il risultato periodico eventualmente prelevabile e distribuibile mentre l'impresa è in pieno funzionamento, sì che un tale prelievo non si attui a scapito della conservazione dell'efficienza produttiva dell'impresa stessa secondo il livello già previamente stabilito dai patti sociali. Da qui la necessità che le valutazioni siano effettuate nella prospettiva della continuazione dell'attività e secondo prudenza (art. 2423-bis). Quest'ultimo principio è accolto nella duplice accezione che vengano rilevati esclusivamente gli utili realizzati alla data di chiusura dell’esercizio e che si tenga conto comunque dei rischi e delle perdite anche solo prevedibili ed eventuali. Gli altri principi generali discendono da questa impostazione di base, perseguendo lo scopo di rendere verificabile e oggettiva la determinazione del reddito prelevabile: il principio di competenza obbliga ad attribuire al periodo i proventi e gli oneri non secondo un criterio di cassa (data dell'incasso o del pagamento), ma secondo quello di attribuzione all'esercizio dell'evento causativo; il principio di continuità comporta l'immodificabilità da un esercizio all’altro dei criteri di valutazione (derogabile ex art. 2423-bisuc in casi eccezionli e con motivazione e descrizione degli effetti nella nota integrativa). Nel principio di continuità sostanziale è


probabilmente implicito il principio di unitarietà degli esercizi, cioè di concordanza del bilancio di apertura con quello di chiusura (espressamente indicato dalla IV direttiva). Si aggiunge infine il principio di separata valutazione degli elementi eterogenei ricompresi nelle singole voci, che è al tempo stesso espressione di verità delle valutazioni e di chiarezza dei contenuti. II. Il costo storico è assunto in varie accezioni: come costo di acquisto per i beni acquisiti a titolo oneroso, comprensivo anche dei costi accessori (spese di spedizione, imballaggio, mediazione ecc.) o come costo di produzione per i beni fabbricati direttamente o presso terzi (comprensivo allora sia di tutti i costi direttamente imputabili al prodotto – materie prime, energia, ore lavorate ecc. – sia degli altri costi – cd. spese generali, oneri di finanziamenti ecc. –, ma per la sola quota ragionevolmente imputabile: art. 2426 1), come valore corrente di mercato per i beni acquisiti a titolo gratuito. Il costo storico, più che un criterio di valutazione è il principio base delle valutazioni dei cespiti: infatti è il valore di iscrizione del cespite, nel senso che esso costituisce il limite massimo oltre il quale non si può andare, dovendosi invece procedere normalmente ad una sua riduzione verso il basso e solo in casi eccezionali a deroghe verso l'alto. a) Tutte le immobilizzazioni vanno iscritte al costo storico, ma se si tratta di quelle materiali e immateriali (non anche finanziarie) ad utilizzazione limitata nel tempo, quel costo “deve essere sistematicamente ammortizzato in ogni esercizio in relazione con la loro residua possibilità di utilizzazione”. b) Anche i cespiti dell'attivo circolante, comprese le rimanenze, i titoli e le attività finanziarie non immobilizzati, vanno iscritti al valore di costo (art. 2426). Le attività e passività in valuta, diverse dalle immobilizzazioni, devono essere iscritte sull base del tasso di cambio a pronti rilevato alla data di chiusura dell’esercizio. c) Ma tanto le immobilizzazioni quanto le attività circolanti devono iscriversi al minor valore, che per (a) risulti durevole alla chiusura dell'esercizio e per (b) discenda dal valore di realizzazione desumibile dall'andamento del mercato in ossequio al fondamentale principio di prudenza. Un tale minor valore, comunque, non potrà essere mantenuto nei successivi bilanci se ne sono venuti meno i motivi, così determinando una rivalutazione civilisticamente doverosa e fiscalmente rilevante. d) Le partecipazioni in altre imprese in quanto immobilizzazioni finanziarie in imprese controllate o collegate, possono essere alternativamente valutate, anziché al costo storico, con il cd. metodo del patrimonio netto (equity method), ossia per un importo pari alla corrispondente frazione del patrimonio netto risultante dall'ultimo bilancio delle imprese medesime, detratti i dividendi ed operate le rettifiche imposte dai principi di redazione del bilancio consolidato e dai principi ex artt. 2423 e 2423-bis (art. 24264). e) In attivo possono iscriversi con il consenso del collegio sindacale veri e propri costi ad utilità pluriennale (costi di impianto e di ampliamento, costi di ricerca-sviluppo e pubblicità) nonché l'avviamento, ma solo se acquisito a titolo oneroso; deve iscriversi altresì il disaggio su prestiti. Tutte queste voci sono sempre soggette ad ammortamento (in un periodo non superiore a 5 anni per i costi pluriennali capitalizzati; analogamente per l'avviamento, ma con la possibilità di superare detto limite purché ciò sia giustificato dalla durata di utilizzo e spiegato nella nota integrativa; per l'intera durata del prestito quanto al disaggio). L’ammortamento in questi casi non è in funzione di valutazione del cespite, ma di ripartizione fra più esercizi del costo sostenuto. Ne consegue che rispetto a tali “cespiti” non pare applicabile il criterio dell'ulteriore eccezionale riduzione di valore né quello della successiva ripresa di valore. f) L'iscrizione dei crediti, sempre applicando il principio di prudenza, avviene non al valore nominale, ma al “valore presumibile di realizzazione”, con immediata deduzione della minusvalenza in attivo e non attraverso l'impostazione di “fondi rischi su crediti” in passivo. Questi ultimi, invece, come tutti gli “accantonamenti per rischi ed oneri”,


g) h)

i)

sono destinati soltanto a coprire “perdite o debiti di natura determinata, di esistenza certa o probabile, dei quali tuttavia alla chiusura dell'esercizio sono indeterminati o l'ammontare o la data di sopravvenienza” (art. 2424-bis3). In deroga al principio del costo storico, i lavori in corso su ordinazione possono iscriversi sulla base dei “corrispettivi contrattuali maturati con ragionevole certezza”; Vengono poi dettati metodi di semplificazione della valutazione di alcune poste, che derogano ora alla puntuale applicazione del principio del costo storico ora a quello di separata valutazione dei singoli elementi patrimoniali. Ciò si verifica per i beni fungibili il cui costo può essere calcolato altresì con il metodo o della media ponderata o del “primo entrato, primo uscito” (fifo) o “ultimo entrato, primo uscito” (lifo); Si segnala infine la cautela imposta dal legislatore in ossequio al principio di prudenza tutte le volte in cui, per conseguire la finalità della rappresentazione veritiera e corretta, è imposta la deroga verso l'alto al costo storico: emergono così plusvalenze di bilancio (non realizzate) e gli utili che ne derivano vanno accantonati in una riserva indistribuibile se non in misura corrispondente al valore recuperato, o tramite alienazione del cespite o tramite ammortamento.

11. Segue: procedimento di formazione e invalidità. Il bilancio d’esercizio di altri soggetti. I. Nella SPA il bilancio d'esercizio è giuridicamente rilevante come atto imputabile alla società solo in quanto “bilancio regolarmente approvato”, poiché ad esso il legislatore collega gli effetti informativi e organizzativi della rilevazione del risultato periodico. Il procedimento di formazione del bilancio d'esercizio della SPA è allora costituito da una fase preparatoria, da una fase costitutiva e da una fase di opponibilità ai terzi. Nella fase preparatoria incombe agli amministratori, con attribuzione indelegabile (art. 2381), redigere la “proposta” di bilancio (art. 2423) che, corredata della relazione sulla gestione, viene comunicata al collegio sindacale almeno 30 giorni prima dell’assemblea che lo discuterà (art. 2429). Al collegio sindacale (o al revisore, art. 24292) spetta fondamentalmente un compito di controllo che si traduce nella relazione dei sindaci in cui, oltre a riferire all’assemblea sui risultati dell’esercizio sociale e sulla tenuta della contabilità, vanno fatte “le osservazioni e le proposte in ordine al bilancio ed alla sua approvazione, con particolare riferimento all'esercizio della deroga di cui all'art. 24234”. Segue il deposito presso la sede sociale di copia del bilancio con le relazioni degli amministratori e dei sindaci e altri allegati, per consentire ai soci di prenderne visione (art. 24293e4). Nella fase costitutiva viene adottato l’atto principale del procedimento, cioè la delibera con cui l’assemblea approva la proposta di bilancio formulata dagli amministratori e controllata dai sindaci. Nelle società organizzate secondo il sistema latino (tradizionale) o quello monistico l’approvazione compete all'assemblea ordinaria che deve essere convocata entro 4 mesi dalla chiusura dell'esercizio (o 6 mesi, se previsto da statuto in base a speciali esigenze). La legge nulla dice in ordine ad un eventuale potere dell'assemblea di modificare la proposta presentata dagli amministratori, ma è opinione prevalente che sia legittimo non solo approvare o respingere quella proposta ma anche modificarla. Nelle società a sistema dualistico questa competenza fa capo al CdS (compreso l’eventuale bilancio consolidato): negli stessi termini si considera la delibera assembleare di approvazione (art. 2409-terdecies1), ferma restando la competenza della stessa assemblea sulla destinazione del risultato d’esercizio e sulla distribuzione degli utili ai soci. Ad ogni modo l'approvazione non comporta liberazione degli amministratori, direttori generali e sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale (art. 2434). La delibera approvativa rende il bilancio, da mero atto interno, atto imputabile alla società, sul cui contenuto i terzi possono fare legittimo affidamento. Ma affinché esso produca


gli effetti presuntivi di conoscenza a carico dei terzi, deve seguire la fase di opponibilità. Entro 30 giorni dall'approvazione, infatti, una copia del bilancio, corredata dalla relazione sulla gestione, dalla relazione del collegio sindacale e dal verbale assembleare, è depositata presso l'ufficio del registro delle imprese (art. 2435). Attraverso l'impugnazione della deliberazione dell’assemblea (secondo il relativo sistema delle invalidità: artt. 2377 e 2379), si possono far valere tanto i vizi del procedimento di formazione del bilancio d'esercizio quanto i vizi di contenuto, ferma restando la questione se la deliberazione viziata si deve considerare nulla o annullabile: - vizi del procedimento: è pacifico che la sanzione sia l’annullabilità, forma di invalidità meno grave che può essere fatta valere solo da soggetti nominativamente legittimari (artt. 2377-2378). E si avrà vizio del procedimento tanto se la violazione riguardi un atto inserito nel subprocedimento di formazione della deliberazione approvativa quanto se essa tocchi un presupposto essenziale della deliberazione medesima, pur se esterno al suo procedimento formativo. - vizi di contenuto del bilancio: sino alla prima metà degli anni ‘60 si osservò che il bilancio è il fondamentale strumento di informazione delle vicende societarie per soci, terzi e pubblico dei risparmiatori in generale e che la clausola generale della chiarezza e precisione rinviava al rispetto del fondamentale principio di verità a tutela di interessi indisponibili. Di qui l’obbligo di far emergere tutti (e solo) gli utili realmente conseguiti e la conseguente inammissibilità di politiche di bilancio tese a comprimere gli utili con la creazione delle c.d. riserve occulte. La violazione di tale obbligo finisce per tradursi in illiceità dell'oggetto (contenuto) della delibera approvativa, sanzionabile con la nullità quale forma più grave di invalidità (art. 2379). La nullità infatti può essere fatta valere in ogni tempo (l’azione è imprescrittibile), da chiunque vi abbia interesse ed è rilevabile d'ufficio. Tuttavia, che la sanzione della nullità implica una più accentuata incertezza dei rapporti giuridici: da qui la ricerca di correttivi tanto giurisprudenziali quanto legislativi. In particolare si tende a riconoscere sì autonomia al principio di chiarezza rispetto a quello di verità, ma nel contempo si esige che la violazione sia tale da rendere effettivamente incomprensibile l’informazione dovuta; sono giudicate illecite le sottovalutazioni o le sopravvalutazioni, purché vengano superati i limiti della ragionevolezza; la nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse, ma ciò non esclude che occorra avere un attuale e concreto “interesse ad agire” per legittimarsi alla impugnativa. Sul versante legislativo il rimedio è stato introdotto limitatamente alle società con azioni quotate in borsa, soggette al giudizio sul bilancio ad opera di apposite società di revisione iscritta nell’albo speciale tenuto dalla Consob (art. 135 t.u.fin.: quello delle altre società può essere affidato a una qualsiasi società di revisione iscritta nel registro dei revisori contabili: art. 2409-bis1e2; nelle sole SPA “chiuse” è attribuito genericamente a un revisore o a una società di revisione iscritti in tale registro). Il controllo esterno sul bilancio mira alla tutela degli interessi del “pubblico risparmio” cercato con la quotazione e si combina con quello della Consob (che non svolge ruolo costruttivo nel procedimento di formazione del bilancio). Il giudizio positivo del revisore produce effetti legali derogatori della normale disciplina di invalidità della deliberazione approvativa in ordine ai soggetti legittimari alla impugnativa (art. 157 t.u.fin.), in quanto sottrae al singolo socio il diritto di impugnativa assegnandolo a tanti soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale, relativamente alla mancata conformità del bilancio alle norme che ne disciplinano i criteri di redazione. Nel contempo introduce nelle stesse ipotesi l'impugnativa della Consob da esercitarsi entro 6 mesi dal “deposito” del bilancio nel registro delle imprese. La riforma 2003 ha esteso anche alle società non quotate la limitazione soggettiva della legittimazione ad impugnare (sia per nullità che per annullabilità), stabilendo che la delibera di bilancio “su cui il revisore non ha formulato rilievi” spetta a “tanti soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale” (art. 2434-bis2). Fermo restando il principio di continuità dei bilanci, la nuova disciplina cerca poi di evitare il c.d. “effetto domino” sui bilanci successivi a


quello impugnato, stabilendo l’impugnabilità solo dell’ultimo bilancio che riproduce il vizio invalidante (art. 2434-bis1). II. Le regole di formazione del bilancio d'esercizio, che trovano nella disciplina della SPA il loro modello fondamentale, sono direttamente applicabili, nei limiti di compatibilità, alla SAPA (art. 2464), alla SRL (art. 2491 che richiama gli artt. da 2423 a 2431 oltre che il 2435-bis) e alle società cooperative (art. 2519). Nell'ambito della stessa normativa codicistica relativa alla SPA (e per tutte le altre), è prevista la redazione di un “bilancio in forma abbreviata” per le società che non superano determinate dimensioni per 2 esercizi consecutivi, se successivi al primo, in base ad almeno due parametri su tre riferiti all’attivo dello stato patrimoniale, al fatturato e al numero dei dipendenti. È allora consentito redigere uno stato patrimoniale e una nota integrativa con un numero di voci più ridotto, mentre nessuna semplificazione è ammessa per il conto economico (art. 2435-bis). Sono inoltre prescritte disposizioni specifiche per la redazione di bilanci annuali delle società di capitali che si trovino in fase di liquidazione (art. 2490). L’imprenditore individuale chiude l'inventario ai sensi dell'art. 22172 “con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite, il quale deve dimostrare con evidenza e verità gli utili conseguiti o le perdite subite. Nelle valutazioni di bilancio l'imprenditore deve attenersi ai criteri stabiliti per i bilanci delle società per azioni, in quanto applicabili”. Il rinvio, dunque, al modello recato dalla disciplina delle SPA è espressamente limitato ai criteri valutativi. Quanto alle società di persone deve probabilmente distinguersi fra società semplice, in cui è cenno all'approvazione di un rendiconto che deve essere predisposto dagli amministratori al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine diverso (artt. 2261-2262), e SNC e SAS, obbligate a tenere libri e scritture contabili ex art. 2214 e dunque a redigere il bilancio ai sensi dell’art. 22172. Per la SS, considerato l'oggetto, non sembra sussistere l'obbligo di redigere un vero e proprio bilancio d'esercizio, a differenza di quel che accade per gli altri due tipi di società personali. È poi esclusa ogni pubblicità del bilancio d'esercizio tanto per l'imprenditore individuale quanto per le società di persone. 12. Utili, riserve, dividendi e acconti dividendo. Funzione essenziale del bilancio d'esercizio è l'accertamento del risultato periodico dell'attività d'impresa, che potrà essere positivo (utile) o negativo (perdita). L'utile o la perdita sono però concetti relazionali, sia nel senso che la relativa determinazione dipende: - dai criteri di contenuto e valutazione adottati e applicati in sede approvativa del bilancio; - il risultato periodico non può essere scisso dai risultati accumulati nei precedenti esercizi. Sotto il primo profilo l'inserimento di poste passive o componenti negativi inesistenti o la loro irragionevole sopravvalutazione o l'eliminazione di poste attive può determinare l'occultamento di utili e quindi la creazione illecita di c.d. riserve occulte. Di contro l'inserimento di poste attive o la loro irragionevole sopravvalutazione o l'eliminazione di poste passive può comportare l'occultamento di perdite e dunque l'emergere di utili fittizi parimenti illeciti. Sotto il secondo profilo occorre distinguere l'utile e la perdita d’esercizio dall'utile e la perdita di bilancio: i primi costituiscono il risultato positivo o negativo del conto economico di ogni singolo i esercizio e i secondi il risultato di una somma algebrica delle voci dell'attivo netto dello stato patrimoniale in cui confluiscono capitale sociale riserve utili e perdite anche di esercizi precedenti. Nella SPA l'assemblea che approva il bilancio delibera altresì sulla distribuzione dell’utile ai soci (art. 24331): il singolo socio non ha pertanto, a differenza che nelle società di persone, un diritto soggettivo alla ripartizione annuale degli utili, ma matura il diritto a percepire il c.d. dividendo solo quando e nella misura in cui l'assemblea ha deliberato la distribuzione degli utili accertati.


Il potere assembleare non è illimitato e incontrollato: non è sufficiente che gli utili risultino dal bilancio regolarmente approvato, poiché devono essere anche realmente conseguiti e non sono tali se essi risultano fittizi. Di qui il divieto di pagare dividendi su utili non realmente conseguiti o di distribuire utili in presenza di perdita del capitale sociale e fino a quando quella perdita non sia eliminata o con la reintegrazione del capitale o con la corrispondente riduzione del medesimo (art. 24332e3). La delibera di distribuzione in tali circostanze è nulla per illiceità dell'oggetto, poiché il contenuto viola norme imperative poste a tutela di interessi di ordine pubblico, e amministratori e sindaci sono soggetti a responsabilità penale (art. 2627). Tuttavia i dividendi erogati in violazione delle indicate disposizioni sono irrepetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede e corrispondono a “utili netti” risultanti da bilancio regolarmente approvato. Gli utili, benché esistenti, devono essere altresì distribuibili: aliquote di utili devono o possono essere accantonate a riserva, ciò che poi si traduce in un vincolo di indistribuibilità di corrispondenti parti dell'attivo, analogo al vincolo determinato dall'iscrizione al passivo del capitale sociale. Ovviamente il vincolo ha una differenziata disciplina a seconda che si tratti: - capitale sociale: si forma in sede di costituzione in base al valore dei conferimenti iniziali; può essere aumentato o ridotto secondo le regole di modifica statutaria; - riserva legale: si costituisce per obbligo di legge e progressivamente attraverso l’”accantonamento” di 1/20 degli utili netti annuali fino a che la riserva non abbia raggiunto il quinto del capitale sociale. Se per qualsiasi ragione (perdite successive) la riserva legale è diminuita, essa va reintegrata secondo il meccanismo indicato (art. 2430); - riserva statutaria: è costituita dallo statuto, che fissa allora anche la disciplina (entità, destinazione, disponibilità): ciò significa che l'assemblea straordinaria può ulteriormente disporre di quella disciplina modificando lo statuto, ma significa anche che la disponibilità delle aliquote accantonate potrebbe essere demandata da eventuali regole statutarie all'assemblea ordinaria; - riserva facoltativa: è costituita dalla stessa assemblea ordinaria in sede di distribuzione dell'utile ed è ovviamente disponibile dalla medesima assemblea ordinaria. Possono essere costituite anche più riserve statutarie o facoltative, così come sussistono anche altri tipi di riserva di fonte legale. La funzione essenziale delle riserve è quella di costituire un vincolo di indistribuibilità di aliquote ideali dell'attivo patrimoniale destinate ad assorbire le perdite ancor prima che venga intaccata l’aliquota che funge da copertura del capitale sociale (nominale). Nel rispetto dei vincoli, l'assemblea ha un parere discrezionale nel decidere se e quando distribuire, ma la delibera di accantonamento degli utili a riserva è annullabile per abuso di potere se si dimostra che è presa a danno della minoranza e per uno scopo extrasociale della maggioranza. Il potere discrezionale dell'assemblea subisce però limiti a favore di talune categorie di soci o di terzi che hanno invece un vero e proprio diritto soggettivo a percepire l’utile (es. azionisti di risparmio). L’accertamento dell’utile non può comunque prescindere dalla chiusura dell’esercizio solare (a differenza dell’accertamento delle perdite, che rilevano anche in corso di esercizio se superano la soglia di 1/3 del capitale sociale – artt.24462447 –, in applicazione del principio di prudenza, nonostante in passato fosse ricorrente la prassi di distribuire presunti acconti sui dividendi, che si sarebbero maturati a fine esercizio). Legittimati alla distribuzione di acconti-dividendo sono ora solo le società soggette a certificazione obbligatoria da parte di società di revisione iscritte all’albo speciale tenuto dalla Consob (categoria più ampia delle società con azioni quotate e che comprende anche società a partecipazione statale, etc.): tale soggezione è di per sé una cautela. La liceità della distribuzione è subordinata alle seguenti condizioni: j) la distribuzione deve essere prevista dallo statuto; k) va deliberata dopo la certificazione e approvazione del bilancio dell'esercizio precedente;


l)

dall'ultimo bilancio approvato non devono risultare perdite dell’esercizio attuale o precedente; m) l'ammontare distribuito non può superare la minor somma fra l'importo degli utili conseguiti dalla chiusura dell’esercizio precedente, diminuito delle quote da destinare a riserva legale e statutaria, e quello delle riserve disponibili (risultanti dall'ultimo bilancio approvato); n) la delibera di distribuzione è adottata dagli amministratori (e non dall'assemblea) sulla base di un prospetto contabile e di una relazione) previo parere del collegio sindacale, se la situazione patrimoniale, economica e finanziaria lo consentono: o) prospetto contabile, relazione e parere devono restare depositati in copia nella sede sociale fino all'approvazione del bilancio dell'esercizio in corso, affinché i soci ne possano prendere visione. Il rispetto delle condizioni rende irrepetibili gli acconti-dividendo riscossi dai soci in buona fede anche se “successivamente” viene accertata l'inesistenza degli utili di periodo risultanti dal prospetto: l’irripetibilità rende definitiva la distribuzione e impedisce alla stessa assemblea dei soci di revocare la delibera degli amministratori (di chiedere la restituzione degli acconti…). 13. I bilanci speciali e il bilancio consolidato. I. Il bilancio d’esercizio, si diceva, è il documento contabile di sintesi più importante della vita dell’impresa e perciò è disciplinato compiutamente dal legislatore: esistono altre “situazioni patrimoniali” che la legge impone di produrre in varie situazioni (es. in caso di riduzione del capitale per perdite di oltre 1/3 ex art. 2446 – che segue i criteri redazionali del b. d’esercizio –, la situazione patrimoniale non anteriore a 120 giorni in caso di fusione o scissione ex art. 2501-quater ecc.). L’art. 2447-novies 1a impone poi la redazione di un rendiconto finale in caso di patrimonio separato. Si tratta in tutti i casi di “bilanci straordinari”, prodotti in situazioni particolari, la cui disciplina non è chiara quanto quella del bilancio d’esercizio (ci vuole anche la nota integrativa? vanno accompagnati dalla relazione dei sindaci?). Il ricorso analogico al bilancio d’esercizio è valido parzialmente: ad es. il bilancio di liquidazione non ha il fine di accertare il risultato periodico, ma i valori di realizzo di un’impresa. Il ricorso quindi a tecniche di ragioneria “autorevoli” sarà più diffuso nella disciplina dei bilanci speciali. II. In attuazione della VII direttiva comunitaria il d.lgs. 127/1991 ha altresì estesamente regolamentato il bilancio consolidato, che ha carattere periodico e va redatto con criteri di funzionamento analogamente al bilancio d'esercizio della singola impresa. Mentre la disciplina di settore tende più decisamente a far coincidere la rappresentazione del bilancio consolidato con quella del gruppo di imprese, concepito come unitario soggetto economico pur nella pluralità delle imprese giuridicamente separate, la disciplina di diritto comune appare più cauta: non utilizza mai il termine “gruppo”, privilegiando la categoria del controllo, e individua la finalità del bilancio consolidato nella rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del complesso delle imprese costituito dalla controllante e dalle controllate (art. 292 d.lgs. 127/1991). Come afferma la VII direttiva, il bilancio consolidato mira a fornire ai soci e ai terzi informazioni finanziarie su significativi insiemi di imprese: assolve dunque ad una esclusiva funzione informativa a tutela dei tradizionali nuclei di interessi in materia di diritto societario. I soggetti obbligati alla redazione del bilancio consolidato sono individuati in relazione alla “forma giuridica” rivestita e al rapporto di “controllo” intercorrente. Sono così tenuti alla redazione tutte le società di capitali che controllano un'impresa nonché gli enti pubblici economici e le società cooperative e le mutue assicuratrici che controllano almeno una società di capitali (art. 25). Il legislatore prevede due ipotesi di esonero dall'obbligo del consolidato (art. 27): 1. per i complessi di piccole dimensioni, in cui cioè controllante e controllate non abbiano superato unitamente per due esercizi consecutivi almeno due dei seguenti


limiti: - un totale attivo degli stati patrimoniali non superiore a lire diciannove miliardi, - un totale dei ricavi delle vendite e delle prestazioni non superiore a lire trentotto miliardi, - un numero medio di dipendenti occupati durante l'esercizio non superiore a 250 unità; 2. per le c.d. subholding, cioè per le imprese controllanti che siano a loro volta controllate da altra impresa obbligata a redigere il bilancio consolidato secondo la normativa comunitaria, o quando il controllo è totalitario o quasi totalitario (per oltre il 95% del capitale sociale), o quando tanti soci della sub-holding che rappresentino almeno il 5% del capitale non abbiano chiesto almeno sei mesi prima della fine dell’esercizio che sia redatto il consolidato. L’esonero non si applica comunque quando nella ipotesi (1) almeno una delle imprese del complesso (controllante o controllata che sia) oppure nell'ipotesi (2) la sub-holding abbia emesso titoli quotati in borsa. Le ragioni sono intuitive: la dimensione del complesso e la posizione della sob-holding nell’aggregato rendono superfluo il consolidamento, rispettivamente, in presenza dell’irrilevanza del fenomeno e dell’informazone più vasta resa dalla controllante. L'area di consolidamento identifica il complesso delle imprese i cui bilanci sono sottoposti alle procedure di consolidamento. A tal fine rileva la relazione di controllo, nel senso che sono da ricomprendere le imprese legate da vincoli di controllo. Il controllo ai fini del consolidato è peraltro nozione in parte più restrittiva e in parte più ampia di quella dettata dall’art. 2359 (cfr. art. 26). Per un verso rileva il controllo di diritto e di fatto attuato attraverso lo strumento partecipativo che si esprime nella disponibilità (anche indiretta) di voti nell'assemblea della controllata, ma non anche il c.d. controllo economico attuato in virtù di vincoli contrattuali (somministrazione in esclusiva) finanziamenti, ecc.: art. 23593). Per altro verso si aggiungono altre due fattispecie: a) il controllo realizzato tramite la clausola statutaria o il contratto c.d. di dominazione, che attribuiscono espressamente alla controllante il potere di esercitare sulla controllata un'influenza dominante (ma l'ipotesi sembra allo stato configurabile in Italia nel caso di controllate estere in quanto si ritengono nulli nel nostro ordinamento il contratto o la clausola suddetti); b) il controllo esercitato attraverso la disponibilità esclusiva della maggioranza dei diritti di voto in assemblea conseguita in forza di accordi con altri soci (c.d. sindacati di voto). La relazione di controllo, pur necessaria, non è da sola sufficiente a definire l'area di consolidamento poiché sussistono casi di esclusione, ora obbligatoria ora facoltativa (art.28). In particolare devono essere escluse le imprese controllate la cui attività è tanto diversa (disomogenea) rispetto a quella svolta dalla maggior parte del complesso che risulterebbe pregiudicata la finalità della rappresentazione veritiera e corretta. Possono invece escludersi: - le imprese controllate dalla significatività irrilevante, prese singolarmente e nel complesso; - le imprese controllate nei cui confronti l'esercizio dei poteri di controllo è soggetto a gravi e durature restrizioni (si pensi ad un'impresa fallita); - le imprese rispetto alle quali è impossibile ottenere le necessarie informazioni tempestivamente o senza spese sproporzionate; - le imprese le cui partecipazioni sono possedute non come immobilizzazioni, ma come circolante (allo scopo della successiva alienazione). Il bilancio consolidato ha una struttura del tutto analoga a quella del bilancio d'esercizio: è composto di stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa ed è redatto dagli amministratori della controllante (art. 29) con riferimento alla data di chiusura dell'esercizio della controllante medesima o facoltativamente e motivatamente


con riguardo alla data di chiusura della maggior parte delle imprese incluse nel consolidamento o delle più importanti di esse (art. 30). Il consolidamento consiste nel riprendere tutti gli elementi dell'attivo e del passivo, tutti i proventi e gli oneri delle imprese incluse nell'area utilizzando criteri di valutazione uniformi (art. 34) che coincidono normalmente con quelli utilizzati nel bilancio d'esercizio della controllante (art. 35), ma nello stesso tempo eliminando: a) le partecipazioni della controllante nelle imprese incluse e le corrispondenti frazioni del patrimonio netto di queste; b) i crediti e i debiti fra le imprese incluse; c) i proventi e gli oneri relativi ad operazioni effettuate fra le stesse; d) gli utili e le perdite conseguenti a tali ultime operazioni (salvo che derivino da lavori in corso su ordinazione di terzi) (art. 31); Insomma le tecniche di consolidamento mirano ad offrire la rappresentazione del complesso come se si trattasse di una sola impresa, sì che vengono eliminati i rapporti allacciati e i risultati conseguiti all’interno del complesso per considerare solo quelli intercorsi con terze economie. Il procedimento di formazione del bilancio consolidato corre parallelo e si inserisce in quello del bilancio d'esercizio della controllante, ma con una importante differenza: il bilancio consolidato non è direttamente soggetto all'approvazione dell'assemblea. Esso è infatti redatto dagli amministratori della controllante (art. 29), è soggetto alle forme di controllo e di pubblicità del bilancio d'esercizio di questa (artt. 41-42), unitamente al cui progetto deve restare depositato presso la sede sociale perché i soci possano prenderne visione. Nulla è detto invece sulla sua eventuale approvazione assembleare. Resta il fatto che il bilancio consolidato è inserito nel procedimento di formazione del bilancio d'esercizio della controllante alla stregua di un presupposto della delibera approvativa di quest'ultimo: perciò i vizi del consolidato (che è sempre un atto degli amministratori) potranno esser fatti valere quali vizi procedimentali della deliberazione approvativa del bilancio d'esercizio della controllante, determinandone così l'annullabilità. 14. Altre forme di documentazione e informazione societaria. Nelle società di capitali la più articolata organizzazione corporativa impone, oltre ai libri e le scritture contabili prescritti ex art. 2214, anche la tenuta di libri sociali (art. 2421 per la SPA, applicabile a SAPA, SRL e società cooperative). Essi sono destinati a documentare non tanto gli accadimenti che incidono patrimonialmente ed economicamente sull'impresa comune quanto gli eventi anche deliberativi sull’organizzazione del gruppo sociale. Devono essere tenuti, infatti: a) a cura degli amministratori il libro dei soci, il libro delle obbligazioni (salvo che nella SRL che non può emettere tali titoli), il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, il libro delle adunanze e delle deliberazioni del CdA; b) a cura del collegio sindacale il libro delle relative adunanze e deliberazioni; c) a cura dell'eventuale comitato esecutivo il libro delle relative adunanze e deliberazioni; d) a cura del rappresentante comune degli obbligazionisti il libro delle adunanze e delle deliberazioni della relativa assemblea; e) a cura della società di revisione, e presso la sede della società sottoposta alla revisione obbligatoria del bilancio, il libro dell'attività espletata dalla prima, secondo i criteri e le modalità stabiliti con regolamento Consob. La SRL unipersonale (nuovo art. 2490-bis) deve iscrivere nel libro delle adunanze del CdA i contratti intercorsi fra la società e l’unico socio e le operazioni a favore di questi (es. una fideiussione). Anche i libri sociali devono essere tenuti nel rispetto delle formalità estrinseche ed intrinseche previste per le scritture contabili dagli artt. 2215-2216 e presumibilmente anche dall'art. 2219. Nonostante questa notevole documentazione delle attività sociali, l’accesso a tali fonti di


informazione non è esteso a tutti i soggetti direttamente interessati alle vicende societarie: solo amministratori, sindaci (anche individualmente, art. 2403) e società di revisione hanno ampio potere di accesso (ispezione). Ai sindaci compete poi un diritto di informazione in senso stretto nei confronti degli amministratori (il diritto cioè di chiedere notizie sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari o documenti e notizie utili alla revisione: (art.2403puc). Estremamente limitato è invece il diritto di ispezione attribuito ad altri soggetti: il rappresentante comune degli obbligazionisti può prendere visione e ottenere estratti a proprie spese dei soli libri delle obbligazioni e delle adunanze e deliberazioni delle assemblee dei soci, mentre ai singoli obbligazionisti è consentito analogo diritto rispetto al solo libro delle adunanze e deliberazioni della propria assemblea; lo stesso limitato diritto e con analoghe formalità spetta ai soci con riguardo esclusivo al libro dei soci e al libro delle adunanze e deliberazioni delle proprie assemblee. L'ispezione di libri e scritture contabili è preclusa ai soci delle società di capitali, anche nella SRL ove manchi il collegio sindacale. In quest'ultima ipotesi ciascun socio ha tuttavia diritto di avere dagli amministratori notizie dello svolgimento degli affari sociali e di consultare (tutti) i libri sociali (art. 2489). Il diritto di informazione non è riconosciuto per espressa previsione legale a soci, obbligazionisti (o loro rappresentante comune) ecc.: esso semmai spetta al singolo socio al fine di esercitare il diritto di voto in assemblea (perciò gli amministratori sono tenuti a fornire su richiesta dati e notizie ulteriori rispetto a quelle previste dalla legge, strettamente necessarie a questo fine). La recente evoluzione dell’informazione societaria si è sviluppata in via oggettiva più che soggettiva (obbligo di fornire informazioni in determinate circostanze e non ampliamento del diritto soggettivo del socio): ciò fin dalla l. 216/1974 che ha spostato l’asse della tutela degli interessi interni al tradizionale diritto societario agli interessi esterni e generali del mercato azionario o del pubblico rispamio (con un “informazione societaria” cui il t.u.fin. del 1998 dedica un intero capo).


Capitolo VII – Le altre società di capitali. Sezione I: La società in accomandita per azioni.

1. La società in accomandita per azioni fra società per azioni e società in accomandita semplice. Per l’art. 2452 nella società in accomandita per azioni (SAPA): “i soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali, e i soci accomandanti sono obbligati nei limiti della quota di capitale sottoscritta. Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni”. Confrontando gli artt. 2313, 2325 e 2346 per constatare che la SAPA partecipa della natura di altri due tipi: da un lato la società in accomandita semplice, con cui ha in comune la distinzione dei soci in accomandanti e accomandatari, basata sul diverso regime di responsabilità per le obbligazioni sociali (regime, anzi, ancor più rigido della SAS poiché qui l'accomandante non potrebbe mai assumere responsabilità illimitata, né per inserimento del nome nella denominazione sociale né per aver compiuto atti di amministrazione); dall'altro la società per azioni, con cui ha in comune l'incorporazione delle quote di partecipazione in azioni. Questo modello ambivalente (con relativa disciplina ambivalente), vede oggi una maggiore impronta della SPA (“distaccare la SAPA dal tipo della SAS, che risponde ai bisogni di imprese di dimensioni più limitate, e considerarla come una SPA modificata”): anche la delega al Governo del 2001 per la riforma societaria riferisce alla SAPA come ad una “variante” della SPA. Il codice stesso si basa su poche disposizioni autonome e su un unico indiscriminato rinvio alla normativa della SPA (art. 2454), che diventa la vera e propria disciplina residuale della SAPA. Tale rinvio si giustifica per quelle norme della SPA che tutelano i soci: anche nella SAPA, proprio per l'incorporazione delle quote di partecipazione in azioni potrebbe riprodursi quella dicotomia fra soci imprenditori e soci risparmiatori che giustifica l'intervento del legislatore a favore di questi ultimi, intesi come soci “deboli” (fine della SAPA vorrebbe essere quello di favorire “l'ampliamento di imprese individuali, permettendo di far ricorso al pubblico mercato dei capitali”). Meno spiegabile appare il medesimo rinvio alle norme a salvaguardia dei terzi, come quelle (nominate dalla c.c.) sul capitale minimo, sulle obbligazioni, sul bilancio, sulle modificazioni del capitale: i terzi (creditori sociali) sarebbero già sufficientemente protetti, come avverrebbe in una società di persone, dalla responsabilità illimitata dei soci accomandatari. In realtà è poco plausibile, in una società con migliaia di accomandanti (perciò di grandi dimensioni), che l’esiguo patrimonio personale di pochi accomandatari possa giocare un ruolo di garanzia per i terzi: questi sono meglio tutelati, quindi, proprio dalle norme dei tipi societari capitalistici, in particolare della SPA, dirette a conservare l'integrità del patrimonio sociale. 2. La figura del socio accomandatario. A che serve allora la responsabilità illimitata (e sussidiaria: art. 2461 1), degli accomandatari? Ancora leggendo la Relazione al c.c., si evince che l’elemento distintivo rispetto alla SPA è l’attribuzione del potere di gestione “agli amministratori permanenti” (hanno una responsabilità illimitata, sebbene sussidiaria, per le obbligazioni sociali): quello che viene tradizionalmente chiamato principio di corrispondenza fra potere e rischio. Proprio nell’assetto e nell’entità di tale potere si rileva la maggiore divaricazione della SAPA rispetto al modello della SPA e di contestuale suo maggiore accostamento a quello della SAS. Diversamente dalla SPA, la SAPA è caratterizzata dalla stretta inerenza della funzione amministrativa alla qualità di socio (accomandatario), e anzi dalla completa identificazione fra soci accomandatari e amministratori, nel senso che, da un lato, non si può essere accomandatari senza essere amministratori (art. 24552) e, dall'altro, non


si può essere amministratori senza essere accomandatari (art. 24572). Ancora, l'amministratore non decade dalla propria carica per scadenza del termine (amministratori “permanenti”), e può essere revocato solo con le maggioranze dell'assemblea straordinaria di SPA anziché di quella ordinaria (art. 24561). Contrariamente, infine, a quanto avviene nella SPA, neppure le suddette elevate maggioranze bastano quando la delibera abbia ad oggetto la sostituzione degli amministratori nell'esercizio dell'impresa, giacché tali operazioni richiedono l’approvazione di tutti gli accomandatari (“quasi inamovibilità”, artt. 24571 e 2460). Sono quindi enfatizzate le caratteristiche di stabilità e di preminenza proprie dell’accomandatario. Stabilità per le ragioni suddette. Preminenza in quanto l'accomandatario ha competenza amministrativa in senso stretto e può anche interferire su funzioni strategiche, quali la selezione del management (diritto di cooptazione in sede di sostituzione dei coamministratori ex art. 2457), o l'innovazione strutturale e dimensionale (veto sulle modifiche dell'atto costitutivo ex art. 2460), motivo per cui questo strumento societario è stato preferito da molte dinastie imprenditoriali italiane (“cassaforte di famiglia”, cioè contenitori di partecipazioni, holding di un gruppo). La quasi inamovibilità degli amministratori di SAPA, ha spinto così il legislatore a garantire più indipendenza degli organi di controllo rispetto alla SPA, che si esprime escludendo gli accomandatari dal voto nelle delibere assembleari su responsabilità propria, nomina, revoca e responsabilità dei componenti del CdS (esclusione comune agli amministratori di SPA ex art. 23732), ma soprattutto da nomina e revoca dei sindaci (art. 2459), cosa invece permessa nelle SPA. Ci si chiede in che misura la posizione dell'accomandatario sia compatibile con l'adozione anche nella SAPA dei sistemi dualistico o monistico di governance ex art. 2380: il primo è implicitamente ammissibile ex art. 2459 quando parla di “consiglio di sorveglianza”, anche se le disposizioni della SPA sui poteri di tale organo (soprattutto nomina e revoca dei membri del CdG ex art. 2409-terdecies) vanno coordinate con le norme specifiche della SAPA (in particolare con quella ex art. 2457 che richiede, in caso sostituzione di un amministratore cessato, l'approvazione di chi resta in carica, cioè i membri superstiti del CdS, necessariamente accomandatari ex artt. 2455 e 23803). L’ammissibilità del sistema monistico è messa in dubbio proprio dall’art. 2459: l'esigenza sottesa a questo sistema di dare indipendenza particolare ai controllori rispetto ad amministratori inamovibili (gli accomandatari), viene frustrata se questi, in quanto membri di diritto del CdA, possono scegliersi i controllers nominando al proprio interno il CCG (ex art. 2409-octiesdecies).

Sezione II: La società a responsabilità limitata. 1. Gli elementi distintivi rispetto agli altri tipi societari. La società a responsabilità limitata (SRL) non esisteva in Italia prima del codice civile del 1942, anche se oggi è il tipo capitalistico più diffuso (il censimento industriale del 2001 ne ha contate quasi mezzo milione contro le 40 mila fra SPA/SAPA). Fin dall’inizio non è stata chiara la collocazione della SRL rispetto alla SPA, alla cui normativa si faceva rinvio analogico per cercare di integrare le lacune di disciplina (soprattutto la portata dell'autonomia statutaria per clausole che volevano introdurre in questo tipo societario elementi propri della SPA o, viceversa, delle società di persone). La riforma 2003 si basa per le SRL sui principi generali ex art. 3 della 1. 366/2001, recante la delega al Governo (c.d. “legge delega”), che si riassumono in quello della “rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci”. L’interprete può comunque ispirarsi ad un modello tipologico di SRL che, nelle sue linee essenziali e con più o meno sensibili varianti, può così sommariamente descriversi. La SRL appartiene tendenzialmente ai tipi capitalistici, nel senso che il socio viene normalmente in rilievo, così come nella SPA, non già per le sue qualità personali, ma per il capitale che apporta in società. Diversamente che nella SPA la compagine sociale è tendenzialmente ristretta e non reclutabile per ricorso al risparmio pubblico (questo


porta maggior stabilità e peso del socio nella vita sociale). Ristrettezza della base partecipativa e posizione di relativa forza contrattuale del socio giustificano una maggiore elasticità del regime legale: eventuali alterazioni statutarie non sono ostacolate da timore di paralisi dell'attività sociale (come nella SPA), né da esigenze di tutela del contraente più debole (es. l'azionista marginale della SPA,). L’art. 24621 dispone che per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio (cfr. uguale formula ex art. 23251 per le SPA): questo segna la principale differenza della SRL rispetto alle società di persone e alla SAS, dove a rispondere delle obbligazioni sociali in via sussidiaria e illimitata sono tutti i soci o alcuni di essi. Solo in alcuni casi dei soggetti diversi dalla società (in particolare i soci della medesima), rispondono illimitatamente per le obbligazioni sociali della SRL nei soli casi eccezionali previsti dalla legge (es. coloro che hanno compiuto operazioni in nome della società prima dell'iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese, gli altri soggetti indicati nell'art. 23312, che l’art. 2463 sulla SRL richiama; o ancora il socio unico, laddove ricorrano i presupposti ex art. 24622. Visto che la SRL risponde, quanto la SPA, solo con il proprio patrimonio (e ciò la caratterizza), sarebbero inaccettabili gli statuti che derogassero a tale principio (si snaturerebbe la responsabilità limitata, facendo diventare la SRL qualcos’altro: ipotesi inaccettabile per il principio di tassatività dei tipi societari ex art. 2249). La clausola che prevedesse a carico dei soci una responsabilità sussidiaria illimitata per le obbligazioni sociali sarebbe inammissibile: essa non porterebbe più a nullità della società ex art. 2332, ma sarebbe nulla essa stessa, sostituita automaticamente dalla regola legale imperativa ai sensi dell'art. 1339. L’art. 24681 dispone che le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni (in contrapposizione esplicita all’art. 23461, che prevede invece per la SPA che “la partecipazione sociale è rappresentata da azioni”. Prima si leggeva questo come un divieto di incorporare le partecipazioni di una SRL nei titoli azionari, mentre oggi, dopo che lo stesso codice civile riformato (art. 2346 1) consente anche ad una SPA di escludere l'emissione dei suddetti titoli (pur mantenendo partecipazioni rappresentate da azioni), si vede il più ampio significato di impedire nella SRL anche la divisione del capitale in partecipazioni-tipo uguali fra di loro (azioni, appunto) e la conseguente titolarità di più partecipazioni in capo allo stesso socio. L’esclusione di partecipazioni azionarie nelle SRL riguarda le azioni non in quanto tali, ma come ideale veicolo uguale, seriale e autonomo per operazioni di sollecitazione del pubblico risparmio: proprio questo è l'obiettivo che il legislatore ha da sempre voluto precludere alla SRL, che è priva delle rigorose garanzie per gli investitori tipiche della SPA. Il nuovo art. 2468 ha anche stabilito che le partecipazioni di SRL “non possono costituire oggetto di sollecitazione all'investimento”: cioè “ogni offerta, invito ad offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari” (art. 11t t.u.fin.). Altre differenze derivano da ciò: l’assenza di azioni rende più difficile la cessione delle partecipazioni di SRL (e dunque meno appetibile tale investimento da parte dei ceti interessati a un rapido disinvestimento); l’impossibilità di reclutare la compagine sociale con la sollecitazione del pubblico risparmio rende improbabile l’ingresso in SRL per adesione acritica a clausole predisposte da altri. Le partecipazioni di SRL interessano a quei pochi che cercano un investimento di lunga durata e vogliono condividerne (o almeno seguirne da vicino) la gestione: essi partecipano di persona alla redazione delle clausole che sottoscrivono, o almeno ne valutano appieno il significato (modello di società a compagine ristretta o addirittura potenzialmente chiusa, con forte vocazione partecipativa dei membri: manca la dicotomia fra soci imprenditori e soci risparmiatori tipica della SPA). 2. La costituzione. La costituzione di SRL è una fattispecie a formazione progressiva distinta in più fasi,


che nasce con la stipulazione dell'atto costitutivo (art. 2463). Tale stipulazione non ha nulla a che vedere con la costituzione mediante pubblica sottoscrizione nella SPA, cosa che autorizza a considerare questo procedimento come inammissibile per la SRL (cui è preclusa, dopo l'entrata in vigore del nuovo art. 24681, non solo la specifica figura prevista ex artt. 2333-2340, ma ogni ipotesi di costituzione mediante offerta al pubblico). La forma dell'atto costitutivo è quella dell’atto pubblico (come per la SPA): si tratta di forma ad substantiam, come si ricava dall'art. 23321 (richiamato per la SRL dall’art. 24633) che prevede esplicitamente la mancanza dell'atto pubblico come causa di nullità della società. Il contenuto, ai sensi dell'art. 2463, è oggi più variabile rispetto a prima della Riforma (non è più richiesta, ad esempio, l'indicazione della durata della SRL, ma è consentita costituizione anche a tempo indeterminato, come si ricava dalle norme sul recesso ex art. 24732). Esso deve contenere: 1) “Il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza di ciascun socio”. Aver inserito anche denominazione, costituzione e sede (riferibili solo a qualcosa di diverso dalle persone fisiche), toglie ogni dubbio sulla possibilità che possano partecipare a una SRL anche le persone giuridiche: ad esempio società private come una SPA (o anche pubbliche, se non espressamente vietato, come gli enti locali ex art. 113 d.lgs. 267/2000), o collettività non personificate come una SAS. Questo apre le porte alla possibilità di un impiego alternativo della SRL rispetto a quello tradizionale della piccola impresa, ad es. come joint venture o società di gruppo, impiego a cui è resa particolarmente adatta dallo straordinario grado di flessibilità interna. La SRL (come la SPA e a differenza degli altri tipi societari) non necessita più di una pluralità di soci in fase costitutiva, come risulta dall’art. 24631, che dispone che la società può essere costituita anche “con atto unilaterale” (SRL unipersonale v. infra, n. 10). 2) “La denominazione, contenente l'indicazione di società a responsabilità limitata, o il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie”. La denominazione sociale, in qualunque modo formata, deve contenere l'indicazione di società a responsabilità limitata, per esteso o in sigla (SRL), allo scopo di far conoscere ai terzi le caratteristiche fondamentali dell'ente con il quale entrano in rapporto. La sede non deve più essere indicata nell’atto costitutivo con via e numero civico (un mutamento della stessa entro il medesimo comune non richiederà più quindi una modificazione statutaria); tali elementi vanno però precisati nella domanda di iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese e in un'apposita dichiarazione depositata dagli amministratori dopo l’eventuale modifica (art. 111-ter norme att. c.c.). 3) “L'attività che costituisce l'oggetto sociale”. Non più l'oggetto sociale puro e semplice, ma le attività che costituiscono tale oggetto devono essere menzionate specificamente (sia pure per settori produttivi): questo per impedire che l’oggetto sociale venga indicato in modo generico e onnicomprensivo. La SRL è idonea ad esercitare qualsiasi attività “economica” ai sensi dell'art. 2247, ma, a differenza della SPA: a) non può esercitare un'impresa di assicurazione (art. 1883); b) non può essere autorizzata dalla Banca d'Italia a esercitare un servizio di gestione collettiva del risparmio o di gestione su base individuale di portafogli di investimento (art. 34 t.u.fin.); c) non può costituirsi in società di investimento a capitale variabile (SICAV, art. 43 t.u.fin.); d) non è autorizzabile dalla Consob ad esercitare servizi di investimento come SIM (art. 19 t.u.fin.); e) non è autorizzabile dalla Banca d'Italia a esercitare attività bancaria (art. 14 d.lgs. 385/1993). È cioè limitata alla SRL qualsiasi forma di rapporto con il pubblico risparmio, sia per la presunta minor affidabilità rispetto alla SPA (la SRL non può raccogliere


capitale di rischio emettendo azioni o comunque sollecitando l’investimento – vietati ex art. 2468 –), sia per l’assenza di una tutela imperativa dell'investitore. Si ricorda però che recenti provvedimenti legislativi consentono alle imprese artigiane di costituirsi in SRL (ma non in SPA) unipersonale o pluripersonale (art. 3 l. 443/1985, come mod. dalle ll. 133/1997 e 57/2001). 4) L'ammontare del capitale, non inferiore a diecimila euro, sottoscritto e di quello versato. Anche la SRL, come la SPA, deve costituirsi con un capitale non inferiore ad un determinato minimo, che qui è solo di diecimila euro (art. 2327): una prescrizione valida non solo per la costituzione originaria, ma anche per quella conseguente a trasformazione (art. 25001). Il capitale non può mai scendere al di sotto del minimo legale, neanche durante la vita della società, visto che la riduzione volontaria del capitale non lo può portare al di sotto dei 10 mila euro (art. 2482 1); la diminuzione del capitale per perdite al di sotto del tetto è causa di scioglimento della società (artt. 24844 e 2482-ter). Anche la SRL deve dotarsi a volte di un capitale superiore a diecimila euro come onere per l'esercizio di determinate attività (es. l’intermediazione finanziaria nei confronti del pubblico, per cui il capitale versato non può essere inferiore a cinque volte il capitale minimo della SPA: 600 mila euro (art. 106 d.lgs. 385/1993). Non è invece previsto, a differenza di quel che accade in altri ordinamenti, un capitale massimo della SRL.: la differenza sostanziale con la SPA è quindi la “rilevanza centrale del socio”, contrapposta alla “rilevanza centrale dell'azione” (cfr. artt. 3 e 4 della legge delega). 5) I conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura (v. infra). 6) La quota di partecipazione di ciascun socio. Nella SRL, parlare di “quota” del socio, anziché di “numero” di azioni assegnate come nella SPA, sembra postulare la necessaria unitarietà della quota (tesi avvalorata dagli artt. 2468 e 2348, con la conseguenza che ciascun socio è titolare non di più partecipazioni, ma di una sola, quale ne sia l'ammontare.) Oggi il nuovo art. 2468 2 consente all'atto costitutivo di determinare le partecipazioni dei soci in misura non proporzionale al conferimento. L'indicazione poi non si esprime in denaro, ma in una percentuale del capitale sociale: è stato eliminato il previgente valore minimo della quota (1€); il nuovo art. 2481-ter non cambia poi la quota del socio quando c’è un aumento gratuito di capitale sociale. 7) Le norme relative al funzionamento della società, indicando quelle concernenti l'amministrazione e la rappresentanza. L’eventuale assenza di regole concernenti il funzionamento della società (art. 24637) comporta il pacifico ricorso all’inderogabile disciplina contenuta nel regime legale della SRL, ricavata anche per estensione analogica di quella relativa ad altri tipi societari; se le regole invece esistono, si scrivono nell'atto costitutivo e non più, come in passato, nel documento separato costituito dallo statuto. Ciò, che segna una differenza con le SPA (compresenza di atto costitutivo e statuto, a favore del secondo: art. 2328uc), è dettato probabilmente per esigenza di semplificazione (evitare problemi di contrasto fra le clausole dell'uno e dell'altro). 8) Le persone cui è affidata l'amministrazione e gli eventuali soggetti incaricati del controllo contabile. Con “persone cui è affidata l'amministrazione” si intendono forse, nel sistema legale, i primi amministratori, essendo l'affidamento successivo demandato dall'art. 24751, ad apposita decisione dei soci in assemblea. Tale indicazione è necessaria anche se l'atto costitutivo sceglie un sistema organizzativo analogo a quello delle società di persone (attribuzione del potere amministrativo non per nomina, ma come vero e proprio diritto di alcuni o tutti i soci: art. 22953): l’unica differenza è che il cambiamento dell'amministratore comporta una modifica all'atto costitutivo. Non è più richiesta invece l'indicazione separata degli amministratori che hanno la rappresentanza della società: essa spetta, ex art. 2475-bis, a tutti gli amministratori in quanto tali (soluzione molto simile alle società di persone ex art. 2266). I “soggetti incaricati del controllo contabile” sono tutti quelli compresi


nell'art. 2477 sotto la rubrica “controllo legale dei conti” e dunque non solo i revisori in senso tecnico, ma anche i componenti di un eventuale collegio sindacale (a nomina facoltativa oppure obbligatoria). 9) L'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società. Le “spese” sono tutte quelle tecnico-giuridiche degli atti di costituzione della società, ma anche tutte le attività preliminari alla decisione di intraprendere l’attività economica (ricerche di mercato, studi di fattibilità, ecc.). L’indicazione delle spese nell'atto costitutivo sposta i relativi obblighi a carico della costituenda società, liberando chi le ha affrontate dalla responsabilità illimitata che grava ex art. 23312 (richiamato per la SRL dall'art. 2463uc) su chiunque compia operazioni in nome della società prima dell'iscrizione nel registro delle imprese. Stipulato l'atto costitutivo, le successive fasi del procedimento di costituzione, culminante con l'iscrizione della società nel registro delle imprese ed il connesso acquisto della personalità giuridica, si snodano secondo la recentemente modificata disciplina volta a snellire la fase genetica (e quella modificativa) di tutte le società di capitali. Il nuovo art. 2330, richiamato per la SRL dall'art. 2463, ha stabilmente abolito il giudizio di omologazione, con la conseguenza che l'iscrizione della società segue ormai ad un controllo di legalità affidato al solo notaio e ad un mero controllo di regolarità formale affidato all'ufficio del registro. Per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono responsabili in solido e illimitatamente verso i terzi, ex art. 2331 (richiamato per la SRL dall'art. 2463), chi agisce, il socio unico fondatore e i soci indicati da atto costitutivo che abbiano deciso o acconsentito al compimento dell'operazione (o alla società, al posto loro, se approva l'operazione dopo l’iscrizione)*. Dopo l’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata solo per: a) mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico; b) illiceità dell'oggetto sociale; c) mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione sociale, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale. Anche così però il regime della nullità della società è profondamente diverso da quello della nullità del contratto: la prima non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione né libera i soci dall'obbligo di conferimento fino a soddisfare i creditori socii (opera ex nunc agendo come causa di scioglimento ed è sanabile se si elimina la causa: questa eliminazione va pubblicizzata nel registro delle imprese). La nullità del contratto esclude ogni efficacia dello stesso fra le parti e verso i terzi, opera ex tunc ed è insanabile. Questa disciplina testimonia l’esistenza di un dichiarato favore legislativo verso la stabilità degli atti societari (in particolare dell'atto costitutivo, per ragioni connesse alla tutela dei terzi e alle esigenze di funzionalità e continuità dell'impresa): le stesse cause di nullità sono, dopo la riforma 2003, state ridotte a tre in virtù del nuovo art. 2332, richiamato per la SRL dall'art. 2463. Nella SRL manca la disciplina sui patti parasociali prevista per la SPA dagli artt. 2341bis e 2341-ter: questo non vuol dire che essi sono esclusi, ma semplicemente che si rimanda, per tali accordi particolari, al diritto comune (e non alle norme analoghe sulla SPA, viste le incompatibilità dichiarate): ad es., per i sindacati di blocco, vale l’art. 1379 che sancisce l'invalidità del divieto di alienare non attuato in convenienti limiti di tempo; per tutti gli altri patti si rimanda al principio generale dell'ordinamento (ancora di recente enunciato dalla Suprema Corte in materia), per cui è sempre essere possibile recedere unilateralmente da un rapporto a tempo indeterminato. 3. Conferimenti e finanziamenti. Le risorse per il conseguimento dell'oggetto sociale di una SRL sono reperite in tre modi: i conferimenti, i finanziamenti dei soci e l'emissione di titoli di debito (non si fa parla più


di prestazioni accessorie, disciplinate dall’art. 2345 nella sola SPA (eppure interessanti per una struttura a compagine ristretta e a forte vocazione personalistica come la SRL: è prospettabile l'applicazione analogica della disciplina). La tradizione assegna ai conferimenti delle società di capitali la duplice funzione (produttivistica e di garanzia): 1) con la funzione produttivistica dei conferimenti, il legislatore vuole dare alla società strumenti di azione nei confronti del socio moroso, al fine di recuperare rapidamente le risorse necessarie per il prosieguo della propria attività, oppure di sciogliere un rapporto improseguibile. Ciò avviene fondamentalmente con i rimedi ex art. 2466: vendita forzata della quota del socio moroso ad opera degli amministratori prima agli altri soci e poi escludendolo dalla società, in mancanza di compratori (soci o non soci: l’iniziativa va agli amministratori); e sospensione del diritto di partecipare alle decisioni sociali. L'art. 2472 fa gravare poi sull'alienante della partecipazione di una SRL una responsabilità solidale coll’acquirente per i versamenti ancora dovuti per 3 anni dopo l’iscrizione nel libro dei soci di tale trasferimento. 2) per la funzione garantistica dei conferimenti, l'art. 24641 stabilisce un nesso non biunivoco fra gli stessi e il capitale sociale: il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore all'ammontare del capitale. Ciò vuol dire che possono essere superiori e che quindi non tutti i conferimenti vanno imputati al capitale: lo testimonia la possibilità di sovrapprezzo della partecipazione (iscrivibile nell’apposita riserva ex art. 2431) sia in sede di aumento del capitale sociale (art. 2481-bis2e4), sia di costituzione della società (art. 24644). Oggetto dei conferimenti: l'art. 24642 stabilisce che possono essere conferiti “tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica”: essi non sono solo le specifiche entità elencate nel prosieguo dell'articolo (denaro, beni in natura, crediti, prestazioni d'opera o di servizi), ma, più in generale, “ogni elemento utile per il proficuo svolgimento dell'impresa sociale” (iscrivibile o meno a bilanco, cfr art. 32c della legge delega). Per “suscettibili di valutazione economica” si intende l'idoneità di questi elementi a essere trasformati in danaro in caso di esecuzione forzata o di realizzo volontario, magari come componenti di un complesso aziendale (per soddisfare i creditori sociali). Tipologia dei conferimenti: l'art. 24643 ribadisce la regola per cui, se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente, essi si fanno in danaro. In questo caso, il 25% dei medesimi (tutto in caso di costituzione della società con atto unilaterale o aumento di capitale da parte dell'unico socio), deve essere versato presso una banca al momento della sottoscrizione dell'atto costitutivo (art. 246441), o dell'aumento di capitale (art. 2481-bis4e5). Questo versamento è sostituibile con una corrispondente polizza di assicurazione (polizza fideiussoria) o fideiussione bancaria, sempre riportabile a conferimento pecuniario da parte del socio (art. 2464 42, richiamato, per l'aumento di capitale con nuovi conferimenti, dall'art. 2481-bis4). Per i conferimenti diversi dal denaro, l’art. 3 della legge delega vuole che sia garantita “l’effettiva formazione del capitale sociale”: le quote dei conferimenti di beni in natura e di crediti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione (art. 24645, richiamato dall'art. 2481-bis4, per l'ipotesi di aumento del capitale sociale). Questo, escludendo dai beni conferibili quelli non immediatamente trasferibili in proprietà o disponibili per la società, tutela i terzi contro il rischio che la SRL esperisca incerte azioni di esecuzione in forma specifica per avere la disponibilità del bene. Lo stesso art. 3 della legge delega raccomandava di semplificarne la procedura di valutazione di questi beni, rispettando il principio di certezza del valore a tutela dei terzi: il nuovo art. 2465 ha affidato la relazione giurata di stima non più a un esperto nominato dal presidente del tribunale (come nella SPA), ma a un iscritto nel registro dei revisori contabili o a una società di revisione. È stato poi abolito il controllo di merito sulla relazione che, nella SPA, amministratori e sindaci devono compiere attraverso la revisione della stima.


Altro intervento volto ad assicurare l'effettiva formazione del capitale sociale è quello ex art. 24646 (richiamato dall'art. 2481-bis4, per l’aumento del capitale sociale), che autorizza anche nella SRL quel conferimento d'opera o di servizi che è consentito nelle società di persone (ma non nella SPA). Come contropartita a tale libertà, nell'interesse dei terzi, è disposto che gli obblighi del socio come prestazione d'opera o di servizi a favore della società siano garantiti, per l'intero valore, da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria (cioè da un'obbligazione pecuniaria assunta da soggetti con un elevato grado di solvibilità). Ex art. 2467, alla rubrica “finanziamento dei società”, il legislatore affronta il problema della sottocapitalizzazione: un fenomeno incontrollabile e che crea gravi rischi per i creditori; in particolare, la cd. sottocapitalizzazione nominale si ha quando il capitale sociale è manifestamente insufficiente, ma i soci prestano alla società i mezzi necessari per conseguire l’oggetto sociale (vantando però una pretesa sul patrimonio sociale concorrente con quella degli altri creditori): sono veri e propri finanziamenti con obbligo di restituzione, giuridicamente non assimilabili agli apporti con cui i soci intendono incrementare il patrimonio sociale al di fuori di un’imputazione a capitale). Per questo, riferendo all’esperienza delle SRL tedesche (GmbHG) il rimborso dei finanziamenti dei soci alla società è postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori; se avviene nell'anno precedente al fallimento della società, esso va restituito, soprattutto se è stato concesso in condizioni “sospette” (es. in un momento di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria dove sarebbe stato meglio un conferimento: l'intento è sempre quello di riportare sui soci i rischi da essi impropriamente trasferiti sui creditori. Altra significativa novità in materia di finanziamento è costituita dall'art. 2483, che, azzerando una delle più tradizionali differenze con la SPA, consente all'atto costitutivo della SRL di prevedere l'emissione di titoli di debito, cioè, sostanzialmente, di obbligazioni. La norma vuole favorire la crescita del sistema delle imprese consentendo anche a quelle minori, normalmente SRL e quindi impossibilitate a ricorrere al mercato del capitale di rischio, di provvedere alle proprie esigenze finanziarie, oltre che con il credito bancario e di fornitura, anche attraverso l’apertura al mercato. Tale tendenza è stata giudicata troppo pericolosa, in quanto l'obbligazionista è, tra i creditori, il meno attrezzato di tutti a monitorare il debitore (ma in questo caso la necessaria intermediazione di “operatori qualificati” dovrebbe garantire sufficiente tutela). L’art. 2483, infatti, prevede il ricorso all'emissione di titoli di debito purché la sottoscrizione sul mercato primario provenga da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali: si vuole, in pratica, prevenire il rischio che soggetti poco avveduti e informati investano in un tipo come la SRL, che ha una struttura meno garantita su responsabilità e controlli e un impianto patrimoniale meno affidabile della SPA. Nell'unico caso di possibile coinvolgimento del pubblico risparmio nella SRL (collocamento dei suddetti titoli sul mercato secondario da parte degli originari sottoscrittori), gli investitori professionali sono responsabili verso i compratori della solvenza della società. 4. Le partecipazioni dei soci. L'espressione “partecipazione” viene usata dal legislatore in un duplice significato: 1) il rapporto giuridico che lega il socio alla società, cioè il complesso delle situazioni giuridiche che nascono in capo a ciascun socio dall'atto costitutivo (così, ad es., nell'art. 2469); 2) la misura della spettanza di tali situazioni al medesimo socio (così, ad es., nell'art. 24795). Questa partecipazione come quota è l'accezione dell'art. 24682 per la disciplina generale della medesima, laddove si dice che i diritti sociali spettano ai soci “in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta” (o meglio “quota di partecipazione”), cioè la frazione di capitale sociale con cui tale partecipazione è indicata nell'atto costitutivo (se la quota di un socio è, ad es. 1/3 del capitale sociale, sarà


riconosciuto un dividendo pari ad 1/3 degli utili da distribuire). Questo è una novità rispetto al sistema previgente, dove l'attribuzione dei diritti ai soci era in proporzione delle rispettive quote di conferimento, cioè la parte di capitale sottoscritta da ciascuno. Nel nuovo sistema la partecipazione è proporzionale al conferimento (art. 24682), ma, per la stessa norma, l'atto costitutivo può disporre diversamente riconoscendo al socio una quota di partecipazione più o meno proporzionale rispetto al conferimento, e così, ad esempio, assegnare a chi sottoscrive 1/3 del capitale sociale una quota di partecipazione pari ad 1/4 del medesimo. Viene perciò consentito “ai soci di regolare l'incidenza delle rispettive partecipazioni sociali sulla base di scelte contrattuali”, senza assegnare “portata inderogabile alla regola per cui il valore delle partecipazioni deve corrispondere al valore dei conferimenti ai fini patrimoniali e/o amministrativi”. L’art. 24683 fa salva la possibilità che l'atto costitutivo “preveda l'attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili”. L’altro significato del termine “partecipazione” (partecipazione come rapporto giuridico che nasce dall'atto costitutivo fra socio e società), ha rilievo dal punto di vista dinamico (le vicende che investono la partecipazione) e statico (situazioni giuridiche attive e passive). Alcune di queste situazioni sono comuni a tutti i soci (es. obbligo di conferimento; diritto di voto). Altre riguardano alcuni soci (novità 2003): i particolari diritti di amministrazione della società o la distribuzione degli utili che l'art. 2468 autorizza per atto costitutivo a attribuire a singoli soci anche non per categorie di quote, ma in reagione della “sua posizione personale”. L'attribuzione ha ad oggetto particolari diritti (contrapposti a generali), cioè diritti diversi, qualitativamente o quantitativamente, da quelli spettanti agli altri soci. I diritti particolari devono infine riguardare “l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili”*. I diritti particolari ex art. 24684 sono modificabili solo con il consenso di tutti i soci, salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo e salva in ogni caso la possibilità di recedere (art. 24731): la norma oggi va oltre la tradizionale sfera di tutela dei diritti speciali, perché non si accontenta dell'approvazione dei soggetti pregiudicati dalla decisione della maggioranza, ma esige il consenso di tutti i soci (dunque anche di quelli non pregiudicati) e riguarda qualsiasi “modifica” dei diritti (quindi non solo quelle peggiorative, ma anche quelle migliorative dei diritti)**. La regola del consenso unanime dei soci per modificare i diritti particolari è derogabile, come si evince dal testo dell'art. 24684, che fa salva una diversa disposizione dell'atto costitutivo (ad es. una clausola maggioritaria), che è però adottabile solo all'unanimità. Essa trova un limite nella prescrizione per cui le modifiche dei diritti dei soci devono tradursi in una vera e propria modifica dell'atto costitutivo oppure essere il risultato rilevante di operazioni di altra natura, in ogni caso di competenza dei soci (art. 247924e5); essa trova poi un correttivo nel diritto di recesso che spetta al dissenziente su una rilevante modifica di diritti particolari (art. 24731). 5. Le vicende delle partecipazioni. Come ogni rapporto giuridico, anche le partecipazioni dei soci di SRL sono soggette a vicende di tipo costitutivo, modificativo, traslativo ed estintivo. “Le partecipazioni” – recita l'art. 24691 – “sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte”: tale trasmissione non è perciò subordinata, nel modello legale, al consenso degli altri soci o di organi sociali, né alla loro offerta in prelazione ad alcuno (sennò il legislatore lo avrebbe espressamente disposto: (es. v. l’art. 24662). Questo trasferimento ha effetto nei confronti della società solo dal momento dell'iscrizione nel libro dei soci (art. 24701) con la collaborazione necessaria degli amministratori: ma questa è un atto dovuto, suscettibile addirittura di esecuzione forzata (e quindi non è un limite alla trasferibilità delle quote).


La non necessità del consenso della società allontana sensibilmente il regime legale di circolazione delle quote di SRL dal modello delle società personali e l'avvicina a quello capitalistico della SPA (prevalenza dell’intuitus rei sull’intuitus personae, anche se le azioni di SPA godono di circolazione più rapida e sicura). La partecipazione di SRL può poi essere oggetto di divisione in sede di trasferimento possibilità che si desume implicitamente dalle norme che prevedono la possibilità di vendere agli altri soci “in proporzione della loro partecipazione” la quota del socio moroso o del socio recedente (artt. 24662; 24734 e non più dall’esplicito vecchio art. 2482). L’art. 24692 sancisce però la libertà dello statuto di limitare la trasmissibilità delle partecipazioni di SRL (“disposizione contraria dell’atto costitutivo”): non solo vincoli parziali alla suddetta trasmissibilità, come la clausola di prelazione o la clausola di gradimento, ma anche vincoli totali come la clausola di intrasferibilità, esplicitamente nominata. L’art. 2355-bis per la SPA, autorizza al contrario l'atto costitutivo a “sottoporre a particolari condizioni” il trasferimento delle azioni nominative e di quelle non ancora emesse: perciò qui le limitazioni non possono riguardare alcuni tipi di azioni (quelle al portatore), e neppure risolversi in una clausola di intrasferibilità, se non per la durata massima di 5 anni dalla costituzione della società o dall'introduzione del divieto. La SRL rimane quindi il terreno elettivo, all'interno dei tipi capitalistici, di ogni possibile limitazione statutaria alla circolazione delle quote: questo può renderla una società non solo ristretta, ma addirittura chiusa, consentendo di riguardare le persone dei soci “non più in funzione del loro apporto di capitali, ma altresì in funzione della fiducia che ispirano i loro nomi e la loro attività”*. In base al citato art. 24692 le clausole implicanti i limiti più gravi alla trasmissibilità delle partecipazioni (intrasferibilità, mero gradimento o per impedire nel caso concreto il trasferimento mortis causa) trovano però contropartita nell'attribuzione al socio di un diritto inderogabile di recesso, per evitare che rimanga “prigioniero della propria quota”: non potendo disinvestire per trasferimento perché l'atto costitutivo non glielo consente, il socio deve avere la possibilità di farlo almeno per recesso (ma la società, nell’atto costitutivo, può disporre la sospensione del diritto per massimo 2 anni dalla costituzione o dalla sottoscrizione della partecipazione). Il codice nulla dice sull'introduzione o soppressione delle clausole limitatrici in via di modifica statutaria nella SRL e al problema se tale modifica possa avvenire a maggioranza. Leggendo però il nuovo art. 24372b, esso attribuisce diritto di recesso ai soci di SPA dissenzienti sulla delibera che introduce o rimuove i limiti alla circolazione dei titoli azionari, postulando implicitamente la vincolatività della delibera (anche se adottata a maggioranza: non serve perciò consenso unanime, come un tempo si pensava). Non sembra avventato prospettare l'applicazione analogica di questa norma alla SRL, anche perché è una soluzione simile a quella che il nuovo regime della SRL prevede per alcuni casi di soppressione di diritti di fonte legale o statutaria: la soppressione è consentita a maggioranza con il correttivo del recesso (come anche la revoca dello stato di liquidazione o l’eliminazione di una o più cause di recesso previste dall'atto costitutivo: art. 24731). L’art. 2469, enunciando il principio di libera trasmissibilità della partecipazione, ne attesta l'idoneità ad essere immessa nel traffico giuridico e quindi all’utilizzo come un vero e proprio bene (reificazione della quota di SRL): l’art. 2468uc, ad esempio, consente la costituzione di una comproprietà sulla partecipazione, con esercizio dei diritti sociali da parte di un rappresentante comune nominato dalla maggioranza dei comproprietari in base al valore delle rispettive quote (con le regole della comunione ex artt. 11051106); e ancora in materia di circolazione volontaria, l’art. 2471-bis, che stabilisce che la partecipazione può formare oggetto di pegno e di usufrutto, rinviando addirittura, per la distribuzione dei diritti collegati al socio e al titolare del diritto frazionario, alla disciplina della SPA dell'art. 2352. Sul piano della circolazione coattiva, l'art. 2466 legittima gli amministratori, una volta


decorso inutilmente il termine contenuto nella diffida ad eseguire il conferimento ancora dovuto, alla vendita della quota del socio moroso per suo conto e a suo rischio; l'art. 2471 sancisce l'idoneità della partecipazione di SRL a costituire oggetto di espropriazione da parte dei creditori del socio, diversamente dalle quote-di società personali ed analogamente alle azioni (con piccole differenze); infine, il già menzionato art. 2471-bis, stabilisce esplicitamente che la partecipazione può formare oggetto di sequestro, anche giudiziario. La disciplina sulle formalità per il trasferimento delle quote di SRL era già stata modificata dalla l. 310/1993*. Oggi l’art. 24702 dispone che il trasferimento inter vivos (e si presume anche gli atti costitutivi di pegno e usufrutto) avvenga con atto munito di sottoscrizione autenticata, depositato entro 30 giorni (a cura del notaio autenticante) presso l'ufficio del registro. Stessa cosa (ma è un semplice onere, anziché un obbligo) in caso di trasferimento mortis causa, a carico di erede o legatario, e (art. 2471) in caso di pignoramento, a carico del creditore procedente. Infine l’art. 2478-bis2, richiamando l'art. 2435 sulle SPA, statuisce che, entro 30 giorni dall’approvazione, gli amministratori devono depositare presso l'ufficio del registro il bilancio e un elenco dei soci e degli altri titolari di diritti sulle partecipazioni sociali. L'omissione di questi adempimenti comporta sanzioni a carico dei soggetti obbligati, sia penali (es. art. 2626) che civili (responsabilità per danni, contrattuale o extracontrattuale), oltre alla non opponibilità del trasferimento alla società in quanto l'iscrizione nel libro dei soci, e il relativo deposito, sono titolo erga omnes ex art. 24701e2. L’inosservanza non implica però inefficacia inter partes del trasferimento: la sottoscrizione autenticata è intesa non come forma ad substantiam, ma come semplice condizione per l'iscrizione nel registro delle imprese: l'analoga formulazione dell’art. 25562 (pure ispirata dalla l. 310/1993) lascia inalterata la disposizione dell’art. 2470 1 che dà valore meramente probatorio alla forma scritta ivi prevista per i trasferimenti d'azienda. Il nuovo art. 24703, infine, attesta chiaramente l’idoneità dell'iscrizione nel registro delle imprese per risolvere i conflitti fra acquirenti di diritti incompatibili circa la medesima partecipazione nella SRL: si recepisce così il principio della priorità dell'iscrizione già adottata ex art. 2644 (trascrizione di atti su beni immobili) e ex art. 2685 2 (trascrizioni mobiliari). Questa soluzione si potrebbe estendere analogicamente anche a pegno, usufrutto o pignoramento. Le partecipazioni sono infine soggette anche a vicende estintive, tali cioè da far venir meno il rapporto giuridico fra socio e società. Fra queste si ricorda “lo strumento più efficace di tutela per il socio” (cfr. Relazione): il recesso, particolarmente importante in una società come la SRL dove il disinvestimento per trasferimento è ben difficilmente negoziabile sul mercato. Il nuovo art. 2473 non solo incrementa rispetto al passato le cause legali di recesso (da 3 a 7, cui si aggiungono le altre due contemplate, sempre per la SRL, ex artt. 24692, e 2481-bis1, nonché quelle, comuni a tutti i tipi societari, ex art. 2497-quater e 346 d.lgs. 5/2003), ma riconosce al socio la possibilità di recedere in ogni momento, previo semplice preavviso, nel caso di società a tempo indeterminato. Inoltre, si autorizza l'atto costitutivo a prevedere ipotesi ulteriori rispetto a quelle legali, disponendo che la liquidazione della partecipazione del recedente avvenga per un valore il più aderente possibile a quello attuale di scambio. Per evitare che tale liquidazione si risolva in un pregiudizio per i terzi, essa può avvenire anche per acquisto della partecipazione da parte degli altri soci o di un terzo concordemente individuato: solo se questo non avviene si può intaccare il patrimonio sociale, utilizzando prima le riserve disponibili e poi riducendo il capitale sociale (cosa non fattibile se c’è opposizione dei creditori sociali ex art. 2482: in questo caso si mette la società in liquidazione). La partecipazione viene meno, oltre che per recesso, anche per esclusione del socio nei casi stabiliti dalla legge**. 6. Le decisioni dei soci. La disciplina sulla competenza decisoria dei soci della SRL andava “modellata sul


principio della rilevanza centrale del socio” (cfr. art. 31a l. delega, presupponendo perciò un maggior peso decisionale dei medesimi nei confronti di altre componenti, come gli organi sociali): il decreto legislativo pone in evidenza la centralità dei soci in ordine ai rapporti con gli amministratori. Se l'atto costitutivo, infatti, non ripartisce le funzioni sociali fra amministratori e soci, questi ultimi hanno competenza esclusiva, oltre che sulle materie specificamente indicate da singoli precetti di legge (es. approvazione di proposte di concordato fallimentare, concordato preventivo o amministrazione controllata ai sensi ecc.), anche e soprattutto sulle materie elencate dall'art. 247921-5 (es. operazioni che, pur non modificando formalmente l’atto costitutivo – mansioni degli amministratori –, comportano una modifica “sostanziale” dell’oggetto sociale: partecipazioni in altre imprese ex art. 2361; o modifiche “rilevanti” dei diritti dei soci). I soci hanno inoltre competenza generale (e quindi concorrente con quella di altri organi sociali) su qualsiasi materia (anche gestoria) venga sottoposta alla loro approvazione da parte degli amministratori e (art. 24791) di quanti rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale (cfr. Relazione sul nuovo “ruolo assegnato ai soci e alle loro decisioni nell'attività sociale”). La differenza rispetto alla SPA, dove, in assenza di disposizioni statutarie, gli amministratori hanno esclusiva competenza a gestire l'impresa sociale (art. 2380bis1), rende organo sovrano la collettività dei soci nella SRL, come in Germania e Spagna, con potere di istruzione nei confronti degli amministratori, pur nel vincolo dalla responsabilità civile prevista dall’art. 2476pen.c. a carico dei soci “che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi”. Questo modello legale di ripartizione di competenze fra amministratori e soci è pienamente derogabile ad opera dell'autonomia statutaria in due direzioni: 1) aumentare ulteriormente il peso decisionale dei soci, come ad es. l’art. 2479 1, che chiama i soci a decidere sulle materie (anche gestorie) riservate alla loro competenza dall'atto costitutivo (contrapposto all’art. 236415, che consente allo statuto di SPA di deferire all'assemblea il potere autorizzatorio su operazioni ideate dagli amministratori ex art. 2380-bis); 2) spostare le competenze assembleari su altri organi, in particolare su quello amministrativo (come esplicitamente consentito dall'art. 2481 in materia di aumento del capitale sociale): una pratica che incontra però severi limiti, poiché la riforma prevede esplicita indefettibilità di alcune competenze della collettività dei soci (art. 24792), anche di quelle che nella SPA sono deferibili ad altri organi (es. approvazione del bilancio, che nella SPA diventa appannaggio del CdS in caso di scelta per il sistema dualistico ex art. 2409-terdecies). Modalità di assunzione delle decisioni dei soci: anche nella SRL, come nelle altre società di capitali (ma non nelle società di persone), le delibere dei soci sono adottate in assemblea (art. 2479-bis), con disciplina che parzialmente si discosta dal modello azionario. Ad esempio, in materia di convocazione, viene evitato il macchinoso strumento pubblicitario previsto per la SPA: è sufficiente, “data la struttura più intima della società e la sicura identificabilità dei soci mercé il libro dei soci” ( c.c., n. 1015), la spedizione agli aventi diritto di una raccomandata, almeno 8 giorni prima dell'adunanza, nel domicilio risultante dal suddetto libro (art. 2479-bis1). L’adempimento viene imposto salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, con l'unica avvertenza che i modi di convocazione previsti da quest'ultimo dovranno comunque assicurare la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare. Il mancato rispetto delle suddette formalità non impedisce alla decisione di essere adottata quando partecipino i soci rappresentanti l'intero capitale sociale, tutti gli amministratori e sindaci siano presenti o informati della riunione, e nessuno si opponga alla trattazione dell'argomento (cd. assemblea totalitaria). L'art. 2479, inoltre, disponendo che ogni socio abbia diritto di partecipare alle


decisioni dei soci, e in misura proporzionale alla propria quota di partecipazione, estende anche alla SRL il criterio di proporzionalità fra voto e la suddetta quota già adottato per la SPA (art. 2351). Tuttavia non sembra sia ammessa la creazione di partecipazioni prive del diritto di voto, o con diritto di voto limitato o subordinato (mentre è possibile che al singolo socio sia attribuito un voto plurimo come oggetto di un diritto particolare ex art. 2468). Il socio di SRL perciò, a differenza dell'azionista, non può essere privato del diritto di voto (salvo che non ne sia già privo legge per particolari condizioni soggettive, come la morosità): l’imperatività del divieto si spiega per le caratteristiche essenziali del tipo societario, a cui è estranea la figura di un socio disinteressato e assenteista. Funzionamento dell'assemblea: già il modello legale delineato dall'art. 2479-bis, al di là della questione circa il suo carattere imperativo o dispositivo, presenta elementi caratteristici: 1) diversamente dalla SPA, la SRL non distigue fra assemblea ordinaria e straordinaria ma si limita a prevedere maggioranze differenziate per singole materie quali ad esempio, ex art. 2479-bis3, le modificazioni dell'atto costitutivo (facendo sorgere qualche problema di applicazione per le norme che fanno tuttora riferimento all'assemblea straordinaria di SRL, come l'art. 152 fall sull’approvazione della proposta di concordato fallimentare); 2) la nuova disciplina accoglie invece, per ragioni di funzionalità, il modello azionario basato sulla distinzione fra quorum costitutivo e quorum deliberativo, giacché la maggioranza è rapportata al capitale rappresentato in assemblea, anche se quest'ultimo viene a sua volta fissato nella percentuale minima della metà del capitale sociale, necessario come quorum deliberativo per alcune materie; 3) non è infine previsto che, in mancanza del numero legale, si debba chiamare nella SRL (come nella SPA), l’assemblea in seconda convocazione, con quorum ridotti rispetto alla prima: un rimedio necessario ad evitare la paralisi nelle dimensioni dilatate della SPA, ma che sarebbe qui (in un quadro di normale partecipazione alla vita collettiva), inutilmente lesivo dell'interesse di ciascuno ad avere voce in capitolo nelle decisioni sociali. Anche la disciplina sui modi di assunzione delle delibere dei soci è largamente derogabile: non solo in senso tradizionale (l'atto costitutivo può liberamente modellare le singole fasi del procedimento assembleare – convocazione, rappresentanza in assemblea, svolgimento della riunione, quorum, come si legge chiaramente nell'art. 2479-bis); ma nel senso, inedito nel regime italiano della SRL, che l’atto costitutivo potrebbe addirittura sostituire il metodo collegiale con un procedimento extrassembleare (alla stregua dell'art. 24793: influenza anglo-tedesca). È possibile la consultazione o il consenso scritti (come è regola nelle società di persone dove non esiste assemblea), anche se le decisioni sui casi importanti andrebbero adottate in assemblea (es. modificazioni dell'atto costitutivo, o quando ne facciano richiesta uno o più amministratori o soci con almeno 1/3 del capitale sociale, anche se sarebbe prevista l’unanimità: art. 24794e5). Infine l’art. 2479uc richiede per le decisioni extrassembleari il voto favorevole di almeno metà del capitale sociale (salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo). Completano la disciplina alcuni precetti in materia di invalidità delle decisioni dei soci (art. 2479-ter), mutuati in gran parte, come in passato, dalla normativa della SPA, ma che presentano alcune peculiarità. Tra le più rilevanti, in materia di annullabilità, quella per cui la legittimazione dei soci non consenzienti (dunque anche degli astenuti) ad impugnare le decisioni non prese in conformità della legge o dell'atto costitutivo fa capo a ciascun socio (nella SPA senza capitale di rischio, la figura più prossima alla SRL, essa compete ai soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale). Altra differenza è rappresentata dalla norma che fa decorrere il termine per l'impugnativa dalla trascrizione della decisione nel relativo libro sociale (nella SPA questo termine decorre dalla data della delibera o, se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, dalla data di iscrizione): ciò non solo perché il momento della decisione non è


facilmente individuabile in un tipo societario in cui la riunione non è necessaria, ma anche perché, nella SRL dove i soci sono più attivi nella vita sociale, la pubblicità interna dei libri sociali ha rilievo maggiore di quella del registro delle imprese. Interessanti sono infine la legittimazione ad impugnare da parte del singolo amministratore e il fatto che l'adozione di una nuova decisione idonea ad eliminare la causa di invalidità possa avvenire per provvedimento del giudice che, su richiesta della società o dell'opponente, fissa a tale scopo un termine non superiore a 180 giorni. Per il resto, la disciplina delle decisioni invalide dei soci di SRL persegue l'obiettivo della stabilità degli atti societari. Essa è ulteriormente garantita contro eventuali attacchi provenienti da soci di minoranza o da altri soggetti legittimati ad agire, assoggettando a decadenza anche l'azione di nullità ex art. 2479-ter3 per i vizi di illiceità o impossibilità dell'oggetto o di assenza assoluta di informazione (unica eccezione: l’inserimento di attività illecite o impossibili nell'oggetto sociale). La decadenza è fissata in 3 anni per la generalità delle decisioni affette dai suddetti vizi e addirittura in 180 giorni per quelle su aumento e riduzione del capitale sociale (art. 2379-ter1, richiamato per la SRL dall'art. 2479-teruc), come per la preclusione all'esercizio dell'azione contro le decisioni di approvazione del bilancio precedente dopo aver approvato quello dell'esercizio successivo (art. 2434-bis, richiamato per la SRL ancora dall'art. 2479-teruc). Così anche il declassamento delle principali ipotesi di inesistenza dettate prima dalla giurisprudenza come cause di annullabilità (art. 23775, richiamato sempre dall’art.2479-teruc) o di nullità (art. 2479-ter3, dove l’”assenza assoluta di informazione” comprende (cfr. art.2379-bis) anche la figura di inesistenza per mancata convocazione). 7. L’amministrazione della società. Il regime legale di esplicazione della funzione amministrativa è improntato, nella SRL, al modello capitalistico della SPA, con varianti più o meno significative. Anche nella SRL infatti, come nella SPA (ma non nelle società personali), il potere amministrativo, anziché legato automaticamente alla qualità di socio, è affidato ad un organo autonomo uni- o pluripersonale: gli amministratori, nominati con decisione dei soci (art. 24751). La differenza con la SPA è che nella SRL si dispone (art. 2380-bis2) che per l’organo amministrativo devono essere chiamati uno o più soci (contrapposizione da non sopravvalutare poiché l'art. 2475 fa salva una diversa disposizione dell’atto costitutivo, che può vagliare particolari esigenze e far ricorso a speciali competenze di estranei). In base al citato art. 23834e5, gli amministratori devono chiedere entro 30 giorni l'iscrizione nel registro delle imprese della propria nomina, indicando a quali tra essi è attribuita la rappresentanza della società (sennò si considerano tutti rappresentanti, per la regola suppletiva ex art. 2475-bis1), precisando se è congiunta o disgiunta. Dopo l'adempimento di tale pubblicità, le cause di nullità o annullabilità della nomina degli amministratori con rappresentanza non sono opponibili ai terzi, salvo prova da parte della società che questi ultimi ne fossero a conoscenza. Ex art. 24753, quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione (modello azionario: il consiglio è un organo i cui componenti agiscono secondo il metodo collegiale e cioè mediante presenza ad una riunione). La tesi si ricava a contrario, nel silenzio della legge, dall'art. 24754): per questo si possono applicare, per le numerose lacune della disciplina, le norme dettate in materia di SPA (se non rivestono carattere eccezionale). Così, ad esempio, potrebbero ritenersi estensibili alla SRL le disposizioni sulla presidenza del CdA (art. 23811), sui quozienti costitutivi e deliberativi del medesimo (art. 23881-2-3), su cause di ineleggibilità e decadenza, cessazione, sostituzione, compensi, divieto di concorrenza degli amministrazione (artt. 2382, 2385, 2386, 2389, 2390). Più dubbia invece l'estensione analogica dell'art. 23832e3 in materia di durata in carica e revoca degli amministratori. Una forte differenza rispetto alla SPA è invece segnata dal fatto che il regime dell'amministrazione della SRL è prevalentemente dispositivo: viene infatti lasciato ampio spazio all'autonomia statutaria non solo per la competenza gestoria (che può essere spostata, si diceva, dall'organo amministrativo ai soci), ma anche per l'indivi-


duazione delle persone cui affidare l'amministrazione (uno o più soci potrebbero esercitare un diritto particolare di nomina ex art. 2468, o addirittura ricevere essi stessi un diritto particolare ad amministrare), per le decisioni del consiglio (che potrebbero essere adottate con consultazione o consenso scritti). Derogabili da parte dell'atto costitutivo sono anche le modalità di funzionamento dell'organo amministrativo pluripersonale (esplicabili in forma non collegiale con regole di amministrazione disgiuntiva o congiuntiva ex artt. 2257 e 2258 – società personali –, sia pur con adattamenti, come nell'ipotesi di gestione affidata congiuntamente in tutto o in parte ad amministratori non soci, in cui non si saprebbe come calcolare la maggioranza per quote di partecipazione agli utili prevista dall’art. 22582). In forza dell'art. 37 d.lgs. 5/2003, infine, l'atto costitutivo potrebbe persino, in caso di contrasto tra i diversi soggetti sulle decisioni gestionali della società, deferirne la soluzione a uno o più terzi, le cui determinazioni sarebbero impugnabili ex art. 13492 (cd. arbitrato “economico”). Una simile libertà di forme organizzative deve però esplicarsi, secondo la direttiva dell’art. 31c, l. delega, “nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi”. Per questo il legislatore delegato ha stabilito, con l'art. 2475-bis, che tutti gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società (in assenza di altre specifiche indicazioni), limitata quindi non più, come in passato, dall'oggetto sociale, ma solo dalla legge (si pensi all’art. 2343-bis, richiamato per la SRL dall’art. 2465uc, che subordina a autorizzazione assembleare i cd. acquisti pericolosi della società); è stabilito poi che, ulteriori limitazioni eventualmente risultanti dall'atto costitutivo (inclusa quella implicita nella determinazione dell'oggetto sociale) o dalla nomina, non sono opponibili ai terzi anche se pubblicate, a meno di provare che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società. L’apparato sanzionatorio per la violazione di tali regole comprende (oltre ai profili penalistici) l'invalidità degli atti degli amministratori e la loro responsabilità civile verso società, soci e terzi. Degna di considerazione è la disciplina del conflitto di interessi contenuta nell'art. 2475-ter (norma quasi riproduttiva dell'art. 1394, praticamente un principio di carattere generale), che stabilisce che i contratti conclusi dagli amministratori con rappresentanza che si trovino in conflitto di interessi con la società possono essere annullati dalla stessa se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo. D’altro canto la norma sancisce l'annullabilità delle decisioni consiliari adottate con il voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi con la società, sempreché “le cagionino un danno patrimoniale”, su impugnativa da esperire entro 90 giorni ad opera degli amministratori e (ove esistenti) del collegio sindacale o del revisore (salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi con atti compiuti in esecuzione della decisione). Qui il legislatore fa riferimento, almeno apparentemente, all'attualità del danno quale condizione dell'impugnativa anziché, inspiegabilmente, alla mera potenzialità dello stesso (cfr. art. 2391 sulle SPA), e non precisa da quando decorrono i 90 giorni per l'impugnazione (per alcuni il momento decorre dal prodursi del danno anziché dalla data della decisione). Ancora inspiegabile risulta la legittimazione ad impugnare accordata con formula generica agli “amministratori” (dunque anche ai consenzienti), senza distinguere, come il 2391 ad analogo proposito, se il consenso alla decisione sia stato prestato conoscendo, o meno, la situazione di conflitto altrui. Significativa, sotto il profilo sanzionatorio, è la disciplina della responsabilità degli amministratori ex art. 2476, che presenta originalità rispetto a quella della SPA (cui si ispira) e si riconduce alla maggior rilevanza del socio nella SRL: - responsabilità verso la società: la possibilità per gli amministratori esenti da colpa di esonerarsi facendo constare il proprio dissenso non è legata alla necessità di annotarlo senza ritardo nel libro delle decisioni degli amministratori (esso potrebbe esprimersi, ad esempio, con l’opposizione ex art. 22572, nel caso di amministrazione disgiuntiva); - l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori, inoltre (insieme con il


ricorso per ottenerne in via cautelare la revoca in caso di gravi irregolarità), può essere promossa da ciascun socio, diversamente dalla SPA dove ciò presuppone possesso di una quota qualificata del capitale sociale. Questo sottolinea l'idea di una tendenziale coincidenza, nella SRL, fra tutela delle minoranze e tutela del singolo socio, vista la rilevanza centrale di tutti i soci più volte proclamata (art. 3 l. delega): sarebbe inammissibile una clausola contraria nell'atto costitutivo*. - Ex art. 24765, rimane invece nella disponibilità della maggioranza dei soci, sia pure rappresentante almeno 2/3 del capitale sociale, deliberare la rinunzia o la transazione di questa azione, precludendone l'esercizio ai singoli (salvo opposizione dei soci con almeno il 10% del capitale sociale)**. Gli amministratori di SRL, oltre che verso la società, sono responsabili anche verso il singolo socio o il terzo che siano stati direttamente danneggiati dai propri atti dolosi o colposi: l'avverbio “direttamente” riferisce ai danni subiti da tali soggetti indipendentemente da quelli della società (l’esempio classico vede soci o terzi indotti a cedere o ad acquistare partecipazioni per la diffusione da parte degli amministratori di notizie false sullo stato economico e patrimoniale della società). Non è più menzionata per la SRL, diversamente che per la SPA, la responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali per i danni a questi derivanti dall'inosservanza delle norme inerenti alla conservazione dell'integrità del capitale sociale. L’omissione è inspiegabile, perché è vero che i creditori potrebbero comunque trovare tutela nei rimedi di diritto comune rappresentati, a seconda dei punti di vista, dall'azione surrogatoria ex art. 2900 oppure dalla responsabilità aquiliana ex artt. 2043 ss. (sotto il profilo, discutibile, della lesione del credito da parte di terzi); ma è altrettanto vero che ciò rappresenta un minus rispetto alla tutela tradizionale che il diritto societario: la rinunzia all'azione sociale di responsabilità da parte della società può tranquillamente essere opposta al creditore che agisce in surrogatoria; inoltre l’azione di responsabilità extracontrattuale porta l’onere della prova in capo all’attore, creando quanto meno una disparità di trattamento fra creditori di SRL e creditori di SPA (ingiustificabile, visto che entrambi i tipi societari ricorrono alla responsabilità del patrimonio della società per le obbligazioni sociali e a tutela dei creditori sociali). Si supera questo inconveniente (per evidente sussistenza dell'eadem ratio) estendendo in via analogica alla SRL la disciplina della SPA dell’art. 2394: altrimenti, per il duplice rinvio degli artt. 2477uc, e 2407uc, essa risulterebbe assurdamente applicabile solo ai membri di un collegio sindacale di SRL di nomina obbligatoria e non agli amministratori. L’art. 24767 introduce una disposizione sconosciuta alla SPA, facendo rispondere solidalmente con gli amministratori i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per società, soci o terzi. Il titolo di tale responsabilità è specifico dei soci, e dunque non riconducibile alla figura dell'amministratore di fatto***. 8. I controlli. Sul potere di controllo sull'amministrazione, il legislatore aveva due strade: poteva lasciare tale potere ai soci che non partecipano all'amministrazione (secondo il modello previsto dall'art. 2261 per le società di persone), oppure affidarne l'esercizio ad un organo ad hoc qual è il collegio sindacale della SPA (come ha fatto per le società sportive professionistiche in forma di SRL con l'art. 10 l. 91/1981, modificato dalla l. 586/1996 e dal d.lgs. 37/2004). La scelta (artt. 24762 e 2477) è caduta su di un sistema ibrido: controllo diretto dei soci in ogni caso, ma con obbligatorietà del collegio sindacale quando uno o più parametri societari raggiungano un certo ammontare (ulteriore divaricazione fra SRL e SPA). Anzi, la Riforma rappresenta un passo ulteriore rispetto a prima verso l’autonomia del sistema dei controlli rispetto a quello della SPA e di un progressivo accostamento a quello delle società personali (per il maggior rilievo che il socio riveste nella SRL). In primis, appunto, il controllo dei soci che non partecipano all'amministrazione


non è subordinato, come in passato, all'assenza del collegio sindacale (art. 24762): perciò ci può essere compresenza di due soggetti abilitati al controllo (collegio sindacale e soci). Il collegio, almeno quando la sua nomina è obbligatoria, svolge le proprie funzioni anche nell'interesse dei terzi (cosa che giustifica l'applicazione ad esso delle rigorose norme norme in materia di SPA, come quelle di responsabilità verso i creditori sociali o addirittura di responsabilità penale). I soci esercitano invece (ormai) un autentico controllo individuale, nel senso che esso spetta in ogni aspetto al singolo socio e non più (come in passato per la revisione della gestione e la consultazione delle scritture contabili), ai titolari di una quota qualificata del capitale sociale: l’art. 2476 afferma infatti che tutti i soci hanno diritto di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, non solo i libri sociali in senso stretto (cioè quelli elencati nell’art. 2478) ma anche “i documenti relativi all'amministrazione”, e dunque anche le scritture contabili. L’altro fondamentale strumento di controllo è il diritto di informazione, che è finalizzato non già semplicemente all'esercizio del voto (come per l'azionista), ma alla più generale vigilanza sull'amministrazione, e può quindi essere fatto valere per tutto il corso dell'esercizio sociale anche al di fuori della stretta occasione assembleare. Esso ha come oggetto la richiesta agli amministratori di notizie sullo svolgimento degli affari sociali: non solo il generale andamento della gestione, ma anche le singole operazioni, pur considerando legittima l’opponibilità del segreto sociale alla limitata responsabilità del quotista (più di quanto sia consentito nelle società personali). La riproduzione letterale dell'art. 2261 circa il controllo dei soci nelle società personali consente di utilizzare il dettato anche per chiarire l’espressione “soci che non partecipano all'amministrazione”: essi sono i soci non amministratori e quelli che, pur essendolo, non hanno di fatto preso parte al compimento di una certa operazione intrapresa da un altro amministratore (come avviene in caso di amministrazione disgiuntiva). Si tratta di un potere irrinunciabile, anche se l'art. 2476 non commina più, come in passato, la nullità di ogni patto in deroga (e infatti la previsione statutaria di un collegio sindacale o di un revisore ex art. 24771 non può escluderlo). Un tempo per far scattare la nomina obbligatoria del collegio sindacale si guardava esclusivamente il capitale sociale (quando raggiungeva la soglia prevista come capitale minimo per la SPA): si voleva evitare che imprese di grosse dimensioni avessero forma di SRL al solo scopo di sottrarne la gestione ad un controllo professionale volto soprattutto a tutelare i terzi. Il nuovo art. 2477, accogliendo la soluzione del d.lgs. 127/1991 (attuativo della IV e VII direttiva CE in materia societaria), dispone che tale obbligo sorge anche se il capitale sociale è inferiore a quello minimo stabilito per la SPA, qualora per due esercizi consecutivi vengano superati due dei limiti indicati nell’art. 2435-bis1 (totale dell’attivo dello stato patrimoniale: 3.125.000 euro; ricavi: 6.250.000 euro; dipendenti occupati in media nell’anno: 50), e cessa quando viene meno questa condizione (ancora per 2 esercizi consecutivi). Il mancato superamento di questi limiti costituisce infatti (art. 2435-bis), anche il presupposto per la redazione del bilancio in forma abbreviata e l’esenzione dal controllo dei conti annuali sia nella SPA che nella SRL (IV Direttiva). Ciò rende necessario imporre l'obbligo del collegio sindacale anche alle SRL che non rientrino in queste condizioni (obbligo importante, dato la nota sottocapitalizzazione di molte SRL, che possono lo stesso raggiungere elevate dimensioni patrimoniali non imputando a capitale certi versamenti dei soci). Il legislatore 2003 è andato oltre la delega imponendo l’obbligatorietà del collegio sindacale in presenza di certe condizioni, laddove invece era previsto “un controllo legale dei conti” (disponendo poi l'applicazione al collegio delle norme sulla SPA, che gli conferiscono funzioni generali di controllo sull’amministrazione). Le norme prese dalle SPA affidavano però al collegio sindacale “soltanto” il controllo generale sull'amministrazione e non quello contabile, con il rischio che la loro stretta applicazione impedisse, nelle SRL di dimensioni rilevanti, l'espletamento proprio di quel tipo di vigilanza che la legge delega richiedeva. Per questo l’art. 2477uc dispone opportu-


namente che il collegio sindacale obbligatorio eserciti anche il controllo contabile (e quindi l’organo si deve costituire interamente con revisori contabili iscritti nell'apposito registro: cfr. analogicamente l’art. 2409-bis3), salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo (allora però si deve nominare un revisore contabile ai sensi dell'art. 2409bis1). Se la SRL non raggiunge le soglie dimensionali ex art. 24772e3, la nomina del collegio sindacale, o del revisore, è facoltativa (cioè lasciata all’atto costitutivo, determinando in tal caso competenze e poteri dei suddetti organi: art. 24771). Si segnala infine la completa abolizione nella SRL del controllo giudiziario (che sopravvive invece nella SPA per l’art. 2409): ciò per presunta inutilità del controllo, assorbito dalla legittimazione del singolo socio a proporre l’azione sociale di responsabilità e ottenere in tale sede un provvedimento cautelare di revoca degli amministratori ex art. 24763. I due rimedi non sono però perfettamente sovrapponibili perché l'intervento del giudice ex art. 2409 può approdare non solo alla revoca degli amministratori in carica, ma anche ad altri provvedimenti atipici e addirittura alla nomina di un amministratore giudiziario (il procedimento ex art. 2409 rimane per le società sportive in forma di SRL ai sensi dell'art. 13 l. 91/1981, come sostituito dall'art. 8 d.lgs. 37/2004). Oggetto materiale del controllo sono tutti i documenti che riflettono il governo e più in generale l'assetto della società e dunque, fondamentalmente, i libri sociali obbligatori: vale a dire (art. 2478), oltre ai libri e alle scritture contabili prescritti nell'art. 2214: - il libro dei soci, con la novità dell’obbligatoria indicazione della partecipazione di ciascun socio, la quale potrebbe – come si è visto – non coincidere con la quota di conferimento; - il libro delle decisioni dei soci, in cui vanno trascritti verbali di assemblea e decisioni extrassembleari adottate (art. 24793); - il libro delle decisioni degli amministratori, in cui (organo pluripersonale) vanno trascritti i verbali delle delibere consiliari e le decisioni scritte del consiglio assunte ex art. 24754, nonché quelle adottate in amministrazione disgiuntiva o congiuntiva nei casi ex art. 24753; - il libro delle decisioni del collegio sindacale o del revisore nominati a norma dell'art. 2477. Tra le scritture contabili che la SRL deve tenere in base all'art. 2214 vi è anche il libro degli inventari, i quali, ai sensi dell'art. 2217, si chiudono con il bilancio. La disciplina del bilancio prevista dall'art. 2478-bis contiene una serie di rinvii analitici a quella dettata in materia di SPA (nei limiti della compatibilità: l’art. 2439, dove prevede la relazione dei sindaci, è applicabile alla SRL solo se c’è un collegio sindacale). Le poche varianti discendono dal fatto che l'approvazione del bilancio di una SRL, non rientrando fra le materie riservate all’assemblea dall'art. 24794, potrebbe essere adottata anche con decisione extrassembleare dei soci: perciò è stabilito che entro 120 giorni dalla chiusura dell'esercizio va curata la presentazione ai soci del bilancio e che il deposito di quest'ultimo presso l'ufficio del registro delle imprese va effettuato entro 30 giorni dalla loro approvazione. Comunque adottata, l’approvazione del bilancio non esenta amministratori e sindaci dalle responsabilità della gestione sociale (art. 2476 uc); se c’è una causa di invalidità, il bilancio non può più essere impugnato dopo l'approvazione del bilancio relativo all'esercizio successivo (art. 2434-bis, richiamato per la SRL dall'art. 2479-ter). La decisione che approva il bilancio decide sulla distribuzione degli utili ai soci, tenendo ovviamente conto della loro quota di partecipazione, che potrebbe non coincidere con la quota di conferimento (art. 24682) ma che non è mai riducibile a zero per il divieto del patto leonino ex art. 2265 e della spettanza al singolo socio, indipendentemente dalla sua quota di partecipazione, di un diritto particolare sulla distribuzione degli utili ex art. 24683. In ques'ultimo caso anzi ci si chiede se il diritto agli utili, anziché a seguito della delibera di distribuzione, non nasca già per effetto dell’approvazione del bilancio in applicazione dell'art. 2262 (vista la logica personalistica


della figura dei diritti particolari). La disciplina della SRL ex art. 2478bis sui limiti alla distribuzione degli utili e sugli effetti della loro violazione nei confronti dei soci, ricalca in toto quella della SPA (art. 2433). 9. Le modificazioni dell’atto costitutivo. Stabilendo che le modificazioni dell'atto costitutivo di SRL sono deliberate dall'assemblea dei soci ex art. 2479-bis, l'art. 2480 si esprime in realtà attraverso due distinti (e inderogabili) precetti: 1) attribuisce solo ai soci, e non a altri, la competenza a modificare l'atto costitutivo (art. 24792); 2) richiede che tali decisioni vengano prese in ogni caso con delibera assembleare anziché nelle forme di consultazione o consenso scritti del comma 3 (art. 24794). L’iscrizione delle delibere modificative nel registro delle imprese sono disciplinate con richiamo integrale operato dall'art. 2480 alle norme della SPA contenute nell'art. 2436. Non c’erano invece richiami alla SPA per le singole modificazioni dell'atto costitutivo: oggi invece gli artt. 2481, 2481-bis e 2481-ter disciplinano autonomamente l'aumento del capitale sociale nella SRL, risolvendo così molti dubbi interpretativi. Ad es., l'art. 2481 autorizza espressamente l'atto costitutivo “ad attribuire agli amministratori, sia pure con determinazione di limiti e modalità di esercizio, la facoltà di aumentare il capitale sociale” (come nella SPA, ma qui non è delegabile anche la facoltà di escludere il diritto d'opzione, che dunque, se prevista dall'atto costitutivo ex art. 2481-bis1, rimane appannaggio dell'assemblea). A proposito di diritto d'opzione, l’art. 2481-bis prevede che spetta ai soci il diritto di sottoscrivere l’aumento di capitale per nuovi conferimenti, in proporzione alle rispettive partecipazioni, secondo modalità e termine previsto nell’atto costitutivo (mai inferiore a trenta giorni dal momento in cui viene comunicata ai soci la possibilità di sottoscrizione). L'atto costitutivo può anche prevedere aumenti di capitale offrendo quote di nuova emissione a terzi e quindi l’assemblea deliberante potrebbe escludere il diritto d'opzione (salvo che l’aumento segua a una riduzione per perdite con capitale al di sotto del minimo legale, ad evitare lo scioglimento della società ex art. 2482-ter). Contrariamente alla SPA dunque, l'esclusione o la limitazione del diritto d'opzione non sono un potere legale dell'assemblea, ma le competono solo in virtù di apposita clausola statutaria originaria (o introdotta nell’atto costitutivo all'unanimità): la relativa delibera non deve neppure rispettare le severe condizioni previste per la SPA dall'art. 2441 a tutela del socio leso, poiché l'art. 2481-bis riconosce sempre ai dissenzienti un irrinunciabile diritto di recesso ex art. 2473. Ancora l'art. 2481-bisuc stabilisce che anche nella SRL, entro 30 giorni dalla sottoscrizione integrale (o parziale se ammessa da delibera) dell'aumento di capitale, gli amministratori devono iscrivere nel registro delle imprese un'attestazione da cui risulti che l'aumento è stato eseguito. Ex art. 2481-ter, infine, anche la SRL, ad imitazione della SPA, può aumentare il proprio capitale imputando ad esso le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio, in quanto disponibili: alla fine dell'operazione la quota di partecipazione del socio (“frazione del capitale sociale”) resta immutata. Sulla riduzione del capitale, la disciplina dettata dagli artt. 2482 (riduzione reale, non più legata a esuberanza di capitale per conseguimento dell’oggetto sociale), 2482bis (riduzione per perdite) e 2482-ter (riduzione al di sotto del minimo legale), non usa la tecnica dei rinvii analitici alla SPA (ma su essa è ricalcata). Diversa è la mancata richiesta di precisazioni sulla riduzione reale (art. 2482), la possibilità che il tribunale disponga la riduzione per perdite su istanza di qualsiasi interessato e senza sentire il PM (art. 2482-bis), il divieto di escludere il diritto d'opzione per aumento del capitale sociale conseguente a riduzione (art. 2481-bis), la preclusione di ogni modifica di quote di partecipazioni e dei diritti dei soci per una riduzione per perdite (art. 2482quater). 10. La società a responsabilità limitata unipersonale.


Con il d.lgs. 88/1993, istitutivo della SRL unipersonale, il legislatore italiano rinunciava a due principi (fino ad allora) ritenuti essenziali nel diritto societario: quello dell'origine necessariamente contrattuale di tutti i tipi societari (compresi i capitalistici), e quello della responsabilità necessariamente illimitata del socio (divenuto) unico (per la verità, la limitazione di responsabilità del socio “unico” veniva raggiunto, surrettiziamente, predisponendo una pluripersonalità di comodo: il c.d. prestanome). Questa rinuncia non avvenne spontaneamente (come in Francia o Germania), ma per l’attuazione obbligata della XII direttiva in materia societaria (667/1989), relativa, appunto, alla SRL a socio unico (concludendo un cammino, prima dottrinale e poi di recezione positiva, della limitazione del rischio in ogni forma di impresa, compresa quella individuale). Il carattere in qualche modo forzoso della soluzione accolta nel nostro sistema, insieme con la vischiosità della tradizione che si trattava di superare, si manifestava, a livello di quel primo testo legislativo italiano, in una resistenza più o meno strisciante alle novità. Dal 2003 tale resistenza è finalmente venuta meno. La Riforma, infatti, non solo estende anche alla SPA la possibilità già prevista per la SRL di costituirsi per atto unilaterale e di garantire in ogni caso la responsabilità limitata dell'unico socio, ma soprattutto elimina, per la fase successiva all’iscrizione della società nel registro delle imprese, le più significative restrizioni al beneficio della limitazione del rischio ancora vigenti, come quelle che della responsabilità illimitata residua dell’unico socio che fosse persona giuridica o socio unico di altra società di capitali. Ciò non vuol dire che sia venuta meno l’esigenza di cautela verso la “pericolosità” potenziale per i terzi della società unipersonale (“un dominio senza contrappesi”): la stessa legge delega, imponendo l'introduzione anche della SPA unipersonale, raccomandò al legislatore di prevedere “adeguate garanzie per i creditori” (cioè oltre a quelle già previste nelle SPA pluripersonali: art. 42e). La nuova disciplina della SRL adotta perciò alcuni significativi accorgimenti. Ad esempio sul terreno pubblicitario (art. 2470) gli amministratori, in caso di appartenenza dell'intera partecipazione ad un unico soggetto o di mutamento della persona di quest'ultimo, devono depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione che identifica l’unico socio (a tutela dei terzi). Un altro intervento riguarda i conferimenti, che gli artt. 2464 e 2481-bis impongono integralmente versabili (se in denaro) sia al momento della costituzione della società, che in caso di aumento del capitale sociale (stessa cosa se la società giunge all’unipersonalità successivamente, con termine di versamento di 90 giorni). Si tratta sicuramente di un aggravio rispetto al trattamento delle società pluripersonali (per cui basta versare il 25% del conferimento), ma ciò si motiva con la necessità di evitare, a tutela dei terzi, abusi dello strumento della società unipersonale (sicuramente possibili se il socio, dominus assoluto dell'impresa – e quindi in grado di determinare le scelte degli organi sociali –, fosse libero di richiamare i centesimi ancora dovuti a proprio arbitrio incontrollato). Si segnala, infine, l’art. 2478uc, per cui i contratti con l'unico socio o le operazioni a favore dell'unico socio sono opponibili ai creditori della società solo se risultano dal libro delle decisioni degli amministratori o da atto scritto con data certa anteriore al pignoramento: anche questa norma è ispirata alla tutela dei terzi di fronte a una situazione in cui il socio unico può modellare con assoluta discrezionalità i propri rapporti negoziali con la società magari in pregiudizio dei terzi (ma la tutela, mancando il ricorso allo strumento pubblicitario, è lasciata alla più modesta ricostruzione a posteriori di quei rapporti). Non versare integralmente i conferimenti e non pubblicare la situazione di unipersonalità, ha notevole impatto sul terreno sanzionatorio. Infatti l’art. 24622 dispone che, in caso di insolvenza della società, il socio unico risponde illimitatamente per le obbligazioni sorte nel periodo di titolarità esclusiva della partecipazione sociale (stupisce, per quel che riguarda i conferimenti, la mancata estensione della sanzione all'ipotesi di omissione del versamento integrale per l’aumento di capitale). Viene meno quindi il beneficio della responsabilità limitata: una sanzione particolarmente severa (e


non imposta dalla XII direttiva), ma che è un rimedio importante per i terzi in una situazione in cui è difficile che la società agisca nei confronti del proprio socio unico (magari anche unico amministratore), per ottenere l'esecuzione forzata di prestazioni mai effettuate. Altre sanzioni potrebbero aggiungersi, come ad esempio l’impedimento a costituire la “società” in assenza del versamento integrale dell'unico fondatore previsto dall'art. 24644 (poiché il rispetto delle previsioni sui conferimenti è compreso fra le condizioni essenziali per la costituzione della società di cui all'art. 2329, richiamato per la SRL dall'art. 2463).


Capitolo VIII – Scioglimento, liquidazione ed estinzione. 1. La fine dell’impresa organizzata in forma di società di capitali. La fase finale dell’impresa è la liquidazione, intesa come attività di accertamento della consistenza del patrimonio, conseguente riduzione in liquido dell’attivo e eliminazione del passivo (procedura seguita anche dall’imprenditore individuale). La liquidazione non è però fase necessaria nell’impresa individuale, visto che giuridicamente non sono separati il patrimonio d’impresa e quello personale dell’imprenditore: lo è invece in tutte le imprese collettive organizzate in forma di società, dove esiste netta separazione tra patrimonio investito in azienda e quelli personali dei soci. La conseguente prelazione dei creditori sociali sul patrimonio di impresa rispetto a quelli personali necessita quindi di un procedimento di liquidazione volto a tutelare le priorità: i liquidatori non possono ripartire a titolo definitivo il patrimonio sociale tra i soci se non dopo integrale soddisfazione dei creditori (art. 2280 per le società di persone, art. 2491 per quelle di capitali; quest’ultimo consente acconti ai soci, entro limiti rigorosi). Il codice civile del 1942 delineava una disciplina di liquidazione in gran parte comune a tutti i tipi di società: il d.lgs. 6/2003 ha introdotto una disciplina di scioglimento e liquidazione comune a tutte le società di capitali ed autonoma rispetto a quella delle società di persone. Questa novità ha spostato la disciplina dal Capo V (SPA) ma in un nuovo Capo VIII del Titolo V del Libro V intitolato “Scioglimento e liquidazione delle società di capitali”: i novellati artt. 2484-2496 comprendono quindi tutti i tipi capitalistici, rinunciando alla tecnica del rinvio legislativo. La riforma ha introdotto rilevanti novità in materia di scioglimento e liquidazione delle società di capitali per “accelerare e semplificare il procedimento” e consentire conservazione “del valore residuo dell’impresa” anche in fase estintiva. 2. Lo stato di liquidazione. La società di capitali si estingue in 3 fasi: 1)scioglimento della società: presuppone il verificarsi di una delle cause (di scioglimento) previste ex art. 24841e2; inizia con gli adempimenti degli obblighi pubblicitari previsti dal 24843; 2)liquidazione della società (intesa come procedimento di liquidazione): si apre con la nomina – assembleare o giudiziale – dei liquidatori, con le relative determinazioni (art. 2487) e pubblicità (art. 2487-bis) previste; 3)estinzione della società: si produce per la cancellazione dal registro delle imprese (art. 2495). Il concetto di stato di liquidazione è da chiarire bene, perché la legge ricollega rilevanti effetti giuridici a questo fatto; ad es.: a) si verifica un parziale mutamento delle norme che disciplinano l’attività degli organi sociali: l’art. 2488 stabilisce che le “disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee e sugli organi amministrativi di controllo si applicano, in quanto compatibili, anche durante la liquidazione”; b) il legislatore ha offerto una specifica tutela a creditori sociali e soci nel caso in cui la società deliberi la revoca dello stato di liquidazione (artt. 2487-ter, 24371 lett. d e 24731); c) sinteticamente si deve indicare la modifica delle regole organizzative con un’integrazione alla denominazione sociale cui “deve essere aggiunta l’indicazione trattarsi di società in liquidazione” (art. 2487-bis2). La società non perde la personalità giuridica fino a quando non viene cancellata dal registro delle imprese (una volta completato il procedimento di liquidazione), senza mutamento di tipo sociale (“società in liquidazione”). Lo stato di liquidazione è una fase


della vita della società: è sostanzialmente irrilevante mutarne lo scopo sociale (da lucrativo a liquidativo), l’oggetto (da attività produttiva a attività di liquidazione del patrimonio) o le regole organizzative. La connotazione temporale è invece rilevante (cioè il preciso momento in cui la società entra “in liquidazione”): il codice del 1942 decretava che le cause di scioglimento operassero di diritto, già dal loro verificarsi, con la conseguente e necessaria distinzione tra stato di liquidazione (verificarsi di una causa di scioglimento) e procedimento di liquidazione (nomina e accettazione dei liquidatori). La riforma ha reso meno chiara la situazione, creando una netta separazione tra il verificarsi della causa e la determinazione del momento in cui ha effetto: l’art. 24843 prevede che “gli effetti dello scioglimento si determinano alla data di iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa” ovvero, in caso di scioglimento per deliberazione dell’assemblea, “alla data dell’iscrizione della relativa deliberazione” (art. 24841 n.6) (sembrerebbe quindi che le cause di scioglimento non operano più di diritto). Tuttavia una più attenta rilettura dell’art. 2487-bis (“Pubblicità della nomina dei liquidatori ed effetti”) si desume che solo a seguito dell’iscrizione della nomina dei liquidatori nel registro delle imprese (e conseguente pubblicità) “alla denominazione sociale deve essere aggiunta l’indicazione trattarsi di società in liquidazione” (art. 2487bis2). È corretto quindi individuare (art. 2487-bis1) il momento iniziale dello stato di liquidazione nella data di iscrizione della nomina dei liquidatori nel registro delle imprese (anche senza pubblicità della dichiarazione di cui al comma 3, come avviene quando l’assemblea, convocata per rimuovere la causa di scioglimento, provvede invece alla nomina immediata dei liquidatori). 3. Lo scioglimento della società: la fase “preliquidatoria”. Le cause di scioglimento. Con lo scioglimento si apre una fase preliquidatoria (preliminare all’apertura del procedimento di liquidazione). Sono cause di scioglimento di una società di capitali (art. 24841): 1) il decorso del termine; 2) il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo (salvo opportune modifiche statutarie deliberate dall’assemblea all’uopo convocata); 3) l’impossibilità di funzionamento o la continuata inattività dell’assemblea; 4) la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale (salvo quanto disposto dagli artt. 2437-quater e 2473); 5) l’accoglimento dell’opposizione dei creditori sociali alla delibera di riduzione del capitale sociale conseguente all’esercizio del diritto di recesso del socio (ai sensi degli artt. 2437-quater e 2473); 6) la deliberazione assembleare di scioglimento; 7) le altre cause previste dall’atto costitutivo o dallo statuto. L’art. 2484 novellato elimina tra le cause di scioglimento il “provvedimento dell’autorità governativa nei casi stabiliti dalla legge” e la “dichiarazione di fallimento se la società ha per oggetto un’attività commerciale” previsti dal precedente art. 24482): il provvedimento di apertura della liquidazione coatta amministrativa e la sentenza dichiarativa di fallimento non sono più previste come cause di scioglimento delle società di capitali (non sono indice automatico di impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale). Il decorso del termine (n. 1) è causa di scioglimento puramente eventuale, visto che tutte le società di capitali possono, dopo la riforma, costituirsi senza predeterminazione della durata (artt. 23282 e 24732): vale perciò solo se il termine è previsto, ma si può anche prorogare con delibera assembleare modificando l’atto costitutivo. Il conseguimento dell’atto sociale e la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo (n. 2), sono cause diverse che presuppongono oggetto sociale (da atto costitutivo o da


statuto) determinato in modo sufficientemente preciso: l’oggetto non c’entra con l’attività effettivamente esercitata e lo scioglimento per conseguimento può aversi poi solo per società con oggetto sociale non permanente (es. la costruzione del ponte sullo stretto di Messina). L’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale deve avere caratteri di assolutezza e definitività (si discute però se siano accettabili cause esterne come ad es. la revoca di autorizzazioni necessarie a esercitare un’attività) o fattori interni (es. perdita del capitale che privi la società di mezzi necessari). Queste cause possono essere eliminate con delibera dell’assemblea di adottare “opportune modifiche statutarie” sia cambiando l’oggetto sociale che modificando lo statuto per rimuovere le concrete cause di scioglimento del caso. Se si eliminano le cause di scioglimento dopo il passaggio allo stato di liquidazione, bisogna anche eliminare lo stato stesso. L’impossibilità di funzionamento e la continuata inattività dell’assemblea (n. 3) sono altre distinte fattispecie dissolutive e presuppongono una disfunzione assembleare. La prima si basa su giudizio prognostico circa l’incapacità di deliberare dell’assemblea perennemente ingessata dal bilanciamento dei voti fra soci contrapposti o gruppi di essi; la seconda consiste nella definitiva inerzia dell’assemblea stessa (non si costituisce, soci non convocati o assenti ecc.). La disfunzione assembleare impedisce di adottare decisioni essenziali per la società (es. approvazione del bilancio di esercizio e nomina di cariche sociali, cfr. art. 23694), ma vi si ricorre come ultima ratio dopo aver esperito gli strumenti appositi di legge (es. artt. 24462, 2482-bis4 e 5) o di statuto (es. clausola di riscatto). È sempre possibile, inoltre, ricorrere alla sostituzione dei componenti degli organi – amministrativo o di controllo – affetti da patologia funzionale. La riduzione del capitale al di sotto del minimo legale (n. 4) si ha quando il patrimonio netto scende al di sotto del capitale minimo stabilito dal codice (o da apposite leggi settoriali) per ciascun tipo di società. Questa causa di scioglimento deve essere coordinata con gli artt. 2447 e 2482-ter di riduzione obbligatoria del capitale (è rilevante solo la perdita di oltre un terzo del capitale). Il vero problema è invece stabilire se la causa di scioglimento si verifica al prodursi della perdita o solo qualora l’assemblea, convocata senza indugio dall’organo amministrativo, ometta di adottare i provvedimenti correttivi previsti nei casi dei suddetti articoli (riduzione del capitale sociale e contestuale aumento a cifra non inferiore al minimo legale o trasformazione della società). Si ricorda che, dalla riforma, non c’è più il principio dell’operatività automatica delle cause di scioglimento e quindi il problema rileva solo per la determinazione del dies a quo degli effetti immediati dello scioglimento di cui agli artt. 2485 e 2486. L’accoglimento dell’opposizione giudiziaria fatta dai creditori sociali alla delibera di riduzione del capitale conseguente all’esercizio del diritto di recesso del socio (n.5) determina scioglimento ai sensi degli art. 2437-quateruc e 24734: la società non può più rimborsare al socio receduto il valore della partecipazione (cfr la riformata disciplina sul recesso). La delibera d’assemblea (n. 6) consente ai soci, titolari dell’iniziativa economica, di decidere sulla durata dell’impresa collettiva, sciogliendo la società: tale delibera si adotta rispettando la disciplina prevista per le modificazioni statutarie (le società azionarie che non ricorrono a capitale di rischio devono avere – anche in seconda convocazione – il voto favorevole dei soci con almeno un terzo del capitale sociale – art. 23695 –). Ulteriori cause possono essere previste da atto costitutivo o statuto (n. 7), che devono però prevedere anche competenze a decidere o accertare dette cause e effettuare gli adempimenti pubblicitari necessari (art. 2484uc). Esistono poi cause di scioglimento previste dalla legge (cfr artt. 2485 ss.): 1) dichiarazione di nullità della società ai sensi dell’art. 2332; 2) cessazione dall’ufficio di tutti i soci amministratori di una SAPA (se non si è provveduto a sostituirli – con accettazione dei sostituti – entro 180 giorni – art. 24581 –);


3) ulteriori cause di scioglimento previste da leggi speciali (es. art. 1455 t.u.fin., d.lgs. 58/1998). 4. L’accertamento delle cause di scioglimento. Gli effetti immediati. Con l’adempimento della pubblicità di cui all’art. 24843 (iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione di scioglimento) non si produce ancora il passaggio allo stato di liquidazione, ma lo scioglimento è opponibile ai terzi. La competenza ad accertare le cause di scioglimento spetta ai componenti l’organo amministrativo, che devono operare senza indugio e sono responsabili in caso di ritardo o omissione (art. 24851); una competenza sostitutiva del tribunale subentra quando l’organo amministrativo ne ometta l’accertamento (art.24852): il tribunale provvede con rito camerale (cfr. artt. 30-33 d.lgs. 5/2003 per i procedimenti in camera di consiglio in confronto di più parti) a iscrivere un decreto nel registro delle imprese (art. 24843) su istanza di soci, singoli componenti l’organo di amministrativo o dell’organo di controllo (collegiale). Effetti immediati si producono per l’organo amministrativo, ancor prima dell’attuazione della pubblicità richiesta, al fine di consentire sollecita apertura del procedimento di liquidazione e di mantenere integro il patrimonio fino alla nomina del liquidatori. L’organo amministrativo deve, al verificarsi della causa di scioglimento: 1) accertarne la sussistenza (art. 24851); 2) convocare l’assemblea perché deliberi la nomina dei liquidatori e i criteri di svolgimento della liquidazione (art. 24871). In caso di omissione ricorre il tribunale che dispone la convocazione dell’assemblea: l’organo amministrativo vede ridotti i suoi poteri (non può più compiere “tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale” – art. 2380-bis1 per le SPA –, ma limitarsi a una “gestione conservativa” del patrimonio). In caso di violazione è prevista una responsabilità per danni (c.d. responsabilità da comportamento) a carico dei componenti l’organo amministrativo, che sono “personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi” (art. 24862). La “gestione conservativa” sostituisce il precedente divieto di intraprendere nuove operazioni (art. 24491 pre-riforma) che portava la cd responsabilità da debito: dal punto di vista sanzionatorio la riforma porta responsabilità non sull’operazione in sé, ma per l’eventuale danno conseguente. 5. La liquidazione della società. L’apertura del procedimento di liquidazione. L’assemblea convocata per nominare i liquidatori determina anche i criteri di svolgimento della liquidazione (art. 24871), ma ciò può avvenire in sede di delibera assembleare di scioglimento anticipato o di convocazione per eliminare la causa di scioglimento (art. 24841); non si deve procedere a convocazione qualora “l’atto costitutivo o lo statuto dispongano in materia”, (l’autonomia statutaria ha libertà di predeterminare le modalità di nomina dei liquidatori) o se addirittura preveda che l’ufficio di liquidatori spetti ai componenti l’organo amministrativo in carica al verificarsi della causa di scioglimento (c.d. liquidatori per nascita). Non si può omettere del tutto il procedimento di liquidazione (fase necessaria in tutte le società a tutela dei creditori sociali affinché il patrimonio sociale mantenga intatto il proprio vincolo di destinazione). L’assemblea convocata delibera con le maggioranze richieste per le modifiche statutarie: la delibera ha contenuto complesso e fissa le regole di organizzazione dell’incipienda attività di liquidazione. La nomina dei liquidatori (con indicazione di coloro cui spetta la rappresentanza della società) è atto necessario; meramente eventuali sono decisioni ulteriori sui criteri di svolgimento e i poteri dei liquidatori (in mancanza, subentra la disciplina legale prevista dall’art. 2489 1, che prevede “il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società”) e la decisione circa l’esercizio provvisorio dell’impresa in funzione del miglior realizzo


(mancando autorizzazione assembleare si considera precluso ai liquidatori la continuazione dell’impresa, cosa che non rientra nel concetto di operazione “utile per la liquidazione” – art. 24891 –) Se l’assemblea non adotta le determinazioni necessarie, subentra la competenza sostitutiva del tribunale, che provvede con decreto emesso in camera di consiglio (artt. 30-33 d.lgs. 5/2003) su istanza di soci, componenti dell’organo amministrativo o dell’organo di controllo (collegiale). I liquidatori, anche se nominati dal tribunale, possono essere revocati con delibera assembleare (con le stesse maggioranze, si presume, della nomina) per giusta causa; anche il tribunale può provvedere alla revoca, con le stesse modalità (rito camerale) della nomina. La revoca dei liquidatori deve essere iscritta nel registro delle imprese (art. 2487-bis1). 6. La società “in liquidazione”. I liquidatori Il procedimento di liquidazione apre lo stato di liquidazione solo dopo l’iscrizione (adempimento pubblicitario) nel registro delle imprese della nomina (accettata) dei liquidatori. La denominazione sociale è integrata con la dizione “in liquidazione” (art. 2387-bis 2) da tenere, dopo lo scioglimento della società, negli atti e nella corrispondenza (solo società di persone, implicitamente abrogata per le società di capitali – art. 22503 –). L’organo amministrativo cessa dalla carica e deve consegnare ai liquidatori i libri sociali, una situazione dei conti aggiornata alla data in cui lo scioglimento è divenuto efficace e un rendiconto di gestione relativo al periodo successivo all’ultimo bilancio approvato (art. 2487-bis3). Questo bilancio straordinario viene redatto con struttura e contenuto analoghi al bilancio d’esercizio e deve essere allegato (art. 24904) e approvato dai soci unitamente al primo bilancio annuale di liquidazione. I liquidatori sono gli “amministratori della liquidazione” con potere gestorio di tutti gli atti “utili per la liquidazione” del patrimonio sociale, ma anche di atti necessari alla gestione provvisoria. Il funzionamento è previsto con le modalità stabilite dall’assemblea (art. 24871a) o, in mancanza, dalla legge (art. 2488) secondo la tipologia della società di capitali: sono tenuti al rispetto del c.d. dovere generale di diligenza (professionalità, diligenza verso l’interesse dei soci e massimizzazione del risultato finale della liquidazione – art. 24892 –). Devono redigere il bilancio (art. 2490) come amministratori normali, di cui hanno i generici doveri (art. 24892), oltre ai doveri particolari previsti dall’art. 2491 (tutela dei creditori sociali): 1)richiedere proporzionalmente ai soci i versamenti ancora dovuti (se il patrimonio sociale è insufficiente); 2)non ripartire tra i soci, a titolo definitivo, il patrimonio sociale prima dell’integrale soddisfazione dei creditori sociali (ma solo acconti, sempre ripetibili, erogabili solo senza pregiudizio alla liquidità per le obbligazioni sociali; semmai il socio deve prestare idonee garanzie). La responsabilità dei liquidatori (verso società, creditori, soci e terzi, per i danni derivanti da inosservanza dei doveri) si fa valere secondo le norme previste per l’organo amministrativo. 7. Segue: L’organo di controllo. L’assemblea e le decisioni dei soci L’organo di controllo non viene meno all’apertura della liquidazione, ma è chiamato a vigilare sull’operato dei liquidatori con disposizioni applicabili solo “in quanto compatibili” (art. 2488). Se l’organo di controllo della SPA ha adottato sistema monistico, la cessazione dalla carica dei consiglieri di amministrazione comporta la cessazione dalla carica dei componenti il comitato per il controllo sulla gestione. Se invece ha adottato il sistema dualistico, vede appiattite le proprie funzioni su quelle del collegio sindacale delle SPA


con sistema cd tradizionale: la competenza a nominare liquidatori e approvare il bilancio annuale di liquidazione spetta (di regola) all’assemblea. L’assemblea e le decisioni dei soci (se SRL con opzione ex art. 24793) vengono influenzate dall’inizio dell’attività di liquidazione: sono accettabili solo deliberazioni e decisioni compatibili con la liquidazione stessa (art. 2488), distinguendo però tra decisioni a contenuto tipicamente liquidatorio e quelle normalmente prive di tale contenuto. Le prime non creano problemi, anzi i soci hanno ruolo primario sia per l’organizzazione (vedi competenze dell’assemblea ex art. 24871) che per la conduzione del procedimento di liquidazione (e quindi anche per l’eventuale gestione provvisoria dell’impresa): i liquidatori mantengono competenza generale (e inderogabile) ad eseguire decisioni, i soci competenza su singoli atti o sull’attività stessa di liquidazione. Tra le seconde le più a rischio di incompatibilità sono le delibere prive di contenuto liquidatorio che modificano atto costitutivo o statuto: fusioni o scissioni sono possibili fino a quando non inizia la distribuzione dell’attivo (artt. 25012 e 25064). In passato si dubitava della coerenza di operazioni (trasformazioni sociali, mutamento di oggetto, aumento a pagamento di capitale) con le finalità liquidative: oggi si accetta che tali delibere potrebbero in concreto giovare alla liquidazione stessa (perché dotano, ad es. di mezzi necessari per pagare i creditori sociali o attuano un semplificazione dell’organizzazione sociale – con conseguente risparmio di costi –). Sono sicuramente incompatibili la riduzione volontaria del capitale sociale quando porta a titolo definitivo parte del patrimonio ai soci (violazione della norma imperativa ex art. 24912). 8. Segue: I bilanci nella fase di liquidazione Le regole sull’informazione contabile subiscono variazioni dall’inizio della liquidazione e i bilanci annuali di liquidazione (art. 2490) devono essere presentati a assemblea o soci (SRL) entro le stesse scadenze previste per i bilanci d’esercizio (di cui seguono la disciplina di redazione, approvazione e pubblicazione, nella misura in cui detta disciplina risulti “compatibile con la natura, le finalità e lo stato di liquidazione”). I criteri di valutazione dei cespiti devono essere adeguati alla liquidazione (non si usa più il costo storico ma il valore presumibile dei realizzo dei beni): è previsto comunque che i liquidatori indichino (e motivino!) i criteri di valutazione adottati rispetto all’ultimo bilancio approvato, le conseguenze di tali variazioni (oltre che allegare i documenti ricevuti dall’organo amministrativo ai sensi dell’art. 2487-bis3). La relazione dei liquidatori deve indicare andamento, prospettive e criteri di conduzione della liquidazione (al fine di offrire riscontri di correttezza valutativa). La continuazione anche parziale dell’attività di impresa condiziona la redazione dei bilanci: le poste per continuazione di impresa vanno indicate separatamente (perché non omogenee) rispetto a quelle inerenti l’attività liquidativa vera e propria. La nota integrativa deve indicare e motivare i criteri di valutazione adottati; la relazione dei liquidatori deve precisare ragioni e prospettive della continuazione (art. 24905). 9. La chiusura del procedimento di liquidazione. Il bilancio finale di liquidazione. I liquidatori, monetizzato l’attivo e soddisfatti i creditori sociali, redigono il bilancio finale di liquidazione, indicando la parte di attivo di ciascun socio (c.d. piano di riparto, art. 24921) Il bilancio finale è un rendiconto di chiusura della liquidazione, formato (come un bilancio annuale di liquidazione, ma a contenuto ridotto) da stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa; esso è accompagnato dalla relazione dell’organo di controllo e del soggetto incaricato della revisione contabile. Per lo stato patrimoniale (se non ci sono debiti sociali contestati) bastano: 1) nell’attivo: dalla somma residuata dalla liquidazione (es. sotto la voce “cassa”); 2) nel passivo: dagli eventuali debiti di restituzione verso soci (oltre che dalle voci del patrimonio netto).


Il conto economico ha per oggetto solo il periodo successivo all’ultimo bilancio annuale di liquidazione. Completa il bilancio il piano di riparto. Il bilancio viene depositato con i suoi allegati presso l’ufficio del registro delle imprese, previa approvazione individuale dei soci (e non dell’assemblea): esso si intende approvato se, entro 90 giorni dal deposito, i soci non propongono reclamo al tribunale ex art. 24923e4 o rilasciano, anche prima di tale termine, quietanza senza riserve al pagamento dell’ultima quota di riparto. Ciò libera i liquidatori, fermo restando il residuo obbligo di procedere alla distribuzione dell’attivo (art. 24931): l’approvazione del bilancio fa nascere in capo ai soci il diritto (di credito) alla quota di liquidazione, che se non riscossa deve essere depositata presso una banca (art. 2494). Al termine, i libri della società vanno depositati presso l’ufficio del registro delle imprese e ivi conservati per 10 anni (art. 2496). 10. La revoca dello stato di liquidazione. L’art. 2487-ter risolve un’annosa questione sulla revocabilità a maggioranza (o all’unanimità) dello stato di liquidazione (peraltro considerata sempre possibile per la società in liquidazione): esso stabilisce infatti che la revoca dello stato di liquidazione, anche senza unanimità, non lede diritti individuali alla quota di liquidazione (il conseguente diritto di credito nasce solo con l’approvazione del bilancio finale di liquidazione). La revoca viene deliberata dall’assemblea, previa eliminazione delle cause di scioglimento, “con le maggioranze richieste per le modificazioni dell’atto costitutivo o dello statuto” (art. 2487-ter, che equipara revoca e modificazioni): nelle società azionarie che non fanno ricorso al capitale di rischio è altresì necessario il quorum rafforzato di cui all’art. 23695); è soggetta al controllo di legalità del notaio (e eventualmente del tribunale) e si iscrive nel registro delle imprese (ex art. 2346). I soci che non approvano la delibera hanno diritto di recedere dalla società (artt. 23471d e 24731): il diritto di recesso viene esercitato nelle modalità proprie di ciascun tipo sociale; i liquidatori determinano il valore delle azioni ai fini della liquidazione della partecipazione (che nelle società azionarie deve essere portato a conoscenza dei soci almeno 15 giorni prima della data di assemblea). I creditori sociali (art. 2487-ter) sono tutelati dal fatto che la delibera di revoca ha effetto solo dopo 60 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese (prima se consta consenso o i creditori non consenzienti vengono pagati). Entro tale termine i creditori sociali anteriori all’iscrizione (non consenzienti o non integralmente soddisfatti) possono fare opposizione in tribunale (che rifiuta se la società presta idonea garanzia o vengono giudicati infondati i pregiudizi per i creditori). La revoca può essere deliberata in qualsiasi momento, ma basterebbe l’eliminazione della causa di scioglimento (prima del passaggio allo stato di liquidazione) per riprendere la normale attività sociale (l’art. 2487-ter opera solo in caso di stato di liquidazione, concetto anche temporale); allo stesso modo l’approvazione del bilancio finale rende impossibile la revoca dello stato di liquidazione (nascono semmai diritti soggettivi uti singulus). 11. L’estinzione della società. Approvato il bilancio finale i liquidatori devono richiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese (art. 2495), cosa che avviene anche d’ufficio se non viene depositato per oltre 3 anni consecutivi il bilancio annuale di liquidazione (art. 2490uc). La cancellazione d’ufficio suscita perplessità, visto che lascia aperta una mancata tutela dei creditori sociali non ancora soddisfatti (in presenza poi di inadempimento sulla pubblicità contabile da parte dei liquidatori): la fattispecie simile prevista dall’art. 2545octiesdecies (società cooperative) è presidiata da adeguate garanzie per i creditori. Con la cancellazione la società si estingue e i creditori eventualmente insoddisfatti possono rivalersi esclusivamente verso i soci (in misura di quanto riscosso) o i liquidatori (se il mancato pagamento è dipeso da loro colpa). L’art. 24952 precisa che


rimane ferma l’estinzione della società, ripudiando un orientamento della Suprema Corte che lasciava in essere una societas ficta nei limiti dei termini prescrizionali: questa regola di diritto vivente consentiva ai creditori di far valere i loro diritti verso la società (che si estingueva solo con l’estinzione di tutti i rapporti giuridici ad essa riferibili, lasciando possibilità di fallimento sine die).


Capitolo IX – Le società cooperative. 1. Premessa. La disciplina delle società cooperative risulta, in termini generali, dal codice civile e, in seguito, da diverse leggi speciali (che però non ne hanno pregiudicato lo schema di fondo): - principalmente la c.d. legge Basevi, cioè il d.l.c.p.s.* 1577/1947 e succ. modd.; - la l. 59/1992 (nuove norme in materia di società cooperative); - la l. 207/1992 (modifiche alla disciplina delle azioni delle cooperative che esercitano il credito e il risparmio – banche popolari – o l’assicurazione); - il d.lgs. 385/1993 (enti creditizi costituiti in forma di società cooperativa); - il d.lgs. 58/1998 (norme relative alle cooperative con azioni quotate nei mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell'Unione Europea). Lo schema codicistico è stato ora rimodellato anche dal nuovo diritto societario del 2003. 2. Società lucrative, mutualistiche e consortili. La summa divisio dei tipi societari colloca, per i fini, accanto alle società lucrative (caratterizzate da scopo di lucro: artt. 2247 ss.), le società cooperative (hanno scopo mutualistico: art. 2511 ss.) e le società consortili (hanno scopo consortile, o meglio mutualistico-consortile: art. 2615-ter). Sotto un profilo strutturale, si suole invece introdurre un'ulteriore distinzione fra società a capitale fisso e società a capitale variabile, a seconda che la variazione del numero e delle persone dei soci e la conseguente variazione del capitale comporti o meno modificazione dell'atto costitutivo. L'attuale art. 2511 precisa che le società cooperative sono società a capitale variabile con scopo mutualistico. Nella struttura cooperativa, peraltro, lo scopo mutualistico non deve essere necessariamente esclusivo, ma può coesistere con altri scopi (anche quello lucrativo): quando si verifica questa coesistenza, lo scopo mutualistico può essere prevalente o non prevalente. Si può quindi avere, nel sistema, sia una cooperativa a mutualità prevalente, che una cooperativa a mutualità non prevalente: entrambe caratterizzate dalla diversa intensità dello scopo mutualistico e sottoposte a disciplina in parte differenziata (soprattutto per le agevolazioni). 3. Impresa mutualistica e struttura cooperativa. Secondo l'originaria formulazione dell'art. 2511 le imprese mutualistiche potevano costituirsi come società cooperative a responsabilità illimitata o limitata (SCRL): quindi il tipo sociale mutualistico (la società cooperativa, appunto) poteva diversamente articolarsi sotto il profilo della responsabilità, era fornito di caratteristiche proprie ed era solo sotto alcuni aspetti (conferimenti, organi sociali, etc.) assoggettato, nei limiti della compatibilità, alla disciplina della SPA. Il quadro è ora mutato. L'art. 2518 prevede, infatti, che nelle cooperative per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio (non si configura più quindi una responsabilità illimitata dei soci o per multiplo di quota); e l'art. 2519 1 stabilisce che alle cooperative, per quanto non previsto dalla disciplina speciale del titolo V, si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla SPA. Questo rinvio è più assorbente e generale, e consente di dire che, fatto salvo il proprium della disciplina specifica, l'attuale modello organizzativo della cooperativa è quello della SPA. Solo quando i soci cooperatori sono meno di 20, o quando l'attivo dello stato patrimoniale non supera 1 milione di euro, l'atto costitutivo può prevedere che si applichino, quando compatibili, le norme sulla SRL (art. 25192). I due modelli utilizzabili per il perseguimento dello scopo mutualistico sono quindi SPA e SRL, ma resta il requisito (specifico) della variabilità del capitale.


4. L’art. 45 della Costituzione. Il fenomeno mutualistico-cooperativo si capisce leggendo, al vertice del sistema, l'art. 45 della Costituzione: “la Repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata”, che precisa poi: “la legge ne promuove e favorisce l'incremento con i mezzi più idonei e ne assicura, con gli opportuni controlli, il carattere e le finalità”. Il fenomeno mutualistico è più ampio di quello cooperativo, perché comprende anche gli enti mutualistici diversi dalle società (a cui non si applica, ex art. 2517, la disciplina delle cooperative). Si può dire quindi che la funzione sociale della cooperazione dipende dalla mutualità (cioè dallo scopo mutualistico perseguito dai soci cooperatori, indipendentemente dal fatto che la mutualità sia prevalente o meno): i due termini – cooperazione e mutualità – appaiono inscindibili. La prevalenza della mutualità rileva solo ai fini dell’”intensità” della protezione, ma non è necessaria al riconoscimento della funzione sociale della cooperazione. In altre parole le cooperative - in quanto necessariamente caratterizzate, teleologicamente, dallo scopo mutualistico - svolgono sempre una funzione sociale, costituzionalmente riconosciuta, anche se non sono a mutualità prevalente. 5. Lo scopo mutualistico. Il codice civile non definisce lo scopo mutualistico, neppure con la disposizione dell'art. 2511: al riguardo soccorre la Relazione, la quale chiarisce (al n. 1025) che per scopo mutualistico si deve intendere lo scopo di “fornire beni o servizi od occasioni di lavoro ai membri dell'organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che (questi) incontrerebbero sul mercato”. Ciò consente ai soci di realizzare un risparmio di spesa. In altre situazioni, quando i soci “cedono” alla cooperativa i propri beni o servizi, possono realizzare, anziché risparmio di spesa, una maggiore remunerazione. Risparmio di spesa o maggiore remunerazione costituiscono il c.d. vantaggio cooperativo, che si risolve in un’utilità che i soci acquisiscono direttamente alla propria sfera giuridica (inducendo, erroneamente, una parte della dottrina a sostenere che si trattasse così di associazioni). Non si può però dubitare che le cooperative siano “società” in senso tecnico: ciò è frutto di una precisa scelta del legislatore (che espressamente qualifica la cooperativa come società) e, in più, perché il perseguimento di uno scopo diverso dal lucro non esclude che il fenomeno abbia natura societaria. Il vantaggio cooperativo si realizza anche con i ristorni (periodica attribuzione ai soci di somme risultanti dalla differenza fra costi e ricavi), e quindi attraverso una remunerazione differita della partecipazione mutualistica (e quindi non in proporzione all'entità della partecipazione sociale, ma proprio al volume di rapporti “mutualistici” intrattenuti con la società). Comunque questo modello societario svolge, in ragione del suo modello operativo, una funzione calmieratrice del mercato (anche questo spiega il favor di cui essa gode sul piano normativo). Se tutte le società cooperative sono caratterizzate dallo scopo mutualistico, l'attuale sistema distingue invece fra 1) società cooperative a mutualità prevalente; e 2) altre società cooperative (a mutualità non prevalente). Ciò rileva per l’intensità della protezione normativa, che per le prime è integrale e per le altre è parziale (previdenziale, finanziaria ecc., ma non tributaria: art. 223-duodecies6, dispp.att. del c.c.). Dispone l'art. 25121 che sono cooperative a mutualità prevalente, per il tipo di scambio, quelle che: a) svolgono attività prevalente in favore di soci, consumatori o utenti di beni o servizi; b) si avvalgono prevalentemente, svolgendo la loro attività, delle prestazioni lavorative dei soci; c) si avvalgono prevalentemente, svolgendo la loro attività, di apporti di beni o servizi dai soci. La legge stabilisce poi (art. 2513) i criteri per definire la prevalenza, indicando i parametri che amministratori e sindaci devono seguire per documentare tale condizione


nella nota integrativa al bilancio. L’art. 2514 stabilisce poi che le cooperative a mutualità prevalente devono prevedere nei loro statuti le c.d. clausole di non lucratività, o, più precisamente: a) il divieto di distribuire dividendi in misura superiore all'interesse massimo dei buoni postali fruttiferi, aumentato di 2 punti e 1/2 rispetto al capitale effettivamente versato; b) il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in misura superiore a 2 punti rispetto al limite massimo previsto per i dividendi; c) il divieto di distribuire le riserve fra i soci cooperatori; d) l'obbligo di devolvere, allo scioglimento della società, il patrimonio sociale (dedotti solo il capitale sociale e i dividendi), ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione. Introduzione e soppressione di tali clausole va deliberata con maggioranze da assemblea straordinaria. Le cooperative a mutualità prevalente vanno iscritte in un apposito albo del Ministero delle attività produttive (presso cui depositano annualmente i propri bilanci) e devono indicare negli atti e nella corrispondenza il proprio numero di iscrizione (art. 25153). La qualifica di cooperativa a mutualità prevalente viene meno quando, per 2 esercizi consecutivi, essa non rispetti la condizione di prevalenza ex art. 2513 o modifichi le previsioni statutarie ex art. 2514 (art. 2545-octies). Le altre società cooperative (a mutualità non prevalente) sono perciò quelle che non soddisfano tali requisiti: esse vanno iscritte in una diversa sezione dell'albo (art. 223-sexiesdecies1, dispp.att. c.c.). La denominazione sociale di tutte le cooperative (comunque formata), deve contenere l'indicazione di società cooperativa; è fatto divieto alle società che non hanno scopo mutualistico di utilizzare tale indicazione (art. 25151e2). Per tutte le cooperative è poi normativamente previsto che nei rapporti mutualistici debba essere rispettato il principio della parità di trattamento (art. 2516). 6. Il regime delle responsabilità e la disciplina applicabile: il rinvio alle disposizioni sulla SPA e sulla SRL Come si diceva le cooperative, ormai governate dal principio della responsabilità limitata dei soci, sono strutturate secondo gli schemi organizzativi della SPA e della SRL: tali modelli risultano peraltro influenzati da due principi-cardine del fenomeno cooperativo, e cioè da quello (strutturale) della variabilità del capitale e da quello (teleologico) della mutualità. In altre parole le società cooperative, anche se strutturate (necessariamente) come SPA o SRL, sono sempre società a capitale variabile con scopo mutualistico: ciò determina, com’è intuitivo, una rimodulazione degli schemi organizzativi utilizzabili. Inoltre il legislatore, nonostante questa mutuazione di tipi o di schemi, non ha rinunciato a dettare regole organizzative specifiche per le cooperative (costituzione, partecipazioni, organi, modificazioni dell'atto costitutivo, controlli, ecc.). Vi sono quindi due diversi livelli di disciplina: il primo, proprio, contenuto nel titolo V; ed il secondo, richiamato dalla applicabilità di SPA e SRL quando compatibile e possibile (art. 2519). Per le cooperative regolate dalle leggi speciali la prospettiva è invertita: esse sono infatti assoggettate alle disposizioni di leggi speciali e solo nei limiti della compatibilità con queste alle disposizioni codicistiche. Giova ricordare, a tale riguardo, che l'art. 223terdecies2 dispp.att. c.c. prevede espressamente che alle banche popolari, alle banche di credito cooperativo ed ai consorzi agrari continuino ad applicarsi le norme previgenti all’entrata in vigore della l. delega 366/2001; al comma 1° specifica, che le banche di credito cooperativo, ove rispettino le norme delle leggi speciali, sono considerate cooperative a mutualità prevalente (v. art. 28 t.u.banc., come novellato del d.lgs. 37/2004). 7. La costituzione della società cooperativa. La legge richiede, per la costituzione di una società cooperativa, un numero minimo di


nove soci (art. 25221e4: con alcune eccezioni stabilite da leggi speciali per particolari tipi di cooperative). Si consente tuttavia la costituzione di una cooperativa con almeno 3 e al massimo 8 soci purché essi siano tutti persone fisiche e venga adottato lo schema della SRL (art. 25222). Questa figura sostituisce la c.d. piccola società cooperativa di cui alla l. 266/1997. Le piccole cooperative così costituite sono state trasformate – entro il 31/12/2004 – nella cooperativa disciplinata dall’art. 25222 (quindi necessariamente strutturata come SRL: art. 111-septies dispp.att. c.c.). La legge si preoccupa, poi, di assicurare (sia in sede di costituzione, sia in sede di svolgimento del rapporto sociale) un rapporto di congruità-compatibilità fra oggetto sociale e requisiti soggettivi dei soci cooperatori. Poiché la società cooperativa è l’attivazione di una determinata categoria (sociologica) sul piano economico, è necessario che i soggetti che utilizzano, in concreto, l'istituto cooperativo, siano portatori di interessi omogenei. La mancanza originaria dei requisiti soggettivi richiesti è, in linea di principio, un ostacolo all'ingresso in società; e la successiva perdita di tali requisiti determina l'uscita dalla società medesima (anche attraverso esclusione). Questo sistema era già stato sensibilmente modificato dalla l. 59/1992, che, allo scopo di dotare l'impresa mutualistico-cooperativa di mezzi finanziari ulteriori rispetto ai conferimenti dei soci-cooperatori, aveva introdotto due nuove categorie di soci: i c.d. soci sovventori (portatori di azioni privilegiate nella ripartizione degli utili e nella liquidazione della quota) e i soci portatori di c.d. azioni di partecipazione cooperativa (con caratteristiche analoghe a quelle delle azioni di risparmio). Ciò non ha modificato lo schema di fondo della cooperativa, perché i conferimenti dei soci sovventori e dei portatori di azioni di partecipazione cooperativa sono strumentali al conseguimento del fine mutualistico dei soci cooperatori e quindi rafforzano l’impresa mutualistica. La costituzione della società cooperativa avviene per atto pubblico: l'atto costitutivo deve stabilire le regole per lo svolgimento dell'attività mutualistica e può prevedere che la società operi anche con terzi. Secondo il letterale disposto dell'art. 2521 c.c. l'atto costitutivo deve indicare: 1) cognome e nome o denominazione, luogo e data di nascita o di costituzione, domicilio o sede, cittadinanza dei soci; 2) denominazione e comune dove è posta la sede della società e le eventuali sedi secondarie; 3) indicazione specifica dell'oggetto sociale con riferimento ai requisiti e agli interessi dei soci; 4) quota di capitale di ciascun socio, versamenti eseguiti e valore nominale delle eventuali azioni; 5) valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura; 6) requisiti e condizioni per l'ammissione dei soci e modi e tempi di esecuzione dei conferimenti; 7) condizioni per recesso e esclusione dei soci; 8) regole per la ripartizione degli utili e criteri per la ripartizione dei ristorni; 9) forme di convocazione dell'assemblea, se in deroga alle disposizioni di legge; 10) amministrazione adottata, numero e poteri degli amministratori, rappresentanza; 11) numero dei componenti il collegio sindacale; 12) nomina dei primi amministratori e sindaci; 13) importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione della società. Lo stesso art. 2521 dispone che lo statuto contiene le norme di funzionamento della società (anche se forma oggetto di atto separato), e si considera parte integrante dell'atto costitutivo. Sono consentiti regolamenti che determinano le regole di svolgimento dell'attività mutualistica e i rapporti tra società e soci: essi, quando non costituiscono parte integrante dell'atto costitutivo, sono predisposti dagli amministratori e approvati dall'assemblea con le maggioranze assembleari straordinarie (art. 25215). Il contenuto dell'atto costitutivo ricalca quindi quello della SPA (art. 2328), con pe-


culiarità relative a requisiti e condizioni per l'ammissione dei soci, all'esecuzione dei conferimenti, alle condizioni per recesso e esclusione, alle regole per ripartire utili e ristorni, oltre alle possibili forme di convocazione dell'assemblea in deroga a quelle legali. Il notaio che riceve l'atto costitutivo lo deposita entro 20 giorni (art. 2330) presso l'ufficio del registro delle imprese della circoscrizione dove la società ha sede (art. 25231). L'iscrizione (art. 223-sexiesdecies) nell'Albo delle società cooperative del Ministero delle attività produttive (sostituisce il Registro prefettizio e lo Schedario generale della cooperazione) è onere necessario per godere delle agevolazioni di legge (tributarie e non). Iscrizione e nullità dell'atto costitutivo sono regolate dagli artt. 2331 e 2332 (art. 2523 2). Quindi: a) la cooperativa acquista la personalità giuridica con l'iscrizione nel registro delle imprese; b) non è configurabile una società cooperativa irregolare; c) per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito e i soci che nell'atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito l’operazione (salva la responsabilità anche della società, ove questa, dopo l'iscrizione, autorizzi l'operazione stessa); d) è vietata l'emissione delle azioni prima dell'iscrizione della società. L’art. 25232 dispone solo che gli effetti della nullità siano regolati dall'art. 2332 (senza richiamo alle tassative cause di nullità contemplate da questo articolo): essa sfugge quindi al sistema di tipicità-tassatività delle cause di nullità previsto per la SPA ed è governata (quanto alle cause) dal diritto comune. L'interprete dovrebbe vedere se un vizio inerente ad uno (qualsiasi) degli elementi dell'atto costitutivo si traduca o meno in una causa di nullità della società, anche se l'infelice formulazione dell'art. 25232 non impedisce di saldare la disciplina generale della nullità della cooperativa con quella della SPA, in virtù dell'art. 25191 (nei limiti della compatibilità). Dal combinato disposto degli artt. 25232 e 2332 si ricava che: a) la nullità dichiarata non inficia gli atti compiuti in nome della società iscritta nel registro delle imprese; b) i soci non sono liberati dal conferimento fino a che non sono soddisfatti i creditori sociali; c) la sentenza di nullità nomina i liquidatori e quindi è causa di scioglimento della società (ulteriore rispetto a quelle indicate dall'art. 2545-duodecies e dalle norme ivi richiamate); d) la nullità, in deroga all'art. 1423, è sanabile, poiché non è dichiarabile se la causa viene eliminata e se tale eliminazione viene iscritta nel registro delle imprese; e) il dispositivo della sentenza di nullità deve essere iscritto, a cura degli amministratori o dei liquidatori nominati dalla stessa, nel registro delle imprese. La nullità, fatta valere da ogni interessato o rilevata d'ufficio, è imprescrittibile (artt. 1421-1422). 8. Variabilità dei soci e del capitale. Nella Sez. II del Capo I del Tit. VI del c.c. (costituzione della società cooperativa) sono contenute le disposizioni su variabilità dei soci e variabilità del capitale (art. 2524): la collocazione suggerisce che il legislatore, prima di dettare le regole di organizzazione e funzionamento, voleva porre in risalto le peculiarità della società sotto il profilo del capitale e della partecipazione dei soci. A differenza della SPA (società a capitale fisso, modificabile, in aumento o in riduzione, solo con una variazione dell'atto costitutivo), la cooperativa è una società a capitale variabile. Il capitale sociale non è cioè determinato in un ammontare prestabilito e l'ammissione di nuovi soci cooperatori ex art. 2528 non comporta modifiche all'atto costitutivo (art. 25241e2). La variabilità dei soci, connaturata al tipo, e la conseguente variabilità del capitale sono correlate: nel corso della vita sociale il capitale aumenta (ammissione di nuovi soci, con il c.d. principio della porta aperta) e diminuisce


(scioglimento del rapporto sociale del socio – per morte, recesso o esclusione – e della conseguente liquidazione della quota). Il puro e semplice trasferimento di quote o azioni non determina variazione del capitale, perché non c’è costituzione di un nuovo vincolo sociale o scioglimento di uno pregresso, ma solo circolazione della partecipazione. La legge non esclude quindi, anzi consente espressamente che la società deliberi aumenti di capitale con modifica dell'atto costitutivo nelle forme previste ex artt. 2438 ss., precisando anche che limitazione e esclusione del diritto di opzione sono autorizzabili dall'assemblea su proposta motivata degli amministratori (art. 25243e4). 9. Le azioni e le quote. Nella cooperativa il capitale sociale è suddiviso in azioni o in quote (in base al tipo di riferimento: SPA o SRL). L'emissione di azioni comporta l'applicazione della disciplina dettata con riferimento ai titoli azionari (artt. 2346-2349 e 2354-2355). Nelle azioni non è però indicato l'ammontare del capitale, né quello dei versamenti parziali sulle azioni non completamente liberate (art. 25255). Il valore nominale di ciascuna quota o azione va da 25 a 500 euro (art. 25251). L'integrale richiamo dell'art. 2348 – già contenuto nell'art. 51, della l. 59/1992 – legittima la creazione di categorie di azioni fornite di diritti diversi. Anzi, la legge 59/1992 tipizza, sul piano normativo, due nuove categorie: l’art. 4 introduce, nelle cooperative, la figura dei soci sovventori (cui sono attribuite azioni nominative trasferibili, che l’atto costitutivo può sottoporre a particolari condizioni di alienazione); e l'art. 5 introduce un socio, a cui sono essere attribuite azioni di partecipazione cooperativa prive del diritto di voto e privilegiate nella ripartizione di utili e nel rimborso del capitale (azioni che, se interamente liberate, possono anche essere al portatore). La platea sociale si arricchisce perciò di due nuovi protagonisti, i soci sovventori e i portatori di azioni di partecipazione cooperativa: così facendo, nascono nuove categorie di azioni. La legge dispone oggi che l'atto costitutivo possa prevedere l'emissione di strumenti finanziari secondo la disciplina della SPA, stabilendo i diritti patrimoniali o (anche) amministrativi ad essi relativi e le condizioni di trasferimento (se si applicano le norme sulla SRL, gli strumenti finanziari, purché privi di diritti di amministrazione, possono essere offerti in sottoscrizione solo ad investitori qualificati: art. 2526). È inoltre consentita l'emissione di obbligazioni, entro i limiti e secondo i criteri stabiliti dal C.I.C.R. (Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio). Nessuna persona fisica può possedere una quota cooperativa superiore a 100 mila euro, né tante azioni il cui valore nominale superi tale somma (art. 2525 2). Solo nelle cooperative con più di 500 soci l'atto costitutivo può elevare tale limite sino al 2% del capitale sociale (art. 25253). Questi limiti non si applicano ai soci diversi dalle persone fisiche e ai sottoscrittori di strumenti finanziari dotati di diritti di amministrazione (che possono quindi detenere una partecipazione maggiore); ma anche in caso di conferimento di beni in natura o di crediti ex artt. 2545-quinquies e 2545-sexies (cioè ove vengano assegnate ai soci riserve divisibili o ristorni mediante aumento proporzionale delle rispettive quote o mediante emissione di nuove azioni). Particolari categorie di cooperative prevedono differenti limiti massimi di partecipazione (es. le banche popolari). 10. L’ammissione di nuovi soci e il principio della “porta aperta”. Oltre che con costituendo la società e acquistando la partecipazione sociale con una normale vicenda traslativa, inter vivos o mortis causa, alle condizioni e nei limiti previsti dalla legge (artt. 2530 e 2534), la qualità di socio si acquista anche con il meccanismo dell'ammissione (istituto tipico delle società cooperative, che esprime, sul piano normativo, il c.d. principio della porta aperta e si pone in stretta connessione col principio della variabilità del capitale). L'ammissione di nuovi soci avviene, su domanda degli interessati, con delibera del CdA della società, da annotare, a cura degli amministratori, nel libro dei soci (art. 25281). Il nuovo socio deve versare (art. 25282) “oltre l'importo della quota o delle azioni, il so-


vrapprezzo determinato dall'assemblea in sede di approvazione del bilancio su proposta degli amministratori”. Anche dopo la riforma si ritiene che l'aspirante socio, ancorché in possesso dei requisiti per l'ammissione (art. 2527), non abbia un vero e proprio diritto soggettivo all'ingresso in società. La delibera degli amministratori, in caso di rigetto della domanda, deve peraltro essere motivata e comunicata all'interessato (art. 25283): l'aspirante socio ha 60 giorni per chiedere una pronuncia dell’assemblea (che, se non appositamente convocata, delibera sulle domande non accolte durante la prima convocazione utile). Gli amministratori, nella relazione al bilancio, illustrano le ragioni dell’ammissione dei nuovi soci (art. 25284e5). Il principio della porta aperta è quindi una potenzialità strutturale della cooperativa per consentire l'entrata e l'uscita dei soci senza modifiche all’atto costitutivo, e non per attribuire agli aspiranti soci una situazione giuridica soggettiva attiva o di vantaggio, con tutela diretta ed immediata. Il nuovo art. 25273 consente che l'atto costitutivo preveda (determinandone diritti e obblighi) l'ammissione in una categoria speciale per formare e inserire il nuovo socio cooperatore nell'impresa (con precisi limiti e prerogative). I limiti sono dati dal fatto che i soci ammessi a tale categoria speciale non possono superare 1/3 del numero totale dei soci cooperatori. Le prerogative consistono nel fatto che, dopo 5 anni al massimo, il nuovo socio viene ammesso a godere dei diritti che spettano agli altri soci cooperatori. Solo dopo il periodo di formazione, il nuovo socio, già ammesso a questa categoria speciale, assume lo status di socio cooperatore a pieni diritti. Questa forma di “ammissione graduale” ha senso però solo in alcune categorie di società cooperative (es. di produzione e lavoro), ma non anche in altre (es. di consumo). Con la sottoscrizione della quota o delle azioni (sia in sede di costituzione della società, sia in sede di successiva ammissione) il socio assume l'obbligo di conferimento (v. artt. 25213e4 e 25282). In forza del rinvio effettuato dall'art. 2519 alle disposizioni riguardanti la SPA, la materia è regolata, nei limiti di compatibilità con la disciplina delle cooperative, dagli artt. 2342 ss. (salva adozione dello schema della SRL, nel qual caso si applicano le disposizioni degli artt. 2464 ss.). L’inadempimento del socio al conferimento per sottoscrizione della partecipazione è regolato specificamente per le società cooperative, dall'art. 2531: se il socio non esegue in tutto o in parte il pagamento delle quote o delle azioni sottoscritte può, previa intimazione da parte degli amministratori, essere escluso ex art. 2533. Si tratta di un meccanismo più diretto e perentorio di quello previsto dall'art. 2344 per l'azionista moroso, e comporta, se la cooperativa se ne avvale, una vera e propria esclusione (in senso tecnico) dalla società. Le vicende traslative della partecipazione sociale sono regolate in ragione del carattere personale della partecipazione: l'atto costitutivo può infatti vietare la cessione di quote o azioni, ma è il socio ha diritto a recedere dalla società con preavviso di 90 giorni (diritto che non può essere esercitato però prima di 2 anni dall'ingresso del socio in società: art. 25306). Se l’atto costitutivo non lo vieta, le quote o le azioni dei soci cooperatori non sono cedibili senza autorizzazione degli amministratori (art. 25301). Tale disposizione introduce, nella disciplina generale della cooperativa, una vera e propria ipotesi di gradimento ex lege, che si giustifica nell’intuitus personae della partecipazione a questo tipo di società. Il meccanismo previsto dall'art. 2530 si sviluppa così: - il socio che vuole trasferire la partecipazione deve comunicarlo agli amministratori con raccomandata; - il provvedimento degli amministratori va comunicato al socio entro 60 gg. dal ricevimento della richiesta; - con provvedimento positivo (o mancata risposta nei termini) il socio può trasferire la partecipazione e la società deve iscrivere nel libro dei soci l'acquirente (se ha i requisiti per divenire socio); - con provvedimento negativo (che va motivato) il socio può proporre opposizione al


tribunale entro 60 giorni dal ricevimento della comunicazione. La legge consente poi alla società cooperativa l'acquisto (o il rimborso) delle proprie quote o azioni: l'art. 2529 dispone infatti che l'atto costitutivo può autorizzare gli amministratori ad acquistare o rimborsare quote o azioni della società, purché sussistano le condizioni ex art. 2545-quinquies2 (cioè se il rapporto tra il patrimonio netto e il complessivo indebitamento della società è superiore ad 1/4) e l'acquisto o il rimborso siano fatti nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato (norma meno restrittiva di quelle per SPA ex artt. 2357 ss). Rispetto alla SPA, resta il limite dell’acquisto con utili o riserve disponibili risultanti da bilancio, ma, se previsto dallo statuto, non serve la delibera (autorizzativa) dell'assemblea, e si attribuisce in via primaria agli amministratori la facoltà di effettuare tale acquisto (e la successiva alienazione di azioni o quote acquistate). Non c’è poi alcun limite quantitativo rispetto al capitale, o l’obbligo di acquistare solo azioni o quote interamente liberate. Pur in silenzio di legge, si ritiene che trovino applicazione alcuni principi fissati per la SPA: ad esempio la sospensione per la società del diritto di voto relativo alle proprie quote o azioni acquistate, la necessità di costituire una riserva indisponibile (pari all’importo di tali acquisti) iscritta all'attivo del bilancio e mantenuta finché la partecipazione sia trasferita o annullata (art. 2357-ter3). 11. La perdita della qualità di socio. La qualità di socio si può perdere, oltre che per trasferimento delle quote o delle azioni inter vivos (art. 2530), o mortis causa (se l’atto costitutivo consente agli eredi provvisti dei requisiti per l'ammissione alla società di subentrare nella partecipazione del socio defunto: art. 25342), anche per morte, recesso od esclusione del socio. Se col trasferimento si crea un fenomeno di circolazione della partecipazione (che resta inalterata, con sostituzione di un soggetto, avente causa, ad un altro, dante causa), in caso di morte, recesso o esclusione si ha invece uno scioglimento del rapporto sociale, e il conseguente acquisto, da parte del socio receduto o escluso o da parte degli eredi, del diritto alla liquidazione della relativa quota. La legge disciplina l’ipotesi di scioglimento parziale del rapporto sociale con una serie di norme: a) Morte del socio: l'art. 2534 accoglie il principio della intrasferibilità della partecipazione agli eredi. In caso di morte del socio infatti, gli eredi hanno diritto alla liquidazione della quota o al rimborso delle azioni (secondo le disposizioni ex art. 2535). Lo stesso art. 2534, tuttavia, considera derogabile tale principio, poiché, come accennato, consente all’atto costitutivo di prevedere la continuazione del rapporto con gli eredi, se, s'intende, hanno i requisiti soggettivi richiesti per far parte della società (in caso di pluralità di eredi, essi nominano un rappresentante comune, a meno che la quota sia divisibile e la società consenta la divisione: art. 25343). b) Recesso (cioè scioglimento del singolo vincolo sociale per volontà del socio): esso può aver luogo nei casi previsti dalla legge o dall'atto costitutivo (art. 2532). La disciplina delle cooperative contempla però un'unica ipotesi di recesso, e cioè quella ex art. 25306 (atto costitutivo che vieti la cessione di quote o azioni): nel consentire l'introduzione di una tale clausola, il legislatore fa salvo il diritto del socio di recedere (con preavviso di 90 gg.) dalla società (non esercitatile, peraltro, prima che siano decorsi 2 anni dall'ingresso del socio in società). Tra i casi di recesso previsti dalla legge, si ricomprendono (nei limiti della compatibilità) anche quelli contemplati dalla disciplina della SPA o della SRL (artt. 2437 e 2473), oltre alle ipotesi di recesso che possono essere previste dall'atto costitutivo. Leggendo gli artt. 25217 e 2532 si ricava che il legislatore ha voluto attribuire all'autonomia privata ampia libertà di determinazione, per lasciare una tendenziale libertà di exit al socio (speculare alla possibilità di ingresso), e quindi coerente col principio della porta aperta e della variabilità del capitale. Nelle società cooperative il recesso, per espressa previsione normativa, non può essere parziale e tocca quindi l’intera partecipazione (art.


25321). La legge dispone che il recesso sia comunicato dal socio alla società con raccomandata (esaminata dagli amministratori entro massimo 60 giorni dalla ricezione: art. 25322). Gli effetti del recesso sono diversamente calibrati per il rapporto sociale e per il rapporto mutualistico: sul primo, l'effetto si produce alla comunicazione del provvedimento di accoglimento della domanda; sul secondo, se legge o atto costitutivo non prevedono diversamente), l'effetto si produce alla chiusura dell'esercizio in corso (se comunicato 3 mesi prima) o alla chiusura dell'esercizio successivo (creando, in via eccezionale, indebita persistenza del rapporto mutualistico senza una partecipazione sociale attuale: art. 25323). Gli amministratori, esaminando la domanda di recesso, possono ritenerne insussistenti i presupposti: in tal caso debbono darne immediata comunicazione al socio che, entro 60 giorni dal ricevimento della stessa, può proporre opposizione in tribunale (art. 25322). c) L'esclusione del socio, oltre che nel caso indicato dall'art. 2531 (mancato pagamento di quote o azioni), può aver luogo negli altri casi previsti dagli artt. 2286 e 22881: gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano da legge, contratto sociale, regolamento o rapporto mutualistico, per mancanza o perdita dei requisiti di partecipazione alla società, e nei casi previsti dall’atto costitutivo. Nel sistema legale c’è quindi ampio rinvio alle ipotesi di esclusione previste per la società semplice e la possibilità di ampliare le ipotesi di esclusione sul piano negoziale. Nelle cooperative si distingue l'esclusione facoltativa (rimessa alla valutazione e alle determinazioni della società) dall'esclusione di diritto (si produce ex lege). L'esclusione non di diritto (es. fallimento del socio: art. 22881, richiamato dall'art. 25331), è deliberata dagli amministratori o, se previsto dall'atto costitutivo, dall'assemblea. La delibera di esclusione va comunicata al socio, che può proporre opposizione in tribunale, entro 60 giorni dalla comunicazione. Se l'atto costitutivo non prevede diversamente, l’esclusione determina contemporaneo scioglimento del rapporto sociale e di quello mutualistico (la soluzione è quindi diversa dal recesso). In caso di scioglimento, per qualsiasi causa, del rapporto sociale limitatamente al socio, la liquidazione della quota ha luogo sulla base del bilancio dell’esercizio in cui il rapporto sociale viene a sciogliersi (art. 25351). Si aggiunge che – ex art. 25352 – la liquidazione della quota, ridotta in proporzione delle eventuali perdite imputabili al capitale, avviene coi criteri stabiliti dall'atto costitutivo e, salvo diversa disposizione, deve comprendere anche il rimborso del sovrapprezzo versato dal socio all’ammissione in società (se sussiste nel patrimonio della società e non sia stato destinato ad aumento gratuito del capitale ex art. 2545quinquies3). La quota va pagata entro 180 giorni dall'approvazione del bilancio (che dichiara l’entità della stessa: art. 25353). Ancora ex art. 25353, l'atto costitutivo può prevedere che, per la frazione della quota o per le azioni assegnate al socio ex artt. 2545quinquies e 2545sexies, la liquidazione (con gli interessi legali) può essere rateizzata in 5 anni (massimo). Responsabilità del socio uscente e degli eredi del socio defunto (art. 2536): il socio che, per qualsiasi causa, cessa di far parte della società, risponde verso questa per i conferimenti ancora dovuti per 1 anno dallo scioglimento del rapporto. Se nello stesso periodo la società fosse insolvente, il socio uscente e i suoi eredi sono obbligati verso di essa nei limiti di quanto ricevuto per la liquidazione della quota (art. 25362e3). Per espressa previsione normativa (art. 2537), durante societate il creditore particolare del socio, non può agire esecutivamente sulla quota o sulle azioni del cooperatore (e oggi non può neppure fare opposizione in caso di proroga della società). 12. Gli organi della società. Se la cooperativa può prendere a riferimento la SPA o la SRL (se ci sono meno di 20 soci cooperatori o l’attivo dello stato patrimoniale non supera il milione di €), è intuitivo che valgano per gli organi le rispettive discipline del tipo prescelto (nei limiti di compatibilità). Si veda quanto segue: A) Assemblea.


a) L’atto costitutivo (art. 252139) può derogare le formalità relative alla convocazione dell'assemblea previste dalla legge (art. 2366). In ogni caso, va soddisfatta l'esigenza di tempestiva informazione dei soci sulle materie oggetto di delibera; b) il diritto di voto spetta agli iscritti nel libro dei soci da almeno 90 giorni (art. 25381); c) ogni socio cooperatore ha diritto a un voto, quale che sia il valore della quota o delle azioni possedute. Una deroga al principio “una testa-un voto” è consentita solo per i soci persone giuridiche, cui l’atto costitutivo può attribuire più voti (massimo 5), in relazione all’ammontare della quota o al numero dei loro membri; idem per i soci sovventori, ma i voti complessivamente attribuiti ad essi non possono superare 1/3 dei voti totali (art. 4 l. 59/1992); per i possessori di strumenti finanziari v. ora l'art. 25262; d) il quorum costitutivo e il quorum deliberativo vengono calcolati non sull'entità della partecipazione, ma in base al numero dei voti spettanti ai soci (art. 25385); e) queste maggioranze sono derogabili per atto costitutivo (art. 25385); f) il voto può essere dato anche per corrispondenza o con altri mezzi di telecomunicazione, se l’atto costitutivo lo permette. In tal caso l'avviso di convocazione deve contenere, per esteso, la delibera sottoposta all'approvazione dell'assemblea (art. 25386); g) il socio può attribuire la rappresentanza in assemblea solo a un altro socio, ma ciascun socio, nelle cooperative disciplinate dalle norme sulle SPA, non può rappresentare più di 10 soci. Il socio imprenditore individuale può tuttavia farsi rappresentare in assemblea anche dal coniuge, dai parenti entro il 3° grado e dagli affini entro il 2° grado che collaborano nell'impresa (art. 2539). Restano ferme le altre disposizioni (non derogate) dell'art. 2372 (conferimento della rappresentanza per iscritto; divieto di conferimento della rappresentanza ai membri di organi amministrativi e di controllo o ai dipendenti della società; divieto di delega in bianco, ecc.). Un istituto tipico delle società cooperative, quello delle c.d. assemblee separate, mira a consentire una formazione graduale della volontà dell'organo deliberante. L'istituzione di tali assemblee è rimessa all'atto costitutivo, anche rispetto a specifiche materie o in presenza di particolari categorie di soci (art. 25401). Se la società cooperativa ha più di 3.000 soci e svolge la propria attività in più province, oppure quando ha più di 500 soci e si realizzino più gestioni mutualistiche, le assemblee separate sono obbligatorie (art. 25402). La legge pone però, al riguardo, alcuni limiti all'autonomia privata *. Essa prevede, infatti che: - i delegati debbano essere soci; - le assemblee separate debbano deliberare sulle materie oggetto dell'assemblea generale, e in tempo utile perché i delegati da esse eletti possano partecipare a questa assemblea; - l'atto costitutivo stabilisca le modalità per convocare le assemblee separate, per la nomina dei delegati a quella generale e per la validità delle delibere di entrambe le assemblee. È certo che la delibera dell'assemblea separata non ha propria autonomia, perché si presenta come atto di un procedimento (più complesso), e perciò non idoneo a determinare, da solo, la formazione della volontà sociale. Essa quindi non può essere impugnata autonomamente (v. art. 25406). Per i possessori di azioni di partecipazione cooperativa, l'art. 6 della l. 59/1992 prevede l'assemblea speciale di categoria, sottoponendo la stessa ad una disciplina articolata, soprattutto in ordine alle competenze. È però imperativo l’art. 2376 (richiamato dall’art. 2519): sia per i portatori di azioni di partecipazione cooperativa, sia per i soci sovventori, sia per i possessori di strumenti finanziari privi di diritto di voto (art. 2541), sia infine (in termini più generali) per i soci che, per previsione statutaria, costituiscano categoria munita di particolari diritti.


B) Organo amministrativo e organo di controllo Per l'organo amministrativo e per l'organo di controllo valgono, in linea di principio, le stesse regole dettate per la SPA o per la SRL (salve le deroghe normativamente previste). Quando viene assunto lo schema della SPA, si può utilizzare: - il sistema tradizionale (CdA o amministratore unico e collegio sindacale); - il sistema dualistico “tedesco” (dicotomia fra consiglio di sorveglianza e consiglio di gestione); - il sistema monistico “anglosassone” (basato sulla distinzione fra CdA, cui compete la funzione gestoria, e comitato per il controllo sulla gestione, cui è demandata la funzione di controllo). Il legislatore ha però dettato, per la cooperativa, alcune norme (artt. 2542-2543) che rimodellano, per gli organi qui considerati, quelle relative alla SPA. Se si adotta il sistema tradizionale: a) la maggioranza degli amministratori deve essere scelta tra i soci cooperatori, o tra le persone indicate dai soci persone giuridiche (è abrogata la regola per cui tutti gli amministratori dovevano essere soci); b) l'atto costitutivo deve stabilire limiti al cumulo di cariche e alla rieleggibilità degli amministratori (nominabili per massimo 3 mandati consecutivi); c) l'atto costitutivo può prevedere che uno o più amministratori siano scelti tra soci di diversa categoria, in proporzione all'interesse di ciascuna categoria nell'attività sociale (in ogni caso, i possessori di strumenti finanziari non eleggono mai più di 1/3 degli amministratori); d) se l'atto costitutivo attribuisce allo Stato o ad enti pubblici il potere di nominare uno o più amministratori, la nomina della maggioranza degli amministratori è riservata all'assemblea; e) la nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per la SPA, se si superano due limiti indicati dall'art. 2435bis per la redazione del bilancio in forma abbreviata e se la società emette strumenti finanziari non partecipativi; f) lo statuto può attribuire, per la nomina del collegio sindacale, il diritto di voto in proporzione all'entità della partecipazione sociale (superando così la regola del voto capitario) o in ragione dell'entità della partecipazione allo scambio mutualistico; g) lo statuto può anche prevedere che i possessori di strumenti finanziari dotati di diritti di amministrazione possano eleggere fino a 1/3 dei componenti del collegio sindacale. Ove sia stato adottato il sistema dualistico (artt. 2409-octies .), i possessori di strumenti finanziari non possono eleggere più di 1/3 dei componenti del CdS e più di 1/3 dei componenti del CdG. I componenti del CdS eletti dai soci cooperatori vanno scelti fra i essi stessi, oppure tra le persone indicate dai soci cooperatori persone giuridiche (art. 25442). Ove adottato il sistema monistico (artt. 2409-sexiesdecies ss.), agli amministratori eletti dai possessori di strumenti finanziari, in misura comunque non superiore a 1/3, non possono essere attribuite deleghe operative, né gli stessi possono far parte del comitato esecutivo (art. 25443). Indipendentemente dal sistema di amministrazione adottato, poi, non possono essere delegati agli amministratori, oltre le materie contemplate dall'art. 2381, i poteri in materia di ammissione, di recesso e di esclusione dei soci, oltre alle decisioni sui rapporti mutualistici con i soci (art. 25441). Se si adotta lo schema organizzativo della SRL, dovranno applicarsi, per amministrazione e controllo legale dei conti, gli articoli 2475 ss. e l'art. 2477 (sempre nei limiti della compatibilità all'art. 2519 e con gli adattamenti derivanti dalle previsioni degli artt. 2542 e 2543. Un altro organo non previsto dalla legge, ma molto diffuso nella prassi statutaria, è rappresentato dal c.d. collegio dei probiviri, cui viene spesso deferita la risoluzione


(endosocietaria) delle controversie tra soci e verso la società, sia di rapporto sociale (es. ammissione, esclusione, ecc.), sia di gestione mutualistica. I provvedimenti adottati da tale organo non hanno però natura decisoria e non precludono il ricorso all'autorità giudiziaria ordinaria. 13. Modificazioni dell’atto costitutivo. Trasformazione, fusione e scissione. Su modificazioni dell'atto costitutivo, trasformazione, fusione e scissione la legge effettua un rinvio ad alcune norme dettate per la SPA: l'art. 2545-novies 1 dispone infatti che alle delibere che importino modificazioni dell'atto costitutivo si applicano le disposizioni dell'art. 2436 (pubblicità, da attuarsi mediante il registro delle imprese); e dispone altresì, al comma 2°, che fusione e scissione di cooperative sono disciplinate dal titolo V, capo X, sezione II e III del c.c. Trasformazione: la legge prevede ora (art. 2545-decies) che le cooperative non a mutualità prevalente possono trasformarsi in una qualsiasi società lucrativa (di persone o di capitali) o in consorzio. Sono stabilite però alcune cautele su formazione della volontà sociale, bilancio di trasformazione e devoluzione del patrimonio. L'art. 2545decies dispone (regola base) che la delibera vada approvata con il voto favorevole di almeno la metà dei soci. Quando però i soci sono meno di 50, occorre il voto favorevole dei 2/3 di essi; se sono più di 10 mila, l'atto costitutivo può stabilire che la delibera passi con il voto favorevole dei 2/3 dei votanti se all'assemblea è presente (personalmente o per delega) almeno il 20% dei soci. Ulteriore salvaguardia è dettata dall'art. 2545-undecies: gli amministratori devono allegare alla delibera di trasformazione la relazione di un esperto designato dal tribunale, attestante il valore effettivo del patrimonio sociale; e la delibera deve devolvere il valore effettivo del patrimonio – dedotti capitale versato e rivalutato e dividendi non ancora distribuiti – ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione. Perciò il divieto di trasformazione delle cooperative in società ordinarie (art. 14 della l. 127/1971), si considera oggi limitato alle società cooperative a mutualità prevalente (cui non si applica l'art. 2545-decies). Modificazioni: stante il principio della variabilità del capitale (artt. 2511, 2524 e 2528), l'aumento e la riduzione del capitale non comportano una modificazione dell'atto costitutivo. È esclusa anche l'applicabilità degli artt. 2446 e 2447 sulla riduzione (obbligatoria) del capitale per perdite (eccetto vedere quando è causa di scioglimento: art. 2545-duodecies); non si può escludere, invece, l'applicabilità dell'art. 2445 sulla riduzione (facoltativa), sia mediante liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti, sia mediante rimborso del capitale ai soci, nei limiti consentiti dalla legge (speculare all’ipotesi di aumento di capitale con modificazione dell'atto costitutivo, nelle forme previste dagli artt. 2438 ss., ora contemplata dall'art. 25243). Fusione e scissione: le società cooperative – ex art. 2545novies – sono regolate dalle disposizioni generali societarie in materia (sempre nei limiti di compatibilità con le società cooperative). 14. La vigilanza e i controlli. Le società cooperative sono sottoposte alle autorizzazioni, alla vigilanza e agli altri controlli sulla gestione stabiliti dal codice civile e dalle leggi speciali (art. 2545quaterdecies). La vigilanza è attribuita al Ministero delle attività produttive, eccetto i casi disciplinati da norme speciali (es. cooperative di credito o di assicurazione): essa si esercita attraverso “revisioni cooperative” (con cadenza almeno biennale) e attraverso “ispezioni straordinarie” (ogni volta se ne ravvisi l'opportunità), e ha lo scopo di accertare l'esatta osservanza di leggi, regolamenti e statuti, la sussistenza delle condizioni per godere delle agevolazioni (tributarie e non) e il regolare funzionamento contabile e amministrativo dell'ente, ecc. d.lgs. 220/2002). In caso di irregolarità, l'autorità governativa può revocare amministratori e sindaci e affidare la gestione della società a un commissario, determinandone poteri e durata (gestione commissariale). Al commissario possono essere attribuiti, per alcuni atti,


anche i poteri assembleari, ma in tal caso le sue delibere non sono valide senza approvazione dell'autorità stessa (art. 2545-sexiesdecies). Il controllo dell'autorità amministrativa non preclude il controllo dell'autorità giudiziaria ex art. 2409: il legislatore delegato ha ora infatti previsto (art. 2545-quinquiesdecies) che i soci titolari del 10% del capitale sociale o che costituiscano 1/10 del numero complessivo dei soci (o 1/20 dei soci nelle cooperative con più di 3.000 soci) possono denunciare al tribunale i fatti previsti dall'art. 2409. C’è quindi un problema di coordinamento fra il controllo amministrativo e quello giudiziario, risolto in base al criterio della prevenzione: la legge stabilisce che i ricorrenti notifichino il ricorso sia all'autorità giudiziaria che a quella di vigilanza, con questa alternativa: a) se per gli stessi fatti denunciati l'autorità di vigilanza ha già nominato un ispettore o un commissario, il tribunale (previa audizione, in camera di consiglio, di amministratori e sindaci e della stessa autorità di vigilanza) deve dichiarare improcedibile il ricorso; b) se per gli stessi fatti il tribunale ha a sua volta già nominato un ispettore o un amministratore giudiziario, l'autorità di vigilanza deve disporre la sospensione del proprio procedimento. Nell'eventualità, poi, che la cooperativa non persegua lo scopo mutualistico o non sia in grado di raggiungere lo scopo costitutivo, o se non deposita il bilancio di esercizio o non compie atti di gestione per 2 anni consecutivi, l'autorità di vigilanza può sciogliere la società, nominando uno o più commissari liquidatori. Il relativo provvedimento viene pubblicato nella Gazzetta Ufficiale e iscritto nel registro delle imprese (art. 2545septiesdecies). 15. Scioglimento e liquidazione. La società cooperativa si scioglie per le cause indicate, con riferimento alle società di capitali, dall'art. 2484, esclusa peraltro quella del n. 4 (riduzione del capitale al di sotto del minimo legale, che non ha giustificazione in un organismo, basato sulla variabilità dei soci e del capitale, per cui non è previsto un capitale sociale prestabilito: art. 2524). Questa causa di scioglimento si verifica invece qui con la perdita del capitale sociale (art. 2545-duodecies). Altre specifiche cause di scioglimento della società cooperativa sono: - la riduzione dei soci al di sotto del minimo legale, cioè a meno di 9 (o a meno di 3, quando sono persone fisiche e la società adotta le norme della SRL), se non si provvede entro un anno alla ricostituzione del numero minimo (art. 25223); - lo scioglimento per atto dell'autorità di vigilanza di cui all'art. 2545-septiesdecies (che può essere disposto anche se si deve attivare la fase di liquidazione); - la dichiarazione di nullità della società ex art. 2332. Combinando l’art. 2545-duodecies con l’art. 2484 (che modifica il precedente art. 2448) si deduce che la sottoposizione a liquidazione coatta amministrativa e (per attività commerciale) la dichiarazione di fallimento della cooperativa (art. 2545-terdecies) non costituiscono cause di scioglimento. Questi due fatti si traducono però in una sopravvenuta impossibilità di conseguimento dell'oggetto sociale, e quindi sono ancora causa di scioglimento ex art. 248412 (anche per una liquidazione concorsuale). La liquidazione si svolge secondo le modalità previste per le società di capitali: l’autorità di vigilanza può sostituire però i liquidatori da sè nominati, o chiedere la sostituzione di quelli del tribunale (art. 2545-octiesdecies1). Nelle cooperative a mutualità prevalente, il patrimonio residuo di liquidazione – dedotto il capitale versato e rivalutato e gli eventuali dividendi – va devoluto a scopi di pubblica utilità conformi allo spirito mutualistico (fondi per la promozione e lo sviluppo della cooperazione: art. 2514). 16. Le cooperative speciali. La disciplina illustrata è quella ordinaria delle società cooperative e si riferisce, quindi, al modello organizzativo contemplato, in termini generali, dal codice civile. Come si


evince dall'art 2545-terdecies, si adatta alla forma mutualistico-cooperativa di attività commerciali e non commerciali. Per le esigenze di determinate attività, il legislatore ha dettato alcune deroghe (talvolta anche sensibili) alla disciplina ordinaria (sia con testi normativi generali che tramite leggi speciali: es. v. il r.d. 1165/1938, e succ. modd., t.u. delle disposizioni sull'edilizia popolare ed economica). Quindi si possono individuare, accanto al modello generale, alcune cooperative speciali, sottoposte a differenziata disciplina di settore: la disciplina generale agisce qui (art. 2520) solo in via sussidiaria e in quanto compatibile con la legge speciale (lex specialis derogat legi generali). La disciplina speciale merita trattazione a parte: qui si ricorda solo che ci sono cooperative agricole, c. edilizie, c. di produzione e lavoro, c. editoriali, c. di solidarietà sociale, c. di credito, ecc. Per quanto attiene, in particolare, le cooperative di credito, l’art. 28 del d.lgs. 385/1993 (t.u. delle leggi in materia bancaria e creditizia) prevede che l'esercizio di attività bancaria da parte delle società cooperative è riservato alle banche popolari e alle banche di credito cooperativo disciplinate dallo stesso decreto, che possono essere entrambe costituite (solo) in forma di società cooperative per azioni a responsabilità limitata. Peraltro alle cooperative di credito - come già segnalato – non sono state toccate dalla Riforma 2003: rimangono pertanto fermi, per tali cooperative speciali, i limiti alla trasformazione e alla fusione eterogenea ex artt. 31 e 36 t.u.banc. (disciplina oggi, per le banche popolari, più restrittiva di quella delle cooperative a mutualtà non prevalente ex art. 2545-decies). È stabilito che la Banca d'Italia – nell'interesse dei creditori, per rafforzare il patrimonio o per razionalizzare il sistema – può autorizzare la trasformazione di banche popolari in SPA e la fusione di più banche popolari verso una SPA (è fatto salvo, sempre, il diritto di recesso dei soci). Le relative delibere sono assunte con le maggioranze previste per le modifiche statutarie (se gli statuti prevedono maggioranze diverse, si applica quella meno elevata: art. 31 t.u.banc.). 17. I consorzi di cooperative e il gruppo cooperativo paritetico. La moderna tendenza all'integrazione delle strutture imprenditoriali in più complessi organismi di secondo grado (o di grado ulteriore) trova riscontro anche sul terreno delle imprese mutualistico-cooperative: questa integrazione si realizza con svariati strumenti (anche atipici). Il legislatore ha messo a disposizione delle imprese mutualistico-cooperative alcune forme associative tipiche, costituite, appunto, dai consorzi di cooperative. Noti fin dall’inizio del secolo, i consorzi di cooperative sono stati disciplinati dall'art. 5 della l. 127/1971, che ha modificato e integrato il d.l.c.p.s. 1577/1947 per tre distinti tipi di consorzi: a) consorzi di società cooperative (art. 27); b) consorzi di cooperative ammissibili ai pubblici appalti (art. 27-bis); c) consorzi tra cooperative per il coordinamento della produzione e degli scambi (art. 27-ter). La disciplina ha poi subito ulteriori ritocchi, sotto alcuni profili, con la l. n. 59/1992. I consorzi di società cooperative ex art. 27 possono essere costituiti, in forma di società cooperativa, solo da società cooperative (con la possibile partecipazione di fondi e enti mutualistici ex art. 11 l. 59/1992). Fra soggetti partecipanti e soggetto partecipato deve quindi esservi identità causale. Si crea perciò una struttura organizzativa comune, volta a facilitare il raggiungimento, sul piano collettivo, degli scopi mutualistici dei membri dell'organizzazione, che varia rispetto alla società cooperativa normale: così, per procedere alla costituzione ci vuole un numero di società cooperative non inferiore a tre (v. art. 144 l. 59/1992, che ha modificato l’art. 272a); serve poi la sottoscrizione di un capitale di almeno 516,45 euro, di cui la metà versata (art. 272b). I consorzi di cooperative ammissibili ai pubblici appalti (art. 27-bis) continuano ad essere disciplinati dalla l. 422/1909 e dal Titolo V del regolamento approvato con r.d.


278/1911. Ad essi si applicano, tuttavia, le disposizioni su soci e capitale minimo. I consorzi tra società cooperative per il coordinamento della produzione e degli scambi (art. 27-ter) sono regolati dalle norme ex artt. 2602 ss., in quanto applicabili (nonché dalle disposizioni degli artt. 27-ter e 27-quater del d.l.c.p.s. 1577/1947). Come precisa la legge, essi sono contratti fra più cooperative legalmente costituite, esercenti medesima o contigua attività economica, con oggetto la creazione di un'organizzazione comune per svolgere funzione anticoncorrenziale. Si aggiunge che la legge (art. 27quinquies d.l.c.p.s. 1577/1947, introdotto dall'art. 18 della l. 72/1983) dispone anche che le società cooperative e i loro consorzi possono costituire ed essere soci di SPA o SRL: tali schemi societari sono quindi utilizzabili anche per il perseguimento di una finalità consortile, ed in particolare per lo svolgimento (in comune) di determinate fasi delle rispettive imprese (v. artt. 2602 e 2615-ter). Ma, a maggior ragione, si ritiene che sia consentito il perseguimento della finalità consortile anche attraverso la costituzione di una società cooperativa: soprattutto ove si consideri, da un lato, che l'art. 1 della l. 240/1982 conserite ormai (sia pure per le PMI di determinati settori) il ricorso allo strumento cooperativo come organismo di 2° grado (nel silenio normativo dell'art. 2615-ter che non vieta, a fini consortili, il tipo cooperativo). La riforma, comunque, ha introdotto, con l’art. 2545-septies, la figura del gruppo cooperativo paritetico, disciplinando il contratto con cui più società cooperative (appartenenti anche a categorie diverse) regolano, anche (e quindi non soltanto) in forma consortile, la direzione e il coordinamento delle rispettive imprese. Tale contratto, per espressa previsione normativa, deve indicare: - la durata; - la cooperativa o le cooperative cui è attribuita la direzione del gruppo (coi relativi poteri); - l'eventuale partecipazione di altri enti (pubblici o privati); - i criteri e le condizioni di adesione o di recesso dal contratto; - i criteri di compensazione e distribuzione dei vantaggi derivanti dall'attività comune. La cooperativa aderente può sempre recedere dal contratto, senza che oneri di alcun tipo, quando, per effetto dell'adesione al gruppo, le condizioni dello scambio risultino pregiudizievoli per i propri soci. L'accordo di partecipazione va depositato presso l'albo delle società cooperative. 18. La società cooperativa con azioni quotate. Il fenomeno delle società cooperative con azioni quotate trova riscontro nel settore del credito (banche popolari) e in quello assicurativo (ma nulla esclude che possa diffondersi anche in altri settori). Il t.u.fin. 1998 dettando, al capo II, la disciplina delle società con azioni quotate, precisa (art. 119) che la stessa si applica, salvo che sia diversamente specificato, alle società italiane con azioni quotate in mercati regolamentati italiani o in altri paesi dell'Unione Europea. Ciò significa che la disciplina riguarda non solo le SPA con azioni quotate, ma tutte le società che emettono azioni ammesse alla quotazione (quindi, anche SAPA e cooperative a modello di SPA). Nel t.u.fin. ci sono poi alcune disposizioni che riguardano, specificamente, le società cooperative: l'art. 135 (come modificato dal d.lgs. 37/2004) che, in ossequio ai principî che regolano il funzionamento delle società mutualistico-cooperative, rapporta al numero totale dei soci i diversi quorum stabiliti sul capitale dal codice civile per l'esercizio dei diritti da parte dei soci (l’art.1574 usa simile criterio per la percentuale a fini di impugnazione della delibera di approvazione del bilancio). Conseguentemente, e a titolo esemplificativo, nelle società cooperative con azioni quotate: - la percentuale necessaria per la convocazione dell'assemblea su richiesta della minoranza, fissata dall'art. 23671 nel 10% del capitale sociale (o meno, seprevisto dall'atto costitutivo), è pari al 10% del numero complessivo dei soci (o meno, se


previsto dall'atto costitutivo); - la percentuale del 5% del capitale sociale (o meno, se previsto dall'atto costitutivo) che l'art. 2393-bis2 richiede per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità, è pari al 5% del numero complessivo dei soci (o meno, se previsto dall'atto costitutivo); - la percentuale del 2% del capitale sociale (o meno, se previsto dall'atto costitutivo) che l'art. 24082, richiede per la denuncia al collegio sindacale sarà pari al 2% del numero complessivo dei soci (o meno, se previsto dall’atto costitutivo). Da segnalare, infine, l'art. 1374, t.u.fin., che esclude l'applicabilità alle società cooperative delle disposizioni sulle deleghe di voto dettate nello stesso decreto 58/1998 per le società con azioni quotate.


Capitolo X – Mutue assicuratrici. 1. Premesse. Come le cooperative, le mutue assicuratrici sono società mutualistiche: possiedono l’elemento della mutualità, che assume connotati però diversi: a) nella cooperativa il rapporto sociale è presupposto necessario, ma non sufficiente, per il raggiungimento del fine mutualistico: è il socio che fruisce di beni e servizi offerti dalla società (nel caso di specie l’assicurazione); b) nella mutua assicuratrice il fine mutualistico dei soci si realizza contestualmente alla partecipazione alla società: specificamente, la partecipazione costituisce il presupposto per l’acquisto e la conservazione della partecipazione sociale. L’art. 24563 stabilisce infatti che non si acquista la qualità di socio se non assicurandosi presso la società (e si perde la qualità di socio con l’estinguersi dell’assicurazione. La c.d. assicurazione mutua (cioè l’assicurazione presso una mutua) e la c.d. assicurazione a premio (cioè l’assicurazione stipulata con una cooperativa o con una SPA) allontanano la mutua assicuratrice dalla cooperativa: il codice dichiara che le norme sul contratto di assicurazione si applicano solo nei limiti della “specialità del rapporto” (art. 1884) e le norme sulle cooperative solo “in quanto compatibili” (art. 2547). Le incompatibilità della disciplina delle cooperative con quella della mutua è molto accentuata e il codice dedica solo due norme alle mutue assicuratrici (rimandando alla legislazione speciale come i dd. lgs. 174 e 175/1995 sulle assicurazioni, che si coordina in modo non semplice col codice). 2. Soci assicurati e soci sovventori. Contributi e conferimenti. Gli artt. 2456 e 2458 prevedono due tipi di soci ben distinti: - l’art. 24562 subordina l’acquisto della qualità di socio alla costituzione di un rapporto assicurativo con la società (c.d. soci assicurati, che sono tenuti a versare contributi fissi o variabili, entro il limite massimo determinato dall’atto costitutivo); - l’art. 24581 consente espressamente la partecipazione di soci non assicurati (i c.d. soci sovventori), che devono però costituire fondi di garanzia mediante “speciali conferimenti”. Il socio sovventore, in quanto socio non assicurato, non partecipa ai vantaggi dell’assicurazione mutua: suo vantaggio non è quindi il vantaggio mutualistico, ma ottenere una remunerazione dell’investimento sul denaro “conferito”. Anche i soci assicurati possono però contribuire con “speciali conferimenti” al fondo di garanzia (art. 24581), cumulando i vantaggi delle due posizioni. Rileggendo però il codice alla luce delle norme sull’esercizio dell’attività assicurativa (dd. lgs. 174 e 175/1995) si desume che: a) SPA e cooperative di assicurazioni (c.d. imprese di assicurazione a premio) devono possedere un capitale sociale minimo come indicato dall’art.12 d.lgs. 175/1995 (ramo danni) o dall’art. 10 d.lgs.174/1995 (ramo vita); b) alle mutue è invece richiesto, per ottenere autorizzazione all’esercizio dell’attività assicurativa, un fondo di garanzia minimo (vedi artt. 12 e 10 ll. citt.); c) i contributi dei soci assicurati presso le mutue sono assimilati ai premi di assicurazione (artt. 142 lett. e e 36 d.lgs.175/1995). Le mutue sono quindi società senza capitale sociale, ma con un fondo di garanzia (non facoltativo): i versamenti dei soci assicurati sono versamenti periodici considerabili premi di assicurazione (per funzione e disciplina) e non conferimenti. Inoltre fondo di garanzia e fondi di riserva prescritti a fronte degli impegni assunti verso gli assicurati (c.d. riserve tecniche) sono ben distinti: tali riserve tecniche seguono l’inizio dell’attività assicurativa (e non la precedono, visto che sono formate da contributi – i premi – versati dai soci assicurati).


3. Segue: i contributi dei soci assicurati. La mutua assicuratrice garantisce le obbligazioni sociali col patrimonio sociale (art. 24561): si tratta quindi di una società a responsabilità limitata dove i soci non rispondono personalmente, ma sono tenuti solo a pagare alla mutua contributi periodici (soci assicurati) o conferimenti al fondo di garanzia (soci sovventori). Il contributo dovuto dai soci assicurati può essere fisso o variabile, entro il limite massimo determinato dall’atto costitutivo (art. 24562): l’importo di tale contributo non può essere determinato dall’atto costitutivo, ma viene stabilito in ragione del tipo e delle entità del rischio, delle somme assicurate e di altre condizioni di assicurazione (viene cioè determinato quando la società si assume il rischio). Nelle mutue a contributo “fisso” la società non può chiedere ai soci assicurati versamenti di contributi integrativi (se l’importo versato risulta insufficiente per le prestazioni assicurate): in questo la mutua a contributo fisso si assimila alle società di assicurazioni a premio (il rischio di insufficienza delle somme versate come premio o contributo ricade integralmente sulla società). Anche le mutue a contributo “variabile” richiedono un contributo fissato al momento dell’assunzione del rischio, ma i soci assicurati possono essere tenuti a integrazioni impreviste in caso di insufficienza dei contributi a far fronte alle prestazioni assicurate. Su questo di distingue il contributo dal premio di assicurazione: la variabilità del contributo si origina dalla mutualità (coincidenza tra la posizione di assicurato e posizione di socio), ma non in modo illimitato. La legge infatti pone un limite all’impegno del socio a integrare il contributo in caso di insufficienza, per evitare di cadere nella tipologia delle c.d. mutue a ripartizione (oggi vietate – d.p.r. 449/1959 sulle assicurazioni private –, ma, un tempo, mutue prive di patrimonio che indennizzavano il sinistro di un associato attingendo pro quota al patrimonio di tutti gli altri: non davano sufficienti garanzie agli associati). 4. Segue: i conferimenti di assicurati o di terzi. Il fondo di garanzia. L’atto costitutivo può prevedere la costituzione di uno o più fondi di garanzia, il cui scopo è quello di garantire il pagamento delle indennità assicurative (art. 2458). La legislazione speciale stabilisce che il fondo di garanzia non può essere inferiore a quello previsto per le società di assicurazioni per azioni: nelle mutue però il fondo ex art. 2458 non può essere assimilabile al capitale sociale e serve alla mutua per garantire il pagamento delle indennità nella prima fase di avviamento dell’attività assicurativa (assimilazione che invece avviene nella legislazione speciale). 5. Il rapporto di assicurazione mutua. Una parte della dottrina sostiene che il rapporto di mutua assicurazione è distinguibile in due (assicurazione e società), anche se intimamente collegati; per altri si tratta di rapporto unitario. La necessità di conciliare questo rapporto a causa mista (o questi due rapporti collegati) richiede la scelta tra il regime previsto per le assicurazioni oppure quello delle società (si propende per questa ipotesi). L’eventuale esclusione del socio nelle ipotesi non collegate alla cessazione della garanzia assicurativa (se previste dallo statuto) crea un problema particolare: l’art. 2456 condiziona la perdita della qualità di socio alla cessazione dell’assicurazione, ma non viceversa (l’esclusione del socio non può far cessare il contratto di assicurazione) salvo che questo non sia espressamente previsto nello statuto o nella polizza. Così, il problema che il socio conservi ancora la garanzia assicurativa, si inquadra nella problematica più generale della possibilità per la mutua di prestare garanzie assicurative a terzi non soci (cosa che pare esclusa dal tenore letterale dell’art. 2456). La dottrina invece ammette questa possibilità di attività assicurativa con i terzi, a patto che resti prevalente l’attività svolta con i soci.


6. Costituzione della società e organi sociali. L’assicurazione presso la mutua è condizione per l’acquisto della qualità di socio (art. 2456): ciò conferma che essa non è società di capitali (che esiste solo dopo l’iscrizione nel registro delle imprese), nonostante il rinvio alla disciplina delle cooperative (art. 2457). La mutua non può non esistere quando i soci si rapportano a essa per ottenere i benefici assicurativi (condizionati poi a autorizzazione – come per tutte le imprese di assicurazione – da parte dell’autorità di vigilanza (art. 7 4 d.lgs.174/1995 e art. 94 d.lgs. 175/1995), rilasciabile solo a società regolarmente costituita e iscritta nel registro delle imprese: semmai è meglio scindere il momento dell’inizio dell’attività da quello di assunzione del rischio (assunzione di impegni certi e incondizionati verso gli assicurati). Questa sostanziale incompatibilità della disciplina delle cooperative con la natura della mutua assicuratrice emerge anche con riguardo alla disciplina degli organi sociali: l’art. 2458 regola il voto in assemblea e la partecipazione al consiglio di amministrazione dei soci sovventori, evitando che questi ultimi possano avere il dominio della società (non perseguono fini mutualistici). Per questo il numero di voti spettanti ai soci sovventori deve essere inferiore a quello spettante ai soci assicurati (che devono essere in maggioranza tra gli amministratori). I socio sovventore può avere massimo 5 voti. Per il resto si rimanda alla disciplina delle cooperative, incompatibile però con le mutue che di solito hanno partecipazioni più ampie e instabili delle cooperative (con problemi per assemblee separate, voto per corrispondenza, voto in assemblea con delega, ecc.).


Capitolo XI – Trasformazione, fusione e scissione. Sezione I: La trasformazione.

1. Considerazioni preliminari e disciplina generale. Anche se si tratta di istituti diversi, il legislatore tratta nello stesso Capo trasformazione, fusione e scissione (hanno un denominatore comune: la trasformazione delle strutture organizzative dell’impresa, che arriva alle stesse soggettività in caso di fusione e scissione). La fusione prevede che una pluralità di enti venga ridotta ad unità; la scissione, che dall’unico ente vengano fatti procedere uno o più soggetti societari. La trasformazione prevede un semplice cambiamento organizzativo, senza che però venga meno il soggetto di riferimento e senza che ne derivino nuove entità (solo la trasformazione eterogenea può comprendere entità diverse da soggetti societari). Gli artt. 2498-2500 prevedono tre diverse fattispecie normative: a) trasformazione di società di persone (c.d. evolutiva: art. 2500-ter e 2500quinquies); b) trasformazione di società di capitali (c.d. regressiva: art. 2500-sexies); c) trasformazione eterogenea (da e in società di capitali: art. 2500-septies e 2500-novies). L’identità soggettiva dell’ente che si trasforma è espressamente confermata: restano in essere obblighi e diritti, rapporti, anche processuali, procedure concorsuali (queste ultime però a 2 condizioni: a) compatibilità della trasformazione con la tutela dei creditori; b) compatibilità con lo stato della procedura concorsuale, che potrebbe trovarsi in fase conclusiva), liquidazione. È preclusa invece la trasformazione in pendenza di un prestito obbligazionario (quindi il passaggio da società azionaria a società impossibilitata a emettere titoli obbligazionari), fino a quando il prestito obbligazionario viene estinto (anche anticipatamente). L’art. 2500 prevede: a) la trasformazione in SPA, SAPA o SRL deve risultare da atto pubblico; b) l’atto di trasformazione è soggetto a duplice pubblicità: quella relativa alla costituzione del nuovo tipo adottato (e relativa disciplina) e quella richiesta per la cessazione dell’ente iniziale. c) l’effetto della trasformazione si attua dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari. Il legislatore stabilizza la trasformazione convertendo, una volta adempiuta la pubblicità, l’impugnativa di invalidità riservata a partecipanti e terzi in azione di risarcimento. 2. La trasformazione di società di persone. La trasformazione di società di persone in società di capitali è decisa a maggioranza (determinata secondo le quote di utili – art. 2500-ter –); il socio non consenziente ha comunque diritto di recesso (non è quindi obbligatoria l’unanimità che si ricava dall’art. 2252). Il capitale sociale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato in base ai valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo (stima redatta a norma dell’art. 2343 o, se SRL, dell’art. 2465). Per SPA e SAPA la relazione è soggetta ai controlli interni da parte degli amministratori ex art. 2343 (vedi art. 2500-ter2). Se il capitale sociale è insufficiente al nuovo tipo di società i soci devono decidere all’unanimità di apportare nuovi conferimenti (con obbligo di versare nelle casse sociali almeno il 25% della integrazione di capitale). La trasformazione si perfeziona infine con l’adeguamento delle quote (o conferimento delle azioni) dei singoli soci in proporzione alle precedenti (salvo capitalizzazione del conferimento del socio d’opera che riduce le quote disponibili, visti i suoi diritti a quote


o azioni in misura corrispondente alla precedente partecipazione: tale diritto viene riconosciuto dall’atto costitutivo, da accordo tra soci o, in mancanza, dal giudice secondo equità – art. 2500-quater –). Regime di responsabilità: la trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalle responsabilità per le obbligazioni sorte prima degli adempimenti previsti ex art. 2500-ter (salvo che i creditori avessero dato il proprio consenso alla trasformazione). Il consenso dei creditori (di cui non si stabilisce la forma) è però limitato alla trasformazione in sé e non alla liberazione dei soci amministratori: detto consenso si può addirittura presumere se la deliberazione di trasformazione è comunicata con mezzi probanti (es. raccomandata) e i creditori, trascorsi i 60 giorni dal ricevimento, non lo neghino. 3. La trasformazione di società di capitali. La trasformazione c.d. regressiva (da società di capitali in società di persone o da SPA/SAPA in SRL) è espressamente prevista dall’art. 2500-sexies e si applica la regola maggioritaria (cioè quella del rispetto delle maggioranze previste per le modifiche dello statuto). È comunque richiesto il consenso dei soci che assumono la responsabilità illimitata, visto che essi rispondono illimitatamente anche delle obbligazioni sorte prima della trasformazione (art. 2500-sexies4). È sempre possibile il recesso del socio non consenziente (art. 24371b) Il secondo comma della disposizione richiamata richiama obblighi di trasparenza: a) gli amministratori sono tenuti a una relazione che indichi modificazioni e effetti della trasformazione; b) copia della relazione resta presso la sede sociale almeno 30 giorni prima dell’assemblea convocata per deliberare la trasformazione; c) i soci possono prenderne visione e ottenerne gratuitamente una copia; d) ciascun socio ha diritto a ottenere una partecipazione proporzionale al valore della sua quota o delle sue azioni (art. 2500-sexies3). 4. La trasformazione eterogenea. L’art. 7 della legge delega ha prescritto al riformatore di disciplinare la trasformazione eterogenea, allo scopo di consentire la libera fruizione della forma che, nel tempo, si mostra più adeguata allo svolgimento dell’attività d’impresa, rimuovendo gli ostacoli posti dalla disciplina previgdente (che prevedeva solo la c.d. trasformazione endosocietaria). Due sono le figure di trasformazione eterogenea: a) da società di capitali; b) in società di capitali (trasformazioni inverse). Una società di capitali (a) può trasformarsi in consorzio, società consortile, cooperativa, comunione di azienda, associazione non riconosciuta e fondazione, con il voto favorevole dei 2/3 degli aventi diritto e comunque con il consenso dei soci che vanno ad assumere responsabilità illimitata, anche per le obbligazioni sorte anteriormente alla trasformazione [art. 2500septies]. Per quanto riguarda la trasformazione di società in fondazioni, poiché la trasformazione in genere implica l’attribuzione a ciascun socio di una partecipazione proporzionale al valore delle sue azioni o quote, in questa fattispecie l’incompatibilità di una simile previsione comporta che l’art. 2500septies4 stabilisca che la trasformazione in questione produca gli effetti che il capo II del titolo II del libro I ricollega all’atto di fondazione o alla volontà del fondatore. Riguardo poi alle trasformazioni eterogenee inverse (b), è stabilito [2500octies] che possono diventare società di capitali (con relativo procedimento di formazione): - i consorzi, con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati; - le comunioni di aziende, con delibera unanime dei partecipanti; - le società consortili, con la maggioranza richiesta (dalla legge o dall’atto costitutivo)


per lo scioglimento anticipato; - le associazioni riconosciute, con la maggioranza richiesta per lo scioglimento anticipato, e con assegnazione di quote uguali agli associati, salvo diverso accordo tra essi, a condizione che la trasformazione non sia vietata dalla legge o dallo statuto e che comunque non abbiano ricevuto contributi pubblici o liberalità e oblazioni dal pubblico; - le società cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente (art. 2545-decies) deliberano la trasformazione in società di capitali o consorzio con voto favorevole della metà dei soci (se più di 50, altrimenti i 2/3). Per cooperative con più di 10 mila soci (con presenza del 20% dei soci è sufficiente il voto di 2/3); - le fondazioni, previa decisione dell’autorità governativa, su proposta dell’organo competente, con assegnazione delle azioni o quote secondo le disposizioni dell’atto di fondazione o, in mancanza, dell’art. 311. La trasformazione eterogenea ha effetto dopo 60 giorni dall’ultimo adempimento pubblicitario, salvo consenso dei creditori o il pagamento di tutte le pendenze verso i creditori non consenzienti. È possibile l’opposizione del creditore, ma il tribunale può respingerla (disponendo che la trasformazione abbia comunque luogo) se riscontra infondato pericolo di pregiudizio o idonee garanzie da parte della società.

Sezione II: La fusione. 1. Le forme di fusione. Considerazioni preliminari. La legge non contiene una definizione generale di fusione (ne manca cioè una qualificazione), ma si limita a individuare le forme giuridiche con le quali questa può essere realizzata (art. 2501): - fusione per unione (c.d. fusione “in senso stretto” o “propria”), ossia mediante la costituzione di una nuova società, in cui confluiscono le società che si fondono, estinguendosi; - fusione per incorporazione, ossia quando una società ne “assorbe” una o più altre; è diretta se l’incorporante è anche socia dell’incorporanda, ovvero è inversa nel caso in cui l’incorporante sia controllata dall’incorporanda. La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo (limiti soggettivi alla fusione), ma non quelle assoggettate a procedura concorsuale (es. fusione delle società assoggettate a un unico fallimento). La fusione può inoltre essere omogenea (fra società dello stesso tipo) o eterogenea (fra società di tipo diverso); quest’ultima presuppone anche la trasformazione di una o più delle società che si fondono. La fusione può avere le più varie finalità; oggi si tende a concepirla come semplice vicenda dell’organizzazione societaria. Sotto il profilo giuridico, sono effetti della fusione la riduzione ad unità dei patrimoni delle singole società e la confluenza dei soci in un’unica struttura organizzativa, che prosegue l’attività delle società preesistenti, secondo un fenomeno assimilabile alla successione universale, in forza del quale un’entità assume il complesso dei rapporti attivi e passivi di un soggetto giuridico preesistente (effetti successori ed estintivi); riguardo ai soci, coloro che possedevano una partecipazione in uno dei soggetti estinti diventano soci della nuova società (o dell’incorporante), ricevendo quote o azioni di quest’ultima sulla base di un predeterminato rapporto di cambio. 2. Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento. Nella pratica, la forma più diffusa è la fusione per incorporazione diretta, che in taluni casi è usata per realizzare un c.d. merger leveraged buy-out (l.b.o.), che consiste nell’acquisizione e incorporazione di una società con elevata capacità di autofinanziamento (c.d. società “bersaglio” o target), effettuata da un’altra società (sovente di nuova costituzione e con un capitale irrisorio, la c.d. shell company o Newco)


con ricorso a capitale di debito (prestito bancario) anziché di rischio, sfruttando il c.d. “effetto leva dell’indebitamento”. Acquirente (newco) e acquisita (target), agendo secondo tale modello rischiavano di cadere nella fattispecie ex art. 1344 (illiceità della causa dei contratti in frode alla legge), potendo configurare l’operazione come uno strumento per aggirare i limiti all’acquisto di azioni proprie (art. 2357uc) e il divieto di accordare prestiti e fornire garanzie per lo stesso fine. La fusione in esame è legittima (2501-bis) solo se: a) il progetto di fusione indica le risorse finanziare (art. 2501-ter) previste per il soddisfacimento delle obbligazioni; b) gli amministratori forniscono (art. 2501-quinquies) adeguate indicazioni circa la sua opportunità, supportate da adeguato piano economico e finanziario (fonti delle risorse finanziarie e obiettivi); c) la relazione degli esperti, chiamati a verificare la congruità del rapporto di cambio, attesti la ragionevolezza del progetto e la sostenibilità del debito contratto ai fini dell’operazione; d) viene allegata relazione della società di revisione contabile. 3. Il progetto di fusione e la situazione patrimoniale. Prima della riforma, le fasi prodromiche alla delibera di fusione non erano disciplinate, lasciando ruolo sovrano ed esclusivo alle assemblee; oggi sono analiticamente previste e assumono rilievo decisivo al fine di garantire informazione preventiva a soci e terzi. Quattro sono i documenti da redigere obbligatoriamente (contenuto informativo minimo, con libertà di fornire altri dati): a) il progetto di fusione, unico e redatto dall’organo amministrativo delle società partecipanti, non modificabile dalle assemblee sociali (straordinarie); b) la situazione patrimoniale; c) la relazione degli amministratori; d) la relazione degli esperti. Il progetto di fusione (art. 2501ter), fissa condizioni e modalità della stessa, deve contenere, tra le altre, le seguenti indicazioni: 1) tipo, denominazione o ragione sociale, sede delle società partecipanti alla fusione; 2) atto costitutivo della nuova società o dell’incorporante; 3) rapporto di cambio delle azioni o quote (cd. concambio), ossia rapporto in base a cui saranno assegnate, ai soci delle società che si estinguono, azioni o quote della nuova società o dell’incorporante, integrabile da un’eventuale conguaglio in denaro, non superiore al 10% del valore nominale delle azioni o quote assegnate, determinato dalla discrezionalità tecnica degli amministratori; 4) modalità di assegnazione delle azioni o quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante (per aumento di capitale, azioni proprie o azioni dei soci dell’incorporante); 5) data della partecipazione agli utili da parte di azioni o quote (in genere l’inizio dell’esercizio); 6) decorrenza “contabile” della fusione, che può essere anticipata rispetto ai suoi effetti giuridici (cd. “retroattività contabile della fusione”); 7) trattamento riservato ai possessori di azioni particolari (es. azioni di risparmio) o titoli diversi dalle azioni (es. obbligazioni convertibili) e conseguenti rapporto di cambio, tempi e modi della conversione ecc. 8) vantaggi particolari per gli amministratori della società partecipante. Il progetto è depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese di tutti i luoghi dove hanno sede le società coinvolte nello stesso, almeno 30 giorni prima dell’assemblea che deve deliberare in merito al progetto stesso, salvo rinuncia unanime dei soci. L’art. 2501-quater dispone che l’organo amministrativo rediga la situazione patrimoniale (o bilancio di fusione) delle rispettive società, non anteriore a 120 giorni al


deposito del progetto di fusione nella sede sociale (non necessaria se l’ultimo bilancio d’esercizio è chiuso da meno di sei mesi prima del deposito del progetto): ciò alfine di consentire ai creditori sociali un consapevole esercizio del diritto di opposizione. 4. La relazione degli amministratori. Il rapporto di cambio. La relazione degli esperti. Oltre al progetto e alla situazione patrimoniale, gli altri documenti integrativi inderogabili sono: - la relazione degli amministratori di ognuna delle società partecipanti alla fusione, unica, che illustri e giustifichi il progetto di fusione (non motivato dal punto di vista complessivo e delle ragioni ad esso sottee), dal punto di vista più economico che giuridico, e in particolare il rapporto di cambio (2501quinquies); - relazione di uno o più esperti, scelti secondo modalità particolareggiate (comuni, scelti da società di revisione iscritte, o da tribunale locale per fusione verso SPA e SAPA), in accertamento del metodo di determinazione del rapporto di cambio, dei valori derivanti da metodi alternativi, difficoltà di valutazione ecc. Il parere di adeguatezza del metodo e il giudizio di congruità si estendono alla correttezza della motivazione che sorregge la scelta metodologica degli amministratori, cui l’art. 2501-sexies5 e 6 conferisce penetrante potere di ispezione e li vincola a responsabilità professionale per dolo e colpa grave; anche l’art. 65 cpc ricorda anche responsabilità penali del consulente tecnico. È altresì possibile la nomina di un esperto per la stima prevista dall’art. 2343. 5. La delibera di fusione e l’opposizione dei creditori. Il progetto, i documenti integrativi e i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società che si vanno a fondere devono restare depositati presso ciascuna delle sedi sociali, nei 30 giorni precedenti l’assemblea e finché la fusione sia deliberata, affinché i soci possano prenderne visione; anche a questo termine, come per quello di iscrizione nel registro delle imprese, i soci possono rinunciare all’unanimità. L’approvazione del progetto di fusione prevede che le assemblee non possano apportare modifiche (tranne quelle che non incidono sulla sfera di interesse di soci o terzi), avendo mera facoltà di approvare o respingere; nelle società di persone è necessario il consenso della maggioranza (pro quota di utili), fatta salva la facoltà di recesso del socio non consenziente (art. 2437b); avranno inoltre diritto di recesso i soci di società quotata che, a seguito di fusione, si vedano attribuire azioni non quotate (art. 131 t.u.fin.). Il deposito della delibera e degli altri documenti nell’ufficio del registro delle imprese è il passo successivo, previo controllo di legalità da parte del notaio verbalizzante, se la società partecipante alla fusione è di capitali; questo al fine di tutelare i creditori sociali che possono sempre fare opposizione alla fusione entro 60 giorni dall’ultima iscrizione ex art. 2502-bis. Tale termine è derogabile se: - c’è il consenso dei creditori anteriori la fusione o il completo pagamento dei creditori non consenzienti; le somme corrispondenti alle obbligazioni siano state depositate presso una banca, salvo certificazione da parte di una società di revisione che attesti la solvibilità senza garanzie a tutela dei creditori. Il tribunale può comunque disporre attuazione della fusione qualora manchino presupposti lesivi verso i titolari di crediti contestati o previa imposizione alla società di idonea garanzia, trasformando il citato deposito cauzionale di denaro in fideiussione bancaria o altra forma di garanzia. Anche gli obbligazionisti possono fare opposizione se la fusione non viene approvata dall’assemblea di categoria; all’azione è legittimato solo il rappresentante comune: un avviso sulla Gazzetta Ufficiale almeno 90 giorni prima dell’iscrizione del progetto di fusione permetterà ai titolari di obbligazioni convertibili di esercitare diritto di conversione (entro 30 giorni dall’avviso).


6. L’atto di fusione e i suoi effetti. L’invalidità della fusione. Il procedimento di fusione si conclude con la stipulazione dell’atto di fusione, che è atto pubblico ed è assoggettato all’obbligo del deposito presso il registro delle imprese, nei luoghi ove vi siano le sedi sociali interessate. Analogamente a quanto previsto per la trasformazione, se alla fusione partecipa una società di persone, e il risultato della fusione stessa sia una società di capitali, i soci a responsabilità illimitata non sono liberati per le obbligazioni sorte fino all’ultimo degli adempimenti pubblicitari, se non risulta che i creditori sociali hanno consentito alla trasformazione (art. 2504 uc). Dall’ultima iscrizione nel registro decorrono gli effetti della fusione, salva la posdatazione nel caso di fusione per incorporazione e una possibile, ma limitata, retrodatazione contabile. Gli amministratori non hanno di per sè poteri dispositivi nella fase finale (visto poi l’intervento precedente delle assemblee). L’art. 2504-bis4 detta disposizioni in materia contabile: a) nel primo bilancio successivo alla fusione, le attività e le passività si iscrivono alla data di efficacia della fusione stessa (c.d. continuità dei valori); b) se emerge un disavanzo dalla fusione, va imputato all’attivo e al passivo delle partecipanti; c) le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio devono allegare a nota integrativa e relazione (ex art. 2501-sexies) prospetti contabili indicanti i valori di attività e passività delle partecipanti. L’eventuale invalidità dell’atto di fusione non può essere pronunciata dopo gli adempimenti pubblicitari (art. 2504-quater1): nel momento in cui si perfezione il procedimento di fusione diventa irreversibile (effetto preclusivo dell’adempimento pubblicitario). Eventuali danneggiati possono azionare solo pretese risarcitorie (art. 2504-quater2, applicabile anche se la fusione ha effetto in corso di giudizio di impugnazione contro la delibera assembleare di fusione), portando ad un arretramento della effettiva tutela del socio. 7. Due fattispecie di fusione per incorporazione. Le due fattispecie di incorporazione di società interamente possedute (art. 2505) e dell’incorporazione di società possedute al 90% (art. 2505-bis) godono di snellimento nella disciplina di fusione (non si applicano le disposizioni ex artt. 2501-ter1 e 2501quinquies e sexies). La prima ipotesi prevede che atto costitutivo o statuto consegnino agli organi amministrativi il potere di fusione (adottata con deliberazione risultante da atto pubblico); i soci con almeno il 5% del capitale sociale possono chiedere la procedura ex art. 2502 (termine di 8 giorni dal deposito del progetto di fusione). Nella seconda ipotesi non si applicano le disposizioni ex art. 2501-sexties qualora i soci delle incorporate possano far acquistare le loro azioni o quote alla partecipante (con un corrispettivo simile a quello del recesso); la deliberazione dell’organo amministrativo dell’incorporante, risultante da atto pubblico, deve essere fatta almeno un mese prima della data di fusione.

Sezione III: La scissione. 1. La scissione. Forme ed ambito di applicazione della relativa disciplina. Il legislatore contempla (art. 2506) due forme generali di scissione, articolate in due sottotipi: a) scissione totale: l’intero patrimonio sociale viene trasferito a più società, preesistenti o di nuova costituzione; b) scissione parziale: viene trasferita solo una parte del patrimonio. In entrambe la scissione di realizza con le assegnazioni delle azioni o quote delle società beneficiarie ai soci della società che si scinde.


La scissione non è contratto sinallagmatico (la causa giustificatrice dell’attribuzione patrimoniale da una società all’altra non richiede un corrispettivo, ma l’assegnazione di quote o azioni): la modificazione delle strutture societarie non riguarda solo gli enti e i relativi patrimoni, ma anche gli assetti delle rispettive compagini sociali. La scissione totale postula la pluralità delle società beneficiarie, mentre la scissione parziale può avere come destinataria anche una sola società. L’attribuzione di “parte del patrimonio” rende classificabili come scissioni anche le attribuzioni di singoli beni alle società beneficiarie. L’eventuale conguaglio in denaro è consentito purché non superi il 10% del valore nominale delle azioni o quote attribuite; è consentito altresì, per consenso unanime, che a un socio non vengano distribuite azioni o quote di una società beneficiaria, ma della società scissa (art. 25062) Tramite scissione, la società può attuare uno scioglimento senza liquidazione o continuare la propria attività (art. 25063). La scissione è consentita a società sottoposte a procedure concorsuali, ma non alle società in liquidazione (se hanno iniziato la distribuzione dell’attivo). 2. Il procedimento di scissione. Gli amministratori delle società partecipanti alla scissione devono redigere un progetto di scissione, unico e unitario, il quale è sottoposto allo stesso regime pubblicitario di quello di fusione. Oltre alle indicazioni previste per quest’ultimo, il progetto di scissione deve contenere: - l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali (attività e passività) da assegnare a ciascuna delle società beneficiarie; - l’eventuale conguaglio in denaro; - i criteri di distribuzione ai soci delle azioni o quote delle società beneficiarie. Per quanto riguarda gli elementi dell’attivo o del passivo la cui destinazione non sia desumibile dal progetto di scissione, è prevista una disciplina specifica, al fine di evitare “conflitti di attribuzione” su elementi patrimoniali: - l’art. 2506-bis2 prevede, in caso di scissione integrale, la ripartizione delle attività incerte pro quota alle beneficiarie, mentre per le passività queste rispondono in solido; - l’art. 250-6bis3 prevede, in caso di scissione parziale, la permanenza delle attività dubbie in capo alla società scissa, e la responsabilità solidale per le passività, sia pure, per le beneficiarie, nei limiti della quota di patrimonio ricevuto. La disciplina della fusione è integralmente richiamata per quanto riguarda i documenti da allegare al progetto e da depositare nel registro delle imprese, salve alcune indicazioni supplementari contenute nella relazione degli amministratori e salva la non necessarietà della relazione degli esperti (art. 2501-sexies) quando la scissione avviene a beneficio di società di nuova costituzione e le azioni o quote sono ripartite con criterio proporzionale, poiché in tali casi la posizione dei soci resta sostanzialmente invariata, quindi il rapporto di cambio non può arrecare alcun pregiudizio. 3. L’atto di scissione ed i relativi effetti. La fase della delibera di scissione differisce dalla disciplina della fusione solo in caso di riduzione di capitale, da attuarsi non mediante rimborso ai soci (cambiano le strutture organizzative, non i fenomeni attributivi del patrimonio sociale). Anche la tutela dei creditori, prevista per i casi di riduzione di capitale (art. 2503) si attua anche per la scissione. Si applica anche l’art. 2504-terucv, che impone la redazione dell’atto di scissione, la cui iscrizione nel registro delle imprese (ad opera di qualunque beneficiaria) comporta effetto definitivo. Non è ammessa retrodatazione degli effetti (salvo di quelli meramente contabili); è ammessa invece la loro postergazione.


Capitolo XII – Forme di integrazione fra imprese. Sezione I: Consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi.

1. Nozione e funzione. L’art. 2602 novellato dalla l. 377/1976 introduce così la nozione di consorzio: “con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono una organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese”. Due gruppi di norme dettano differente disciplina: le disposizioni generali valgono per tutti i tipi di consorzio e le disposizioni particolari solo per i consorzi a attività esterna. La differenza tra consorzi di mera disciplina (c.d. consorzi interni) e quelli creati per (anche per) lo svolgimento di fasi delle imprese consorziate (c.d. consorzi esterni) non è solo funzionale, ma anche strutturale. I consorzi interni sono contratti associativi che hanno per oggetto esclusivo la disciplina del comportamento delle imprese consorziate sul mercato (es. consorzi che regolano la concorrenza tra imprese consorziate in ambiti simili, per controllo qualitativo dei prodotti consorziati o per la creazione di marchi di qualità). I consorzi esterni realizzano invece una vera e propria integrazione delle attività delle imprese consorziate (gestione in comune di una o più fasi delle imprese consorziate). Per “fase dell’impresa” si intende ogni singola fase del ciclo produttivo (dall’acquisto di materie prime alla vendita del prodotto finito), che, nel momento in cui viene destinata all’organizzazione consortile, si traduce in una nuova impresa condivisa con terzi: per questo il consorzio assume rilievo esterno come soggetto autonomo, centro di imputazione di rapporti giuridici (cfr. art. 2612). 2. Consorzio e figure affini. Il consorzio, contratto tra imprese (art. 2602), differisce dagli altri tipi di patti limitativi delle concorrenza per la presenza di un’organizzazione comune, preordinata a realizzare i fini consortili. Non rientrano nella nozione altre figure associative, qualificate come consorzi dalla legge, per disciplinare rapporti tra proprietari o titolari di diritti reali di godimento su beni immobili (es. i c.d. consorzi di urbanizzazione) o quelli con rilevante pregnanza della qualità di titolare del diritto di proprietà o di altro diritto reale (es. i consorzi tra imprese costituiti per la urbanizzazione di aree di insediamento industriale). Affini ai consorzi sono invece le organizzazioni di produttori agricoli ex d.lgs. 228/2001, che possono costituirsi anche in forma di consorzi con attività esterna (art. 2612) o come società consortili (art. 2615-ter). Il consorzio opera essenzialmente per conto dei consorziati e quindi l’impresa consortile è un’impresa mutualistica: per questo esso si differenzia dalle società ex artt. 2247ss., che hanno scopo di realizzare un utile da dividere tra consorziati. Il consorzio ha come fine il conseguimento di un vantaggio mutualistico (es. risparmio sui costi di produzione, aumento dei prezzi di vendita ecc.). 3. La disciplina comune. Il contratto di consorzio. Pena nullità, il contratto di consorzio deve essere stipulato per iscritto (art. 2036) e deve indicare: 1) L’oggetto e la durata del consorzio (essenziale a fini di validità del contratto). L’art. 2064 stabilisce che, in mancanza di disposizioni delle parti, il consorzio è valido per 10 anni. 2) La sede dell’ufficio eventualmente costituito (indicazione necessaria solo per consorzi con attività esterna). 3) Gli obblighi assunti e i contributi dovuti dai consorziati. Gli obblighi consortili sono le obbligazioni, diverse dai contributi in denaro, assunti dai consorziati per la


realizzazione dell’oggetto del consorzio. Nei consorzi con attività interna si tratta di obblighi di fare o di non fare (es. fornire informazioni sulla produzione, consentire il controllo sulla qualità dei prodotti); in quelli con attività esterna si aggiungono le prestazioni necessarie per il funzionamento dell’impresa consortile (es. conferimento di semilavorati, consegna di prodotti per la vendita). I contributi sono prestazioni periodiche in denaro per far fronte alle spese del consorzio: l’opinione comune dice che l’indicazione non ne è essenziale per la validità del contratto (ma resta da vedere se, in mancanza, i consorziati sono tenuti a fornire i mezzi necessari per le finalità consortili). Nei consorzi con attività interna (semplice trama di rapporti obbligatori) l’attività negoziale si inquadra agevolmente nello schema del mandato (cfr. artt. 2608 e 26092), per cui, in assenza di esplicite clausole contrattuali, i consorziati sono tenuti ad anticipare i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato (es. spese per la sede, telefono, segreteria ecc.). Nei consorzi con attività esterna, enti associativi con propria soggettività, non è possibile imporre il versamento dei contributi periodici se il contratto non lo prevede: i mezzi necessari per far fronte alle spese potrebbero essere reperiti, come avviene frequentemente, dietro corrispettivo in occasione della fruizione dei servizi consortili o trattenendo una percentuale sulle vendite effettuate per conto dei consorziati. 4. Segue. 4) Le attribuzioni e i poteri degli organi consortili anche in ordine alla rappresentanza in giudizio. Sono previsti 2 organi: l’assemblea dei consorziati (art. 2606) e un organo direttivo o esecutivo (art 2608). L’assemblea (art. 2606) è competente per ogni decisione relativa all’oggetto del consorzio (con voto della maggioranza dei consorziati, salvo impugnazione entro 30 giorni davanti all’autorità giudiziaria – per le delibere mancanti del requisito –). È richiesta invece l’unanimità per modificare il contratto di consorzio (salvo diversa disposizione del contratto di consorzio – art. 2607 –). Nulla si dice su composizione, nomina e funzionamento: il codice estende solo alla responsabilità degli organi preposti al consorzio la disciplina del mandato (art. 2608), precisando che il mandato dato dai consorziati per attuazione dell’oggetto contrattuale cessa nei confronti del consorziato receduto o escluso (art. 26092). Gli “organi preposti al consorzio” sono mandatari dei consorziati o veri e propri organi del consorzio? Tale dubbio tocca soprattutto i consorzi interni ed è connesso con quello della soggettività giuridica di questa categoria di consorzi (per i consorzi esterni è invece pacifica la natura organica del rapporto tra soggetti preposti all’amministrazione e consorzio). 5) Le condizioni di ammissione dei nuovi consorziati. In genere i consorzi sono sempre aperti a nuove adesioni, trattandosi di organismi destinati a soddisfare, in linea di principio, interessi di categoria. Questo principio della c.d. porta aperta è però solo naturale, non essenziale al contratto di consorzio: possono esistere consorzi “chiusi” in cui l’ingresso di nuovi membri è condizionato solo al consenso di tutti i consorziati. 6) I casi di recesso e di esclusione. L’art. 2609 rinvia alla volontà delle parti, consacrata nel contratto, la determinazione delle cause di recesso e di esclusione. Unica causa legale di esclusione è il trasferimento dell’azienda del consorziato (art. 2610): l’acquirente infatti che subentra di diritto all’alienante nel contratto di consorzio può essere escluso per giusta causa dagli altri consorziati. Si discute se applicare i principi generali della risoluzione del contratto (nei casi di inadempimento degli obblighi consortili) o se applicare in via analogica, almeno per i consorzi esterni, le norme su recesso e esclusione previste per altre fattispecie associative (es. associazioni o società di persone). 7) Le sanzioni per l’inadempimento degli obblighi dei consorziati. Tipiche sanzioni consortili sono le multe e la sospensione dall’esercizio dei diritti consortili, che sono però impugnabili presso l’autorità giudiziaria (se adottati in violazione del


contratto). Risulta però frequente la previsione contrattuale di un apposito organo incaricato di risolvere le controversie tra consorziati e tra essi e gli organi consortili, oltre a clausole compromissorie di arbitrato irrituale. 5. La disciplina speciale dei consorzi con attività esterna. Gli amministratori del consorzio devono depositare per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese locale un estratto del contratto di consorzio con attività esterna. Tale estratto deve contenere le indicazioni dei dati rilevanti per i terzi: i) denominazione e sede del consorzio; ii) nome dei consorziati; iii) durata; iv) persone cui viene attribuita presidenza, direzione e rappresentanza (e relativi poteri); v) modo di formazione del fondo consortile; vi) norme relative alla liquidazione. a) La rappresentanza. Rappresentanza sostanziale e rappresentanza processuale attiva sono regolate dal contratto. La rappresentanza processuale passiva (art. 2613) prevede la chiamata di coloro cui il contratto attribuisce la presidenza o la direzione (quindi la clausola che attribuisce rappresentanza passiva a persone diverse da presidente o direttore – effettivi, e non onorari – è inopponibile a terzi, anche se pubblicata). b) Il fondo consortile. L’art. 2614 prevede la costituzione di un fondo comune (con disposizione analoga a quella ex art. 37 per le associazioni non riconosciute). Il fondo è un patrimonio autonomo destinato a garantire il soddisfacimento dei creditori del consorzio, e non può esserne richiesta la divisione da parte di consorziati o aggredito dai creditori personali fino all’estinzione del consorzio. Non è previsto valore minimo, ma solo che nel contratto di formazione siano indicate le modalità di formazione: esso è alimentato dai contributi dei consorziati (ma i mezzi potrebbero essere reperiti facendo pagare agli stessi una percentuale sugli affari conclusi tramite consorzio o un corrispettivo per la fruizione dei servizi consortili). c) La situazione patrimoniale. Entro 2 mesi dalla chiusura dell’esercizio, le persone che hanno la direzione del consorzio devono redigere una situazione patrimoniale (secondo le norme sul bilancio d’esercizio delle SPA) e depositarla presso l’ufficio del registro (art. 2615-bis). È discusso che si tratti di un vero e proprio bilancio (comprensivo di conto patrimoniale e conto economico – conto dei profitti e delle perdite –) o di un conto dimostrativo della sola consistenza del fondo patrimoniale (conto patrimoniale): se lo svolgimento in comune di una o più fasi delle imprese consorziate integra l’esercizio di un’attività di impresa, l’obbligo di redigere il bilancio di esercizio deriva dal generale art. 2217 (il 2615-bis impone solo l’onere di pubblicazione). 6. Segue: la responsabilità verso i terzi. La responsabilità verso i terzi dei consorzi con attività esterna è regolata dall’art. 2615, che al comma 1° sancisce il principio della responsabilità limitata. Per le obbligazioni assunte in nome del consorzio dalle persone che ne hanno la rappresentanza, i terzi hanno diritto di rivalsa solo sul fondo consortile (anche se la legge non prevede neppure un importo minimo). Per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati, rispondono questi ultimi solidalmente con il fondo consortile; in caso di insolvenza il debito dell’insolvente si riparte tra tutti pro quota (comma 2°). 7. Lo scioglimento del consorzio. Il consorzio si scioglie per le cause indicate dall’art. 2611: a) scadenza del termine di durata; b) conseguimento dell’oggetto o impossibilità a conseguirlo;


c) volontà unanime dei consorziati; d) deliberazione adottata a maggioranza per giusta causa; e) provvedimento dell’autorità governativa; f) altre cause previste dal contratto; g) venir meno della pluralità dei consorziati; h) fallimento (se consorzio con attività esterna). Allo scioglimento del consorzio deve seguire la liquidazione del fondo consortile (art. 26122).

Sezione II: Le società consortili. 1. Soggetto e scopo delle società consortili. I tipi. Ai sensi dell’art. 2615-ter le società previste nei Capi III ss. del Titolo V possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati nell’art. 2602. Le società consortili sono quindi società costituite per perseguire gli scopi propri dei consorzi: hanno cioè scopo di consentire ai consorziati il conseguimento di un vantaggio mutualistico (risparmio dei costi di produzione, aumento dei prezzi di vendita ecc.) e non di realizzare un utile da dividere: eventuali operazioni verso terzi hanno così funzione strumentale e accessoria rispetto alla gestione mutualistica (se prevale la gestione lucrativa si perde la connotazione consortile). Oggetto della società consortile è l’esercizio di una “fase” delle imprese consorziate (cfr. art. 2602): tale forma societaria non può quindi essere utilizzata per disciplinare l’attività delle imprese consorziate (c.d. consorzi interni), perché mancherebbe un elemento essenziale del contratto di società (cioè l’esercizio in comune di una attività economica). L’art. 2615-ter rinvia solo ai tipi societari del Titolo V (società lucrative), con la sola eccezione della società semplice. Sembrerebbero escluse le cooperative, che invece hanno indubbia affinità causale con i consorzi: si ritiene per questo che la naturale attitudine della forma cooperativa a porsi come strumento di realizzazione di fini consortili avrebbe reso inutile un esplicito riconoscimento legislativo dell’ammissibilità di cooperative con scopi consortili. 2. La disciplina delle società consortili. La società consortile è oggi una fattispecie tipica, senza però disciplina specifica (unica eccezione: l’atto costitutivo può prevedere il versamento di contributi in denaro): si applica perciò alla disciplina del tipo di società prescelto dalle parti (escludendo applicabilità delle norme previste dai consorzi, con le cui finalità la società consortile è incompatibile – es. nuovi soci, recesso, esclusione ecc. – ) per via del rinvio esplicito previsto dall’art. 2615-ter. Il rapporto consortile è di solito a struttura aperta (l’interesse è di categoria), mentre le società regolate dal Titolo V sono rapporti a struttura chiusa: perciò ci vuole elasticità per concertare struttura societaria lucrativa e mutualità d’impresa, rispettando le norme sul tipo societario prescelto. Nelle società di capitali, ad esempio, si ritengono valide le clausole di limitazione del diritto di opzione dei soci per l’aumento di capitale finalizzato all’ingresso di nuovi consorziati, così come quelle che prevedono esclusione o recesso di soci ormai privi dei requisiti di appartenenza alla categoria dei consorziati. Non sono invece applicabili norme incompatibili con le finalità consortili (es. art. 2362: il carattere mutualistico dell’impresa consortile esclude che si possa realizzare l’oggetto sociale quando viene meno la pluralità dei soci).

Sezione III: Gruppo europeo di interesse economico. 1. Nozione e funzione. Il gruppo europeo di interesse economico (g.e.i.e.) è stato introdotto da regolamento comunitario 2137/1985 al fine di agevolare la cooperazione tra imprese appartenenti a


diversi Stati membri e attuato in Italia con d.lgs. 240/1991. La funzione del g.e.i.e. è simile a quella dei consorzi ex art. 2062, ma a questo organismo possono partecipare imprese e liberi professionisti, ma provenienti da Stati diversi della Comunità europea (art. 4 regolamento). L’art. 3 regolamento prevede lo scopo di agevolare e sviluppare l’attività economica dei suoi membri, con funzione meramente ausiliaria rispetto all’attività degli associati: è infatti escluso “lo scopo di realizzare profitti per se stesso”, così come si esclude l’attività di direzione e controllo dell’attività dei membri, di detenere azioni o quote di imprese che vi partecipano, di avere più di 500 dipendenti e di essere membro di altro g.e.i.e. 2. Contratto e rapporto associativo. Il contratto di costituzione del g.e.i.e. deve essere stipulato per iscritto, pena nullità (art. 2 d.lgs. 240/1991) e deve indicare denominazione, sede, oggetto, nome dei membri e durata (che può anche essere indeterminata – art. 5. reg. –). Il contratto deve essere iscritto nel registro delle imprese (art. 3 decr.), ma il contratto ha efficacia costitutiva (artt. 1 e 9 reg.); all’iscrizione segue la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e la comunicazione nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee (art. 4 decr.). La dichiarazione di nullità del contratto ha effetti analoghi a quelli previsti per le SPA ex art. 2332 (art. 15 reg.): è necessario il consenso di tutti i membri per l’ammissione di un nuovo membro e per la cessazione della partecipazione (artt. 22 e 26 reg.). È consentito recesso nei casi previsti, per giusta causa o con il consenso degli altri membri. Il membro può essere escluso nei casi previsti dal contratto o dal giudice per grave inadempienza (su istanza degli altri membri – art. 27 reg. –). Comportano esclusione di diritto la perdita dei requisiti e l’assoggettamento a fallimento, il concordato preventivo o la liquidazione coatta amministrativa (art. 6 decr.): al membro receduto o escluso spetta la liquidazione della quota al momento dello scioglimento del rapporto (art. 33 reg.). 3. Organi e rappresentanza Organi del gruppo sono l’assemblea (art. 16 reg.) e gli amministratori. Salvo diversa disposizione, le deliberazioni dei membri si adottano all’unanimità, principio che si applica invece inderogabilmente per modificazioni dell’oggetto, dei voti e delle condizioni di adozione delle delibere, della durata e della quota contributiva dei membri (art. 17 reg.). Ogni membro ha un voto (salvo diversa disposizione, ma nessun membro può disporre della maggioranza dei voti). La gestione compete agli amministratori, nominati nel contratto, o con decisione unanime dei membri: essi possono anche essere persone giuridiche, il cui legale rappresentante assume gli obblighi della carica, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica (art. 19 reg. e 5 decr.). La rappresentanza del gruppo spetta agli amministratori disgiuntamente (salvo diversa disposizione contrattuale): le limitazioni al potere di rappresentanza sono inopponibili ai terzi, anche se pubblicate (unica eccezione: la rappresentanza congiunta). È inopponibile anche l’estraneità dell’atto all’oggetto del g.e.i.e., a meno che si provi che il terzo la conosceva o non la poteva ignorare (art. 20 reg.). 4. Utili e perdite. Responsabilità verso i terzi. Il g.e.i.e. deve tenere le scritture contabili di cui agli artt. 2214 ss: gli amministratori redigono il bilancio di esercizio, che deve essere approvato dai membri e depositato presso il registro delle imprese entro 4 mesi dalla chiusura dell’esercizio (art. 7 decr.). Utili e perdite sono direttamente imputati al patrimonio dei membri pro quota o, nel silenzio del contratto, in parti uguali (art. 21 reg.): patrimonio comune e, in via sussidiaria, solidale e illimitata, tutti i membri (in mancata risposta entro congruo termine) rispondono delle obbligazioni assunte (art. 24 reg.). La responsabilità del membro si estende a tutte le obbligazioni anteriori al suo ingresso (salvo patto contrario


opponibile se pubblicato) e posteriori alla cessazione del rapporto (per le obbligazioni assunte prima della sua uscita – art. 37 reg. –) 5. Scioglimento e fallimento. Il g.e.i.e. si scioglie per scadenza del termine, conseguimento dell’oggetto o sopravvenuta impossibilità a conseguirlo, venir meno della pluralità dei membri o della appartenenza degli stessi alla Comunità europea (art. 31 reg.); inoltre si scioglie per decisione giudiziaria su istanza di chiunque abbia interesse per violazione dei divieti ex art. 3, dell’obbligo di avere sede nella Comunità (art. 12 reg.) o per giusta causa. Inoltre si scioglie per fallimento. Allo scioglimento segue la liquidazione secondo le norme ex artt. 2275 ss. (art. 8 decr.).

Sezione IV: Altre forme associative. 1. L’associazione temporanea di imprese e la joint-venture. Nuovi fenomeni parasociali e parassociativi creano fenomeni di incerto inquadramento giuridico: “la cooperazione tra imprenditori costituisce il risvolto simmetrico della competizione fra di essi”, dato che rilevano non poco a fini di applicazione dei divieti antitrust. Joint-venture e/o associazione temporanea di imprese sono le denominazioni di questi nuovi fenomeni, che sono da distinguere dal profilo dottrinale: le prime sono imprese a partecipazione mista sorgenti da accordi conclusi su un piano di parità economica fra due imprese di paesi diversi (di cui l’una intenda servirsi di una partecipazione locale per stabilire sul mercato dell’altra una propria base di penetrazione produttiva o commerciale, acquisendone tecnologie e investimenti). Le associazioni temporanee sono accordi mediante i quali più imprese si propongono di unire le rispettive capacità per realizzare in collaborazione un’opera, oggetto di contratto d’appalto, che richiede massiccio impegno finanziario o tecnologico o di un grossa fornitura o servizio. Queste figure, a differenza di consorzi e g.e.i.e., hanno caratteristica di occasionalità del collegamento fra le imprese associate, finalizzato spesso al compimento di una singola operazione, senza pregiudizio di individualità e autonomia giuridiche dei partecipanti. In Italia le associazioni temporanee sono menzionate dalla l. 613/1967 (ricerca e coltivazione degli idrocarburi), dalla l. 584/1977 (appalti di lavori pubblici, abrogato dal d.lgs. 406/1991), dal d.lgs. 358/1992 (appalti pubblici di fornitura), e dalla l. 109/1994 e d.lgs.157/1995 (disciplin comunitaria sugli appalti). La disciplina delle associazioni temporanee prevede che, se la fattispecie risulta caratterizzata dal conferimento di un mandato con rappresentanza ad una “capogruppo” (o impresa pilota), questa opera come rappresentante esclusiva delle imprese conferenti nei riguardi del soggetto appaltante. In questo caso l’organizzazione dei rapporti interni fra imprese riunite resta affidata alla loro autonomia privata; nulla impedisce però che questi rapporti vengano regolati mediante costituzione di una società, che può assumere forma consortile o lucrativa vera e propria (cfr. art. 22 d.lgs 358/1992)


Capitolo XIII – I gruppi di società. 1. Nozione e funzioni economiche del gruppo. Il gruppo di società è una forma di organizzazione dell'iniziativa imprenditoriale, caratterizzato dall'unità del disegno economico, a cui si contrappone la pluralità dei soggetti giuridici. Alla pluralità (in senso giuridico) delle imprese e dei loro centri d'imputazione, fa riscontro la pluralità dei patrimoni, che nel gruppo sono autonomi l'uno dall'altro, e tali rimangono anche qualora la situazione precipiti e alcune imprese del gruppo entrino in stato d'insolvenza (v. infra). Il gruppo soddisfa molteplici esigenze, cosa che ne spiega successo e diffusione, tali ormai da indurre a ravvisare nella società di gruppo (e cioè appartenente ad un gruppo) un “tipo della realtà”, al pari della società indipendente o società “atomo”. In particolare, possono essere soddisfatte attraverso il gruppo le esigenze di: - concentrazione (nel rispetto della pluralità, mentre la fusione mediante incorporazione in società preesistenti o mediante nuove società realizza un’unità); dunque la creazione di sinergie (dette, appunto, di gruppo) ed economie di scala. Ciò si ottiene col collegamento economico-funzionale fra imprese che, giuridicamente autonome e distinte, operano sotto una comune regia, elaborata dalla c.d. capogruppo, utilizzano gli stessi segni distintivi e si presentano sul mercato come un'aggregazione stabile ed organica; - decentramento organizzativo e funzionale dei diversi segmenti di un’attività imprenditoriale, imputando ogni segmento a un distinto soggetto giuridico, dotato di autonomia patrimoniale e di propri organi (in questo, il gruppo ricorda l’impresa unitaria multidivisionale); - coordinamento finanziario di più attività imprenditoriali eterogenee, con società di settori economici diversi ma accomunate dal socio di controllo o “di riferimento” (gruppi conglomerati o polisettoriali); raggiungimento della dimensione ottimale dell'iniziativa economica nell’articolazione sul territorio (es. costituzione di varie succursali con propria autonomia giuridica, magari a fine di internazionalizzazione, cioè contemporanea presenza nel gruppo di società soggette a diversi ordinamenti: c.d. gruppo multinazionale o transnazionale). La genesi del gruppo è varia e può avvenire per acquisizione progressiva di una pluralità di partecipazioni di controllo da parte di un unico soggetto (che man mano le assoggetta alla propria attività di direzione e coordinamento), o per scorporazione, da un’unica società originaria, di (rami di) aziende conferite a distinte società (ma in mano alla scorporante)*. 2. Gruppo paritetico e gruppo verticale. Nozione di controllo. Il rapporto giuridico fra i diversi soggetti (per lo più società) di un gruppo può essere organizzato su basi paritarie, o secondo uno schema di subordinazione di una società all'altra**. Quanto alle forme o modalità del controllo, si ricorda che, ex art. 2359 sono controllate: a) le società in cui un'altra detiene una partecipazione con la maggioranza dei diritti di voto esercitabili nell'assemblea ordinaria, tenuto conto anche dei voti spettanti a società controllate, a fiduciarie o a persone interposte (c.d. controllo interno di diritto); può accadere che il soggetto in posizione di controllo detenga la totalità dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria, nel qual caso il controllo non è maggioritario, ma totalitario (come quando c’è appartenenza ad un determinato soggetto di tutte le partecipazioni al capitale sociale): le due situazioni possono non coincidere, essendo ammesse sia partecipazioni di capitale senza voto, sia strumenti finanziari non azionari che attribuiscono il voto (ma non rappresentano frazioni di capitale); b) le società partecipate da altra società che dispone di un numero di diritti di voto


comunque sufficienti ai fini dell'esercizio di un'influenza determinante o dominante nell'assemblea ordinaria (c.d. controllo interno di fatto). È discusso se, a fini di computo dei diritti di voto del controllo interno (di diritto o di fatto), si contano anche quelli di altri soci legati da specifico patto parasociale (per lo più un c.d. sindacato di voto). A volte, è la legge stessa a sciogliere il dubbio: per esempio, l'art. 262 d.lgs. 127/1991 in materia di bilanci consolidati, considera controllante, il soggetto che, da solo, sulla base dell'accordo con altri soci, controlla la maggioranza dei diritti di voto nell'assemblea ordinaria della società partecipata, e dunque controllata la società in cui viene stipulato tale patto di sindacato attributivo di influenza determinante; c) le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza dominante in virtù di particolari vincoli contrattuali (c.d. controllo esterno o contrattuale). Quest'ultima fattispecie di controllo ha suscitato rilevanti dubbi interpretativi, ma oggi si considera necessario che i vincoli contrattuali, anche senza partecipazioni di sorta, siano tali da produrre effetti equivalenti a quelli propri del controllo interno (es. abuso di posizione economicamente dominante, concessioni di vendita e somministrazione particolari, franchising ecc.): in particolare, comportino un'influenza della società in posizione di dominio sulle principali scelte gestionali dell'altra (in primo luogo sulla nomina dei suoi amministratori). In breve: la nozione codicistica di controllo come influenza dominante. La mera soggezione o sudditanza economica di un'impresa “satellite” rispetto ad un'altra più forte (che pure ne condiziona la vitalità o la stessa esistenza), ha rilevanza ad altri effetti (es. ex art. 9 l. 192/1998, che sancisce la nullità del patto fra imprese per abuso di dipendenza economica, cioè quando un'impresa può determinare, nei rapporti commerciali con un'altra, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi), ma non basta a configurare una fattispecie di controllo. Soggetto passivo del controllo è necessariamente una società dove il numero dei diritti di voto è proporzionale all'entità dell'investimento effettuabile da un soggetto (individuato dall’art. 2359 proprio in una società). In altri casi, la legge precisa che c’è controllo, agli effetti della specifica disciplina, anche quando il soggetto attivo sia persona fisica o ente giuridico diverso da società: ad es., ex art. 25 d.lgs. 127/1991, sono soggetti attivi (e quindi obbligati al bilancio consolidato, anche gli enti ex art. 2201 (enti pubblici con oggetto esclusivo o principale l’attività commerciale). 3. Breve digressione su limiti e condizioni di legittimità dell’assunzione di partecipazioni in altre imprese. Il rapporto di controllo si fonda perciò sulla partecipazione (legittima) di una società su un'altra*: alcuni in Italia ritenevano vietata l'assunzione di partecipazioni in società di persone da parte delle società di capitali, ed in particolare le partecipazioni che comportavano un rischio illimitato alla partecipante: oggi la riforma 2003 ha chiarito con l’art. 23612 la legittimità di queste partecipazioni, purché deliberata dall'assemblea e menzionata nella nota integrativa del bilancio. Per il resto, non è consentito agli amministratori di una società, neppure quando ciò sia genericamente previsto da statuto, assumere partecipazioni in altre imprese, se, per la misura e per l'oggetto della partecipazione, ne risulti una modifica sostanziale dell'oggetto della società partecipante (ancora art. 2361, non modificato dalla riforma). Se la società assume comunque soffatte partecipazioni, al socio dissenziente è lasciato diritto di recesso. Intrepretando il riferimento, congiunto, ai due criteri della misura e dell'oggetto della partecipazione, alcuni affermano che essa non trovi applicazione in caso di “trasformazione” da società operativa in holding (cioè quando una società cessa di esercitare direttamente l'attività produttiva di beni e di servizi, per conferimento ad altra società, in cambio della partecipazione di controllo in quest'ultima): tuttavia il nuovo art. 24371a attribuisce tale diritto ai soci in occasione di mutamenti significativi


dell’attività sociale. 4. La direzione e coordinamento o direzione unitaria di società. Elemento essenziale della nozione di gruppo è l'assoggettamento di una pluralità di soggetti giuridici, autonomi e destinati a rimanere tali (se cessa l’autonomia giuridica delle società partecipanti viene meno il fenomeno del gruppo), alla direzione unitaria, e cioè all'attività di direzione e coordinamento di uno di essi. Nel gruppo paritetico, trovandosi i soggetti partecipanti, per definizione, in posizione di reciproca parità, la direzione e coordinamento si basano su un apposito contratto, che indica il soggetto a cui è attribuito l'esercizio di detta attività, specificando poteri, durata del rapporto, criteri e condizioni di adesione e recesso, e di distribuzione dei vantaggi di gruppo (art. 2545-septies). Oltre che da contratto specifico tra società ciò si ottiene anche con clausole nei rispettivi statuti. Nel gruppo piramidale, l'esercizio dell'attività di direzione e coordinamento spetta, anche in assenza di un apposito contratto, al soggetto controllante di vertice, e cioè a quel soggetto posto al livello più alto della catena del controllo. Può trattarsi di un soggetto collettivo (società o associazione), di una persona fisica, o di una fondazione (sia soggetti privati che pubblici; es. un ente pubblico economico). Comunque la vigenza degli artt. 2497 ss. disciplina le società controllanti che esercitino un “controllo” su altre società (e quindi una direzione unitaria, al punto di consolidare nel proprio bilancio quello delle controllate), salvo provare che gli amministratori delle controllate svolgano in maniera del tutto autonoma la propria attività (con la controllante che si limita, semmai, a svolgere un ruolo di socio, votando nelle assemblee, ma astenendosi dall’interferire nella gestione). La prova contraria diventa più agevole, nel caso in cui l'organo amministrativo delle società controllate abbia sottoscritto i c.d. protocolli di autonomia, e cioè una dichiarazione programmatica di attenersi, nella gestione dell'impresa sociale, al principio dell'indipendenza gestionale e al criterio dell'indifferenza rispetto alle eventuali direttive del socio di controllo (art. 2497-sexies)*. Sono perciò possibili accordi o contratti (diretti a regolare l’attività di direzione e coordinamento, a stabilirne le modalità, ad assegnare i ruoli nell'ambito del gruppo, a istituire organismi collegiali di consultazione reciproca – i c.d. comitati consultivi –, luoghi deputati all’elaborazione dei piani strategici, industriali e finanziari) che però nulla hanno in comune con quelli che, in altre esperienze giuridiche (es. in Germania), sono detti contratti di dominazione o di dominio**. 5. Il problema della tutela dei soci e dei creditori esterni. La responsabilità dell capogruppo. Il fenomeno dei gruppi fa emergere istanze di tutela, sia dei creditori delle società, sia dei loro soci di minoranza (cioè i soci che, in ciascuna di esse, sono estranei o esterni al controllo). Il rischio che incombe sui creditori di società di gruppo è molteplice: da un lato la loro garanzia patrimoniale è minacciata dalle politiche di gruppo, per via del travaso di risorse finanziarie da una società a un’altra nel gruppo (“spolpamento”); dall'altro, la trama di rapporti di partecipazione che intercorre fra le società del gruppo può provocare annacquamento e dunque lesione dell’effettività del capitale di ciascuna; il gruppo potrebbe costituire un presupposto idoneo ad agevolare politiche di sottocapitalizzazione nominale delle società controllate e di surrogazione del conferimento a capitale con tecniche di finanziamento diverse, che attribuiscono alla società capogruppo (o a sue intermediarie) la veste di creditore, in concorso - rispetto a ciascuna società - con gli altri creditori (finanziatori, fornitori, clienti, lavoratori) esterni al gruppo. Il rischio per i soci esterni al controllo è quello del conflitto d'interessi. Tale conflitto sussiste, stabile e non episodico, fra quanti sono in grado di attingere al vantaggio che deriva dalla direzione e il coordinamento delle singole imprese del gruppo e coloro che,


per contro, non hanno titolo per attingervi: più precisamente, fra l'interesse del socio di controllo, comune a tutte le società del gruppo (e perciò capace di trovare compensazione in altre società al pregiudizio subito da una di esse), e l'interesse del socio esterno al controllo, partecipe ad una sola delle società del gruppo (e perciò incapace di neutralizzare la perdita subita dalla singola società)*. La riforma 2003, dettando con l’art. 2497 una disciplina specifica del conflitto d'interessi nel gruppo, ha tentato di ovviare a questi inconvenienti, prevedendo norme speciali rispetto a quella “ordinaria” ex art. 2391 (che si applica perciò, rinnovata, alle sole società “atomo”). La disciplina speciale s'incentra sulla previsione di una nuova fattispecie di responsabilità: precisamente, la responsabilità della società o dell'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento di società in relazione ai danni arrecati ai soci esterni al controllo ed ai creditori sociali, per avere esercitato tale attività “in violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale”. Il danno dei soci è commisurato alla perdita di valore e di redditività della partecipazione; il pregiudizio dei creditori è invece un riflesso della lesione arrecata all'integrità del patrimonio della società soggetta all'attività di direzione e coordinamento. Anche per misurare questa responsabilità, è prescritto che l'attività di direzione e coordinamento sia svolta alla luce del sole: in particolare, le decisioni adottate a valle, quando assunte in base alle direttive della controllante, devono indicare in modo puntuale gli interessi valutati nella decisione ed essere motivate analiticamente; la relazione sulla gestione, predisposta dagli amministratori ex art. 2428 e depositata insieme al bilancio d'esercizio (art. 2429), deve contenere adeguati ragguagli su decisioni e relative motivazioni (art. 2497-ter); la stessa relazione deve poi informare (art. 2497-bis5) sui rapporti con la società o l'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento e con le altre società (“sorelle”) sottoposte, e sull'incidenza di tale attività sull'esercizio dell'impresa sociale. 6. L’azione di responsabilità ex art. 2497 c.c. La legge pone dunque a carico della società o dell'ente che dirigono e coordinano (altre) società un preciso obbligo di agire nell'osservanza dei principi di correttezza, economicità ed efficienza della gestione imprenditoriale: l’inosservanza dell’obbligo genera una responsabilità, che non è fonte di risarcimento solo se il danno risulti mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento, o integralmente eliminato con operazioni di segno contrario, eseguite specificamente a questo fine. La c.d. teoria dei vantaggi compensativi è stata oggi recepita anche sul versante penalistico della disciplina dei gruppi (per il d.lgs. 61/2002 che attuava la delega della l. 366/2001)**. La responsabilità da scorretto o inefficiente esercizio dell'attività di direzione e coordinamento (attività riconosciuta di per sé legittima) cade non solo sull'ente o sulla società (capogruppo) esercente l’attività, ma anche sui soggetti che prendono parte al fatto lesivo, tranendone consapevole vantaggio (art. 24972): perciò si considerano suscettibili di corresponsabilità del danno patito da soci esterni e creditori, ad esempio, gli amministratori della società o ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento, il socio di controllo o (a maggior ragione) il socio unico della stessa società. Si ritiene poi che possono essere chiamati a rispondere anche la società controllata ed i suoi amministratori (con tutti i riflessi sulla legittimazione del socio leso a pretendere il risarcimento dalla propria società per il diminuito valore della partecitazione, cosa esclusa, sulla base di diversi indici normativi, e in particolare dall’art. 2395 in tema di azione individuale di responsabilità). La nuova disciplina 2003 prevede proprio sul fronte della legittimazione attiva, il riconoscimento, oltre che ai singoli creditori (e, per essi, all'organo della procedura concorsuale, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa o amministrazione straordinaria), anche al singolo socio della società soggetta all'altrui attività di direzione e coordinamento.


Non altrettanto chiaramente vengono disciplinati i doveri degli amministratori delle società controllate: l'opinione prevalente è nel senso che l'assoggettamento della società alla direzione e coordinamento di un'altra società o di un ente nè modifica nè attenua il dovere generale degli amministratori “controllati” di agire, secondo il canone della diligenza richiesta dall'art. 2392, nell'interesse precipuo della propria amministrata. Essi non possono cioè addurre a propria discolpa l’obbedienza alle direttive della società o dell'ente controllante, e devono rendere trasparenti le ragioni e gli interessi che influiscono sulle decisioni, motivandole analiticamente (art. 2497-ter). 7. Il diritto di recesso. Il socio esterno al controllo di società soggetta ad altrui attività di direzione e coordinamento gode anche della tutela di exit: gli viene cioè attribuito (art. 2497quater), il diritto di recedere, nei modi generali previsti per l'esercizio di questo diritto nei diversi tipi di società, in questi casi: a) se la società o l'ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento delibera un mutamento di scopo o oggetto comportanti modifiche rilevanti delle condizioni economiche e patrimoniali della controllata: le “modifiche rilevanti” non sono specificate dalla legge (tanto più se si considera che la trasformazione da società operativa a holding è da tempo nel mirino degli interpreti proprio per la tutela dei soci della stessa società che delibera il mutamento, cioè la capogruppo); b) se il socio ottiene una sentenza di condanna ex art. 2497 nei confronti della società o ente che esercita l'attività di direzione e coordinamento: l'accertata “colpevolezza” della società o dell'ente capogruppo è quindi causa sufficiente del diritto del socio a disinvestire, a condizione che il disinvestimento sia totale (è qui vietato espressamente il recesso parziale); c) quando la società faccia ingresso nel gruppo (o ne esca: cioè quando inizi o cessi l'attività di direzione e coordinamento), se da ciò deriva un'alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento e se non viene promossa un'OPA (sul presupposto che questa funge da strumento, alternativo al recesso, di tutela dell'interesse del socio). La disposizione non si applica alle società quotate nei mercati regolamentati, rispetto alle quali l'exit è garantito dalla facile negoziabilità della partecipazione; secondo alcuni, la disposizione è applicabile anche alle società quotate se, in occasione del trasferimento del controllo, non è stata promossa un’OPA. 8. Strumenti di tutela dei creditori; postergazione dei crediti intragruppo. Anche i creditori, dicevamo, possono risentire pregiudizio dalla circostanza che la società loro debitrice sia – dal punto di vista della gestione – eterodiretta (cioè soggetta all'attività di direzione e coordinamento di un'altra società). Il pregiudizio può in particolare derivare dall’adozione di politiche di gruppo spregiudicate, che, avvalendosi di strumenti negoziali come scambio o finanziamento intragruppo, provochino, diretti o indiretti travasi patrimoniali da una società all'altra, determinando impoverimento o “spolpamento” patrimoniale. In Italia però è proprio la tipologia del fenomeno (cioè la pluralità di soggetti giuridicamente distinti e autonomi tipica del gruppo) a impedire deroghe al principio per cui ciascuna società risponde solo delle proprie obbligazioni: i creditori perciò (salvo naturalmente che non siano state volontariamente prestate garanzie), non possono invocare estensioni di responsabilità, o la responsabilità sussidiaria delle società del gruppo (in particolare della capogruppo). Prima della riforma 2003 soccorreva l’art. 2362, l’unica ipotesi di responsabilità per i debiti della società controllata, con riferimento alla fattispecie dell'unico azionista (e precisamente dell'appartenenza a un determinato soggetto dell'intero capitale della partecipata). Oggi SRL e SPA possono avere già costituzione unipersonale con regime di limitazione del rischio; anche dopo è ammesso che l'unico socio di società di capitali risponde dei debiti sociali, solo quando risulti inadempiente per determinati obblighi che


per legge impone in relazione a tale posizione (cfr. artt. 23252 e 24622). La tutela degli interessi e delle aspettative dei creditori di una società di gruppo è dunque affidata, in primis, agli strumenti del diritto comune delle obbligazioni e della responsabilità patrimoniale. Un'importante innovazione al riguardo è contenuta nell’art. 2497-quinquies, che applica la disciplina ex art. 2467 (finanziamenti dei soci di SRL, v. supra) ai finanziamenti effettuati a favore della società eterodiretta, dal soggetto in questione o dai suoi sottoposti: è fissato fissa il c.d. principio della postergazione, rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, dei crediti vantati dai soci sui finanziamenti da essi effettuati, in qualsiasi forma, a favore della società. Nonostante le incompletezze, la disciplina è da apprezzare poiché incrementa il tasso di protezione del ceto creditorio “esterno” nei gruppi di società, rafforzandone la posizione rispetto a quelle dei creditori interni al gruppo medesimo (le altre società del gruppo), permettendo di sventare manovre di sottocapitalizzazione della controllata (laddove si è ricorso a finanziamenti invece che conferimenti ad una società in crisi). La tutela dei creditori di società di gruppo può avvalersi anche dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale del problema, di carattere più generale, degli abusi della personalità giuridica: importante è il lavoro (anche in considerazioni delle sentenze della corte di Cassazione), che identifica l’impresa holding (e come tale soggetta a fallimento), e la stessa attività di direzione e coordinamento di società, posta in essere dal soggetto (anche persona fisica) che riveste il ruolo di dominus del gruppo*. Meglio sarebbe arrivare a rimedi che colpiscano la dissimulata gestione unitaria, arrivando persino a disconoscere la pluralità dei soggetti**. 9. Pubblicità del gruppo. La riforma 2003 ha previsto, per la prima volta, una specifica pubblicità legale del gruppo: ex art. 2497-bis tale pubblicità si attua mediante iscrizione in un'apposita sezione del registro delle imprese, nella quale vanno indicati i soggetti che esercitano attività di direzione e coordinamento e le società che vi sono sottoposte. Anche se testualmente vale anche per la controllante, esso è stato interpretato nel senso che l'obbligo di iscrizione incombe agli amministratori della società controllata, che devono indicare la società o l'ente alla cui attività di direzione e coordinamento è sottoposta. Stessa indicazione deve figurare negli atti e nella corrispondenza della società***. L'omissione della pubblicità è sanzionata con la responsabilità degli amministratori per i danni che ne siano derivati ai soci ed ai terzi (art. 2497-bis 3); stessa sanzione si applica in caso di segnalazione pubblicitaria e indicazione negli atti e nella corrispondenza mantenute anche dopo la fine della soggezione verso la controllante. 10. La disciplina del controllo (indipendentemente dall’esistenza di un’attività di direzione e coordinamento). Questa disciplina riguarda società rispettivamente esercenti e soggette alla attività di direzione e coordinamento; esercizio e soggezione si presumono, salva prova contraria, in presenza di un rapporto di controllo. Tuttavia, nello stesso libro V del c.c. e in leggi esterne si rinvengono discipline del controllo: norme, cioè, che riseriscono a società controllanti e controllate e che si applicano dunque, in presenza di tale presupposto, indipendentemente dalla prova che quelle società esercitino o siano soggette all’attività di direzione e coordinamento. Il legislatore è perciò intervenuto, in materia di gruppi di società, sia con disposizioni la cui fattispecie è costituita dall’attività di direzione e coordinamento (che si presume in presenza di un rapporto di controllo), sia con disposizioni la cui fattispecie è costituita dal rapporto di controllo fra società (che rileva allora da solo, anche senza prova che ad esso si accompagni, da parte della controllante, l'esercizio di un’attività di direzione e coordinamento verso i soggetti passivi). Quindi a volte guarda la nozione codicistica (quindi le fattispecie di controllo ex art. 2359); altre volte a nozioni che se ne discostano (“speciali” perché enunciate in leggi esterne al codice).


a) Alcune disposizioni sono dettate principalmente a tutela del capitale sociale e della sua effettività: in quest'ambito assume particolare importanza la disciplina dettata dagli artt. da 2359-bis a 2359-quinquies: - la sottoscrizione di azioni o quote della società controllante, da essa emesse a seguito di una delibera di aumento del capitale, è vietata; la trasgressione è sanzionata imputando l’acquisto direttamente a chi agisce per la controllante (è considerato sottoscrittore per conto proprio); - l'acquisto di azioni o quote della controllante da parte della società controllata è assoggettato alle medesime regole e limitazioni dell’acquisto di azioni proprie da parte della società emittente (si presuppone che l'acquisto sia operato dalla controllata su ispirazione o direttiva della società detentrice del controllo). Dunque, la legittimità dell'operazione, che può avere ad oggetto azioni interamente liberate, è subordinata alle seguenti condizioni (art. 2359-bis) che l’acquisto: - avvenga nei limiti di utili e riserve come da ultimo bilancio d'esercizio regolarmente approvato; - sia autorizzato dall’assemblea ordinaria a norma dell'art. 23572; - sia contenuto nei limiti del 10% del capitale della società controllante (contando le azioni o quote possedute dalla controllante e dalle società che essa controlla); - sia costituita (e mantenuta fino ad alienazione delle azioni o quote acquistate) una riserva indisponibile pari all’entità della partecipazione della controllante iscritta all'attivo di bilancio dalla controllata. Accanto allo scopo della tutela dell'effettività del capitale, che presiede alla disciplina dell'incrocio di partecipazioni, la disposizione in esame persegue anche lo scopo di prevenire distorsioni nella formazione della volontà assembleare nella società controllante: così il divieto di esercitare, nell'assemblea della controllante, i diritti di voto per azioni o quote possedute dalla controllata (tali diritti sarebbero esercitati, per conto della società socia, dagli amministratori della controllata, cioè da soggetti sottoposti all'influenza dominante della controllante, da essa nominati e da lei revocabili). Nella relazione sulla gestione, prevista dall'art. 2428, gli amministratori devono dar conto del numero e del valore nominale delle azioni della società controllante possedute, anche per interposta persona, con l'indicazione della parte di capitale corrispondente; devono anche dar conto del numero e del valore nominale delle azioni o quote della controllante acquistate o vendute nell'esercizio, indicando la corrispondente parte del capitale (e i motivi e i corrispettivi pagati o ricevuti). Il parallelismo fra la disciplina dell'acquisto di azioni proprie e quella dell'acquisto di azioni o quote della controllante si manifesta anche sul versante delle sanzioni. L'art. 2359-ter stabilisce infatti un obbligo di alienazione, entro 1 anno dal loro acquisto, delle azioni o quote acquistate in violazione delle disposizioni contenute nell'art. 2359-bis; se ciò non avviene, la controllante deve procedere senza indugio ad annullare le partecipazioni in eccesso e a ridurre corrispondentemente il capitale sociale, rimborsando il valore delle azioni annullate secondo i criteri ex artt. 2437-ter e 2437-quater (liquidazione della partecipazione ai recedenti). Identica è infine la sanzione penale, comminata dall'art. 2628, quando l’operazioni cagioni “una lesione dell'integrità del capitale sociale o delle riserve non distribuibili”. 11. Segue: la disciplina del controllo. b) Altre disposizioni impongono l’obbligo degli amministratori di indicare nelle scritture contabili determinati rapporti con le società controllanti e controllate. A questo proposito nel codice civile, vengono in considerazione: - l'art. 2424, che impone di indicare, nell'attivo dello stato patrimoniale, le partecipazioni e i crediti verso imprese controllate, nel passivo i debiti verso le stesse ed in calce allo stato patrimoniale le garanzie personali e reali prestate a favore di controllate, controllanti e “sorelle”; - l'art. 2428, per il quale nella relazione che illustra l'andamento della gestione nei vari settori operativi, anche attraverso imprese controllate, gli amministratori devono indicare “i rapporti con le imprese controllate, con le controllanti e con le imprese sottoposte al medesimo


controllo di queste ultime”; - l'art. 2429, per cui le copie integrali dell'ultimo bilancio delle società controllate devono restare depositate insieme al bilancio e alle relazioni degli amministratori, dei sindaci e del revisore contabile, nella sede della società, 15 giorni prima dell’assemblea e fino all’approvazione del bilancio, salva la possibilità di sostituire, per le società controllate incluse nel consolidato, le copie integrali dell'ultimo bilancio con un prospetto riepilogativo dei dati essenziali. Il bilancio consolidato di gruppo è oggetto di una specifica disciplina, contenuta negli artt. 25 ss. del d.lgs. 127/1991, con la quale è stata recepita nel nostro ordinamento la direttiva comunitaria n. 83/349/CE. Si tratta di un documento contabile avente valore informativo: l'informazione che esso contiene, circa la situazione patrimoniale e finanziaria ed il risultato economico del complesso delle imprese costituto dalla controllante e dalle controllate, è considerata rilevante sia per i soci (che “leggono” il bilancio consolidato e le relazioni accompagnatorie nei 15 giorni precedenti l’assemblea convocata per l'approvazione del bilancio d'esercizio: art. 416, d.lgs. 127/1991), sia per i terzi (il che spiega la pubblicazione di questo documento mediante deposito nel registro delle imprese, ai sensi dell'art. 42 decr. cit.). Esso non ha rilievo organizzativo: non costituisce cioè, a differenza del bilancio d'esercizio, il presupposto necessario di decisioni organizzative (es. la distribuzione degli utili o la riduzione del capitale), e neppure per un giudizio sulla politica gestionale della società. Per questo non ne è prevista approvazione assembleare (ma semmai, nelle società a modello dualistico, il placet del CdS: art. 2409-terdecies). La tecnica di redazione del consolidato si basa, nell'ipotesi più semplice che è quella del controllo solitario di una sola impresa (l'altra è quella del controllo congiunto ex art. 37 decr. cit.) sulla: - ripresa integrale degli elementi dell'attivo e del passivo; - ripresa dei proventi e degli oneri delle imprese incluse nel consolidamento; - eliminazione delle partecipazioni in imprese incluse nel consolidamento; - eliminazione delle corrispondenti frazioni del patrimonio netto di queste; - eliminazione dei crediti e debiti reciproci fra le imprese incluse nel consolidamento; - eliminazione dei proventi ed oneri e di utili e perdite per operazioni fra le imprese stesse*. Se il controllo non è totalitario, l'importo del capitale e delle riserve delle imprese controllate corrispondente alle partecipazioni dei soci di minoranza è iscritto in un'apposita voce del patrimonio netto (denominata “capitale e riserve di terzi”), così come in un'apposita voce del conto economico è iscritta la parte del risultato economico consolidato (utile e perdita dell'esercizio) corrispondente alla partecipazione dei medesimi soci (art. 323e4, decreto cit.). In termini più semplici, i patrimoni delle imprese incluse nel consolidamento sono trattati come se costituissero il patrimonio di un'unica impresa, operante nel mercato con soggetti esterni al gruppo; l'informazione in tal modo fornita ai soci ed ai terzi è important