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Consejo Superior de la Judicatura

Comité Editorial Sala Administrativa Presidente Vicepresidente

Hernando Torres Corredor José Alfredo Escobar Araújo

Magistrados

Jesael Antonio Giraldo Castaño Francisco Escobar Henríquez Ricardo Monroy Church Hernando Torres Corredor

Comité Técnico Presidente Sala Administrativa Hernando Torres Corredor Magistrado Coordinador José Alfredo Escobar Araújo Director Cendoj Paola Zuluaga Montaño

Consejo de Redacción Jefe de Comunicaciones CSJ Jainne Esmeralda Rozo Guerrero Director de Publicaciones Cendoj Óscar Osorio Isaza Colaboración Lucero Sánchez Reyes Fotografía Jainne Esmeralda Rozo Guerrero Oficina de Comunicaciones CSJ Diseño e impresión Imprenta Nacional de Colombia Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Calle 12 No. 7-65 Palacio de Justicia Conmutador: 5658500 www.ramajudicial.gov.co Las afirmaciones y opiniones expresadas en los artículos firmados son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no comprometen el pensamiento del Consejo Superior de la Judicatura.

Editorial José Alfredo Escobar Araújo

2

Referendo, decisión histórica Mauricio González Cuervo

4

La Inexequibilidad del Referendo: Histórica sentencia

7

Aproximación a la eficiencia en el Sistema Penal Acusatorio Hernando Torres Corredor

12

Acoso laboral Ruth Patricia Bonilla Vargas

17

Reflexiones sobre la negociación en materia penal Alcibiades Vargas Baustista

20

La incidencia del bien jurídico en el derecho disciplinario Jorge Armando Otálora Gómez

24

Responsabilidades del abogado por cobro excesivo de honorarios Nancy Ángel Müller

27

Oralidad laboral, respuesta a las críticas Dolly Amparo Caguasango Villota

29

La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la administración de justicia Jesael Antonio Giraldo Castaño

32

Libertad de militares en juicio no es sinónimo de impunidad Ovidio Claros Polanco

36

El delito de violación de datos personales pone a tono a Colombia con la Comunidad Mundial Alexánder Díaz García

40

Actos y contratos mercantiles informales, la promesa comercial y su consensualidad César Augusto Guerrero Díaz

44

La cuota de responsabilidad del abogado litigante en la congestión y atraso judicial José Ferney Paz Quintero

48

Corporación de Jueces y Magistrados de Colombia Leonardo Efraín Cerón Eraso

50

La igualdad de genero, un desafio vigente Jorge Antonio Castillo Rugeles

52

El Lunes contesta Germán Navas Navas

54

Breves

56 Marzo 2010 Revista Judicial 1


Editorial

Las TiC: herramienta fundamental para el Derecho Q

ue las TIC (Tecnologías de la Información y

de la Nación y a la Corte Constitucional; el Consejo

Comunicación) están cambiando la sociedad,

de Estado, los tribunales administrativos y los juzga-

es un hecho indiscutible. La e-Administración, e-

dos administrativos, los tribunales superiores y los

Salud, e-commerce, e-book, e-network, e-Justicia

juzgados de la justicia ordinaria; la Corte Suprema de

son conceptos resumibles en una palabra: la e-life,

Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura; mejo-

o utilización de las TIC en nuestra vida diaria. Ya no

rar la calidad de las decisiones judiciales; aumentar

debemos esperar largas colas para hacer trámites

la productividad de los despachos judiciales y hacer

con la Administración, para no hablar de cómo ha

una gestión eficiente de los procesos administrativos

cambiado la forma de comprar, acceder a la prensa

judiciales que incluyen, entre otros, los procesos de

o la búsqueda de todo tipo de información. Incluso,

reparto, generación de estados, notificaciones y ar-

la manera de utilizar el teléfono móvil ha cambiado

chivo judicial; apoyar el desarrollo de las acciones del

en los últimos tiempos. Hemos pasado de llevarlo

Sistema Penal Acusatorio y la implantación de la ora-

pegado a la oreja a mantenerlo a más de 30 cen-

lidad en todas las jurisdicciones de la administración

Las TIC constituyen

tímetros de nuestro rostro, como consecuencia de

de justicia; unificar procedimientos de carácter admi-

un uso creciente del consumo de datos (aplicaciones

nistrativo en las diferentes jurisdicciones; compartir

instrumentos

de cualquier tipo, navegación en Internet, localiza-

información a través de las diferentes instancias del

ción…). Y todo ello, por algo evidente: las TIC nos

sistema judicial, evitando la duplicidad y la redundan-

necesarios para

hacen la vida más fácil y divertida.

cia de información; hacer una gestión administrativa

garantizar una

do empresarial las oportunidades que brindan las

José Alfredo Escobar Araújo Magistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura

Si en la sociedad ha sido claro el cambio, en el munTIC son aún mayores. Gracias a las TIC, las empresas

y financiera eficiente de los recursos del sistema judicial del país; definir, elaborar y divulgar indicadores y estadísticas de gestión; socializar la información y el conocimiento relacionado con el sistema, lo cual

justicia rápida, de

han conseguido mejorar la productividad, haciéndo-

calidad y eficacia, con

gocio. Además, en un entorno social conectado en

información y servicios

estos se convierten en una ventana ideal para ofre-

En particular, se requiere divulgar el estado de las

cer nuestros productos y servicios de una manera

solicitudes de los ciudadanos y los procesos asocia-

integrados que

distinta y revolucionaria.

dos; la jurisprudencia sobre decisiones de la justicia;

posibiliten, además,

te productos y servicios innovadores que apoyan el

las más competitivas y generan nuevas líneas de netodo tiempo y lugar a través de dispositivos móviles,

El sector de las TIC ha proporcionado continuamendesarrollo económico a nivel mundial. Por ello la Sala

requiere una gestión adecuada de los contenidos digitales y una legislación y prácticas que protejan la privacidad y la seguridad de la información.

el acceso de todos los ciudadanos a cualquier tipo de información judicial permitido por la ley; crear un ambiente favorable que estimule el aprovechamiento de escenarios digitales, con las siguientes

la interacción con los

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura

operadores jurídicos y

judicial, a partir de políticas y aplicación de los TIC

Que no sea restrictivo; que estimule el aprovecha-

con estándares de niveles de servicio para la Rama

miento de redes y relaciones; que promueva el uso

el ciudadano

Judicial y, en particular, para los Despachos Judiciales

y elimine barreras para la utilización de las TIC en

y Tribunales en todos los niveles, a lo largo y ancho

la prestación de justicia; que dé especial énfasis en

del país, así como aprender a su uso eficaz para me-

el proceso educativo de los miembros de la Rama

jorar la oportunidad, la eficacia, la transparencia y

Judicial, en la enseñanza de metodologías, conte-

la confiabilidad de la prestación de los servicios de

nidos y en la creación de competencias para el uso

administración de justicia en el país.

e integración de las TIC en los procesos judiciales

viene planteando una propuesta de modernización

De igual manera, la implementación de las TIC persiguen los siguientes objetivos:

2 Revista Judicial Marzo 2010

características:

que estarán bajo su responsabilidad; que realice investigación aplicada y benchmarking sobre nuevas metodologías y tecnologías que permitan mejorar

Prestar una pronta, ágil y oportuna justicia a través

las acciones que realiza el país en la aplicación de

del Sistema Judicial que incluye a la Fiscalía General

TIC en el sector de la justicia.


hace alusión expresa a que el tratamiento se realiza

Nación, la Policía Nacional, los despachos judiciales,

Es posible distinguir, en este proceso de incorporación de estas tecnologías, un primer acercamiento, con una destacada participación del sector comercial, la expedición de la Ley 527 de 1999, caracterizada por ser norma habilitante para la aplicación de la comunicación de actos procesales por medios electrónicos en la organización interna de la Administración de Justicia, según lo dispuesto en el Acuerdo 3334 de 2006, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

el Inpec, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría

En la actualidad la Sala Administrativa estudia pro-

General de la Nación, la Registraduría Nacional del

no quepa la menor duda de la intención de provocar

yectos reglamentarios destinados al tratamiento de textos y gestión de documentos (bases de datos, normalización de citaciones y notificaciones, etc.), y el desarrollo de programas informáticos de mayor alcance y de garantía de compatibilidad de los sistemas informáticos internacionales, en cumplimiento de los compromisos adquiridos con la Red Iberius, la Cumbre Judicial Interamericana y el Programa “Alianza para la Sociedad de la Información liderado por la División de Desarrollo Productivo y Empresarial de la CEPAL.

daño a la persona o patrimonio del otro.

A partir del año 2009, en el que se adoptó el Plan Nacional TIC, que coincide con la modernización e informatización de la Rama Judicial, se está elaborando un documento con las diversas iniciativas de sostenibilidad e integración tecnológica de las Corporaciones.

miento es la proscripción, a nivel internacional, de

Las acciones a desarrollar en el eje de justicia incluyen, entre otras, lograr el cubrimiento total del sistema judicial, incluido el nivel regional de la infraestructura para uso e interconexión a través de las TIC; el funcionamiento de un sistema integrado de información para la gestión judicial; lograr la interoperabilidad a través de las TIC de las entidades directamente relacionadas con el proceso de justicia, como son, entre otras, la Fiscalía General de la

Estado Civil, el ICBF, las notarías y las Cámaras de Comercio; hacer una adecuada gestión de recursos humanos de la Rama Judicial, en particular de las personas que desarrollan la carrera judicial; y la investigación, la vigilancia tecnológica y divulgación de nuevas metodologías y técnicas para el uso de las TIC en la justicia. Todo esto en un marco de políticas de seguridad informática muy estrictas, debido a los avances tecnológicos, el cambio de orientación del proyecto a conectividad y aplicación de la evolución de la normatividad nacional e internacional sobre el tema. Las TIC constituyen instrumentos necesarios para garantizar una justicia rápida, de calidad y eficacia, con información y servicios integrados que posibiliten, además, la interacción con los operadores jurídicos y el ciudadano. La Administración de Justicia electrónica permitan aumentar el número de servicios prestados, mejorar la calidad, racionalizar esfuerzos y recursos, así como abrir nuevos canales de actuación, comunicación e información accesibles para todos los operadores jurídicos y los ciudadanos. En consecuencia, estas tecnologías posibilitan una justicia de calidad y, al mismo tiempo, abierta, transparente y próxima al ciudadano. La aplicación de las TIC en la Administración de Justicia puede desarrollarse en cuatro ámbitos de actuación que operan en el ámbito interno y externo. En primer lugar, sirven para la gestión y tratamiento de la información, a través, por ejemplo, de bases de datos, el intercambio de datos. En segundo lugar, la gestión de los procesos, como la asignación y gestión de casos. En tercer lugar, constituyen herramientas de apoyo a la decisión judicial (informática decisional). Y, por último, posibilitan la comunicación e interacción entre los ciudadanos y los operadores jurídicos, especialmente, en el campo de las notificaciones telemáticas y la presentación telemática de escritos. Ahora bien, la introducción de las TIC en la Administración de Justicia es un proceso bastante reciente y todavía en construcción, si se compara con el resto del sector público, especialmente con otros ámbitos de la Administración Pública mucho más avanzados en la incorporación de los medios tecnológicos, como son el tributario y el de comercio exterior.

En efecto, como consecuencia del Plan Sectorial de la Rama Judicial y los compromisos internacionales, se ha impulsado una serie de proyectos encaminados a incorporar las TIC en el ámbito judicial, entre ellos, el proyecto «e-Justicia», con objeto de mejorar la imagen de la justicia y dar un mejor servicio a los ciudadanos, y al cumplimiento de sus exigencias.

conforme a la lealtad y licitud que debe imperar en las relaciones sociales. En materia penal también se ha tenido especialmente cuidado en regular la materia informática con base en el principio de buena fe y conforme a ello y al reconocimiento de que el ciudadano medio no ha alcanzado un grado de alfabetización digital suficiente como para sostener lo contrario, el dolo en las conductas penales previstas está configurado de forma tal que

En segundo lugar, el respeto a la dignidad humana y, por tanto, la convicción de que todo sistema jurídico tiene por objeto central la regulación de la vida del hombre en sociedad, en pos del bien común, cobra especial relevancia en materia informática. Es así como en materia de tratamiento de datos personales se estructura la categoría de datos sensibles, que son aquellos cuya difusión indiscriminada puede acarrear graves afectaciones a la dignidad del titular de los datos. Otra manifestación de este reconocila toma de decisiones respecto de una persona, con base en los resultados automáticos generados a través de un sistema informático. Así lo ha establecido, a vía de ejemplo, la Directiva Europea de Tratamiento de Datos Personales. Este reconocimiento que si bien se ha efectuado únicamente en el ámbito comercial en nuestro ordenamiento jurídico, podemos deducirlo a partir de una interpretación con base en garantías fundamentales, especialmente, en lo que se refiere a la protección de la vida privada y de la honra de las personas,

Se tratará de un proyecto integral en el que diseñarán programas para intentar que la justicia electrónica sea una realidad o, al menos, que se utilicen las nuevas tecnologías en el desarrollo de las funciones de los órganos judiciales, de acuerdo con el sistema jurídico general.

de la igualdad ante la ley y del reconocimiento de la

En este sentido, la tecnología deberá integrarse a la gestión judicial respetando la base fundamental de sus principios, es decir, aquellos que emanan de los principios generales del Derecho, garantizando la equivalencia funcional con el Derecho Procesal, entre otros, los que se exponen a continuación, ya que han sido debatidos en algunos foros internacionales.

concretas en nuestro entorno son la ley de firma

En primer lugar, se analiza cómo se configura en la era tecnológica el principio de buena fe. Este principio enunciado en el Código Civil cruza todas las áreas del Derecho y el derecho de la informática no constituye una excepción. Así, encontramos manifestaciones del mismo, por ejemplo, en el Sistema de Administración de Nombres de Dominio, conforme al cual se presume que la solicitud de registro del nombre de dominio se ha efectuado de buena fe, salvo se demuestre lo contrario. Otra manifestación clara de este principio la encontramos en las leyes de Tratamiento de Datos Personales, en las que se

dignidad humana. En esta misma línea, la libertad humana se plasma en materia informática en una serie de normas especialmente relativas a la prestación de servicios en la sociedad de la información. Las manifestaciones electrónica que establece la libre prestación del servicio de certificación de firma electrónica y la normativa de telecomunicaciones relativa a la prestación de servicios de Internet. Así mismo, en la esfera de la contratación privada la libertad es uno de los elementos centrales, sin perjuicio de reconocer que en esta materia la libertad contractual ha sido puesta en tela de juicio en cuanto a aquellos contratos en que una de las partes se encuentra en una posición más débil, ya sea por la falta de conocimientos específicos en la materia, ya sea porque por deficiencias del mercado se hace necesaria una mayor intervención y/o protección de parte de la autoridad. Como consecuencia de todo lo anterior, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura propenderá a la adaptación de las normas a la gestión judicial administrativa de los despachos judiciales. Marzo 2010 Revista Judicial 3


Portada

Referendo, decisión histórica E

l pasado 26 de febrero de 2010, la

el tema del vicio competencial o aplicación

Sala Plena de la Corte Constitucional

de la teoría de la sustitución.

finalizó el proceso de control jurisdiccional automático1 de la Ley 1354 de 20092, tras

La iniciativa legislativa ciudadana

una intensa deliberación que se extendió

La deliberación empezó con el análisis de

por 18 días, apoyada en más de 4 meses

la etapa de la iniciativa legislativa ciudada-

de estudio tanto de las normas y preceden-

na, donde la Corte Constitucional encontró

tes jurisprudenciales aplicables al análisis de

que se vulneraron principios básicos del sis-

constitucionalidad3 como del abundante

tema democrático como la transparencia y

conjunto de intervenciones ciudadanas. El

el pluralismo político del elector4. Este des-

debate argumental, realizado en un am-

conocimiento de las normas se concretó,

biente nacional de respeto por el ejercicio

de acuerdo con el análisis de la Sala Plena,

de la función judicial, permitió la exposición

en dos situaciones concretas: en primer lu-

de posiciones diversas en desarrollo de he-

gar por cuanto las obligaciones que la Ley

terogéneas escuelas de pensamiento jurídi-

134 de 1994 le otorga privativamente al

co al interior de la Corporación. La Corte

respectivo Comité de Promotores, fueron

Constitucional, en la búsqueda de la vigen-

desempeñadas irregularmente por la Aso-

cia efectiva de la Constitución Política, de-

ciación Colombia Primero; y, en segundo

terminó la inexequibilidad total de la norma

lugar, porque durante la campaña de la

la búsqueda de la vigencia

por vicios en su trámite y por implicar una

iniciativa legislativa ciudadana el Comité de

sustitución de la norma fundamental por

efectiva de la Constitución

Promotores sobrepasó los topes de finan-

exceso en el ejercicio del poder reformato-

ciación fijados por el Consejo Nacional Elec-

rio de la Constitución.

toral al haber gastado en el proceso más

Mauricio González Cuervo Presidente Corte Constitucional

La Corte Constitucional, en

Política, determinó la inexequibilidad total de la norma por vicios en su trámite y por implicar

El debate se guió por tres ejes cardinales de análisis, que incluyeron la etapa de iniciativa ciudadana, la etapa legislativa y finalmente

en el ejercicio del poder reformatorio de la Constitución 4 Revista Judicial Marzo 2010

que recibió aportes individuales superiores en casi treinta veces el límite legal. Estas irregularidades tuvieron lugar por

1

una sustitución de la norma fundamental por exceso

de seis veces el máximo permitido, a la vez

2

3

Estudio realizado de conformidad con lo señalado en el numeral 2 del artículo 241 de la Constitución Política. “por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”. En el caso concreto se determinó que el parámetro de control de constitucionalidad serían los preceptos constitucionales, la Ley 134 de 1994 (Ley estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana), la Ley 130 de 1994 (Ley estatutaria de los partidos y movimientos políticos) y las normas legales orgánicas regulatorias del proceso legislativo (Ley 5 de 1992).

cuanto la asociación desplegó dos labores fundamentales, propias del Comité Promotor, como son la de llevar la contabilidad y manejar el tema de la financiación de la campaña para la recolección de los apoyos

4

Consagrados en los artículos 1, 155, 374 constitucionales y en los artículos 24, 27, 97 y 98 de la Ley 134 de 1994.


La Sala Plena de la Corte Constitucional oficializa comunicado de prensa respecto al referendo a la opinión pública.

ciudadanos, al punto de que existió unidad

ta la observancia de los límites globales e

de gestión y administración entre ambas en-

individuales de financiación, antes mencio-

tidades. Estas situaciones invalidaron la ini-

nados. Este desconocimiento implicaba la

ciativa y la viciaron de inconstitucionalidad.

improcedencia de la iniciación del trámite

El proceso legislativo Se pasó luego a analizar aspectos centrales del procedimiento legislativo, destacándose cuatro temas fundamentales en la discusión: la certificación del registrador como requisito de inicio del proceso legislativo, la modificación de la pregunta en el Congreso de la República, la convocatoria a sesiones extraordinarias y, finalmente, el cumplimiento de las disposiciones que regulan las bancadas dentro de las corporaciones públicas.

Se comprobó el

legislativo y, en consecuencia, generó un

desconocimiento

vicio que cubrió todo el procedimiento ade-

de lo dispuesto en

lantado ante el Congreso de la República. Frente al segundo tema de análisis, se de-

el artículo 27 de

terminó que el Congreso excedió las limita-

la Ley Estatutaria

ciones que el principio de democracia par-

de Mecanismos

ticipativa le impone a la función legislativa, pues desconoció el origen ciudadano de la

de Participación,

iniciativa al introducir un cambio sustancial

ya que el trámite

al proyecto que afectó su esencia –limita-

legislativo se

da a permitir una reelección mediata o por período interpuesto–. Esta circunstancia

adelantó sin

implicó, de paso, un desconocimiento de

la certificación

En primer término, se comprobó el desco-

los principios de identidad y consecutividad

nocimiento de lo dispuesto en el artículo 27

en el trámite legislativo, puesto que el texto

del Registrador

de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Par-

finalmente aprobado únicamente fue obje-

ticipación, ya que el trámite legislativo se

Nacional del

to de dos debates y no cuatro, como exi-

adelantó sin la certificación del Registrador

ge el parámetro de control constitucional,

Nacional del Estado Civil sobre cumplimien-

al igual que invalidó el procedimiento de

to de los requisitos, entre los que se cuen-

conciliación al no ser la comisión accidental

Estado Civil

Marzo 2010 Revista Judicial 5


Portada competente para reemplazar ninguna de las instancias previstas para la realización de los cuatro debates. En torno al tema de la convocatoria a sesiones extraordinarias al Congreso de la República, se apreció que la publicación del Decreto 4742 de 2008 en el Diario Oficial se dio solamente hasta las 18:20 del 17 de diciembre del mismo año. Siendo así las cosas, la reunión de la Cámara de Representantes que transcurrió entre el vencimiento del periodo ordinario de sesiones (el 16 de diciembre a las 23:59) y el momento de la publicación del respectivo decreto carecieron de sustento jurídico y no podían tenerse como válidos. La Sala Plena encontró igualmente que en el trámite de la ley convocatoria se descono-

Mediante comunicado de prensa el Presidente de la Corte Constitucional anunció la decisión.

ció el artículo 108 de la Constitución, norma que ordena la actuación como bancada de los miembros del mismo partido o movimiento político en una corporación pública y que tiene como consecuencia la invalidez de los votos proferidos en contra de la norma. En el caso concreto, cinco congresistas sancionados por el partido Cambio Radical votaron la iniciativa, contrariando las disposiciones de la bancada y, de paso, violando la norma constitucional. Vicio competencial Como último eje temático, se analizó el tema de los vicios competenciales o de exceso en el ejercicio del poder de reforma (tema conocido jurisprudencialmente como

Humberto Sierra Porto, Magistrado Ponente de fallo sobre el Referendo.

La Corte Constitucional declaró inexequible la Ley de Referendo.

la ‘teoría de la sustitución’). En este aspecto, encontró la Corte Constitucional que la ley analizada desconoce ejes estructurales de la Constitución Política, como el principio de separación de los poderes y el sistema de pesos y contrapesos, la regla de alternación y períodos preestablecidos, el derecho de igualdad y el carácter general y abstracto de las leyes. 6 Revista Judicial Marzo 2010

Los diferente medios de comunicación nacional e internacional cubrieron esta histórica decisión.


La inexequibilidad del Referendo

Histórica sentencia La Corte Constitucional demostró con su histórico fallo que las instituciones y el Estado Social de Derecho son los fundamentos esenciales de la tradición democrática colombiana

La Constitución no puede ser sustituida, insistió el Alto Tribunal.

D

os vicios en el trámite de la inicia­ tiva ciudadana, cinco durante el pro­

cedimiento legislativo y el desconocimiento de varios ejes estructurales de la Consti­ tución Política, terminaron por sepultar la

A través de un comunicado de prensa, el Presidente de esa Corporación, Mauricio González Cuervo, anunció a la opinión pública tal determinación y explicó uno a uno los vicios que terminaron por retirar a Álvaro Uribe Vélez de la lista de candidatos presidenciales

Ley 1354 del 2009, por medio de la cual se convocaba a un referendo constitucional

cerca de 1.500 intervenciones ciudadanas,

Ciudadana (LEMPC), la Ley Estatutaria de

la Corte Constitucional declaró, el pasado

los Partidos y Movimientos Políticos y las

26 de febrero, la inexequibilidad de la Ley

normas orgánicas regulatorias del proceso

Después de 18 días de sesiones plenas

1354. Tomando como base la Ley Estatu­

legislativo, el Alto Tribunal analizó la forma

y más de cuatro meses de estudio de las

taria de los Mecanismos de Participación

y el fondo del referendo reeleccionista.

para permitir la segunda reelección presi­ dencial.

Marzo 2010 Revista Judicial 7


Portada A través de un comunicado de prensa, el

sejo Nacional Electoral. A eso se añade que

República en relación con su labor, respecto

Presidente de esa Corporación, Mauricio

recibió aportes individuales que superaron

de los proyectos de ley de iniciativa ciuda­

González Cuervo, anunció a la opinión

hasta casi 30 veces lo permitido por la ley.

dana. De este modo, se configura un nuevo

pública tal determinación y explicó uno a

Así, se vulneraron los principios de trans­

vicio de inconstitucionalidad.

uno los vicios que terminaron por retirar a

parencia y pluralismo, al manejar aportes

Álvaro Uribe Vélez de la lista de candidatos

desproporcionados y burlar los mandatos

presidenciales.

constitucionales y legales.

El trámite de la iniciativa

De otra parte, cuatro vicios insubsanables

identidad y de consecutividad en el trámite

fueron encontrados durante el trámite le­

legislativo, de modo que el texto aproba­

gislativo: la ausencia de la certificación del

do sólo fue discutido en dos debates. Tal

Registrador Nacional del Estado Civil, la mo­

irregularidad era imposible de subsanar a

dificación del texto original, la convocatoria

través del procedimiento de conciliación, ya

irregular a sesiones extraordinarias y el

que este Órgano accidental no tiene com­

transfuguismo político de varios represen­

petencia para reemplazar las instancias le­

tantes a la Cámara.

gislativas.

Frente al primero de ellos, la Corte Cons­

El tercer vicio tiene que ver con la convo­

titucional recalcó que el artículo 27 de la

catoria irregular a sesiones extraordinarias.

LEMPC establece que se requiere la certi­

Del análisis realizado por la Corte, se verifi­

ficación del Registrador para darle vía libre

có que la plenaria de la Cámara de Repre­

a la iniciativa popular en el Congreso. Te­

sentantes se reunió cuando el Decreto, que

niendo en cuenta que el proceso legislativo,

convocaba a sesiones extraordinarias, aún

que terminó con la Ley 1354, se inició sin el

no había sido publicado en el Diario Oficial.

visto bueno del Registrador, todo el trámite

Por tal razón, dichas reuniones carecían de

fue irregular.

sustento jurídico.

Un segundo vicio del proceso legislativo se

Finalmente, el transfuguismo político de

refiere a la modificación del texto original

cinco representantes a la Cámara terminó

del proyecto. En efecto, la Corporación

convirtiéndose en un nuevo vicio de pro­

constató que la iniciativa ciudadana, apo­

cedimiento, violatorio del artículo superior

yada por el 14,59% del censo electoral,

108. La Corte advirtió que cinco Represen­

sufrió un cambio sustancial entre Cámara

tantes a la Cámara, del partido Cambio Ra­

y Cámara, específicamente en el Senado de

dical, votaron el informe de conciliación en

la República.

contra de las directivas internas suscritas y

Inicialmente, la Corte Constitucional ana­ lizó el trámite de la iniciativa ciudadana que dio origen a la Ley 1354 y verificó la ocurrencia de dos vicios relacionados con la financiación de la campaña. En primer lugar, una organización ajena a la iniciativa (Asociación Primero Colombia) adelantó gestiones propias de un Comité de Promotores, con lo cual se desconocie­ ron los mandatos del legislador estatutario y los principios constitucionales. Desde la conformación del Comité, recordó la Corte, la Asociación tuvo a su cargo dos labores fundamentales durante la campaña a favor del referendo: la contabilidad y el manejo de los fondos. Con base en estas tareas, la Asociación re­ caudó y administró los aportes económicos para financiar la campana de recolección de apoyos ciudadanos, recursos que fueron trasladados al Comité de Promotores, me­ diante un contrato de mutuo. “Resulta evi­ dente la existencia de unidad de gestión y administrativa entre el Comité de Promoto­ res y la Asociación Primero Colombia, dato

El texto original, recordó la Corte, le pro­

relevante al momento de examinar la trans­

ponía al pueblo la reelección mediata o por

parencia del proceso de financiación de la

período interpuesto. Así fue aprobada en

campaña de recolección de apoyos ciuda­

los dos primeros debates. No obstante, du­

danos y, por supuesto, la vulneración de la

rante el tercer debate, la Comisión Primera

LEMPC y la Constitución”, señaló la Corte.

del Senado aprobó la segunda reelección

En segundo término, la Corte Consti­

inmediata.

El cambio sustancial de la pregunta se con­ virtió, a juicio del Tribunal Constitucional, en una violación flagrante del principio de

aprobadas por ellos mismos, con lo cual se desconoció la eficacia de la Ley de Banca­ das. En consecuencia, los votos proferidos carecían de validez. La revisión de fondo Durante el análisis constitucional, la Corte hizo un recuento de las líneas jurispruden­

tucional encontró que durante el trámite

En opinión de la guardiana de la Carta

ciales relacionadas con la teoría de la susti­

de la iniciativa ciudadana, el Comité de

Política, esta modificación excedió las li­

tución de la Carta Política. Así, recalcó que

Promotores gastó una suma que superó en

mitaciones que el principio de democracia

no proceden reformas que desconozcan

más de seis veces lo autorizado por el Con­

participativa le impone al Congreso de la

principios estructurales de la Constitución.

8 Revista Judicial Marzo 2010


Frente a ese estudio, la Corporación con­

Constituyente distinto de aquel facultado

Corte encontró en su análisis sobre el Refe­

cluyó que la Ley 1354 viola el principio de

por el pueblo, se pueda realizar una sustitu­

rendo reeleccionista, y que terminaron se­

separación de poderes, el sistema de pe­

ción de la Carta. Esta no es procedente, de

pultando la posibilidad del tercer mandato

sos y contrapesos, la regla de alternación

acuerdo con lo establecido en esta senten­

de Álvaro Uribe Vélez, Ordóñez conceptuó:

y periodos preestablecidos, el derecho a la

cia, que forma precedente constitucional,

igualdad y el carácter general y abstracto

y, en consecuencia, su examen de consti­

de las leyes.

tucionalidad derivaría en una declaración similar a la que se está expresando en esta

Por último, la Corte Constitucional advir­

sentencia”, puntualizó. Los Magistrados

tió que los vicios encontrados en la inicia­

Mauricio González y Jorge Pretelt salvaron

tiva popular no eran meras irregularidades

su voto.

formales, sino violaciones sustanciales al principio democrático, “uno de cuyos com­ ponentes esenciales es el respeto de las formas previstas para que las mayorías se pronuncien”. Ante una pregunta relacionada con la posibilidad de insistir en una segunda re­ elección presidencial a través de cualquier

Violación de los topes de financiación en la recolección de firmas. En opinión de la Pro­ curaduría, el incumplimiento de las normas sobre financiación y montos máximos de las contribuciones privadas solo tiene inciden­ cias de orden personal y administrativo. Por eso, si el Consejo Nacional Electoral (CNE)

De esta forma, la Corte Constitucional des­

encuentra irregularidades en esta etapa,

pejó todas las dudas jurídicas surtidas en

sus efectos no enervan la intención popular

relación con la segunda reelección presi­

de reformar la Constitución. El Procurador

dencial y, de paso, le solucionó la encrucija­

no se detuvo a analizar las contribuciones

da del alma al próximo ex presidente de la

individuales ni los Iímites legales.

Republica, Dr. Álvaro Uribe Vélez. La tesis de la Procuraduría

Falta de certificación del Registrador Na­ cional del Estado Civil. Según el órgano de control, los artículos 24 y 27 de la Ley 134

reforma constitucional, el magistrado Mau­

El 12 de enero, el Procurador General de la

de 1994 se refieren a un certificado para

ricio González afirmó: “Queda cerrado el

Nación, Alejandro Ordóñez, le solicitó a la

tramitar este mecanismo de participación

camino para que por vía de Acto Legisla­

Corte Constitucional declarar exequible la

ciudadana, que debe ser expedido por el

tivo, de Referendo o, incluso, de un Acto

Ley 1354 del 2009. Frente a los vicios que la

Registrador Nacional, sin la intervención del

El texto original, recordó la Corte, le proponía al pueblo la reelección me­ diata o por período interpuesto. Así fue aprobada en los dos primeros debates. No obstante, durante el tercer debate, la Comisión Primera del Senado aprobó la segunda reelección inmediata La expectativa del pueblo a la espera de la decisión que tomaría la Corte sobre referendo. Marzo 2010 Revista Judicial 9


Portada CNE. De acuerdo con el Procurador, dicho

cosas, sentenció que la modificación de la

miento jurídico establece es la responsabili­

certificado fue expedido el 10 de septiem­

pregunta guardaba coherencia con el que­

dad personal del parlamentario en relación

bre del 2008, lo que significa que se cum­

rer de los ciudadanos que firmaron la inicia­

con su partido o movimiento político.

plió con ese requisito legal.

tiva popular.

El cambio de la pregunta realizado por el

Transfuguismo político de representantes a

dinarias. Para el Procurador, el Presidente

Congreso. Luego de acudir a la Sentencia

la Cámara. Frente al cambio de partido polí­

de la República puede expedir el Decreto

C­551 del 2003 de la Corte Constitucional,

tico por parte de algunos Representantes a

que convoca a sesiones extraordinarias en

el Procurador concluyó que la jurispruden­

la Cámara antes de la votación del informe

cualquier tiempo, bien sea cuando el Con­

cia de esa Corporación faculta al Congreso

de conciliación, la Procuraduría consideró

greso está en receso o antes de que fina­

para cambiar la iniciativa popular, siempre

que esto no es un vicio de trámite legisla­

lice su periodo. Aunque reconoció que el

que se respete la unidad de materia. Así las

tivo, pues la consecuencia que el ordena­

decreto que convocó a estas sesiones se

La convocatoria irregular a sesiones extraor­

Cro no log ía d e l Re f e re n d o 2008

2007 OCTUBRE 10

MARZO 12

SEPTIEMBRE 9

SEPTIEMBRE 10

NOVIEMBRE 11

NOVIEMBRE 26

El Partido de la U aprue­ ba la propuesta de su Se­ cretario General, Dr. Luis Guillermo Giraldo, para impulsar un Referendo que permita la segunda reelección presidencial.

La Registraduría anuncia que recibió 260.826 firmas para constituir el Comité de Promotores del Referen­ do. De estas, solo 238.224 se validaron.

El Consejo Nacional Elec­ toral (CNE) comienza a investigar la procedencia de 1.900 millones de pe­ sos, que el Comité Promo­ tor del Referendo reportó como “otros créditos” en el proceso de recolección de firmas.

La Registraduría certifi­ ca 3.909.825 firmas que respaldan la iniciativa. El vocero del Comité Promo­ tor, Luis Guillermo Giraldo, radica el proyecto de ley en el Congreso.

El Procurador General, Dr. Edgardo Maya, afirma que el Congreso puede modifi­ car el texto de la iniciativa popular, siempre y cuan­ do no se afecte su núcleo esencial.

La Comisión Primera de la Cámara aprueba el proyec­ to de ley, conservando su redacción original. La deci­ sión se toma con 29 votos a favor y 5 en contra.

ABRIL 14

ABRIL 15

ABRIL 16

MAYO 19

JUNIO 3

JUNIO 17

El CNE conceptúa que la investigación por la violación de los topes de financiación no incide en su trámite legislativo.

Con 12 votos a favor y 1 en contra, la Comisión Pri­ mera del Senado aprueba la ley que convoca al Refe­ rendo. El texto original fue modificado para permitir la segunda reelección in­ mediata.

Luis Guillermo Giraldo rin­ de indagatoria en la Fis­ calía por presuntas irregu­ laridades en el proceso de recolección de firmas.

Con 62 votos a favor y 5 en contra, la plenaria del Senado aprueba la ley que convoca al Referendo. El presidente Uribe podría aspirar a un tercer período consecutivo.

La Fiscalía llama a indaga­ toria a ocho miembros del Comité Promotor del Refe­ rendo, para que expliquen cómo se financió la reco­ lección de firmas.

La Corte Suprema niega el cierre de la investigación abierta contra 86 Repre­ sentantes a la Cámara.

AGOSTO 31

SEPTIEMBRE 1

SEPTIEMBRE 2

SEPTIEMBRE 8

SEPTIEMBRE 16

OCTUBRE 7

Por desobedecer las de­ cisiones de la bancada, Cambio Radical les quita el derecho al voto a los cinco Representantes a la Cámara de esa colectivi­ dad que se cambiaron al Partido de la U.

Con 85 votos a favor, la Cámara de Representantes aprueba la conciliación de la ley que convoca al Refe­ rendo.

El Registrador Nacional anuncia que el Referendo se debe llevar a cabo a más tardar la última semana de febrero. Afirma que su en­ tidad deberá contar con al menos dos meses para or­ ganizar Ias votaciones.

Se publica la Ley 1354, que convoca a un Referendo para decidir si aprueba una segunda reelección presidencial. La norma es radicada en la Corte Cons­ titucional para su estudio de exequibilidad.

El magistrado Humberto Sierra Porto es designa­ do como ponente de la sentencia que decidirá la exequibilidad de la ley que convoca al referendo.

El CNE no logra la mayoría necesaria para decidir so­ bre la formulación de car­ gos a los promotores del Referendo. Nombra tres conjueces.

FEBRERO 7 Se conocen los argumentos principales de la ponen­ cia: violación de los topes de financiación, falta de certificación del Registrador Nacional, publicación del

10 Revista Judicial Marzo 2010

FEBRERO 11 decreto que convocó a extras, cambios al texto de la inicia­ tiva y transfuguismo en Cambio Radical.

La Corte Constitucional comienza el estudio de la ponencia.


publicó después de que terminaron, sos­

que, por naturaleza, entra en contradicción

Aunque no mencionó al Referendo, el

tuvo que es válido y eficaz, pues cumplió

con el ordenamiento vigente.

mandatario insistió en la necesidad de fo­

con su finalidad: Ia discusión del proyecto de Referendo.

mentar la participación y en madurar y me­ Declaración del Presidente Álvaro Uribe

jorar sus esquemas. “Creo que este proceso

Vélez

debe dejar reflexiones en los colombianos.

El control constitucional de fondo. Según el Procurador, el control constitucional solo

Hacia las 7 de la noche del viernes, el pre­

debe referirse a los vicios de forma, pues así

sidente Álvaro Uribe manifestó su respeto

lo dispone el numeral 2° del artículo 241

por el fallo. “Hay que acatar al órgano que

de la Constitución. Por lo tanto, tiene que

se expresa con fuerza de mandato sobre si

excluirse el estudio del contenido material

el proceso participativo se ha ajustado a la

de la propuesta de reforma constitucional,

ley y a la Constitución”.

La reflexión de que la participación es una expresión superior del Estado de derecho, que no puede ser contraria a la ley, que no puede ser contraria a la Constitución y no puede sino someterse a las providencias de los órganos guardianes de la Constitución y de la ley”.

2009 NOVIEMBRE 28

DICIEMBRE 16

DICIEMBRE 17

ENERO 15

MARZO 23

MARZO 24

Luis Guillermo Giraldo rin­ de descargos ante el CNE, en la indagación preliminar que ese organismo adelan­ ta sobre el proceso de reco­ lección de firmas.

A las 11:30 p. m., media hora antes de concluir el período ordinario de sesio­ nes, el Gobierno expide el Decreto 4742, en el que convoca a sesiones ex­ traordinarias al Congreso.

En la madrugada, la ple­ naria de la Cámara aprue­ ba el proyecto de ley que convoca al Referendo, con la redacción original de la iniciativa.

El Representante a la Cá­ mara, Dr. Germán Navas, denuncia por prevaricato a 86 colegas que votaron a favor de la ley que convoca al Referendo, a pesar de las dudas sobre la financiación de la recolección de firmas.

La bancada uribista de la Comisión Primera del Se­ nado acuerda cambiar el texto de la ley que convoca al Referendo, para permitir la segunda reelección in­ mediata.

El CNE encuentra mérito para abrir investigación contra los promotores del referendo, por la violación de los topes de financiación de la iniciativa.

JUNIO 18

JULIO 7

JULIO 27

AGOSTO 7

AGOSTO 12

AGOSTO 19

Ante la Cámara, se pre­ senta un informe de la Registraduría en el que se afirma que aún no se ha certificado que el proceso de recolección de firmas haya cumplido las normas de financiación.

El magistrado del CNE, Dr. Joaquín José Vives, radica su ponencia sobre la finan­ ciación de la recolección de firmas. Pide formular car­ gos contra los promotores del Referendo.

El Registrador Nacional asegura que Ia certifica­ ción sobre Ias cuentas de la recolección de firmas es necesaria para tramitar la iniciativa legislativa.

La Corte Suprema llama a versiones libres a los 86 Representantes a la Cámara investigados por prevaricato.

La Procuraduría pide que la Corte Suprema se abstenga de continuar su indagación contra los 86 representan­ tes, por considerar que no hubo delito.

El Senado aprueba con 56 votos a favor y 2 en contra el informe de conciliación del proyecto de ley que convoca al Re­ ferendo.

2010 NOVIEMBRE 12

NOVIEMBRE 17

NOVIEMBRE 18

ENERO 12

FEBRERO 3

FEBRERO 4

Los conjueces del CNE de­ jan sin validez el trámite del Referendo ante la Or­ ganización Electoral, por la violación de los topes de financiación. Además, formulan cargos contra los promotores.

Luis Guillermo Giraldo de­ nuncia penalmente a los conjueces del CNE por el delito de prevaricato.

El CNE anuncia que solo se pronunciará de fondo sobre la decisión de los conjueces cuando decida un recurso de reposición. Argumenta que como el acto no está en firme es imposible revocarlo.

El Procurador General, Dr. Alejandro Ordóñez, pide declarar exequible la ley que convoca el Referendo. Además, sugiere que el Presidente debe acogerse a la Ley de Garantías.

El magistrado Humber­ to Sierra Porto radica su ponencia.

Revelan que el magistra­ do Sierra pide declarar inexequible la ley por vicios de forma.

FEBRERO 27 La ley que convoca a un Referendo para aprobar la segunda reelección presidencial es declarada inexequible por la Corte Constitucional por vicios de forma y de fondo. La Constitución no puede ser sustituida, insistió el Alto Tribunal.

Marzo 2010 Revista Judicial 11


Sistema Penal Acusatorio

Aproximación a la eficiencia en el Sistema Penal Acusatorio “La formulación de un problema es más importante que su solución” Albert Einstein.

La eficiencia en la Ley Etimológicamente el concepto de eficiencia proviene del Latín “efficientia” (efficiô,is,e re,effêcî,effectum) que en castellano sig-

a los ciudadanos para que no violenten el orden público penal. Es posible, que esa corriente del pen-

sin embargo, este concepto ha sido am-

samiento, que se manifiesta en el denomi-

pliamente desarrollado por las ciencias del

nado análisis económico del derecho, per-

conocimiento.

mita “evaluar la eficiencia de una regla del

“recursos”, al concepto de la eficiencia. En administración, por ejemplo, eficiencia significa la utilización correcta de los recursos (medios productivos) disponibles, como lo afirma Chiavenato, o hace referencia, al logro de las metas con la menor cantidad

En el ámbito del

de recursos (Koontz y Weihrich, 2004). Eco-

derecho penal y

describen como la utilización de los recur-

nomistas como Samuelson y Nordhaus la

su expresión en

sos de la sociedad de la manera más eficaz

el sistema penal

deseos de los individuos. Gregory Mankiw

acusatorio, la puesta

delito y reparar a las víctimas, sino persuadir

nifica ejecutar, producir, hacer, sacar algo;

Las ciencias sociales involucran el término

Hernando Torres Corredor Presidente Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura

eficiente una ley si logra, no solo reprimir el

posible, para satisfacer las necesidades y los la define como la propiedad según la cual la sociedad aprovecha de la mejor manera

derecho, o dicho de otra manera, la aptitud para producir el mejor resultado al menor costo, proporcionando a los juristas elementos de análisis a priori” (Stasiak, 2009). Ello conduce a expresar la eficiencia de la ley en el orden penal, en varias dimensiones: La eficiencia normativa, la eficiencia punitiva, la eficiencia institucional y la eficiencia procesal; todas ellas involucran tanto la eficiencia sustancial, como la eficiencia formal, de conformidad con las teorías de Guillaume Royer (2009)1. Una ruptura de los paradigmas Ahora bien, en el ámbito del derecho penal y su expresión en el sistema penal acusato-

en escena ha sido

posible sus escasos recursos.

todo un desafío para

En la perspectiva jurídica, tenemos que eva-

desafío para las autoridades y los aparatos

las autoridades y los

luar el concepto de eficiencia mucho más

estatales de justicia en Colombia; en efec-

allá del horizonte de los recursos como lo

to, no ha sido tarea fácil, si se entiende la

aparatos estatales de

formula las ciencias económicas, y expre-

brevedad del tiempo y la restricción de los

sarlo como lo visualizan Cooter y Ullen

recursos estatales. La complejidad del sis-

justicia en Colombia

(1999), de cara a la ley, una norma eficiente es aquella que genera una respuesta óptima al fenómeno jurídico que aborda. Así, en tratándose del fenómeno criminal, es

12 Revista Judicial Marzo 2010

rio, la puesta en escena ha sido todo un

1

ROYER Guillaume, “L’efficience en droit pénal économique Etude de droit positif à la lumière de l’analyse économique du droit”, L.G.D.J., Paris, 2009.


Audiencia realizada en los juzgados de Paloquemao sobre el Sistema Penal Acusatorio.

tema jurídico y de los aparatos de gestión se manifiesta en los escenarios dogmático, constitucional y jurisprudencial, de la misma forma que lo hacen en los campos de la formación de jueces y empleados, de la tecnología y el diseño espacial del sistema para todos los distritos judiciales del país. En efecto, agotadas las etapas propuestas por el Ejecutivo y terminado el trámite legislativo en el Congreso de la República, se inició la puesta en escena del sistema en su primera fase; se sanciona la ley el 31 de agosto de 2004 y su mandato era iniciar el 1º de enero de 2005. Luego del quinquenio nos aproximamos a explorar su eficiencia, de cara a la criminalidad y a las garantías que debe proporcionar el sistema jurídico penal para el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los ciudadanos. ¿Cómo evaluar la eficiencia del nuevo sistema que, por su tendencia oral, acusatoria y reparadora, ha hecho una profunda ruptura con el sistema inquisitivo y que trae al escenario jurídico, una lógica procesal y de juzgamiento diferente? ¿Un sistema con

instituciones jurídicas que estimulan la ne-

Lograr una justicia pronta y cumplida expresa la necesidad de que las instituciones que conforman en este caso el sistema penal acusatorio sean no solamente ágiles y garantistas de las libertades ciudadanas, sino eficientes en sus trámites y sus ejecutorias

gociación, el allanamiento y si procede, la aplicación del principio de oportunidad?; es un sistema donde se aplica a fondo la oralidad, se establece una diferenciación estricta entre los responsables de la investigación criminal y los jueces de control de garantías para hacer respetar, durante la investigación, los derechos fundamentales. De otra parte, en el juzgamiento en audiencia pública, que realizan los jueces de conocimiento, así mismo, opera la publicidad, la aplicación de los principios de inmediación y celeridad, la contradicción y controversia probatoria y la aplicación del principio de concentración; el juez, de esta manera, materializa el papel de garante de los derechos ciudadanos. Con la incorporación del principio de oportunidad se evalúa la potestad de disponer de la acción penal, se hace contundente la participación activa de las víctimas y el respeto por sus derechos, a ello se agrega el proceso de reparación que la sociedad ha conocido de manera más extensa con el debate y aplicación de la Ley 975 de 2005, referente a los procesos de justicia y paz. Marzo 2010 Revista Judicial 13


Sistema Penal Acusatorio

Una de las señales que permite medir los resultados de la gestión del sistema penal acusatorio es el volumen y duración de las audiencias

El Sistema Penal Acusatorio minimiza los costos para la sociedad y para el Estado.

Una ruta para la eficiencia sustancial Deseo subrayar que este escrito trata de auscultar algunos logros que expresan la eficiencia formal (Royer, 2009), la cual involucra tanto la eficiencia institucional como

to. ¿Qué tan eficientes han sido las penas

mal que causa, pero afianzando el concep-

que soporta nuestra tipología?¿Que severi-

to de certeza de la punición y la pérdida

dad contempla el legislador al establecer el

de beneficios que el crimen produce. Sobre

“quantum” y cómo lo materializa el juez en

esta orientación el autor insiste en expresar

sus decisiones?

que el mejor freno del crimen no es la severidad de la pena, sino la certidumbre de

la eficiencia procesal; este marco analítico

¿La muy antigua ecuación de proprocio-

facilita ubicar este fenómeno en el escena-

nalidad entre el ilícito y la sanción, de cara

rio de los aparatos estatales de gestión; la

a un sistema de estímulos para reducir la

Sería el premio nobel, Gary Becker, quien

eficiencia substancial tiene su fundamen-

pena, lo hace más eficiente? Ese postulado

en la segunda mitad del siglo XX, al mode-

to en el análisis del conocimiento jurídico,

que desarrolla Jeremy Bentham se expresa

lizar las propuestas de Bentham–Beccaria,

dado que el estudio de la eficiencia norma-

en la siguiente sentencia “... es necesario

tiva estructura su dogmática en la función

que el mal de la pena exceda el beneficio

de la incriminación y en el impacto del de-

del delito…”, parte del supuesto que los

recho criminal. Ello nos conduce a examinar

seres humanos tienen un comportamien-

y evaluar el conjunto de valores societales

to racional, cuando de tomar decisiones se

que son protegidos por la ley penal, su co-

trata. Este nivel de racionalidad, introduci-

rrespondencia con las expectativas sociales

do en el mundo moderno, sugiere que los

Los incentivos que se generan en el modelo

individuos hacen cálculos y esperan unos

de la justicia premial, expresado en el siste-

resultados previamente establecidos. En esa

ma acusatorio, bajo los postulados de justi-

relación costo-beneficio se espera racional-

cia –verdad– reparación, motivan a los suje-

mente que si la pena sobrepasa el benefi-

tos agresores a modificar su postura frente

La eficiencia de la pena, que ha tenido

cio, la persona no va a encontrar estímulos

a los estrados judiciales, permitiendo que

una larga tradición de estudio por parte

para materializar la infracción y violentar los

se materialice la responsabilidad que tienen

de penalistas, criminólogos y cientistas de

bienes jurídicos que protege la ley. Similar

la sociología, la sicología y la economía,

reflexión se encuentra en Cesare Beccaria

hace gala de la filosofía represiva del ilíci-

al correlacionar el bien que recibe versus el

y sus niveles de articulación con otras ciencias exige un gran esfuerzo de reflexión de las comunidades académicas y judiciales.

14 Revista Judicial Marzo 2010

ser castigado.

incorpora en el modelo disuasivo el concepto de “probabilidad de detención” del sujeto infractor. De esta forma, la pena (P), estaría expresada en función de la probabilidad de detención (D) y en el “quantum” de la sanción (S).2.

2

Matemáticamente, el modelo se formaliza en la siguiente ecuación: P=DxS.


de cara a los cargos objeto de incriminación

entes estatales, de manera organizada,

por parte de los agentes de investigación del

con recursos y logística diferentes y con

Estado. Surgen, pues, instituciones como la

dinámicas nacionales y regionales muy di-

conciliación, la negociación, los acuerdos y

versas. Ello supone para su puesta en mar-

los preacuerdos que se consagran en la Ley

cha esfuerzos adicionales de quienes están

906 de 2004. Ello conduce a expresar un

al frente de las ejecutorias: policía técnica,

modelo que examine los alcances de estos

defensores, fiscales, ministerio público,

estímulos que permitan evaluar el impacto

jueces y magistrados; toda esta cadena de

que tienen sobre el crimen organizado y la

trabajo entre instituciones ha de revertir en

reducción de la impunidad.

una mayor y mejor eficiencia en la función jurisdiccional.

La idea de buscar la eficiencia formal

De las audiencias y casos Una de las señales que permite medir los resultados de la gestión del sistema penal acusatorio es el volumen y duración de las audiencias. Si bien, es el proceso y el número de casos las unidades típicamente utilizadas para medir la gestión del sistema jurídico, esta medida no es del todo homogénea o estándar, debido a los diferentes determinantes que le impregnan una gran variabilidad a esa medición. Y es, precisa-

Esta nueva institucionalidad del sistema ju-

mente, el reconocimiento de los paradig-

Tradicionalmente, se ha establecido una

rídico y de las organizaciones estatales para

mas del nuevo sistema lo que induce a

masa crítica sobre el cumplimiento del pos-

procurar justicia requiere de un nuevo mar-

observar y examinar el sistema penal como

tulado constitucional de lograr una justicia

co de evaluación y una reconceptualización

estructurado simultáneamente por audien-

pronta y cumplida; lo que expresa la nece-

del concepto de eficiencia.

cias y por casos.

man en este caso el sistema penal acusato-

Algunos logros de cara a la eficiencia

Así por ejemplo en el sistema penal acu-

rio, sean no solamente ágiles y garantistas

procesal

sidad de que las instituciones, que confor-

de las libertades ciudadanas, sino eficientes

satorio se han adelantado, con corte al 31 de diciembre de 2009, cerca 1.390.861

A las instituciones que conforman el proce-

audiencias en todo el país, de las cuales

so penal y que arropan el debido proceso,

869.783, el 63%, corresponden a las au-

¿Qué tan eficientes son las instituciones

es preciso acompañarlas de un enfoque y

diencias de control de garantías y 521.078,

que canalizan los acuerdos ciudadanos a

de una teoría económica del proceso; así

el 37%, son audiencias de conocimiento.

través de la mediación y la conciliación?

sea, como lo es, el proceso represivo co-

¿Qué tan eficiente, bajo el parámetro ins-

rresponde al Estado proteger y garantizar

Gráfico No. 1

titucional, es la aplicación del principio de

las libertades individuales de quienes están

Audiencias realizadas y variación

oportunidad, que en los sistemas de corte

involucrados por violar el ordenamiento pe-

en sus trámites y sus ejecutorias.

anglosajón es básico para que opere este sistema? En el contexto de la Ley 906 solamente se ha aplicado en un 1.8% de los casos. ¿Cómo han operado los acuerdos y preacuerdos? Aquí se acusa una situación

nal; ello implica el desarrollo de un conjun-

porcentual anual (Corte 31 de diciembre de 2009)

to de escenarios físicos y técnicos, costos, remuneración del personal judicial y acom-

600.000

pañamiento de procesos formativos y de

500.000

información judicial y jurisprudencial.

400.000

∆%3=23% ∆%2=101%

300.000

crítica de tiempos para la implantación del

Se puede expresar, de manera simplifica-

200.000

sistema. En efecto, del conjunto de institu-

da, que están en escena costos y tiempos

100.000

ciones estatales escasamente tuvieron para

del proceso, eventos muy valorados por los

0

ponerlo en marcha tres meses.

ciudadanos; si hay mecanismos de solución

Los primeros pasos los darían cuatro distri-

∆%4=37%

2004

∆%1=153%

2005

2006

2007

2008

2009

entre las partes involucradas, ello reduce los costos para las personas y para el Estado;

Si se observa el gráfico No. 1, en el número

de lo contrario, ha de corresponder al po-

de audiencias por año existe una tendencia

der judicial en toda su cadena de actividad,

creciente de esta variable en el tiempo. En

adelantar el proceso, que resultará, según

el 2005 se realizaron un total de 59.149 au-

las instituciones que lo fundamenten más

diencias; para el año 2009 se adelantaron

o menos oneroso; según se trate de proce-

508.915, observando una variación en el

A la eficiencia institucional es necesario

sos complejos o sencillos de trámite ligero

quinquenio de 760%; pero igual evolución

agregar la necesaria

y ágil.

se ha presentado para los casos que tramita

tos judiciales: Bogotá, Manizales, Armenia y Pereira, y cada año, siguiendo el principio de gradualidad, se adicionaron otros distritos al sistema, hasta completar en el 2005 un cubrimiento nacional.

coordinación entre

Marzo 2010 Revista Judicial 15


Sistema Penal Acusatorio Obsérvese igualmente la reducción del trá-

... es necesario que el mal de la pena exceda el beneficio del delito…

mite de otros tipos delictivos en la siguiente tabla. En efecto, la abreviación se presenta en la extorsión, acto sexual violento, receptación, homicidio, estafa y secuestro simple, entre otros.

mera actuación judicial, un proceso atendido en el sistema penal acusatorio tiene una el sistema, los cuales han pasado de 13.798 en 2005 a 90.645 en el 2009, con un total de 285.806 para los cinco años, registrándose un incremento del 557% para todo el periodo de análisis. Una vez cubiertos todos los circuitos judiciales ha de esperarse una

duración de 130 días, osea, 4.3 meses, lo que representa una reducción del 572.8% respecto a la duración promedio de un proceso tramitado bajo la Ley 600 de 2000 –anterior sistema–, que corresponde a 875 días, es decir, 29.2 meses.

estabilización del sistema y una tendencia a

Algunos ejemplos significativos, por delito,

mejorar la productividad.

subrayan esta tendencia a hacer más ágiles

De los costos en sede judicial La efi ciencia formal también se expresa en valores unitarios que conlleva el trámite total de un proceso penal, para tal efecto se realizaron unos cálculos sobre el estudio de costos procesales realizado en el 2007, donde se coteja el valor del costo del proceso para el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio.

los procesos; así, en los delitos de falsedad y violencia intrafamiliar, la reducción de tiempos procesales ha sido de más del 900%.

Como se ha observado a lo largo de este escrito, el sistema sólo cuenta con limitados instrumentos para evaluar integralmente la eficiencia sustancial y formal; sin embargo, las señales que se han podido analizar permiten indicar que la nueva norma procesal genera una mayor eficiencia si se le compara con el sistema inquisitivo, ambos en sede judicial. La judicatura tiene que enfrentar retos académicos y operacionales, dado que con estas evaluaciones, realizadas periódicamente, se soportan o modifican las políticas, estrategias públicas y las normas sustanti-

En el primer caso se pasó de 52 meses de

vas y procedimentales, para combatir el cri-

duración a 5 meses –se reitera en sede judi-

men y los nuevos fenómenos delincuencia-

cial–; y, en el segundo caso, de 51 meses a

les urbanos minimizando los costos para la

5 meses bajo el sistema acusatorio.

sociedad y para el Estado.

Tiempos procesales En sede judicial • Ley 906 de 2004 – Ley 600 de 2000

En este estudio se estimó que para un proceso en Ley 906 de 2004, los costos, incluidos los de planta de personal y gastos generales, en promedio, son de $442.662; mientras que en la Ley 600 de 2000 es de $913.743, es decir, se registra una reducción del 106.42% en los costos para el nuevo sistema. De los tiempos procesales en sede judicial Otra señal de la eficiencia formal se estructura a través de la duración de los procesos en sede judicial; en efecto, se registra que a la fecha hay una significativa reducción de tiempos procesales, pues en promedio desde que el caso es conocido por un juez de control de garantías, es decir, desde la pri16 Revista Judicial Marzo 2010

Fuente:

Informe de Gestión Sistema Penal Acusatorio. Diciembre de 2009. Sala Administrativa, Consejo Superior de la Judicatura.


Acoso laboral

Acoso laboral E

n el desarrollo de las relaciones la-

persona o personas en el lugar de trabajo

borales suelen presentarse conflictos

con la finalidad de destruir las redes de co-

de distinta índole, que vienen cobrando

municación de la víctima o víctimas, acabar

importancia por la transformación que se

su reputación, perturbar el ejercicio de sus

presenta en la forma como se desempeña

labores o lograr que, finalmente, esa per-

un puesto de trabajo, todo ello acompaña-

sona o personas acaben abandonando el

do del cambio en los elementos de trabajo

lugar de trabajo.

que se utilizan. Este tema viene siendo una preocupación, especialmente en los organismos internacionales, que tienen que ver con el área del trabajo, por la importancia que han cobrado los indicadores de la agresión en el ambiente laboral. Ello ha motivado la expedición de disposiciones legales que propenden a prevenir y remediar las situaciones que afectan el clima laboral y, por supuesto, rendimiento en las empresas. El término acoso laboral es identificado a priori como un hostigamiento de parte del jefe o superior hacia sus subalternos; sin

El Ministerio de la Protección Social ha elaborado al respecto un documento basado en los informes de la OIT, en donde se han identificado cuatro etapas en el desarrollo del conflicto laboral: la primera denominada conflicto inicial; la segunda, estigmatización; la tercera, intervención y, finalmente, marginación o expulsión. El conflicto inicial, o el origen del conflicto, sobreviene como consecuencia de desacuerdos en el trabajo que surgen por diferencias de criterio, diferencias en las

embargo; una situación de acoso no sola-

expectativas del trabajo o por cambios en

mente se presenta en esa dirección, sino

la organización, estos últimos pueden suce-

que también surge entre pares o en la di-

der cuando se incorpora una nueva perso-

rección opuesta, es decir de subalterno

na al equipo de trabajo. En estos casos pue-

o grupo de trabajo hacia el superior, que

de producirse una reacción hacia la persona

pueden resultar menos visibles y menos fre-

que se incorpora al grupo o que dentro del

cuentes, pero que también se presentan y

mismo tiene un cambio de posición, con

afectan el clima laboral.

la que no hay acuerdo, que puede llevar a presentar algún nivel de ansiedad en el gru-

La Corte Constitucional, por vía de tutela, se ha pronunciado en defensa del derecho

Ruth Patricia Bonilla Vargas Magistrada Consejo Seccional de Cali

po y especialmente en quien enfrenta una

El término acoso laboral es identificado a priori como un hostigamiento de parte del jefe o superior hacia sus subalternos; sin embargo, una situación

nueva posición laboral.

de acoso no solamente

la definición que al respecto han dado los

El segundo nivel, que es el de la estigma-

se presenta en esa

precursores de la materia: es una situación

tización, es la rotulación que se hace a la

en la que una persona (o en raras ocasiones

persona hacia la que se dirige el hostiga-

dirección

un grupo de personas) ejerce una violencia

miento, estigmatización que surge de las

sicológica extrema, de forma sistemática y

frecuentes conductas hostiles de los demás

recurrente (como medida una vez por se-

miembros del grupo, que hace que la per-

mana) y durante un tiempo prolongado

sona empiece a dudar de sus propias capa-

(como medida unos 6 meses) sobre otra

cidades y manifieste inseguridad.

al trabajo en condiciones dignas, tomando

Marzo 2010 Revista Judicial 17


Acoso laboral

Los indicadores de agresión en el ambiente laboral preocupan a los organismos internacionales que tienen que ver con el área de trabajo.

Avanzando a un tercer estadio, configurada

se busca definir las actitudes que constitu-

la estigmatización, y como su consecuen-

yen el maltrato laboral y las características

cia, la persona muestra interferencia en su desempeño laboral y familiar, y percibe el trabajo como motivo de sufrimiento síquico, presenta alteraciones en su ánimo, se afecta su capacidad de concentración, su memoria y aparecen algunos brotes de agresividad, insomnio y agotamiento. En la etapa final de marginación o expulsión, a la que se llega por falta de solución a las situaciones de conflicto y como su consecuencia, la persona busca otro tipo de salidas como ausencias del trabajo, su salud muestra ya un cuadro clínico y se hace candidato a la pérdida del empleo. Nuestro país no ha estado ajeno a esta situación, a través de la Ley 1010 de 2006, conocida como la ley de ACOSO LABORAL, 18 Revista Judicial Marzo 2010

La ley de ACOSO LABORAL, busca definir las actitudes que constituyen el maltrato laboral y las características que deben revestirlas para que puedan considerarse como tal, así como las modalidades en que puedan darse

que deben revestirlas para que puedan considerarse como tales, así como las modalidades en que puedan darse. También la norma excluye las conductas que por su naturaleza no son acoso laboral. La finalidad de la norma es, en principio, buscar la prevención de esas situaciones, establecer un manejo que restablezca el ambiente de trabajo y, finalmente, para los casos más graves, acudir al procedimiento disciplinario. Por ello, aunque la norma contempla las definiciones, las modalidades de acoso laboral, los artículos 7 y 8 de la Ley 1010 enlistan de manera enunciativa aquellos casos que podrían considerarse destacados dentro de las situaciones que se conside-


ran acoso laboral en el primer artículo y aquellos que excluyen la configuración de la conducta. La Rama Judicial, conformada en sus diferentes organismos por personas, sujetos de sentimientos, de circunstancias, aspiraciones o rechazos, no es ajena a este fenómeno laboral que hoy por hoy puede considerarse en aumento por razón de los cambios que se presentan en la conformación de los grupos de trabajo, especialmente, cuando

El Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAA 08­4437 de 2008, adoptó las medidas preventivas del acoso laboral dentro de la Rama Judicial;  se contempla en primer término un procedimiento conciliatorio a cargo de los Comités Seccionales Paritarios de Salud Ocupacional ante los cuales debe surtirse un procedimiento conciliatorio apoyado por la ARP

se da aplicación a los concursos de mérito, producto de los cuales deben separarse del equipo personas que han venido ocupando

también de quienes los rodean y, en últi-

En todo caso en un tema tan sensible,

un lugar, algunas durante mucho tiempo,

mas, del servicio que se prestan.

lo propio es aplicar los mecanismos pre-

para dar cabida a quienes hicieron méritos

El mencionado acuerdo prevé en su

ventivos acudiendo al COPASO para que

para llegar a esa posición.

artículo 5 que de fracasar el trámite con-

asuma el conocimiento del asunto me-

ciliatorio, se dará traslado a la autoridad

diante las correspondientes entrevistas

disciplinaria competente.

y visitas y se busque la intervención de

sesión del que ocupa otro funcionario cuyo

Pero ello no obsta para que la autoridad

profesionales especializados, no solo

estilo es conocido por los empleados, quie-

disciplinaria entre a conocer del asunto

para evitar la aplicación de correctivos

nes deben adaptarse a la nueva forma de

una vez se le dé traslado, pues su compe-

disciplinarios, sino para volver al ambien-

trabajo.

tencia no deviene de la Constitución y la

te laboral sano y productivo y fortalecer

Igual sucede cuando crece la expectativa porque el titular de un despacho toma po-

Es natural el estrés que se genera, es nor-

ley y no del Acuerdo.

la relación laboral.

mal contar con expectativas, aspiraciones que no siempre se realizan y pueden convertirse en rechazo y fricciones que poco a poco llegan a configurar el renombrado acoso laboral. El Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAA 08-4437 de 2008, adoptó las medidas preventivas del acoso laboral dentro de la Rama Judicial; se contempla en primer término un procedimiento conciliatorio a cargo de los Comités Seccionales Paritarios de Salud Ocupacional ante los cuales debe surtirse un procedimiento conciliatorio apoyado por la ARP. Este trámite conciliatorio busca recomponer el ambiente laboral, limar las asperezas, clarificar la situación en bien no solo de quienes protagonizan la situación, sino

El estrés puede convertirse en rechazo y fricciones que configuran acoso laboral. Marzo 2010 Revista Judicial 19


Negociación

Reflexiones sobre la negociación en materia penal C

uando se habla de negociaciones surge la tensión que con el nuevo sistema existe entre los principios de “legalidad” y “dispositivo” o de “discrecionalidad”, en el ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía. Lo cierto es que la ley 906 de 2004 introdujo la discrecionalidad “reglada” y, por ello, en ocasiones este ámbito se ve limitado en favor de la legalidad; en otros casos ocurre todo lo contrario, la discrecionalidad se amplía en detrimento de aquella.

Alcibiades Vargas Baustista Presidente del Tribunal de Villavicencio

Se debe tener presente que en todo acuerdo existe aceptación de la imputación, en cambio la aceptación no siempre implica acuerdo desde el punto de vista jurídico procesal, aunque sí extraprocesalmente 20 Revista Judicial Marzo 2010

Uno de los casos en los que se limita la discrecionalidad es la exigencia de mínimos probatorios que sustenten los hechos o circunstancias favorables o no al implicado, pues, las elucubraciones teóricas no pueden andar divorciadas de la realidad fáctica surgida de los elementos probatorios. Es un acentuado apego por la legalidad del delito que implica partir siempre –en una negociación– del respeto por los hechos con un sustento mínimo probatorio y por los términos jurídicos en que se formula la imputación. También se atempera el principio de “discrecionalidad” al exigirse la debida formulación de los juicios de tipicidad al momento de la imputación, puesto que el punto de partida para que la defensa prepare de modo eficaz su actividad procesal y adelante de fondo la función defensiva, en materia de responsabilidad, es precisamente el tipo penal que se achaca al implicado en la imputación. Así mismo lo es para la decisión de allanarse o en su defecto entrar a negociar con la Fiscalía. Absurdo resulta, allanarse o negociar sin que formalmente, a través de una imputación, se conozca el delito por el que se allana o acuerda. De allí que hoy existe unanimidad en que antes de la imputación no pueden existir preacuerdos y que es obligación del

Fiscal formular los cargos respetando la tipicidad; esto es, los hechos deben subsumirse plenamente dentro del tipo o tipos penales que los describan incluidos los agravantes o atenuantes. Consecuente con lo anterior el literal “a” de la Directriz 4 contenida en la Directiva 001 de la FGN, prohíbe negociar antes de la formulación de la imputación. Otro de los casos en los que se limita la discrecionalidad frente a la potestad de preacordar, es el allanamiento a cargos, pues no hay razón válida para aceptar que, luego de que un imputado –advertido de las rebajas de pena que sobrevendrán– acepte libremente la realización de un hecho y su imputación jurídica, la Fiscalía entre a negociar penas o subrogados penales. La interpretación sistemática de los artículos 288 numeral 3 y 293 del C. de P. P. no permite conclusión diferente; esto es, que la aceptación de la imputación por iniciativa propia hace que lo actuado se tenga como acusación y el paso a seguir sea el examen de esa aceptación por parte del Juez de conocimiento y la audiencia del 447 del C. de P. P. Es decir, aceptada la imputación termina la intervención de la Fiscalía y solo la reasume como parte acusadora al momento de la individualización de la pena, según lo dispone el inciso primero del artículo 447 ídem. Igual ocurre cuando la aceptación unilateral se presenta en la etapa de juzgamiento. Se debe tener presente que en todo acuerdo existe aceptación de la imputación, en cambio la aceptación no siempre implica acuerdo desde el punto de vista jurídico procesal, aunque sí extraprocesalmente. La ambigüedad en este tópico radica en no identificar en sus contornos ni diferenciar las diferentes figuras. Es decir, la aceptación


En el juicio los negociadores pueden optar por la rebaja punitiva o por la concesión de un beneficio.

unilateral (de la imputación, de la acusación o alegación inicial de culpabilidad) a que aluden los artículos 283; 288 numeral 3; 293 parte primera del inciso 1; 356 numeral 5, y 367 del C. de P. P., y la aceptación negociada (de la imputación, de la acusación o manifestación de culpabilidad preacordada) contenida en los artículos 293 parte segunda del inciso 1; 350; 351; 352 y 369 ídem. Estas últimas son las denominadas por el legislador “negociaciones, acuerdos o preacuerdos”. Existen similitudes y consecuencias jurídicas comunes en ambas figuras, como que las dos hacen parte de la denominada justicia premial y tienen como referente la política criminal; pueden intentarse desde la formulación de la imputación hasta la iniciación de la audiencia de juicio oral; las dos obligan al Juez salvo violación de garantías procesales; las dos son expresión del derecho del imputado a renunciar a un juicio oral; las dos contienen una confesión simple; tienen algunos lenitivos punitivos similares –como la rebaja de la pena en una proporción– de acuerdo al momento procesal en el que se presenten; no son retractables luego de aprobadas por el juez de conocimiento; sirven como escrito de acusación y ambas

luego de aprobadas por el juez precipitan una decisión de fondo. Pero también existen diferencias sustanciales: La aceptación unilateral no se sujeta a las directivas de la Fiscalía General de la Nación ni a la improcedencia del artículo 349 y la aceptación negociada sí; la primera debe advertirse al implicado en la audiencia de imputación, en la preparatoria y al inicio del juicio y la segunda no; la primera contiene una interpretación auténtica puesto que está claramente definida en el artículo 283 y la segunda no la define la ley por lo que exige una interpretación semántica (gramatical y jurídico-terminológica) y lógica; la primera es unilateral y la segunda bilateral puesto que implica discusión, negocio o regateo sobre diversos tópicos; la primera descarta la existencia de la segunda y las segunda implica la primera; la primera no requiere acuerdo punitivo y por tanto corresponde al juez tasar la pena conforme a los parámetros legales para luego aplicar la rebaja, en tanto que la segunda sí requiere acuerdo y por ello se obvia el sistema de cuartos. Pero más que su unilateralidad, el allanamiento a cargos se diferencia sustancialmente de la aceptación negociada, en que aquel sólo trae como consecuencia jurídica directa la rebaja en una proporción de la pena, en tanto que esta última puede tener

También se atempera el principio de “discrecionalidad” al exigirse la debida formulación de los juicios de tipicidad al momento de la imputación, puesto que es el punto de partida para que la defensa prepare de modo eficaz su actividad procesal

la misma consecuencia u otras que benefician al condenado. Precisadas las anteriores diferencias y similitudes, entre los dos institutos debe tenerse Marzo 2010 Revista Judicial 21


Negociación cuidado con la interpretación que se dé al

sión que hoy existe en materia de acuerdos

contenido del inciso primero del artículo

y negociaciones.

351, y a la directiva 001 de 2006 de la FGN.

Intentando ser acorde con la directiva en

El artículo en mención alude a acuerdos y

cuestión por imperativo del artículo 348, in-

pareciera que incluyera como acuerdo, la

ciso final del C. de P. P., y con las varias sen-

aceptación unilateral pero ello no es cierto.

tencias de la Sala Penal de la Corte Suprema

El artículo se refiere a los cargos determina-

de Justicia, pero también con el contenido

dos en la audiencia de imputación los que

de los artículos 350 y 351, a continuación

pueden ser acordados con la rebaja hasta

abordamos el examen sobre la base de que

de la mitad; no a los cargos aceptados en

las aceptaciones de culpabilidad negociada

dicha audiencia porque la consecuencia

tienen sus variantes y modalidades con sus

punitiva en este caso no proviene directa-

propias consecuencias, para lo cual debe ha-

mente del artículo 351, sino de la remisión

cerse abstracción de los epígrafes de los artí-

que a este hace el artículo 288 numeral ter-

culos 350 y 351, que invitan a la confusión.

cero del C. de P. P. Igual debe decirse del

La primera modalidad aparece en el artícu-

contenido del literal “b” numeral 1, de la directriz número 3 de la directiva de la Fiscalía General de la Nación, es decir, el allanamiento o aceptación de cargos aludido en la directriz susceptible de negociación dentro de la audiencia de imputación no es el allanamiento unilateral, sino el que surge

lo 350 que debió denominarse preacuerdo sobre términos de la imputación. Esta clase de preacuerdo excluye los del 351 porque como se verá este último tiene por contenido los hechos y sus consecuencias. Esta modalidad gira en torno de tres supuestos: a) que el imputado se declare culpable del de-

dentro de una negociación luego de formu-

lito imputado o de uno relacionado de pena

lada la imputación, cuando el imputado no

menor, b) que el Fiscal elimine alguna causal

ha aceptado los cargos. En este caso puede

de agravación punitiva o algún cargo espe-

suspenderse la audiencia y luego dentro de

cífico o tipifique la conducta en forma espe-

la misma acordar, pero en todo caso luego

cífica con miras a disminuir la pena y c) que

de la imputación y siempre que los cargos

exista un mínimo de respaldo probatorio.

no hayan sido aceptados unilateralmente por el imputado.

Este último supuesto es de suma obviedad, pues no es posible preacordar determinado

El examen no termina aquí, porque si bien

grado de participación o la lesión justificada

el allanamiento a la imputación aparece

a un bien jurídico, la imputación subjetiva

bastante simple en sus contornos, no ocu-

o excesos de justificación, etc., si no cons-

rre igual con la aceptación de culpabilidad

tan en la imputación con un mínimo de

dentro de una negociación. La Corte en

sustento probatorio. Como tampoco es po-

cada caso concreto ha interpretado el fe-

sible tener como referencia para negociar

nómeno, refiriéndose a las negociaciones o

aspectos que si bien constan en la imputa-

acuerdos indistinta e independientemente

ción, no tienen ningún sustento probato-

de que se trate de allanamientos unilate-

rio, como puede ocurrir con un concurso de

rales o aceptaciones de imputación dentro

tipos, una causal de agravación específica

de una negociación y sin diferenciar, en

o genérica, la calidad de determinador o

este último caso, los contenidos de los ar-

cómplice, etc. Tampoco es posible por esta

tículos 350 y 351. En ese mismo sentido,

modalidad negociar aspectos no incluidos

las pautas trazadas en la directiva 001 de

en la imputación, aunque la Fiscalía tenga

septiembre de 2006 de la Fiscalía General

sustento probatorio y pese a que sean favo-

de la Nación, toman como aspectos funda-

rables al procesado. Como estas circunstan-

mentales en los preacuerdos “los términos

cias están por fuera de los “términos de la

de la imputación” y “la pena por imponer”

imputación”, su vocación negocial encaja

confundiendo igualmente los dos artículos

mejor en la otra modalidad, salvo que se

mencionados lo cual redunda en la confu-

opte por parte del Fiscal, en reformular la

22 Revista Judicial Marzo 2010

imputación. Esta modalidad no permite acuerdo sobre decrementos punitivos diferentes a los propios de la eliminación de una causal de agravación o del cargo específico atenuado. La segunda modalidad está contenida en el artículo 351, inciso segundo, la que debió denominarse acuerdos sobre los hechos imputados, y sus consecuencias. Esta modalidad gira en torno de tres supuestos: a) que el imputado acepte los hechos imputados b) que se negocien sus consecuencias jurídicas (el monto de la pena o la suspensión condicional de la ejecución de la pena o sustitución domiciliaria), y c) que en caso de que el acuerdo gire en torno del monto de la pena no se hagan más concesiones al imputado. Los anteriores supuestos exigen su respectiva explicación. La Corte ha sido bien celosa de la legalidad del delito, lo cual resulta razonable si se tiene en cuenta que bien puede negociarse la pena sin necesidad de mutar los hechos que dan lugar a la tipicidad. Permitirse a las partes que negocien los hechos, como parece indicarlo el inciso segundo del artículo 351, desquiciaría el sistema penal sustancial que precisamente se erige sobre la existencia del delito y este sobre las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Quizás esta sea la razón por la que la directiva de la Fiscalía General de la Nación aludida omitió incluir los hechos como fundamentos de la negociación y limitó estos a los “términos de la imputación” y “la pena por imponer”. Por ello, se exige la aceptación de los hechos como primer supuesto de negociación en esta modalidad. En cuanto al tercer supuesto de negociación, debe aclararse que los negociadores pueden optar, bien por la rebaja punitiva o bien por la concesión de un beneficio (subrogado o prisión domiciliaria). Si la rebaja punitiva implica el derecho o beneficio no existe razón válida para negarlo puesto que este no surge de la concesión directa y negociada del beneficio sino de la rebaja punitiva y se erige en un derecho del imputado. En cambio se puede negociar directamente el beneficio en casos extremos sin que exista la rebaja punitiva sin que pueda el Juez improbar el


Hecha la imputación, con la misma evidencia no podrá solicitarse ni hacerse nueva formulación de imputación que entrañe revocatoria o modificación de la inicial, tendiente a hacerla menos gravosa Las denominadas manifestaciones de culpabilidad están contenidas en el artículo 369 del Código Penal.

acuerdo sobre la base de que no se tiene el derecho. Precisamente, porque no se tiene el derecho es por lo que se negocia. Obsérvese que la mayor concesión a un imputado, que se puede dar en una negociación, es el subrogado penal o la prisión domiciliaria independientemente del monto de la pena impuesta. En tal caso el rigor en materia de finalidades de la negociación (artículo 348, inciso primero) ha de ser tal, que no se vaya a desprestigiar la justicia con un desequilibrio en la relación costo beneficio. Por ejemplo, bien puede concederse la suspensión de la ejecución de la pena a una persona de las llamadas “mulas del narcotráfico” que además de su arrepentimiento y sin ser capo del mismo, ayude a desvertebrar estructuras criminales y capturar a sus cabecillas. El beneficio para el Estado es mayor que el costo que puede implicar una libertad caucionada y provisional. La tercera modalidad es la negociación contenida en el artículo 352, que más que modalidad es un especie de la anterior, solo que ella ocurre después de la acusación y hasta interrogado el acusado al inicio del juicio oral y el límite de la rebaja punitiva va hasta la tercera parte. En lo demás se rige por los parámetros de la anterior. Igual debe decirse de las denominadas “manifestaciones de culpabilidad preacordadas”, contenidas en el artículo 369 del Código Penal, las cuales lo pueden ser por vía del 351 como por el 352 y sus consecuencias varían según la negociación.

Con todo, existe un supuesto fundamental

la Fiscalía de solicitar audiencia preliminar

común a todas, que siempre debe tenerse

para reformular atenuadamente la impu-

en cuenta para ponderar las concesiones o

tación. En materia de negociaciones la Di-

rebajas. Son los parámetros del inciso prime-

rectiva 001 de 2006 de la Fiscalía General

ro del 348 que se constituyen como fines de

de la Nación de obligatoria observancia

la negociación: La humanización de la pena, la pronta justicia, la solución del conflicto, la reparación de las víctimas, la participación del imputado en la solución de su caso y el prestigio de la justicia. Por ello, resulta cuestionada la administración de justicia cuando las negociaciones incluyen concesiones gratuitas o exageradas respecto de perso-

por los funcionarios judiciales, en su artículo 4 literal c) descarta tal posibilidad con las mismas evidencias de la primera audiencia, cuando señala: “Hecha la imputación, con la misma evidencia no podrá solicitarse ni hacerse nueva formulación de imputación que entrañe revocatoria o

nas que nada hacen para indemnizar a las

modificación de la inicial, tendiente a ha-

víctimas, o que haciendo parte de cadenas

cerla menos gravosa”. Lo cual quiere decir

o grupos delincuenciales no colaboran con

que si el Fiscal tiene nuevos elementos de

la judicialización de sus miembros o simple-

prueba o evidencias no solo puede sino

mente cuando negocian ad portas de una

que está en el deber de hacerlo so pena de

acusación o de un juicio oral.

trasgredir el principio de lealtad y buena

Los preacuerdos pactados en los términos

fe, fundamentales en casos de negocia-

y bajo las exigencias anteriores luego de la

ciones. Puede ocurrir que en la inicial im-

aprobación del Juez de Conocimiento no

putación haya existido un error ostensible,

son retractables y obligan al Juez, quien

como por ejemplo la formulación de un

debe proferir la sentencia de rigor. Sin

cargo o de una circunstancia agravante sin

embargo, si estos vulneran las garantías

el mínimo probatorio. En aras de la leal-

procesales fundamentales, lo cual ocurre

tad y del derecho que le asiste al imputado

generalmente cuando se desconocen los

de allanarse a los cargos sobre la base de

anteriores parámetros, la única opción es

hechos realmente ocurridos, debe permi-

la nulidad del preacuerdo aunque excep-

tirse al Fiscal que reformule la imputación

cionalmente pueda absolverse en casos

y ajuste los cargos, amén de que las cues-

objetivos de atipicidad o ausencia de antijuridicidad material.

tiones que se tramitan por audiencia preliminar aludidas en el artículo 154 del C.

Un asunto importante en este tópico tiene

de P. P. no son taxativas, siendo permitido

que ver con la posibilidad que pueda tener

tramitar asuntos similares a estos. Marzo 2010 Revista Judicial 23


Derecho Disciplinario

La incidencia del bien jurídico en el derecho disciplinario E

n tiempos actuales, caracterizados por

ca del bien jurídico describe la intimidad de

innegables cambios de paradigma, pro-

concepciones ontológicas, normativas o ius

ducto de procesos como la globalización,

fundamentales que justificarían su inclusión

al cual no es ajena la justicia, resulta inte-

o no en el derecho disciplinario.

resante rescatar la evolución de institutos como el bien jurídico, cuya discusión históricamente no ha resultado pacífica.

Jorge Armando Otálora Gómez Magistrado Sala Jurisdiccional Consejo Superior de la Judicatura

proviene del derecho penal, ciencia que lo ha definido de diversas maneras,

dado lugar a ventilar los problemas que la

miento contrario a derecho, o como infrac-

teoría del delito puede generar dentro de

ción a los deberes atribuidos por el ordena-

los diversos sistemas que lo componen a

miento jurídico a los individuos, cuidando

partir de la Constitución Política. Como es

de no confundir el interés protegido por la

de conocimiento el derecho sancionatorio

norma, es decir, el bien jurídico tutelado con

es un género que se ocupa de estudiar, in-

el objeto material de la conducta.2.

vestigar y sancionar aquellas conductas que de una u otra manera menoscaban derechos que el Estado tiene interés en protede la comunidad, lo cual le permite cumplir con sus fines.

torio se encuentra el derecho penal y, por

como derecho administrativo sancionatorio, bien como derecho disciplinario jurisdiccional, propio del Consejo Superior de la Judicatura3, dado que los cometidos de 1

Fueron penalistas quienes se ocuparon desde el siglo XIX del concepto de bien jurídico, aunque algunos como Frank von Liszt, lo consideran un concepto surgido de la propia sociedad y no del derecho penal y otros lo han considerado como algo independiente y anterior al derecho penal, según lo expuso J.M.F. Birnbaum, cuando en realidad se ha discutido si esa categoría posee un carácter trascendente o inmanente.

2

Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ed. Civitas. Madrid, España. 1997, pág. 62. Sostiene el autor que el bien jurídico debe distinguirse del concreto objeto de la acción. Son sus palabras: “en la falsedad documental el bien jurídico protegido es la pureza del tráfico probatorio, pero el objeto de la acción es el documento falsificado en el caso concreto”.

3

Corte Constitucional. Sentencia C-417 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta sentencia se indica: En síntesis, las normas anteriores, interpretadas armónicamente, deben ser entendidas en el sentido de que, no siendo admisible que a una misma persona la puedan investigar y sancionar

a partir del bien jurídico han dado lugar

el causalismo, y el finalismo, hasta las ten-

el esquema clásico del delito, pasando por dencias orientadas por el profesor Gunther Jakobs, denominada teoría de la imputa-

derecho, o como infracción

ción objetiva, para definir un verdadero

a los deberes atribuidos por

el bien jurídico dentro de un Estado social

24 Revista Judicial Marzo 2010

recho penal y el derecho disciplinario, ya

supuesto, el disciplinario, que estudiados

resultaba lesionado por el

los individuos

Así, se advierten diferencias entre el de-

Como subespecies del derecho sanciona-

a encarnizados debates propuestos desde

el ordenamiento jurídico a

diversas maneras, ubicándolo como “algo” que resultaba lesionado por el comporta-

ubicándolo como ‘algo’ que comportamiento contrario a

recho penal1, ciencia que lo ha definido de

La aparición del derecho sancionatorio ha

ger, en aras de un mejor desenvolvimiento

El concepto de bien jurídico

El concepto de bien jurídico proviene del de-

contenido de los fines y lo que representa de derecho, aplicable tanto en el ámbito penal como en el disciplinario, si a ello hubiere lugar. En consecuencia, la problemáti-


De izquierda a derecha los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria: Henry Villaraga Oliveros, Angelino Lizcano Rivera, Ovidio Claros Polanco, Jorge Armando Otálora Gómez, Pedro Sanabria Buitrago, María Mercedes López Mora y la Presidenta de la Sala Julia Emma Garzón de Gómez.

Jueces y magistrados, con excepción de los que gozan de fuero constitucional, pueden ser investigados y sancionados disciplinariamente por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

cada acción son independientes, pues en

Tampoco se puede identificar la coexisten-

titucional. En derecho penal la sanción va

uno se juzgan las conductas que atentan

cia de la acción penal y la disciplinaria como

desde la privación de la libertad, hasta la in-

contra la eficacia, eficiencia, moralidad y

atentado contra el principio del non bis in

habilitación de derechos y funciones públi-

ética propias de la función pública, mien-

idem , pues sólo se dará tal violación cuan-

cas. En derecho disciplinario las sanciones

tras que en el derecho penal se busca la

do exista identidad de objeto, causa y per-

obedecen a consecuencias derivadas direc-

conservación de bienes jurídicos referidos a

sona sobre la cual se realiza la imputación,

tamente de la función pública, llamados

la sociedad y como tal con un contenido

porque cada acción tiene finalidades distin-

de atención, suspensiones y destituciones.

más amplio. .

tas, la disciplinaria juzgar la actuación del

Aun cuando ambas se identifican en que

funcionario o dicho de otra manera, por la

surgen de la potestad que tiene el Estado

disciplinariamente dos organismos distintos, salvo expreso mandato de la Constitución, los funcionarios de la Rama Judicial –esto es aquellos que tienen a su cargo la función de administrar justicia (jueces y magistrados, con excepción de los que gozan de fuero constitucional)– pueden ser investigados y sancionados disciplinariamente por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a menos que se produzca el indicado desplazamiento hacia el control externo de la Procuraduría. Los empleados de la Rama Judicial –es decir aquellos servidores que no administran justicia– están sujetos al juicio de sus superiores jerárquicos, sin detrimento de la competencia preferente de la Procuraduría General de la Nación.

inobservancia o exceso de ella en las obliga-

para sancionar y se originan en la violación

ciones, deberes y mandatos que específica-

o desconocimiento de normas que descri-

mente el ordenamiento jurídico le impone

ben comportamientos ilegales, buscan im-

al servidor público, mientras que la penal

poner una sanción luego de demostrar la

cubre tanto al particular como al servidor

responsabilidad del sujeto imputado, como

público en busca de la protección del orden

también se identifican en cuanto a la pros-

jurídico social. En el derecho penal se hace

cripción de la responsabilidad objetiva en

una definición puntual de los elementos del

tanto solo se puede sancionar a la persona

tipo: sujeto activo, pasivo, conducta, obje-

por el dolo o la culpa con que se actúa.6.

Corte Constitucional. Sentencia C-244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Dice la sentencia: Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas

tos jurídico y material e ingredientes, mien-

Igualmente, se presenta identidad entre el

tras que en derecho disciplinario las faltas

derecho penal y el disciplinario en el reco-

se describen como elementos propios de la

nocimiento de la duda favorable, pues en

función pública de contenido político-ins-

ambos ordenamientos se reconoce el prin-

4

4

5

cipio del in dubio pro reo e in dubio pro a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios. 5

Ibáñez Guzman, Augusto José. La cosa juzgada y el non bis in idem en el sistema penal. Ed. Gustavo Ibáñez. Bogotá, Colombia. 1997.

disciplinado, al presumirse la inocencia del implicado. 6

Corte Constitucional. Sentencia C-427 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz. Marzo 2010 Revista Judicial 25


Derecho Disciplinario

En el Derecho disciplinario siempre existirá un bien jurídico así sea considerado de manera implícita.

sus funciones, de lo que se concluiría la in-

y marcha de la administración. Esta forma

manencia del bien jurídico en tales faltas,

de pensar entiende que el contenido de la

o sea que el bien jurídico estaría incluido

antijuridicidad y culpabilidad en derecho

tácitamente en la descripción normativa y

penal es distinto a la del disciplinario, a par-

en ese evento un objeto jurídico sería la

tir de lo señalado en el artículo 48 de la Ley

Administración Pública, para concluir que

734 de 2002, al decir que la configuración

si ello fuera así, entonces, en el derecho

de la falta no implica el estudio de la antiju-

disciplinario siempre habría de existir un

ridicidad del comportamiento ni el juicio de

bien jurídico, así sea considerado de ma-

culpabilidad, o sea que no se requiere un

nera implícita.

juicio de responsabilidad penal, y bastaría

Un importante sector de la doctrina7 considera que se debe determinar si la san-

En lo que atañe al bien jurídico la discusión

ción disciplinaria se impone por la simple

sigue viva entre las vertientes que consi-

infracción al deber o si más bien la sanción

deran esta categoría como algo estático

debe surgir por el atentado contra el bien

y otras como un concepto dinámico, con-

jurídico. Este dilema sólo puede ser resuelto

forme a los postulados constitucionales. Se

dependiendo de la posición que adopte el

dice, de una parte, que el bien jurídico no

intérprete de la norma, en tanto una será

es un producto normativo, sino que este

la situación si se considera que sólo son re-

existe con anterioridad a las normas y, por

prochables las conductas que causalmente

lo tanto, no es el ordenamiento jurídico el

se encuentren unidas a un resultado que

que crea el bien, sino la vida misma de rela-

constituya lesión a un bien jurídico; a si se

ción social y cuando el Estado decide tute-

adopta una postura en la que se castiguen

lar a través de normas penales algunos de

los comportamientos intencionalmente di-

esos bienes por su importancia, estos pasan

rigidos a la afectación de un bien jurídico;

a ser considerados como intereses jurídicos

o si se acoge una tesis normativa en la que

penales, representados por la vigencia de la

las conductas reprochables son solo las que

norma. La cuestión de debate surge enton-

han generado un riesgo jurídicamente des-

ces del artículo 6º de la Constitución Políti-

aprobado y este se ha concretado en un re-

ca, en tanto recoge los criterios de respon-

sultado capaz de quebrantar la norma.

sabilidad de los particulares, es decir, frente a la Constitución y la ley, y la de los servidores públicos, quienes responden por la misma causa y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De ello se desprendería establecer si para los efectos disciplinarios el bien jurídico es algo inmanente o trascendente, es decir, cuál es su verdadera naturaleza jurídica, si se ubica en la estructura dogmática o fuera de ella. La problemática tendría que ver directamente con el hecho de si es cierto que cuando la

Puestas así las cosas, se habría de mencionar otros sectores autorizados de la dogmática que enriquecen la discusión8, al expresar contundentemente que el derecho disciplinario no protege bienes jurídicos debido a que la sanción administrativa es una respuesta a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes, mandatos generales y específicos ideados para el adecuado funcionamiento 7

ley no determina el bien jurídico tutelado, la falta disciplinaria se reprocharía en atención a la violación al deber-obligación que tiene todo servidor público en relación con 26 Revista Judicial Marzo 2010

8

Reyes Alvarado, Yesid. Bien Jurídico y Derecho Disciplinario. Ed. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá, Colombia. 1998 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. 2007, págs. 363 y ss.

la realización objetiva de una descripción típica para la configuración de la falta disciplinaria. Lo antijurídico, dicen, en derecho disciplinario es sustancialmente diferente a lo que esa expresión significa para el derecho penal, en tanto la Corte Constitucional ha señalado que los procesos disciplinarios protegen preferencialmente la moralidad de la administración. Por ello se centran en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los funcionarios, lo cual marca diferencias importantes en lo relativo a las finalidades y funciones. En consecuencia, advierten que el derecho penal y el disciplinario tienen finalidades diversas lo que hace que cuando el Estado se desempeñe a través de su potestad sancionadora obedece a la necesidad de proteger bienes jurídicos de distinta naturaleza. El debate en torno al bien jurídico continúa habida cuenta de la incidencia de posturas como la de la imputación objetiva en nuestro medio, en donde se habrá de explicar el contexto del rol frente al bien jurídico, o por qué se considera que hay delitos sin afectación al bien jurídico y por qué en esos casos, como en los delitos especiales, se define sólo como la afectación de un rol. Al parecer, en esta tesis se llega a conclusiones relativizantes del bien jurídico que parecería indicar que se trata de un interés estatal en que no se violen las obligaciones emergentes de los roles o papeles normativizados, como lo advierte Zaffaroni.9. 9

Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal, Parte General. Ed. Ediar. Buenos Aires, Argentina, pág. 466


Responsabilidad

Responsabilidades del abogado por cobro excesivo de honorarios A

efectos de abordar el tema referido

y, actualmente, se incluyó el verbo rector

a la responsabilidad disciplinaria del

“acordar”, elemento por demás abierto,

abogado por “cobro excesivo de hono-

que el Legislador no llenó de contenido es-

rarios” deviene como punto necesario de

pecífico y que, en aras del principio herme-

partida el hecho de que tanto el Decreto

néutico del efecto útil de la norma, exige

196 de 1971 como la Ley 1123 de 2007,

un esfuerzo interpretativo que implica eva-

Estatutos Deontológicos de la profesión,

luar, en términos tanto cuantitativos como

derogado y vigente, respectivamente, con-

cualitativos, la labor desarrollada por el

sagran como falta disciplinaria la conducta

abogado y, una vez valorada esa situación,

de los profesionales del derecho referida a

determinar con criterios de razonabilidad si

la exigencia u obtención de remuneración o

la remuneración o los beneficios obtenidos

beneficios desproporcionados a su trabajo.

por el togado en compensación por su ges-

En efecto, el numeral 1º del artículo 54 del

tión resultan adecuados a su trabajo.

primer estatuto citado estableció como una

Podría decirse que sobre este primer ele-

falta contra la honradez del abogado “Exigir u obtener remuneración o beneficios desproporcionados a su trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia del cliente.”.

mento del tipo disciplinario que nos ocupa, un parámetro de gran utilidad lo constituyen las tarifas fijadas por los colegios de abogados y aprobadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judi-

Pretendiendo la protección del mismo bien

catura, en uso de sus competencias cons-

jurídico tutelado, el numeral 1º del artícu-

titucionales y legales, si se tiene en cuenta

lo 35 de la Ley 1123 de 2007 elevó a la

que las mismas no solo están encaminadas

categoría de falta disciplinaria la conducta

a precaver la competencia desleal entre

consistente en “Acordar, exigir u obtener

litigantes, sino que también buscan un

del cliente o de un tercero remuneración

propósito consustancial a la función social

o beneficio desproporcionado a su trabajo,

de la abogacía, cual es el de “lograr una

con aprovechamiento de la necesidad, la

retribución por los servicios profesionales

ignorancia o la inexperiencia de aquellos.”.

dentro de unos límites justos y equitativos,

Ahora bien, la falta contenida en las nor-

atendiendo a la importancia de la gestión

mas transcritas exige para su consumación

encomendada, la capacidad económica del

unos ingredientes normativos que no pue-

interesado, el lugar donde debe prestarse el

den ser desconocidos por el operador disci-

servicio o su idoneidad profesional”, como

plinario, los cuales deben ser concurrentes,

bien lo destacó la Corte Suprema de Justi-

a saber: en primer término, se requiere que

cia para concluir que de esa circunstancia

el togado exija u obtenga remuneración o

“no se sigue que tales tarifas tengan ca-

beneficios desproporcionados a su trabajo

rácter imperativo para todos los abogados

Nancy Ángel Müller Magistrada Auxiliar Sala Jurisdiccional Disciplinaria Consejo Superior de la Judicatura

El numeral 1º del artículo 54 del primer estatuto citado estableció como una falta contra la honradez del abogado ‘Exigir u obtener remuneración o beneficios desproporcionados a su trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia del cliente’ Marzo 2010 Revista Judicial 27


Responsabilidad (…), y no supletorio de la voluntad de las

sujeto activo –el abogado– sino también y

de voluntades al respecto. A contrario sen-

partes ligadas por un contrato de mandato,

casi fundamentalmente, sobre la situación

su, si la conclusión fue que la remuneración

como en efecto lo es. Por ello, no pueden

del cliente como sujeto pasivo de la con-

resultó ser desmesurada, esa sola consta-

los juzgadores, sin incurrir en error juris in

ducta desplegada por aquel. Análisis que

tación deviene insuficiente, haciéndose

judicando, dejar sin valor una estipulación

deberá tener en cuenta su situación econó-

indispensable el análisis sobre la situación

sobre honorarios acordada por las partes,

mica, su grado de escolaridad, su actividad

particular del cliente, para efectos de de-

con la consideración de que viola las tarifas

laboral, su entorno cultural, etc., pues el

terminar si tal desproporción obedeció a un

señaladas por los colegios de abogados” .

propósito del Legislador, en consideración

abuso por parte del togado de las circuns-

a la función social de la abogacía, de prote-

tancias de necesidad, ignorancia o inexpe-

ger a los ciudadanos en situación de necesi-

riencia del cliente, pues si no se dio alguna

dad, ignorancia o inexperiencia de los abu-

de ellas, también habrá de declararse atípi-

sos en que puedan incurrir los abogados,

ca la conducta del litigante”.

1

Con lo cual se hace necesario precisar que, con sustento en el principio de la prevalencia de la autonomía de la voluntad en las relaciones negociales entre los particulares, una estipulación de honorarios profesionales pactada entre abogado y cliente en un contrato de prestación de servicios profesionales debe predominar sobre las tarifas sugeridas por los Colegios de Abogados.

no puede significar el desconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad a que se ha hecho referencia, ni mucho menos interpretarse como si se tratara de una presunción legal, en virtud de la cual siempre que se concluya que hubo remune-

Por tanto, en vigencia del Decreto 196 de

ración desmesurada a los servicios presta-

1971 habría que concluir que cuando liti-

dos por el togado, fue porque el cliente se

gante y cliente se han puesto de acuerdo so-

encontraba en una de aquellas situaciones.

bre este tema, al juez disciplinario le estaría vedado entrar a cuestionar los estipendios así establecidos, pues con ello se estaría inmiscuyendo en un asunto que escapa a la órbita de su competencia, como es el del juicio de legalidad sobre los contratos civiles.

Ahora bien, frente a la modificación introducida por la Ley 1123 de 2007, al agregar el verbo rector “acordar”, cabe preguntarse qué ocurre frente a los contratos de prestación de servicios profesionales legalmente celebrados en los que, valga el pleonasmo, se acuerda una remuneración que puede calificarse como desproporcionada. En mi sentir, el análisis se torna más complejo, en

Lo anterior lleva a concluir, entonces, que

la medida en que se faculta al Juez Discipli-

la sola presencia de uno de los elementos

nario para injerir en la convención celebra-

que acabamos de analizar es insuficiente

da entre las partes, en tanto se parte de la

para predicar la tipicidad de la conducta.

base de que el contrato, en la mayoría de las

Así, por ejemplo, si el operador jurídico dis-

ocasiones, es elaborado por el profesional

ciplinario arribó a la conclusión de que la

e impuesto al cliente, como un contrato de

No puede, en verdad, olvidarse que el

remuneración no fue desmesurada, deberá

adhesión, a veces inclusive con abuso de la

acuerdo de voluntades celebrado entre el

declarar atípica la conducta, sin necesidad

posición dominante, circunstancia que mo-

profesional del derecho y su mandante, se

de hacer consideraciones relacionadas con

difica sustancialmente la perspectiva desde

rige por las normas y principios fijados en

las circunstancias que rodearon el acuerdo

la cual ha de analizarse la falta disciplinaria.

el Código Civil. Ello es así, por cuanto el Legislador sólo le otorgó relevancia disciplinaria a este elemento del tipo en estudio, cuando concurra con el otro ingrediente esencial descrito en la segunda parte de la norma, numeral 1º del artículo 54 del Decreto 196 de 1971; es decir, que esa remuneración desmesurada lo sea con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia del cliente. Este segundo elemento del tipo disciplinario demanda un análisis, ya no solo sobre el 1

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de enero de 1997, M.P. Dr. Rafael Méndez Arango.

28 Revista Judicial Marzo 2010

El cobro excesivo de honorarios se consagra como una falta disciplinaria de la conducta de los profesionales del derecho.


Oralidad laboral

Oralidad laboral, respuesta a las críticas C

omo es de público conocimiento, los

esas críticas y se plantean argumentos jurí-

sistemas procesales están dando un

dicos orientados a controvertirlas.

giro hacia modelos caracterizados, entre otras cosas, por el contacto directo entre los protagonistas de los litigios y los juzgadores, el registro electrónico de las actuaciones, la publicidad de los debates y la concentración de la actuación. En estos modelos, los procesos se surten en audiencias realizadas con intervención directa del juez. En ellas se determinan las premisas fácticas, probatorias y jurídicas del debate; se incorpora la información con base en

En ese sentido, lo primero que hay que decir es que se propende a una concepción del proceso laboral como debate democrático, con intervención directa de sus protagonistas, preponderantemente oral, contradictorio, público, transparente y orientado a la solución de los conflictos generados del contrato de trabajo y de la seguridad social integral, como aporte para la construcción de un orden social justo. Es decir, no se

la cual se acreditarán los presupuestos de

concibe el proceso laboral como un debate

hecho previstos en las normas sustanciales

entre protagonistas que casi no se conocen;

cuya aplicación se pretende; se ejerce el de-

surtido ante los colaboradores de los des-

recho de contradicción; los jueces tienen el

pachos judiciales y no ante los juzgadores,

deber de tomar sus decisiones frente a las

que se agota en una sucesión interminable

partes y a la comunidad en la que se pre-

de sesiones en las que, por turnos, se hacen

sentó el litigio y de hacerlo apoyados en el

dictados a los empleados; caracterizado por

conocimiento directo del proceso. Todo ello

un culto excesivo a las formas escritas; en el

se registra por sistemas de audio y video.

que los jueces solo se enteran de las dimensiones del conflicto jurídico sometido a su

El sistema jurídico colombiano no ha sido

conocimiento al momento de su decisión y

ajeno a ello, motivo por el cual se está pro-

en el que el protagonismo se agota en los

moviendo una visión diferente de las prác-

voluminosos expedientes que agobian los

ticas procesales, incluidas las inherentes al proceso laboral. La Ley 1149 de 2007, o Ley de oralidad laboral, responde a esa pretensión. Con todo, diversos sectores de la academia han planteado una serie de críticas de la más variada especie. Sin desconocer

despachos y no en los conflictos humanos planteados en ellos. Desde nuestro punto de vista, un proceso laboral de tendencia oral contribuye a promover esa concepción del proceso y a superar esta última mentalidad.

que todo cambio normativo muchas veces

A pesar de que en nuestro criterio, ese solo

conlleva dificultades, pero al mismo tiempo,

panorama justificaría repensar las tradi-

asumiendo con firmeza que la nueva con-

cionales instituciones del proceso laboral,

cepción del proceso laboral sí es posible, en

nada se opone a que se consideren las

este breve ensayo se consideran varias de

críticas que se han formulado a la Ley de

Dolly Amparo Caguasango Villota Juez 21 Laboral de Bogotá

Todo cambio normativo muchas veces conlleva dificultades, pero al mismo tiempo, asumiendo con firmeza que la nueva concepción del proceso laboral sí es posible, en este breve ensayo se consideran varias de esas críticas y se plantean argumentos jurídicos orientados a controvertirlas Marzo 2010 Revista Judicial 29


Oralidad laboral oralidad y a que se advierta si parten de un

de la prueba y su registro se hacen de

era quien practicaba la prueba, ni ante

fundamento razonable. Entonces, se tiene:

manera simultánea, existe absoluta fide-

quien se formulaban los alegatos de

lidad entre las afirmaciones hechas en la

las partes, pues estas labores estaban a

audiencia y su grabación, circunstancia

cargo de sus colaboradores. En el nuevo

ante la cual no se requiere de la verifi-

modelo, en cambio, es el juez quien de

cación de los registros para efectos de la

manera directa fija los presupuestos del

aprobación de un acta.

debate, determina la pertinencia y nece-

1. Se afirma que si se cuenta con buenos mecanógrafos, el sistema escrito sería mucho más ágil que el sistema oral. No obstante, la práctica demuestra lo contrario. Por ejemplo, en tanto que en el

sidad de la prueba, practica y escucha las

sistema escrito la recepción de un tes-

3. Se manifiesta que ante el no suministro

timonio corriente tomaba un tiempo

de los recursos técnicos necesarios para

aproximado de una hora, ante la nece-

registrar la actuación por el sistema de

caso, el juez esté habilitado para resolver

sidad de que los escribientes de los des-

audio y video, la única alternativa para

el litigio en un tiempo breve y para hacer-

pachos contaran con tiempo suficiente

dejar soportes de ella sería el levanta-

lo con pretensión de corrección jurídica,

para digitar las preguntas, las objeciones

miento de documentos escritos, pero

dado que siempre ha tenido conocimien-

formuladas por las partes, la decisión de

que esto no sería posible dado que la

to del mismo; aunque, desde luego, ese

las mismas y las respuestas finalmente

Ley 1149 prohibió la transcripción de los

término no tiene por qué ser inexorable,

suministradas; en el sistema oral no se

actos procesales y la afectó de nulidad

sobre todo cuando se trata de procesos

precisa de continuas suspensiones de la

absoluta, circunstancia ante la cual los

de cierta complejidad.

audiencia, pues el registro de las inter-

jueces se encontrarían ante un dilema

venciones se realiza de forma instantá-

sin solución razonable. Consideramos

nea. Por este motivo, en tanto que en el

que con esta postura se desconoce que

anterior sistema sólo se podía recibir un

la Ley de oralidad laboral, tal como ha

testimonio por audiencia, de tal manera

ocurrido en otras especialidades, será

que cuatro testimonios se recaudaban

aplicada de manera progresiva; es decir,

en el lapso aproximado de un año, dado

sólo en la medida en que el Estado sumi-

que en promedio la periodicidad con

nistre esos recursos, a los despachos de

que se fijaban las audiencias era por lo

los distritos judiciales correspondientes

menos de tres meses; en un sistema oral,

les será exigible el seguimiento de ese

esas pruebas se pueden practicar en el

sistema de registro. De no ser así, nada

término de una hora, como en efecto ha

se opone a que las actuaciones se conti-

ocurrido.

núen adelantando por escrito.

intervenciones de las partes y las valora. Por lo tanto, es comprensible que en este

5. Se plantea que el sistema escrito, a diferencia del sistema oral, permite conservar, consultar y reconstruir de manera mucho ágil la historia del proceso. En nuestro criterio, esta afirmación es infundada, pues no se pueden desconocer las ventajas de los documentos electrónicos: permiten el registro fiel de los actos procesales, son de fácil manejo, su sistema de reproducción es muy sencillo, para su reconstrucción basta con obtener copias de los registros originales, son económicos y durables. Sobra decir

2. Se dice que el tiempo que eventualmen-

4. Se sostiene que una hora es un tiempo

que en un solo CD cabe la información

te se ganaría en el registro de los actos

muy limitado para que el juez, tras es-

contenida en cien o más cuadernos de

procesales, se perdería por el lapso to-

cuchar los alegatos finales de las partes,

trescientas páginas. Desde luego, el giro

mado por los intervinientes para verifi-

dicte sentencia; que existe alto riesgo de

a los documentos electrónicos torna in-

carlos y luego aprobarlos. Nos parece

incorrección jurídica en sus decisiones y

eludible el aprendizaje de las técnicas

que este cuestionamiento es infundado,

que estas solo tendrán por fundamento,

necesarias para manejarlos, cosa que no

pues la necesidad de que, por ejemplo,

la verdad sabida y la buena fe guarda-

se puede hacer con las limitadas habili-

los testigos revisen sus respuestas solo se

da. Sin embargo, creemos que se igno-

dades requeridas para utilizar una má-

explica en un modelo en el que sus rela-

ra que en el anterior sistema procesal el

quina de escribir. No obstante, nos pare-

tos son intermediados por la labor de los

juez solo conocía a fondo el problema

ce que en lugar de insistir en el fomento

escribientes, pues entonces surge la ne-

jurídico implícito en cada proceso, cuan-

de estas limitadas habilidades, es mejor

cesidad de establecer si hay correspon-

do lo estudiaba para dictar sentencia; es

capacitarnos para estar a la altura de las

dencia entre lo que aquellos dijeron y lo

decir, varios meses o años después de

ventajas que los documentos electróni-

que digitaron tales servidores. En cam-

haberse clausurado el debate probato-

cos son susceptibles de incorporar a las

bio, en un sistema en el que el recaudo

rio. La razón de esto era obvia: el juez no

prácticas judiciales.

30 Revista Judicial Marzo 2010


6. Se argumenta que en el trámite de la segunda instancia, se presentarán muchas dificultades para el análisis y decisión de los recursos. En este punto hay que decir que se trata de promover nuevas técnicas para el manejo de los procesos, de tal manera que se permita dar el giro desde una función judicial basada en la lectura de expedientes, hasta otra apoyada en el estudio de documentos electrónicos. Baste decir que este cuestionamiento es fruto del comprensible temor al cambio que se ha planteado en los múltiples escenarios en los que los soportes de las actuaciones han variado desde los do-

En la oralidad laboral se cuenta con argumentos razonables para controvertir las críticas.

cumentos físicos hasta los documentos electrónicos y que, tras un inicial tiempo de resistencia, se ha entendido que se

Los jueces tienen el deber de tomar sus decisiones frente a las partes y a la comunidad en la que se presentó el litigio y de hacerlo apoyados en el conocimiento directo del proceso

trata de un sistema de registro mucho más confiable y de fácil manejo. Como puede apreciarse, se cuenta con argumentos razonables para controvertir las críticas a la oralidad laboral: se trata de promover un proceso acorde con las cargas de legitimidad propias de una democracia constitucional, no solo de conseguir mejo-

Es apenas lógico que su instrumentación

tidarios de hacer ciertos los contenidos

res mecanógrafos; de entender que el juez

traiga dificultades en un país que tenía una

orales del proceso laboral, se los califica

puede acceder a un conocimiento directo

cultura centenaria de una justicia escrita” .

como “corifeos del engendro”, “extre-

de las premisas del conflicto y que, por ello,

1

Finalmente, a propósito del debate sobre

mistas”, defensores de “sectarias posiciones”, afectados de “supina ignorancia”

por lo general, estará en capacidad de re-

la Ley de oralidad laboral, uno de los as-

solverlo tras la presentación de los alegatos

pectos que más nos ha llamado la aten-

de cierre; de comprender que el nuevo sis-

ción es la manera como en algunos tra-

tema será aplicado de manera progresiva,

bajos académicos se acude a un discurso

dirección se presenta como “sublime e in-

en la misma medida en que el Estado sumi-

emocional, extraño al universo jurídico,

marcesible ingenuidad” y cuando la labor

nistre los recursos necesarios para ello; de

que no solo descalifica a quien razona de

académica desplegada en torno a esta te-

admitir que se puede optar por sistemas de

forma diferente, sino que incluso pasa por

mática se aprovecha para dejar constan-

registro simultáneos, confiables y fáciles de

el desconocimiento de su dignidad, en una

cia anticipada “de la hecatombe jurídica-

conservar, consultar y reconstruir y que si

muestra de que la intolerancia que agobia

económica que inexorablemente se nos

bien exigen el desarrollo de nuevas técni-

nuestro país, lamentablemente, también

viene”. En momentos como estos, cómo

cas, no constituyen un obstáculo insalvable

se extiende a la academia. No otra cosa

se extrañan las épocas en que los debates

para atender las demandas de justicia labo-

puede inferirse cuando a propósito de ese

académicos se hacían con tal altura, que

ral de los colombianos, pues, como lo ha

debate, a quienes se han mostrado par-

la doctrina procesalista colombiana llegó a

mocrática y cultural que hay que mantener.

el esfuerzo institucional orientado en esa

constituirse en un hito en Hispanoamérica.

expuesto el profesor Fernando Hinestrosa Forero, la oralidad “Es una ganancia de-

y de “delirios de procesalista”; cuando

1

“Es como recibir un Nobel”. En: Revista Semana, Edición 1447, 2010, pág. 12.

Alentamos la esperanza de que esos tiempos no se hayan ido para siempre. Marzo 2010 Revista Judicial 31


Responsabilidad patrimonial

La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la administración de justicia

E

l Estado ejerce su poder a través de

de conocimientos, pero tiene que tratarse

diversas funciones, creando o dero-

de errores garrafales, imperdonables, ha-

gando normas jurídicas (Estado-legislador);

bida consideración de que el escueto error

ejerciendo la función administrativa propia

de concepto, doctrina o interpretación, aun

del gobierno y de la administración (Estado-

cuando lo haya, no origina responsabilidad”.

Administrador) o mediante el ejercicio de la función judicial o de juzgamiento o de administración de justicia (Estado-Juez). Hoy nadie discute que el Estado debe responder por los daños causados a los particulares con el ejercicio de sus funciones, cuando estos no están llamados a soportar el daño en aplicación del principio de igualdad ante las cargas públicas. Jesael Antonio Giraldo Castaño Magistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura

El cambio de modelo de juez burocrático,

establecida para otorgar certeza y seguridad jurídica a los particulares, la responsabilidad por error se limitaba solo al error inexcusable, de ahí que en principio los ciudadanos debieran soportar el riesgo del error judicial. Pero la responsabilidad era personal no del Estado. En algunos casos, pero por fuera del error judicial, el Consejo

quien aplica normas en forma literal, por

de Estado reconoció la responsabilidad del

un juez constitucionalizado quien busca la

Estado por falla del servicio, pero que no se

legitimidad de la ley no en las formas de

fundara en el error judicial.

producción de esta, sino en su coherencia con los principios y valores constitucionales,

quien aplica normas en forma literal, por un

de responsabilidad de este.

juez constitucionalizado

En Colombia, antes de la Constitución de

de la ley no en las

gozan de la naturaleza de la cosa juzgada,

El cambio de modelo de juez burocrático

y, por ende, su rol más protagónico en la

que busca la legitimidad

Como quiera que las decisiones judiciales

sociedad actual incrementó las exigencias

1991, no había ninguna disposición que estableciera la responsabilidad del Estado por las decisiones de los jueces.

Regulación en la Constitución de 1991 y en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), de la responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la administración de justicia Siguiendo casi al pie de la letra del derecho español, el constituyente colombiano en el artículo 90 de la Constitución estableció una responsabilidad general y directa del

El Código de Procedimiento Civil de 1970

Estado, al consagrar en el inciso 1º que: “El

estableció en su artículo 40 la responsabi-

Estado responderá patrimonialmente por

de esta, sino en su

lidad personal del juez por dolo, fraude,

los daños antijurídicos que le sean impu-

coherencia con los

abuso de autoridad, mora injustificada y

tables, causados por la acción o la omisión

error inexcusable que alude a “omisiones

de las autoridades públicas” y en su inci-

principios y valores

graves, evidentísimas e imperdonables que

so 2º, consagró la acción de repetición en

pueden comprender tanto la negligencia

los siguientes términos: “En el evento de

constitucionales

como la falta de pericia, o la notoria falta

ser condenado el Estado a la reparación

formas de producción

32 Revista Judicial Marzo 2010


responsabilidad del Estado en materia judicial, aunque bien podrían resumirse en uno solo: La falla en el servicio.

er cicio de su pod lombia, en ejer la El pueblo de Co delegatarios a ntado por sus rese ndo rep oca o, inv ran sobe tuyente, nsti Co nal acio la Asamblea N fin de fortalecer Dios, y con el s la protección de r a sus integrante ación y asegura , la icia just la unidad de la N o, el trabaj ia, enc viv con la vida, la rtad y la paz, ocimiento, la libe o y igualdad, el con ídico, democrátic jur rco ma dentro de un orden político, garantice un que r ivo pat imp partici metido a ulsa al justo, y compro icana. económico y soci dad latinoamer uni com la de la integración bia lítica de Colom Constitución Po

2008

Libertad y Orden República de Colombia

Senado de

la República

Error judicial El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 prescribe que “Error jurisdiccional es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a tra-

Constitu ción Po lítica d

e Colom bia 2008

vés de una providencia contraria a la ley.”. La Corte Constitucional al realizar el estudio de constitucionalidad de la Ley 270 de 1996 señaló que el error judicial “se enmarca dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demues-

En la Constitución encontramos responsabilidades patrimoniales del Estado.

tre sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le

patrimonial de uno de tales daños, que

normal que debe soportarse en sociedad.

corresponde pronunciarse judicialmente de

haya sido consecuencia de la conducta do-

Se dejó abierta la discusión de si cualquier

acuerdo con la naturaleza misma del pro-

losa o gravemente culposa de un agente

daño que careciera de título jurídico válido

ceso y las pruebas aportadas.”…“En otras

suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

tendría que ser indemnizado, o si tan solo

palabras, considera esta Corporación que el

debería serlo aquel que a más de reunir el

error jurisdiccional debe enmarcarse dentro

requisito anterior supusiera una anormali-

de los mismos presupuestos que la jurispru-

dad y gravedad. El punto que queda a la

dencia a propósito de la revisión de las ac-

interpretación es el de determinar si los re-

ciones de tutela ha definido como una “vía

quisitos son acumulativos o alternativos.”.

de hecho”.

del servicio, el riesgo excepcional, el daño

Fue la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la

En tratándose de los órganos límite, sos-

especial y el enriquecimiento sin causa, que

Administración de Justicia, la que se ocupó

tuvo que toda vez que estos resuelven en

eran los sistemas subjetivos y objetivos de

entonces de regular la responsabilidad del

última instancia, unifican la jurisprudencia

responsabilidad operantes.

Estado por el funcionamiento de la admi-

y definen los criterios aplicables en casos si-

nistración de justicia en los siguientes tér-

milares, agotados todos los procedimientos

minos: “Artículo 65.- De la responsabilidad

estas decisiones se tornan autónomas, inde-

del Estado. El Estado responderá patrimo-

pendientes, definitivas y determinantes. Ello

nialmente por los daños antijurídicos que le

obedece a la razón de garantizar la seguri-

sean imputables, causados por la acción o

dad jurídica a los asociados bajo la certeza

la omisión de sus agentes judiciales.”.

de que los procesos han llegado a una etapa

En los términos del inciso anterior, el Esta-

final y no pueden ser revividos jurídicamente

do responderá por el defectuoso funcio-

por cualquier otra autoridad de la rama judi-

namiento de la administración de justicia,

cial o de otra rama del poder público.

por el error jurisdiccional y por la privación

Adicionalmente, afirmó que es materia de

injusta de la libertad.

ley ordinaria definir el órgano competen-

decir, no solo se defi nió por la carencia de

En esos tres títulos de imputación, enton-

te y el procedimiento a seguir respecto de

título, sino porque este excediera la carga

ces, concreta el legislador estatutario la

la responsabilidad proveniente del error en

Tal como lo pretendían los constituyentes, se consagró de manera expresa la responsabilidad del Estado en una norma omnicomprensiva, esto es, que comprende tanto la falla del servicio como la falla presunta

El daño antijurídico se convierte en el fundamento de la responsabilidad. Para que haya responsabilidad se requiere daño antijurídico e imputación a la Administración. La Constitución radica el deber de indemnizar en el daño antijurídico, concebido este en las diversas ponencias como “aquel que causa un detrimento patrimonial que carece de título jurídico válido y que excede el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en sociedad. Es

Marzo 2010 Revista Judicial 33


Responsabilidad patrimonial que incurran las demás autoridades judiciales pertenecientes a esta rama del poder público. Con todo, sentencias posteriores de la misma Corte Constitucional autorizan la reclamación por error judicial cometido por las altas cortes, lo que además también había sido admitido por el Consejo de Estado. Los presupuestos para la reclamación por

el artículo 535 de la Ley 600 de 2000, es-

Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios

tablecía que habría lugar a indemnización de perjuicios cuando la persona que había sido privada injustamente de la libertad –sin que lo haya sido por su culpa o dolo– resultara exonerada por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente, porque “el hecho no existió, el sindicado no lo co-

error judicial se consagran en el artículo 67

metió, o la conducta no constituía hecho

de la Ley 270 de 1996, como que se hubie-

punible.”.

sen interpuesto todos los recursos y que la providencia objeto de ataque se encuentre en firme. Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia

responder por aquello que dentro de las circunstancias concretas no se encuentra en condiciones de cumplir, pues el plazo razonable para la decisión debe apreciarse según las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta fundamentalmente la

El artículo 69 de la Ley establece: “Fuera

complejidad del asunto, el comportamiento

de los casos previstos en los artículos 66 y

de las partes y la forma en que el asunto

68 de esta ley, quien haya sufrido un daño

haya sido llevado por las autoridades admi-

antijurídico, a consecuencia de la función

nistrativas y judiciales. Otros como Monte-

jurisdiccional tendrá derecho a obtener la

ro Aroca y Guido Santiago Tawill sostienen

consiguiente reparación.”.

que ello equivale a permitir que el Estado

Nuevamente la Corte reitera que el defec-

pueda alegar su propia culpa.

Según el Consejo de Estado, la jurisprudencia de esa Corporación no ha adoptado un criterio uniforme en cuanto a la aplicación del artículo 414 (privación injusta de la libertad), pero el criterio que actualmente acoge, con algún importante salvamento de voto, es el de que se debe indemnizar aunque la absolución se produzca por la aplicación del principio del in dubio pro reo, pese a que la investigación haya sido adecuada y la medida de aseguramiento se haya ajustado a las normas legales, si el imputado no tenía el deber jurídico de soportar el daño consis-

tuoso funcionamiento de la administración

Privación injusta de la libertad

de justicia debe ser declarado por el órgano

El artículo 68 de la Ley Estatutaria de la

del 2 mayo del 2007, expediente 15463). En

que defina la ley ordinaria para calificarlo.

Administración de Justicia establece que

tal caso la responsabilidad se fundamenta en

Dentro del anormal funcionamiento de

“Quien haya sido privado injustamente de

la primacía del derecho fundamental a la li-

la administración de justicia se ubican las

la libertad podrá demandar al Estado repa-

bertad, la cual debe estar garantizada en un

actuaciones que tienen como su origen la

ración de perjuicios”.

Estado social de derecho.

negligencia, la ignorancia, el dolo y que se

La Corte Constitucional en sentencia C-037

Frente a esta postura jurisprudencial debe

traducen en un deficiente servicio judicial.

de 1996 estableció que el término ““injus-

anotarse que el derecho a la libertad cier-

Lugar destacado ocupan las dilaciones pro-

tamente” se refiere a una actuación abier-

tamente es un derecho fundamental de pri-

cesales, las cuales para que generen daños

tamente desproporcionada y violatoria de

mer orden, pero no es absoluto, puede ser

resarcibles deben apreciarse dentro de las

los procedimientos legales, de forma tal

circunstancias específicas de cada caso.

limitado por el legislador en los términos

que se torne evidente que la privación de

previstos en la Constitución, y así lo ha he-

No hay que olvidar que el derecho a obte-

la libertad no ha sido ni apropiada, ni ra-

cho en los códigos de procedimiento penal

ner justicia incluye que esa justicia se dis-

zonada, ni conforme a derecho, sino abier-

y en leyes especiales; la norma del artículo

pense en plazos razonables.

tamente arbitraria” y que la ley ordinaria

28 de la Carta así lo dispone al determinar

definirá el órgano competente y el proce-

que toda persona es libre, pero puede ser

dimiento a seguir respecto de la responsa-

privada de la libertad por autoridad judicial,

bilidad proveniente del error judicial. Bajo

con el lleno de las formalidades legales y

estas condiciones el artículo 68 citado fue

por motivo previamente definido en la ley.

Aquí, frente a la acción por responsabilidad del Estado resulta esencial tener en cuenta los conceptos de falla relativa en el servicio y de límites de la antijuridicidad del daño, desarrolladas por la jurisprudencia del Con-

declarado exequible.

tente en la detención preventiva (sentencia

La sentencia de constitucionalidad de la ley

sejo de Estado, pues resulta claro que na-

Es importante anotar que el artículo 414

estatutaria C-037 de 1996 hizo un estudio

die, y tampoco el Estado, está obligado a

del Decreto 2700 de 1991, derogado por

previo, integral y automático de esta y tiene

34 Revista Judicial Marzo 2010


la naturaleza de moduladora, por lo cual pro-

los cuales solo 56.634 están condenados, y

a menos de que el rechazo corresponda

duce efectos de cosa juzgada constitucional

43.472 esperan sentencia.

también a una decisión errática del agente

erga omnes o absolutos (artículos 48 de la Ley 270 de 1996, 241 y 243 de la Carta), y

Culpa exclusiva de la víctima

judicial, caso en el cual habría que alegar ambos errores.

resulta perentoriamente vinculante para to-

El artículo 70, de la Ley 270 de 1996, reza:

dos los intérpretes, en cuanto se integra a

“Culpa exclusiva de la víctima. El daño se

la ley revisada y le impone al juez el deber

entenderá como debido a culpa exclusiva

El artículo 71 consagra la acción de repeti-

de analizar el caso a la luz de los condicio-

de la víctima cuando esta haya actuado con

ción en la siguiente forma: “De la respon-

namientos realizados, de tal manera que el

culpa grave o dolo, o no haya interpuesto

sabilidad del funcionario y del empleado

contenido de la disposición, así integrada,

los recursos de ley. En estos eventos se exo-

judicial. En el evento de ser condenado el Es-

solo admite la interpretación señalada por el

nerará de responsabilidad al Estado”.

tado a la reparación patrimonial por un daño

juez constitucional, y esta definió claramente cuándo es injusta la detención.

Ha existido la discusión doctrinaria en torno a la necesidad de proponer los recursos extraor-

Debe anotarse por último que en el mundo

dinarios para que no opere la exoneración de

occidental no se conoce ningún país que con-

responsabilidad. Inicialmente, se estimó el

temple condenas al Estado en todos los casos

Consejo de Estado que bastaba con la inter-

de sentencia absolutoria. En Argentina, no se

posición de los recursos ordinarios, es decir,

admite ninguna responsabilidad del Estado

los que proceden en las instancias normales.

por la función judicial mientras sus providen-

antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”, siempre que se den por supuesto, las hipótesis previstas en esta norma. Limitación de la responsabilidad del Estado Considero que como lo reclama de mane-

cias no hayan sido declaradas judicialmente ilegítimas. En España se reconoce legalmente

Acción de repetición

ra angustiante la más autorizada doctrina (Eduardo García de Enterría, Jesús Legui-

la responsabilidad (art. 294 Ley 6ª de 1985),

El Estado

si la absolución se produce porque el hecho

responderá

no ha existido (inexistencia objetiva) y, juris-

patrimonialmente

Falla, Luis Martín Rebollo Prieto, Salva-

por los daños

dor Coderch, Francisco Ahumada Ramos,

prudencialmente, si el imputado no lo ha cometido (inexistencia subjetiva), pero nunca en

antijurídicos

cualquier otra circunstancia.

na Villa, Juan Alfonso Santamaría Pastor Fernando Pantaleón, Fernando Garrido

Juan Carlos Cassagne, José Roberto Dromi, Oriol Emir Puipelat, Juan Carlos Henao

Y es que en verdad, si no se limita la res-

que le sean

y Javier Tamayo Jaramillo, entre otros), se

ponsabilidad del Estado a los títulos de im-

imputables,

debe abandonar la idea de que el artículo

putación que establece la ley en materia de

106 de la Constitución española estableció

privación injusta de la libertad, las finanzas

causados por

del Estado no resistirán las condenas por

la acción o la

Estado, consistente en que cada vez que

omisión de sus

cause un daño con la prestación normal o

responsabilidad. Piénsese solamente que en la actualidad el presupuesto del Estado para el año

agentes judiciales

una responsabilidad global y absoluta del

anormal del servicio debe repararlo, lo cual conduce al decisionismo y subjetivismo ju-

2010 es de $148”.292.622.987.234 y

dicial, y cambiarla por títulos de imputación

las pretensiones contra el Estado son de

específicos como los elaborados tradicioSin embargo, el criterio que parece más

nalmente por la doctrina y la jurisprudencia

ajustado a la norma, según algunos doctri-

o los que expresamente señale la ley. Todo

nantes, tiene que ver con el que se deben

lo cual le es aplicable a Colombia, pues con

interponer todos los recursos, por cuanto la

una responsabilidad objetiva o universal o

ley no hace ninguna distinción. Asimismo,

global nos aproximamos al sueño de León

que no se agota el requisito con su presen-

Diguit de convertir al Estado en una caja

tación sino también con su adecuada sus-

universal de aseguramiento de cualesquiera

Así mismo, hay que tener en cuenta que

tentación, de manera que si se rechaza el

riesgos sociales, lo cual no resiste ni la más

en la actualidad hay 100.106 internos, de

justiciable no habría cumplido con la carga,

solvente de las haciendas públicas.

$100”583.871.363.214 Para el sector jurisdiccional el presupuesto para el 2010 fue de $1”832.228.447.978 y en demandas contra la Rama Judicial,

las

pretensiones

ascienden

a

$6”351.130.888.269 millones.

Marzo 2010 Revista Judicial 35


Impunidad

Libertad de militares en juicio no es sinónimo de impunidad E

n el conjunto normativo de la Carta

precisando el alcance de sus derechos a la

Política existen valores constitucionales

verdad, a la justicia y a la reparación inte-

de singular importancia que encuentran so-

gral, dentro de una concepción que recoge

porte en la obligación que les asiste a las

el derecho internacional de los derechos

autoridades estatales de hacer efectivos los

humanos.

derechos y deberes de las personas, protegerlas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo tal y como lo señala el artículo 2° ibídem. Ovidio Claros Polanco Magistrado Sala Jurisdiccional Disciplinaria Consejo Superior de la Judicatura

En este contexto, a las autoridades judiciales, como representantes del Estado social de derecho, les asiste el compromiso de investigar y juzgar los delitos no solo con el

En este orden, el derecho a la verdad es la posibilidad de conocer lo que sucedió y de buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto es el derecho a que no haya impunidad.

ánimo de reivindicar aquellos bienes jurídi-

Y el derecho a reparar el daño causado,

camente tutelados de singular importancia

a través de una compensación económica,

es la posibilidad

para la comunidad, sino también para ad-

es la forma tradicional como se ha resarci-

de conocer lo que

ministrar justicia en favor del perjudicado,

do a la víctima de un delito.

sucedió y de buscar

jurídico afectado.

una coincidencia entre

Así, los principios citados son una conse-

el derecho de las víctimas en el delito de

la verdad procesal

cuencia del derecho de toda persona para

desaparición forzada de personas y la nece-

acceder a la administración de justicia, el

sidad de garantizar los derechos a la verdad

y la verdad real.

cual no puede ser interpretado como una

y a la justicia permitían que el legislador es-

Este derecho resulta

simple atribución formal de acudir a las au-

tableciera la imprescriptibilidad de la acción

toridades judiciales, sino como una garan-

penal siempre que no se hubiera identifi-

particularmente

tía que obliga al juez de la causa a definir el

cado e individualizado a los presuntos res-

importante frente a

asunto planteado.

ponsables. Cuando el acusado ya ha sido

graves violaciones de los

De la mano de estos derechos y principios,

derechos humanos

tar armónicamente los artículos 1, 2, 15,

El derecho a la verdad

36 Revista Judicial Marzo 2010

quien es concretamente el titular del bien

la jurisprudencia constitucional, al interpre-

En punto de estos derechos, la sentencia C-580 de 2002, de la Corte estableció que

vinculado, empezarán a correr los términos de prescripción de la acción penal si el delito está consumado.

21, 93, 229, y 250 de la Carta, ha decan-

Al extender el término de prescripción, se

tado entre otros los derechos a las víctimas,

busca erradicar la impunidad, para lo cual


Audiencia de imputación de cargos a los militares, presuntamente involucrados en los asesinatos de jóvenes de Soacha.

es necesario que la sociedad y los afecta-

titucionales e individuales y la obligación

dos conozcan la verdad, y en general que

de reparar los daños causados son meca-

se garantice el derecho de las víctimas a la justicia. Es claro que el interés en erradicar la impunidad por un delito de lesa humanidad como el delito de desaparición forzada compete a la sociedad en su conjunto, y por ende para satisfacer dicho interés es necesario que se conozca toda la verdad de los hechos, y que se atribuyan las responsabilidades individuales e institucionales correspondientes. En tales circunstancias, tanto el interés en que se conozca la verdad como en que se atribuyan responsabilidades individuales e institucionales por los hechos constituyen verdaderos intereses generales de carácter prevalente en los términos del artículo 1º de la Carta Política.

El interés en erradicar la impunidad por un delito de lesa humanidad como el delito de desaparición forzada compete a la sociedad en su conjunto, y por ende para satisfacer dicho interés es necesario que se conozca toda la verdad de los hechos

nismos útiles para crear conciencia entre las personas acerca de la magnitud de los daños causados por el delito. De igual manera, son mecanismos de prevención general y especial del delito, que sirven para garantizar que el Estado no apoye, autorice o asuma una actitud aquiescente frente a tales conductas. Para mejor comprensión del tema, la impunidad ha sido definida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como “La falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derecho protegidos por la Convención Americana”. De modo que le corresponde al Estado la obligación de prevenir la impu-

Así, el conocimiento público de los hechos,

nidad, toda vez que esta propicia la repeti-

el señalamiento de responsabilidades ins-

ción crónica de las violaciones de derechos Marzo 2010 Revista Judicial 37


Impunidad

La impunidad de las violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario es más grave cuando el Estado ha incumplido en forma protuberante con sus deberes de investigar y sancionar seriamente esos delitos Por falsos positivos de Soacha son procesados 44 militares. humanos y la total indefensión de las víc-

tado ha incumplido en forma protuberante

existieron otros factores que impidieron la

timas y de sus familiares. En tal virtud es

con sus deberes de investigar y sancionar

realización de tal acto.

obligación del Estado investigar y juzgar los

seriamente esos delitos. En esos eventos, la

graves atropellos en contra de los derechos

importancia de los derechos de las víctimas

humanos, sin dilación y en forma seria, im-

y la búsqueda de un orden justo sobre la

parcial y efectiva.

seguridad jurídica es más evidente, porque

Ahora bien, en estos eventos, cuando el Estado ya ha iniciado la investigación, ha identificado e individualizado a los presuntos responsables y los ha vinculado al proceso, la situación resulta distinta. Por un lado, está de por medio la posibilidad de

las víctimas y los perjudicados por una violación a los derechos humanos la situación resulta aún más intolerable, pues su dignidad humana es vulnerada doblemente, ya que esas personas no solo fueron lesionadas por un comportamiento atroz, sino que

Hasta ese momento no podrá hablarse de que se incumplió con el deber de sancionar esas conductas, pues el proceso en sí, la aducción de las pruebas, no se ha dado porque no se ha iniciado el juicio y por tanto no se puede hablar de que existen pruebas contundentes de las que emerja la certeza de la existencia y de la responsabilidad de los acusados.

además deben soportar la indiferencia del

Se reitera que hasta ese momento no pue-

Estado, quen incumple en forma protube-

de hablarse de un claro incumplimiento

rante con su obligación de esclarecer esos

del Estado de su obligación de investigar,

actos, sancionar a los responsables y repa-

de manera seria e imparcial, los crímenes

rar a los afectados. De otra parte, cuando

de lesa humanidad. Tampoco se puede

se dejo de lado el deber de investigar seria-

imputar que hay omisiones protuberan-

mente esas violaciones a los derechos hu-

tes del Estado, porque hasta ahora en los

Por supuesto que en tales eventos el resul-

manos, no impacta en forma muy intensa

asuntos de los falsos positivos no ha se ha

tado de la ponderación favorece la libertad

la seguridad jurídica, por la sencilla razón

dado inicio al juicio, para que se reconstru-

personal, pues la persona vinculada a un

de que en esos procesos las autoridades

ya con fidelidad la secuencia fáctica acae-

proceso penal tiene derecho a que se le de-

realmente no realizaron una investigación

cida, y para que en ese específico ámbito

fina su situación frente a medidas a través

seria e imparcial de los delitos.

de control los delitos por los que fueron

imponerles una medida de aseguramiento; además, no resulta razonable que una vez vinculados al proceso, los acusados queden sujetos a una espera indefinida debida a la inoperancia de los órganos de investigación y juzgamiento del Estado.

de las cuales el Estado puede privarlo materialmente de la libertad.

Empero al margen de este contexto gene-

acusados no queden en la impunidad.

ral, cuando se produce la libertad por ven-

En tal contexto, se debe evaluar en cada

De modo general, la impunidad de las vio-

cimiento de términos en iniciar un juicio,

caso concreto si ha existido negligencia

laciones a los derechos humanos y al dere-

se debe evaluar si ello es el resultado del

protuberante del Estado en brindar justicia

cho humanitario es más grave cuando el Es-

incumplimiento protuberante del juez, o si

a las víctimas de violaciones a los derechos

38 Revista Judicial Marzo 2010


humanos y al Derecho Internacional Hu-

Ahora bien, atender las actuales previsiones

días hábiles, y la congestión campea en los

manitario y el acceso a la administración

legales sobre las causales de libertad en los

juzgados de conocimiento ante el elevado

de justicia.

asuntos que se adelantan bajo los ritos del

cúmulo de asuntos que deben resolver.

Adicionalmente, el deber estatal de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los autores de graves atropellos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda cumplido por el solo hecho de adelantar el proceso respectivo, sino que exige que este se surta en un “plazo razonable”. Es decir, atendida la

sistema acusatorio, las cuales se estiman exiguas, es un tema que debe ser discutido a nivel interinstitucional, en orden a que se modifique el numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004 en procura de consagrar una excepción para casos de importancia en donde se juzguen delitos contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional

Aunque se debe tener presente que los términos estipulados en las dos causales de libertad del artículo 317 citado deben ser interpretados con observancia del parágrafo que contiene dicho precepto, de donde se desprende que (i) las diferentes circunstancias que allí se enuncian obligan a restablecer los términos, e inclusive

complejidad del asunto, el comportamien-

Humanitario de los Derechos Humanos, o

(ii) cuando la defensa o el acusado son los

to de los sujetos procesales, la actividad

buscar la ampliación de los breves términos

que inciden artificiosamente en la imposi-

del funcionario en el proceso, y la impor-

fijados, para la iniciación de la audiencia de

bilidad de cumplir con la actividad procesal

tancia del asunto que se discute.

juicio, máxime cuando existe jurisprudencia

siguiente, o (iii) cuando la audiencia no se

de la Corte Suprema de Justicia en el sentiDe suerte que si no se atienden tales as-

puede iniciar por causa justa o razonable,

do de señalar que los términos que se con-

pectos, es deber del Estado tomar las me-

no hay lugar a la prosperidad de la causal

tabilizan en la etapa del juzgamiento son

de libertad.

didas necesarias para que aquella persona llevada a juicio no sea sustraída de la acción judicial, máxime cuando los términos para la iniciación de un juicio son tan exiguos, al punto que si se presentan recursos de apelación en las audiencias previas al juicio, el proceso se encuentra suspendido, razón por la que no se puede iniciarse el juicio sin que tales incidentes dentro del proceso puedan entenderse como un acto de impunidad. La sociedad debe tener presente que el hecho de que una persona afectada con una medida de detención preventiva por un delito no es indefectiblemente destinataria de una sentencia de condena, pues mientras no haya una sentencia en firme siempre habrá de prevalecer el derecho a la presunción de inocencia. Las resultas de cualquier proceso dependen de la prueba que se presente al juez en la audiencia pública de juicio solo esta servirá de fundamento para un fallo. Por ello, el reconocimiento de una causal de libertad en el juicio, como –por ejemplo– la que se deriva del vencimiento de términos por no haber dado inicio a la audiencia de juicio oral, no podrá ser equi-

Las resultas de cualquier proceso dependen de la prueba que se presente al juez en la audiencia pública de juicio solo esta servirá de fundamento para un fallo

parada a impunidad. Marzo 2010 Revista Judicial 39


Datos

El delito de violación de datos personales pone a tono a Colombia con la comunidad mundial

C

on la entrada en vigencia del artículo

dacción del artículo 269 F, denominado vio­

269 F de la Ley 1273 de 2009, lla­

lación de datos personales, para que estu­

mada también de delitos informáticos, de

viese enriquecido con los siguientes verbos

cuyo texto original soy su autor, y que en

rectores:

su trámite legislativo contribuyeron otros estudiosos del derecho informático, Co­ lombia se ha puesto en la vanguardia en el tratamiento de datos personales, como lo están la mayoría de las naciones del mun­ do, especialmente la comunidad europea. Es uno de los grandes avances legislativos que tuvo el país a finales del 2009, espe­ Alexánder Díaz García Juez Segundo de Control de Garantías de Rovira, Tolima.

cialmente si consideramos que somos de los pocos países que penalizan la violación de datos personales. En la investigación que realizamos por algo

Colombia se ha puesto

más de diez años, para la redacción de los artículos propuestos en mi proyecto de ley se

en la vanguardia en el

dejaron finalmente siete de los diez artículos

tratamiento de datos

donde se excluyeron tipos tan importantes

personales, como lo

que originalmente habíamos sugerido, en como la falsedad informática, espionaje in­ formático y el spam; le modificaron el epí­

están la mayoría de las

grafe a la estafa informática por transferen­

naciones del mundo,

se tocó el que nos motiva la atención de esta

cia no consentida de activos. Por fortuna no

especialmente la

nota, la violación de datos personales.

Comunidad Europea

Si bien es cierto que en nuestro país está

40 Revista Judicial Marzo 2010

vigente desde el 31 de diciembre 2008 la

“El que, sin estar facultado para ello, con provecho propio o de un tercero, obten­ ga, compile, sustraiga, ofrezca, venda, intercambie, envíe, compre, intercepte, divulgue, modifique o emplee códigos per­ sonales, datos personales contenidos en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Como observamos la consumación de vio­ lación de datos personales, su adecuación no va a ser muy difícil, logrando la exigen­ cia de otros países en el tema de tratamien­ to de datos personales, pues la riqueza de los verbos rectores va a permitir que las conductas reprochables se conjuguen con alguno de ellos, sin olvidar una pena pri­ vativa de la libertad drástica y una sanción pecuniaria que afectará los intereses econó­ micos de los delincuentes. El tratamiento de datos personales en el ámbito particular

ley estatutaria de Hábeas Data, la 1266, no

La poca cultura que ha tenido Colombia

es menos verdad que esta se refiere casi

en la historia en el tratamiento de datos

exclusivamente a la protección del dato

personales nos obliga a pensar que será un

financiero, sin extender a una protección

proceso largo concienciar a los especialis­

efectiva de todos los datos personales; de

tas judiciales, a los operadores de ficheros

ahí él por qué nos preocupamos en la re­

que almacenen datos personales, al igual


En Colombia, con la vigencia del articulo 269 f de Ley 1273 de 2009 se penalizará la violación de datos personales.

que al público en general, sobre cómo de­ bemos tratar nuestros datos personales y darles la relevancia personal y jurídica que les corresponde. La existencia del artículo 269 F ha genera­ do y generará muchas (más) implicaciones

El que, sin estar facultado para ello, con provecho propio o de un tercero, obtenga, compile, sustraiga, ofrezca, venda, intercambie, envíe, compre, intercepte,

modifi catorias sociales y ofi ciales; no solo

divulgue, modifique o emplee códigos

la consumación ex profeso del delito, sino

personales, datos personales contenidos en

también para hacer correctivos a costum­

ficheros, archivos, bases de datos o medios

bres malsanas que violan los datos perso­ nales en el diario vivir de los colombianos. Este artículo frenará o por lo menos disua­ dirá a los delincuentes informáticos a no cometer esta clase de infracciones; v. gr.,

semejantes, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes

cuando se publica información sensible, como imágenes fijas o móviles de la intimi­ dad de las personas en redes sociales como

María Victoria Calle Correa, en donde es­

consecuencia, declaró la constitucionalidad

en Facebook, H5, Myspace u otras.

tablece que las obligaciones prescritas no

del artículo 13, que señala las reglas para

podrán aparecer en las Centrales de Ries­

la permanencia de la información, bajo el

Igual ocurre cuando se actualiza una obli­

gos como dato negativo. La pieza tiene en

entendido, que “(…) el término de perma­

gación prescrita sin el consentimiento del

cuenta la sentencia C­1011 de 2008 al to­

nencia  de cuatro años también se contará

titular; recordemos que así lo ha dicho

mar los criterios de proporcionalidad y ra­

a partir del momento en que se extinga la

nuestra Corte Constitucional colombiana

zonabilidad, rechazando la permanencia in­

obligación por cualquier modo”. Esta nove­

en su sentencia T­421/09 de la Magistrada

defi nida del dato financiero negativo, y en

dad informática está ocurriendo con relati­ Marzo 2010 Revista Judicial 41


Datos va frecuencia en los ficheros de compañías

Procedimiento Penal, en donde se afirma

“2. Que el imputado constituye un peligro

que compran cartera castigada para man­

que se podrá recuperar información dejada

para la seguridad de la sociedad o de la víc-

tener ilegal e indefinidamente los registros

al navegar por la Internet u otros medios

tima”. (Subrayas nuestras).

negativos en las centrales de riesgo.

similares –v. gr., dispositivos de almacena-

Otro ejemplo es cuando en los bancos o terceros se apropian de la identidad de una persona sin su consentimiento, para hacer­ la aparecer como clientes o deudores de grandes sumas de dinero. Estos son algu­ nos de tantos casos que se conocen con la

miento masivo– y luego legalizarla ante el Juez Constitucional, lo que vulnera la privacidad de los datos personales, pues si bien es cierto que el informático forense no sabe qué clase de contenido encontrará –tendrá el fichero por abrir–, no descartamos de

El Delegado en la mayoría de las ocasiones soporta su súplica en el numeral dos, que es desarrollado a su vez por el artículo 310 ibídem, modificado igualmente por el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, que en su tenor literal dice:

igual manera que halle información sensi-

“Peligro para la comunidad. Para estimar si

ble (preferencia sexuales, vocación religio-

la libertad del imputado resulta peligrosa

También acontece cuando las entidades

sa, vinculación sindical o partidista, origen

para la seguridad de la comunidad, será su-

públicas vinculan contratistas para cumplir

étnico o datos de salud).

ficiente la gravedad y modalidad de la con-

violación de datos personales.

fines de programas del Estado, capturan información sensible sin advertir que a la calidad de la información que entregan los ciudadanos a los encuestadores o represen­ tantes de estos ha de dársele un tratamien­

Igual suerte se corre, afirmamos en la demanda, con los datos sensibles del imputado, que los van a comparar con los resul-

ducta punible. Sin embargo de acuerdo con el caso, el Juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias: (Subrayas nuestras).

tados de los exámenes invasivos que le han realizado al imputado o indiciado, contem-

El hecho de estar acusado, o de encontrar-

plados en el artículo 245. Nuestra tesis es

se sujeto a alguna medida de aseguramien-

que se requiere de la anuencia previa del

to, o de estar disfrutado un mecanismo sus-

Juez de garantías para ingresar a los fiche-

titutivo de la pena privativa de la libertad,

ros clínicos o médicos de estos para realizar

por delito doloso o preterintencional.

los cotejos científicos pertinentes.

La existencia de sentencias condenatorias

consiguiente su prohibición a divulgación o

Finalmente, hemos de afirmar las dificulta-

vigentes por delitos doloso o preterinten-

a dársele un fin diferente al originalmente

des que crea la vigencia de la Ley 1266 de

argüido por el empadronador.

31 de diciembre de 2008, la estatutaria de

El Delegado, para fundamentar que el im-

Hábeas Data. Dificultades que deberá su-

putado requiere medida de aseguramiento

perar la Fiscalía General de la Nación, pues

intramural (privativa de la libertad), presenta

los delegados del señor Fiscal son los que

a las partes y al Estrado un documento que

Ahora bien, en el ámbito judicial se tendrán

están haciendo uso de dicha información.

registra anotaciones y antecedentes, expedi-

que modificar muchas costumbres sobre el

Veamos cuál:

do por el DAS, en el cual la institución de

to especial por tratarse de datos personales. Hemos observado que en los formularios o dispositivos electrónicos no aparece infor­ mación pertinente en donde se conclu­ ya un tratamiento especial por la calidad, veracidad, confiabilidad, pertinencia y por

El tratamiento de datos personales en el ámbito judicial

manejo de datos personales ciertamente estamos intentando que se logre, con nues­ tra demanda de inconstitucionalidad (Expe­ diente D007915), que el Juez de Control de Garantías conozca previamente actos de

Preceptúa el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal que el Juez de Control de Garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de sus Delegados, decre-

cional.”. (Subrayas nuestras).

seguridad advierte que: “Sin comprobación dactiloscópica e ignorando si se trata de la misma persona, figura(n) la(s) siguiente(s) anotación(es) y antecedente(es):...”

tará la medida de aseguramiento cuando

Documento que si no tiene soporte de al-

de los elementos materiales probatorios

guna otra naturaleza, como la verificación

y evidencia física recogidos y asegurados

decadactilar del imputado con ficheros de

o de la información obtenidos legalmen-

altísima confianza (v. gr., los propios de la

te se puede inferir razonablemente que

Fiscalía), no puede servir para materializar

el imputado puede ser autor o partícipe

las pretensiones procesales del Delegado.

de la conducta delictiva que se investiga,

Recordemos que así lo exige el artículo 128

Para el caso que nos ocupa tenemos el

siempre y cuando se cumpla entre otros el

de la obra citada, igualmente modificado

contenido del artículo 237 del Código de

siguiente requisito:

por el artículo 11 de la Ley 1142 de 2007,

la Policía Judicial dirigidos por el Delegado del Fiscal, cuando se intenta tener acceso a ficheros en donde almacenen datos sensi­ bles, derecho especialmente protegido por la norma procesal en su artículo 14 del C. P. Penal, que protege la intimidad.

42 Revista Judicial Marzo 2010


El artículo 237 del Código de Procedimiento Penal afirma que se podrá recuperar información dejada al navegar por la Internet u otros medios similares –v. gr., dispositivos de almacenamiento masivo– y luego legalizarla ante el Juez Constitucional La protección de datos personales es un derecho constitucional.

en donde se señala que la Fiscalía General

“a) Principio de veracidad o calidad de los

Conocemos de casos en donde apare-

de la Nación estará obligada a verificar la

registros o datos. La información conteni-

ce en el prontuario una orden de captura

correcta identifi cación o individualización

da en los Bancos de Datos debe ser veraz,

con más de seis meses (artículos 298 y 299

del imputado, a fi n de prevenir errores ju-

completa, exacta, actualizada, comproba-

ejusdem), pero no registra ningún otro re-

diciales.

ble y comprensible. Se prohíbe el registro

porte que nos indique que efectivamente

y divulgación de datos parciales, incom-

si se ha capturado al imputado o se le pre-

Pasaremos a analizar por qué el documento

pletos, fraccionados o que induzcan a

cluyó la investigación. Igual suerte corren

del DAS en estudio no sirve en las condi-

error;…”. (Subrayas nuestras).

los datos de una imputación, una medida de aseguramiento o una captura, sin más

ciones que usualmente lo están haciendo Concatenando el contenido de estos artícu-

datos posteriores. Esta información es in-

los con la afirmación de los oficios de ano-

completa, no está actualizada y puede ser

taciones y antecedentes del DAS de marras,

que no sea veraz porque puede tratarse de

El artículo 2º de la Ley de Hábeas Data reza

estos no pueden prestar ningún mérito (al

un sujeto completamente diferente al que

que la ley se aplicará sin perjuicio de normas

menos hasta cuando no se modifique lo

se encuentra en ese momento en la Sala de

especiales que disponen la confidencialidad

anotado) para el soporte de una medida de

Audiencias.

o reserva de ciertos datos o información re-

aseguramiento, con base en el argumento

gistrada en banco de datos de naturaleza

de que es un peligro para la comunidad.

pública, para fi nes estadísticos, de investi-

Es más, al final de estos documentos (los

En corolario, la Fiscalía General de la Nación

gación o sanción de delitos, o para garanti-

del DAS) advierten en letra menuda que “La

tendrá que modificar e implementar su fi-

zar el orden público. Dicho enunciado nos

anterior información deber ser tratada con

chero de datos personales de tipo penal y

permite colegir fácilmente que los fi cheros

la reserva legal correspondiente y su utili-

con acceso a todos los Delegados del país,

del DAS se cobijarán por esta ley.

zación es de absoluta responsabilidad de

puesto que con estos se pretende perse-

la autoridad solicitante, razón por la cual

guir los fines del Estado, sancionar a los

Ahora bien, la ley en estudio en su artículo

el manejo indebido, causará las sanciones

infractores de la ley penal. Este debe con-

4º, que aparece bajo el epígrafe de Princi-

previstas en la ley (art. 4 Decreto 3738 de

tar con un administrador que los actualice

pio de la administración de datos, dice que

2003) (Subrayas nuestras). Esto es, que

constantemente y esta actualización debe

en el desarrollo, interpretación y aplicación

pese al error que pudiera existir en la infor-

contar con soportes confiables, veraces,

de la presente ley se tendrán en cuenta, de

mación, el DAS se exonera y será de exclu-

completos, exactos, comprobables y com-

manera armónica e integral, los principios

siva responsabilidad del usuario, esto es, el

prensibles como lo exige la ley de hábeas

que a continuación se establecen:

Delegado del señor Fiscal General.

data colombiana.

los Delegados del señor Fiscal General de Colombia:

Conclusión

Marzo 2010 Revista Judicial 43


Contratos

Actos y contratos mercantiles informales, la promesa comercial y su consensualidad

L

os negocios jurídicos suelen clasificarse

Los objetivos de este ensayo son dos: pro-

de conformidad con distintas caracte-

bar que el derecho mercantil colombiano

rísticas; de tales circunstancias se deducen

no resulta tan “informal” como pretenden

diferencias en cuanto a los efectos, o la res-

algunos de nuestros comercialistas y mos-

ponsabilidad de las partes, o el momento

trar por qué la promesa comercial debe

en que el negocio nace a la vida jurídica

constar por escrito.

produciendo plenos efectos; esta última clasificación es la denominada “por el perfeccionamiento del negocio”.

César Augusto Guerrero Díaz Magistrado Auxiliar de la Sala Civil Corte Suprema de Justicia

Iniciaremos con una aproximación al tema por la vía del ámbito de aplicación de las normas mercantiles, para determinar en

Dentro de dicha clasificación se encuentran

qué momento se hace necesario recurrir

los negocios consensuales, cuyo perfeccio-

al Código Civil, la condición en que remite

namiento viene dado por el acuerdo de las

a esa legislación, para luego descender al

voluntades respecto a aspectos esenciales

análisis de los argumentos que sostienen

del contrato. En segundo lugar, los nego-

las diferentes tesis que sobre el tema han

cios solemnes, cuyo perfeccionamiento

sido expuestas.

depende de la realización de una forma externa en la cual debe constar el consenti-

La aplicación del Código de Comercio

miento de los contratantes; sin tal fórmula

El derecho comercial surge en el mundo

el negocio no alcanza el mundo jurídico.

como un derecho de clase, que pretende

En tercer lugar se encuentran los negocios

distanciarse de la legislación “común”,

reales, cuyo origen tiene lugar cuando se

como una especialidad que sigue sus pro-

realiza la entrega simbólica o efectiva de un

pias lógicas y que se encuadra dentro de las

objeto material.

necesidades de los comerciantes.

El presente escrito se ubica en una discu-

Como reflejo de lo anterior, el primer artículo

de la legislación

sión, que pareciera haber sido zanjada a

del Código de Comercio, que fija el ámbito

“común”, como una

favor de la tesis que sostiene que la pro-

de aplicación de sus normas, establece: “Los

mesa de contrato comercial debe ser con-

comerciantes y los asuntos de comercio se

especialidad que sigue

siderada como consensual, siguiendo la

regirán por las disposiciones de la ley comer-

regla general del derecho mercantil, frente

cial y los casos no regulados expresamente

a aquella tesis que considera que el con-

en ella serán decididos por analogía de sus

se encuadra dentro de

trato de promesa de contratar comercial

normas”. El canon referido establece un or-

las necesidades de los

debe constar por escrito, por serle aplica-

den de aplicación de las normas del código

ble a dicho contrato la legislación civil,

comercial, haciendo preferente sus reglas y

que pregona la formalidad esencial del

la analogía de ellas, sobre las del derecho

contrato de promesa.

común, relegando a estas a casos no pre-

El derecho comercial surge en el mundo como un derecho de clase, que pretende distanciarse

sus propias lógicas y que

comerciantes 44 Revista Judicial Marzo 2010


El Código de Comercio es de aplicación preferente a los comerciantes y a los asuntos de comercio.

vistos en la regla comercial, por lo cual en el

aquel, con el fin de evitar la repetición in-

La utilización de dicha técnica en el caso co-

propio artículo 2º establece: “En las cuestio-

necesaria de disposiciones. En Colombia,

mercial-civil se observa con mayor plenitud

nes comerciales que no pudieren regularse

además del caso del Código Comercio y

si se tiene en cuenta el artículo 822 del Có-

conforme a la regla anterior, se aplicarán las

del Código Civil, se presenta en materia de

digo de Comercio cuyo tenor es: “Los prin-

disposiciones de la legislación civil.”.

procedimiento, siendo el Código de Proce-

cipios que gobiernan la formación de los

dimiento Civil el que llena los eventuales

actos y las obligaciones de derecho civil sus

vacíos de las normas procesales penales,

efectos, interpretación, modo de extinguir-

administrativas y laborales.

se, anularse o rescindirse, serán aplicables

Una primera consideración nos lleva a establecer que el Código de Comercio rige de preferencia sobre las normas comunes y que por tanto al jurista le resulta imperativo

a las obligaciones y negocios mercantiles, a

su aplicación en la solución de casos comer-

menos que la ley establezca otra cosa…”.

ciales; no obstante, en materias en que no haya reglamentación, entra a regir el derecho civil, que en tales situaciones será considerado como legislación comercial para esos efectos. Una segunda consideración es que, ante los casos no previstos por el Código de Comercio y como una forma de no repetirse, este cuerpo legislativo recurre a su similar del derecho común. El reenvío El reenvío es una técnica legislativa que consiste en la utilización que un cuerpo de normas hace de otro, en lo no previsto en

Los comerciantes y los asuntos de comercio se regirán por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas

Debe quedar claro que la legislación civil, solo entra a regir cuando las normas de la mercantil sean insuficientes; no se trata pues de analogía, porque no ubica las normas en un mismo plano de aplicación.

Planteamiento del asunto de la consensualidad en la promesa Uno de los argumentos que defienden la consensualidad de la promesa se deriva de la reglamentación que hace el Código de Comercio sobre el citado contrato, es decir, que como está regulado en la ley comercial, no son utilizables las disposiciones del Código Civil. Marzo 2010 Revista Judicial 45


Contratos Dos son los problemas jurídicos que se pre-

4.3.3. El artículo 824 del Código de

4.7. La jurisprudencia (Casación Civil 13

sentan con ocasión del asunto: En primer

Comercio consagra el principio de

de noviembre de 1981 con ponencia

lugar, si la promesa se encuentra regulada

la consensualidad en la formación

de Alfonso Guarín Ariza) reconoció

en el estatuto comercial y, en segundo lu-

de los contratos mercantiles, pues

que la promesa de contratar es con-

gar, si de tal regulación se deduce la con-

dispone: “Los comerciantes podrán

sensualidad del negocio de promesa. Sobre tales temas, quien esto escribe sostiene que la promesa en general no está regulada por el Código de Comercio y en su lugar lo está por la legislación común y por tanto la pro-

sensual.

expresar su voluntad de contratar u

5. Tesis 2: La promesa de contratar comercial

obligarse verbalmente, por escrito o

es solemne

por algún modo inequívoco”, salvo

5.1. El Código de Comercio es de apli-

“cuando una norma legal exija deter-

cación preferente a los comerciantes

minada solemnidad como requisito

y a los asuntos de comercio. 5.2. La legislación civil entra a regir en

esencial del negocio jurídico.”.

mesa de contratar comercial es solemne;

4.3.4. Si el Código de Comercio hu-

los aspectos comerciales cuando el

los argumentos se presentan con la expo-

biera seguido la legislación civil en

Código de Comercio guarda silencio

sición de la segunda tesis.

esta materia, no se vería el porqué

sobre el tema.

4. Tesis 1: El contrato de promesa comercial es consensual Argumentos y subargumentos: Reconstruiré las proposiciones que sustentan esta tesis, en forma ordenada, así:

de las solemnidades exigidas por esa

5.3. El artículo 89 de la Ley 157 de 1887

norma (artículo 119), particularmen-

es ley comercial para los efectos de

te el escrito y la “indicación del tér-

regular la promesa de contratar co-

mino o condición que fija la fecha en

mercial.

que ha de constituirse la sociedad”,

5.3.1. Por ser insuficiente y reiterati-

pues sería una repetición superflua e

va la regulación existente en el Códi-

inútil.

go de Comercio, NO cabe la idea de

4.1. Las disposiciones de Código de Co-

4.3.5. Los artículos 855 a 863 del

que el Código de Comercio regula la

mercio se aplican de manera prefe-

Código de Comercio reafirman que

promesa general de contratar.

rente a los comerciantes y a los asun-

los actos de comercio se encuentran

5.3.2. El artículo 861 del Código de

tos de comercio: Artículos 1, 2, 822.

regidos en cuanto a la formación de

Comercio, no regula la promesa, ma-

su consentimiento del principio de

nifiesta algo que en la legislación co-

lar los aspectos comerciales cuando

consensualidad,

lo

mún es bien sabido, es decir, que la

no existe norma especial en el Código

que tiene que ver con la oferta y la

obligación que consta en la promesa

de Comercio que contemple la even-

policitación, categorías que el Código

genera una obligación de hacer y que

tualidad: Artículos 2 y 822 del Código

Civil no contempla. Dentro de tales

el contrato prometido debe sujetarse

de Comercio.

normas está Art. 861 del Co. de Co.

a formalidades si el negocio prometi-

4.2. La legislación civil solo entra a regu-

especialmente

4.3. La promesa de contrato comercial

4.4. Los comerciantes requieren institu-

se encuentra regulada por el Código

ciones jurídicas que les permitan una

5.3.3. El artículo 824 del Código de

de Comercio.

contratación fácil, rápida y expedita.

Comercio no establece nada nuevo o

4.3.1. El artículo 861, el cual dispo-

4.4.1. La razón económica del con-

extraño a la legislación común, pues

ne: “La promesa de celebrar un ne-

trato de promesa es el aseguramiento

decir que los comerciantes pueden

gocio producirá obligación de hacer.

de las condiciones futuras del contra-

expresar su voluntad de contratar, en

La celebración del contrato prometi-

to prometido.

forma verbal o por escrito, en nada

do las exigiera.

4.5. Siendo la consensualidad la regla

varía las reglas de expresión de volun-

dades del caso.”.

general en materia comercial y la

tad que el Código Civil ha desarro-

4.3.2. El Código de Comercio es su-

solemnidad la excepción, esta debe

llado desde el siglo XIX. Igualmente,

ficiente para regular la promesa de

interpretarse en forma restrictiva,

reconoce que existen negocios so-

contrato; su artículo 119 establece:

rechazándose toda generalización y

lemnes, como lo hace la legislación

“La promesa de contrato de sociedad

analogía.

común.

deberá hacerse por escrito, con las

4.5.1. En materia comercial los nego-

5.3.4. La regulación acerca de la pro-

cláusulas que deban expresarse en el

cios son consensuales, lo cual se deri-

mesa de contratar la sociedad solo

contrato, según lo previsto en el artí-

va de los artículos 824, 861.

redunda en la repetición de normas

do se someterá a las reglas y formali-

culo 110, y con la indicación del tér-

4.6. El artículo 89 de la Ley 153 de

que venimos diciendo; más aún resul-

mino o condición que fije la fecha en

1889 es inaplicable a la promesa mer-

ta importante el ejemplo en el senti-

que ha de constituirse la sociedad.”.

cantil.

do contrario. Nótese que el Código

46 Revista Judicial Marzo 2010


el derecho privado colombiano, pero en gracia de discusión la enumeración establecida en el numeral anterior demuestra que tal proposición es bastante dudosa en materia comercial. 5.6. El artículo 89 de la Ley 157 de 1887 establece que la promesa de contra-

La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso

tar tiene que constar por escrito. 7. La jurisprudencia que se suele citar (13 de noviembre de 1981 con ponencia del Magistrado Alfonso Guarín Ariza), para apoyar con autoridad

de Comercio, cuando hace referencia

solemne), 922 (venta de inmuebles)

a un contrato de promesa tan espe-

Parágrafo artículo 922 (venta de ve-

cífico como el de sociedad, exige es-

hículos), 1001 (contrato de transpor-

crito como requisito del contrato, lo

te de personas), 1036 (contrato de

que lo convierte en solemne.

seguro), 1228 (fiducia), 1333 (con-

5.3.5. Las normas sobre la oferta y

trato de preposición), 1394 (depó-

policitación son especiales para la re-

sitos a término), 1402 (contrato de

glamentación comercial, porque no

apertura de crédito), 1409 (carta de

aparecen en el C.C., pero lo dicho

crédito), 1427 (actos sobre naves ma-

no se extiende a la promesa, porque

yores o aeronaves), 1571 (hipoteca),

no hay la especialidad que requiere la

1578 (contrato de transporte maríti-

prevalencia comercial sobre la legisla-

mo), 1585 (transporte de personas),

ción común.

1667 (contrato de fletamento) inciso

5.3.6. La promesa de contrato NO

2º artículo 1678 (contrato de arren-

se encuentra regulada por el Código

damiento de naves mayores), 1710

de Comercio; sólo hace reiteraciones

(póliza de viaje), 1875 (transporte

que en manera alguna cambian lo re-

aéreo), 1904 (hipoteca sobre aero-

gulado por la ley civil.

naves). De la reforma al Código de

la tesis de la consensualidad, no puede ser tenida en cuenta como precedente jurisprudencial. 7.1. La jurisprudencia solo se torna en obligatoria cuando las consideraciones de la Corte son directamente las razones para decidir el caso planteado ante la jurisdicción. 7.2. Las consideraciones de la Corte relativas a la consensualidad de la promesa en materia comercial no sirvieron de base para fallar el proceso. 7.2.1. El contrato de promesa que dio lugar al pronunciamiento de la Corte en la sentencia citada constaba por escrito. 7.2.2. La sentencia decretó la nulidad con base en la falta del requisito de la condición determinada en la promesa.

5.4. Del hecho de que los comercian-

Comercio realizada mediante la Ley

tes necesiten instituciones ágiles no

222 de 1995 se destacan los siguien-

Dos conclusiones, una general y otra parti-

se sigue que la promesa de contra-

tes actos solemnes: Artículo 8 (esci-

cular, pueden derivarse de este escrito; en

tar sea consensual; por el contrario,

sión), artículo 45 (cuentas de los ad-

primer lugar, que es necesario revisar la con-

hay normas en el estatuto comercial

ministradores), artículo 52 (contrato

cepción general según la cual el Código de

que determinan la solemnidad de al-

de suscripción de acciones), artículo

gunos contratos o actos comerciales,

Comercio es la representación vívida de la

72 (constitución de empresa uniper-

especialmente los artículos 48 (libros

sonal), artículo 76 (cesión de cuotas

consensualidad y que en ese sentido se dis-

de contabilidad), 110 (contrato de

de empresa unipersonal), artículos 77

sociedad), 158 (reformas societarias),

(conversión de empresa unipersonal

170 (transformación de la sociedad),

a sociedad), artículo 81 (conversión

art. 189 (actas de las juntas de so-

de sociedad a empresa unipersonal),

cios), 247 (acta final de liquidación),

artículo 175 (actas de reuniones de la

321 (reforma de la sociedad colecti-

junta asesora del liquidador), además

va), 362 inc. 2º (reforma estatutaria

de todos los contratos referentes a la

segunda tesis). En segundo lugar, la conclu-

en la sociedad limitada), 526 (venta

propiedad industrial, como licencias.

sión particular que redunda en el objetivo

tancia del Código Civil, al ser este solemne y formalista. Esto no resulta cierto la realidad es distinta: Ambos códigos son igualmente consensuales o solemnes, según se les mire; yo participaría de que su tendencia de ellos es la formalidad (ver argumento 5.4. de la

de establecimiento de comercio),

5.5. Tanto la legislación civil como la co-

del ensayo es que la promesa de contrato

619 (títulos valores), 634 (aval), 651

mercial tienen por base la consensua-

comercial es solemne, y esta solemnidad

(endoso), 888 (cesión de un contrato

lidad; la solemnidad es excepcional en

consiste en que conste por escrito. Marzo 2010 Revista Judicial 47


Abogados

La cuota de responsabilidad del abogado litigante en la congestión y atraso judicial

E

s indudable que el interrogante que

Cabría preguntarse: ¿No será que el pro-

más perturba y conmociona la concien-

ceso está impregnado de desconfianza de

cia del ciudadano consiste en que las deci-

las partes entre sí y hacia el funcionario ju-

siones judiciales en Colombia son dilatadas

dicial? ¿Qué necesidad se tiene de probar

en el tiempo, factor que a juicio del más

lo que ya esta probado? ¿por qué llenar el

profano en derecho enturbia el panorama

proceso de fórmulas, solemnidades, ratifi-

de la justicia, genera inestabilidad y descon-

caciones, requerimientos, convirtiendo la

fianza en las instituciones.

justicia en lenta y dispendiosa? ¿Acaso no

Se ha sostenido por la jurisprudencia y doctrinantes que el defectuoso funcionaJosé Ferney Paz Quintero Magistrado Auxiliar de la Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura

Es indudable que el interrogante que más perturba y conmociona la conciencia del ciudadano consiste en que las decisiones judiciales en Colombia son dilatadas en el tiempo, factor que a juicio del más profano en derecho enturbia el

se podrían eliminar etapas procedimentales sin afectar el debido proceso?

miento de la administración de justicia se

El Juez, con honrosas excepciones, también

presenta inexorablemente por violación

incurre en la responsabilidad en el atraso

del debido proceso, por las nulidades

judicial, por cuanto no ejerce el debido

procesales imputables al despacho y por

control del proceso, como director que lo

el incumplimiento de los términos eleva-

es, no lee ni conoce oportunamente los

dos a rango constitucional y legal, sien-

memoriales que se presentan y permite que

do de obligatorio cumplimiento para los

sobre ellos actúe personal subalterno del

funcionarios judiciales y su inobservancia

juzgado; no se apersona del debate pro-

constituye causal de mala conducta y debe

batorio y sólo los conoce en el momento

dar lugar a las sanciones disciplinarias. A lo anterior se le agregaría la ley, el juez, el abogado litigante y el mismo Estado.

de emitir el fallo, en su mayoría demasiado extensos y llenos de citas jurisprudenciales, desbordando en ocasiones los términos legales o reviviéndolos, lo que constituye una

Si de la ley se trata, no es un secreto la serie

de las faltas disciplinarias de mayor grave-

de recursos, incidentes, términos, excep-

dad y objeto de sanción.

ciones, notificaciones, traslados, fijación en lista que se presentan en el proceso escrito, lo que evidencia las ventajas del procedimiento oral, el cual debe entrar a regir en la

El abogado litigante no escapa a ese atraso cuando asume posiciones que solo dificultan la definición del proceso.

estructura procedimental colombiana en el

El profesional del derecho debe actuar

menor tiempo posible, por cuanto existen

con lealtad frente a la administración de

genera inestabilidad

leyes desactualizadas, que no responden a

justicia, dejando de lado la acuciosidad

y desconfianza en las

la realidad social, que constituyen fuente

mal encauzada, muchas veces enderezada

importante de responsabilidad en la inefi-

hacia actos dilatorios, que generan situa-

ciencia de la rama judicial.

ciones manifiestamente improcedentes y

panorama de la justicia,

instituciones 48 Revista Judicial Marzo 2010


Se debe destacar la lucha del grupo de profesionales del derecho que siguen cumpliendo sus deberes sociales y profesionales, antes que su interés particular, para conseguir los fines de la democracia y el Estado social de derecho Los abogados consultan expedientes en los diferentes despachos judiciales. total intransigencia, por cuanto en muchas

y es preciso convenir que el proceso no

En lo concerniente a la responsabilidad del

oportunidades la actuación de los aboga-

debe ser utilizado como medio para eludir

Estado, se da cuando a través del Ministerio

dos apoderados se limita a interferir la tra-

la finalidad económica social de tutela a los

correspondiente instruyen erróneamente a

mitación legal del proceso, hecho que ori-

intereses legítimos que se ventilan en los

las entidades de seguridad social encarga-

gina graves perjuicios a una de las partes,

estrados judiciales.

das del reconocimiento

desvirtúa el principio de una justicia eficaz, eficiente, pronta y cumplida, pilares de un Estado social de derecho.

De todo lo anterior se debe destacar la lucha del grupo de profesionales del derecho que siguen cumpliendo sus debe-

pensional, para

que las liquidaciones de las pensiones de ciertos sectores, y en especial la del sector justicia, se efectúen contrariando la normatividad vigente y jurisprudencias claras,

Un llamado cordial a los centenares de co-

res sociales y profesionales, antes que su

legas para que eviten asumir posiciones que

interés particular, para conseguir los fines

lo que conlleva a una invasión de tutelas

solo buscan dilatar el proceso en el tiempo,

de la democracia y el Estado social de de-

y el congestionamiento de los despachos

con

memoriales infundados, formulando

recho, sacrificando no pocas veces su pro-

judiciales en la búsqueda de una decisión

pretensiones o alegando defensas destitui-

pia tranquilidad en el logro de la misión de

favorable a los intereses vulnerados, se pos-

das de todo fundamento; dejando de lado

defender en justicia los derechos de la co-

pone el reconocimiento de unos derechos,

la misión de ser los promotores de la con-

munidad, sea mediante el asesoramiento y

los cuales tienen unos parámetros de acep-

ciliación, la transacción y el arbitramiento

la asistencia en el desenvolvimiento de las

tación clarísimos, y deben ser liquidados

como mecanismos de descongestión judi-

relaciones particulares, o en el ejercicio del

con intereses e indexaciones que represen-

cial, destacándose el beneficio resultante

litigio profesional.

ta un 25 por ciento de la congestión de la

para demandante, demandado y el Estado, contribuyendo a una mejor efectividad en la

Ha llegado el momento de las soluciones

abundantes y vivificantes sobre la materia,

jurisdicción laboral.

y propuestas estatales e institucionales, en

Por último, conviene recordar a Kafka al

lo que a cada uno les corresponde, presu-

tratar el tema de la justicia, cuando expresa

puestal y de racionalización judicial, para

que “La dilación indefinida en el trámite y

que los usuarios de la justicia no tengan

en su decisión convierte al proceso en un

que esperar pacientemente cinco o más

laberinto que lo hace interminable, consa-

No debe olvidarse que litigar sin razón vale-

años para obtener una decisión judicial, por

gra el desconocimiento del derecho y pa-

dera es concepto equivalente a temeridad,

demás tardía e injusta.

tentiza la denegación de justicia.”.

administración de justicia, haciendo menos gravoso el conflicto de intereses, por cuanto acerca a las partes y origina una “catarsis” más completa que el litigio.

Marzo 2010 Revista Judicial 49


De interés

Corporación de Jueces y Magistrados de Colombia E

s muy grato para nosotros presentar

vista jurídico, sino humano, por lo que esta-

ante la comunidad judicial y ante la

mos haciendo esfuerzos ingentes para po-

sociedad colombiana en general a la Cor-

der realizar de forma periódica seminarios

poración de Jueces y Magistrados de Co-

y ejercicios académicos en áreas de interés

lombia, una organización sin ánimo de lu-

para todos los funcionarios judiciales.

cro de reciente creación cuya sede principal es la ciudad de Bogotá, pero con la voca-

En tercer término, y sin el ánimo de usurpar

ción de constituirse en todos los Distritos

espacios que más les corresponden a otras

Judiciales, que busca aglutinar a los jueces

organizaciones judiciales, entre nuestros

y magistrados de las diferentes especialida-

objetivos también está el mejoramiento de

des y de todo el país, en pos de la indepen-

las condiciones materiales para los servido-

dencia, autonomía, dignidad e integridad

res de la justicia, comoquiera que se requie-

de la rama judicial, como valores inescin-

re necesariamente de un contexto laboral

dibles de este servicio público dentro de

adecuado para el ejercicio de la labor judi-

un Estado democrático y constitucional de

cial, si se desean obtener resultados satis-

derecho como se precia de ser el nuestro.

factorios en la prestación del servicio.

Para el logro de estos caros objetivos, la

En cuarto lugar, la Corporación de Jueces

La reivindicación ante

Corporación se ha fijado entre sus propó-

y Magistrados de Colombia quiere proyec-

la sociedad colombiana

sitos prioritarios en primer lugar la reivin-

tar al juez como un actor social y político,

dicación ante la sociedad colombiana de

incentivándolo a que salga del ostracismo

la labor judicial, bajo la premisa de que el

de su Despacho y lidere procesos reflexi-

juez es un servidor público neutral, mas no

vos sobre temas esenciales del país a la vez

pasivo, que además de ser herramienta por

que intervenga en la actividad legislativa

el juez es un servidor

excelencia de la solución pacífica de con-

para el mejoramiento de la administración

flictos, es garante máximo de la protección

de justicia.

público neutral, mas no

de los derechos humanos de todos los resi-

Leonardo Efraín Cerón Eraso Presidente de la Corporación de Jueces y Magistrados de Colombia

de la labor judicial, bajo la premisa de que

pasivo

dentes en Colombia. En segundo lugar, nuestra agremiación tiene un compromiso muy serio con la optimización académica y humanista de los funcionarios judiciales, pues es claro que solo se podrá prestar un adecuado servi-

50 Revista Judicial Marzo 2010

En últimas, La Corporación aspira a convertirse en un órgano de representación de todos, pero también de cada uno de los jueces y magistrados de la República ante la administración judicial y ante la sociedad colombiana.

cio público y a la altura de las expectativas

La Corporación de ninguna manera bus-

sociales colombianas con un personal alta-

ca desplazar u ocupar los espacios que

mente calificado no solo desde el punto de

legítimamente han abierto las diferentes


Miembros de la Junta Directiva de la Corporación de Jueces y Magistrados de Colombia: Orlando Gómez (vocal), Sandra Fajardo (vocal), Leonardo Cerón (presidente), Pilar Arango (Secretaria), Manuel Parada (vocal), José Domingo Roncancio (vicepresidente).

colegiaturas y Asonal Judicial, pues su natu-

cionales que tienen que ver con la adminis-

raleza y fines son diferentes. Por el contra-

tración de justicia.

rio, nuestra aspiración es trabajar con todas ellas mancomunadamente para el beneficio de la rama judicial. Para fi nalizar, es grato informarle a toda la comunidad judicial que una de las estrate-

La idea es que este sitio electrónico, link en la página de la rama, sea el producto de una construcción colectiva de todos los jueces y magistrados, por lo que les extendemos una cordial invitación a cada uno de ustedes para que se vinculen a través del

gias encaminada a lograr nuestros objetivos

envío de jurisprudencia, doctrina y ensayos

era la publicación de una revista electróni-

propios que consideren de interés, así como

ca, y ello ya se logró gracias al apoyo deci-

también de sus opiniones con respecto a

dido de la Sala Administrativa del Consejo

los temas que se plantearán en la sección

Superior de la Judicatura. En ella, que se

del foro al correo electrónico corporacion-

ha convertido nuestro órgano ofi cial de

justicia@yahoo.es

difusión, el visitante podrá encontrar jurisprudencia y doctrina jurídica de relevante actualidad en las diferentes especialidades, noticias del mundo jurídico, eventos académicos, lecturas lúdicas y la posición de la Corporación frente a diferentes temas na-

Sean pues bienvenidos todos los funcionarios

Que esta revista electrónica, link en la página de la rama, sea el producto de una construcción colectiva de todos los jueces y magistrados

a esta su Corporación. Marzo 2010 Revista Judicial 51


Género

La igualdad de género, un desafío vigente L

Jorge Antonio Castillo Rugeles Magistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura

a Sala Administrativa del Consejo Su­

erigido en el foro de referencia y acción para

perior de la Judicatura se encuentra

introducir la perspectiva de género en la pro­

promoviendo la aplicación de los principios

ducción y elaboración del Derecho a la Igual­

consagrados en la Declaración Universal de

dad y a la no Discriminación en Colombia,

Derechos Humanos, en la Convención Ame­

se discutió ampliamente la necesidad de la

ricana de Derechos Humanos, en el Pacto

colaboración armónica entre las diferentes

internacional de Derechos Civiles y Políticos,

ramas y órganos del poder público para lo­

en la Convención para la Eliminación de

grar que la equidad de género sea una rea­

Todas las Formas de Discriminación contra

lidad efectiva en el plano formal y material,

la Mujer, en la Convención Interamericana

en tanto que dicha empresa requiere de la

para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio­

acción conjunta y coordinada del ejecutivo,

lencia contra la Mujer – Belén do Pará, en­

el legislativo, el judicial y los órganos de con­

trados en vigor para Colombia mediante las

trol, cada uno, por supuesto, desde su co­

Leyes 16 de 1972 y 51 de 1981, el 19 de

rrespondiente ámbito de acción.

febrero de 1982, y la Ley 248 de 1995. Uno de los mayores logros en la construc­ ción de la igualdad jurídica de la mujer es,

Uno de los

sin duda, la Constitución de 1991, ya que

mayores logros

en ella no solo se reconoce la igualdad de

en la construcción

de manera explícita consagra la igualdad

de la igualdad jurídica de la mujer es, sin duda, la Constitución de 1991

derechos para todas las personas, sino que de derechos y oportunidades entre hom­ bres y mujeres y la prohibición de discri­ minar a la mujer, en su condición de tal (artículos 13 y 43 C. P.).

corresponde facilitar el acceso a la justicia a todas las mujeres, en especial las que se hallen en circunstancias de debilidad mani­ fiesta, para que en ella encuentren respues­ tas oportunas a sus demandas de equidad, que atiendan la marginación y la discrimi­ nación a que históricamente han estado so­ metidas, de tal forma que construyamos un poder judicial que propenda al mejoramien­ to y el fortalecimiento de los mecanismos administrativos y jurisdiccionales existentes

En el año 2003 los Presidentes de las Altas

para lograr el acceso a la administración de

Cortes suscribieron un pacto promovido por

justicia a usuarias y usuarios sin discrimina­

la Presidencia de la República, a través de la

ciones de género, que impulse la investiga­

Consejería Presidencial para la Equidad de

ción y la formación del derecho relacionado

la Mujer, sobre un acuerdo nacional por la

con la igualdad y la no discriminación y se

equidad entre hombres y mujeres, del que

exprese en sus sentencias judiciales.

hicieron parte los tres poderes del Estado.

52 Revista Judicial Marzo 2010

Concretamente en el campo Judicial, nos

Por eso, cobra vital importancia el lan­

En este contexto, en el VI Encuentro de

zamiento de la cartilla ‘El lenguaje de

Magistradas de Altas Cortes, el que se ha

género en las decisiones judiciales’, produc­


En el lanzamiento de las publicaciones sobre la incorporación de la perspectiva de género en la Rama Judicial colombiana, asistieron los doctores y doctoras: Francisco Escobar Henriquez, Elsy del Pilar Cuello López, Luis Fernando Álvarez J., Ruth Estela Correa Palacio, María Mercedes López Mora, Lucía Árbelaez de Tobón, Hernando Torres Corredor, Esmeralda Ruíz González y Flor María Díaz.

to de una notable conferencia jurídica dic­ tada en el marco de la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial por el ma­ gistrado de la Corte Constitucional doctor Humberto Sierra Porto, cuyas calidades de jurista y conocimiento del tema, sin duda, contribuyen a profundizar el acervo jurídico de aquellos que estamos dedicados a la ad­ ministración de justicia. Las tesis esbozadas

En el VI Encuentro de Magistradas de Altas Cortes, el que se ha erigido en el foro de referencia y acción para introducir la perspectiva de género en la producción y elaboración del Derecho a la Igualdad y a la no Discriminación en Colombia

en tan destacado documento deben servir como base y guía para la construcción de planes y programas de acción que extirpen definitivamente de nuestro lenguaje cual­ quier vestigio de discriminación por moti­ vos de sexo.

duda facilitarán la implementación de la equidad de género en los diferentes distritos judiciales del país y contribuirán a la construcción de una sociedad cada vez

Contribuciones al Derecho como la que se

más igualitaria y no discriminadora. Propó­

hace con el aporte intelectual del Magis­

sito fundamental en el que estamos em­

trado Sierra Porto, de liderazgo de la Co­

peñados al procurar, a través del pronun­

misión de Género de la Rama Judicial y de

ciamiento de las sentencias judiciales, la

la Sala Administrativa del Consejo Superior

igualdad de la mujer y la no discriminación

de la Judicatura y con el apoyo técnico y

y, en últimas, el cumplimiento de los fines

financiero del Fondo de Población de las

del Estado social de derecho consagrado en

Naciones Unidas (UNFPA) y de EMDG, sin

la Constitución Política de 1991.

“Por una justicia que garantice el derecho a la igualdad” Marzo 2010 Revista Judicial 53


Avances Carta

El Lunes contesta H

Por Germán Navas Navas

ace algún tiempo escribí para esta misma revista un artículo

reclamaron por haberme quedado corto, pues, según ellos, ante

en el cual despotricaba del día lunes. En esa oportunidad, de

la “temporización” del mal, la debilidad y la diplomacia no tienen

la manera más descarnada y sin medirme en palabras, atacaba a esa fracción de tiempo achacándole la mayor parte de mis frustraciones y mis derrotas; fui apoyado por muchos familiares, amigos y compañeros de trabajo, quienes en gavilla me secundaron y felicitaron por haber puesto las cosas en su sitio y haberles dicho, a esas pinches “24 horas”, lo que se merecían; incluso algunos me

cabida. No obstante, hace algunos días recibí una carta de el Lunes, en la cual, en forma por demás muy cortés y decente y haciendo uso del derecho de réplica, me hizo algunas precisiones, las cuales considero debo compartir, pues estimo, en aras de la verdad, que estoy en deuda con él. En efecto dicha comunicación decía:

Señores Revista Judicial Ciudad. Con relación al artículo titulado “El Lunes”, el cual fue publicado en la edición número 07 del mes de diciembre de 2007, en ejercicio del derecho a salvaguardar mi buen nombre y acudiendo al espíritu democrático que supongo inspira a esa revista, considero necesario hacer algunas precisiones y aclaraciones que espero sean publicadas con el mismo despliegue del mentado artículo, sin perjuicio de advertir que si ello no es así acudiré a la acción de tutela, así se me vengan encima la SIP, el CPB y todas las demás agremiaciones de periodistas. Considero que en contra mía se han dicho y escrito muchas cosas que, además de injustas, no son ciertas. Es por eso que creo oportuno, luego de tantos siglos y años de injusticias, decirle a la humanidad que ha sido muy cruel conmigo y que en lugar de atacarme, como lo hizo el señor ese que escribió el artículo de marras, debe agradecerme por todo lo que gracias a mí se ha logrado, pues aunque pudiera pensarse que el único que me admira es el Presidente de España, Rodríguez Zapatero, hay muchas personas que me respetan y me aprecian. Yo creo que el tema tiene su origen en la mala prensa, no obstante que los artículos de Poncho Rentería se publican los Martes, y en el silencio que hasta el día de hoy me propuse guardar. Sin embargo, ahora estoy convencido de que siendo noble y que poniendo la otra mejilla nada lograré, es por ello que voy a decirles las siguientes verdades: Si El Domingo es melancólico y nostálgico cuando se está acabando, yo no tengo la culpa. Él siempre ha sido un resentido y un engreído. Desde que se le identificó con aquello de que “… al principio creó Dios los cielos y la tierra…” se considera el más importante y por eso, cual hermano mayor que no soporta a los hermanos menores, descarga toda su amargura en mí. Si durante su ocaso la Autopista del Norte en Bogotá parece un inmenso parqueadero, o si en su atardecer los hinchas de Santa Fe siempre están llorando, o si al anochecer los televidentes tienen que soportarse durante una hora a unos supermachos en “el mejor programa cultural de la TV” como es “Swift”, nada de eso es mi responsabilidad. Yo soy una víctima más de todos esos absurdos. Nadie se imagina el “oso” ajeno que me produce todo aquello, además de la mala energía con la que debo empezar mi transcurrir. Finalmente, por más demócrata que él se considere, yo nada tuve que ver con que el presidente Perón de Argentina, que más de una vez se dio su “gustico”, fuera su tocayo. Con relación a El Martes, él siempre va en coche. Se colincha a la mala propaganda que me han hecho y pasa agachado. Eso sí debo reconocer que es muy hábil, pues ha logrado evitar que digan lo que me enrostran a mí 54 Revista Judicial Marzo 2010


cuando hay un puente festivo. Para cuando él aparece ya casi todos se han curado el guayabo del fin de semana y con un optimismo que raya en lo ridículo osan decir “ya no quedan sino tres días”. Los hinchas de Santa Fe ya han olvidado su última tragedia y con una esperanza, que sinceramente no sé de dónde la sacan, empiezan a disfrutar del hipotético triunfo del próximo fin de semana. Además, El Martes jamás corre con la culpa de los malos matrimonios, pues nadie se casa en ellos, tal vez porque la sabiduría popular reza que en Martes ni te cases ni te embarques. En lo que tiene que ver con El Miércoles, con todo respeto debo decir que es un mediocre, hipócrita y falto de personalidad, que dependiendo de las circunstancias y de lo que le conviene, se nos pega a El Martes y a mí para considerarse parte del inicio de la jornada laboral y, por ende, más productivo o, por el contrario, cuando quiere ser jovial y dicharachero, sin el menor grado de dignidad se incorpora al fin de semana. Me enfurece su falta de entereza. Además de todo es rezandero y se enorgullece de dar inicio a la cuaresma con El Miércoles de Ceniza, cuando la parte del sacrificio que corresponde a dicha época la asume El Viernes, que es el que corre con la vigilia. Para colmo de males es arribista, pues todos los nuevos ricos han destinado sus tardes para, en lugar de trabajar, dedicarse a jugar golf y hacérselo saber a todo el mundo. Finalmente, afirmo que si El Miércoles tuviera vocación política, haría parte de la coalición. ¿De cuál? Pues de la “mayoritaria”. Respecto de El Jueves considero que es un inmaduro, un buenavida y, hasta cierto punto, un vago e irresponsable. Como se considera eternamente joven y le agrada la rumba, no tiene ningún problema en que le pongan apodos y hasta los recibe con gracia, por eso le llaman “El Juernes”. Con ese cuentico pone en aprietos a El Viernes por la mañana, pues más de un ciudadano amanece totalmente improductivo gracias a la fiestecita del día anterior. Además de todo es medio “plástico”, pues su mayor virtud es servir de fecha para cuanto “coctel” se organice. Realiza un acto de contrición al año y por eso en la Semana Mayor aparece como El Jueves Santo, aunque, la verdad sea dicha y como les ocurre a los de El Tiempo, de santo nada de nada. De El Viernes debo decir que, a pesar de lo que muchos pensarían, lo considero un bonachón. Si bien nos han endilgado una supuesta enemistad, ello no es así. A veces me da hasta pesar, pues está entre dos joyitas, El Jueves, a quien ya describí, y el “tumbalocas” de El Sábado. El Viernes es débil y carece de carácter, por lo que todo el mundo lo aprovecha para lo que sea. En él se trabaja y se vaga, la gente se puede vestir formalmente o no usar corbata. Es día laborable, pero constituye un delicioso manjar para los golosos “pide-permisos”. Y, lo más triste, que incluso yo creo que él sabe pero lo disimula, es que antecede a El Sábado. Si bien se le considera un buen día para la actividad económica, él es consciente de que a los restaurantes, discotecas, bares y moteles, solo por citar algunos negocios, la gente llega cuando aún está vigente, pero salen, que es cuando pagan, cuando ya ha llegado su sucesor. En otras palabras, su única gracia es que cuando termina su existencia llega el más engreído de los engreídos, por eso este alguna vez sugirió que en lugar de llamarlo El Viernes, se le debía denominar El Presábado. Y El Sábado, como todos los menores, es consentido y malcriado. En todas las culturas y durante gran parte de la historia se le ha considerado como el día de descanso. A diferencia de El Domingo, que fue cuando todo comenzó, en este Dios descansó y de paso y, con todo respeto, se lo tiró. Los judíos prefieren que los árabes les “echen la agüelita” antes que mover un dedo ese día. El Sábado vive de los demás días, gracias al trabajo que se desarrolla entre semana, y así lo estipula el Código Laboral, lo pagan sin hacer nada. Durante él todos los almacenes están abiertos, hay trancones, ruido, tumultos y, lo más grave, Consejos Comunales. Es odioso y antipático y produce efectos bobos, falsos e hipócritas, como lo es una supuesta alegría colectiva y, de la misma forma, fenómenos tan inexplicables y absurdos como que cuando Santa Fe juega en ese día, gana. Bueno, apreciados señores, por ahora concluyo estas cortas, pero contundentes explicaciones, espero que el autor del artículo escrito en mi contra en futuras oportunidades se documente en debida forma, así como le recuerdo a toda la sociedad que gracias a mí el congresista Emiliani pasó a la historia como el más consagrado, dedicado, estudioso e imaginativo de los legisladores.

Atentamente, El Lunes Marzo 2010 Revista Judicial 55


Breves

Se posesionaron nuevos dignatarios en el Consejo Superior de la Judicatura

T

omaron posesión los dignatarios del Consejo Superior de la Judicatura; se

completa así los cuadros directivos de la corporación para el periodo constitucional 2010. Como Presidente del Consejo Superior de la Judicatura asumió el Magistrado de la Sala Administrativa Doctor Francisco Escobar Henríquez y como Vicepresidente fue designado el Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Doctor Ovidio Claros Polanco. Como Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura asumió el Magistrado Hernando Torres Corredor y como Vicepresidente el Magistrado José Alfredo Escobar Araújo. Como Presidenta de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura asumió la Magistrada Julia Emma Garzón de Gómez y como Vicepresidente el Magistrado Henry Villarraga Oliveros.

56 Revista Judicial Marzo 2010


Revista Nro 14