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JUAN IGARTUA SALAVERRY 1


Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad del País Vasco

EL RAZONAMIENTO EN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

ÍNDICE INTRODUCCIÓN (Contextos, convenciones, precisiones)………………………..9

2


Capítulo I LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS, IMPERATIVO CONSTITUCIONAL

1.

2.

3.

4.

5.

6.

Principales innovaciones.........................................................................

11

A. Una obligatoriedad universalizada....................................................

11

B. Los destinatarios de la motivación....................................................

11

La motivación como exigencia de otros preceptos constitucionales

13

A. La jurisdicción como aplicación de la ley..........................................

13

B. La interdicción de la arbitrariedad.....................................................

14

C. La presunción de inocencia .............................................................

15

D. La nitela judicial efectiva...................................................................

15

¿En qué consiste la "motivación"?..........................................................

16

A. Objeciones contra la "motivación" como mera "exteriorización"

17

B. Ventajas de la "motivación" como "justificación" ..............................

19

Requisitos básicos de la "motivación" como "justificación".....................

21

A. La motivación como justificación "interna"........................................

22

B. La motivación como justificación "externa".......................................

23

Principales patologías de la motivación...................................................

24

A. La motivación omitida.......................................................................

25

B. De la motivación insuficiente.............................................................

29

Sobre la motivación contradictoria ...................................................

30

¿Qué debe motivarse en una sentencia?................................................

30

Capítulo II UNA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES INTERPRETATIVAS 1.

Sobre el significado de "interpretación ……………………………………33

2.

Las fuentes de "duelas" o "controversias"…………………………………36

3. Una motivación completa: respuesta justificada a todas las cuestiones interpretativas…………………………………….......................................38 4. Una motivación congruente: interpretación y argumentación……………..39 3

3


A. Razonamiento y argumentación……………………………………… ...41 B. Perspectivas y dimensiones de la argumentación………………… ...42 C. Una argumentación institucionalizada.................................................44 5. Una motivación suficiente de decisiones interpretativas......................... 45 A. Argumentos de "primer grado", de "segundo grado" y valoraciones………………………………………………………….…..45 l¡. La fecundidad de la dialéctica en la argumentación Interpretativa…………………………………………………….……….....48

Capítulo III INCIDENCIAS DE ALGUNOS PRINCIPIOS PROCESALES EN EL RAZONAMIENTO PROBATORIO I. La transversalidad del "contradictorio" en las pruebas declarativas. ……… 55 A. El "contradictorio" como elemento constitutivo de las pruebas………..…56 B. Un escamotage de la legislación procesal vigente..............................…60 C. La "imparcialidad" deficientemente entendida.....................................…63 D. “Contradictorio” e imparcialidad............................................................…68 E. Un ''contradictorio" irrecuperable.........................................................…70 F. "Contradictorio" vs. "verdad", un falso dilema.....................................….71 G. "Contradictorio" y examen cruzado .....................................................….75 H. El injustificable eclipse del "contradictorio" en la motivación de las sentencias...............................................................................….80 2. La "inmediación", un pretexto para no razonar........................................….82 A. Una estratagema para desviar la atención.........................................….83 B ¿Una motivación imposible? .............................................................….85 C. Inmediación y motivación ................................................................... . 87 3. Un ejemplo de jurisprudencia.................................................................. . 98 A. El caso............................................................................................... . 98 B. El examen del recurso.......................................................................

100

C Legitimidad del control casacional.......................................................

104

4


Capítulo IV VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y MOTIVACIÓN RACIONAL 1.

A n á l i s i s individualizado de las pruebas…………………………………. 107 A. Una información fiel v completa........................................................... 108i B. Una valoración específica.................................................................... 109

2. Valoración de todas las pruebas ............................................................. 113 A. ¿Por qué todas las pruebas:............................................................... 114 B. No sólo cuestión de buenos modales................................................. 115 3. Explicitación del razonamiento inferencial ............................................... 120 A. Excluso sobre conocimientos científicos" y decisión judicial… ..…...122 B. Excurso sobre las "'máximas de la experiencia" propiamente dichas................................................................................................. 143 C. Razonamiento inferencia! también en las pruebas directas

150

4. Valoración conjunta y coherencia narrativa.............................................. 155 A. Una "verdadera" y "buena" historia.................................................... 156 B. El momento de la falsación................................................................ 158 C. Pluralidad de "historias"....................................................................... 159

Capitulo V PRESUNCIÓN Dl£ INOCENCIA Y RAZONAMIENTO PROBATORIO 1.

Estándar de prueba y ámbito de la presunción....................................... I 66 A. Estándares de prueba.......................................................................... I 66 B. ¿Qué abarca la presunción de inocencia?..........................................167

2. El discutido encaje del ¡n dubio pro reo en la presunción de inocencia……………………………………………………………………169 A. La conexión del in dubio con la valoración

169

B. ¿Sólo importa la dimensión normativa del in dubio............................1 70 .3. Contra reduccionismos psicologistas...................................................... 1 72 A. "Fuerza", "sentido'" y "actitud proposicional"....................................... 173 B. Aplicándonos en lo que nos toca......................................................... 174

5


4.

"Duda razonable" y motivación................................................................ 177 A. "Duda razonable" y razonamiento probatorio...................................... 177 B De cautelas y control.......................................................................... 178

5.

Veredicto del Jurado v presunción de inocencia ..................................... 182 A. Un jurado de tipo anglosajón .............................................................. 184 B. El veredicto como expresión de la voluntad...................................... 185 C. Una merma de la cúrela judicial........................................................... 187 D. No es exigible lo mismo a profesionales y a legos........................... 189 E. ¿Más exigentes con los legos?......................................................... 195 F. A vueltas con la "inmediación"............................................................. 197

6.

Un erróneo uso "a contrario" de la duda razonable................................ 201 A. El juez como 'Tercero"........................................................................ 201 B. El derecho a la prueba....................................................................... 203 C, Interdicción de la arbitrariedad.......................................................... 204 D. El derecho a la tutela judicial efectiva............................................... 205 Capítulo VI LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA

1. De "facultad privativa" a "facultad reglada" ............................................. 208 2. Más sobre "indeterminación" y "discrecionalidad"................................... 213 A. Poniendo las cosas en su sitio .......................................................... 214 B, Varios supuestos................................................................................ 214 3.

Individualización y motivación.................................................................. 218 A. Determinación de "conceptos indeterminados"................................... 219 B. El momento de la "discrecionalidad".................................................. 222 C. La dialéctica procesal reflejada.......................................................... 225

INTRODUCCIÓN (CONTEXTOS, CONVENCIONES, PRECISIONES) 6


Aunque metidas de prisa y corriendo, debo asentar la ristra de cuestiones que acoge la presente publicación en unas pocas pero necesarias estipulaciones, a fin evitar un exceso de aturullamiento aun sin prodigarme en aparatosos distinguos. 1. Para empezar, no es dable al olvido que, incluso en los países de habla hispana, dominan nomenclaturas de diversa estirpe. Por ejemplo, en España se emplea el término "motivación" para designar indistintamente tanto el razonamiento judicial usadero en la resolución de la quaestio iuris como en la de la quaestio facti. No así en México, donde la palabra "motivación" se reserva al discurso judicial que afecta a la prueba de los hechos, mientras que con el vocablo "fundamentación" se significa el despliegue argumentativo que suele acompañar a las decisiones interpretativas. Y es posible que, en otros territorios nacionales, estén vigentes otras modas terminológicas. No por querencia particular sino por condicionamiento de mi ámbito de procedencia y residencia (el español), aquí daré por equivalentes las palabras "motivación", "fundamentación" y hasta la expresión "razonamiento judicial" (según se acostumbra en mi país). 2. Atendiendo a los objetivos que persiguen, las teorías de la "motivación" (o "fundamentación" o "razonamiento judicial") caben ser identificadas como empíricas, analíticas y normativas1. Las empíricas describen de qué modo motivan los jueces sus sentencias en un lugar y periodo determinados. Las analíticas examinan la estructura de las razones pasibles de ser 1

ALEXY, R. Teoría de la argumentación jurídica (Trad. Cast,) Madrid, 1989, pp. 1777-178 7


utilizadas en las motivaciones judiciales. Y las normativas prescriben cómo deben motivarse las sentencias. Las teorías más socorridas tienen un carácter mixto (englobando tanto asertos descriptivos sobre la práctica de los tribunales cuanto recomendaciones referidas a dicho comportamiento); y, de otro lado, es muy difícil que una teoría normativa de la motivación pueda (además de que no debe) abstraerse de cuanto se sabe sobre las maneras de motivar existentes y sobre la estructura de las razones utilizables en la motivación2. Resueltamente optaré por un enfoque normativo, si bien -por lo apuntado al final del párrafo anterior- aquí habrá de lo uno (prescripciones a mansalva) y de lo otro (también descripciones y análisis). 3. Necesito agregar que, en consonancia con mi proyecto, iré tras un concepto de "motivación" muy comprometido. Cuando se afirma que una sentencia está motivada, se pueden asignar tres significados diferentes a la palabra "motivada": en un primer sentido, débil y descriptivo, una sentencia está motivada si se aducen razones en su favor; en un segundo sentido, fuerte y descriptivo, una sentencia está motivada si en su favor se aducen razones que de hecho han convencido a un auditorio determinado; en un tercer sentido fuerte y valorativo, una sentencia está motivada si en su apoyo se aducen buenas razones. Es esta tercera acepción la que congenia con mi approach normativo. 3. Finalmente, una pequeña guía de lectura. Por mucho que este discurso pretenda ser uno, lo cierto es 2

GIZBERT-STUDINCKI, “II Problema dell oggetivita nell argomentizione giuridica”, Análisis e diritto, 1992; pp 159 - 160 8


que irá troceado en capítulos (I, II, III, etcétera); los cuales, a su vez, contendrán apartados numerados (como 1 , 2 . 3 , etcétera); en cuyo interior podrán distinguirse subapartados (como A, B, C, etcétera); y cada uno de ellos alojará, cuando proceda, segmentos menores (precedidos por los símbolos a), b), c), etcétera), no descartándose que dentro de estos últimos convenga distinguir unidades mínimas (identificadas mediante las notaciones i), ii), iii), etcétera).

CAPÍTULO I LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS, IMPERATIVO CONSTITUCIONAL La obligación de motivar las sentencias es un precepto recogido en muchas Constituciones, bien 9


expresamente o bien implícito en la noción de "debido proceso". En la Constitución Española (CE), la que me servirá de referencia, aparece en su artículo 120.3 ("Las sentencias serán siempre motivadas..."); obligatoriedad extensible-según pacífica interpretación- a los autos judiciales. Durante cierto tiempo algunos pensaron que el citado precepto pertenecía a la clase de las denominadas normas reforzadas (normas que por materia corresponderían a la regulación legal ordinaria, pero que la Constitución, al acogerlas en su seno, les confiere el vigor propio de las normas constitucionales aun sin modificar su sustancia normativa). Es preciso desterrar esa idea; primero porque la norma constitucional del artículo 120.3 está provista en sí misma de alguna eficacia innovadora; y, segundo, porque esa norma sirve de instrumento imprescindible para dar vida a otros preceptos constitucionales. Veámoslo con algún mínimo detalle3. 1.

Principales innovaciones

La simple inscripción de la motivación obligatoria de las sentencias en el recinto constitucional comporta -ya de por sí- consecuencias de calado nada despreciable. A. Una obligatoriedad universalizada En efecto, del artículo 120.3 CE desciende la generalidad del deber de motivar; nunca puede faltar la "ratio decidendi" de lo decidido en una sentencia; también 3

Me he ocupado de todo ello más pormenorizadamente en mi libro La motivación de las sentencias, imperativo constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003; pp. 19-57. Y me remito a las fuentes allí citadas 10


en aquel sector del ordenamiento donde la ley guarde silencio al respeto o, incluso, si la ley excluyera explícitamente la motivación (como alguna vez ha sucedido en determinados códigos penales militares). A ello se añade, como corolario, la indisponibiiidad del deber de motivar. Queda vetado al legislador ordinario dejar la motivación de las sentencias a merced de la voluntad de las partes. B. Los destinatarios de la motivación La obligación de motivar las sentencias arranca con las codificaciones del XVIII y se generaliza con las codificaciones procesales del XIX. Las fines que con ello se persiguen se incardinan dentro de una concepción endoprocesal de la motivación (convencer a las partes sobre la justicia de la decisión, enseñarles el alcance de la sentencia y facilitarles los recursos; y en lo que respecta a los tribunales que hayan de examinar los eventuales recursos presentados -tanto en apelación como en casación-, la motivación de las sentencias les permite un control más cómodo). La obligatoriedad de motivar, en tanto que precepto constitucional, representa un principio jurídico-político de controlabilidad; pero no se trata sólo de un control institucional (apelación y casación) sino de un control generalizado y difuso. Ni las partes, ni sus abogados, ni los jueces que examinan los recursos agotan el universo de los destinatarios de la motivación; ésta va dirigida también al público. Cuando la soberanía corresponde enteramente al pueblo, la actuación de la "iurisdictio" se convierte en expresión de un poder que el pueblo soberano ha delegado en jueces y tribunales. En un régimen democrático, la obligación de motivar es un medio mediante el cual los sujetos u órganos investidos de poder jurisdiccional rinden 11


cuenta de sus decisiones a la fuente de la que deriva su investidura. Entramos así en un concepto extraprocesal de la motivación. De ahí deriva, como consecuencia obvia, la publicidad de la motivación. Pero, también, la de la inteligibilidad de la misma, no abusando de la jerga judicial en asuntos que son tratables adecuadamente sin salirse del lenguaje común. A ello debe añadirse, igualmente, la nota de la autosuficiencia de la motivación (en el sentido que ésta se baste por sí misma) ya que los ciudadanos nada saben de la controversia más allá de cuanto se dice en la sentencia; para ellos la motivación no es una de las fuentes de interpretación y valoración de la decisión judicial, sino la única fuente de conocimiento y control sobre la decisión. 2. La motivación como exigencia de otros preceptos constitucionales Aunque el artículo 120.3 CE se baste por sí solo para imponer la obligación de motivar las sentencias, su inserción en una constelación de preceptos constitucionales le dota de una complementaria racionalidad instrumental. A. La jurisdicción como aplicación de la leyEstá, en primer término, la idea misma de "administración de justicia" caracterizada por su sometimiento al "imperio de la ley" (artículo 117.1 CE); lo que suele traducirse por la ecuación de que la jurisdicción consiste fundamentalmente en la aplicación de la ley. Así las cosas, la motivación no es -como suele decirse- un instrumento de control sobre la aplicación del derecho, sino elemento constitutivo (nada menos) de la 12


aplicación del derecho. ¿Por qué? Normalmente, no se estila decir que el legislador "aplica" la Constitución; es suficiente con que la ley sea compatible con lo dispuesto por la Constitución; y si se produce una contradicción entre ambas la ley será declarada inconstitucional. Es decir, cuando se trata de comportamientos (o decisiones o resultados) sólo cabe mirar si se ha contravenido o no una norma. Sin embargo, cuando se habla de "aplicar una norma" nos estamos refiriendo a un razonamiento. "Aplicar una norma" significa aducir una norma como fundamento de un comportamiento (o decisión o resultado) (p. ej. un creyente que se abstiene de matar porque en el decálogo se dice "no matarás", está aplicando el quinto mandamiento de la ley mosaica; no así el ateo que no infringe ese mandamiento pero lo hace por otras razones). Por tanto, la motivación de una decisión judicial es una parte esencial de la sentencia. Así se entiende por qué la Constitución francesa del 5 fructidor año III establecía, en su artículo 208, que "les jugements sont motives, et on y énonce les termes de la loi appliquée". Ya sé la ingenuidad que supone, en nuestro tiempo, concebir la motivación como la mera enunciación de una disposición legal, pero esa es otra historia. Y el razonamiento aplicatorio quedaría cojo si no se verifica, además, el supuesto de hecho cuya existencia la norma misma estipula como condición de su aplicabilidad (ése es lugar que corresponde a los hechos probados).

B.

La interdicción de la arbitrariedad

Para decirlo en dos palabras: los jueces gozan de márgenes para su discrecionalidad, directamente previstos por la ley (p. ej. cuando el legislador delega en el juez la cuantificación concreta de la pena entre un máximo y un mínimo) o indirectamente consentidos por ella (p. ej. por 13


las inevitables holguras interpretativas que presenta el lenguaje legislativo). Ha habido una propensión a concebir la discrecionalidad como una facultad privativa y personal, pero ya en una sentencia del Tribunal Constitucional (STC 25 de febrero de 1987) se precisó que la discrecionalidad (consistente en "el uso motivado de las facultades de arbitrio") no había de confundirse con la arbitrariedad (caracterizada por "la no motivación del uso de las facultades discrecionales"). "la exigencia de motivar camina en paralelo a la magnitud de la potestad discrecional; a mayor discrecionalidad más motivación, puesto que la necesidad de motivar es proporcional a las posibilidades de elegir (y de decidir). Si no hay márgenes de decisión, la motivación está de más. Todo ello encuentra su aval constitucional más evidente en la clara letra del artículo 9.3 CE que consagra "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos"; entre los que se incluye, por derecho propio, el "poder judicial" (Título VI CE). C. La presunción de inocencia Existe también un lazo que anuda la "presunción de inocencia" (artículo 24.2 CE) con la motivación de las sentencias aunque la doctrina descuide este tema o se contente con subrayar genéricamente la exigencia de la motivación fáctica pero sin desentrañar los requisitos que ha de satisfacer la motivación en materia de hechos para enervar la presunción de inocencia. La presunción, en cuanto "regla de juicio", sirve fundamentalmente (además de para asignar el onus probandi) para fijar el quantum de la prueba (la culpabilidad ha de quedar probada más allá de toda duda razonable). Y, desde un prisma garantista, la presencia o ausencia de "duda razonable" trasciende la esfera de la convicción 14


individual del juez para convertirse en asunto universalizable. Y la única manera de apreciar la universalizabilidad de la proclama "tengo duda " o "no tengo duda" empieza por exponer las razones que sustentan la duda o la ausencia de duda. D. La tutela judicial efectiva En el artículo 24.1 CE despunta nítido el derecho de todas las personas a "obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos". Y de ahí, el TC ha extraído la siguiente conclusión (no discutida por nadie): "el derecho a la tutela judicial efectiva no connota el obtener una decisión judicial conforme con unas pretensiones hechas valer en el proceso, sino el derecho a que se dicte una resolución jurídicamente fundada" (STC 9/1981). La resolución fundada en derecho supone la exigencia constitucional de la motivación, la cual cumpliría dos funciones: presentar el fallo como acto de racionalidad en el ejercicio del poder y, al mismo tiempo, facilitar su control mediante los recursos que procedan, entre ellos el de amparo ante el TC. 3.

¿En qué consiste la "motivación"?

De poco sirve ahondar en el fundamento constitucional de una obligación (la de motivar las sentencias) si luego no disponemos de una idea más o menos precisa sobre el acto o la conducta objeto de esa obligación. Y precisamente en tan precaria situación nos abandona el artículo 120.3 CE. Tampoco las normas ordinarias de procedimiento proporcionan indicaciones algo más que genéricas en lo que respecta a la motivación (situación que algo mejora con la Lev del Jurado y la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil). Para remediar la carencia apuntada será bueno 15


consultar cuál es el concepto de "motivación" usual en la cultura jurídica. Sin embargo, el término "motivación" no tiene, en el uso de los juristas, una acepción única 4. En opinión de unos, la motivación consiste en la exteriorización del iter mental mediante el cual el juez llega a formular la decisión (concepción psicologista). Según otros, la motivación no tiene por qué describir cómo se ha ido formando la decisión, sino ha de justificarla mediante argumentos jurídica y racionalmente válidos (concepción lógica); si bien esto no prejuzga acerca de si hay o no nexos entre los "motivos" que inducen a decidir y las "razones" que sirven para justificar lo decidido 5. ¿Cuál de las dos concepciones se amolda mejor a las funciones que la Constitución atribuye a la motivación? A. Objeciones contra la "motivación" como mera "exteriorización". De entrada, se trata de un concepto falto de operatividad. En efecto, cuando una norma prescribe alguna conducta, el cumplimiento o incumplimiento de la misma ha de ser verificable. Ahora bien, ante preceptos que imponen la obligación de motivar ciertas decisiones, nadie está en condiciones de observar si el decisor ha plasmado o no sobre el papel el recorrido mental que realmente le ha conducido a la decisión; por tanto, habrá de ser algún otro

4

5

Cfr. TARUFO, M., "Motivazione della sentenza -dir. proc. civ.", Enciclopedia Giurídica, Roma, 1990; p. 1 ss. Si quisiéramos establecer si hay correspondencia entre los móviles o razones que han impulsado a un juez a tomar una decisión y las razones motivatorias que se expresan por escrito en la sentencia, seguramente saldría este balance: que la motivación es algo más (porque puede emplear razones no utilizadas durante la decisión), algo menos (porque no contiene todos los elementos que han influido en la decisión) y, de cualquier modo, algo diferente (porque su función fundamental es justificativa y no heurística) (TARRUFO, M., II vértice ambiguo. Saggi sulla cassazione avile, Bolonia, 1991; p. 139). 16


elemento el que determine si el juez de turno ha acatado o no el precepto de motivar su resolución. De otro lado, ese concepto reduce la motivación a mera formalidad. Si la motivación hubiera de describir el camino intelectual que desemboca en la decisión, ¿consideraríamos cumplida la obligación de motivar con una fidelísima descripción de un razonamiento desastroso? Sólo si conferimos a la motivación obligatoria un carácter meramente formal, se podría aceptar que la autoridad normativa (el constituyente, el legislador, etcétera) no ordena razonar bien, basta con que los jueces expongan las razones reales que les han movido a tomar una decisión (aunque fueren ilógicas), cosa que nadie aceptaría. Por último, ese planteamiento peca de irrealidad a la vista de lo que ocurre con la motivación de las decisiones de los órganos judiciales colegiados. La decisión de un órgano colegiado está precedida por una deliberación, en la que cada uno va exponiendo (si lo desea) sus pros y sus contras acerca de cuál sea la resolución conveniente para el caso concreto (o guarda silencio y se limita a votar). La motivación de la sentencia corre de la cuenta de un ponente, de modo que la escritura de la motivación es un acto individual. Si el ponente desea que los otros magistrados del tribunal firmen la sentencia, será aconsejable que se haga eco de los argumentos esgrimidos durante la deliberación; pero no necesariamente de todos, ni se excluye que el redactor de la sentencia reformule a su gusto razones enunciadas por otros magistrados o las disponga según una arquitectura discursiva personal o agregue razones de propia cosecha en orden a dotar de mayor persuasividad a la motivación, etcétera. Por ello, "la motivación que altera u omite argumentos anticipados en la deliberación no es un documento falso; corresponderá al colegio evaluar la 17


oportunidad de rectificaciones o integraciones antes del depósito en vista a una adecuada justificación del decisum, que podrá ser eventualmente distinta de la formulada en el curso de la discusión si la mayoría decide sustituir los motivos formulados precedentemente"6. Y así, la colegialidad de la motivación se expresa en la "aprobación y 'apropiación'"7del texto redactado por el ponente, independientemente de si constituye o no una especie de acta de la deliberación y, con mayor razón, independientemente de si refleja o no todos los individualizados itinerarios mentales (expresados o silenciados durante la deliberación) de los miembros del colegio. De modo que quien firma una sentencia (salvo que se desmarque de ella con un voto particular) hace suya la motivación confeccionada por el ponente. B.

Ventajas de la "motivación " como "justificación"

En la motivación lo que de verdad importa es lo expresado, independientemente de su correspondencia con lo pensado a la hora de decidir (aunque, normalmente, alguna habrá). Si no ¿para qué se impuso la obligatoriedad de la motivación?8 Como más arriba indiqué, la obligación de motivar desempeña dos funciones: la burocrática (o técnicojurídica, para favorecer el control de instancias superiores) y la democrática (o social, para permitir el control de la opinión pública). Pues bien, ambas funciones determinan necesariamente la hechura de la motivación. Malamente podría desempeñar esas funciones un discurso meramente informador de los motivos que han impulsado 6

7

8

AMODIO, E “Motivazione della sentenza penale” Enciclopedia del diritto, Milán, 1977; p. 201. ANDREANI, A., "La motivazione della sentenza amministrativa". en VV.AA., La sentenza in Europa. Método técnica e stile, Padua, 1988; p. 449 Seguiré a TARRUFO>, M., La Motivazione della sentenza civile, Padua, 1975; pp. 370-413. 18


al tribunal a decidir esto o aquello, porque, como se ha visto, la motivación fue concebida para otros menesteres (controlar la justicia de las decisiones, tutelar a los individuos frente al Estado, permitir la censura popular sobre las eventuales arbitrariedades de los poderes públicos) en los que importan sobremanera las razones que da el juez y apenas nada, o nada a secas, ni los buenos modales (la cortés "transparencia" de lo que ha pasado por su cabeza) ni alguna de las virtudes morales (como la "sinceridad")9. Por tanto, una motivación asimilada al reportaje de lo que ha pasado por la testa del juez, resulta inútil para cualquier persona afectada por la decisión. Lo que importa, en suma, es el vigor o la endeblez de las razones que esgrime un juez. Sostener en esta tesitura la concepción psicologista de la motivación conduce a piruetas alucinantes, como cuando nuestro TC, ante un recurso de amparo por decisión indebidamente motivada, con toda la frescura del mundo dice que "en casos como el presente se hace manifiesto que la explicitación del proceso lógico y mental que ha conducido a la decisión no ha alcanzado un grado suficiente de expresión" (STC 55/1987). ¿Y cómo les consta eso a tan penetrantes magistrados? Por tanto, el enfoque que propugno se engalana con consecuencias teórico-prácticas muy relevantes. a) Destacaría, para iniciar, el carácter autoreferencial de la motivación escrita. Hacer de ella un mero duplicado de lo que ha pasado por la cabeza del juzgador la deja sin luz propia. Así que, una vez entendida la "motivación" como "discurso justificatorio", sólo cuentan las razones valorables en sí mismas y no por remisión a una 9

Con estas palabras un tanto destempladas trato de insistir en que la motivación no tiene como finalidad conocer el proceso volitivo del órgano sino primordialmente posibilitar el control y fiscalización del acto mismo (cfr. TARDIO PATO, J. A., Control jurisdiccional de concursos de méritos, oposiciones y exámenes académicos, Madrid, 1986; p. 88). 19


instancia ajena (la fidelidad al proceso mental decisional). b) Eso supone, en segundo lugar, un optimismo racionalista frente al desencanto que destila el escepticismo. Sólo en un contexto de abierta desconfianza hacia el razonamiento judicial, capaz de fundamentar con la misma solvencia (ninguna, a la postre) tanto una decisión como su contraria, se hace urgente e indispensable la "sinceridad" del decisor (que siquiera éste sea honesto y revele los móviles que le han inducido a determinarse por tal decisión) para compensar de algún modo la irreductible fragilidad del razonamiento judicial. Aquí, en cambio, se defiende la tesis de que no todas las razones tienen el mismo peso, sino que unas son preferibles a otras en virtud de un cierto número de criterios "objetivos" o al menos "intersubjetivos". c) En tercer lugar, si no todas las razones poseen la misma dignidad, ello suscita el problema de la responsabilidad judicial. La responsabilidad interviene en aquel espacio en el que no todas las opciones valen por igual. Y sólo un clima de confianza en una razón apta para discriminar las razones correctas de las incorrectas (o menos correctas) hace inteligible la responsabilidad judicial como la capacidad y la obligatoriedad de responder con las razones adecuadas. d) De ahí se sigue, en cuarto término, que cuando el juez responde con razones no sólo justifica su decisión sino está justificándose, primero ante los usufructuarios inmediatos de su decisión y, luego, ante la ciudadanía en general (depositaría de la soberanía). c) Y, por último, el correlato de ese débito judicial no puede ser otro que el control (a cargo de los tribunales que atienden los recursos de las partes, así como a cargo del pueblo en general). Sólo es controlable lo público o lo publicado (y ahí 20


no se incluye la correspondencia entre los párrafos de la sentencia y la intimidad del juzgador). 4. Requisitos básicos de la "motivación" como "justificación" Lo plausible sería comenzar buscando algún respaldo normativo en las normas (constitucionales o procesales) concernientes a la materia para fijar los requisitos básicos que ha de satisfacer una "justificación" digna de ese nombre. Pero las susodichas normas no contienen indicaciones que nos presten auxilio; por tanto, no queda otro remedio que empeñarse en una operación largamente reconstructiva. A este respecto, la piedra angular reside en la distinción (muy al uso en la actualidad) entre justificación interna y justificación externa". La justificación "interna"10 de un juicio exige que éste haya sido correctamente inferido de las premisas que lo sustentan; únicamente importa, por tanto, la corrección de la inferencia sin plantear ningún interrogante sobre si las premisas son o no correctas. En cambio, la justificación "externa" de un juicio consistiría en justificar las premisas que lo fundamentan. A. La motivación como justificación "interna" Lo primero que ha de exigirse a la motivación es que proporcione un armazón argumentativo racional a la resolución judicial. En la sentencia, la decisión final (o fallo) va precedida de algunas decisiones sectoriales. Es decir, la decisión final es la culminación de una cadena de opciones preparatorias (qué artículo legal aplicar, cuál es el significado de ese artículo, qué valor otorgar a esta o aquella prueba, qué criterio elegir para cuantificar la consecuencia jurídica -p. ej. la pena- dentro del espacio determinado por la ley, etcétera). En este marco, la 10

Distinción elaborada por el autor polaco WROBLEWSKI. J. y recurrente en muchas de sus obras: por ejemplo en Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Madrid. 1985: p. 5. 21


buena andanza de la motivación pasa, necesariamente, por presentar la decisión final como el "resultado" de unas decisiones antecedentes (que funcionarían como premisas). Cuando las premisas son aceptadas por las partes y por el juez, sería suficiente la justificación interna. Pero, por lo común, la gente no se querella para que los jueces decidan, si dada la norma N y probado el hecho H, la conclusión resultante ha de ser la condena o la absolución. Las discrepancias que enfrentan a los ciudadanos casi siempre se refieren a si la norma aplicable es la N1 o la N2 (bien porque disienten sobre el artículo aplicable o sobre su significado), o si el hecho H ha sido probado o no, o si la consecuencia jurídica resultante ha de ser la C1 o la C2. Eso demuestra que, de ordinario, los desacuerdos de los justiciables giran en torno a una o varias de las premisas. Y, por tanto, la motivación ha de cargar con la justificación de las premisas que han conducido a la decisión, es decir con una justificación "externa". B.

La motivación como justificación "externa”

Cuando las premisas son opinables, dudosas u objeto de controversia, no hay más remedio que aportar una justificación externa. Y de ahí se siguen nuevos rasgos del discurso motivatorio. a) La motivación ha de ser congruente (y, a fortiori, no contradictoria). Debe emplearse una justificación adecuada a las premisas que hayan de justificarse, pues no se razona de la misma manera una opción a favor de tal o cual interpretación de un artículo legal que la opción a considerar como probado o no tal o cual hecho. Pero si la motivación ha de ser congruente con la decisión que intenta justificar, parece lógico inferir que también habrá de serlo consigo misma; de manera que sean recíprocamente compatibles todos los argumentos que componen la motivación. 22


b) La motivación ha de ser completa. Es decir, han de motivarse todas las opciones que directa/indirectamente y total/parcialmente pueden inclinar el fiel de la balanza de la decisión final hacia un lado o hacia el otro. La motivación ha de ser suficiente. No es una exigencia redundante de la anterior (la "completitud" responde a un criterio cuantitativo -han de motivarse todas las opciones-, la "suficiencia" a un criterio cualitativo -las opciones han de estar justificadas suficientemente-). No se trata de responder a una serie infinita de porqués. Basta con la suficiencia contextual; p. ej. no sería necesario justificar premisas que se basan en el sentido común, en cánones de razón generalmente aceptados, en una autoridad reconocida, o en elementos tendencialmente reconocidos como válidos en el ambiente cultural en el que se sitúa la decisión o por los destinatarios a los que ésa se dirige; en cambio la justificación se haría necesaria cuando la premisa de una decisión no es obvia, o se separa del sentido común o de las indicaciones de autoridades reconocidas, o de los cánones de razonabilidad o de verosimilitud (en el bien entendido que son posibles decisiones fundadas en premisas inhabituales, pero en tal caso aquéllas se justifican sólo si está justificada la elección de las premisas sobre las que se fundan tales decisiones)11. 5.

Principales patologías de la motivación

Establecer un listado de las deficiencias que arruinan las funciones de la motivación es un asunto inevitablemente ligado al control institucional de ésta; lo cual me da pie para efectuar una breve observación. Esta atañe a la diferente circunstancia según si la patología de la motivación se toma como un síntoma o como la 11

TARUFO, M. II vértice ambiguo..., pp. 147-148. 23


enfermedad misma. Así, cuando un tribunal que examina un recurso puede entrar en el fondo y decidir nuevamente sobre la causa, controla lo fundado de la decisión a través de la motivación; situación distinta es aquélla en la que el control no pasa a través de la motivación para llegar a la decisión sino que versa sólo y precisamente sobre la motivación. En el primer caso, el control de la motivación es un medio para controlar la justicia de la decisión (como ejemplifica el control en apelación); en el segundo, el control sobre la motivación se efectúa como un fin en sí mismo, controlando de ese modo la justificación de la decisión (situación que se retrata p. ej. en el control casacional en materia de hechos probados)12. Dicho esto, parece acertado agrupar los vicios atinentes a la motivación en tres rúbricas: "omisión", "insuficiencia" y "contradictoriedad", que convenientemente interpretadas e integradas permiten construir una útil tipología de las plagas que asolan del todo o en parte la motivación de las resoluciones judiciales. A. La motivación omitida La omisión recubre fenómenos de diferente naturaleza. Para hacernos cargo de ello, comenzaré distinguiendo la motivación formal y la motivación sustancial. La primera (la formal) está constituida por enunciados colocados topográficamente en la parte que la sentencia dedica a la motivación. La segunda (la sustancial) se compone de enunciados cuyo contenido asume, directa o indirectamente, una función justificatoria de lo que se haya decidido. Es decir, la motivación formal es condición necesaria pero no suficiente para que también haya una motivación sustancial; sin motivación formal no hay motivación sustancial, pero ésta supone un plus 12

TATUFO, M., “Motivazione della semenza civile (controllo della)", Enciclopedia del diritto (Aggiornamento III) Millan 1999; p. 780 24


respecto de aquélla puesto que la motivación formal puede ser sólo aparente. Por tanto, la existencia de la motivación formal exige la presencia de enunciados (presuntamente justificatorios), en tanto que la existencia de la motivación sustancial se basa en los significados (realmente justificatorios) de los enunciados formulados13. De lo dicho, cómodamente se infiere que son dos los géneros de omisión a destacar: formal y sustancial respectivamente. a) La omisión formal de la motivación se produce cuando la sentencia consta sólo de una parte dispositiva (o fallo), sin que en ella haya rastro de prosa supuestamente motivatoria. Es el vicio más clamoroso y, al mismo tiempo, el de mayor infrecuencia. Por ello, la conjugación de ambos aspectos descaro y rareza nos eximen de explayarnos sobre esta flagrante modalidad de omisión. b) De más compleja detección se revelan las situaciones reconducibles a la omisión sustancial. Las versiones de ésta más recurrentes en la jurisprudencia son las tres siguientes: la motivación parcial, la motivación implícita y la motivación per relationem (al menos algunas prácticas de estas dos últimas)14. i) Topamos con una motivación parcial cuando no se satisface el requisito de la "completitud" (esbozada hace poco); es decir cuando no se justifica(n) alguna(s) decisión(es) sectorial(es) que prepara(n) y condiciona(n) la resolución final. Al respecto, distan de ser insólitas las sentencias pródigas en argumentos atinentes a la quaestio iuris y, sin embargo, mudas o expeditivas (merced a 13

14

Chiassoni, P, La giurisprudenza civile: metodi d’ 'interpretazione e tecnichcar argomentative, Milán, 1999; pp. 133 y 136-137. Tarrufo, M., “La motivazione…” p. 785 25


fórmulas estereotipadas) en lo tocante a la quaestio facti (o a medulares aspectos de ésta). Hábito parecido suele afectar también a la individualización de consecuencias y seguramente -aunque con frecuencia más espaciada- a otro tipo de decisiones (no obstante su reflejo en el fallo conclusivo). ii) La denominada motivación implícita consiste sintéticamente15 en suponer que, cuando no se enuncian las razones que fundan una decisión, ésas se infieren de alguna otra decisión tomada por el juez. Así, si el órgano judicial otorga credibilidad al testimonio de Pedro (aduciendo que éste no mantiene vinculación, ni para bien ni para mal, con el acusado) pero se la deniega a la declaración de Pablo, consuegro y socio capitalista del imputado (sin adjuntar un triste motivo), las razones de esa desconfianza se deducen por obra del argumento e conmino de las razones que militan a favor de lo testificado por Pedro. Y eso se revela tan luminosamente razonable que obliga a bajar cualquier mirada crítica a ese respecto. No obstante, hay un uso muy socorrido de motivación implícita que se embala hacia una omisión pura y simple. Tal acaece cuando el argumento que justifica una opción no faculta derivar e contrario las razones que fundamentarían la exclusión de otra opción alternativa. Imaginemos, por poner algo, que Pedro haya muerto a causa de un único y certero disparo en el entrecejo y que Pablo es acusado del hecho porque un testigo, honesto y desinteresado, asegura haberlo visto. Pero si la defensa arguye, documentadamente, que Pablo sufre de parkinson y es muy improbable que una mano con pulso tembloroso pueda colocar un balazo tan certero, la credibilidad otorgada al testimonio acusatorio deja intacta la necesidad de rebatir expresamente el argumento del abogado defensor, porque las razones esgrimidas para conferir 15

Para mas pormenores, Tarrufo, M., La motivazione.., pp. 430-437 26


sinceridad al testigo no aniquila per se el valor de los certificados médicos ni de lo que de éstos quepa extraer. Empero, por desgracia, a menudo se adultera la motivación implícita hasta el extremo de un manejo tan basto y saturado de desvergüenza como éste: si el juez acepta los argumentos o pruebas de la acusación, eo ipso debe inferirse que implícitamente está rechazando los argumentos o pruebas tendentes a una resolución absolutoria. iii) Estaríamos ante una motivación per relationem cuando el juez, al tomar una decisión respecto de algún punto controvertido, no elabora una justificación autónoma ad hoc sino remite a las razones contenidas en otra sentencia16. Es cierto que la relatio a veces se presta a algún abuso mareante, como acontece con la motivación "matrioska" (una sentencia remite a la motivación de otra sentencia, la cual reenvía al razonamiento de una tercera sentencia, y así sucesivamente)17; o a alguna trapacería retórica, como cuando el objeto de la relatio no es la verdadera ratio decidendi de la sentencia invocada sino una afirmación que se deja caer por si acaso y no estrictamente pertinente al objeto del juicio18. Con todo, las deficiencias apuntadas (y otras de porte similar) no pasan de ser menudencias en comparación con una forma gruesa de motivación omitida; alarmante no tanto por su despropósito cuanto por la buena conciencia de la que suele acompañarse. 16

17

18

Para una fenomenología de la relución, cfr. Tarrufo, M., La motivazione pp. 422-430 ZABALLA, U.-SAVOIA, R., La motivazione dell auto amministratrivo, Milán, 1999; p. 54 SAITTA, A.. Lógica c retorica nella motivazione delle decisión della Corte costituzionale. Milán, 1996; p. 175 27


Me refiero a esa práctica difundida -mansa y apacible- de remisión escueta al razonamiento de la sentencia cuya impugnación constituye precisamente el objeto del recurso. Pues bien, a despecho de este uso (de este abuso sería más propio decir) al que se presta la motivación per relationem, existe una contundente contraindicación que lo deja fuera de combate. Una sentencia recurrida no puede convertirse en la solución del recurso porque, al ser ella misma objeto del recurso, es el problema a resolver. Es decir, el recurrente intenta provocar un novum iudicium con vistas a la reforma de la sentencia recurrida; de modo que negar la obligatoriedad de una motivación explícita ad hoc significaría pervertir la lógica misma del recurso; pues en éste "no se trata sencillamente de una reproducción de los planteamientos de la primera instancia sino de la impugnación de una sentencia. El recurrente no pretende la modificación del statu quo anterior al litigio sino el de la sentencia impugnada que ha introducido por sí misma un nuevo statu quo. Si la sentencia superior nada dice por su parte, ha hurlado el derecho del recurrente a obtener una respuesta fundada"19. B. De la motivación insuficiente Para hacernos cargo del significado de "motivación insuficiente" (no confundiéndola con la motivación incompleta o parcial, censada en el apartado anterior), reiteraré lo dicho antes subrayando que "motivación completa" y "motivación suficiente" no son expresiones redundantes. La primera (motivación completa) es la que justifica todas las decisiones relevantes que predeterminan la decisión final. La segunda (motivación suficiente) es la que aporta las razones (jurídicas y de otra índole) necesarias para ofrecer una justificación apropiada. 19

Nieto, A., El arbitrio judicial, Barcelona. 2000; p. 287 28


Por descontado, difícilmente se abarca en pocas líneas el abanico de casos de motivación insuficiente. A título de ejemplo20, el juez incurre en este vicio: cuando no expresa las premisas de sus argumentaciones, cuando no j u s t i f i c a las premisas que no son aceptadas por las partes, cuando no i n d i c a los criterios de inferencia (p. ej. máximas de experiencia) que ha manejado, cuando no explícita los criterios de valoración adoptados, cuando al elegir una alternativa en lugar de otra no explica por qué ésta es preferible a aquélla, etcétera. C. Sobre la motivación contradictoria La contradictoriedad de la motivación se manifiesta particularmente en algunas situaciones típicas21. La más paladina, aunque infrecuente, es la contradicción entre el dispositivo (fallo) y la motivación de la sentencia; o incluso si falta conexión entre la decisión y los argumentos aducidos en la motivación (aunque este supuesto bien pudiera considerarse como motivación "omitida"). ¿Más compleja, pero menudea también más, es la situación en la que la motivación misma es contradictoria porque contiene argumentos que chocan entre sí (p. ej. si la afirmación de un testigo unas veces se considera atendible y otras no en idénticas circunstancias relevantes). Tendrían también sitio en esta rúbrica las motivaciones llamadas "ilógicas"; es decir, aquéllas que, aun no manejando argumentaciones incompatibles, sin embargo no respetan la coherencia contextual. 20 21

TARRUFO, M., "Motivazione...'', pp. 785-786 Tarrufo, M., "Motivazione...", p. 786. También GUZMAN FLUJA, V. C, El recurso de casación civil, Valencia, 1996; pp. 20829


Finalmente caben en esta clase de motivaciones contradictorias aquéllas que no respetan las reglas de la lógica, de la ciencia o de la experiencia común. 6.

¿Qué debe motivarse en una sentencia?

Una sentencia puede compendiar una serie de decisiones, cada una de las cuales requiere su aneja justificación. Ajustándome a un "modelo" o esquema de decisión judicial que goza de amplia difusión22, serían identificables las siguientes decisiones: 1) decisión de validez (relativa a si la disposición aplicable al caso es o no jurídicamente válida); 2) decisión de interpretación (que gira en torno al significado de la disposición que se estima aplicable); 3) decisión de evidencia (que se refiere a los hechos declarados como probados); 4) decisión de subsunción (relativa a si los hechos probados entran o no en el supuesto de hecho que la norma aplicable contempla); y 5) decisión de consecuencias (cuáles han de seguir a los hechos probados y calificados jurídicamente). Procede aclarar que el juez no afronta siempre todas esas decisiones, ni obligatoriamente en ese orden, ni se trata de decisiones necesariamente independientes. Por ejemplo, puede suceder que la disposición aplicable al caso sea de una meridiana claridad (y por tanto, huelga cualquier decisión de interpretación); o que la validez de la norma aplicable dependa de la interpretación que se haga del artículo legal correspondiente (y por tanto, la validez queda a expensas de la interpretación); o que la subsunción esté predeterminada por la interpretación del texto legal y por los hechos declarados como probados (de modo que la subsunción se convierte en una operación mecánica y no decisional). 22

WROBLEWSKI, J., The Judicial Application of Law, Dordrecht, 1992; pp. 3035 30


Desde el punto de vista de la motivación, en su vertiente de justificación interna, aquélla ha de encadenar la secuencia de decisiones adoptadas (ejemplificadas en el modelo descrito), de manera que el fallo aparezca como la desembocadura lógica de todas las precedentes. Esto no suele suscitar mayores problemas puesto que, hasta los jueces más recalcitrantes con la motivación obligatoria, acostumbran a cumplir con ese cometido. Sin embargo, las dificultades surgen en la fundamentación de las premisas, es decir en lo que se ha convenido en denominar justificación externa. Cada premisa (o decisión sectorial) exige una motivación particularizada, pero, por razones de economía y oportunidad, me limitaré al razonamiento concerniente a la "decisión de interpretación" (a la que consagraré escaso espacio justo el capítulo II porque es la preferida de los más conspicuos tratadistas 23 y a ello poco o nada tendría yo que sumar), a la "decisión de evidencia" (a la que daré un trato preferente al menos en extensión: ocupando los capítulos III, IV y V porque me resulta más familiar) y, finalmente, a la "decisión de consecuencias" (auténtica cenicienta en los tratados más al uso sobre razonamiento judicial y, por poco que de ella se diga capítulo VI, siempre será algo).

23

Por poner una reciente referencia, cfr. GASCÓN ABELLAN, M. - GARCÍA FIGUEROA, A. J., La argumentación en el derecho, 2.a ed., Lima, 2005; capítulos III, IV, V, VI, VII y VIII. Para el análisis aplicado a la jurisprudencia de un tribunal concreto, a partir de sólidas liases teóricas, cfr. EZQUIAGA GANÜZAS, F. J., La argumentación interpretativa en la justicia electoral mexicana, México DI'', 2006 31


32


CAPÍTULO II UNA MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES INTERPRETATIVAS Como una justificación congruente ha de tener en cuenta la naturaleza de la decisión a justificar, habrá que dilucidar cuál es el razonamiento adecuado para justificar las decisiones interpretativas; lo cual nos provecta hacia un problema más antecedente: el de definir en qué consiste la "interpretación". 1.

Sobre el significado de "interpretación"

En lo que respecta a la palabra "interpretación" hay, en la actualidad, dos concepciones fundamentales en liza (una tradicional y otra heterodoxa) y éstas son sus

33


respectivas caracterizaciones24. Para la tradicional, sólo ha lugar a la interpretación cuando la formulación lingüística de un texto normativo no es suficientemente clara; para la heterodoxa siempre hay interpretación, independientemente de la presunta claridad en la formulación lingüística de un texto normativo. Ambas concepciones tienen sus correspondientes implicaciones epistemológicas. Para la tradicional, el proceso interpretativo es de carácter cognoscitivodeclarativo, mientras que para la heterodoxa es de tipo decisorio-constitutivo. Las susodichas implicaciones epistemológicas se fundan, a su vez, en dos tesis lingüísticas contrarias: 1) que las palabras tienen un significado propio y manifiesto (salvo excepciones), en el caso de la concepción tradicional; y 2) que el significado de cualquier expresión es siempre el resultado de un proceso interpretativo en el que intervienen factores lingüísticos y no-lingüísticos, en opinión de la postura heterodoxa. Aquí no sufragaré ninguna de ambas concepciones (tradicional y heterodoxa) sino una tercera. A estas alturas, nadie apuesta por el realismo verbal (la tesis de que tal significado es propiedad de tal palabra). Pacíficamente se admite que el nexo entre palabras y significados es por entero convencional (p. ej. los italianos llaman "burro" a lo que nosotros llamamos "mantequilla") y que las convenciones que determinan el significado de las palabras son no sólo de índole lingüística sino también contextual (p. ej., el significado de "York" no es el mismo en una agencia de turismo cuando se encarga un viaje que en una charcutería cuando se pide un determinado tipo de jamón). En eso lleva razón la postura 24

MAZZARESE,, T., "Interpretación literal: juristas y lingüistas frente a frente", Doxa, 2000, N.° 2 3; pp. 618-620. No obstante, es más usual distinguir tres Teorías (cognoscitivista, escéptica e intermedia -cfr. Prieto Sanchez, I., Apuntes de teoría del Derecho, Madrid, 2005; pp. 239-248-) y, como enseguida se verá, acabaré desembocando en algo similar 34


heterodoxa. Pero a veces se pasa por alto que esas convenciones son expresión de estructuras normativas impersonales y abstractas25. Y en ese sentido (sólo en ése) cabría hablar de "significado propio de las palabras", entendiendo portal el significado que les atribuye espontáneamente un uso de las mismas gobernado por reglas o convenciones lingüísticas26. Ahora bien, esas reglas o convenciones pueden dejar o no según los casosmárgenes de decisión a los usuarios de una lengua. Hagamos p. ej. la prueba de pedir, en cualquier charcutería española, "un cuarto de york"; si el dependiente no nos sirve 250 gramos de jamón cocido tendremos derecho a pensar que es extranjero o novato o lerdo; y si nos los sirve ¿acaso será porque ha decidido atribuir a nuestras palabras ese Significado en lugar de otro? No, simplemente porque no le cabe otra opción a quien está al corriente de las convenciones. Por tanto, si se persistiera en definir la actividad interpretativa (al gusto de los heterodoxos) como un proceso decisorio, habrá de reconocerse que eso sólo acontece en aquéllas situaciones en las que las convenciones lingüístico-contextuales no eliminan (al menos de primeras) la indeterminación y, con ello, algún margen para la decisión. Es decir, sólo se interpreta ante situaciones de "duda" u "oscuridad" (aunque sería preferible utilizar la palabra "desacuerdo", porque las partes que comparecen ante el juez rara vez confiesan dudas u oscuridades; las más de las veces expresan 25

26

LUZZATT, C., La vaghezza delle norme, Milán, 1990; pp, 41-43

Barberis, M., "Seguire norme giuridiche, ovvero: cos' avrà mai a che fare Wittgenstein con la teoría dell'interpretazione giuridica", Materiali per una storía della cultura gurídica, 2002, N.° 1; p. 249.

35


-como si fueran contundentes y clarísimas- propuestas interpretativas distintas). Por tanto, trayendo lo dicho a nuestro terreno, los artículos de la ley no son en sí claros o dudosos sino en relación con algo o con alguien27. El manejo j u d i c i a l de los textos legales está orientado a la solución de un caso singularizado, no a disertar sobre los artículos de la ley; después, los juicios se celebran en tal lugar y en tal fecha (bien determinados); por último, en el juicio intervienen personas concretas (juez, fiscal, abogados, etcétera) con nombres y trayectorias singulares. Nada tiene de extraño, pues, que una misma disposición, ante la resolución de casos distintos, pueda parecer unas veces clara y otras oscura. Lo mismo pasa con el lugar: una misma disposición legal puede ser vista, en lugares diferentes, claros en algunos sitios y dudosos en otros. Idéntica consideración vale para el tiempo: una misma disposición legal leída en épocas diversas es susceptible de ser calificada de clara en un tiempo y de dudosa en otro. También es pertinente la identidad de las personas que intervienen en el proceso, de manera que una misma disposición examinada por personas distintas quizás a unas les parezca clara y a otra dudosa. 2.

Las fuentes de "dudas" o "controversias"

Si la actividad interpretativa está orientada a tomar decisiones racionales en orden a resolver "dudas" o "controversias" que suscitan los textos legales, habrá que identificar ante todo cuáles son los factores que propician la aparición de tales oscuridades y desacuerdos. Es pertinente destacar la triple dimensión convencional de los textos legales, a saber: la lingüística, la 27

Prieto Sanchis L. Apuntes..., p. 229 36


sistémica y la funcional28. En lo que respecta a la primera (la lingüística), nadie negará que las disposiciones legales son entidades lingüísticas. Y una mirada atenta revela que el lenguaje legislativo está plagado de ambigüedades (semánticas, sintácticas, pragmáticas) y vaguedades por doquier29. A nadie le maravillará, por tanto, que de ahí s u r j a n disensiones sobre el significado de los enunciados legislativos. En lo que hace a la segunda (la sistemática), será ocioso señalar que ni la jurisprudencia ni la doctrina aceptan que el conjunto de las normas jurídicas se reduce a un montón de disposiciones sueltas; al contrario, consideran que las disposiciones se encuadran en conjuntos más amplios, cada vez más comprehensivos hasta llegar, en última instancia, al sistema jurídico en su totalidad. Eso implica p. ej. Que ante dos disposiciones, incluso lingüísticamente impecables, si sus respectivos significados literales son incompatibles entre sí (por contradicción o incoherencia), se abre un nuevo frente para la interpretación30. En lo referente a la tercera (la funcional), salta a la vista que p. ej. Cuando se promulga una ley, el legislador persigue lograr algún efecto social; e independientemente de lo que haya pasado por la cabeza del legislador, el texto mismo lleva ínsito el diseño de los fines que deben conseguirse. Pues bien, en ocasiones sucede que una 28 29

30

Wroblewski, J., Constitución y teoría general..., pp. 49-58 Para un panorama resumido de las oscuridades que afectan al lenguaje jurídico, me tomo la libertad de remitir a mi Teoría analítica del derecho (la interpretación de la ley), Oñati, 1994; pp. 58-67 La "Incompatilidad" (con sus dos variantes, la "inconsistencia" y la "incoherencia") no es la única plaga que erosiona el sistema jurídica, aunque sí la mas importante. De ello me he ocupado en mi ¡corta analítica del derecho..., pp. 67-75. También lo hace Prieto Sanchis. L., Apuntes 37


disposición cuyo significado literal no ofrece dudas, sin embargo provoca cierta perplejidad ante la resolución de un caso específico, bien porque éste es excepcional, o porque el legislador ni había soñado con que eso pudiera producirse, o porque contrasta con los valores dominantes en la sociedad, etcétera31. En tal circunstancia, no habrá otro remedio que retocar el significado inicialmente claro de la disposición; es decir, habrá que interpretarla. 3. Una motivación completa: respuesta justificada a todas las cuestiones interpretativas A veces, los desacuerdos en torno a un texto legal son sólo de naturaleza lingüística, o sólo de índole sistémica, o sólo de factura funcional. Otras, en cambio, el mismo texto puede generar simultáneamente controversias de dos o de las tres clases señaladas. Pongamos un ejemplo: si una de las partes alega que la interpretación x se ajusta mejor que la interpretación y al sentido literal de una determinada disposición legislativa, mientras la otra parte contesta que la interpretación y además de ser lingüísticamente compatible con esa disposición, evita una antinomia con el significado de otra disposición, así como maximiza la finalidad que perseguía el legislador histórico, entonces el juez si opta por la interpretación x deberá justificar no sólo que ésta es lingüísticamente preferible a la interpretación y, sino además que no entra en contradicción con otra disposición ni es menos eficaz en orden a conseguir el objetivo al que apuntaba el legislador; si, por el contrario, el juez se decanta por la interpretación y, tendrá que argumentar que ésta no distorsiona el significado de las palabras y evita ciertamente una antinomia o realmente se amolda mejor a la finalidad pretendida por el legislador. Es decir, es preciso resolver argumentadamente todas las: cuestiones planteadas; en el 31

Hay ejemplos jurisprudenciales muy didácticos en Perelman., CIL LA Lógico jurídica y la nueva retórica, Madrid, 1979; capítulos 2 y 3. 38


bien entendido que esto vale en principio. En efecto, suele aceptarse y con razón que no roda cuestión formulada por los contendientes postula una respuesta puntual de los tribunales. Ahora bien, entonces será necesario f i j a r algunos criterios para distinguir qué alegaciones requieren un tratamiento expreso y cuáles no. Por ejemplo, si varias cuestiones planteadas penden de una más básica y el juez resuelve negativamente esta matriz común, va no le hará falta confutar individualmente las otras cuestiones. Del mismo modo, si un supuesto de hecho normativo, invocado por uno de los contendientes, requiere la existencia conjunta de tres elementos (x+y+z), al juez le basta combatir las argumentaciones relativas a sólo uno de ellos. En cambio, ante un supuesto de hecho definido por elementos relacionados alternativamente (x o y o z), no bastará con que el juez desguace los argumentos relativos a sólo uno de ellos, sino tendrá que examinar los argumentos referentes a todos ellos. 4. Una motivación congruente: interpretación y argumentación Según he defendido, "interpretar" no consiste en conocer un significado pre-existente en los textos jurídicos; por tanto, no habría en rigor una interpretación "verdadera" frente a otra (u otras) interpretación(es) "falsa(s)". En efecto, conocida es la vieja idea (mito, más bien) positivista de la ley "simple y clara" cuyo significado es una realidad dada, cristalizada y formalmente definida; de manera que el juez se convierte en "boca" de aquélla limitándose a leerla (o a descubrirla, mediante tina interpretación meramente recognitiva. si la formulación lingüística fuera eventualmente imperfecta). Pues bien, hoy nos movemos en otras coordenadas (culturales y epistemológicas). Curados va de la ingenuidad 39


que profesaba el pensamiento ilustrado en lo tocante a la ley como objeto de lectura pasiva, la actualidad enfrenta al juez con inéditos problemas de jerarquía entre fuentes, con la fragmentación de textos legislativos, con la sobreabundancia y la mala técnica en la redacción de las leyes, con leves que no son fruto de una sociedad homogénea y por tanto traspasan a los órganos judiciales incertidumbres no resueltas en sede parlamentaria, con leyes que por incongruencia con la Constitución demandan su adecuación a ésta, etcétera32; Y nada remedia la imagen del juez como "boca de la Constitución" (no ya "boca de la lev", como antaño) pues el texto constitucional, en cuanto resultado de un pacto, aparece plagado de tensiones y claroscuros en los que el intérprete se ve constreñido a penetrar de una forma que, lejos de ser contemplativa, entraña una actividad de balance, de sutil sopesamiento de los valores en juego que la misma Constitución pluralistamente expresa33 En situación tal, se hace insostenible (dudo que alguien la defienda conscientemente) la clásica teoría de la interpretación -el formalismo interpretativo- porque va no nos hallamos (la verdad es que antes tampoco) ante un significado preformado, "objetivo", de la lev que al juez corresponde "declarar" nada más. La interpretación ostenta inevitables perfiles valorativos por ser una "elección" entre opciones posibles (en atención al texto, al sistema en el que la norma se inserta y al contexto social en el que funciona); y elegir supone "privilegiar" unos u otros elementos de valoración. Y esto, lejos de acontecer sólo en la determinación de conceptos genéricos o mudables, "es una constante de toda actividad interpretativa; como demuestra el modificarse de las orientaciones de ja misma Casación, en teoría garante de la n o m o l i l a x i s . I n ú t i l d ec ir que el fenómeno adquiere 32

33

Borre, G., “La corte Di cassazione oggi”, en Besone, M. (Coord.) Diritto giurisprudenziale, Turin, 1996 pp. 161-162 Borre, G., “Md e Questione giustizia, I comptiti che ci aspettano”, en Pepino, L…, L. eresia Di Magistratura Democrática. Viaggio negli scritti di Giuseppe Borre, Milán, 2001; p. 262 40


dimensiones particularmente agudas en un ordenamiento caracterizado por una producción legislativa a l u v i o n a l y contradictoria"34 Entonces, carece de sentido decir que la interpretación determina el significado ".verdadero" de la ley; como mucho, puede determinar un significado en base a criterios aceptables pero de ningún modo absolutos (porque éstos no existen). De ahí que surja la cuestión sobre cuál sea el tipo de razonamiento adecuado para j us t i f i ca r racionalmente las decisiones que se toman en ese ámbito. A. Razonamiento y argumentación A veces se consideran como intercambiables los t é r m i n o s "razonamiento" y "argumentación". Pero no todo se razona de la misma manera. En efecto, para razonar la corrección de un cálculo matemático (p. ej. 27:3 = 9) bastará una s e n c i l l a operación (3x9 = 27), demostrándose así que se estaba en lo cierto, un razonamiento diverso se emplea en las d i s c i p l i n a s empíricas, donde se verifica p. ej. La ley de la caída de loscuerpos. En ninguno de ambos dominios (el lógicomatemático y el experimental) se estila usar el verbo "argumentar", pues parece que las connotaciones de éste no compaginan bien con las verdades incontestables (o tenidas por tales) de matemáticos y científicos. Suele decirse que Jo opinable (cuyas ejemplificaciones más ostentosas son la moral, la p ol ít ic a y el derecho) constituye el campo apto para argumentar, es decir para "proponer una opinión a los otros dándoles buenas razones para adherirse a ella"35 (esto no obsta, por supuesto, a que en la argumentación se incluya de vez en cuando o a 34

35

Pepino, L., “L’ actualita di un cresia. Contributi per una storia de Magistratura democratica”, en L’eresia… pp. 30-31 MATHEU-IZORCHE, M. L., Le rasionnement juridique, París, 2001; pp. 352-353. 41


menudo, a modo de argumento, una verdad matemática va demostrada o un conocimiento científico ya verificado). Confinándonos incluso en el mundo del derecho, supondría un abuso referirse al "razonamiento judicial " como si se tratara de una pieza homogénea de arriba abajo, pues de inmediato se aprecia la diferente manera de justificar una decisión interpretativa (p. ej., que por "buena fe" haya de entenderse y) un hecho probado (p. ej., que Oswald hirió mortalmente a Kennedy). En resumidas cuentas, estimo recomendable reservar la palabra "argumentación" a un uso específico y parcial de "razonamiento". Y las piezas esenciales del discurso argumentativo son: las premisas que funcionan como el punto de partida de la argumentación, la conclusión o su punto final y la relación entre las premisas y la conclusión36. B.

Perspectivas y dimensiones de la argumentación

Así las cosas, la argumentación se presta a ser analizada desde dos perspectivas; desde el punto de vista de su estructura (examinando la relación entre premisas y conclusión) y desde el punto de vista de su tuerza (ponderando en qué medida las premisas constituyen "buenas razones" para fundamentar la conclusión, pues no todas las razones suelen ser "buenas razones") 37. Y con ello se destapan las tres dimensiones de la argumentación: la formal, la material y la dialéctica38. a) 36

37

38

Sin esfuerzo se percibe el parentesco de la

ATHENZA, M., "Estado de Derecho, argumentación e interpretación", Anuario de Filosofía del Derecho, t. XIV, 1997; pp. 475-476. Iturral De Sesma de Sesma . V., .Aplicación del derecho y justificación de la decisión judicial, Valencia, 2003; p. 222. Atienza M., "Estado de Derecho...", pp. 475-476 42


dimensión "formal" con el punto de vista sobre la "estructura" del razonamiento argumentativo. Lo que aquí se destaca, dado que la argumentación consiste en una cadena de proposiciones, es saber si la conclusión se ha inferido correctamente de las premisas dadas para, de ese modo, asegurarse que el razonamiento argumentativo es correcto. b) También salta a la vista el nexo entre la dimensión "material" y el punto de vista sobre la "fuerza" de la argumentación. No basta con una conclusión obtenida correctamente si luego ésta se revela débil. Ya se sabe que la fortaleza de la conclusión radica en las premisas (de premisas ciertas pueden extraerse conclusiones ciertas, de premisas probables como mucho conclusiones probables, etcétera). Por eso, para construir una argumentación fuerte, es capital que las premisas también lo sean (o, dicho de otro modo, que consistan en "buenas razones"). ¿Y con quién se da la mano la dimensión "dialéctica"? Creo que ésta es un corolario de la dimensión anterior (la "material"), en cuanto que eso de "buenas razones" es un asunto relativo. Veámoslo. Cuando un orador argumenta, el destinatario (o auditorio) del discurso puede escucharlo pasivamente, en cuyo caso la argumentación se convierte en un monólogo. O puede suceder a la inversa, que el destinatario entre en diálogo con el orador confrontando sus argumentos con los de éste. En este segundo supuesto de cruce de argumentos y contra-argumentos, si las que inicialmente se presumían "buenas razones" topan con otras de signo contrario y mejores, automáticamente pierden su condición de "buenas". Por tanto es la dialéctica, el toma y daca, la que finalmente ayuda a ponderar la "fuerza" de la argumentación. Y es evidente la relación directamente proporcional entre la "fuerza" de una argumentación y su persuasividad, al menos en circunstancias normales (no 43


excluyo, pues, que la persuasión pueda a veces ganarse con las falacias de una retórica filistea). C.

Una argumentación institucionalizada

Pero el genus "argumentación" permite una ulterior distinción39. Podríamos llamar "argumentación pura" a la que se realiza por libre, fuera de todo cuadro institucional particular. En esta actividad sólo cuentan las razones sustanciales, es decir aquéllas cuyo peso está en función de su valor intrínseco, independiente de cualquier autoridad. Designaremos con el nombre "argumentación institucional" a la que se desarrolla dentro de un marco institucional determinado (p. ej., la jurisdicción). En este cuentan sobremanera las razones de autoridad; lo que no implica que sean las únicas pues también intervienen las sustanciales v, en última instancia, aquéllas (las razones de autoridad) mantienen algún nexo con éstas (las razones sustanciales). En suma, ¿de qué tipo de argumentos interpretativos le es dado auxiliarse al juez? ¿De los que le vengan en gana? No, de ningún modo. Cuando ya quienes pertenecen a un gremio profesional discuten de algo, sus posibilidades ele argumentar están circunscritas (con rigor variable) por unas reglas de juego discursivas. Al juez, ya por el mero hecho de ser jurista, le sucede lo mismo. Pero también algo más. Su actividad se desarrolla encima en un cuadro institucional, lo cual le condiciona adicionalmente todavía más; de manera que los argumentos fundados en la autoridad correspondiente (sobre todo en la legislación) ocuparán un lugar preeminente en su argumentación40. De 39

40

ese

carácter

institucionalizado

de

la

Cfr. MACCORMICK, N., "Argumentation et interprétation en droit", en P. Aníselek; (dir.), interprétation en droit, Bruselas, 1995; pp. 214-216 MACCORMICK, N., "Argumentation et interprétation...", p. 216 44


argumentación judicial deriva el que sea desigual el peso de los diferentes argumentos utilizables. En tosca clasificación: unos serían insoslayables, otros aconsejables y unos terceros simplemente aceptables. Entre los primeros, para un servidor de la ley que se precie (v el juez está obligado a serlo), se encontrarían los de procedencia legislativa (como son las "definiciones legislativas", las "leyes interpretativas", las "disposiciones generales" ubicadas en el título preliminar del código civil, las "disposiciones sectoriales" limitadas a una rama del derecho, etcétera) aunque no son los únicos. Entre los segundos entraría quizás eso depende de cada ordenamiento jurídico-la doctrina jurisprudencial consolidada proveniente de órganos judiciales cabeceros (p. ej. el Tribunal Supremo). En los terceros tendrían cabida los argumentos elaborados por la doctrina académica y la cultura jurídica en general. Todo ello no obsta, claro es, a que las argumentaciones doctrinales repercutan sobre las jurisprudenciales logrando incluso cambiarlas, o a que atendiendo al requerimiento de la jurisprudencia el legislador introduzca modificaciones en los argumentos que han de servir de referencia. En fin, el ranking esbozado no deja de ser aproximativo (y flexible). 5.

Una motivación suficiente de decisiones interpretativas

El requisito de la "suficiencia" es, sin duda, el más peliagudo de todos v, por tanto, el más desatendido. Por lo general, la insuficiencia de la motivación es sobre todo el producto del celo que ponen los tribunales en ocultar las opciones efectuadas y las valoraciones subyacentes. Para proporcionar el debido encuadre a la "suficiencia", habrá que empezar retomando algún aspecto apuntado hace poco (al final del apartado anterior). A. Argumentos de "primer grado", de "segundo grado" y valoraciones 45


Como he indicado, el juez se encuentra provisto, pues, de una ubérrima flora de argumentos interpretativos y de distinto rango. Pero, para su incordio, suele suceder: primero, que los susodichos argumentos toleran ser manejados de distintas maneras (p. ej., es fácil que el argumento de la "realidad social" que menciona nuestro tit.prel.c.civ. se preste para justificar opciones interpretativas incluso contrarias, pues todo depende de qué aspectos de la realidad social se valoren como relevantes41); y segundo, que no todos los argumentos (incluso los situados en el mismo nivel jerárquico) reman en la misma dirección (p. ej., es posible que, con el mismo tit.ptel.c.civ. en la mano, el "sentido propio de las palabras" sirva para avalar una decisión interpretativa, mientras que la "finalidad de la norma" sirva para respaldar una decisión interpretativa contraria). Eso contribuye inevitablemente a que la argumentación interpretativa del juez deba hacerse más compleja. Ya no basta con tener argumentos para justificar una decisión interpretativa (a los qué vamos a llamar -enseguida se comprenderá por que argumentos de "primer grado"); son necesarios además unos argumentos de "segundo grado" (de "procedimiento" o de "preferencia"), cuya función consiste respectivamente en justificar por qué se usan de determinada forma (en lugar de otra) los argumentos interpretativos (es decir, los de primer "grado") o por qué se prefieren unos argumentos interpretativos (de "primer grado") en detrimento ele otros. Y no se excluye que, si los argumentos de "segundo grado" (tanto los de "procedimiento" como los de "preferencia") son a su vez objeto de disputa, sea preciso recurrir a argumentos de carácter desnudamente valorativo (que se incardinan en distintas ideologías -atinentes a la función 41

Y lo misino vale del resto de argumentos enumerados en el citado artículo (cfr. PRIETO SANCHIS, L, Apuñees..., pp. 270-274 46


jurisdiccional o en otras42 y propicias a un irreductible margen de subjetividad del juez). En este sentido, sería conveniente sufragar la cierta, rigurosa y rotunda afirmación de que "el juez, que no forma parte de una comunidad lingüística perfecta y homogénea (...), cuando adscribe un significado ejecuta un acto lingüístico no asertivo, sino directivo, que no puede ser justificado por referencia a hechos, sino a valores"43, cuya referencia añado de mi cuenta- debe plasmarse en la motivación. Ahora bien, ¿no se revela muy candida, por cuanto fácil de burlar, esta exigencia? Al juez le basta con ocultar que había varias maneras de manejar un mismo argumento o que había varios argumentos alternativos y todos aptos para justificar opciones interpretativas distintas, de modo que con los argumentos de "primer grado" tiene de sobra. Por desgracia, esta actitud abunda más de la cuenta. Contadas veces emergen en las argumentaciones judiciales los argumentos de "segundo grado" y no digamos las "valoraciones"; y, sin embargo, no se los suele echar de menos. ¿Por qué? Porque previamente el juez se ha tomado buen cuidado de escamotear en el texto de la sentencia todos los momentos en los que se ha visto obligado a elegir. Y sin embargo no hay que resignarse pues existe un remedio eficacísimo contra ese ocultamiento: nada menos que la relación dialéctica entre las alegaciones de las partes y el discurso argumentativo del juez. Si éste entra en diálogo público con las alegaciones de las partes, cuyos argumentos acepta o rechaza (según los casos), inevitablemente aflorará la ristra de decisiones interpretativas tomadas y, por ende, los puntos menesterosos de argumentación.

42 43

43

WRÓBLEWSHI, J., Constitución y teoría general..., pp. 57-68. PRIETO SANCHIS, L., Ideología e interpretación jurídica, Madrid, 1987; p. 92 47


B. La fecundidad de la dialéctica en la argumentación interpretativa Pertenece a la colección de lugares comunes decir que la "dialéctica" es una de las notas definitorias de la estructura del proceso; y recuérdese que el juez argumenta en el marco del proceso. La estructura del proceso es dialéctica porque se funda en la contraposición entre dos (o, eventualmente, más de dos) posiciones. A esta dimensión dialéctica del proceso se la conoce por el término "contradictorio". Y esa estructura dialéctica o dialógica del proceso no deja de afectar a la argumentación judicial, pues la elección que hace el juez entre las opciones interpretativas que han ido surgiendo durante el proceso está influenciada por el hecho de que la decisión interpretativa j u d i c i a l tendrá efectos "entre las partes". A lo dicho, sin embargo, suele oponérsele alguna pega. En el proceso funcionan estos dos principios: el iuxta alligata et probata (concerniente a los hechos) y el iura novit curia (referente al derecho), los cuales dejan traslucir la diferente situación -dependencia/independencia- del juez respecto de lo actuado por las partes. Del iuxta alligata et probata se desprende que el juez teje el relato fáctico obligatoriamente con los mimbres aportados por las partes. Pero, por contra, la consecuencia más decisiva del aforismo iura novit curia (que afecta a la interpretación) es que el juez no está vinculado a las argumentaciones jurídicas de las partes pues se presume que él conoce el derecho y de primera mano; de ahí que el juez no esté vinculado a las propuestas interpretativas que hagan las partes. Eso es correcto. Ahora bien, eso no quita que, cuando el juez ejerce los poderes que le confiere el iura novit curia y se aparta de las propuestas interpretativas de una o de ambas partes, continúe vigente el contradictorio, 48


el cual impone al juez la obligación de argumentar el rechazo de la interpretación normativa realizada por una o por ambas partes44. ¿Obedece eso a que el juez ha de tener algún miramiento con las partes para mostrarse convincente y conseguir su conformidad con la decisión adoptada? También, pero no sólo ni en primer lugar. El meollo estriba en la naturaleza de la interpretación. Si "interpretar" consistiera en conocer un significado objetivo, pre-existente e incorporado a los textos legales, el juez no tendría por qué entrar obligatoriamente en diálogo con las partes (por lo mismo que nosotros estamos excusados de atender o hacernos eco de las alegaciones de nadie en torno a cosas directamente verificables por nosotros: p. ej. que el agua moja o que Madrid es mayor que Cuenca). Pero si asumimos que "interpretar" es atribuir un significado en función de las convenciones imperantes en el ámbito concernido, y resulta que esas convenciones permiten prima facie j u s t i f i c a r diferentes atribuciones de significado (es decir, diferentes decisiones interpretativas), al juez no le será suficiente mostrar que hay argumentos interpretativos que sostienen su decisión interpretativa sino habrá de mostrar también que sus argumentos son mejores que los argumentos que apoyan otra(s) decisión(es) interpretativa(s) rivales. El juez actuaría arbitrariamente si toma una decisión interpretativa argumentada en detrimento de otra decisión mejor argumentada. Por eso, el juez está obligado a presentar su opción como la mejor de las presentes45, y eso le obliga a comparar lealmente sus argumentos con los argumentos esgrimidos por las partes: es decir, a dialogar con éstas.

44

45

Ezquiaga Ganuzas, F. J., "Iura novit curia" y aplicación judicial del derecho, Valladolid, 2000; p. 36 DICIOTTI, E., Interpretazione della legge e discorso razionale Turin, 1999; p. 200. 49


Dicho lo cual, la fórmula canónica de la justificación suficiente de una decisión interpretativa podría ser la siguiente: la disposición legislativa DL tiene el significado S de acuerdo con los argumentos de primer grado (los que fueren pertinentes) Al, A2, A3... An, que han sido manejados conforme a los argumentos de segundo grado de procedimiento a'1, a'2, a'3... a'n y jerarquizados de acuerdo con los argumentos de segundo grado de preferencia a"I, a"2, a"3... a"n; argumentos de segundo grado fundamentados respectivamente en las valoraciones V'1, v'2, V'3... V'n y en las valoraciones V"l, V"2, V"3... V"n.46

46

WRÓBLEWSKI, J., Constitución y teoría general..., p, 65. 50


Capítulo III INCIDENCIAS DE ALGUNOS PRINCIPIOS PROCESALES EN EL RAZONAMIENTO PROBATORIO Sugerí antes, sólo de pasada (v tampoco ahora pienso demorarme demasiado en e ll o) , que el razonamiento j u d i c i a l se asemeja a "una p a l e t a rica en diversificadas formas de razonar47, en consecuencia, sigo dando por sentado que alguna diferencia habrá entre la manera de j u s t i f i c a r una decisión semántica (como la "interpretativa") y la forma de motivar un enunciado empírico (como los que suelen poblar la relación de "hechos probados" en una sentencia). Ahora estamos en esto segundo. Probar un hecho implica convalidar, en base a los datos probatorios disponibles, una de las hipótesis referentes a aquel hecho. 47

Sartor. G., "Logic and Argumentation in Legal Reasonning", Current Legal Thory. 1997 Nº I; p. 25. 51


La selección de la hipótesis retenida como verdadera (y por eso mismo convertida en tesis), en lugar de abandonarla a la i n t u i c i ó n o a las preferencias personales del juzgador, necesita ser acreditada como racionalmente ju st if ic ad a; lo que puede comprometer complejas operaciones racionales (atinentes a la relevancia de los elementos de prueba, a la combinación o al conflicto entre esos elementos, y al diverso grado de confirmación que suministran a la hipótesis de referencia), operaciones que son deudoras de lógicas y epistemologías más acordes con la demostración (no en el sentido matemático, obviamente) que con la argumentación (al estilo de la que, según se ha visto, opera en el ámbito de la interpretación)48. Dentro de una concepción racional (no retórica -que sólo persigue obtener la persuasión ni narrativista centrada exclusivamente en la coherencia de la narración) de la prueba, que voy a suscribir, emerge como baricentro el valor de la verdad, en el sentido de que la reconstrucción procesal de los hechos debe ajustarse lo más posible al acontecer empírico e histórico de éstos (porque los sucesos históricos se han producido realmente en el mundo exterior y su acaecimiento no es mero producto de cuño convencional, como es marca de la casa en los resultados interpretativos). Evidentemente, se trata de una verdad relativa, en cuanto relacionada con el grado de confirmación que las pruebas sean capaces de atribuir a los enunciados fácticos; por ello, pueden darse distintos niveles de verdad en función del fundamento que las pruebas aporten a la afirmación de que los hechos del pleito son verdaderos o falsos49.

48 49

49

Cfr. TARUFFO), M., "Funzione de la prova: la funzione dimostrativa", Rivista trimestrale di diritto procedura civile, 1997, N.° 3; pp. 5 54 ss. Cfr. TARUFFO, M., Consideraciones sobre prueba y motivación", Jueces para la Democracia, 2007, N.° 59; pp. 74-75 52


Ahora bien, la expresión "verdad relativa" tomada así, sin ulterior especificación, nada nos ilumina sobre la naturaleza de la relatividad inherente a la verdad procesal. A tal fin, introduciré la noción de "probabilidad" como nota definitoria de la verdad j u d i c i a l . En otras palabras: la verdad j u d i c i a l es sustancialmente probabilista50; lo qué va no sorprende ni deslumbra a casi nadie. La impostación probabihsta es una característica del razonamiento probatorio, aunque no privativa de éste51 Sin embargo, ahora podemos prescindir de comparaciones ilustrativas porque el probabilismo aflora en la j u s t i f i c a c i ó n fáctico-procesal con tanta o mayor nitidez que en otros órdenes del conocimiento. Aquí sólo dispongo de sitio para esbozar la cuestión con un par de trazos extremadamente sintéticos 52;. Habrá dos conceptos fundamentales de probabilidad: un concepto estadístico, entendido como la frecuencia relativa con la que un cierto tipo de acontecimiento acaece cuando se produce otra determinada clase de acontecimientos tomados como referencia (p. ej., las veces que sale "cara" tras lanzar repetidamente una moneda al aire); y un concepto inductivo, entendido como el grado de apoyo que una hipótesis recibe de un conjunto de elementos probatorios. Pues bien, el primer concepto no viene a cuento para nosotros porque se refiere a clases de acontecimientos irrepetibles. Sí nos sirve, en cambio, el 50

51

52

En el sentido de que la "verdad probable" es una consecuencia del empleo de criterios desprovistos de necesidad lógica (cfr Fassone E…, “La valutaziones Della prova nel processo pénale. Dogmatismo antichi e consapevolezze nuove". en BISONE, M.-Gl'AS TlNI, K. (Dirs.). La regola del caso. Materia sul ragionamento giuridico, Padua. 1995; pp. 324-326). Cfr, por ejemplo. SCANDELLARI C. Salle argomentazioni probabilistiche IN CLINICA”, EN u. Vincenti (dir), diritto e clinica. Per fanalisi Della decisiones del caso, Padua, 2000; pp. 80-82 Sigo a Iacoviello, F. M., “La motivazione della sentenza pénale e il suo control lo in cassazione, Milán, 1997; pp. 120-121 53


segundo concepto va que al juez le corresponde valorar en base a los elementos probatorios disponibles el grado de fundamentación de una hipótesis acerca de un hecho singular, irrepetible y desconocido. Y aquí entrará en liza el diálogo entre las partes (bajo la forma de "contradictorio") si bien por diversa razón que en el caso de las disputas interpretativas, porque ahora, en el contexto presente, sí interviene el valor de la verdad, aunque finalmente solo quepa aspirar como va se apuntó un poco más arriba- a una verdad relativa o, más específicamente, una verdad probabilista. Paro esto requiere algún desarrollo complementario; el que sigue. Si atendemos al tono y a las ínfulas con que las partes acostumbran a pelear por sus respectivas posturas, no sería impropio hablar de tesis defendidas por las partes en liza. Para el juez, esas tesis no tienen inicialmente otro valor que el de hipótesis, a la espera de lo que pruebas y contrapruebas den de sí. Por ello, una vez identificadas las hipótesis factuales a considerar así como el material probatorio admitido a ese efecto, han de distinguirse tres momentos esenciales53: Primero, se examinarán las pruebas que sustentan la tesis del actor o de la acusación (por aquello de actori vel acusatori incumbit probado); es el momento de corroboración de la hipótesis. Si no hubiera prueba alguna que confirme la hipótesis, ésta se abandona y no hay necesidad de proseguir con ninguna fase ulterior. Segundo, cuando hay pruebas que sostienen la hipótesis, se pasa al momento de la falsación, que consiste en analizar las pruebas que confutan la hipótesis del actor o de la acusación. Si se logra confutar la hipótesis, ésta o se modifica o se abandona Ahora bien, si la hipótesis 53

Cti. Iacoviello, F.M., La motivazióné…, p. 216 54


supera las tentativas de falsación eso puede abrir camino al momento que sigue. Tercero, es decir, lo que sucede cuando la hipótesis verificada y no falsada no es la única. En efecto, existe la posibilidad de que los mismos elementos de prueba sean aptos para sustentar dos hipótesis alternativas que resisten (ambas) a la falsación. En ese trance, el juez deberá decantarse por la hipótesis más probable. Es en este marco, el de la verdad como ideal regulativo de la actividad probatoria, en el que intentaré subrayar la funcionalidad positiva, en orden a ese objetivo, de dos principios procesales (el de "contradicción" y el de "inmediación") así como denunciar algunos usos espúreos de los mismos que objetivamente y por desgracia apuntan en dirección opuesta. 1. La transversalidad del "contradictorio" en las pruebas declarativas Me ciño a las "pruebas declarativas" porque son el mejor banco de prueba para el objetivo que persigo. Por "pruebas declarativas" (también llamadas "pruebas personales") entenderé cuantos medios de prueba tienen como denominador común alguna declaración (del imputado, del coimputado, del testigo, etcétera), si bien lo que a continuación se diga, aun valiendo para todas ellas, no vale en el mismo grado. Con la expresión "transversalidad del contradictorio" pretendo significar que el principio procesal de contradicción atraviesa, de punta a cabo, el fenómeno de las pruebas declarativas; en ocasiones oblicuamente, pero las más de las veces de manera perpendicular. Y creo que la visión de las pruebas declarativas a 55


través del prisma del contradictorio se revela fecunda para encarar adecuadamente, el objeto de la actividad probatoria, el funcionamiento del razonamiento probatorio y su consiguiente control en este acotado pero importantísimo ámbito. A. El "contradictorio" como elemento constitutivo de las pruebas Salvo una puntual y feliz interrupción (STS 1940/2002) que parecía quebrar una dilatada, uniforme y nostálgica línea jurisprudencial (del viejo régimen probatorio)54, se ha reafirmado y canonizado la doctrina tradicional mediante el acuerdo de un Pleno de la Sala Segunda del TS, celebrado el 28 de noviembre de 2006, y cuyo tenor es el escueto que sigue: "Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al ju ic io oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia". La postura doctrinal así refrendada ha encontrado un inmediato y explícito reflejo en la STS 1215/2006 de una semana después,- si bien con los votos discrepantes de dos magistrados en lo que toca a este particular aspecto; lo cual evidencia que no todos los miembros de la Sala sufragaron lo acordado en el Pleno (dato éste que abre la puerta a una razonable esperanza de cambio) La Audiencia Nacional había condenado a X por un delito de asesinato terrorista. La representación legal de X interpuso un recurso de casación en el que se invocaba el 54

Con razón se dice — en referencia -a LECrim.- filie la prohibición ¿le introducir en el juicio oral, mediante su lectura, materiales del sumario "ha sido universalmente- desoída en la práctica jurisdiccional, al extremo de que la verdadera la verdadera historia del juicio oral durante más de 150 anos es. en eran parte, la de su sistemática derogación" (Andrés Ibáñez, P., “Sobre el valor de la inmediación (una aproximación crítica)", Jueces para la Democracia 2003 Nº 46: pp. 58-59. 56


derecho constitucional a la presunción de inocencia, entendiendo que no se habían presentado pruebas de cargo obtenidas con las debidas garantías constitucionales para destruir la susodicha presunción. A juicio del recurrente, eran pruebas inhábiles para sustentar el cargo: a) la declaración del acusado ante la Policía instructora del atestado (de la que se desdijo tanto ante el juez de instrucción como en el juicio oral) y b) el informe policial admitido en la vista del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal (resolviendo el Tribunal oír a los policías que tomaron aquellas declaraciones). La STS desestimó el motivo del recurso puesto que en el caso se observaron los requisitos para que las declaraciones prestadas ante la Policía, y que figuraban en el atestado, pudieran ser introducidas corno prueba de cargo en el juicio oral siendo sometidas al principio de contradicción. Pues bien, el acuerdo del Pleno de la Sala 2", transcrito al inicio y que inspira la STS mencionada, adolece de al menos un. par de ambigüedades que conviene disipar para no embarullar el debate más de la cuenta. a) En aquél se decía -hágase memoria- que las declaraciones válidamente prestadas ante la policía "pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia". Para empezar, la expresión "pueden ser" tolera dos interpretaciones distintas, a saber: i) esas declaraciones a veces pueden ser objeto de valoración a condición, además, de que sean introducidas en el juicio conforme a las formas reconocidas por la jurisprudencia; ii) tales declaraciones siempre pueden ser objeto de valoración con tal de que se 57


introduzcan en el juicio conforme a las formas reconocidas por la jurisprudencia. La distinción entre estos dos resultados interpretativos salta a la vista. En el primero, la forma de introducción en el juicio se convierte en condición necesaria pero no suficiente para la valoración judicial de las declaraciones efectuadas ante la policía; en el segundo, la forma de introducción en el juicio es condición necesaria y suficiente para que tales declaraciones sean objeto de valoración judicial. Para dar concreción a esta diferencia, imaginemos estos dos supuestos55: i) cuando sobreviene la indisponibilidad de la fuente de prueba (es decir, de la persona o personas que declararon ante la policía) en la vista oral, puede procederse a la lectura del acta correspondiente sometiéndola a la contradicción entre las partes y valorándola en consecuencia; ii) incluso contando con la disponibilidad de la fuente de prueba (la persona o personas que declararon ante la policía) en la vista oral, puede procederse a la lectura del acta correspondiente con tal de que ésta sea sometida a la contradicción entre las partes antes de su valoración judicial. Vista la idiosincrasia del caso resuelto en la STS, es obvio que aquí estamos ante el segundo supuesto. b) La lectura de las declaraciones efectuadas en sede policial puede orientarse hacia la consecución de dos objetivos distintos: llenar el hueco de una declaración ausente o testar la credibilidad de una declaración presente. Lo cual nos hace caer en la cuenta de que la "valoración por el Tribunal" de las declaraciones prestadas ante la policía (o la "eficacia probatoria", como también acostumbra a decirse) es un asunto ambiguo y que, por tanto, exige una previa delimitación para determinar en 55

Sobre la preferencia del binomio "disponibilidad/indisponibilidad'' frente al de "repetibilidad/irtepetibilidad", cfr. GUZMAN FLUJA, V-C, Anticipacion y preconstitución de la prueba en el proceso penal, Valencia, 2006; pp. 208 223 58


orden a qué admiten ser valoradas aquéllas (cuál es, en suma, la función que está llamada a desempeñar la lectura del acta policial y la discusión aneja durante la vista oral). En efecto, no es lo mismo valorar las declaraciones policiales en cuanto prueba sobre la prueba56 (es decir, para acreditar o desacreditar la habilidad de un medio de prueba p. ej., una declaración realizada en la vista oral-) que como prueba sobre el hecho (es decir, directamente como medio de prueba para probar la ocurrencia del suceso enjuiciado); de manera que muchos reconocen la aptitud (y la consiguiente valoración) de las susodichas declaraciones para lo primero, pero no para lo segundo 57. Por tanto, con carácter preliminar hemos de preguntar para cuál de los dos usos (o acaso para ambos) se constituyen como "objeto de valoración" las manifestaciones recogidas en el documento policial. Visto el contexto del caso, es la segunda de las utilizaciones por la que se aboga tanto en el acuerdo del Pleno como en la STS. Combinando este par de aclaraciones, creo estar en grado de definir cuál sea la apuesta precisa de la Sala 2”: las declaraciones prestadas ante la policía, e incorporadas al juicio oral pueden ser valoradas como pruebas de cargo aunque exista disponibilidad de la fuente de prueba. Esta es la tesis de la que disentiré combatiendo, a tal efecto, la argumentación principal que en su sustento aporta la STS (no así el acuerdo del Pleno, que -debe ser la costumbre- aparece desprovisto de todo 56

57

Tomo la expresión y la idea de GASCÓN INCHAUSTI, F., El control de /a nubilidad probatoria: "prueba sobre la prueba " en el proceso penal, Valencia; 1999 En otras palabras: "Esto significa que si bien el juez no puede emplear la declaración para establecer o dar por 'cierto' un hecho ('prueba positiva'), sí la puede utilizar para descartar la información proporcionada por el testigo en el juicio oral, en cuanto que siendo contradictoria con la que se proporcionó cu la declaración sumarial, convenza al juez de que el testigo no es creíble. La 'prueba negativa' es un uso probatorio de la declaración sumarial, desde luego" (GUZMAN FJA, V.C., ANTICIPACIÓN Y PRECONSTITUCIÓN…, P 436). 59


razonamiento; si bien es razonable suponer que en aquélla la STS se reproducen argumentos esgrimidos con anterioridad en la sesión plenaria). B.

Un escamotage de la legislación procesal vigente

El acuerdo del Pleno no contiene la menor alusión ni general ni particularizadamente- a los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.); en cambio sí enfatiza la "jurisprudencia" (no se indica el órgano u órganos de los que ésa emana, aunque no sea arriesgado aventurar cuáles pueden ser). Tampoco la STS echa el ancla en la ensenada del texto de la citada lev de enjuiciamiento, aunque efectúe algún esporádico mariposeo en torno de los artículos 714 y 730 de la misma, más que nada pagando peaje a la mera y ocasional cita de aquéllos en alguna jurisprudencia del TC (que curiosamente se constituirá en el verdadero fundamento de la STS, desplazando en esa función a la normativa legal en vigor). Entre la Constitución (y su interpretación) y el proceso penal se intercalan aquellas leves procesales (y su interpretación -en la que también cuenta la Constitución e interpretación de la misma, no faltaba más) que no han merecido reproche ni cuestionamiento de inconstitucionalidad y que son las que directa y puntualmente se ocupan de la disciplina procesal. a) Sabido es que el marco constitucional tolera habitualmente diferentes más de una, quiero deciractuaciones legislativas en la regulación de una determinada materia. Pero si la legislación opta por una concreta regulación (compatible con la Constitución), los comportamientos conformes a otras opciones (aun constitucionalmente admisibles) devienen ilegales. Y me parece que esta idea es la que subyace en uno de los 60


votos particulares cuando -con acierto, creo- se replica:"(La STS) afirma que el Tribunal Constitucional ha declarado correctamente enervado el derecho a la presunción de inocencia en supuestos como el que es objeto de la impugnación, y se citan Sentencias del Tribunal Constitucional en el sentido de la resolución de la que discrepo. A mi juicio, ese apoyo no es relevante. La cuestión de la censura casacional que conocemos es la de determinar si con arreglo a la legislación procesal, legislación ordinaria, es admisible como medio de prueba del hecho enjuiciado las declaraciones de los funcionarios de policía que recibieron la declaración del detenido en una declaración autoincriminatoria no ratificada en sede jurisdiccional. El que sea constitucionalmente válido, según la interpretación que desde la Constitución realiza el Tribunal Constitucional, no significa que desde la legalidad ordinaria sea lícito, pues son dos planos distintos, el constitucional y el de legalidad. Nuestro ordenamiento, desde 1882, optó por no dar validez probatoria al atestado policial, sin que esa calidad se alcance por la fraudulenta vía de la declaración de quienes lo confeccionaron" (cursivas mías). b) En un modelo procesal acusatorio hay trazada una línea que separa netamente: por un lado, las investigaciones preliminares destinadas a la búsqueda de las fuentes de prueba (en las que, a su vez, cabe distinguir dos momentos: el pre-procesal -donde se ubican p. ej., las declaraciones vertidas ante la policía- y el sumarial -protagonizado por el juez instructor-); y por el otro, la vista oral (espacio en el que se forman las pruebas). Este diseño lo tuvo tan asumido el legislador español que -como se destaca en el otro voto particular- confirió valor sólo de "denuncias" a "los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de la policía judicial" (artículo 297 LECrim.; cursivas mías). Y si bien el artículo 714 de esa misma Lev autoriza la lectura en el juicio de 61


declaraciones efectuadas con anterioridad, ésa queda afectada por una doble limitación: se trata sólo de las declaraciones prestadas "en el sumario" (no en el momento pre-procesal) y con la única finalidad de calibrar la veracidad de las declaraciones realizadas en la vista oral si éstas fueren diformes con otras manifestaciones proferidas durante la instrucción del sumario (y rió para que éstas adquieran naturaleza de "prueba")58. No me consta que nuestro TC haya identificado nunca algún principio constitucional con directa relevancia procesal que resulte lesionado por esta configuración legal del régimen probatorio. Entonces, si el TC c o n f i r i e r a valor de prueba a las declaraciones del imputado ante la policía (supuesto que la Ley excluye), estaría entrometiéndose en la esfera del legislador. c) Y, sin embargo, la jurisprudencia del TC ha desplazado a las normas legislativas. ¿Cómo explicarlo? Seguramente polla dinámica que siguió el TC en la confección de su doctrina relativa a distintos aspectos de la actividad probatoria. El Alto Tribunal fue fraguando sus tesis a golpe de resoluciones en recursos de amparo, en los que -por fuerza de las cosas- sólo fueron objeto de 58

Y al respecto, un fino y conocido magistrado escribe que "no MUÍ pocos los autores que han venido adviniendo, en vallo, que el verdadero sentido del artículo 7 14 no es posibilitar la utilización de la declaración sumarial como fundamento de la conclusión de culpabilidad del acusado, sino tan sólo provocar la explicación del declarante a que se refiere el segundo párrafo del propio precepto,, a los efectos ele valorar la credibilidad de lo manifestado en juicio y sólo de ello" (Di: Paul Velasco, J. M., "Presunción de inocencia e in dubio pro reo en el juicio ante el Tribunal de Jurado, en AGUIAR, L. VARELA. L. (dirs.), La ley del Jurado: Problemas de aplicación práctica, Madrid, 2004: pp. 494-495). Y el citado autor prosigue diciendo que "así se desprende igualmente del párrafo que la Exposición de Motivos de la Lev de 1 88:2 dedica al precepto", párrafo que comienza indicando que "en el juicio oral y público es (...) donde los Magistrados han de formar su convicción para pronunciar su veredicto, con abstracción de la parte del sumario susceptible de ser reproducida en el Juicio(ibíd.. p. 495). 62


examen prácticas jurisdiccionales y, de ningún modo, normas legales. Por tanto, el TC se veía inducido a confrontar las sentencias recurridas, por un lado, con la Constitución, por el otro (al margen de si aquéllas eran o no ajustadas a la legalidad; asunto -por otra parte- ajeno a los cometidos del mentado Tribunal). Y como por lo común-según apunté antes- la Constitución permite un haz de opciones (de las que la lev selecciona una), eso explicaría que una decisión judicial pueda prima facie aparecer como constitucional y ser, no obstante, ilegal (contra legem sería más preciso decir). De ahí que sea fraudulento -perdón por el vulgarismopuentear los datos legislativos cuando existan. Y esta vez claro que existían. Hay más cosas todavía. C.

Una "imparcialidad" deficientemente entendida

En la STS de la Sala 2 a también se lee: "cabe añadir, saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se han hecho al valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policías (...) que presenciaron las manifestaciones en sede policial (...) que dudar de su respectiva imparcialidad, ante la imposibilidad —que se apunta— de reconocer una actuación profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presunción de generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar la declaración" (cursivas en la propia STS). a) Si atendemos a los términos de ese dilema (imparcialidad/presunción de perjurio), salta a la vista que, en el párrafo citado, la palabra "imparcialidad" es sinónima de "sinceridad" o de "veracidad". De ordinario, no se suele cuestionar la veracidad de las actas policiales (en el sentido de que plasman lo realmente manifestado en esa sede) por la apabullante razón de que han sido suscritas 63


por el propio declarante. Y los funcionarios policiales (el instructor y el secretario del atestado) si son llevados ante el tribunal para informar sobre el desarrollo de su actividad -como se pregunta en un voto particular- "¿qué otra cosa podrían hacer -salvo autoacusarse de delito de falsedadsino decir que el declarante había manifestado efectivamente a su presencia lo que aparece sucrito como tal con su firma?". Demasiado evidente para reducir a sustancia tan banal el exigente contenido de la "imparcialidad". ¿Respecto de quiénes imparcial el funcionario policial? El funcionario pregunta lo que quiere y como quiere buscando algo; no a lo que salga como si le fuera indiferente el resultado del interrogatorio. Es impensable que las expectativas, los intereses de quien pregunta no ejerzan ninguna influencia sobre las declaraciones recogidas59. Ninguna declaración recogida unilateralmente es imparcial; y menos en un contexto autoritario, cerrado al diálogo y con fuertes restricciones de las libertades fundamentales60. Precisamente., se abunda sobre el particular en uno de los votos discrepantes cuando se subraya la necesidad de adoptar dos cautelas: "La primera es que, en general, la investigación polici al o judicial implica intensamente a quien la r ealiza, reduciendo su capacidad de crear distancia crítica respecto de la propia actuación que, así resulta inevitablemente teñida de parcialidad objetiva. La otra es que la investigación policial transcurre en un marco sin transparencia, muy constrictivo para quien es objeto de ella y presunto inocente, con frecuencia privado ele libertad. Ambas circunstancias generan una marcada asimetría en las posiciones de los interesados, con el consiguiente riesgo de unilateralidad en la formulación de 59 60

Cfr. FERRUA, P., ll 'giusto processo': pp 92-93 FERRUA, P., Studi sul processo pénale (II), Turín, 1992; p. 50 64


los resultados" (cursivas mías). b) Y si lucra el caso, ¿qué decir de la "imparcialidad" del Mi ni st er io Fiscal proclamada en el Estatuto Orgánico correspondiente? La atribución de "imparcialidad" a la actividad del Fiscal se debe a la costumbre de asociar la función de éste, igual que la del juez, a la realización de la "razón de Estado" (a través tic la pretensión punitiva). Es decir, tanto el juez como el ministerio público están comprendidos bajo una misma palabra: "autoridad"61. No es raro que se incurra en el equívoco de etiquetar al ministerio público como "órgano de la just icia", "parte sui generis" parte pública" (como si fuera un investigador imparcial de pruebas tanto a favor como en contra), trozando así de una ¡presunción de rectitud como corresponde a un promotor de la justicia (que es lo propio de la autoridad j u d i c i a l ) . Así se olvida que el proceso penal tiene la estructura ele un proceso de Partes (una de las cuales es el ministerio público), e i nc lu so es difícil que el fiscal se sustraiga a la psicología inevitablemente unida a su papel institucional de acusación pública62. Ciertamente la posición institucional de Ministerio Fiscal es muy d i s t i n t a de la de la policía, pero, lo que resulta indiscut ible es que no se puede predicar de aquél la independencia, neutralidad e imparcialidad propias del órgano judicial, por cuanto el Ministerio Fiscal no es tercero entre partes. De ahí que por "imparcialidad" (referida al Fiscal) habrá de entenderse quizás la abstención de perseguir intereses particulares, pero de ningún modo la situación de "tercero" entre dos partes (va que el Fiscal es una de 61

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Cfr. Stella. F., Giustuzia e modernita. La protezione dell’, inocente e la tutela delle victime, Milan, 2002; pp. 32-35. Cfr. Bassatt Torres, N., La "duda razonable" en la prueba penal (con especial referencia a Puerto Rico), Bilbao, 2007; pp, I 93-1 94. 65


éstas). Por ello, la imparcialidad no exige sólo la neutralidad respecto de los intereses involucrados en el caso, sino sobre todo la interdicción de cualquier actividad procesal que pueda inducir a quien sea a identificarse con una posición de parte63. c) Se habrá observado que acabo de negar la "imparcialidad" del Fiscal por cuanto éste no es un ''tercero", Pero ¿son conceptos que se solapan? Fa cuestión no es baladí, pues de su solución dependerá si cabe o no predicar la "imparcialidad" del juez instructor y, de rebote, reconocer o no eficacia probatoria a las declaraciones sumaríales leídas y pasadas por el tamiz de la contradicción en el juicio. Fa nueva redacción del artículo 111 de la Constitución it aliana (que alude al "juez tercero e imparcial") ha alentado la preocupación por examinar si debe consentirse el uso promiscuo del binomio terzietàimparzialità o, por el contrario, cada uno de ambos términos goza de significado autónomo64. Pues bien, estimo más plausible la opinión de que "tercero" e "imparcial" no son términos pleonasticos 65. Y es que, en puridad, el carácter de "tercero" se refiere al status: el cargo del juez está sometido sólo a la lev, es independiente tanto del poder político como de las partes (una de las cuales está representada en el proceso penal por el ministerio público). En cambio, la "imparcialidad" concierne a la función que se realiza en el proceso: el juez no debe convertirse en acusador, como sucedería si pudiera ejercer la acción penal o incluso simplemente tareas de investigación66. 63

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Giostra. G., “Contradditorio (principio del)”, enciclopedia Giuridica (Trecani), Roma, 1988, vol. VIII. p 4.. Ferrua, P., II “giusto proceso”, Bolonia, 2005; p50. Conti, C., “Giusto proceso (dir. Proc. pen.)”, Enciclopedia del diritto “Aggiornamento V”, Milan 2001; p. 630 Ferrua, P., Il “Giusto processo”, p. 51. 66


En el juez que juzga confluyen ambos perfiles ("tercero" e "imparcial")67. ¿Y en el juez que instruye? La primera sí, sin lugar a dudas. ¿Y la segunda? Entre las funciones de la fase instructora sobresalen los actos instructorios o de investigación, dentro de los cuales se incluyen los actos del juez de instrucción, el cual actúa no conforme al p r i n c i p i o de aportación sino al opuesto, el de investigación de oficio, erigiéndose en el director de la instrucción68. Precisamente es este carácter inquisitivo el que resta imparcialidad a su actuación 69, porque el sumario refleja la perspectiva unilateral del juez instructor. En otras palabras: "el órgano inquirente-judicante formula una hipótesis para buscar la verdad, pero acaba por buscar la verdad en su hipótesis. Y así la hipótesis se convierte en teorema70. Una vez "seleccionado un determinado esquema explicativo de la realidad, el inquirente tenderá a adoptar inconscientemente una estrategia que lo sustraiga al control de la falsación" y toda pregunta incongruente con su hipótesis acusatoria será "ignorada o reputada como irrelevante"71. Ahí reside la razón por la que la lectura en el juicio oral de la declaración prestada en el sumario (la contemplada en el dichoso artículo 714 LECrim.) sólo pueda tener un uso interpretativo y no un uso probatorio72 67 68

Benvenuti, G., Sidus iudicci, Il Principio del contradictorio ("tesi di laurea” presentada durante el curso académico 2006-2007 en la Universidad de Pisa); p.. 58 (la paginación corresponde al texto mecanografiado une gentilmente me ha facilitadlo su autora (Giulia Benvenuti). 68 Gimeno Sendra., V., "Del sumario y de las autoridades competentes para instruirlo", en Gimeno Sendra, V.- C. Conde Pumpido TouronJ.Garberi Llobregnt, Los procesos penales, t. III. Barcelona, 2000; pp. 186-190. 69 Pico J. i Junoy, “Nuevas reflexiones sobre la regla quien instruye no puede juzgar”. Justicia, Revista de Derecho Procesal, 1999; núms.. 34 pp. 540-541. 70 Benvenuti, G., Sidus iudicci…., p18 71 Benvenuti, G., Sidus iudicci…, pp. 21-22 72 En expresión de Ferura., P., “Giusto processo”, p. 105 67


(pese al empecinamiento jurisprudencial y doctrinal en darle otro alcance contra littenim). Cabría objetar que, en algunas circunstancias, la fase instructora también sirve de escenario para la formación de gcnuinas pruebas (p. ej., las pruebas preconstituidas reguladas por el artículo 448 LECrim). ¿Qué diferencia media entre una declaración efectuada en este régimen y una corriente declaración sumarial? Que la primera "tiene una garantía propia del j u i c i o oral, la contradicción"73, no así la segunda; que en la primera, el juez ha de permitir "a éstos (procesado y abogado defensor, fiscal y querellante) hacerle (al testigo) cuantas preguntas tengan por conveniente, excepto las que desestime como manifiestamente impertinentes" (haciendo de árbitro-controlador), mientras que en la segunda es el juez quien determina las preguntas que deben hacerse. D.

"Contradictorio" e imparcialidad

¿Y qué relación guarda la "contradicción" con la "imparcialidad"? Desde hace más de un siglo, la psicología viene poniendo de manifiesto la determinante influencia que ejerce la pregunta sobre la respuesta del preguntado. El denominador común de tales estudios (consistentes en exponer a cierto número de personas a las mismas experiencias perceptivas -de ordinario algo filmado-) es que los interrogados responden de modo sensiblemente diferente, incluso opuesto, según la estructuración de la pregunta (interrogativa directa, determinativa, disyuntiva, interrogativa indirecta, sugestiva, implicativa por presuposición), de su formulación verbal (uso de los artículos, de los adjetivos, de los verbos y de los adverbios), del tono utilizado (neutro, alusivo, perentorio, solícito, persuasivo), ele la relación con el interpelante, de sus expectativas y del contexto en que se desarrolla el 73

Guzman Fluja, V. C., Anticipacion y presunción…, p 276. 68


interrogatorio. Si todos estos elementos tienen una influencia sesgadora sobre las preguntas que se formulan en un laboratorio de psicología, donde no hay "interés" en obtener un tipo de respuesta ni relación de poder sobre la persona interrogada ni temor a consecuencia alguna, cuánto más si esa misma persona se enfrenta a las preguntas del fiscal, de su abogado defensor, etcétera. Pues bien, el contradictorio ofrece la posibilidad de un intercambio dialéctico en el que hay un control "'plural" sobre las preguntas y las respuestas y en el que los factores distorsionantes son transparentes, se compensan, se eliminan, se reconocen (cosa que no existe en un interrogatorio de investigación realizado de manera inevitablemente "conducente")74. Es decir, el contradictorio —en cuanto instrumento para que el material probatorio no refleje una perspectiva unilateral75— posibilita a las partes crear conjuntamente la prueba con una participación reducida o nula (según el momento procesal de que se trate) del juez, quien desempeña una labor de arbitro en la actividad desplegada por aquéllas76. Ahora bien, el objetante puede volver a la carga replicando que también las declaraciones sumariales leídas en la vista se convierten en materia para la "contradicción" y así se colocan a la par de las declaraciones preconstituídas. ¿Pero se trata del mismo tipo de "contradicción" en uno y otro caso? Habrá que verlo. E.

Un "contradictorio" irrecuperable

Si algo no debe reprocharse a la STS de la Sala 2 a, sino muy al contrario, es su rigurosa disciplina en puntualizar, sin dejar pasar una, que es precisamente el 74 75 76

Todo esto ha sido tomado de GIOSTRA, C, "Contraddittorio...", pp. 4-5. Ferrua, P., Il “Giusto processo” p. 80. GUZMAN, N., La verdad en el proceso penal, Buenos Aires, 2006; p. 144 69


"contradictorio" en la vista oral el que confiere valor probatorio a las declaraciones producidas con anterioridad. Pero eso requiere algún análisis. El principio de "contradicción" tiene, de entrada, un sentido muy genérico; y la necesidad de que el proceso se desarrolle "en el contradictorio entre las partes" vendría a resultar la explicitación del antiguo brocardo audiatur et altera pars, en base al cual una resolución jurisdiccional no asumiría las connotaciones de la definitividad sin que la parte destinada a sufrir sus efectos haya estado en condiciones de hacer valer sus propias razones 77. Pero ese principio también ha sido provisto de un sentido más específico que se inspira en el criterio de "la elaboración dialéctica de la prueba (de la prueba declarativa, en particular) ante el juez"78. Esa duplicidad de significados ha dado pie a la fértil distinción entre "contradictorio sobre la prueba (ya formada)" y "contradictorio en (la formación de) la prueba"79. Es evidente que ante los documentos y los objetos pertinentes a la prueba del delito (como las marcas que la frenada de un coche deja en el asfalto) sólo cabe el contradictorio sobre la prueba (sometiéndola al examen de las partes). Por el contrario, en lo que concierne a las declaraciones de testigos e imputados, el contradictorio se ejerce en el momento mismo de la formación de la prueba conforme al método de examen cruzado (por tanto, salvo excepciones taxativamente previstas, ninguna declaración recogida unilateralmente puede ser utilizada como prueba en el juicio)80. Por eso cabe concluir que "por más literatura jurisprudencial que se le eche, las sentencias fundadas en 77

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Cecchetti, M., "Giusto processo (dir. Cost.)", Enciclopedia del diritto (Aggiornaniento V), Milán, 2001; p. 608 Grevi, V., "Dichiarazioni dell' imputato sul tarto altrui, diritto al silenzio e garanzia del contraddittorio", Rivista italiana di diritto e procedura pénale, 1999, N° 3; p 844. FERRUA, P., Il 'giusto processo”, p. 2 Guzman, N. La verdad..., p.143. 70


la recuperación (sólo) formalmente contradictorias de adquisiciones unilaterales de la instrucción y por lo común condenatorias- tienen un inequívoco tufo de falacia"81. F.

"Contradictorio" vs. "verdad", un falso dilema

A estas alturas, es moneda de curso corriente por fortuna que la búsqueda de la "verdad" orienta el proceso penal, en el sentido de que la función de éste consiste en verificar si hay elementos de juicio suficientes a favor del enunciado de la acusación82. Eso aprovecha a la Sala 2a para legitimar la explotación de las declaraciones prestadas durante la investigación para fines probatorios en estos términos: "El acceso al j ui ci o oral de las declaraciones de referencia trata de no cercenar las posibilidades valorativas que el artículo 1 1 7 . 3 (JE y el artículo 741 LECr. Atribuyen al Tribunal de instancia, ele modo que, como señala la STS N.° 1091/2006, de 19 de octubre, "conviene recordar que el proceso penal busca la verdad material de los hechos que han sido objeto de investigación y posterior enjuiciamiento, por encima de reduccionismos probatorios que se refugien exclusivamente en una clase de prueba, desdeñando todas las demás', siempre que -añadiríamos nosotros se ajusten a las exigencias legales y constitucionales, descartando toda indefensión. Lo que es 80

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FERRUA, P., Il "giusto processo", pp. 2 y 94. Es por eso que el renovado artículo 111 de la Constitución italiana, en su apartado 4, establece que; "El proceso penal está regulado por el principio del contradictorio en la formación de la prueba". ANDRÉS IBAÑEZ;/., P,, "Sobre prueba y motivación", Jueces para la Democracia, 2007, N° 59;p. 83 Esta afirmación requeriría alguna aclaración que, en este momento, no la estimo imprescindible; así que la dejo estar. No renuncio, sin embargo, a remitir a la persona interesada a las inteligentes clarificaciones de FERRER BELTRAN, J. Prueba y verdad en el derecho, 2ª Ed. Madrid-Barcelona, 2005; pp. 29-38. 71


el caso que nos ocupa" (cursivas mías). A lo cual cabria oponer, a botepronto, que si bien el proceso penal toma la verdad material como fundamento de la aplicación del derecho, hay pruebas que devienen inadmisibles porque generan un conflicto entre el valor de verdad y otros valores que el ordenamiento considera superiores (valores de la persona, de la seguridad jurídica, de las instituciones, etcétera)83. Precisamente, por este (o similar) sendero encamina sus pasos uno de los dos magistrados discrepantes cuando alude al "carácter formalizado del proceso penal que se enmarca en los principios de legalidad procesal y el derecho al debido proceso", de suerte que "la búsqueda de la verdad material ha cedido, en nuestro entorno jurídico político, a favor de la búsqueda de la verdad formalizada, esto es, la que puede obtenerse a través de los medios probatorios dispuestos en la lev y de conformidad, a ella"; y "si esto es así, las declaraciones de los imputados en sede policial carecen de valor como medio de prueba", porque "el contenido del atestado tiene el valor de denuncia, tal y como establece el artículo 297 de la LECrim."; y porque "el contenido de las declaraciones en sede policial no puede introducirse en el juicio oral a través de la vía establecida en el artículo 714 LECrim.", precepto que "se refiere a las declaraciones prestadas en el sumario, no en la fase de investigación policial". Ahora bien, esta respuesta no acaba de satisfacer porque resulta contraproducente. En efecto, sería erróneo pensar que la defensa del "contradictorio" (bien por el principio de legalidad o como derecho de defensa o como garantía individual) legitima una merma en la búsqueda de la verdad. Es curioso que "cuanto más se invoca la verdad como valor preeminente del proceso, tanto menos se profundiza sobre e l l a en 83

CFr. WROBLEWSKI, J., Sentido y hecho cu el derecho (trad.cast.), México, 2001; pp. 245 72


sede epistemológica"84. Así, con frecuencia se relaciona a la verdad judicial con los estereotipos que caracterizan a las distintas formas de proceso, como si el sistema inquisitorio apuntara a la verdad "material" y el acusatorio se contentara con la verdad "formal", ignorando así que ' dejar el valor de la verdad al proceso inquisitorio', que lo persigue en un contexto autoritario, cerrado al dialogo y con fuertes restricciones de las libertades fundamentales, es un grave error"85. Si cabe calificar de " i n f e l i z antítesis -contradictorio versus búsqueda de la verdad- "86, es porque aquél (el contradictorio, lejos de entrar en conflicto con la consecución de la verdad, tutela -justo al revés- "la función cognitiva del proceso, en una razonable desconfianza hacia cuanto se forma en lo oculto"87, con "debilidad ele las garantías del imputado, al ser intensamente coactivo"88, en un entorno de "tiempos largos, penumbras, palabras insinuantes, trampas"89. Pero no se trata sólo de una cuestión de transparencia y de garantía sobre el carácter genuino de las declaraciones sino principalmente de método90. El meollo del asunto estriba en que, allí donde no hay contradictorio, "la prueba declarativa se forma a través de una tupida red de interacciones entre interrogador e interrogado, entre preguntas y respuestas, en un proceso comunicativo donde el máximo influjo lo ejerce quien (ministerio público o juez.) Está dotado de poderes de autoridad. Es difícil pensar que las expectativas, los 84 85 86 87 88 89 90

FERRUA, P., Studi sul processo penale, p. 40 FERRUA, P., Studi sul processo penale, p. 50 FERRUA, P., IL “Giusto Processo”, p. 3 FERRUA, P., IL “Giusto Processo”, p. 92 ANDRES IBAÑEL, P., “SOBRE PRUEBA…”, P 84 BENVENUTI, G., Sidus iudicci…, 17 ANDRES IBÁÑEZ, P., “Sobre prueba…”, p. 83 73


intereses del órgano inquirente (...) no ejerzan alguna influencia sobre las declaraciones recogidas; que quien dirige el diálogo permanezca absolutamente indiferente al éxito del mismo, como puro observador objetivante. Ciertamente, el examen cruzado no elimina estas influencias, pero al menos las contrabalancea, oponiendo a la parcialidad del acusador la del defensor en un diálogo que se desarrolla bajo el control del juez" 91. Dicho de otro modo, se abandona aquella "orientación epistemológica que consideraba neutro el momento de la adquisición de conocimientos, reservando la intervención dialéctica a su ponderación" y se pasa "a un sistema cine considera a los conocimientos como el resultado del método mayéutico adoptado para conseguirlos"92. Con ello se acentúa el valor epistémico del contradictorio, cuya función es, por tanto, diametralmente opuesta a cualquier dimisión o rebaja en la búsqueda de la verdad. Ahora bien, siempre cabría argüir si no se desperdicia así una fuente de información (por mucha circunspección con la que debiera ser mirada) para la reconstrucción de los hechos. Pues no, porque el testimonio de los policías instructores del atestado sólo aporta información sobre la declaración de los hechos (realizada por el imputado) pero ninguna sobre los hechos declarados; es decir, como mucho vale para corroborar -como se puntualiza en un voto particular- "la realidad misma de la confesión (redundante en todo caso al venir firmada y admitida por el que la presentó) y las circunstancias en que la declaración tuvo lugar, pero, en ningún caso sobre el contenido de la misma". En fin, lo que he intentado defender a lo largo de estas páginas en lo concerniente al testimonio de los funcionarios autores de la investigación, como forma de 91 92

FERRUA, P., IL “giusto processo”, pp. 92-93. BENENUTI, G., Sidus iudicci…, p. 19. 74


introducir en el juicio la declaración del imputado, se compendia en estos dos requisitos esenciales (primorosamente expresados en uno de los votos disidentes): "El primero y fundamental, que los datos sobre los que verse la deposición sean de carácter objetivo; y el segundo, que no exista otra forma de constatación de los mismos, porque la correspondiente diligencia original fuera irrepetible. Y, aún siendo así, en todo caso, el empleo de tales testigos de referencia sólo estará autorizado en supuestos de imposibilidad real y efectiva de oír al testigo directo". G.

"Contradictorio" y examen cruzado

Y a tenor de lo que acabo de apuntar, se entiende por qué las personas que declaran en el juicio oral han de someterse a las reglas del examen y del contraexamen. La función del "contradictorio" obedece a que los declarantes son por lo general testigos de parte y no terceros auxiliares del tribunal. Con eso no se da por supuesto que el testigo esté por definición- dispuesto a mentir o a desvirtuar la realidad. La razón es otra. El declarante no está para que diga libremente todo lo que sabe sino para que conteste sólo a lo que interesa preguntar a la parte que lo presenta (y va se sabe que los juicios suelen ser un asunto de versiones en competición). Es desde ese punto de vista, que el declarante no es imparcial o neutro93. a) En el examen directo (el efectuado por la parte que aporta el declarante) se busca la narración de una historia, peto de una narración bastante peculiar. No se trata de contar un cuento sino de contarlo en el marco de 93

BAYTELMAN. N..- DUCE M. Litigación penal juicio oral y prueba, santiago de Chile, 2004,. Pp. 64-66. 75


la teoría del caso o de la hipótesis que defiende la parte. Los objetivos que se persiguen a través de un examen directo son fundamentalmente dos: solventar la credibilidad del testigo y acreditar las proposiciones tácticas que favorecen a la teoría del caso o hipótesis defendida por la parte que interroga. i) Lo primero que importa es, por tanto, la acreditación del declarante. Si el tribunal escucha una información a la que habrá de conceder o no una cierta credibilidad, no es nada irrelevante saber quién es esa persona y por se debe creer lo que está diciendo. De ahí que la acreditación del declarante sea siempre necesaria, porque sin ella el tribunal tiene menos-elementos para valorar la credibilidad de la declaración94. Pero la acreditación ha de ser flexible, pues, aun siendo necesaria la acreditación, no todos los declarantes la requieren con la misma intensidad: si la aportación del testigo es menor, la necesidad de acreditación será baja; si el declarante aporta elementos esenciales, las exigencias de acreditación serán más altas. Después, la acreditación del declarante debe ser específica y concreta. En este aspecto, hay una tendencia a dejarse llevar por estereotipos rutinarios (y, aún peor, prejuiciosos). En nuestra cultura, parece que ser profesional y tener familia (mejor numerosa) son elementos que hacen creíble a una persona. Pero ¿acaso una persona soltera que se dedica a un oficio artesanal es menos creíble que un profesional casado? ¿Alguno estaría en condiciones serias de hacer un juicio de credibilidad en abstracto sobre esos factores? Por eso, la acreditación necesaria dependerá de las características específicas del caso concreto. Habrá casos en los que importará la relación del declarante con una persona (si declara sobre aspectos íntimos de ésta), o serán importantes sus capacidades de percepción, o su 94

Seguiré a BAYTELMAN, A. - Duce, M., Litigación penal..., pp. 69 ss 76


conducta previa, etcétera. ii) Una vez acreditada la fuente o el declarante, hay que acreditar las proposiciones fácticas que contiene la declaración. El relato de los hechos que el declarante oferte dependerá del tipo de testigo que sea. Si es presencial, su relato incluirá elementos tales como: lugar en el que ocurrieron los hechos y su descripción, fechas, participantes, detalles, etcétera; no será lo mismo tratándose de testigos referenciales, en los que además de señalar los hechos referidos, habrá que indicar las fuentes y circunstancias a través de las que se enteró de tales hechos. b) Una de las apuestas del "contradictorio" es que ayuda a producir una información de mejor calidad para resolver el caso. A menudo ocurre que, tras escuchar el relato unilateral de un testigo (p. ej., de la acusación) y encontrarlo sólido y creíble, resulta que el fiscal ha pasado por alto ciertas debili dades personales del testigo, que las distancias y los tiempos son algo diferentes de lo que el testigo había estimado, que se han exagerado las condiciones de percepción del testigo, o que éste ahora no está tan seguro de identificar al acusado. Si esto es así, el contraexamen ha cumplido su función de revelar los defectos de información de la prueba presentada. O si, tras el interrogatorio cruzado, el testimonio se mantiene intacto en lo sustancial, el contraexamen también habrá cumplido su función de testar la calidad de la información aportada por el declarante, ya que la información que supera con éxito el contraexamen es información de buena calidad. En síntesis: es imposible confiar en una información que no haya pasado por el test del contradictorio95. Y quien está en mejor posición (y tiene mayor interés) para realizar esa función lo más rigurosamente 95

Baytelman, A.- Duce, M., Litigación penal..., pp. 95-96 77


posible es la contraparte. Las partes llevan semanas o meses investigando los hechos, cuentan con la máxima información respecto del caso (a diferencia de los jueces) y tienen todos los incentivos para encontrar las debilidades de la prueba presentada por la parte adversa. i) El contraexamen puede tener como objetivo desacreditar al declarante cuestionando su credibilidad como fuente de información96. Los elementos más clásicos de esta línea del contraexamen son el interés y la conducta previa del declarante. Las formas que puede adoptar el interés son innumerables: desde la gruesa versión del testigo al que pagan por mentir hasta la madre que declara a favor de su hijo acusado; desde el policía que apoya la versión de su compañero acerca de una detención hasta el colaborador del fiscal que declara contra su jefe mañoso a cambio de un trato de favor; etcétera. En todos estos casos subyace la idea de que el declarante no está siendo veraz porque tiene un interés en el resultado del juicio. En cambio, en el caso de la conducta previa, funciona la idea de que, si este declarante ha faltado a la verdad en otras ocasiones, no hay razón para creer que no lo esté haciendo ahora. Sin embargo, en ambos casos hay que tener cuidado con la vieja cultura inquisitiva de la valoración legal de la prueba. En la vieja cultura, bastaba con acreditar el interés (bajo la fórmula de "intima amistad", "notoria enemistad", "ser querellante", etcétera) para deshacerse de la prueba. En un sistema de libre valoración, todos esos elementos son cuestiones de credibilidad y no de admisibilidad. Así es perfectamente posible que el tribunal escuche la coartada que ofrece la madre del acusado y ésta les parezca a los jueces, vistas las circunstancias concretas del caso, merecedora de 96

A continuación hago un resumen de BAYTELMAN, A. – Duce, M., Litigación Penal…, pp. 101 – 103 y 114-120 78


credibilidad. Otro tanto ocurre con la conducta previa. En la cultura antigua el formato más clásico de conducta previa era el hecho de haber sido condenado con anterioridad o de haber mantenido conductas consideradas "indignas" (como ser prostituta o drogadicto). Pero en un sistema de libre valoración, no hay razones (ni lógicas ni de experiencia) para descartar en abstracto la credibilidad de esas personas. El contraexamen que intente ir por esa vía, deberá mostrar que hay razones concretas para restar credibilidad al declarante por su conducta previa (porque el hecho de que alguien haya sido condenado por homicidio no informa nada sobre su sinceridad; y lo mismo vale de una prostituta o de un drogadicto al menos si no estaba drogado cuando presenció los hechos). En una palabra: la desacreditación del declarante ha de ser necesariamente concreta; porque el tribunal ha de operar con razones reales -y no meros prejuicios que permitan sostener que la persona del declarante no es fiable como fuente de información. ii) También cabe atacar la credibilidad, no va del declarante como fuente de información, sino de la declaración. El factor que clásicamente se invoca para desacreditar la declaración está constituido por las condiciones de percepción, que pueden pertenecer a circunstancias personales del declarante (miopía, sordera, estado mental, etcétera) o a circunstancias externas (al ruido ambiental, a la oscuridad, a la distancia, a que los chinos nos parecen todos iguales, etcétera). Otro factor de desacreditación reside en la inconsistencia de la declaración con otras declaraciones prestadas anteriormente (ante la policía, el fiscal, el juez instructor, etcétera), o su contraste con las declaraciones de otra persona considerada como más creíble. En el mismo 79


sentido juega la incoherencia interna de la declaración misma, o su incoherencia con otros elementos de prueba (materiales, documentales, etcétera). Igualmente, si lo relatado se aleja de la experiencia común decrecerá su credibilidad. También en caso de insuficiencia de detalles (si el declarante aporta detalles nimios y no detalles que la gente suele retener en ese tipo de situaciones) o de una sobreabundancia de los mismos (como los números de todos los coches involucrados en un choque múltiple, o el nombre de todas las tiendas del lugar donde acaeció el hecho). O también si no se han producido las consecuencias que normalmente ocurren cuando los hechos son como se narran (p. ej., que una madre permanezca impasible mientras apuñalan a su hijo). En resumen: todo este arsenal de estrategias que las partes suelen desplegar para acreditar o desacreditar tanto al declarante como a la declaración se convierten, después, en pautas óptimas para que el juzgador arme un razonamiento probatorio racional. H. El injustificable eclipse del "contradictorio " en la motivación de las sentencias Visto el rendimiento de racionalidad que puede proporcionar la dialéctica del examen cruzado en las pruebas declarativas, lo normal sería -como acabo de señalar- que el juego "examen directo/contraexamen" tuviera adecuado reflejo en la motivación de las sentencias. Pero, por desgracia, estamos malacostumbrados a que las cosas no sucedan así. Y eso se debe, creo yo, al menos a la incidencia de dos factores. a) El primero consiste en un perverso entendimiento del principio de "inmediación", del que en breve me ocuparé con algún detalle. No obstante, ya aquí mismo, cumple denunciar que la "inmediación" que -junto con "la 80


oralidad"- forma una santísima trinidad con el "contradictorio", se usa como óbice para que finalmente éste no pueda resplandecer. Sin embargo, eso pasa. Los celosos defensores de la "inmediación" suelen invocarla para dos menesteres: primero, para economizar el razonamiento probatorio so pretexto de que -como más de una vez ha dicho nuestro TS "La convicción que, a través de la inmediación, forma el tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición, que no son expresable a través de la motivación" (STS 12 de febrero de 1993); segundo, para blindar la valoración de las pruebas declarativas efectuada por el tribunal de instancia frente a las inspecciones de los tribunales de apelación y, sobre todo, del tribunal de casación, puesto que -como proclama tan alto tribunal "esta Sala carece de posibilidad de modificar una decisión sobre los hechos fundada en la impresión obtenida por el tribunal de instancia directamente de las declaraciones prestadas en el plenario" (STS 2039/2001). b) El segundo factor de fumigación del "contradictorio", seguramente auspiciado por el anterior, estriba en el recetario de criterios bastante formularios y, en general, de aplicación intuitiva o escasamente rigurosaque acostumbra a prescribir la jurisprudencia del TS (como la "firmeza" y la "persistencia" en lo declarado, la "ausencia de contradicciones" en la declaración, una "mínima corroboración" mediante otros medios de prueba, etcétera) entre los cuales el resultado del "contradictorio" cuenta -si cuenta- apenas nada. 2.

La "inmediación", un pretexto para no razonar

Del manojo de funciones que desempeña el principio de "inmediación", aquí interesa subrayar particularmente que ése facilita la relación del juez con las 81


fuentes de prueba; es decir: el juez debe formar su criterio con materiales de primera mano. Ahora bien, el susodicho principio origina problemas cuando de las pruebas declarativas se trata. Por tanto, seguiré frecuentando este específico dominio. Y resulta que los celosos defensores de la "inmediación" suelen asociarla con la percepción de aquellos elementos prosódicos (no verbales: como el nerviosismo, el aplomo, el azotamiento, el llanto, las muecas, el movimiento de las manos, etcétera) que acompañan a una declaración y, en cuanto no recogidos en las actas del proceso, sólo son de conocimiento para los juzgadores que estaban allí. Evidentemente, los componentes del lenguaje gestual tienen su relevancia, pero ésta se sobredimensiona al pasar por alto dos circunstancias97. La primera, que tales elementos, útiles seguramente en la dialéctica del interrogatorio (p. ej., sumarial), no lo son tanto en el juicio oral (marco formalizado y de tiempo breve al tratarse de una única declaración). La segunda, que semejantes datos, de naturaleza ambigua, no son en sí mismos aptos para fundamentar una convicción racional en quien, como el juez, ni es especialista en psicología del testimonio ni dispone de los antecedentes del declarante (clínicos o de otra índole) que permitan una sólida interpretación de aquéllos. Es por todo ello que "el eje de la valoración de las aportaciones de estos medios probatorios debe desplazarse de aquellos aspectos, (...) de apreciación menos intersubjetivamente controlable, a ese otro terreno, mucho más seguro, del contenido informativo de las declaraciones"98. Pero dejémoslo estar. A. 97 98

Una estratagema para desviar la atención ANDRÉS IBÁÑEZ., P., "Sobre prueba...”, p. 92. Ibid 82


Habría, pues, un aspecto de la inmediación que le ha proporcionado lama y lana. Me refiero a la posición ventajosa en la que coloca al tribunal que ha disfrutado de ella frente al que sólo tiene noticia de las declaraciones orales a través de la prosa documental; lo cual autorizaría a elevar casi al rango de axioma la regla de que la valoración que de tales elementos probatorios se efectúa en instancia no puede ser subvertida ni en un recurso de apelación limitada (sin reiteración de prueba) ni en uno de casación. En efecto, si la decisión de un segundo tribunal prevalece sobre la del primero en nombre de una superior autoridad de aquél, esa presumida autoridad debe enraizarse en coeficientes objetivamente reconocibles en un juicio de segundo grado; como pueden ser: el "tipo" de juez que actúa (más docto, más experto, etcétera) y la metodología empleada (que ha de poseer unas aptitudes cognoscitivas al menos no inferiores a la usada por el juez de primer grado). La ausencia de este segundo requisito i n u t i l i z a el primero (suponiendo que exista), pues un juez adiestrado puede i n c u r r i r en error más fácilmente que uno novato si dispone de menos elementos de conocimiento o maneja una representación incompleta o menos fiel de éstos. Por ello, la supuesta excelencia del decidente es vana si no se acompaña de un cabal instrumental cognoscitivo. Ahora bien, en un j u i c i o esencialmente documental, como es el de la apelación limitada, se desvanece esta condición sine qua non99. Sin embargo, conviene d i s t i n g u i r dos cosas. Lisa y llanamente quiero decir que recalcar los aspectos no verbales (como la actitud, la mímica, el tono de voz, etcétera) de las declaraciones orales puede ser determinante en un ámbito (como el de la apelación) porque obliga a controlar menos (en aquello que es su dominio: controlar la "valoración"), y en cambio resulta 99

Cfr. FASSONE, E., L’apello un ambiguita da sciogliere”, Questione giustizia, 1991, Nº 3; pp. 630-631. 83


irrelevante en el otro (el de la casación) porque lo suyo consiste en controlar otra cosa (controlar la "motivación"). El respectivo control de la apelación y de la casación se cierne, en principio, sobre objetos distintos, En otras palabras: el tribunal de apelación controla si es acertada o no la relación que el juez de primer grado ha establecido entre los elementos de prueba y su valoración, en tanto que el tribunal de casación controla el nexo relacional ( Mit r e la valoración de la prueba y la motivación que pretende justificarla. Para el primer tipo de control (en el que se indaga si la valoración judicial pondera correctamente la fuerza de la actividad comprobatoria desplegada en la sala de vistas) trae cuenta recordar el insustituible papel de la inmediación (puesto que el tribunal de apelación no estuvo en el juicio); para el segundo (en el que el tribunal actúa no como juez del "proceso" sino como juez de la "sentencia") tal recordatorio es gratuito. Eso nos permite caer en la cuenta de que en el blindaje de la valoración efectuada por un tribunal que goza de inmediación frente al control de tribunales que no disfrutan de ella se ha esfumado una cuestión básica: no se nos aclara si el juez, o el tribunal de primera instancia ha de motivar en la sentencia su apreciación (positiva o negativa) sobre la "veracidad" de cada declaración. Y, verdaderamente, aquí se esconde la madre no del cordero sino del rebaño entero. Este flanco del problema exige, por tanto, un tratamiento frontal y expreso. Por eso, pregunto: ¿alcanza el imperativo general de la motivación, a la valoración de las pruebas declarativas? Si se responde que no, vuelvo a la carga inquiriendo: ¿por qué esa excepción? Si se contesta que sí, continúo interpelando: ¿cómo se motiva esa valoración? B.

¿Una motivación imposible? 84


No creía conocer a nadie que se hubiera atrevido a conceder expressis verbis una bula dispensando al juez de la obligación de motivar su decisión de reconocer o negar fiabilidad a una declaración o a un informe pericial. Sin embargo, la lectura de una STS (de 16 de mayo de 1996) sentencia no excepcional me ha rescatado de esa errónea creencia, ya que en el FJ 2 de la misma se lee: "Lo que en definitiva se sostiene en el recurso es que el Tribunal sentenciador ha de pronunciarse de modo explícito sobre la credibilidad que le merezca un determinado testimonio. Mas el Juzgador no tiene que razonar tales extremos". Aun sin llegar a tanto, no son pocos los que alegan la necesidad de rebajar el rigor de ese deber por la propia naturaleza de las cosas. Sin salir de la Sala 2 a topamos con una sentencia (de 12 de febrero de 1993) en la que, profesando lealtad a ciertos tópicos ya fatigados, se dice (cursivas mías): "La convicción que, a través de la inmediación, forma el tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición, que no son expresables a través de la motivación". Y en la misma onda se sitúa otra sentencia más cercana (2039/2001) en la que se lee (cursivas mías): "Esta Sala carece de la posibilidad de modificar una decisión sobre los hechos fundada en la impresión obtenida por el tribunal de instancia directamente de las declaraciones prestadas en el plenario". Con esta "Marcada propensión a confinar el asunto de la inmediación en el terreno de lo inefable, de lo inexpresable con palabras"100 se abre la puerta seamos realistas- a un progresivo y acelerado aflojamiento del deber de motivar, al punto de pasar desde un inicial "No se 100

ANDRÉS IBÁÑEZ , P., "Sobre el valor de la inmediación (Una aproximación crítica)", Jaeces para la Democracia, 2003, N.° 46; p. 63. 85


puede motivar todo" a condescender con sentencias que -en lo tocante a pruebas personales- en verdad no motivan nada. Total ¿para qué? Visto el papel estelar de la inmediación en la evaporación de cualquier intento de control ¿qué sentido tiene, para el tribunal de instancia, acometer una labor enojosa y puntillosa o, para el tribunal del recurso, mostrarse severo con las hueras motivaciones formularias (con los argumentos de "firmeza" y "persistencia" como passe-partout) a las que nos ha habituado la literatura jurisdiccional? En suma, lo que con medias palabras se nos viene a decir es que si -en materia de declaraciones orales no se motiva, no es porque no se deba sino porque no se puede. Me esforzaré en mostrar que se puede y se debe. Además, tengo para mí -y lo digo por anticipado- que empeñarse en la motivación es el modo más certero de dar el finiquito a apriorismos sobre la existencia (supuesta) y extensión (indeterminada) de lo indecible y de lo incontrolable en la fiabilidad otorgada a una declaración. Es decir, una vez hecho el esfuerzo de motivar, es decir a posteriori, se aprecia la respectiva demarcación de la percepción y de las inferencias (racionales o prejuiciosas); y mucho mejor si los magistrados de un mismo tribunal disienten entre ellos (argumentadamente en uno o varios votos particulares) acerca de la credibilidad que merece lo manifestado por el imputado o por un testigo. Entonces sí que se pone al descubierto la cantidad de "leyenda" que rodea a la inmediación. C.

Inmediación y motivación

Habrá que segmentar en tramos de variada naturaleza el itinerario por desembarazarme de esa representación impresionista de la "inmediación" y reemplazarla por análisis de variada laya. 86


a) Emprenderé la marcha evocando un dato histórico: que el origen del principio de inmediación está íntimamente ligado a la instauración del juicio por jurados en el procedimiento continental europeo. Sin embargo, se pasa por alto una particularidad que no resulta banal en este contexto. Me refiero a que, durante el primer trecho post-revolucionario, los jurados como sobradamente se conoce- emitían sus veredictos sin motivación; pero en los sistemas procesales de la modernidad los veredictos motivados han ido ganando terreno hasta convertirse en preponderantes si no únicos (como entre nosotros) además con el respaldo de la Constitución. Y este cambio de la situación actual respecto de la originaria entraña la necesidad de recontextualizar el principio de la inmediación. El cambio de horizonte que implica el tránsito del veredicto inmotivado a la sentencia motivada afecta de lleno a la inmediación. Pensemos en el testimonio. La comunicación entre el juez y el testigo es un evento complejo, cuando menos por dos factores101: uno, cuando narra lo que ha visto u oído, el testigo se expresa tanto lingüística como gestualmente, trenzándose estas dos formas de expresión con efectos de robustecimiento o debilitamiento o desviación del mensaje comunicado; dos, el testigo no sólo transmite informaciones, suscita también impresiones y sentimientos. Pues bien, nada de esta comunicación se desperdicia en un proceso con jurado (si su veredicto es inmotivado). Las palabras del testigo pesan lo mismo que sus actitudes; las impresiones del juzgador valen igual que sus razonamientos. Por el contrario, en el proceso que se corona con un veredicto motivado se persigue conjurar cualquier falla de la racionalidad, para lo cual se estatuye un doble dispositivo: la "verbalización" de 101

Cfr. INCOVIELLO, F. M., "Motivazione della sentenza penale pénale (controllo della)", Enciclopedia del dirito (Aggiormmento IV), Milán, 2000; p. 761 87


la prueba y la "verbalización" de la motivación. Respecto de la primera, todo cuanto no se traduce en un "texto lingüístico" se pierde; el testigo puede expresarse como quiera (con palabras, con gestos o con silencios), pero lo que cuenta es la verbalización de su testimonio, que no sólo sirve de rastro documental ante eventuales recursos sino, antes y por encima de todo, para objetivar la "prueba" en un "texto", depurándose así la prueba de sus connotaciones emotivas. Al mismo designio responde la verbalización de la motivación: extraer del juez su racionalidad, impedir que sobre el juicio campeen sugestiones, intuiciones y pasiones; puesto que una intuición no es racionalizable, una emoción no es un argumento, ni una percepción es una buena razón. Poniendo la guinda: el imperativo de la motivación es una opción del Constituyente y del Legislador en la que subyace "una teoría del proceso y del conocimiento procesal"102. Dejo el argumento sin cerrar a la espera de rematarlo mejor tras un intermedio destinado a aprovisionamos de unas cuantas nociones tomadas de la teoría del conocimiento. b) En concreto, llenaré provechosamente este paréntesis apoyándome en una límpida y didáctica aportación teórico-filosófica103 referida al conocimiento del mundo exterior y que se inscribe en la órbita del "objetivismo moderado", más sensato que las otras dos alternativas principales sobre la objetividad del conocimiento empírico (a saber: el "objetivismo extremo" y el "subjetivismo radical"). Para un objetivista moderado es hacedero distinguir el hecho externo (o simplemente "hecho"), el hecho 102 103

Incoviello, F.M., “Motivazione…”, p. 761 Cfr. GONZÁLES LANIER, D., "Los hechos bajo sospecha. Sobre la objetividad de los hechos y el razonamiento judicial", Analisi e diritto, 2000; 7 1-78. Del mismo autor, "I lechos y argumentos" (I), jueces pan la Democracia, 2003,N. °46; pp. 19-21 88


percibido (o "percepción sensorial de un hecho") y hecho interpretado (o "interpretación de un hecho"). El "hecho externo" es lo que ocurre fuera de nosotros y al margen de nuestra percepción y comprensión. El "hecho percibido" es la imagen o información que, a través de nuestros sentidos, nos llega de un hecho externo. El "hecho interpretado" es el resultado de subsumir un hecho percibido en una clase de hechos (ya que nuestra mente actúa sobre los datos sensoriales, clasificándolos como un caso de alguna clase genérica de hechos). Por ejemplo, cuando vemos un reloj podemos diferenciar: el reloj como objeto existente fuera de nosotros ("hecho externo"), el conjunto de impresiones sensoriales que provoca en nosotros el reloj ("hecho percibido"),}' nuestra interpretación de esos datos sensoriales como un objeto individual encuadrable en la clase de cosas que llamamos "reloj" ("hecho interpretado"). Interesa adjuntar tres precisiones a lo dicho. La primera, que se ha simplificado la distinción entre "hecho percibido" y "hecho interpretado", ya que la percepción y la interpretación no son procesos independientes; de un lado, la percepción que se tenga de un hecho influye en la interpretación del mismo (p. ej. nadie en sus cabales, que presencie la escena de una madre abrazando entre gritos y lloros el cadáver de su hijo tras un atentado, osaría interpretarla como "la señora se lo está pasando en grande"); de otro, nuestros esquemas de interpretación orientan a percibir unos aspectos de la realidad más que otros (como explicaré un poco después). La segunda, que la relación entre el "hecho externo" y el "hecho percibido" es causal, en tanto que la relación entre el "hecho percibido" y el "hecho interpretado" es inferencial (aunque, a menudo, se trate de inferencias inconscientes o automatizadas). La tercera, que el "hecho interpretado" puede ser objeto de una segunda interpretación y ésta de una tercera, etcétera (p. ej. un movimiento físico de un dedo puede ser interpretado como "flexionar un dedo"; si el 89


dedo se flexiona en contacto con el gatillo de una pistola puede interpretarse como "disparar"; y el acto de disparar puede interpretarse a su vez como "venganza") y cada interpretación supone una inferencia distinta. Llegados aquí, nos aguarda la labor de exponer concisamente los problemas que afectan a los "hechos percibidos" y a los "hechos interpretados" respectivamente. Hablaré de ellos por separado. En cuanto a los problemas de "percepción", dejando aparte la ilusión (que se da cuando no son coherentes los elementos que componen una percepción; p. ej., un lápiz introducido en un vaso de agua parece quebrado a la vista y recto al tacto) y la alucinación (cuando hay algo que causa nuestra percepción pero no es el hecho externo que creemos estar percibiendo; p. ej. un muerto de sed que ve en el desierto un oasis que no existe), destacan dos 104. Uno: que las características de nuestros órganos sensoriales condicionan nuestra manera de percibir el mundo exterior; lo cual, sin embargo, no es nada fiero ya que nuestras capacidades y limitaciones de percepción son compartidas por todos los individuos de la especie humana; de manera que nuestras percepciones, si no objetivas, tampoco son subjetivas sino íntersubjetivas. Un segundo problema: precisé antes que la percepción y la interpretación son procesos que se condicionan mutuamente; entonces, percibir no es recibir pasivamente estimulación sino procesar la estimulación (eliminando, aumentando o disminuyendo elementos de la estimulación) según el background cultural-existencial (o "trasfondo") de cada uno; lo cual explica que un mismo "hecho externo" pueda ser percibido diferentemente por dos o más personas (es decir se produzcan varios "hechos percibidos"). Con todo, eso no impide la obtención de "hechos percibidos" coincidentes si se refocaliza la 104

GONZÁLES LAGIER, D. “Los Hechos bajo sospecha…”, pp. 75-76 y 84-85. 90


percepción hacia aspectos circunscritos y objetivables previamente convenidos. La alusión al "trasfondo" nos conduce a los problemas relativos la "interpretación". Más arriba se dijo que "interpretar" el "hecho percibido" consistía en clasificarlo, en incluirlo en alguna clase de hechos. Por tanto, la interpretación es una especie de subsunción que opera a través de las categorías, creencias, experiencias previas, presuposiciones, etcétera, almacenadas a lo largo de nuestro desarrollo dentro de una cultura dada, y a cuyo conjunto denominaremos "trasfondo". Ahora bien, el funcionamiento del citado trasfondo no queda exento de dificultades; concretamente de tres105. La primera se refiere a la relatividad del "trasfondo"; es decir, si la interpretación de un hecho depende de la información que hayamos ido acumulado, es obvio que no todas las culturas comparten el mismo "trasfondo" y puede que ni siquiera los individuos de una misma cultura (exactamente el mismo trasfondo, quiero decir); y por tanto ¿quién nos asegura que distintos sujetos, pertenecientes a culturas diferentes o incluso al mismo ámbito cultural, interpretan coincidentemente un mismo hecho percibido? La segunda toma nota de la ausencia o vaguedad de los criterios de interpretación, va que con frecuencia acontece que un hecho se presta a varias interpretaciones y entonces nos vemos en el compromiso de adoptar un criterio para decidir cuál de aquéllas, es más correcta, criterio que no siempre existe o no siempre es claro. La tercera proviene de la pluralidad de niveles interpretativos ya que -como antes se señaló- una primera interpretación de un hecho percibido (p. ej., el. testigo se ha puesto colorado) puede dar lugar a una segunda interpretación (p. ej., el rostro colorado connota un estado de turbación) y ésta a una tercera (p. ej., el testigo que se turba no está diciendo la verdad), con lo que si las interpretaciones del primer nivel son a lo mejor evidentes, 105

Cfr. GONZÁLES LANGER, D., “Hechos y argumentos...", pp. 20-21. 91


las de segundo y tercer nivel progresivamente más distanciadas de la percepción involucran más información y su corrección depende sobre todo de la posibilidad de aportar buenas razones, mejores que las ofrecidas a favor de otra interpretación concurrente La experiencia nos enseña que en el interior de una misma cultura y también entre culturas diversas sigue siendo posible la comunicación cotidiana; eso se debe a que nuestras interpretaciones de los hechos son lo bastante análogas o compartidas, es decir, existe suficiente base intersubjetiva para juzgar cuándo una interpretación es correcta y cuándo no lo es. Pero cuando hay margen para la disparidad de interpretaciones y está en juego algo más relevante que la comunicación ordinaria, es imprescindible reforzar esa intersubjetividad y, a tal efecto, la primera medida consiste en la explicitación de los criterios de interpretación manejados106 c) Después de establecer la distinción entre "hecho externo" y "hecho percibido" y tras la somera identificación de los problemas que acosan a la "percepción", estamos en grado de comprender mejor por que es necesario -según apunté penúltimamente- verbalizar lo percibido con el fin de objetivar la prueba, marco en el que se enseñorea la inmediación. Voy a pararme en ello. i) Empiezo con la afirmación, ya banal, de que en la declaración de una persona ante un tribunal pululan multitud de eventos (la prontitud de las respuestas, la linealidad o las rectificaciones en el discurso, el timbre de voz, la expresión de la cara, la gesticulación, la tranquilidad o el nerviosismo, el titubeo o la contundencia, etcétera) cuya producción y captación se encuentran estrechamente ligadas a la inmediación. Todo ese cúmulo de factores no verbales engrosan, junto con las palabras pronunciadas, el capital informativo que pone la inmediación a disposición 106

GONZÁLES LANGER, D., “Hechos y argumentos...", pp. 85. 92


del órgano juzgador. En otros términos, la inmediación es "una técnica que sirve para extraer de la fuente de prueba todas las informaciones relevantes"107. No ha de cederse, por tanto, ni un centímetro al nefando equívoco de considerar que los aspectos extralingüísticos son criterios para valorar el componente lingüístico de la declaración; semejante falacia suele arrastrar consigo el riesgo de tomar la inmediación como método de la apreciación de la prueba. Y no; el azoramiento, la tartamudez, el nerviosismo, etcétera, son parte de la prueba, por tanto y por lo pronto datos a valorar, no criterios para valorar. Es lo que compendia esta frase: "la oralidad-in-mediación es una técnica de formación de las pruebas, no un método para el convencimiento del juez"108. 0 sea, una vez obtenidas todas las informaciones (lingüísticas y extralingüísticas) del declarante, termina la tarea de la inmediación. Dicho eso, lo menos que se puede pedir a un tribunal es que en la sentencia enuncie los "elementos de prueba" (impropiamente también llamados "elementos de convicción") en los que fundamenta su relación de hechos probados. Pero esto demanda una aclaración va que al vocablo "prueba" y a sus derivados ("medio de prueba", "elemento de prueba", etcétera) suele dárseles un uso demasiado laxo, designando con ellos indistintamente cosas que son distintas. Por ello, nos aprovechará alguna módica convención terminológica. Imaginemos p. ej. que el testigo Fulano ha prestado una declaración. Pues bien, Fulano pasa a ser considerado como la "fuente de prueba"; su testimonio (con sus aditamentos extralingüísticos incluidos) constituye un "medio de prueba"; la sustancia probatoria que el juez, destila de ese medio de prueba se convierte en el "elemento de prueba"; y el "resultado de prueba" será el desenlace de las operaciones mentales por 107

LACOVIELLO, F.M., La motivazione delta sentenza .a penale e il suo controllo in cassazione cassazionc, Milán, 1997; p. 152 108 LACOVIELLO, F.M., La motivazione delta sentenza .a penale …,; p. 151 93


las que el juez concluye si el elemento de prueba demuestra o no el hecho investigado. Pues bien, la relación entre el "medio" de prueba y el "elemento" de prueba es cuando menos paralela a la relación, mencionada más arriba, entre "hecho externo" y "hecho percibido". Allí se sostuvo que el mismo "hecho externo" puede dar lugar a varios "hechos percibidos" (bien sea por accidentes en la percepción -ilusiones y alucinaciones- o por la acción de diferentes "trasfondos") y que -por eso- la verbalización de lo percibido sirve de insustituible procedimiento para -en asuntos intersubjetivamente gestionados- conocer qué ha percibido cada cual y, si acaso, para enmendar las percepciones sesgadamente selectivas. Un calco de la situación recién descrita es lo que genera la relación entre "medio de prueba" (que se superpondría al "hecho externo") y el "elemento de prueba" (que se solaparía con el "hecho percibido"). Así, una declaración oral (que es un "medio" de prueba) congrega múltiples y variados ingredientes (verbales y no verbales), algunos de los cuales escaparán irremediablemente a la percepción del tribunal y otros de los que no escapan serán magnificados o arrojados a la escombrera de la irrelevancia. El "elemento" de prueba es lo que resulta de esa criba selectiva. Entonces, para evitar que la subjetividad y/o la arbitrariedad enmascaren su verdadero rostro, es imprescindible exigir que el tribunal verbálice (describa) incluso los componentes no verbales que ha tomado en consideración para determinar si la declaración ("medio" de prueba), o mejor qué aspectos de ella, adquieren estatuto de "elemento" de prueba o, por el contrario, para vanificar (por no fiable) su pretensión probatoria. Veo venir al galope una objeción, arguyendo que los tribunales del recurso (apelación y casación) no se encuentran en situación de participar en una puesta en 94


común intersubjetiva con el tribunal de instancia por la arrolladora razón de que no han asistido a la declaración oral y, por eso, carecen de referencia directa para fiscalizar si el órgano cié instancia ha percibido bien, ha percibido todo o ha acentuado su percepción donde debía. Eso no tiene réplica posible. Sin embargo, esa objeción olvida clamorosamente a quienes sí estuvieron allí (de cuerpo presente): las parres y el público asistente. Y a todos ellos se les debe alguna explicación, al menos si no se quiere atentar contra el derecho a la prueba (no satisfecho si la parte proponente de un 'medio" de prueba ignora en base a qué percepciones el tribunal le resta atendibilidad e impide su consolidación en "elemento" de prueba) y contra el principio de publicidad (pues si lo que vale no es la "declaración-en-sí" sino la "declaración-en cuantopercibida-por el tribunal" y no se da noticia de ésta, la presencia de público no garantiza la adecuación sustancial entre realidad y percepción judicial). Por estas u otras razones, teóricos y magistrados pioneros recalcan hoy que "La inmediación debe jugar un papel relevante como presupuesto necesario (aunque no suficiente) de un juicio de cierta calidad, para el que los datos procedentes de fuentes personales de prueba serán siempre importantes, si bien a condición de que los tomados en consideración sean siempre y sólo datos verbalizables y suficientemente verbalizados, para que resulten intersubjetivamente evaluables"109; "descartándose todo lo que no sea susceptible de verbalización 110 porque "lo que no puede ser racionalmente elaborado no existe a los efectos de la correcta valoración de la prueba111.

109

Andrés Ibáñez, P., "Sobre prueba y proceso penal", Discusiones, 2003, N.° 3; p. 62 110 Andrés Ibañez, P., “Sobre el valor de inmediación…” P. 66. 111 Tarufo, M., “Algunos comentarios sobre la valoración de la prueba", Discusiones, 2003, N.° 3; p. 90 95


ii) No está todo dicho; aún queda tarea por delante ya que el listado de "hechos percibidos'" por sí solo no vale de nada. Para visualizar lo que falta, recuérdese que -según antes se dijo- el juez, tras dejar constancia de algunos datos percibidos, ha de convertirlos después en signos de algo imperceptible (p. ej. la sinceridad o insinceridad del declarante), es decir ha de interpretarlos. Con lo que, sin buscarlo, hemos de retroceder al pasaje en el que se t ipif icó como "inferencia" el tránsito del "hecho percibido" al "hecho interpretado". Es decir, necesitamos de un criterio (lógico o científico o de experiencia común) para pasar de lo percibido a lo interpretado, criterio que solemos extraer del baúl de nuestra cultura y experiencia previa (es decir, de lo que se ha llamado "trasfondo"). En ocasiones se trata de criterios tan obvios y automatizados que no requieren explicitación (aun cuando de manera cautelar conviene emparejar siempre el "hecho percibido" y el "hecho interpretado" incluso si no se enuncia el vínculo inferencial). Pero como los "trasfondos" (de los que somos portadores los individuos concretos) varían e incluyen un v ar ia bl e bagaje de prejuicios, por regla general las inferencias han de ser claramente identificables112 y susceptibles de un control racional"'113. Y más cuando el juez "actúa como psicólogo sin una adecuada formación específica y usa la psicología barata de los semanarios populares""114; o dicho más caritativamente- cuando "la cultura imperante en medios jurisdiccionales diverge de los criterios que prevalecen entre los especialistas en psicología del testimonio"115. iii) La disección analítica que facilita el uso de arabos pares ("hecho externo"/"hecho percibido" y "hecho percibido' y 'hecho interpretado") no sólo ayuda a 112

Tarufo, M., “Algunos comentarios…”, p. 90. Andrés Ibáñez, P., “Sobre prueba…”, p. 62 114 Tarufo, M., “Algunos comentarios…”. P. 89 115 Andrés Ibáñez, P., ”Sobre el valor de la inmediación…”, p. 61. 96 113


desenredar una maraña de pretextos con los que habitualmente se protege a la inmediación de cualquier tentativa de control, sino ayuda a trazar las coordenadas para situar correctamente los eventuales recursos de los justiciables, de manera que se sepa cuál es -en cada casola naturaleza de la queja (si afecta al hecho percibido o al hecho interpretado), a qué tipo de tribunal corresponde resolverla (p. ej. casación sí o casación no) y de qué modo (p. ej. apelación limitada o nuevo juicio). d) Tras lo expuesto, el control del razonamiento probatorio, en este fascinante universo de la inmediación, podría detectar las siguientes patologías (de conformidad con la clasificación establecida en el primer capítulo): i) Omisión: si en la sentencia no se enuncian los datos percibidos que el tribunal de instancia considera relevantes para reconocer o negar atendibilidad a una prueba declarativa; o si no se enuncian (salvo que sean obvios y pacíficos) los criterios inferenciales que justifican la interpretación dada a los datos percibidos. ii) Contradicción: si hay incompatibilidad entre los datos que el tribunal dice haber percibido'; si el criterio inferencia1 usado contradice las enseñanzas de la lógica o la ciencia o la experiencia común; si hay otros criterios más compatibles con la lógica o la ciencia o la experiencia cotidiana; si el criterio invocado conduce a una conclusión distinta de la retenida; o si se emplean criterios inferencia les incompatibles entre sí. iii) Insuficiencia: si no se just if ica que los datos percibidos y tenía los por relevantes tienen entidad suficiente para fundamentar un juicio de fiabilidad o su contrario; o si los datos Gpercibidos admiten más de una interpretación y no se just if ica por que se emplea un determinado criterio inferencial en lugar de otro alternativo 97


también plausible. 3.

Un ejemplo de jurisprudencia

En la muestra jurisprudencial que he seleccionado concurren usos desviados tanto del principio de "contradicción" como del de "inmediación", que, afortunadamente, fueron subsanados en vía de recurso. A. El caso La A.P. de Málaga ( sentencia N.° 40/2002) declara como hechos probados que José, padre de las menores Cinthia y Áin-hoa -de 7 y 4 años de edad respectivamentey separado de su esposa, aprovechando los fines de semana que como régimen de visitas le correspondían y durante los cuales convivía con las niñas en su domicilio, al menos en tres ocasiones sometía a cada una de ellas a tocamientos lascivos, friccionando la vulva de las menores pero sin que haya quedado acreditado que las penetrase con los dedos, aunque sí que les introducía el pene en la boca. Pues bien, para llegar a tal convencimiento "la Sala ha valorado en conciencia las pruebas aportadas". Son fundamentales: 1) "Las declaraciones de las menores, que con toda precisión y detalle narraron los hechos en la forma en que se declaran probados. En estas manifestaciones pudo observarse la mayor sinceridad, sin fisuras ni contradicciones con las primeras declaraciones sumariales, lo que, pese a tiempo transcurrido y sin duda cierto cambio de términos gramaticales y el inevitable repaso del contenido de dichas declaraciones, confiere a las mismas la mayor credibilidad". 98


2) "Las manifestaciones de la madre y abuela de las ofendidas, de las que se infiere la actitud en principio de mutismo total de la mayor de las niñas acerca de lo ocurrido, llegando a intentar que la otra no hiciese revelación alguna, y la forma en que la abuela descubrió en un primer momento que algo ocurría al notar que Ainhoa, la menor, decía tener molestias en sus órganos genitales, comprobándose después la existencia de cierta irritación qué se determinó mediante el examen facultativo". 3) Los sucesivos dictámenes de tres peritos psicólogas "en los que se establecen como conclusiones el convencimiento de que las menores no mintieron ni exageraron, llegando incluso la más pequeña de ellas a dibujar un pene referido al de su padre, al que denominaba 'chupete de carne' en principio y 'cuca' después, que revela un claro realismo excluyente también de toda imaginación sin base real". Si bien es cierto que el dictamen del profesor X, a instancias de la defensa, "censura desde un punto de vista científico el método y procedimientos empleados por las psicólogas, de donde concluye que, desde la base de estas irregularidades y falta de rigor necesario, no puede concluirse de manera cierta la credibilidad de las menores", no obstante "la Sala, empleando las normas interpretativas de la sana crítica (...). estima que este último dictamen no tiene valor concluyente, pues en definitiva se trata de una crítica autorizada de un proceso técnico de investigación (...), pero no una pericial directa tras el examen objeto de la pericia, que consiste en las manifestaciones de las menores. Los otros dictámenes (los de las psicólogas), complementados por el resto de la prueba testifical y el del facultativo que examinó a la menor Ainhoa y que describió sus irritaciones vulvo-vaginales, son suficientes para llegar a la certeza sobre la forma de ocurrir los hechos y la 99


identificación del sujeto activo de los delitos". B.

El examen del recurso

Recurrida la sentencia de instancia ante la Sala 2:1 del TS; ésta (STS 1.579/2003"'116) da la razón al recurrente "en su denuncia por la pobreza del discurso del Tribunal sobre la p r u e b a ( . . ) no obstante la notable p r o l i j i d a d y riqueza de matices que cabe apreciar en el cuadro probatorio" y sin prestar "la menor atención a las disonancias que existen entre diversos momentos de aquél, como con razón se apunta en el escrito de recurso". El TS reconoce que "la Sala de instancia opera normalmente con inmediación, lo que representa un valar, cuando significa contacto con las fuentes personales de prueba. Pero la inmediación es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados. Por eso, el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética 'valoración en conciencia' para privar a las partes y, eventual-mente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta". Pues bien, veamos qué contenía, en síntesis, el cuadro probatorio. 1) La sentencia de Málaga subraya qué las menores narraron los hechos con toda precisión y detalle, y sin fisuras ni contradicciones con las primeras declaraciones. Eso no es cierto. A. la primera de las psicólogas, Ainhoa le habló del "chupete" de su papá, que es de carne, y que se lo metió en la boca pero después lo tiró. Dijo que el chupete es de 116

Ponente el Magistrado I). Perfecto ANDRÉS IBAÑEZ. DE haber sido otro 100


rayas, con una cosa redonda para cogerlo, "un enganchito". Y luego que el chupete "se cayó y (su padre) no cogió otro". También dijo que "el chupete" lo compró su padre en el trabajo. Cinthia no aportó información sobre el asunto del padre; se limitó a señalar la entrepierna de un hombre en un dibujo como la parte que menos le gustaba de su anatomía. La segunda de las psicólogas dictaminó que "los hechos denunciados, probablemente, no son producto de la capacidad de Tabulación de las menores", conclusión cuyos antecedentes no se documentan en absoluto. La tercera psicóloga recoge una afirmación de Ainhoa "mi papá me metió la 'cuca' en la boca y la mano en el 'toto'" sin explicar el significativo cambio terminológico de "chupete" a "cuca". También pasa por alto que la niña atribuya al pene de su padre un "color rosita fluorescente". Y llama la atención de que ponga en boca de niñas expresiones impropias de esa edad corno que "se siente mejor desde que lo ha contado". Encima hay contradicciones en las declaraciones de las dos hermanas. Ainhoa sitúa la acción en la habitación en que dormía con su padre, estando la puerta cerrada con pestillo y en presencia de su hermana; aunque luego dirá que no había pestillo y que las dos compartían siempre la cama con su padre. Cinthia concretará que la acción sucedía "al irse a la cama", aunque en otro momento dirá que "después de dormir", en una habitación Cuya puerta no tenía pestillo y sin que en ninguna ocasión hubiera estado presente su hermana, rectificando lo dicho por ésta en el sentido de que no dormían los tres juntos, si bien, ante la insistencia de Ainhoa, admitirá que algunas veces sí. Y la psicóloga concluye que los hechos denunciados "probablemente no son producto de la capacidad de tabulación de las menores". 101


2) En cuanto a las aportaciones de la madre y de la abuela de las niñas, interesa destacar lo siguiente: La madre manifestó haber llegado al conocimiento de lo sucedido al comprobar que la más pequeña tenía todo enrojecido el exterior de la vagina y que, preguntada ésta, terminó por decir que era debido a que su padre le metía el dedo en la misma y el pene en la boca. La niña mayor al principio no contaba nada, pero después sí habló de ello e hizo saber a su madre que eso se lo había hecho su padre "más de 100 veces". La abuela explicó que la más pequeña llegó llorando y diciendo que "le dolía mucho el toto", pudiendo comprobar que estaba muy rojo. Es por lo que la llevaron al médico. Precisa que la menor le contó que su padre "le frotaba sus partes hasta que hizo clack". Y coincide con la madre en que la mayor de las niñas habló de 100 veces. Sin embargo, en el Juzgado, Cinthia precisó, en cuanto al número de ocasiones, que podrían haber sido 6, 7, 8 ó 9 veces. 3) En lo que concierne al informe pericial aportado por la defensa y preterido por el tribunal por consistir sólo en un análisis crítico de lo hecho por otros, merece reparar que en él: Se reprocha a la primera psicóloga no especificar la metodología seguida, no profundizar en las manifestaciones de Ainhoa que resultaban incoherentes y faltas de lógica, y la incongruencia de concluir que la menor se encuentra bien adaptada y, al mismo tiempo, se diga que se ha alterado el equilibrio adaptativo a través de conductas disruptivas, alteraciones del sueño y conducta sexualizada. También se le reprocha, en lo que se refiere al examen de Cinthia, de haber interpretado su actitud de inhibición como signo de credibilidad, para confirmar 102


mecánicamente la hipótesis inicial de la existencia de un abuso. De la segunda psicóloga nada se dijo por cuanto su informe estaba ayuno de cualquier razonamiento. Del informe de la tercera psicóloga se indica que no hay especificación de las características de la entrevista (adviniendo que, en la investigación, no se han considerado hipótesis alternativas que deberían haberse explorado) ni se indaga sobre las contradicciones o incongruencias a las que, antes, he hecho referencia finalmente se objeta que, en las tres entrevistas con las psicólogas, estuvo presente la madre de las niñas con un protagonismo que la llevó incluso a prestar su mediación para escenificar una situación, supuestamente producida entre el padre y la más pequeña; presencia que tuvo que ser fuente de distorsiones y condicionamiento de la actitud de las entrevistadas. 4) Por fin, en lo que toca al informe del facultativo que examinó a la menor Ainhoa y que se invoca en la sentencia de Málaga para dar credibilidad a las declaraciones de las pequeñas (pero cuyo contenido no se describe), no confirma la versión de la madre (en el sentido de que fue el ginecólogo "el que dijo que la niña tenía agresiones sexuales, y que se lo creyó porque se lo dijo el jefe del Materno") sino algo muy distinto: "Dijo recordar perfectamente el caso de una niña con la madre preocupada porque el padre la tocaba. No vio indicios de abusos ni malos tratos. La exploración fue completa y meticulosa y no vio nada; lo de poner en el parte 'sospecha de abuso sexual" fue porque era el motivo de la consulta, pero no fruto de una valoración médica. Cree que la madre quedó contrariada por este resultado. Manifestó, asimismo, que los niños son muy subjetivos y suelen mentir y que la examinada, con la que habló, como siempre lo hace, no le dijo nada relacionado con el padre". 103


En suma, la errónea interpretación, por parte de la madre y la abuela, de una afección dérmica inespecífica y la apresurada conclusión extraída al respecto, pudieron muy bien proyectarse sobre las menores (de 4 y 7 años), por vía de autoridad, a través de una sucesión de interrogatorios compulsivos y necesariamente sugestivos, que terminaron por llevar las a interiorizar tal convicción, elaborando, de forma más o menos consciente, el tipo de respuesta que consta repetida a partir de un cierto momento en los interrogatorios a que fueron sometidas. Lo qué abre, cuando menos, un importante margen de duda, más que razonable. Por eso, la Sala 2a estimó el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional. C.

Legitimidad del control casacional

La casación controla que la sentencia no presente vicios que la hagan inidónea para su finalidad (la rectitud de la decisión: aplicación a hechos verdaderos de normas correctamente interpretadas). Esto no signif ica reactivar el ciclo productivo porque la casación: no adquiere pruebas; no elabora hipótesis explicativas del hecho; no selecciona el material probatorio; no organiza tal material en una trama argumentativa completa y coherente; no decide117. La casación es juez de la "sentencia" y no juez del "proceso", pero eso no significa que la sentencia constituya un mundo autorreferencial desgajado del proceso. ¿Qué sentido tendría examinar si un juez de instancia ha motivado bien o mal la valoración de unas pruebas que se han declarado inadmisibles, o no se han producido dentro del proceso, o son una tergiversación de las pruebas producidas, o no son todas las pruebas relevantes producidas? ¿De qué aprovecharía controlar la racionalidad de una sentencia si ésta empezara por no respetar lo que ha ocurrido en el proceso, inventándose pruebas inexistentes o manipulando o escamoteando 117

Iacoviello, F.M., “Motivazione…” p. 782. 104


pruebas existentes? Por tanto, la sentencia ha de poseer un contenido informativo y un contenido argumentativo; esto es: la sentencia antes que "explicar" debe "informar" indicando fielmente todos los elementos de prueba producidos en el proceso y que son relevantes para la decisión; por lo que la información es precondición para la racionalidad de la motivación118'. Y es, justamente, ese esencial elemento informativo el que falla cuando la motivación no refleja adecuadamente el "contradictorio" con la excusa del respeto a una "inmediación" enteramente asilvestrada.

118

Ibid p. 788 105


Capítulo IV VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y MOTIVACIÓN RACIONAL

Lo primero de todo he de atajar una práctica motivatoria ruin mucho más del pasado que del presenteque se resiste a estirar la pata definitivamente. Eso me permitirá destacar, como en el negativo de una foto (donde lo negro se ve blanco), las exigencias más elementales a las que habrá de atenerse una motivación fáctica que se precie. A partir de ahí, y en apartados sucesivos, acometeré la tarea de perfilar, completar y rellenar ese diseño básico bastante esmirriado. Aunque no pasen de habas contadas, todavía hoy nos sorprenden sentencias en las que la declaración de "hechos probados" se fundamenta en que "así resulta de la prueba practicada en el acto del juicio verbal en relación a las demás diligencias obrantes en autos", sin que sepamos 106


en qué ha consistido la prueba ni las diligencias de referencia. Del mismo troquel salen sentencias con un único fundamento como éste: "Que por el conjunto de la prueba practicada ha quedado plenamente acreditado que (...)". No es preciso abundar más. En la misma línea, la valoración de "la prueba practicada en su conjunto", como tajante y escueta fórmula justificatoria alcanza el nivel más siniestro y miserable que uno pueda figurarse. Significa, ni más ni menos, que la valoración versa sobre un objeto innominado (ya que no hay ni rastro identificatorio de las pruebas valoradas) y de conformidad con un método ignoto (pues tampoco se indica cuál es el modo con el que se valoran conjuntamente las pruebas, como no sea valorarlas a bulto); en otras palabras: significa que el juez valora no se sabe qué y sin que se conozca cómo. Quizás por eso, en acertada formulación sintética, se ha dicho que "la valoración conjunta de la prueba en su versión histórica era en realidad una cláusula de estilo, una fórmula ritual tras de la que se ocultaba un uso acondicionado del arbitrio valorativo"119. La conciencia de semejante calamidad marca el i n i c i o del itinerario para escapar de ella. Pero dado que el razonamiento de la valoración de las pruebas se va poblando de cuestiones espinosas a las que hay que dar la cara, creo que sobresalen cuatro problemas que, respectivamente, se refieren a: 1) las funciones del análisis individualizado de los medios de prueba (y sus fuentes), 2) la valoración de tocios los medios de prueba en la motivación, 3) las máximas de ciencia y experiencia v, por último, 4) el paradero de la valoración conjunta. A cada uno de ellos reservaré un apartado en exclusiva. 119

ANDRÉS IBÁÑEZ, P.. ., "La argumentación probatoria y su expresión en la .sentencia", en VV. AA. Lenguaje Forense, Madrid, 2000; p. 21 107


1.

Análisis individualizado de las pruebas

Aunque se alcen contadas voces a favor de manifestaciones más benignas (o menos malignas) del uso patológico (antes denunciado) de la llamada "valoración conjunta", la verdad es que contra ésta se ha puesto en marcha una cruzada fervorosa en toda regla, pero con el riesgo de caer en el exceso opuesto al que se pretende combatir. Es decir, contra los ya escasos partidarios de la "valoración conjunta" se levantan sus cada vez más numerosos detractores; y éstos, tras atizarla a conciencia, dan por zanjado el problema, sin indagar si hay manera de recuperar la "valoración conjunta" resituándola convenientemente. La polémica debería centrarse en el cuándo y en el cómo de la "valoración conjunta". No defiendo aquí el análisis de las pruebas una por una contra la "valoración conjunta", sino contra un uso prematuro y totalitario de ésta. El análisis al por menor (uno por uno) de los medios probatorios, frente al globalismo oscurantista de la "valoración conjunta", se distribuye en dos tiempos lógicos (no necesariamente cronológicos). A. Una información fiel y completa El primero tendría por finalidad la identificación y descripción de las pruebas que van a valorarse; operación imperiosa no sólo por lo que supone de prevención genérica contra la arbitrariedad o contra la indefensión, sino -más en detalle- por lo que sigue: a) Desde un punto de vista endoprocesal porque, de lo contrario, se priva a las partes ele saber (y a otros tribunales de controlar) si se tienen en cuenta o no 108


fuentes de prueba no admitidas por la ley, si se introducen pruebas que no constan en las actas del proceso, si se altera una prueba (p. ej., poniendo en boca del testigo un "sí" cuando en realidad elijo "no"), si se asume como válida una prueba no sometida al contradictorio, si se omite una prueba decisiva, etcétera. b) También hay algo que a ñ a d i r desde la perspectiva extraprocesal. El inventario de las vicisitudes probatorias del juicio se hace imprescindible "para ilustrar al lector sobre la confrontación de las posiciones parciales en la materia (...) Es sabido que en la práctica no se hace así, con lo que la justificación de La valoración de la prueba suele aparecer suspendida en un vacío de antecedentes, imposible de cubrir por quien no disponga de información precisa de lo acontecido en el juicio, y aun así (...)120. B.

Una valoración específica

La consideración individualizada de las fuentes y los medios de prueba no finaliza con su mera exhibición; ésta entrega el relevo a una segunda fase, ya no descriptiva sino abiertamente valorativa. ¿"Valorativa" he dicho? Sí y, recelando de lo que se pueda pensar, procuraré disipar la sospecha de que taimadamente persigo que prime la valoración individualizada (para eso va la primera) sobre la valoración conjunta (que juega la última). Nada de eso. La valoración individualizada de las pruebas y la valoración conjunta se necesitan recíprocamente. No hay valoración conjunta racional si previamente no se ha tomado en cuenta el valor de los distintos elementos que forman aquel conjunto, como tampoco se puede otorgar una Habilidad definitiva a 120

Andrés Ibáñez, P. ., "Sentencia penal: formación de los hechos, a ná li si s de un caso e indicaciones prácticas ele redacción", Poder Judicial, 2000, Nº 57; p. 174. 109


cada fuente de prueba con independencia de la atribuida a las demás (máxime si son de signo contrario). Sostuve, anteriormente, que la labor probatoria del juez consistía en ponderar, con los elementos de prueba en la mano, las dos hipótesis alternativas defendidas por las partes. Pues bien, es la hipótesis la que pone orden en las pruebas, la que proporciona un punto de vista unificador y la que, finalmente, confiere su peso a cada prueba. Diré, por tanto, que la valoración individualizada de las pruebas condiciona la valoración conjunta y que ésta reacciona sobre las pruebas valoradas individualmente. O, con otras palabras: que en el proceso no vale el álgebra de las pruebas; es su sintaxis la que cuenta, es decir, su organización en una trama coherente que permita una reconstrucción razonable de lo que sucedió 1 2 1 . Por si esta puntualización suena a retórica palabrera, argumentaré de otra manera. La palabra "valoración" (que comparece sin variación en las dos expresiones mencionadas: "valoración individualizada" y "valoración conjunta") sin embargo apunta respectivamente, a dos objetivos distintos. En el caso de la "valoración conjunta", según acabo de exponer, la valoración se dirige a calibrar la probabilidad de una hipótesis fáctica (o de las dos), mientras que la "valoración individualizada" de una prueba está orientada a examinar la Habilidad de la prueba misma (de cada una de las pruebas, quiero decir). Esto es, como alguien escribió, "toda prueba, antes de probar, debe ser probada"122. Por tanto, los derroteros distintivos de la valoración individualizada de las pruebas están trazados por el logro de una meta diferente a la que polariza a la valoración conjunta. Y en el ejercicio de la valoración individualizada 121 122

Inoviello, F.M., La Motivazione…, p. 214 Ibid., p. 166 110


se detectan dos aspectos que voy a considerar por separado. a) No merece recrearse en banalidades tales como que no todas las fuentes de prueba son fiables en igual medida (un análisis de ADN y la declaración de un coimputado), y menos si hay varias de la misma naturaleza (p. ej., testimonios) pero de diferente contenido (a favor y en contra del imputado). De ahí se deriva que en la motivación se deben expresar, en la mayoría de los casos, las razones que apoyan la habilidad otorgada a cada prueba. Y, tratándose de la prueba testifical, no han de pasarse por alto las pertinentes e ineludibles prestaciones de la "psicología del testimonio", pues la vigilancia del juez no debe reducirse a indagar sobre la sinceridad del testigo, sino también sobre sus errores inconscientes. La práctica judicial suele descuidar lo último, por lo que en aquella campean despreocupadamente creencias erróneas sobre la percepción y la memoria de los testigos. Y no sólo conviene advertir que el recuerdo es materia lábil y vulnerabilísima sino, además, que su enunciación verbal es insidiosamente condicionable (como se vislumbró al hablar de las pruebas declarativas). Las llamadas "pruebas científicas" presentan también a veces un perfil bastante problemático, al que aludiré en otro lugar (cuando trate de! razonamiento inferencial). Prescindiendo de las peculiares dificultades que suscita establecer la habilidad de algún tipo de pruebas (testificales, científicas, etcétera), con carácter general vale que el juicio de habilidad suele ser también de naturaleza probabilista. Rarísima vez nos encontramos con pruebas que concitan una confianza absoluta; normalmente las 111


pruebas son fiables (o no) en mayor o menor medida. Y no puede hacerse tabla rasa de esta condición cuando llegue el momento de la valoración conjunta; en ésta se deberá tener presente el grado de habilidad más o menos alto que acompaña a cada prueba. b) Una vez determinada la habilidad de una prueba, y sin abandonar todavía el ámbito de la valoración individualizada, hay que proceder a su catalogación; operación fácil de ejecutar cuando se sabe si la prueba analizada sirve para sustentar la hipótesis de la acusación/la actora o la contra hipótesis de la defensa/el demandado. No obstante, en ocasiones las pruebas presentan un cierto margen de indeterminación, bien porque el dato probatorio se presta a diferentes interpretaciones (lo que sucede si hay dudas sobre el significado de un documento, de una declaración, de una pericia) o bien porque -aun siendo objeto de interpretación unívoca- remite a hipótesis alternativas (p. ej., una herida letal por arma de juego es compatible tanto con la hipótesis del homicidio como con la del suicidio). En la eventualidad de un dato probatorio con doble interpretación, lo aconsejable sería asumir provisionalmente cada una de las dos interpretaciones por separadado, sacar las consecuencias que fluyen de cada una y valorar cuáles son más compatibles con los otros datos probatorios. Ante un dato probatorio unívoco pero conducente tanto a una hipótesis como a su contraria, se elegirá aquella opción que concuerde con ulteriores datos probatorios (p. ej., si tras un robo, por las pisadas de un número 42 y el color del cabello rubio del ladrón se puede imputar la autoría indistintamente a Fulano asturiano como a Mengano sevillano, sería dirimente la declaración de varios testigos afirmando que el ladrón hablaba con una 112


inflexión dialectal andaluza). Sea cual fuere el caso, el juez no escamoteará las indeterminaciones que afectan al dato probatorio examinado ni la manera de resolverlas. En apretada síntesis, el examen individualizado de las pruebas debería ofrecer plasmados en la motivación de la sentencia los datos siguientes: la identificación de las fuentes de prueba y la valoración de su correspondiente habilidad, la descripción de los medios de prueba que suministran las susodichas fuentes y, finalmente, la decantación de los elementos de prueba pertinentes contenidos en los medios suministrados por las fuentes. 2.

Valoración de todas las pruebas

En la práctica jurisdiccional, la escasa proclividad hacia la valoración atomizada es decir, una por una- de las distintas pruebas suele bailar muy apretadamente con la renuencia a valorarlas sin dejar una. Quizás la expresión "todas las pruebas" tiene una connotación muy maximalista; pero es preferible aplicar razonadamente una rebaja después (si ha lugar a ello) que presentar una mercancía muy rebajada desde el comienzo y sin saber por qué. Con ello pretendo reivindicar un rumbo bastante desusado en el quehacer de nuestros tribunales. Estos hacen gala de hábitos austeros cuando de la motivación táctica se trata; no así en temas de motivación jurídica y -nada digamos- en la sección más descomprometida y burocrática de la sentencia cual es la reservada a los "antecedentes", donde no se repara en gastos de espacio y tiempo (ni de paciencia ajena). El criterio de la economía y su consecuencia natural de la imperatoria brevitas están muy bien, pero siempre que se administren rigurosa y proporcionadamente; no como salvoconducto para pasar a todo correr por encima de las cuestiones controvertidas, 113


mientras uno se concede, todo el tiempo del mundo para recrearse en la crónica minuciosa de detalles que nadie ha contestado. Voy a reclamar, primordialmente, que en la motivación se reproduzca el contradictorio habido entre las partes o, si gusta más, que se haga la relación de las pruebas y contrapruebas aportadas por los contendientes, sin olvidar ninguna siempre que tenga una pizca de relevancia (cláusula ésta cuyo contenido precisaré un poco más adelante). Aclararé lo dicho con un par de trazos parcos y severos. Primero, que el contradictorio no ha de detenerse en el pórtico de la motivación sino ingresar en el recinto de la misma, obligando al juez no sólo a enunciar las pruebas que confirman la hipótesis fáctica escogida, sino también a indicar las razones por las que excluye la hipótesis antagonista y considera inatendibles las pruebas en su favor. Segundo, que en esa operación contable de pruebas pro et contra sólo sobrarán las pruebas superfluas; calificativo que elijo a posta, pues el criterio dicotómico útil/superfluo se presta a menos manipulaciones que la pareja esencial/no-esencial, a menudo coartada de altura para condescender con no pocas bajuras. Por lo común, en el proceso rivalizan dos propuestas fácticas: la hipótesis A por un lado, y la hipótesis no A (si directamente se combate la hipótesis A) o hipótesis B (si se ofrece una alternativa a la hipótesis A) por el otro lado. Pongamos que una vence y la otra pierde. A.

¿Por qué todas las pruebas?

La hipótesis vencedora algún peaje debe pagar, lo que de ordinario suele hacerse de buen grado. Normalmente los jueces, cuando condenan/absuelven o 114


aceptan/rechazan lo demandado, acostumbran a indicar las pruebas que avalan a la hipótesis ganadora. Por tanto no hay por qué distraer un minuto más en eso. No obstante, permanece planeando el segundo requisito (el de "todas" las pruebas); al menos (o particularmente) en lo que atañe al proceso penal, en el que la hipótesis acusatoria ha de alcanzar el mayor grado de confirmación posible para despejar el atisbo de una duda razonable. Por ello, nunca será redundante una prueba que aporte algún dato nuevo en apoyo de la hipótesis o que confiera credibilidad a una fuente probatoria necesitada de ella (p. ej. a la declaración inculpatoria proveniente de un coimputado). En cambio, se considerará superfluo todo aquello que no suministre nueva información probatoria ni dote de habilidad a la existente. B.

No sólo cuestión de buenos modales

Aunque idea de corta circulación todavía, la hipótesis derrotada reclama un trato tanto o más deferente que la hipótesis triunfadora, ya que "es sobre todo la parte perdedora la que necesita una motivación" 123. Si quien pierde se queda a dos velas sobre la valoración que han merecido las pruebas por él presentadas, la persuasividad de la sentencia se malogra o sufre una notable erosión. Pero, aun siendo recomendable que, para contentar al perdedor, el juez se haga eco de su discurso probatorio, "escuchar es aquí mucho más que una regla de buena educación"124. A continuación expongo por qué. a) La imperiosidad 123

de que el contradictorio

Normand. J., “"Le doniaine du principe de motivation", en VV.AA., La motivation (Travanux de Associaion H. Capitánt), París, 2000; p. 18” 124 Andrés Ibáñez, P., “Ética de la función de juzgar”, Jueves para la democracia, 2001, Nº 40; p. 23. 115


comparezca en el escenario de la sentencia está cargada de complicidades. La primera es de índole garantista. En efecto, la condición del juez como un "tercero" se eleva a garantía fundamental de un proceso justo. La terzietà (o condición de "tercero")) presupone que el juez es neutral psicológica e intelectualmente125 ¿Qué significa eso? En la actual filosofía de la ciencia, a resultas de la crisis que sacudió al principio de verificación elaborado por los neopositivistas (consistente en hacer acopio del mayor número de ejemplos y experiencias que confirmaran un enunciado científico), ha tenido lugar un giro radical hacia el falibilismo o falsacionismo, que considera provisional el saber científico y no descuida todo lo contrario la búsqueda de contraejemplos que desmientan lo establecido por la ciencia del momento. Curiosamente o no, esta actitud no ha encontrado una equivalente del mismo relieve cultural en los dominios de la vida práctica (p. ej. la ética, la política, la asistencia letrada ante los tribunales, etcétera). En estos ámbitos, las teorizaciones sobre la justificación tienen más bien un sesgo unidireccional. Esto es y cito- "se retiene que justificar equivale a producir razones siempre más fuertes, si no conclusivas sin más e inimpugnables, a favor de una determinada opción práctica, A menudo, por tanto, incluso entre quienes alimentan opiniones bastante diferentes en torno a la naturaleza de la justificación, existe un amplio acuerdo sobre la idea de que las razones operan en positivo, constructivamente; se da por descontado que tales razones sirven para demostrar un punto y no para refutarlo, para defender una tesis y no para atacarla, para que nazca o se consolide alguna convicción y no para debilitarla"126. 125

IACOVIELLO, F. M., La motivazione…, p. 138 116


Algo similar incluso más agravado acontece con las motivaciones judiciales que persiguen una finalidad apologética. No hay más que seleccionar el material probatorio en función de la hipótesis preferida. Así como escribe un magistrado italiano- el juez "puede dar valor a una prueba y silenciar otra, tomar como buena una declaración o fragmento de declaración e ignorar el resto: por poner sólo un ejemplo, las afirmaciones de un colaborante que se ha contradecido repetidamente o ha sido desmentido podría convertirse en una rocosa base de juicio, si en la motivación se refirieran sólo trozos de declaración coherentes y constantes. Con un inteligente trabajo de recorte y de descarte se pueden edificar motivaciones de coherencia granítica"127. Ir a la búsqueda de "razones contra" las propias tesis parece un ejercicio frustrante, casi antinatural. Esta circunstancia, sin embargo, no representa una objeción seria contra ese método, siempre que se convenga en que la justificación tiene la finalidad de valorar si las decisiones se han tomado de manera informada y racional (sic rebus stantibus)128. En todo caso, aplicándonos el cuento, el juez se encuentra en una posición psicológicamente neutral óptima para llevar a cabo esa tarea intelectual de examinar si las pruebas que sustentan una hipótesis resisten o no el embate de las contrapruebas. El juez es un "tercero" en la medida en que hay un "primero" (p. ej., la acusación) y un "segundo" (p. ej., la defensa). Si en la motivación sólo se acogen las pruebas

126

LUZZATI, C., “La giustificaione infinita”, Sociología del diritto, 1997, Nº 2; pp. 6-7 127 IACOVIELLO, F.M., La motivazione…, p. 317 128 LUZZATI, C., “La giustificazione…” PP. 8-9 117


de una parte, se eclipsa la "terciedad" del juez 129; éste aparece como el aliado de la parte vencedora en tanto en cuanto no se confrontan las pruebas de ésta con las contrapruebas de la otra parte. b) Existe un segundo argumento, igualmente provisto de vitola garantista, y que desciende perpendicularmente del derecho a la prueba. Por principio carece de lógica obligar al juez a recibir determinadas pruebas si luego se le autoriza a ignorarlas por completo en la motivación130. Dicho de otro modo, el derecho a la prueba se desglosa en dos derechos: el derecho a que sean admitidas las pruebas pertinentes y el derecho a que ésas sean valoradas (extremo no garantizado en una sentencia que omite su examen). No me cansa reiterar que, con ello, no se está imponiendo al juez la obligación de motivar todo, incluso cualquier fruslería. No. Pero hay que estar alerta sin dejarse seducir por "un principio que bajo una apariencia de razonabilidad (es absurdo pedir una motivación particularizada sobre pruebas irrelevantes, superfluas o ineficaces), contiene márgenes de ambigüedad notablemente graves. Basta observar que de esa manera se permite que el juez excluya de la motivación la apreciación de pruebas relevantes, particularmente si su resultado no coincide o, sobre todo, contrasta con los resultandos sobre los que el juez funda su reconstrucción de los hechos"131. Al respecto, suele manosearse el criterio de la decisividad; de conformidad con el cual la sentencia no 129

IACOVIELLO, F.M., La motivazione…” p. 138 AMODIO, E., “Motivazione…”, pp. 210-211 131 TARUFFO, M., La motivazione délla sentenza civile, Padua, 1975; p. 446. 118 130


pasará por alto elementos decisivos cuya valoración pudiera conducir a una conclusión distinta de la aceptada. Este es un criterio a compartir siempre que se amarre bien el significado de "elementos decisivos". Con esa expresión suelen designarse, según costumbre muy propagada, aquellas pruebas que vierten directamente sobre el factum probandum. Eso me parece poco. En el paquete de los "elementos decisivos" entran también las pruebas "que tienen que ver con la comprobación de un hecho secundario cuando éste constituya una premisa para establecer la verdad de un hecho principal"132. Y, tratándose del proceso penal, habríamos de mostrarnos más exigentes todavía, pues, en virtud de la presunción de inocencia, requiere un examen crítico "todo argumento invocado por la defensa potencial-mente idóneo para determinar una duda razonable sobre la plausibilidad de la hipótesis contrastada"133. Para soslayar perplejidades sobre cómo proceder en esas circunstancias bien vendrá adoptar una regla de oro segura: hay que dar cuenta razonada de todas las pruebas presentadas por el perdedor. c) El contradictorio y su natural reflejo en la motivación de las sentencias es congraciante con la tutela de las partes implicadas, como acabamos de ver; pero es además una demanda epistemológica por la Habilidad del conocimiento que se produce de ese modo. En palabras textuales (aunque ceñidas al proceso penal y al prisma del acusado), "el contradictorio va no se ve sólo como tutela del imputado frente a los desbordamientos de los poderes públicos (la antigua dialéctica poder-garantía), sino también como método cognoscitivo, es decir como conjunto de 132

GASCÓN ABELLAN, M., Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Madrid, 1999; p 227. 133 Vogliotti, M., “La motivazione dei provvedimenti giurisdizionali”, en CHIAVARIO M.- MARZADURI E., Giurisprudenza sistematica di diritto processuale penale, Turin, 1996; p. 59” 119


reglas a través de las cuales toda hipótesis sobre el hecho está sometida a las horcas caudinas de un control de verificación-falsación"; de modo que "la motivación del juez debe reproducir el racionalismo crítico de tal método"134. d)

¿Y eso por qué?

Cuando precedentemente recalcaba la progenie probabilista del razonamiento fáctico, indiqué que. tras el esfuerzo primero por congregar los elementos probatorios que confirman una hipótesis, se pasa al momento de la falsación de la misma consistente en analizar las pruebas que la refutan. Pues bien, este segundo momento es la "linfa vital del actual derecho procesal probatorio"135. En un proceso de partes que, a diferencia del llamado proceso inquisitorio, se despliega en el ámbito de una lógica de lo probable y de lo confutable, el episodio de la falsación de hipótesis adquiere una dimensión central; cuya presencia, por tanto, no puede hurtarse de la motivación fáctica al ser consustancial a la naturaleza misma del razonamiento justificatorio. Y ça va de soi que me refiero a la presencia de todas las pruebas potencialmente útiles para infirmarla hipótesis en juego, pues de ello pende la probabilidad poca o mucha que a ésa se le terminará reconociendo. 3.

Explicitación del razonamiento inferencial

Los datos probatorios de uno u otro color a favor o en contra de la hipótesis nada significan de por sí ni llevan a ningún lado; a no ser que haya una inferencia que los conecte con algún otro dato o directamente con el factum estelar. El juez se afana en reconstruir hechos del pasado a partir de datos del presenté, y ese vacío que media entre 134 135

IACOVIELLO, F. M., La Motivazione.., p. 143. Ibid., p. 216 120


una cosa y la otra tiene que ser llenado por algún tipo de razonamiento. Esto es, se necesita algo que funcione como 'pegamento' entre el factum probans y el factum probandum136 Lo cual carece de cualquier misterio va que ese fenómeno se multiplica en la experiencia de todos los días, aunque no caigamos en la cuenta de ello. Si vemos a un espectador sallar de júbilo en un estadio cuando un equipo consigue un tanto, inferimos que es hincha de ese club; si a uno le huele el aliento a alcohol y se le traba la lengua al hablar, inferimos que ha bebido más de la cuenta; etcétera. Esas inferencias llevan una vida invisible e inexpresa porque, siendo criterios que han entrado en nuestro patrimonio antropológico y cultural, se aplican de manera automática. Tal automatismo explica también que a menudo las inferencias permanezcan subterráneas en las motivaciones de los jueces, sin que nadie las eche en falta. Ahora bien, cuando el criterio que sirve de nexo inferencial no funciona tan mecánicamente es preciso sacarlo a la superficie de la motivación para analizarlo y debatirlo 137, sin olvidar que el empleo de tales inferencias debe ser bastante más prudente del que usamos en la vida cotidiana y hasta más arduo cuando se juzga una "conducta compleja" (como en los procesos contra la criminalidad organizada138). No quiero olvidarme, antes de proseguir, de subrayar enfáticamente que el razonamiento inferencia] desempeña igualmente otra función -no de rango menor junto a la ya mencionada; es decir, aun cuando las más de las veces se usan inferencias para garantizar el tránsito 136

Twning, W., “Narrative and Generalizations in Argumentation about Questions of Fact”, South Texas Lwa Review, 1999, vol. 40; p. 356 137 INCOVIELLO, F.M., La motivazione… pp.179-180. 138 FASSONE, E., “La valutazione Della prova nei processi mafia”, Questione giustizia, 2002, Nº 3; pp. 620 y 623. 121


racional desde el dato probatorio al hecho probado, en muchas ocasiones son también útiles para pulsar la Habilidad del dato probatorio mismo (p. ej. para considerar si merece crédito una declaración plagada de contradicciones o la de alguien que tiene interés en la causa). Fin del inciso. A propósito de los criterios ínferenciales, y para rescatarlos de la escasa atención que se les dedica, es aconsejable promover un par de interrogantes a su respecto: uno, en torno a su naturaleza racional; el otro, sobre si hay situaciones que dispensan al juez de exteriorizarlos. La terminología jurídica es muy afecta a la expresión "máximas de experiencia" para denotar ese populoso y variopinto mundo de criterios. A las máximas de experiencia les pasa, desafortunadamente, lo que a los topoi de Aristóteles (que con ellos se argumenta pero sobre ellos no se argumenta -no recuerdo quién lo dijo-). Por tanto, siendo ése un dominio pollo general poco o mal explorado, no perdemos tiempo si nos demoramos un rato en aclarar del modo más sencillo algunos enredos que depara el uso de tales máximas. En el encuadre intelectual de las "máximas de experiencia" -lato sensu- descuellan dos familias: los conocimientos científicos y las generalizaciones de sentido común (a las que, en sentido más restrictivo y propio, se las denomina "máximas de experiencia"). Conviene ocuparnos separadamente de ambas progenies. A. Excurso sobre conocimientos científicos y decisión judicial

122


Tanto en el ámbito académico139 como en el judicial 1 4 0 , se viene realizando un encomiable esfuerzo en los últimos tiempos al objeto de sacudirnos de encima la cómoda indolencia en la que nos ha sumido una prevalente línea jurisprudencial, consistente en valorar el resultado científico -como subraya un sagaz y concienzudo magistrado- "mediante la aplicación de fórmulas generales (sana crítica, libre convencimiento, prudente arbitrio) y, en el mejor de los casos, de cánones singulares (racionalidad conclusiva, cualificación del perito, claridad expositiva, ausencia de contradicciones internas o externas) que nada tienen que ver con las condiciones exigidas por el método científico para que una conclusión o hipótesis pueda ser tenida como aproximativamente fiable o segura"141. Y esa carencia de rigor está en abierto contraste con la importancia de los intereses prácticas (que responden, para empezar, a bienes primarios de la persona -la vida, la salud, el medioambiente, etcétera-, y a otros que también son neurálgicos) para cuya satisfacción tan decisivo es el riguroso uso del variado utillaje (nociones, teorías, métodos, técnicas) al que nos solemos referir con la genérica denominación de "prueba científica" (que, en rigor, se usa para designar bien un elemento de prueba -p. ej. análisis genéticos para probar la paternidad-o bien una inferencia que relaciona un elemento de prueba con el hecho a probar142). 139

El último trabajo que conozco corresponde a GASCÓN ABELLAN, M., “Validez y valor de las pruebas científicas: la prueba del ADN”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, 2007, Nº 15. 140 Sirvan es la sana critica? La valoración judicial del dictamen del experto”, Jueces para la Democracia, 2004, Nº 50; y HERNÁNDEZ GARCÍA, J., “Conocimiento Científico y decisión judicial. ¿Cómo accede la ciencia al proceso y como puede valorarse por los jueces?, Jueces para la democracia, 2005. Nº 54 141 HERNÁNDEZ GARCÍA, J., “Conocimiento c i e nt ífic o ...". p. 73. 142 LOMBARDO, L., “Prova scientifica e osservanza del contradictorioe en el proceso civile”, Rivista di diritto processuale, 2002. Nº 4; pp, 1090 y 1098 1099 123


a) Un malentendido inicial. Por lo común, la introducción de los conocimientos científicos en el proceso se efectúa a través de las declaraciones prestadas por expertos y peritos (bien contratado? por las partes o nombrados por el juez); y eso suele inducir a que tales declaraciones sean valoradas por el juez de conformidad con los consuetos y tradicionales esquemas utilizados en la valoración de las declaraciones de los testigos corrientes o de los propios imputados143; a lo que, encima, se acostumbra adicionar la invocación del principio de "inmediación" para así restringir (si no impedir) el control sobre la valoración de la prueba pericial tanto en la segunda instancia (cuando no hay repetición de prueba) como en la casación144.

143

144

Sirva como ilustración famosa, la decisión del juez ¡vlarvin Shoob, en el casp Wells v. Ortho Pharmaceutical Corporation Corporation (referida en S. JASSANOFF, Science at the bar: law, scinc, and, technology in America, Boston, 1995, pero que yo la tomo HERNÁNDEZ GARCÍA, J. "Conocimiento científico...", p. 73 nota 2), sobre una reclamación de más de cinco millones de dólares porque un espermicida fabricado por la citada empresa farmacéutica había causado graves malformaciones a la hija de la señora Wells. El juez, que concedió la indemnización demandada, valoró positivamente el dictamen del doctor Buchler (contratado por Wells) porque su exposición fue detallada, porque mantuvo el mismo parecer a lo largo de su declaración y porque su conducta como testigo fue excelente (dando una respuesta equilibrada a todas las preguntas, traduciendo los términos y los resultados científicos a un lenguaje comprensible y sin dar muestras de prejuicio o de querer favorecer a alguna parte). El juez, en cambio, no concedió crédito a un importante experto tic la corporación farmacéutica porque hubo diferencia entre la aparente firmeza mostrada cuando fue interrogado por el abogado de la empresa y el tono más incierto de sus respuestas a las preguntas de la parte contraria, porque se mostró desconsiderado con los abogados de la demandante y porque expresó sus conclusiones en términos absolutos. Podrá apreciarse que en el entero razonamiento del juez no hay atisbo tic valoración ni sobre la pertinencia y corrección de las técnicas empleadas por los dos expertos ni sobre la cientificidad de sus respectivas y contrarias conclusiones. Como es doctrina del 1 S español, cuyo principal Formulador y defensor es el catedrático y magistrado del mencionado tribunal Bacigalupo Zapater E., 124


Es de universal aceptación que, cuando de pruebas declarativas (es decir: consistentes en declaraciones) se trata, la valoración de las mismas presenta dos facetas: la acreditación (o desacreditación) del declarante y la acreditación (o desacreditación) de la declaración. Sin embargo, en la valoración de un testimonio normal y corriente acostumbra a contar más lo primero que lo segundo, dándose primacía a la sinceridad de la fuente de prueba (a la correspondencia entre lo que piensa y dice el declarante) sobre la veracidad (la adecuación entre lo que se dice y la realidad); y, respecto de lo segundo -en esa misma línea- se otorga importancia tanto al componente verbal como al prosódico o no-verbal (expresividad, gestualidad, tono, actitud, etcétera) que acompaña a la declaración. Esto no es trasladable a la valoración de un informe o de un dictamen realizado por un perito o por un experto. Ello supondría olvidar que la credibilidad personal del perito no equivale a su credibilidad en el plano científico (la cual se establece con independencia de la calidad personal del declarante y, en principio, sólo en base a si su informe concuerda con el conjunto de conocimientos que tiene por acreditados el colectivo de los especialistas). Por tanto, lo relevante en la valoración de lo que declara el perito o el experto no es el gesto, la rotundidad o la expresión facial del declarante sino la corrección de sus conclusiones145, la cual tampoco puede fundarse -como en cambio acontece en la valoración del testimonio- en la genuinidad y atendibilidad del recuerdo sino sobre la confutabilidad de la declaración en términos rigurosamente

145

"Presunción de inocencia, in dubio pro reo y recurso de casación", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1988, 11; pp. 374-376. Del mismo, cfr. También "La impugnación de los hechos probados en el recurso de casación penal. Reflexiones sobre un decenio de aplicación del artículo 24.2 CE", Estudios de Jurisprudencia, 1992, N.° I; pp. 52-53 ZUBIRI DE SALINAS, F., “¿Que es la sana critica?”, P. 60 125


científicos146 (lo cual explica la previsión legal de que el juez pueda auxiliarse de un perito de oficio, cosa que no ocurre cuando de la valoración de un testimonio se trata). El olvido de característica tan idiosincrásica explica que, de ordinario, no afloren cuestiones tan pertinentes como estas tres147: ¿qué conocimientos -presuntamente científicos- están de verdad dotados de validez científica? ¿cómo atribuir fiabilidad a las opiniones que expresan los expertos en el proceso? ¿Qué criterios básicos ha de adoptar el juez en la valoración de las pruebas que involucran conocimientos científicos? Son preguntas que nos brindan la oportunidad de encararnos con un segundo y desatendido problema. b) La ciencia que ingresa en el proceso. En realidad, la ciencia (o lo que, en cada época, se entendía por "ciencia") siempre ha estado presente en el proceso. No obstante, esa presencia se acrecienta en la actualidad al menos por dos factores148. Por un lado, muchos ámbitos en los que, en el pasado, se enseñoreaba el sentido común hoy han entrado en el dominio del conocimiento científico (o, también, conocimientos originariamente científicos que se han integrado en la cultura del hombre medio han sido deshancados por el progreso de las ciencias149). Por otro, la incursión de las ciencias y de la tecnología en la vida cotidiana ha propiciado el surgimiento de problemas jurídicos directamente conectados con el uso de la ciencia y de su correspondiente arreo (métodos, técnicas, test, aparataje, etcétera) que implican 146

GIANNITI P., La valutazione Della prova pénale, Turín, 2005; p. 203. Para más diferencias entre la declaración del experto y la declaración de un testigo cfr LOMBARDO, "Prova scientifica...", pp. 1101-1 103. 147 HERNÁNDEZ GARCÍA, J., "Conocimiento científico...", p. 73 148

TARUFFO, M., "Conocimiento científico y estándares de prueba judicial", Jueces para la Democracia, 2005, N.° 52; pp. 63-64. 149 Lombardo, L., “Prova scientifica…”, p. 1092 126


lógicamente cuestionamientos específicos. Esto hace insostenible, hoy más que nunca, el tradicional distanciamiento entre "ciencia" y "proceso" (como si de dos culturas se tratara 1 5 0 ), así como la obsoleta visión de la ciencia que alentada por esa distancia- ha prosperado entre los jueces; la cual se traduce, primero, en una visión parcial (desconociendo que nuevas áreas del saber han adquirido el estatuto de "ciencia" 151 , no sólo las antañonas ciencias duras) v, después, en una visión idealizada de aquélla (la ciencia como símbolo de la certeza y verdad absolutas152). i) Respecto de lo uno, como la ciencia se expande a expensas del sentido común, la ignorancia respecto de informaciones técnico-científicas contribuye a que los jueces desconozcan que hechos relevantes en un j u i c i o sólo pueden ser probados recurriendo a conocimientos o métodos científicos y se o b s t i n e n en fundar su convencimiento sobre otro material probatorio distinto (p. ej, orillando las pruebas genéticas para verificar la paternidad con el pretexto de que a ese mismo resultado cabe llegar empleando otros procedimientos). Y, de rebote, se extiende lo más posible el área de una incontrolada valoración discrecional del juez, (que funciona como 150

Según oportuna observación de HERNÁNDEZ GARCÍA, J., "Conocimiento científico... p. 73. 151 Como los exámenes psicológicos, las informaciones deducibles de estudios epidemiológicos, de experimentos sobre animales, de cálculos estadísticos y bioestadísticas. la reconstrucción de la dinámica de un evento mediante la computadora, el método cspcctográfico de reconocimiento vocal, la estilometría como identificación c u a l i t a t i va del estilo literario de una persona para a t r i b ui rl e la autoría de un escrito, etcétera (CANZIO, G., “Prova scientifica, ricerca della verita e decicione giudiziaria nel processo penale. 152 Lo cual canoniza la creencia ele que las decisiones probatorias basadas en pruebas científicas han de asumirse como incuestionables e irrefutables; y. de paso, se descarga al juez del esfuerzo por fundar racionalmente la decisión, bastando alegar que hubo prueba científica y que esta sufragaba la decisión probatoria final (GASCON ABELLAN M., y valor de las pruebas cientificas, p. 2) 127


cobertura ideológica para legitimar comportamientos elusivos de obligaciones judiciales 1 5 3 ), infravalorando así la contribución de elementos de prueba dotados de un fuerte y a veces hasta decisivo valor probatorio154. ii) Concerniente a lo otro, el desinterés y la des información acerca del valor y de la corrección de metodologías para la obtención de resultados científicos, a l i e n t a la tendencia de los jueces a utilizar acríticamente los susodichos conocimientos bajo la presunción de que la titulación académica del experto (y su consiguiente inscripción en el colegio oficial del ramo) constituye una garantía de competencia, por lo que el juez renuncia a verificar el grado de atendibilidad probatoria de los elementos suministrados por aquél en orden a la resolución de la controversia155. Al socaire del desentendimiento de los jueces por el conocimiento científico y la consiguiente mitificación de éste, la prueba científica se ha convertido (sobre todo en los Estados Unidos) en un lucrativo negocio para laboratorios y expertos, quienes se anuncian en la prensa ofreciendo sus servicios a cambio de elevadas retribuciones. De esa manera, se ha creado un mercado de la prueba científica en el que no es fácil distinguir los informes dotados de validez científica y la junk science ofrecida por charlatanes y seudoexpertos. Precisamente en la jurisprudencia estadounidense (y que, en esta materia, se toma como guía en Europa) se inició un intento por introducir la racionalidad entre tanta confusión156. En una primera etapa, se tomó como criterio la cuantificación profesional del experto (cuanto más alta 153

HERNÁNDEZ GARCÍA, J., “CONOCIMIENTO CIENTIFICO… ” PP. 76-78 Ansanelli, V. “Problemi di corretta utilizzazione Della ‘prova scientifica’”, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2002, Nº 4, pp. 1336 – 1339. 155 Ibid., pp. 1340-1341. 128 154


fuera ésta, más atendible sería su declaración), sin caer en la cuenta de que, normalmente, el experto declara a favor de quien le paga. En un segundo momento, se optó por la general aceptance (prefiriéndose las declaraciones basadas en teorías o métodos que fueran más aceptados entre los científicos de la especialidad), pero que fue criticada por su carácter conservador (ya que puede haber teorías y técnicas científicas que no gozan de aceptación general porque son nuevas y todavía no han sido suficientemente difundidas). Finalmente, setenta años después -en 1993 {Daubert v. Merrel Dow Farmaceuticals Inc.)-, la Corte Suprema, al examinar una demanda por daños causados a un neonato porque su madre ingirió durante la gestación un determinado fármaco, establece un criterio compuesto por dos premisas generales y cuatro requisitos. Las premisas son: a) en la ciencia no hay certezas y los científicos buscan nuevas teorías (siempre provisionales) para explicar del mejor modo posible los fenómenos observados; b) la validez científica para un determinado objetivo no implica necesariamente validez para otros objetivos relacionados con el primero. De su lado, los cuatro requisitos son del tenor siguiente: a) la controlabilidad y la falsabilidad de la teoría sobre la que se funda la prueba; b) la determinación del porcentaje de error que tiene la técnica empleada; c) la existencia de un control ejercido por otros expertos a través de la peer review; d) la existencia de un consenso general en torno a la validez de la teoría y/o técnica entre los científicos del gremio. Lo más sustancioso de la "doctrina Daubert"157 reside, en mi opinión, en la premisa b) y en los requisitos a) y b) respectivamente. Merecen, por tanto, una pequeña 156

Cfr TARUFFO, M., "Le prove scientihche nella récente esperienza statunitense", Rivista trimestrale di diritto e procedan civile, 1996, N.° l; pp.232238. 157 De la que puede encontrarse una exposición más completa en BASSATT TORRES, N., La "duda razonable" ..., pp. 184-189. 129


glosa. Decía la premisa señalada que la validez científica de una teoría para un objetivo determinado no supone su validez para otros objetivos. Por ejemplo, es verdad que la física mecánica de Newton recibió un duro golpe de teorías posteriores (como la mecánica cuántica y la teoría de la relatividad), las cuales valen para describir el comportamiento del mundo físico en escalas de magnitud y de velocidad en las que no sirve la mecánica de Newton. No obstante, las leyes de Newton funcionan todavía hoy excepcionalmente bien para el mundo común y son extraordinariamente útiles para casi todas las tareas de la ingeniería, de manera que nadie usaría hoy la mecánica cuántica para diseñar un puente158. Ahora bien, la idoneidad de una teoría para un determinado fin pasa por el cumplimiento del requisito a); es decir, que la teoría sea controlable y resista a las pruebas de falsación. Es posible que la Corte Suprema de los EEUU tuviera presente algunos procesos que acabaron con sentencias de condena, fundadas bien en hipótesis escasamente confirmadas o bien en hipótesis bastante confirmadas pero no sometidas a intentos de falsación 159. Y, a ese respecto, la "doctrina Daubert" nos recuerda (nombrando a Hempel) que las afirmaciones que constituyen una explicación científica deben ser verificadas empíricamente, así como que (citando nominalmente a Popper esta vez) el criterio del estatus científico de una teoría estriba en su falsificabilidad o confutabilidad. El requisito b) establecido por la Corte norteamericana apunta la necesidad de fijar la tasa de error (conocida o potencial) de la técnica empleada. Como 158

STELLA, F., Giustizia e modernita…, pp. 341-343. Hay una pequeña relación de ese tipo de sentencias en STELLA, F., Giustizia e modernita modernita..., p. 338. 130 159


ninguna técnica es perfecta, por eso deben ofrecerse informaciones acerca de su tasa de error. Una técnica con una tasa de error desconocida es, probablemente, una técnica que no ha sido comprobada adecuadamente y, por ello, el informe que se base en ella no merece atendibilidad, pese a la tendencia general entre expertos de subestimar sus propios errores y no calcular los errores potenciales. Los criterios citados podrán ser compartidos o criticados160, pero alertan a los jueces sobre la necesidad de verificar la calidad de la ciencia que se aporta ante los tribunales, pues como decía el juez. Weinstein -cuya opinión recoge la sentencia Dáúbert- las pruebas presentadas por los expertos pueden ser importantes pero también desorientadoras a causa de las dificultades para valorarlas; de ahí que el juez haya de ejercer un control mucho mayor sobre los expertos que sobre los testigos normales. c) La crediblidad de los expertos. Aunque, como vengo insistiendo, la credibilidad de un experto dependerá fundamentalmente de la fiabilidad de su informe, no es inútil analizar brevemente la función institucional de los científicos (sean de parte o llamados por el juez) en el proceso ya que este aspecto tiene una incidencia en el tema que me ocupa. i) Cuando los expertos son propuestos por las partes, éstas los eligen como fuente de conocimientos científicos útiles para la decisión. Y siendo las partes las que pagan a los expertos, éstos tenderán a orientar su testimonio a favor de "su" parte; en cuyo caso, las nociones técnico-científicas que se empleen pueden resultar de dudosa objetividad (riesgo que se acentúa cuando se 160

.,Cfr. P. ej., HAACK, S. “Prova ed errore: la filosofía della scienza della Corte Suprema americana", Ars Interpretandi, 2006, N.° 11; csp. pp. 315-3 19 131


utilizan conocimientos de naturaleza incierta o de gran complejidad); además de no ser infrecuente que los propios expertos mientan sobre su propia cualificación, sobre sus títulos académicos, sobre las investigaciones efectuadas a lo largo de su carrera, entorpeciendo de ese modo la valoración judicial sobre la solvencia de la expcrrise161. No siempre los expertos corruptos actúan con descaro pues hay maneras más sutiles de comportarse con parcialidad: forzando los datos disponibles, excluyendo datos contrarios a los intereses de la parte a la que se asesora, mutilando trabajos científicos que se citan, presentando como dominante una corriente de pensamiento minoritaria, ocultando la tasa de error de la metodología empleada, etcétera162. ii) Lo dicho sobre los peritos de parte, a veces también se extiende a los laboratorios de la policía, fábrica de impresionantes falsedades (como las del Dr. Erdmann, un patólogo que a lo largo de diez años había realizado falsas autopsias, confirmando siempre la hipótesis acusatoria y contribuyendo decisivamente a que se dictaran veinte condenas a muerte163), sin contar con otras escandalosas falsificaciones policiales relacionadas con las pruebas científicas (p. ej., referidas a las huellas dactilares164). Debería revisarse, por tanto, la propensión de muchos tribunales a depositar su apriórica y ciega confianza en los dictámenes emitidos por organismos 161

Cfr. BAS.SATT TORRES, N., La "duda razonable"…, pp. 191-193 CENTONZE, F., “Scienza e scienza corrota nelle” attestazioni e valutazioni dei consulenti tecnici nel processo penale”, Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2001, Nº 4; p. 1238. 163 BASSATT TORRES, Nº, La “duda razonable” … p. 192 164 El FBI, tiene pruebas de que, de 1984 a 1992 en la parte septentrional del Estado de Nueva York, la policía tomaba las huellas digitales de la persona sospechosa que obraban en el registro de la comisaría o de un objeto que hubiera tocado el sospechoso y declaraban, después, haberlas encontrado en la escena del crimen (DERSHOWTEZ, A. M., Dubbi ragionevoli, Il sistema Della giustizia penale e il caso O.J. Simpson, Trad. It., Milán 2007; p, 48) 132 162


oficiales en razón de que éstos no tienen interés directo en adoptar una u otra postura165. iii) El desasosiego que al juez le provoca su desconocimiento de los saberes científicos puede empujarle a refugiarse en otra presunción: si el ministerio público (el fiscal) es imparcial, el experto que actúa a su servicio también lo será; por tanto habrá de aceptarse lo qué ése diga en su informe. Es frecuente englobar tanto al juez como al fiscal bajo una misma palabra: "autoridad"; eso explica el equívoco, bastante frecuente, de nombrar al ministerio público corno "órgano de la justicia" o "parte sui generis"; como si el fiscal gozara de una presunción de rectitud propia de una autoridad j u d i c i a l promotora de la justicia, olvidando así que el proceso penal tiene la estructura de un autentico proceso de partes, una de las cuales es efectivamente el ministerio público y que, por tanto, éste desempeña una función concretamente parcial. Y, así las cosas, sería gratuito presumir que, por d e f i n i c i ó n , los peritos de la acusación pública se sustraen a la psicología acusatoria inevitablemente unida al papel institucional del ministerio público 1 6 6 . Sin que quepa excluir, encima, que la corrupción también acecha al experto del fiscal, pues cuando se nombra regularmente a los mismos asesores técnicos se corre el riesgo de que la expectativa de un vínculo económico estable merced a una reiterada colaboración con la acusación pública acabe corrompiendo la objetividad y seriedad del experto167. iv) Entran en consideración finalmente los peritos nombrados por el propio juez. Parece que aquí sobrarían las cautelas con las que han de tomarse los informes y declaraciones de los expertos de parte y de los nominados 165

LOPEZ MUÑIZ, M. LA PRUEBA PERICIAL, Guía Práctica y jurisprudencia Madrid, 1995; p. 271. 166 CENTONZE, F., “Scienza ‘spazzatura’…”, pp. 1251-1252. 167 Ibid., 1253-1254 133


por el ministerio fiscal (que, en realidad, son también de parte) ya que, ahora, es el juzgador (éste sí verdaderamente imparcial) el que designa de oficio a un perito. Si a eso se añade que sería una paradoja que el juez valore expostunos conocimientos técnico-científicos que no poseía ex ante (precisamente por eso nombró al perito168), surge la razonable pregunta de si es legítimo que el juez acepte sin discusión las conclusiones del perito que él ha nombrado (y mucho más si el nombramiento se efectúa al azar169) La respuesta ha de ser, sin embargo, radicalmente negativa, pues el juez, que se somete automáticamente a la autoridad del perito, además de convertir a la pericia en una figura de prueba legal 170, está renunciando a uno de los presupuestos fundamentales de la decisión judicial, el que el poder decisorio corresponde en exclusiva al juez171. Pero lo dicho requiere el suplemento de algunas consideraciones172. De inicio está la decisión del juez relativa a la conveniencia de nombrar o no a un perito. Según apunté más arriba, por lo general los jueces están persuadidos de que necesitan de algún perito cuando se trata de cuestiones pertenecientes a las ciencias duras, pero a veces desconocen la extensión de la ciencia a otros dominios y creen que no es necesario el informe de un psicólogo, de un sociólogo, etcétera, ignorando que los análisis de las ciencias humanas y sociales divergen de los 168

ILLESCAS RUS, A. V., La prueba pericial en la Ley 1/2000, de enjuiciamiento, Civil, Cizur Menor, 2002; p. 433. 169 Según la jurisprudencia de nuestro TS, ha de concederse mayor credibilidad al perito designado al azar por insaculación porque así está más garantizada su independencia (LOPEZ MUÑIZ, M., La prueba pericial…, p. 281) 170 LOMBARDO, L., “Prova scientifica…”, pp. 1118-1119. 171 TARUFFO, M. "Consideración su scienza e processo civile", en G. Conde y G. Ponzanelli (coords.), Scienza e diritto nelprisma del diritto compárate, Turín, 2004; p. 494. 172 Que las tomo de TARUITO, M., "La prova scicntifica nel processo civile", Rivista trimestrale di diritto eprocedura civile, 2005, N.° 4; pp. 1106-1 109. 134


criterios del sentido común y, por ello, prescinden de los peritos de turno. Si el juez reconoce no disponer de los conocimientos adecuados, asoma una segunda cuestión: la elección del experto. Al respecto, las normas procesales acostumbran a ser lacónicas, exigiendo p. ej. Que el experto posea un "título oficial", y quizás que guarde "una conducta moral intachable", o incluso que preste juramento de proceder bien y fielmente en sus operaciones 173; pero son normas que priorizan más bien un principio de "neutralidad" despreocupándose de un control eficaz sobre la c u a l i f icación profesional del perito174 y quizás éste no tenga la altura científica requerida por las dificultades a resolver. En ello reside el grado de "atendibilidad extrínseca" que merece su informe. La tercera cuestión -esta vez relacionada con la "atend ib il i d ad intrínseca"175 afecta al desarrollo de la pericia. El éxito de ésta depende de dos condiciones: primera, que el juez formule al perito preguntas pertinentes y precisas (pues todos sabemos que las respuestas están condicionadas por las preguntas); segunda, que el informe del perito se someta al contradictorio (pues es un método que opera no sólo en la formación de los elementos de prueba sino también sobre la selección de los criterios para su valoración176), de manera que la confrontación permita a 173

Hay sistemas jurídicos en los que la legislación no exige el juramento a los expertos de las partes pero lo impone expresamente para el perito de oficio. No creo que eso cambie mucho las cosas: primero, porque la sinceridad no es determinante al expresar una opinión científica; y, segundo, porque la fuerza tic las conclusiones del perito se mide por su resistencia a las opiniones expresadas en el contradictorio y no a la posición personal del sujeto que las formuló (CENTONZE, F., "Scienza 'spazzatura'...", pp. 1260-1261). 174 HERNÁNDEZ GARCÍA, J., “Conocimiento Científico…”, p 77. 175 Sobre los conceptos de "atendibilidad extrínseca" y "atendibilidad intrínseca", cfr. LOMBARDO, L., “Prova Scentifica…”, pp. 1120-1121. 176 LOMBARDO, L, "Prova scicntifica...", p. 111H, 135


las partes (a través de sus expertos) controlar y criticar los resultados a que ha llegado el perito de oficio mediante la discusión de sus fundamentos. La cuarta cuestión está conectada con la motivación de la sentencia. Incluso en los sistemas en que ésta es obligatoria, la jurisprudencia entre otras prácticas más censurables todavía177 tiende a facilitar el trabajo del juez liberándolo de motivar la valoración sobre el asesoramiento del perito de oficio, salvo que las partes hayan manifestado críticas precisas y eficaces a aspectos esenciales del informe pericial; orientación jurisprudencial más que discutible si no se exige al juez justificar por qué considera imprecisas e ineficaces las críticas formuladas por los expertos de parte o por qué ésas afectan sólo a aspectos intrascendentes del informe. d) Algunas falacias a evitar. Como es ingente la cantidad de problemas metodológicos a que da lugar el uso de las "pruebas científicas", me fijaré sólo en algunas falacias circunscritas a la determinación del "nexo de causalidad"178; dominio en el que -por otra parte- confluyen el par de cautelas subrayadas hasta ahora: primera, la referente a la Habilidad del experto de turno (que -con tal de que prosperen sus puntos de vista- puede inducir al engaño, en este ámbito, con referencias promiscuas al concepto de "causalidad"); segunda, de índole epistemológica (y que permitirá, en cada caso, especificar la naturaleza -nomológica, estadística, etcétera de la presumible relación de "causalidad" entre un fenómeno y otro)1790. 177

Cfr. Salome, E., “Sulla motivazione con riferimento alla consulenza técnica d’ ufficio”, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2002, Nº 3. 178 Para un buen y más completo inventario de las falacias más recurrentes, STELLA,F., "Fallacie c anarchia metodológica in tema di causalitá", Rivista italiana di diritto e procedura pénale, 2004, N.° 1. 179 Bass.VTT Torres N., La "duda razonable"..., p. 196 136


i) La más palmaria muestra de metodología pervertida encuentra acomodo p. ej. en una célebre sentencia de nuestro TS en 1992 (el caso de la colza) cuando, a la alegación de los recurrentes de que el análisis químico no había identificado el elemento tóxico del aceite comercializado ni el análisis epidemiológico ofrecía correlaciones concluyentes, el alto Tribunal respondía: "La jurisprudencia de esta Sala (de lo Penal) ha hecho referencia también a la cuestión de la prueba de los llamados 'cursos causales no verificables' (...) y ha sostenido que la demostración propia del Derecho es distinta de la científico-natural, en tanto no supone una certeza matemática y una verificabilidad exclúyeme de la posibilidad de lo contrario, sino simplemente la obtención de una certidumbre subjetiva (...). Por lo tanto, habría que admitir ¡a prueba cuando se haya logrado la obtención de la nota de la probabilidad propia de las ciencias del espíritu, con deducción que se muestre como la racional y lógica dentro de tales parámetros epistemológicos". Al margen de la obsolescencia de esta dicotomía (ciencias de la naturaleza/ciencias del espíritu) acuñada en el XIX alemán, en el citado argumento del TS se deslizan una serie de elementos racionalmente fraudulentos. Para empezar, es inexacto que la ingesta de aceite de colza y el desencadenamiento del síndrome tóxico sea un ejemplo de curso causal "no verificable"; como mucho nos encontramos ante un curso causal todavía "no verificado" (pero, en principio, tampoco cerrado a la verificación). Después, resulta impropio el concepto de "demostración" (por específico que pretenda ser) atribuido al Derecho (y no sé si a toda la parentela de las ciencias del espíritu). Además, la abusivamente global inclusión del razonamiento jurídico (como si éste hiera homogéneo) dentro de las "ciencias del espíritu" olvida la naturaleza de la cuestión a resolver (la relación entre el consumo de un producto y unos gravísimos desarreglos en el organismo 137


humano), genuina de las "ciencias de la naturaleza". Encima, tampoco se define cuál es -si existe- "la nota de probabilidad propia de las ciencias del espíritu". Y, para colmo, la grandilocuente alusión a los "parámetros epistemológicos" de las ciencias del espíritu finalmente parece resolverse en la pírrica "obtención de una certidumbre subjetiva" (por mucho que ésta -como puntualiza el TS deba fundamentarse en algo más sólido que las "simples sospechas" o las "apariencias"). ¿Y para semejante viaje tantas alforjas? ii) Mayor fuste exhibe una segunda falacia consistente en afirmar la existencia de una relación causal por la exclusión de otras relaciones causales alternativas. El argumento, si retomáramos el caso de la colza, podría expresarse así: dado que, entre los productos que ingirieron los afectos por el síndrome tóxico, no se conoce ninguno (dejando de lado el aceite mezclado con anilina) al que atribuir la causa del envenenamiento, de ahí se infiere que el aceite adulterado fue el causante de la enfermedad. Tal razonamiento demanda un par de comentarios. Para empezar, habría que conocer el listado entero de las causas que, en un contexto dado, pueden producir un determinado efecto (contando con la latencia de ciertos eventos que producen efectos al cabo de mucho tiempo), sin lo cual no existe seguridad de que se hubiere excluido la intervención de todas las posibles causas menos la de una. Y ese conocimiento no puede abandonarse a las facultades intuitivas y personalísimas del juez180. Pero, sobre todo, la eliminación de las causas alternativas sería rentable si el evento causante no eliminado tuviera acreditada una relación de causalidad con el evento resultante, no así si la relación de causalidad 180

STELLA, F., “Fallacie e anarchia...", pp. 34-35 138


entre un evento y un resultado fuera incierta o desconocida. Es decir, la eliminación resulta apropiada para seleccionar como causa de un concreto efecto a un determinado evento (entre los eventos aptos para producir el resultado) pero no para conferir el estatuto de causa a un determinado evento cuya aptitud para producir tal resultado nos es desconocida. No es lo mismo decir "esto (v no otra cosa) es la causa de aquello" que "esto es la causa (y no otra cosa) de aquello”. P. ej., supongamos que la rotura de un hilo pueda deberse a tres causas distintas: a que se le aplique una fuerza de tracción superior a su grado de resistencia, o al corte de una tijera, o mediante combustión por el contacto con la llama de un fósforo; si deseamos conocer cuál de esas tres causas ha producido la rotura de este hilo concreto habrá que proceder por eliminación: si el corte no es neto se desecha la hipótesis de la tijera, si el hilo no está chamuscado se descarta la hipótesis de la cerilla, y así sucesivamente. Ahora bien, la eliminación de los cursos causales alternativos es una operación que completa el requisito previo de haber censado las causas que pueden entrar en liza, pero que no lo sustituye. En efecto, sigamos suponiendo qué, contando con un conjunto de antecedentes de naturaleza estadística a, b, c, d, e...n, hayamos excluido como causa de X la intervención de b, c, d, e...n; ¿sería legítimo (considerar que, debido a su carácter residual, el antecedente a es la causa del resultado X? No, porque para ello sería preciso indicar cuáles son las razones por las que a ha sido introducida en el conjunto de los antecedentes relevantes. Sin ellas, incurrimos en la circularidad181, pues se daría por demostrado lo que requiere demostración. Es lo que ilustra a la perfección la historieta del "científico bebedor" 182 que el lunes consume whisky con tónica, el martes bourbon con tónica, el miércoles brandy con tónica, el jueves ron con tónica, el viernes ginebra con tónica, y como 181 182

Ibid., p. 34. Tomada de Bassatt Torres, N., La "duda razonable"..., p. 204. 139


invariablemente termina ebrio todos los(días de la semana, atribuye la causa de sus borracheras al único(elemento invariable de sus combinaciones: la tónica. iii) Pero, en el establecimiento de la relación de causalidad entre a y X, cabe sucumbir a las asechanzas de otra falacia: la que enmascara la diferencia entre causalidad general y causalidad individual (o específica). La causalidad general permite establecer una conexión entre dos tipos de eventos, según la cual, en una población determinada, la verificación de un evento de cierto tipo hace más probable la verificación de un evento de otro tipo (p. ej. es más probable que quien fuma -evento uno- contraiga un cáncer de pulmón -evento dos-). Es decir, el nexo de causalidad general consiente afirmar que un cipo de evento puede determinar la aparición de otro tipo de evento en el ámbito de una población dada. La causalidad individual, en cambio, establece que, en una situación concreta, un hecho específico ha sido causado por otro hecho específico (p. ej., la autopsia ha demostrado que Fulano padecía cáncer porque fumaba tres cajetillas de tabaco al día). Aun siendo suficientemente clara esta diferencia, a menudo se confunden ambos conceptos de causalidad, ignorando que de una correlación de causalidad general no se deriva la existencia de un nexo de causalidad individual (p. ej., hay fumadores empedernidos que no enferman de cáncer; por eso Fulano bien podía tener cáncer pulmonar no porque fumara tres cajetillas diarias sino porque trabajaba con amianto). Es decir, la causalidad general se refiere a clases de eventos y no a eventos singulares y sirve para hacer previsiones y no para dar explicaciones de hechos singulares va acaecidos. Y conviene acentuar que es la causalidad individual la 140


adecuada para los fines del proceso (al menos del penal; en el proceso civil la situación es más compleja183) ¿Cómo se prueba la existencia de un nexo causal individual? Pensemos en el enunciado "a es la causa de X", el cual consta de tres elementos: 1) el evento que se indica como causa (es decir a); 2) el evento que se toma como consecuencia (es decir X); 3) el nexo causal que conecta esos dos eventos señalando cuál de ellos es la causa y cuál la consecuencia. Los dos eventos (a y X) son realidades empíricamente observables cuya existencia no presenta, en principio, dificultades de prueba. No así el nexo causal, que no es observable ni perceptible; pero que, pese a todo, puede ser probado por vía inferencial demostrando que existe una ley "de cobertura" referible a ese caso específico (p. ej., si explota el radiador, estando lleno y con el tapón bien enroscado el depósito de agua de un coche aparcado a la intemperie durante una noche de frío siberiano, la ley física de que el volumen del agua aumenta si ésta se congela explica lo acontecido). iv) Pero ¿qué sucede si se intenta tender un nexo causal cuando no hay una relación directa y simple entre un efecto y la causa que lo desencadenó? Es decir, no es raro que una causa a produzca un efecto b que, a su vez, se constituye en causa del efecto c, y así sucesivamente. Se trata de un terreno abonado para que emerja una nueva falacia, producto del contubernio de las dos anteriores (es decir: exclusión de causas alternativas y uso de la causalidad general). Véase. No siempre resulta fácil reconocer la totalidad de los eslabones de Lina cadena causal. Sin embargo, no debe renunciarse a la identificación de los eslabones principales sin los cuales el evento no se hubiera producido. Un ejemplo real: una monja bosnia fue violada 183

Ibid., pp. 205-207 141


por soldados rebeldes en Kosovo y, sin que mediara exposición al virus del sida distinta del contacto sexual, sufrió la susodicha infección. Algunos pensaron que, en este caso, la estadística era apta para ofrecer una explicación causal de lo sucedido. Pues no. Aquí no existe explicación causal porque no se identificaron los mecanismos causales que ponían en relación la causa (la violación) con el efecto (la infección), cosa que era factible conseguir: el análisis de la sangre y del semen del agresor permitiría verificar que este padecía una infección en estado especialmente avanzado y que las concentraciones del virus en sangre y semen eran particularmente elevadas; después, las inspecciones en las personas del agresor y de la víctima consentirían apreciar lesiones ulcerosas en el agresor y lesiones traumáticas en la vagina de la víctima; lo que daría pie a sostener que la relación sexual violenta produjo el sangramiento de las mucosas de víctima y agresor; por efecto del cual, el virus presente en altas concentraciones en sangre y semen el agresor entró en contacto directo con la sangre de la víctima; y de esa manera se verifica la penetración del sida en el organismo de la víctima a través de unas células bien determinadas y el posterior surgimiento de la infección. Por tanto, la descripción del itinerario causal concreto (al menos en sus etapas más importantes) que vincula una causa determinada con un efecto particularizado es requisito básico para sostener que tal acción (u omisión) de Fulano es la condición sime qua non de que se haya producido tal efecto. Termino. Es seguro que un acucioso análisis permitiría aumentar el elenco de desalaos problemáticos que a diario afrontan los tribunales, pero ahora tampoco se trata de contabilizarlos, todos. B.

Excurso sobre las "máximas de la experiencia 142


"propiamente dichas Las máximas de experiencia comprenden, dejando al margen los conocimientos científicos, generalizaciones empíricas (o reputadas como tales) que se refieren sobre todo a la conducta humana, tanto individual como social. De hecho, sin embargo, las mencionadas generalizaciones, que tienen su asiento en el sentido común, forman un conjunto "heterogéneo, incierto, incoherente, histórica y localmente variable, epistémicamente dudoso e incontrolable"184; en él se amontonan, en efecto, generalizaciones atendibles c ilaciones carentes de fundamento, valoraciones morales y prejuicios, refranes extraídos de la sabiduría popular y residuos incontrolados de recuerdos escolares, ideas inducidas por los mass medi ya vulgarizaciones científicas de todo género; por lo que recurrir a las susodichas generalizaciones es, aunque necesario, abiertamente riesgoso ("necessary but dangerous", como textualmente se ha calificado185) a) A la vista de ello, no sorprende que también los jueces se contagien de esa atmósfera y se apoyen confiadamente en reglas de experiencia tan inseguras como éstas: "las confesiones son normalmente verdaderas", "el testimonio de un policía es más fiable que el de otros testigos", "cuanto más seguro esté de sí el testigo hay más probabilidades de que dice la verdad", etcétera; ni extraña que, entre los tribunales de un mismo país y respecto de una materia idéntica, unos acepten indiscutidamente una máxima (un jefe mafioso no puede ser ajeno al asesinato cometido por uno de su banda) y otros la contraria (en los asesinato mafiosos no es válido suponer sin más la responsabilidad del jefe) 1 86 . Por ello, para evitar la infiltración subrepticia de elementos tan 184

TARTUFFO, M., "Senso comune..."', p. 675. TWINING., W., "Narrative and Generalizations...", pp. 450-452. 186 VOGIOTTI, M., "La motivazione...", p. 52. 143 185


descontrolados en las decisiones (judiciales, la primera medida consiste en exigir que los jueces (saquen a la superficie las máximas con las que justifican su decisión, a fin de que pueda controlarse su eventual arbitrariedad o la consistencia de su basamento empírico. Después, el juez cuidará que las máximas de sentido común a emplear satisfagan estas tres condiciones mínimas187. La primera, que sean máximas comúnmente aceptadas en el ambiente socio-cultural en el que el juez se desenvuelve, de modo que sólo las nociones e informaciones evidente y claramente patrimonio de la cultura media de ese tiempo y lugar podrán usarse sin justificación añadida; aunque eso no impide el empleo de nociones e informaciones que todavía no han ingresado en el acervo del sentido común, si bien se requiere que sean fundamentadas. La segunda condición, la más cantada, que las citadas máximas no hayan sido falsadas o contradecidas por conocimientos científicos. La tercera, que las máximas a utilizar no entren en contradicción con otras máximas tan de sentido común como aqu��llas. b) No está todo dicho. Un rasgo distintivo que separa a las leves científicas y a las generalizaciones de Ja experiencia común reside en que mientras aquéllas aspiran a la universalidad, éstas se conforman más modestamente con la habitualidad. Es decir, en tanto que las leves de la ciencia no admiten excepciones (ante una excepción, la ley científica se abandona o se modifica), las máximas de experiencia han de convivir con ellas188 Por tanto, si las máximas de experiencia son criterios constelados de excepciones, su aplicación exigirá una cautela creciente cuanto mayor sea la tasa de excepciones que permiten, es decir en terminología más apropiada- según su mayor o menor grado de probabilidad 187 188

TARUFFO. M., "Funzione della prova…”, pp. 561-563. LAGOVIEGO, F. M., La motivazione..., p. 185. 144


a la vista del caso que se vaya a enjuiciar 189 .Y pata hacernos cargo de la complejidad que eso encierra, merece subrayarse la incidencia de cinco factores: la determinación de la base empírica a partir de la que se induce la máxima, la interpretación de la máxima, la eventual presencia de otra(s) máxima(s) concurrente(s), el trasvasé de la probabilidad de la máxima a favor de la excepción y, finalmente, la necesidad de formular máximas específicas. i) Respecto de la base empírica que faculta la extracción de una máxima, recordemos que tal operación requiere haber observado numerosos casos semejantes. Recurramos al ejemplo190 de una generalización muy exitosa en los palacios de justicia y que suena así: "si dos testigos oculares narran coincidentemente un cierto suceso, entonces ese suceso es verdadero". Ahora bien, ¿cómo se ha desentrañado tal máxima a partir de la praxis? Tendremos que contar una cantidad relevante de casos parecidos, lo que no es poco; pues en un caso dos testigos no se conocen entre sí, en otro sí se conocen; en un caso no conocen a la víctima, en otro sí la conocen, en otro conocen incluso al imputado, etcétera. ¿Son similares todas las situaciones descritas? Si optamos por considerar como similares todos aquellos casos en los que se cuenta con dos testigos oculares (independientemente de si éstos mantienen alguna relación entre sí o con la víctima o con el acusado), entonces dispondremos seguramente de una base numérica suficiente pero cualitativamente heterogénea, por lo que la regla extraída posee una atendibilidad bastante menguada. Si, por el contrario, otorgamos importancia a las particularidades señaladas, entonces el número de casos tenidos por semejantes es 189

MANNARINO, N., Le massime d´esperienza nel gindizio penale e iI loro controllo in cassazione, Padua, 1993; p. 70 190 El ejemplo y las consideraciones subsiguientes están tomados de IACOVIELLO, F. M, MOTIVAZIONE..., p. 188. 145


tan escaso que no autoriza a formular una generalización que se precie. ii) Hay una segunda circunstancia que también repercute en la mayor o menor probabilidad que se confiere a la máxima y estriba en la interpretación que se haga de ella191. De ordinario, los asertos de la ciencia son enunciados por algún científico y, después, son controlados y discutidos por los especialistas del gremio concernido. En cambio, ¿quien formula y quién pone en circulación una máxima de experiencia común? No existe un repertorio que recoja las generalizaciones del sentido común; están flotando en el medioambiente de un cierto contexto cultural. Lo cual implica, para empezar, que el juez se ve compelido a interpretar una máxima sin texto; y, de ese modo, distintos jueces entienden diversamente una misma máxima atribuyéndole una frecuencia y por tanto una probabilidad- diferente: lo que un juez, estima que pasa "siempre", otro puede creer que sucede "casi siempre", y un tercero que ocurre con "alguna frecuencia". Más todavía: incluso si la máxima estuviera escrita en un texto seguirían surgiendo problemas de interpretación. Fijémonos, si no, en la muy propalada máxima "todas las personas que no tienen interés en la causa dicen la verdad". ¿Cuándo tiene un testigo "interés" en la causa? La novia del imputado probablemente sí; ¿y un simple compañero suyo de trabajo? ¿y un conocido de la víctima?, etcétera. iii) En la ponderación de la probabilidad atribuible a una máxima de sentido común ha de contarse también con una tercera contingencia: que ante un mismo dato probatorio sean aplicables dos máximas incompatibles (que no "contradictorias" entre sí -pues, entonces, al menos una de ellas no sería máxima- sino que conducen a resultados distintos). Pongamos el caso en que un testigo no tenga 191

Ibid., pp. 190-191 y 195 146


interés visible en la causa pero que haya modificado varias veces su versión de los hechos. Serían de aplicación dos máximas (no contradictorias) pero, visto el caso, incompatibles: una, "quienes no tienen interés en la causa son testigos atendibles"; la otra, "quienes se contradicen al evocar los hechos son testigos inatendibles", (mando entran en colisión dos máximas, habrá que encontrar una tercera que ayude a d i r i m i r cuál de aquellas dos se adapta mejor a las características específicas del caso concreto192. iv) Antes se sostuvo qué las máximas de experiencia suelen (estar, en mayor o menor medida, trufadas de excepciones. Por ejemplo, pongamos los ojos sobre una máxima tan socorrida como "habitualmente, los hermanos se profesan afecto recíproco"; la cual padece excepciones que legitiman el aserto de que "a veces, los hermanos no se profesan afecto recíproco". Y puede que, en una situación particular, si una desavenencia puntual entre dos hermanos (p.. ej. producida por una herencia) termina enconándose, sea aconsejable no sólo poner en entredicho la aplicabilidad de la regla (la máxima) sino pensar que la probabilidad juega, esta vez, a favor de la excepción. v) La lucha contra la criminalidad organizada nos sumini st r a una ulterior enseñanza estimable 1 9 3 . Con frecuencia, los tribunales se equivocan al negar validez a máximas de experiencia que no son universales, olvidando que cuantío se trata de delitos específicos, las máximas también habrán de ser específicas- Por ejemplo, algunos tribunales de Calabria comenzaron a legitimar la referencia a la cultura local (reconstruida a p a r t i r de investigaciones 192

Ibid., pp. 196-198. Todo lo que sigue en este aparato esta tomado de FASSONE. R., “La valutaziones della prova nei processi di criminalita oeganizzara”. En GRENI, V. (dir.), preocesso penale e criminalita organizzata. Roma-Bari. 1993; pp. 229-274 147 193


político-histórico-sociológicas, rigurosamente realizadas, que demostraron la existencia de una cultura propia, directamente emergente de la realidad social, referida al fenómeno mafioso en aquella región i t a li an a) . Desde entonces, rodearse de personas sospechosas de afiliación a un clan malioso empieza a significa algo, lo mismo que ser el destinatario de peticiones de recomendación o de ayuda, o hacer negocios con un boss socialmente reconocido como tal. En ese sentido, es de lamentar que la ingenuidad judicial haya llevado no pocas vedes a absoluciones que, con algunas modestas medidas de investigación, se hubieran evitado-. Por tanto, hay que extraer máximas específicas de ambientes específicos. Si dos jugadores apuestan sistemáticamente de forma que cuando el uno gana el otro pierde y viceversa, es difícil pensar que lo hacen para enriquecerse. Más lógica es la hipótesis de que están reciclando dinero convirtiéndolo en fichas; y si es elevada la frecuencia de cambiar billetes, la inferencia está cantada. Lo mismo que si se comprueba eme las prestaciones déla empresa .A hacia la empresa b son inexistentes, pero B paga electivamente a A por esas imaginarias prestaciones, habría algo inexplicable desde el sentido común; pero desde el punto de vista de una cultura ambiental hay base para inferir que se están eludiendo algunas obligaciones con el fisco. b) Avizorada, al menos, la complejidad que exhibe la ut iliza ción de las máximas de experiencia, produce desazón encontrarse con fruslerías del calibre de que un tribunal se aparta de la experiencia si "p. ej. no ha tenido en cuenta que es imposible que una persona atraviese un cristal sin romperlo"194, o en caso de que "haya considerado creíble que la acusada por las noches volaba 194

BACIGALIPO ZAPATER, E., "Ia impugnación de los hechos probados... ", p.53 (cursiva mía). 148


montada en una escoba"195. Pero tamañas simplezas me dan pie, no obstante, para desenmascarar un uso indiscriminado de las máximas de experiencia convertidas en un coladero que consiente tanto una solución como la opuesta. Es decir, procede preguntarse si el cr it er io que ha de guiar la elección de una máxima es el la posibilidad o el de la plausibilidad (tomando como parámetro la "probabilidad,"). No será ocioso recordar que la "probabilidad" es una entidad graduable qué responde a la lógica del "más o menos" (por tanto, es pertinente hablar de "más o menos probable"), en tanto que la "posibilidad" se estructura según el pr in ci pi o de "no contradicción" (por ende, las cosas son "posibles o imposibles"; no "más o menos posibles" ni "más o menos imposibles") 196 . Y de ello se desprenden consecuencias nada desdeñables. Así, cuando el razonamiento inferencia] se configura según la arquitectura de posible/imposible, resulta escasamente discriminador porque normalmente desemboca en un resultado abierto a alternativas variadas y hasta contrarias (es posible que X-destinatario de un paquete- conociera de antemano que éste contenía cinco kilos de droga pero también es posible que lo ignorara; es posible que X entrara en el provecto de comerciar con la droga como igualmente es posible que no participara en el negocio). Los decir, no hay manera de decidirse por alguna de las alternativas en presencia; con lo que las máximas de experiencia concebidas de esa guisa serían igualmente complacientes con una Solución (condenatoria) como con su contraria (absolutoria). Pero se está pasando 195

BACIGALIPO ZAPATER, F.... "Problemas jurisprudenciales de la Lev del Tribunal del Jurado", en AGUTAR I…de Luque y VALERA, L. Castro (dirs.), La Ley del Jurado próblemas de aplicación práctica, Madrid. 2004; p. 677 196 PERGALLINI, C., "L.a regola dell' oltre ragionevole dubio al banco di prova di un ordinamento di civil law", Rivista italiana di diríario e procedura penale, 2007, N° 2; p. 603. 149


por alto que no todas las alternativas posibles son plausibles (probables) en el mismo grado (es posible que si caigo de Lina quinta planta no me pase nada, pero es poco plausible sostener que si me arrojo de un quinto piso no me sucederá nada malo; en efecto, es harto improbable que, cuando menos, no vaya a s u f r i r alguna importante fractura). La falta de conciencia de que la elección de la máxima aplicable ha de efectuarse en función de su grado de probabilidad explica la laxitud del control sobre el razonamiento probatorio pues transforma el respeto a la "experiencia" en una cláusula por lo común carente de eficacia práctica. Y de esto saben mucho en aquellos países donde la frecuente mención de la "sana crítica" no pasa de un expediente retórico y vacío, apto para convalidar cualquier resolución -sea cual fuere- del tribunal de instancia. C Razonamiento inferencial también en las pruebas directas Tras cerrar un listado de cautelas que han de acompañar al manejo de las máximas de experiencia (tanto c ie nt íf ic as como de sentido común), dobló la esquina para encarar la otra cuestión pendiente; a saber, si la necesidad de explicitar las máximas de experiencia decae cuando "la demostración del hecho enjuiciado surge directamente del inmediato contacto del juzgador con los medios de prueba"197 Aquí discutiré, por tanto, si la obstinación en imponer la expresión escrita de las máximas es o no una desaconsejable afición por complicar algo que no necesita de tanto menaje. Al respecto, se ha escrito que "el Tribunal Constitucional y el Tribunal 197

Creencia muy extendida al decir (aunque el no la comparte) de GARCIA ISSOCITE. C.A.. “La sentencia penal”. En W.A.A., La sentencia penal Madrid, 1992: pp. 255-256. 150


Supremo han diferenciado claramente entre la prueba directa y la indirecta. Para la primera, bastaría la constancia de la confesión, el testimonio, el peritaje o el documento en apoyo de la relación fáctica aceptada. Aunque se sostiene que también aquí sería conveniente expresar el iter de la valoración, se acaba asumiendo una postura realista. No hará falta ningún razonamiento sobre, por ejemplo, el nerviosismo o la tranquilidad observados en la persona de los declarantes. Es suficiente la existencia misma del correspondiente elemento probatorio. Distinto es el nivel de exigencia en cuanto a la prueba indirecta" 1 9 8 . Obsérvese que, según el párrafo citado, la función de las, máximas de experiencia se desvanece en este supuesto por el juego combinado de dos elementos: la prueba directa y la inmediación.. Es decir, como la prueba directa no requiere de razonamiento inferencial para llegar al hecho (pues para eso es "directa") y como la veracidad de una prueba inmediatamente producida es apaño de la percepción, todo está dicho. Mi análisis recaerá exclusivamente sobre el primero de los elementos ("prueba directa") puesto que del segundo ("inmediación") va me he ocupado en un capítulo anterior. Reina un aparatoso desconcierto en torno a la prueba directa, hasta el punto de que autores de postín discuten (niegan, más bien) la propiedad de la locución misma "prueba directa". Creo que no les asiste la razón, si bien el objetivo que persiguen con ello es loable y certero. Es decir, llevados del celo por erradicar la peligrosa práctica que legitima una explotación perversa de la "prueba directa" (convertida en alibi para no motivar), se pasan una pizca en su arremetida. Con todo, ese exceso no va más allá de un entuerto terminológico, como trataré 198

MANZANARES SAMANIEGO, J.L., “Técnica y estética de la sentencia penal”, Actualidad Penal, 2001, N.° 18; p. 394. 151


de explicar ahora mismo. La jurisprudencia del TS ha venido avalando que cuando se roma por cierta la declaración de un testigo que dijo haber presenciado un homicidio sobra la expresión de cualquier inferencia, ya que la convicción que produce la prueba directa ''depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición, que no son expresables a través de una motivación" (STS de 12 de febrero de 1993). Los críticos de esa corriente jurisprudencial (y doctrinal) salen al paso de "la falaz categoría de la prueba directa como dotada de un plus de eficacia convictiva"199. id argumento se perfila así: "En contra de lo que gusta afirmar a los tribunales (...) no hay pruebas directas. En los juicios sobre hechos pasados, todas las comprobaciones son indirectas, puesto que se trata de probar, es decir de pasar de un dato de hecho de presumible eficacia probatoria, que no es en sí mismo constitutivo del thema probandum, a otro que es el que se trata de acreditar como efectivamente producido"200 Estoy de acuerdo en casi todo. Cualquiera acepta que en el proceso no hay "aprehensión inmediata de lo real, observación directa" sino "reconstrucción del pasado según las huellas del presente, constituidas por las pruebas"201; y, en ese sentido, "las pruebas son siempre 'indiciarias', si por tales se entienden las que permiten remontarse de un hecho a otro"202. Ahora bien, aun participando de lo anterior, considero desbordada una conclusión como ésta: "El juez, tiene que saber que no hay 199

Andrés IBANEZ, P. "Garantismo y proceso penal", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 1999, N.° 2; p. 58. 200 201 Ibíd., p. 60. 201 FERRUA, P., "Un "giardino proibito peri I legislatore; la valuratazione delle prove", Questione giustizia, 1998, N.° 3; p. 589 202 FERRUA, P., "Contradictorio e verita nel processo pénale", en L.. Gianformaggio (coord.), Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, Turin, 1993; p.216 152


pruebas fáciles, ni directas, pues en contra de lo que suele afirmarse, ninguna le pone en esa clase de contacto con los hechos"203. El error radica en alterar el significado consueta de "prueba directa"; no se llama así a la prueba que pone al juez en contacto directo con los hechos (cosa por lo demás imposible, como se ha destacado) sino a la que versa directamente sobre el hecho principal (p. ej., que Fulano fue el autor de los disparos contra Mengano). En palabras más rigurosas y autoritativas: "La prueba podrá definirse como directa o indirecta según la relación que se establece entre el hecho a probar y el objeto de la prueba (o mejor: entre los hechos que son afirmados en las dos enunciaciones). Existe prueba directa cuando las dos enunciaciones tienen como objeto el mismo hecho, es decir cuando la prueba versa sobre el hecho principal (...). Habrá en cambio prueba indirecta cuando no se verifica esta situación, es decir cuando el objeto de la prueba esté constituido por un hecho diferente del que debe ser probado en cuanto jurídicamente relevante para los fines de la decisión"204. Para entendernos mejor: el testimonio de quien ha presenciado el robo constituye una prueba directa; el testimonio de quien ha visto al imputado comprarse un pasamontañas (quizás para robar) no pasa de prueba indirecta. La eficacia de la "prueba directa" -definida de este modo- no tiene parangón con la de la prueba indirecta. En efecto, si el juez otorga credibilidad a un elemento de prueba directo, cualquier razonamiento inferencial ya está de más, puesto que, en ese caso "la inferencia se configura como una tautología que se mueve desde una proposición particular (la que enuncia el elemento de prueba) hacia otra proposición particular (la que constituye 203 204

Andrés Ibáñez, P., "Sentencia penal...", p. 173. TARTUFFO, M., La prova dei fatti giuridici, Milán, 1992; p. 429. 153


la hipótesis factual correspondiente), sin la mediación de criterios generales, en virtud de la relación de identidad existente, en el plano lógico-semántico, entre las dos proposiciones"205. Lo diré con palabras más llanas. Supongamos qué la hipótesis a probar sea que Fulano disparo contra Mengano; si el juez, tras escuchar el testimonio de Zutano y convencido de su veracidad, considera que "Zutano vio efectivamente qué Fulano disparó contra Mengano", entonces salta a la vista que hay identidad entre la hipótesis a probar y lo que prueba la declaración de Zutano; y si ésta es verdadera (o se toma como tal), también lo será (o deberá tomarse como tal) el enunciado de la Hipótesis acusatoria. Pero debo reiterar que valorar positivamente la premisa probatoria (Zutano dice que p) implica un haz de inferencias sobre la sinceridad del testigo, sobre la calidad de sus percepciones y sobre su memoria. Obviamente, la "prueba indirecta" reclamará alguna(s) inferencia(s) adicional(es) a las ahora indicadas, pues restaría conectar el "hecho secundario" (o indicio) con el "hecho principal" mediante el razonamiento pertinente. 4.

Valoración conjunta y coherencia narrativa

El antecedente y prolongado parlamento ha tenido por objetivo resaltar las laboriosas vicisitudes que afligen a la valoración individualizada de las pruebas, Pero, una vez asignada a cada prueba el grado más o menos probable de su atendibilidad, llega la definitiva etapa de coordinar las pruebas para ver si cabe construir una "historia", que sea internamente consistente y congruente respecto de los hechos 206. 205

Lombardo, L..., La prova gindiziale. Contributo alla teoría del giudizio di fatto nel processo, Milán. 1999; pp. 496-497 206 Cfr. Iacoviello, F. M., La motivazione.... p. 213. 154


Si antes se aplaudía la recuperación del examen individualizado de cada medio probatorio frente a ¡a voracidad de la "valoración conjunta" (ayuna de valoraciones preparatorias y predispuesta a mezclar indiscriminadamente todo en el mismo buche), que luego no sea para, a la inversa, centrarse en la valoración atomizada de una serie de batallitas dialécticas olvidándose de la guerra en su conjunto. Por tanto, no se trata de contraponer valoración individualizada/valoración conjunta, pues conduce al falso dilema de elegir entre operaciones alternativas cuando, en realidad, son complementarias. De ningún modo son excluyentes recíprocamente las dos dimensiones del razonamiento: la analítica y la sintética207. La razón de ir de lo simple a lo complejo no es otra que la de achicar espacios a la subjetividad y al descontrol. Ahora bien, la tarea sintética, no sólo da continuidad a la analítica sino, reactivamente, la condiciona. El valor probatorio definitivo de una pieza aislada depende de su encaje dentro del conjunto. Por ello, la "valoración individualizada" y la "valoración conjunta" no son sólo compatibles sino, encima, recíprocamente completables. El olvido de la valoración bolista (o de conjunto) es la típica técnica para neutralizar las pruebas (sobre todo las pruebas indirectas) consistente en la exposición desagregada de las mismas; estratagema bien conocida desde los tiempos de Quintiliano ("A veces se desmonta parte por parte lo que en su contexto podría perjudicar, y esta es, en línea de máxima, la técnica más segura"208) y de vez en cuando frecuentada en la actualidad209. 207

Taruffo, M., "Funcione della prova...". p. 567. Institutio oratoria, V, 13, 28; cit. En Iacovuello, F. M., La motivazione…. p. 213. 209 Como ejemplifica un voto particular a la sentencia del "caso Marev" (cfr. Igartua Salavarria, J., El caso Marey. Presunción de inocencia y votos particulares, Madrid, 1999; pp. 146-147) 155 208


Sin prodigar más propaganda en favor de la "valoración conjunta" y apegándome al carácter probabilista del razonamiento probatorio, según sugerí anteriormente, pasaré a enumerar tres requisitos que han de satisfacerse en esta etapa conclusiva. A.

Una 'verdadera" y "buena" historia

El primero requisito, ya anticipado al comienzo del apartado, es que la "historia" reconstruida a partir del material probatorio explique los hechos de la causa (el factum proban-dum) y lo haga de manera consistente; o, en otros términos, que sea una buena historia y, sobre todo, una historia verdadera210. Una "buena" historia es la que identifica con claridad la trama central y la sitúa en un contexto que explica de manera fácil y natural (sin lagunas ni contradicciones) por qué los actores se comportaron del modo en que lo hicieron. Pero no basta con que la historia sea buena; antes que nada ha de ser "verdadera", para lo cual necesita poderosos y rigurosos anclajes en las pruebas producidas (en el proceso) y valoradas de conformidad con los estándares lógicos y empíricos211 El recorrido cognoscitivo del juez suele presentarse metafóricamente como una sucesión escalonada de pasos. Se recordará que casi al inicio de este capítulo, al tratar sobre el análisis individualizado de las pruebas, concluíamos que a éste tocaba aportar los datos relativos a la identificación de las fuentes de prueba, a la descripción de los medios de prueba que emanaran de las fuentes y al 210

Para ilustrar la distinción entre “buenas” historias e historias “verdaderas” nos ofrece cuatro ejemplares TWINING, W., “Good Stories and Truc Srories”, reproducido en su libro The Great JURISTIC Bazaar, ya citado. 211 Cfr. Twining, W. “Anchored Narratives: A Comment”, reproducido en su libro The Great Juristic Bazar, cit. 156


detallamiento de los concretos elementos de prueba que se contienen en los medios producidos por las distintas fuentes. Nos encontramos ahora en el área de la valoración conjunta y ésta toma el relevo de la valoración individualizada, la cual -como acabo de exponer-termina decantando los elementos de prueba que son pertinentes para probar el hecho de la causa. De ahí que la valoración conjunta propiamente dicha deba partir de la relación o listado de dichos elementos (operación con que finalizaba la valoración individualizada). Pongámonos p. ej. en un caso de pruebas indirectas: se empezaría por los elementos probatorios obrantes en el proceso (epl, ep2, ep3 ... epn); de ahí se pasaría a través de reglas de inferencia- a unos hechos secundarios, antes ignorados pero ahora conocidos (hsl, hs2, hs3... hsn); y de éstos -por medio de nuevas inferencias- se llegaría al hecho principal(HP)212. Trazado así el itinerario a seguir, son precisas varias cosas. Se me ocurren éstas: primera, que los elementos probatorios ep 1, ep2, ep3... epn sean compatibles entre sí; segunda, que las inferencias infl, inf2, inf 3... inEn que conectan los elementos probatorios con los hechos secundarios sean compatibles entre sí y acrediten la congruencia entre los susodichos elementos y los hechos secundarios a probar; tercero, que tampoco sean incompatibles entre sí los hechos secundarios probados hs1, hs2, hs3... hsn; cuarto, que las inferencias infl. inf2, inf3... inEn que enlazan los hechos secundarios probados con el hecho principal HP sean conciliables entre sí y garanticen una relación de congruencia entre esos hechos secundarios y el hecho principal a probar. Huelga advertir que el trayecto entre los elementos 212

IACOVIELLO, F. M., La motivazione…, p. 201 157


probatorios y el hecho principal se acorta y se simplifica sobremanera -por el ahorro de "pasos inferenciales" 213 tratándose de pruebas directas, pues en esa circunstancia sobra todo lo concerniente a los hechos secundarios, como se desprende de lo que señalé al hablar de la peculiar eficacia de la prueba directa. B.

El momento de la falsación

No basta con que la "historia" esté bien trabada si luego cualquier incidencia perturba su precario equilibrio. Por eso, para verificar su vigor hay que someterla, en un segundo momento, al experimento de la falsación; es decir a ver cómo resiste el embate de las contrapruebas que intentan confutarla. Para que la reconstrucción fáctica efectuada prospere, ésta ha de salir sustancialmente indemne (o con pocos desperfectos) de las tentativas de falsación. A este respecto, el destino de la "historia" -como se ha escrito"depende del contenido del elemento probatorio confutante. Convendrá ver si este elemento se tiene como cierto, dudoso o solamente hipotético; y si ataca el núcleo fundamental de la hipótesis o sólo ámbitos periféricos" 214. Incurriríamos en una postura maximalista si sostuviéramos que es suficiente cualquier contraprueba para que la historia construida sucumba; pero no hay duda que la probabilidad de ésta será inversamente proporcional al peso de las contrapruebas. C.

Pluralidad de "historias"

Hay una eventualidad aún más peliaguda que la presencia de contrapruebas; pues el mayor desafío que encarna la "valoración conjunta" no reside "tanto en la 213 214

GASCON ABELLAN, M., Los hechos en el derecho…, pp. 205-206 ACOVUELLO, F. M., La motivazione…, pp. 125-126. 158


dificultad de fundar una reconstrucción de los hechos compatible con las pruebas, cuanto en la pluralidad de las reconstrucciones que las mismas pruebas pueden justificar"215. En efecto, no es insólito que, p. ej. el acusado, en lugar de jugar a la defensiva contrarrestando r" la hipótesis de la acusación mediante contrapruebas, proponga abiertamente una hipótesis alternativa sobre la base de las mismas pruebas aportadas por la parte contraria 2 1 6 El carácter probabilista de una reconstrucción histórico-procesal explica que, a menudo, con las mismas pruebas y con las "máximas de experiencia" invocables se dan cuerpo a hipótesis divergentes acerca de lo que se intenta probar. ¿Cómo proceder entonces? Nada más sensato que escoger la explicación más probable217. Y no cabe duda de que la probabilidad camina a la par, de ordinario, de la mayor o menor coherencia con que la historia reconstruida ensarta en un hilo narrativo todo el material probatorio adquirido en el contradictorio. ( Pero, ¡atención!, eso no autoriza a concluir que la "verdad" de una historia consiste en el ensamblaje más logrado de unos determinados segmentos narrativos. Sigo defendiendo la presuposición teórica de que las proposiciones factuales son verdaderas en tanto se corresponden con hechos o eventos de la realidad; por tanto la quidditas de la "verdad" radica en la "correspondencia" y no en la "coherencia" (puesto que un sistema de proposiciones puede ser coherente sin ningún anclaje en la realidad 218). Sin embargo, la "coherencia narrativa" es -según se ha escrito- "un test de verdad o 215

FERRUA, P., “Declino del contradictorio e garantismo reactivo: la dificile recerca di nuovi equilibri processuali”, Questione giustizia, 1995, N° 2; p. 430. 216 FASSONE, E., “La valutazione della prova…”, p. 335. 217 GASCON ABELLAN, M., Los hechos en el derecho…, pp. 44-45 218 TORUFFO, M., La prova…, pp. 33-35 159


probabilidad en cuestiones de hecho y de prueba en las que no se disponga de prueba directa mediante observación inmediata"219. Por ello sigue siendo posible reivindicar el puesto de la "coherencia" junto al de la "correspondencia" (y no el de aquélla en lugar del de ésta). Y el intento no reviste demasiada complicación conceptual. Se nos ha recordado220 que la idea de "coherencia" es perfectamente integrable en la definición clásica de "conocimiento", según la cual conocer consiste en una creencia verdadera justificada. De modo que en la frase "Juan conoce que p" se condensan las tres condiciones siguientes: Juan cree que p; p es verdadero; la creencia de Juan está justificada. Así las cosas, la adecuada ubicación de la coherencia estaría en la tercera condición. Es decir, la proposición "Fulano mató a Mengano" será verdadera si efectivamente Fulano mató a Mengano (correspondencia); pero a la hora de justificarla verdad de la proposición susodicha ayuda el test de la narración coherente. En otras palabras: la coherencia no constituye verdad pero contribuye a garantizarla. Y quizás sea una garantía ineludible de los relatos históricos, va que la "verdad" de éstos no es susceptible de justificarse mediante la verificación (porque, repito, no hay modo de confrontar directamente lo narrado con lo sucedido) ni tampoco recurriendo a la demostración matemática (pues, como alguien dijo, las tramas humanas están mucho más cerca de los cuentos que de las cuentas). Para evitar equívocos tomo la precaución, por si acaso, de recalcar que la coherencia del relato histórico no campa a sus anchas; está supeditada al respeto de los datos probatorios considerados como fehacientes. 219

Mac Cormick, N., “La congruenza nella giustificazione giuridica”, en lP. Comanducci-Guastini, R., L’ análisis del regionamento giuridico, Turin, 1988; pp. 255-256. 220 Wolenski, J,, “Coherence and Knowledge”, En A. Arnio – Alexy, R. Peczenick, A.- Rabinowicz, W. – Wolenski, J. On Coherence Theory of Law, Lund, 1998.; p. 31 160


Descendiendo ahora a lo práctico, ¿cómo reconocer, entre dos reconstrucciones o "historias" en liza, cuál es la más probable, es decir la más coherente? Respuesta: aquélla que más (cosas) y mejor (las) explique. Miremos en qué se concretan esas dos características de pinta tan amorfa. a) La probabilidad de una "historia" asciende cuanto mayor sea el número de circunstancias que logre explicar221. Para iluminar lo que pretendo decir, tomaré como referencia el caso Marey, en el que siete magistrados del tribunal defendieron la hipótesis inculpatoria contra dos ex altos cargos del Ministerio de Interior en tanto que otros cuatro optaron por una hipótesis exculpatoria. Orillando los elementos de prueba cuya atendibilidad resultó controvertida en el seno del propio tribunal (creíbles para la mayoría, sospechosos para los discrepantes), me fijaré exclusivamente en algunos datos que todos los magistrados parecieron dar por buenos (al menos nadie los discutió ni en el texto de la sentencia ni en los votos particulares): que en el secuestro estuvieron involucrados el gobernador civil de Vizcaya, el secretario provincial del partido en el Gobierno y el jefe superior de policía de Bilbao; que los policías del puesto fronterizo franco-español de Dancharinea (Navarra) -lugar por el que los secuestradores introdujeron a Marey en España- pidieron instrucciones al comisario de Pamplona y éste al delegado del Gobierno (quien no estaba al tanto de la operación) cuando un desconocido solicitó telefonear a un tal "Pepe" de Bilbao recibiéndose en Dancharinea la orden de "dejar hacer" por tratarse de "un asunto de Bilbao"; que se confinó a Marey en un lugar -Cantabria- fuera del ámbito territorial en el que los planeadores del secuestro tenían alguna competencia; que las fuerzas de seguridad españolas, aun a sabiendas de que presumiblemente el secuestrado estaba en este lado de la frontera, se mantuvieron 221

IACOVIELLO, F. M.., La motivazione…, p. 123 161


desusadamente pasivas (no sólo para detener a los secuestradores sino también -lo más grave- para liberar al secuestrado); que, pese a la chapucera ejecución del secuestro (se equivocaron de persona), los principales organizadores del mismo fueron aupados, mes y medio más tarde, a cargos de mayor relevancia institucional. No entraré en la porfía por ver si los hechos consignados tenían vigor incriminatorio suficiente (como pensaba la mayoría del tribunal) o no lo tenían (según opinaban los magistrados disidentes). Pero sí conviene resaltar que tales datos encajan perfectamente en el relato construido por la mayoría del tribunal, mientras que los votos particulares difícilmente los podrían integrar (ni lo intentaron siquiera) en un hilo narrativo inteligible. Tras lo visto, decir que la hipótesis mayoritaria explicaba masque la hipótesis pespuntada por la minoría sería reducir a papilla lo que ya estaba muy mascado. b) Además de la cantidad (cuál de las hipótesis explica más), está una segunda nota que se refiere al modo o a la coherencia propiamente dicha (cuál de las hipótesis explica mejor). Desterremos la impresión de que la valoración conjunta consiste en sumar los valores atribuidos previa e individualmente a los elementos de prueba del signo que fueren (p. ej. inculpatorios/exculpatorios), como si finalmente todo hubiera de solventarse con una simple suma aritmética. Nada de eso. La relación de complementariedad entre los distintos elementos de prueba [Hiede concebirse de dos maneras: entendida bien como simple acumulación, O bien como concatcnación222. Para entendernos: supongamos que ",v" valga más 222

PECZENIK, A., “A Coherence Theory of Juristic Knowledge”, en A. A.A Arnio et al. (ya citado) On Coherence Theiry of Law, pp. 10-11 162


que 'V"; pero aparece "z" que tira en la misma dirección de "r", de manera que la acumulación de "y + z" termina pesando más que "A". Sin embargo, la acumulación, contemplada como mera agregación, no siempre arroja un resultado concluvcnte. Hay, en efecto, dominios discursivos en los que la pluralidad de razones (o pruebas) se estructura como una cadena. Unos argumentos (o pruebas) concatenados (as) poseen más fuerza que una simple acumulación de razones (o pruebas). Es decir; la cadena "'x" porque 'y' porque 'z'" es más fuerte que la acumulación "'.Y' + V+"Z'" Precisamente esa característica concatenatoria es definitoria de la coherencia. Pero, ¡cuidado!, la concatenación que aquí interesa, si bien trasciende el amontonamiento de razones (o pruebas), no obstante supone una previa acumulación de razones (o pruebas), pues una concatenación sin acumulación debilita el razonamiento en vez de reforzarlo. Pongamos el ejemplo de un testimonio de referencia ("hearsay evidence): "Carlos dijo "x" porque Juan le contó que V, y así se lo contó porque había escuchado 'x' a Pedro. Si Carlos sólo conoce lo escuchado a Juan, y éste sólo lo oído de boca de Pedro, el peso de lo que Carlos afirma es menor que el de la supuesta afirmación de Juan y todavía más pequeño de lo que al parecer dijo Pedro. Por tanto, ésta sería una cadena justificatoria progresivamente más débil. El encadenamiento que aquí se proclama es, por tanto, de otra índole, el que opera a partir de razones (o pruebas) diversificadas. Aunque parezca una banalidad de las de andar por casa, no dejaré pasar la ocasión de recordar que, para desvirtuar la presunción de inocencia, no es bastante que la hipótesis acusatoria alcance un grado de probabilidad simplemente superior a la de la defensa; la superioridad ha de alcanzar una magnitud aplastante, por exigencias del guión garantista (que impone franquear el listón de la "duda 163


razonable").

164


Capítulo V PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y RAZONAMIENTO PROBATORIO Ya es un lugar común distinguir, dentro del principio de la presunción de inocencia, dos vertientes: por un lado, una regla de tratamiento (que prescribe cómo tratar al imputado, como inocente que se le supone, hasta que concluya el proceso); por el otro, una regla de juicio (que determina quién ha de probar-el onus de la prueba- y hasta dónde se ha de probar el quantum de la prueba la culpabilidad del acusado)223. De ambas caras de la presunción de inocencia, sólo la segunda es relevante en este momento; y, más circunscritamente, la segunda de sus porciones (es decir, la relativa al quantum). Lo cual nos enfrenta con dos problemas a resolver prioritariamente: uno relativo al estándar de prueba requerido por la presunción de inocencia, y el otro referido al ámbito de aplicación de aquélla. Pronto se verá por qué. 223

Para una panorámica completa de la relación entre “prueba” y “presunción de inocencia”, véase el exceso libro de la procesalista M. Fernández López, Prueba y presunción de inocencia, Madrid, 2005 165


1.

Estándar de prueba y ámbito de la presunción

A.

Estándares de prueba

¿Dónde ha de situarse el listón que debe superar la prueba para declarar la culpabilidad del imputado? La cuestión cobra pertinencia porque se manejan dos criterios distintos, en lo que atañe al quantum de la prueba, según se trate del proceso civil o del proceso penal. En el proceso civil impera el criterio de la probabilidad premíente (la "preponderance of evidence") mientras el criterio típico del proceso penal es de la prueba más allá de toda duda razonable (es decir, la conocida fórmula de "proof beyond any reasonable dóubt"). Por eso, en el proceso civil, cuando en relación con los hechos el juez, se ve abocado a elegir una de entre varias hipótesis posibles, deberá decantarse por la hipótesis que aparezca como mejor fundada que el conjunto de las restantes en base a las pruebas producidas. Sin embargo, son otros los aires que se respiran en el proceso penal, donde el estándar de la prueba es más exigente que el de la probabilidad prevalente y que -como se ha señalado- impone superar "toda duda razonable"; fórmula que tuvo su origen en la historia del proceso penal inglés, luego se instaló en el proceso penal estadounidense y, ahora, comienza a tomar carta de naturaleza en el funcionamiento procesal de

166


distintos países Europeos224. Pero, en contra de lo que habitualmente se piensa, no parece que el criterio del "más allá de la duda razonable" sea consustancial al principio de la presunción de inocencia. En principio, para destruir la presunción de inocencia no sería necesario un grado particularmente elevado de prueba; es decir, sería posible destruir la presunción de inocencia con una prueba ordinaria de culpabilidad, bastando la probabilidad prevalente del enunciado inculpatorio225. Sin embargo, eso no quita que la adopción de esa regla ("más allá de la duda razonable") este justificada por fundamentales razones de naturaleza ético-política e incluso jurídica226. De ahí que, hay día, pacíficamente se prescribe un estándar probatorio destacadamente alto en nombre de la presunción de inocencia. B.

¿Qué abarca la presunción de inocencia?

Conviene, después, delimitar el espacio en el que la presunción de inocencia despliega su eficacia y que —a la vista de la doctrina y jurisprudencia prevalentes en España- estaría constituida por "los elementos materiales y objetivos del delito", o, dicho de otro modo, por "la realidad del hecho y la participación que en el mismo haya tenido el acusado"227. Por tanto, la presunción no alcanzaría a las cuestiones relacionadas con la calificación jurídica; de manera que "los problemas relativos a la subsunción de los hechos bajo un determinado supuesto legal resultan ajenos al derecho fundamental a la 224

Por ejemplo en Italia donde el articulo 5 de la ley 46/2006 introduce oficialmente la regla del “mas allá de la duda razonable” en el ordenamiento de aquiel país (PIERGALLEN C. “La regola dell oltre regionevale diblio…. P. 593) 225 Toruffo, M., “Conocimiento científico…” , p. 71. 226 Ibid., pp. 71-72 227 Cnoclan Montalvo, J. A., “El derecho constitucional a la presunción de inocencia”, en F. Gutierrez-Alviz y E. López Derechos Procesales Fundamentales. Madrid. 2005: p. 636 167


presunción de inocencia"228 Eso explicaría el dispar trato que en sede ju di ci a l se dispensa, respectivamente, a las disensiones en tema de valoración ciclas pruebas y a las disputas en materia de calificación jur ídica. El exigente estándar probatorio prescrito por la presunción de inocencia hace que baste un desacuerdo mínimamente razonable sobre la hipótesis acusatoria para que se aplique al acusado el beneficio de la "duda". Por contra, cuando la pluralidad de puntos de vista ( incluso dotados de cierta razonabilidad todos ellos) atañe a la calificación atribuible a lo que el imputado hizo ,o dejó de hacer, el tribunal no está obligado a decantarse por la interpretación más benigna para el reo, sino por la que estima (y la fundamenta) como la más correcta. Queda, sin embargo, un asunto por resolver. ¿Alcanza la presunción de inocencia a los llamados "elementos subjetivos" del delito (lo que albergaba la mente del acusado: conocimientos, deseos, intenciones, etcétera)? Según alguna línea de pensamiento, todos esos elementos están hiera del perímetro de la presunción de inocencia. Razones: la presunción de inocencia se ciñe a lo táctico (en el sentido de "material o físico" v, por tanto, susceptible de verificación láctica); ahora bien, como los elementos anímicos (ocultos en la mente y en la conciencia de la persona) y los juicios de injerencia no entran en la categoría de lo "táctico'', habrá de concluirse que se salen del ámbito de la presunción de inocencia. El fracaso de tal razonamiento ha sido puesto en evidencia mediante esta replica229: las inferencias son connaturales a la actividad probatoria porque la reconstrucción de los hechos del pasado se efectúa a través de inferencias (v no por verificación va que los hechos sucedidos no están presentes). De manera que si, 228 229

Ibid.. p. 627. Bassatt Torres, N., La “Vida razonable”…. Pp.. 62-63 168


a partir de elementos de prueba y con el auxilio de inferencias llegarnos a la conclusión de que Juan mató a Pedro, también en base a elementos probatorios (p. ej. que Juan esperó, en la oscuridad, a Pedro durante una hora, que lo atacó por la espalda y que le asestó cien cuchilladas) y el adecuado ramillete de inferencias, podremos c o n c l u i r que Juan tenía intención de matar a Pedro. Y, de otro lado, no es un abuso lingüístico catalogar como "hechos" los estados de conciencia, puesto que los hechos no son todos de naturaleza física, también los hay de naturaleza psíquica. Por tanto, no veo óbice para que la presunción de inocencia, centrada en lo táctico, incluya también los estados de conciencia del acusado, y éstos deban ser acreditados más allá de toda duda razonable. 2. El discutido encaje del in dubio pro reo en la presunción de inocencia No voy a pasar por alto el descarrío que, incitado -entre otros- desde el 1 C español, se cierne sobre la presunta aureola constitucional del in dubio, quebrándose así la poderosa y respetable tradición que consideraba al mencionado principio como ingrediente esencial de la presunción de inocencia. Y la postura preconizada por la jurisprudencia de nuestro TC (aunque no desde sus inicios) ha terminado calando en amplios sectores de la jurisdicción y de la doctrina españolas, dado que V no es moda de hoy los argumentos de autoridad acostumbran a constituir el numen del razonamiento jurídico. A.

La conexión del in dubio con la valoración

Sin embargo, deja de maravillar que el TC desafiara tan aplastante communis opinio si tenemos presente que, 169


al quedar (o creer que quedaba) aprisionado entre dos opciones alternativas ninguna buena-, se vio compelido a elegir la que se antojaba menos mala. Es decir, el T C se encontraba en una tesitura que me atrevo a reconstruir así: el sistema de la "libre valoración" implica que las pruebas valen según el grado de "convicción" que generen en el juzgador; si la convicción de éste respecto de lo que se imputa al acusado no alcanza su plenitud, entrará en escena la regla del la dubio por feo; ahora bien, la convicción de los tribunales de instancia no es revisable en recurso de amparo; entonces, aun incumbiendo al FC controlar la observancia de la presunción de inocencia (por tratarse de un derecho fundamental), ésta deberá por fuerza referirse a operaciones ajenas a la valoración de las pruebas; por lo que la presunción de inocencia se diferencia del in dubio porque éste anida justo en el centro de la valoración de las pruebas. Por lo tanto, el dilema enseñaba sus fieros cuernos: o se invadía un dominio (el de la valoración de la prueba) cerrado a las competencias del TC, o se amputaba el in dubio a la presunción de inocencia. Y el TC optó por lo segundo. En cualquier caso, semejante cotización a la baja del m dubio pro reo, aun no siendo un capricho revisionista del FC, acarrea desastrosas consecuencias. Particularmente -y así se ha escrito- hay un par de ellas que inciden en la médula de lo que más acucia ahora; a saber: "Por un lado, el Tribunal Constitucional ha renunciado expresamente a establecer un canon o estándar probatorio que permita verificar un grado mínimo de objetivación de la suficiencia de la prueba de cargo para fundamentar la condena, por muy libremente que sea valorada por el Tribunal, amparándose en la imposibilidad de revisar la apreciación probatoria (...). Por otro, se corre el riesgo cierto de que el ciudadano que alega haber sido condenado sin prueba indubitable de su culpabilidad no encuentre respuesta de fondo a su razonable pretensión 170


impugnarona"230 B. ¿Sólo importa la dimensión normativa del in dubio?: Pero, contra la pretensión del TC por establecer "una diferencia ontológica"231 entre presunción de inocencia e in dubio pro reo, se han significado no sólo atendibilísimas y fundamentadísimas opiniones sino venturosamente -en apariencia- también una marcada línea jurisprudencial de la casación penal española (en el sentido de que el in dubio resulta vulnerado cuando se condena al procesado no obstante las dudas, expresas o implícitas, de los jueces respecto de la autoría o culpabilidad del acusado232). Así, el TS español logra reintroducir el in dubio pro reo en el corazón de la presunción de inocencia. Ahora bien, ¿qué se ha ganado con ello? Absolutamente nada. Veamos, si no, lo que escribe un conocido penalista y magistrado del TS (y promotor de la recién mencionada recuperación del in dubio). Dice: "el principio in dubio pro reo tiene dos dimensiones que se deberían distinguir: una dimensión normativa y una dimensión fáctica que, en general, no han sido tenidas en cuenta por la jurisprudencia ni por la doctrina. En esta última-la dimensión fáctica- el principio hace referencia al estado individual de duda de los jueces, y por lo tanto debe quedar fuera de la casación, pues el Tribunal de casación no puede obligar al Tribunal a quo a dudar cuando éste está realmente convencido respecto del sentido de una prueba que se ha percibido directamente. Por el contrario, la dimensión normativa se manifiesta en la existencia de 230

De Paul Velasco, J. M., "Presunción de inocencia e in dubio pro reo en el juicio ante el tribunal de jurado”, en Aguiar L. De Luque y Varela, -; L. Castro (dirs.), La Ley del Jurado..., cit; p. 478. Véase también, en el mismo sentido, Caamaño. F., La garantía constitucional de la inocencia Valencia, 2003; pp. 238-246 231 Andrés Ibáñez., P., "Sobre prueba...", pp. 62-63. 232 Ver p. ej., entre otras, STS de 24 de enero de 1998. 171


una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado. Esta norma es vulnerada cuando se condena sin haber alcanzado tal convicción"233. Es decir, lo determinante del in dubio consiste en comprobar si el juez, ha sido consecuente (absolviendo si previamente ha manifestado tener alguna duda o condenando si ha expresado no tenerla), pero estaría vedado inquirir sobre el fundamento de la convicción o de la duda234. Por tanto, la dimensión normativa del in dubio (la única que de verdad contaría) queda a expensas de cualquier accidental e incontrolada convicción del juzgador. Pero para semejante nadería no vale la pena esforzarse por la inclusión del in dubio pro reo en el cogollo de la presunción de inocencia; pues amén de concebir también la "convicción" y la "duda" en clave meramente psicológica, o merced a ello, sigue incólume la resistencia a traducir el in dubio pro reo en un estándar de prueba controlable y, por eso, al menos medianamente objetivo. Con lo que, definitiva y fatalmente, se malogra la posibilidad de verificar si el juez o tribunal ha respetado el exigente estándar de prueba que marca la presunción de inocencia (que era uno de sus básicos puntos de partida). 3.

Contra reduccionismos psicologistas Lejos de mi intención defender la absurda teoría de

233

Bacigalupo Zapater, E., "La impugnación de los hechos probados...", p. 53. Ese planteamiento me parece, con todos los respetos, no menos inatendible que, si ante un ciudadano que se cree Napoleón, omitimos inquirir en qué se cimenta esa creencia y ceñimos nuestra atención a observar si el citado sujeto adopta la pose que se atribuye al emperador francés (el brazo derecho cruzado sobre el pecho y la mano introducida en la casaca). Y si no lo hace, se le toma por loco; no por creerse Napoleón (cada cual es libre de creerse lo que quiera, como el juez es libre al valorar las pruebas) sino por no adecuar el gesto al personaje. 178 172 234


que la dimensión psicológica del juez (su "convicción" o "duda") no cuenta para nada en el entorno de la "duda razonable". Por supuesto que cuando el juez -en su relación de hechos probados- declara p. ej. Que: "Está probado que Juan apuñaló a Pedro", hay una vinculación entre la prueba de la proposición y un estado mental acerca de la mencionada proposición (y a la que, de conformidad con la nomenclatura russelliana se llamará "actitud preposicional"). Pero ¿cuál? A. "Fuerza", "sentido" y "actitud porposicional" Con el fin de poner las cartas boca arriba y/o evitar embrollos indeseables, aprovecharé el análisis que se nos brinda en un fino y delicioso libro235. Cuando en una sentencia comparecen enunciados del tipo "está probado que Juan apuñaló a Pedro", se abren tres perspectivas de indagación: una relativa a la fuerza del susodicho enunciado, otra referente al sentido del mismo, y una tercera concerniente a la actitud proposicional que supone proferir ese enunciado. Las tres perspectivas se sustancian respectivamente en estas otras tres cuestiones: (fuerza) ¿qué hace el juez cuando dice "está probado que Juan apuñaló a Pedro?"; (sentido) ¿qué dice en realidad (o significa) el juez cuando afirma "está probado que Juan apuñaló a Pedro?; (actitud proposicional) ¿qué estado mental del juez queda implicado cuando éste dice "está probado que Juan apuñaló a Pedro"? Por lo que respecta a la fuerza que cabe atribuir a un enunciado probatorio, habría tres maneras de concebirla236: constitutiva (un hecho está probado porque el órgano competente así lo declara, independientemente de 235 236

Ferrer Beltrán, J., Prueba y verdad…, capítulos segundo y tercero. Ibid., pp. 20-28 173


si el hecho ha ocurrido o no); normativa (si el juez proclama que "Juan es culpable del apuñalamiento de Pedro", ese veredicto expresa la obligación jurídica de condenar a Juan, incluso si el enunciado "Juan apuñaló a Pedro" es empíricamente falso); y descriptiva (al decir que "está probado que Juan apuñaló a Pedro" se expresa una proposición sobre un hecho sucedido en la realidad empírica, por lo que la proposición es susceptible de verdad o falsedad). También la cuestión del sentido asoma con otras tres posibilidades237: es verdad que Juan apuñaló a Pedro (es decir, afirmar que algo está probado equivale a predicar la verdad de lo que se considera probado, no habiendo por tanto diferencia entre las nociones de "prueba" y de "verdad"); el juez ha establecido que Juan apuñaló a Pedro (lo cual significa únicamente que el juez ha declarado la ocurrencia del hecho en cuestión, independientemente de si esa declaración se corresponda o no con lo ocurrido en la realidad espacio-temporal); y hay elementos suficientes para dar por probado que Juan apuñaló a Pedro ("la proposición se tiene por verdadera ya que hay suficientes elementos de juicio o medios de prueba a favor de la misma). Finalmente, en lo concerniente a la actitud preposicional también se contabilizan tres salidas238: como creencia (la declaración de un hecho como probado refleja la creencia o convicción del juez sobre el particular, pero no se excluye que la proposición sea falsa); como conocimiento (el juez conoce cuando cree en lo que dice; esto es, su creencia se corresponde con la verdad y además puede justificarla); y como aceptación (el juez acepta una proposición justificada por razones epistémicas y a veces no-epistémicas pero de observancia obligatoria 237 238

Ibid., pp. 93-94 y 98-99 lbíd., pp. 90-108. 174


-como en el caso de las presunciones o en el de las reglas de exclusión de pruebas- y por ello no siempre está obligado a creer en lo que afirma)

B. Aplicándonos en lo que nos toca Ahora tomemos tierra. La posición del TS español (y que estoy criticando) es congraciante con la creencia (o convicción) como actitud preposicional del juez que declara algo (en este caso: "está probado que Juan apuñaló a Pedro"). Y si tal opción ha andado vagando sin implicaciones definidas (no porque no las tuviera), ahora va se intuye con cuáles de las alternativas (referentes a la fuerza y al sentido) puede asociarse y con cuáles no. Por lo que respecta a lo que inaplazablemente nos interesa, al menos sabemos que no es compatible con los sentidos "es verdad" o "hay elementos de juicio suficientes" (en cuanto sinónimos de la expresión "está probado"). En efecto, concebir la prueba de los hechos en términos de convicción (o creencia) del juez acerca de aquéllos, supone aceptar una noción de "prueba" muy subjetiva, por la cotidiana experiencia de que un sujeto puede estar convencido de la verdad de una proposición y, contemporáneamente, ser falsa la proposición en (cuestión; o estar convencido de la verdad de algo y no disponer de elementos de juicio suficientes para justificar su convicción. Y todo ello es incompatible con un modelo garantista que entraña un control tanto por parte de un tribunal superior, como de los afectados por la decisión judicial y también de terceros (la comunidad jurídica o la propia sociedad). Por si fuera poco, hay otros motivos adicionales para rechazar la reconstrucción de los hechos basada en la convicción judicial. No son contados los casos en los que los jueces dictan resoluciones al margen de sus 175


convicciones o incluso en contra de ellas debido a causas varias (p. ej., a que el juez disponga de elementos de juicio -sobre los que basa su convicción pero que, al no haber sido incorporados al proceso, no pueden usarse en la decisión; o que durante el proceso se hayan aporrado elementos de juicio generadores de la convicción del juezpero que después han sido rechazados por razones formales o por su obtención ilícita; o que la decisión esté fundamentada en alguna presunción legal que no ha podido ser enervada con los elementos probatorios incorporados al proceso; etcétera). Abundando en esto mismo, conviene recordar que una característica esencial de la creencia (o de la convicción) es su "independencia respecto del contexto" (uno no puede creer en los días pares del calendario que Madrid sea una ciudad ruidosa y en los impares no creer tal cosa). En cambio, al dar cuenta de la actitud proposicional involucrada en la declaración de hechos probados, a veces (como en los casos antes indicados: el juez dispone de informaciones extraprocesales, o el juez ha tenido conocimiento procesal de un elemento que después pasa a considerarse inadmisible, etcétera) se produce una disociación entre la actitud proposicional y la creencia del juez; ya que en ninguno de los casos apuntados podrá sostenerse que la actitud proposicional del juez, respecto de las proposiciones que declara probadas, sea la creencia o la convicción judicial. Por ello, si se desea ofrecer una explicación unitaria de esa actitud proposicional, deberá acudirse a una actitud que no sea independiente del contexto y admita variación en función de los contextos en los que haya de tomarse la decisión239 Este ajuste de cuentas con la convicción (o la creencia) como actitud proposicional sirve igualmente para derrumbar la arquitectura del in dubio que entiende la duda (del juez) como la actitud proposicional contraria a la 239

Ibid., pp. 93-94 y 98-99 176


actitud proposicional de convicción (es decir, corno otra actitud proposicional), padeciendo su mismo sesgo subjetivista y mereciendo idéntico saco de críticas. De lo expuesto, cabe colegir que la presencia o ausencia de la denominada "duda razonable" está necesitada de un cambio de registro, trascendiendo la esfera de la ocurrencia psicológica e individual para devenir un asunto racional y universalizable. 4.

"Duda razonable" y motivación

Parece necesario, por tanto, despsicologizarla "convicción" y la "duda" (entendidas como estados mentales subjetivos del juez) y darles un marchamo objetivo o, por lo menos, íntersubjetivo (en el sentido de "aceptación común")240. A.

"Duda razonable " y razonamiento probatorio

Y no la mejor sino la única manera de apreciar la aceptabilidad de la proclama "tengo duda" o "no tengo ninguna duda" empieza por exponer las razones de la presencia o ausencia de duda; condición que se pasaría por alto si el juez se contentara simplemente con expresar (pero sin dar una razón) que duda o que no duda. Así no hay modo de vislumbrar el carácter "razonable" de la duda que se manifiesta haber o no haber superado; al contrario, se adjudica al in dubio "una ubicación muy cercana al ámbito personalísimo del juez" y se "coloca a una garantía en una dimensión que imposibilita fáctica y, también, jurídicamente, su contraste y control por el ciudadano a quien ella resguarda"241. 240

Iacoboni, A., Prova legale e libero convincimiento del giudice, Milán, 2006; p. 32. 241 Rusconi, M.A., “Principio de inoccencia e in dubio pro reo”, Jueces para la Democracia, 1998, Nº 33; p 46. 177


Así las cosas, la regla del "más allá de la duda razonable" compromete, en principio, un razonamiento singularmente articulado. En efecto, tomar como probada la hipótesis de la culpabilidad implica tres requisitos: contar con elementos de prueba que la confirmen; resistir a los contra elementos de prueba aportados para falsaria; y excluir, a la vista del material probatorio disponible, cualquier otra hipótesis (favorable al imputado) mínimamente plausible. Por contra, una resolución absolutoria necesita, en principio, una fundamentación más simple: basta argumentar que, en presencia del cuadro probatorio disponible, no queda eliminada una hipotética reconstrucción de los hechos (indicando cuál es ésa) que favorece al acusado. B.

De cautelas y control

De poco valdría haber conquistado un criterio objetivo si, luego, no lo blindamos para evitar una recaída en la subjetividad. Obviamente -como he apuntado- es necesario formular correctamente el estándar probatorio del "más allá de la duda razonable", pero quizás eso no sea suficiente. Pues, además: primero se precisa entenderlo rectamente; luego aplicarlo adecuadamente; y, finalmente, como corresponde a un estándar que se precie ele objetivo o intersubjetivo, hay que arbitrar algún mecanismo para controlar si ha sido manejado o no como es debido por el órgano judicial de turno. Vayamos por partes. a) En principio, la correcta formulación lingüística de un estándar probatorio no asegura el que todos lo vayan a entender de la misma manera; particularmente que todos tengan conciencia precisa de cuáles son las concretas implicaciones del susodicho estándar. Pues, por ejemplo, cifrar el nivel de la "duda razonable" en la "credibilidad" (mínimamente plausible) que merece la hipótesis que 178


beneficia al acusado, no cierra de por sí la puerta al descontrol de la subjetividad (por la sencilla razón de que la atribución de "credibilidad" está no pocas veces a expensas de los prejuicios de cada cual). Por eso, es imprescindible que los juzgadores dispongan de un suplemento informativo para objetivar (en lo que quepa) el modus operandi conducente a decantarse a favor o en contra de reconocer la plausibilidad o credibilidad de una determinada hipótesis. Para no andarme por las ramas, me valdré de una ilust ra ción extraída de la jurisprudencia del TC español. El citado Tribunal, a pesar de su expreso rechazo -como antes apunté- a incluir el in dubio en el equipaje de la presunción de inocencia, en la práctica termina por aceptarlo. Pero lo hace de manera equivocada. Eso ocurre p. ej. en la STC 137/2002 donde se recuerda la doctrina de que la presunción de inocencia no se destruye con "inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas". No está mal la idea. Pero, (sorpresivamente, eso no impide que el TC -p. ej. en la STC (135/2003- advierta que "constituye doctrina consolidada de este Tribunal que tío nos (...) es posible que entremos en el análisis de otras posibles inferencias distintas a las efectuadas pollos órganos judiciales". Entonces, ¿cómo se las arregla el TC para concluir que la inferencia realizada por el tribunal a hito "ha de reputarse excesivamente abierta"? ¿Cómo se determina si una inferencia es o no "abierta", "débil" o "indeterminada" (suponiendo que sea correcto hablar en esos términos)? ¿acaso guiándose por la impresión subjetiva de cada cual o, más bien, examinando si caben otras inferencias (empezando por la que propone la defensa)? Y conste que esto sería sólo el punto de partida de un recorrido epistemológicamente correcto. b) Hay más todavía. Aun concordando en que la 179


credibilidad de una determinada hipótesis es relativa, es decir depende de su comparación con otras hipótesis rivales, surge un nuevo problema: ¿y cómo se aplica ese cotejo? Esta pregunta necesita una explicación, a la vista de al menos uno (no el único, claro) de los plurales problemas a que da lugar. Si aceptamos que la "verdad" (al menos como ideal regulativo) es un objetivo) central del proceso 242, habremos de suponer que la relación de hechos probados que contiene una sentencia implica una relación de correspondencia entre una entidad lingüística (el "enunciado" que verbaliza la reconstrucción histórica de un hecho) y una entidad extralingüística (el "hecho" real, objeto del juicio). Pero esta línea referencial que debiera enlazar ambas entidades, se convierte en el proceso (como en cualquier reconstrucción histórica) en una línea inferencial (puesto que el referente es un hecho del pasado 242

Permítaseme un breve inciso acerca de si y de qué modo se incluye la "tentad"' entre las finalidades del proceso penal. No parece que las dos implicaciones de la presunción de inocencia como ''regla de juicio" (a saber; el desequilibrio de la carga de la prueba entre las partes -a favor del imputado— y el que esa carga deba alcanzar un nivel particularmente exigente) obedezcan a requisitos epistemológicos. Ahora bien, ¿significa eso que la "verdad sobre los hechos" carece de relevancia en el proceso penal? Dado que la "verdad sobre los hechos" es una expresión muy ambigua, conviene formular la cuestión atendiendo a qué se debe probar en el proceso penal. En éste no se busca reconstruir lo que pasó barajando indistintamente las hipótesis que lucra menester (p. ej. "Juan mató a Pedro" y su opuesta 'Juan no mató a Pedro"), sino una sola, la acusatoria (es decir que "Juan mató) a Pedro"), no así la exculpatoria; y, además, se exige que la hipótesis acusatoria esté refrendada por un elevado grado de probabilidad. ¿Quién negará protagonismo estelar al criterio de "verdad" el cometido de establecer el grado de probabilidad que asiste a la única hipótesis en juego Conviene recordar míe si la hipótesis incriminatoria no prospera en esas condiciones, de ahí no se sigue que deba entenderse como probada la hipótesis exculpatoria. Por tanto, absolverá un imputado (aunque realmente hiera culpable) porque los elementos de prueba disponibles no dotan a la hipótesis acusatoria de la probabilidad requerida no es un error; no equivale a decir que "Juan no mató a Pedro", sino sólo que no está probado que Juan matara a Pedro. Que un hecho no esté probado río supone aceptar que esté probado el hecho contrario 180


y ya no lo tenemos ante los ojos)243. Normalmente, la reconstrucción del "hecho" (objeto de la causa) está vertebrada por varias y variadas inferencias que afectan tanto a la Habilidad que merece cada medio de prueba como al trayecto que conduce desde los elementos de prueba al factum probandum. Pues bien, la inferencia que concierne a ¡a fiabilidad atribuida a cada medio de prueba debe insertarse en el conjunto de las inferencias que atañen a la fiabilidad asignada a los otros medios de prueba. Y, a su vez, la inferencia que conduce desde un elemento de prueba, declarado atendible, al hecho a probar debe colocarse en una trama con las otras inferencias que ponen en relación los otros elementos de prueba, también atendibles, con el hecho de la causa. ¿Que a qué viene semejante banalidad? A poner al descubierto una "típica técnica de neutralización de las pruebas"244, que consiste en atomizar el examen de cada una de las inferencias, desarticulándola del contexto, y planteando la cuestión de la "duda razonable" a ese nivel. De ese modo, no es raro que frente a una inferencia, tomada aisladamente, quepa oponer otra no desprovista totalmente de fundamento lo cual acarrea una exacerbación de la duda sobre cualquier certeza razonable. liso suele manifestarse, habitualmente, cuando, tras sembrar la duda en torno a un elemento de prueba o al carácter concluyente de una inferencia considerados aisladamente, se soslaya -¿por qué será?- cualquier intento de tejer, a partir de una hipótesis alternativa 243

FERRUA, P., “Processo penale e verita. Note in margine allá reforma del giusto processo”, en S. Anastasia – M. Palma, La bilancia e la misura, Milán, 200; p.209. 244 LACOVIELLO, F. M., La motivazione…, p. 213 181


limitada a uno (o poquísimos) elemento(s) de prueba o una (o contadísimas) inferencia(s), un relato táctico o una "historia" disyuntiva dotada de una mínima coherencia (es decir, respetando el cuadro probatorio entero). En suma, un análisis que no supere, aun debiéndolo tener en cuenta (porque la valoración individualizada es compatible y exigióle junto con la valoración conjunta), la atomización de cada elemento o de cada inferencia termina por desvitalizar el rendimiento de la actividad probatoria y desencadena una tumoral expansión de la "duda". Por supuesto, nada más ajeno a la duda "razonable". c) Pero ¿de qué aprovecha al acusado tanto énfasis en el recto entendimiento judicial de la "duda razonable" y en su correcta aplicación si, luego, todo ello se sustrae al control} ¿de qué vale velar por la objetividad de un estándar probatorio vinculante si, a la postre, no hay manera de objetivar su observancia? Si los estándares están para ser cumplidos, un estándar "está garantizado sólo cuando su incumplimiento genera la invalidez del acto que lo ha violado"245. ¿Y cómo se verifica que al juez no se le ha desgobernado el manejo del estándar del "más allá de la duda razonable"? Imponiendo al juez la obligación de motivar, en la sentencia, ese particular aspecto. Por un lado, porque así se legitima la decisión jurisdiccional, en la medida en que sólo una duda bien razonada acredita ser una "duda razonable". Por otro, porque sólo cabe el control (procesal y extraprocesal) de lo público o de lo publicado, no de lo que se enclaustra en el recinto mental del juzgador.

245

Como señala, citando a Binder, ANDRÉS IBAÑEZ, P., “Garantismo una teoría crítica de la jurisdicción”, en M. Carbonell – P. Salazar (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli; Madrid, 2005; p. 71. 182


5.

Veredicto del Jurado y presunción de inocencia

Empezaré por referirme a la violenta y criminal muerte de Rocío Wanninkhof, en una población española, y cuya autoría fue atribuida a Dolores por sentencia de un tribunal de jurado (en base, obviamente, al veredicto previamente cumplimentado y votado por los nueve jueces legos). El posterior recurso de apelación que interpuso la representación de Dolores fue estimado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (en adelante TSJA), anulando por falta de motivación el veredicto del jurado246 y ordenando la celebración de un nuevo juicio. Contra la mencionada resolución del TSJA. tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interpusieron sendos recursos de casación ante el TS que, a la postre, fueron desestimados (con el voto particular de uno de sus magistrados). Y cuando se esperaba la apertura de la segunda vista ante un jurado renovado, un ciudadano británicovencido al parecer por acogotantes pruebas en su contra halladas con posterioridad- confesó ante la policía su exclusivo protagonismo (aunque luego intentó derivarlo hacia una tercera persona) en el asesinato de Rocío. Celebrado el juicio, fue condenado por ese delito. De las acerbas críticas que habían manado del TSJA. y del 118 se infiere que el Magistrado Presidente (MP) del Tribunal de Jurado incurrió en un error de mucha 246

Habrá de señalarse que la ley Orgánica del Tribunal de ¡tirado (LO I ]) espa ñola, en su artículo 61.1 d), expresa el requisito de que el veredicto del Jurado Contendrá "una sucinta explicación de las razones por las que (los jurados) han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados". ■ Y el jurado se limitó a ensartar un puñado de huecas referencias a distintas fuentes de prueba (documentales, periciales y testificales) pero sin ni siquiera describir su contenido, ni mucho menos especificar qué elementos de las amplísimas declaraciones de la acusada y de los testigos, o de los informes periciales, citados en el acta, sirvieron para fundamentar su convicción. 183


monta al cohonestar una motivación (la del veredicto) que no era tal. Creo que las censuras de ambos Tribunales al MP no admiten vuelta de hoja; y no porque sea de aplicación el popular refrán de que "después de visto (lo que pasó con Dolores) todo el mundo es listo", sino por razones que pronto expondré. A cualquiera podría intrigar que un cualificado profesional como el MP haya cometido tina equivocación de ese calibre, a no ser que lea el voto particular anejo a la sentencia del TS, en el que un prestigioso magistrado disidente expresa su punto de vista coincidente con el del MP, apoyándose además en recientes resoluciones del propio TS; lo que deja bien a las claras que la actuación del MP no respondía a una incógnita causa personal sino a que ése probablemente asumió un legado doctrinaljurisprudencial que, por desgracia, disfruta de una nada despreciable acogida. Paso a exponer y discutir sus principales piezas arguméntales. A.

Un jurado de tipo anglosajón

El voto particular arranca con un párrafo cuya intencionada redacción parece estar llamada a preparar el terreno para otras afirmaciones más perpendiculares que vendrán después. En efecto, los renglones iniciales dicen: "La conjugación de un modelo juradista de corte anglosajón, como el elegido por el legislador español, con la imperativa obligación constitucional de motivar las sentencias y resoluciones judiciales, ha exigido un alarde de imaginación y flexibilidad que se plasma de manera expresiva en el artículo 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado". Qué se entiende y a qué afecta esa supuesta "flexibilidad", preguntaría yo? Por si acaso, me apresuro a puntualizar que al Legislador no se le pasó por la cabeza 184


flexibilizar el cuadro de garantías inherentes al proceso penal. Todo lo contrario. Lo proclamó con solemnidad al advertir que con la instauración del Jurado se trata "de establecer unas normas procedimentales que satisfagan al mismo tiempo y en paralelo todas las exigencias de los procesos penales con el derecho-deber de los ciudadanos a participar directamente en la función constitucional de juzgar" (Exposición de Motivos I). Si es "en paralelo" (no en interacción) y son "todas las exigencias", éstas permanecerán invariables independientemente de quienes impartan justicia (jueces profesionales o ciudadanos legos). No es manca esta observación. B.

El veredicto como expresión de la voluntad

El segundo argumento: "(...) lo verdaderamente nuclear y esencia de la labor del jurado, es votar sobre los hechos, sobre la culpabilidad, la remisión condicional y la petición de indulto. Para ello es suficiente con que se alcancen las mayorías señaladas en la ley (artículos 59 y 60 de LO 1J). La redacción del acta, que debe ser sucinta, es tina formalización por escrito de la voluntad del jurado, obtenida válidamente, con arreglo simplemente a la ley de las mayorías o minorías prevista por la ley". Sin esfuerzo se entrevé qué corriente subterránea recorre este planteamiento —que no es de ahora— indisimuladamente decisionista: la valoración de la prueba por el jurado consiste en un acto de voluntad no necesitado de justificación (puesto que el "pueblo" no t i e n e por que just if icar se ante sí mismo). Es comprensible que conforme a esta idea —de origen medieval- se liberara al jury de todo control en base a la f ict ic ia ecuación entre jurado y totalidad del cuerpo social; pero en la modernidad, tras cobrar conciencia de las dimensiones pl ur al is t a s de la sociedad, se hace imprescindible que los Ciudadanos llamados a administrar 185


justicia se sometan al control de aquella parte del pueblo que permanece al mareen del j u i c i o y que no se identifica necesariamente con aquéllos247. Pero hay más y de no menos enjundia: ¿dónde reside la específica legitimidad de la j u r i s d i c c i ó n ? A la v i s t a de la característica definitoria del ejercicio j u r i s d i c c i o n a l cae de su peso que "la legitimación democrática del poder j u d i c i a l es estrictamente diferente de la de otros poderes del Estado, no teniendo nada que ver ni con la voluntad, ni con la opinión de la mayoría 248. En efecto, la jurisdicción, a diferencia de otras actividades ajenas a la verdad o falsedad tiende a definirse como una función cognoscitiva que -al menos en lo que a los "hechos" concierne- se expresa mediante asertos cuya verdad (relativa, por supuesto) remite a un razonamiento empírico sujet o a prueba y contraprueba, abierto a la negación o a la confirmación a través del contradictorio. De ahí que, dado ese fundamento tendencialmente cognitivo de las decisiones ju di ci a l es penales, la legitimidad democrática no haya que buscarla ni en la "representatividad" ni en el "consenso" sino en la vigencia del principio "veritas non auctoritas facit iudicium" (aun si la autoridad es democrática y expresa la mayoría o unanimidad de los coasociados) que es inverso al de "auctoritas non veritas f a c i t legem". Ninguna mayoría, por importante que sea, puede legitimar la condena de un inocente; como ningún consenso político ( de l Estado, de la prensa, de los partidos o de ¡a opinión pública) [Hiede s u p l i r las eventuales carencias probatorias. "Y la razón de todo ello es de una'' obviedad desarmante: ni la voluntad general, ni el más excelso de los intereses puede convertir

247

AMODIO, E., “Lobbligo costituzionale di motivazione e I’ instituto della giuria”, Rivista di diritto processuale, 1970, Nº 2; pp. 463 – 464. 248 FERRAJOLI, L., “Justicia penal y democracia : el contexto extraprocesal”, Capítulo Criminológico, 1988. Nº 16; pp. 8 – 9. 186


lo f al so en verdadero, ni a la inversa"249. En esta onda, a propósito del caso Wanninkhof, se ha escrito de forma sintética que "el jurado no expresa intereses, sino que emite veredictos"'250. Y -añado de mi cuenta- para (acreditar la verdad de un veredicto, es decir su legitimidad, la motivación se revela pieza determinante. Sólo en ella se man i f i e s t a el fundamento racional de una decisión (condenatoria o absolutoria). Y, desdichadamente, el voto particular vaga por un mundo que no es éste; lo que terminan de continuar estas crudas palabras suyas: "Como se ha señalado por la doctrina el veredicto es el testimonio de la conciencia pública y ésta un admite regla fija para su formación". C.

Una merma de la tutela judicial

Descuella, en tercer lugar, un argumento que se toma prestado de una sentencia del propio TS relativamente cercana (11 de septiembre de 2000) y que literalmente decía: "extremar el rigor en las exigencias de motivación del veredicto del jurado, determinando con ello la reiterada anulación de una resolución, con la consiguiente repetición de los juicios, conlleva un ineludible efecto en los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva". Esta aperplejante alegación debería crujir bajo un análisis riguroso: a) primero, por la amputación que se provoca en el cuerpo del mismo derecho que se invoca (tutela judicial efectiva); b) segundo y sobremanera por el ninguneo que sufre el derecho constitucional que preside 249

FERRAJOLI, L., Diritto e ragione. Teoría del garantismo penale. Roma – Bari, 1990; p. xvi. 250 DELGADO – G. M., A., “El jurado y la democracia”, Diario ABC; 9 de octubre de 2003; p-3. 187


el proceso penal y al que como corresponde- ha de otorgársele el primer plano: me refiero como no podía ser menos- a la presunción de inocencia. Vayamos por partes. a) Lástima que en el argumento a debatir no se estipule razonadamente qué significa "extremar el rigor en las exigencias de motivación" ni se especifique cuáles de los derechos constitucionales (que se arraciman en la tutela judicial efectiva) resultarían damnificados con esa política de severidad. Lo dicho; la alusión a "los derechos" (así en plural) entroncados en la tutela judicial efectiva provoca cierta desorientación. El derecho a la tutela judicial (que plasma el artículo 24.1 de la Constitución española) es talmente poliédrico que ostenta facetas variadas (la interdicción de indefensión, el acceso a la jurisdicción, el antiformalismo y la subsanabilidad de los defectos procesales, el requisito de la legitimación, la exigencia de motivación, el cumplimiento del fallo judicial y la resolución fundada en derecho)251.¿Se puede saber a no ser que se degrade la motivación al rango de "garantía formal de la sentencia"252 cuál de ellas sufre alguna merma por esa presunta exigencia rigorista puesta en la motivación del veredicto? Y, por contra, ahí está el requisito de la motivación, i n e l u d i b l e de conformidad precisamente con el derecho a la tutela j u d i c i a l efectiva. Es por referencia a ese requisito que se debe ponderar si se utilizan o no criterios muy rígidos cuando se controla ¡a motivación del veredicto. La expresión "extremar el rigor en las exigencias de motivación" tiene un carácter relativo; es decir, empieza a significar algo cuándo se la pone en relación con un polo 251

Cfr. FIGUERUELO BURRIEZA, A., El derecho a la tutela judicial efectiva, Madrid, 1990; capítulo 4 (que lleva el expresivo título “LA amplitud del concepto a la tutela judicial efectiva”). 252 ) Y no diría que no es eso lo que inspira el argumento del voto particular, máxime cuando m��s adelante se leen estas otras palabras “Considerar que los jurados, han fallado por no incluir una fórmula ritual y en cierto modo esteoritapada, sobre la credibilidad de los testigos y peritos, da lugar a una innecesaria anulación de la Sentencia del Jurado” 188


de referencia, el cual no es otro que "el rigor debido"; sólo entonces estaremos en disposición de evaluar si el rigor aplicado es extremoso o no. Y, en el argumento que combato, la ident if icación del "rigor debido" es just o lo que falta o -al menos- lo que no se razona. b) Precisamente esa ausencia es el síntoma de otra más grave. No en éste fragmente) sólo sino en todo el lamo texto del voto particular hay una mención -siquiera de pasada- a la presunción de inocencia, la cual -como a propósito del caso Wanninkhof se. nos ha recordado con palabras difícilmente rebatibles- "ocupa el centro ideal del sistema penal por razones qué desbordan el marco del proceso y la acreditan como un valor cultural de primer orden, al margen del cual resulta impensable una convivencia de calidad"253. Y el lazo que anuda la presunción de inocencia con la motivación de las resoluciones no necesita -de tan manifiesto— ninguna explicación. Más todavía; la presunción de inocencia no reverdece el genérico deber de motivar sino instaura un específico (y más exigente) modo de darle cumplimiento. Es decir, la motivación de una resolución condenatoria ha de afrontar un doble reto: de un lado, justificar que la reconstrucción factual es consistente con los elementos probatorios disponibles y además coherente; de otro (v por la necesidad de probar la culpabilidad "más allá de toda duda razonable") desmontar la hipótesis de la defensa por la inverosimilitud de sus argumentos (no se olvide que mientras a la acusación le incumbe probar que los hechos sucedieron así o asá, a la defensa le basta argumentar que no se ha excluido razonablemente que los hechos pudieron suceder de esta otra manera). En suma, corresponde a la presunción de inocencia marcar el nivel exigióle a la motivación del veredicto. Y una vez fijado el listón, cabrá hablar con criterio si se está extremando o no 253

ANDRES IBAÑEZ, P., “Lo que enseña el “caso Wanninkhol””, Darío El País 1 de octubre de 2003; p. 13. 189


el rigor con la motivación del veredicto en el caso que se tercie. D. No es exigible lo mismo a profesionales y a legos igualmente, con remisiones a resoluciones anteriores del propio ES, en el voto particular se apunta que "tratándose de sentencias del Tribunal del Jurado, es obvio que no se puede exigir a los ciudadanos el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al juez profesional, y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado exige 'una sucinta explicación de las razones'". Este planteamiento, de apariencia unitaria y compacta, es en realidad un concentrado de tres afirmaciones distintas y sin implicaciones necesarias entre ellas (de modo que se puede aceptar una o dos de ellas y repudiar el resto, aunque a mí las tres me parezcan inaceptables) y son éstas: a) el conocimiento técnicojurídico tiene incidencia en la manera de motivar un veredicto; b) no se puede requerir de un jurado lego lo mismo que de un juez técnico; y c) eso ayuda a entender por qué el Legislador se contenta con tina motivación "sucinta" ante un veredicto pronunciado por legos. a) La primera aserción concita el acuerdo, curiosamente, tanto entre los pro como entre los antijuradisras; presumiendo unos y otros además -como el natural envés de lo que aceptan- que la preparación técnico-jurídica habilita especialmente a los jueces profesionales para el desempeño de motivar la valoración de las pruebas; si bien luego unos y otros extraen de ahí conclusiones diferentes (los hostiles al jurado recomiendan su extinción, los favorables a la institución abogan por rebajar el nivel de exigencia en la tarea de justificar el veredicto). A la vista de ello, voy a ensayar una réplica que 190


deje sin sustento, de un solo golpe (aun cuando no con la contundencia, la extensión y el detalle que hubiera deseado254), tanto ¡a creencia de que la técnica jurídica es la que marca la diferencia cuando de motivar un veredicto se trate, como el pacífico sobrentendido de que gracias a ella (a la técnica jurídica) los jueces profesionales poseen el adecuado adiestramiento para motivar racionalmente el contenido de un veredicto, como que el desconocimiento de la técnica jurídica es razón para liquidar el jurado, así como que la falta de preparación jurídica del jurado obliga a ser más condescendientes con la motivación de su veredicto. Si de algo puede prescindir un jurado como el nuestro (el escabinado pertenece a otro mundo) es de la envanecida "técnica jurídica", superfina casi del todo (o sin casi) para las tareas encomendadas a un jurado puro. A mano tengo el "objeto del veredicto" que se sometió al jurado en un caso muy sonado (el caso Otegi)255, por la prensa he conocido detalles de otros, ahí está también lo que del veredicto deja vislumbrar la sentencia del caso Wanninkhof... y por ningún lado asoman las supuestas ventajas que podría proporcionar la técnica jurídica a nuestros esforzados legos. Con eso no quiero decir que los jurados van bien servidos con los conocimientos que amueblan sus mentes sino que, en materia de pruebas, la formación técnico-jurídica aporta más bien poco. Y es básica la razón que lo explica: en el sistema de la "libre valoración de las pruebas", ésta no se halla sujeta a pautas legales sino a otras de índole diferente (lógico-empírica) y ajenas a lo que comúnmente se entiende por "técnica jurídica", la única que se les supone a los jueces de 254

Me parece improcedente abordar, aquí y ahora, la cuestión en toda su anchura y con la hondura que merece. Por ello, incurro en la inmodesti de remitir a la persona interesada a mi libro La motivación de las sentencias, pp. 222 – 224 y 228 – 236. 255 Reproducido en FOREST, E., ¿Proceso al jurado? Conservaciones con Miguel Castells, Hondarribia, 1997; pp. 219 – 240. 191


carrera. Queda por descontado que la actividad probatoria está supeditada, en algunos de sus aspectos (como en la carga de la prueba, en la admisibilidad de determinadas pruebas, en las presunciones, etcétera) a reglas jurídicas, pero no en lo concerniente a la valoración de las pruebas y en el razonamiento anejo, que es la parcela reservada al jurado. Así se comprende que un notísimo magistrado del TS, conocedor por tanto del medio, reclame "un esfuerzo que se sabe imprescindible y que hoy requiere de los jueces de profesión (...) un riguroso reciclaje en la epistemología del juicio. Porque éste tiene reglas de derecho, pero, antes aún, otras por las que debe regirse la adquisición de conocimiento empírico, que aquí han sido muy desatendidas"256. Es cierto que muchos jueces han logrado este tipo de discernimiento gracias a su esfuerzo personal y/o veteranía, pero ese es otro cantar. Como también es melodía de otro pentagrama dudar de la competencia intelectual del jurado para asimilar "la nueva cultura de la motivación" debido a que ésta "sin ser propiamente jurídica, es realmente incompatible con la institución del jurado, en la medida que reclama un aprendizaje hecho de conocimiento específico y de experiencia"257. En efecto, la prevención ante el jurado que aquí se manifiesta nada tiene que ver con su evidente ineptitud para el razonar jurídico (v ése es el foco de lo que ahora se discute) sino con su presumida menesterosidad 256

ANDRÉS IBÁÑEZ, P., “Lo que enseña el “caso Wanninkhol””, p. 14. Este mismo magistrado ya había expresado años antes que “mientras la amplia reflexión suscitada a lo largo de los años a propósito de tratamiento de la quaestio iuris ha ido poniendo a disposición de los operadores del derecho con sensibilidad crítica un amplio abanico de recursos teóricos y sobre todo creando en ellos conciencia de determinadas dificultades, el tratamiento de la quastio facti aparece objetivamente confiado a la intuición , a la apreciación ingenua del aplicador de aquél, para quién, sintomáticamente , no se prevé ninguna formación especifica respecto” (“¿Neutralidad o pluralismo en la aplicación del derecho? Interpretación judicial e insuficiencia del formalismo”, Dona 1994, núms. 15 – 16; pp. 867 – 868). 257 Ibíd., p. 14. 192


de claves lógico-empíricas (de las que tampoco andan sobrados los jueces profesionales en cuanto estamento, según se reconoce desde dentro de sus propias filas). Antes de doblar la esquina y cambiar de tercio, deseo salir al paso de una objeción (contra mi postura "antijundicista") que veo venir: la existencia de "veredictos sorprendentes" originados por la incapacidad del jurado para captar el significado de cuestiones que contienen términos o expresiones jurídicas (como "animus necandi" o "dolo") y a las que el jurado ha de responder. No voy a entrar en si la terminología jurídica es evitable y evitando a cualquier precio en los enunciados fácticos que se agavillan en el veredicto (yo creo que sí, pero lo dejo aparcado); me basta señalar que semejante observación crítica es ajena por entero al tema que ahora nos absorbe: una cosa es que el jurado pueda a veces no entender correctamente las preguntas que se le formulan (generándose así una pléyade de "veredictos sorprendentes") y otra bien distinta que el jurado sea o no capaz de razonar sus respuestas (y es el asunto que nos traemos entre manos). Y la "gramática" (jurídica) adecuada para captar qué significa "aninius necandi" o "dolo" es una cosa, y otra de naturaleza diferente la "lógica" (empírica) que enseña cómo se justifica que ha habido realmente eso que se designa con las expresiones "animus necandi", o "dolo", etcétera (y es esto último lo que constituye en exclusiva el trabajo del jurado). b) Aunque yo saliera mal librado de esta escaramuza y fuera verdad que la preparación jurídica marca la diferencia a la hora de valorar y de motivar la valoración (lo que me obstino en negar) o -cuando menosque la práctica jurisdiccional procura un "oficio" o maña que en general los legos no tienen (lo que admito a la primera)258, insisto: inclusive en cualquiera de ambas 258

En ese mismo sentido, efr. DAMASKA, M. R., Evidence Law Adrift, p. 144. 193


circunstancias, sigue siendo recusable la condescendencia con veredictos no motivados (o insuficientemente motivados) bajo el pretexto de que a los jurados no se les puede pedir el mismo tipo de motivación que a los jueces profesionales. Basta replicar que la suficiencia de la motivación demandable a los jurados no tiene como punto de comparación -aunque sea para rebajarla- a la motivación de los jueces de carrera, sino que el patrón al que han de atenerse todos -jurados y jueces- está diseñado por las funciones que la Constitución atribuye a la motivación; es decir como instrumento eficaz para garantizar la interdicción de la arbitrariedad, la tutela judicial efectiva y -sobre todo- la presunción de inocencia. Ni más ni menos. Así, pues, a los jurados (como a los jueces) ha de exigírseles el nivel de suficiencia que marcan las funciones constitucionales para las que la motivación debe servir259. Es el órgano el qué debe acomodarse a la función, no al revés; y si el jurado fracasara asidua e invenciblemente en el cometido que le toca, estaría bien abogar por su desaparición o por su conversión en otra cosa y no contemporizar con simulacros de motivación que dejan desprotegido al acusado. Las garantías del imputado no han de ser las paganas de los costes que pueda acarrear la implantación del jurado260. Lo dice el propio Legislador-como vimos en A. en la Exposición de Motivos. 259

Lo cual no está reñido con recomendar un estila de morivación distinto para unos y otros. A este propósito se ha dicho: "Lo que diferencia la motivación del jurado y la de los jueces profesionales -insisto- no es una cuestión de menor o mayor exigencia en cuanto a los resultados, sino cíe método, de procedimiento, para llegar ahí: en un caso adopta la forma ele un diálogo, y en el otro de un discurso; lo que la motivación, en ambos casos, pretende evitar es la existencia de decisiones arbitrarias, y por eso, tanto a los jueces profesionales como a los jurados lo que se les exige es que sean razonables" (A TIENZA, M., "La justificación de las decisiones del Jurado” en A GU IA R , de Luque y Varela, L. Castro, La Le y del Jurado…, cit., p. 16 del original. 260 Opinión que también expresa BACIGALUPO, E. cuando escribe que "la participación de los ciudadanos en la Administración de justicia (artículo 125 CE) no va unida a una reducción de las garantías procesales de las-personas enjuiciadas" ("Problemas juri sprude nc ia le s...", p. 676). 194


Y aunque no lo hubiera dicho, para eso está la Constitución. c) Por lo tanto, nada induce a pensar -en contra de lo que presume el voto particular— que el Legislador haya utilizado el adjetivo "sucinta" ("explicación sucinta", artículo 61.1 de la Ley) para consentir cierta laxitud en el cumplimiento de la obligación de justificar el veredicto. Hay preceptos legales que adjuntan al sustantivo "motivación" atributos tales como "sucinta" o "concisa" (cuyo significado, por cierto, tampoco suele aclararse261 y son adjetivos que se refieren al estilo de un determinado discurso, no a su contenido (a la suficiencia del mismo, quiero decir). En asuntos de estilo, bien puede afirmarse que las motivaciones sucintas son preferibles a las prolijas; sin embargo, en lo atinente al contenido es innegociable exigir una motivación suficiente (que justifique convenientemente todos los aspectos relevantes de una decisión). Por ejemplo, la demostración de un teorema es sucinta y al mismo tiempo suficiente. De modo que, en evitación de confundir la estructura discursiva de la motivación con su largura expositiva, convendrá subrayar -parafraseando a Quintiliano- que ser sucintos o concisos no significa decir poco o cualquier cosa, significa no decir más de cuanto sea necesario262. E.

¿Más exigentes con los legos?

El quinto argumento supone objetivamente un complemento del precedente y alcanza la plenitud de su vigor mediante un razonamiento a fortiori. Es decir, si ya resulta desproporcionado pedir el mismo rigor a legos y profesionales (argumento anterior), el contrasentido se dispara a la enésima potencia si encima se exige más a 261 262

Como hace notar TARUFFO M., “La fisonomía della sentenza…”, p. 182. Referencia tomada de LACOVIELLO, F. M., “Motivazione…”, p. 771. 195


los que menos pueden dar. Creo que anticipo correctamente la sustancia más enjundiosa del voto particular cuando en él se dice: "Los jueces de hecho, que tienen ante sí un esquema de preguntas que les plantea el objeto del veredicto, votan separadamente cada uno de estos puntos y expone, de manera sucinta, cuáles han sido las pruebas que han tenido en cuenta para llegar a un veredicto determinado. Exigirles además un proceso lógico-valorativo, aunque sea sucinto, llevaría al bloqueo de la institución, y además es discriminatoria respecto a las exigencias que se establecen legalmente (valoración en conciencia) para los jueces profesionales". Dejando de lado la alusión al "bloqueo de la institución" (como si ésta debiera mantenerse en su actual configuración a cualquier precio o fuera un fin en sí misma), la verdad es que produce desolación toparse, a estas alturas del tiempo y en esas alturas de la jurisdicción, con esa desnuda referencia a la "valoración en conciencia" que despide un sulfuroso hálito preconstitucional. Se recordará que, en la época moderna, el principio de la íntima convicción o apreciación en conciencia florece en la Francia post-revolucionaria (expandiéndose luego a otros sistemas legales, incluido el español) en conexión con la institución del Jurado popular (si bien se extenderá después a la valoración de las pruebas realizada por los jueces profesionales)263. Todo indica que, en su germinación, los ilustrados lo concibieron como un principio (metodológico) negativo destinado a liberar al juzgador de criterios valorativos legalmente predeterminados, pero pasando indebidamente más tarde -por factores variados- a convertirse en un principio positivo de 263

Es instructiva la “breve referencia histórica” que aparece en el libro de MIRANDA ESTRAMPES, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona, 1997; pp. 107 – 111. 196


valoración que daba pábulo a valoraciones impresionistas, intuitivas e incontrolables264, en flagrante contradicción con una concepción garantista del proceso. Mientras que en otros países pronto se puso freno a esa deriva irracionalista, en España hubo que esperar a que el TC fuera extrayendo laboriosamente la sustancia normativa que atesora el artículo 24 de la Constitución (tutela judicial, proceso con todas las garantías, presunción de inocencia) y el TS asumiera -aunque costó lo suyo- esa línea jurisprudencial. Desde entonces, la comprensión literal y aislada del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cuyo conocido inicio es: "El Tribunal, apreciando según su conciencia...") ha cedido el paso pacíficamente a una interpretación sistemática del mismo que le confiere un neto marchamo racionalista y que comprende la exigencia de plasmar en el texto de la sentencia el razonamiento lógico-valorativo correspondiente. Ignoro, por tanto, qué pretende el voto particular con ese retorno a una etapa felizmente vencida. F.

A vueltas con la "inmediación"

El último argumento seleccionado reza así: "fío debemos olvidar que lo verdaderamente sustancial, a los efectos de extraer una consecuencia de un elemento probatorio, lo verdaderamente trascendente, es su depuración en el juicio oral a través del debate contradictorio y con la insustituible presencia personal de los jueces, en este caso no profesionales, que en número de nueve, siguieron de forma atenta y participativa todas las vicisitudes probatorias surgidas durante las largas sesiones del juicio. En mi opinión, no puede sostenerse que unos jurados que han llegado a un veredicto de culpabilidad por siete votos contra dos y que han 264

Para más claridad y detalle, efr. GASCON ABELLANS, M., Los hechos en el derecho…, pp. 157 – 161. 197


explicitado de forma clara y rotunda cuáles han sido los elementos probatorios tenidos en cuenta, después de haberlos escuchado, contrastado y discutido, puedan ser objetados por su falta de coherencia lógica y de fundamento psicológico de convicción, cuando han agotado tedas las posibilidades de decirle al Magistrado Presidente Técnico, cuáles eran los datos o antecedentes de convicción que debía tener en cuenta, para articular una sentencia enlazando los elementos incúlpatenos que se derivaban de las pruebas elegidas por el jurado". a) Esta referencia a la relación de inmediación entre el jurado y la práctica de la prueba (es decir "la insust it uible presencia personal de los jueces no profesionales que siguieron de forma atenta y participativa todas las vicisitudes probatorias", para decirlo con las palabras del voto particular) es el fragmento que, añadido al principio de la libre valoración (invocado en el argumento anterior), completa el cuadro procesal que se dibujó en los códigos del siglo XIX. En éstos, la "inmediación" formaba parte de una red jurídico-institucional cuyos nudos más ostentosos fueron -además de la susodicha inmediación- la institución del jurado (con veredicto inmotivado) y el principio de la libre valoración de las pruebas265. Ahora bien, con la irrupción de la obligatoriedad constitucional (y legal) de motivar las resoluciones judiciales, todos los elementos del inicial marco procesal se ven necesariamente afectados. ¿Cómo?266 En lo que toca a la libre valoración, frente al intento de la "valoración en conciencia" por sublimar la intuición, la motivación hace del campo de la prueba la parcela del conocimiento racional. En lo que concierne al veredicto, 265

Para conocer las premisas histórico-sistemáticas de este particular ménage á trois, efr. FERRUA, P., Oralitá del giudizio e letturre di deposizioni testiminiali, Milán, 1981; capítulo primero. 266 En lo que sigue, comprimiré la exposición de LACOVIELLO, F. M., “Motivazione…”. pp. 760-762. 198


mientras que el sistema del veredicto inmotivado apuntaba a conseguir una recta formación del j u i c i o (mediante unas reglas que preceden al juicio -garantizando la imparcialidad de los jueces- y otras que velan por la rectitud de la decisión –merced a las instrucciones del magistrado profesional- pero que se detienen en el umbral de la sala donde se delibera), el sistema de veredicto motivado aspira, además de eso (pues la motivación ejerce de cautela preventiva ante el error, apremiando al jurado a decidir racionalmente si pretende afrontar con éxito los ulteriores controles tanto procesales como sociales), también a dar una correcta explicación del juicio ante instancias judiciales superiores (por si hay impugnación) y ante la sociedad. Y, finalmente, en lo que respecta a la inmediación, en una situación de veredicto inmotivado las impresiones del juzgador valen igual que sus conocimientos (el fundamento del veredicto del jurado es la convicción psicológica de sus miembros); por contra, en un sistema de veredicto motivado la articulación de proposiciones lingüísticas responde a la lógica de extraer sólo argumentos racionales, impidiendo que sobre el juicio campeen sugestiones, intuiciones y pasiones; puesto que una intuición no es racionalizable, una emoción no es un argumento, ni una percepción es una buena razón. En suma: el imperativo de motivar un veredicto no es una simple norma procedimental; es -como se ha escrito- "una opción de campo del sistema jurisdiccional, en la que subyace a su vez una teoría del proceso y del conocimiento procesal"267. Visto el énfasis que pone el voto particular en el "fundamento psicológico de convicción" y el silencio que guarda respecto al inexistente fundamento racional de la explicación (olvidemos, pues, la retórica referencia del voto particular a la "coherencia lógica", que debería ser sustituida por la de "carencia ilógica", dado el salto en el 267

Ibíp., p. 761 199


vacío que supone pasar -sin la mediación de ningún razonamiento-- de una mera nómina de las fuentes de prueba a la conclusión de culpabilidad, como acontece en este caso Wannmkhof) huelga cualquier comentario sobre las decimonónicas coordenadas en las que se despliega la opinión del magistrado discrepante sobre este particular. b) Pero mi réplica quedaría paticoja si omitiera que en el voto particular no se desdeña la motivación del veredicto, sólo se traspasa ese cometido al MP. Ahora bien, parece insólito cargar al MP con la tarea de motivar una decisión de otros, qué eventualmente puede no compartir y sobre todo si desconoce en qué términos ha transcurrido la deliberación preparatoria de la decisión 268. Si -como sensatamente se establece en la sentencia del TS objeto de la discrepancia-el MP no puede "suplir a éste (al jurado) en ese cometido indelegable, corno no fuera para ilustrar sobre alguna inferencia que, por su obviedad y a la vista del contenido del veredicto, no dejase lugar a dudas", entonces es claro -y más tratándose de pruebas indiciarlas como en el caso Wannmkhof- que el jurado ni siquiera ha dejado el medio pespunte de un itinerario discursivo que permitiera después al MP repasarlo (como hacen los sastres con la máquina de coser siguiendo el recorrido esbozado por las puntadas de aguja e hilo). Tras este repaso a los argumentos más destacados que cimentaban el voto particular, no me cabe duda de que más convincente que los duelos verbales a los que me he entregado resultará el viraje de ciento ochenta grados que experimentó el caso con el sobreseimiento de la imputación contra Dolores y el posterior juicio contra un nuevo acusado. No creo que, visto el final, el magistrado disidente persevere en sus puntos de vista; puesto que el caso 268

“No hay motivación en sentido procesal si el discurso justificativo proviene de quien no ha tomado parte en la deliberación” (AMODIO, E, “Motivazione della sentenza penale”, Enciclopedia del diritto, 1977, vol. XXVII; p. 199.). 200


Wanninkhof-como escribió en la prensa el magistrado del TS que finalmente se hizo cargo de la ponencia— "ha puesto de manifiesto a gran formato que las posibilidades de error en el juicio son tanto mayores cuanto menor es la capacidad de operar racionalmente con los resultados de prueba, y de justificar discursivamente la resolución que se adopte269. 6. Un erróneo uso "a contrario" de la duda razonable Es de curso normal y aceptable la siguiente argumentación: la presunción de inocencia implica que toca a la acusación probar, más allá de toda duda razonable, la culpabilidad del acusado; ahora bien, como a éste no le corresponde probar su inocencia, en el caso de una sentencia absolutoria, tampoco el juez tendrá que motivar su convicción acerca de que existen pruebas suficientes que avalan la inocencia del acusado. Pues bien, nadie osaría poner una pega a razonamiento tan impecable. Lo que pasa es que de ahí no se sigue -en contra de una opinión bastante extendida- que la sentencia absolutoria no haya de estar motivada. ¿Por qué? De lo dicho, únicamente se infiere que la presunción de inocencia no ha de ser probada y, por tanto, huelga toda motivación de lo que no necesita prueba; nada más. Evidentemente, muchos no se conforma con eso. A mi entender, la acentuación de unos pocos principios procesales y constitucionales puede ayudarnos a poner las cosas en su sitio. A. El juez como "tercero” Nadie duda que exista un nexo entre motivación y 269

ANDRÉS IBÁÑEZ, P., “Lo que enseña el “caso Wanninkhof””, p.14. 201


presunción de inocencia, pero no es el que a veces se piensa. La tesis que abiertamente defienden no pocos es que la obligatoriedad de la motivación marcha pari passu con la necesidad de la prueba; de modo que si el juez proclama vencedora a la acusación y a ésta le concernía la aportación de pruebas concluyentes, el juez deberá estar a la altura justificando que la acusación ha logrado su objetivo; mientras que si la victoria cae del lado del acusado y éste -por efecto de la presunción de inocencia— está exonerado en principio de probar nada, entonces el juez también quedará eximido de justificar que se ha probado lo que no tiene que probarse. Ahora bien, en mi opinión, así se olvida que la "presunción de inocencia" juega a favor del imputado (que a priori no está sujeto a probar nada) pero no en beneficio del tribunal (que está obligado a motivar todo, tanto la condena como la absolución). Eso queda patente a poco que focalicemos nuestra atención en un fundamental principio del proceso: el del juez como un tercero distinto de las partes. Por cuanto a las pruebas se refiere, las países, por un lado, y el juez, por el otro, tienen cometidos diferentes y no-paralelos (como si el juez, tras ponerse de parte de quien cree que lleva la razón, debiera cubrirla con su motivación desentendiéndose de las alegaciones y contrapruebas del perdedor). A las paises compete la producción de las pruebas; al juez la valoración de las mismas (las de ambas partes -para eso es un "tercero"-) y la consiguiente y explícita motivación. Y con la vista puesta en la presunción de inocencia, ya sabemos cómo se asigna la carga de producir la prueba: a la acusación le incumbe probar que los hechos sucedieron de una determinada forma, en tanto que a la defensa le bastaría conjeturar racionalmente que los hechos bien pudieron suceder de otra forma alternativa. También es de dominio común que la presunción de inocencia, como regla de juicio, indica al juez cómo actuar si, tras valorar las 202


pruebas, no se disipa toda duda razonable sobre la ocurrencia real de los hechos. Puesto que de "motivación" hablamos, del párrafo anterior se infiere que la motivación judicial de una decisión condenatoria debe superar un doble reto: justificar que la reconstrucción de los hechos es consistente con los elementos probatorios disponibles y desmontar -si hubierala hipótesis adversa por totalmente implausible. Y si la resolución fuese absolutoria, el juez tendría que justificarla aduciendo bien que los medios de prueba que sustentan la tesis acusatoria no gozan de entera habilidad, bien que algún (o algunos) elemento(s) de prueba sufragan un curso de los hechos distinto al postulado por la acusación, o bien que las inferencias que conducen de los elementos de prueba al hecho de la causa no son concluyentes. Y nada de esto conlleva la más leve merma en los dos denotandos procesales de la presunción de inocencia: pues por ningún lado se aprecia una mínima inversión en el onus probandi ni un aflojamiento del quantum probatorio necesario para condenar270. ¿Entonces? B.

El derecho a la prueba

Bien mirada, la motivación de una decisión absolutoria no sólo no perseguiría el disparatado objetivo de fundamentar la prueba de la inocencia sino justamente lo contrario: razonar por qué la acusación no ha probado la culpabilidad del acusado. Y se hace recomendable que, para persuadir al perdedor, el juez explique por qué el acervo probatorio desplegado por la acusación no logra 270

También LAUDAN, L., subraya que exigir al juzgador la justificación de sus dudas no significa que ésa deba fundarse en el testimonio del imputado o en las pruebas presentadas por su defensor; de manera que tal concepción de la duda razonable es perfectamente compatible con la presunción de inocencia y con la asignación exclusiva de la carga de la prueba a expensas de la acusación (“Is Reasonable Doubt?’Reasonable?”, Legal Theory, 2003, Nº 2; p. 308. 203


arrumbar la verosimilitud de una hipótesis disyuntiva. Entrar en diálogo con la parte derrotada entronca ni más ni menos que con otro lustroso principio procesal: el del derecho a la prueba. Por principio, carecería de lógica obligar al juez a recibir determinadas pruebas si luego se le autoriza a ignorarlas en la motivación (el único lugar donde el justiciable puede comprobar si aquéllas han sido tenidas en cuenta convenientemente). C. Interdicción de la arbitrariedad Todo ello, a no ser que -y no por un casual- se postule que con la simple manifestación de una duda se absuelve (al acusado) y se resuelve el problema de la motivación. No en vano existe en el TS español, al respecto, una línea jurisprudencial ("flexible" frente a otra "rígida"271), referida a la motivación del veredicto del Jurado, que proclama la innecesaridad de que se exterioricen los motivos que provocan la duda, bastando la simple invocación de ésta como fundamento de la absolución. De ser así, eso demuestra lo rápido que se disipan los dictados de la interdicción de la arbitrariedad; porque tanto la '"convicción" como la "duda" (que son el anverso y el reverso de un estado psicológico) han podido fundarse en cualquier cosa no necesariamente conectada con la prueba producida272; y como las convicciones o las dudas son estados subjetivos que varían de persona en persona y, con frecuencia, en la misma persona de tiempo en tiempo, no pueden servir corno condición suficiente para determinar la corrección de los juicios probatorios273. 271

Sobre la presencia de ambas líneas en la propia jurisprudencia del TS. Efr. CASADO NAVARRO, C., “La motivación del veredicto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Jueces para la Democracia , 2004, Nº 50; pp. 81-82. 272 GASCON ABELLAN, M., “Concepciones de la prueba”, Discusiones, 2003, Nº 3; p. 46. 273 MENDONGA, D., Interpretación y aplicación del Derecho, Almeria, 1997, p. 74. 204


Y si queremos redimir a la "duda" (como a la "convicción") de su condición psicologista para que no pierda su marchamo de exigencia epistémica, nos basta con tomar nota de que la "duda" va emparejada al calificativo "razonable". Ahora bien, la "duda razonable" -como va dije y lo reitero- trasciende la esfera de lo individual para convertirse en asunto universalizable. Y no la mejor sino la única manera de apreciar la universalizabilidad (es decir: la racionalidad) de la proclama "tengo una duda" empieza por exponer las razones que la sustentan. Sólo una duda razonada acredita ser una duda razonable. Pero hay más. D. El derecho a la tutela judicial efectiva La motivación obligatoria ha experimentado un innegable florecimiento en la práctica jurisdiccional merced al cultivo de la "presunción de inocencia". Esto en lo que afecta a las sentencias condenatorias. Pero sería inaudito que la presunción de inocencia se erigiera en obstáculo para motivar las resoluciones absolutorias. El derecho a la tutela judicial efectiva también juega sus bazas en el proceso penal. ¿O acaso a las víctimas de un delito no les asiste ningún derecho (fundamental)? El derecho a la tutela judicial entraña el derecho a obtener una resolución jurídicamente fundada; y la "resolución fundada en derecho" supone la exigencia constitucional de la motivación, la cual cumpliría dos funciones: presentar el fallo como acto de racionalidad en el ejercicio del poder y, a la vez, facilitar su control mediante los recursos que procedan. Y lo bueno del caso es que el principio de la "presunción de la inocencia" y el "derecho a la tutela judicial" no entran -ni en abstracto ni en concreto, ni en general ni en particular, ni total ni parcialmente-en colisión. 205


No hay, por tanto, razón ninguna para tener que optar por uno más que por otro o para andar contrapesándolos según las circunstancias del caso. Lo cual ha de ser dicho, de una vez por todas, con una rotundidad terminante

206


Capítulo VI LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA Entre las responsabilidades del juez se halla comprendida una nueva: la de fijar qué consecuencia jurídica precisa ha de coronar la resolución del caso cuando el legislador le confía esa tarea dejándole márgenes más o menos sustanciosos de actuación. Tal dosis de libertad -aparente o real, eso se discutirá despuésque los textos legales usualmente otorgan al órgano judicial es perfectamente aceptable y hasta deseable por razones de confianza profesional (los jueces están capacitados para escoger la solución mejor al resolver casos individuales) y de técnica (no es posible asegurar una buena solución si

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se excluye todo consecuencias)274

margen

en

la

elección

de

Esta presunta tendencia del legislador a enajenar atribuciones y remitirlas a instancias judiciales, nos planta de sopetón ante el problema de la naturaleza de esa facultad transferida al juez y el de la consiguiente obligatoriedad que éste tenga o no de motivar el modo de su puntual ejercicio. Antes de emprender el análisis de la cuestión, no omitiré anticipar que la dosimetría en la individualización de las consecuencias jurídicas es más ostentosa y de impacto más grave en el proceso penal; de ahí que, en lo sucesivo, me ciña con preferencia -si no con exclusividada ése. 1.

De "facultad privativa" a "facultad reglada"

Desde orígenes difíciles de precisar, la jurisprudencia española, de consuno con la doctrina imperante, mantuvo una actitud de obsequioso respeto hacia las decisiones de los tribunales de instancia atinentes a la imposición de consecuencias jurídicas, eludiendo así revisarlas por vía casacional y dispensándolas de motivación obligatoria por tratarse de "una facultad privativa y personal"275. Tal estado de cosas se prolongó incluso hasta bien cumplido el primer decenio constitucional, acarreando con ello "grave quiebra de derechos y garantías procesales, y de orden constitucional, del ciudadano que es enjuiciado"276, hasta que la STS de 274

WRÓBLEWSKY, J., The Judicial Application…, p. 195. Cfr. SÁNCHEZ – JAUREGUI., J. L., “La motivación en la sentencia penal en cuanto a la aplicación de circunstancias modificativas, la pena y otras medidas. El arbitrio judicial”, en VV. AA., LA sentencia penal, Madrid, 1992; p. 409. 276 BOIX REIG, J., “La motivación de la individualización de la pena”, en VV. AA., La sentencia penal, cit., p. 183. 208 275


25 de febrero de 1989 propinó el puntillazo definitivo a esa línea jurisprudencial, cuyo deceso va venían propiciando otros pronunciamientos del mismo Tribunal. La precitada sentencia, con la que se inauguró en España una nueva andadura jurisprudencial, establecía paladinamente que "la discrecionalidad nunca se puede confundir con la arbitrariedad y que a una identificación con ésta puede conducir la no expresión de la necesaria motivación constitucional-mente impuesta (artículo 120.3 de la CE) de las resoluciones judiciales (...) pues seria ha de ser la individualización penal y no reducible a simples esquemas de recusables prácticas estereotipadas". De manera que si la elección punitiva careciera de motivación, el arbitrio deviene arbitrariedad y la sentencia se revisa en casación. El señalado golpe de timón se acompañó de un sintomático giro lingüístico, y expresiones que antes hicieron fortuna como "libre arbitrio" y "libre discrecionalidad"- cedieron el paso a otras más en consonancia con los nuevos aires -como "discrecionalidad reglada", "facultad jurídicamente vinculada" o "facultad reglada"- aunque de dudosa corrección por anfibias. En España hubo una época, nada lejana, en que la "dis crecionalidad" (tanto la administrativa como la judicial) estaba asociada a connotandos contrarios al control y a la motivación. Entonces, para conseguir que también la individualización ju di ci a l de la pena pasara por el aro, se empezó a forzar, no sólo terminológicamente (con híbridos como "discrecionalidad reglada") sino conceptualmente, la naturaleza de esa operación (individualizadora hasta el punto de asimilarla a un supuesto "de aplicación pura (reglada) del Derecho, por mucho que aquí el legislador se

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sirva de conceptos jurídicos indeterminados"277 (del tipo de "mayor o menor gravedad del hecho", "personalidad del delincuente", etcétera). Eso supondría -y(así se dijo- que "el juez se halla vinculado (...), lo que impide calificar su actuación en la individualización de la pena como ‘discrecional'. A lo sumo, se trataría, en palabras de la doctrina alemana, de una discrecionalidad jurídicamente vinculada. Pero eso ya no es verdadera discrecionalidad; al contrario, se trata de una auténtica aplicación del Derecho. Contra esto no cabe argumentar apelando a la relativa ambigüedad, vaguedad u oscuridad de los criterios que han de guiar la individualización judicial de la pena. Hacerlo, significaría confundir dos técnicas que conviene distinguir con claridad: la de 'discrecionalidad' y la de los 'conceptos jurídicos indeterminados'"278. Si la actividad individualizadora consistiera de verdad en pura aplicación del derecho, nada le eximiría de plegarse a la preceptiva motivación y de someterse al control de órganos superiores. Objetivo cumplido, por tanto. Ocurre, sin embargo, que, según una idea que ha ido expandiéndose últimamente, tampoco el ejercicio de facultades discrecionales (en la administración como en la jurisdicción) puede esquivar ambas servidumbres-''279; por lo que el empeño en catalogar la i n d i v i d u a l i z a c i ó n de la pena como "aplicación" y no como "discrecionalidad" habría perdido aparentemente mucho gas. Total, si de una u otra forma se asegura el resultado apetecido, ¿a qué discutir sobre ello? Aún así, pienso que la disquisición sigue conservando fuste, porque con lo conseguido hasta ahora 277

SILVA SÁNCHEZ, J. M., “La revisión en casación de la individualización judicial de la pena”, Poder Judicial, 1987, Nº 6; p. 140. 278 Ibíd., pp. 139-140. 279 Cfr. IGARTUS SALAVERRÍA, J., La motivación en los nombramientos discrecionales, Madrid, 2007; pp. 19-77. 210


nos quedamos a medio camino. Es decir, liemos dado un paso gigante al convenir que la individualización de la consecuencia jurídica ha de ser embridada mediante la motivación y el control, pero resta por recorrer otro tramo: el de cómo se motiva y cuál es la modalidad precisa del control. En lo referente al control, es de manual que ése no se ejerce del mismo modo, con los mismos parámetros y con el mismo alcance tratándose de un acto discrecional o de una pura aplicación del derecho. Ante un acto discrecional -si estoy debidamente informado- el tribunal controlador se aplica a lo que los italianos denominan legittimità (el aspecto relativo a la motivación del acto), con arreglo a criterios de racional ¡cinc' o razonabilidad, y con un efecto a lo sumo anulatorio. en cambio, ante un acto de aplicación del derecho, el tribunal controla lo que la doctrina italiana llama mentó (es decir, el fondo del asunto o la decisión misma), con arreglo a criterios de legalidad, y con un efecto sustitutorio, Es decir, mientras que el primer tipo de control es indirecto (no se censura la acción o la decisión en sí sino las razones que se aducen en su favor), el segundo sería directo (el tribunal controlador se pronuncia sobre la acción o sobre la decisión en sí misma)280. Tómese lo dicho con la pretensión de un esquema general, suficiente aquí y ahora, pero sin olvidar que la realidad es más compleja281. En este momento sólo pretendo apuntar que, visto el panel de competencias que en el organigrama judicial de un país se reparten entre los distintos niveles (primera instancia, apelación, casación), habría que determinar luego coherentemente qué cosas 280

Cfr. ROMANO TASSONE., A., Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindicato di legitimita. Milán, 1987; pp. 238 – 242. 281 Cfr. IGARTUA SALAVERRÍA, J., La Motivación de las sentencias…, pp. 190-192. 211


controla, cómo las controla y con qué efectos controla cada uno de los órganos judiciales dispuestos en esa escala organizativa. (Y, aunque no vaya a ocuparme de ello, eso merecería destacarse, porque no me cuadra que si "la individualización de la pena es estrictamente aplicación del derecho", a continuación se pongan límites al control del TS -más estrictos de los que afectan a la aplicación de la legislación ordinaria- alegando que si no "quedaría vacío de contenido el arbitrio concedido por la ley al juez sentenciador para l ij ar la pena"282) El debate por clasificar a la "individualización" bien dentro de la discrecionalidad o bien en el corazón mismo de la aplicación del derecho juega también su baza en la configuración del correspondiente discurso motivatorio, pues de inmediato se intuye que este variará en función de si se opta por lo uno o por lo otro. Es decir, si la individualización de la pena está enteramente gobernada por normas expresadas a través de conceptos jurídicos indeterminados, es claro que tales "conceptos jurídicos, a pesar de su amplitud e indeterminación, han de ser interpretados con arreglo a cánones jurisdiccionales y pueden ser objeto de revisión por las instancias funcionales supcriores"283. Si, por el contrario, los criterios que disciplinan la operación individualizadora remiten a alguna facultad discrecional del juzgador, eso supone que la motivación será más abierta; en ella tendrán un acentuado protagonismo, cuantitativa y cualitativamente, elementos y razonamientos metajurídicos o extrajurídicos. Dé se por sobreentendido, si no lo estuviera ya, que entre las dos posturas reseñadas hay sitio para una 282

Ma. RAMOS TAPIA, I., “El control del arbitrio judicial en la individualización de la pena”, Cuadernos de Política Criminal, 1999 Nº 69; pp. 618-619. 283 JORGE BARRERO, A., “La motivación en la individualización judicial de la pena”, en VV. AA., Problemas específicos de la aplicación del Código Penal, Madrid, 1999; p.91. 212


tercera, mixta, que toma mitad y mitad de cada. Entendámonos, no es una fusión de las dos anteriores (que genera un producto nuevo) sino un ensamblamiento de ambas; de tal manera que, en la individualización son discernibles momentos en los que el juez se comporta como un genuino aplicador del derecho y otros en los que goza de una facultad discrecional. Y sin necesidad de entregarme a conjeturas, por la ley de gravedad (de la lógica) cae de su peso que el control de una operación (individualizadora) mixta será también mixto, y mixta igualmente la motivación que a aquélla acompañe. 2.

Más sobre "indeterminación" y "discrecionalidad"

El tuétano del debate, que en este momento me absorbe, se cifra en dilucidar la naturaleza de las evidentes holguras que suelen exhibir las reglas jurídico-positivas para la individualización de las consecuencias; más ceñidamente, si estamos ante una mera indeterminación conceptual (fenómeno muy f a m i l i a r porque asoma cada dos por tres en la aplicación de los textos legales), si ante otra cosa de mayor envergadura (como la atribución de una potestad discrecional), o ante una combinación de las dos (es decir, en parte de una y en parte de la otra). A.

Poniendo las cosas en su sitio

Echando un vistazo, pongamos por caso a las reglas que el Código Penal español destina para la aplicación de las penas, topamos con disposiciones (o fragmentos de disposiciones) que, sin apenas pelea, todos acordaríamos subsumirlas en la clase de enunciados normativos que contienen conceptos indeterminados, sin más. Mírese, sin buscar nada, lo que dice el artículo 65: "Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, 213


servirán para agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran". El tira y afloja a que da lugar esa disposición se reduce a las divergencias interpretativas que surjan en torno a expresiones tan indeterminadas como "disposición moral" o "relaciones particulares". Eso sería todo. Ahora bien, ¿diríamos lo mismo respecto del artículo 66-1a cuando dispone que "los jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia"? La disposición del artículo 66-1a contiene, al igual que el artículo 65, conceptos indeterminados tales como "circunstancias personales" o "gravedad del hecho", pero seria simplificar hasta el abuso si en ese enunciado sólo se percibiera la presencia de un problema interpretativo, uno más por incordiante que fuera. Sin embargo, en ese artículo emerge rebosante, según veo yo, una potestad discrecional que el legislador instaura. Eso habrá que verlo más despacio y con algún rodeo. B.

Varios supuestos

En el momento de fijar las consecuencias que deben seguir de un hecho probado y calificado jurídicamente, los legisladores acostumbran a proceder de cuatro maneras284: imponiendo una única consecuencia; especificando varias consecuencias y conectándolas con la ocurrencia de determinadas circunstancias; estableciendo los criterios que observará el juez en la elección de consecuencias; dejando que el juez elija la consecuencia dentro del marco legal que la ley delimita. Deliberadamente renuncio a baldar de la primera por estar desprovista de interés teórico, amén de caer 284

Sigo el esquema de WRÓBLEWSKY, J., “The Judicial Application…, pp. 197-197. 214


fuera de lo convenido al trazar el plan de trabajo. La comparación de la segunda con la tercera me permitirá extraer ganancias capitales para clarificar la cuestión que me lleva absorbiendo un buen rato. Tampoco vendrá mal una fugaz visita a la cuarta, por su parentesco -no tan lejano- con la tercera. a) Por lo dicho, comenzaré considerando la segunda modalidad, consistente según adelanté en que el texto legal determina más o menos estrictamente las consecuencias en función de que concurran o no circunstancias o características especificadas por el legislador mismo. De este tipo son las normas que obligan a imponer penas adicionales para alguna clase de delitos o a tener en cuenta unas expresas circunstancias mitigantes. En las regulaciones de este género, por tanto, las disposiciones legislativas están provistas de dos elementos cruciales -por cuanto constitutivo de las normas jurídicas al uso-: de un supuesto de hecho específico y de la consecuencia que a aquél se vincula. Tal puede ser el caso que ejemplifica el artículo 66-3a ("Cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los jueces o Tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley"). Es decir, con frecuencia sucede que el "supuesto de hecho" o bien no está descrito con precisión o aparece formulado con terminología valorativa, con la consiguiente indeterminación conceptual que tanto lo uno como lo otrosuelen provocar. En un contexto tal, cobra entera pertinencia invocar el problema de los "conceptos indeterminados" en la aplicación del derecho. b) Muy otro es el cariz que toma la tercera modalidad antes indicada e ilustrable a la perfección mediante el va aludido (y parcialmente reproducido) artículo 66-1a que ahora restituido en su totalidad- dice: 215


"Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Aunque el gerundio "razonándolo" pregone por sí sólito -creo- que estamos ante una actividad discrecional, utilizaré un itinerario más aseado para llegar a la misma conclusión. Obsérvese, para empezar, que expresiones como "circunstancias personales" y "mayor o menor gravedad del hecho" exhibe una flagrante indeterminación. Sin embargo, no por eso tropezamos, aquí, sólo (aunque también) con el habitual obstáculo de los "conceptos indeterminados". Las presuntas carencias del artículo 66-la no se reducen a una lista de imprecisiones lingüísticas subsanables en sede interpretativa. Sobresale la falta de una consecuencia jurídica (no aparece ninguna, ni determinada ni indeterminada). En su lugar, el legislador ha preterido servirse de criterios que obligatoriamente han de guiar la operación de individualizar la pena; pero será el juez quien se encargue de eso (construyendo la consecuencia). ¿Estamos ante un ejemplo de aplicación de una norma cuyo enunciado contiene conceptos indeterminados (pero aplicación del derecho a fin de cuentas)? Rotundamente no. Estamos habituados a asociar la discrecionalidad con un especio de autodeterminación que parecería no ser pasible de regulación. Sin embargo, aunque el ejercicio de la discrecionalidad comporta indiscutiblemente valoraciones (simples o complejas), el legislador puede indicar los criterios a los que habrá de atenerse en sus valoraciones el titular del poder discrecional. Tales criterios 216


funcionarían como directrices que, si bien poseen eficacia imperativa, se distinguen sin embargo de lo que usualmente se entiende por reglas, pues, a diferencia de éstas, no contienen directamente la regulación de un supuesto de hecho sino sirven para establecerla. Es decir, apuntan a objetos distintos: la regla tiene por finalidad directa regular tal o cual supuesto de hecho (asignándole una consecuencia), en tanto que la directiva se orienta a prescribir cómo ha de fijarse la regulación de ese supuesto de hecho. En el primer caso es adecuado hablar de aplicación del derecho (siendo irrelevante la variable determinación de los contentos qué concurren en la disposición normativa); en el segundo no. Recapitulando: el dichoso artículo 66- 1a es una miscelánea de "indeterminación" (por la holgura conceptual de los criterios para individualizar la pena) y de "discrecionalidad" (por lo apuntado hace poco). c) Me queda por pasar una fugacísima revista a la cuarta modalidad, que se concreta cuando la disposición legislativa ni fija la consecuencia y ni siquiera enuncia criterios pava su determinación, quedando ésta enteramente en manos del juzgador (dentro de los límites marcados por la ley, se entiende). En esa situación el juez se verá empujado a buscar criterios o directivas de individualización en otro lugar (en las teorías sobre la finalidad de la pena, en alguna ideología sobre la aplicación judicial del derecho —que normalmente contienen también postulados acerca de cómo se debe decidir-, etcétera). En análogo compromiso se encuentra el juez cuando —como en la hipótesis precedente- aun disponiendo de criterios individualizadores legislados, éstos sean tan sobremanera abiertos que hayan de 217


acotarse por vía jurisprudencial v/o doctrinal. 3.

Individualización y motivación

Se me antoja que este par de apartados previos constituye una inversión rentable pues augura la posibilidad de un análisis centrado, preciso y conciso sobre la motivación especifica ajustada al quehacer individualizado!' de las consecuencias jurídicas. He examinado, hasta aquí, los tres modos (descontado el mecánico de una consecuencia para un hecho, estadísticamente relevante pero insípido desde un punto de vista teórico) con que el legislador estila disciplinar la asignación de las consecuencias que han de seguir a los hechos de la causa (recordémoslos: la regla establece un elenco de soluciones entre las que el juez elegirá aquélla que el legislador ha conectado con alguna característica del hecho enjuiciado; la regla traza un espacio de elección dentro del que habrá de seleccionarse la consecuencia de conformidad con unos criterios prescritos por el legislador; la regla delimita unos márgenes dentro de los que puede moverse el juzgador y no vincula a éste al seguimiento de ningún criterio expreso). De esta triada, la primera modalidad (que retrata una inequívoca aplicación del derecho) puede entrañar como mucho un recorrido erizado de dificultades interpretativas, generadas por el uso de conceptos indeterminados en la formulación de la regia. De producirse tal eventualidad, el juez tendrá que apechugar con labores idénticas a las que diseñé al escribir sobre la decisión interpretativa (cfr. capítulo II) y deberá motivar su resultado con arreglo a los mismos cánones justifícatenos allí expuestos. Igualmente, me abstendré de decir ni media palabra 218


sobre la tercera modalidad (la del juez liberado incluso de criterios legislativos). Do que valga para iluminar aspectos medulares de la segunda también le será de aplicación a esta tercera. Confinándome, por consiguiente, en la segunda modalidad, proseguiré sin apearme del artículo 66-1ª del Código Penal español, citado hace poco, por su idoneidad como banco de prueba y porque no quiero marrar el análisis arriesgándome con alguna otra ilustración todavía menos familiar para mí. A.

Determinación de "conceptos indeterminados"

Quedó dicho que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" y "mayor o menor gravedad del hecho", vinculantes sin excusa para el juzgador, manifiestan sin recato una descomunal indeterminación. a) Incontestable me parece que ambas expresiones recortan considerablemente los criterios apriori utilizables a efectos individualizadores. Y que por ello, debido a su vinculatoriedad, se legitima un control de estricta legalidad (a cargo del TS en última instancia) para verificar si la fijación de una pena determinada "se corresponde con los criterios legales o se han tenido en cuenta otros criterios para fijar la pena concreta, en cuyo caso se habrá realizado una incorrecta individualización de la pena'"285. De ahí colijo, entonces, que la motivación comenzará nominando los criterios individualizadores utilizados (todos los dispuestos por el legislador si son acumulables; algunos, si los criterios son alternativos, en cuyo caso habrá de razonarse por qué éstos y no los otros). 285

Ma. RAMOS TAPIA, I., “El control del arbitrio judicial…”, p. 618. 219


b) Ahora bien, los susodichos criterios (no sólo los exclusivos del artículo 66-1") no llevan antifaz para disimular su rostro de facciones muy desdibujadas. El legislador así los suele dejar, intencionadamente. Y, claro, a partir de ese momento se disparan y proliferan peliagudos problemas interpretativos. Tomemos el ejemplo de las "circunstancias personales del delincuente". Si ya el anterior código penal utilizaba un término tan genérico como "personalidad", el nuevo la ha sustituido por otra denominación ("circunstancias personales") aún más lata; lo cual "permitirá al juez, operar con otros factores personales del reo que no se hallan comprendidos dentro del concepto estricto de personalidad, que hace referencia sólo a los rasgos más duraderos o estables en el comportamiento o en la conducta de una persona286. Excuso decir que tampoco le va demasiado a la zaga, en cuanto a laxitud semántica, la fórmula "mayor o menor gravedad del hecho", a la que una mente despierta le sacaría mucho jugo. Es decir, el inventario de lo que cabe en una y otra expresión se hace indefinido y siempre provisional. Con todo, en la resolución de un caso particular, el juez se encuentra urgido a plantar cara a ese incontable e indócil aluvión de aspectos que comprende cada una de ambas expresiones. ¿Cómo lo hará? Interpretándolas. A este fin, tiene acreditada una fecundidad hermenéutica contrastada el acudir a las teorías sobre los fines de la pena. Y no sólo por el valor racionalizado!" de la cultura jurídica a falta de datos jurídico-positivos, sino porque ambas expresiones del artículo 66-Ia se hacen eco sintomáticamente de la teoría mayoritaria en asunto de individualización punitiva. A quien le suene la doctrina de que las finalidades fundamentales de la pena son la 286

JORGE BARRERO, A:, “La motivación en la individualización…”, p. 87. 220


"retribución", la "prevención general" y la "prevención especial"287, no le pillarán desprevenido expresiones como "circunstancias personales del delincuente" -asociada, si estoy en lo cierto, a la "prevención especial"- o "mayor o menor gravedad del hecho" -que refleja la finalidad "retributiva"-. Esta dinámica de vasos comunicantes constatada entre legislación y doctrina (jurisprudencial y/o académica), sirve para recortar y precisar con mucho tino y bastante eficacia qué tipo de elementos integran el campo semántico de aquellas dos expresiones legislativas. Así, en lo que atañe a la "gravedad del hecho" habrá de ponderarse el "desvalor objetivo de la acción" (calibrándose la forma concreta en que se lleva a cabo la conducta), el "desvalor subjetivo de la acción" (atendiendo a la intensidad del dolo apreciable en la conducta del reo), y el "desvalor del resultado" (valorando las magnitudes relacionadas con la lesión inferida al bien jurídico o con la entidad del peligro alcanzado)288. En lo que respecta a las "circunstancias personales", la jurisprudencia destaca: la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social289. De aquí nace una segunda exigencia para la motivación. No basta con una mera remisión nominal a los criterios legales que se afirma haber tenido en cuenta; es indispensable, además, explicitar cómo han sido manejados (es decir, detallando qué aspectos particularizados se han tomado en consideración y qué peso se les ha atribuido). 287

Cfr. Ibíd., pp. 50-52. Ibíd., pp. 83-86 289 Ibíd., p. 104. 288

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c) La identificación de los aspectos precisos que guían al juez en la individualización de la pena se reduciría a un simple aspaviento si, luego, no se acredita su respaldo en el correspondiente sustento empírico. Oportunamente se nos ha alertado que "en el área concreta de la individualización judicial de la pena, y propiciado por las carencias de la motivación que suele padecer este apartado de la sentencia", no extraña que "los precondicionamientos extraprocesales" influyan en el juez hasta el punto de "dejarse arrastrar en la ponderación de sus decisiones por las presiones sociales"290. B. El momento de la "discrecionalidad" Hemos llegado al ecuador y punto de inflexión para el razonamiento motivatorio. El propio TS español indicaba que "la estructura del razonamiento técnico-judicial mediante el que se alcanza el resultado de la pena aplicable al caso concreto (...) se caracteriza por tres momentos diferentes: la determinación de los fines de la pena, la de los factores de la individualización y, por último, la traducción de la relación entre los anteriores en una cantidad puntual de la pena" (STS de 7 de marzo de 1994). Por tanto, una vez despachados en un mismo apartado los dos primeros momentos (relativos a los fines de la prueba y a los factores de individualización), cambiamos de decorado ingresando en un inconfundible contexto de discrecionalidad. Ahora toca al juez zambullirse en la enojosa y laboriosa tarea de "construir" la consecuencia individualizada para el caso a la vista de los factores destacados en vista de su relevancia en orden a lograr la finalidad de la pena. ¿Cómo motivará su decisión? 290

Ibíd., p. 65-66 222


Tomando como razonamiento justificatorío los principios de "proporcionalidad" y de "igualdad". a) El principio de "proporcionalidad", inherente al valor justicia, "encarna una idea elemental de justicia material: la proscripción de todo sacrificio de la libertad inútil, innecesario o desproporcionado"291. La "proporcionalidad" reviste un carácter relativo; de ella no se infieren prohibiciones abstractas "sino sólo por referencia al caso, según la relación de medio a fin"; por tanto, es un principio relaciona! en cuanto mensura los medios según su relación con el fin292. Es por eso que, en la individualización de la pena, los fines de la pena se erigirán en el punto de referencia para discriminar las penas individualizadas en proporcionadas y desproporcionadas. La "proporcionalidad" se articula en torno a tres elementos constitutivos: idoneidad (la pena ha de ser apta para la consecución del fin previsto), necesidad (la pena ha de ser la más moderada respecto de otras también útiles y susceptibles de lograr el fin), y proporcionalidad propiamente dicha (la pena ha de ser razonable a la luz del balance costes-beneficios)293. A nadie se le sustrae que superar ese triple test demanda datos concretos y contrastados, predominantemente empíricos (sociológicos, psicológicos, etcétera), cuya presencia en la motivación es de primera importancia, no vaya a ser que la supuesta proporcionalidad sea un viso de la emoción o del prejuicio 291

BARNÉS, J., “El principio de proporcionalidad Estudio Preliminar”, Cuadernos de Derecho Público, 1998, Nº 5; p. 19. 292 Ibíd., p. 17. 293 Ibíd., pp. 18-19 y 25. 223


del juzgador294. Al margen del peligro más evidente que acecha al uso del principio de "proporcionalidad" y que consiste -como he dicho- en aplicarlo intuitiva o impresionistamente, no es baladí un desafío que, de vez en cuando, debe afrontar un juez consciente y responsable; el que surge cuando la pena impuesta resulta bien proporcionada respecto de un fin (como el de la prevención) y no tanto en relación con otro (p. ej. el de la gravedad del hecho), lo que pone al juez en la complicada tesitura de dar prioridad a uno de los fines en detrimento del otro, razonándolo claro está295. b) El juez contará igualmente con el principio de 'igualdad" que prohíbe decisiones tan obvias como la de elevar la pena por razones coyunturales o administrarla desigualmente a unos y a otros. La observancia del citado principio tiene unas consecuencias que afectan a la motivación, como la de indicar qué circunstancias concretas justifican un dispar trato punitivo o como la de exponer expresamente las razones por las que se penaliza diversamente a los distintos encausados por un mismo cielito296. C.

La dialéctica procesal reflejada

Al filo del punto final, vuelvo a reclamar también aquí el reflejo de la dialéctica procesal -desatendida pese a merecer un primer plano- cuando el juez se apresta a motivar la consecuencia jurídica elegida. 294

Cfr. LASCURÁIN SÁNCHEZ. J., A., “La proporcionalidad de la norma penal”, Cuadernos de Derecho Público, 1998, Nº 5; pp. 176-177. 295 Cfr. Ibíd., p. 183. 296 JORGE BARRERO, A., “La motivación en la individualización…”, pp. 104105. 224


Mucha ha sido la Relajación tolerada y consentida con la motivación en ese apartado de la sentencia; hasta hace poco ningún tribunal español se pasmaba por nada. Afortunadamente, va mermando la indulgencia hacia vicios que han ido perpetuándose por inconsciencia o por comodidad, aunque todavía hay trecho por recorrer enderezando los pasos hacia formas menos usureras de motivar. Así, por ahora no se atisba conciencia del protagonismo que corresponde a las pretensiones de las partes (estén mal o bien argumentadas) en la individualización de la pena y en su aneja motivación que efectúa el juez. Aún perdura la sorpresa

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LIBRO EL RAZONAMIENTO DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES