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PRÓLOGO El trabajo del doctor Roberto Rodríguez Gaona, El control constitucional de la Reforma a la Constitución, forma parte de lo que fue su tesis doctoral, que tuve la oportunidad de dirigir, y que se elaboró en el marco del programa de Doctorado en Derechos Fundamentales que organiza el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III. De esta forma, hay dos razones objetivas que justifican el que Roberto Rodríguez Gaona me pidiera en su día la realización de este prólogo. Por un lado, la de haber dirigido su tesis, por otro, la de dirigir, en la actualidad, el centro universitario en el que se desarrolló su investigación. Sin embargo, y por encima de lo anterior, tres motivos, de índole más subjetivo, me han llevado a aceptar esta tarea. En primer lugar, el tema del trabajo; en segundo lugar, su calidad; y, en tercer lugar, mi relación con su autor. El tema del control de la reforma constitucional es, más allá de su posible actualidad en determinados contextos geográficos, un asunto que posee una gran relevancia teórica. En efecto, en él confluyen aspectos esenciales de la Teoría del Derecho, entre los que destaca el de la fuerza y determinación de los criterios de validez normativa (tanto de los formales como de los materiales). Para su análisis, es necesario plantearse la relación entre el Derecho y la Moral y la relación entre el Derecho y el Poder (dos de los grandes problemas de la Teoría del Derecho) y, en este sentido, adentrarse también en cuestiones que tienen que ver con la legitimidad del Poder. Por todo ello, su análisis exige tomar partido por una manera de entender la Constitución y su función, en el marco de una concepción sobre el fenómeno jurídico. En este sentido, el control de la reforma constitucional no puede ser estudiado desde un punto de vista exclusivamente jurídico. Su examen implica tener en cuenta, al menos, la existencia de una decisión de reforma de la Constitución, la determinación de un órgano que controle esa decisión y la decisión de este órgano sobre la reforma. En efecto, si el desarrollo de las normas constitucionales, normalmente realizado por los parlamentos, es contemplado como el ejercicio de una opción política, al igual que lo es la interpretación de la Constitución, en mayor medida lo será la decisión de reformar la norma constitucional. Por otro lado, el establecimiento o no de un sistema de control a las posibles reformas constitucionales es una opción del sistema político que obedece a


una manera de entender el significado y el alcance de su norma básica. Y una vez optado por el establecimiento de un control, la atribución de su competencia a un órgano, supone resolver cuestiones de legitimidad. Por último, la decisión sobre la reforma se adopta en el marco de la interpretación constitucional, que es un tipo de interpretación que no puede ser descrita en términos exclusivamente jurídicos. Creo que el problema de la interpretación constitucional está presente en prácticamente todas las cuestiones que aborda este libro y, aunque yo mismo he señalado en algún trabajo que en su examen puede establecerse una diferenciación entre cuestiones técnicas (cómo se interpreta y cómo debe interpretarse) y políticas (quién es el máximo intérprete y quién debe ser el máximo intérprete), es claro que en las primeras intervienen una serie de dimensiones que poseen un carácter político. La situación jerárquica de la norma constitucional, que implica que en su interpretación no pueda hablarse (al menos sin polémica) de un marco normativo de referencia, unida al elevado grado de indeterminación de sus normas, inciden en ello. En todo caso, Roberto Rodríguez Gaona, se enfrenta a esta problemática de manera seria y rigurosa. Y es este, un segundo motivo que me lleva a prologar su trabajo. En efecto, aunque el tema del control de la reforma de la Constitución, por su amplitud, no puede ser resuelto en todas sus dimensiones en un trabajo de estas características, Roberto Rodríguez ha sabido encontrar y detenerse en sus aspectos más significativos. Y lo ha hecho de una manera original, aludiendo en primer lugar a una serie de experiencias en determinados contextos jurídicos, para luego examinar los referentes teóricos que avalan dichas experiencias. Como acabo de señalar, el tema no está cerrado, pero sin duda, este trabajo suministra por un lado, una información precisa sobre diversas experiencias en el marco del control de la reforma de la Constitución, y, por otro, apunta los problemas esenciales que estas experiencias conllevan y las cuestiones sobre las que se proyectan tanto en el marco de la Teoría del Derecho como del Derecho constitucional. Señalaba al comienzo que el trabajo recoge una parte importante de la tesis doctoral de Roberto Rodríguez Gaona que tuve ocasión de dirigir. Mi relación con el autor no se circunscribe sólo al período de realización de su tesis. Conocí a Roberto Rodríguez antes de iniciar sus estudios de Doctorado, cuando realizó una estancia en la Universidad Carlos 111 de Madrid dentro del programa Intercampus. Desde el primer momento, me di cuenta de estar ante un investigador que poseía una elevada capacidad de trabajo y un interés enorme sobre cuestiones de Teoría del Derecho y de


Teoría constitucional. Durante sus estudios de Doctorado, esa primera impresión fue corroborada por la calidad de sus trabajos (algunos de ellos ya publicados). La relación Director-doctorando, tengo que reconocer que fue siempre ejemplar. Roberto Rodríguez Gaona cumplía adecuadamente los plazos y exigencias marcados en nuestro plan de trabajo, aceptaba mis observaciones y mis críticas, y era capaz de defender sus posiciones. En ningún momento adoptó una postura sumisa ante mis observaciones, como lo demuestran algunos de sus puntos de vista sobre esta materia, algo alejados de los míos. Todo ello ha provocado que además de esa relación académica, exista una relación personal que, sin lugar a dudas, constituye el motivo principal de su propuesta de prologar su trabajo y de mi aceptación. El control constitucional de la Reforma a la Constitución, es un trabajo de obligada lectura para todo aquel que se ocupe del problema de la reforma constitucional. Su publicación en la Colección Cuadernos Bartolomé de las Casas, que se inició con un trabajo de la profesora María del Carmen Barranco, que también dirigí, y en la que vienen participando investigadores de gran solvencia, es para mí un motivo de satisfacción y de enhorabuena, tanto por las razones antes expuestas, como por ser la culminación de un trabajo de un alumno de nuestros programas de postgrado. RAFAEL DE ASÍS. Molino de la Hoz. Junio 2005.


PRESENTACIÓN

El tema que se desarrolla en el Cuaderno integra el núcleo de lo que fue la tesis doctoral dirigida por el Prof. Dr. D. Rafael de Asís Roig y juzgada por el H. Tribunal conformado por el Prof. Dr. Pablo Pérez Tremps, Prof. Dr. D. Roberto Blanco Valdés, Prof. Dr. D. Javier Ansuátegui Roig, Prof. Dra. Dña. Dolores González Ayala y Prof. Dra. Dina. María del Carmen Barranco Avilés. A todos ellos mi agradecimiento por el ejemplo de su impecable quehacer académico. Estoy en deuda con los miembros del Tribunal, pues sus observaciones y sugerencias me permitieron resolver y enfocar mejor muchas cuestiones. Acepto que la posibilidad del control sobre reformas no resuelve el problema del parámetro o parámetros -incluso, límites- que se han de usar en la práctica por el juez. Debo esto al Dr. Pérez Tremps, empero, la finalidad del trabajo es intentar confirmar la procedencia del examen. El riesgo del gobierno exclusivo y excluyente de los jueces está latente. La imposibilidad de generalizar algunos antecedentes históricos es correcta. Agradezco al Dr. Blanco las observaciones. He intentado hacer eco de éstas, aclarando los puntos que pudieran interpretarse de una forma no pretendida. Es verdad que hay un punto localista de partida -el del continente americano-. La observación que se debe a la Dra. González es aceptada. No obstante, considero que los resultados teóricos son generales y no inhiben a la gran aportación europea. Es cierto que hay una desconfianza subyacente hacia el legislador quizá injustificable para el Estado democrático constitucional europeo- y que hay puntos de teoría jurídica -la moral legalizada y la inmoralidad en sentido legalizado que ameritan ser ampliados. Acepto la corrección de los asertos que el Dr. Ansuátegui formuló. En el trabajo intento dar cabida a éstos, aunque el fin de analizar el control de normas reformatorias excluye un estudio mayor que espero concretar en otro momento. Es indudable que algunas tesis de control encierran un «maniqueísmo» que convierte en buenos a los jueces y en malos a los legisladores. También es verdadero que parecería suponerse que los jueces son infalibles y aptos para encontrar todas las respuestas. El manejo de algunos términos puede ser incorrecto en algunos contextos. Estoy en deuda con la Dra. Barranco por estas observaciones. Las acepto como acertadas, aunque más


que intención por dar esos resultados, creo que es una lápida histórica con la que carga el control constitucional -desconfianza al legislador, aptitud per se de los jueces-. De tal manera, esto es insoslayable. Se puede mejorar, empero, esa mejoría depende de una reestructuración de todo el examen de validez que aquí no es buscada. Finalmente, deseo reiterar mi admiración y agradecimiento a quienes han sido fuente de motivación: Prof. Dr. D. Gregorio Peces-Barba y Prof. Dr. D. Rafael de Asís Roig. Debo a ellos la necesidad de mantener una duda y una curiosidad académica inagotable. Su gentileza y bondad para prodigarme su valioso tiempo, el ejemplo de su gran calidad humana y su excelencia investigadora son un tesoro que recibo con humildad y una luz que me guía para seguir los pasos de la vida universitaria. ROBERTO RODRÍGUEZ GAONA CEVIDE. UAEH. Mayo 2005.


INTRODUCCIÓN En este Cuaderno abordaremos un tema que presenta interesantes discusiones: el control constitucional de una reforma a la Constitución. Según entendemos, las posibilidades o negativas de su procedencia son parte del entendimiento general del examen de validez normativa que ejecutan los tribunales constitucionales o las cortes. En este sentido, ¿cuáles son las normas susceptibles de ser examinadas? La idea primaria del control estriba en ser un medio para enjuiciar la validez de una norma al amparo de la Constitución. Una norma que le es contraria carece de validez. Ahora bien, esa idea no implica el detalle de las normas que pueden ser objeto del consabido control 1. Una norma que contradice la Carta Magna es nula, empero, ¿cualquier tipo de norma puede ser controvertida ante un juez constitucional? Contestar el cuestionamiento nos lleva al problema de resolver el papel de la jurisdicción en el examen de normas reformatorias. El tema no es novedoso2, sin embargo, no tenemos noticia de un estudio 1

La respuesta a la cuestión resulta vital para los derechos fundamentales. Como afirma R. Tamayo y Salmorán: «la disponibilidad de una jurisdicción constitucional e.g. nomophilakía, Judicial Review, juicio o recurso de amparo, Verfassunggerich, etcétera, es una condición necesaria para la existencia de los derechos constitucionales y para que cualquier orden jurídico sea un régimen de Estado de derecho». «Derechos Humanos» y la Teoría de Derechos. Un criterio», Doxa, núm. 9, 1991, p. 189. Por otra parte: «No sé si esta conexión enttejudicial review y garantía de los derechos fundamentales, es un argumento más para justificar la relación entre control de constitucionalidad y garantía de derechos o, al contrario, fuerza a pensar que sólo el fin de la garantía de derechos ofrece base sólida para justificar apriori la competencia de los jueces —en tanto que jueces- para controlar al legislador». AHUMADA RUIZ, M., «¿Hay alternativas a la judicial review?», en VEGA GÓMEZ, J., et al. (coord.), Instrumentos de tutela y Justicia Constitucional. Memoria del Vil Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, p. 25. 2 id. V. gr. GÓNGORA PIMENTEL, G. D, «El control de la reforma constitucional», en VEGA GÓMEZ, J., et al. (coord.), Tribunales y Justicia Constitucional. Memoria del Vil Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, pp. 239-246; GONZÁLEZ SCHMAL, R., «¿Una reforma a la Constitución puede ser inconstitucional?», en El significado actual de la Constitución. Memoria del Simposio Internacional, México, UNAM, 1998, pp. 319-350; RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, M. A., «¿Es posible que una reforma a la Constitución sea inconstitucional por razón de su contenido?», en La actualidad de la defensa de la Constitución. Constitucionales de 1847, origen Federal del juicio de amparo mexicano, México, UNAM, 1997, pp. 271-296; SÁNCHEZ MEDAL, R., El Fraude a la Constitución y el único amparo en México contra una reforma demolitoria de la Constitución, Porrúa, México, 1988; VILHENA VIEIRA, O., A constitucao e sua reserva de justicia: um ensato sobre os limites materiais ao poder de reforma, Sao Paulo, Malheiros, 1999; QUINTANA, L., «¿Puede una reforma de la Constitución ser inconstitucional?». La Ley, T. 34; MORTATI, C, «Sul contrallo di costituzionalitá delle leggi costituzionali», Foro Padano, IV, 1949, pp. 2-21; CARNELUTTI, F., «Sulla validitá delle leggi costituzionali», Ciurisprudenza italiana, I, 1949. En el tema de la inconstitucionalidad de las normas constitucionales es digna de distinción la siguiente


que pretenda resolver el problema en tanto capítulo primario para entender al control constitucional en general. En otras palabras, el examen jurisdiccional de la validez de una norma reformatoria nos sirve para entender a plenitud la funcionalidad del control y el alcance de las competencias del juez en un Estado democrático con derechos fundamentales. Si no podemos delimitar teóricamente las fronteras del control será muy difícil exigir su adecuada concreción práctica. Creemos que la cuestión no puede ser elucidada atendiendo solamente a la legalidad del control ni mucho menos al voluntarismo jurisdiccional. Aunque es importante estimar las normas del legislador y la actuación de los jueces, la respuesta debe considerar una reflexión teórica. En este sentido, el problema se puede resolver si tenemos en consideración la praxis de los jueces constitucionales y la teoría implicada. Estamos ante un problema del Derecho Constitucional3 y no del Derecho positivo de una Constitución. De esta manera, defenderemos la idea de que el control constitucional puede someter a juicio a cualquier tipo de norma; en concreto, que tiene la capacidad de examinar normas reformatorias. La hipótesis que pretendemos probar es la siguiente: El control constitucional puede examinar todas las normas de un sistema. Debe tenerse en cuenta que la hipótesis conlleva sostener que el aserto del alcance sobre la totalidad de las normas es aplicable a cualquier instituto específico de control constitucional -amparo, cuestión y recurso de inconstitucionalidad, revisión judicial, etc.-. Intentaremos demostrar que el control constitucional -con independencia de la concreción práctica que adquiera- no tiene impedimento alguno para obra: Bachof, O., ¿Normas constitucionais inconstitucionais?, trad. J. M. M. Cardoso da Costa, Livraria Almedina, 1994. Además, no deben olvidarse las constantes referencias que aparecen en los manuales y trabajos sobre Derecho Constitucional. Vid, v. gr., HAURIOU, M., Principios de derecho público y constitucional, trad. C. Ruiz, Granada, Comares, 2003. -en el que sostiene que una reforma sí puede ser inconstitucional-; CORWIN, E. S., La Constitución de los Estados Unidos y su significado actual, trad. A. Leal, Argentina, Fraterna, 1978; TRIBE, L. H., American Constitutional Law, vol. one, third ed., New York, Foundation Press, 2000. 3 Nosotros coincidimos con las ideas que consideran al Derecho Constitucional como una disciplina allende al simple estudio e interpretación del texto escrito de un país en particular. El Derecho Constitucional es una Filosofía del Derecho o, si se quiere, la Teoría Jurídica para la puesta en marcha de los sistemas jurídicos típicos de la modernidad -hasta llegar a la etapa contemporánea-. De ahí que sin las herramientas de la Filosofía Jurídica es imposible resolver los problemas constitucionales de interpretación, validez, garantía de los derechos fundamentales, distribución de competencias y ejercicio de gobierno democrático, aplicación de la ley a las minorías, obligatoriedad y obediencia de las normas constitucionales, integración de grupos inmigrantes y demanda de sus derechos al amparo de la Carta, etc. En los grandes temas del Derecho Constitucional se requiere más filosofía y menos abogacía.


examinar la validez de cualquier norma controvertida. Ahí donde hay una norma es factible que los jueces constitucionales intervengan. Otra cosa es que el voluntarismo jurisdiccional o legislativo decida afirmar lo contrario. Este tipo de eventos son ajenos a lo que el control es. El trabajo lo dividimos en dos partes: una en la que abordamos los precedentes y otra en la que aportamos la reflexión teórica. En la primera parte analizamos el control de la reforma por los tribunales de Estados Unidos, Colombia y los Estados Unidos Mexicanos. Desde luego, hay más antecedentes que no soslayamos deliberadamente, sin embargo, puede decirse que en las naciones escogidas se dan los argumentos centrales de las discusiones, entre otras cosas, porque las tres son pioneras en la creación de medios de control constitucional. No obstante, esto no debe entenderse en el sentido de primacía o exclusividad teórica, pues una gran parte de los argumentos son producto de la riqueza doctrinal y la magnífica influencia que ha ejercido Europa4. A guisa de ejemplo podemos recordar, en Argentina, los casos Juana A. Soria de Guerrero vs. Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos., S.A., de 1963 -rechazado porque la Corte Suprema de Justicia consideró la cuestión como política-, así como Héctor Polino vs. Poder Ejecutivo de 1994 -rechazado por no haber causa judicial5-. Inclusive, el juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Carlos Santiago Fayt planteó acción declarativa de inconstitucionalidad contra disposiciones de la reforma de 1994 y la Corte declaró la nulidad de la constitución reformada con motivo del llamado caso Fayt6. En Italia es preciso recordar la Sentencia 1146 de 1988 relativa al control de constitucionalidad de los artículos 28 y 49 del d.P.R. 31 de agosto de 1972, n. 670 Statuto speciale della Regione Trentino-Alto Adige- que la 4

Lo cual hace posible que los tribunales constitucionales europeos entren en la cuestión con plena legitimidad. Vanossi ha dicho: «En los países de Europa, por su parte, no existen definiciones constitucionales expresas en esta materia. Sin embargo, nosotros pensamos que la tendencia desarrollada por las Constituciones de Italia y Alemania Federal al establecer una "Corte Constitucional" la primera, y un "Tribunal de Garantías Constitucionales" la ley fundamental de la segunda, están abriendo la posibilidad de un control sobre los actos del poder constituyente reformador, desde el momento que recae sobre la jurisdicción constitucional así creada la competencia para controlar la regularidad del proceso legislativo, y es sabido que en esos países la reforma constitucional es materia del órgano parlamentario, y no de un cuerpo constituyente ad hoc». Estudios de Teoría Constitucional, México, UNAM, 2002, p. 286. 5 Vid. ZIULU, A. G., Derecho Constitucional, Principios y derechos constitucionales, T. I, Buenos Aires, Depalma, 1997, p. 78 y ss. 6 Para el estudio del caso, vid. HERNÁNDEZ, A. M., «El control de constitucionalidad de una reforma constitucional en el derecho argentino, análisis del caso Fayt», en Instrumentos de tutela y Justicia Constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, pp. 247-309.


Corte Constitucional declaró inadmisible 7. A pesar de que no estamos ante un caso de control como los de las naciones americanas, es interesante apreciar que la Corte afirmó que la Constitución contiene algunos principios supremos que no pueden ser modificados en su contenido esencial por una ley de revisión constitucional o por otras leyes constitucionales. Incluso, es posible encontrar precedentes en lugares en los que, ab initio, no cabría esperar que se diese un desarrollo del control constitucional en virtud de las bases histórico-jurídicas que concurren. Por ejemplo, la Corte Suprema de la India ha anulado dos veces una enmienda constitucional. En 1976 en el caso Indira Nehru Gandhi vs. Raj Narain anuló una enmienda que había validado una elección. En 1980 en Minerva Mills v. Union of India anuló una enmienda que terminaba con todas las limitaciones colocadas sobre el poder de revisar la Constitución; lo cual hubiese permitido alterar la estructura básica de la Carta8. Estos precedentes demuestran que el problema no es algo aislado; un simple «capricho jurisdiccional» de algún sistema. A pesar de esto, no cabe duda que será plausible la objeción del campo fáctico que podría parecer localista o exclusivo del continente americano. Estamos conscientes de ello, aunque es menester señalar que las soluciones no dependen de éste, sino de la reflexión teórica que va más allá de la discusión de los americanos. El localismo no es necesariamente inadecuado, salvo que se pretenda derivar todas las respuestas de la geografía 9. El estudio del precedente nos servirá para iluminar los argumentos y los problemas que rodean la posibilidad del control constitucional de la reforma. La solución vendrá en la Segunda Parte. Al efecto, proponemos tres modelos teóricos que explican la mayoría de las soluciones. El primero, que llamamos modelo de El Federalista, soluciona el problema al afirmar que el control de la reforma y, en general de todas las normas de un sistema, es 7

Estamos en deuda con Maurizio Fioravanti que amablemente nos orientó durante nuestra estancia en Florencia. Es recomendable consultar para un panorama acerca de la Carta italiana: FIORAVANTI, M., et ai, (a cura di), La Costituzione italiana, Roma, Carocci editore, 1999. 8 Para un estudio del Derecho Constitucional de la India y el funcionamiento de sus órganos, vid. HIDAYATULLAH, Constitucional Law of india, Liverpool, 1986. 9 Una óptica local puede tener aplicaciones universales. Joseph Raz ha afirmado: «Algunos teóricos toman el localismo con calma y permiten que moldee sus teorías. El ejemplo sobresaliente de una teoría jurídica de este tipo es la de Dworkin. Desde el principio él vio su teoría como una teoría del derecho de los Estados Unidos y del Reino Unido. Desde luego, puede ser verdadera en otros sistemas jurídicos, pero no pretende ser universal». «¿Puede haber una teoría del derecho?», El Derecho Contemporáneo, trad. R. Rodríguez Gaona, México, UAEH, 2004 p.41.


posible. El segundo es el modelo de la relatividad que autoriza el control en todas las normas que no sean de reforma constitucional. Finalmente, el último modelo, el del control coordinado, no inhibe el examen de las normas reformatorias, pero sugiere que éste debe ejecutarse de consuno con el órgano de reforma. Por nuestra parte, consideramos que existen suficientes argumentos para defender que el modelo que corresponde a la idea del control constitucional es el de El Federalista. Este modelo resultaría adecuado al control y los otros dos significarían una destrucción o distorsión del examen de validez. Eso no es obstáculo para que un sistema pueda acogerse o diseñar su ingeniería constitucional al amparo de los otros dos modelos. Sin embargo, en sistemas como el español, el estadounidense o el mexicano es plausible decir que sus diseños corresponden al modelo de El Federalista. El problema está latente10. Esperamos que la presente investigación pueda ser de alguna utilidad. Antes de concluir haremos algunas precisiones adicionales. Es verdad que el término reforma puede adquirir diversos significados; inclusive, las cláusulas que consagran procedimientos agravados conllevan resultados que en sentido estricto son diferentes, tal es el caso de las adiciones a la Carta. Sin embargo, utilizaremos reforma como término único, en el entendido de que significamos todos los resultados de un procedimiento agravado constitucional para la producción de normas de máxima jerarquía11. Es posible que durante el desarrollo del trabajo también empleemos la expresión enmienda -en general, para el caso estadounidense-. En todo caso, el contexto aclara el uso. Tampoco abordaremos fenómenos distintos que pueden guardar relación con el tema 10

En España se ha difundido en los medios de comunicación la posibilidad de un heredero de la Corona del sexo femenino que podría, eventualmente, quedar excluido por mandato constitucional. Se ha hablado de una reforma a la Constitución. ¿Acaso no cabría la posibilidad de impugnarla? Sin hacer ningún análisis profundo, podemos convenir que, como mínimo, podría haber algún conflicto jurídico entre los derechos históricos de la Monarquía y los derechos fundamentales de las españolas -en concreto, de una primogénita excluida de la sucesión-. Por otra parte también cabría alguna posibilidad -por remota que sea- de que un varón con derecho impugnara la reforma por ser inhibitoria de sus derechos dinásticos -que le dan preferencia sobre la mujer-; derechos a los cuales la Carta del Reino de España da validez, efectividad y legitimidad suprema. Nosotros creemos que no es necesaria la reforma y que el caso implica un fenómeno constitucional que denominamos irradiación inconstitucional de normas constitucionales. En otro trabajo nos ocuparemos de ello. 11 Lo cual es armónico con la rigidez del procedimiento: «En todos los países el sistema de reforma es rígido -no se reforma la ley fundamental con el mismo procedimiento que las leyes ordinarias, sino de una forma más agravada- varían, solamente, las modalidades e intensidad de dicha rigidez». QUIROGA LAVIÉ, H., Derecho Constitucional Latinoamericano, México, UNAM, 1991. p. 237.


de la reforma como es la llamada mutación de la Constitución 12. Además, durante el desarrollo del trabajo observará que «americano» alude a los habitantes de todo el Continente. No olvidamos que el lector hispanohablante está habituado a usarlo para señalar a quien procede de Estados Unidos -acorde con una traducción directa de american, sin embargo, es preferible utilizar el adjetivo y sustantivo «estadounidense» que resulta más apropiado. Por ende, salvo que se desprenda del contexto, usamos estadounidense y americano en el sentido antedicho. También debe considerarse que, salvo mención expresa en contrario, las traducciones han sido realizadas por nosotros. En este sentido, no hemos optado por traducir Supreme Court -U.S. Supreme Court- como Tribunal Supremo, Tribunal Supremo americano o Corte Constitucional americana que aparece en algunas obras. En su lugar, estimamos idóneo referirnos a tal órgano como Corte Suprema o Corte Suprema Federal y, en general, Cortes estatales, Cortes de Distrito, Corte de Circuito, etc. -eventualmente como sinónimo podemos utilizar otras expresiones como Máximo Tribunal o Tribunal 13. Esto es mejor porque evita adscribir a los órganos judiciales estadounidenses estructuras que no tienen, ya que el sistema difuso de control hace inexistente un tribunal especializado. Una falta de precisión puede llevarnos a no diferenciar -olvidando el sistema Federal- entre las cortes supremas de los estados y las cortes federales, lo cual hace que algunos hablen de precedentes, que son estatales o de una corte federal inferior, como si hubiesen sido resueltos por la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos. Por otro lado, el uso de «corte» es acorde con los equivalentes latinoamericanos Corte Suprema -en Colombia hasta antes de la vigente Constitución- y Suprema Corte de Justicia de la Nación -en México y respetando la denominación de la Carta Magna-. En lo relativo a la traducción general, hemos preferido no ensayar interpretaciones y usos idiomáticos, a pesar de una mayor literalidad. Es sabido que no hay traducción perfecta; además, existen términos que son propios de cada 12

Tema del que fue pionero G. Jellinek –Reforma y mutación de la Constitución, Madrid, CEC, 1991-. Además, debe tenerse en cuenta para la crítica y el examen de la cuestión el capital trabajo de H. Dau-Lin, Mutación de la Constitución -trad. P. Lucas Verdú, Ch. Forster, Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 1998-. 13 Debemos agradecer a M" del Carmen Barranco las observaciones que nos ha hecho en cuanto al manejo de los términos. Estamos de acuerdo en que la expresión Corte es imprecisa y en el contexto europeo puede dar lugar a una confusión con un órgano de carácter parlamentario. Pese a la corrección del señalamiento, hemos preferido el uso de Corte, ya que uno de sus significados se asocia a tribunal jurisdiccional en América. Ergo, el tribunal estadounidense estaría en este supuesto. En virtud de esto, se usa también la denominación tribunal como expresión genérica y no estrictamente asociada a órganos americanos.


sistema jurídico y cuya traducción al español no encuentra equivalente estricto. Conscientes de ello, hemos intentado ofrecer un término equivalente en la mayoría de los casos. No obstante, es posible que algunas veces conservemos el original o pongamos entre guiones la expresión original.


Primera Parte

EL CONTROL DE LA REFORMA POR LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL DEL CONTINENTE AMERICANO


CAPÍTULO PRIMERO REVISIÓN JUDICIAL Y ENMIENDA A LA CONSTITUCIÓN EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA I.

LA REVISIÓN JUDICIAL -JUDICIAL REVIEW-

La revisión judicial de las leyes se enmarca en el sistema denominado difuso. El cimiento del poder de revisión, en especial de la Corte Suprema Federal, encuentra toda clase de explicaciones. La sentencia dictada en el caso Marbury v. Madison14, en la que el juez presidente –chief justiceJohn Marshall formuló su célebre opinión, es uno de los actos más citados y reconocidos, pero no es suficiente para explicitar la competencia15. En la Constitución estadounidense no existe ningún artículo que la consagre expresamente16. Sin embargo, siguiendo a Edward S. Corwin 17, sostendremos que la base de la revisión descansa en un conjunto de principios generales que eran comunes en la época en que se adoptó la

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Marbury v. Madison, 1 Cranch 137(1803). En Internet puede encontrarse la sentencia en diferentes sitios. Se recomienda: www.tourolaw.edu 15 En efecto, no debe soslayarse la gran carga política que motiva la decisión. Por ende, una aproximación a la revisión judicial tiene que estimar, junto con los antecedentes teóricos, las luchas por el poder. Como ha redactado M González Oropeza -atendiendo el aspecto político-: «Las raíces y motivaciones políticas de la decisión aquí analizadas no son exclusivamente las que se refieren a la naturaleza de un poder político, como el Judicial, sino incluso a las de las luchas partidistas en la gestión de los partidos políticos de los Estados Unidos, por lo que la decisión Marbury v. Madison, además de marcar un inicio para el judicial review, es importante para comprender el surgimiento del Poder Judicial como poder político, así como para explicar el nacimiento de los dos partidos tradicionales del escenario político estadounidense». «Marbury v. Madison: La política en la justicia», INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Estudios en Homenaje al Doctor Héctor FixZamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, T. I, México, UNAM, 1988, p. 315. No debe soslayarse que Marshall sacó de contexto algunas frases. Por ende, debe considerarse que Marshall abusó del precedente para fundar sus conclusiones. Para este tema, vid. BLOCH, S. L., MAEVA, M., «John Marshall's Selective Use of History in Marbury v. Madison», Supre-me Court Historical Society 1987 Yearbook, en www.supremecourthistory.org 16 Según veremos, la consagración expresa y literal de la revisión judicial en una Carta Magna no afecta la posibilidad de su concreción práctica. La revisión termina actualizándose en virtud de la fuerza normativa jurídica de la Constitución. La literalidad de un artículo que consagre la revisión -o cualquier tipo de control constitucional jurisdiccional- es así irrelevante. Lo que importa es que las normas de la lex legum sean jurídicas y superiores; una vez cumplido esto los jueces aparecen como custodios naturales en el contexto del modelo de separación de poderes vivificado en los Estados Unidos. 17 Vid. The Doctrine of Judicial Review, its legal and historical basis and other essays, -Peter Smith, 1963, pp. 1-78.


Constitución18. Además, la revisión fue potenciada en respuesta al enorme abuso de poder por parte de las legislaturas estatales. Los dos aspectos precedentes -principios comunes de la época y abuso legislativo- van a ir de la mano del elemento político19 y el bagaje teórico, todo lo cual llega a cristal izarse en la opinión de Marshall en el caso Marbury v. Madison. El desarrollo de la revisión judicial aparecerá influido por el derecho británico20. Al efecto, cabe destacar la actuación de Edward Coke que en el caso Bonham21 afirmó la idea de que cuando un acto del Parlamento es contrario al derecho y a la razón, repugnante o imposible de ser ejecutado, el common law lo controlará, declarando nulo tal acto 22. Desde luego, Coke no 18

Corwin identifica diversas opiniones: a) de radicales que sostienen que el poder descansa en un acto de usurpación por parte de la Corte Suprema en la decisión Marbury v. Madison; b) de conservadores que señalan artículos de la Constitución que confieren el poder; c) de doctrinarios -legal writers- que no van más allá del caso Marbury, conformes con que eventos subsecuentes han ratificado la doctrina de la decisión; d) de historiadores que muestran que una parte considerable de los redactores favorecieron personalmente la revisión en un tiempo u otro, antes, durante y después de la Convención; e) de historiadores que presentan la revisión como el desarrollo natural de ideas que fueron comunes en el periodo en el que la Constitución fue establecida. Para el autor citado las dos últimas opiniones son correctas, con el resultado de descubrir algunos problemas fundamentales. Vid. Ibidem, p. 1-2. 19 Ese elemento político es visible en las luchas partidistas estadounidenses. Así, muchas impugnaciones a la revisión han tenido que ver con las luchas por el poder y no con una discusión teórica. Recordemos que: «Antes de 1800 nadie ponía en duda esta facultad del Poder Judicial, y, paradójicamente, eran los mismos antifederalistas quienes defendían vehementemente esta facultad judicial por razones partidistas. Sin embargo, con el giro que el Poder Judicial tuvo a partir de 1801 bajo el dominio del partido federalista, los republicanos ensayaron a través de ' Breckendrige, según hemos visto, el cuestionamiento del judicial review». GONZÁLEZ OROPEZA, M., «Marbury v. Madison: La política en la justicia», INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Estudios en Homenaje al Doctor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, T. I, México, UNAM, 1988, p. 328. 20 Desde luego, la influencia británica debe considerarse siempre a la luz de las innovaciones estadounidenses. Como señala Fiske: «Casi todos los puntos fundamentales de nuestras instituciones los tomaron nuestros antepasados, con más ó menos variaciones, de las instituciones inglesas; pero el progreso señalado por el establecimiento de una constitución escrita, y la relación consiguiente entre los tribunales y el legislativo, se ha realizado totalmente en suelo americano». Curso de Derecho Constitucional. El gobierno civil en los Estados Unidos considerado con relación a sus orígenes, trad. M. Cervantes, México, Herrero Hermanos, Sucesores, 1906, p. 214 21 «El proceso Bonham fue un caso completamente marginal en sus circunstancias concretas y no tuvo en realidad una inmediata resonancia política. Pero esa sentencia, debida a Coke, es ciertamente la más famosa y la más discutida, ya que a ella se reconduce la moderna institución del control de constitucionalidad de las leyes por parte del poder judicial». MA-TEUCCI, N., Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno, trad. J. Ansuátegui, M. Martínez, Madrid, Trotta, 1998, p. 91. 22 Literalmente: «The censors cannot bejudges, ministers, and parties; judges to give sentence or judgment; ministers to make summons; and parties to have the moiety oftheforfei-ture, quia aliquis non debet esse Judex in propria causa, imo iniquum est aliquem suae reí esse judicem; and one cannot bejudge and attorneyfor any ofthe parties, Dyer 3 E. 6. 65. 38 E. 3. 15. 8 H. 6. 19 b. 20 a. 21 E. 4. 47 a., &c. And it appears in our books, that in many cases, the common law will controul acts ofparliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an act ofparliament is against common right andreason, or repugnant, or impossible to be performed, the


pretendió construir una concepción sobre una Ley Fundamental superior a las leyes del Parlamento ni mucho menos implicó la posibilidad de que los jueces pudieran llevar a cabo la revisión judicial 23. Su aserto de que un acto del Parlamento contrario al derecho y a la razón es nulo, es consecuente con la concepción del Parlamento como Corte Suprema y último interprete de la ley; órgano al que el Rey y los jueces estaban obligados a obedecer 24. Es decir, las afirmaciones precedentes son concordes con una regla de interpretación y no como sustento de la competencia de los tribunales para anular una ley. En este sentido, podemos recordar que la regla «un acto imposible de ser ejecutado es nulo» aparecerá también en la obra de Blackstone -al abordar las leyes escritas- como una regla interpretativa. Esa regla no implica en sí alguna competencia anulatoria de los jueces. Al desarrollarla afirmaba: Finalmente, los actos del parlamento que son imposibles de ser ejecutados no tienen validez; y si colateralmente surgen de ellos cualesquiera consecuencias absurdas, manifiestamente contradictorias a la razón común, son, con respecto a esas consecuencias colaterales, nulos. Dejo la regla con las siguientes restricciones; si bien conozco que es generalmente dejada en términos más amplios, como que los actos del parlamento contrarios a la razón son nulos. Pero si el parlamento positivamente promulgara una cosa para realizarse que no es razonable, yo no conozco ningún poder en las formas ordinarias de la constitución que esté investido con autoridad para controlarlo: y ninguno de los ejemplos usualmente alegados en soporte de este sentido de la regla prueban que, donde el objetivo principal de un estatuto es irrazonable, los jueces estén en libertad de rechazarlo; eso sería colocar el poder judicial encima del legislativo, lo cual sería subversivo de todo gobierno. Pero donde algunas cuestiones colaterales surgen de las palabras generales, y sucede que son irrazonables; entonces los jueces están en lo correcto al concluir que esta consecuencia no estaba prevista por el parlamento; y por lo tanto ellos están en libertad de exponer el estatuto por equidad, y solamente no considerarlo quoad hoc25.

Sin embargo, aunque la idea de que los actos del Parlamento contrarios al derecho y a la razón son nulos no conlleva estrictamente la necesidad de que las cortes se encarguen de la invalidez de mérito, en Estados Unidos se pudo haber tomado prestada 26 para explicar el instituto common law will controul it, and adjudge such act to be void». Al final es visible la famosa frase acerca de la nulidad de los actos del Parlamento. 23 Sin embargo, el fallo controvierte un postulado -el de la soberanía parlamentaria- que es ajeno al control constitucional. Landa ya lo ha destacado: «Esta decisión, que cuestionaba en realidad la soberanía parlamentaria, le costó a Sir Coke el cargo como Presidente de su Corte». Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Perú, Univ. Católica del Perú, 1999, p. 37. En esta guisa, ese cuestionamiento vendrá a fungir como uno de los cimientos indispensables para proceder a la revisión judicial. 24 Vid. CORWIN, E. S., The Doctrine of Judicial Review, its legal and historical basis and other essays, Peter Smith, 1963, p. 28-29. 25 Commentaries on the Laws ofEngland, ed. by J. Chitty, Vol. I, London, 1826, p. 84. La cursiva es nuestra. 26 En este sentido, coincidimos con las dos costumbres desafortunadas -unfortunate habits-en las que, ajuicio de D. S. Lutz, incurren algunos estudiosos de la ciencia política en sus escritos sobre el


construido por su constitucionalismo. Por ende, el origen de la revisión judicial debe buscarse en el constitucionalismo de la Nación Americana que encontró su máxima expresión en el Documentó Fundamental de 1787. Éste es producto, entre otras influencias 27, de las constituciones estatales que eran continuación de las cartas coloniales28 28. Tales Documentos Supremos reflejaron la aplicación de las ideas de la época y, concretamente, al decir de Lutz, las correspondientes a la tradición británica que sometieron a examen entre 1776 y 178729. Desde la óptica descrita, la revisión encuentra su génesis y desarrollo en la tradición estadounidense hasta llegar a incorporarse en la sustancia de la Constitución Federal. En este sentido, después de la Declaración de Independencia, y previamente a la Convención de Filadelfia, es menester referirnos a la organización de los nacientes estados 30; en particular de sus pensamiento político estadounidense. Con motivo de un comentario a la primera de ellas -asumir que se ha rastreado el origen de una idea si ésta se encuentra expresada primeramente por un pensador europeo y luego por un estadounidense- hemos tomado la base para el aserto su-pra formulado. Literalmente Lutz dice: «Dejando de lado la posibilidad obvia de que los estadounidenses no pudieron haber leído nunca ese particular texto europeo, los estadounidenses pudieron tomar prestado una forma de expresión para explicar lo que ellos habían desarrollado por su cuenta». The Origins of American Constitutionalism, Louisiana State University Press, 1988, p. 11. 27 Ese constitucionalismo también tendría una influencia de las ideas de las tribus indias: «Aunque los libros que describen las fuentes de las ideas para el sistema de la Constitución estadounidense rara vez discuten la importancia de las contribuciones ideológicas que aportaron los gobiernos de las tribus indias, muchas de las ideas de nuestro gobierno surgieron de los indios iroquois. Antes de que Colón descubriera América, las cinco naciones de los iroquois habían formado una confederación constitucional basada en un documento oral llamado la Gran Ley de la Paz. El sistema de los iroquois incluía las ¡deas de un gobierno bajo el consentimiento de los gobernados, de detenciones y equilibrios en contra de una autoridad centralizadas, de que el mejor gobierno es el gobierno mínimo, de que el liderazgo debe provenir del sabio y el virtuoso en vez del bien nacido, de que los malos líderes deben ser removibles e impugnables, de que todas las personas nacen con ciertos derechos naturales, de que los hogares estén protegidos de las instrusiones [sic.] irracionales del gobierno. Todas estas garantías existían antes de que llegaran los europeos. El sistema de los iroquois también permitía el derecho de voto a la mujer, derecho que no concedió el hombre blanco hasta 1920». DELGADO, R., «La Constitución de los Estados Unidos y el espíritu de la celebración. Una contrahistoria», SMITH, J. F. (coordinador), Derecho Constitucional Comparado México-Estados Unidos, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Facultad de Derecho de la Universidad de California en Davis, T. I, México, UNAM, 1990, p. 156-157. 28 Para el origen del constitucionalismo estadounidense, vid. LUTZ, D. S., The Origins of American Constitutionalism, Louisiana State University Press, 1988, pp. 5-12; para un análisis de las constituciones estatales, vid. BRYCE, J., The American Commonwealth, V. I, second ed., revised, London, Macmillan and Co., 1891, pp. 413-433. Además, las cartas coloniales fungieron como antecedente de la Constitución. Al efecto, vid FIS-K.E, J., Curso de Derecho Constitucional. El gobierno civil en los Estados Unidos considerado con relación a sus orígenes, trad. M. Cervantes, México, Herrero Hermanos, Sucesores, 1906, p. 219 y ss. 29 The Origins of American Constitutionalism, Louisiana State University Press, 1988, p. 5. 30 Márquez Pinero nos recuerda las medidas iniciales adoptadas por los Estados: «A partir de 1776, fecha de la Independencia de Inglaterra, entre las primeras medidas tomadas por los Estados emancipados figuran la de reemplazar la carta colonial por constituciones. La secuencia seguida fue impecablemente lógica: puesto que cualquier ley contraria a las cartas había sido declarada nula por


poderes legislativos. Las legislaturas estatales concentraban toda clase de poderes. Entre estos quedaba comprendida la interpretación de la ley y una clara intervención en los asuntos judiciales 31. El ejercicio de tales competencias era armónico con la influencia del derecho británico. En éste, el Parlamento ejercía funciones judiciales y legislativas, no del todo diferenciadas. En la función legislativa era necesario el asentimiento del Rey. Sin embargo, en ejercicio de funciones judiciales, el Órgano determinaba los derechos y libertades del reino, siendo el interprete de la ley. Por ende, el parlamento, se erigía en la Corte Superior -Highest Court- que actuaba con independencia del Rey e incluso en contra de sus intereses. Recordemos que Blackstone al referirse a los miembros del Parlamento afirmaba que «ellos eran los guardianes de la constitución inglesa; los creadores, abrogadores e intérpretes de las leyes; delegados para observar, verificar y evitar cada innovación peligrosa» 32. Por eso, en territorio norteamericano, las legislaturas estatales ejercían toda clase de funciones no del todo especificadas, incluyendo las judiciales como Corte Superior. Esa omnipotencia legislativa, como señala Corwin, se evidenciaba aún más con la atribución de la doctrina de la soberanía legislativa blackstoniana33. Desde luego, estamos aludiendo a las legislaturas comprendidas en el primer periodo del desarrollo de los gobiernos estatales que distingue Bryce 34. En esta etapa los Estados habían formulado sus textos supremos exaltando el poder legislativo, cuya autoridad emanaba directamente del puebla1535. Ahora bien, la expresión de los pilares incólumes sobre los cuales se estaba vivificando la revisión judicial en la Convención la encontraremos en el Federalista número 7836, empero, una vez que la Carta Suprema de 1787 los tribunales, no es de sorprender que hubiera un considerable consenso para la opinión de que los tribunales deberían rehusar apoyo a cualquier ley adoptada en oposición a las sucesoras de las cartas, es decir, a las constituciones de los Estados». «La jurisdicción constitucional», Estudios en Homenaje al Doctor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, T. III, Derecho Procesal, México, UNAM, 1988, p. 2101. 31 Al efecto, vid. CORWIN, E. S., The Doctrine of Judicial Review, its legal and historical basis and other essays, Peter Smith, 1963, p. 36. 32 Commentaries on the Laws of England, ed. by J. Chitty, Vol. I, London, 1826, p. 7. 33 Vid. The Doctrine of Judicial Review, its legal and historical basis and other essays, Peter Smith, 1963, pp. 32-37. 34 Bryce distingue tres periodos del desarrollo de los gobiernos estatales. El primer periodo comprendería de 1746 a 1776 aproximadamente. Vid. The American Commonwealth, Volume I, second ed. revised, London, Macmillan and Co., 1891, p. 435 y ss. 35 Vid. Cfr. Ibídem, p. 435. Además, del mismo autor, para el tema del entendimiento de las Cartas en general, vid. Constituciones flexibles y constituciones rígidas, est., preliminar P. L. Verdú, Madrid, CEC, 1988. 36 Téngase en cuenta lo siguiente: «Sin embargo, el mito de la inocuidad política del Poder Judicial se


fue adoptada y ratificada, las prácticas favorables a la revisión judicial continuaron produciéndose37. Nos interesa traer a colación algunos casos producidos al establecerse la Corte Suprema Federal 38. Las decisiones en cuestión fueron emitidas durante la presidencia de John Jay, John Rutledge y Oliver Elsworth. En esta etapa previa al inicio de la Corte Marshall es preciso mencionar los casos Hayburn 39, Hylíon v. United States40, Ware v. Hylton 41 y Hollingsworth v. Virginia42. El caso Hayburn se suscitó con motivo de un estatuto del Congreso de 1792 que autorizaba pensiones para los veteranos de guerra minusválidos, pero sujetándolos a presentar las pruebas correspondientes a la Corte de Circuito. Lo relevante del asunto radica en que, pese a la inexistencia de una decisión jurisdiccional, los jueces de las distintas cortes de circuito comunicaron al Presidente su opinión en el debe a la obra de Locke, Montesquieu y a El Federalista, en cuyo número 78 determina que, en virtud de que el Judicial no cuenta con poder sobre la espada ni sobre la bolsa, por lo que más que fuerza o voluntad únicamente tiene juicio, se constituye en la rama del gobierno menos peligrosa». GONZÁLEZ OROPEZA, M., «Marbury v. Madison: La política en la justicia», INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Estudios en Homenaje al Doctor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, T. I, México, UNAM, 1988, p. 316. 37 En cuanto a las ideas que inspiran a la Carta estadounidense, es menester considerar lo que ha redactado O. R. Martí: «La Constitución no cayó de las nubes. Puede que el documento represente un modelo político original, pero está compuesto de ideas políticas muy anteriores a ese verano de 1787. Buscar esos antecedentes no resulta tarea fácil. Como triunfó, muchos pretenden ser causa -las camarillas que rodean a quienes han tenido éxito-. Se citan frecuentemente como padres espirituales de la Constitución, desde luego, a los filósofos clásicos (Platón, Aristóteles, Cicerón y, en mala compañía Epicuro); los filósofos de la Ilustración, los fisiócratas, el abate Mably, la Enciclopedia; los pensadores políticos ingleses del siglo diecisiete como Hobbes, y Bolingbroke; los escritores más contemporáneos (Ricardo Price, Adam Smith, David Hume, y Roberto Turgot). Pero cuando se examina la evidencia, la cuna es más humilde. Las fuerzas intelectuales principales fueron la experiencia política norteamericana, el modelo británico y su tradición revolucionaria, y las ideas filosóficas de Locke y Montesquieu». «Fuentes de la Constitución de los Estados Unidos», SMITH, J. F. (coordinador), Derecho Constitucional Comparado México-Estados Unidos, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Facultad de Derecho de la Universidad de California en Davis, T. I, México, UNAM, 1990, p. 91. 38 Considérese lo siguiente: «En el año 1795, el Tribunal Supremo norteamericano precisará, con toda nitidez, la distinción entre los sistemas inglés y americano. El primero, se nos dice, consagra la autoridad del Parlamento como trascendental y sin límites, no existe Constitución escrita, ni fundamental law coartadora del ejercicio del Poder Legislativo. El segundo, por el contrario, detecta una Constitución cierta y escrita, contenedora de la voluntad popular permanente, y es the supreme law ofthe land, superior al poder Legislativo». MÁRQUEZ PINERO, R., «Lajurisdicción constitucional», Estudios en Homenaje al Doctor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, T. III, Derecho Procesal, México, UNAM, 1988, p. 2103. 39 2 Dallas 409 (1792) 40 3 Dallas 171 (1796) 41 3 Dallas, 199(1796) 42 3 Dallas 378 (1798)


sentido de que el estatuto era inconstitucional. En Hylton v. Unites States la Corte Suprema realizó revisión de la constitucionalidad de una ley federal de carácter impositivo. En Ware v. Hylton el Máximo Tribunal ejerció control de una ley estatal que halló en contradicción a un Tratado43. Finalmente, el caso Hollingsworth v. Virginia consagra por primera vez el control de la constitucionalidad de una enmienda a la Constitución. Su análisis lo haremos más adelante. Pese a que este periodo de la Corte Suprema de los Estados unidos «no fue una época de Jueces gigantes o de grandes decisiones» 44, es indubitable su aportación a las disquisiciones futuras en materia de control de constitucionalidad. El punto culminante del camino será el caso Marbury v. Madison, resuelto por la Corte Suprema Federal en 1803 y cuya opinión fue formulada por el juez presidente John Marshall. En el caso se declaró inconstitucional la Judiciary Act que autorizaba a la Corte Suprema a ordenar writs of mandamus45: «y si esta corte no está autorizada a ordenar un writ of mandamus a dicho funcionario, debe ser porque la ley es inconstitucional [...]. La competencia, por lo tanto, dada a la Corte Suprema, de ordenar un writ of mandamus a los funcionarios públicos, no parece estar garantizada por la Constitución»46. Sin embargo, Marshall no estaba «creando» nada, sino consolidando únicamente en una resolución vinculatoria el novel camino teórico que se había seguido en el sistema constitucional norteamericano 47. En conclusión, 43

Para un análisis jurídico de estos casos y, en general, de los precedentes durante los primeros años de la Corte Suprema, vid. CURRIE, D. P., The Constitution in the Supreme Court, the first hundred years 1789-1888,USA, University of Chicago Press, 1985. 44 CURRIE, D. P., The Constitution in the Supreme Court, the first hundred years 1789-1888,USA, University of Chicago Press, 1985, p. 58. 45 Sorprendentemente, el mandamus era considerado procedente para restituir un empleo: «Blackstone enumeraba que precisamente uno de los supuestos de procedencia del recurso era para pedir la admisión o la restitución de un empleo. Sin embargo, la prensa, a partir de 1802, ubicó la interposición del mandamus como una maniobra del partido federalista en contra del nuevo presidente republicano». GONZÁLEZ OROPEZA, M., «Marbury v. Madison: La política en la justicia», INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Estudios en Homenaje al Doctor Héctor FixZamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, T. I, México, UNAM, 1988, p. 323. Además, Vid. PFANDER, J. E., «Marbury, original jurisdiction, and the Supreme Court's supervisory powers», Columbio Law Review, Vo\. 101, No. 7, November2001, pp. 1589-1598. 46 1 Cranch 137 (1803) 47 No obstante, debe tenerse en cuenta que: «Fue Marshall quien construyó una concepción subordinada de la autoridad del mandamus para usarse en reestablecer a las cortes federales inferiores el poder puesto en duda». PFANDER, J. E., «Marbury, original jurisdiction, and the Supreme Court's


como refiere Corwin, la revisión judicial descansa en las siguientes proposiciones: 1. 2.

Que la Constitución obliga a los órganos del gobierno Que es ley en el sentido de ser conocida y aplicada por las cortes

3.

Que la función de interpretar la ley corresponde solamente a las cortes, así que sus interpretaciones de la Constitución como parte de dicha ley son, en todos los casos que llegan al conocimiento judicial, las únicas con autoridad, mientras que las de los otros departamentos son meras expresiones de opinión 48.

Es la tercera proposición la que hasta nuestros días continúa siendo motivo de polémica para los prosélitos y los detractores. La exclusividad interpretativa que deviene en corona de la supremacía de la Corte Federal ha recibido toda clase de críticas que guardan celosa actualidad para todo sistema que consagre el control jurisdiccional de constitucionalidad 49. Por ende, es menester considerar que la expansión de cualquier crítica alcanza todo el desarrollo de la revisión. No obstante, tratándose del caso estadounidense, el derrotero seguido va a ser potenciado por su particular cultura de los derechos y las libertades. Como ha redactado Maurizio Fioravanti: «la revolución americana, por su parte, tiende a combinar individualismo e historicismo, excluyendo de sus propios horizontes las filosofías estatalistas europeas de la soberanía política»50. Empero, ¿qué tipo de producción normativa es susceptible de control?51 Si aceptamos la competencia del órgano, en este caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos, no parece ser motivo de controversia el control de las normas de rango inferior a la Constitución. Sin embargo, ¿qué pasa cuando la norma formulada es la de más alta jerarquía? La respuesta a la pregunta nos lleva a discutir el alcance de la revisión judicial y, en general, supervisory powers», Columbia Law Review, Vol. 101, No. 7, November 2001, p. 1606. 48 Vid. The Doctrine of Judicial Review, its legal and historical basis and other essays, Peter Smith, 1963, pp. 26-27. 49 Para un estudio de la concepción del papel del poder judicial en la interpretación de los textos legislativos en los inicios del constitucionalismo estadounidense, vid. ESKRIDGE, W. N. Jr., «All about words: Early understanding of the "Judicial Power" in statutory interpretation, 1776-1806», Columbia Law Review, Vol. 101, No. 5, June 2001, pp. 990-1106. 50 Los Derechos Fundamentales, apuntes de historia de las Constituciones, trad. M. Martínez Neira, segunda ed., Madrid, Trotta, 1998, p. 77. 51 Es claro que la influencia política en la institucionalización del control en los Estados Unidos no ofrece solución definitiva. Mucho menos el sustento teórico es concluyente, ya que la propia aplicación del control era un caso novel en el constitucionalismo.


el control de constitucionalidad. A nuestro entender, el análisis del control de la reforma nos ofrece todos los argumentos para limitar o no al control constitucional. De esta manera, la procedencia o improcedencia del examen de la reforma viene a resolver la cuestión. Si el control puede lo más, es razonable defender que tendrá poder sobre toda norma inferior del ordenamiento. II.

EL CONTROL DE LA ENMIENDA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE LA REVISIÓN JUDICIAL Los Estados Unidos de América son el primer país en el que aparece la llamada cláusula de reforma52. Es decir, un procedimiento jurídico que permite la modificación pacífica del texto constitucional. Dicho instrumento aparece en el artículo V de la Constitución: Siempre que las dos terceras partes de ambas cámaras lo juzguen necesario, el Congreso propondrá enmiendas a esta Constitución, o bien, a solicitud de las legislaturas de los dos tercios de los distintos Estados, convocará una convención con el objeto de que proponga enmiendas, las cuales, en uno y otro caso, poseerán la misma validez que si fueran parte de esta Constitución, desde todos los puntos de vista y para cualesquiera fines, una vez que hayan sido ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados separadamente o por medio de convenciones reunidas en tres cuartos de los mismos, según que el Congreso haya propuesto uno u otro modo de hacer la ratificación, y a condición de que antes del año de mil ochocientos ocho no podrá hacerse ninguna enmienda que modifique en cualquier forma las cláusulas primera y cuarta de la sección novena del artículo primero y de que a ningún Estado se le privará, sin su consentimiento, de la igualdad de voto en el Senado53.

Del texto anterior se aprecia que constitucionalmente son dos los métodos para proponer enmiendas a la Carta Magna estadounidense -propuesta del Congreso o Convención- y dos son los métodos para ratificar las enmiendas respectivas -ratificación por separado de las legislaturas o por medio de convenciones-. El factor determinante para que una propuesta se convierta en enmienda o, en otros términos, en una norma válida del texto supremo, es la ratificación. Este aserto, que parece no tener ningún problema, nos lleva a una cadena de cuestionamientos: a) ¿cuándo estamos ante la presencia de una norma constitucional «nueva» -enmienda- que indubitablemente tiene el mismo rango y jerarquía que las demás del cuerpo 52

Vid. PÉREZ ROYO, J., La reforma de la Constitución, Madrid, Congreso de los Diputados, 1987, p. 19yss. 53 Para los artículos de la Constitución estadounidense, seguiremos, por regla general, la traducción al español que aparece en el apéndice de El Federalista, en consecuencia, Vid. HA-MILTON, A., etal.,El Federalista, trad. G. R. Velasco, séptima reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 2000. p. 394.


máximo? La respuesta sería: cuando ha sido ratificada a través de los métodos que dispone la Constitución; b) ¿en qué momento puede decirse que una enmienda ha sido ratificada? En el momento en que se han cumplido los requisitos relativos al método elegido; c) ¿quién determina que tales requisitos se han cumplido? La respuesta en este último caso no es del todo pacífica. Además, el quién o el por qué alguien deba determinar que la consabida ratificación se ha llevado a cabo puede llevar implícita la pregunta de si es necesaria tal determinación o la existencia de alguien que se vea llamado a realizarla. Al ser la cláusula de reforma un caso novel en la doctrina constitucional, es razonable que la respuesta a la pregunta antedicha sea acorde con la construcción de todo el sistema que los estadounidenses estaban desarrollando. Esto al menos primafacie. Como ha dicho Giorgio Rebuffa, la originalidad del constitucionalismo estadounidense reside «en la exigencia de encontrar los modos más eficaces para limitar el poder legislativo»54. Esa exigencia será desarrollada al tenor de las líneas que esbozamos al exponer la revisión judicial, encontrando su cristalización en El Federalista, cuya doctrina «puede ser definida como una doctrina del «legislador limitado»55. La consecuencia de esto será el gran papel del poder judicial, específicamente de la Corte Suprema Federal. Por eso puede decirse que el gobierno estadounidense «está basado en la supremacía de la judicatura»56. Tal supremacía autoriza al judicial a ser el único órgano que determina la validez de una norma jurídica controvertida. Si aplicamos lo anterior a la pregunta del inciso c), que formulamos en párrafo anterior, podemos responder que el encargado de verificar que los requisitos se han cumplido es el poder judicial y, concretamente, en última instancia, la Corte Suprema Federal. ¿Es esto verdad? Las líneas siguientes están enfocadas a responder la pregunta, a partir de la práctica del Máximo Tribunal del país del norte de América. A)

El surgimiento del control de la reforma a la Constitución: el caso Hollingsworth v. Virginia, 3 Dallas 378 (1798) Este es el primer caso de control jurisdiccional de una reforma a la Constitución y se suscitó con motivo de la enmienda undécima: Artículo undécimo.- El poder judicial de los Estados Unidos no 54

Costituzioni e costituzionalismi, Torino, Giappichelli, 1990, p. 66. Ibidem, p. 69. 56 FENN, P. T., The Development of the Constitution, New York, Appleton-Century Crofts, 1948, p.3. 55


debe interpretarse que se extiende a cualquier litigio de derecho estricto o de equidad que se inicie o prosiga contra uno de los Estados Unidos por ciudadanos de otro Estado o por ciudadanos o súbditos de cualquier Estado extranjero57. En cumplimiento de la enmienda, la Corte Suprema procedió a desestimar -dismissed- todas las demandas de ciudadanos de un Estado en contra de otro. Hollingsworth tenía en ese momento una demanda en contra de Virginia. La entidad solicitó la desestimación sobre la base de la nueva norma constitucional. Sin embargo, Hollingsworth esgrimió que ésta no había sido adoptada constitucionalmente por no haber sido aprobada por el Presidente de los Estados Unidos en los términos del artículo I, sección 7 de la Constitución: Artículo I Sección 7. … Toda orden, resolución o votación para la cual sea necesaria la concurrencia del Senado y la Cámara de Representantes (salvo en materia de suspensión de las sesiones), se presentará al Presidente de los Estados Unidos y no tendrá efecto antes de ser aprobada por él o de ser aprobada nuevamente por dos tercios del Senado y de la Cámara de Representan tes, en el caso de que la rechazare, de conformidad con las reglas y limitaciones prescritas en el caso de un proyecto de ley58.

De la lectura del artículo parecería que la intervención del Presidente es necesaria. No obstante, la Corte resolvió que la disposición relativa al veto del presidente sólo era aplicable a la legislación ordinaria, pues como señaló el juez Chase: «Seguramente, no puede ser necesario contestar ese argumento. La negativa del Presidente sólo es aplicable a los casos ordinarios de legislación. Él no tiene nada que ver con la proposición, o la adopción, de enmiendas a la Constitución»59. Pese a que la Corte no ofreció los razonamientos que justificaban el fallo, es visible que diferencia entre el procedimiento ordinario para la formulación de las leyes inferiores a la lex legum y el procedimiento especial o agravado para la enmienda constitucional. El último sólo estaría contenido en el artículo V de la Carta Magna y no se integraría con ninguna otra 57

HAMILTON A., et ai, El Federalista, trad. G. R. Velasco, séptima reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 396. 58 Ibidem, p. 390. 59 Hollingsworth v. Virginia, 3 Dallas 378 (1798). Este argumento será invocado siglos después en los Estados Unidos Mexicanos en el primer caso de impugnación de una reforma constitucional.


disposición suprema inherente a la formulación de normas distintas a las del procedimiento agravado. Empero, un factor de peso que ayudó a la Corte Suprema Federal a fallar en el sentido expuesto fue el hecho de que las enmiendas anteriores no habían sido sometidas al Presidente, lo cual hubiese dado lugar a la inconstitucionalidad del Bill of Rights 60. Sea que «la aplicabilidad literal de la cláusula de veto a las enmiendas es el resultado de una redacción poco cuidadosa» 61, lo cierto es que el caso Hollingsworth v. Virginia demuestra una intervención jurisdiccional para determinar la validez de la enmienda undécima. Esto llevaría a la Corte a sostener unánimemente su constitucionalidad. El máximo Tribunal de la Unión Americana sostuvo su competencia para la revisión judicial de las enmiendas, sin implicar que un caso de tal envergadura le fuese ajeno por ser, verbigracia, una cuestión política 62. Ahora bien, a efectos de la revisión judicial -y en general del control constitucional-, el precedente nos podría llevar a sostener no sólo que la revisión de las enmiendas a la Constitución tuvo primacía sobre la de las leyes —es decir, que en el establecimiento de la revisión judicial primeramente se dio la revisión de la norma constitucional y después la revisión de las leyes y actos inferiores-, sino también, que la primera vez que se realizó la anulación de una ley del Congreso fue en este precedente y no en el caso Mar-bury v. Madison. En efecto, es factible sostener, si seguimos el comentario de David P. Currie, que la interpretación de la sección 13 de la Judiciary Act, que en el caso Chisholm v. Georgia 63 autorizaba las demandas del ciudadano de un Estado en contra de otros Estados, pudo ser anulada por la Corte al desestimar los casos de este tipo en cumplimiento de la

60

Para esto, vid. CURRIE, D. P., The Constitution in the Supreme Court, thefirst hun-dredyears 17891888, USA, University of Chicago Press, 1985, p. 22. 61 CURRIE, D. P., The Constitution in the Supreme Court, thefirst hundredyears 1789-1888, USA, University of Chicago Press, 1985, pp. 21-22. 62 Criterio que comparte D. P. Currie -77ze Constitution in the Supreme Court, thefirst hundred years 1789-1888, USA, University of Chicago Press, 1985, p. 22- y W. Dellinger -«The Legitimacy of constitutional change: rethinking the amendment process», Harvard Law Review, Vol. 97, 1983-84, p. 403. 63 2 Dallas 419 (1793) No debe olvidarse que este caso se inscribe en una época en que había poca actividad en la Corte Suprema Federal. Cfr. ROTUNDA, R. D., NOWAK, J. E., Treatise on Constitutional law. Substance andProcedure, Third ed., USA, West Group, 1999, p. 37. Además, el contexto en el que se inscribe el caso tiene que ver con el debate acerca de la soberanía de los estados en el naciente sistema Federal estadounidense, en una época previa a la llamada Opinión institucional de la Corte que fue introducida por Marshall. Vid. SWINDLER, W. F., «Mr. Chisholm And The Eleventh Amendment», Supreme Court Historical So-ciety 1981 Yearbook, en www.supremecourthistory.org


enmienda undécima64. Por otra parte, hay una cuestión que también se debe destacar en este caso, a saber, el hecho de que aquí pueden ser encontrados algunos cimientos de la restricción judicial. Como afirma Swindier: «De los cinco juristas presentes (Thomas Johnson de Maryland estaba ausente y renunciaría dos meses después), sólo James Iredell se negó a comprobar la jurisdicción; incluso, en su caso, su opinión descansó en la proposición de que el Congreso tenía explícitamente la competencia para conferir dicha jurisdicción, un primer ejemplo de lo que el siglo XX llamaría "restricción judicial"»65. El caso Hollingsworth v. Virginia nos aporta un dato de suma relevancia: el control de una enmienda a la Constitución no es ajeno a la revisión judicial. La revisión judicial, desde sus pasos de consolidación, no execró el control de las normas que modifican la lex legum, por el contrario, su radio tutelador alcanzó siempre toda la producción normativa. Estamos conscientes de que esta primicia no debe llevarnos a sostener acríticamente el poder de la Corte, pues, por coherencia, tendríamos que sostener el lado opuesto de haber sido el caso analizado una negativa al control constitucional. Mucho menos podríamos colegir, sin más, que el examen de validez puede alcanzar toda la normatividad. Es menester continuar nuestro recorrido. B)

Hawke v. Smith, 253 U.S 221 (1920)66

El caso surgió con motivo de la ratificación de la enmienda decimoctava: Artículo decimoctavo.- Sección 1. Un año después de la ratificación de este artículo quedará prohibida la fabricación, venta o transporte de licores embriagantes dentro de los Estados Unidos y de todos los territorios sometidos a su jurisdicción, así como su importación a los mismos o su exportación de ellos, con el propósito de usarlos como bebidas. Sección 2. El Congreso y los diversos Estados poseerán facultades concurrentes para hacer cumplir este artículo mediante leyes apropiadas. Sección 3. Este artículo no entrará en vigor a menos de que sea ratificado con el carácter de enmienda a la Constitución por las legislaturas de los distintos Estados en la forma prevista por la Constitución y dentro de los siete años siguientes a la fecha en que el Congreso lo someta a los Estados67. 64

Vid. The Constitution in the Supreme Court, the first hundred years 1789-1888, University of Chicago Press, 1985, p. 22-23. 65 «Mr. Chisholm And The Eleventh Amendment», Supreme Court Historical Society 1981 Yearbook, en www.supremecourthistory.org Los efectos que pueden tener una deferencia al Congreso se verán concretados en nuestros modelos de la «virtud legislativa» que analizamos en la Segunda Parte. 66 El precedente también lo puede consultar en Internet en la siguiente dirección: http:// www.findlaw.com 67 HAMILTON A., et al., El Federalista, trad. G. R. Velasco, séptima reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 398.


La controversia toca dos importantes cuestiones: la participación de las Legislaturas de los Estados en la ratificación de una enmienda, así como el efecto que las disposiciones constitucionales locales pueden tener en el procedimiento del artículo V de la Constitución Federal. Fue discutido concretamente si un Estado podía someter a referéndum la ratificación de una enmienda, o sea: «Si la disposición de la Constitución de Ohio, adoptada en la elección general de noviembre de 1918, que extiende el referéndum a la ratificación por la Asamblea General de las enmiendas propuestas a la Constitución federal está en conflicto con el artículo 5 de la Constitución de los Estados Unidos» 68. Además, para resolver el punto controvertido, la Corte Suprema Federal interpretó el artículo V, presentando una serie de aspectos teóricos generales. Primero veremos los aspectos generales y después el aspecto concreto motivo de litis. En el ámbito general, la Corte Suprema de los Estados Unidos abordó las siguientes cuestiones: 1. 2. 3. 4.

¿Cuál es el fin de la cláusula de revisión? ¿Qué es el artículo V de la Constitución? ¿Cuándo una enmienda propuesta es efectiva? ¿Cómo se determina el método de ratificación de una enmienda propuesta?

En cuanto a la cláusula de revisión, la Corte sostuvo que su fin es proporcionar un modo ordenado para realizar los cambios respectivos. De esta manera: «La Constitución de los Estados Unidos fue ordenada por el pueblo»69. Si esto es así para el constitucionalismo de la Nación Americana, entonces, es previsible el aserto de la Corte en el sentido de que: «El artículo quinto es una concesión de autoridad del pueblo al Congreso» 70. Nótese que se habla de un poder o competencia conferida a un órgano constituido -Congreso- y no a un órgano especializado y distinto 71. La enmienda propuesta será efectiva cuando sea ratificada por las legislaturas de las tres cuartas partes de los Estados de la Unión. Por otra parte, en el tema de cómo determinar el método de ratificación, el Máximo Tribunal dijo: «La determinación del método de ratificación es el ejercicio de 68

Hawke v. Smith, 253 U.S 221 (1920) ídem. 70 ídem. 71 En la Segunda Parte analizaremos los problemas que se generan en la tradición de los países europeos y latinoamericanos en cuanto al órgano que reforma la Constitución. 69


un poder nacional concedido específicamente por la Constitución; ese poder está conferido al Congreso, y está limitado a dos métodos, por acción de las Legislaturas de tres cuartas partes de los estados, o por convenciones en un número igual de estados»72. Con relación al método, la Corte agrega lo siguiente: «No es la función de las cortes o de los cuerpos legislativos, nacionales o estatales, alterar el método que la Constitución ha determinado»73. Ahora bien, para resolver la litis es necesario interpretar el papel de las Legislaturas en la ratificación de una enmienda. Por eso, la única cuestión por determinar es: «¿Qué querían decir los padres de la Constitución al requerir la ratificación por las «legislaturas?» 74. La respuesta nos lleva a plantearnos cuál es la naturaleza de la ratificación que hacen las Legislaturas, así como, la fuente de donde emana la competencia para ratificar una enmienda. El argumento que sostenía la competencia del Estado para requerir al pueblo la aprobación de la ratificación de una enmienda a través de referéndum fue considerado falaz por la Corte Suprema Federal. La Corte desestimó dicha interpretación porque: «la ratificación de una enmienda constitucional por parte de un estado no es un acto legislativo en el sentido propio de la palabra. Empero, es la expresión del consentimiento del estado a la enmienda propuesta»75. Además, como precedente central para sostener la tesis, fue invocado el caso Hollingsworth v. Virginia ya analizado. No es que el referéndum sea improcedente sin más, sino que los preceptos sobre el rito de los actos legislativos estatales no son aplicables a la ratificación de una enmienda. Esta interpretación parece destruir cualquier posibilidad de reclamar la inconstitucionalidad de una enmienda a partir del incumplimiento del procedimiento estatal vigente. Sin embargo, deja en el vacío o, si se quiere, insuficientemente justificado, la determinación del momento en que se ha producido el consentimiento estatal, pues éste no es un mero acto de sí o no. A nuestro entender, los puntos ciegos que la Corte fue dejando en este y los siguientes casos, terminan por engendrar limitaciones al control sobre las normas reformatorias.

72

Hawke v. Smith, 253 U.S 221 (1920). La cursiva y las negritas son nuestras. ídem. 74 ídem. 75 ídem. 73


Finalmente, en cuanto al origen de la competencia para ratificar una enmienda a la Constitución se dice que «tiene su fuente en la Constitución federal. El acto de ratificación por parte del estado deriva su autoridad de la Constitución federal que el estado y su pueblo igualmente han consentido» 76. Al tenor de los argumentos expuestos, la Corte procedió a revocar -reversed- el fallo de la Corte Suprema de Ohio. C)

Hawke v. Smith, 253 U.S 231 (1920)77

Este caso surgió con motivo de la enmienda decimonovena 78 a la Constitución. El punto controvertido es el mismo que en el caso anterior. En esta tesitura, la opinión de la Corte, presentada por el juez Day, revoca el fallo de la Corte Suprema de Ohio. Los casos79 de la «Prohibición Nacional», 253 U.S. 350 (1920) 80 Paradójicamente, una de las enmiendas más controvertidas hoy no está en vigor81. Nos referimos a la ya referida enmienda decimoctava que estableció la llamada Prohibición. En este inciso analizaremos la resolución a un conjunto de casos en los que se planteó la inconstitucionalidad de la enmienda de mérito, así como disposiciones de la inconstitucionalidad de la ley que la desarrollaba -National Prohibition Law o Volstead Act-. La sentencia puede ser dividida en dos partes. En la primera la Corte Suprema Federal da sus conclusiones y en la segunda aparecen los votos particulares de los jueces White -Juez Presidente-, McReynolds, McKenna y Clarke. Las conclusiones82 fueron presentadas por el juez Van Devanter. Cada una de ellas da contestación a diversas cuestiones relativas a la interpretación de la cláusula de reforma. Los votos de los jueces White, McReynolds, McKenna y Clark vienen a desarrollarlas o a criticarlas. A continuación transcribimos las conclusiones, haciendo una breve relación del D)

76

ídem. El precedente también lo puede consultar en Internet en la siguiente dirección: http://www.findlaw.com 78 «El derecho de sufragio de los ciudadanos de los Estados Unidos no será desconocido ni limitado por los Estados Unidos o por Estado alguno por razón del sexo. El Congreso estará facultado para hacer cumplir este artículo por medio de leyes apropiadas». Vid. HAM1LTON A., et al, El Federalista, trad. G. R. Velasco, séptima reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 399. 79 State of Rhode Island v. Palmer Atty. Gen, et. a.; State of News Jersey v. Same; Demp-sey v. Boynton, et al;, Kentucky Distilleries & Warehouse Co. v. Gregory, et. al; Christian Fei-genspan v. Bodine, et al, Sawyer, U.S.Atty., et al., v. Manitowoc Products Co., St. Louis Brewing Ass'n v. Moore, Collectors, et al. 80 En Internet: http:// www.findlaw.com 81 Esta enmienda fue derogada por la enmienda vigesimoprimera que se adoptó el 5 de diciembre de 1933. 82 253 U.S. 350 (1920). 77


punto que concretamente elucidan: Conclusión 1. - Trata la cuestión de si es necesaria una declaración en la que se indique la necesidad de la propuesta de una enmienda: La adopción por ambas cámaras del Congreso, cada una por el voto de los dos tercios, de una resolución conjunta proponiendo una enmienda a la Constitución, muestra suficientemente que la propuesta fue considerada necesaria por todos los que votaron por ella. Una declaración expresa de que ellos la consideraron necesaria no es esencial. Ninguna de las resoluciones por las que fueron propuestas las enmiendas anteriores contenían dicha declaración. Conclusión 2.- ¿Qué significa el voto de dos tercios de las Cámaras, necesario para proponer una enmienda? El voto de dos tercios en cada Cámara que es requerido para proponer una enmienda, es el voto de dos tercios de los miembros presentes -asumiendo la existencia de quorum-y no el voto de dos tercios de todos los miembros, presentes y ausentes. Conclusión 3.- Aplicación del referéndum en la ratificación o rechazo de enmiendas: Las disposiciones de referéndum de las Constituciones estatales y de los estatutos no pueden ser aplicadas, consecuentemente con la Constitución de los Estados Unidos, en la ratificación o rechazo de enmiendas. Conclusión 4.- Esta conclusión es la respuesta a una impugnación de carácter sustantivo: ¿El poder de enmienda puede usarse para formular un contenido como el que consagra la enmienda decimoctava? La prohibición de la fabricación, venta, transporte, importación y exportación de licores embriagantes con el propósito de beberse, como está incluido en la enmienda decimoctava, está contenida en el poder de enmienda reservado por el artículo 5 de la Constitución. Conclusión 5.- Constitucionalidad de la enmienda decimoctava: Esa enmienda, por propuesta legal y por ratificación, ha llegado a ser parte de la Constitución, y debe ser respetada y aplicada al igual que las otras disposiciones de ese instrumento. Conclusión 6.-Alcance y efectos de la enmienda decimoctava: La primera sección de la enmienda que incorpora la prohibición está vigente en los límites territoriales de los Estados Unidos, obliga a todos los cuerpos legislativos, cortes, funcionarios públicos e individuos comprendidos en esos límites, y por su propia fuerza invalida cada acto legislativo, sea del Congreso, de una Legislativa estatal, o de una Asamblea territorial, que autorice o permita lo que la sección prohíbe. Conclusión 7- Interpretación de la segunda sección de la enmienda decimoctava: La segunda sección de la enmienda que declara que «El Congreso y los diversos estados tendrán competencia concurrente para aplicar este artículo mediante la legislación apropiada» no permite al Congreso o a los diversos estados a hacer fracasar o frustrar la prohibición, sino solamente para hacerla cumplir por los medios adecuados. Conclusión 8.- Significado de competencia concurrente: Las palabras «competencia concurrente» en esa sección, no significan competencia conjunta, o requiere que la legislación del Congreso, para ser efectiva, deba ser aprobada o sancionada por los diversos estados o por cualquiera de ellos; tampoco significan que para hacerla cumplir, la competencia se dividida entre el Congreso y los diversos estados a lo largo de las líneas que separan o distinguen el comercio exterior e interestatal de los asuntos interestatales.


Conclusión 9.- Determinación de la competencia del Congreso en la aplicación de la enmienda decimoctava: La competencia confiada al Congreso por esa sección, aunque no exclusiva, es territorialmente coextensiva con la prohibición de la primera sección que abarca la fabricación y otras transacciones interestatales, además de la importación, la exportación y el tráfico interestatal y no está en dependencia juiciosa o afectada por la actividad o inactividad departe de los diversos estados o cualquiera de ellos. Conclusión 10.- Alcance de la competencia fijada en la enmienda decimoctava: Esa competencia puede ser ejercida en contra de la eliminación de licores fabricados con propósito de usarlos como bebidas, antes de que la enmienda fuera efectiva, tal y como puede ser en contra de la fabricación posterior para esos propósitos. En cualquier caso es un mandato constitucional o prohibición que está siendo cumplida. Conclusión 11.-En la que se trata de los límites al ejercicio de la competencia por parte del Congreso: Aunque se reconoce que hay límites más allá de los cuales el Congreso no puede ir para tratar bebidas dentro de su competencia, pensamos que esos límites no están rebasados por la disposición de la Volstead Act, en donde los licores que contienen medio porcentaje de alcohol por volumen y son apropiados para usarlos como bebidas, son tratados dentro de esa competencia.

En las siguientes líneas destacaremos algunos razonamientos del Presidente de la Corte y del juez Clarke que son interesantes para nuestro trabajo. De nueva cuenta la Corte Suprema Federal no brindó los razonamientos que sostienen su resolución, por lo cual los votos tienen una importancia innegable para la comprensión del caso 83. Con relación a White, es importante recordar algunos de sus razonamientos. En su voto concurrente, el Presidente de la Corte analizó las interpretaciones de las dos secciones de la enmienda decimoctava que durante la controversia se alegaron, principalmente, en lo que respecta al alcance de la competencia del Congreso y los estados. Destacamos el siguiente argumento: Las disposiciones de la enmienda requieren acción concurrente del Congreso y de los estados para hacer cumplir la prohibición de la primera sección. Si falta esta acción, ninguna legislación para hacerla cumplir puede existir, por lo tanto, hasta que esto ocurra, la primera sección es letra muerta.

Al efecto, el juez White esgrimió: No puedo aceptar esta interpretación, desde que resultaría simplemente en declarar que las disposiciones de la segunda sección, promulgadas evidentemente para suministrar medios para cumplir la primera, deban ser interpretadas anulándola prácticamente84. 83

Esta situación fue puesta de manifiesto en los votos. Vid., el voto de WHITE y MC-KENNA. 253 U.S. 350 (1920) 84 253 U.S. 350(1920)


Ahora bien, el juez Clarke en su voto disidente continúa con la interpretación que debe darse a la «concurrencia» de la que habla la sección 2 de la enmienda decimoctava. El juzgador disintió de las conclusiones 9,8 y 11. A su entender los párrafos de las conclusiones referidas, tomados conjuntamente, declaran la Volstead Act como ley suprema de la Nación; superior a cualquier ley estatal con la cual pudiera estar en conflicto de cualquier modo. Sin embargo, esa interpretación sólo puede sostenerse sacando la palabra «concurrente» de la sección 2. A su entender, dicha interpretación no debía darse a la enmienda si podía «razonablemente ser evitada»85, o sea, dando a la palabra «concurrente» su significado común y legal. En los casos de la Prohibición Nacional encontramos de nueva cuenta un control jurisdiccional de la Corte Suprema. Aunque la enmienda ya no está en vigor, los argumentos de la sentencia siguen siendo útiles para la interpretación de las competencias concurrentes del Congreso y de los estados. E)

Dillon v. Gloss, 256 U.S. 368 (1921)86

Este es un caso más de impugnación a la enmienda decimoctava que llegó a la Corte Suprema Federal por apelación a un fallo que negaba una petición de habeas Corpus. La opinión de la Corte fue presentada por el juez Van Devanter. La litis surgió con motivo de la aplicación de la Volstead Act. En efecto, Dillon estaba bajo custodia, de conformidad a la sección 26 del título 2 de la Volstead Act, por los cargos de transportación de bebidas embriagantes. No obstante, buscó librarse de éstos a través de una petición de habeas corpus que le fue negada. Con la resolución de los casos de la Prohibición Nacional se abandonaron la mayoría de los argumentos. Sin embargo, en la apelación aún se hicieron valer dos argumentos en contra de la constitucionalidad de la enmienda: 1.

85 86

La enmienda decimoctava es inválida porque la resolución del Congreso que la proponía declaraba que sería inoperante a menos que fuera ratificada en siete años.

253 U.S. 350(1920) En Internet: http://www.findlaw.com


2.

Sin perjuicio de lo anterior, la disposición de la Volstead Act con la que había sido acusado Dillon no estaba en vigor en el momento de la violación ni mucho menos en el momento del arresto87.

Podemos apreciar que el primer motivo de impugnación toca el tema de los límites que el Congreso encuentra al proponer una enmienda. La enmienda decimoctava fue la primera en la que se propuso un periodo para su ratificación. Al entender de los jueces de la Corte Suprema, la ratificación «debe ser suficientemente contemporánea...] para reflejar la voluntad del pueblo en todas las secciones, relativamente en el mismo periodo» 88. Con relación al tiempo en que debe ratificarse una enmienda la Corte afirmó: «Concluimos que la inferencia justa o la consecuencia del artículo 5 es que la ratificación debe hacerse dentro de algún tiempo razonable después de la propuesta»89. Por lo que respecta a la facultad del Congreso para fijar un periodo de ratificación de una enmienda, la Corte afirmó que podía llevarla a cabo. Luego, si existe la facultad, no puede cuestionarse si debe o no ser fijado un tiempo específico ni tampoco cuál debe ser el tiempo razonable para la ratificación de una enmienda. Finalmente, Dillon argumentó que la disposición de la Volstead Act con la que había sido acusado no estaba en vigor en el momento de la violación ni mucho menos en el momento del arresto. Al tenor de la sección 1 de la enmienda decimoctava, la prohibición sería efectiva un año después de que ésta fuera ratificada. El Secretario de Estado proclamó la ratificación el 29 de enero de 1919. Dillon fue detenido el 17 de enero de 1920, por lo cual alegó que la enmienda y la ley con la que había sido acusado no estaban en vigor. Sin embargo, la Corte resolvió que no era aplicable la fecha de proclamación del Secretario de Estado, sino la fecha en la que se había consumado la ratificación, esto es el día 16 de enero de 1919. Por ende, la enmienda era efectiva a partir del 16 de enero de 1920. F)

87

Leser v. Garnett, 258 U.S. 130 (1922)90

Cfr. 256 U.S.368 (1921) 256 U.S.368 (1921) 89 256 U.S.368 (1921) 90 En Internet: http://www.findlaw.com 88


En este caso se impugnó la enmienda decimonovena. La controversia surgió con motivo del registro de las ciudadanas Cecilia Street Waters y Mary D. Randolph como votantes en la ciudad de Baltimore. Oscar Leser y otros solicitaron la remoción del registro bajo el argumento de que la Constitución de Maryland limitaba el sufragio a los hombres y las solicitantes eran mujeres. Sin perjuicio de que la Legislatura se había rehusado a ratificar la enmienda decimonovena, se adujo que ésta no formaba parte de la Constitución Federal en atención a que: 1.

2.

3.

La competencia conferida por la Constitución Federal no se extiende a la enmienda decimonovena en razón de su carácter. Al haberse hecho la enmienda sin el consentimiento del electorado del Estado, se destruye su autonomía como cuerpo político. En la Constitución de varias de las 36 entidades, nombradas en la proclamación del Secretario de Estado, existen disposiciones que hacen inoperante la ratificación realizada por sus Legislaturas. En virtud de tales disposiciones, las Legislaturas carecían de competencia para ratificar la enmienda. Las resoluciones de ratificación de Tennessee y Virginia del Oeste son inoperantes porque fueron adoptadas con violación a las normas del procedimiento legislativo de dichos estados.

El juez Brandeis pronunció la opinión de la Corte. El primer motivo de impugnación tiene un cariz sustantivo, pues ataca el contenido de la enmienda que, al extender el voto a las mujeres, destruye la autonomía del electorado como cuerpo político. La destrucción de la autonomía política se produciría, ya que no medió consentimiento del Estado de Maryland que había rechazado la enmienda decimonovena. La Corte dijo que la enmienda decimonovena era igual en su carácter y fraseología a la enmienda decimoquinta: «Una no puede ser válida y la otra inválida» 91. Sobre esta base la enmienda decimoquinta es válida a pesar de que fue rechazada por seis estados. Luego entonces, la enmienda decimonovena también lo es, aun cuando no haya mediado el consentimiento de Maryland. La segunda impugnación ya había sido tratada en los casos Hawke v. Smith en el sentido de que las disposiciones estatales no son aplicables al 91

258 U.S. 130(1922)


proceso de enmienda del artículo V constitucional. El último motivo de impugnación fue resuelto a pesar de que había quedado sin materia por la ratificación de las Legislaturas de dos estados más: Conecticut y Vermont. La Corte resolvió que la notificación oficial de que se ratificó una enmienda al Secretario de Estado, por parte de la Legislatura de Tennessee, es definitiva para él y su proclamación de la ratificación de una enmienda es definitiva para las cortes. A nuestro juicio, la conclusión de la Corte Suprema Federal no resuelve satisfactoriamente el problema. Es verdad que la proclamación del Secretario de Estado es definitiva para las cortes. Empero, dicho acto no puede tener el efecto de dar por constitucionales los procedimientos de las Legislaturas estatales. Pensar lo contrario implica sostener que el Secretario decide la validez de la adopción de una enmienda, vinculando a las cortes que ya no pueden estudiar la cuestión. Sin embargo, el probable celo por guardar la constitucionalidad de las enmiendas, o bien, una «prudencia» por no cuestionar el consenso inherente a los actos legislativos que dieron lugar a una nueva norma de la lex legum, terminará por llevar a la Corte Suprema Federal a excluirse del control jurisdiccional. G)

United States v. Sprague, 282 U.S. 716 (1931) 92

Estamos ante un caso más de impugnación de la enmienda decimoctava, aunque esta vez los argumentos cuestionan la procedencia de los métodos del artículo V constitucional en razón del contenido que se proyecte. Inicialmente, la Corte de Distrito había anulado una acusación a Julius Henry Cohén y Selden Bacon por transporte y posesión ilegal de bebidas embriagantes -violación a la sección 3 del título 2 de la National Prohibition Act-, al sostener que la enmienda decimoctava no había sido ratificada para formar parte de la Constitución. Los acusados esgrimieron lo siguiente ante la Corte de Distrito y ante la Corte Suprema Federal:

92

1.

A pesar de que la literalidad del artículo V confiere al Congreso la elección del método de ratificación, la enmienda decimoctava sólo podía ser ratificada mediante convenciones y no por acción de las Legislaturas.

2.

Fue intención de los padres constituyentes, y por lo tanto de la Carta Magna, requerir que las enmiendas que confirieran a los Estados Unidos nuevas competencias directas

En Internet: http://www.findlaw.com


sobre los individuos fueran ratificadas mediante convenciones. Esto en virtud de que los constituyentes pensaron que la ratificación de la Constitución debería ser hecha por el pueblo reunido en convenciones y no por las legislaturas que eran incompetentes para rendir las libertades personales del pueblo al nuevo gobierno nacional. Además, se adujo que la enmienda décima93 aclaraba cualquier duda respecto a esta interpretación. 3.

Pueden existir enmiendas de diferentes tipos, por ejemplo, enmiendas que sean meros cambios de los caracteres o la maquinaria federal y enmiendas que afecten la libertad de los ciudadanos. Las del primer tipo pueden ser ratificadas por las Legislaturas, ya que los estados son competentes. Las segundas deben estar referidas al pueblo no solamente porque las Legislaturas carecen de competencia para ratificar, sino también por la duda de que representen realmente al pueblo.

4.

En esta tesitura, si las Legislaturas fueron consideradas incompetentes para rendir las libertades del pueblo, cuando la ratificación de la Constitución estaba en juego, con mayor razón también son incompetentes para realizar una concesión posterior como en este caso.

Los Estados Unidos, como apelantes de la decisión de la Corte de Distrito, argumentaron que el artículo V era claro y no contenía ambigüedad alguna. La Corte de Distrito no siguió los razonamientos precedentes. Su fallo recurrió a la «ciencia política», al «pensamiento político» de los tiempos y a una «aproximación científica al problema del gobierno» para declarar que la convención era el método apropiado para ratificar una enmienda como la decimoctava. Por su parte, la Corte Suprema Federal resolvió el problema en los siguientes términos: El artículo quinto no pretende delegar ninguna competencia gubernamental a los Estados Unidos ni retenerlo de éste. Por el contrario, como fue señalado en Hawke v Smith (No. 1), supra, ese artículo es una concesión de autoridad del pueblo al Congreso, y no a los Estados Unidos. Fue presentado al pueblo reunido en convenciones como parte del borrador original de la Constitución. Ellos deliberadamente hicieron la concesión de competencia al Congreso respecto a la elección del modo de ratificación de las enmiendas. A menos y hasta que el 93

«Artículo décimo.- Los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohibe a los Estados, quedan reservadas a los Estados respectivamente o al pueblo». Vid. HAMlLTON A., et ai, El Federalista, trad. G. R. Velasco, séptima reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 396.


Artículo sea modificado por una enmienda, el Congreso debe funcionar como el agente delegado del pueblo en la elección del método de ratificación94.

Las aserciones anteriores son importantes, pues confirman que es un órgano constituido quien se encarga de la enmienda de la Constitución. Podemos apreciar que para el Máximo Tribunal estadounidense el numeral V de enmienda puede ser modificado. En este tenor, el poder de enmienda no encontraría más restricción que el cumplimiento del procedimiento constitucional. Observado que sea éste, es posible modificar cualquier disposición constitucional, incluyendo la que consagra el propio procedimiento de enmienda 95. Como veremos, esta línea de argumentación se verá separada de la tradición europea continental y latinoamericana -Colombia- que reconoce como límite la imposibilidad de cambiar el procedimiento de reforma. Con relación al apoyo interpretativo de la Décima enmienda que los acusados plantearon, la Corte Suprema afirmó que la misma tuvo el propósito de confirmar el entendimiento del pueblo en la época en que la Constitución fue adoptada, pero no añadió nada ni tampoco limitó la delegación del artículo V. Finalmente, se revocó la decisión de la Corte de Distrito al reiterar lo que fue dicho en los casos de la Prohibición Nacional: La enmienda, por propósito y ratificación legal, ha llegado a ser parte de la Constitución96. H)

Coleman v. Miller, 307 U.S. 433 (1939)97

Este controvertido caso inicia un nuevo tratamiento del control jurisdiccional de la reforma a la Constitución. La litis surge con la ratificación de la enmienda del trabajo infantil 98 en el Estado de Kansas. Veinte senadores votaron a favor y veinte en contra. Para decidir el empate, el vicegobernador, como funcionario que presidía el Senado, dio su voto a favor de la enmienda. 94

282 U.S. 716 (1931). La cursiva es nuestra. Aunque la doctrina México-estadounidense sostiene como límite la no destrucción de la Carta Magna, según veremos en la Segunda Parte. 96 282 U.S. 716(1931) 97 En Internet: http://www.findlaw.com 98 Cuyo texto era: Sección 1. El Congreso tendrá competencia para limitar, regular y prohibir el trabajo de las personas menores de dieciocho años. Sección 2. La competencia de los distintos estados no será alterada por este artículo, excepto cuando la operación de las leyes estatales deba ser suspendidas hasta el punto necesario para dar efecto a la legislación promulgada por el Congreso. Esta enmienda jamás llegó a formar parte de la Constitución. 95


Los senadores que votaron en contra impugnaron el derecho del vicegobernador para dar su voto y buscaron un writ of mandamus para obligar al Secretario del Senado a borrar la aprobación de la resolución y en su lugar aprobar las palabras «no pasó». Igualmente, buscaron impedir la firma de la resolución a los funcionarios del Senado y la Cámara de Diputados, así como impedir al Secretario de Estado de Kansas que la autenticara y entregara al Gobernador. La Corte Suprema estatal conoció de la acción, reconociendo el derecho de los solicitantes para deducirla, pero rechazó sus argumentos y negó el writ of mandamus. El caso llegó por certiorari a la Corte Suprema Federal. La opinión de la Corte la formuló el juez presidente Hughes. En la sentencia podemos apreciar la introducción de la doctrina de las cuestiones políticas -political questions99 para justificar el fallo de la Corte Suprema. Como es sabido, no existe acuerdo para definir los alcances de la doctrina, pues como ha dicho el profesor Post: «el término «cuestiones políticas» es una fórmula mágica que tiene el resultado práctico de liberar a una corte de la necesidad de pensar más acerca de un problema particular. Es un mecanismo para transferir la responsabilidad decisoria de cuestiones a otra rama del gobierno; y algunas veces puede operar para dejar un problema en el aire, de manera que ninguna rama lo decide» 100. A continuación nos centraremos en los aspectos relevantes para nuestro estudio, es decir, la participación del Vicegobernador, el efecto del rechazo previo de la enmienda y la pérdida de vitalidad de la enmienda por el transcurso del tiempo. En cuanto a la participación del Vicegobernador, la Corte Suprema Federal no expresó su opinión al respecto por ser una cuestión en la que sus miembros estaban divididos. Sin embargo, el Máximo Tribunal anuncia la cuestión fundamental del fallo: la distinción entre cuestiones justiciables y políticas. La Corte procedió a resolver la cuestión del rechazo previo de la enmienda y el lapso de tiempo desde su presentación, analizando los argumentos de la Corte estatal, así como los precedentes en los que se 99

También, vid. BAKER v. CARR, 369 U.S. 186 (1962) Para un estudio del surgimiento y la caída de la doctrina de las cuestiones políticas, vid. BARKOW, R. E., «More Supreme than Court? The fall of the political question doctrine and the rise of judicial supremacy», Columbio Law Review, Vol. 102, No. 2, March 2002, pp. 237-336. 100 CAHN, E. (ed. by), Supreme Court and Supreme Law, Bloomington, Indiana Univer-s'ty Press, 1954, p. 37.


fundó el fallo. En este orden, la Corte estatal adoptó el punto doctrinal que sostiene que una Legislatura local puede rechazar una enmienda y más tarde ratificarla, ya que el artículo V sólo habla de ratificación y tal competencia no desaparece a pesar del rechazo previo de ésta. Además, una vez otorgada la ratificación no pude rechazarse posteriormente. Por otra parte, como precedentes fueron citados los casos de ratificación de la enmienda decimotercera y decimocuarta 101. En 1865 la enmienda decimotercera fue rechazada por la Legislatura de New Jersey y más tarde ésta la ratificó102. Tratándose de la enmienda decimocuarta, las Legislaturas de Georgia, Carolina del Norte y Carolina del Sur la rechazaron en noviembre y diciembre de 1866, pero más tarde la ratificaron. Sin embargo, Ohio y New Jersey rechazaron la enmienda a pesar de haberla ratificado previamente. El Secretario de Estado certificó que la ratificación de Ohio y New Jersey seguían vigentes a pesar del rechazo. Por ende, la enmienda formaba parte de la Constitución. Más tarde el Congreso adoptó una resolución concurrente que declaraba a la enmienda decimocuarta como parte de la Carta Suprema. Tal es la causa por la que se consideró que el precedente evidencia que los Departamentos políticos trataron los efectos del rechazo previo y del intento posterior de retirar el consentimiento a una enmienda, determinando que ambos eran ineficaces. Esta decisión sobre la validez de la adopción de una enmienda fue aceptada 103. Al amparo del precedente de la ratificación de la enmienda decimocuarta la Corte Suprema Federal resolvió: Pensamos que de conformidad a este precedente, la cuestión de la eficacia de las ratificaciones por parte de las Legislaturas estatales, a la luz de un rechazo previo o de un intento de retirar el consentimiento, debe ser considerado como una cuestión política104 perteneciente a los Departamentos políticos, con la autoridad final del Congreso en el ejercicio del control sobre la promulgación de la adopción de una enmienda105.

De esta manera, la cuestión de si la Corte debe impedir a los funcionarios públicos certificar la ratificación del Secretario de Estado, en 101

Para los cambios que ha sufrido esa enmienda, vid. BERGER, R., Government byju-diciary: the transformation of the fourteenth amendment, Second ed., Indianapolis, Liberty fund., 1997. 102 No obstante, en la sentencia se recuerda que la cuestión no cobró importancia porque la enmienda ya había sido ratificada por la mayoría de los estados. 103 Vid. 307 U.S. 433 (1939) 104 Para algunos, en el ámbito práctico, sí estaríamos ante un caso de cuestiones políticas en virtud de la incompetencia de la Corte para decidir respecto al control de la enmienda y, además, por una razón de oportunidad política, ya que el sistema se vería en crisis si la Norma Suprema se pusiera en tela de juicio. Vid. CAHN, E. (ed. by), Supreme Court and Supreme Law, Bloomington, Indiana University Press, 1954, p. 38. 105 307 U.S. 433


virtud de un rechazo previo, para evitar que llegue al conocimiento de los Departamentos políticos, no tiene base alguna. La cuestión de la competencia del Congreso para fijar un límite de tiempo ya había sido resuelta en el caso Dillon v. Gloss. Así, se esgrimió que en ausencia de éste la Corte podía y debía decidir cuál era el tiempo razonable en que la ratificación podría llevarse al cabo. La Corte Suprema Federal no estuvo de acuerdo: En resumen, la cuestión de un tiempo razonable en muchos casos implicaría, como en este caso, una valoración de una gran variedad de condiciones relevantes, políticas, sociales y económicas que difícilmente puede decirse que están dentro del rango apropiado de evidencia admisible en una Corte de Justicia, lo cual sería una extensión extravagante de competencia judicial para afirmar atención judicial como base para decidir una controversia con respecto a la validez de una enmienda ratificada actualmente. Por otra parte, estas condiciones son apropiadas para la consideración de los Departamentos políticos del Gobierno. Las cuestiones que implican son esencialmente políticas y no justiciables. Estas pueden ser decididas por el Congreso con el completo conocimiento y valoración, atribuido a la Legislatura Nacional, de las condiciones políticas, sociales y económicas que han imperado desde la presentación de la enmienda.106

Consecuentemente, la invocación de la doctrina de las cuestiones políticas y el precedente de la enmienda decimocuarta sirvieron para que el Máximo Tribunal confirmara el fallo de la Corte Suprema de Kansas. Este cambio sustancial en el tratamiento del control de la enmienda modifica la participación de la Corte Suprema Federal, pues ahora el control es político y excepcionalmente judicial. Semejante auto restricción no produjo una solución aceptable del problema. La doctrina de las cuestiones políticas y el precedente de la ratificación de la enmienda decimocuarta que fundamenta el fallo no parecen suficientes. Una muestra de lo anterior es el debate que en las páginas del Harvard Law Review libraron Walter Dellinger y Laurence FL Tribe. Consideramos oportuno referirnos al mismo con el fin de precisar la situación actual del problema. En su artículo titulado «La legitimidad del cambio constitucional. Repensando el proceso de enmienda» 107, Dellinger, básicamente, combate la visión convencional de que el artículo V deja completamente el control de la enmienda al Congreso. A este Profesor de la Universidad de Duke le preocupa la falta de certeza en el proceso de enmienda, ya que sin un proceso viable para modificar la norma original, la Constitución fallaría para proveer una base de legitimidad al gobierno. Es gracias al caso Coleman v. 106

307 U.S. 433. «The Legitimacy of Constitutional Change. Rethinking the Amendment Process», Harvard Law Review, Vol. 97, 1983-84, pp. 386-432. 107


Miller que se establece el principio de «promulgación del Congreso», lo cual autoriza a ese órgano para resolver las disputas inherentes a la ratificación. La designación del Congreso como la principal institución para resolver el problema está ligada a la idea de que las decisiones del proceso de enmienda deben proponer ciertas políticas inmanentes en el artículo V; principalmente, la política de que la ratificación para ser válida debe reflejar un consenso contemporáneo. Luego entonces, es el Congreso quien está mejor preparado para elucidar la cuestión. Para Dellinger la postura antes descrita produce una falta de certeza en el proceso de enmienda, pues el artículo V tiene un test formal. En consecuencia, para el Profesor, el criterio sostenido en Coleman v. Miller108 108 es aberrante y no tiene base sólida. La alternativa propuesta en el criterio es, ajuicio de Walter Dellinger, un mecanismo incierto e impredecible. Se produce así «un mundo maravilloso de incertidumbre»109, ya que la acción del Congreso no resolvería definitivamente la incertidumbre de enmiendas futuras; no tendría peso como precedente. En realidad, el juicio del Congreso no obligaría, incluso, para esa enmienda. El profesor estadounidense señala que el modelo del caso Coleman v. Miller implica que una enmienda no forma parte de la Constitución hasta que el Congreso ejercita una supuesta autoridad para promulgar la adopción de una enmienda. El precedente que cimienta dicha decisión es la acción del Congreso de la Reconstrucción que promulgó la enmienda decimocuarta. Empero, el precedente es un caso aislado, pues no ha habido otra promulgación. Además, la certificación y publicación de las enmiendas ratificadas no determinan auto-ritativamente que han sido adoptadas de conformidad a la Carta. Para el profesor de la Universidad de Duke la revisión judicial hace el Coleman v. Miller está sustentada en un caso que difícilmente es real. Para Dellinger la objeción más seria que puede hacerse en contra de la revisión judicial de la validez de las ratificaciones es que permitiría a la Corte invalidar las enmiendas propuestas para modificar sus puntos de vista. Sin embargo, el argumento no tiene sustento, pues no todas las enmiendas han sido formuladas para modificar los criterios del Máximo Tribunal 110. 108

108 En el sentido de que la promulgación del Congreso es la alternativa a la revisión judicial.

109

«a wonderland of uncertainty». Op cit., p. 395 .

110

Parece ser que la tesis que afirma la improcedencia del control jurisdiccional, en virtud de que


Con todo, la Corte en Coleman v. Miller se negó a resolver los puntos relativos a la ratificación de la enmienda. El Máximo Tribunal sostuvo que esto debía ser resuelto por el Congreso en una sesión, al final del procedimiento de ratificación. Ajuicio de Walter Dellinger, la Corte debió resolver que no había base para invalidar la ratificación del Estado de Kansas. En suma, para el Profesor en tratamiento, la existencia de un método de enmienda es vital para la legitimidad de un régimen basado en el consentimiento del gobernado, pues representa la domesticación del derecho a la revolución. Aunque el problema no esté resuelto, la revisión judicial haría claro y predecible ese proceso. La crítica de Walter Dellinger hacia el caso Coleman v. Miller, que defiende la procedencia de la revisión judicial, tuvo su respuesta en el comentario de Laurence H. Tribe titulado «Una Constitución que estamos enmendando. En defensa de un papel judicial restringido»111. El profesor de la Universidad de Harvard ataca la premisa central que sustenta el artículo de su colega de Duke, es decir, la idea de que la revisión trae certeza al proceso de enmienda. Además, impugna la idoneidad de la revisión para controlar dicho proceso, ya que Dellinger trivializa el argumento al pasar por alto que la enmienda del texto constitucional refleja una «profunda disconformidad nacional con el modo en que la ley constitucional -elaborada en nuestro sistema principalmente por las cortes- ha resuelto una materia»112. La Corte no actuaría sabiamente si ella, en lugar del Congreso, resolviese cuestiones tales como las relativas a las circunstancias que rodean las decisiones de las Legislaturas, lo cual la llevaría al origen del sistema jurídico que el propio Tribunal Superior ayudó a construir y mantener, pero que la nación quiere modificar. Por otra parte, para Tribe, Dellinger sólo centra su atención en el procedimiento de enmienda -amendment procedure-, a pesar de que la revisión ha surgido y puede surgir también con motivo de la sustancia de la enmienda -amendment substance-113. La Corte Suprema nunca ha afirmado permitiría anular una enmienda o una reforma constitucional realizada con el propósito de modificar un precedente del Tribunal, no ha encontrado acogida en los órganos de tutela, pues, incluso, aunque la reforma los beneficiara, podría ser abatida. Más adelante veremos la cuestión al abordar el sistema colombiano. 111 “A Constitution we are amending. In defense of a restrained judicial role”, Harvard Law Review, Vol. 97, 1983-84, p. 433-445. 112 Ibidem, p. 436. 113 Apreciamos que en Tribe está presente la distinción entre cuestiones de procedimiento y sustancia de una enmienda. Dicha distinción sigue vigente en todas las discusiones sobre el control


su competencia para invalidar enmiendas «poco apropiadas» 114, aunque la abstención de tal órgano es necesaria no porque exista una falta absoluta de competencia, sino por otras cuestiones. Tribe estima que el criterio de conveniencia de la enmienda no debería ser elaborado o aplicado por las cortes -no porque sean menos aptas que el Congreso para buscar el consenso contemporáneo- ya que «permitir a la judicatura que se pronuncie acerca de los méritos de una enmienda constitucional, subordinaría inequívocamente el proceso de enmienda al sistema legal que pretende dejar de lado y, así, amenazaría gravemente la integridad de la estructura entera. [...]. Así, el mérito de una enmienda constitucional sugerida es una verdadera «cuestión política» -una materia que la Constitución dirige, pero que confía, sin embargo, a una resolución de las ramas políticas del gobierno que no es revisable judicialmente» 115. Desde luego, los argumentos vertidos por el Profesor de Harvard sólo sirven para destruir la procedencia del control jurisdiccional sustantivo de la reforma. ¿Qué sucede con el control del proceso de enmienda, el cual trató Dellinger? Al entender de Tribe, las cuestiones instrumentales de la enmienda sólo son un poco diferentes: «Por el interés en la certeza que el Profesor Dellinger describe, y porque la revisión judicial de cuestiones procedimentales permitiría a las cortes controlar el contenido de las enmiendas sólo indirectamente y sólo en parte, las cortes pueden propiamente vacilar menos para juzgar los cambios procesales a las enmiendas propuestas y a los procedimientos de ratificación, que para juzgar la conveniencia de esas enmiendas» 116. En conclusión, sostener la procedencia de la revisión judicial no ofrece una solución satisfactoria a un problema que para Tribe es en esencia encontrar una manera de proteger el proceso de enmienda de la obstrucción de los tribunales que verían amenazadas sus interpretaciones sobre la Constitución que la enmienda pretende destruir117. Finalmente, este debate terminó con la contestación que hizo Walter constitucional. Sin embargo, nosotros no la consideramos necesaria, según se verá en la Segunda Parte. 114 Tribe utiliza la expresión “por fit” que implicaría una enmienda que encuadra pobremente en el sistema constitucional. Sin embargo, en el contexto de la exposición hemos preferido mantener las palabras poco apropiadas. Vid. “A Constitucion we are amending. In defense of a restrained judicial role”, Harvard Law Review, Vol, 1983-84. P.439. 115 “A Constitucion we are amending. In defense of a restrained judicial role”, Harvard Law Review, Vol, 97,1983-84. P.443 116 Ibidem, p. 444. 117 Vid ibídem, p. 445.


Dellinger a Laurence H. Tribe en su artículo «Política constitucional: una réplica»118. En el artículo el Profesor de Duke responde a los dos argumentos en los que se basa la impugnación al aserto de que el Congreso no debe tener competencia exclusiva para decidir si una enmienda ha sido válidamente ratificada. En su comentario Tribe parece insinuar una procedencia parcial o excepcional de la revisión judicial en el control de la enmienda-para él es el Congreso quien debe encargarse de la cuestión-. Como señala Dellinger, el Profesor de la Universidad de Harvard se basa en lo siguiente: 1. Aunque una resolución judicial podría traer alguna certeza al proceso de enmienda, la revisión acarrearía vicios. Específicamente, que la Corte podría supervisar un proceso de enmienda dirigido a modificar alguna de sus decisiones. 2. La revisión es improcedente porque es difícil distinguir entre las disputas sobre las reglas del proceso de enmienda y las disputas sobre los méritos de la enmienda propuesta. Para Dellinger, el primer argumento no tiene precedente alguno en la historia del proceso de enmienda. La mayoría de las enmiendas no han tenido ese fin. En cuanto al segundo, considera que la revisión no es procedente para controlar los méritos de una enmienda -o su dimensión sustantiva si se quiere-. Sin embargo, a su juicio, Tribe no ofrece argumentos persuasivos para impugnar la procedencia instrumental, pues alguien debe resolver las disputas sobre la ratificación de las enmiendas. Luego entonces, el problema es de ventaja y la solución propuesta sólo añade confusión al proceso de enmienda. Así, el importante objetivo de contar con reglas claras para determinar la enmienda válida de la Constitución no queda satisfecho con un mecanismo politizado para resolver las disputas, es decir, solucionarlas mediante la decisión última del Congreso. Después de la discusión entre los profesores referidos, apreciamos que el debate no tiene respuesta definitiva. La distinción entre procedencia instrumental y sustantiva queda anunciada. Sin embargo, podemos corroborar que la práctica de la Corte Suprema Federal ha tratado ambas. En la actualidad, el sistema estadounidense parece permitir sólo de manera excepcional el control judicial de la enmienda, pues el Congreso es quien debe encargarse de la cuestión a partir de la sentencia del caso Coleman v. 118

“Constitutional Politics: a rejoinder”, Harvard Law Review, Vol 97, 1983-84, pp. 446-450.


Miller. El papel primario que se asignó a la revisión judicial desde los inicios del constitucionalismo estadounidense fue expulsado más como un intento de evitar la anulación de una enmienda -lo cual traería consigo una «posible crisis»- y no como producto de una insuficiencia de la revisión judicial. En efecto, el papel básico de ese medio de control estriba en su potencia para determinar en definitiva y de forma pacífica la validez de cualquier norma jurídica que sea impugnada por no ser tal. En esta tesitura, el artículo V constitucional, como las reglas del rito legislativo ordinario consagradas en el Documento Supremo, simplemente señalan el mecanismo para formular normas jurídicas. En el sistema estadounidense la verificación del cumplimiento de las normas antedichas corresponde al Poder Judicial. Por ende, afirmar que al Congreso corresponde la tarea, tratándose de las enmiendas constitucionales, por su mejor posición para juzgar diversos aspectos -sociales, económicos, etc.-, implica pulverizar la revisión judicial y olvidar que la religión civil que emana de la Carta Magna requiere igual tutela ante la intrusión de normas espurias. El caso estadounidense iluminaría las dos posturas centrales del control constitucional, es decir, que el control podría alcanzar toda la producción normativa, o bien, que terminaría limitado a la normatividad inferior. Sin embargo, en este momento es muy difícil establecer qué postura sea acorde con el examen de validez. La existencia o la inexistencia de una limitación al control no puede explicarse sobre la base solitaria de los precedentes, pero éstos sí han evidenciado los argumentos que vendrían a construir los consabidos límites. Por el momento ha sido confirmado que el control -en este caso, la revisión judicial- es capaz de examinar una norma tan importante como la de enmienda a la Constitución. Prosigamos con el análisis de caso, en el contexto de otras naciones, para conocer los resultados que ofrecen.


CAPÍTULO SEGUNDO ACCIÓN DE INEXEQUIBILIDAD Y ACTO LEGISLATIVO EN COLOMBIA I.

LA ACCIÓN PÚBLICA DE INEXEQUIBILIDAD Colombia es quizá uno de los países sudamericanos con más tradición en materia de control de constitucionalidad de las leyes 119. El control de constitucionalidad colombiano recibió la influencia del modelo estadounidense120 y más tarde del modelo europeo austro-kelseniano 121. Por eso podemos afirmar que el sistema colombiano agota todas las formas de control constitucional que se han concebido. Dicho sistema logró su maduración durante la vigencia de la Constitución de 1886 y se ha consolidado definitivamente con la Carta Magna que entró en vigor el 7 de 119

Vid. CAMARGO, P. P., Trayectoria y características del derecho constitucional colombiano, Bogotá, 1974; ARBOLEDA, S., La constitución política, Bogotá, 1952; COLMEIRO, M., Derecho Constitucional de las Repúblicas Hispanoamericanas, Madrid y Santiago, Librería Española D. A. Calleja, 1858; TORRE VILLAR, E., de la, et al., Desarrollo histórico del constitucionalismo hispanoamericano, México, UNAM, 1976; SÁNCHEZ VIAMONTE, C., Bases esenciales del constitucionalismo hispanoamericano, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1959. 120 Para las influencias del derecho estadounidense en América Latina, vid. BUERGENTHAL, T., et al., La constitución norteamericana y su influencia en Latinoamérica (200 años, 1787-1987), San José, Capel, cuaderno 23. 121 La doctrina acepta la concurrencia de las influencias: “Desde su fundación como Estado independiente, a principios del siglo XIX, Colombia ha intentado ajustar sus relaciones de poder a los diversos modelos constitucionales que en ese lapso han formado parte de la cultura política occidental. Se trata, por tanto, de dos siglos de notables transformaciones en sus estructural económicas, sociales y políticas, toda vez que la organización heredada del régimen colonial situaba sus instituciones y su dinámica social prácticamente en las antípodas de cualquier forma liberal, igualitaria o democrática”. OSUNA PATIÑO, N., et al., “La constitución colombiana de 1991”, en VALADÉS, D., et al. (coord.), Constitucionalismo Iberoamericano del siglo XXI, México, UNAM, 2000, p. 261. En otro sentido Osuna Patiño también confirma las influencias supra mencionadas: “Colombia tiene una dilatada trayectoria en materia de justicia constitucional, en un sistema que de antaño conjuga ingredientes tanto del modelo estadounidense como del europeo continental. La acción pública (popular) de inconstitucionalidad, es una figura de creación propia, en una compleja combinación que si bien desborda los esquemas usuales de clasificación de los sistemas de justica constitucional, en términos generales es comprendida y manejada con familiaridad por los juristas colombianos, que la consideran y valoran como un componente básico del patrimonio jurídico nacional. “Los primeros diez años de la Corte Constitucional Colombiana, en VEGA GÓMEZ, J., et al. (coord.), Tribunales y Justicia Constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, p. 319.


julio de 1991. Sin embargo, Colombia pasará a ocupar un lugar destacado gracias a la acción popular de inexequibilidad o de inconstitucionalidad. Esta acción que los colombianos crearon y establecieron en el Acto Legislativo 3 de 1910 permite a cualquier ciudadano solicitar el control de constitucionalidad de las leyes y decretos; tutela que era competencia de la Corte Suprema durante la Constitución de 1886 y que hoy, con la lex legum de 1991, le compete a la Corte Constitucional. Las peculiaridades de la acción de inexequibilidad se desenvuelven en dos sentidos 122: 1. 2.

En el sujeto legitimado, y; En los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad.

Los únicos legitimados son los ciudadanos. Por ende, quedan excluidos los extranjeros y las personas morales o jurídicas. Esta característica separa a la acción del acento individualista del control de constitucionalidad estadounidense y mexicano que hacen gravitar sus sistemas en la afectación que recibe un agraviado específico 123. Para sistemas como el mexicano que permiten impetrar no sólo a sus ciudadanos, sino, en general, a toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, la legitimación colombiana parece un inexplicable privilegio. Esto viene a justificarse por el hecho de que el control está asegurado a partir de la supremacía constitucional y no desde la afectación a los intereses particulares de una persona. Al prosperar la acción, se procede a anular la norma contraria a la regla suprema. La anulación tiene efectos erga omnes y la sentencia que la contiene proyecta su fuerza hacia el futuro. Por eso Jacobo Pérez Escobar nos recuerda: «Acorde con lo anterior es que se habla de exequibilidad e inexequibilidad. La sentencia de inexequibilidad es aquella que se limita a declarar que determinada norma «nunca tuvo fuerza obligatoria», no invalidando desde su origen, como en las nulidades, sino apenas declarando que ella no puede continuar cumpliéndose» 124. Finalmente, en virtud de que en el Estado sudamericano se distingue entre inconstitucionalidad material y formal, rigen normas distintas para la prescripción y la caducidad. La acción por inconstitucionalidad material no prescribe ni caduca y la formal caduca al año125. Es visible la distancia entre la acción popular y el modelo 122

Vid. ROJAS, L. C., Del control constitucional en Colombia, Bogotá, ANIF, 1981. Igualemnte, lo separa del sistema español en el que la legitimación radica en los órganos estatales. 124 Derecho Cosntitucional Colombiano, Quinta ed., Santa Fé de Bogotá, Colombia, Temis, 1997, p. 69. 125 Vid. Ibidem, p. 70. 123


estadounidense, pero también la primacía del continente americano 126 en el desarrollo de los derroteros que hoy forman parte de la moderna doctrina constitucional. Hecha la presentación de la acción popular de inexequibilidad, analizaremos a continuación su papel en el control de la reforma a la Constitución. II.

EL CONTROL DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE INEXEQUIBILIDAD En Colombia la locución actos legislativos se refiere «a los actos tendientes al ejercicio de la potestad de constituyente derivado, o sea a los actos encaminados a enmendar la Constitución» 127. ¿Cómo se ha presentado el problema del control de éstos? La cuestión del control jurisdiccional de la reforma constitucional siguió un camino contrario al estadounidense. Es decir, primero se negó su procedencia y después se aceptó por el órgano competente, hasta llegar a su consagración definitiva en el cuerpo constitucional. A continuación analizamos los actos relevantes en la materia. A)

El origen de la intervención jurisdiccional: los primeros casos En este apartado presentamos las primeras discusiones del problema ante la Corte Suprema colombiana que fueron el paso previo para las sentencias en las que se produjo el debate más intenso e, incluso, la anulación de una reforma128. a)

Demanda del ciudadano Germán Molina Callejas contra los actos legislativos número 1 de 18 de junio de 1953 y número 1 de 30 de julio de 1954 de la Asamblea Nacional Constituyente. -Auto de octubre 28 de 1955-129

Como queda confirmado en la Sentencia de noviembre 3 de 1981, 126

“La técnica americana de asegurar la supremacía de la Constitución se introduce por vez primera en Europa con la Constitución austriaca de 1920, aunque su verdadera difusión y expansión no se produce hasta terminada la Segunda Guerra Mundial. Hasta entonces no se materializó en el viejo continente la posibilidad de controlar la constitucionalidad de la actividad legislativa lo que se explica por una serie de circunstancias históricas de todos conocidas. LÓPEZ ULLOA, J. M., Orígenes constitucionales del control judicial de las leyes, Madrid, Tecnos, 1999, p. 25. 127 ROLDÁN, T., et al., La caída de la Reforma Costitucional del ’79, Bogotá. Colombia, Temis, 1981, p. XIII. 128 Para un análisis de las reformas constitucionales en Colombia, vid. SÁCHICA, L. C., La Constitución Colombiana cien años haciéndose, México, UNAM, 1982, pp. 64-86. 129 GACETA CUDICAL, T. LXXXI, núms. 2.157-2.158.


este es el primer antecedente en el que se impetró la inconstitucionalidad de un acto legislativo. La Corte Suprema rechazó la demanda por considerarse incompetente para entrar a conocer el asunto. Con relación al control dijo: «La guarda de la integridad de la Constitución no podría entenderse, pues sería absurdo, como un medio consagrado por la Carta para revisar los actos del Poder Constituyente. Estos actos una vez expedidos, no están sujetos a revisión de ninguna especie por ninguno de los poderes constituidos; porque ello implicará admitir el absurdo de que hay derecho contra derecho, la tesis es tan clara, tan evidente, que sería inoficioso detenerse a analizarla»130. El presente auto expresa una distinción entre la competencia del poder reformador y la de los poderes constituidos que no pueden juzgar de ninguna forma los actos de aquél. Además, como los actos de reforma son fuente primigenia del Derecho -son actos del Constituyente-, no es posible someterlos a juicio por los órganos que están directamente sometidos a éstos. b) Demanda del ciudadano Pedro Nel Rueda Uribe contra los decretos 0247y 0251 de 1957. -Providencia de noviembre 28 de 1957.131 Al amparo del criterio sustentado en el precedente anterior, la Corte Suprema se inhibió para conocer la demanda. El caso adquiere importancia, ya que por primera vez quedaron registradas las dos tesis fundamentales sobre la procedencia el control de la reforma. En el salvamento de voto hallaremos el antecedente de la opinión favorable al juicio de constitucionalidad del Acto Legislativo, lo cual será expresamente reconocido en la Sentencia de noviembre 3 de 1981: «Puede decirse que histórica y jurídicamente la tesis de la minoría, constituye antecedente del criterio sobre la competencia de tales demandas» 132. c)

Demanda del ciudadano Hugo Palacios Mejía contra el inciso tercero del artículo 172 de la Constitución. -Providencia de abril 16 de 197.133

En esta demanda la Corte Suprema reitera su falta de competencia para conocer el caso. A continuación entraremos al estudio de las 130

GACETA CUDICAL, T. LXXXI, núms. 2.157-2.158, p. 362. GACETA CUDICAL, T. LXXXIV, núms. 2.188-2.189- 2.190. 132 GACETA CUDICAL, T. LXXXIV, núms. 2.188-2.189- 2.190. 133 GACETA CUDICAL, T. CXXVIII, núms. 2.340,2.341 y 2.342. 131


sentencias que constituyen el referente ineludible para el tratamiento del problema en la nación sudamericana. B)

Demanda de los ciudadanos Carlos Alfonso Moreno Novoa y Álvaro Echeverri IL, contra el Acto Legislativo número 2 del 19 de diciembre de 1977. -Sentencia de mayo 5 de 1978-134 Este es el primer caso en el que se reconoce expresamente la procedencia del control de la reforma constitucional. En ejercicio de la acción de inexequibilidad, se solicitó por los ciudadanos Carlos Alfonso Moreno Novoa y Álvaro Echeverri la inconstitucionalidad del Acto Legislativo número 2 del 19 de diciembre de 1977. En ese Acto fue convocada una Asamblea Constitucional, como organismo derivado del Congreso en su calidad de Constituyente, para que realizara una serie de reformas específicas a la Carta Magna. Cabe destacar que en esa época la Constitución no contenía disposición expresa que consagrara la competencia de la Corte Suprema para controlar la constitucionalidad de los actos de reforma. No obstante, el acto legislativo combatido realizaba importantes modificaciones en este sentido, baste recordar, como ejemplo, que el artículo 12 autorizaba a la Corte a controlar los actos reformatorios por vicios de procedimiento. Los impetrantes justificaron la procedencia de la acción de inexequibilidad, argumentando que a la Corte Suprema corresponde la guarda de la integridad de la lex legum al tenor del artículo 214 de la misma. Así, pese a que no existe una disposición expresa, los supuestos de competencia no son taxativos y, por ende, queda incluida la facultad de la Corte para ejercer el control. Pensar lo contrario equivaldría a que la Corte Suprema de Justicia no tuviera la custodia de toda la Carta Magna 135. En la resolución la Corte realiza vitales consideraciones para el entendimiento del problema de la posibilidad de controlar una reforma a la Constitución, pues se aborda la naturaleza del poder de reforma, la competencia de la Corte para controlar la reforma, el significado de la reforma a la Constitución, la aplicación a la reforma de las disposiciones relativas a la elaboración de normas ordinarias y los límites al ejercicio del poder de reforma. Para resolver la naturaleza del poder de reforma el Máximo Tribunal colombiano realizó un análisis del Estado de Derecho, así como del poder constituyente y los poderes constituidos. 134 135

GACETA CUDICAL, T. CLVIII, Jurisprudencia Constitucional, Bogotá, Imprenta Nacional, 1982. Cfr, ibídem, 93.


En esta guisa, todos los poderes establecidos por la Constitución son «poderes subordinados al Superior o Soberano, por quien fueron creados o constituidos». [...]. «Todo poder constituido es un poder de derecho, o sea, constitucionalizado, y nunca extra, supra o meta constitucional, ya que estos caracteres sólo son propios del poder primario que constituye los demás poderes»136. La distinción antedicha es aplicada al poder de reforma. De lo visto se desprende que el poder de reforma es un poder constituido y, como tal, limitado por las disposiciones del artículo 218 del Documento Supremo. En esta guisa, la reforma a la Constitución tendrá un significado preciso, ya que el Máximo Tribunal afirmó: «Reformar la Constitución es actualizarla para su conservación y mantenimiento introduciendo las adecuaciones que los cambios de la realidad cultural, política, económica y social que pretende regular requieren137. Es, pues, ejercicio de poder constituyente, pero derivado, y como tal adicionado por los trazos y formas impuestos por el Constituyente primario, esto es, poder contenido por la Constitución» 138. Ahora bien, para la Corte Suprema, en el punto de la aplicación a la reforma de las disposiciones relativas a la elaboración de normas ordinarias: «no es de recibo la tesis de que el procedimiento de formación del acto legislativo esté constituido y agotado en el texto del artículo 218 de la Carta» 139. Finalmente, en lo que respecta a los límites al ejercicio del poder de reforma, el Congreso no puede subdelegar el poder de reforma que le fue dado por el Constituyente, pues sólo puede hacer lo que le está atribuido expresamente. Por ende, no procedería derivar del Congreso una Asamblea Constitucional. Luego entonces, el poder de reforma está obligado: 1.

136

A conservar la identidad política de la Constitución. Por modo que no puede el Constituyente derivado cambiar por otra la suma de las normas legal-constitucionales, cuya integridad confía el Constituyente primario a la Corte Suprema de Justicia, como guardiana de la Constitución.

Ïdem. Es conocida como la postura de Sáchica: “El poder reformador es una simple competencia jurídica reglada y limitada por la Constitución: no es incondicional; no es potestad de creación ni de cambio; está restringida a mantener la Constitución adecuándola, sin poder cambiarla”, Constitucionalismo mestizo, México, UNAM, 2002, p. 68. 137 Paradójicamente, como vimos, en el sistema estadounidense las adecuaciones de los cambios de la realidad cultural, política, económica y social fueron considerados fuera del control constitucional. Vid. Coleman v. Miller. En Colombia, las dimensiones de esos cambios, implicadas en la reforma, no inhiben la intervención de la Corte. 138 GACETA JUDICIAL, T. CLVIII, Jurisprudencia Constitucional, Bogotá, Imprenta Nacional, 1982, p. 100. 139 Ídem.


A mantener el fundamento de su propia competencia reformadora. De forma que tampoco puede el Congreso ampliar, disminuir o reemplazar por otro el fundamento mismo de su competencia, que en palabras del artículo 218 de la Constitución se le atribuye sólo a él, es decir, a nadie más, a ningún organismo distinto 140. Le queda prohibido así, expresamente, utilizar el procedimiento que le prescribe el artículo 218 para establecer uno diverso, singularmente facilitado, para que otro haga lo que debe hacer él mismo, por el procedimiento especialmente dificultado que le marcan ese artículo y sus complementos constitucionales, de que ya se hizo mención. 141 No es relevante el contenido de la reforma -que en el presente caso beneficiaba a la Corte-, pues esta no será tal por provenir de un órgano incompetente -Asamblea Constitucional-. En virtud de los argumentos expuestos, la Corte declaró inexequible el acto legislativo, con excepción del artículo 14142. Después de la sentencia aparecen diversos salvamentos y aclaraciones de voto. El magistrado Guillermo González Charry realizó salvamento sobre la competencia. Para él, la Corte no es competente para decidir sobre la constitucionalidad de los actos reformatorios. Después de citar los precedentes y doctrina en la materia, el Magistrado consideró que el control de la Constitución o el gobierno de los jueces -en sentido estadounidense- no es «un poder constituyente, ni equiparable a él, sino esencialmente el mantenimiento de la acción legislativa ordinaria y de la especial del Gobierno, a las reglas jurídicas contenidas en la 2.

140

Recordemos que en el caso estadounidense esto no sucede, pues expresamente la Corte Suprema ha recocido que el artículo V constitucional puede igualmente ser reformado. Vid. United States v. Sprague. El reconocimiento de este límite a la acción reformadora tiene su origen en la doctrina europea a partir del pensamiento de Carl Schmitt. Sin embargo, en Colombia hay quien sigue la tesis estadounidense, es decir, que el artículo 218 sí podría ser a su vez reformado. Además, vid DEVID ECHANDÍA, H., “Dictadura Judicial de la Corte Suprema de Justicia y Corte Superconstituyente”, Foro Colombiano, Bogotá. Mayo 1978, T. XVIII, núm. 107. 141 Para los dos puntos, vid. GACETA JUDICIAL, T. CLVIII, Jurisprudencia Constitucional, Bogotá, Imprenta Nacional, 1982, p. 104. 142 El artículo rezaba: La elecciones de Presidente de la República y de miembros del Congreso se efectuarán en días distintos, en las fechas que determine la Ley. Parágrafo transitorio. SDi no se hubiese expedido la ley que trata el inciso anterior, las elecciones para miembros del Congreso, Asambleas Departamentales, Consejos Intendenciales y Comisariales y las del Presidente de la República y delegatarios que deberán efectuarse en el año de 1978, tendrán lugar el último domingo de febrero y primer domingo de junio, respectivamente. Así, la diferenciación entre le constituyente y el reformador habilita a la Corte a enjuiciar a los actos del último: “La diferenciación entre aquel poder y esa competencia ha llevado a aceptar que la segunda, la de reformar, es susceptible de control jurisdiccional de constitucionalidad, cuando no acata los procedimientos, cuando pretende delegar su función y, con mayor razón, pues es inaceptable, cuando pretende cambiar el principio de legitimidad en que se funda”. SÁCHICA, L. C., Constitucionalismo mestizo, México, UNAM, 2002, P. 69-70.


Constitución»143. Además, atacó la asunción de competencia por parte del Máximo Tribunal, ya que hasta antes del acto legislativo no existía base para ésta: «Que carece de seriedad pensar que todo un cuerpo constituyente se ocupe en consagrar principios, instituciones, derechos o competencias que ya existen. Lo obvio, por estar dentro de la naturaleza de las cosas, es admitir que, precisamente porque la competencia de la Corte no estaba consagrada en esta materia fue por lo que el Constituyente consideró conveniente establecerla para el futuro» 144. Sin demérito de la cuestión competencial, González Charry estima exequible el acto combatido, pues el artículo 218 constitucional contiene parte del procedimiento, ya que el resto debe arreglarse a lo prescrito por el título VII. También salvó voto el Magistrado Luis Carlos Sáchica, quien disintió145. A su entender, la jurisprudencia apenas había comenzado a asimilar la doctrina del poder constituyente: «En efecto, el fundamento normativo de una doctrina colombiana del poder constituyente primario y del derivado es impreciso y escaso»146. Para Sáchica147 «todas las disposiciones constitucionales, no la Constitución Política misma, son reformables, aún la que prescribe el modo de hacer esas reformas, por el segundo de tales poderes»148. Sólo la Nación -constituyente primario- puede cambiar la Carta Magna; el poder constituyente derivado como poder constituido sólo puede reformarla. El poder de reforma implica, entonces, ejercicio de poder constituyente por su jerarquía; su poder comprende toda la Constitución «no habiendo hecho ninguna restricción expresa sobre el artículo 218, siempre que la modificación de éste se efectúe por las formas en él prescritas» 149. Hernando Tapias Rocha, Luis Sarmiento Buitrago y José Eduardo Gnecco, aclararon voto. Ellos manifestaron su desacuerdo por la asimilación del acto legislativo a la ley ordinaria que la sentencia hizo para fundar la procedencia del control. 143

GACETA JUDICIAL, T. CLVIII, Jurisprudencia Constitucional, Bogotá, Imprenta Nacional, 1982, p. 111. 144 ïbidem, p.113. 145 Este voto, junto con el de Dante L. Fiorillo, que aparece en las líneas siguientes, es importante porque destruye la tesis del procedimiento de reforma como límite al ejercicio del poder revisor. 146 GACETA JUDICIAL, T. CLVIII, Jurisprudencia Constitucional, Bogotá, Imprenta Nacional, 1982, p. 115. 147

Parece que él sigue la diferencia kelseniana entre Constitución en sentido lógico-jurídico y en sentido jurídico-positivo, así como la distinción de Schmitt entre Constitución y leyes constitucionales y la identificación de Lasalle de la Constitución con los factores reales del poder. 148 GACETA JUDICIAL, T. CLVIII, Jurisprudencia Constitucional, Bogotá, Imprenta Nacional, 1982, p. 116. 149 Ibídem, p. 117.


La última aclaración de voto es la de Dante L. Fiorillo Porras. Él estuvo de acuerdo con la sentencia que nos ocupa, con excepción de la doctrina de la Corte que «considera que hay algunas disposiciones constitucionales que el Congreso no puede cambiar en ningún caso» 150, es decir, la imposibilidad del Congreso para modificar el procedimiento de reforma del artículo 218. A su juicio, el límite no está justificado desde el momento en que el numeral 218 permite la reforma de todas las disposiciones supremas: «A esa facultad para modificar la Constitución, con la limitación del cumplimiento de los trámites que ella misma establece, no puede agregarse la de excluir de toda posibilidad de reforma a alguna o algunas de sus disposiciones, que la Carta no indica y que, salvo que la Corte decidiera más adelante extender hasta ese extremo su competencia, no existe aún, que yo sepa, poder constituido alguno con capacidad para señalarlas. La posibilidad de modificar la identidad política de la Constitución o la competencia para reformarla es, de otra parte, esencial para la transformación pacífica de las instituciones, en cuanto permite que puedan producirse los cambios que los tiempos requieran sin necesidad de acudir al quebrantamiento violento del orden jurídico y es, además, una de las más grandes conquistas del espíritu liberal sobre el despotismo» 151. Así, el acto legislativo es inexequible porque el consabido artículo 218 se encontraba en vigor al momento de expedir la disposición de reforma. C) Demanda de los ciudadanos Manuel Gaona Cruz, Tarcisio Roldan Palacio, Osear Alarcón Núñez, Antonio José Cancino Moreno y J. Clímaco Giraldo Gómez contra el Acto Legislativo número 1 de 1979. -Sentencia de noviembre 3 de 1981-152 Una vez sentado el precedente anterior, la Corte continuará su sendero de control jurisdiccional sobre los actos de reforma a la Carta Magna. La Sentencia de noviembre 3 de 1981 confirma el aserto. La litis versó sobre la inexequibilidad del acto legislativo número 1 de 1979. Los ciudadanos Manuel Gaona Cruz, Tarcisio Roldan Palacio, Osear Alarcón Núñez, Antonio José Cancino Moreno y J. Clímaco Giraldo Gómez, en ejercicio de la acción pública de inexequibilidad, demandaron la inconstitucionalidad del acto reformatorio sobre la base de vicios de forma en su discusión, acumulación, aprobación y expedición. Como defensores del 150

Ibídem, p. 125. GACETA JUDICIAL, T. CLVIII, Jurisprudencia Constitucional, Bogotá, Imprenta Nacional, 1982, p. 125. 151

152

GACETA JUDICIAL, T. LXXXIV,nums.. 2.188-2.189-2.190.


acto combatido se apersonaron Manuel S. Urueta, M. Parménides Salazar, César Gómez Estrada y Rodrigo Noguera. De nueva cuenta, en el acto legislativo impugnado se pretendía otorgar competencia a la Corte Suprema para controlar la reforma constitucional en el artículo 58. Como sea, la Corte declaró inexequible en su totalidad el acto legislativo. Irónicamente, la declaratoria vino a implicar un retroceso para la creación de una jurisdicción especializada, pues, como redacta Fix-Zamudio: «Con motivo de la sentencia mencionada de la Corte Suprema de 3 de noviembre de 1981, se volvió al sistema anterior establecido desde 1968, de acuerdo con el cual, la Sala Constitucional formula el proyecto de resolución en cuestiones de inconstitucionalidad, que resuelve la Sala Plena de la Corte Suprema, con lo cual, como hemos dicho, se detiene la evolución que se había observado en el ordenamiento colombiano, aun cuando tenemos la convicción de que se volverá a insistir en la creación de una verdadera jurisdicción constitucional especializada» 153. A continuación expondremos las consideraciones con las que la Corte justificó su fallo, las cuales tratan la promulgación del acto legislativo, las normas de la Carta a las que está sometido el juicio de constitucionalidad, la inconstitucionalidad de las reformas constitucionales, la competencia de la Corte para conocer de las demandas contra actos reformatorios y, en aplicación de los puntos anteriores, el examen del acto acusado de inconstitucionalidad. Para dilucidar el tópico de la promulgación del acto legislativo como requisito de procedibilidad para la presentación de la demanda, el Máximo Tribunal colombiano, siguiendo sus precedentes, sostuvo su imposibilidad para proferir sentencia en el caso de que una demanda de inexequibilidad se presentase antes de la vigencia del acto legislativo. Por otra parte, en la cuestión de las normas de la Carta a las que está sometido el juicio de constitucionalidad, la Corte afirma que debe hacerse sobre la base de las normas constitucionales anteriores a la vigencia del acto legislativo: «Para concluir este aspecto del problema en estudio, conviene añadir que, la ausencia de sometimiento de las enmiendas de la Constitución a las normas preexistentes ' de la misma, llevaría no solamente al quebrantamiento del Estado de Derecho; sino a la conclusión inaceptable de que, el poder constituido, en este caso el Congreso, estaría por encima 153

Los Tribunales Constitucionales y los Derechoa Humanos, México, Porrúa, 1985, p. 187. FixZamudio remite a la obra de Sáchica, Vid ídem, nota 334.


de la Constitución»154. En el estudio del fondo del asunto, el Máximo Tribunal analizó los siguientes puntos: 1. 2.

La violación del derecho de las minorías de la Cámara. La indebida acumulación de proyectos.

Con relación al primer punto se alegó en la litis que la elección de los miembros de las comisiones permanentes de la Cámara de Representantes fue declarada nula por el Consejo de Estado. Ahora bien, al tratar la indebida acumulación de proyectos, la Corte Suprema hizo hincapié en la observancia de las formas como fuente de legitimidad en el ejercicio de la competencia. De esta manera, la Corte reitera la distinción entre poder político o primigenio -constituyente- y poderes derivados y reglados -constituidos-. Así, «cuando el Congreso esté en trance de modificar la Constitución, debe respetar estrictamente los preceptos que regulan su potestad constituyente, es decir, el artículo 218 y los demás preceptos de la Carta que lo complementan de modo necesario»155155. Además, el Máximo Tribunal vendrá a determinar el proceso para la formación de los actos legislativos y las leyes. Al efecto, presenta la distinción entre procedimiento agravado de reforma y el ordinario de las demás disposiciones. Igualmente, vuelve a sostener la tesis de la Sentencia de mayo 5 de 1978, en el sentido de que el procedimiento de reforma del numeral 218 constitucional se complementa con el Título VII, relativo a la formación de leyes ordinarias. Al reconocer una cláusula de validez formal en la producción normativa, es lógico que la violación del procedimiento generara la invalidez de cualquier precepto. En esta guisa, la consabida acumulación al no estar prevista en el reglamento del Congreso «implica un vicio de forma, o sea de trámite, que deja sin validez lo actuado por el Congreso, como legislador o como constituyente secundario, por quebrantar la Carta fundamental» 156. El aserto antedicho es de suma importancia pues, como vimos en el caso estadounidense, la tesis de la oportunidad o cualquier otra situación adicional -benevolencia del contenido, agilización del trámite, oportunidad política, etc.- no purga la invalidez por violación a la cláusula formal. Sin embargo, resoluciones del tipo Coleman v. Miller pudieran esconder esa tesis sí y solo sí se afirma la doctrina de las cuestiones políticas sobre la 154

ROLDAN, T., et al., La caída de la reforma constitucional del ’79, Bogotá, Colombia, Temis, 1981, p. 180. 155 Ibídem, p. 189. 156 Ibídem, p. 197.


base de que sería desastroso que se pusiera en entredicho una reforma, incluso, que se anulara157. Es verdad que la impugnación de una reforma constitucional tiene un gran impacto en todo el sistema y probablemente estaríamos tentados a callar o a evadir la cuestión, empero, hacerlo es llevar la simulación normativa a la lex legum, rompiendo con la idea de poder limitado. ¿Bajo qué fundamento un órgano de control -Tribunal Constitucional o Corte Suprema- puede decidir inhibirse para no provocar una crisis o un mal mayor? Es más, ¿puede el órgano de control realizar esa tarea? ¿No estaríamos sustituyendo la dimensión política del órgano por una politización de sus funciones? Si defendemos la tesis del equilibro y el control de poderes, es difícil excluir la intervención jurisdiccional o llanamente reducirla a un autismojurisdiccional. En particular nos preocupa que una Corte o un Tribunal siga esa vía, pues, en lugar de custodiar la norma suprema, se custodiaría el libre juego de intereses por el poder que tarde o temprano será inmune a todo control. Baste decir que sería inconcebible que un Tribunal se negara a examinar, por ejemplo, una norma fiscal porque fuera desastroso anular el sistema tributario sobre el que descansa la transferencia de riqueza a los desfavorecidos, o bien, que negara el examen de disposiciones en materia familiar por sus beneficios para los divorciados. Desde luego, esto no significa que el órgano de control se convierta en verdugo, sino, simplemente, que su tarea debe proteger la supremacía constitucional antes que rendirse a una pretendida ley de las bondades normativas158. D)

El artículo 241, fracción I de la Constitución Política de Colombia, en vigor desde el 7 de julio de 1991 Aunque el constitucionalismo colombiano demuestra que no es necesaria una disposición expresa que agote y detalle todo el control, la Carta Magna vigente desde el 7 de julio de 1991 consagra en el artículo 241 el examen de las reformas159: 157

Este se desprendería del primer punto para defender fácticamente la doctrina de las cuestiones políticas que aparece en CAHN, E., (ed. by), Supreme Court and Supreme Law, Bloomington, Indiana Univeersity Perss, 1954, p. 38. 158 Claro está que suponemos un orden constitucional en el cual los poderes actúan con regularidad; un orden en que el control jurisdiccional es extraordinario y no una constante ante la reticencia de todas las autoridades, Cuando esto ultimo acontece es posible el establecimiento de un nuevo orden, o si se quiere decir, la destrucción del existente. En Colombia puede consultarse la sentencia de mayo 25 de 1990 –GACETA JUDICIAL. T. CCI -Primer Semestre- Número 2440, Jurisprudencia Constitucional, Bogotá, 1990- y la sentencia número 138 de octubre 9 de 1990 –Corte Suprema de Justicia. Gaceta Especial. Sala Constitucional. La reforma constitucional de 1991. Tomo I. Santa Fé de Bogotá, D. C., 1993- En las que se trata el análisis de los Decretos en que se convoca a una Asamblea Constituyente. 159 Empero, debemos tener en cuenta los siguientes asertos: “La evolución de su jurisprudencia


Artículo. 241.- A la Corte Constitucional se le confia la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 1.- Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación.

Este numeral viene a significar la culminación de un derrotero: el control basado en una cláusula formal de validez; control que por la influencia del modelo concentrado europeo hoy es competencia de una Corte Constitucional. La siguiente etapa, es decir, el control material o sustantivo, aún no aparece de forma expresa. En efecto, la participación de la Corte Constitucional en el procedimiento de reforma corresponderá a una de las tipologías que Lucio Pego-raro menciona: «Para eliminar cualquier duda, en efecto, otras Constituciones -como la colombiana- aclaran que el control por parte del Tribunal Constitucional del proyecto de revisión está limitado al examen de los «vicios de procedimiento en su formación» (en el caso concreto, en relación con la convocatoria de un referéndum o de una Asamblea constituyente competente)»160. Con el caso colombiano y el estadounidense a la vista ya es posible tener elementos para confirmar el control sobre las normas de más alta jerarquía. El sistema no se destruye si una norma reformatoria es anulada. No obstante, seguimos sin saber el por qué de esa procedencia. En otros términos, aún es imperceptible la necesidad de establecer o no límites al control.

respecto del poder reformatorio como una competencia limitada susceptible de control de constitucionalidad, al menos en aspectos formales, es reciente. Tal paso ha sido muy controvertido; sin embargo, fue recogido en parte por la preceptiva constitucional, sin que pueda afirmarse, por esto, que ya esté consolidad”. SÁCHICA, L. C., La Constitución colombiana cien años haciéndose, México, UNAM, 1982, p. 40. 160 Tribunales Constitucionales y Revisión de la Constitución”, Revista de las Cortes Generales, trad. M. Zamora, Nº 47, segundo cuatrimestre 1999, Madrid, Publicaciones del Congreso de los Diputados, p. 21-22. Este autor menciona siete tipologías más, aunque en éstas no siempre está implicado un órgano jurisdiccional. Vid, Ibídem, pp. 21.25.


CAPÍTULO TERCERO EL JUICIO DE AMPARO Y LA REFORMA A LA CONSTITUCIÓN EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS I.

EL JUICIO DE AMPARO El prestigio y la potencia del amparo en las doctrinas constitucionales de diversas naciones es innegable161. Empero, ¿cómo surge y qué es? Creemos que nadie puede controvertir el aserto de que el juicio de amparo es creación mexicana, aunque debemos matizar la afirmación, ya que ningún instituto surge de la nada 162, sino como resultado de la interpretación de ciertas influencias. El amparo viene a significar un núcleo de tutela de toda la jerarquía normativa. No solamente es control de constitucionalidad de las leyes, sino, además, control de legalidad y protección de los derechos fundamentales163. En el presente estudio nos interesa más la dimensión de control de constitucionalidad, aunque es imposible soslayar la protección de los derechos en virtud del acento individualista que aún corre por las venas del juicio. El amparo surge en el siglo XIX. Primero en la Constitución de Yucatán, que entró en vigor el 16 de mayo de 1841 164, en donde nace 161

Para la proyección internacional del amparo, vid. ARELLANO GARCÍA, C., El juicio de amparo, segunda ed., México, Porrúa, 1983, pp. 331-338. Para el amparo de América Latina, vid. QUIROGA LAVIÉ, H., Derecho Constitucional Latinoamericano, México, UNAM, 1991, p. 209 y ss. 162 Con independencia de las influencias, debe recordarse que la protección del orden constitucional no está agotado, en México, en el juicio de amparo: “[…], como veremos en su oportunidad, se ha centralizado exclusivamente en el juicio de amparo ante los tribunales federales, no obstante que en nuestro ordenamiento existen otros instrumentos para lograra el restablecimiento del orden constitucional desconocido o violado, los que desafortunadamente no han funcionado satisfactoriamente y han dejado de utilizarse, por lo que se encuentran atrofiados, aún cuando sería conveniente revitalizarlos para aliviar y complementar la agobiadora labor que corresponde al propio juicio de amparo”. FIX-ZAMUDIO, H., “La Justicia constitucional en el ordenamiento mexicano”, Estudios jurídicos en torno a la Constitución mexicana de 1917, en su septuagésimo quinto aniversario, México, UNAM, 1992. 107-108. 163 Como ha señalado FIX-ZAMUDIO, el juicio de amparo es “el único instrumento que ha funcionado y funciona en nuestra realidad jurídica[…] En virtud de lo anterior, el propio juicio de amparo mexicano ha llegado a adquirir en la actualidad una estructura jurídica sumamente complicada, que bajo su aparente unidad comprende varios mecanismos procesales”. Estudios jurídicos en torno a la Constitución mexicana de 1917, en su septuagésimo quinto aniversario, México, UNAM, 1992, pp. 139-140. 164 Lo cuál otorga al amparo una primacía indiscutible en el orden del control constitucional. Como ha redactado Horn: “El primer texto constitucional que claramente otorgó el amparo constitucional contra


gracias a Manuel Crescendo Rejón 165. En los artículos 53 y 63 de la Carta Suprema yucateca se consagró lo que podemos denominar principio de fundamentalidad del amparo. Según el principio de fundamentalidad -que no de inmutabilidad- el amparo se revela como instrumento de protección de los derechos de los individuos y como medio de control de la constitucionalidad de los actos del Poder Legislativo y Ejecutivo. Es decir, en su estadio genético el instituto permite: a) Reclamar la tutela de los derechos asegurados constitucionalmente en contra de los actos violatorios de los poderes ejecutivo y legislativo166. b) Impugnar los actos legislativos y ejecutivos que conculcan la Constitución, en perjuicio del impetrante. Ahora bien, con el Acta de Reformas de 1847, el amparo se transformó en instrumento Nacional, menester a la invaluable intervención de Mariano Otero. Cabe destacar que en el documento antedicho fue roto provisionalmente el binomio -garantía de los derechos-control de constitucionalidad- que implica el principio de fundamentalidad, ya que el control constitucional se dejó a la protección política del Congreso, según los artículos 22,23 y 24 de la citada Acta. A pesar de lo anterior, la primera sentencia de amparo se dictó el 13 de agosto de 1849 167, en el Estado de San Luis Potosí, por el Primer Suplente del Juzgado de Distrito, Don Pedro Zámano, que protegió a D. Manuel Verástegui en contra de la orden de destierro emitida por el Gobernador de la entidad. leyes, es la Constitución de Yucatán de 1841, no solamente en América Latina, sino en el mundo moderno, pues las normas de la Constitución de los Estados Unidos no contienen una regulación de semejante claridad. De ahí que se puede estimar que el desarrollo de una justicia constitucional auténtica, que se caracteriza por los efectos generales de los fallos de la Suprema Corte de Justicia es una continuación consecuente del propio camino mexicano que empezó en Mérida y alcanza su fin en la ciudad de México”. “Justicia Constitucional y consenso básico, Reflexiones comparativas sobre desarrollos constitucionales, mexicanos y alemanes”, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Estudios en homenaje al Doctor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador en las ciencias jurídicas, T. II, Derecho Comparado, México, UNAM, 1988, p. 10591060. 165 En cuanto a esta paternidad Bonilla ha dicho: “Cumpliendo con lo prometido anteriormente, me permito manifestar que el juicio constitucional o de amparo, es una institución generalmente nacional, pues si bien es cierto que tuvo como fuente inspiradora los principios sustentados en la Constitución de 1789 que regía en los Estados Unidos de Norte América, también lo es, que los caracteres esenciales de nuestro juicio son tan propios, que sería una injusticia desconocer la paternidad del amparo al eminente jurista yucateco, Sr. Lic. don Manuel Crescencio Rejón, quien fue en verdad, el autor de la Constitución Política de Yucatán, promulgada el 31 de marzo de 1841”. Estudio crítico sobre el amparo indirecto, México, imp. Soria, 1937, p. 14. 166 Hay muchos estudios que comparan el amparo con otros procedimientos. Un clásico es: VALLARTA, I., El juicio de amparo y el writ of Hábeas corpus, México, 1881. 167 Para el estudio de las primeras sentencias de amparo, vid. BARRAGÁN BARRAGÁN, J., Primera Ley de Amparo de 1861, primera reimp., México, UNAM, 1987, PP. 107-217.


La consolidación del juicio se dio hasta la Constitución de 1857 168 y su instauración definitiva en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917169. El conocimiento del juicio corresponde al Poder Judicial de la Federación, empero, siempre es la Suprema Corte de Justicia quien resuelve en definitiva sobre la constitucionalidad de los actos. Actualmente, el «esqueleto» del amparo viene dado en los artículos 103 y 107 de la Constitución de 1917. Hoy ha rebasado el principio de fundamentalidad, pues su espectro protector se desenvuelve en tres direcciones: 1. La protección de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de 1917 y en los actos jurídicos internacionales ratificados por los Estados Unidos Mexicanos. 2. El control de constitucionalidad de los actos de los poderes federales, estatales y municipales, siempre en beneficio del gobernado persona física o moral, nacional o extranjera. Incluso, cabe hablar de protección sobre titularidades difusas o colectivas. 3. El control de legalidad de las resoluciones de los tribunales judiciales, administrativos y del trabajo, así como el control de legalidad de los actos administrativos del Poder Ejecutivo -federal y local- y de sus organismos descentralizados. Las bases constitucionales del numeral 107 de la lex legum configuran las tres direcciones mencionadas en dos grandes procedimientos: 1. Un procedimiento autónomo que da al amparo cariz de 168

Sobre los documentos y leyes en materia de amparo anteriores a la Constitución de 1917, vid: BARRAGÁN BARRAGÁN, J., Algunos documentos para el estudio del origen del juicio de amparo, 1812-1861, primera reimp., México, UNAM, 1987; Primera Ley de Amparo de 1861, primera reimp., México, UNAM, 1987; Proceso de discusión de la Ley de Amparo de 1869, México, UNAM, 1987; Proceso de discusión de la Ley de amparo de 1882, México, UNAM, 1993; en general, para la formación jurídica de México: VALADÉS, J., Orígenes de la República Mexicana. La aurora constitucional, México, Editores Mexicanos Unidos, 1972; MONTIEL Y DUARTE, I., Precedentes de derecho publico mexicano. Compilación de apreciaciones, opiniones y doctrinas de publicistas mexicanos, tomadas de iniciativas, dictámenes, proyectos de 1840 y de Constituciones anteriores a 1857, México, S. E., 1857. 169 Para la Constitución de 1917, vid. PALAVICINI, F. F., Historia de la Constitución de 1917, 2 vols., México, s. e., 1938; NORIEGA, A., La naturaleza de las garantías individuales en la Constitución de 1917, México, Editorial Universitaria, 1967. Para algunas muestras de la repercusión de la Carta en el extranjero, vid. GONZÁLEZ OROPEZA, M. (compilador), Homenaje al Congreso Constituyente de Querétaro, México, UNAM, 1998, pp. 233-252. En especial puede recordarse que la Redacción del Columbia Law Review aseveró: “Amplias garantías de libertad y justicia abundan en este impresionante documento: contratos de trabajo por mas de un año son nulos si perjudican a la parte prestadora de servicios, ninguna ley o autoridad puede ejrecer censura, la enseñanza debe ser libre, las penas crueles y trascendentales están prohibidas, etcétera, etcétera”. “Algunas características de la nueva Constitución de México”, trad. M. González, en Ibídem, p. 248.


proceso. Llamado por la doctrina amparo indirecto' 170 o bi-instancial, permite el control de constitucionalidad, de legalidad y la tutela de los derechos fundamentales. Lo conocen en primera instancia los jueces de Distrito y en segunda instancia, a través del recurso de revisión, es competencia de los Tribunales Colegiados de Circuito o de la Suprema Corte de Justicia de la Nación si la litis versa sobre la inconstitucionalidad de un acto o en la resolución impugnada se establece la interpretación directa de un precepto de la Constitución171. 2. Un procedimiento no autónomo que da al amparo cariz de recurso, similar al de casación o al de apelación. Llamado legal y doctrinariamente amparo directo, permite el control de legalidad de las resoluciones de los Tribunales Judiciales, Administrativos y del Trabajo. Es competencia de los Tribunales Colegiados de Circuito en única instancia y, excepcionalmente, cabe deducir revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación si se hubiese planteado agravio sobre la inconstitucionalidad de un acto. Esta complejidad del amparo es conforme con su denominación de juicio «que en estricto sentido se refiere al razonamiento del Juez en el fallo»173. Podemos afirmar que mediante el amparo se da unidad a un 172

170

Para la historia y génesis del amparo indirecto, vid, BONILLA, L. D., Estudio crítico sobre el amparo indirecto, México, imp. Soria, 1937. 171 Dicho esto en términos generales, pues los Tribunales Colegiados también pueden resolver estas cuestiones de conformidad a los Acuerdos que emite al efecto la Suprema Corte de Justicia. V. gr. Vid. Acuerdo 2/1997 del Tribunal en Pleno del día 27 de mayo. 172 Es conocida la discusión respecto a si el amparo es recurso o juicio. Actualmente hay un consenso mayoritario para considerarlo un juicio. Vid: BAZDRESCH, L., El Juicio de Amparo, Curso General, cuarta edic., México, Trillar, 1983, p. 20: “El juicio de amparo, por su forma y su contenido es propiamente un juicio”. BONILLA, L. D., Estudio crítico sobre el amparo indirecto, México, imp. Soria, 1937, p. 11: “El Juicio de Amparo debe llevar la denominación dicha de “juicio”, porque tiene los caracteres de tal y no es recurso como cuchos juristas lo han considerado[…]. En mi concepto, por juicio deberemos entender aquella contienda que se entabla entre dos partes iniciándose con demanda y terminando por sentencia, contienda en la cual se ejercita una acción previamente establecida por la ley de la materia”. ARELLANO GARCÍA, C., El juicio de amparo, segunda ed., México, Porrúa, 1983, p. 291: Estamos de acuerdo en que el amparo es un juicio y también convenimos en que fijar su naturaleza tiene interés práctico al lado del interés teórico”. BURGOA, I., El juicio de amparo, trigésima primera ed., México, Porrúa, 1994, p. 184: “Bastan, pues, las anteriores diferencias entre le amparo y el recurso stricto sensu, para reputar a aquél como un verdadero juicio o acción sui generis distinto e independiente del procedimiento en el cual surge el acto reclamado y de este mismo”. MORENO CORA,. S., Tratado del Juicio de Amparo, México, 1902, p. 553: “pero el Código actual [antes de la Vigente Ley de Amparo], según lo hicimos notar en otra parte, ha desterrado hasta el nombre de recurso que antes se daba al amparo, llamándole juicio, como lo es en realidad”. LEÓN ORANTES, R., El juicio de amparo, segunda ed., México, Constancia, 1951, p. 26: “El amparo no es un recurso. El recurso, es su concepción clásica, es el medio por el que la misma jurisdicción o una de la misma naturaleza, aunque de grado superior, revisa una providencia y la confirma, modifica o revoca”. 173 FIX-ZAMUDIO, H., Metodología, docencia e investigación jurídicas, México, Porrúa, 1997, p.


espectro tutelar del que no escapa ningún recurso o proceso. No pretendemos hacer un análisis exhaustivo del instituto mexicano. Solamente, nos centraremos en el aspecto del control de constitucionalidad de las leyes174. Es verdad que se ha criticado que el amparo realice un control de constitucionalidad, pues «habremos de convenir en que no se trata en realidad de un sistema de defensa de la constitucionalidad, sino de defensa del individuo frente al Estado» 175. No obstante, es menester precisar que en los Estados Unidos Mexicanos el control jurisdiccional de la constitucionalidad no sólo se da a través del amparo, sino, también, por medio de las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad que regula el artículo 105 de la Carta Magna 176. Sin embargo, el amparo concentrará nuestra atención debido a que gracias a su conducto se planteó el control de la reforma constitucional. Esta dimensión de control, íntimamente ligada a los derechos fundamentales, es heredera de la revisión judicial estadounidense 177. A pesar de la influencia, el mérito indiscutible del amparo fue establecer por primera vez en la historia una acción directa de control de constitucionalidad178, determinando en el mundo la consagración suprema de la consabida revisión179. Es lógico, entonces, que el instituto procesal mexicano siguiera los derroteros del medio de garantía estadounidense 180, ya que el control implica un acto de desaplicación de la ley al caso concreto 201. 174 Para un estudio del amparo contra leyes, vid. AGUILAR ÁLVAREZ Y DE ALBA, H., El amparo contra leyes, reimp., México, Trillas, 1990. 175 TENA RAMÍREZ, F., Derecho Constitucional Mexicano, México, Jus, 1944, p. 457. 176 En estas acciones si hay declaración erga omnes de inconstitucionalidad. Para el tema del control en México, vid. FIX-ZAMUDIO, H., “Evolución del Control Constitucional en México”, en VALADÉS, D., et al. (coord.), Constitucionalismo Iberoamericano del Siglo XXI, México, UNAM, 2000, pp. 99-136. 177 En esto coincide la doctrina mexicana, Vid. V. gr. TENA RAMIREZ, F., Derecho Constitucional Mexicano, México, Jus, 1944, p. 457; RABASA, E., La organización políticas de México, La Constitución y la dictadura, Madrid, Editorial-América, s. f., p. 280; FIX-ZAMUDIO, H., Ensayos sobre el derecho de amparo, México, UNAM, 1993, pp. 22-23. 178 Contrario a la revisión judicial estadounidense que se da por vía de excepción. 179 Vid. Cfr. FIX-ZAMUDIO, H., Ensayos sobre el derecho de amparo, México, UNAM, 1993, p 26. 180 La influencia estadounidense alcanzará un importante impacto en el constitucionalismo mexicano,. Como señala F. Margadant: “En todo esto hallamos una amplia plataforma común, y hay frases enteras en nuestra Constitución actual que son casi idénticas a frases de la Constitución norteamericana; además, por ejemplo, en los votos del famoso Vallarta encontramos muchas referencias a opiniones interpretativas de John Marshall”. “Diálogo entre juristas de angloamericana y Latinoamérica”, SMITH, J. F. (coordinador), Derecho Constitucional Comparado México-Estados Unidos, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Facultad de derecho de la Universidad de California en Dvis, T. I, México, UNAM, 1990, p. 33. Además HERRERIS TALLERÍAS, A., “Orígenes externos del juicio de amparo”, Revista de la Facultad de Derecho de México, T. V., 1955. Para los antecedentes angloamericanos que dan lugar al control, vid. ESQUIVEL OBREGÓN, T., Prolegómenos a ala historia constitucional de México, México, UNAM, 1980, P. 17 y ss.


y en razón de un derecho subjetivo conculcado de una persona específica 181. Sin embargo, eso no significa una simple traslación del instituto del vecino país del Norte, pues el juicio de amparo viene a representar dos primicias indubitables: 1. Constituir la primera acción directa de control constitucional. 2. Ser el primer medio jurisdiccional de control consagrado expresamente en una Constitución. En esta guisa, el control de las leyes ha seguido una lenta evolución182. En sus orígenes, al impugnarse una ley, el amparo de la justicia de la Federal se concedía únicamente en contra del acto de aplicación, pues uno de los pilares del amparo -la fórmula otero 183- impide hacer declaración general alguna. Esa fue parte de la influencia de José M. Lozano que Ignacio L. Vallaría llevó a la Corte en el sentido de que mientras una ley no se ejecuta o aplica debe considerarse letra muerta 184. La procedencia en contra de la ley en sí misma considerada se dio hasta la vigente Ley de Amparo y no fue hasta 1988 en que la Corte en una de sus jurisprudencias sostuvo «que el amparo en contra de la ley protegía al quejoso en contra del acto de aplicación objeto del medio de amparo, y en contra de los actos posteriores y futuros» 185. En este sentido, cuando un gobernado solicita el amparo en contra de una ley que estima 181

Sin embargo, la tesis del derecho subjetivo como único derecho tutelable en el amparo ha ido perdiendo vigor. Vid. RODRIGUEZ GAONA, R.,”La tutela de los derechos fundamentales a través del amparo. Un reto para el siglo XXI”, Revista Lex, 3ra. época, Año V, Septiembre 1999, número 51, pp. 38-47. 182 Vid. CARRILLO FLORES, A., Algunas reflexiones sobre el juicio de amparo, México, 1951; FIXZAMUDIO, H., “Algunos problemas que presenta el amparo contra leyes”, Boletín del Instituto de Derecho Comparado, México, 1960; RABELL GARCÍA, E., “La inconstitucionalidad de leyes en México”, en la actualidad de la defensa de la Constitución. Constitucionales de 1847, Origen Federal del juicio de amparo mexicano, México, UNAM, 1997, pp. 211-244; IGLESIAS, J. M., Estudio Constitucional sobre las facultades de la Corte de Justicia, México, Imprenta de Díaz de León y White, 1874. Noriega ha afirmado al respecto: “Si bien hoy día se juzga incuestionablemente que pueden combatirse por medio del juicio de amparo las leyes que se reputen inconstitucionales, tal cosa no ha sido siempre una verdad indiscutible, en virtud del respeto un poco mítico que se ha tenido por el Poder Legislativo, como representante de la soberanía popular”. Lecciones de Amparo, T. I, Quinta ed., México, Porrúa, 1997, p. 127 183 No obstante, hay que considerar que ésa fórmula, como redacta D. Valadés: “Se trata de una institución residual, que se acoge al viejo principio defendido por los jeffersonianos, de extrema rigidez en la separación de funciones del Estado y de estricta preminencia del sistema representativo”. “Las cuestiones constitucionales de nuestro tiempo”. Constitución y democracia, 1º reimp., México, UNAM, 2002, p. 12. 184 Cfr. TENA RAMÍREZ, F., Derecho Constitucional Mexicano, México, Jus, 1944, p. 473. Como reporta este autor, Emilio Rabasa impugnó a Vallarta y a Lozano, pues con la declaración particular debe procurarse que los efectos sean todo lo generales que sea dable. Vid. Ibídem, p. 474. 185 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Amparo contra el procedimiento de reformas a la Constitución, Serie Debates. Pleno, Nº 11, México, 1997, p. 78.


inconstitucional, la declaración sólo se circunscribe a esa persona en especial. Por eso Efraín Polo Bernal afirma que «los efectos de una sentencia que concede el amparo contra una ley y su acto de aplicación, son invalidatorios sin cortapisa, ya que la ley y el acto de aplicación se tornan para el quejoso, inválidos, sin ningún efecto lesivo para sus intereses jurídicos, de tal manera que el quejoso queda protegido respecto del precepto o preceptos declarados contrarios a la Constitución, durante toda la vigencia de los mismos»186. Realizada esta apretada visión del amparo veremos cómo surgió en tierras mexicanas el problema del control de una reforma a la Constitución. II.

EL CONTROL DE LA REFORMA A LA CONSTITUCIÓN A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO Con un eco de la influencia estadounidense 187, el procedimiento para reformar la Carta se consagra en el artículo 135 de la Constitución Política de 1917: Artículo 135.- La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados. El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente, en su caso, harán el cómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas188.

En los Estados Unidos Mexicanos una de las características de la discusión del problema estriba en el planteamiento de la inconstitucionalidad material de la reforma. Esto por la influencia de la doctrina mexicana y la doctrina de Cari Schmitt. El caso mexicano tendrá en cuenta el uso de la experiencia colombiana y estadounidense para la solución del problema. Sin embargo, es en el pensamiento del país de América del Norte que ahora 186

El juicio de amparo contra leyes, sus procedimientos y formularios básicos, segunda edición, México, Porrúa, 1993, p. 216. 187 Hablamos de un eco estadounidense, pues como nos recuerda Jorge Madrazo: “Es pertinente aclarar que si bien el actual sistema se asemeja al procedimiento norteamericano, no es enteramente igual a las prescripciones del articulo 5º de la Constitución de los Estados Unidos participando sólo de su filosofía federalista”. MADRAZO, J., “artículo 135. Comentario”, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, T. II, novena ed., México, Porrúa-UNAM, 1997, p. 1405. 188 La idea de la cláusula de reforma es clásica en el constitucionalismo mexicano. Por ejemplo, con relación a la Carta de 1857, ya aparecía ésta en los tratadistas: “Los autores de la de 1857, aleccionados por la experiencia e ilustrados por la filosofía, prescindieron de los errores en que habían incurrido nuestros antepasados, y declararon, que la Constitución podía ser reformada o adicionada sin más requisitos, formalidades ni restricciones, que los que fuesen bastantes para comprobar que las adiciones, reformas o enmiendas propuestas, son adoptadas por la mayoría del pueblo y de los Estados”. RODRIGUEZ, R,. Derecho Constitucional, México, Imprenta de la Calle del Hospicio de San Nicolás, 1875, p. 706.


tratamos en donde se encuentran valiosos aspectos del control material de la reforma a la Carta Magna. El planteamiento de la posibilidad de que una reforma a la Constitución sea inválida no es ajeno a la doctrina mexicana. Como lo veremos en la segunda parte, Emilio Rabasa, al tratar los límites al poder reformador, da argumentos para la existencia de reformas inconstitucionales. Tena Ramírez nos da noticias de la discusión de la validez de la reforma de 1934 al artículo 3 constitucional que hizo obligatoria la enseñanza socialista. Incluso, invocando a Rabasa, el autor mencionado comenta «que se ha dicho que el Constituyente Permanente no puede suprimir ninguna de las garantías individuales que consagró el Constituyente de Querétaro» 189. Ahora bien, como paso previo a la exposición de los casos, haremos una breve referencia a algunos autores mexicanos en los que encontraremos ciertas líneas que servirán a la Suprema Corte de Justicia para tratar el problema. En este orden, abordaremos a Felipe Tena Ramírez y su tesis del poder de reforma como constituyente permanente190. El punto característico de las ideas de ese jurista estriba en negar que el poder de reforma sea poder constituido: «Cuando el Poder creador, autor de la Constitución, funda un órgano capaz de alterar la Constitución, le transmite, total o parcialmente, sus propias facultades constituyentes. Nada importa que ese órgano sea creación del Constituyente; no por ello es un Poder constituido, pues carece de facultad de gobernar y sólo las tiene para alterar la Constitución, que es fuente de facultades para los Poderes gobernantes. Ese Poder revisor, es, pues, continuación del constituyente que lo creó» 191. Tena Ramírez impugna la idea de que existan algunos límites a la acción del poder de revisión, en tanto hay ciertos principios que sólo puede modificar el poder constituyente192. Como consecuencia de la tesis precedente, Tena Ramírez no admite la posibilidad de enjuiciar una reforma constitucional a la luz de principios 189

TENA RAMÍREZ, F., Derecho Constitucional Mexicano, México, Jus, 1944, p.80. Además, agrega que con esa tesis podría sostener la inconstitucionalidad de la reforma de 1928 que suprimió el Municipio libre en el Distrito y Territorios Federales, así como de la de 1934 que suprimió el amparo respecto de la propiedad en materia agraria. Ídem. 190 la tesis de Tena es ahora vista críticamente, incluso, como un obstáculo para el estudio del control de la reforma: “El alto sitial de la doctrina constitucional mexicana donde con justicia impera Tena Ramírez, parece que han inhibido a los estudiosos para ocuparse del problema de la inconstitucionalidad de las reformas constitucionales, o, en otros términos, de los límites del denominado Poder Constituyente Permanente. Sin embargo, parecería conveniente, a la luz de las nuevas circunstancias del país, reexaminar la tesis de Tena”, GONZÁLEZ SCHMAL, R., “¿Una reforma a La Constitución puede ser inconstitucional?”, en El significado actual de la Constitución, Memoria del Simposio Internacional, México, UNAM, 1998, p. 344. 191 TENA RAMÍREZ, F., Derecho Constitucional Mexicano, México, Jus, 1944, p. 72. 192 Impugna, pues, las ideas de RABASA, MARBURY y SCHMITT que analizaremos en su momento.


que no están al alcance del revisor-Constituyente Permanente-. Sin embargo, su tesis del Constituyente Permanente no excluyen el control de la reforma: «Según nuestro criterio, una reforma a la Constitución se puede declarar inconstitucional, no por incompetencia del órgano idóneo del art. 135, sino por haberse realizado por un órgano distinto a aquél o por haberse omitido las formalidades señaladas por dicho precepto. Sólo en este caso, en que se podría comprobar objetivamente el vicio de la reforma, sería procedente enjuiciar la validez de la misma por medio del juicio de amparo, que es el medio de definir los casos de inconstitucionalidad» 193. Más adelante, en los debates de la Suprema Corte, podremos comprobar la influencia de la tesis de Tena Ramírez. Ahora nos referiremos al pensamiento de Mario de la Cueva quien también aceptó la limitación al poder de reforma y la procedencia de la intervención de la Suprema Corte de Justicia. Para de la Cueva, considerar ilimitado al poder de reforma rompe tanto la seguridad jurídica como el control constitucional de los actos del poder público: «La tesis de la ilimitabilidad de sus atribuciones rompe el principio de la seguridad jurídica y el sistema del control de la constitucionalidad de los actos de los poderes públicos, pues si el poder reformador puede hacerlo todo, si puede suprimir o cambiar los principios fundamentales de la Constitución, podría suprimir nuestro juicio de amparo»194. Además, el autor en comento señaló el papel del artículo 136 constitucional195 que vendría a confirmar una «concepción limitacionista». Como tendremos oportunidad de confirmarlo, la interpretación de éste numeral con el 135 de la Carta Magna será alegada para justificar límites materiales y del pensamiento de Mario de la Cueva parece que se toman las ideas para explicar las garantías que viola una reforma espuria, principalmente, la de seguridad jurídica. El último autor que tratamos, Ignacio Burgoa Orihuela, realiza la construcción de sus ideas a partir de una influencia del pensamiento de Cari Schmitt. El autor mexicano comparte con el último la tesis de las decisiones políticas fundamentales y la consecuencia de que éstas sólo pueden modificarse por el poder constituyente 196. Luego entonces, la reforma sólo 193

Íbidem, p. 80. DE LA CUEVA, M., Teoría de la Constitución, México, Porrúa, 1982, p. 172. 195 Art. 136.- Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aún cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, con los que hubieren cooperado a ésta. 196 Vid. BURGOA ORIHUELA, I., Derecho Constitucional Mexicano, sexta ed., México, Porrúa, 1985, p. 353. 194


tendrá por objeto «modificar o ampliar las disposiciones contenidas en ella que no proclamen los principios básicos derivados del ser, modo de ser y querer ser del pueblo, sino que simplemente los regulen. De ello se infiere que los citados órganos no pueden cambiar la esencia de la Constitución al punto de transformarla en una nueva mediante la alteración, supresión o sustitución de los aludidos principios»197''. En cuanto al control de la reforma, Burgoa reconoce la necesidad de que participe la Corte, empero, está a favor de una modificación constitucional: «Por ello, creemos que uno de los medios para hacer efectivo el principio de rigidez constitucional estribaría en dar injerencia a la Suprema Corte de Justicia en toda labor de reforma o adición constitucional cuya causación estuviere implicada en cuestiones o problemas de índole eminentemente jurídica»198. Puede apreciarse de esta apretada revisión doctrinaria que el problema de la reforma, sus límites y su control no eran nuevos ni ajenos. La Suprema Corte tenía suficiente material para resolver. ¿Qué fue lo que hizo? A)

Banco del Atlántico y coagraviados v. Congreso de la Unión, et al, juicio de amparo número 410/82 Este primer caso que analizamos supone la construcción de interesantes argumentos para justificar la procedencia formal y material del control. Contrario a los primeros casos de los Estados Unidos 199 y de Colombia, en México se planteó directamente el control material. El debate giró en torno a la reforma del artículo 28 constitucional 200. De nueva cuenta hay una peculiaridad del caso, pues, a diferencia de la práctica estadounidense y colombiana, la reforma toca expresamente un numeral contenido en la parte dogmática de la Carta Magna; es decir, modifica una disposición contenida en la enumeración de los derechos fundamentales, lo cual supone pensar, ab initio, acerca de una posible afectación a las libertades que la lex legum consagra a favor de las personas. Es cierto que no aparece un ataque directo y manifiesto a los derechos y libertades, pero queda la pregunta: ¿una reforma puede producir como resultado un ataque a un derecho fundamental, a pesar de que la disposición no trate 197

Ibídem, p. 382. Ibídem, p. 378. 199 Sin embargo, téngase en cuenta que: « Con la única excepción de que no llegó a implantarse en México el sistema de jurados, no se aprecian diferencias sustanciales entre los dos textos constitucionales, que coinciden en lo fundamental en la determinación de atribuciones del Poder judicial». FERRER MUÑOZ, M., et. al., Presencia de doctrinas constitucionales extranjeras en el primer liberalismo mexicano, México, UNAM, 1996, p. 138. Esa similitud será conformada por los puntos de la doctrina de los limites al reformados que veremos en la Segunda Parte. 200 Cuya redacción hoy no está en vigor. 198


manifiestamente ese derecho específico? Veamos la respuesta fuera del laboratorio. El artículo 28201, genéricamente, contiene una cláusula de prohibición de los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos. Ahora bien, el 16 de noviembre de 1982, en el Diario Oficial de la Federación, fue publicada reforma al numeral en comento, en la que se introdujo una excepción a la prohibición antedicha: Se exceptúa también de lo previsto en la primera parte del primer párrafo de este Artículo la prestación del servicio público de banca y crédito. Este servicio será prestado exclusivamente por el Estado a través de instituciones, en los términos que establezca la correspondiente ley reglamentaria, la que también determinará las garantías que protejan los intereses del público y el funcionamiento de aquéllas en apoyo de las políticas de desarrollo nacional. El servicio público de banca y crédito no será objeto de concesión a particulares.

El origen de esta norma, como todas las reformas en la historia mexicana, procedió de iniciativa del Presidente de la República. Sin embargo, el contexto en el que fue engendrada es más acorde a una dictadura que a una República 202. Las instituciones afectadas203 interpusieron demanda de amparo en contra de la reforma. Los impetrantes y sus abogados plantearon como argumento destacado el que las garantías individuales deben considerarse límites implícitos a la acción del poder reformador, además, brindaron una interpretación sistemática del artículo 136 -inviolabilidad de la Carta Magna- con el 135 -cláusula de reforma-. Para ellos, los principios de los que habla el primer numeral no son sino las decisiones políticas fundamentales que no pueden dejar de observarse en 201

«Este precepto, junto con los artículos 25, 26, 27, 131 y 134 del pacto federal, integran lo que en doctrina se conoce como el “capitulo económico de la Constitución (Valadés, pp. 19-33), condición que asumió de manera definitiva a partir de la reforma integral de 1983 y que se confirmó con la reforma de 1993». PATIÑO, R., CONCHA, H. A., «Articulo 28. Comentario», Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, T. I, II, novena ed., México, Porrúa-UNAM, 1997, p. 351. 202 Como lo señalan los abogados de los quejosos: «Un día después de que el Presidente José López Portillo había expedido el Decreto expropiatorio de la banca, anunció con asombroso cinismo en su residencia de Los Pinos a los principales banqueros afectados, que para impedir que dicho Decreto pudiera ser revocado o anulado, procedería a reformar la Constitución, y fue así como el 17 de noviembre de 1982 se cumplió su ominosa amenaza y obtuvo con inaudita celeridad y sin dificultad alguna, la primera reforma al articulo 28 constitucional para erigir como sexto monopolio de Estado, el de la banca y del crédito». SÁNCHEZ MEDAL, R., El Fraude a la Constitución y el único amparo en México contra una reforma demolitoria de la Constitución, México, Porrúa, 1988, p. 42. 203 Banco del Atlántico, S. A., Banco Nacional de México, S. A., Multibanco Comermex, s. a., Banco de Crédito y Servicio, S. A., Banco Sofimex, S. A., Banca Confía, S. A., Banco del Noroeste, S. A., Banco Mercantil de Zacatecas, S A., Banca de Provincias, S. A., Banco Cremi, S. A., Banco General de Capitalización, S. A., Banca de Tuxpan, S. A., Bancomer, S. A., Banco Popular de Edificación y Ahorro, S. A., Banco Comercial Capitalizador, S. A., y Banco B. C. H., S. A.


ningún caso204. La reforma al artículo 28 constitucional vendría a ser un caso de reforma inconstitucional. Con el fin de soportar la tesis de la inconstitucionalidad, los quejosos desarrollaron su argumentación, tratando la naturaleza del poder de reforma, el procedimiento y los límites para la reforma, los derechos violados por la reforma y las causas formales y materiales de inconstitucionalidad. Los agraviados realizaron un amplio estudio de la doctrina, empero, expresamente atacarán la tesis del órgano reformador como Constituyente Permanente. A su entender, el poder de reforma es un poder constituido y no una Asamblea independiente y soberana205. En cuanto a los límites y el procedimiento para la reforma, los querellantes adujeron que las adiciones o reformas del artículo 135 constitucional no pueden consistir en la suspensión de garantías individuales, ya que esto sólo puede hacerse en los supuestos del numeral 29 de la Carta Magna. Para reformar la Constitución hay que recurrir a dos normas que consagran límites formales y materiales. Primeramente, al artículo 135 que señala el procedimiento y, en segundo lugar, al artículo 136 que determina el alcance de la reforma o adición. Según los quejosos, la reforma restringe o hace nugatoria la garantía individual de libertad de industria y de comercio y limitación rigurosa de los monopolios estatales. Además, viola la garantía de igualdad ante la ley y de prohibición de fueron o privilegios, ya que el decreto reformatorio configuraba una situación privilegiada en beneficio de ciertas entidades financieras, es decir, el Banco Nacional del Ejército, Fuerza Área y Armada, el Banco Obrero y las sucursales de Bancos extranjeros. En este orden, las garantías individuales contenidas en la parte dogmática de la Constitución son decisiones fundamentales que no pueden ser alcanzadas por el poder revisor. En la inconstitucionalidad material, los quejosos señalaron que siempre han existido límites a la acción del poder revisor 206. En esta tesitura, no sólo el artículo 135 constitucional constituiría un límite formal a la acción del reformador, sino, además, existirían límites materiales consagrados en el artículo 136 de la Carta 207. Según la interpretación de los impetrantes, de ese 204

La influencia schmittiana es palpable, empero, los demandantes invocaron la mayor parte de la tradición en la materia. 205 Vid. SANCHEZ MEDAL, R., El Fraude a la Constitución y el único amparo en México contra una reforma demolitoria de la Constitución, México, Porrúa, 1998, p. 74. 206 Como ejemplo citan el artículo 171 de la Constitución Federal de 1824: Art. 171.- Jamás se podrán reformar los artículos de esta Constitución y de la acta constitutiva que establece la libertad e independencia de la Nación mexicana, su religión, forma de gobierno, libertad de imprenta, y división de los poderes supremos de la federación y de los Estados. 207 Art. 136.- Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aún cuando por alguna rebelión se


numeral se desprende que los principios que sanciona la Carta Magna son intocables208. Esos principios son límites materiales al órgano de reforma que no puede modificarlos. Para interpretar la frase «los principios que ella sanciona», los quejosos invocaron la doctrina de los límites de Rabasa y, especialmente, la doctrina de las decisiones políticas fundamentales de Cari Schmitt. Luego, la reforma combatida «crea una [sic] nuevo monopolio de Estado, que hace desaparecer la libertad de industria y de comercio, invadiéndola y reprimiéndola por el nuevo monopolio de la Banca estatal» 209. Presentada la demanda, el juez de Distrito, Efraín Polo Bernal, la admitió y mandó tramitar bajo el número 410/82. Las autoridades responsables Presidente de la República, Secretario de Gobernación, Secretario de Hacienda y Crédito Público y Secretario del Trabajo y Previsión Social, promovieron recurso de queja 210 QA-4/83 ante el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Recibida que fue la queja, los magistrados del Tribunal Colegiado estimaron fundados los agravios de las autoridades responsables, pues, a su entender, la demanda debió ser desechada por notoriamente improcedente, atento lo dispuesto por el artículo 73, fracción XVIII y 145 de la Ley de Amparo, con relación al artículo 103 y 107 de la Carta Magna. La demanda es improcedente, ya que el caso no queda comprendido en ninguno de los supuestos de procedencia del juicio de amparo. No se demanda ninguna invasión de soberanía entre la Federación y los Estados, además, la Constitución no queda comprendida en el concepto «leyes» al que se refiere el artículo 103, fracción I211 de la lex legum: interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno público se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, con los que hubieren cooperado a ésta. 208 Cuya idea es clásica desde el siglo XIX. Castillo Velasco afirmaba: «porque ella es inviolable; porque es superior a todos los vaivenes de la política interior, y superior también a las usurpaciones del poder, que ella ha de juzgar tan pronto como se restablezca el imperio de la ley y el pueblo recobre su libertad hollada siempre por toda usurpación del poder, sea cual fuere el pretexto con que se verifique y el título con que se disfrace». Apuntamientos para el estudio del Derecho Constitucional Mexicano, 2 ed., corregida, Editorial Imprenta del Gobierno, 1871, p. 274. Además: «La declaración de la inviolabilidad de la Constitución, es el reconocimiento expreso y práctico de la soberanía del pueblo. Si este no abroga su Constitución, no hay quien pueda atentar impunemente a ella». Ibídem, p. 268. 209 SÁNCHEZ MEDAL, R., El fraude a la Constitución y el único amparo en México contra una reforma demolitoria de la Constitución, México, Porrúa, 1988, p. 86. 210 En técnica procesal de amparo, contra el auto que admite una demanda «notoriamente improcedente» puede interponerse recurso de queja. 211 Artículo 103.- Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que suscite: I. Por leyes o actos de la autoridad que violes las garantías individuales.


Efectivamente el juicio de amparo constituye un medio de defensa, el más eficaz, de nuestra Constitución Política, por lo cual resulta absurdo y contra toda lógica jurídica que se pretenda utilizar ese medio de defensa para impugnar, y en su caso destruir, la Constitución, de la cual forma parte la adición señalada como acto reclamado. Cabe precisar que les asiste la razón a las recurrentes en cuanto aducen que «Constitución» y «ley», son conceptos que no deben confundirse, pues mientras la Constitución es un conjunto de normas supremas que rigen la organización y funcionamiento de los poderes públicos y sus relaciones de orden social, la ley consiste en el conjunto de normas que derivan su validez y eficacia de la propia Constitución212.

Basándose en la distinción aludida vuelve a entrar en debate la naturaleza del órgano revisor: «en lo que atañe a su proceso de elaboración, la Constitución emana del Poder Constituyente y únicamente puede ser reformada o adicionada por el poder revisor, también llamado Constituyente Permanente213, en tanto que la ley proviene de los poderes constituidos y, por lo que se refiere a su contenido, la Constitución establece originalmente los aspectos mencionados, en tanto que la ley desarrolla los preceptos constitucionales sin poder alterarlos»214. En contra de la resolución del Órgano Colegiado, los quejosos interpusieron recurso de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el cual fue desechado por notoriamente frívolo e improcedente, ya que la interposición de ese recurso no se encuentra establecida en disposición legal alguna215. Por último, en contra del acuerdo del Presidente de la Corte que desechó la revisión, se interpuso reclamación. El Pleno de la Suprema Corte debatió la procedencia de éste recurso y por acuerdo del 22 de noviembre de 1983 lo declaró infundado. La Suprema Corte de Justicia no se pronunció respecto al fondo, pues sólo resolvió cuestiones de técnica de amparo 216. No obstante, los argumentos de los quejosos son de valía incuestionable para la comprensión del problema. Se rescata el pensamiento americano, aunque la influencia europea no sólo es notoria, sino contundente para determinar la construcción de los conceptos de los impetrantes. Además, en los razonamientos del Tribunal Colegiado es visible un manejo del poder revisor y una concepción de la Constitución que ha sido constante en los tribunales que niegan la procedencia del control. A estas alturas podemos intuir que 212

SÁNCHEZ MEDAL, R., El fraude a la Constitución y el único amparo en México contra una reforma demolitoria de la Constitución, México, Porrúa, 1988, p. 111. 213 Se aprecia la influencia de Tena Ramírez, aunque sólo por lo que respecta a la denominación del órgano revisor, pues este autor sí sostiene la procedencia formal del control. 214 SÁNCHEZ MEDAL, R., El fraude a la Constitución y el único amparo en México contra una reforma demolitoria de la Constitución, México, Porrúa, 1988, p. 111-112. 215 La procedencia del recurso de revisión está en el artículo 83 de la Ley de Amparo. 216 Que dejamos a un lado no por ser de objeto de nuestro estudio.


detrás del debate se esconden una serie de combinaciones que habremos de ordenar en la Segunda Parte. B)

El control de la reforma a una Constitución estatal Consideramos necesario transcribir algunos puntos del siguiente precedente, pues aunque válidamente pueda decirse que las Constituciones de las entidades federativas están subordinadas a la Constitución Federal, también lo es que, al tenor de este aserto, los argumentos de control -además del formal- material no encontrarían impedimento alguno. El Derecho Constitucional de las entidades federativas es importante para un entendimiento cabal del problema. En esta guisa, estimamos que una reforma local que suprimiera derechos fundamentales consagrados en la Constitución Federal y en los actos jurídicos internacionales, o bien, que modificara su forma de gobierno, sería inconstitucional. Cualquiera puede afirmar que las Cartas locales son leyes inferiores en la estructura normativa, sin embargo, con esto no podríamos declarar la improcedencia del control de una reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a pesar de que en el constitucionalismo derivado217 pueda hablarse, como afirma Diego Valadés, «de un poder constituyente subordinado y de una soberanía limitada» 218. En efecto, esa situación subordinada no puede significar solución o impedimento al problema de la reforma, de ahí la necesidad de tener las dos ópticas. Empero, no puede hablarse de respeto a puntos oscuros de la normatividad federal que, evidentemente, no deben confundirse con las facultades reservadas a los estados del numeral 124 constitucional. El caso del control de la reforma no es uno en el que puedan decidir libremente los estados -o que sea de su competencia exclusiva 219-, sino que debe ser armónico con la respuesta federal. Si la solución es inexistente el problema permanecerá, aunque en la práctica se decida en uno u otro sentido. Sin embargo, el hecho de que sólo sean los tribunales federales los que determinan la inconstitucionalidad de las normas, obliga a los juzgadores de la Unión a fallar coherentemente con la estructura constitucional. 217

Tomamos el término de los siguientes asertos: «En el Estado federal moderno es posible distinguir el constitucionalismo originario, que corresponde a la organización federal, del derivado o reflejo, que corresponde a la organización estatal». VALADÉS, D., «Los límites del constitucionalismo local», INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Estudios en homenaje al Doctor Héctor FixZamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, T. I, México, UNAM, 1988, p. 788. 218 Íbidem, p. 790. 219 Pues ni siquiera pueden conocer el control de la reforma; en general, de ningún tipo de control constitucional jurisdiccional.


Ahora bien, en el caso de la reforma local, la noción de norma suprema de cada entidad federativa se destruiría si se pretende decir que siempre que exista una norma de mayor jerarquía el control de una disposición es procedente; ergo, tendríamos ejercicios constituyentes y constituidos de segunda categoría220. Es más, de ser así de simple la solución del problema, el control de una reforma a la Carta Magna Federal sería procedente si tomamos en cuenta los casos de primacía del derecho internacional -y del derecho comunitario, además, en el caso europeorespecto del nacional. Ergo, por ejemplo, habría reformas inconstitucionales por violación a los derechos y libertades reconocidos supra-nacionalmente. Hasta donde tenemos noticia, la rigidez constitucional no es sinónimo de ausencia de control ni tampoco de caminos de arbitrariedad. Por ende, difícilmente puede tener fundamento la ecuación, según la cual, para que se respete la rigidez constitucional, el órgano o los órganos implicados deben tener en los hechos actuación ilimitada y no susceptible de supervisión 221. Veamos ahora el precedente en el que la Suprema Corte determinó la validez de una reforma local a pesar de negar la procedencia en el ámbito federal. DECRETO 272 QUE REFORMÓ EL ARTÍCULO 70 DE LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO DE MICHOACÁN SE AJUSTÓ A LA CONSTITUCIÓN LOCAL AL SER APROBADO POR UNA SOLA LEGISLATURA. Como puede observarse el Decreto Legislativo número 272 publicado en el Periódico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Michoacán, correspondiente, al día veintiséis de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco, reformó el artículo 70 de la Constitución Política de dicha entidad federativa, [...]. De lo anterior se 220

Esto no es detrimento de los siguientes asertos de D. Valadés: «Por lo que se refiere al poder constituyente subordinado, es evidente que la comunidad local tiene facultades de organización que ejerce con libertad, pero dentro de los límites que le permiten las decisiones políticas adoptadas por el poder constituyente originario. La subordinación, pues, se traduce en la potestad de actuar dentro de los límites y conforme a las posibilidades planteadas por el constituyente nacional. Los límites del poder revisor de la Constitución local también son distintos de aquellos que resultan aplicables al poder revisor federal. En este último caso, hay límites explícitos e implícitos: en tanto que en el primer caso todos los limites son implícitos: solo se puede hacer lo que expresamente está permitido o lo que expresamente no fue prohibido. Se tiene, por lo mismo, una visión distinta de las facultades, del poder revisor de la Constitución, según el nivel federal o estatal que se contemple». VALADÉS, D., «Los límites del constitucionalismo local«, INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Estudios en homenaje al Doctor Héctor Fix-Zamudio, en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, T. I, México, UNAM, 1988, P. 790. Así, la procedencia del control es un asunto totalmente de la Unión y sus tribunales. Por ende, la procedencia o la improcedencia del control debe inscribirse en el contexto de la efectividad y operatividad del juicio de amparo. 221 Claro que no faltaría a la verdad el señalamiento de que esto no conlleva el control de la justicia constitucional. ¿Por qué habría de ser el judicial o un Tribunal especializado el competente para ejercer el control? Por las mismas razones que se aducen para que esos órganos intervengan o se inhiban del control de las leyes ordinarias.


advierte que tal reforma contempla entre otros aspectos, la cuestión competencial, a la cual se refiere el artículo 70 de la Constitución Política del Estado de Michoacán, al establecer que la Ley Orgánica del Poder Judicial fijará el número de Magistrados y distribuirá las competencias señalando las funciones que corresponda al Presidente, al Pleno y a las Salas, por lo tanto la reforma efectuada al artículo 70 de la Constitución Estatal se hizo en adecuación al artículo 94 de la Constitución Federal, de donde resulta que si dicha reforma sólo fue aprobada por una legislatura, se ajustó a lo previsto en el artículo 164, fracción VII de la Constitución del Estado de Michoacán. Amparo en revisión 3074/87. María Guadalupe Cedeño de García León. 12 de junio de 1987. 5 votos. Ponente: Victoria Adato Green de Ibarra. NOTA: Esta tesis también aparece en: Informe de 1987, Tercera Sala, tesis 30, pág. 33.

Es de llamar la atención el hecho de que la Corte no entró en el debate de la naturaleza del órgano revisor estatal. Simplemente corroboró que lo actuado se ajustaba a la cláusula de reforma local. ¿Por qué esto mismo no lo hizo a nivel Federal? Es posible que pueda sostenerse que la Carta Local no está sobre el Máximo Tribunal, pero la Constitución Federal sí. No obstante, la posición del tribunal de control se resuelve una vez delimitada la naturaleza del órgano revisor, según veremos en la segunda parte. C)

Manuel Camacho Solís v. Congreso de la Unión, et al, amparo en revisión 2996/96 En este precedente222 sí habrá discusión en la Corte, aunque el efecto fue resolver el desechamiento de la demanda de garantías por parte del juez de Distrito. Contrariamente a lo sucedido en el precedente del Banco del Atlántico, el juez de Distrito desechó la demanda de amparo. El quejoso interpuso recurso de revisión que atrajo la Suprema Corte. La litis se dio respecto de la iniciativa y la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de agosto de 1996. El impetrante parece abandonar la impugnación material para ceñirse a la formal únicamente. Sin embargo, los antecedentes son peculiares. El agraviado, Manuel Camacho Solís, que había sido Jefe del Departamento del Distrito Federal en el periodo comprendido del 1 de diciembre de 1988 al 29 de noviembre de 1993, pretendía postularse como candidato a Jefe de Gobierno del Distrito Federal. No obstante, el artículo 122 constitucional fue modificado en el sentido de que para ocupar dicho cargo se requería no haberlo desempeñado anteriormente con cualquier carácter. Así, pese a que el demandante no impugna el contenido, lo cierto es que es éste el motivo de 222

Para el impacto de éste caso, vid. GONZÁLEZ SCHMAL, R., “¿Una reforma a La Constitución puede ser inconstitucional?”, en El significado actual de la Constitución, Memoria del Simposio Internacional, México, UNAM, 1998, p. 321 y ss.


su demanda. El fondo del asunto implica que previamente se verifique la procedencia del juicio de amparo como controlador de una reforma a la Carta Magna. Esa comprobación exige un intenso debate que trasciende la simple cuestión del desechamiento de la demanda. En esta guisa, la opinión de la Suprema Corte se dividió en un sector mayoritario que afirma la procedencia del amparo y otro minoritario que la niega. El último sector es afín al proyecto del ministro Juan Díaz Romero en el que se confirmaba el auto del juez de Distrito. Dicho proyecto fue desechado por mayoría en el debate realizado en sesión pública del 3 de febrero de 1997. En consecuencia, se revocó el auto en el que se desestimó la demanda de amparo y, a propuesta del Presidente de la Suprema Corte, José Vicente Aguinaco Alemán, el nuevo proyecto corrió a cargo del ministro Genaro David Góngora Pimentel223. Los puntos centrales del debate abordan la naturaleza del poder de reforma, la procedencia del juicio de amparo, el tipo de inconstitucionalidad y los derechos que vulnera una reforma inválida. En cuanto a la naturaleza del poder de reforma consagrado en el artículo 135 constitucional, el debate trató de fijar si éste es poder constituyente o poder constituido 224. Al final, la solución de este punto definió el voto mayoritario -a favor del poder de reforma como poder constituido- y el minoritario 225. En esta guisa, el ministro Aguirre Anguiano fue de la idea de que no hay un constituyente permanente226 ni tampoco existe un poder revisor. Compartió la opinión el ministro Góngora Pimentel, pues «ese órgano constituyente o revisor no está contemplado en nuestra Constitución, en ésta sólo existen órganos constituidos cuyos actos deben ser controlados por el Poder Judicial 223

Desde 1985 este ministro ya había sostenido que se producía inmunidad si el concepto de leyes al que se refiere al artículo 103, fracción I de la Constitución no comprendía a las normas reformatorias, Vid. GÓNGORA PIMENTEL, G., Introducción al estudio del juicio de amparo, 5º ed., México, Porrúa, 1985. 224 Aunque importantes sectores de la doctrina mexicana lo consideran poder constituido. Por ejemplo, Barragán: «En suma, cualesquiera que sean los alcances del poder revisor en México, nos queda muy claro que es un poder constituido, y por ello mismo no está habilitado para alterar o modificar todo aquello que tiene que ver con la forma de gobierno». BARRAGÁN BARRAGÁN, J., «El poder revisor y el sentido originario de la Constitución», en El significado actual de la Constitución. Memoria del Simposio Internacional, México, UNAM, 1998, p. 66. 225 No deja de sorprender que los ministros hayan soslayado la doctrina del siglo XIX en la que ya se aclaraba la inexistencia de órganos especiales. Por ejemplo, en Castillo Velasco: «Al congreso de la Unión y a las legislaturas de los Estados, es a quienes exclusivamente corresponde hacer las adiciones y reformas». Apuntamientos para el estudio del derecho Constitucional Mexicano, 2 ed., corregida, Editorial Imprenta del Gobierno, 1871, p. 265. Es visible que no se habla de metaórganos, sino de simples poderes constituidos. 226 Con lo cual se impugna la tesis de Felipe Tena Ramírez. La doctrina de tal tratadista estuvo presente en el debate. Op. cit., pp. 47-48.


Federal»227. El ministro Díaz Romero, que encabezó el voto minoritario, no estuvo de acuerdo con la interpretación antedicha. Para él, el órgano reformador no es poder constituido, pues para su composición y funcionamiento no sólo hay reglas agravadas, sino también intervienen óiganos diferentes228. En última instancia el reformador se equipararía a la Nación. Determinada la naturaleza del revisor el paso siguiente sería verificar la procedencia del juicio de amparo. Al igual que en la Constitución estadounidense y colombiana -en el origen del problema-, la Carta mexicana no contiene disposición expresa que autorice interponer el amparo en contra de una reforma constitucional. En este orden, la mayoría justificó la procedencia siguiendo la ecuación de que el control de la reforma es acorde con la competencia del Poder Judicial Federal para resolver controversias por leyes y actos de autoridad que violen los derechos fundamentales 229. Díaz Romero no estuvo de acuerdo: «Para entender que procede el amparo en contra de la Constitución o en contra del procedimiento relativo, necesitaríamos bajar al órgano reformador a nivel de autoridad constituida y necesariamente bajar la Constitución a nivel de simple ley secundaria» 230. Sin demérito de lo anterior, este ministro parece estar de acuerdo en que la competencia sólo podría ejercerse si existiera disposición expresa en la Carta Suprema, con la salvedad de que sería mejor revisar el contenido y no el procedimiento231. De proceder el juicio, ¿qué es lo que se impugna? Aquí se sostuvo que no es la Constitución, sino los actos de creación de la reforma lo que se combate. Independientemente de los argumentos del quejoso, es preciso aclarar que el objeto impugnado no puede ser otro que la reforma como un todo -esto al menos desde un ángulo formal-. Es verdad que en la presente litis es un numeral -el 122 constitucional- el que causa agravio al impetrante, pero la impugnación afecta todas las disposiciones que se pretenden modificar. La Corte optó por forzar una afirmación que es innecesaria, o sea, decir que no se impugna la Constitución. Como veremos en la Segunda 227

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Amparo contra el procedimiento de reformas a la Constitución, Serie Debates. Pleno, Nº 11, México, 1997, p.70. Inicialmente este ministro estaba en contra, «yo pensaba así antes de ponerme a estudiar la doctrina extranjera». Ibídem, p. 12. 228 Cfr. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Amparo contra el procedimiento de reformas a la Constitución, Serie Debates. Pleno, Nº 11, México, 1997, p.39. También se sostuvo que el reformador es constituido formalmente, pero por su función no lo es, pues está sobre los poderes constituidos. este fue el caso del ministro Aguinaco Aleman. Vid. Ibídem, p. 70. 229 Con lo cual se está reconociendo un control pleno de la constitucionalidad. 230 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Amparo contra el procedimiento de reformas a la Constitución, Serie Debates. Pleno, Nº 11, México, 1997, p.80. 231 Vid. Ibídem, p. 12.


Parte, la Constitución es distinta de una norma reformatoria, ergo, lo que el quejoso impugnaba era, simplemente, la validez de todas las modificaciones a la Carta Magna por el incumplimiento del procedimiento señalado en el artículo 135 constitucional. No era indispensable disertar sobre si se impugnaba o no el numeral 122 porque sólo se impugnó la dimensión formal y no la material de la validez de la reforma. Los ministros de la mayoría sólo aceptan la impugnación formal, aunque la impugnación material no queda suficientemente explicitada. En este sentido tienen fuerza los señalamientos del ministro Díaz Romero cuando dice: «Si el constituyente permitiera el análisis a través de la vía de amparo o a través de otra acción de constitucionalidad en contra de las reformas constitucionales, mejor sería que lo autorizara en relación con el contenido, y no con el procedimiento»232. Es menester aclarar que, sea por motivos formales o materiales, una norma requiere de un mínimo que está en la dimensión instrumental. Así, el caso mexicano demuestra las insuficiencias de una idea de la validez que gravita únicamente en aspectos formales. Por desgracia, los ministros no fueron más allá a pesar de las llamadas de atención que el jefe de la minoría, ministro Díaz Romero, puso de manifiesto. Ahora bien, en un sistema básicamente individualista, ¿qué derechos resultan afectados por una reforma espuria? La respuesta la hallaremos en la opinión del ministro Góngora Pimentel: [...] a mi juicio, y sólo por lo que hace a la causal de improcedencia que se propone hacer valer en el proyecto, el amparo promovido sí es procedente, ya que los actos necesarios para reformar o adicionar la Constitución, son, claramente, actos de autoridad que pudieron violar garantías individuales, como la de legalidad, al emitirse un acto contrario a la Constitución; la de seguridad jurídica, al aplicarse normas constitucionales inválidas, es decir, producto de un procedimiento distinto al constitucionalmente exigido; y la de debido proceso legal, al no seguirse fielmente las formalidades del procedimiento del artículo 135 constitucional 233.

Queda una pregunta más por responder, ¿qué posición ocupa la Suprema Corte de Justicia cuando ejerce el papel de controladora de la validez de una reforma? Ab initio pudiera suponerse que, de ejercer la competencia, el Tribunal ocuparía un lugar más alto que el poder reformador o que la misma Carta, empero, al predicar el carácter de constituido del reformador la situación se resuelve en apariencia. Finalmente, revocado el 232

Ibídem, pp. 11-12. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Amparo contra el procedimiento de reformas a la Constitución, Serie Debates. Pleno, Nº 11, México, 1997, pp. 9-10. 233


auto del juez de Distrito, el caso Camacho Solís siguió su trámite hasta llegar de nueva cuenta al Máximo Tribunal, según vemos a continuación. D)

Manuel Camacho Solís v. Congreso de la Unión, et al., amparo en revisión 1334/98234 La controversia antedicha llegó a la Corte, sin embargo, no se produjo ninguna anulación de la reforma combatida. Los puntos básicos del voto mayoritario del precedente anterior fueron reiterados, aunque, a nuestro entender, no queda el problema aclarado en su totalidad. Como sea, en los Estados Unidos Mexicanos, actualmente, la cuestión queda elucidada según los cánones de la siguiente jurisprudencia: REFORMA CONSTITUCIONAL, AMPARO CONTRA SU PROCESO DE CREACIÓN. EL INTERÉS JURÍDICO DERIVA DE LA AFECTACIÓN QUE PRODUCE, EN LA ESFERA DE DERECHOS DEL QUEJOSO, EL CONTENIDO DE LOS PRECEPTOS MODIFICADOS. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia ha determinado que cuando se impugna el proceso de reforma constitucional no es la Carta Magna, sino los actos que integran el procedimiento legislativo que culmina con su reforma, lo que se pone en tela de juicio, por lo que pueden ser considerados como autoridades responsables quienes intervienen en dicho proceso, por emanar éste de un órgano constituido, debiendo ajustar su actuar a las formas o esencias consagradas en los ordenamientos correspondientes, conducta que puede ser controvertida mediante el juicio de amparo, por violación al principio de legalidad. Asimismo, estableció que la circunstancia de que aun cuando el proceso de reforma hubiere sido elevado a la categoría de norma suprema, tal situación no podría desconocer la eficacia protectora del juicio de amparo como medio de control constitucional, puesto que de ser así no habría forma de remediar el posible incumplimiento de las formalidades consagradas en el artículo 135 de la Carta Magna ni, por ende, podría restablecerse a los agraviados en los derechos que estiman violados, con lo que se autorizaría la [sic] transgresión a derechos fundamentales sin oportunidad defensiva. En consecuencia, si bien es cierto que el contenido del dispositivo constitucional resulta inimpugnable a través de la demanda de garantías, siendo sólo atacable el proceso de reforma correspondiente, y el interés jurídico se identifica como la tutela que se regula bajo determinados preceptos legales, la cual autoriza al quejoso el ejercicio de los medios para lograr su defensa, así como la reparación del perjuicio que le irroga su desconocimiento o violación, debe concluirse que el interés jurídico para promover el juicio contra el proceso de reforma relativo debe derivar directamente de los efectos que produce la vigencia del nuevo precepto constitucional, pues son éstos los que producen un menoscabo en la esfera jurídica del gobernado. Amparo en revisión 1334/98. Manuel Camacho Solís. P de septiembre de 1999. Once votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretario: Humberto Suárez Camacho. El Tribunal Pleno, en su sesión pública celebrada el nueve de septiembre 234

Novena Época, Pleno, Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Septiembre de 1999, tesis P.LXII/99, p. 11, Materia Constitucional.


en curso, aprobó, con el número LX1I/ 1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México. Distrito Federal, a nueve de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

La solución de la Suprema Corte deja en el aire aspectos importantes, tales como elucidar las dimensiones de validez de una norma reformatoria 235. En los debates no aparece una justificación sobre la «inimpugnabilidad» del contenido ni tampoco una resolución precisa sobre los diversos aspectos formales que pueden dar lugar a la invalidez de una reforma, los cuales pusieron sobre la mesa los quejosos del caso del Banco del Atlántico. Es verdad que la litis no podía servir de «oráculo», pero también lo es que una decisión en la cúspide normativa respecto de la validez de una disposición exige un soporte teórico potente que evite las contradicciones y las insuficiencias de una decisión jurisdiccional específica. Para la Suprema Corte, el interés para deducir el amparo deriva «de los efectos que produce la vigencia del nuevo precepto constitucional, pues son éstos los que producen un menoscabo en la esfera jurídica del gobernado». Luego entonces, es la norma como tal la que se impugna y, si esto es así, hay que tomar una postura sobre la validez jurídica que el órgano de control debe justificar. A nuestro juicio esto no ha acontecido en ninguno de los tres países analizados. Tratándose del caso mexicano, siguiendo la regla del interés para deducir el amparo, ¿no cabe suponer que los efectos de la vigencia de un nuevo precepto causen un menoscabo materialmente como en realidad fue el tras-fondo del caso Camacho Solís? El que el Máximo Tribunal haya declarado inimpugnable el contenido no es motivo para que en un futuro los mismos -u otros- ministros se pronuncien en sentido contrario. Empero, si no queremos caer en un mero decisionismo regido por la mayoría que en cada momento prime en una Corte es menester que sometamos a crítica los cimientos sobre los que se erigen las diferentes posturas acerca del control236. Los debates que se libraron al seno de las diversas cortes del continente americano están basados en unos conceptos específicos, en 235

En una de sus obras Góngora Pimentel ha dicho: «Finalmente, por lo que hace a México, puedo decirles que se han realizado avances, peor todavía no hemos entrado en una mayor reflexión.[…]. Si acaso, existe uniformidad en cuanto a la posibilidad de que los vicios formales o procesales de las reformas constitucionales sean objeto de control constitucional. En donde no existe tal uniformidad, en cambio, es respecto de los vicios de fondo, sobre todo en las razones que hasta el momento se exponen para negar este tipo de control». «El control de la reforma constitucional», en VEGA GÓMEZ, J., et al. (coord.), Tribunales y Justicia Constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, p. 246. 236 Posiblemente, el sentimiento favorable al control de la reforma termine por consagrarse en la ley, si es que se aprueba una nueva Ley de Amparo. La Corte ha propuesto en un proyecto un control de la reforma sólo por vicios de procedimiento.


consecuencia, ¿qué se quiere decir cuando se concede o se niega el control jurisdiccional? El estudio práctico nos prepara para encarar las reflexiones sobre el control constitucional de una reforma.


Segunda Parte

LOS MODELOS TEÓRICOS QUE JUSTIFICAN O INHIBEN EL CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE LA REFORMA


En la Primera Parte hemos presentado, a través del estudio de los casos de examen de la reforma constitucional, la visión que los órganos jurisdiccionales tienen de la capacidad del control para enjuiciar las normas. A nuestro entender, es posible identificar tres tesis básicas para elucidar el problema del control constitucional de una reforma y, en general, la cuestión de las normas susceptibles de examinarse por un tribunal. Desde luego, ninguna de ellas está supeditada al voluntarismo judicial o a una determinada mayoría legislativa. Por el contrario, su realidad depende de una conjunción especial de conceptos. Cada tesis implica un modelo que, básicamente, autoriza o desautoriza el control respecto de algunos sectores normativos237. A continuación presentamos los modelos.

237

En concreto –en el caso de las reformas- podemos recordar que en el debate estadounidense se negó el control para evitar que la Corte tuviera el poder de anular una reforma realizada con el propósito de modificar una opinión de ésta –recuerdes el caso de Tribe- y que, en México, el ministro Díaz Romero advirtió que la procedencia del control convertiría «la solidez de la Constitución en una masa gelatinosa». SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Amparo contra el procedimiento de reformas a la Constitución, Serie Debates. Pleno, Nº 11, México, 1997, p. 83. Como se ha visto, son las normas de máxima jerarquía las que señalan los derroteros del problema. Los modelos que veremos en esta Segunda Parte pretenden resolverlo. Podemos recordar las posturas básicas, a través de los siguientes asertos de Vanossi: «De modo tal que la cuestión de si el control de constitucionalidad comprende o no la creación de normas constitucionales es una cuestión que debe ser vista dentro y según la existencia de lo [sic]. mecanismos de revisión articulados en la propia Constitución. Y, como podrá imaginarse, esta cuestión desemboca en dos respuestas antagónicas: por un lado, la afirmativa, que admite que las normas creadas por la vía de la reforma constitucional estén incluidas en los contenidos del control jurisdiccional de constitucionalidad, posición, ésta, que luego de tal afirmación se divide entre quienes distinguen y entre quienes no distinguen las cuestiones de sustancia y las cuestiones de procedimientos; por un lado, la negativa, que rechaza totalmente la presencia de que el control de constitucionalidad, pueda recaer sobre el ejercicio del poder constituyente reformador, que estaría exento de toda posible verificación jurisdiccional por parte de órganos de poder constituido [sic.], como es la Corte Suprema entre nosotros». VANOSSI, J. R. A., Estudios de Teoría Constitucional, México, UNAM, 2002, p. 279-280.


CAPÍTULO PRIMERO EL MODELO DE «EL FEDERALISTA» LA TESIS DEL CONTROL CONSTITUCIONAL DE TODAS LAS NORMAS DEL SISTEMA JURÍDICO I.

LA TESIS DEL MODELO La tesis que presentamos en el primer modelo sostiene el control jurisdiccional sobre todas las normas del sistema. Este modelo es afín con la doctrina de la Constitución limitada que fue expuesta en El Federalista 238 especialmente el 78-, lo cual nos hace suponer el poder dominante 239 que tiene el Judicial, pero también la primacía de los derechos fundamentales que deben ser garantizados en contra de los actos del poder público. La tesis del modelo quedaría enunciada en los siguientes términos: 238

Esta doctrina implica una característica propia del constitucionalismo estadounidense, es decir, el control del poder: «Pero de todos modos, lo que interesa verdaderamente es destacar que el concepto de poder sometido al control será, desde los primeros momentos, la idea motriz de constitucionalismo norteamericano». ARAGÓN, M., Constitución, Democracia y Control, México, UNAM, 2002, p. 92. 239 En efecto, un poder dominante, pero no un poder último. Rawls, para ilustrar su tesis de que la razón pública es adecuada para convertirse en la razón de la Corte Suprema Federal, cuando actúa como intérprete supremo, menciona cinco principios del constitucionalismo; en el Quinto afirma: «en el estado constitucional, el poder último no puede dejarse al legislativo, ni tampoco al tribunal supremo, que solo es el interprete jurídico supremo de la constitución. El entre si, y cada una de ellas es responsable ante el pueblo». Téngase en cuenta que Rawls –según afirma él- sigue en este punto lo que considera es la opinión de Lincoln. RAWLS, J., «Conferencia VI. La idea de una razón pública», El liberalismo Político, trad. A. Doménech, Barcelona, Crítica, 1996, p. 267. Por otra parte, hay que recordar que en dicha conferencia Rawls no hace una defensa de la revisión judicial: «Para acabar estas observaciones sobre el tribunal supremo en un régimen constitucional con revisión judicial, destacaré que no se pretendía una defensa de tal revisión, aun cuando quizá pueda ser defendida dadas ciertas circunstancias históricas y ciertas condiciones de la cultura política. Mas bien mi objetivo era elaborar la idea de la razón pública, y para mejor perfilar esa idea he atendido al modo en que el tribunal supremo pueda servir como modelo suyo» Ibídem, p. 275. Sin embargo, según veremos, la pretensión rawlsiana que elabora la idea de razón pública vendrá a encontrar puntos de conexión con la doctrina México-estadounidense, en especial, en lo que a límites al poder de reforma respecta.


La Constitución, para la defensa de su carácter supremo, otorga exclusividad al órgano jurisdiccional para determinar la validez de las normas controvertidas. El control puede examinar todas las normas del sistema. El protagonismo de la jurisdicción está basado en la creencia de su mayor aptitud respecto a otros órganos, básicamente, en razón de la preparación de sus miembros. Esta idea quedó plasmada en El Federalista 81. En una postura crítica, lo anterior vendría a relacionarse con la mención que hace Habermas de la comprensión paternalista de la jurisdicción constitucional240, «que se nutre de una desconfianza, muy extendida entre los juristas, contra la irracionalidad de un legislador dependiente de las luchas por el poder y de unas opiniones mayoritarias determinadas por las emociones y los cambios de estados de ánimo. Conforme a esta concepción la jurisdicción creadora de derecho, que ejerce el Tribunal Constitucional, se justificaría tanto por la distancia de éste respecto de la política, como por la superior profesionalidad de sus discursos profesionales» 241. Aunque es verdad que una desconfianza tal se encuentra poco justificada en los estados contemporáneos, también lo es que el modelo de El Federalista no está cimentado exclusivamente sobre ésta. El modelo de El Federalista es la versión más fuerte de confianza jurisdiccional 242 y presenta su signo en los primeros intentos de control, previos a la Corte Marshall 243, 240

Mención que surge con motivo de la referencia que el autor alemán hace de la ideas de J. H. Ely. Vid. HABERMAS, J., Facticidad y validez, Sobre el Derecho y el Estado Democrático de derecho en términos de teoría del discurso, trad. M. Jiménez, segunda ed., Madrid, Trotta, 2000, pp. 337-340. Además, vid. ELY, J. H., Democracy and distrust. A theory of judicial review, Cambridge, Harvard University Press, 1980. 241 HABERMAS, J., Facticidad y validez, Sobre el Derecho y el Estado Democrático de derecho en términos de teoría del discurso, trad. M. Jiménez, segunda ed., Madrid, Trotta, 2000, p. 339. No obstante, es clásico el argumento de la mayor preparación de los jueces que aparece en El Federalista y se encuentra eco en la doctrina del siglo XIX en América del Norte. Así, por ejemplo, Coronado: «Se justifica este precepto, no sólo porque la ilustración de los funcionarios de aquel orden los pone en aptitud de resolver mejor las cuestiones relativas, sino también porque tal poder tiene que aplicar la ley en casos determinados, ésta es su función propia, y si apicara la que contradice a la Constitución, quedaría ésta desconocida y burlada». Elementos de Derecho Constitucional Mexicano, segunda ed., México, Editorial Escuela de artes y oficios del Estado, 1899, p. 197. 242 Esa confianza puede devenir en cierta supremacía del judicial. Para el efecto, vid. KNIGHT, J., et al., «On the Struggle for Judicial Supremacy», Law & Society Review, 30, 1996. 243 Sin embargo, las cortes previas, según vimos, no alcanzaron la potencia de la de Marshall, cuyas aportaciones influyen en diversos aspectos del sistema de los Estados Unidos –con todo y las conocidas luchas intestinas de poder-; de ahí la necesidad de tener presente a este famoso juez. Para estudios sobre Marshall y la revisión judicial, vid. BUTTA, G., (a cura di), John Marshall. “Judicial Review” e stato federale, Milano, Guiffrè, 1998.


en especial, en el caso Hollingsworth v. Virginia. Para la tesis ninguna norma escapa al examen jurisdiccional, lo que equivale a sostener que el control puede alcanzar cualquier acto normativo. En Colombia la tesis está representada en la Sentencia de mayo 5 de 1978 y en los Estados Unidos Mexicanos en el amparo en revisión 2996/96 de Manuel Camacho Solís. La antítesis del modelo la encontraremos en el caso Coleman v. Miller. Pese a lo anterior, jamás debe confundirse la exclusividad de la jurisdicción con definitividad jurisdiccional. Las cortes o los tribunales constitucionales son los supremos órganos de interpretación y tratamiento de la Carta Magna, empero, eso no significa que dichas tareas sean últimas, definitivas e irrevocables244. Ahora bien, cuando las cortes aceptan la tesis, ¿qué quieren decir con los conceptos centrales que invocan? II.

LAS CONSECUENCIAS DE LA TESIS

A) El control constitucional sobre todo el espectro normativo A nuestro juicio, el quid radica en un problema competencial con impronta política. Es decir, la posible exclusión de ciertas normas las de reforma- tiene su origen en la idea de que éstas serían el producto de un órgano superior -poder reformatorio como constituyente- 245 o competencia única de otro órgano -el legislativo, por razones políticas 246. En el modelo de El Federalista el problema competencial no impacta en forma alguna a la estructura del control constitucional. La clave de esta consecuencia anida en la especial concepción de los máximos productores normativos, a saber, el poder constituyente 247 y el poder de reforma, así como los límites que puedan dirigirse en contra del último. a)

El poder constituyente y el poder de reforma

La relación entre éstas concepciones es el punto de salida indispensable para desarrollar el sustento teórico. La distinción entre el

244

Vid. RAWLS, J., «Conferencia VI. La idea de una razón pública», El liberalismo Político, trad. A. Domènech, Barcelona, Critica, 1996, p. 269. 245 Pueden recordarse, por ejemplo, los primeros casos de intervención jurisdiccio0nal en Colombia. Vid. Capítulo Segundo de la Primera Parte. 246 Vid. Coleman v. Miller en el Capítulo Primero de la Primera Parte. 247 Lo que implica establecer una diferencia respecto de otros poderes: «Por tanto, la expresión poder constituyente si debe ser diferenciada de las demás expresiones con que se denomina a la instancia que tiene las facultades de revisar y reformar dicha Constitución». BARRAGÁN BARRAGÁN, J., «El poder revisor y el sentido originario de la Constitución», en El significado actual de la Constitución. Memoria del Simposio Internacional, México, UNAM, 1998. p. 48.


poder constituyente y los poderes constituidos 248, entre ese y el poder reformador, es central en gran parte de las discusiones sobre la procedencia del control jurisdiccional de la reforma 249. Efectivamente, según se predique que el poder de reforma sea constituyente o constituido, así serán las consecuencias que se produzcan con relación a la competencia del órgano de control. Para nuestros fines, la cuestión tiene que ocuparse especialmente de la dimensión histórico-cultural que haya adquirido el poder constituyente al ejercerse. En esta tesitura, los dos contextos en los cuales podemos resolver la cuestión son los de la revolución francesa y la revolución estadounidense. Como ha señalado Maurizio Fioravanti, aunque en ambas revoluciones se forma una cultura de las libertades distinta 250, las dos coinciden en la atribución de soberanía al pueblo, entendido «como sujeto al que se le imputa el ejercicio del poder constituyente» 251. Así, hay cierta conexión entre el poder de mérito y la soberanía: «Si se comparan los atributos de la soberanía con los que caracterizan al poder constituyente, se llega a la conclusión inobjetable de que son los mismos, identidad que nos autoriza a sostener que dicho poder es una faceta teleológica del poder soberano» 252. No obstante, en los Estados Unidos la traducción fáctica no vendrá a asociarse o a asimilarse a una idea de soberanía 253 en el sentido francés, 248

Cuya paternidad vendría a surgir a partir de los derroteros estadounidenses: «Desde el origen del poder constituyente y el poder constituido, la disputa por la paternidad de ésta dicotomía y su apreciación como tal encendió el debate entre los politicólogos. Sin embargo, parecería indiscutible que la creación del principio y la distinción de estas dos clases de poderes corresponde a los estadounidenses». CALZADA PADRÓN, F., Derecho Constitucional, México, Harla, 1990, p. 160. 249 Por ende, el cariz de esa distinción viene a determinar la procedencia del control sobre cualquier norma del sistema. 250 Para los derechos fundamentales en los Estados Unidos, vid. DE ASÍS, R., «El modelo americano de derechos fundamentales», Anuario de Derechos humanos, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Complutense, Nº 6, 1990, pp. 89. 251 Los Derechos Fundamentales, apuntes de historia de las Constituciones, trad. M. Martínez Neira, segunda ed., Madrid, Trotta, 1998, p. 89. 252 BURGOA ORIHUELA, I., Derecho Constitucional Mexicano, octava ed., México, Porrúa, 1991, p. 248. 253 Por ende, es factible aseverar que hay diversas ideas de soberanía. Al respecto Andrade Sánchez ha redactado: «El estudio de la soberanía en el momento actual requiere no perder de vista que ésta concepción está siempre condicionada por las características políticas de la época y que su análisis no puede ser ajeno a una toma de posición del propio autor frente al problema político en cuestión, como ha ocurrido en todos los casos, aún en aquellos que pretenden revestirse de apoliticismo». ANDRADE SÁNCHEZ, E., «La soberanía popular», INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Estudios jurídicos en torno a la Constitución mexicana de 1917, en su septuagésimo quinto aniversario, México, UNAM, 1992, p. 355. Con todo, esa soberanía es la base para hablar de poderes constituidos – salvo que se asuma una postura extrema-: «EL concepto del principio de soberanía, es pues, el fundamento firme como para calificar de poderes constituidos a todos los que se mencionan en al Constitución. Son poderes constituidos, primero, porque ninguno de ellos goza ni puede gozar de poseer la plenitud de la soberanía, que el pueblo sólo transfiere al poder constituyente; segundo, porque las facultades que


aun cuando sea correcto aseverar que el poder constituyente es soberano o que equivale a un ejercicio soberano en ambas naciones. En tal guisa, a pesar de que en ambas revoluciones el titular del constituyente es el pueblo soberano, ese poder vendrá a expresarse de manera distinta. La esencia de la revolución francesa consiste en la afirmación de un poder constituyente de la nación o del pueblo. Por eso todo el debate «sobre la Constitución y sobre la garantía de los derechos está precedido por el debate sobre la soberanía del poder constituyente o de los poderes constituidos, del pueblo soberano o de los legisladores representantes»254. El poder constituyente en la revolución francesa aparece «asociado al concepto de soberanía, entendida como el poder del pueblo soberano de decidir sobre la constitución y sobre las reglas del juego» 255. Semejante concepción causará estragos si se aplica a una Constitución rígida. Es decir, si el poder constituyente viene a significar pueblo soberano que decide las reglas de la lex legum. En la concepción francesa ese cuerpo permanece omnipresente en toda cuestión constitucional. Por eso el poder de reforma puede aparecer como constituyente o como constituido o, si se quiere decir de otra manera, surge el problema de elucidar la naturaleza del poder de reforma al actualizarse la tensión producida por una doctrina del poder constituyente asociada a la soberanía. Al impedirse o debilitarse la rigidez constitucional desaparece cualquier intento de garantía efectiva de los derechos y libertades y, en general, de control de constitucionalidad 256. ejercen los poderes constituidos, son facultades encomendadas por la Constitución; tercero, son poderes constituidos porque no pueden dejar de respetar las formalidades, lo mismo que las limitaciones impuestas para el ejercicio de sus respectivas asignaciones de poder, y cuarto, son poderes constituidos porque todos los actos que emitan estarán sujetos, en cuanto a la forma y al fondo, a los controles establecidos por la misma Constitución». BARRAGÁN BARRAGÁN, J., «El poder revisor y el sentido originario de la Constitución», en El significado actual de la Constitución, Memoria del Simposio Internacional, México, UNAM, 1998, p. 67. 254 FIORAVANTI, M., Los Derechos Fundamentales, apuntes de historia de las Constituciones, trad. M. Martínez Neira, segunda edición, Madrid, Trotta, 1998, p. 75. 255 Ibídem, p. 90. No olvidemos que la exaltación de la soberanía viene a fungir como elemento inhibitorio de la supremacía de la ley –y al final, de un control de constitucionalidad-. En cuanto a los problemas que suceden entre el concepto de soberanía y la supremacía de la ley podemos recordar, en palabras de Mateucci, como uno de los autores de antecedentes del control, Coke, ya había destacado esa dimensión en las conocidas pugnas de la época en el Derecho inglés: «Lúcidamente mostró cómo el concepto moderno de soberanía contrastaba absolutamente con el rule of law, con la supremacía de la ley, que se encontraba en la base de la antigua Constitución inglesa. Dijo que, con el nuevo concepto de poder soberano, se debilitaba la Magna Charta y todos los sucesivos estatutos y, de ésta manera, necesariamente se habría destruido la Constitución…». Organización del poder y libertad, Historia del constitucionalismo moderno, trad. J. Ansuátegui, M. Martínez, Madrid, Trotta, 1998, p. 88. 256 Esto hace que la defensa de la Constitución sea inútil y que el procedimiento de reforma sea irrelevante: «Pues porque nada impide, allí donde no existe control de la constitucionalidad, que la reforma se produzca a través de un procedimiento implícito, es decir, de la aprobación de una ley que


Por otro lado, como analizamos en la Primera Parte, en los Estados Unidos de América el debate por el quid del poder de enmienda no se produce en el sentido de bloquear o cuestionar la procedencia de la revisión judicial. No aparece la duda de si en los procedimientos de enmienda del artículo V de la Carta Magna intervienen órganos constituyentes o constituidos257. Esto es así porque el poder constituyente adquirió otro significado. En la historia angloamericana se combate la omnipotencia legislativa; se desconfía del legislador 258. El gobierno está equilibrado y limitado con fines de garantía. En esta tesitura, el poder constituyente se asocia «al concepto de rigidez constitucional, entendida como la máxima forma de tutela de los derechos y libertades contra el posible arbitrio del legislador»259. Esa rigidez implica «la presencia de una constitución que sea como tal capaz de imponerse, para fines de garantía, sobre las voluntades normativas del poder político»260. Concebido de esta forma el poder constituyente quedan salvadas las tensiones y los debates con el establecimiento de una norma suprema y vinculatoria para los demás poderes. Una norma que, como máxima expresión del poder constituyente, guarda su incolumidad gracias a su rigidez 261. Cumplida la misión de crear la modifica de facto la Constitución y que pese a ser, por ello, inconstitucional, no puede ser declarada como tal: de una ley que cambia por lo tanto la Constitución sin modificarla o, dicho de otro modo, sin seguir el procedimiento constitucionalmente previsto a tal efecto. Esa ha sido, de hecho, la experiencia europea dese la Revolución hasta la introducción en el continente de los sistemas de justicia constitucional». BLANCO VALDÉS, R. L., Introducción a la Constitución de 1978, Madrid, Alianza Editorial, 1998, p. 194. 257 Así, Paolo Biscaretti señala: «En orden al procedimiento de actuación, la reforma constitucional puede desarrollarse conforme a dos sistemas distintos, según que se requiera la colaboración: A) de órganos especiales, diferentes de los legislativos ordinarios, o B) de los órganos legislativos ordinarios, pero con procedimientos agravados respecto a los seguidos para la aprobación de otras leyes». Derecho Constitucional, trad. P. Lucas Verdú, 3º ed., Madrid, Tecnos, 1987, p. 264. Sin embargo, ninguno de los sistemas presentados en la tesis de El Federalista pertenecen a aquellos que demanden órganos espaciales. No debe confundirse esto con el hecho de la invocación e intromisión del poder constituyente a partir de la idea francesa. 258 Como señala Fiske: «En el Estado americano, la legislatura no es suprema; sino que su autoridad está circunscrita en un documento escrito, conocido con el nombre de «Constitución», de tal modo tal que si se expide alguna ley contraria a su tenor, llegada la ves de aplicarla a un caso determinado, puede llevarse el asunto ante los tribunales, quienes si la encontraren efectivamente contraría a dicha Constitución pueden dejarla sin valor y efecto mediante su fallo». Curso de Derecho Constitucional. El Gobierno Civil en los Estados Unidos considerado con relación a sus orígenes, trad. M. Cervantes, México, Herrero Hermanos, Sucesores, 1906, p. 214. 259 FIORAVANTI, M., Los Derechos Fundamentales, apuntes de historia de las Constituciones, trad. M. Martínez Neira, segunda edición, Madrid, Trotta, 1998, p. 90. 260 Ibídem, p. 74. 261 Debe tenerse en cuenta que «los Padres Fundadores, que no conectarán conceptualmente rigidez y superioridad de la Constitución, si que, sin embargo, apreciarán, desde el momento de la aprobación de la Constitución, que el carácter escrito de la misma y la exigencia de una especial solemnidad para introducir cambios en su texto, otorgaban a la norma aprobada en Filadelfia un valor diferente, un plusvalor, respecto del de las normas procedentes del poder legislativo ordinario del Estado».BLANCO VALDÉS, R. L., El valor de la Constitución. Separación de poderes, supremacía


Carta Suprema sólo aparecen poderes constituidos 262 y la rigidez constitucional evitará que éstos subviertan el poder constituyente toda vez que han de atenerse a los procedimientos señalados por la Constitución. Los límites a la actuación de los poderes aparecen como consecuencia lógica. El poder de reforma sólo puede entenderse en tanto poder constituido 263. Las disquisiciones respecto a su naturaleza pierden todo sentido, salvo que asociemos el poder constituyente al concepto de soberanía, como se hace en la Revolución Francesa. No obstante, la garantía de la Constitución no se produce ipsofacto. El modelo de El Federalista acepta el control con una ecuación que establece el objetivo de proteger la rigidez constitucional de todo poder constituido que intente subvertirla. Esa tarea corresponde a la corte suprema o al tribunal constitucional que hace valer su competencia sobre todos los órganos creados por la Carta Magna, entre los que se encuentra el reformador que jamás puede aparecer como constituyente. En suma, las cortes y la doctrina usan en sentido estadounidense el concepto de poder constituyente cuando sostienen el control de la reforma264. Aun cuando se acepte lo anterior, quedan unas intrigas en el ambiente, ¿qué sucede con la idea fundacional del poder constituyente? La idea constituyente se reduce a un hecho; un hecho que genera Derecho o, si se quiere, que engendra el parámetro de validez 265. Detrás del consabido de la ley y control de la constitucionalidad en los orígenes del Estado liberal, Madrid, Alianza Editorial, 1994, p. 112. 262 En autores allende los Estados Unidos encontramos una comprensión que corresponde a ésa idea estadounidense del poder constituyente, en la cuál sólo hay poderes constituidos en la Carta. Así, por ejemplo, CARRÉ DE MALBERG: «cualquier órgano, incluso el que está llamado a ejercer la potestad constituyente, proviene esencialmente de la Constitución y de ella recibe su capacidad. En el Estado no hay mas que órganos constituidos». Teoría General del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1948, p. 1113. 263 Por eso se pueden seguir los siguientes asertos de Guastini: «Se puede convenir que el poder de reforma constitucional es un poder constituido (constituido por la Constitución existente), y que el poder de instauración constitucional sea por el contrario el poder constituyente». «Sobre el concepto de Constitución», Estudios de Teoría Constitucional, trad. M. Carbonell, México, Fontamara, 2001, p. 41. 264 La idea Europea es así mucho más problemática –para efectos del control constitucional-. Como redacta Mora-Donatto: «En el continente Europeo, por el contario, el Poder Constituyente ha sido un concepto problemático dese sus orígenes. No por razones teóricas, sino por motivos exclusivamente históricos y porque de manera inexorable se encuentran vinculados los conceptos de Poder Constituyente y soberanía popular, por tanto, mientras dicho principio no fue abiertamente reconocido en Europa el ejercicio del Poder Constituyente fue atribuido a los poderes constituidos, como el parlamento o el rey». MORA-DONATTO, C., El valor de la Constitución normativa, México, UNAM, 2002, p. 25. 265 Luego, su campo de acción no es estrictamente jurídico: «Ahora bien: estoy de acuerdo en que el estudio del poder constituyente se encuentra dentro del campo del ser de la sociología, peor con una especial importancia para el conocimiento y la precisión del derecho constitucional, ya que este tema es uno de los puntos de partida y supuesto fundamental del constitucionalismo moderno». CARPIZO,


dato fáctico se esconde un movimiento social, una revolución, un cuartelazo, una usurpación del poder o una guerra que glorificará la Constitución que a éstos se debe266-de ahí sus fórmulas sacramentales que amenazan a cualquier otro hecho o actividad que ponga en duda su pedigrí- 267. ¿Cómo pensar que las reglas queden a merced de un órgano constituido creado por el propio constituyente? La intromisión de un órgano constituido que modifica la Carta Magna, por mandato expreso de la misma, es resultado del constitucionalismo268. En tal guisa, sólo desde una concepción francesa que parte de la destrucción para el cambio normativo nos podemos sorprender269. La importancia de la cláusula de reforma estriba precisamente en execrar los hechos como medio para generar normas o, específicamente, en expulsar la violencia de los hechos para en su lugar optar por los medios pacíficos del Derecho270. Se honra el origen constituyente, pero éste deja de intervenir para siempre271 en la producción normativa. Establecida la Constitución, ninguna norma se produce por una situación de facto, sino por un mecanismo jurídico que produce paz y seguridad entre los individuos. El poder reformador encarna el imperio del Derecho en una sociedad que ha llegado a unos acuerdos mínimos -aunque sean contradictorios- y ha J., «Algunas reflexiones sobre el poder constituyente», INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, Estudios en Homenaje al Doctor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, T. I, Derecho Constitucional, México, UNAM, 1988, p. 146. 266 Por eso nunca debe confundirse ni soslayarse que ese dato fáctico no es el motivo genético de una idea de justicia o de cualquier principio considerado valioso, pues todos estos no resultan de un proceso real. Cosa distinta es que ese proceso recoja o enarbole la consabida idea. Como afirma Rawls: «La idea de constituciones y leyes básicas correctas y justas va de la mano de la concepción política de la justicia que sea mas razonable, pero no es ella misma el resultado de un proceso político real». «Conferencia VI. L idea de una razón pública», El liberalismo Político, trad. A. Domènech, Barcelona, Crítica, 1996, p. 268. 267 También un hecho pacífico como un consenso o una transición como lo sucedido en la década de los setenta en España. 268 Si por éste entendemos una «técnica específica de limitación del poder con finalidad de garantía». Vid. FIORAVANTI, M., Los Derechos Fundamentales, apuntes de historia de las Constituciones, trad. M. Martínez Neira, segunda edición, Madrid, Trotta, 1998, p. 77. 269 Vid. PÉREZ ROYO, J., La reforma de la Constitución, Madrid, Congreso de los Diputados, 1987, pp. 19-40. 270 Castillo Velasco ya destacaba esto desde el siglo XIX: «El benéfico resultado de la posibilidad inmediata de adicionar y reformar la constitución ha sido el de quitar desde luego toda causa justa y todo pretexto para las intentonas revolucionarias». Apuntamientos para el estudio del Derecho Constitucional Mexicano, 2 ed., corregida, México, Editorial Imprenta del Gobierno, 1871, p. 265. Luego, la irreformabilidad no es un camino que potencia la paz. Vanossi, al referirse a las cláusulas pétreas ha afirmado: «Pero si trascendemos las fronteras del formalismo jurídico y buscamos una respuesta que no se encierre en las pautas lógicas de una creación regular del derecho constitucional, avizoraremos otro panorama: el de la revolución, en el sentido de que la existencia en las Constituciones de cláusulas “pétreas” o irreformables es –con el tiempo- una invitación y una incitación a practicar la gimnasia de la revolución, para poder obtener así la modificación ansiada de los contenidos prohibidos». Estudios de Teoría Constitucional, México, UNAM, 2002, p. 254. 271 Para siempre en el sentido que no se produzca un nuevo hecho constituyente.


decidido transitar en paz al amparo del poder institucionalizado 272. Por ende, no hay necesidad de pretender que el reformador emule la actividad de un poder constituyente o que imite sus funciones, lo cual es tanto como pretender que la normalidad del Derecho siga la incertidumbre de los hechos. b) Los límites al poder de reforma La primera aclaración de las consecuencias del modelo en tratamiento nos puede hacer intuir la implicación de límites al órgano reformador273. Sin embargo, es menester resolver algunas cuestiones con el fin de entender las líneas maestras de todas las discusiones que celebra la doctrina274. La idea de los límites al poder de reforma, cuya violación engendra la inconstitucionalidad de la norma es primordialmente americana275. En esta guisa, la inconstitucionalidad formal encuentra su origen en el nuevo continente. También la tesis de la inconstitucionalidad material encuentra importantes raíces en este lado del Atlántico, es decir, la idea de que los contenidos o las características básicas que definen la obra de ingeniería suprema constituyente son límites infranqueables para el poder de reforma. En general, la doctrina de los límites al poder de reforma tendrá cimientos en tierras americanas, aunque en este caso la primicia no es

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Para el por qué de la institucionalización, vid. PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., con la colaboración de R. de Asís, et al., Curso de derechos Fundamentales, Teoría General, Madrid, Univ. Carlos III-BOE, 1995, p. 333 y ss. 273 Para los límites a la reforma constitucional, vid. GUASTINI, R., «La Constitución como límite a la legislación», Estudios de Teoría Constitucional, trad. M. Carbonell, México, Fontamara, 2001, p. 5658; FARIAS, P., «Consideraciones sobre la reforma constitucional», RGLJ 246 (1979) p. 251 y ss; BALAGUER CALLEJÓN, F., «Fuentes del Derecho y reforma de la Constitución», RDP 36 (1992), p. 402 y ss; BISCARETTI DI RUFFIA, P., Sui limiti della revisione costituzionale, Nápoles, 1949; MIJANGOS BORJA, Mª de la L., «Estabilidad y límites a la reforma constitucional», Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº. 91, 1998, pp. 157-172. 274 Para la postura clásica de los límites podemos recordar las aseveraciones de Vanossi: «Podría sintetizarse la posición clásica de la doctrina constitucional, en materia de límites del poder constituyente, afirmando que en el caso del “originario” hay total ilimitación, tanto formal como sustancial (es decir, de procedimientos y de contenidos); y que en el caso del “derivado” hay –en principio- limitaciones, que en lo formal (procedimiento) existen siempre, aunque en lo sustancial (contenido) solamente algunas veces (las llamadas “cláusulas pétreas”)». Estudios de Teoría Constitucional, México, UNAM, 2002, p. 243. 275 Inclusive, esta inconstitucionalidad «formal» es aceptada por aquellos que no comparten plenamente la intervención judicial. Vid., al efecto, las cuestiones de Tribe en el sentido de si las cortes estarían obligadas a tratar la enmienda de la igualdad de derechos (ERA, siglas en inglés) como parte de la Constitución si el Congreso determinara que ya había sido ratificada por el número suficiente de estados. «A constitution we are amending. In defense of a restrained judicial role», Harvard Law Review, Vol. 97, 1983-84, p. 433.


estadounidense, sino mexicana276. En efecto, el tratamiento de los límites al poder de reforma aparece en la obra de Emilio Rabasa 277 La organización política de México, La Constitución y la Dictadura 278. Es interesante constatar cómo Rabasa presentó una solución que viene a conciliar la influencia francesa y estadounidense. Para Emilio Rabasa, independientemente de los poderes que detalla la Constitución, hay un poder supremo que denomina nacional. Ese poder supremo nacional «representa la voluntad de la nación en [...] la modificación de la ley fundamental» 279. Ese poder supremo nacional todo lo puede; es decir, no sólo la reforma, sino, incluso, la modificación total de la Carta Magna. Empero, ese poder no es el órgano de reforma consagrado en la lex legum. Al entender de Rabasa, el órgano reformador es expresión del poder supremo nacional y, por lo tanto, aparecerá limitado. Este se integra con las cámaras de la Unión y las legislaturas de los estados: «Pero el órgano que se instituye para su expresión no tiene las mismas condiciones; es creación de la ley y puede ser cambiado y sufre también ser sometido á reglas. Por una necesidad imprescindible, las reglas y limitaciones de este órgano no pueden dictarse ni derogarse sino por el mismo; pero como representante del Poder, mientras aquéllas no sean derogadas, tiene que obedecerlas, porque forman parte de la Convención federal, fundamento de la nación» 280. De las líneas anteriores apreciamos una distinción fundamental: el poder supremo nacional es poder constituyente y el órgano de reforma también es poder constituyente, pero constituyente en tanto expresión del primero. Sin embargo, el poder de reforma -expresión, creación, representante del poder supremo nacional- es un órgano constituido sujeto a límites281. Desde luego, esta difícil dicotomía282 puede salvarse si 276

La aportación Mexicana y la estadounidense no deben entenderse como únicas en el aspecto general de los límites al poder de reforma. Una y otra sólo ofrecen importantes raíces en la limitación de ese poder y en el contexto de una idea de Constitución como norma jurídica que aún no se aplicaba en el continente europeo en la época en que se iniciaban los derroteros del control en América. 277 Para algunos esto colocaría a Emilio Rabasa como el primero en abordar el tema, Vid. TENA RAMÍREZ, F., Derecho Constitucional Mexicano, México, Jus, 1944, p. 69. En el mismo sentido: GÁMIZ PARRAL, M. N., Derecho y doctrina estatal, México, Univ. Juárez-UNAM, 2000, p. 81. No debe causar sorpresa esta situación, pues para esa época el sistema constitucional mexicano ya había alcanzado notables adelantos. Así, por ejemplo, al momento de la publicación de la obra, el amparo llevaba 71 años de vigoroso desarrollo. 278 Editorial-América, Madrid, s.f. Aunque en esta edición no aparece la fecha, el libro apareció en 1912 según reporta Rodolfo Reyes en el Prólogo. 279 Ibídem, p. 341. 280 Ibídem, pp. 341-342. 281 Hecha esta distinción, el poder de reforma nunca será omnipotente. Así, el señalamiento de Tena Ramírez en el sentido de que Rabasa pudiera sostener tesis contraria queda resuelta. Vid. RAMÍREZ, T., Derecho Constitucional Mexicano, México, Jus, 1944, p. 70, nota (14). 282 Que en su exposición llevó al propio Rabasa a decir que tenía «una apariencia de sutileza metafísica». La organización política de México, La Constitución y la Dictadura, Madrid, Editorial-


abandonamos la idea de poder constituyente asociado a la soberanía. No obstante, en las ideas del autor mexicano ya encontramos una conciliación de conceptos que estará presente a lo largo del siglo XX en todos los autores que predican la característica de constituyente y de constituido en el poder de reforma. El poder de reforma, al ser reflejo del poder supremo nacional, sólo puede desenvolverse en el sentido que le haya sido asignado. En otros términos, ese poder está limitado. ¿Cuáles son sus límites? Emilio Rabasa resuelve el tópico cuando trata los aspectos de creación y unión de Estados en la República: «El Congreso federal y las legislaturas, órgano constituido para substituir al plebiscito (que sería absurdo en México), tienen la facultad de reformar los preceptos constitucionales, modificarlos ó suprimirlos; para ello se necesita que el Congreso de la Unión, por el voto de dos terceras partes de sus individuos presentes, acuerde las reformas, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas. En esta disposición general, el Poder de reformador no tiene limitación ninguna en el procedimiento; pero hay un artículo de la Constitución, el 43, que enumera las partes integrantes de la República, cuya reforma está sometida á otros requisitos, según el caso de que se trate, y que no puede modificarse sino en el sentido que indican las fracciones I, II, y III del art. 72»283. Es menester aclarar las aserciones antes mencionadas, pues pareciera que el poder reformador no está limitado por el propio procedimiento de reforma. Sin embargo, lo único que señala el autor en comento es que la modificación territorial debe seguir el procedimiento del numeral 72. Esto no significa que el poder esté exceptuado de cumplir con la cláusula de reforma. Para Rabasa el procedimiento es un límite al órgano de reforma. Ese límite constituiría lo que podemos llamar cláusula formal de validez, o sea, una obligación de seguir un rito para la producción normativa superior y no un límite al resultado normativo que, inicialmente, puede alcanzar todas las disposiciones de la Carta Magna, incluido el mismo procedimiento de reforma284 El rito de la cláusula de reforma es un límite formal a la acción del órgano, ¿significa esto que materialmente puede producir lo que desee siempre que cumpla el procedimiento correspondiente? A juicio de Rabasa América, s.f., p. 342 283 RABASA, E., La organización política de México, La Constitución y la Dictadura, Madrid, Editorial. América, s.f., p. 342. 284 Recordemos que esta idea de que el poder reformador puede modificar el procedimiento de reforma verá su reflejo jurisdiccional en 1931, en los Estado Unidos, en el caso United States v. Sprague y aparecerá mas tarde en Colombia en la aclaración de voto de Dante L. Fiorillo Porras, realizada en la Sentencia de mayo 5 de 1978.


la respuesta es negativa, porque el artículo de reforma -117 de la ya no vigente Constitución de 1857- no permite su utilización para modificar las características que definen la ingeniería constitucional. Al referirse al problema de erección de territorios dijo: «y si esto fuese posible, habría que aceptar que con los procedimientos reformatorios del art. 117 se puede cambiar la forma de gobierno, lo que está en contradicción con el sentido común, además de estarlo con el mismo art. 117, que sólo consiente adiciones y reformas; pero no destrucción constitucionales la Constitución»285. Es más, las ideas precedentes encontrarían raíces anteriores en Castillo Velasco286 que en 1871 en Apuntamientos para el estudio del Derecho Constitucional Mexicano 287 dijo: «Las adiciones y reformas constitucionales deben ser de tal manera adecuadas a la conveniencia pública que no destruyan la Constitución, sino que a través de la reforma se vea el principio primitivo. La naturaleza hace sus cambios por medio de transiciones sucesivas, y es necesario imitar a la naturaleza. Destruir absolutamente la Constitución por medio de adiciones o reformas, es tanto como cambiar la Constitución, y no le es dado a ningún pueblo sufrir este cambio frecuente de instituciones»288. Con el argumento de Rabasa, el poder de reforma no puede cambiar los contenidos que definen el proyecto constituyente no porque sean inmutables, sino porque escapan a su competencia en su carácter de poder constituido -con funciones constituyentes- 289. Las afirmaciones del tratadista mexicano encontrarán posterior confirmación en un sistema de génesis diferente. En efecto, corresponderá continuar la doctrina de los límites a William L. Marbury. Es interesante constatar la similitud del pensamiento en cuanto a los límites al poder reformador, especialmente con relación a los límites materiales. Expresamente el autor dijo: «el poder para enmendar la Constitución no tuvo el propósito de incluir el poder para destruirla» 290. En Europa la doctrina de los límites se abrirá espacio con la obra de Schmitt y su concepto positivo de Constitución291. 285

RABASA, E., La organización política de México, La Constitución y la Dictadura, Madrid, Editorial. América, s.f., p. 345. 286 Esto lo reconoce TENA RAMÍREZ, vid, Derecho Constitucional Mexicano, México, Jus, 1944, p. 71, nota (14). 287 2 ed., corregida, México, Editorial Imprenta del Gobierno, 1871. 288 Apuntamientos para el estudio del Derecho Constitucional Mexicano, 2 ed., corregida, Editorial Imprenta del Gobierno, 1871, p. 256. 289 Tena Ramírez acepta esto a pesar de ser un crítico de la tesis –y en general de toda tesis que sostienen el cariz de constituido para el poder de reforma y la existencia de límites materiales a su acción-. Vid. Derecho Constitucional Mexicano, México, Jus, 1944, p. 75. 290 «The limitation upon the amending power», Harvard Law Review, 33, 1919-1920, p. 225. 291 Además, en Europa, esa idea de la destrucción de la Carta coincide con formulaciones de autores


Nos detendremos para hacer una breve referencia a las ideas de Cari Schmitt292 por el hondo calado que ha tenido en la doctrina y la práctica 293. Sin embargo, la influencia para fundar el control de la reforma constitucional no está del todo justificada porque Schmitt jamás defendió una garantía de control jurisdiccional de las leyes 294. Luego, implicar en el consabido autor el fundamento para que un Tribunal declare la inconstitucionalidad de una reforma no es acertado. Ahora bien, si lo que se pretende rescatar del pensamiento schmittiano es la tesis de que hay ciertos principios -las llamadas decisiones fundamentales- que la acción del poder de reforma no puede tocar, no es indispensable apelar a éste, pues la idea tiene cimiento en las tradiciones del constitucionalismo México-estadounidense 295. No obstante, es común invocar la doctrina de las decisiones fundamentales296 para expresar la inmodificabilidad de un conjunto de contemporáneos. Según entendemos, los límites lógicos a los que alude Guastini entrarían en la «familia» de la vieja discusión México-estadounidense: «Por ejemplo, la existencia de límites lógicos a la reforma puede ser argumentado distinguiendo entre reforma de la Constitución e instauración de una nueva Constitución. Una cosa es modificar la Constitución –se puede decir- sin alterar la identidad, o sea los principios “supremos” que la caracterizan y la distinguen de otras Constituciones; otra cosa es introducir una nueva Constitución, caracterizada por principios supremos diversos de los de la Constitución precedente. En ningún caso puede la reforma constitucional ser utilizada para modificar los principios supremos de la Constitución existente». « ¿Peculiaridades de la interpretación constitucional?», Estudios de Teoría Constitucional, trad. M. Carbonell, México, Fontamara, 2001, p. 271.Estos límites son «Lógicos porque derivan, según los casos, o de la estructura lógica del lenguaje constitucional o del concepto mismo de Constitución (oportunamente definido). Límites, por tanto no peculiares de una u otra Constitución, sino propios de cualquier Constitución». «Rigidez constitucional y límites a la reforma en el ordenamiento italiano». Estudios de Teoría Constitucional, trad. M. Carbonell, México, Fontamara, 2001, p. 203. También podemos ver cierta similitud en los límites autónomos –porque vienen de la propia Carta- y los heterónomos de los que habla Vanossi. Vid. Estudios de Teoría Constitucional, México, UNAM, 2002, p. 245. 292 Para una selección de diversos trabajos de Schmitt, vid. Carl Schmitt, Teólogo de la Política, (selección de textos por H. ORESTES), México, Fondo de Cultura Económica, 2001. 293 LA influencia schmittiana es profunda. Como escribe Scheuerman: «Schmitt ha ejercido una influencia oculta sobre los pensadores importantes del pensamiento político y jurídico de la postguerra en Norteamérica». Carl Schmitt. The end of Law, USA, Rowman & Littlefield Publishers, Inc., 1999, p. 253. 294 Baste recordar su tesis sobre el guardián de la Constitución. Vid. La defensa de la Constitución, Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución, trad. M. Sánchez, Madrid, Tecnos, 1983. 295 Además, debe matizarse cualquier intento de ver la doctrina schimittiana una base para el control material de la reforma a la Constitución. En efecto, como señala Claude Klein: «Antes de discutir la posición de Carl Schmitt, debería hacerse notar que la cuestión de la validez de las limitaciones materiales al poder de enmienda no es examinada en realidad por Carl Schmitt, como si la cuestión no tuviera gran interés. Es, por supuesto, una cuestión que principalmente incumbe a los positivistas». The Eternal Constitution «-Contrasting Hans Kelsen y Carl Schmitt», en DINER, D/STOLLEIS, M. (eds), Hans Kelsen and Carl Schmitt. A juxtaposition, Bleicher Verlag, 1999, p. 65. 296 Sin embargo, como advierte Gámiz Parral: «El sustentar la tesis de la existencia de decisiones fundamentales o esenciales, da inicio a un conflicto mayor, que es el de encontrar cuáles son, en cada una de las constituciones; porque tanto el número como la naturaleza de las mismas se sujeta a enfoques y criterios diferentes», Derecho y doctrina estatal, México, Univ. Juárez-UNAM, 2000, p. 86.


principios constitucionales. Esto obedece, en muchas ocasiones, a una cuestión de tipo práctico o ilustrativa y no a una defensa de la actualidad de la tesis297. Como ha dicho Jorge Carpizo: «Aunque la teoría de la decisión está ya superada, aún podemos hablar de decisiones fundamentales» 298. Sin embargo, el requerimiento práctico para explicar una tesis de inmodificabilidad constitucional debería, insistimos, tratar de desvincularse de la doctrina schmittiana, si es que se quiere mantener la efectividad de la defensa de la Carta Magna a través del control constitucional. A pesar de todo es primordial sostener la idea de que hay partes esenciales de la Constitución o principios elementales299 que son inmodificables. Empero, tal aserto no emana del efecto de la cobertura de una cláusula especial o del blindaje que un procedimiento agravado ofrece. La cuestión obedece a algo sencillo: la Constitución posee partes que —más que inmodificables— en la praxis de la regularidad jurídica establecida por ella no podrían alterarse o substituirse, bajo pena de producir un cambio de Carta. No es indispensable el señalamiento expreso por medio de cláusulas o procedimientos super agravados. Es decir, se debe distinguir entre las reglas del Derecho de la Constitución y los hechos ilícitos. En el primer contexto son inexistentes las reformas o modificaciones jurídicas a todos los elementos que definen la Constitución, por eso Castillo Velasco, Rabasa o William L. Marbury hablaban de destrucción de la Constitución300. Así, es imposible Además, en otra obra este autor propone que las citadas decisiones se especifiquen en la Constitución. En cuanto a las decisiones, vid. Derecho Constitucional y Administrativo de las entidades federativas. México, UNAM, 2000, p. 80 y ss. 297 Que vienen a servir de base a los límites de la reforma: «Los límites mencionados consisten en que el poder revisor de la Constitución no puede cambiar lo que se ha denominado “decisiones políticas fundamentales”, que son las definen el ser de ella y, que si se llegaran a cambiar, traerían como consecuencia la destrucción de ese ente y se firmaría otro». RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, M. A., « ¿Es posible que una reforma a la Constitución sea inconstitucional por razón de su contenido?», en La actualidad de la defensa de la Constitución. Constitucionales de 1847, origen Federal del juicio de amparo mexicano, México, UNAM, 1997, p. 272. 298 La Constitución Mexicana de 1917, octava ed., México, Porrúa, 1990, p. 133. Además, Carpizo nos recuerda sus antecedentes: «El gran mérito de Schmitt fue poner de relieve que hay ciertos principios fundamentales en el orden jurídico, los cuales son inmutables mientras así lo quiera el pueblo, único hacedor y reformador, en su caso, de las decisiones de su voluntad. Schmitt tomó la idea del decisionismo de Hobbes y de Donoso Cortés. Este último escritor planteó la necesidad que existe de que alguien decida. Pero en tanto, para Schmitt la decisión es acción, para Donoso es palabra, y lo que es peor, es la palabra de la Iglesia. Donoso se cerró las puertas de la política para abrirse las de la religión». Ídem. 299 J. Carpizo ya se ha referido en otra obra a «principios básicos». Vid. et al., Derecho Constitucional, México, UNAM, 1991, p. 17 y ss. 300 Esa tesis clásica de la doctrina México-estadounidense ha impactado la doctrina. En Colombia es visible el argumento central de la consabida doctrina, por ejemplo, en Sáchica: «El vocablo “reforma” en el uso corriente ya tiene significación restrictiva. Quien “reforma” da forma nueva, otra forma, pero siempre a la misma materia; quien reforma dispone de distinta manera los elementos de la cosa que está reformando, pero sin hacerle perder su identidad. Es precisamente por esto que, en política, el reformismo es considerado estrategia conservadurista, actitud antirrevolucionaria que, al anticipar


jurídicamente reformar el tipo de gobierno -de República a Monarquía, por ejemplo-y sostener que es la misma lex legum. En esta guisa, es en la doctrina México-estadounidense en donde encontramos una protección «material» de la Constitución, basada en el respeto jurídico hacia las características definitorias de la Carta Magna. La potencia de la revisión judicial y el amparo vienen a lograr el blindaje fáctico. Al contrario, en Europa continental se tiende más a los procedimientos superagravados o a las cláusulas pétreas o de intangibilidad 301, cuya capacidad disuasoria tendría que completarse con la protección del Tribunal Constitucional, si quieren ser realmente efectivas. Esta diferencia entre la doctrina México-estadounidense 302 y la doctrina europea subsiste. En el primer caso es apreciable una influencia de la tesis primaria, inclusive entre autores como John Rawls. En efecto, la doctrina -desde Castillo Velasco hasta William L. Marbury- sostuvo la idea de que las partes esenciales de la Carta no pueden cambiarse, so pena de realizar una destrucción constitucional. Esa idea es perceptible en las líneas rawlsianas. Cuando toca el punto de la Corte Suprema Federal como modelo de la razón pública Rawls afirma: «Eso plantea la cuestión de si una enmienda para rechazar la Primera Enmienda, pongamos por caso, y convertir una particular religión en la religión oficial del estado, con todas las consecuencias que de ello se deriven, o para rechazar la Decimocuarta Enmienda, con su igualdad ante la ley, debe ser aceptada por el tribunal reajustes parciales de un régimen, lo preserva, con precisión estabilizadora, de conflictos frontales» La Constitución colombiana cien años haciéndose, México, UNAM, 1982, p. 48. Más adelante agrega: «No es válido “reformar”, destruyendo». Ídem. 301 Para este tipo de cláusulas, Vid. QUIROGA LAVIÉ, H., Derecho Constitucional Latinoamericano, México, UNAM, 1991, p. 238; 241-242. En el caso de España, como redacta M. Aragón: «Nuestra Constitución, como es sabido, no contiene cláusulas de intangibilidad. No existe, en nuestro ordenamiento, limites materiales frente a la reforma, permitiéndose, en el artículo 168, la revisión total de la Constitución. Y no es sólo que se carezca de límites materiales expresos: es que debe concluirse que tampoco hay límites materiales implícitos por derivación o congruencia». Constitución, Democracia y Control, México, UNAM, 2002, p. 17. No obstante, en cuanto a los límites implícitos coincidimos con Guastini en que es una cuestión de «interpretación “común” de un documento constitucional determinado: no admite una respuesta de orden teórico-general, que valga para cualquier Constitución». « ¿Peculiaridades de la interpretación constitucional?», Estudios de Teoría Constitucional, trad. M. Carbonell, México, Fontamara, 2001, p. 270. 302 Que siga produciendo resultados sobre la misma idea: «Considero que la Constitución, los principios y valores que contiene son límites al poder reformador, pero para reconocer eso, es necesario no concebirla como un sistema cerrado de normas como lo hace el positivismo e interpretarlas solamente con base en puras reglas lógicas, sino como un ordenamiento jurídico con una esencia que la define como un ente diferente a otros y portador de un sistema de valores y, por ende, realizar también un acto de valoración al momento de interpretarla y aplicarla» RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, M. A., «¿Es posible que una reforma a la Constitución sea inconstitucional por razón de su contenido?», en La actualidad de la defensa de la Constitución. Constitucionales de 1847, origen Federal del juicio de amparo mexicano, México, UNAM, 1997, p. 295.


como enmienda válida. Es una verdad de Perogrullo decir, como dije antes, que si el pueblo actúa constitucionalmente, tales enmiendas serán válidas. Pero ¿es suficiente para la validez de una enmienda el que entre en vigor por el procedimiento del Artículo V? ¿Qué razones podría tener el tribunal o el ejecutivo (suponiendo que la enmienda hubiera escapado a su veto) para considerar inválida una entrada en vigor que satisficiera esa condición?» 303. Una vez que expone las razones que llevarían a considerar inválida la norma de enmienda304, el profesor parece afirmar la clásica tesis de la doctrina México-estadounidense de la destrucción constitucional. Es decir, que para Rawls las enmiendas no podrían ser rechazadas o cambiadas bajo el argumento de haber ejecutado el procedimiento de la cláusula reformatoria. Los siguientes asertos no dejan lugar a duda: «El tribunal podría decir entonces que una enmienda para rechazar la Primera Enmienda y reemplazarla por su opuesta contradice fundamentalmente la tradición democrática del régimen democrático más antiguo del mundo. Por lo tanto es inválida. ¿Significa eso que la Carta de Derechos y otras enmiendas están blindadas? Bien, están blindadas en el sentido de que están validadas por una larga práctica histórica. Pueden ser enmendadas por las vías antes mencionadas, pero no simplemente rechazadas y cambiadas de signo. Si eso llegara a ocurrir, y no es inconcebible que el ejercicio del poder político pueda tomar ese rumbo, se trataría de una ruptura constitucional, de una revolución en el sentido propio de la palabra, y no de una enmienda válida de la constitución. La práctica exitosa de sus ideas y principios a lo largo de dos siglos restringe lo que ahora puede 303

«Conferencia VI. La idea de una razón pública», El Liberalismo Político, trad. A. Domènech, Barcelona, Crítica, 1996, p. 273. En la nota al pie número 25 él recuerda que la postura de Ackerman sugiere que un compromiso con la democracia dualista conlleva que la Corte acepte como válida la enmienda. Nuestro autor niega esto. 304 «Consideremos las razones siguientes: una enmienda no es un mero cambio. Una idea que anda por detrás de una enmienda es ajustar valores constitucionales básicos a las cambiantes circunstancias políticas y sociales, o incorporar a la constitución una comprensión más amplia y más inclusiva de esos valores. Las tres enmiendas a la constitución norteamericana relacionadas con la guerra civil hacen eso, como lo hace también la Decimonovena Enmienda, que garantiza a las mujeres el derecho de sufragio; y a lo mismo apuntaba la Enmienda de Igualdad de Derechos. En la fundacional había la manifiesta contradicción entre la idea de igualdad de la Declaración de Independencia y de la Constitución y la escandalosa esclavitud de una raza subyugada; también había requisitos de propiedad para poder votar, y a las mujeres se les negaba el sufragio también. Históricamente, esas enmiendas pusieron a la Constitución más en la línea de su promesa original. Otra idea subyacente a una enmienda es la de adaptar instituciones básicas para eliminar debilidades que sólo surgen a la luz de la práctica constitucional subsiguiente. de modo que, con excepción de la Decimooctava, todas las enmiendas norteamericanas tienen que ver, o bien con el diseño institucional del estado (así, por ejemplo, la Vigésimo segunda que sólo permite al presidente servir durante dos mandatos), o bien con ciertos asuntos básicos de la política (como por ejemplo la Decimosexta, que garantiza al Congreso el poder para recaudar impuestos). Tal ha sido el papel de las enmiendas». «Conferencia VI. La idea de una razón pública», El Liberalismo Político, trad. A. Domènech, Barcelona, Crítica, 1996, p. 273-274.


contar como una enmienda, sin importar lo que fuera verdad al comienzo» 305. En todo caso es la Corte Suprema Federal quien debe intervenir. También para nuestro autor es la jurisdicción constitucional quien se encargaría de enfrentar el problema del control de una enmienda: «Así, a mitad de camino de cualquier cambio constitucional, legítimo o no, el tribunal supremo está llamado a ser el centro de la controversia» 306. Sin embargo, otra cosa -ese es el segundo contexto, el de los hechos ilícitos- es que la dinámica de un grupo de poder destruya la Carta y base la legitimidad del hecho en una reforma constitucional. Esto puede suceder, aunque no es oponiendo cláusulas blindadas o procedimientos agravados como se conjuraría tal peligro. Por el contrario, esto dependerá de la efectividad de los medios de control -como el jurisdiccional- y de la aceptación que el Documento Supremo tenga entre la población. Como sea, veremos alguna de las ideas capitales que Cari Schmitt vertió en su Teoría de la Constitución307. En la sección primera del libro el autor dedica su esfuerzo a los diversos conceptos de Constitución. Después de distinguir diferentes significados, Schmitt se inclina por utilizarlo en sentido positivo, lo cual conlleva distinguir entre Constitución y Leyes Constitucionales: «Sólo es posible un concepto de Constitución cuando se distingue Constitución y ley constitucional. No es admisible disolver primero la Constitución en una pluralidad de leyes constitucionales concretas y después determinar la ley constitucional por algunas características externas o acaso por el procedimiento de reforma»308. La Constitución -en sentido positivo- surge mediante un acto de poder constituyente que contiene la totalidad de la unidad política considerada en su particular forma de existencia. Este concepto positivo de Constitución es el que utiliza y defiende Schmitt en todo su libro. Es decir, para él la Constitución es decisión de totalidad; es Constitución porque contiene las decisiones políticas fundamentales309 sobre la forma de existencia política concreta310. En esta guisa, al referirse a la cláusula de reforma de la Carta de 305

Ibídem, p. 274. La cursiva es nuestra. Ídem. 307 Versión española de F. Ayala, Madrid, Alianza Editorial, 1982. 308 Ibídem, p. 45. 309 Sin embargo, téngase en cuenta: «La distinción de Carl Schmitt entre Constitución y leyes constitucionales, aparentemente original, nada más habla de Constitución en sentido material, y Constitución en sentido formal, en la forma admitida por la doctrina en general. Cuando él concibe la Constitución como decisión política fundamental, en realidad se está refiriendo a aquello que la doctrina llama, en sentido estricto, Constitución material. Cuando se refiere a leyes constitucionales, está concibiendo la noción de Constitución en sentido formal». ALFONSO DA SILVA, J., Aplicabilidad de las normas constitucionales, trad. N. González, México, UNAM, 2003, p. 24. 310 En este caso del pueblo alemán. Cfr. SCHMITT, C., Teoría de la Constitución, versión española de F. Ayala, Madrid, Alianza Editorial, 1982, p. 52. 306


Weimar afirma: «En vías del art. 76 C. a. pueden reformarse las leyes constitucionales, pero no la Constitución como totalidad [...]. Que «la Constitución» puede ser reformada, no quiere decir que las decisiones políticas fundamentales que integran la sustancia de la Constitución puedan ser suprimidas y sustituidas por otras cualesquiera mediante el Parlamento»311. La distinción rigurosa entre la Constitución -en sentido positivo- y las leyes constitucionales llevan al autor en tratamiento a realizar un importante análisis en materia de la reforma y los límites a la facultad de reformar que aparecen como conceptos derivados del de Constitución. Para Schmitt «la palabra reforma constitucional (revisión) es inexacta, porque no se trata de reformas de la Constitución misma, sino tan sólo de las determinaciones legal-constitucionales. Sin embargo, conviene conservar la expresión, por ser usual hoy»312. Esta facultad no es ilimitada. Además, los órganos de reforma no son titular o sujeto del Poder constituyente ni están comisionados para su ejercicio permanente313. Por ende, la reforma a la Constitución no contiene: 1. La facultad de dar una nueva Constitución 314. 2. La facultad de «reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de revisión constitucional; algo así como reformar el art. 76. a., siguiendo el procedimiento del propio art. 76 para que las reformas de las leyes constitucionales puedan tener lugar por acuerdo de simple mayoría del Reichstag» 315. 3. La facultad para cambiar o suprimir una decisión política fundamental por otra316. El punto 2 nos muestra el origen de las aserciones que la Corte Suprema Colombiana formuló para reconocer este límite 317 y que es ajeno al 311

Ibídem, p. 49 Ibídem, p. 115 313 Vid. Ibídem, p. 119 314 Ídem. 315 Ídem. 316 Vid. Ibídem, p.120 317 Vid Sentencia de Mayo 5 de 1978 en la que se reconoce expresamente este límite. Sin embargo, en salvamento de voto, el magistrado Dante L. Fiorillo Porras –más apegado a la línea Méxicoestadounidense- combatió expresamente esta cuestión. La influencia de Schmitt en esta Corte fue importante, pues en esta sentencia el Magistrado Sáchica afirmó: «todas las disposiciones constitucionales, no la Constitución Política misma, son reformables, aún la que prescribe el modo de hacer esas reformas, por el segundo de tales poderes». «Su competencia versa sobre las leyes constitucionales [habla del poder de reforma], sobre la constitución jurídica, sobre las normas positivas del estatuto constitucional». No obstante, la doctrina fue adaptada y mutilada. La opinión de Sáchica es un claro ejemplo de esta tendencia en la cual el poder de reforma sí podría modificar la fuente de su competencia –lo cuál negaría Schmitt- pero a la vez se aprecia la influencia del autor 312


pensamiento México -estadounidense de los límites al poder de reforma. En este momento de nuestro estudio podríamos brindar una separación entre el pensamiento de los dos continentes. Así, la línea México-estadounidense es fundadora del control constitucional, aporta una doctrina de los límites al poder de reforma —en sentido formal y material- y la línea europea, fiel heredera de muchos de estos aspectos, los desarrollará hasta llegar a derroteros distintos,; como en el caso del procedimiento de reforma que no puede ser modificado por ! el poder reformador. En efecto, cuando Schmitt trata los límites de la facultad de reformar dice: «Una facultad de «reformar la Constitución», atribuida por una norrnación legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto de que queden garantizadas la identidad y continuidad de la Constitución considerada como un todo»318. Más adelante agrega: «Reforma constitucional no es, pues, destrucción de la Constitución[…] Una reforma de la Constitución que transforme un Estado basado en el principio monárquico en uno dominado por el Poder Constituyente del pueblo, no es en ningún caso constitucional»319. Como hemos visto, los principios de estas ideas se encuentran en José María del Castillo Velasco, en Emilio Rabasa y en William L. Marbury. Por ende, estos antecedentes vienen a contradecir a Cari Schmitt 320 que germano. Esta mixtura es indispensable para conciliar las ideas de Schmitt con una tesis de control constitucional jurisdiccional. Por otra parte, ese límite que establece Schmitt no toma en cuenta aspectos que ha destacado acertadamente Guastini: «Pero las cláusulas constitucionales que limitan la reforma prohíben reformar no a ellas mismas, sino a otras disposiciones constitucionales. […]. La verdad es que la Constitución no puede, al mismo tiempo, autorizar y prohibir su propia reforma. […]. Si, por el contrario, la reforma constitucional está permitida, entonces está también permitido reformar las cláusulas que limitan la reforma. Cuando tales cláusulas han sido derogadas, no subsiste más algún límite jurídico a la reforma de cualquier parte de la Constitución». «La Constitución como límite a la legislación», Estudios de Teoría Constitucional, trad. M. Carbonell, México, Fontamara, 2001, p. 57-58. Además, téngase en cuenta que el problema de la irreformabilidad de la cláusula de reforma ya lo encontramos en ROSS que también negaba la posibilidad de reformar la consabida cláusula. Vid. Sobre el Derecho y la Justicia, Buenos Aires, EUDEBA, 1996, 76-83. Por otra parte, Vid. SAUCA CANO, J. Mª., «La reforma de la reforma de la Constitución. El puzzle constitucional de Alf Ross», en LAPORTA, F. J. (ed), Constitución. Problemas filosóficos. Madrid, CEPC, 2003, pp. 281-326; RAZ, J., «Professor Alf Ross and Some Legal Puzzles», Mind, núm. 81, 1972, pp. 415-421. Para la cuestión de la reformabilidad de la cláusula de reforma – en el que se analiza la posición de Ross y la crítica hartiana-, vid. MORESO, J. J., «Disposiciones de reforma constitucional», Doxa, núm. 10, 1991, pp. 201-222. 318 SCHMITT, C., Teoría de la Constitución, VERSIÓN ESPAÑOLA DE f. Ayala, Madrid, Alianza Editorial, 1982, P. 119. 319 Ídem. 320 Tena Ramírez fue uno de los primeros en señalar esto. Vid. Derecho Constitucional Mexicano,


afirmó: «Hasta ahora no se ha tratado en la Teoría constitucional la cuestión de los límites de la facultad de reformar o revisar la Constitución. Una excepción digna de nota es el artículo de William L. Marbury» 321. En realidad, la tradición americana, específicamente la México-estadounidense, tuvo en el siglo XIX un desarrollo en materia de control de constitucionalidad y de límites al poder de reforma o enmienda que muchas veces se ha soslayado en el viejo y en el nuevo continente 322. Sin embargo, también debe tenerse en cuenta el apoyo de las ideas europeas que impactan la doctrina a ambos lados del Atlántico. Claude Klein ha resumido la posición del autor en comento: «Schmitt introduce la noción de las limitaciones no escritas al poder de enmienda; esos principios que están fuera de los límites, son aquellos que forman el núcleo real de la constitución. Son la expresión de las decisiones implícitas en esa constitución específica. Por lo tanto no pueden ser cambiadas por el poder de enmienda, sino solamente por el poder constituyente \pouvoir constituant], esto es por el propio pueblo. En esto Schmitt se apoya en la vieja teoría francesa de Sieyés. No pueden ser cambiados [los principios] dentro del sistema constitucional existente. La única forma de efectuar un cambio sería adoptar una nueva constitución. Debería el poder de enmienda tratar de enmendar esos principios, esto sería equivalente a promulgar una nueva constitución, lo cual está mas allá de su poder. Quod erat demonstrandum»323. Aunque no es necesario recurrir al autor alemán para llegar a la idea de que existen ciertos principios que no pueden ser modificados por el órgano de reforma -o bien, la idea de que la reforma no puede destruir la Carta Magna 324-, lo cierto es que su autoridad y México, Jus, 1944, p. 69. 321 Teoría de la Constitución, versión española de F. Ayala, Madrid, Alianza Editorial, 1982, p. 122 322 Por este motivo tendríamos que matizar los siguientes asertos de Karl Loewenstein: «El problema de normas constitucionales anticonstitucionales no ha surgido jamás en los Estados Unidos, por lo menos en la Unión misma, y no sólo porque las enmiendas constitucionales sean de hecho tan poco frecuentes, sino porque una limitación impuesta al legislador constitucional es un fenómeno completamente extraño al pensamiento jurídico americano. Cuando la Supreme Court se vio obligada a enfrentarse con este problema, la cuestión de la conformidad constitucional fue tratada siempre como un asunto de tipo político y, por lo tanto, no justiciable». Teoría de la Constitución, trad. A. Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel, 1983, p. 195. Baste recordar que el tratamiento referido no ha sido «siempre así, tal como expusimos el Capìtulo Primero de la Primera Parte. Incluso, algunos precdentes invocados por dicho autor no refuerzan su argumento, tal es el caso de Lesser v. Garnett - 258 U.S.130 (1992) –que aparece citado, con el registro 259 U.S.130 (1932) que no le corresponde- . Vid. Ídem., nota 99». 323 The Eternal Constitution «- Constrasting Hans Kelsen and Carl Schmitt», DINER, D/STOLLEIS, M. (eds), Hans Kelsen and Carl Schmitt. A juxtaposition, Bleicher, Verlag, 1999, p. 67. 324 Sin embargo, la influencia schmittiana es a veces tan profunda que termina por inhibir los orígenes del problema. Un ejemplo de esto lo encontramos en los siguientes asertos de Quintana: «y el Poder Judicial, en cuanto guardián de la Constitución y de la supremacía de ésta, tendría competencia para declarar la inconstitucionalidad de una enmienda semejante que comportaría la destrucción de la Constitución, según la terminología de Schmitt, o un fraude a la Constitución, conforme con la clasificación de Liet Meaux». Derecho Constitucional e instituciones políticas, T. II, Buenos Aires,


prestigio llevó a la doctrina a prescindir de su propia tradición, a costa de forzar los resortes del control constitucional. En virtud de lo expuesto el modelo de El Federalista propone devolver a su «caja de Pandora» las discusiones sobre si el poder de reforma es poder constituyente o constituido o si tiene o no límites. La doctrina europea del poder constituyente no debe invocarse ya que está enfrentada a la noción de poder y gobierno que sustenta el control constitucional de la tesis. Así, la procedencia del control jurisdiccional de la reforma, y en general de todas las normas del sistema, jamás debe cuestionarse desde la óptica del viejo continente325. Por eso nos atrevemos a matizar las siguientes líneas de Pedro de Vega: Por otra parte, no se puede olvidar que no es el modelo americano el que debe tomarse como referencia, al plantear la problemática de la inconstitucionalidad de la reforma, por dos razones fundamentales. En primer término, porque se trata de la Constitución más antigua del mundo, y en la que, en consecuencia, los nuevos planteamientos de la reforma y de los límites no aparecen. Y, en segundo lugar, por el singular carácter que, frente al constitucionalismo europeo, inspirado en el modelo de Sieyés, tuvo el constitucionalismo americano a la hora de definir al poder constituyente 326. Como creemos haber demostrado, el problema surge desde los inicios del constitucionalismo estadounidense. Dicho problema está ligado lógicamente con la revisión judicial de las leyes, incluso, antes que la revisión judicial en general. La inconstitucionalidad de la reforma y su control es el problema de la revisión judicial -en general del control jurisdiccional- y su alcance en un gobierno limitado que tiene una Constitución que es Norma Suprema del ordenamiento. En esta guisa, las dos razones aducidas por el tratadista español vendrían a confirmar y no a negar la importancia del modelo estadounidense. La antigüedad de la Carta Magna precisamente confirma el origen del problema y el concepto del poder constituyente, en el contexto angloamericano, funda los cimientos del constitucionalismo moderno y justifica la existencia de límites, cuya violación produciría la inconstitucionalidad de una reforma. Los asertos de Pedro de Vega son correctos sí y sólo sí pretenden decir que el sistema estadounidense no es el ejemplo que consagra Abeledo-Perrot, 1970, p. 484. Según creemos, es erróneo atribuir a Schmitt la terminología de la destrucción constitucional. En todo caso, Schmitt la adoptó de William L. Marbury, desconociendo los antecedentes mexicanos. 325 Si acepta n uestra serción, para este modelo solo quedaría como «obstáculo» de importancia la doctrina de las cuestiones políticas –political questions-. 326 La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, 3ª reimpresión, Madrid, Tecnos, 1995, p. 259.


cláusulas de intangibilidad al estilo europeo, ya que éste es incompatible con las bases de la democracia constitucional dualista estadounidense en el que puede florecer un control constitucional jurisdiccional de la reforma. Como ha redactado John Rawls: «Es verdad que, a largo plazo, una mayoría robusta del electorado puede acabar moldeando la constitución según su voluntad política. Eso es simplemente un hecho acerca del poder político como tal. No hay modo de sortear ese hecho, ni siquiera mediante cláusulas blindadas que traten de fijar permanentemente las garantías democráticas básicas» 327. Más adelante afirma, al hablar de otros regímenes constitucionales con relación al régimen dualista estadounidense: «Por otra parte, algunos podrían pensar que es mejor una constitución que, como la alemana, incorpora, a modo de blindaje, una lista de derechos básicos, colocando esos derechos fuera del alcance de cualquier enmienda, incluso de enmiendas promovidas por el pueblo o el tribunal supremo alemán. Al hacer cumplir esos derechos, la constitución puede resultar antidemocrática; su blindaje tiene esa consecuencia» 328. Los «nuevos» planteamientos de la reforma y los límites no tendrán razón de ser, a nuestro juicio, si se les pretende aplicar soslayando el estudio previo de los modelos estadounidense, mexicano y colombiano que no sólo alumbraron las raíces del problema -sentando las direcciones del control en general-, sino, además, han acumulado experiencia en su tratamiento. Para la tesis del modelo ningún poder existe de forma ilimitada. Los límites «formales» y «materiales» son consecuencia de la teoría del gobierno limitado que surgió en Estados Unidos. Ergo, cualquier postura que exente de límites al reformador es el resultado de superponer la doctrina europea a la México-estadounidense, lo cual es tanto como obligar al control jurisdiccional de la Carta Magna a «transitar en zancos». B)

327

Las tesis filosóficas que se cree pueden provocar una limitación al control constitucional En el punto anterior expusimos las causas por las que el control

«Conferencia VI. La idea de una razón pública», El Liberalismo Político, trad. A. Domènech, Barcelona, Crítica, 1996, p. 268. 328 Ibídem, pp. 269-270. Además, debe tenerse en cuenta que: «En realidad, las cláusulas de intangibilidad se corresponden más con la idea liberal (moderada) de Constitución, que con la idea democrática de Constitución. [...]. Frente a la concepción puramente liberal, la concepción democrática de Constitución, exige, a mi juicio, que ésta sea enteramente revisable». ARAGÓN, M., Constitución, Democracia y Control, México, UNAM, 2002, p. 19. Ahora bien, ese tipo de cláusulas, como redacta Vanossi: «Se trata de un “renacimiento” del derecho natural como defensa frente al positivismo jurídico que [sic.] pretende fulminar con la nulidad el intento de producir ciertos cambios en las estructuras constitucionales». Estudios de Teoría Constitucional, México, UNAM, 2002, p. 255.


alcanza toda la normatividad, ahora veremos cómo se ejecuta. El problema subyacente consiste en determinar si existe alguna manera particular de llevar a cabo el control j que es un tema que también afecta al control de una reforma. Generalmente, el problema se aborda a partir de la distinción entre un control formal y uno material 329. De manera preliminar, en el control formal es posible sostener que una norma es inconstitucional porque: a) se respetó el procedimiento pero el órgano no es el competente; b) se respetó el procedimiento pero el órgano no se integró adecuadamente; c) el órgano es competente pero no respetó el procedimiento. Sin embargo, si el órgano es competente y respeta el procedimiento, ¿puede formular cualquier contenido? Aquí está el quid de la cuestión que ha sido soslayada una y otra vez a lo largo del planteamiento fáctico que vimos e-la Primera Parte. La respuesta depende de cómo utilicemos la jerarquía normativa. Algunos pueden contestar negativamente, empero, este caso podría no se una invalidez auténticamente material, ya que ésta se produciría porque e órgano no es el competente. Ergo, tendríamos inconstitucionalidad formal y n material. Esta sería la respuesta de Hans Kelsen que al tratar la noción de Constitución y su garantía afirmaba: Se distingue con frecuencia entre inconstitucionalidad formal e inconstitucionalidad material de las leyes. Esta distinción no es admisible más que con la reserva de que la inconstitucionalidad llamada material es en último análisis también una inconstitucionalidad formal, en el sentido de que una ley cuyo contenido esté en contradicción con las prescripciones de la Constitución dejaría de ser inconstitucional si fuera votada como ley constitucional. No puede, pues, tratarse nunca de otra cosa más que de saber si debe observarse la forma legal o la forma constitucional 330. La opinión de Kelsen es insuficiente si se trata de la validez de una norma reformatoria. Entonces, ¿puede formularse cualquier contenido para las normas de enmienda -por lo que habría sólo control formal? Aquí podemos asumir dos tipos de respuesta: 1. El órgano competente no tiene límite. No hay otra norma superior. Luego, el órgano simplemente debe respetar el procedimiento para formular cualquier contenido. 329

Que sería armónico con la idea de límites materiales y formales que en las sociedades democráticas provienen de la Carta. Como ha dicho Guastini: «La Constitución puede imponer a la legislación dos tipos de límites: formales (o procedimentales) y límites materiales (o sustanciales)». GUASTINI, R., «La Constitución como límite a la legislación», Estudios de Teoría Constitucional, trad. M. Carbonell, México, Fontamara, 2001, p. 47. 330 Escritos sobre la democracia y el socialismo, selección y presentación de J. Ruiz Manero, Madrid, Debate, 1988, p. 116. La cursiva es nuestra.


2.

Bajo dicha respuesta, la distinción entre validez formal y material pierde sentido. Llanamente no existe la inconstitucionalidad material porque siempre estaremos ante un caso de inconstitucionalidad formal, dado que en la cúspide el contenido es el que libremente decida el órgano de reforma. Veamos la segunda respuesta a la pregunta: El órgano de la producción suprema debe respetar las características del sistema constitucional en su conjunto, así como los contenidos que expresamente le hayan sido prohibidos.

La primera causa de inconstitucionalidad, la ocasionada por una acción del órgano que pugna con las características del sistema en su conjunto, vio sus pasos en la tradición México-estadounidense con la doctrina de José María del Castillo Velasco, Emilio Rabasa y William L. Marbury 331, es decir, con la idea de que la competencia reformadora no puede utilizarse para destruir la Constitución. Los ejemplos son múltiples, aunque el más citado consiste en que el órgano no podría modificar la forma de gobierno 332. La segunda causa aludiría a las cláusulas blindadas de la Carta. En esta guisa, ¿cuál es el tipo de control que puede ejecutarse? Según creemos, la respuesta está supeditada a la tesis filosófica que se cree apoya su ejercicio. El tipo de examen que los jueces vendrían a ejecutar depende de los elementos que se consideren indispensables para reputar válida a una norma. No es este el espacio para hacer un estudio exhaustivo de la validez jurídica333. Nosotros sólo apuntaremos el hecho de que la distinción entre el control formal y el control material tiene implícita la influencia de una tesis filosófica sobre el Estado y sobre el Derecho. En principio, cuando se habla de control formal y material se implica un tipo particular de Estado 334 en el 331

Como vimos, en Europa la idea será desarrollada bajo el prisma de Carl Schmitt y su concepto positivo de Constitución. 332 Tampoco podría destruir los derechos y libertades. Por ejemplo, Castillo Velasco lo afirmaba en 1871: «Pero las adiciones y reformas no podrán nunca ser para limitar ó destruir los derechos del hombre ni los derechos de la sociedad, no la soberanía del pueblo y las consecuencias de ella: Y nunca podrán ser de esa manera, porque esos derechos y la soberanía del pueblo son naturales,, proceden de la naturaleza del hombre, son condiciones indispensables de su vida y de su desarrollo: porque la libertad y el derecho no son concesiones de la ley ni del gobernante sino verdades eternas é inmutables que el gobernante y la ley deben respetar siempre, proclamar siempre y siempre también defender y asegurar». Apuntamientos para el estudio del Derecho Constitucional Mexicano, 2 ed., corregida, México, Editorial Imprenta del Gobierno, 1871, p. 263. Este argumento sigue presentándose hasta nuestros días, vid. RODRÍGUEZ VÁSQUEZ, M. A., « ¿Es posible que una reforma a la Constitución sea inconstitucional por razón de su contenido?», en La actualidad de la defensa de la Constitución. Constitucionales de 1847, origen Federal del juicio de amparo mexicano, México, UNAM, 1997, p. 286. 333 Para un balance de las principales contribuciones en materia de validez, vid. DELGADO PINTO, J., «Sobre la vigencia y la validez de las normas jurídicas», Doxa, núm. 7, 1990, pp. 101-167. 334 Que correspondería a un Estado de Derecho fuerte o sustancial que designa «sólo aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o


que existiría un parámetro encarnado en una norma jurídica superior. Por ende, aseverar la distinción entre un control formal y uno sustantivo conlleva una idea sobre las normas válidas que se inscribe en el llamado Estado Constitucional de Derecho. Aquí las condiciones de validez dependen «ya no sólo de la forma de su producción sino también de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales» 335. En este sentido, resultará ocioso discutir la viabilidad de un control material en un Estado democrático en el que existe una Constitución como Ley Suprema que regula la producción jurídica y que consagra determinados elementos sustantivos336. Una norma puede ser declarada inválida por incumplimiento de los ritos y procedimientos que mande la Carta, así como por la vulneración a su ' moralidad legalizada. Así, por ejemplo, carece de sentido que una corte -como la mexicana en el caso Camacho Solís- declare inimpugnable el contenido de una norma reformatoria y acepte únicamente un control formal. En un Estado Constitucional es factible defender un control sobre la forma y la sustancia de una norma. No obstante, el control y la determinación de su alcance no están basados exclusivamente en el tipo de Estado, sino en tesis sobre el Derecho válido que se inscriben en el contexto del positivismo y el iusnaturalismo. Con relación al ius-naturalismo es menester destacar el paradigma del Higher Law. Sin embargo, a nuestro entender, el énfasis tiene que ponerse en la doctrina kelseniana, como paradigma positivista que impacta el control constitucional 337. La aproximación a cada una de ellas nos permitirá averiguar la existencia de algún tipo especial de control. Es decir, podremos verificar si el control constitucional es proclive de ejercerse de una manera específica, lo cual determinaría qué tipos de normas son susceptibles de analizarse y en qué términos procede el análisis sobre esas normas. En la práctica esto vinculados a ella), no sólo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos». FERRAJOLI, L., «Pasado y futuro del Estado de Derecho», trad. P. llegue, CARBONELL, M. (Edición de), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta-UNAM, 2003, p. 13. Éste se contrapone al sentido débil o formal de Estado de Derecho que «designa cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legales establecidos». Ídem. 335 FERRAJOLI, L., «Pasado y futuro del Estado de Derecho», trad. P. llegue, CARBONELL, M. (Edición de), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta-UNAM, 2003, p. 18. 336 Téngase en cuenta que Alexy, al referirse a la relación entre derechos fundamentales y democracia, afirma: «Para adaptarse a la praxis institucional usual en la mayor parte de los Estados constitucionales democráticos actuales, hay que ampliar la contraposición empleada hasta el momento entre derechos fundamentales y democracia al trío formado por derechos fundamentales, control de constitucionalidad y legislación parlamentaria». «Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático», CARBONELL, M. (Edición de), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta-UNAM, 2003, p. 41. 337 Con independencia de que hoy en día el modelo no se aplique en bruto. Sin embargo, la doctrina de Kelsen tiene que analizarse como paradigma primigenio para resolver desde la raíz el problema del tipo de control que pueden ejecutar los jueces.


significaría resolver si el control puede ser formal o sustantivo. En concreto, para el modelo de El Federalista, los paradigmas resultan indispensables, ya que el hecho de que sea factible alcanzar toda la producción normativa no es equivalente a explicar la causa por la que una norma es o no inconstitucional. Deberíamos suponer que el tipo de estructura jurídicopolítica en la que se vivifica el control constitucional obligaría a un análisis de la sustancia y de la forma de la norma controvertida. Empero, esto no es así, ya que lo único que podemos tener con certeza es el hecho de que la idea sobre los contenidos o la materialidad de algunas normas -por ejemplo, las de reforma- actúa como fundamento para inhibir el examen de validez. En nuestra opinión, se deben considerar dos factores que son indispensables para solucionar el problema en el control constitucional. El primero consiste en la asunción de un prejuicio iusnaturalista antipositivista que inhibe el examen de aspectos materiales. Este factor es secundario, pero nos lleva a la pregunta de si alguno de los paradigmas ligados al control -Higher Law y la doctrina kelseniana- expulsa o se inclina por un cariz particular del examen. En consecuencia, el segundo factor estriba en el estudio de los consabidos paradigmas, con especial énfasis en la doctrina kelseniana. La exposición de ambos nos permitirá delinear los puntos fundamentales del tema. Comencemos por el prejuicio. Este se inscribe en el contexto de los pilares del positivismo -o positivismos-, en concreto, se dirige en contra de la tesis central de que el Derecho lo es en atención al cariz social de sus fuentes. Gardner ilustra esa tesis en la siguiente proposición: «(PJ)338 En cualquier sistema jurídico, el que una determinada norma sea jurídicamente válida, y de ahí el que forme parte del derecho de ese sistema, depende de sus fuentes, no de sus méritos»339

Esto implica excluir todo intento de validar una norma en virtud de situaciones meritorias, empero, pueden presentarse dos tipos de argumentos que intentan validar ciertas normas, fundándose en: 1) exámenes basados en los méritos de sus fuentes; 2) exámenes basados en la fuente de sus méritos340. Esto lleva a Gardner a reformular la proposición en los siguientes términos: «(PJ*) En cualquier sistema jurídico, el que una determinada norma sea 338

PJ: positivismo jurídico –legal positivism-. «legal positivism: 5½ Myths», The American Journal of Jurisprudence, An International Forum For Legal Philosophy, Vol. 46, Notre Dame Law School, Natural Law Institute, 2001, p. 199. 340 Cfr. Ibídem, p. 200. 339


jurídicamente válida, y de ahí el que forme parte del derecho de ese sistema, depende de sus fuentes, no de sus méritos (donde sus méritos, en sentido pertinente, incluye los méritos de sus fuentes)»341

A juicio del autor en tratamiento, la tradición del positivismo jurídico rechazará que los méritos de las fuentes puedan ser condición para la validez de una norma342. Ahora bien, la tradición positivista estaría más dividida por lo que hace a estimar los méritos como elemento definitorio de la validez jurídica. Este sería el caso de los positivistas soft343. Dicha versión soft o incluyente -inclusive- genera controversias, pero permite el control sustantivo. Por eso la totalidad del positivismo es irreducible a una tesis contraria al examen de aspectos materiales de la validez. En la práctica de los órganos jurisdiccionales sería procedente suponer que una versión soft del positivismo respetaría el Derecho del ordenamiento. No obstante, una postura iusnaturalista tendría el mismo efecto si coloca a la Constitución como concreción del reconocimiento del Derecho natural; la Carta sería su máxima expresión, en tanto guía para la sociedad 344. Baste el ejemplo estadounidense del Higher Law para confirmar el aserto. Es factible aseverar que no todo el positivismo excluye dimensiones sustantivas -en especial, las morales- pero todos los positivismos sí execran la exclusividad meritoria de cierta sustancia. En esta guisa, es menester recordar los siguientes asertos 341

Ibídem, p. 201. Vid. Ibídem, p. 200-201. 343 Como nos recuerda Tom D. Campbell, la postura que permite la concurrencia de criterios morales para identificar el Derecho ha sido descrita com positivismo incluyente por Waluchow o positivismo soft por Hart. Vid. CAMPBELL, T. D., The Legal Theory of Ethical Positivism, England, Darmouth, 1996, p. 3. Esta clase de positivismo se opone al positivismo hard o excluyente. Sin embargo, cabría una tesis positivista «diferente» que tuviese en cuenta a la moralidad. Es el caso del Positivismo Ético – Ethical Positivism- de Campbell: «La etiqueta ‘Positivismo Ético’ indica que el derecho es apreciado como una vía institucionalizada de hacer cosas que atienden importantes objetos sociales». –Ídem-. Las consecuencias políticas de la teoría jurídica del Positivismo ético –The legal theory of Ethical Positivism (LEP), conservaremos estas siglas en la traducción- son: «Primero, LEP, especialmente en su modo democrático, tiene una preferencia por el derecho estatutario sobre el common law en tanto mejor adaptado para expresar las elecciones políticas actuales en una forma positivista,[...]. Segundo, LEP es opuesto al uso extensivo de la discreción judicial o administrativa dirigida sólo por estándares generales. [...]. Tercero, IEP es hostil a la Resolución Disputada Alternativa cuando esto involucra decisiones impuestas fuera del sistema [framework] de reglas específicas y que es pensado para prescindir de la necesidad del derecho como un regulador social. [...]. Cuarto, IEP rechaza los arreglos constitucionales por los cuáles las cortes o los derechos fundamentales son usados como supremo patrón de poder más que las instituciones electorales y representativas contenidas en las modernas políticas democráticas». Ibídem, p. 8-9. 344 Ese efecto se expresa en los estudios acerca del positivismo soft o incluyente, en el que parecería no haber diferencia con las tesis iusnaturalistas: «Si, según el positivismo incluyente, la moralidad política puede en realidad figurar en la determinación de la existencia y el contenido del derecho válido, entonces la pregunta surge naturalmente: ¿Cómo difiere de la teoría de la integridad de Dworkin, o de las teorías de derecho natural de Aquino y Agustín?». WALUCHOW, W. J., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, Oxford University Press, 1994, p. 7. 342


de Gardner: «Después de todo, el positivismo jurídico no es una teoría completa de la naturaleza del derecho. Es una tesis acerca de la validez jurídica, la cual es compatible con algún número de tesis adicionales acera de la naturaleza del derecho, incluidas las tesis de que todo el derecho válido está por su naturaleza sujeto a objetivos morales especiales y a sus propios imperativos»345. Ahora bien, el prejuicio se encarna en la idea de que un positivista únicamente daría por válida una norma al tenor de los ritos y procedimientos para su creación, o sea, a su forma. ¿Por qué se afirma esto? Básicamente, por una confusión respecto a la defensa que los positivistas hacen del Rule ofLaw. Gardner ha señalado que esto -la defensa del Rule of Law- puede sugerir que los positivistas insistan en la evaluación de las leyes de acuerdo con su forma-claridad, certeza, generalidad-, en oposición a su contenido 346. Lo anterior se llega a pensar por una mezcla y una reducción entre forma y materia con la validez basada en las fuentes o, por el contrario, en los méritos: «De este modo, aquellos que piensan que las normas son jurídicamente válidas con arreglo a sus fuentes y no a sus méritos, son entonces reunidos con aquellos que piensan que las normas son jurídicamente válidas con arreglo a su forma más que a su contenido. Esta reunión es un desparpajo. Mientras que la primera posición es la positivista capturada en (PJ*), la última es una clásica posición anti positivista jurídica a menudo relacionada (justa o injustamente) con Lon Fuller. Sostener una norma como jurídicamente válida con arreglo a sus méritos formales más que a los méritos de su contenido es sostenerla aún como válida con arreglo a sus méritos, y esto pone a uno en colisión con (PJ*)» 347. Si los positivistas están unidos en cuanto a que el Derecho vale por sus fuentes y no por especiales méritos formales o materiales, entonces, carece de sentido imputarles en bloque que nieguen las cuestiones sustantivas. Este prejuicio o crítica iusnaturalista anti-positivista parece estar muy 345

Legal Positivism: 5½ Myths», The American Journal of Jurisprudence, An International Forum For Legal Philosophy, Vol. 46, Notre Dame Law School, Natural Law Institute, 2001, p. 210. Como señala Alf Ross: «El positivismo jurídico dominante no solo carece de profundidad y fundamento suficientes, sino que adolece también, en su propia construcción, de un vicio oculto. Pese a sus buenos deseos, nunca ha conseguido superar el planteamiento iusnaturalista. Sin saberlo, porta en su interior, escondido, a su enemigo ancestral». Teoría de las fuentes del derecho, una contribución a la teoría del derecho positivo sobre la base de investigaciones histórico-dogmáticas, trad. J. L. MUÑOZ, et al., Madrid, CEPC, 1999, p. 48. 346 Vid. « Legal Positivism: 5½ Myths», The American Journal of Jurisprudence, An International Forum For Legal Philosophy, Vol. 46, Notre Dame Law School, Natural Law Institute, 2001, p. 207208. 347

GARDNER, J., « Legal Positivism: 5½ Myths», The American Journal of Jurisprudence, An International Forum For Legal Philosophy, Vol. 46, Notre Dame Law School, Natural Law Institute, 2001, p. 208.


difundida348, incluso, entre quienes a sí mismos se considerarían positivistas. El prejuicio denunciado ocasiona la idea distorsionada de que el control constitucional sólo podría ser formal, pues el material estaría fuera de su alcance. En realidad, el control sustantivo es plenamente procedente, ya que nada impide que la fuente vivificadora de lo jurídico consagre elementos sustantivos para determinar la validez -como hacen las constituciones de nuestras sociedades—. Sin embargo, el consabido prejuicio engendra otra idea errónea según la cual el control material pertenecería al iusnaturalismo, en tanto tesis irreconciliable con el positivismo. Así, el control formal sería de cariz positivista y el sustantivo una concepción del Derecho Natural. Esto es inadecuado, ya que, como vimos, la tesis de las fuentes del positivismo es acorde con la posibilidad de dimensiones sustantivas; además, la idea de lo irreconciliable de las tesis es una suposición infundada. Baste recordar que Philip E. Devine, desde una postura naturalista, ha redactado: «No hay un conflicto irreconciliable entre la teoría jurídica de derecho natural y otras escuelas de pensamiento como el positivismo jurídico y el realismo moderado»349. Sobre la base anterior, Devine afirma que un defensor de la jurisprudencia del derecho natural «puede conceder que las reglas del derecho necesiten ser promulgadas por una autoridad competente (y de ahí que un sistema jurídico requiera de "reglas de reconocimiento"); que las consideraciones morales limiten el uso del derecho para imponer criterios morales, particularmente sobre aquellos que no los aceptan; y que el derecho, para ser derecho, debe estar incorporado en un grupo de instituciones efectivas»350. Es evidente que las concesiones antedichas, como la promulgación o la incorporación institucional, pueden adscribirse a las ideas positivistas. Esto no obliga a las posturas iusnaturalistas a combatir esas ideas. Por lo tanto, un control material jamás ha sido una postura extrajurídica o irreconciliable con la práctica jurisdiccional. El complemento y el refuerzo de los anteriores asertos se produce con el estudio del segundo factor que mencionamos para resolver el problema que nos ocupa. Hemos aseverado que una tesis sobre el Derecho válido incide en la determinación del tipo de control constitucional 348

Por ejemplo, Gardner recuerda el caso de Dworkin. Vid. Ibidem, p. 208, nota 19. Sobre la base de los asertos de Kent Greenawalt podemos decir que Dworkin es un iusnaturalista débil: «‘Teoría débil del derecho natural’ es el término que asocio a los puntos de vista de Dworkin. En su desarrollada interpretación del fallo jurídico y el derecho, Dworkin ha mantenido consistentemente que los jueces al resolver los casos difíciles deben contar con principios que tienen una especie de status moral y jurídico mezclado». «Too Thin and Too Rich: Distinguishing Features of Legal Positivism», GEORGE, R. P. (edited by), The Autonomy of Law, Ensays on Legal Positivism, USA, Oxford University Press, 1996, p. 5. 349 Natural Law Ethics, USA, Greenwood Press, 2000, p. 3. 350 Ibídem, p. 3-4.


que pueden ejecutar los jueces. Al efecto, según mencionamos, son dos los paradigmas elementales que se encuentran asociados al examen de validez. Comencemos por el del Higher Law que muestra prístinas raíces en el surgimiento del control en los Estados Unidos. Así, en el inicio americano del control, las cortes estadounidenses tuvieron presentes las reglas de la Constitución, empero, el Derecho que invocaron viene a soportarse en una idea que trasciende la manufactura legislativa. Nos encontramos ante un Derecho superior351. Aunque eso no significa desprecio a la tarea del legislador, es obvia la imposibilidad de predicar en sentido absoluto que el control constitucional evalúa una norma sobre la única base del rito y el procedimiento legislativo -incluido el rito y el procedimiento de la cláusula de reforma. Como ha dicho E. S. Corwin: «Por lo tanto la legalidad de la Constitución, su supremacía, y su reivindicación de ser venerada encuentran base común en la creencia en una ley superior a la voluntad de los gobernantes humanos»352. El control constitucional vendría «naturalmente» ligado353 a una noción de Higher Law que irradia su influencia en la Norma Suprema. Tanto el control como la Constitución serían prístinas muestras de gran deferencia a una ley o un Derecho superior a la actividad de los órganos estatales354. Con vinculación incuestionable a la Carta Magna, el control se haya revestido de un eco de validez iusnaturalista 355 o, si se prefiere, de carga 351

En Estados Unidos esto es vital para el desarrollo del constitucionalismo. Como ha redactado J. Dorado Porras: «La idea de un fundamental Law, es decir, de un Derecho superior que limite de alguna forma al poder político, puede encontrarse ya en autores como Bracton, Saint German o Fortescue. Pero fue sin duda el juez Sir Edward Coke quien a través de su fallo en el famoso Bonham’s Case y su estudio del Common Law y de la Carta Magna, influyó decisivamente en el establecimiento de esta idea en Inglaterra y cuya evolución a partir del siglo XVII forjará los orígenes doctrinales del constitucionalismo americano». La lucha por la Constitución. Las teorías del Fundamental Law en la Inglaterra del siglo XVII, Madrid, CECP, 2001, p. 33. Clinton Rossiter, en su nota preliminar a un ensayo de Corwin, al referirse al gran respeto hacia la Carta de 1787 afirmó: «A pesar de todo la explicación mas convincente es la profunda convicción Americana de que la Constitución es una expresión del Higher Law». Vid. CORWIN, E. S., «Prefatory Note», The «Higher Law» Background of American Constitutional Law, Thirteenth printing, USA, Cornell University Press, 1988, p. vi. 352 The «Higher Law» Background of American Constitutional Law, Thirteenth printing, USA, Cornell University Press, 1988, p. 5. 353 Este ligamen debe ser entendido en su tradición americana, es decir, en su origen en Estados Unidos y su desarrollo en vía de acción en los Estados Unidos Mexicanos. Esto sin demérito de las variantes y la consideración de la positividad de la Constitución. 354 El reflejo de esa idea estaría en las venas de los escritos de el Federalista: «Es decir, que en El Federalista se recogían instituciones constitucionales inglesas clásicas, pero con una óptica moderna; así, la antigua convención inglesa de que una ley ordinaria no podía violar el derecho común superior –higher law- era reconocida, aún cuando la ley ordinaria fuese aprobada por los representantes de la voluntad popular; por que [sic.] habían derecho naturales –natural rights- de los hombrees, que ni la propia soberanía popular podía vulnerar». LANDA, C., Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Perú, Univ. Católica del Perú, 1999, p. 41. 355 «Si no nos equivocamos, y creemos no hacerlo, los constitucionalistas norteamericanos (herencia


extrapositiva. La lex legum es a un tiempo positivismo y iusnaturalismo; es un acto positivo con la mirada en un ideal de justicia. Empero, esa influencia iusnaturalista es fragmentaria, no constituye una tesis única; simplemente, formó parte de la conciencia «general» de los padres constituyentes, lo cual es distinto a pensar que la Carta vale como regalo y concesión del derecho natural356. Aunque el siglo XVIII está marcado por el reflejo iusnaturalista, lo cierto es que el control es impracticable desde ese prisma. La conclusión previsible es que el soporte de un Higher Law o una moral legalizada no es en demérito de la norma del legislador democrático y del juez en las controversias. Forma y sustancia concurre en el control. En otros términos, el control que puede ejercerse no es, en solitario, el material ni el formal. Por ende, no puede utilizarse ni la sustancia ni el instrumento como medio para limitar el control, que al tenor del modelo de El Federalista es pleno. En el continente americano el control estuvo lejos de ser eclipsado por una sola tesis filosófica, pues concurrieron tanto la fuerza positiva de un estatuto supremo como la idea naturalista de un Higher Law 357. El postulado de que una norma es inválida cuando es repugnante a la Constitución vendría a significar que lo es porque contrarió las prescripciones textuales supremas y, además, porque vulneró el ideal superior de un Derecho es el Higher Law anterior a la positividad del estatuto establecido por el derecho original del pueblo- que los jueces son capaces de exponer y aplicar, en virtud de que se encuentra implícito en la Carta -que a estos efectos sería «guiada» por esas aspiraciones que al concretarse brindan, entre otras, la felicidad del pueblo de los primeros colonos) son herederos de la tradición iusnaturalista europea, en la que apoyan su conceptuación de un parámetro normativo superior a las simples leyes positivas, y este parámetro es el derecho natural, concebido en una doble vertiente de: lex eterna y lex legum, en definitiva, ley para todas las leyes». MARQUEZ PIÑERO, R., «La jurisdicción constitucional», Estudios en homenaje al Doctor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, T. III, Derecho Procesal, México, UNAM, 1988, p. 2102. Corwin, refiriéndose al impacto en Inglaterra, afirma: «En los siglos XVII y XVIII la doctrina del derecho natural, con sus diversos corolarios, proporcionó los postulados básicos de la especulación teórica». The «Higher Law» Background of American Constitutional Law, Thirteenth printing, USA, Cornell University Press, 1988, p. 57. 356 Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el pensamiento estadounidense –quizás por la fuerte influencia del iusnaturalismo a finales del siglo XVIII- mantiene una actitud en la cual el positivismo puede apreciar como tesis conservadora: «Es una creencia típicamente Estadounidense de que el positivismo es de alguna manera intrínsecamente conservador», SEBOK, A. J., Legal Positivism in American Jurisprudence, USA, Cambridge University Press, 1998, p. 7. A juicio de SEBOK, esto es un mito jurisprudencial, Ídem. 357 Esa idea de Higher Law estadounidense también ha impactado en la actualidad europea, en especial en el debate de la doctrina española acerca de considerar a la Constitución como norma jurídica y no como simple declaración política que conlleva un reflejo de ésa idea: Vid. PIZZORUSSO, A., «La Costituzione, il diritto costituzionales e le altre discipline (Come vedono i coxtituzionalisti I’ utilizzo della Coztituzione da parte delle altre discipline)», Rivista di Diritto Costituzionale , Rivista dell’ Associazione «Grupo di Pisa», Torino, G. Giappichelli Editore, 1999, p. 188.


estadounidense-. Ni el control formal ni el material logra imponerse en solitario; lo cual es distinto de la exigencia casuística de la litis o de la particular interpretación o construcción que el juez despliega para elucidar la validez. Es decir, el hecho de que en un caso las cortes federales tomen un criterio formal, uno sustantivo o ambos no habla a favor de que la revisión judicial sea forma o materia pura. Como redacta Alessandro Pizzorusso: «En el curso del siglo XIX, sólo en los Estados Unidos se atribuía a la Constitución un papel de norma jurídica y de higher law, que volviese realmente «justiciable» los derechos por ella reconocidos» 358. Es visible que el paradigma del Higher Law sí permite un control material -al amparo del ideal de ese Derecho Superior- y uno formal -traducido en los procedimientos del estatuto constitucional-. Por ende, no parece haber un problema real en la disputa por el tipo de control susceptible de ejercerse por los juzgadores. En este sentido, el Higher Law no plantea ningún problema, como tampoco lo hace el tipo de estructura estatal en la que se incardina el control constitucional. La intuición de que el control sólo puede ejercerse de una forma determinada hasta el momento no encuentra confirmación alguna. ¿Será el paradigma kelseniano la fuente que determine la inclinación del control hacia un tipo específico? Aproximémonos a la doctrina de Hans Kelsen, cuya importancia es indiscutible desde el momento en que él es el pionero del control constitucional en Europa continental. Desde la perspectiva del examen constitucional es menester considerar que si las doctrinas del Derecho Natural tuvieron importancia en el siglo XVIII, a partir del XIX y el XX el positivismo «dominará» la construcción teórica. De tal manera, sin menoscabo de todos los antecedentes a ambos lados del Atlántico, el nacimiento del control en Europa estará relacionado con la tesis positivista de Hans Kelsen359. ¿Significa que en Europa el control estaría limitado a un examen formal? Para responder la pregunta nos adentraremos en sus ideas. 358

Ibídem, p. 186. No obstante, tenemos que hacer un matiz: En el siglo XIX sólo en estados Unidos y en México se atribuía a la Carta el papel de norma jurídica y, por ende, la posibilidad de justiciabilidad de sus preceptos. El amparo surgió en el siglo XIX y su base de operación es la lex legum. Vid. Capitulo Tercero de la Primera Parte. 359 Sin embargo, téngase en cuenta lo siguiente: «No fue hasta 1920 cuando la tesis americana de la higher law se introdujo en Europa de la mano de las Constituciones checoslovaca y austriaca, que fueron las primeras en establecer en su ordenamiento la creación de un órgano de justicia constitucional competente para juzgar la constitucionalidad de las leyes, ya fueran éstas estatales o territoriales. Y si en la configuración del sistema difuso de control la intervención del juez Marshall fue determinante, en Europa será Kelsen, a quien se considera inspirador de las Constituciones referidas, quien diseñaría el modelo europeo de control de constitucionalidad». LÓPEZ ULLOA, J. M., Orígenes constitucionales del control judicial de las leyes, Madrid, Tecnos, 1999, p. 42.


La obra de Kelsen es conocida de sobra. Sin embargo, es menester ser prudentes en su manejo. A estos efectos, sería factible indagar si el control ejercido en su creación del Tribunal Constitucional aceptaba un desarrollo material. Hay que destacar que el punto está inscrito en su teoría pura del Derecho, sin que sea soslayado que ésta sufrió un importante cambio. El Kelsen de los Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado no es el mismo al de la Teoría General de las Normas. Por ejemplo, la dinámica del Derecho es una «adición» al cuerpo «originario» de la teoría pura. Luego entonces, es conditio sine qua non evitar construir un Kelsen de sastrería que se adapte al discurso y se ajuste a las «críticas». En tal virtud, debemos matizar la factibilidad de averiguar una aceptación acrítica del control sustantivo. Por otra parte, tampoco podemos declarar que él únicamente predicó el instrumento. Lo que tenemos que hacer es intentar realizar una muestra de la teoría pura con relación al tema de estudio, desde las herramientas y la funcionalidad de la propia teoría. Es decir, nosotros solamente pretendemos describir la idea de validez y el uso que la justicia constitucional le da al ejercer el control. La teoría pura es una teoría «sobre el derecho positivo en general» 360 que pretende «dar respuesta a la pregunta de qué sea el derecho, y cómo sea; pero no, en cambio, a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho»361. Como es sabido, su principio metodológico intenta liberar a la ciencia jurídica de elementos extraños, a saber, psicología, sociología, ética

360

Teoría Pura del derecho, trad. R. J. Vernengo, 11ª ed., México, Porrúa, 2000, p. 15. Desde el prólogo a la segunda edición de los Problemas Capitales Kelsen redactaba: «La finalidad que en esta obra perseguimos y que, de entonces acá, informa también los demás trabajos de investigación emprendidos por nosotros, es la de llegar a una teoría pura del derecho como teoría del derecho positivo». Problemas Capitales de la teoría Jurídica del Estado (Desarrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica), trad. de la segunda ed. por W. Roces, México, Porrúa, 1987, p. XXXIX. Al final de este prólogo agrega: «La teoría pura del derecho, una de cuyas piedras angulares hubieron de sentar, sin duda alguna, las investigaciones de este primer libro nuestro, no es obra de uno sólo, sino el resultado del esfuerzo colectivo de un número cada vez mayor de investigadores». Ibídem, p. LV. Esto sin soslayar las diferentes lecturas que caben al texto de la Teoría Pura: «Si esto es así, enfrentados a la lectura de su libro más conocido, Teoría pura del derecho, podemos aceptar dos posiciones: 1) leerlo como un texto “científico” o “metodológico”, que forma parte de otra faceta que no es la del Kelsen politólogo, sino la del profesor-científico-jurista; 2) leerlo como un escrito más del filósofo político, defensor de la democracia. Ambas lecturas son posibles». CORREAS, O., «El otro Kelsen», en CORREAS, O. (compilador), El otro Kelsen, México, UNAM, 1989, p. 49. 361 Teoría Pura del derecho, trad. R. J. Vernengo, 11ª ed., México, Porrúa, 2000, p. 15.


o la teoría política362. El Derecho para ser tal debe ser tratado como Derecho363 y no como otra disciplina. Sin embargo, Kelsen sí introdujo elementos que se habían considerado fuera del campo normativo jurídico, en especial la coacción. Esa es una de las cuestiones -interiorización de la coacción en la norma jurídica-que destaca Ulises Schmill 364. Al final se identifica el Estado con el Derecho 365. Luego, toda noción y estudio sobre el objeto de conocimiento tiene que estar ineluctablemente ligado a la organización estatal. Su teoría positiva es una sobre el Derecho del Estado o, mejor dicho, sobre el Derecho estatal como único Derecho. Fuera de la consabida entidad no existe nada que merezca el cariz jurídico366. Empero, siendo el Derecho de su teoría el del Estado, la pureza será garantizada estructuralmente por los actos volitivos estatales, en especial el de la legislación. Ergo, la validez de las normas y de todo el ordenamiento tiene que aparecer ligada a los mecanismos a través de los cuales es expresada la voluntad referida. La teoría pura se apoya en los estudios de Merkl y Verdross367. Gracias a lo anterior el Derecho es el 362

«Al caracterizarse como una doctrina “pura” con respecto del derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque desearía excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños. Éste es su principio fundamental en cuanto al método». Ídem. 363 Para el concepto de derecho en Kelsen, vid. PATTARO, E., Elementos para una Teoría del Derecho, trad. I. Ara, Madrid, Debate, 1986, p. 51 y ss. 364 «En contraposición con esta vigorosa corriente doctrinal la teoría de Kelsen lleva a cabo un cambio fundamental, consistente en la interiorización de la coacción de la norma jurídica. [...]. De esta manera, la norma tiene una estructura condicional, hipotética. La introducción de la coacción dentro de la norma jurídica determina que la coacción inoperativa de la misma se convierta no sólo en falsa, sino en totalmente impropia. [...]. La coacción, determinante del concepto del derecho, deja de ser un elemento que se encuentra fuera del contenido semántico de la norma, como un elemento social o natural o psíquico o de cualquier carácter que se quiera. En esto se encuentra la diferencia fundamental entre Kelsen y todos los demás autores que hablan de la coacción jurídica». «Introducción», Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado (Desarrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica), trad. de la segunda ed. por W. Roces, México, Porrúa, 1987, p. XVII. 365 «la “interiorización” del acto coactivo dentro de la norma hipotética conduce directamente a la identificación del Estado con el derecho». Vid. SCHMILL, U., Ibídem, p. XIX. Kelsen al respecto redactó: «El progreso más importante que aquella teoría pura aporta –aunque es justo reconocer las premisas de él- es el reconocimiento de la unidad del Estado y el orden jurídico. Considerado como el orden coactivo relativamente superior de la conducta humana, el Estado es idéntico al orden jurídico; como “creador” o “portador” del orden jurídico y también en cuanto sujeto de deberes y de ordenación sujeto a él, el Estado no es sino la personificación, la expresión de la unidad de este orden», Ibídem, p. XLIX. 366 Las siguientes afirmaciones de Kelsen son clarificadoras: «[...], la norma jurídica emana, inequívocamente, de un poder que se halla situado, desde el primero momento, al margen del individuo y al que el hombre se ve sujeto por virtud del dominio efectivo, de hecho, que este poder ejerce sobre él, independientemente de su aquiescencia, de su voluntad: este poder no es otro que el Estado». Op. cit., p. 35. 367 «Apoyándose en los trabajos de Merkl y Verdross, hemos acogido nosotros, en nuestros estudios posteriores, la teoría general, para incorporarla como elemento esencial al sistema de la teoría pura del


Derecho positivo del Estado que se entiende en forma escalonada; como un conjunto normativo jerarquizado368; un sistema de normas. La voluntad del Estado como fuente de lo jurídico deja de consistir en este simple hecho, por el contrario, la entidad genera Derecho porque una norma le faculta para ello: «Sólo una autoridad competente puede establecer normas válidas, y esa competencia sólo puede basarse en una norma que faculte a imponer normas. A esa norma se encuentran tan sujetos la autoridad facultada para dictar normas, como los individuos obligados a obedecer las normas que ella establezca»369. La indagación siguiente corresponde a la validez de toda la normatividad. Para el autor que nos ocupa una norma es válida cuando existe. Tal cariz viene a significar un cambio respecto a otras nociones 370. La doctrina kelseniana comienza una precisa desvinculación de cualquier contenido371 en tanto elemento definitorio de su validez. La validez derecho». Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado (Desarrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica), trad. de la segunda ed., por W. Roces, México, Porrúa, 1987, p. XLVIII y XLIX. En esta tesitura, la teoría gradual del derecho, así como la teoría de la dinámica jurídica, al decir de Kelsen, son defendidas por Merkl «enérgicamente contra el perjuicio, al que aún se aferra nuestra presente obra, del derecho contenido solamente en las leyes generales, dando un sentido relativo a la antinomia, plasmada y anquilosada en términos absolutos, de la ley y la ejecución, la creación y la aplicación del derecho, la norma general y la individual, abstracta y concreta». Ibídem, p. XLVIIIXLIX. 368 Al respecto, J. A. Ramos Pascua ha redactado: «La mencionada concepción dinámica del derecho es acogida por vez primera dentro de la obra de Kelsen en su artículo de 1913: «Zur Leeré vom öffentlichen Rechtsgeschäft». En escritos sucesivos adopta decididamente, extraída de las obras de A. Merkl, principalmente, y de A. Verdross, la Stufentheorie, esto es, la teoría escalonada o gradual del Derecho (producto de la consideración dinámica del mismo), que lo concibe como una estructura jerarquizada de normas jurídicas que contendría no sólo normas jurídicas generales sino también sus actos de individuación, tales como sentencias judiciales, resoluciones administrativas, etc». La regla de reconocimiento en la teoría jurídica de H. L. A. Hart, Un intento de configuración del Derecho como sistema normativo autónomo, Madrid, Tecnos, 1989, p. 40. 369 KELSEN, H., Teoría Pura del derecho, trad. R. J. Vernengo, 11ª ed., México, Porrúa, 2000, p. 202. 370 «H. Kelsen aborda el tema novedosamente modificando el significado del propio concepto de validez. según la nueva versión, que una norma sea válida significa simplemente que existe. [...]. Las normas gozan de una existencia específica, ideal, en cuanto su sentido es de un deber-ser. [...], podemos advertir que en adelante ya no se va a tratar tanto de fundamentar la obligatoriedad de las normas cuanto de fundamentar su existencia, es decir, determinar en que condiciones puede afirmarse que una norma jurídica existe como tal». RAMOS PASCUA, J. A., La regla de reconocimiento en la teoría jurídica DE H. L. A. Hart, Un intento de configuración del Derecho como sistema normativo autónomo, Madrid, Tecnos, 1989, p. 18, 19. A juicio de J. L. Monereo, Kelsen atribuye dos sentidos a la palabra validez: «En una primera acepción, la validez en sentido dinámico la norma jurídica resulta válida en el esquema sistemático de Kelsen cuando ha sido creada atendiendo a las condiciones señaladas en la norma superior.[...]. En una segunda acepción, considera que una norma jurídica es válida dentro de un sistema estático, haciendo referencia a su existencia misma». Estudio Preliminar, «Los fundamentos del Estado democrático en la teoría jurídico-política de Kelsen», en KELSEN, H., Teoría General del Estado, trad. L. Legaz Lacambra, Granada, Comares, 2002, p. CXVIII-CXIX y CXX. 371 Esto se consuma con la ejecución y distinción del principio estático y dinámico respecto al fundamento de la validez. Al contrario de los dinámicos, en los sistemas estáticos las normas vales por su contenido: «Las normas de un orden del primer tipo [estático] valen –es decir, la conducta humana


-existencia-de la norma no depende de ningún elemento ajeno al Derecho -Estado-; ésta vale porque ha sido producida en cierta forma. Una norma es válida porque se formula al tenor de otra norma que viene a resultar superior372: «El fundamento de validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de otra es caracterizada, metafóricamente, como una norma superior en relación con la inferior»373. En virtud de que ese fundamento «no puede proseguir hasta el infinito»374, Kelsen defiende que debe haber una norma última o suprema: «Como norma suprema tiene que ser presupuesta 375 dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendría que basarse en una norma aún superior»376. Tal norma es la fundante básica del orden jurídico; es su Grundnorm. La defensa del Derecho como un sistema de normas comprendido, asimilado y agotado en el Estado no puede valer en razón de un contenido -caso de los sistemas estáticos-. En otras palabras, las normas jurídicas son válidas en virtud de una determinada fuente y no por efecto de algunos con- ; tenidos. La fuente es una norma que señala la producción de otra hasta llegar a la Grundnorm que tampoco posee algún contenido: «La norma fundante básica sólo provee del fundamento de validez, pero no además del contenido de las normas que constituyen ese sistema. Sus contenidos sólo pueden ser determinados por actos mediante los cuales la autoridad facultada por la norma básica, y luego, las autoridades facultadas por aquélla, establecen las normas positivas de ese sistema» 377. Desde luego, esto no significa que Kelsen execre el contenido o que no pueda tener algún peso en el sistema; simplemente, niega que sea determinada por ellas es vista como debida- por su contenido; en tanto su contenido puede ser referido a la norma bajo cuyo contenido el contenido de las normas que constituyen el orden admite ser subsumido como lo particular bajo lo universal». KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, trad. R. J. Vernengo, 11ª ed., México, Porrúa, 2000, p. 203. El sistema jurídico no es dinámico en su totalidad, sino que «tiene esencialmente un carácter dinámico». Ibídem, p. 205. 372 Ibídem, p. 202. 373 Ibídem, p. 201. 374 Ibídem, p. 202. 375 Ese cariz fue cambiando hasta llegar a ser norma ficticia y ya «no como el sentido de un acto de pensamiento, sino como el sentido del acto de voluntad de una autoridad imaginaria». RAMOS PASCUA, J. A., La regla de reconocimiento en la teoría jurídica de H. L. A. Hart, Un intento de configuración del Derecho como sistema normativo, Madrid, Tecnos, 1989, p. 56. En general, vid., pp. 52-57. 376 KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, trad. R. J. Vernengo, 11ª ed., México, Porrúa, 2000, p. 202. 377

Ibídem, p. 204.


fundamento o causa de la validez de una norma. Es menester matizar que cuando la teoría pura alude a contenido se refiere, básicamente, a cuestiones de moralidad o de justicia que vendrían a defenderse por las doctrinas del Derecho natural. En un supuesto dado, un sistema es proclive a reflejar esa clase de \ contenidos, empero, ob initio, ninguno de ellos es utilizable para determinar la validez de una norma. Ahora bien, la presuposición de la Grundnorm «no afirma ningún valor trascendente al derecho positivo»378. Esto es muy distinto a pretender que Kelsen sostenía un «desprecio» a la moralidad-en esencia encarnada en el iusnaturalismo- o que abogaba por regímenes «injustos». Él reconoce un papel nada despreciable a las doctrinas iusnaturalistas en; tanto doctrinas sobre la justicia o la moral. Una prueba de ello se encuentra en j su discusión sobre la teoría de la norma fundante básica y la doctrina del Derecho natural 379. Ahí Kelsen evidencia cómo queda autoeliminada una doctrina de tal cariz 380 y afirma la función esencial del Derecho natural «de derecho positivo» 381. La validez kelseniana estriba en una formalidad, a saber, la de las «instrucciones» que una norma superior consagra respecto de la inferior. Es menester considerar que para el autor en tratamiento esto no implicaría, de manera ineluctable, que todo sea un mero procedimiento, pues es posible que concurra en la norma en supremacía algún contenido. Es posible afirmar que la validez de Kelsen es la de la forma legal, en el contexto de la estructura estatal, en tanto exclusiva autoridad y fuente jurídica, sobre la base de la presuposición o ficción de la Grundnorm. Será el examen normativo el que pruebe y ofrezca matices importantes a las tesis centrales de la validez. Para el autor en comento: «La afirmación de que una ley válida es «inconstitucional» constituye una contradictio in adjecto. Puesto que una ley sólo puede ser válida fundándose en la constitución»382. En sentido estricto no hay una norma o acto inválido, pues si lo fuera sería «jurídicamente inexistente» 383. En otras palabras, toda norma es válida y una inconstitucionalidad significaría para Kelsen que ésta puede ser derogada por otra norma, ya sea por el principio lex posterior 378

Ibídem, p. 209. Vid. Ibídem, pp. 228-232. 380 «La teoría del derecho que se caracteriza a sí misma como iusnaturalista y que formula el fundamento de validez de la norma u orden normativo representativos del derecho positivo, excluyendo un conflicto entre el derecho natural y el derecho positivo, en tanto, por ejemplo, afirma que la naturaleza ordena obedecer a todo orden jurídico positivo, sea cual fuere el comportamiento que ese orden prescriba, se autoelimina como una doctrina del derecho natural, es decir, como una doctrina sobre la justica». Ibídem, p. 230. 381 Ídem. 379

382 383

Ibídem, p. 277. Ídem


derogat priori, o bien, a través de un procedimiento especial 384. Claro que es impensable pretender que toda normatividad sea válida indubitablemente, pues esto va en contra de la idea de que una norma vale porque ha sido formulada por otra superior. Al contrario, lo que se defiende es la posibilidad de que sea producida una norma en contra de la constitución. Por eso Kelsen habla de un sentido subjetivo y otro objetivo de valía385. Así, es factible aseverar que, ab initio, todo acto posee una pretensión subjetiva de haberse producido conforme a las reglas del sistema, aunque puede suceder que no sea el caso. La norma será válida -subjetivamente- y susceptible de aplicarse por los órganos competentes. Empero, es preciso que exista alguien encargado de verificar si la valía subjetiva corresponde objetivamente a las prescripciones de las normas superiores implicadas en la formulación de la norma controvertida. Ese órgano puede ser el propio legislativo, el tribunal que aplica la ley o un tribunal especial386. Kelsen explicita las diversas posibilidades de control de validez, esto bajo el supuesto de que la Constitución determine expresamente el organismo que deba encargarse de la tarea. Los asertos precedentes conllevan un resultado que sorprendería a quienes realicen una lectura apresurada de la doctrina kelseniana. En efecto, el jurista en tratamiento confirmó, sin lugar a dudas, una de las tesis centrales del control constitucional387, o sea, que es innecesario un numeral adhoc de la Carta que autorice a los tribunales o a las cortes a ejecutar el examen de validez. El motivo es similar al expuesto un siglo atrás por la doctrina estadounidense388. 384

Cfr Ídem. Cfr. KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, trad. R. J. Vernengo, 11ª ed., México, Porrúa, 2000, p. 278. 386 Ídem. En especial, el segundo párrafo. 387 No soslayamos las observaciones que se han realizado a la postura kelseniana en el ámbito del control constitucional. Así, Michel Troper redacta: «Por lo tanto, la posición de Kelsen referida a la cuestión de la revisión de constitucionalidad no parece ser puramente descriptiva; de ahí su influencia no solamente resulta de su teoría general del derecho, sino de una tesis prescriptiva –una tesis cuya formulación, sin embargo, no está autorizada por su propia meta-teoría. En realidad, aquí nos enfrentamos no con una sino con dos tesis prescriptivas. La primera tesis es que es necesario instituir la revisión judicial de la constitucionalidad, la segunda, que dicha revisión debe estar garantizado por un tribunal especializado. La influencia de Kelsen en el derecho constitucional contemporáneo resulta de éstas dos tesis». «The Guardian of the Constitution – Hans Kelsen’s Evaluation of a Legal Concept», trad. form French to English by J. Golb, en DINER, D/STOLLEIS, M. (eds), Hans Kelsen and Carl Schmitt. A juxtaposition, Bleicher Verlag, 1999, p. 82. 388 Además, en la Teoria General del Estado distingue los modelos de control, vinculados a las constituciones democráticas-republicanas, en las que «o bien existe de modo ilimitado el derecho judicial de examinar la constitucionalidad de la ley, o bien se atribuye a un tribunal especial o «jurisdiccional constitucional» la misión de suspender las leyes anticonstitucionales. En el último caso, éstas no son nulas de antemano, pero pueden ser anuladas». Trad. L. Legaz Lacambra, Granada, Comares, 2002, p. 425. 385


Esto es prueba suficiente de que el control es una consecuencia necesaria en los sistemas en que hay un documento supremo con cariz jurídico. Cosa distinta es que la Carta excluya a las cortes o a los tribunales judiciales y faculte a otro órgano como el Consejo Constitucional francés 389 o a un tribunal especial390. Como es sabido, nuestro autor se inclina por una jurisdicción especializada, encarnada en el Tribunal Constitucional 391. Para él la garantía más eficaz de la Constitución es la anulación del acto inconstitucional, no por cualquier órgano, sino por uno jurisdiccional 392. Luego entonces, es la justicia constitucional 393 el medio idóneo. Esa garantía se desenvuelve, en esencia, mediante el examen de la regularidad de los grados del ordenamiento: «Cada grado del ordenamiento jurídico constituye, pues, producción del Derecho frente al grado inferior y reproducción del Derecho respeto al grado superior394. 389

Regulado en el Titulo VII de la Constitución de la República Francesa de 4 de octubre de 1958. Cabe destacar el artículo 61: «Las leyes orgánicas, antes de su promulgación, y los reglamentos de las asambleas parlamentarias, antes de ser puestos en vigor, serán sometidos al Consejo Constitucional, el cuál se pronunciará sobre la conformidad de de unas y otros a la Constitución. Con el mismo fin se podrán someter las leyes al Consejo, antes de su promulgación, por el Presidente de la República, el Primer Ministro, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado, sesenta diputados o sesenta senadores. En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, el Consejo Constitucional deberá pronunciarse en el plazo de un mes. Sin embargo, se reducirá este lapso a ocho días a petición del Gobierno, si hubiere urgencia. En todos estos casos la remisisón del texto al Consejo Constitucional suspenderá el lazo señalado para su promulgación». Vid. CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS DE LA UNIÓN EUROPEA, ed., a cargo de F. Rubio y M. Daranas, Barcelona, Ariel, 1997, p. 244. 390 Caso de España, Italia, Alemania o Austria. Por ejemplo, si la Carta Española de 1978 no hubiese dicho nada al respecto, entonces, tanto desde el prisma kelseniano como del estadounidense, el Poder Judicial sería competente a través de sus diversos órganos y, en última instancia, el Tribunal Supremo. 391 «Kelsen, al conferir al Tribunal Constitucional la facultad de declarar, ex nune y erga omnes, inconstitucionalidad una ley, consigue, a la vez, asegurar la primacía de la Constitución sobre el Parlamento; pero al vedar, cuidadosamente, a ese Tribunal el enjuiciamiento de supuestos fácticos y casos concretos, y limitando su actuación a la reseñada función abstracta de definir la compatibilidad lógica entre dos normas igualmente abstractas, evita que el Tribunal Constitucional entre en apreciaciones de hechos e intereses, y en la valoración y la pasión, que son inseparables de la resolución de casos concretos, y que en esas apreciaciones y valores pueda enjuiciar las leyes sobre el terreno de la oportunidad, sustituyendo con su juicio el juicio político de la exclusiva pertenencia del Parlamento» MARQUEZ PIÑERO, R., «La jurisdicción constitucional», Estudios en homenaje al Doctor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, T. III, Derecho Procesal, México, UNAM, 1988, p. 2107. 392 «No es, pues, con el propio Parlamento con quien hay que contar para hacer efectiva su subordinación a la Constitución. Es a un órgano diferente del Parlamento, independiente de él, y por consiguiente también de cualquier otra autoridad estatal, a quién hay que encomendar la anulación de sus actos inconstitucionales: es decir, a una jurisdicción o tribunal constitucional» KELSEN, H., «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)», Escritos sobre la democracia y el socialismo, trad. J. R. Manero, Madrid, Debate, 1988, p. 129. 393 «La garantía jurisdiccional de la Constitución –la justicia constitucional- es un elemento del sistema de medidas técnicas que tienen como fin asegurar el ejercicio regular de las funciones estatales». Ibídem, p. 109. 394 Ibídem, p. 111.


Esa regularidad gira en torno a la constitución 395. Es conocido que nuestro autor emplea diversos conceptos de ella. La Constitución como regla suprema no se refiere a la Grundnorm 396. La norma fundante es el hecho que cimienta la producción jurídica; es constitución en sentido lógico-jurídico que se diferencia de la constitución en sentido jurídico-positivo 397. La justicia constitucional398 está relacionada con la garantía de la constitución jurídicapositiva, empero, debe estimarse que la Grundnorm sigue permaneciendo en tanto fuente presupuesta o ficticia de todo el ordenamiento, incluida la Carta positiva. Ahora bien, esa Constitución no implica un documento. Se refiere a «la norma o normas positivas que regulan la producción de las normas jurídicas generales»399; es la constitución en sentido material que puede resultar de la costumbre o de un acto legislativo, supuesto en el cual quedaría plasmada en un documento 400. Ese documento sería la constitución en sentido formal, conformada por diversas disposiciones y «como forma, puede recibir cualquier contenido, sirviendo en primer término para estabilizar las normas que aquí designamos como constitución material, y que constituyen el fundamento jurídico-positivo de todo el orden jurídico estatal»401. 395

«La cuestión de la garantía y de la forma de la garantía de la Constitución, es decir, de la regulación de os grados del ordenamiento jurídico que le están inmediatamente subordinados, exige previamente, para poder resolverla, que se disponga de una noción clara de Constitución. Solamente la teoría desarrollada aquí de la estructura jerárquica (Stufenbau) del ordenamiento jurídico es capaz de proporcionarla».Ibídem, p. 114. 396 «Si por constitución de una comunidad jurídica se entiende la norma, o las normas, que determinan cómo han de producirse –es decir, qué órganos y conforme a qué procedimiento-, sea mediante actos legislativos de intención expresa, en especial, la legislación, sea mediante la costumbre, las normas generales del orden jurídico constitutivo de la comunidad, la norma fundante básica es aquella norma que es presupuesta cuando la costumbre mediante la cuál la constitución se ha originado, o cuando ciertos actos constituyentes ejecutados conscientemente por determinados hombres, son interpretados como hechos productores de normas; cuando –en última instancia- el individuo, o la reunión de individuos que han redactado la constitución sobre la que reposa el orden jurídico, son vistos como una autoridad que impone normas». KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, trad. R. J. Vernengo, 11ª ed., México, Porrúa, 2000, p. 206. 397 Vid. KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, trad. R. J. Vernengo, 11ª ed., México, Porrúa, 2000, p. 206. 398 En cuanto a la justicia constitucional de Kelsen debe tenerse en cuenta que: «En el pensamiento de Kelsen, el desarrollo de la jurisdicción constitucional forma sólo una pequeña parte de sus reflexiones generales sobre la evolución del derecho la cual él desarrolla en el contexto de sus obras para asegurar la paz». JABLONER, C., «Legal Techniques and Theory of Civilitation –Reflections on Hans Kelsen and Carl Schmitt», trad. to English by S. Hemetsberger, DINER, D/STOLLEIS, M. (eds), Hans Kelsen and Carl Schmitt. A Juxtaposition, Bleicher Verlag, 1999, p. 57. 399 KELSEN, H., Teoría Pura del Derecho, trad. R. J. Vernengo, 11ª ed., México, Porrúa, 2000, p. 232. 400 Vid. Ibídem, p. 232-233. 401 Ibídem, p. 233. En la Teoría General del Estado se afirma: «Por constitución en sentido material se entiende, pues, aquellas normas que se refieren a los órganos superiores (constitución en sentido estricto) y a las relaciones de los súbditos con el poder estatal (constitución en sentido amplio). [...]. Se habla de


En esta tesitura, por lo que concierne al control, la Carta susceptible y objeto de garantía es la constitución en sentido material y formal, ya que es la norma que regula la formulación de los actos válidos, plasmada en un documento en el que se distingue entre un procedimiento ordinario y uno especial -reforma o enmienda constitucional-. ¿Qué actos son susceptibles de examen? Kelsen se inclina por un espectro amplio de control que alcanza diversas producciones jurídicas: «Siendo así las cosas, hay no solamente normas generales -leyes o reglamentos- sino también actos individuales que están inmediatamente subordinados a la Constitución y que pueden ser, por consiguiente, inmediatamente inconstitucionales»402. ¿Cómo sabe el tribunal constitucional que un acto es inconstitucional? Dado que el contenido puede ser cualquiera, amén que una norma no vale en virtud de éste, prima facie, deberíamos asumir que Kelsen es contrario a un examen «sustantivo», es decir, no estrictamente relativo a las reglas de produc¬ción de una norma superior respecto de la inferior. La respuesta se apoya en diversos matices que son soslayables en el caso que realicemos una reflexión apresurada de la doctrina del autor en tratamiento. Es verdad que para Kelsen ningún contenido es causa de la validez jurídica; igualmente, es acertado que los contenidos pueden ser de cualquier especie, ya que el Derecho lo es aunque sea «injusto». Son correctos los asertos precedentes, siempre que se les tome como punto de partida de toda la obra kelseniana. En otras palabras, sí y sólo sí son considerados en tanto primer requisito para dar cimiento a la teoría pura, o sea, distinguir el Derecho de otras ciencias, disciplinas o cualquier elemento extraño. Sin embargo, eso no equivale a que algún contenido deje de jugar un papel en la producción válida de las normas y demás actos; incluso, que sirva de medio para determinar la validez jurídica. La posible sorpresa que las líneas anteriores ocasione queda suprimida con un matiz insoslayable para el entendimiento de la teoría. Kelsen viene a defender la exclusión de todo contenido, significando distinción entre el Derecho y otros campos científicos; en concreto, defiende la falta de ligamen entre el Derecho-Estado con los contenidos -cualesquiera que sean- de lo ajurídicoextraestatal. Esa es la razón por la cual el contenido puede ser cualquiera y también la causa por la que no tiene peso en la validez. Esa postura en ningún caso es equivalente a suprimir los contenidos -los que existan en el sistema- que han sido producidos por las autoridades constitución en sentido formal cuando se hace la distinción entre las leyes ordinarias y aquellas otras que exigen ciertos requisitos especiales para su creación y reforma». trad. L. Legaz Lacambra, Granada, Comares, 2002, p. 421. 402 «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)», Escritos sobre la democracia y el socialismo, trad. J. R. Manero, Madrid, Debate, 1988, p. 117.


competentes en el seno del Estado. Es plausible decir que los contenidos carecen de importancia para la determinación de la validez, salvo aquellos que se encuentran intrasistemáticamente, en concreto, en la constitución material-formal. Por ende, sí hay una validez por «contenidos» en la teoría pura. Es probable que a nuestro autor el uso de las palabras moral legalizada le hubiesen provocado rechazo, básicamente, porque si el Derecho queda separado de la moral quizá la expresión significara una intromisión -al menos lingüística- a la pureza de su metodología. Lo que sí es factible decir-sobre la base del matiz expuesto- es que muchos de los «contenidos» kelsenianos corresponderían a la idea de validez material que hemos mencionado. Sin embargo, debe evitarse cualquier intento de encuadre entre una y otra idea, pues el único fin que perseguimos es evidenciar que en Kelsen sí hay una validez por contenidos, o sea, que es imposible defender la forma en sentido solitario. El control en Europa continental, en Estados Unidos y en México -y demás naciones que acojan un sistema de examen jurisdiccional- es proclive de hacer análisis formales y sustantivos en virtud de la ausencia de impedimentos históricos y teóricos. En Kelsen los contenidos que pueda tener un sistema están sujetos a cambio. Ninguno de ellos es indispensable para el eficaz funcionamiento del Derecho-Estado; mientras no sean cambiados deben respetarse. Esto implica que los contenidos del propio ordenamiento jurídico -cualesquiera que sean- son susceptibles de ser protegidos por el Tribunal Constitucional. Es decir, cabría predicar, dentro de la doctrina kelseniana, que es procedente un control de la forma, pero también de los contenidos. La prueba de los asertos anteriores se evidencia en la importancia de la Constitución en tanto regla que determina cómo han de hacerse las leyes 403. La forma en que las leyes deben hacerse de conformidad a la Carta es irreducible a procedimientos de creación, pues también puede aludir a su contenido. Los contenidos que destacarían son los derechos y libertades fundamentales. Esto pertenece a la noción de Constitución en sentido amplio: «Es esta noción amplia la que está presente cuando las Constituciones modernas contienen no solamente reglas sobre los órganos y el procedimiento de legislación, sino también un catálogo de derechos fundamentales de los individuos o libertades individuales. De esta forma -éste es el sentido primordial, si no exclusivo, de esta práctica- la Constitución traza principios, directivas y límites al contenido de las leyes 403

Vid. KELSEN, H., «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)», Escritos sobre la democracia y el socialismo, trad. J. R. Manero, Madrid, Debate, 1988, p. 113.


futuras»404. Esto lleva a afirma a Kelsen: «La Constitución no es entonces únicamente una regla procedimental sino también una regla sustantiva» 405. Si esto es así, en nuestro autor es indiscutible que el control puede ser tanto formal como material. Por ende, es un error pretender que en la doctrina kelseniana el control sólo sea uno sobre los procedimientos: «por consiguiente, una ley puede ser inconstitucional bien por razón de una irregularidad de procedimiento en su elaboración, bien por razón de un contenido contrario a los principios o directivas formulados en la Constitución, cuando la ley en cuestión vulnere los límites establecidos por la Constitución»406. Todo eso, desde luego, insistiendo en el matiz de que el control de contenidos -material- es sobre aquellos que están en el sistema; contenidos que pertenecen a la forma prescrita por la propia Constitución y que son modificables, jamás inmutables. Esto ocasiona que se produzca una formalización del control; lo cual es diferente a sostener que Kelsen sólo permite un examen de validez en tanto creación legal, sin tomar en cuenta los contenidos del ordenamiento. La única manera en que una ley que los conculcara fuese válida sería ante una reforma constitucional: «la inconstitucionalidad llamada material es en último análisis también una inconstitucionalidad formal, en el sentido de que una ley cuyo contenido esté en contradicción con las prescripciones de la Constitución dejaría de ser inconstitucional si fuera votada como ley constitucional»407. Por lo tanto, estaremos haciendo una injusticia a Kelsen si confundimos el cambio de los contenidos a través del procedimiento de reforma con una negativa a conceder un control constitucional de las leyes que vulneren los consabidos contenidos. Los párrafos precedentes comprueban que una tesis positivista no es, necesariamente, un obstáculo para un examen material de la validez. Debe recordarse que las limitaciones o la inhibición al control constitucional también es ejecutado sobre la base de una tesis sobre el tipo de examen que puede ejercerse. Es el caso de permitir un control restringido sobra las normas reformatorias, específicamente respecto de los procedimientos pero no de los contenidos. Esta tendencia es seguida por las cortes vistas en la Primera Parte, inclusive, en Colombia se ha hecho consagración, en la Carta Magna de 1991, de un control procedimental de los actos legislativos. Sin embargo, esto es inadecuado. Cuando el modelo de El Federalista sostiene el examen sobre todas las normas del sistema no establece ninguna 404

Ibídem, p. 115. Ídem, 406 Ibídem, p. 115-116. 407 KELSEN, H., «La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)», Escritos sobre la democracia y el socialismo, trad. J. R. Manero, Madrid, Debate, 1988, p. 116. 405


restricción ulterior, de manera que únicamente proceda uno de cariz peculiar, como sería el derivado del control formal. El control es de la sustancia y la forma. De esto ningún límite o medio inhibitorio puede derivarse. C)

La posición del órgano jurisdiccional y la supremacía de la Constitución Cabe preguntarse si el control sobre todas las normas no viene a colocar al órgano jurisdiccional sobre el resto de los órganos, en especial del reformador que elabora las normas de máxima jerarquía. La respuesta sigue la misma suerte que la correspondiente a la pregunta de si el control de las leyes ordinarias implicaría la superioridad del judicial frente al legislativo, aunque cabe hacer una precisión. No hay supremacía de la Corte o del Tribunal Constitucional respecto de la Carta Magna, sino, en todo caso, respecto del órgano revisor. Tal vez nadie aceptaría que el órgano reformador esté sobre la Constitución, luego, la Corte y el Revisor están subordinados a ésta. Si así son las cosas, entonces, ¿la Corte se colocaría sobre el poder de reforma? La respuesta ya está dada en las palabras que Hamilton vertió en el Federalista 78408: No hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que éstos no permiten, sino incluso lo que prohíben [...]. Es mucho más racional entender que los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta última dentro de los límites asignados a su autoridad 409. 408

No obstante, la idea de que el judicial se colocaría encima del legislador correspondería a una vieja regla de interpretación inglesa que favorece la soberanía parlamentaria y que es ajena al postulado hamiltoniano. En Blackstone podemos apreciar esa idea: «Pero si el parlamento positivamente promulgara una cosa para realizarse que no es razonable, yo no conozco ningún poder en las formas ordinarias de la constitución que esté investido con autoridad para controlarlo: y ninguno de los ejemplos usualmente alegados en soporte de este sentido de la regla prueban que, donde el objetivo principal de un estatuto es irrazonable, los jueces estén en libertad de rechazarlo; eso sería colocar el poder judicial encima del legislativo, lo cuál sería subversivo de todo gobierno». Commentaries on the Laws of England, ed. By J. Chitty, Vol. I, London, 1826, p. 84. La cursiva es nuestra. 409 HAMILTON A., et al., El Federalista, trad. G. R. Velasco, séptima reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 332. La cursiva y la negrita son nuestras.


Al producirse la declaratoria de invalidez, ¿se provocaría una crisis en el sistema? La práctica de las cortes estudiadas en la Primera Parte evidencia que no. El control jurisdiccional de la reforma pretende evitar que una norma espuria se convierta en parámetro de validez, lo cual sí afectaría el sistema desde el momento en que se demanda obligatoriedad a un precepto supremo que no es tal. El examen jurisdiccional se estructura para proteger la Carta Magna, en concreto, su indiscutible supremacía 410. La lex legum es suprema y no el poder de reforma; por ende, no debemos perder de vista que el objetivo del control radica en la defensa de la superioridad jurídica de la Constitución. En esta tesitura, es menester preguntarnos, ¿por qué la lex legum es el máximo parámetro de un ordenamiento? Formulado de distinta manera, ¿cuáles son las notas, si las hay, que le confieren semejante pedigrí? En principio, las características obedecen a una imputación de cualidades a su autor que es el pueblo 411. Claro está que en la realidad es imposible establecer y delimitar los miembros y el alcance de la autoría. Hay que asumir que es una visión ideal que funge como punto de referencia de una estructura normativa 412. La Constitución como parámetro de validez contiene un cúmulo de principios que son fundamentales y permanentes, producidos por la voluntad o la autoridad suprema del pueblo413 En virtud del carácter fundamental y permanente de los principios establecidos por la voluntad superior del pueblo, la Carta Magna es la Ley de todas las leyes y todos los actos; es, por ende, una Ley suprema y fundamental414. Las notas precedentes reflejan las ideas de Marshall en el caso Marbury. Tal juez aseveró de una forma plástica que toda la estructura estadounidense -the whole American fabric- está erigida sobre el derecho original que tiene el pueblo para establecer principios para su futuro 410

Para la supremacía, vid. REY CANTOR, E., «Supremacía Constitucional», V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 1998, pp. 773-789. 411 «Tras ese movimiento, lo que se entiende por Constitución (concepto que no han perdido nunca ni los constitucionalistas norteamericanos ni los suizos y que recuperaron tras el II Imperio –aunque con la limitación derivada del dogma de la soberanía parlamentaria- los constitucionalistas franceses y después de esta última guerra los alemanes) es muy claro: el pueblo decide por si mismo». GARCIA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, tercera ed., reimp., Madrid, Civitas, 1994, p. 44. 412 Normativa como adjetivo, significando que fija la norma. Vid. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda ed., T. I, Madrid, Espasa Calpe, 2001, p. 1589. 413 Es evidente que nos circunscribimos, básicamente, a la tradición constitucional estadounidense. 414 Hay dos expresiones en Marbury v. Madison de las que se desprendería ese carácter supremo y fundamental del parámetro que nos ocupa. La primera podría traducirse –con poca fortuna para la lengua española- en el sentido de que la Constitución es una superior ley suprema -«[…] a superior. Paramount law»-. La segunda, en la que al referirse Marshall a la manera en que son concebidas las constituciones escritas por los que las han formulado, se les tiene «formando la ley fundamental y suprema de la nación». Vid. Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (1803).


gobierno y que deben conducir a su propia felicidad. Como el ejercicio de ese derecho original supone un gran esfuerzo —great exertion- «no puede, ni debe ser repetido frecuentemente»415. Ergo, los principios son fundamentales al haber sido establecidos en virtud del derecho en comento. En razón de su origen, es decir, la autoridad del pueblo 416 calificada de suprema, éstos están diseñados para ser permanentes 417. Esos principios fundamentales y permanentes establecen el gobierno por y para el pueblo. La técnica utilizada para estructurarlo es la de poner límites que no pueden ser vulnerados. Sobre la base anterior es plausible afirmar, en virtud del especial origen de la Carta, que sus características o notas particulares son las de los principios que consagra o refleja. Aquí cabe realizar algunas aclaraciones de vital importancia. Primero, el cariz fundamental y permanente no obedece a una valía moral per se de los principios. La Constitución no es una ley o conjunto de normas fundamentales y permanentes por efecto de alguna «superioridad moral»418. Segundo, no debe asumirse, entonces, que la Carta Magna es un mero cascarón. Al contrario, si cabe hablar de una moralidad no es en razón de sus principios, sino por causa del derecho original del pueblo para establecerlos. Es decir, la Constitución sí tiene una dimensión moral, un ideario moral que es la «fe» en el pueblo, en su autoridad y capacidad para establecer su propio gobierno. Tercero, tampoco debe colegirse que el pueblo podría, sin más, construir de manera azarosa los principios. En el fondo, el valor del derecho del pueblo está dirigido a su propio gobierno, por ende, es imposible soslayar una idealización según la cual se espera que ningún pueblo escogería para sí la esclavitud, la opresión u otro que le perjudique. Implícitamente es creído que el gobierno del pueblo es de una moralidad mayor o superior a cualquier otro en el cual sólo participan algunos419, como en las monarquías. La Constitución no es moralmente neutral ni mucho menos está despolitizada420, lo cual hace suponer que sus características estén relativizadas, o mejor dicho, supeditadas al ideario supra mencionado. La lex 415

Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (1803). Debe destacarse que Marshall utilizó las expresiones «derecho original» -original right- del pueblo, así como «voluntad originaria y suprema» -original and supreme will- referida al pueblo. 417 Vid. Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 (1803). 418 A pesar de la idea iusnaturalista del Higher Law. 419 Sin que sea perdido de vista que tampoco la noción de pueblo viene a representar a todos. A finales del siglo XVIII, en los nacientes Estados Unidos, el pueblo se conformaba por varones blancos y propietarios. 420 En el análisis que M. GARCÍA-PELAYO realizó el concepto racional normativo de Constitución afirmó: «Todo esto demuestra ya el sentido político de tal concepto de Constitución y, por tanto, el error de considerarla como una concepción “neutral” o “despolitizada”». «Derecho Constitucional Comparado», Obras Completas, vol. I, Madrid, C.E.C., 1991, p. 263. 416


legum es un parámetro fundamental porque se lo dio el pueblo para su propio gobierno. Es permanente porque ese gobierno y los principios que lo rigen se diseñaron para subsistir y no para ser constantemente modificados. El parámetro es Derecho y no un simple dictum político. Su Derecho es superior. Por lo tanto, su nota de supremacía se desenvuelve en tres direcciones: 1. En sentido político -sentido fundacional- porque es la obra de un autor supremo, ergo, su característica no podría devenir en una regla de gobierno «inferior» formulada por una autoridad superior -el pueblo-. 2. En sentido jurídico, es supremo por constituir la base del Derecho superior del pueblo. Por eso ninguna norma puede contradecir la Carta. 3. Finalmente, en sentido técnico-jurídico, lo es en atención a que no puede ser modificado por medios ordinarios, sino a través de procedimientos especiales421. A título de condensar las ideas expuestas, podemos decir que las notas esenciales de la Carta Magna son entendibles en un nivel técnico y en otro filosófico - político: 1. Nivel técnico: La Constitución es una regla jurídica bajo la cual se reconoce el Derecho o se expresa el Derecho. 2. Nivel filosófico-político: La Constitución, como Derecho, es el resultado de una convención del pueblo y en virtud de ese procedimiento y origen se la considera fundamental, permanente y suprema. En el modelo de El Federalista, el control constitucional puede alcanzar todo el espectro normativo, pues no llega a concretarse ningún impedimento. Sin embargo, en este momento es inadecuado colegir acríticamente una posible idoneidad del modelo. Es menester analizar las tesis que sí 421

Nótese que no estamos diciendo que la Constitución sea parámetro supremo porque sólo la pueda modificar algún órgano político meta jurídico de surgimiento invisible. No puede ser así porque ya vimos que el poder del pueblo, su poder constituyente, se asocia a la rigidez constitucional. No se discute ni importa en sí la naturaleza del órgano reformador, sino l existencia de un procedimiento especial. Por eso en los Estados Unidos se habla del Congreso encomendando la Carta. El propio Marshall afirmó:«La Constitución o es una ley suprema inmodificable por medios ordinarios, o está en el nivel de los actos legislativos». La imodificabilidad ordinaria no es sinónimo de un órgano extraordinario o desnaturalizado de la propia Constitución, pues existe la posibilidad de que sean órganos ordinarios –constituidos- los que participen en la reforma, salvo que la Norma Fundamental disponga otra cosa. El supuesto de un órgano extraordinario o especial que reforme la Carta no acontece en Estados Unidos, en México o en España.


introducen limitaciones al control a efecto de tener punto de comparaci贸n. El estudio de todos los modelos nos permitir谩 contar con los elementos que eluciden el problema.


CAPITULO SEGUNDO LOS MODELOS DE LA VIRTUD LEGISLATIVA LAS TESIS DEL CONTROL PARCIAL DE LAS NORMAS DEL SISTEMA JURÍDICO: RELATIVIDAD DEL CONTROL JURISDICCIONAL Y CONTROL COORDINADO Las tesis que a continuación exponemos implican dos modelos que limitan el control422. El primer modelo reduce el control jurisdiccional a las normas inferiores a las de reforma y el otro mantiene el control ordinario, pero lo debilita en las normas de máxima jerarquía al plantear una solución «coordinada». I.

LA TESIS DEL MODELO DE LA RELATIVIDAD DEL CONTROL JURISDICCIONAL DE LAS NORMAS DEL SISTEMA JURÍDICO La tesis que ahora nos ocupa comparte algunas nociones del modelo de El Federalista, pero excluye el examen jurisdiccional de la validez de las normas reformatorias. Para el modelo de la relatividad hay dos opciones: a) no existe ningún poder subordinado que pueda enjuiciar las normas constitucionales, o; b) no es el judicial quien debe ocuparse de tal examen. No obstante, los derroteros sólo pueden determinarse por el intérprete supremo, o sea, por la corte o el tribunal constitucional. El poder jurisdiccional permanece incólume, pues el hecho de que la corte no intervenga obedece al propio ejercicio de su poder. En consecuencia, la tesis del modelo puede enunciarse en los siguientes términos: La Constitución, para la defensa de su carácter supremo, otorga exclusividad jurisdiccional para determinar la validez de las normas controvertidas del sistema, pero, en ejercicio de esa competencia, el órgano -corte o tribunal— determina su exclusión en el control de aquéllas que considera inalcanzables. El control constitucional si está limitado. La tesis del modelo de la relatividad no acepta en ningún caso el examen jurisdiccional de las normas reformatorias a partir de tres respuestas que puede asumir el órgano de control: 1. Porque ningún poder puede ejercer control sobre las 422

Veremos en este Capitulo cómo los límites muchas veces tienen implícita una resistencia al control del poder y no una incapacidad per se del control. Como ha dicho D. Valadés respecto del control: «Se trata de una institución que rompe hegemonías internas. En este sentido puede decirse que toda institución se limita o condiciona al ejercicio patrimonial del poder, está llamada a ser objeto de impugnación y resistencia». «Las cuestiones constitucionales de nuestro tiempo», Constitución y democracia, 1ª reimp., México, UNAM, 2002, p. 11.


2.

3.

normas que lo regulan en última instancia423. Porque es incompetente en virtud de no ser apto para llevar a cabo la tarea, lo cual puede llevar a reconocer la competencia de otro órgano424. Porque es desastroso para el sistema enjuiciar las normas reformatorias a la Constitución425.

En las líneas siguientes veremos cómo el modelo de la relatividad, en comparación con el de El Federalista, viene a controvertir los principios de la teoría de la Constitución limitada estadounidense.

II.

LAS CONSECUENCIAS DE LA TESIS A) El alcance limitado del control constitucional a) Poder constituyente y poder de reforma El modelo de la relatividad articula dos justificaciones a la exclusión del órgano jurisdiccional. Cada una de ellas es elaborada a partir de la óptica francesa y estadounidense del poder constituyente que ya analizamos. Llamaremos a la primera justificación de la existencia contingente y, a la segunda, justificación de la oportunidad y la deferencia legislativa. Como vimos, el poder constituyente en Francia está asociado al concepto de soberanía, de ahí que el poder de reforma 426 quede en una 423

Que implica una visión fuerte del poder constituyente que se mantiene en todos los aspectos vitales de la Carta, incluido el ejercicio del reformador. 424 Es el caso de un intento por reconocer una potestad especial al órgano legislativo. Esto tiene mucho que ver con una exacerbada desconfianza hacia el control de los jueces. Ahumada ha dicho:«La judicial review, ésta era una antigua sospecha, era un instrumento propio de una democracia inmadura, que no acaba de confiar en los representantes y, en definitiva, en el pueblo que los elige. En esas circunstancias muchos urgieron la necesidad de una reforma constitucional en dos sentidos: afirmación de la supremacía legislativa y limitación del alcance de la competencia de la judicial review (por ejemplo, revitalizando la regla de la clear doubt, con el propósito de confinar los pronunciamientos de inconstitucionalidad a los casoso de inconstitucionalidad literal y manifiesta)». «¿Hay alternativas a la judicial review?», en VEGA GÓMEZ, J. , et al. (coord.), Instrumentos de tutela y Justicia Cosntitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, p. 5. Según creemos, este tipo de tendencias están detrás de algunas dimensiones del modelo de la relatividad, no obstante, en la práctica parece que ha habido una confianza a los primeros Congresos estadounidenses, aunque en la actualidad –en concreto, en las decisiones relativas a las relaciones de los estados- la Corte Suprema Federal muestra escepticismo y desconfianza hacia el Legislativo. Cfr. «Notes», Harvard Law Review, Vol. 116, n.6, April 2003, p. 1798-1799. 425 Estaríamos ante posturas extrajurídicas, inclusive extrafácticas. 426 Al analizar la revolución Francesa, Blanco Valdés destaca una consecuencia que consideramos importantísima para entender las ideas de los modelos de la virtud legislativa: «En suma, la regulación de la reforma y su consecuencia, la rigidez constitucional, llevaba implícita, pesea todos los titubeos y contradicciones que hemos subrayado, una concepción que distinguía entre poder constituyente y poderes constituidos y, por tanto, entre la Constitución, como producto normativo del primero y la ley, como emanación del poder constituido residente en la Asamblea Nacional. Pero, simultáneamente, y


encrucijada respecto a su naturaleza, amén que la rigidez constitucional se debilita o desaparece. Sobre esos cimientos las cortes o los tribunales constitucionales construyen un argumento del siguiente tenor: El poder de reforma elabora normas constitucionales, lo cual es tarea del poder constituyente. Esas «nuevas» normas constitucionales, al igual que las demás disposiciones de la Carta, son las que regulan y conceden atribuciones a todos los poderes creados por la Constitución. Luego, si la competencia implica en sí misma una producción superior y vinculante para todos los órganos, entonces, el reformador no puede ser de la misma naturaleza que los poderes constituidos, pues, de lo contrario, tendríamos que aceptar que las normas constitucionales no encuentran su explicación en alguien superior a ellas. Este argumento lleva a las cortes y tribunales a excluirse del control constitucional. A su entender, sería absurdo que su competencia tuviera el efecto de examinar una obra superior por «naturaleza», y que en última instancia les va a vincular. La competencia corresponde a un órgano de reforma que no compartiría la misma naturaleza de la jurisdicción –o sea, cariz de poder constituido-. A lo anterior hemos querido llamarlo justificación de la existencia contingente, porque esta controversia sobre la naturaleza del poder reformador -es decir, si es constituyente o comparte características constituyentes- nos recuerda al argumento de la contingencia para el ser necesario de Leibniz que el padre F.C. Copleston empleó en el debate de la existencia de Dios que sostuvo con Bertrand Russell427. Un argumento similar es planteado en esta dimensión del modelo de la relatividad, pues los poderes constituidos no contienen dentro de sí mismos la razón de su existencia, sino en otro «ser» que sí contiene esa razón, o sea, el poder constituyente 428. Tal es la causa por la que cabría esperar que las reformas constitucionales no pudieran realizarse por quien no se explica a sí mismo -órgano constituido-, sino, solamente, por quien comparte las funciones de la causa de causas -reformador con funciones de poder constituyente-, o bien, es esa propia causa de causas -reformador en tanto que consecuencia de su tiempo, aquella regulación dejaba fuera lo que se entendía incompatible con el principio teórico de la soberanía nacional (el cambio de Constitución) y ajustaba a la que resultó ser a la postre la plasmación en la práctica de tal principio constitucional –la superioridad política del parlamento como órgano encargado del ejercicio de la voluntad general- el procedimiento para la reforma parcial, es decir, para modificar aquellos artículos cuyos inconvenientes la experiencia hubiera puesto de relieve». El valor de la Constitución. Separación de poderes, supremacía de la ley y control de la constitucionalidad en los orígenes del Estado liberal , Madrid, Alianza Editorial, 1994, p. 258-259. 427 Vid. RUSSELL, B., «La existencia de Dios», Porqué no soy cristiano, Barcelona, Edhasa, 1999, pp. 255-256. 428 Veremos al final del capítulo cómo este tipo de argumento es contradictorio con el control constitucional.


como poder constituyente. El argumento de la existencia contingente es invocado, principalmente, por la doctrina europea y latinoamericana que niega el control jurisdiccional para introducir un límite al control, basado en la tesis francesa del poder constituyente. A manera de ejemplo, en los Estados Unidos Mexicanos, estarían las afirmaciones del jefe de la minoría en el amparo en revisión 2996/96 del caso Camocho Solís, ministro Díaz Romero: El Poder Reformador, como lo digo en el proyecto, está en medio, es un poder intermedio, entre el poder revolucionario y el Poder Constituido, no podemos entender que lo que produce es una ley; como autoridad constituida reúne determinadas características para efectos muy específicos. Y observemos, por eso lo dije anteriormente, que si el Poder Reformador se asimila a alguna entidad, más se equipara a la Nación que a las autoridades constituidas, sean del orden federal o local; es lo más cercano a la Nación que yo puedo entender. No es una autoridad constituida en el sentido común y corriente de la palabra, sino algo especial, algo intermedio y no hay acción en contra de ella429. En la doctrina encontraríamos la tesis del poder constituyente permanente de Felipe Tena Ramírez430. Esta primera justificación lleva al órgano jurisdiccional a afirmar que ningún poder constituido puede ejercer control sobre la reforma, lo cual es acorde con la asociación, en sentido francés, del poder constituyente con la soberanía. Las líneas anteriores reproducen para el reformador la idea mítica del constituyente que todo lo puede sin ningún límite. La segunda justificación, la de la oportunidad y la deferencia legislativa, obedece a la óptica estadounidense del poder constituyente. Como recordamos, el constituyente está asociado a la rigidez constitucional. Una vez establecida la Constitución sólo aparecen poderes constituidos. En esta parte del modelo de la relatividad, el órgano jurisdiccional no se excluye en razón de la naturaleza del reformador, sino por una incompetencia que proviene de ciertas limitaciones del propio órgano jurisdiccional, o bien, porque su intervención supondría más perjuicios que beneficios 431. En tales casos, no se pone en duda la naturaleza del reformador -que siempre es poder constituido-, pero el órgano jurisdiccional reconoce que otro poder puede desempeñar mejor la tarea o, simplemente, que es el 429

SUPREMA CORTE DE JUSTICA DE LA NACIÓN, Amparo contra el procedimiento de reformas a la Constitución, Serie Debates. Pleno, Nº 11, México, 1997, p. 28. La cursiva es nuestra. 430 Nos hemos referido a esta doctrina en el Capítulo Tercero de la Primera Parte. 431 Para los problemas de política constitucional en la modificación de la Carta, vid. HÄBERLE, P., El Estado Constitucional, trad. H. Fix-Fierro, 1ª reimp., México, UNAM, 2003, p. 140-144.


competente. Ese poder es el Congreso que interviene en la reforma 432. El ejemplo típico de incompetencia de este derrotero del modelo de la relatividad está en el caso Coleman v. Miller. En dicho caso la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos invocó el precedente de la ratificación de la enmienda decimocuarta, en el cual el Congreso adoptó una resolución concurrente que declaraba a la enmienda como parte de la Carta Magna. El órgano legislativo es el competente para resolver la cuestión 433. Esto se reforzaría por las limitaciones que tiene el controlador jurisdiccional para valorar las cuestiones implicadas en las enmiendas. También es afirmado que el control engendraría perjuicios y no beneficios, pues sería desastroso para el sistema que una enmienda se anulara, tal como se desprende de una defensa de la doctrina de las cuestiones políticas434, enarbolada primordialmente en los Estados Unidos 432

Esta diferencia vendrá a relacionarse con la doctrina de las cuestiones políticas. Para el tema de tal doctrina y, en especial, para una exposición de su declive y el papel de la supremacía judicial, vid. BARKOW, R. E., «More Supreme than Court? The fall of the political questions doctrine and the rise of judicial supremacy», Columbia Law Review, Vol. 102, Nº 2, March 2002, p. 300-335. En concreto, pp. 317-330. 433 La adscripción de semejante competencia tiene su origen en viejas justificaciones a favor del legislativo que parecen adecuarse a la tarea del reformador. Noriega ha señalado las consabidas justificaciones: «Explica Rabasa, que las razones que se han dado para justificar que los actos del Legislativo no pueden ser juzgados a través del juicio de amparo, son las de que este órgano es el único poder soberano que representa la voluntad popular, pero que este argumento, dentro de nuestro régimen constitucional carece de veracidad, ya que en nuestro sistema de gobierno, son igualmente soberanos todos los poderes, así como también todos son productos de la voluntad popular y que por lo mismo los actos del Legislativo deben quedar sujetos a la revisión que de ellos haga la autoridad del control por medio del juicio constitucional, como lo están también los actos del Ejecutivo y del judicial, puesto que los tres poderes están considerados en un mismo plano de igualdad. Existía también la creencia de que el Poder Legislativo era el primero entre los demás poderes, que tenía primacía en el orden jerárquico; tan es así, que se había catalogado como el primer poder, pero esta manera de discurrir tampoco estaba justificadas, pues considerados separadamente cada uno de los poderes, dentro de las atribuciones que la Constitución les concede, ninguno es el primero y en el ejercicio de sus funciones, cada uno de ellos colabora con los demás, haciendo de esta manera más efectiva su acción. Así pues, si los actos del Ejecutivo están sujetos a revisión por medio del juicio de amparo, que resuelve sobre su constitucionalidad, así también los actos del Legislativo, para ser perfectos, deberán ser examinados cuando haya lugar a ello» Lecciones de Amparo, T. I, Quinta ed., México, Porrúa, 1997, p. 128. 434 Vid. CAHN, E. (ed. by), Supreme Court and Supreme Law, Bloomington, Indiana University Press, 1954, p. 38 y ss. Para el desarrollo de la cuestiones políticas en Estados Unidos y su repercusión en otros sistemas, vid. RATO, R., Constitución, Poder y Control, México, UNAM, 2002, p. 176 y ss. Este mismo autor ha afirmado: «A nadie se le escapa que este tema no es sin o una especie del gran género que lo constituye el control jurisdiccional de la constitucionalidad, y ante el cual “las cuestiones políticas” aparecen como una excepción muy casuística y de perfiles muy desdibujados por la que se excluyen los tribunales de conocer y decidir sobre diversas cuestiones que en la mayoría de los casos, implica una relevante importancia institucional dentro del sistema de la separación y equilibrio de los poderes y del consiguiente control de los actos estatales, control que por vía de esta especie de stándar [sic.] jurídico, se ve a menudo frustrado en su función garantizadora de la plena vigencia del Estado de derecho». «El control jurisdiccional y las “cuestiones políticas” nuevas perspectivas», V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 1998, P.


para promover la autorestricción de la Corte Suprema Federal. Esa doctrina435 constituye el máximo ariete con el que se combate al modelo de El Federalista y se traduce en la imposibilidad de que una corte intervenga porque: 1. El Congreso es el órgano adecuado para valorar las cuestiones implicadas en la reforma436. 2. La Corte usaría su poder para anular enmiendas realizadas con el propósito de modificar un precedente 437. 3. La anulación produciría una crisis en el sistema y la Constitución perdería su firmeza438. Cada argumento es un hecho del que se pretende derivar consecuencias jurídicas, lo cual no deja de sorprender si tomamos en cuenta que las cortes deben hacer su tarea desde el Derecho -el de la Constitución-. No es adecuado que de una predicción -crisis del sistema- o de una posible conducta interesada del órgano -anulación de una enmienda que combate una sentencia previa- se concluya la competencia -que sólo puede ser jurídica- del Congreso y se establezca el tratamiento del parámetro de validez del sistema. Además, aun cuando el Congreso fuese competente, existe una contradicción en la tesis, pues se sostiene que ninguna corte reconocería como constitucional una enmienda que no hubiese sido formulada correctamente 439. Esto es un contrasentido porque si previamente se afirmó que el Congreso determina la validez de una reforma, entonces, una corte ya no puede examinarla por no ser competente. Luego, argumentar que una corte no daría por válida una enmienda espuria viola la coherencia de la tesis, ya que el rechazo del órgano jurisdiccional no viene a 403. 435 Sin embargo, como afirma Rachel E. Barkow: «En si misma, la doctrina de la cuestión política parecería ser relativamente insignificante –después de todo, se aplica a un pequeño subconjunto de cuestiones constitucionales. Estas cuestiones, sin embargo, pueden tener un significado enorme. Quizá, incluso mas importante, la doctrina es parte de una visión mayor de la estructura constitucional en la cual las fuerzas y debilidades institucionales de cada rama son tomadas en cuenta para resolver asuntos particulares». «More Supreme than Court?» The fall of the political questions doctrine and the rise of judicial supremacy», Columbia Law Review, Vol. 102, Nº 2, March 2002, p. 300-335. En concreto, p. 336. En el caso de la reforma constitucional se piensa, en esta dimensión del modelo de la relatividad, que el tópico es mejor atendido por un órgano extrajudicial. La Corte Suprema Federal tendría una especie de «debilidad», incluso, pondría en peligro el sistema si interviniese. 436 Es el caso de la corte Coleman. 437 Por ejemplo, esa es la opinión de Tribe. 438 Entre otros, ese es el supuesto de la tesis de la Constitución como «masa gelatinosa» del ministro Díaz Romero. Vid. SUPREMA CORTE DE JUSTICA DE LA NACIÓN, Amparo contra el procedimiento de reformas a la Constitución, Serie Debates. Pleno, Nº 11, México, 1997, p. 83. 439 Es el caso de Tribe. Vid. «A Constitution we are amending. In defense of a restrained judicial role», Harvard Law Review, Vol. 97, 1983-84, p. 433.


significar otra cosa que el examen de validez, supuestamente vetado. En esta guisa, para no caer en contradicción, debemos tomar como válida en definitiva la enmienda que promulgue el Congreso -siguiendo el caso estadounidense- sea que se cumpla o no el procedimiento 440. La deferencia legislativa no parece combinar en sentido fuerte con un sistema que previamente ha aceptado el control jurisdiccional al amparo de la teoría de la Constitución limitada. No se trata de incorrección, sino de incoherencia. El presente modelo carga con la imposibilidad de cumplir con los señalamientos de Hamilton que consideraba a los tribunales como «los baluartes de una Constitución limitada, en contra de las usurpaciones legislativas»441. b) Los límites al poder de reforma y la validez de las normas del sistema ¿Cómo queda la cuestión de los límites al poder de reforma? Su lugar depende del tipo de justificación invocada. Quien acepta la justificación de la existencia contingente considerará irrelevante el tópico de los límites ya que, en todo caso, éstos, de existir, constituirían una concesión o una mera autolimitación que el propio reformador decidió. Por el contrario, los prosélitos de la justificación de la oportunidad y la deferencia legislativa sí reconocen límites al reformador. Ese órgano no deja de ser constituido y está-al menos- sujeto a la cláusula de reforma. Empero, se afirma que el control de la acción reformatoria compete al Congreso y no a las cortes 442. En todo caso, el control de la validez de la norma reformatoria únicamente puede interesar al sector de la justificación de la oportunidad y la deferencia legislativa. La existencia contingente vendría a sostener la constitucionalidad intrínseca de las normas reformatorias. Esto no puede resultar de otra manera, pues el reformador es la causa de causas -o como mínimo comparte o representa ese poder constituyente-. Por ende, su producción normativa no requiere buscar su explicación en otro precepto porque él mismo es la razón de todo cuanto deben hacer los órganos constituidos. En la justificación de la oportunidad y la deferencia legislativa la norma ] reformatoria no viene a ser válida per se, pues hay una facultad implícita en el 1 propio reformador para que la validez sea verificada. Esto es visible en la opinión del ministro José Vicente Aguinaco Alemán en el amparo en revisión 2996/96 del caso Camacho Solís: 440

Vid. Ibídem, p. 433 y ss. HAMILTON A., et al., El Federalista, trad. G. R. Velasco, séptima reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 333 442 Que es caso de la Corte Coleman. 441


Probablemente, ya en una disquisición doctrinaria, esa facultad de examinar el apego de los actos del órgano revisor a la Constitución, esas reglas de revisión, en todo caso residirían en los órganos que componen ese organismo revisor, es decir, en las Legislaturas de los Estados y en el Congreso de la Unión, en una facultad de autorrevisarse porque, si poseen la facultad de reformar la Constitución, implícitamente tienen la facultad de revisar sus actos para ver si se ajustaron a los preceptos de esa Constitución443

Esa facultad implícita plantea algunas objeciones; la más simple: la consabida facultad también podría predicarse en la legislación ordinaria y eso difícilmente se aceptaría. Quizá, únicamente se pretende decir que siendo el reformador el máximo arquitecto del sistema sólo él puede ser responsable de su obra, lo cual es coherente con la doble característica que se imputa al órgano de enmienda, es decir, un órgano constituido con funciones constituyentes. Por otra parte, el respeto al legislativo reformador viene a romper uno de los principios esenciales de la teoría de la Constitución limitada, o sea, el mantener a la legislatura dentro de sus límites. Al efecto, pueden recordarse los siguientes asertos de Hamilton: Si se dijere que el cuerpo legislativo por sí solo es constitucionalmente el juez de sus propios derechos y que la interpretación que de ellos se haga es decisiva para los otros departamentos, es lícito responder que no puede ser ésta la presunción natural en los casos en que no se colija de disposiciones especiales de la Constitución. No es admisible suponer que la Constitución haya podido tener la intención de facultar a los representantes del pueblo para substituir su voluntad a la de sus electores444

Al tenor de los asertos precedentes, el legislativo jamás tendrá la capacidad de evaluar sus competencias o de establecer interpretaciones definitivas para cualquier poder, a menos que la Carta lo señale expresamente. Sin embargo, las cortes no requieren de un precepto tal, ya que la teoría de la Constitución limitada vendría a defender que siempre se presume el control jurisdiccional, salvo disposición expresa en contrario. El modelo de la relatividad parece romper con esto. B) 443

Relatividad jurisdiccional: ¿Está limitado el examen de validez a un tipo especial de control cuando se

SUPREMA CORTE DE JUSTICA DE LA NACIÓN, Amparo contra el procedimiento de reformas a la Constitución, Serie Debates. Pleno, Nº 11, México, 1997, p. 71. 444 HAMILTON A., et al., El Federalista, trad. G. R. Velasco, séptima reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 332.


restringe el alcance? En el Capítulo anterior vimos que el control no tiene porque ejecutarse con un cariz especial. En otros términos, ninguna forma de ejercerlo puede tener como consecuencia inhibir el control respecto de ciertas normas. A continuación ampliaremos el tema hasta llegar a las raíces del modelo de la virtud legislativa. No debemos olvidar que la idea primigenia del concepto racional de Constitución -que es el que, básicamente, da sentido al controltenía una fuerte carga valorativa que el Derecho Constitucional fue soslayando en virtud de una tesis filosófica. Manuel García-Pelayo lo expuso: En tal concepto de constitución [el racional normativo] se vinculan, por una parte, una relativización de la ordenación y actividad del Estado a las normas jurídicas legales, y, por otras, unas exigencias axiológicas y unas actitudes políticas. Durante la primera época de esta ciencia se opera con el concepto racional de constitución en su aspecto total; pero más tarde, y a través de los métodos del positivismo jurídico, se abandonan las consideraciones axiológicas y políticas para ceñirse exclusivamente al aspecto normativo; supuesto del Derecho constitucional sigue siendo el concepto racional de constitución, pero solamente en un aspecto parcial del mismo: en lo que tiene de reducción de la constitución a pura legalidad 445

En este sentido, no es inadecuado suponer que las cortes y tribunales han venido limitando el control a un ámbito de legalidad. Esa es la causa por la que una litis de examen de una reforma constitucional les ha supuesto tantos retos. Los contenidos axiológicos de la moralidad legalizada nunca dejaron de concurrir en el parámetro y los casos lo demuestran. Es previsible que el examen material saldrá sobrando si el mundo jurídico es reducido a legalidad constitucional. A pesar de que el examen de la jurisdicción no tiene que ejercerse de una forma determinada, aún persiste la duda sobre la viabilidad de distinguir diversas clases de control. Ahora que ya tenemos una perspectiva de las tesis que permiten o que limitan el control es menester elucidar la cuestión. En principio, el simple hecho de distinguir entre un control formal y uno material lleva al examen de validez al problema de preguntarse acerca de la preeminencia del instrumento o la sustancia. ¿Existe alguna jerarquía entre los dos tipos de control para resolver un caso? Las posibles soluciones son: 1. Preeminencia del control instrumental sobre el sustantivo 2. Inexistencia del control sustantivo 3. Preeminencia del control sustantivo sobre el instrumental El primer supuesto ocasiona que el elemento definitorio del examen 445

«Derecho Constitucional Comparado», Obras Completas, vol. I, Madrid, C.E.C., 1991, p. 275.


de una norma sea el rito. El control material quedaría supeditado al formal, lo cual hace que su participación venga a ser un complemento o una ayuda irrelevante. La versión extrema encuadra en el segundo supuesto. Todo el control es formal. Aquel que pueda identificarse como sustantivo también es mero procedimiento. Finalmente, puede afirmarse la preeminencia del control sustantivos sobre el formal. El instrumento ahora viene a cumplir una función secundaria. Sobre la base de lo anterior, ¿existiría cierta prelación entre los tipos de control? Es cierto que la pregunta supone un principio acerca de la definitividad de alguno de ellos; por ende, es lícito cuestionar la necesidad de plantear el problema en esos términos. Aunque aceptamos la corrección de los anteriores asertos -necesidad del tema de la definitividadno somos nosotros los que pretendemos presentar así las cosas. En efecto, lo único que deseamos poner de manifiesto es que son las cortes y los tribunales los que, prima facie, parecen aplicar un determinado tipo de control; a saber, el formal sobre el material, a efecto de elucidar la validez de una norma. A pesar de que esto no significa, estrictamente, una deferencia al primer supuesto de la problemática de la jerarquía, sí viene a presuponer «cierto» olvido del control material, incluso su negación. ¿Por qué sucede esto? A nuestro entender, tres son las causas. La primera proviene de una falsa asimilación entre el aserto básico 446 de que el control conlleva una comparación del acto impugnado con la Carta Magna y el hecho de confirmar el cumplimiento de ritos y procedimientos que está implicado en el examen formal. Cuando se confunde el rito con una determinada actividad comparativa insertada en el control, se termina triturando al control material que así deviene en contingente o secundario. En la segunda causa, la inclinación hacia los ritos está originada por la defensa de una serie de principios indispensables en la actitud que debe guardar la corte o el tribunal. Entre estos, la certeza y la expulsión de la arbitrariedad. Desde luego, ambas son correctas y constituyen un logro del Derecho, al menos del relacionado con el Estado Moderno y el Contemporáneo. El error no está en que un juzgador defienda alguna idea de certeza o la inhibición de la arbitrariedad, sino en considerar que sólo pueden darse en el control formal. Así, lo único que hace válido a una norma es el cumplimiento del procedimiento. El contenido, o mejor dicho, las dimensiones de moral legalizada pierden su importancia o son dejadas al arbitrio del órgano de reforma. Creemos que es inexacto defender que la certeza, como una de las 446

Aserto básico porque el activismo jurisdiccional va más allá de una «comparación» entre textos legales. Es una construcción o interpretación de la Carta la que se usa como prisma para juzgar el acto motivo de litis y no, en sentido primigenio, un análisis entre la letra de un artículo con la letra de otro.


características del Derecho válido moderno, sea propia de un control formal. La causa de semejante postura consiste en asumir que la certeza conlleva aseverar que ha de obtenerse necesariamente un resultado. Esto sería visible en el control formal. El argumento no es inconcuso, pues se parte de la idea errónea de que la evidencia de las construcciones lingüísticas del control formal garantizan el estado de cosas por ellas descritas. En el fondo queda encubierto el intento de manejar dos códigos: uno para el control instrumental, que aportaría certeza, y otro para el sustantivo, del cual sería predicado la incertidumbre. Tal es el motivo por el que, en la práctica jurisdiccional, la llamada búsqueda de certeza del Derecho 447 significa ejecución de un control formal. Las cortes y los tribunales creen encontrar en los ritos la garantía de la seguridad jurídica, en el sentido que señala J. M.a Rodríguez Paniagua: «la seguridad jurídica, especialmente en su aspecto de certeza jurídica, de saber de antemano qué es lo que es Derecho. De este ideal surge el dogma fundamental de la concepción estatal-formalista: la preeminencia de la ley estatal como fuente del Derecho» 448. Pese a todo, ningún rito es per se poseedor exclusivo o garante de la certeza, de saber a qué atenerse. Es incorrecto predicar esta propiedad como medio para distinguir algún tipo de control o, incluso, para excluir a alguno de su papel en el examen normativo. En todo caso, si nos es permitido, el grado de incertidumbre es equivalente en el examen formal y en el sustantivo. Baste recordar que en muchos casos vistos en la Primera Parte se tuvo que resolver el significado de los procedimientos implicados en la reforma constitucional. Por ejemplo, en los Estados Unidos, en los casos de la Prohibición Nacional, fue menester que la Corte Suprema Federal elucidara si se necesitaba una declaración especial para proponer una enmienda, así como el significado del requisito del voto de dos tercios indispensable para proponer una enmienda. El peligro está fuera de la idea de certeza, que es una de las garantías primarias que tienen los individuos en el Estado. Todos poseemos el derecho de conocer las conductas y los ámbitos en que podemos actuar lícita y válidamente, empero, lo peligroso es que una corte o un tribunal emplee la certeza como un medio inhibidor de la justificación del fallo en el momento en que surgen problemas relativos a criterios materiales. Por otra parte, la mencionada inhibición o expulsión de la arbitrariedad se encuentra íntimamente ligada a lo anterior: si el control sustantivo implica 447

Como nos recuerda R. Escudero, es el «objetivo de que éste proporcione los instrumentos necesarios para sus destinatarios sepan a qué atenerse». Vid. Positivismo y moral interna del derecho, Madrid, CEPC, 2000, p. 203. 448 Derecho y Ética, Madrid, Tecnos, 1977, p. 21.


incertidumbre, ergo, su ejecución sería arbitraria y no, como mínimo, discrecional. La inhibición de la arbitrariedad debe ser defendida, sin embargo, es, de nueva cuenta, erróneo pensar que el control material carezca de capacidad para lograr el cometido. Uno de los motivos principales que lleva a situar a la sustancia en un campo arbitrario se origina en un entendimiento interesado de la discrecionalidad en contraposición con la arbitrariedad. La primera estaría basada en la apreciación de un conjunto de posibilidades «puestas» en la ley; la segunda ante su ausencia. Así, se piensa que los ritos y procedimientos del control formal autorizan un resultado indubitable en el que no cabe «manipular» la validez controvertida de una norma. En contra, el examen sustantivo origina un producto imprevisible e inestable que no respondería a los cánones de la discrecionalidad en el que sí hay una vinculación legal expedita para definir lo jurídico o tomar una decisión respecto a un caso patológico. Una de las consecuencias indeseadas de los párrafos precedentes es que el control material quedaría relegado a un campo extra-jurídico, lo cual indica que la revisión constitucional no dependería en su ejecución de la concordancia con la moralidad legalizada. Por eso, en el caso de la reforma constitucional se sostiene que el contenido es el que libremente elija el reformador. Esto es armónico con una desintegración de cualquier examen sustantivo. Hemos dicho que para el control material una norma es válida jurídicamente cuando es acorde con la moralidad legalizada. Pues bien, la tercera causa por la cual las cortes y los tribunales son reticentes para defender un control material está originada por una idea subrepticia de los que es el Derecho. Aunque los jueces reconozcan el control sustantivo, en realidad, lo adscriben a un elemento de estudio académico 449 que no pertenece al «verdadero» Derecho. Esto es debido a una separación severa de tres aspectos que se usan comúnmente para explicar la juridicidad: uno 449

En el debate realizado en sesión privada del 27 de enero de 1997, en el contexto del amparo en revisión 2996/96 –Manuel Camacho Solís vs. Congreso de la Unión et al.- el ministro Juventino V. Castro y Castro afirmó: «No pensaba hacer uso otra vez de la palabra en este asunto, [...], pero me preocupa que el señor Ministro Díaz Romero dijera que no existe acción para poder impugnar las reformas a la Constitución; [...]. Saben ustedes que me he cuidado de no parecer un doctrinario por muchas razones: la primera, porque no son bien vistos, se refieren a ellos como gente que anda en las nubes, teóricos que no aterrizan en los problemas concretos; segundo, porque soy un mal doctrinario, si es que lo soy, pero nos hemos realmente acercado a un tema en el que, no obstante lo anterior, tenemos que tomar en cuenta la doctrina y tratar de aterrizarla. ¿En donde?, en la Constitución». SUPREMA CORTE DE JUSTICA DE LA NACIÓN, Amparo contra el procedimiento de reformas a la Constitución, Serie Debates. Pleno, Nº 11, México, 1997, p. 33. A pesar de que las palabras no tocan el control material, si evidencian que la doctrina no es, a veces, de la simpatía de los juzgadores. La sustancia vendría a caer en el mundo de esa «gente que anda en las nubes».


sociológico, uno ético o axiológico y otro jurídico. La sustancia vendría a inscribirse en el segundo, empero, en la praxis su cariz no sería el «Derecho» que se aplica en los casos controvertidos. Al respecto, Robert Alexy ha distinguido tres conceptos de validez: sociológico, ético y jurídico. El último concepto, el jurídico, es «impuro» porque incluye elementos de los otros: «El concepto de validez jurídica incluye, pues, necesariamente, también elementos de la validez social. Si tan sólo incluye elementos de la validez social, se trata de un concepto positivista de la validez jurídica; si abarca también elementos de la validez moral, de un concepto no positivista de la validez jurídica» 450. Sin detrimento de lo anterior, para ese autor es posible construir un concepto de validez jurídica en sentido estricto: «A este tipo de concepto se hace referencia cuando se dice que una norma vale jurídicamente cuando es dictada por el órgano competente, de acuerdo con el procedimiento previsto y no lesiona un derecho de rango superior; dicho brevemente: cuando es dictada conforme al ordenamiento» 451. Al tenor de nuestro estudio, la distinción alexiana de la validez jurídica entre un sentido lato -que comprendería elementos de los otros conceptos- y uno estricto, nos lleva a sostener que en el trabajo de las cortes, y en la práctica en general, el Derecho aparece con un solo elemento que correspondería al concepto estricto de validez: el instrumental. La técnica de separar tres ámbitos ha tenido gran impacto, sin embargo, lo que al final define el objeto es el ámbito estricto o formal, lo cual equivale a decir que el Derecho sólo es válido en su sentido instrumental, pero no en sentido sustantivo. Ese es el aspecto que destaca Miguel Reale que al hablar de las maneras de entender la obligatoriedad de la norma asevera que para algunos, en el ámbito de la teoría del Derecho, «la validez debe ser considerada desde un punto de vista estrictamente jurídico como validez formal explicable apenas en la serie de competencias establecidas por el ordenamiento positivo»452. En la práctica esa es la idea del Derecho que parecen sostener las cortes y los tribunales en la ejecución del control, o sea, una visión «estricta» que da por válida una norma sí y sólo sí es producida al tenor de un rito consagrado en una norma superior 453. No obstante, esta manera de tratar el 450

El concepto y la validez del derecho, segunda ed., Barcelona, gedisa, 1997, p. 89. Ídem. 452 REALE M., Fundamentos del Derecho, trad. J. O. Chiappini, Buenos Aires, Depalma, 1976, p. 227-228. 453 Mª J. Fariñas Dulce ha evidenciado que «una cosa es preguntarse por la validez (criterio de legalidad) de una norma y otra distinta preguntarse por el «fundamento» de esa validez legal (criterio de legitimidad)». El problema de la validez jurídica, Madrid, Civitas, 1991, p. 133. 451


Derecho para el examen de validez produce resultados contra-intuitivos respecto del trialismo supra mencionado. Si el Derecho presenta una dimensión ética, una sociológica y una jurídica cabe esperar dos contraintuiciones básicas. La primera es que el Derecho sólo podría definirse sobre la base de estimar en su conjunto los tres aspectos. No obstante, la práctica de las cortes ofrece una consecuencia distinta, pues contraría una regla de sentido común: la unión de la tríada no integra el Derecho. Esto hace improcedente el trialismo y absurdo cualquier estudio que plantee la existencia de un examen sustantivo. La segunda contra-intuición es que la tríada implica tres «Derechos». Luego, si existen tres tipos distintos de universos jurídicos, resulta que cada uno aparece gobernado por categorías diversas. No obstante, aplicando la intuición más simple, algunos «Derechos» son espurios, porque al hablar de un Derecho de la sociología y uno de la ética tenemos que sostener un Derecho del Derecho. Al final, lo que poseemos es un ejercicio de violencia lingüística, ya que el Derecho del Derecho es o sería el único. La reticencia de los juzgadores hacia el control material viene a obrar en su contra, si tomamos en cuenta que no son únicamente ritos lo que tienen que aplicar. En virtud de lo expuesto, al final, ¿qué cuenta más en un caso, el control formal o el sustantivo? Para brindar una respuesta tenemos que remitirnos a la práctica jurisdiccional. Por ejemplo, en el caso Griswoldv. Connecticut454 confirmamos que la regla para elucidar la validez normativa -del tipo que sea-no requiere estar expresamente nombrada en la Carta Magna, pero es posible interpretarla o construirla a partir de «penumbras» constituidas por disposiciones concretas de la Norma Suprema. En otras palabras, las dimensiones -principalmente materiales- para elucidar la validez de una norma encontrarían su origen en «emanaciones» de preceptos de la Constitución455. La controversia se produjo con motivo de una Ley de Connecticut que prohibía tanto la distribución como el uso de anticonceptivos. Es obvio que el En esta guisa, la visión «estricta» correspondería al «concepto de validez idóneo, desde el punto de vista de la ciencia jurídica» que la Profesora mencionada señala como «aquel que viene determinado en una Norma Básica del sistema, donde se recogen los procesos legítimos de producción y reconocimiento de las normas, entendido en el sentido amplio referido, que incluye, tanto el criterio de la derivación formal o criterio jerárquico, como el criterio de la competencia de los órganos judiciales para crear normas válidas según unos procedimientos específicos». Ibídem, p. 138. 454 381 U.S. 479 (1965). 455 En la sentencia del presente caso la Corte Suprema Federal enumera derechos fundamentales que no estaban mencionados en el Cuerpo Superior: «La asociación del pueblo no está mencionada ni en la Constitución ni en el Bill of Rights. El derecho a educar un niño en la escuela de la elección de los padres –sea pública o privada o religiosa- tampoco está mencionado. Ni el derecho a estudiar algún tema particular o alguna lengua extranjera. A pesar de todo la Primera Enmienda ha sido interpretada para incluir alguno de esos derechos». 381 U.S. 479 (1965).


control del uso, si no imposible, es descabellado y totalitario. En la praxis la normatividad se dirigía a las clínicas de control natal. En New Heaven, el grupo de Paternidad Planificada –Planned Parenthood- de Connecticut procedió a abrir una clínica. Tanto el director médico como el de la clínica, Estelle Griswold, fueron arrestados y condenados cada uno a pagar una multa. La Corte Suprema Estatal mantuvo la condena. El caso llegó a la Corte Suprema Federal por apelación. El Estado de Connecticut defendió la Ley, argumentando la protección de la salud y la moral de los ciudadanos 456. Tiene difícil sustento una idea que pretendiese ver en la presente controversia un caso de control formal. La constitucionalidad de una Ley que prohibe el uso de anticonceptivos carece de encuadre en una validez basada en seguir ciertos procedimientos de formulación y competencia. De ser así, sería inexistente el debate ante la Corte, porque al haberse cumplido el rito legislativo y no existir numeral constitucional expreso, el legislativo de Connecticut «constitucional-mente» podría prohibir el uso de los métodos de control natal. Ahora bien, la cuestión toca directamente la moral legalizada que sustenta las zonas de conducta de los sujetos, así como los ámbitos de ejercicio válido de competencia estatal. En especial, impacta la libertad del ser humano -unido en matrimonio457, en el supuesto que trata el fallo- para adquirir y usar los dispositivos mencionados. Aun cuando se quisiera «instrumentalizar» el control, el intento sería fallido, pues los numerales constitucionales o las interpretaciones que desarrollan la sustancia legalizada no establecen pasos sucesivos para indicar el momento en que hay ejercicio de libertad y cuándo ejecución de un hecho ilícito. La opinión de la Corte fue pronunciada por el juez William O. Douglas. Como mencionamos, la litis implica a las parejas en matrimonio, ya que las clínicas se dirigían a ese grupo. Para la Corte Suprema Federal: «Esa ley, sin embargo, opera directamente sobre una relación íntima del esposo y la esposa y el papel de su médico en un aspecto de esa relación» 458. La consabida relación pertenece a una zona de intimidad, empero, un derecho específico no está enunciado en la Carta Magna. El aserto precedente significa, como mínimo, que no es posible hablar de una respuesta previa o concreta y literal. El máximo Órgano estadounidense siguió la idea de la 456

La actuación de la entidad nos hace ver que los motivos no son instrumentales. La «defensa» moral aludida pertenece a la ética privada. 457 En la opinión formulada por el Juez Douglas hay consideraciones sobre el matrimonio –sin desvirtuar su carácter jurídico- bajo el prisma ético: «El matrimonio es un estar juntos para bien o para mal, con la ilusión de ser duradero, e íntimo hasta el punto de ser sagrado. Es una asociación que promueve una forma de vida, no pleitos; una armonía en el vivir, no creencias políticas; una lealtad bilateral, no proyectos comerciales o sociales».381 U.S. 479 (1965). Esto no pertenece al simple procedimiento legislativo. 458 381 U.S. 479 (1965).


existencia de zonas de penumbra que permiten interpretar o construir un argumento material según el cual es inconstitucional una ley que viole el derecho a la intimidad de los esposos en aspecto como el uso de anticonceptivos: Los casos anteriores sugieren que garantías específicas en el Bill of Rights tienen penumbras, formadas por emanaciones de esas garantías que ayudan a darles vida y sustancia. Varias garantías crean zonas de intimidad. [...]. El presente caso, entonces, tiene que ver con una relación dentro de la zona de intimidad creada por diversas garantías constitucionales fundamentales. E incumbe a una ley que, prohibiendo el uso de anticonceptivos más que regular su producción o venta, busca conseguir sus objetivos por medio de tener un máximo impacto destructivo sobre esa relación. [...]. Tratamos con un derecho a la intimidad más viejo que el Bill of Rights -más viejo que nuestros partidos políticos, más viejo que nuestro sistema escolar459». Al tenor de lo expuesto, la Corte Suprema Federal 460 revocó la decisión de la Corte Suprema Estatal. Apreciamos de forma indudable que la ley de Con-necticut no fue invalidada por incumplimiento de un rito legislativo, sino por conculcación directa a un derecho a la intimidad, inscrito en la moral legalizada de la Constitución y, en consecuencia, en el marco de un control sustantivo de validez. A nuestro entender, el precedente adquiere una relevancia especial desde el momento en que la consabida técnica de la zona de penumbra, de algunas disposiciones constitucionales, justifica la construcción de argumentos materiales y, además, el moldeamiento de garantías y derechos fundamentales, ora adicionales, ora en refuerzo de otros ya listados en la lex legum. Esta tesis es importante porque constituye un potente instrumento en exámenes materiales de validez. En España podría sustentar la actividad del Tribunal Constitucional en aquellos casos que estuviesen fuera de la doctrina del contenido esencial 461 del artículo 53.1 de la Carta, es decir, en el supuesto de leyes o actos que prohíban, sancionen, estorben o inhiban conductas que no queden comprendidas expresamente en el listado de derechos del Capítulo II del Título I de la Constitución. Si eso sucede, el 459

381 U.S. 479 (1965). Si tal derecho a la intimidad es anterior al Bill of Rights, entonces, queda claro que los derechos no dependen exclusivamente de un catálogo legislativo cerrado. 460 Más tarde, en el caso Eisenstadt v. Baird, 405 U. S. 438 (1972), la Corte Suprema Federal trató el supuesto en los solteros. 461 Para el contenido esencial, vid. Sentencia 11/1981, de 8 de abril.


Tribunal Constitucional está facultado para interpretar las zonas de penumbra de la Carta que no son las del contenido esencial de los derechos ya enumerados. La litis de Griswold v. Connecticut confirma que el ejercicio del control carece de un ligamen exclusivo. En los estados en los que se ha adoptado una tesis jurisdiccional revisor a de las normas y otros actos, su ejercicio no está inclinado a una idea especifica de validez. Es ocioso intentar escoger entre la forma y la sustancia o averiguar cuál tiene mayor «peso». La respuesta no es un tópico sobre estadísticas de casos resueltos material o instrumentalmente. Podemos concluir en definitiva que el control no es ni instrumento ni materia pura; o sea, que no hay un tipo especial que necesariamente deba ejercerse. En su origen no hemos encontrado una vinculación indubitable a algún tipo singular. Por ende, la competencia del juez constitucional no radica en una cierta especificidad del examen de validez. Su ámbito de acción es el control de una norma que se impugne en litis y siempre bajo los derroteros de la Carta Magna. En ningún supuesto eso significa elegir entre un análisis formal o material. Es indubitable que los juzgadores deben aplicar, interpretar y construir las reglas de validez de la lex legum, pero éstas en sí no tienen porque bifurcarse en tipos formales y materiales. Aunque sería plausible mantener una distinción tal para efectos prácticos o didácticos, en sentido estricto es innecesaria una separación entre un control formal y uno material por lo siguiente: 1. Porque la separación entre un control formal y uno material es originada al no distinguir la Constitución y su control constitucional de la influencia filosófica que impacta una concepción del Derecho. En la práctica, la «elección filosófica» está influida por los paradigmas básicos del Higher Law y de la doctrina positivista de Hans Kelsen. Sea uno u otro, el control puede ser formal o material. Luego, la influencia filosófica no es determinante para hacer esa distinción del examen. 2. Incluso, aunque alguien pretendiese dar por efectiva la dicotomía forma/sustancia, para efectos del control sería inútil. Los casos que hemos presentado nos ofrecen suficientes pruebas para demostrar que un control formal puede actuar en sentido sustantivo y viceversa. La materia puede instrumental izarse y la forma puede convertirse en un contenido relevante. Las posibilidades de este funcionamiento dual son variadas. Además, una norma puede controvertirse tanto en su validez como en su aplicación válida. Entre tales supuestos cabrían algunas de las siguientes posibilidades:


a.

El juez es llamado a determinar la validez de la norma en sentido «formal», pero la aplicación que ejecuta es «material». b. El juzgador determina la validez en sentido «formal» y «material» y la aplicación en ambos sentidos. c. El juzgador crea un criterio «material» para elucidar la validez de una norma, pero su ejecución actúa como un rito o procedimiento para elaborar válidamente futuras normas. Las posibilidades antedichas evidencian la dificultad para delimitar las fronteras entre forma y sustancia y la irrelevancia práctica de tal tarea. Al juez constitucional se le pide que resuelva la validez de una norma controvertida sobre la base de la Constitución y no en virtud de una disputa entre formalidad y materialidad. 3.

Por otra parte, no tiene caso distinguir de antemano que el control vaya a ser material o formal, pues es la litis la que fija las necesidades. Es ingenuo pensar que la validez tenga que resolverse sobre la base ineluctable de uno u otro. El empleo de uno sólo carece de justificación -incluso desde los postulados positivistas, según se analizó-. El de los dos a priori produce colisiones y un injustificado dilema sobre una pretendida jerarquía entre el control formal o sustantivo a efecto de elucidar la validez de una norma. No hay un control formal y uno material. La validez de la Constitución es una validez sin adjetivos. En consecuencia, el tipo de control tampoco puede ser invocado como un medio inhibidor en el modelo de la relatividad. C)

La posición del órgano jurisdiccional y la

Constitución Para el modelo de la relatividad, la participación de las cortes está desautorizada en las normas de máxima jerarquía porque se creería que los órganos estarían encima del poder reformador. Además, el ejercicio jurisdiccional no sería idóneo a efecto de valorar las condiciones políticas, económicas y sociales que están detrás de toda enmienda o reforma 462. Paradójicamente, se cree que los integrantes del Congreso son aptos en el desempeño de esa tarea463. Los argumentos de la relatividad, en tanto producen una deferencia legislativa, evocan el respeto al Parlamento que no debe ser rebasado en 462 463

Vid. Coleman v. Miller en el Capitulo Primero de la Primera Parte. Deferencia que se da a partir de la doctrina de las cuestiones políticas.


ningún caso, pues eso sería subvertir al gobierno 464. De esta manera, el modelo de la relatividad vendría a encontrar acogida en una idea de gobierno en la que no hay supremacía jurisdiccional -a la manera de la teoría de la Constitución limitada- sino, supremacía legislativa. La tesis coloca al Congreso como Highest Court 465 en el tema de mayor trascendencia para el entendimiento del ángulo interno del sistema: el control de las normas que conforman el parámetro constitucional. Eso nos recuerda la ya vista regla de interpretación «un acto imposible de ser ejecutado es nulo», expuesta por William Blackstone, en la cual los jueces carecerían de capacidad para rechazar un estatuto «irrazonable» promulgado por el Parlamento. En virtud de los asertos de los párrafos precedentes, las cortes, como simple ente constituido, ocuparían un lugar jerárquicamente inferior respecto del reformador. Por ende, su deber sería vigilar la sumisión de todos los órganos a la Carta y no interferir de manera alguna en sus manifestaciones normativas -justificación de la existencia contingente-, o bien, contenerse en virtud de la competencia del legislativo para verificar la validez de las reformas -justificación de la oportunidad y la deferencia legislativa. En este modelo, la Constitución es norma jurídica suprema generada a partir de un hecho, aunque la acción pacífica del reformador se identifica o se asimila con el dato fáctico genético de la supernorma, lo cual rompe el ideal de regularidad desde el Derecho. Ergo, en la justificación de la existencia contingente es establecido un rito que mantiene vivo al constituyente y lo hace omnipresente en el destino del parámetro de validez. El poder constituyente es un objeto de culto al que hay que rendirse incondicionalmente. En Injustificación de la oportunidad y la deferencia legislativa se reputa al Congreso como el poder más apto, pues las cortes no tienen nada que ver con un proceso trascendental que supuestamente les rebasa. En esta tesitura, cualquiera que sea la justificación, el modelo es afín con una interpretación estricta, basada en el supuesto de la voluntad de los padres constituyentes466 vivificada en el texto. Ergo, la concepción del 464

En otros términos, es introducida una «soberanía» tácita del Parlamento que es inconciliable con la supremacía de la Constitución. 465 Vid. Capitulo Primero de la Primera Parte, surgimiento del constitucionalismo estadounidense. 466 Sin embargo, el modelo de la relatividad estaría llevando al límite la intención constituyente, mitificándolo hasta un punto en que es incompatible con la realidad política de la época. Por ejemplo, un análisis de las fuentes de la Carta estadounidense nos revelaría los débiles cimientos de una doctrina originalista. Este aspecto ha sido abordado por Oscar R. Martí: «Examinar las fuentes tiene, además, el efecto saludable de desarmar algunos mitos. Por ejemplo, debilita las insistencias de la doctrina de intenciones originales. Esta doctrina afirma que la Constitución es un compacto original de los fundadores de la nación, quienes consintieron ciertas ideas. Apartarse de ese camino viola el


Derecho implícita en el modelo de la relatividad se agotaría en un sistema cerrado de normas, regido por una Constitución que es el parámetro de validez de toda la producción jurídica. No hay Derecho ni derechos fuera de esa supernorma y los problemas que pueden surgir en ésta son resueltos en clave fáctica, es decir, a partir de la encarnación del poder constituyente en un órgano de reforma que no está estrictamente vinculado por nada ni por nadie. Su actividad sólo puede explicarse como producto de su voluntad, resultando irrelevante cualquier límite. En Injustificación de la oportunidad y la deferencia legislativa, los problemas también dependen de hechos, de condiciones que el Congreso debe encarar por su aptitud supuesta. Podemos concluir que el modelo de la relatividad introduce limitaciones al control sobre la base de inhibir el funcionamiento básico del examen. Analicemos ahora el siguiente modelo. III.

LA TESIS DEL MODELO DEL CONTROL COORDINADO El modelo de la relatividad excluye el control jurisdiccional en las normas de la cúspide y el que ahora nos ocupa lo acepta, pero de una manera coordinada. Este matiz lleva a las cortes a opinar en el procedimiento de reforma. Por otra parte, la tesis del modelo coordinado evoca también un respeto al reformador que en la práctica produce algunos problemas. No sólo es la naturaleza del reformador, sino también el problema de la esencia de las normas reformatorias, pues el control no es represivo, sino preventivo467. El modelo coordinado sigue muchos de los derroteros de la relatividad. La tesis quedaría enunciada en los siguientes términos: La Constitución sólo otorga exclusividad jurisdiccional para determinar la validez de las normas controvertidas inferiores del sistema, pues el control de las normas impugnadas de máxima jerarquía es un caso de coordinación con el órgano que detenta la competencia reformadora. El control está contrato social. Para descubrir esos acuerdos y sus implicaciones, hay que descubrir primero el designio político y moral de los fundadores. Y solamente un estudio de las fuentes nos puede revelar esas intenciones. [...]. Metodológicamente, no hay dificultades intrínsecas en establecer la intención colectiva de un grupo. Uno simplemente busca la suma total de las intenciones de sus componentes. En el caso de los fundadores, el problema se complica cuando se descubre que sus intenciones nunca fueron discutidas abiertamente –o por lo menos las que discutieron abiertamente no eran las intenciones reales-. Hay que inferirlas, adivinarlas. Hasta ahora, esa investigación no ha revelado una intención o un consenso. Lo que si ha revelado, es una inquietud ante el futuro, ante el mundo que la Constitución implicaba. Aparentemente, los mismos fundadores estaban desconcertados ante su creación». «Fuentes de la Constitución de los Estados Unidos», SMITH, J. F. (coordinador), Derecho Constitucional Comparado México-Estados Unidos, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Facultad de Derecho de la Universidad de California en Davis, T. i, México, UNAM, 1990, p. 99-100. 467 Para el tema del examen preventivo, vid. ALEGRE MARTÍNEZ, M. A., Justicia constitucional y control preventivo, León, Universidad de León, 1995.


limitado, aunque el órgano jurisdiccional extraprocesalmente algunas normas.

tiene

que

examinar

IV.

LAS CONSECUENCIAS DE LA TESIS A) De la exclusión jurisdiccional al examen extraprocesal coordinado El modelo comparte la mayoría de los cimientos de la justificación de la existencia contingente, aunque acepta ciertos postulados de la oportunidad y la deferencia legislativa. El poder constituyente aparece asociado al concepto de soberanía, lo cual conlleva la tensión en la naturaleza del poder de reforma. El reformador aparece como constituyente o como constituyente constituido. Por ende, Injustificación de la existencia contingente cobra vigencia en tanto se sostiene que la producción normativa es básicamente obra del constituyente; las normas al ser Carta Magna regulan y conceden atribuciones a todos los poderes creados. El tema de los límites a la acción reformadora es irrelevante; en todo caso, son simples autorestricciones que el reformador es libre de soslayar. La fuerte influencia francesa en el modelo de la coordinación también se traduce en la imposibilidad del órgano jurisdiccional para examinar la validez de la producción normativa del poder de reforma. Su lugar es inferior a éste y, en última instancia, las modificaciones a la Carta le van a vincular por lo cual no es aceptable que pueda ejercerse un control. Las normas reformatorias son válidas intrínsecamente, por eso no cabe examen alguno. A pesar de lo anterior, el modelo coordinado no viene a excluir el control jurisdiccional como en Injustificación de la existencia contingente ni tampoco reconoce la competencia exclusiva del reformador como en el caso de Injustificación de la oportunidad y la deferencia legislativa. El presente modelo sí defiende una forma de examen que consiste en involucrar al órgano jurisdiccional hasta antes de la promulgación de la reforma o, mejor dicho, hasta antes de que la «nueva» supernorma sea válida. No obstante, la competencia sólo tendría lugar ante una reforma o una interpretación forzada de la lex legum468. Semejante actitud viene a heredar elementos de las dos justificaciones del modelo de la relatividad, pero, además, significa una ruptura de muchos principios «fundamentales» del control constitucional. La garantía se reduce a evitar la producción del acto irregular y no a 468

La Constitución no otorga facultades para hacer un control conjunto o de consuno con el legislativo. Aunque es verdad que el examen normativo no está señalado, expresamente, también lo es que las competencias del legislativo son cerradas. Incluso, las llamadas facultades implícitas jamás podrían darle competencia al legislador para ejecutar actos de control constitucional. Esto lo colocaría, siguiendo las palabras de Hamilton, como «juez de sus propios derechos». Vid. El Federalista, trad. G. R. Velasco, séptima reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 332.


reprimirlo como en el caso del modelo de El Federalista. ¿Por qué hablamos de coordinación? Aunque llanamente podría afirmarse que esta es la tesis del control preventivo, en realidad, se va más allá-si tomamos a la jurisdicción como punto de partida-, pues, al no existir la norma reformatoria, las cortes abandonan el rito procesal para participar en la actividad del productor normativo, «coordinándose» con el reformador para que no se produzca una norma espuria. Desde luego, dicha coordinación refleja una deferencia al poder de reforma; las cortes y tribunales, cual humilde lacayo, acuden a título de consultoras de la obra magna, ya que el reformador puede hacer lo que le apetezca. Incluso, la justificación de la oportunidad y la deferencia legislativa podría invocarse con el mismo resultado: llevar a las cortes y tribunales a la consultoría de lo que hace el reformador. Es visible el noble ideal que inspira el modelo coordinado: evitar que ningún poder ponga en duda la Carta como parámetro de validez del sistema. Sin embargo, el modelo de la coordinación asume una postura agresiva en contra de la teoría hamiltoniana toda vez que no expulsa el control de las normas inferiores, pero destruye los cimientos en la cúspide; lo cual deja a la supremacía jurisdiccional en una hipótesis equivalente a pedir la silla eléctrica por una infracción de tráfico. En efecto, el modelo coordinado controvierte los siguientes pilares del control constitucional: 1. Destrucción de la exclusividad interpretativa de las cortes y tribunales. Como señalaba Corwin, la tercera proposición sobre la que descansa la revisión judicial -y el control en general- es que la tarea de interpretar la ley corresponde solamente a las cortes, así que sus interpretaciones de la Constitución son, en todos los casos que llegan al conocimiento judicial, las únicas con autoridad, mientras que las de los otros departamentos son meras expresiones de opinión 469. En el modelo coordinado esto desaparece ya que se produce un respeto y reconocimiento a la validez de la interpretación que realiza el Congreso -justificación de la oportunidad y la deferencia legislativa-, o bien, se afirma que el reformador, como constituyente, es el supremo intérprete -justificación de la existencia contingente. 2. Pérdida de la fuerza jurisdiccional de las cortes y tribunales sobre el reformador. Las cortes y tribunales pierden cualquier efecto vinculatorio sobre la acción del poder de reforma. Cualquier pronunciamiento es una simple opinión carente de valor, sea porque el reformador es superior, sea porque el Congreso tiene primacía. Un ejemplo de esto último se encuentra ya en la opinión del Juez Black, 469

Vid. The Doctrine of Judicial Review, its legal and historical basis and other essays, Peter Smith, 1963, pp. 26-27.


vertida en el caso Coleman v. Miller. «cualquier expresión judicial que signifique más que un simple reconocimiento de la competencia exclusiva del Congreso sobre el proceso político de enmienda es un mero consejo de naturaleza consultiva, dado completamente sin autoridad judicial» 470. Estos dos efectos se amplían en la tesis coordinada hasta dimensiones que los prosélitos de la relatividad probablemente negarían: 3. Pérdida de la función esencial de las cortes y tribunales. Las cortes y tribunales deben actuar sólo ante casos y controversias y siempre que medie un interés jurídicamente protegido. Su radio de acción se encuentra en el rito procesal que se instituye a partir de la contradicción entre normas y no de actos procedimentales que pudieran ser norma. Ahora bien, todo esto se pierde en el modelo coordinado, puesto que el control preventivo convierte a las cortes en órganos consultivos, en un simple emisor de opiniones. El control preventivo no merece el nombre, ya que la decisión del tribunal es para el reformador una mera sugerencia que puede pasar por alto. Es más, cabría preguntarse si no es mejor excluir simplemente a las cortes para evitar someterlas a una coordinación con el reformador; una coordinación subordinada e irrelevante. Los defensores del modelo coordinado preferirán los efectos de los tres puntos anteriores, antes que dar a las cortes el poder de examinar una norma constitucional. A su entender, es mejor enjuiciar los actos procedimentales antes de que sean norma y no intentar un control represivo en contra de la reforma constitucional. Esto nos lleva a las entrañas de la tesis. B)

La actuación del órgano de control y el examen de las normas del sistema El núcleo del modelo depende, mayoritariamente, de la justificación de la existencia contingente. Los prosélitos los hallaremos, por regla general, en Europa, aunque entre los americanos existen muestras del modelo. Así, en el voto minoritario del amparo en revisión 2996/96 del caso Camacho Solís puede leerse: Preferible sería la intervención de este Supremo Tribunal antes del decreto promulgatorio, con lo cual, además de la garantía de la intervención de los tres Poderes Federales y las Legislaturas Estatales, se daría la solidez y definición que requieren las disposiciones constitucionales 471. 470

307 U. S. 433 SUPREMA CORTE DE JUSTICA DE LA NACIÓN, Amparo contra el procedimiento de reformas a la Constitución, Serie Debates. Pleno, Nº 11, México, 1997, p. 181. 471


La primera objeción que podríamos lanzar estriba en preguntar por qué no se aplica esto mismo a la legislación ordinaria, pues tal parece que las normas constitucionales para que sean sólidas y definidas necesitan no ser controvertidas o reprimidas por un órgano jurisdiccional. Sin embargo, la legislación ordinaria sí es sólida y sí es definida a pesar de que el día de mañana las cortes o los tribunales en ejercicio del control represivo las anulen. Semejante contradicción será resuelta por el modelo coordinado a partir de afirmar que la Constitución y las leyes ordinarias no son una misma cosa. Claro que no lo son, empero, la pregunta subsiste ¿las normas constitucionales para ser válidas y respetadas no deben controvertirse? El paso previo es elucidar la naturaleza de la producción del órgano de reforma. Algo que para los estadounidenses no tendría mayor trascendencia preocupa a muchos estudiosos: ¿Son superiores o inferiores a la Carta Magna? Para Javier Pérez Royo las «Leyes de Reforma de la Constitución, una vez aprobadas, sancionadas y publicadas, se incorporan al texto constitucional y se convierten en Constitución a todos los efectos. La Constitución, sin embargo, ocupa una posición jurídica superior a la de las Leyes de Reforma»472. Si interpretamos bien al autor citado, la reforma es una ley inferior a la Carta Suprema que se transforma en la propia Carta una vez aprobada, sancionada y publicada, es decir, que antes de que formalmente sea Constitución era ley. Este difícil problema puede salvarse si estimamos que la reforma es una nueva norma constitucional, por ende, antes de que sea sancionada, publicada o promulgada no es ley o norma, como no es ley o norma una nueva disposición ordinaria hasta que no se cumple el rito legislativo. He aquí el quid de la cuestión que viene como efecto perverso de la justificación de la existencia contingente y el cual obliga a someter a las reformas a interesantes mutaciones. No obstante, la doble característica de la reforma -ley primero y Constitución despuéstambién se refleja en una doble naturaleza del reformador -constituyenteconstituido-. El fin que hay detrás es bueno, o sea, evitar que ningún poder ponga en duda el parámetro de validez del sistema. Por eso sus prosélitos se ven obligados a construir un argumento atrayente como el que sigue: La Constitución es indiscutible. Discutirla sería socavar su cariz de parámetro de validez. La reforma es una norma constitucional, por ende, es indiscutible. La consecuencia es que esa indiscutibilidad de la reforma sólo permitiría examinar los actos procedimentales antes de que se cumpla el rito legislativo473. 472

Las fuentes del Derecho, cuarta ed., Madrid, Tecnos, 1984, p. 42. Pero ese examen ya no sería propio de la jurisdicción constitucional. Al efecto son aplicables los siguientes asertos: «Por el contrario, existen razones de peso para negar el carácter jurisdiccional de la 473


En nuestra lengua encontramos diversos exponentes del argumento. El primero que recordamos es a Juan Luis Requejo Pagés para quien el reformador es un poder constituyente constituido y «la promulgación de la nueva norma constitucional implica la imposibilidad de todo enjuiciamiento posterior, pues, como tal norma constitucional, ha de ser tenida por norma incondicionada en su validez [...]. En realidad, el poder constituyente constituido sólo es lo segundo mientras no entre en vigor la norma por él elaborada; a partir de ese momento es únicamente lo primero y con el mismo título que el constituyente originario» 474. En el tema de los límites Requejo opina que sólo es posible habla de ellos «cuando los mismos se cifran en prohibiciones de reforma para cuya infracción se ha previsto una sanción [...]. En consecuencia, de no haberse configurado las prohibiciones de reforma como condiciones desencadenantes de la sanción de nulidad de las normas que las contravengan, los límites a la revisión no pueden ser tenidos por límites jurídicos, sino, cuando más, por prohibiciones de orden político» 475. El problema que surge de los asertos precedentes es que la Carta vendría a ser norma jurídica en unas partes y directrices en otras con lo cual se rescata la idea constitucional europea del siglo XIX. Como sea, el autor en tratamiento, en el tópico de la inconstitucionalidad, afirma que ésta «es una condición que sólo cabe predicar de los actos del poder de reforma cuando éste es aún poder constituido; si se quiere, que sólo puede atribuirse al procedimiento de reforma, nunca a su resultado, esto es, a la Constitución reformada, fruto ya de un poder constituyente. Ello supone, como ha quedado dicho, que no hay límites constitucionales a la revisión que los garantizados por medio de controles preventivos capaces de abortar todo procedimiento de reforma no acomodado a los constitucionalmente previstos»476. Francisco Balaguer Callejón sostiene tesis similar: «En todo caso, la actividad que a través de ese control realiza el Tribunal. Es cierto que se dan los principios de “impulso de parte”, “contradicción”, “razonamiento jurídico” de la decisión y “efectos vinculantes” de la misma, pero ni el objeto ni los resultados del control son los propios de la actividad jurisdiccional. El control previo tiene por objeto leyes aún no perfectas o proyectos de ley (según los distintos sistemas), es decir, actos, por supuesto, “relevantes para el derecho” (no puede decirse que no lo sea la aprobación parlamentaria del texto definitivo de una ley, por ejemplo), pero no actos (empleamos aquí el término acto en sentido general) ya integrados en el ordenamiento, porque aún no han nacido como normas. de ahí que no se haya producido, de ninguna manera, cuando se impulsa y se realiza el control, infracción alguna del ordenamiento, es decir, vulneración del canon o parámetro del control que es, justamente, lo único que haría válida la intervención judicial como intervención jurisdiccional». ARAGÓN, M., Constitución, Democracia y Control, México, UNAM, 2002, p. 140. 474 Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente, Madrid, CEPC, 1998, pp. 103104. 475 Ibídem, p. 113. 476 Ibídem, pp. 116-117.


posibilidad constitucional del control jurisdiccional de la reforma no viene acompañada de la previsión legal (en la LOTC) de las vías procesales necesarias para poder hacer efectivo ese control. Ello porque el control jurisdiccional de la reforma debe ser, necesariamente, un control preventivo. De otro modo, nos encontramos con que el TC tendría que supervisar la legitimidad constitucional de normas que ya no son infraconstitucionales; pues se trata de preceptos que, una vez que entran en vigor, forman parte integrante de la propia Constitución»477 . Antonio Torres del Moral también asevera: «El texto, una vez aprobado, integra la Constitución porque tiene ese rango, esa naturaleza normativa. Pero, por eso mismo, no es ni puede ser inconstitucional; antes al contrario: si hay un precepto constitucional afectado, queda derogado por el nuevo texto. Cabe, si, la inconstitucionalidad formal del procedimiento parlamentario cumplido para su aprobación; y ello porque, en este supuesto, lo que se enjuicia no es una norma, sino actos parlamentarios, los cuales sí están sometidos a la Constitución y a los reglamentos de las Cámaras[...] el Tribunal Constitucional debe actuar antes de la promulgación del texto (porque, una vez incorporado a la Constitución, el Tribunal queda sometido a él en virtud del artículo 9.1. de la Constitución y del 1.1. de su Ley Orgánica) y siempre antes, desde luego, de que se pronuncie el pueblo en referendo, si ha sido promovido»478. Lo expuesto constituye la razón por la cual el modelo acepta un control preventivo -coordinado- que, como dijimos, no tiene mucha razón de ser desde el momento en que sus prosélitos siguen Injustificación de la existencia contingente para resolver la naturaleza del reformador. La intención es buena, empero, a nuestro entender, el modelo no profundiza en las cuestiones claves del constitucionalismo. Veamos por qué. El que la Constitución es indiscutible es algo que ninguno de los modelos pone en duda, sin embargo, la tesis coordinada soslaya un razonamiento respecto al alcance del aserto. La Carta Magna es indiscutible en tanto que el hecho de su génesis no puede revisarse en una contención ínter partes ni mucho menos en el debate político de los órganos representativos. Una vez establecidas sus normas, no podrían ser anulables sobre la base de un examen del dato fáctico genético ni sobre una valoración posterior que hiciesen los ciudadanos. Por eso se dice que una norma constitucional no puede ser inconstitucional. No debe confundirse lo 477

Fuentes del Derecho, Ordenamiento General del Estado y Ordenamientos Autonómicos, Madrid, Tecnos, 1992, p. 46. 478 Principios del Derecho Constitucional Español, Vol. 1, tercera ed., renovada, Madrid, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho, 1992, p. 203.


anterior con la modificación de la propia Carta. El que una norma constitucional, o la Constitución, no pueda ser inconstitucional -en el sentido expuesto- no equivale a que no pueda ni deba cambiarse. Ese cambio implica la introducción del Derecho en la lex legum que inicialmente se explicaba a sí misma por un conjunto de hechos 479. De esta forma, se produce un resultado que naciones distintas a la estadounidense no han asimilado en plenitud: la producción normativa -desde la cúspide a la basees resultado de mecanismos jurídicos a cargo de los órganos establecidos por la Ley Suprema. La Constitución -todas las normas que la integran en el hecho genético-no es impugnable en su validez, pero sí las nuevas normas que quieran formularse. Esto no implica reducir la Carta a las «leyes de reforma»; simplemente, el órgano de reforma, a través de la cláusula respectiva, produce normas constitucionales, produce Constitución -the supreme law of the land desde la actuación reglada del Derecho. Además, no es que las cortes controviertan la Constitución; al contrario, intervienen por respeto a ésta para que toda norma -en este caso la de reforma que es una nueva norma constitucional- sea producida de acuerdo al parámetro de validez. Es probable que estas líneas suenen heréticas a quien esté acostumbrado a una idea francesa del poder constituyente, sin embargo, el núcleo de la controversia tiene que ver con el imprescindible contacto del Derecho con el poder y la operación política de los seres humanos. El problema no radica en el control constitucional en sí. Su idea básica de potestad para enjuiciar una norma en una contienda, al amparo de la Carta Magna, desconoce cualquier limitación. El examen jurisdiccional persigue la defensa de la Constitución porque ella encarna el ideal de un Derecho supremo. Esa salvaguarda prohibe todo intento de llevar ajuicio al propio parámetro superior de validez. Eso es muy distinto a pensar que la producción normativa que se genere bajo los derroteros de Documento Fundamental pueda quedar exenta de examen en ciertos supuestos. En otras palabras, es deber de los jueces constitucionales vigilar-a petición de parte 480 interesada- el respeto estricto de toda norma a la Carta. La jerarquía que detente la norma controvertida no es un elemento inhibitorio de la actuación jurisdiccional que venga confirmado por la historia del medio de tutela ni por la teoría del gobierno limitado que ofrece los cimientos481. Los tres modelos que presentamos basan su respuesta en la 479

Esto no excluye la modificación violenta, pero ese no es el fin del constitucionalismo. Parte como concepto procesal y no como individuo titular de un derecho subjetivo que es una reducción que a veces es pretendida. 481 De nueva cuenta, es menester tener presente el modelo de El Federalista que es el que mejor encarna la teoría del gobierno limitado. 480


conjugación de diversos puntos. ¿Cuál es el modelo idóneo? Creemos que sería muy difícil sostener la idoneidad exclusiva de alguno. No obstante, sí es factible aseverar que hay uno que posee «mejores» argumentos. En otros términos, consideramos que uno de los tres modelos presenta una coherencia que lo aleja de elementos contradictorios con la defensa suprema de la Constitución. Ese es el de El Federalista. Es decir, la tesis que mejor se concilia con el objetivo del control de proteger la Constitución es la que defiende el examen de todo el espectro normativo. A nuestro entender, son inexistentes e inadecuados los intentos por limitar el control constitucional; lo cual no significa que la ausencia de limitación conlleve arbitrariedad del órgano jurisdiccional. Los modelos de la virtud legislativa -el de la relatividad y el coordinado- son contradictorios con los fines del control 482. Los límites que ambos estructuran no constituyen genuinas objeciones a la operatividad del examen normativo. En efecto, la exclusión del juez -que en la práctica debe ejecutarse por él mismo- no viene dada por la incapacidad intrínseca del control constitucional, sino por el empleo de tres puntos inconciliables con una tesis de jurisdicción suprema: 1. La adscripción de una naturaleza especial a cierta clase de normas 2. El uso de categorías inexistentes o, al menos, mitificadas. Específicamente, la de poder constituyente 3. La sustitución de la majestad constitucional, bajo resguardo de los jueces, por la «majestad» legislativa, al amparo de una idealización de su aptitud y competencia. Sin ignorar las múltiples posibilidades fácticas, el punto a destacar consiste en que las contradicciones de los modelos de la virtud legislativa radican en la inserción de aspectos teóricos y políticos ajenos a la doctrina 482

Además, esa contradicción tiene mucho que ver con la ya vista exaltación legislativa que es el reflejo de un rescate inadecuado de viejas ideas del derecho inglés, de una especie de renacimiento del gubernaculum; de una vuelta de la hegemonía parlamentaria. Al efecto recordemos lo redactado por Landa: «La experiencia anglosajona de la revisión judicial de los actos arbitrarios del gobierno, se puede señalar que hunde sus raíces en la polémica constitucional del siglo XVIII en Inglaterra entre le gubernaculum y la jurisdictio, es decir, en el conflicto entre el despotismo de los monarcas y la libertad de los súbditos». Más adelante: «Esos dos principios o convenciones constitucionales, hicieron irrelevante contar en Inglaterra con una Constitución escrita, una Corte constitucional, o una declaración de garantía de derechos básicos, porque la hegemonía parlamentaria se estableció como una regla fundamental de la Constitución no escrita de ese país, y rechazó de modo terminante la revisión judicial de sus leyes, por cuanto significaba colocar al poder judicial sobre el poder legislativo». Tribunal Constitucional y Estado Democrático, Perú, Univ. Católica del Perú, 1999, pp. 36 y 38-39. De esta manera, los modelos de la relatividad promueven una regla de supremacía parlamentaria incompatible con al Constitución escrita y la revisión de las leyes.


del control constitucional. No hay mejor o peor política -o teoría- en El Federalista. Simplemente, al consagrar un examen jurisdiccional es imposible introducir postulados ajenos, camuflados de limitaciones al propio control. Cosa diferente es que se pretenda su eliminación. En este supuesto lo procedente no es incardinar límites, sino sustituir la jurisdicción constitucional por otra visión -como la de la «majestad» legislativa-. El modelo de la relatividad y el coordinado se alejan de una tesis de control constitucional, a pesar de su pretensión de mantener el examen en algunas normas. En esta tesitura, el primer punto, la adscripción de una naturaleza especial a cierta clase de normas, está basada en una imputación de características especiales a ciertos productos normativos. Es defendido que algunas normas escaparían al examen constitucional en virtud de dos asunciones respecto de su naturaleza: 1. Existen normas que no pueden examinarse porque su cariz obedece a la fabricación extraordinaria de un poder productor especialísimo -naturaleza en razón de su fuente y método- 483. 2. Existen normas que no pueden examinarse en virtud de su trascendencia política, económica o social -naturaleza por evaluación del peso extrajurídico de la norma- 484. El punto primero, naturaleza en razón de su fuente y método, bifurca la producción normativa a partir del origen y al método empleado. La consecuencia es que tendríamos unas normas surgidas ordinariamente y otras extraordinariamente. Las últimas poseerían una naturaleza especial porque habrían sido elaboradas por un poder que despliega un procedimiento excepcional. Esas normas son las de reforma que obedecen al ejercicio de competencias y procedimientos diferentes a la normatividad ordinaria. Es indubitable que las normas reformatorias de la Carta surgen en casos y por procedimientos extraordinarios. Eso no les atribuye una juridicidad distinta, aunque es cierto que sí las coloca en la cúspide del sistema. El modelo de El Federalista no niega esto, sin embargo, los dos modelos de la virtud legislativa asimilan inadecuadamente esa verdad con una pretendida naturaleza espacialísima de las normas de reforma que las haría invulnerables al control constitucional. La especialidad o extraordinariedad del procedimiento es transformada en una fuente «diferente». Esto es incorrecto, pues se confunde el hecho genético del 483

Que corresponde al modelo de la relatividad en la justificación de la existencia contingente. así como al modelo coordinado. 484 Lo cual corresponde a la justificación de la oportunidad y la deferencia legislativa.


entramado jurídico con los mandatos constitucionales para que se produzcan las normas jurídicas. Esos mandatos son reglas jurídicas que se deben respetar. Al aceptarse una tesis de control, el custodio de esas reglas es la jurisdicción constitucional, sin que importe la jerarquía de la norma producida. Por otro lado, hay una segunda asunción respecto de la naturaleza de las normas reformatorias. En este supuesto se sostendría implícitamente un peso extrajurídico de la norma. Las normas de reforma no pueden examinarse en virtud de su trascendencia económica, política o social. Este tipo de naturaleza es estadounidense. Como recordamos, en el caso Coleman v. Miller opera una autorestricción basada en la trascendencia del contenido de las normas y la incapacidad de que la Corte valore esto en una contención jurisdiccional. Este supuesto es incompatible con una tesis de control. En un proceso de inconstitucionalidad no se discuten previsiones económicas o el grado de impacto futuro que tenga la norma de reforma. Es verdad que siempre habrá una carga política, económica o social. No obstante, el error consiste en asumir que esas cargas tengan que ser el exclusivo baremo para elucidar la validez controvertida. Sobredimensionar la política, la economía o, en general, cualquier contenido de las normas, produce una extrajuridicidad destructiva del control de las reglas del Derecho de la Carta Magna. Al punto de la adscripción de una naturaleza especial de las normas reformatorias, le sigue un segundo que emplea categorías inexistentes o mitificadas que intentan justificar las limitaciones al control. En concreto, los modelos de la virtud legislativa basan la inhibición del control en una idea de poder constituyente. Sin embargo, el uso de la categoría poder constituyente está cubierto de un velo mítico485. Hemos visto que sirve en tanto rigidez constitucional486, pero no como medio para disfrazar otra concepción como la de soberanía. La soberanía del pueblo es un pilar incólume del Estado moderno, empero, no es cotidianamente la causa de la producción normativa, pues eso sólo corresponde a la Constitución. La teoría del control no surge para defender al poder constituyente, sino a la Constitución. Todos los órganos del Estado se encuentran 485

Aún cuando pueda caber un intento de juridificación que, según creemos, puede llegar a asimilar esa idea con las reglas pacíficas de reforma: «Positivar el poder constituyente también puede ser considerado como una utopía aún mayor, como una vana “ilusión de los juristas”, pero intentar realizar esa utopía es, justamente, intentar dotar de estabilidad a la democracia, en cuanto que así el derecho deja permanentemente abiertas las vías para que el pueblo pacíficamente, es decir, jurídicamente, adopte en cada momento histórico el orden político que desee». ARAGÓN, M., Constitución, Democracia y Control, México, UNAM, 2002, p- 19-20. 486 Como se hace en la revolución estadounidense.


subordinados a la Carta Magna y no al constituyente. Téngase en cuenta que esa pretendida subordinación es inexistente porque el consabido constituyente al generar la Norma Suprema habría desaparecido. En un régimen con examen jurisdiccional no hay un legislador supremo 487, sino un legislador que trabaja bajo los designios de la Carta. Por lo tanto, una vez que ha sido creada una Constitución, es espurio cualquier intento de buscar un legislador «soberano», fuente y ejecutor de toda norma. La invocación constituyente como medio inhibidor del control esconde un gusto por el parlamento soberano, incompatible con la Carta rígida y escrita. A nuestro entender, el poder constituyente es una categoría ideológica política de tránsito revolucionario 488 cuyo fin es explicar-o mitificarla génesis fáctica de una regla suprema jurídica. La génesis de las reglas supremas de un sistema requiere ser explicada. La duda está en la necesidad de hacerlo a través de la traslación de conceptos o la mitificación de la juridicidad. A nuestro juicio, es mejor utilizar la idea de Gregorio PecesBarba del hecho fundante básico 489. El poder constituyente como potestad jurídica de lo meta y preconstitucional -a pesar de supuestamente desaparecer al cumplir su cometido-, que continúa irradiando su fuerza en ciertas normas como las reformatorias, es una idea contradictoria con el control. Algo que no existe es imposible que engendre actos y limitaciones. Los órganos que se encargan de reformar la Carta son los mismos que hacen la ley ordinaria490. La diferencia estriba en el procedimiento. El rito 487

Así, los modelos de la virtud legislativa olvidan lo que ya ha aseverado Rolla: «La Justicia constitucional, desde el momento que ha resquebrajado el dogma de la omnipotencia de la ley reconduciendo dentro de los límites del principio de legalidad también a los actos normativos primarios de los supremos órganos del Estado, no ha pretendido limitar el principio democrático de la soberanía popular, sino el criterio absolutista de la omnipotencia de la mayoría parlamentaria». «El papel de la justicia constitucional en el marco del constitucionalismo contemporáneo», en Tribunales y Justicia Constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano del Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, p. 360. 488 Carrió ha redactado: «Se trata de que entendamos que es (o posee) una competencia anterior a toda normación y que esa competencia es ilimitada o total. El uso típico del concepto “poder constituyente originario”, aunque no el único, es el de legitimar o justificar la creación revolucionaria de normas constitucionales». Sobre los límites del lenguaje normativo, Buenos Aires, Astrea, 1973, p. 36-37. No obstante, tenemos presente los asertos de Häberle: «El Estado constitucional democrático de la actualidad se entiende y se vive a partir del poder constituyente del pueblo». El Estado Constitucional, trad. H. Fix-Fierro, 1ª reimp., México, UNAM, 2003, p. 129. 489 Como él ha redactado: «Este poder que describimos en el apartado anterior como único, institucionalizado y complejo aparece, lo hemos reiterado en varias ocasiones, mezclado con el Derecho, es causa y también efecto del Derecho, es una realidad social que llamo hecho fundante básico del Derecho, que se completa con la idea de norma fundante básica de identificación de normas, que nos permite identificar a las normas jurídicas válidas con los criterios formales y materiales que están en esa norma fundante básica, cuya eficacia real es posible porque un poder –el hecho fundante básico- la sostiene». PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., con la colaboración de R. de Asís, et al., Curso de Derechos Fundamentales, Teoría General, Madrid, Univ. Carlos III-BOE, 1995, p. 344. 490 Al menos en el caso de los Estados Unidos, México y España.


ordinario y los agravados de reforma tienen la misma vinculatoriedad jurídica. Los dos surgen de la Constitución y quienes los ejecutan son órganos señalados por ella misma. Pensar lo contrario subvertiría la lex legum. Los modelos de la virtud legislativa resultan inadecuados al modificar subrepticiamente la incolumidad suprema de la lex legum por los solitarios designios de una mayoría legislativa que basa su legitimidad en la herencia mitificada del poder constituyente. Finalmente, el tercer punto que vuelve inadecuados a los modelos de la virtud legislativa -respecto de El Federalista- estriba en la sustitución de la majestad constitucional, bajo resguardo de los jueces, por la «majestad» legislativa al amparo de una idealización de su aptitud y competencia. En un Estado Constitucional con examen de la jurisdicción el Derecho del sistema está fijado por la Carta y no por el legislativo. Lo que es Derecho válido depende de las reglas de la lex legum. La custodia y la verificación del cumplimiento de esas reglas compete a las cortes o a los tribunales constitucionales. Los órganos jurisdiccionales son los supremos intérpretes de la Norma Fundamental. Las reglas de validez y la evaluación de la normatividad son ajenas al legislador. En suma, hay un cambio del protagonismo del parlamento por el protagonismo de la Constitución. Recordemos que Corwin al hablar del Higher Law destacaba: En primer lugar, en la Constitución escrita Estadounidense, el higher law al final alcanzó una forma que hizo posible su atribución a una clase de validez enteramente nueva, la validez de un estatuto emanado de la soberanía popular. Una vez que la fuerza obligatoria del higher law fue transferida a esta nueva base, la noción de soberanía del órgano legislativo ordinario desapareció automáticamente, ya que no puede haber un cuerpo soberano formulador de la ley que esté subordinado a otro cuerpo formulador de la ley. Pero en segundo lugar, incluso la forma estatutaria difícilmente podría haber salvado el higher law como un recurso para los individuos si no hubiese estado respaldado por la revisión judicial 491. El legislativo carece de competencia para enjuiciar una norma, pues ya no es Higher Court supraordinado a las cortes y tribunales. Este mecanismo esencial es distorsionado por los modelos de la virtud legislativa que entregan, en unos casos, el examen normativo al Congreso. Este es un fallo característico que ninguna relación guarda con el control constitucional. El legislador carece de competencia de control en un Estado Constitucional. La adscripción de un ámbito competencial en la materia no puede provenir de previsiones, cálculos sobre idoneidad o sobre el futuro de la 491

The «Higher Law» Background of American Constitutional Law, Thirteenth printing, USA, Cornell University Press, 1988, p. 89.


trascendencia del contenido normativo. El congreso es incompetente para examinar la validez de las normas y es inepto -como lo son los demás órganos- para anticiparse al destino final que su producción vaya a tener en la sociedad. En suma, los modelos de la virtud legislativa son contradictorios y destructivos del control constitucional. Su pretendida defensa de la estabilidad de la Carta no es más que el encubrimiento de una espuria glorificación del legislador o del mítico poder constituyente. Las supuestas limitaciones son ajenas a la teoría del control y a la defensa de la Constitución por parte de los jueces o los magistrados de los tribunales constitucionales.

BIBLIOGRAFÍA


LIBRO EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA REFORMA A LA CONSTITUCIÓN