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Nikolai Sosa Rebelo

Responsabilidade Civil do Transportador de Passageiros e o Contrato de Transporte

Monografia

apresentada

à

banca

examinadora

da

Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, como exigência parcial para obtenção do grau de bacharel, sob orientação do Professor João Paulo Veiga Sanhudo.

Porto Alegre – 2008

Nikolai Sosa Rebelo

Responsabilidade Civil do Transportador de Passageiros e o Contrato de Transporte

Monografia

apresentada

à

banca

examinadora

da

Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, como exigência parcial para obtenção do grau de bacharel, sob orientação do Professor João Paulo Veiga Sanhudo.

Provado em ____ de ___________ de 2008. Banca Examinadora: _________________________________ Orientador: João Paulo Veiga Sanhudo _________________________________ Examinador: _________________________________ Examinador:

Dedico este trabalho a toda minha famĂ­lia, em especial aos meus pais, Darci Jr. e Tolibey, a meus irmĂŁos, Aleksei e Natasha, a todos os meus amigos e Ă  minha namorada Marceli, grande amiga e companheira.

iii

Agradeço ao meu professor orientador João Paulo Veiga Sanhudo, por dedicar atenção e tempo no acompanhamento deste trabalho; aos professores da banca examinadora e aos demais professores da PUC-RS, pelos ensinamentos; ao meu pai Darci Norte Rebelo Jr. e ao meu avô Darci Norte Rebelo, que são meus mestres no dia a dia do escritório e na prática profissional da advocacia.

iv

Sumário Sinopse ......................................................................................................................vii Sintesi .......................................................................................................................viii Introdução....................................................................................................................9 1

Responsabilidade Civil .....................................................................................11 1.1

Breve Histórico.............................................................................................11

1.2

Conceito de Responsabilidade Civil.............................................................15

1.3

Fundamentos da Responsabilidade Civil......................................................19

1.4

Posicionamento na teoria geral do direito quanto à Responsabilidade Civil21

1.5

Responsabilidade Penal e Civil ....................................................................24

1.6

Responsabilidade contratual e extracontratual .............................................26

1.7

Responsabilidade civil subjetiva e objetiva..................................................28

1.8

Elementos da Responsabilidade Civil (pressupostos) ..................................30

1.8.1

Conduta Culposa ....................................................................................30

1.8.2

Dano .......................................................................................................36

1.8.3

Nexo Causal ...........................................................................................41

2

Responsabilidade Civil do Transportador de Pessoas ......................................46 2.1

Considerações Iniciais ..................................................................................46

2.2

Histórico da Responsabilidade do Transportador no Brasil .........................47

2.3

O tríplice aspecto da Responsabilidade do transportador.............................50

2.4

Contrato de Transporte .................................................................................51

2.4.1

Conceituação ..........................................................................................51

2.4.2

Classificações .........................................................................................53

2.4.3

Caracteres ...............................................................................................54

2.4.4

Obrigações do Transportador de Pessoas ...............................................55

2.4.5

Obrigação do contratante do transporte..................................................59

2.4.6

Deveres do passageiro ............................................................................59 v

2.5

Transporte e o Código do Consumidor ........................................................60

2.6

Excludentes da responsabilidade do transportador.......................................62

2.6.1

Culpa da vítima ......................................................................................63

2.6.2

Caso Fortuito ..........................................................................................64

2.6.3

Fato exclusivo de Terceiro .....................................................................65

2.7

Dano moral e fato exclusivo de terceiro.......................................................69

2.8

Início e término da responsabilidade do transportador.................................73

Considerações Finais .................................................................................................75 Bibliografia................................................................................................................78

vi

Sinopse

Esta monografia estuda a responsabilidade civil do transportador de pessoas, com base na Constituição Federal, no Código de Defesa do Consumidor, no Código Civil e no contrato de transporte. O trabalho se divide em duas partes: a primeira estuda a teoria geral da responsabilidade civil e a segunda trata da parte específica da responsabilidade civil do transportador. O estudo envolve pesquisa em casos práticos, conforme jurisprudência dos tribunais brasileiros; na doutrina, nas obras dos autores mais conceituados do País, e nos próprios artigos da legislação nacional. O objetivo do trabalho é contribuir com a evolução constante do estudo científico do direito, especificamente, no tocante à responsabilidade civil do transportador de pessoas, além de informar os direitos e deveres das partes no contrato de transporte.

vii

Sintesi

Questo studio analizza la responsabilità civile del corriere di personne, basato nella Constituzione Federale, nel Codice di Difesa del Consumatore, nel Codice Civile e nel contratto di trasporto. Il componimento si divide in due parti, la prima parte studia la teoria generale della responsabilità civile e la seconda tratta della parte specifica della responsabilità civile del corrierre. Lo studio involge ricerca in casi pratici, secondo giurisprudenza dei tribunali brasiliani; nella dottrina, nelle opere degli autori con più concetto del paese; e nei propri articoli della legislazione nazionale. L’obiettivo del componimento é contribuire con la costante evoluzione dello studio scientifico del diritto, specificamente in relazione a la responsabilità civile del corriere di personne, oltre informare i diritti e competenze delle parti nel contratto di trasporto.

viii

9

Introdução

O presente trabalho tem como objetivo principal analisar a responsabilidade civil do transportador de pessoas, com base na análise do contrato de transporte. Para tanto, em primeiro lugar, analisar-se-á a responsabilidade civil como um todo. A pesquisa parte de uma noção histórica da responsabilidade civil, que se confunde com a história do próprio direito civil. Os primeiros indícios de responsabilização por danos causados se percebem nos tempos das vinganças privadas e coletivas, quando a reação era instintiva, desmedida, violenta e com o único intuito de provocar danos àquele que o lesou. Pouco a pouco, o ser humano foi se dando conta que, ao invés da reação física contra o causador do dano, era muito mais conveniente exigir uma reparação pecuniária. Foi então que surgiram as primeiras teorias sobre a responsabilidade civil, adotando-se a noção de culpa para sua caracterização. Tratava-se da teoria subjetiva da responsabilidade civil com base na culpa do agente. A sociedade foi evoluindo e, com isso, se percebeu que esta teoria, por vezes, dificultava a reparação do dano, pois era muito difícil de comprovar a culpa em determinadas situações. Com o surgimento das indústrias e das idéias iluministas na Revolução Industrial e na Revolução Francesa, reconheceu-se a necessidade de uma teoria da responsabilidade civil que dispensasse a prova da culpa. Nascia, desta forma, a responsabilidade civil objetiva, com base na teoria do risco, ou seja, havia responsabilidade civil independentemente de culpa, pois, em determinadas situações, alguém assumia o risco da ocorrência dos danos. Depois de explicar a responsabilidade civil como um todo, analisar-se-á a responsabilidade civil do transportador e dos elementos do contrato de transporte. Também nesta segunda fase do trabalho, entende-se necessário apresentar a evolução histórica do contrato de transporte e da responsabilidade civil do transportador no Brasil. Far-se-ão considerações sobre a primeira legislação ligada ao tema, o Decreto 2.681, de 1912, conhecido como a “Lei das Estradas de Ferro”, que apesar de tratar de questões específicas do transporte ferroviário, foi aplicado extensivamente pela jurisprudência aos demais transportes, já que o Código Civil de 1916 nada dispôs sobre o assunto. Tal lei já previa a

10 responsabilidade civil objetiva, mas erroneamente trazia em seu texto a expressão “culpa presumida”, conforme será analisado. Já no ano de 1988, a Constituição Federal regulamentou a delegação dos serviços de transporte e, nestas disposições, definiu a responsabilidade objetiva do Poder Público e dos seus permissionários e concessionários pela teoria do risco administrativo. Logo em seguida, o Código do Consumidor, criado por determinação da Constituição, reforçou a idéia de responsabilidade objetiva, em razão de relação de consumo, em que claramente há um pólo mais frágil, o consumidor. Por fim, o Código Civil de 2002 regulamentou de vez o contrato de transporte, confirmando tudo que se instituiu ao longo dos anos pela doutrina e jurisprudência. Ao final do trabalho, quando se tratar das excludentes da responsabilidade civil, esta pesquisa chama a atenção para alguns casos mais complexos, em que a solução não é tão simples, como na teoria aparenta ser. São questões que envolvem danos provocados por terceiros, seja por culpa ou por dolo. Estes casos, por vezes, acabam sem solução, pois o dano fica sem a devida reparação. Outras vezes, as empresas são condenadas a indenizar danos morais altíssimos, sendo que sua conduta não tem nenhuma reprobabilidade, pois o agente causador foi um terceiro. Com estes estudos baseados na teoria e nos casos práticos, este trabalho tem por objetivo a informação de direitos e deveres das partes na relação contratual do contrato de transporte, apontar as soluções incontroversas e propor algumas respostas para os casos polêmicos. O intuito da pesquisa é discutir as novas situações que surgem no dia-a-dia, tentando, desta forma, contribuir para a mudança constante que se espera do direito, acompanhando a rápida evolução da sociedade.

11

1

1.1

Responsabilidade Civil

Breve Histórico A responsabilidade civil não foi objeto de uma teoria específica no Direito Romano,

porém é clara a importância das construções jurisprudenciais, a partir dos casos práticos, decididos pelos pretores, dos juízes e dos pareceres dos jurisconsultos da época. Nos primórdios da civilização humana vigorava a vingança coletiva. Quando ocorria uma agressão de um indivíduo de determinado grupo contra pessoa componente de outro grupo imediatamente se gerava uma reação geral contra toda a coletividade da qual fazia parte o agressor, de forma totalmente irracional, muitas vezes dizimando completamente a outra “tribo”, conforme destaca a Professora Maria Helena Diniz1. Posteriormente, passou-se para a fase de vingança privada. Era uma resposta instintiva, em que a própria vítima reagia contra ao agressor, não importando o tamanho do dano, a existência ou não de culpa. Além do mais, a reação da vítima consistia em causar danos ao agressor, normalmente com ataques corporais. Como destacado anteriormente, a culpa não era relevada, bastando, para que houvesse a reação, apenas a existência do dano e da conduta do agente, ou seja, tratava-se de uma forma de “responsabilidade objetiva” como leciona Wilson Melo da Silva2: Quem lesava contava com a reação desordenada do ofendido. Não havia, na reação, nem regras, nem preceitos limitadores. Era a eclosão do primarismo do homem bárbaro a atuar sem peias, no automatismo da reação desmedida, no golpe pelo golpe, tal como sucede com a criança que bate na árvore, no pau ou na pedra que a molesta ou machuca, como escreveu Cunha Gonçalves. E esse foi o primeiro estágio ou a primeira forma de desagravo no seio dos homens primitivos. Não se cogita aí de nenhuma idéia de culpa ou de não-culpa, por parte do autor do dano.

1 2

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º volume. São Paulo: Saraiva, 1988 p.9. SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade Sem Culpa 2 Ed. São Paulo: Saraiva, 1974 p. 15.

12 Depois da vingança privada, surgiu a chamada Pena de Talião, que tem como princípio básico o jargão “olho por olho, dente por dente”. Aqui já se percebe algum critério na reparação do dano, o legislador se apropriou da iniciativa do ofendido e estabeleceu as condições em que o ofendido poderia reagir contra o agressor. O direito de retaliação era concedido à vítima, mas esta só poderia causar ao agressor o mesmo dano e na mesma proporção, mantendo ainda a responsabilidade objetiva, já que a culpa ainda não era necessária para nascer o direito de retaliação do ofendido, como ensina Maria Helena Diniz, infra: Para coibir abusos, o poder público intervinha apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito de retaliação, produzindo na pessoa do lesante dano idêntico ao que experimentou. Na lei das XII Tábuas, aparece a significativa expressão desse critério na tábua VII, lei 11ª: ‘si membrum rupsit, ni cume o pacit, talio esto’ (se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se existiu acordo). A responsabilidade era objetiva, não dependia de culpa, apresentando-se apenas como uma reação do lesado contra a causa aparente do dano. 3

Seguindo a linha da evolução histórica da Responsabilidade Civil, eis que surge o período da composição. Finalmente passa-se a pensar numa prestação pecuniária, que era chamada na época de “poena”, como resposta a um dano causado. Agora, com o Direito já tendo evoluído bastante, criou-se a divisão de delito público, quando atingia a res publica, ficando a valoração da poena a critério da administração pública, e de delito privado, quando atingia interesses de particulares, ficando a critério do lesado qual seria o valor da reparação. Posteriormente, o Direito evoluiu ainda mais com o surgimento de um dos grandes marcos da Responsabilidade Extracontratual: a “Lex Aquilia”. Até os dias atuais, denomina-se “Responsabilidade Aquiliana” quando se trata de responsabilidade por ato ilícito. A “Lex Aquilia de Damno” consolidou a idéia de reparação pecuniária. Agora, o legislador estabeleceu um critério para as indenizações. Por exemplo, se alguém ferisse um animal de outrem, deveria pagar o maior valor que este tivera no ano anterior. Pela primeira vez surge a idéia de culpa para que se gerasse o dever de reparar o dano. Essa nova idéia tinha a finalidade de evitar o empobrecimento do ofendido, ou seja, consistia em punir o agressor –

3

DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 10.

13 causador do dano – que respondia pelo dano com seu patrimônio, indenizando ao lesado, mas sem enriquecê-lo. Por outro lado, era possível se isentar de qualquer responsabilidade se, comprovadamente, o causador do dano procedera sem culpa. Num primeiro momento, para existir o dever de indenizar, era necessário uma conduta positiva, ou seja, uma ação que causasse um dano visível, no plano físico. Mais tarde, a lei foi se aprimorando e estendeu as sanções para os danos causados por omissão e sem o estrago físico ou material da coisa. Essa evolução foi importante, pois, por vezes, alguém era lesado por uma conduta negativa de outrem, como no caso de deixar o animal fugir, causando, dessa forma, um prejuízo evidente. Tal fato, antes, não era indenizável, porque a lei não o considerava como dano, já que não ocorria estrago físico e material. A omissão passou a ensejar o dever de reparar quando os jurisconsultos da época passaram a entender a iniuria, ato contrário à lei, como qualquer comportamento doloso ou, ao menos, culposo, prejudicial à outra pessoa, sendo que, para gerar o dever de indenizar, bastava a mais levíssima culpa, como diz a própria expressão em latim: “In lege Aquilia et levissima culpa venit”. Durante a idade média, a idéia de dolo e culpa foi sendo aprimorada, mas a principal evolução da responsabilidade para o direito ocorreu pela separação da Responsabilidade Civil e Responsabilidade Penal. Avançando no tempo, chega-se a outro grande marco do Direito que foi o Código de Napoleão, no ano de 1804. Com o artigo 1382 do Código Napoleônico, criou-se uma verdadeira cláusula geral da responsabilidade civil. O dispositivo citado terminou com a tipicidade no âmbito do Direito Civil, pois ele estabelecia que “todo e qualquer fato do homem, que causa dano a outrem, obriga o culpado a repará-lo”. Pode-se perceber que esta “cláusula geral da Responsabilidade Civil” influenciou os mais diversos sistemas jurídicos que adotam a teoria da responsabilidade civil subjetiva com base na culpa, como explica Maria Helena Diniz: Mas a teoria da responsabilidade civil só se estabeleceu por obra da doutrina, cuja figura dominante foi o jurista francês Domar (lois civiles, Liv. VIII, Seção II, art. 1º), responsável pelo princípio geral da responsabilidade civil: ‘Toutes les pertes et toutes lês dammages qui peuvent arriver par le fait de quelque personne, soit imprudence, légéreté, ignorance de ce qu´on doit savoir, ou autres fautes semblables, si légères qu´elles puissent être, doivent être réparées par celui dont l´imprudence ou autre faute y a donné lieu’. Essa idéia vaio a ser adotada pelo art. 1382 do Código Civil francês, que prescreve: ‘Tout fait quelconque de l´homme, qui cause à autrui

14 um dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer’, influenciando quase todas as legislações que estabeleceram como seu fundamento a culpa.4

Por certo tempo, este modelo de responsabilidade civil foi suficiente. Com a evolução decorrente da revolução industrial, porém, período em que se implementou o uso de máquinas e que se caracterizou pelo surgimento de grandes indústrias, passaram a ocorrer casos em que havia lesados que, mesmo sofrendo o dano, não eram capazes de comprovar culpa do causador e, por muitas vezes, sequer existia um culpado. Surgiu, então, uma grande dúvida: deixar o dano sem reparação ou punir alguém sem a necessidade de culpa? Para solucionar este problema, a doutrina desenvolveu a Teoria Objetiva da Responsabilidade Civil. Por esta teoria, era possível que surgisse o dever de indenizar sem que fosse necessária a culpa, bastando que se comprovasse o nexo causal e a conduta do agente. Esta teoria é chamada de Teoria do Risco e possui diversas versões, como será analisado mais adiante nesse trabalho. O Direito Civil Brasileiro foi influenciado diretamente por esta evolução histórica, pois o que era bom para os europeus, até então colonizadores, era bom para os colonizados. Sendo assim, percebem-se grandes influências da teoria da responsabilidade civil desenvolvida pelos europeus no direito brasileiro. Primeiramente, o legislador se ateve a codificar a responsabilidade subjetiva no Código Civil de 1916, mas, em um segundo momento, seguiu a evolução do direito, adotando, também, as teorias que admitem a responsabilidade sem culpa, que está presente no Código Civil de 2002 em diversos artigos, entre eles o art. 927 que tem a seguinte redação: Art. 927 (...)

4

DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 10. TRADUÇÕES: “Todas as partes e todos os danos que podem ocorrer pelo fato de alguma pessoa, seja por imprudência, leviandade, ignorância do que se deve saber, ou outras faltas semelhantes, por mais leves que possam ser, devem se reparados por aquele cuja imprudência ou outra falta a ela provocou.”... “Todo o fato do homem que causa um dano a outra, obriga àquele falta a qual deu causa, a repará-la.”

15 Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

1.2

Conceito de Responsabilidade Civil O sistema jurídico surge para proteger os valores mais importantes de acordo com a

sociedade. Estes valores amparados pelo direito vão se modificando, seguindo as próprias mudanças da sociedade que vai se alterando de acordo com a sua moral e seus costumes. A responsabilidade civil, é importante lembrar, tem estrita ligação com a responsabilidade moral, pois as normas jurídicas jamais serão contrárias à ordem moral de uma sociedade. Por outro lado, nem todas as normas morais são suficientemente relevantes para que o Direito as eleve ao status de uma norma jurídica, como, por exemplo, o dever moral de cumprimentar um conhecido que passa na rua. Assim, contrariar alguma norma exclusivamente moral não trará nenhum dever jurídico, ou seja, não importará em nenhuma sanção. Como dito antes, alguns valores morais são adotados pelo Direito e elevados à condição de preceito jurídico. Conforme afirma Sérgio Cavalieri Filho, repetindo as palavras de San Tiago Dantas, “o principal objetivo da ordem jurídica é proteger o lícito e reprimir o ilícito. Vale dizer: ao mesmo tempo em que ela se empenha em tutelar a atividade do homem que se comporta de acordo com o direito, reprime daquele que o contraria (Programa de Direito Civil, v. I/ 341, ed. Rio).”.5 Para atingir tal fim é que surgem as normas jurídicas que impõem deveres aos cidadãos de uma determinada comunidade. Estes deveres, quando violados, normalmente, acabam por causar algum dano, gerando então a imposição de reparálo. Desde o Direito Romano, até os dias atuais, adota-se como regra principal o dever geral de não lesar ninguém, traduzido da expressão latina “neminem laedere”.

5

2004, p.23.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5ª edição. São Paulo: Malheiros,

16 Para que haja a responsabilidade civil é necessário que ocorra a violação de um dever jurídico pré-existente, por isso os doutrinadores usam a seguinte classificação: 1) Dever Jurídico Originário e 2) Dever Jurídico Sucessivo. O dever jurídico originário é aquele que o direito já estabelece como preceito, ou seja, é um comportamento exigido de todos. Quando contrariado, causa dano e gera o dever jurídico sucessivo que é a imposição de reparação ao lesado. A violação do dever jurídico originário é, na verdade, o ato ilícito, ou seja, atitude contrária à lei. É desta forma que ensina a obra de Cavalieri no trecho a seguir: A violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano. Há, assim, um dever jurídico originário, chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo.6

A teoria da responsabilidade civil, através de seus princípios e normas, visa a garantir ao cidadão de uma sociedade o equilíbrio na esfera individual, que quando sofre algum abalo, tem o direito de exigir o restabelecimento pelo próprio causador do desequilíbrio. Em outras palavras, sempre que alguém causa dano por praticar uma conduta ilícita, violadora de dever jurídico originário, tem o dever de reparar o dano, restabelecendo o status quo ante, isto porque a não reparação de um dano é motivo de inquietação social, bem como ensina Venosa: Os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado. Um prejuízo ou dano reparado é um fator de inquietação social. Os ordenadores contemporâneos buscam alargar cada vez mais o dever de indenizar, alcançando novos horizontes, a fim de que cada vez menos restem danos irressarcidos. É claro que esse é um desiderato ideal que a complexidade da vida contemporânea coloca sempre em xeque. Os danos que devem ser reparados são os de índole jurídica, embora possam ter conteúdo também de cunho moral, religioso, social, ético etc., somente merecendo a reparação do dano as transgressões dentro dos princípios obrigacionais.7

6 7

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 24. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil vol IV, 6ª edição. São Paulo: Atlas, 2006 p. 2.

17 Alguns autores, como Cavalieri, fazem a distinção entre os conceitos de obrigação e de responsabilidade. A obrigação é, na verdade, o dever jurídico originário. Os sujeitos têm a obrigação de respeitar as normas jurídicas e sua violação importa na responsabilidade civil, ou seja, no dever jurídico sucessivo de reparar o dano. O próprio Código Civil de 2002, como bem lembrado por Cavalieri, faz a diferenciação no art. 389 que diz: “Não cumprida a obrigação [originária], responde o devedor por perdas e danos(...)”.8 É necessário esclarecer serem, também, os contratos, da mesma maneira que a lei, fontes de obrigações. Vale dizer, eles estabelecem entre as partes deveres jurídicos originários, que, quando não cumpridos, implicam a responsabilização civil. Logo, há dever de reparação. Há, portanto, duas formas de surgir a responsabilidade civil: a) pelo ato ilícito e b) pela violação de um contrato. São as duas formas de responsabilidade, a contratual e a extracontratual, que também é conhecida por aquiliana. O ato ilícito tem seu conceito expresso no próprio Código Civil vigente, no seu artigo 186 que tem a seguinte redação: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Pela redação deste artigo do Código Civil, percebe-se a necessidade de alguns requisitos para que exista o ato ilícito: é necessária uma ação ou omissão voluntária, negligente ou imprudente e que ela cause algum dano, para que surja o dever de indenizar. Na verdade, esta é a responsabilidade subjetiva, que será explicada melhor nos próximos capítulos, juntamente com a teoria objetiva. Já por outro lado, o contrato perfeitamente válido é fonte de obrigações [deveres jurídicos originários] e quando descumprido gera automaticamente o dever de indenizar [dever jurídico sucessivo], conseqüentemente, surge, também a responsabilidade civil.

8

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p.25.

18 Não se pode olvidar da responsabilidade objetiva. Esta modalidade foi criada a partir da teoria do risco, ou seja, algumas determinadas atividades por si só geram risco de causar danos que, quando ocorrem, criam o dever de indenizar simplesmente em virtude do próprio fato. É este exatamente o caso do contrato de transporte, objeto desta pesquisa, que será examinado detalhadamente adiante. Mas, já adiantando, qualquer dano causado a um passageiro no percurso em razão de um contrato de transporte, deverá ser indenizado pela empresa transportadora pelo fato de tratar-se de responsabilidade objetiva. Existe também responsabilidade baseada na culpa presumida, mas, neste caso, só tem-se uma inversão do ônus da prova, cabendo ao demandado provar que agiu sem culpa. Outra questão relevante é qual seria a obrigação que o ato ilícito dá origem. O Código Civil classifica o dever de indenizar como uma das obrigações, mas, durante a vigência do Código de 1916, não se sabia definir qual a sua espécie. Com o Código Civil atual, criou-se nova espécie de obrigação, além das conhecidas anteriormente (dar, fazer e não fazer): a obrigação de indenizar, presente no capítulo I do Título IX do Código Civil de 20029. Já em relação à natureza jurídica da obrigação de indenizar, pode-se concluir que se trata de uma obrigação legal. Como o próprio nome esclarece, é um dever imposto pela lei, ou seja, é involuntária. A obrigação de indenizar nasce a partir da violação de um dever préexistente, previsto por lei e imposto pela própria lei. Não é nem um dever voluntário que a parte se compromete a cumprir, nem algo desejado pelo agente, como leciona Humberto Theordoro Jr.: ...trata-se de uma obrigação- sanção que a lei lhe impõe como resultado necessário do comportamento infringente de seus preceitos. Ao contrário do ato jurídico lícito, em que o efeito alcançado, para o Direito, é o mesmo procurado pelo agente, no ato ilícito o resultado é o surgimento de uma obrigação que independe da vontade do agente e que, até, pode, como de regra acontece, atuar contra sua intenção.10

Portanto, diante destes elementos, já se pode elaborar um conceito adequado de responsabilidade civil: trata-se de um dever jurídico sucessivo (chamado por alguns autores

9

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 26. CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 26.

10

19 de dever secundário), imposto pela lei, que surge em razão da violação de uma obrigação préexistente, causando dano outrem, ainda que exclusivamente moral, ou em razão de dano decorrente de uma circunstância meramente objetiva prevista em lei, em razão de um risco criado. Como ensina Rui Stoco, “a responsabilidade civil é uma instituição enquanto assecuratória de direitos, e um estuário para onde acorrem os insatisfeitos, os injustiçados e os que se danam e se prejudicam por comportamento dos outros. É o resultado daquilo que não se comportou ou não ocorreu secundum ius.”11

1.3

Fundamentos da Responsabilidade Civil Durante muito tempo, as teorias da responsabilidade civil fundamentavam-na como

uma punição ao causador do dano. Na verdade, como destaca Carlos Roberto Gonçalves, é exatamente essa a questão que se deve buscar responder para ser possível desenvolver a teoria da responsabilidade civil: o ordenamento jurídico atua com o simples objetivo de castigar o causador do dano ou será o seu foco a própria reparação do dano?12 Como ressaltado acima, por séculos, a principal preocupação era em punir o autor da conduta lesiva. Logo, entendia-se que não havia responsabilidade moral se não houvesse consciência da falta, pois que “não há pecado sem a intenção de ferir um mandamento”13. Também não se considerava responsável pelo dano se não existisse o elemento culpa por parte de quem causasse o dano. Quem causava o dano era o elemento principal a ser analisado no âmbito da responsabilidade civil, pois era ele a razão de se atribuir o dever de indenizar, para puni-lo, culminando no princípio consagrado pela expressão francesa pás de responsabilité sans faute, que significa “não há responsabilidade sem culpa”.

11

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil: Doutrina e Jurisprudência, 7ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007 p.112. 12 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro v. IV: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2007 p.12. 13 GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 12.

20 No entanto, o direito atual não adota mais este fundamento para estabelecer os parâmetros da responsabilidade civil. Agora, a pessoa do lesado é o elemento mais significativo. Tem-se a idéia de que os danos não podem ficar sem reparação, sendo que a tendência é criar cada vez mais institutos jurídicos normativos que atendam a necessidade de restabelecer o equilíbrio de toda a lesão patrimonial e moral sofrida por qualquer pessoa que venha ter sua esfera individual abalada. Com essa alteração, a culpa passou a ser um dos elementos da responsabilidade, porém em alguns casos não é nem considerado, assim como não é mais o fundamento primordial. Sendo assim, para suprir as lacunas da teoria que vigorou durante anos, passou a se adotar também a teoria objetiva da responsabilidade civil com base no risco (risco criado, risco profissional, risco proveito, etc.). Esta mudança de ótica, destaca Carlos Roberto Gonçalves, mostra uma preocupação na injustiça ou ilicitude do dano em si. Eis as palavras do doutrinador: Tal posicionamento mostra uma mudança de ótica: da preocupação em julgar a conduta do agente passou-se à preocupação em julgar o dano em si mesma, em sua ilicitude ou injustiça. A propósito, sintetiza Jorge Mosser Iturraspe: a) O fundamento se encontra no dano, porém, porém mais no injustamento sofrido do que no causado com ilicitude; b) Há uma razão de justiça na solução indenizatória, uma pretensão de devolver ao lesado a plenitude ou integralidade da qual gozava antes; c) A culpa foi, durante mais de dois séculos, o tema obsessivo, o requisito básico, a razão ou fundamento da responsabilidade; d) O direito moderno, sem negar pressuposto de imputação culposa, avançou no sentido de multiplicar hipóteses de responsabilidade ‘sem culpa’, objetivas, na qual o fator de atribuição é objetivo: risco, segurança ou garantia; e) A última década do século XX nos mostra, juntamente com o avanço dos critérios objetivos, o desenvolvimento de fórmulas modernas de coberturas do ro risco, através da garantia coletiva do seguro obrigatório, com ou sem limites máximos de indenização; f) O século XXI, por seu turno, haverá de pôr em prática um sistema verdadeiramente novo de ‘responsabilidade’, que já se manifesta em alguns países, como Nova Zelândia; um sistema de cobertura social de todos os danos, com base

21 em fundos públicos e sem prejuízo das ações de regresso, em sua modalidade mais enérgica.14

1.4

Posicionamento

na

teoria

geral

do

direito

quanto

à

Responsabilidade Civil Para que se possa analisar o posicionamento da responsabilidade civil na teoria geral do direito é necessário analisar os conceitos de Fato Jurídico, Ato Jurídico, Negócio Jurídico, etc. Parte-se da noção de que a responsabilidade surge em razão da violação de um dever jurídico pré-existente, logo decorre da prática de um ato jurídico que é uma espécie de fato jurídico15. No mesmo sentido, Sérgio Cavalieri também ressalta a importância de se posicionar a responsabilidade civil na teoria geral do direito. Diz o autor: O direito estuda os fenômenos jurídicos, em seus traços formais, no empenho de criar, no plano da abstração, um sistema de princípios hierarquizados, classificados e de relevante valor lógico. Constituindo a responsabilidade um fenômeno jurídico, torna-se relevante situá-la no esquema geral da ordem jurídica.

Analisar-se-á, primeiramente, o conceito de fato jurídico. Fato jurídico, lato sensu, é todo fato a que o direito atribui algum efeito, ou seja, são acontecimentos relevantes do ponto de vista jurídico. Aqueles fatos que não possuem esta relevância são denominados, simplesmente, “fatos”. Em sentido amplo, o fato jurídico se divide em duas classes: fatos naturais (fato jurídico em sentido estrito) e atos jurídicos (ato jurídico em sentido amplo). Em sentido estrito, o fato jurídico é aquele que ocorre por eventos da natureza, sendo assim subdivididos:

14 15

GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 13. GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 13.

22 ordinários, como por exemplo, o nascimento ou a morte de alguém; e extraordinários, como terremotos, enchentes, entre outras hipóteses de caso fortuito ou força maior. Já, por outro lado, o ato jurídico em sentido amplo são os atos de vontade dos humanos que sofrem a incidência do direito. Os atos humanos podem ser lícitos ou ilícitos. Os atos humanos lícitos são aqueles a que o direito “defere os efeitos almejados pelo agente”16. Os atos ilícitos, por outro lado, são atos contrários a ordem jurídica e também geram efeitos, porém, involuntários. Os efeitos que o direito atribui ao ato ilícito não são desejados pelo agente, como ocorre nos atos lícitos, pois no lugar de direitos, implicam deveres. Para Sérgio Cavalieri, os atos lícitos se dividem em ato jurídico em sentido estrito e negócio jurídico, mas outros autores, como Carlos Roberto Gonçalves, utilizam três classes distintas, quais sejam: ato jurídico em sentido estrito, negócio jurídico e ato-fato jurídico. Nos dois primeiros exige-se a manifestação de uma vontade. A diferença entre ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico reside nos efeitos que estes geram. Ambos geram efeitos para o direito, mas no primeiro o efeito está pré-determinado por lei, como, por exemplo, o reconhecimento de paternidade espontâneo; de outra banda, o negócio jurídico gera os efeitos que o próprio praticante deseja, desde que de acordo com a lei. O ato-fato jurídico, adotado por alguns doutrinadores, ocorre quando não há uma vontade, mas algo acontece ao acaso, como encontrar um tesouro. Tal fato gera efeitos para o direito e fica numa linha tênue entre ação humana e fato jurídico, por isso surgiu esta denominação de “ato-fato jurídico”. Por fim, temos o conceito de ato ilícito, que é o mais importante para o surgimento da responsabilidade civil. Cabe ressaltar, porém, que o dever de indenizar pode surgir a partir de um ato lícito também, como por exemplo, quando o sujeito age em estado de necessidade (Código Civil, arts., 188, II, 929 e 930). Voltando ao ato ilícito, trata-se da violação do dever geral de não lesar ninguém. Aliás, o próprio Código Civil traz a definição de ato ilícito, precisamente, no artigo 186, dizendo o seguinte: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

16

GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 14.

23

O artigo 187 do Código Civil diz que também comete ato ilícito quem abusa do seu direito: Também comete ato ilícito o titular de uma direito que, ao exerce-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons costumes.

Pode-se definir, então, o ato ilícito como uma fonte de uma obrigação de indenizar ou de ressarcir o prejuízo causado, conforme prescreve o artigo 92717. “É praticado com infração a um dever de conduta, por meio de ações ou omissões culposas ou dolosas do agente, das quais resulta dano para outrem.”18 É importante ressaltar, que quanto ao ato ilícito, há divergência na doutrina nacional como frisa Sérgio Cavalieri Filho. Ele cita, em sua obra, autores como Antunes Varela e Orlando Gomes que entendem não ser o ato praticado sem culpa, a rigor, ato ilícito19. Ainda refere que alguns autores, para tentar solucionar o problema de como seria possível existir responsabilidade objetiva, dizem que nesta há a responsabilidade civil decorrente de um ato lícito. Já por outro lado, a responsabilidade subjetiva, decorre de ato ilícito. Apesar de existir a possibilidade de ato lícito implicar em dever de indenizar, como na exceção já citada do dano causado em estado de necessidade, há de se discordar desta teoria, aderindo desta forma, à solução apontada por Cavalieri. O referido autor alerta para o duplo aspecto da ilicitude. Portanto, no tocante à responsabilidade em sua modalidade objetiva, o ato ilícito se configura simplesmente com a exterioridade da conduta ou do fato em si mesmo20. A análise a ser feita para que se configure

17

“Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”. GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 15. 19 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 30. 20 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 30. 18

24 a ilicitude ou não, explica Cavalieri, quando não houver culpa, é a “desconformidade com o que o direito queria”21. Neste sentido, também, tem-se o ato ilícito em dois sentidos: estrito e amplo. Em sentido estrito, tem-se o ato ilícito e todos seus elementos específicos, como a conduta, o dano, a culpa etc., previstos no artigo 186 do Código Civil. Em sentido amplo, entende-se que o ato ilícito é tudo aquilo que for contrário ao direito, não adentrando na esfera subjetiva, dispensando a verificação de culpa ou dolo, interessando, simplesmente, o fato em si.

1.5

Responsabilidade Penal e Civil O mesmo ato pode gerar a responsabilidade civil e penal, simultaneamente, ou pode

gerar apenas uma delas. São os dois tipos de responsabilidade jurídica, já que existe também a responsabilidade exclusivamente moral. Tanto uma como a outra pressupõem a ocorrência de um ato ilícito, assim como um dano. O ilícito penal, porém, difere do cível, dependendo dos tipos previstos no Código Penal e no Código Civil. Logo, se uma conduta humana se enquadra no tipo previsto no Código Penal, mas sem apresentar correspondente no Código Civil, teremos o ato ilícito penal, gerando a responsabilidade criminal. Da mesma forma, as excludentes de responsabilidade são diferentes, em alguns casos, para o direito civil e para o direito penal. Vale dizer, por vezes, o lesante não será condenado na justiça criminal, mas poderá ser condenado a reparar o dano ao lesado. Apesar das diferenças que podem existir entre a responsabilidade civil e penal, em alguns pontos, elas convergem. Por esse motivo, salienta Venosa, existe a previsão no ordenamento jurídico brasileiro que a sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível22. Isso quer dizer que, geralmente, a conduta enquadrada no tipo penal causa danos que geram o dever de reparação pecuniária no âmbito civil. O direito brasileiro aproveitou, desta forma, o processo penal para apurar a culpabilidade e, através da mesma decisão judicial que condena pelo crime, buscar o equilíbrio patrimonial ou moral violado com a indenização cível. O Código de Processo Civil, inclusive, trata a sentença penal condenatória como título

21 22

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 30. VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit. p.16.

25 executivo judicial, ou seja, ela é aproveitada para fins de reparar o dano, conforme diz o artigo 475-N: Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: ... II- a sentença penal condenatória transitada em julgado.

Além do mais, o Código Penal, no inciso I do artigo 9123, e o de Processo Penal, no artigo 6324, também têm expressa previsão de que a sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível. Estes dispositivos só reforçam a idéia citada anteriormente. Apenas para esclarecer, explica-se que a coisa julgada torna imutável a matéria discutida num processo, ou seja, os elementos de culpabilidade, a ocorrência de dano e o fato não poderão ser revistos. A diferença entre a responsabilidade penal e a civil é muito pequena. É consenso, na doutrina, terem as regras de direito penal uma preocupação muito mais social do que as do direito civil. A esfera criminal prioriza a repercussão pública de algum fato, por isso, as leis penais são de direito público, enquanto as leis civis, de direito privado. Outro aspecto divergente entre a responsabilidade penal e a civil são as conseqüências decorrentes dos atos ilícitos. O crime, em geral, é respondido por uma punição pessoal 25, sendo a mais grave a pena privativa de liberdade. Por outro lado, o direito civil se preocupa com a reparação do dano, sendo, normalmente, uma indenização pecuniária.

23

“Código Penal. Art. 91 São Efeitos da condenação: I- Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;...” 24 “Código de Processo Penal. Art. 63 Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.” 25 A transação penal vem alterando esta regra geral, uma vez que os delitos de menor potencial ofensivo podem ter penas pecuniárias.

26

1.6

Responsabilidade contratual e extracontratual A responsabilidade civil decorrerá sempre da violação de um dever pré-existente,

conforme explicado nos itens anteriores. O que diferencia a responsabilidade contratual da extracontratual, segundo a doutrina, é se existe ou não um vínculo entre as partes, anterior ao dever de indenizar. Se as partes possuem um vínculo obrigacional precedente à obrigação de reparar o dano, estar-se-á diante da responsabilidade civil contratual. Tal fato configura o ilícito contratual, pois a ocorrência do dano se deu em razão do inadimplemento de algum dispositivo estabelecido pelo acordo de vontade dos contratantes. Vale destacar aqui a idéia de que os contratos fazem lei entre as partes e, por isso, devem ser cumpridos (famoso princípio traduzido do direito romano, os pacta sunt servanda). Logo, havendo inadimplemento e ocorrência de dano surgirá o dever de repará-lo. Como exemplo de contratos pode se destacar o comodato onde a perda da coisa, por culpa do comodatário, gera responsabilidade civil contratual; compra e venda a prazo onde a inadimplência do devedor no pagamento das parcelas, também gera o dever de indenizar. Da mesma forma, o contrato de transporte, objeto deste trabalho, pode implicar a responsabilidade civil, conforme será analisado, detalhadamente, logo a seguir. Por outro lado, temos a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, quando não existir qualquer vínculo anterior entre o lesante e o lesado. Aqui vale a regra do artigo 186 do Código Civil, que diz: “Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo.”26 Além do artigo citado anteriormente, na responsabilidade aquiliana, aplica-se também as regras gerais dos artigos 187, 188 e 927 a 954. Na doutrina, há quem critique esta dicotomia. São aqueles que afirmam ser desnecessária esta diferenciação, já que o resultado prático será o mesmo. Estes autores adotam a teoria unitária ou monista, não importando as formas pelas quais se apresenta a responsabilidade civil, uma vez que o efeito será sempre o mesmo.

26

GONÇALVES, Carlos Roberto. op. cit. p. 26.

27 O sistema jurídico brasileiro adota a teoria dualista da responsabilidade civil. Isso fica evidenciado pelo tratamento diferenciado entre os tipos de responsabilidades, criando uma regra geral para o ato ilícito, na responsabilidade extracontratual, e regras específicas para cada tipo de contrato, que recebem tratamentos particulares, dependendo da natureza da relação jurídica. Cabe ressaltar, por outro lado, que o direito brasileiro admite a possibilidade de contratos atípicos, ou seja, que não estão expressos em lei alguma, desde que não sejam contrários à lei e aos costumes. Sérgio Cavalieri ressalta que, no Brasil, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor superou a teoria clássica e dualista que ainda vigora em muitos lugares do mundo. Para o direito consumerista não importa se a responsabilidade é contratual ou extracontratual, simplesmente ele equipara ao consumidor todas as vítimas do acidente de consumo (Código de Defesa do Consumidor, art. 1727). Diz o autor: Ao equiparar ao consumidor todas as vítimas do acidente de consumo (Código de Defesa do Consumidor, art. 17), submeteu a responsabilidade do fornecedor a um tratamento unitário, tendo em vista que o fundamento dessa responsabilidade é a violação do dever de segurança – o defeito do produto ou serviço lançado no mercado e que, numa relação de consumo, contratual ou não, dá causa a um acidente de consumo.28

Pode-se concluir, por estes elementos, que o resultado prático da responsabilidade contratual e extracontratual será o mesmo. Vale dizer, sob a perspectiva atual da teoria geral da responsabilidade civil, a prioridade será sempre a reparação do dano, diferenciando apenas no aspecto gerador do dever de indenizar. Apenas destaca-se aqui que a responsabilidade contratual tem algumas peculiaridades como, por exemplo, a exceção de contrato não cumprido, ou seja, ninguém pode exigir do outro contratante o cumprimento, se ainda não adimpliu a sua parte, conforme prescreve o artigo 476 do Código Civil29.

27

“CDC – SEÇÃO II – Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço” ... “Art. 17. Para efeitos desta seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.” 28 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 38. 29 “Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua

obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”

28

1.7

Responsabilidade civil subjetiva e objetiva O elemento básico que diferencia estas duas formas de responsabilidade é a culpa. A

responsabilidade subjetiva exige a presença de dolo ou culpa na ação ou omissão do causador do dano para que exista o dever de indenizar. Por outro lado, as hipóteses previstas em lei que descartam este elemento para o nascimento da obrigação de reparar o dano serão chamadas de responsabilidade civil objetiva. A teoria subjetiva considera sempre a culpa ou o dolo como peça fundamental para a responsabilização civil. Ou seja, se não há uma conduta culposa ou dolosa, conseqüentemente, não há que se falar em dever jurídico sucessivo de reparar o dano. Aliás, é a regra geral prevista no Código Civil atual, no artigo 186, mantendo a idéia já vigente no código anterior. O direito brasileiro adota como principal teoria de responsabilidade civil a com base na culpa. Trata-se de uma teoria clássica, pois o elemento culpa lato sensu foi o primeiro objeto de pesquisa sobre a responsabilidade, uma vez que, nos primórdios da humanidade não havia a idéia de reparação, mas, sim, de uma reação violenta e instintiva, conforme tratado anteriormente. Desta forma, ficou muito difícil de desvencilhar completamente desta idéia, sendo esta a razão pela qual se mantém como norma básica para o surgimento do dever de indenizar. Não obstante, com a evolução da sociedade, principalmente durante a revolução industrial e a revolução francesa, surgiram situações em que a culpa era muito difícil de ser comprovada. Desta forma, coube ao direito, para evitar uma série de danos sem reparação, criar uma teoria que atendesse as novas necessidades da população. Ressurge, de uma forma muito mais elaborada, a responsabilidade civil independente de culpa. Os primeiros casos de responsabilidade civil objetiva decorriam de danos sofridos pelos empregados das indústrias, notadamente nos acidentes com as máquinas, diante da impossibilidade de comprovar culpa do empregador. Posteriormente, as leis foram reconhecendo mais situações que legitimavam a responsabilização independentemente de culpa, até chegar aos moldes como se conhece hoje. Destaca Venosa que a responsabilidade sem culpa atende ao princípio da dignidade da pessoa humana, que está petrificado na Constituição Federal de 1988. Diz o ilustre autor:

29 A questão tem a ver com os princípios de dignidade humana do ofendido e da sociedade como um todo. Muito cedo se percebeu no curso da história que os princípios da responsabilidade com culpa eram insuficientes para muitas das situações de prejuízo, a começar pela dificuldade pela dificuldade da prova da própria culpa.30

A responsabilidade objetiva nasceu para a sociedade moderna através da teoria do risco. Diz Eduardo Viana Pinto que: A responsabilidade civil se baseia no fato de que é indenizável o dano causado a terceiros, em decorrência da espécie de atividade explorada pelo responsável. Ou, por outras pala: é responsável pelo ressarcimento todo aquele, independente de culpa, que exponha outrem ao risco de suportá-lo.31

Maria Helena Diniz afirma que o princípio presente na responsabilidade civil objetiva é o da eqüidade. Aquele que pretende auferir lucros assume os riscos de sua atividade. A autora trata o assunto com estas palavras: A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de eqüidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentoum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda). Essa responsabilidade tem como fundamento a atividade exercida pelo agente, pelo perigo que pode causar dano à vida, à saúde ou a outros bens, criando risco de dano para terceiros.32

Em conclusão, a responsabilidade independente de culpa, da forma como se apresenta hoje, é explicada pela teoria do risco criado, ou seja, aquele que pratica atividade, com finalidade de auferir lucros, que cria riscos de causar dano a outrem, tem a obrigação de reparar os danos eventualmente causados. Diversos autores seguem esta linha teórica, como por exemplo, Rui Stoco, Washington de Barros Monteiro e Arnaldo Rizzardo, entre outros.

30

VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit. p. 10. PINTO, Eduardo Viana. Responsabilidade Civil de acordo com o novo código civil. Porto Alegre: Síntese, 2003, p.51. 32 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º volume. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 48. 31

30

1.8

Elementos da Responsabilidade Civil (pressupostos) A responsabilidade civil existirá se estiverem presentes alguns pressupostos.

Conforme salientado, dependendo do tipo de responsabilidade a ser aplicada, os elementos essenciais podem ser diferentes no caso concreto. Para a teoria subjetiva clássica, regra geral no ordenamento jurídico brasileiro, os pressupostos serão a culpa lato sensu, dano e o nexo causal. Já nos casos em que se aplica a teoria objetiva com base no risco, os pressupostos serão apenas o dano e o nexo causal entre a conduta e a lesão.

1.8.1

Conduta Culposa Sérgio Cavalieri destaca que o primeiro elemento a ser considerado na

responsabilidade civil extracontratual subjetiva é a conduta culposa e não simplesmente a culpa, conforme dizem alguns doutrinadores33. A culpa, se analisada de forma isolada, só tem relevância conceitual. Na prática, a sua definição deve ser analisada em conjunto com a noção de conduta, ou seja, a culpa só pode ser exteriorizada no mundo dos fatos através de uma ação ou omissão do ser humano. Eis o conceito de conduta do autor citado: Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas.34

A ação é a forma visível da conduta. Trata-se de um comportamento comissivo, um movimento corpóreo positivo, como destaca Cavalieri. Por outro lado, tem-se a conduta negativa, ou seja, a omissão. A omissão é o “deixar de fazer”, ficar inerte diante de uma situação e, para que gere efeitos jurídicos, deve-se analisar sua relevância sob o ponto de vista legal. A responsabilidade civil por omissão vai estar sempre ligada a um dever de agir. Vale dizer, a lei impõe, em determinadas circunstâncias, uma conduta ao cidadão. Para ficar mais claro é pertinente explicar exemplificando: os pais têm o dever legal de alimentar os

33 34

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit p. 41. CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 42.

31 filhos; logo, a omissão, ou seja, deixar de prestar alimentos, implicará a responsabilidade do pai e da mãe, neste caso, gerando, inclusive, responsabilidade penal. Por outro lado, ainda na omissão, aquele que não tem o dever agir imposto pela lei não pode ter o dever de reparar o dano. Já quando alguém age de modo a criar o risco de ocorrer um dano, deve, então, atuar para impedir tal resultado. Se não o fizer, incorre em omissão, que também implica na responsabilidade civil daquele que criou o risco que culminou com o dano. Em se tratando de responsabilidade subjetiva, interessa analisar a ação ou omissão voluntária que produz efeitos jurídicos com culpa. Portanto, se faz necessário estabelecer o conceito de culpa. A culpa lato sensu se divide em culpa em sentido estrito e dolo. “Em sentido amplo, culpa é a inobservância de um dever que agente devia conhecer e observar.”35 Ainda sobre a definição de culpa, Venosa cita as palavras de Rui Stoco: Conclui Rui Stoco que “a culpa, genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nessa Figura encontramse dois elementos: o objetivo, expressado na iliciedade, e o subjetivo, do mau procedimento.”36

Portanto, a culpa, neste entendimento geral, abrange qualquer conduta, positiva ou negativa, que causa dano seja por existir a intenção de provocar tal resultado, ou por negligência, imprudência e imperícia. Cavalieri chama atenção para não confundir intenção com vontade. A conduta que gera o dever de indenizar é voluntária, mas o resultado danoso, não necessariamente é intencional. Com isso, o autor quer dizer que as ações involuntárias, como por exemplo, se o agente foi coagido a praticar tal ato, não deve gerar o dever de reparar o dano. Por outro lado,

35 36

VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit. p. 21. VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit. p. 21.

32 a falta de intenção em causar o dano, não exclui a responsabilidade se existir a culpa stricto sensu, verificando-se negligência, imprudência ou imperícia. Diz o renomado autor: Já, a intenção é a vontade dirigida a um fim determinado. É a bússola da vontade, seu elemento finalístico, que a norteia para o objetivo eleito. Enquanto a vontade se limita à conduta, a intenção volta-se para o evento, que é o escopo.37

Passa-se a analisar a diferença de dolo e de culpa, que, de acordo com alguns autores, é irrelevante no âmbito do direito civil, já que o resultado prático será o mesmo. Todavia, destaca Venosa, o mais recente entendimento jurisprudencial, tem relevado a gravidade do dolo ou a intensidade da culpa para valorar as indenizações por dano moral, que leva em consideração, além da extensão do dano, a reprobabilidade da conduta.38 O dolo e a culpa nascem de uma conduta voluntária, mas a “o dolo é a vontade consciente de violar o direito, dirigida à consecução do fim ilícito, e a culpa abrange a imperícia, a negligência e a imprudência”.39 Pode-se dizer que a ação dolosa já tem a intenção de contrariar o direito. Neste caso, a pessoa age sabendo que está violando direito de outrem; enquanto na culpa, ocorre um desvirtuamento no agir, causando dano por falta de cuidado objetivo. Cavalieri adota os conceitos de dolo dos autores Caio Mário da Silva Pereira e de Sílvio Rodrigues, infra: Á luz desses princípios, pode-se definir o dolo como sendo a vontade conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito. É a infração consciente de dever preexistente, ou propósito de causar dano a outrem (Caio Mário da Silva Pereira, op cit., v. I/458). Sílvio Rodrigues, por sua vez, diz que o dolo se caracteriza pela ação ou omissão do agente que, antevendo o dano que sua atividade vai causar, deliberadamente prossegue, com o propósito, mesmo, de alcançar o resultado danoso (Responsabilidade Civil, 12ª es., Saraiva, p. 160).40

37

CAVALIEIR FILHO, Sérgio, op. cit. p. 48. VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit. p. 22. 39 DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 40. 40 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 50. 38

33 Por outro lado, tem-se o conceito de culpa em sentido estrito, que é menos grave que o dolo. A essência da culpa é a falta de um dever de cuidado que todos devem ter para não causar danos, segundo Cavalieri41. Porém, Arnaldo Rizzardo lembra que nem os doutrinadores clássicos chegaram a um consenso sobre tal conceito, como os franceses Mazeaud e Mazeaud que afastam a idéia de dever, mas sim utilizam o erro de conduta como característica primordial da culpa. Vale dizer, a intenção não é a de causar nenhum dano, mas toda vez que se age de forma diferente ao padrão esperado pela sociedade está configurada a culpa42. Adotando a idéia do dever de cuidado, utilizada por Cavalieri, que também teve origem na França, entende-se que o homem deve “pautar a sua conduta de modo a não causar dano a ninguém”.43 Isso quer dizer que os atos da vida em sociedade, mesmo considerados lícitos, devem ser praticados com a cautela para que não implique qualquer prejuízo aos demais cidadãos. Denomina-se esta cautela como dever de cuidado objetivo. O cuidado que se exige da conduta de todos é o mesmo do cidadão médio, chamado no direito romano de bonus pater familias. Ou seja, a culpa é verificada, no caso prático, quando se considera que o resultado danoso não teria ocorrido se o agente tivesse tomado os cuidados que normalmente se exige. Por outro lado, se aquele resultado é algo totalmente inesperado ou extraordinário, não há como considerar que a conduta não observou o dever objetivo de cuidado, uma vez que nesse caso, não seria normal prever a ocorrência deste fato. A idéia de previsibilidade é unanimidade na doutrina. Entende-se não haver culpa quando há imprevisibilidade. Diz Venosa: Quando as conseqüências da conduta são imprevistas ou imprevisíveis, não há como configurar a culpa. A previsibilidade integra sempre a definição de culpa. Esse é o centro da atenção do julgador no caso concreto, nem sempre fácil de definir.44

41

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p.51. RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil: Lei nº. 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 1. 43 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p.51. 44 VENOSA, Silvio de Salvo. op. cit. p. 25. 42

34 Sobre este aspecto, Sérgio Cavalieri afirma que se não foi previsto o resultado, deve ser pelo menos previsível. Eis as palavras do mestre: Não sendo previsto, o resultado terá que, pelo menos, ser previsível. Este é o limite mínimo da culpa – a previsibilidade, entendendo-se como tal a possibilidade de previsão. Embora não previsto, não antevisto e, conseqüentemente, evitado.45

Este autor ainda chama a atenção que a previsibilidade que se considera não é genérica, como alguma coisa que pode vir acontecer em algum momento. Ela deve ser considerada no fato concreto, se no momento da conduta do causador do dano era possível prever aquele resultado. Se for possível prever o resultado num caso específico, é porque era possível de ser evitado, se observada a diligência mínima e esperada de qualquer pessoa; logo, confirma-se a existência de culpa. Outro aspecto importante na conceituação de culpa consiste na habilidade e conhecimento da pessoa que age. Com isso se quer dizer que a pessoa média que observa o dever objetivo de cuidado não deve agir, quando, para isto, necessitar de um conhecimento que não tem ou alguma habilidade que não possui. Isso pode valer para um médico que não tem especialização para operar uma cirurgia plástica e o faz, ou para alguém que tem uma série deficiência visual e tenta dirigir um carro, entre tantos exemplos fornecidos pela doutrina e pelo próprio dia-a-dia. Com estes elementos percebe-se que a culpa se exterioriza na conduta humana de três formas: a imprudência, negligência e imperícia. Em relação à forma que se apresenta a culpa, Arnaldo Rizzardo afirma que seus conceitos se confundem e se entrelaçam46. Mesmo assim com esta mescla de conceitos destacada pelo autor, considera-se que a imprudência ocorre numa conduta comissiva, é uma precipitação, ou seja, o agir impensado. Alguns mestres utilizam a expressão “agir primeiro para pensar depois” e, desta forma, já está causado o dano e configurada a conduta culposa. A negligência se verifica a mesma falta de cuidado, mas agora numa conduta negativa. A imperícia ocorre nos casos de falta de

45 46

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 54 e 55. RIZZARDO, Arnaldo. op. cit. p. 4.

35 habilidade, está, na maioria dos casos, ligada a uma atividade profissional, ou pelo menos a exigência de um conhecimento técnico. Age com imperícia aquele que não está qualificado, ou melhor, habilitado tecnicamente para praticar aquela atividade. Cavalieri utiliza a expressão “falta de habilidade no exercício de atividade técnica, caso em que se exige de regra, maior cuidado ou cautela do agente”47. Neste caso pode-se enquadrar o motorista não habilitado que causa um acidente de trânsito. Em relação às esp��cies de culpa, Cavalieri separa em: culpa in eligendo, culpa in vigilando e culpa in custodiando. A primeira espécie é a opção mal feita ao escolher um preposto, funcionário, representante, etc. A segunda espécie, a culpa in vigilando, ocorre quando há falha ao vigiar, ou falta de atenção em relação a outras pessoas que estavam sob sua guarda, sendo o exemplo clássico, a responsabilidade dos pais por atos dos filhos. Já a culpa in custodiando é a falta de atenção em relação a animal ou coisa que estavam sob os cuidados do agente. Distinguindo ainda a culpa contratual e extracontratual, dependendo da natureza do dever violado; e ainda, com relação à gravidade, em grave, leve e levíssima, que na maioria dos casos não implicará nenhuma alteração no resultado prático, mas em alguns casos, pode acarretar na diminuição da condenação se houver desproporcionalidade48 Por outro lado, a classificação de Rizzardo é um pouco diferente em alguns pontos, infra: a) culpa in eligendo: É a forma segundo a qual o agente não procede com o acerto na escolha de seu preposto, empregado, representante, ou não exerce um controle suficiente sobre os bens usados para uma determinada atividade. Os erros cometidos na direção de um veículo, ou trafegar nele quando não reúne condições mecânicas de segurança, provocam a responsabilidade, pelo dano superveniente. b) culpa in vigilando: caracteriza-se com a falta de cuidados e fiscalização de parte do proprietário ou do responsável pelos bens e pelas pessoas. Exemplificando, não se acompanha o desenvolvimento das atividades dos empregados; admite-se que uma pessoa despreparada execute certo trabalho; abandona-se veículo, com a chave de ignição ligada, em local freqüentado por crianças; não são vistoriados os veículos pelo dono; dirige-se um carro com defeitos nos freios e com pneus gastos.

47 48

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 56. CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 57.

36 c) culpa in commitendo: É a culpa que exsurge da prática de uma atividade determinadora de um prejuízo, como nos acidentes automobilísticos, na demolição de um prédio em local muito freqüentado, sem o afastamento dos transeuntes. d) culpa in ommitendo: Na culpa com esta feição, o agente tinha a obrigação de intervir em uma atividade, mas nada faz. Depara-se o culpado com a responsabilidade dada a sua falta de iniciativa. Há um socorro a prestar, mas quedase inativa a pessoa. e)culpa in custodiendo: É a ausência de atenção e cuidado com respeito a alguma coisa, facilmente verificável em relação aos animais, que ficam soltos pelas estradas. f) culpa grave ou lata, leve e levíssima: Do direito antigo nos advém esta classificação. A primeira se avizinha do dolo civil. Envolve uma crassa desatenção e a violação de dever comum de cuidado relativamente ao mundo no qual vivemos. Alcança dimensões maiores quando a violação é consciente, embora não almejado o resultado. No dizer de Pontes de Miranda, ‘é a culpa magna, nímia, como se dizia, que tanto pode haver no ato positivo como no negativo, é a culpa ressaltante, a culpa que denuncia descaso, temeridade, falta de cuidado indispensável. Quem devia conhecer o alcance do seu ato positivo ou negativo incorre em culpa grave’. A culpa leve se expressa na falta que poderia ser evitada com uma atenção comum e normal no procedimento da pessoa. Levíssima ela se denomina quando evitável o erro com uma atenção especial e muito concentrada. O ser humano carece de habilidades e conhecimentos na realização de um mister, ou incide em fatos danosos devido à ausência de um maior discernimento na apreciação da realidade. É o acidente de veículo que acontece por causa da falta de capacidade para manobrar quando o carro se encontra entre outros dois. g) culpa contratual e extracontratual: A primeira consiste na violação de um dever determinado, inerente a um contrato. Nasce da violação dos deveres assumidos, como no desempenho do mandato recebido e do depósito, quando os titulares da obrigação não se esmeram em diligência e cuidado. São negligentes na defesa de interesses alheios, ou não se portam com a seriedade que revelariam se a coisa lhes pertencesse. Exemplo de culpa contratual ocorre nos contratos de transporte, cuja responsabilidade é regida pelo decreto nº. 2.681.49

1.8.2

Dano Para a teoria da responsabilidade civil moderna o dano é, certamente, seu principal

elemento. Cada vez mais se desenvolvem teorias e buscam-se mecanismos, como, por exemplo, contratos de seguros, para que menos danos fiquem sem o devido ressarcimento. Conforme afirma Cavalieri, “pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver

49

RIZZARDO, Arnaldo. op. cit. p. 5 e 6.

37 responsabilidade sem dano”50. No mesmo sentido, Rui Stoco explica que não há responsabilidade sem ter o que reparar, mesmo que a obrigação seja oriunda de ato lícito, ato ilícito ou de inadimplemento contratual, de responsabilidade subjetiva ou objetiva.51 Completando esta idéia, Cavalieri ainda conclui que a indenização sem dano acarretaria enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro, além de estabelecer a seguinte diferença com a responsabilidade penal: Pode-se tirar daí, desde logo, uma conclusão lógica: a de que o ato ilícito nunca será aquilo que os penalistas chamam de crime de mera conduta; será sempre um delito material, com resultado de dano. Sem dano pode haver responsabilidade penal, mas não há responsabilidade civil.52

Antigamente, apenas era considerado dano, o dano material, com reflexo visível e palpável no patrimônio do lesado. Por isso tinha-se como conceito que o dano era a efetiva diminuição no patrimônio da vítima. Hoje em dia, já se reconhece o dano moral como passível de indenização, por isso Cavalieri afirma que: Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, imagem, a liberdade, etc.53

Logo, faz-se necessária uma distinção entre o dano patrimonial ou material e o dano moral puro, também chamado de extrapatrimonial ou imaterial. O dano material ou patrimonial é aquele que atinge diretamente o patrimônio da vítima. Entende-se por patrimônio todos os bens e relações jurídicas passíveis de ser valorados em dinheiro. Vale dizer que qualquer prejuízo que possa ser comprovado e valorado em dinheiro será um efetivo dano patrimonial. Isso não se limita só àqueles danos

50

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 88. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004 p. 129. 52 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 89. 53 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 89. 51

38 que se verificam imediatamente, mas podem ser prejuízos futuros, como os lucros cessantes. Mesmo com essa idéia, Venosa ainda destaca que às vezes a quantificação do dano não pode ser provada de imediato, sendo possível apenas provar a sua existência, num primeiro momento e, depois, o valor em sede de liquidação.54 A doutrina separa o dano material em dano emergente e lucro cessante. O dano emergente é aquilo que a parte perdeu de imediato, após a ocorrência do ato ilícito. Este dano é o mais simples de ser provado. Para tanto, conta-se o valor do patrimônio da vítima antes e depois do ato ilícito e a diferença será o valor da efetiva reparação. Por exemplo, em um acidente de carro em que a vítima teve perda total, o valor do carro será o dano emergente.55 Por outro lado, o dano patrimonial também se apresenta na forma de lucros cessantes. Neste caso, a prova se torna um pouco mais complexa. Aqui, a parte terá de comprovar um dano futuro, ou melhor, tem de comprovar o que deixou de ganhar em razão do ato ilícito. “Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima.”56 Muitas vezes, o lucro cessante coexistirá com o dano emergente, somando-os para apurar o valor da indenização. Usando o exemplo anterior, se a vítima que teve perda total do carro e era taxista, portanto precisava do automóvel para retirar seu sustento, certamente, deverá ser indenizada pelos dias que deixou de trabalhar, somado ao valor do veículo. O direito brasileiro adotou o princípio da razoabilidade para apurar o lucro cessante, afirma Cavalieri. “Razoável é aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado, segundo um juízo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos.”57 Este princípio evita que se reconheçam indenizações desproporcionais, pois, conforme afirmado anteriormente, o direito brasileiro não admite o enriquecimento sem causa. O direito moderno consagrou a possibilidade de indenizar, também, o dano moral. Este tema é muito debatido nos tribunais, na doutrina, universidades, etc. A polêmica que se

54

VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit. p. 31. CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p.90. 56 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 90. 57 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 91. 55

39 estabelece em relação ao dano moral é quanto a sua valoração, pois hoje é inquestionável a sua indenizabilidade. O dano moral é aquele que não atinge necessariamente a esfera patrimonial da vítima, mas sim há uma lesão psíquica, que se manifesta pelo sofrimento, dor, humilhação etc. Por isso alguns autores afirmam que a indenização do dano moral tem um caráter compensatório. “No dano moral, o ressarcimento identifica-se com a compensação.”58 Sérgio Cavalieri afirma que o dano moral é consagrado pela Constituição Federal de 1988, pois, logo no seu primeiro artigo, no inciso terceiro, está assegurado o princípio da dignidade da pessoa humana. Portanto, desta forma a Carta Magna ampliou o conceito de dano moral, pois qualquer violação da dignidade humana, mesmo sem dano patrimonial, deverá ser indenizada. Assim diz o autor mencionado acima: Dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que a violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional que deve ser examinado o dano moral, que já começou a ser assimilado pelo Judiciário, conforme se constata do aresto a seguir transcrito: ‘Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável. Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação indenizatória’ (Ap. cível 40.541, rel. Des. Xavier Vieira, in ADCOAS 144.719).59

Eis o artigo da Carta Magna que consagram a indenização do dano moral: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

58 59

MARMITT, Arnaldo. Perdas e Danos, 2ª edição. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p.131. CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p.94.

40 (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...)

Em relação à evolução doutrinária o autor supra citado destaca a fase da irreparabilidade, onde não se admitia a reparação do dano moral; a fase inacumulabilidade do dano moral e material, em que só era possível a indenização de um ou de outro, não sendo cumulativos. E, de forma crítica, diz que hoje se está evidenciando uma fase da industrialização do dano moral, pois qualquer banalidade, como simples aborrecimentos e irritações, estão sendo apresentadas como danos morais em busca de indenizações milionárias.60 Por esta razão, os julgadores devem frear a ganância que se está vivenciando nos tempos atuais, pois o instituto do dano moral, amplamente reconhecido e de inquestionável importância, está sofrendo uma banalização, passando para um lado obscuro e desleal. Cavalieri ainda acrescenta: Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.61

Já em relação à transmissibilidade do dano moral a doutrina prevê duas situações, sendo possível num caso e noutro não. Se a vítima ingressou com a ação indenizatória por danos morais e faleceu no curso do processo, entende-se que os sucessores podem seguir na

60 61

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 97. CAVALIERI FLHO, Sérgio. op. cit. p. 98.

41 demanda, por se tratar de ação de natureza patrimonial. Por outro lado, se a vítima faleceu antes de ingressar com a ação de reparação por danos morais, verifica-se divergência na doutrina. Diversos autores afirmam que se trata de direito personalíssimo, sendo, logo, intransmissível o direito de ação aos herdeiros. Há, também, entendimento no sentido de que é possível que os herdeiros ingressem com a ação, inclusive com precedentes importantes na jurisprudência brasileira do Superior Tribunal de Justiça. Neste sentido, segundo Cavalieri, o dano moral se configura no momento do ato ilícito, em que foi atingida a honra, a imagem, a dignidade, etc. O direito a moral é personalíssimo, mas a sua violação e o direito à respectiva compensação pecuniária são de natureza patrimonial, sendo possível aos herdeiros mover a ação em nome do falecido. 62 Sobre o dano, ainda há outra questão polêmica: o dano estético. Até pouco tempo atrás era praticamente unânime a idéia de que o dano estético se tratava, na verdade, de dano moral. Não se poderia cumular o dano moral com dano estético, pois se considerava que a indenização visava a compensar o sofrimento e a cumulação seria um bis in idem, ou seja, condenar duas vezes pelo mesmo fato. No entanto, a discussão doutrinária voltou à tona quando o Superior Tribunal de Justiça passou a entender possível a cumulação de indenizações por dano moral e estético. Segundo o entendimento deste Tribunal, dá causa a indenização específica, pois há um dano visível, quando a deformidade causa desagrado e repulsa; já o dano moral é o de ordem puramente psíquica.

1.8.3

Nexo Causal O nexo de causalidade é fundamental para a caracterização da responsabilidade civil.

Não há como exigir reparação se não chegar até a pessoa que deu causa ao evento danoso. De forma resumida, diz-se que o nexo causal é o vinculo entre a conduta do agente e o dano. Trata-se de uma relação necessária entre o evento danoso e ação que o produziu63. Neste mesmo sentido, Rizzardo destaca a importância deste elemento da responsabilidade. Diz o autor que, mesmo havendo dano, não é possível a reparação se não demonstrar a relação

62 63

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 105. DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 96.

42 causal com a conduta do seu causador64. Cavalieri vai mais além, dizendo que ainda que se verifique uma conduta ilícita e um dano, não haverá responsabilidade se não comprovar que um ocorreu em razão do outro65. À primeira vista, parecer ser fácil verificar a existência do nexo causal. Mas existem casos polêmicos, onde fica difícil de estabelecer o vinculo entre conduta e dano. É o que acontece na concausa e na causa superveniente. Caracteriza a concausa quando dois fatos causam o mesmo dano e a causa superveniente se caracteriza por um fato novo, posterior ao que causou o dano e que contribuiu para a sua configuração ou veio a agravá-lo. Por exemplo, um atropelamento em que a vítima fica ferida, aparentemente sem risco de morte, mas vem a falecer em razão de um erro médico que usou procedimentos inadequados para tratá-la. Este é um caso clássico utilizado pela doutrina. Percebe-se que a verificação do nexo causal fica muito mais difícil, pois quem seria o responsável por indenizar pela morte da vítima? Outro fato que gera controvérsia entre os doutrinadores é quando a vítima contribui para a ocorrência do dano. Neste caso diz que há concorrência de culpa, mas no tocante a responsabilização e reparação dos danos há diferentes posicionamentos como será analisado em seguida. Em razão destas situações controversas, surgiram algumas teorias explicativas, na busca de uma solução adequada para tais casos. Segundo Arnaldo Rizzardo, três teorias são destacáveis: a da equivalência de condições, a da causalidade necessária e a da causalidade adequada. Cavalieri, no entanto, destaca apenas duas, a primeira e a última das elencadas por Rizzardo. Além disso, Sérgio Cavalieri afirma que nenhuma das teorias oferece soluções para todos os problemas relativos à ocorrência do nexo causal, servindo apenas como “roteiro mental a seguir, o raciocínio lógico a ser desenvolvido na busca da melhor solução”66. No mesmo sentido, Rizzardo diz que, no direito brasileiro, dependendo do caso poderá prevalecer uma ou outra teoria67.

64

RIZZARDO, Arnaldo. op. cit. p.72. CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p.65. 66 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p.66. 67 RIZZARDO, Arnaldo. op. cit. p. 75. 65

43 A primeira teoria é a da equivalência de condições, também conhecida como da condictio sine qua non, cuja idéia principal é que a causa do dano são todas as condições sem as quais o mesmo não aconteceria. Esta teoria foi positivada pelo Código Penal Brasileiro, em 1940 que segue em vigor. Seguindo esta linha de pensamento, entende-se que todas as condições que deram causa ao dano se equivalem, por isso o nome da teoria. Ou seja, todos que contribuíram de qualquer forma para o resultado respondem igualmente pelo dano, independente do grau de relevância que cada um teve68. A crítica quase unânime na doutrina, porém, penal e civil, em relação a esta teoria elaborada por Von Buri, com base nas idéias de Stuart Mill, é que o nexo causal atingiria uma infinidade de agentes responsáveis pelo dano. Toda condição que se não existisse não daria causa ao resultado é considerada causa para esta teoria, e seria incluída como nexo causal. Logo, desta forma, como no exemplo de Cavalieri, a pessoa que vende o automóvel seria responsável pelo acidente causado pelo condutor do veículo, pois se se imaginar que sem a venda não existiria o resultado, conclui-se que ele também deu causa ao dano. E o autor vai mais além, incidiria desta forma, responsabilidade de quem fabricou o automóvel, de quem forneceu a matéria prima, etc.69 A segunda teoria merecedora de destaque, segundo Rizzardo, é a da causalidade necessária. Tal teoria foi defendida no Brasil por Agostinho Alvim e tem como idéia principal a de que somente há responsabilidade quando a conduta foi a causa mais apropriada ou eficiente. “A causa necessária é a que explica o dano, continuando a produzir efeitos e conseqüências, até que advenha um outro fato.”70 Logo, entende-se que o fato novo que agrava o dano deve ser responsabilizado pelo culpado do novo acontecimento. Conforme dito antes, assim como todas as teorias, esta também não tem solução para diversos casos, pois, em várias situações, diferentes fatos podem ser considerados a causa necessária.

68

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 67. CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p.67. 70 RIZZARDO, Arnaldo. op. cit. p. 74. 69

44 A terceira teoria mencionada por Rizzardo, preferida por Cavalieri, é a da causalidade adequada. Foi criada por Von Kries e, segundo Cavalieri, é a que mais se destaca entre aquelas que individualizam ou qualificam condições71. Por outro lado, Rizzardo critica esta teoria, pois considera que há certo subjetivismo no momento de determinar a causa do dano. Para esta corrente, analisam-se as causas e valora-se qual seria a mais adequada a produzir o resultado. Apesar de ser uma teoria muito interessante para a solução do problema, tem razão Rizzardo ao dizer que ela envolve subjetivismo. As próprias palavras de Sérgio Cavalieri, que apóia esta teoria e entende ser ela a mais aceita no direito civil brasileiro, reforçam a crítica de Rizzardo, infra: Deverá o julgador, retrocedendo ao momento da conduta, colocar-se no lugar do agente e, com base no conhecimento das leis da Natureza, bem como nas condições particulares em que se encontrava o agente, emitir seu juízo sobre a idoneidade de cada condição.72

Com base na experiência de vida, no bom senso, nos princípios jurídicos, conclui-se que nenhuma teoria pode ser adotada como a definitiva. Sempre haverá situações que uma ou outra trará a solução, mas nenhuma delas responde de forma satisfatória todos os casos que se apresentam no cotidiano. Com relação à crítica de Rizzardo à terceira teoria, entende-se, nesta pesquisa, que é algo muito difícil de se desvincular do subjetivismo. Isso porque os julgadores são humanos como todos os demais e, sendo assim, têm emoções, sentimentos, posicionamentos, etc. Logo, conforme dito no próprio verbo latino sentire, cabe ao juiz sentir e se manifestar sobre quem terá o direito. Sentença e sentimento têm a mesma origem. A chamada culpa concorrente é, na verdade, mais uma hipótese de concorrência de causas73. As teorias utilizadas para solução dos casos em que a vítima contribui para a ocorrência do dano serão as mesmas explicadas anteriormente. É pertinente, por outro lado, que quando há concorrência de culpa, no direito civil, é possível fazer a compensação. Vale dizer, se for considerado que o grau de culpa da vítima é equivalente ao do causador do dano,

71

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p.67. CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p.68. 73 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 76. 72

45 a responsabilidade se compensa, diferindo, assim, do direito penal, onde cada agente responde por sua conduta e por sua participação na conduta delituosa74.

74

VENOSA, SĂ­lvio de Salvo. op. cit. p. 28 e 29.

46

2

2.1

Responsabilidade Civil do Transportador de Pessoas

Considerações Iniciais Antes de analisar a responsabilidade civil do transportador de pessoas e o contrato de

transporte de uma forma mais específica e teórica, é pertinente realizar uma análise filosófica e sociológica do transporte. Desde os tempos mais longínquos, o homem sempre teve a necessidade de se locomover e de mover seus pertences. Como afirma Venosa, “A invenção da roda atribuiu novo horizonte para os transportes, antes feito apenas com força própria ou auxílio de animais.”75 Depois o homem foi descobrindo novas formas de se locomover, como barcos à vela, carroça e, posteriormente, o desenvolveu tecnologias como transportes a vapor, a carvão etc. Hoje em dia, há uma diversidade de tipos complexos de transporte por ar, terra e mar, utilizando os mais variados veículos. Com essa transformação histórica do transporte, verifica-se também uma evolução nos negócios que existem, da mesma maneira, desde os tempos das cavernas. Quando os humanos começaram a se comunicar, imediatamente começaram a contratar, sendo que a primeira espécie de negócio era a troca. Sendo assim, há evolução dos contratos também trouxe a possibilidade de contratar transporte; quem tinha os meios prestavam serviços aos que não tinham. Com absoluta certeza pode-se afirmar ser o contrato de transporte um dos que tem maior importância jurídica e social. Por maior que seja a evolução na área de comunicação, com a internet e a telefonia, que promovem conversa entre duas ou mais pessoas em qualquer parte do mundo, a necessidade de locomoção do homem jamais deixará de existir. Milhões de

75

VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit. p. 147.

47 contratos de transporte são celebrados por dia, através de ônibus76 para ir trabalhar ou estudar, ou viajar nas férias, visitar familiares etc. Cavalieri diz que “pode-se dizer que o transporte coletivo urbano tornou-se instrumento fundamental para o cumprimento das funções sociais e econômicas do Estado moderno.”77 A Constituição Federal, no seu art. 30, inciso V, inclusive, trata o serviço público de transporte coletivo urbano como serviço essencial78. O autor citado no parágrafo anterior, em sua obra, traz alguns dados estatísticos relativos às formas de transportes utilizados. Os estudos concluíram que o Brasil investiu valores muito baixos no transporte ferroviário e, por esta razão, representam apenas 6% da demanda diária no país. Ao contrário do que acontece na Europa, onde os metrôs são muito utilizados nos grandes centros, sendo responsáveis por 60% da demanda. Já em transporte rodoviário com emprego de ônibus, o Brasil supera as médias mundiais, pois este responde pelo percentual de 93% da demanda, enquanto no mercado europeu, por 30 % da demanda79.

2.2

Histórico da Responsabilidade do Transportador no Brasil A responsabilidade contratual do transportador de pessoas surgiu desde os tempos da

“Maria Fumaça”, com as locomotivas a vapor que eram as primeiras formas mecanizadas de transporte coletivo de massa. Nesta época, não existia ainda uma diferença conceitual de responsabilidade contratual e extracontratual, que segundo Cavalieri, foi introduzida por juristas franceses “em busca de um ajustamento da responsabilidade do transportador às novas realidades sociais decorrentes dos novos meios de transporte então emergentes.” 80 Maria Helena Diniz ressalta que o Código Civil de 1916, ignorante à inegável relevância do contrato de transporte, não trazia nenhuma norma a respeito da responsabilidade

76

Somente nos transportes urbanos e metropolitanos, ocorrem 55 milhões de deslocamentos diários, o que equivale a uma população maior que a China e a Índia em um mês(segundo fonte da NTU-Associação das empresas de transportes urbanos). 77 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 290. 78 “Art. 30. Compete aos Municípios: (...) V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; (...)” 79 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 290. 80 CAVALIERI FILHO Sérgio. op. cit. p.295.

48 do transportador, que era apenas escassamente disciplinada no Código Comercial, anterior ao Código Civil81. Conforme será analisado adiante, bem como leciona Fábio Ulhoa Coelho, o contrato de transporte do direito comercial, porém, é diferente do que se estuda no direito civil82. Segundo Cavalieri, o Código de 1916 não tratou deste tema, pois o seu projeto, elaborado por Clóvis Bevilaqua ficou parado por quase trinta anos, uma vez que foi elaborado na última década do SéculoXIX, quando a preocupação com transporte coletivo de pessoas era insignificante no país. A primeira regulamentação do transporte veio antes mesmo do Código de 1916. A Lei das Estradas de Ferro, como era conhecido o Decreto número 2.681, é de 1912. Tal norma era muito avançada para sua época, tanto é verdade que permaneceu em vigor por quase um século. Apesar de tratar sobre a responsabilidade do transportador ferroviário, ela foi aplicada analogicamente a todos os demais contratos de transportes, pois a natureza do contrato era sempre a mesma, apenas mudando o tipo de transporte. Como tratava também de transporte de cargas, a responsabilidade civil do contratado para efetuar o transporte poderia ter duas naturezas: a culpa presumida e a responsabilidade objetiva, quando o dano fosse ao passageiro. A Lei das Estradas de Ferro denominou erroneamente, em seu artigo 17, a responsabilidade com culpa presumida em caso de danos aos passageiros, conforme será explicado a seguir. Assim dizia o dispositivo legal: As estradas de ferro responderão pelos desastres que nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte a morte , ferimento ou lesão corpórea. A culpa será sempre presumida, só se admitindo em contrário alguma das seguintes provas: I – caso fortuito ou força maior; II – culpa do viajante, não concorrendo culpa da estrada.

O entendimento da doutrina foi correto, mesmo com a lei adotando a denominação de culpa presumida. Claramente se está diante de responsabilidade objetiva, pois as excludentes de responsabilidade que a lei previa eram as que rompiam o nexo de causalidade.

81

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil 3º Volume: Teoria das Obrigações Contratuais e Extra Contratuais. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 466. 82 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil Volume 3. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 391.

49 A culpa presumida, simplesmente, inverte o ônus da prova. Se fosse este o caso, se admitiria qualquer prova de que o transportador não agiu com culpa para se eximir de reparar o dano. No transporte de cargas também se admitia a responsabilidade objetiva, pois conforme diz Venosa, analisando o artigo primeiro do referido decreto, era possível afastar a responsabilidade do transportador provando as hipóteses que, em última analisa, rompem com o nexo causal 83. O artigo 26 da Lei das Estradas de Ferro ainda consagrava o seguinte princípio, em relação a terceiros: As estradas de ferro responderão por todos os danos que a exploração de suas linhas causar aos proprietários marginais. Cessará, porém, a responsabilidade, se o fato danoso for conseqüência direta da infração, por parte do proprietário, de alguma disposição legal ou regulamentar relativa a edificações, plantações, escavações, depósito de materiais ou guarda de gado a beira das estradas de ferro.

O contrato de transporte foi um dos pioneiros, se não, o pioneiro para o desenvolvimento da doutrina no pertinente à responsabilidade civil contratual e extracontratual. Com as novas obras, passou-se a se distinguir estas duas formas de responsabilidade, dependendo da origem do dever jurídico de reparar o dano. A responsabilidade do transportador é contratual, em relação aos transportados, e extracontratual, em relação a terceiros. A Constituição Federal de 1988 foi outro grande marco, também, no que diz à responsabilidade do transportador. O artigo 37, no parágrafo 6º, estabelece que a responsabilidade será objetiva quando causar danos a terceiros, fundada no risco administrativo. Isso porque o serviço de transporte é, na verdade, serviço público, embora delegada a execução por permissão ou concessão a entidades privadas. O Código de Defesa do Consumidor também reforçou esta idéia ao equiparar os acidentes decorrentes do fornecimento de serviços ou em razão de produtos a consumidores, corroborando com o entendimento de que deve prevalecer a responsabilidade objetiva mesmo quando não for

83

VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit. p. 150.

50 contratante quem for lesado. Por fim, surge o Código de Civil de 2002 que, finalmente tratou de forma mais detalhada os contratos de transporte como se analisará nos próximos itens.

2.3

O tríplice aspecto da Responsabilidade do transportador Conforme se percebe pela exposição já feita, a responsabilidade do transportador

pode ocorrer de diferentes formas, dependendo se se está diante de situação em relação ao passageiro, a terceiros ou aos empregados da empresa. Relativamente à responsabilidade do transportador em relação a terceiros, estranhos ao contrato de transporte, a responsabilidade será extracontratual. Até o advento da Constituição Federal de 1988, se o terceiro sofria danos por um ato do transportador, devia comprovar a culpa, pois a responsabilidade era subjetiva. A partir de 1988, a responsabilidade passou a ser objetiva, com fundamento no artigo 37, parágrafo 6º da Constituição atual. Tal artigo adotou a teoria do risco administrativo. Aplica-se esta norma às empresas prestadoras do serviço de transporte, mesmo que tenham personalidade jurídica de direito privado, pois a natureza do serviço é público e de competência do estado que a delega, mediante concessão ou permissão para os entes privados. Além do mais, a partir de 1990, com a entrada em vigor do Código de Proteção e Defesa ao Consumidor (Lei nº. 8078/1990), a responsabilidade objetiva do transportador em relação a terceiros ganhou mais um fundamento legal, precisamente na combinação da Constituição Federal com o artigo 1484, que atribui responsabilidade objetiva ao fornecedor, com o artigo 1785, equiparando todo aquele que sofrer acidente em razão de produto ou serviço ao consumidor. Se um ônibus de uma empresa de transportes, portanto, atropelar um pedestre, deverá indenizar independente de culpa, desde que demonstrado o dano e o nexo causal, conforme estudado no item que tratou da responsabilidade objetiva. Aplica-se a Constituição Federal e o Código de Defesa do Consumidor.

84

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” 85 “Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.”

51 Quando de um acidente resultar ferimentos ou danos a um empregado da empresa, como por exemplo, o cobrador do ônibus, ou até mesmo o motorista, a responsabilidade e a solução será buscada nas leis trabalhistas, junto à Justiça do Trabalho, no caso de litígio. A indenização, além do mais, deverá ser pleiteada junto ao INSS, nos termos da legislação previdenciária. Finalmente, com relação ao passageiro, o transportador responde pelos danos por responsabilidade contratual, em razão de um contrato de transporte, com as peculiaridades que serão analisadas a seguir.

2.4

Contrato de Transporte

2.4.1

Conceituação Pelo Contrato de Transporte, uma das partes (contratado) se obriga a conduzir pessoa

ou coisa de um ponto para lugar diverso de interesse da outra parte (contratante). Se este serviço for contratado por um empresário, este contrato reger-se-á pelos institutos do Direito Empresarial. Para o direito civil, portanto, interessam os contratos em que o contratante não é empresário. O transportador, por outro, pode ser uma empresa ou realizar o transporte como atividade profissional. Logo, conclui-se que o contrato de transporte tem caráter consumerista, pois é destinado ao usuário final, o consumidor86, e a prestação é feita por um profissional, chamado, no âmbito consumerista, de fornecedor87. Sendo assim, aplicam-se, além do Código Civil, as normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078 de 11de setembro de 1990).

86

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (Código de Proteção e Defesa do Consumidor)” 87 “Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (Código de Proteção e Defesa do Consumidor)”

52 No Código Civil de 2002, o legislador, ao contrário do Diploma anterior, tratou do contrato de transporte nos artigos 730 a 756 (Capítulo XIV do Código), sendo que o transporte de pessoas, objeto específico deste trabalho está regulado nos artigos 734 a 742. Outro ponto importante é que o transporte realizado por amizade, ou mesmo com pagamento de um valor estipulado entre dois particulares, não caracteriza a existência de um contrato de transporte, não se aplicando os dispositivos do capítulo XIV do Código Civil e, muito menos o Código de Defesa do Consumidor. A carona, como é conhecido este tipo de acordo, pode ser entendido como um contrato inominado, mas não tem relação com o contrato de transporte, tema deste trabalho. Evidentemente, não há uma relação de consumo, pois não estão presentes os elementos dos artigos 2º e 3º do Código do Consumidor. Esta questão, inclusive é matéria sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça88, prevalecendo o entendimento de que não há responsabilidade objetiva, necessitando a comprovação de dolo ou culpa grave nos danos sofridos em razão de transporte por cortesia, nem objetiva, na ocorrência de danos nos transportes por cortesia. O próprio Código Civil de 2002 é que estabelece o requisito de o transportador ser um profissional para caracterizar o contrato de transporte. O artigo 739, por exemplo, proíbe o transportador de recusar-se a transportar passageiro que esteja disposto a pagar o valor estabelecido. Já em seu veículo particular, nenhuma pessoa é obrigada a transportar ninguém se não quiser, ratificando que o transporte entre amigos, ainda que o transportado pague um valor com a finalidade de ajudar no gasto de combustível, não caracteriza um contrato de transporte. Tampouco está o particular que transporta alguém submetido a regra do artigo 734 atribui à responsabilidade objetiva ao transportador89.

88

Superior Tribunal de Justiça. “Súmula nº. 145: No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado, quando incorrer em dolo ou culpa grave.” 89 “Ar.t. 734 O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.”

53 A legislação, desta forma, impõe ao transportador a organização empresarial, “para socializar entre os contratantes de seu serviço a repercussão dos eventos danosos a que ficam expostos ”90. Por outro lado, não se caracteriza como contrato gratuito os casos de transportes urbanos ou semi-urbanos em que o transportado é dispensado por lei do pagamento da passagem. Neste caso, não se considera como contrato gratuito, porque o valor da passagem é calculado com um valor adicional que supre as gratuidades concedidas pela legislação. Verifica-se, portanto, a existência do contrato de transporte do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.

2.4.2

Classificações Classifica-se o contrato de transporte em três modalidades: de pessoas, de coisas e

mistos. Na primeira modalidade, o contrato visa a transportar uma ou mais pessoas físicas de um local específico para outro do interesse do contratante. No transporte de pessoas o contratante não será necessariamente o transportado, sendo possível contratar o transporte de outra pessoa. Exemplo dessa situação ocorre quando os pais contratam a empresa de transporte escolar com a finalidade de transportar seus filhos menores de casa para a escola e da escola para casa. A segunda modalidade se caracteriza pelo transporte de um bem corpóreo do contratante que será deslocado até o local contratado, quando, por exemplo, se contrata o transporte de móveis e de roupas nas mudanças de residência. A modalidade mista é aquela que contempla, conjuntamente, o transporte de pessoas e de bens corpóreos no mesmo meio de transporte. Não se confunde, porém, com o fato de transportar as bagagens dos passageiros no transporte de pessoa. O exemplo dado por Fábio Ulhoa Coelho é o das balsas que transportam automóveis, motocicletas, bicicletas e pessoas de uma margem a outra do rio91. Incidem, neste caso, as regras específicas às duas modalidades, dependendo do foco do conflito, se é em relação à pessoa ou à coisa.

90 91

COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit. p. 392. COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit. p. 394.

54 Verificam-se, também, diferentes modos de efetuar o transporte. O modo dependerá do tipo de veículo utilizado. Tem-se, portanto, além do rodoviário, que é dominante, o transporte aéreo (efetuado por aviões e helicópteros), o ferroviário (trem, metrô), marítimo (navio ou outra embarcação), o chamado fluvial (catamarã, balsa), entre outros. Com a evolução da tecnologia, provavelmente ocorra uma nova modalidade de contrato de transporte, em espaçonaves, o transporte espacial, a partir do momento em que seja possível comercializar viagens à Lua, por exemplo, ou apenas além da atmosfera terrestre, como já ocorre hoje.

2.4.3

Caracteres A primeira característica do contrato de transporte é a bilateralidade. Existem

obrigações para o transportador e para o contratante, que pode ser o próprio transportado ou terceiros, conforme explicado no item anterior. O transportador se obriga a levar o objeto ou pessoa, conforme o objetivo do contrato, ao destino contratado, enquanto o contratante deve pagar o valor combinado. É um contrato oneroso, pois gera vantagens para ambos assim como uma contraprestação correspondente. Para ser contrato de transporte deve haver remuneração, é uma atividade econômica com fins lucrativos, caso seja gratuito não se regerá por estas normas. O contrato de transporte é comutativo, porque estão previamente estabelecidas as prestações e contraprestações de cada uma das partes, não dependendo de nenhum evento posterior. O contrato é por adesão, assim como os demais contratos em caráter consumerista, pois as condições estão previamente estabelecidas pela empresa transportadora, cabendo ao contratante aderir aos termos de uma ou de outra empresa. O transporte é contrato consensual, pois se aperfeiçoa pelo mútuo consentimento dos contraentes. Observa, porém, Orlando Gomes, que o contrato de transporte coletivo é também

55 conhecido como “contrato ditado, imposto, forçado”, pois “constitui negócio jurídico sem o pressuposto do livre consentimento das partes”92 Não existe forma definida em lei para o contrato de transporte, podendo ser escrito ou verbal. O simples sinal feito pelo pedestre para parar um táxi, que prontamente o atende e combina o destino caracteriza o contrato de transporte. O bilhete ou passagem eventualmente emitidos servem simplesmente como elemento de prova, pois são dispensáveis para a concretização do contrato de transporte.

2.4.4

Obrigações do Transportador de Pessoas O contrato de transporte pessoas regulado no Código Civil atual impõe às partes uma

série de obrigações básicas, características de todos os contratos desta natureza. Em primeiro lugar, é obrigação do transportador levar a pessoa ao destino. Aqui está consagrada a cláusula de incolumidade, implícita de todo o contrato de transporte. Cabe ao transportador levar o passageiro, durante todo percurso da viagem, até o destino final sem que sofra nenhum dano. Segundo Cavalieri, “a obrigação do transportador não é apenas de meio, e não só de resultado, mas também de garantia.”93 Ainda sobre esta primeira obrigação, a responsabilidade se limita até o momento em que se chega à estação final, não sendo exigido do transportador arcar com custos posteriores do seu passageiro. Se o indivíduo embarcou no ônibus intermunicipal com destino a estação rodoviária, por exemplo, o transportador não é responsável pelo deslocamento até sua residência ou hotel. É claro que dependendo do modo de transporte, o contrato pode determinar um ponto específico, como por exemplo, ao contratar verbalmente com o taxista, o adimplemento do contrato só se concretiza ao chegar ao endereço exato fornecido pelo transportado. Esta peculiaridade é fundamento para a responsabilidade contratual do transportador, pois qualquer dano ao passageiro, antes do término do contrato, caracteriza a violação do dever de incolumidade.

92

GOMES, Orlando. Transformações Gerais do Direito das Obrigações, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p.19. 93 CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p.294.

56 A segunda obrigação a ser destacada é de que o transportador deve oferecer o serviço a todo e qualquer interessado. Esta é uma imposição expressa do Código Civil de 2002, no artigo 73994. Se a pessoa está disposta a pagar pelo valor do transporte, não poderá o transportador se recusar, salvo em duas hipóteses: as condições de saúde e higiene forem precárias, podendo causar risco aos demais passageiros; e em casos previstos em regulamentos da empresa, como proibir a entrada de animais no ônibus, por exemplo. No entanto, como bem alerta Fábio Ulhoa, não se pode aceitar que a negativa do transportador em tranportar um interessado caracterize-se como discriminação. No exemplo da proibição de animais no interior do ônibus, não é razoável aceitar que um cego que utiliza um cão guia seja impedido de se locomover95, ou no caso de uma pessoa com o vírus HIV a quem, também, não pode ser negado o serviço, pois não se verifica qualquer risco de contaminação aos demais clientes96. O descumprimento desta obrigação de oferecer o transporte a qualquer interessado implica sanções na esfera administrativa, como multas e a eventual suspensão ou cassação do ato de concessão, permissão ou autorização governamental. Por outro lado, no âmbito cível, aquele que for injustamente impedido de usar o transporte terá o direito de ressarcimento dos danos materiais e morais decorrentes do fato. O Código Civil de 2002 ainda obriga às empresas de transporte a respeitar os horários, itinerários e as demais condições estabelecidas em contrato. Sobre horários e itinerários a disposição é expressa no artigo 737, que diz: O transportador está sujeito aos horários e itinerários previstos, sob pena de responder por perdas e danos, salvo motivo de força maior.

94

“Art. 739. O transportador não pode recusar passageiros, salvo os casos previstos nos regulamentos, ou se as condições de higiene ou de saúde do interessado o justificarem.” 95 O DAER - Departamento Autônomo de Estradas e Rodagens, que é o Poder Concedente de serviços públicos de transporte coletivo intermunicipal no Estado do Rio Grande do Sul, acaba de regulamentar, administrativamente, o transporte de pequenos animais em ônibus, além de prever o acompanhamento dos cães guia. 96 COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit. p.396.

57 Se o contratado não respeita os horários terá o dever de indenizar as perdas e danos97. Esta disposição visa a proteger o transportado que, por diversas vezes, agenda compromissos importantes profissionais ou não de acordo com os horários contratados do transporte. Imagine alguém que perde uma reunião na qual fecharia um negócio de milhares de dólares, em razão do atraso do transporte que contatou. Alguns atrasos, no entanto, são admitidos em leis específicas. É o que acontece no transporte aéreo, pois o Código Brasileiro de Aeronáutica diz, expressamente, que poderá haver atraso no itinerário de até quatro horas (arts. 230 e 231). Se o atraso for superior a quatro horas, o passageiro terá direito de exigir a restituição da passagem, ou inda, exigir que a empresa providencie o embarque em vôo do mesmo destino e com itinerário equivalente. Além disso, devem-se respeitar as condições específicas estipuladas no contrato, como por exemplo, se o passageiro compra a passagem par viajar na primeira classe do avião, é ali que ele deverá viajar. O transportador tem, também, a obrigação de arcar com os custos decorrentes de eventual interrupção da viagem, mesmo que ocorra por motivo alheio a sua vontade. Além do mais, cabe a ele, quando necessário para a continuação, fornecer novo meio de transporte da mesma categoria. O modo de transporte somente poderá ser diverso se os passageiros concordarem, por exemplo, se a viagem era de ônibus, para que ela seja continuada de trem, dependerá de anuência dos transportados. Não poderá o transportador cobrar qualquer taxa extra em razão de gastos com o novo transporte, além do mais deve pagar pela alimentação e pelo tempo de estadia de todos os passageiros durante a espera de novo veículo, conforme impõe o artigo 741 do Código Civil, infra: Interrompendo-se a viagem por qualquer motivo alheio à vontade do transportador, ainda que em conseqüência de evento imprevisível, fica ele obrigado a concluir o transporte contratado em outro veículo da mesma categoria, ou, com a anuência do passageiro, por modalidade diferente, à sua custa, correndo também por sua conta as despesas de estada e alimentação do usuário, durante a espera de novo transporte.

97

A seccional gaúcha da Ordem dos Advogados do Brasil obteve liminar, em face das transportadoras aéreas, obrigando-as a fornecer declaração, por escrito, sobre as circunstâncias dos atrasos de vôos, sob pena de multa diária de mil reais. A declaração pode servir para eventual ação de indenização.

58

Por fim, como última das obrigações gerais do transportador, tem-se o dever de restituir o valor da passagem ao passageiro desistente. Porém, neste caso, faz-se necessário analisar algumas das possibilidades a seguir. Deve-se enfatizar que é direito de todo o passageiro resilir o contrato de transporte unilateralmente, sendo que o próprio Código Civil autoriza ao transportador reter cinco por cento do valor a título de multa compensatória. Ainda assim, devem-se analisar as seguintes hipóteses: primeiro, se o passageiro desistiu a tempo de a passagem ser negociada, terá direito à restituição, nos termos referidos anteriormente; segundo, se a desistência ocorreu antes de iniciada a viagem sem tempo para renegociação da passagem, o desistente não terá direito à restituição, salvo se provar que alguém embarcou no seu lugar, pois, evidentemente, não haveria, nesse caso, nenhum prejuízo para o transportador; a terceira hipótese é se a resilição do contrato, ou seja, a desistência do passageiro em seguir viagem, ocorrer durante o percurso, depois de iniciado o transporte, situação em que será devida a restituição do valor proporcional ao trecho faltante, se comprovado o embarque de outra pessoa no seu lugar. Tal matéria é tratada no artigo 740 e seus parágrafos que têm a seguinte redação: Art. 740. O passageiro tem direito a rescindir o contrato de transporte antes de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor da passagem, desde que feita a comunicação ao transportador em tempo de ser renegociada. § 1o Ao passageiro é facultado desistir do transporte, mesmo depois de iniciada a viagem, sendo-lhe devida a restituição do valor correspondente ao trecho não utilizado, desde que provado que outra pessoa haja sido transportada em seu lugar. § 2o Não terá direito ao reembolso do valor da passagem o usuário que deixar de embarcar, salvo se provado que outra pessoa foi transportada em seu lugar, caso em que lhe será restituído o valor do bilhete não utilizado. § 3o Nas hipóteses previstas neste artigo, o transportador terá direito de reter até cinco por cento da importância a ser restituída ao passageiro, a título de multa compensatória.

59

2.4.5

Obrigação do contratante do transporte Como explicado anteriormente, no contrato de transporte de pessoas, há

possibilidade de o contratante não ser a mesma pessoa transportada. É possível contratar o transporte de outra pessoa, como por exemplo, os pais contratam com a escola o transporte do filho. Nestes casos, a única obrigação do contratante vai ser pagar o valor estipulado. “Tratase de obrigação pecuniária, sujeita às conseqüências próprias do inadimplemento contratual, como imposição de juros moratórios, correção monetária, multa, etc.”98 As partes podem estipular, no contrato, a forma de pagamento, ou seja, se o valor da passagem será pago pelo contratante à vista, integralmente na emissão da passagem; ou na modalidade a prazo, na qual o pagamento será em prestações periódicas e parceladas, normalmente mensal. O inadimplemento de qualquer parcela vencida, antes de iniciada a viagem, autoriza o transportador impedir o embarque do passageiro. Isso ocorre porque o contrato de transporte é bilateral, não sendo possível exigir o cumprimento da parte contrária se a outra ainda não adimpliu a sua (Código Civil, artigo 47699). Finalmente, no caso de inocorrência de nenhuma das hipóteses acima, tendo sido realizado o transporte sem que o contratante tenha adimplido com sua obrigação, qual seja, de pagar o valor da passagem, o transportador não terá outra forma se não recorrer à via judicial.

2.4.6

Deveres do passageiro O passageiro pode ou não ser o contratante do serviço de transporte. Independente de

ser ou não o contratante, o transportado deverá respeitar certas normas regulamentares, estipuladas pelo transportador. Dispõe o artigo 738 do Código Civil: A pessoa transportada deve sujeitar-se às normas estabelecidas pelo transportador, constantes no bilhete ou afixadas à vista dos usuários, abstendo-se de quaisquer atos que causem incômodo ou prejuízo aos passageiros, danifiquem o veículo, ou dificultem ou impeçam a execução normal do serviço.

98

COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit. p. 399. “Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.” 99

60

Segundo

ensina

Fábio

Ulhoa

Coelho,

todos

os

passageiros

aderem,

incondicionalmente, aos termos propostos pelo regulamento do transporte, baixado unilateralmente pela empresa, simplesmente, no ato de embarcar100. Na verdade, esses regulamentos são estabelecidos pelo poder concedente nos casos de transportes públicos, objeto de delegação. Estas normas emitidas pelo poder concedente, além de estabelecer como devem se portar os passageiros dentro do meio de transporte, podem prever medidas que garantam o cumprimento destes deveres. Vale dizer, é possível determinar as sanções que serão aplicadas em caso de descumprimento destas normas, podendo até prever a retirada o passageiro do veículo, se isso for necessário para manter a segurança e o bem estar dos demais passageiros, ou evitar danos ao patrimônio da própria empresa. Além disso, “a derradeira implicação da inobservância do dever imposto ao passageiro é a proporcionalização da indenização a que ele faria jus por força do acidente de transporte para o qual sua conduta ilícita tenha contribuído”101, sendo que, por vezes, poderá caracterizar sua culpa exclusiva, elidindo qualquer dever de reparação do transportador.

2.5

Transporte e o Código do Consumidor O contrato de transporte de que trata o Código Civil caracteriza uma relação de

consumo. O transportador será sempre um fornecedor de serviço e o contratante será o destinatário final, ou seja, um consumidor. Desta forma, aplicam-se o Código Civil e o Código de Proteção e Defesa do Consumidor simultaneamente. O Código do Consumidor, datado de 1990, veio para cumprir a disposição constitucional de implantar a “política nacional de consumo”, que tem por objetivo principal proteger o pólo mais fraco, que é o próprio consumidor. Esta lei “criou uma sobre-estrutura jurídica, multidisciplinar, aplicável em todas as áreas do direito onde ocorrerem relações de

100 101

COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit. p. 400. COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit. p. 401.

61 consumo”102. O conceito de serviço estampado no parágrafo 2º, do artigo 3º, já determina a incidência desta lei ao contrato de transporte, pois se trata de um serviço fornecido no mercado de consumo, mediante remuneração. Diz o artigo: § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Com advento deste Código, surgiu uma norma geral para responsabilidade dos fornecedores. Segundo Cavalieri, este dispositivo “provocou uma verdadeira revolução no Direito Obrigacional, mormente no campo da responsabilidade civil...” 103. O artigo 14 da referida lei estabelece a regra geral de responsabilidade independente de culpa, ou seja, objetiva do fornecedor de serviço, sendo mais um fundamento legal para o dever de indenizar do transportador em caso de dano, infra: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I - o modo de seu fornecimento; II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a época em que foi fornecido.

Na visão desse autor, o Código de Defesa do Consumidor alterou o fundamento da responsabilidade do transportador, que não mais seria o contrato de transporte, mas sim a relação de consumo. No entanto, não se pode desconsiderar totalmente o contrato em si, pois

102 103

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 298. CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 298.

62 este é, também, muito importante para compreender a responsabilidade do transportador. Na verdade, os fundamentos se somam, não existindo razão para um excluir o outro. O artigo 734104 do Código Civil, que é posterior ao Código do Consumidor, reforça ainda mais a idéia de responsabilidade objetiva do transportador. Logo, para que haja o dever de reparação, basta comprovar o dano e o nexo causal, conforme já explicado na teoria objetiva, no capítulo relativo à Responsabilidade Civil. O artigo citado, além de estabelecer o dever de reparação do dano, salvo motivo de força maior, ainda declara nula qualquer cláusula contratual que exclua a responsabilidade. Isso porque se considera que há a cláusula de incolumidade implícita em todos os contratos de transporte, sendo abusiva qualquer disposição em contrário. Ainda sobre as imposições trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor, destacase novamente, ter ficado estabelecido que a responsabilidade do transportador perante terceiros, estranhos ao contrato, também é independente de culpa. Trata-se de consumidor por equiparação, ou seja, responde objetivamente o transportador por todos os danos causados em razão do serviço, assim prescreve o já citado artigo 17 deste Código.

2.6

Excludentes da responsabilidade do transportador A responsabilidade civil do transportador é objetiva, com base na teoria do risco

proveito. Isso quer dizer que a empresa de transportes, por auferir lucros com a atividade que desenvolve, assume o risco dos danos que pode causar aos clientes e a terceiros. Nesta modalidade de responsabilidade, surge o dever de reparar o dano independentemente da conduta culposa. Ou seja, a lei dispensa a presença da culpa, demonstrando um claro caráter protetivo aos usuários do transporte e aos que sofrerem danos pelo fato do serviço. Desta forma, surge a responsabilidade civil a partir da comprovação do dano e do nexo causal. As excludentes de responsabilidade do transportador serão casos que caracterizam a o rompimento do nexo causal, como se verá adiante.

104

Código Civil: “Art. 734 O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer causa excludente de responsabilidade.”

63

2.6.1

Culpa da vítima Há de se distinguir nesta situação, duas hipóteses: primeira, se a conduta da vítima

apenas contribuiu para a ocorrência do dano; e segunda, se o dano ocorreu pela culpa exclusiva da vítima. Na primeira situação haverá uma responsabilidade mitigada do transportador. Conforme analisado antes, o artigo 738 do Código Civil, em seu parágrafo único, determina que juiz reduza equitativamente o valor da reparação na proporção em que o transportado concorreu para o dano. Rui Stoco alerta para não se confundir com compensação de culpas, pois neste caso é necessário que o autor do dano tenha agido com culpa também. Evidentemente não é este o caso, pois a responsabilidade do transportador não depende deste elemento. Eis as palavras da obra: Ora, a chamada “compensação de culpas”, ou princípio da culpa concorrente, pressupõe que, para o nascimento da obrigação de indenizar, o autor da ação ou omissão danosa tenha um comportamento culposo, de modo que se a vítima agiu com culpa grave e o agente com culpa levíssima, o dever de reparar perde força. Ocorre que, no transporte decorrente de uma relação contratual, a responsabilidade, como regra, é objetiva ou, sendo mais preciso, o dever de reparar nasce apenas do inadimplemento contratual, quando o serviço prometido – que se traduz em obrigação de resultado ou de fim – não se realiza ou é mal executado (ausência ou defeito de serviço). ... Portanto, não se pode falar em concorrência de culpas (no plural) se do transportador contratado não se exige culpa para efeito de responsabilidade.105

Logo, conclui-se que não se trata de compensação de culpas, mas, simplesmente, a adoção do chamado princípio da equidade para diminuir o valor da indenização, considerando a conduta culposa da vítima que contribuiu para o evento.

105

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007 p.309.

64 Por outro lado, quando a culpa for exclusiva da vítima, a solução será completamente diferente. Neste caso, teremos a primeira situação de exclusão da responsabilidade do transportador. Esta posição começou a ser adotada, pois algumas pessoas ingressavam com ações indenizatórias, alegando a responsabilidade independentemente de culpa das empresas de transporte, mas o dano ocorria em razão de uma conduta completamente desvirtuada e absurda da própria vítima. Um exemplo moderno de atitude completamente desvirtuada é o “surfista ferroviário”, citado na obra de Arnaldo Rizzardo. Assim diz o acórdão mencionado pelo autor, que analisa a responsabilidade do transportador em tais casos: No caso de responsabilidade civil pelo acidente ferroviário com queda de trem do ‘surfista ferroviário’, a culpa é exclusiva da vítima. A pessoa que se arrisca em cima de uma composição ferroviária, praticando denominado ‘surf ferroviário’, assume as conseqüências dos seus atos, não se podendo exigir da companhia ferroviária efetiva fiscalização, o que seria impraticável. (Apel. Cível nº. 2001.01.1.065214-7, da 2ª Turma do Juizado Especial Cível do Distrito Federal, in DJ de 24.03.2004, em Boletim de Jurisprudência ADCOAS, nº. 17. p. 265, maio de 2004)106

Segundo Cavalieri, quando há culpa exclusiva do viajante, quem da causa ao evento é o próprio passageiro, não existindo desta forma o nexo causal que pudesse ligar à conduta do transportador. Neste caso, a viagem é simplesmente a ocasião do evento e não a causa.107

2.6.2

Caso Fortuito Conforme salienta o Mestre, este tema não é pacífico na doutrina. Existem grandes

divergências quanto ao conceito de caso fortuito e sua diferença para a força maior. Desconsiderando estas intermináveis discussões, porém, entende-se como característica dominante do caso fortuito a imprevisibilidade do fato, o que o torna inevitável. Mesmo diante deste conceito, ainda assim, não há elementos suficientes para determinar se se exclui ou não o dever de reparação do dano por parte do transportador.

106 107

RIZZARDO, Arnaldo. op. cit. p. 457. CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 301.

65 Para

chegar-se

a

uma

compreensão

precisa

sobre

esta

excludente

de

responsabilidade, é necessário diferenciar duas formas de caso fortuito: o interno e o externo. O primeiro caso, o fortuito interno, é um fato imprevisível, portanto inevitável, mas que tem relação com os riscos da atividade da empresa de transporte. Por exemplo, se, durante uma viagem de ônibus, estoura o pneu do veículo, e, por causa disso, ocorre um acidente causando danos materiais e morais aos passageiros, estar-se-á diante de um caso fortuito interno que não exime o transportador da reparação dos danos. Isso porque, o estouro de um pneu é algo normal de acontecer na atividade do transportador. Cabe a empresa tomar todos os meios necessários para minimizar ao máximo a ocorrência destes eventos, trocando os pneus dos ônibus, de acordo com a sua validade, fazendo revisão periódica no motor, freios, embreagens etc. A doutrina e a jurisprudência sabiamente entendem que este tipo de caso fortuito não elide o dever de indenizar do transportador, pois ele tem certo controle sobre o risco destes acontecimentos, pois eles têm relação direta com a sua atividade. Por outro lado, tem-se o caso fortuito externo. Nestes casos, o transportador não terá a obrigação de indenizar, pois se trata de um fato imprevisível, inevitável e totalmente estranho ao objeto da prestação de serviço da empresa de transporte, sobre o qual ela não tenha nenhum controle. No entendimento de Cavalieri, reprisando a obra de Agostinho Alvim, “duas são, portanto, as características do fortuito externo: autonomia em relação aos riscos da empresa e inevitabilidade, razão pela qual alguns autores o denominam de força maior.”108. Podem-se citar como exemplos os eventos da natureza como tormentas, enchentes, entre outros. Nota-se que estes casos não têm nenhuma relação com atividade do transportador, que nada pode fazer para minimizar a ocorrência de tais eventos. Logo, em se tratando de caso fortuito externo, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas em entender que se rompe o nexo causal, tratando-se de uma excludente de responsabilidade civil.

2.6.3

Fato exclusivo de Terceiro Entende-se por terceiro uma pessoa totalmente estranha, alheia ao contrato de

transporte, e que não guarda relação nenhuma com a empresa, com os passageiros ou com os

108

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 301.

66 contratantes (se não forem a mesma pessoa que o transportado). Logo, por esta definição, qualquer preposto ou empregado da empresa não é considerado terceiro para fins deste estudo. O fato exclusivo de terceiro remete ao estudo de caso fortuito externo e interno. Nestas situações o dano tem como causa exclusiva a atividade de uma pessoa totalmente estranha ao binômio transportador - passageiro. Pode ser alguém que colidiu com o seu veículo no ônibus da empresa, ou até mesmo um assaltante que leva os bens dos transportados mediante grave ameaça. Nestes dois exemplos citados, têm-se duas situações completamente diferentes e com soluções distintas, como se demonstrará adiante. A Lei das Estradas de Ferro, primeiro ordenamento que tratou da responsabilidade do transportador, não trazia nenhuma previsão sobre o fato exclusivo de terceiro. A jurisprudência e a doutrina encarregaram-se de discutir e estabelecer qual seria a solução. Num primeiro momento, entendeu-se que o fato de terceiro, mesmo sendo única causa para os danos, não excluía a responsabilidade do transportador. Juízes e doutrinadores defenderam a tese de que qualquer fato de terceiro representava risco assumido pelas empresas e o dano por este fato implicava na violação da cláusula de incolumidade, ensejando na responsabilidade objetiva do transportador. Entretanto, passou-se a possibilitar a ação regressiva do transportador contra o terceiro causador do dano. Ou seja, o fato de terceiro trazia os seguintes efeitos jurídicos, quais sejam: o direito de o passageiro de escolher de quem quer exigir a reparação do dano (do terceiro culpado pelo acidente, do transportador ou de ambos) e o direito de regresso da empresa de transporte se não teve culpa no acidente. Tantos foram os casos de comprovada culpa de terceiro que foi necessária a manifestação do STF sobre o assunto, gerando a Súmula nº. 187 deste Tribunal, que pacificou a matéria, dizendo: A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.

Com a mesma redação, o Código Civil de 2002, no artigo 735, confirmou que a culpa de terceiro não exclui o dever de indenizar do transportador por acidentes que acarrete

67 danos aos passageiros. No entanto, nem a manifestação do Supremo Tribunal Federal, nem a redação do artigo 735 do Código Civil falou em dolo de terceiro, constando, unicamente, a palavra culpa. Esta imprecisão possibilita duas interpretações: primeira, o legislador, ao falar em culpa, abrangeu o dolo também, pois se entende que o Código trata da culpa em sentido amplo; segunda, o dolo de terceiro é uma excludente de responsabilidade, pois a Lei fala apenas que a culpa não elide o dever de indenizar. Muitos casos ocorreram em que as empresas foram condenadas, seguidamente, a indenizar por causa de assaltos no interior de ônibus e de trens. As teses defensivas eram sempre no sentido de que o dolo de terceiro rompe o nexo causal, pois não guarda nenhuma relação com a natureza do serviço, além de ser imprevisível e inevitável. Aos poucos, o entendimento dos julgadores foi se modificando e se rendendo a posição jurídica que, segundo Cavalieri, é a tecnicamente mais correta109. Atualmente, o dolo de terceiro, como nos casos de arremesso de pedra ao ônibus, ou assalto à mão armada no interior do veículo, têm sido considerados caso fortuito externo, inexistindo a responsabilidade do transportador nestas situações. Evidentemente, por ser um dos males que afeta a sociedade brasileira, a violência urbana foge completamente aos riscos assumidos pela empresa, sendo impossível minimizá-los de qualquer forma. Assim entende a ampla jurisprudência, conforme as ementas colacionadas abaixo110: EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE COLETIVO. ASSALTO DE PASSAGEIRO A MÃO ARMADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. FATO DE TERCEIRO QUE, IN CASU, TAMBÉM SE EQUIPARA À FORÇA MAIOR. IMPOSSIBILIDADE DE A EMPRESA IMPEDIR O INGRESSO DE PASSAGEIROS NO ÔNIBUS AO LONGO DO TRAJETO NORMAL DA LINHA. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº 71001247329, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 13/09/2007)

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE COLETIVO. ASSALTO DE PASSAGEIRO A MÃO ARMADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 187 DO STF, QUE VERSA SOBRE ACIDENTES SOFRIDOS PELO

109 110

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p. 305. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br>.

68 PASSAGEIRO EM RAZÃO DA ATIVIDADE DO TRANSPORTE E DA QUAL A FIGURA DO ROUBO É ESTRANHA. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA É ISENTADA PELO FATO DE TERCEIRO QUE, IN CASU, TAMBÉM SE EQUIPARA À FORÇA MAIOR, PORQUANTO INVENCÍVEL PARA O FORNECEDOR DO SERVIÇO, DE QUEM SE ESPERA APENAS UMA SIMPLES E NORMAL VIGILÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DA EMPRESA DE, DISCRICIONARIAMENTE, IMPEDIR O INGRESSO DE PASSAGEIROS NO ÔNIBUS, AO LONGO DO TRAJETO NORMAL DA LINHA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Recurso Cível Nº 71001198399, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Mylene Maria Michel, Julgado em 27/06/2007)

EMENTA: APELAÇÃO. TRANSPORTE URBANO. ASSALTO DE PASSAGEIRA APÓS O DESEMBARQUE. AFASTAMENTO DA RESPONSABILIDADE DA EMPRESA RÉ. Não cabe responsabilizar-se a empresa de ônibus por assalto à passageira ocorrido após o desembarque, fato alheio ao contrato de transporte, este devidamente cumprido. A circunstância de o motorista do coletivo não ter atendido solicitação da autora, quanto ao ponto de desembarque, vindo ela por descer na parada seguinte, em nada contribuiu para o desfecho, mormente porque o crime ocorreu justamente no local onde pretendia a autora descer. Alegação de que o desembarque tardio teria sido a causa do evento roubo que não se confirma. Obrigação do transportador que cessa com o desembarque do passageiro em condições, o que de fato ocorreu com a demandante. Apelo provido. (Apelação Cível Nº 70016880387, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Orlando Heemann Júnior, Julgado em 12/04/2007)

O problema destes casos vai muito além da responsabilidade civil. Trata-se de um problema social gravíssimo que o Brasil e outros países enfrentam. As empresas de transporte não têm condições financeiras nem competência para montar um esquema de segurança que evite tais eventos, pois segurança pública é atribuição do Estado. Além do mais, o preço das passagens e das tarifas de serviço público de transporte são estabelecidos pelo Poder Público, não havendo rubrica, no cálculo tarifário, para dar cobertura a indenizações desta natureza. E, se fosse incluída tal previsão, os valores das passagens se elevariam, impedindo o acesso de grande parcela da população, que, na verdade, é a que mais necessita do serviço. Desta forma, terminando ficando sem o devido ressarcimento os danos ocorridos em razão destes fortuitos externos, pois não seria a indenização atribuível ao transportador. Evidentemente, com esta realidade, é impossível esperar que o assaltante venha efetivamente reparar o dano que causou, pois na teoria, a responsabilidade civil é, exclusivamente, sua. Há, ainda, quem entenda serem estas indenizações de responsabilidade do Estado. Para estas

69 situações, Sérgio Cavalieri apresenta uma solução que parece ser bastante pertinente. O doutrinador propõe a criação de um seguro social, tal qual foi feito nos casos de acidente de trabalho. Diz o autor: Creio que a solução para o problema pode ser encontrada de lege rena, não de lege lata. Tal como se fez para cobrir os riscos do acidente do trabalho, onde se adotou a teoria do risco integral, deveria se também criado um seguro social, do qual participariam os empresários do transporte, os passageiros e o próprio Poder Público concedente do sérvio – Município, Estado ou União –, através do qual se constituiria um fundo para indenizar as vítimas de fatos externos ao transporte.111

Caso for adotada esta sugestão da doutrina, a responsabilidade civil, no contrato de transporte, passaria a adotar a teoria do risco integral, pois todos os danos causados aos passageiros deverão ser indenizados, sem a menor possibilidade de excluir o dever de reparação. Por enquanto não é este o caso, pois há situações em que a responsabilidade civil do transportador será elidida, conforme destacado anteriormente.

2.7

Dano moral e fato exclusivo de terceiro Como já estudado na parte geral da responsabilidade civil, o dano moral tem um

tratamento diferenciado, pois sua quantificação é um eterno problema para os aplicadores direito. Venosa diz o seguinte sobre o tema: Na verdade a reparação do dano moral deve guiar-se especialmente pela índole dos sofrimentos ou mal-estar de quem os padece, não estando sujeita a padrões predeterminados ou matemáticos. Não é qualquer dissabor da vida cotidiana que pode ser considerado dano moral.

Como se percebe nas palavras do autor, há uma dificuldade até de se caracterizar o dano moral. Em determinados casos, é difícil estabelecer se existe um dano moral ou se trata de apenas um dissabor na vida cotidiana. Ainda hoje, encontra-se na doutrina divergência

111

CAVALIERI FILHO, Sérgio. op. cit. p.309.

70 quanto à possibilidade de indenizar ou não pelo dano moral, mesmo com o reconhecimento constitucional em 1988. Por outro lado, a jurisprudência é unânime, e nem poderia ser diferente, já que a Lei Maior do País garante expressamente a reparação do dano ainda que unicamente moral112. No mesmo sentido, o atual Código Civil, combinando os artigos 186 e 927, reafirmou a indenização por dano, exclusivamente moral, infra: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

A legislação brasileira, no entanto, não fornece nenhum critério fixo para quantificação do valor da indenização por estas classes de dano. A doutrina mais evoluída diz que, por não ser possível atribuir um valor exato, não há que se falar em indenização, mas sim compensação por dano moral. Em relação ao quantum compensatório, desenvolveu-se a teoria de que a fixação do dano moral tem uma dúplice função: em relação ao ofendido, tem o caráter compensatório, devendo-se levar em consideração a extensão do dano, do sofrimento; em relação ao ofensor, tem caráter punitivo, devendo o valor ser o suficiente para desestimular uma futura nova conduta ilícita. Neste sentido, diz Américo Luís Martins da Silva: A função expiatória atribui a compensação o caráter de pena, ou seja, tem por finalidade acarretar perda ao patrimônio do culpado. Em outras palavras, a compensação do lesionado tem sentido punitivo para o lesionador, que a recebe como uma pena pecuniária que provoca uma diminuição do seu patrimônio material em decorrência do seu ato lesivo. No entanto, a função expiatória da compensação, para muitos, não por objetivo apenas punir o culpado, mas faz parte de um complexo

112

Constituição Federal do Brasil, “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ... V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”.

71 pedagógico para o desenvolvimento das relações sociais, tal como no caso da aplicação de uma multa de trânsito. Por outro lado, a função satisfatória da compensação do dano moral diz respeito ao objetivo de proporcionar uma vantagem ao ofendido, ou seja, o pagamento da soma de dinheiro de modo de dar satisfação à vítima que, recebendo-a, pode destina-la, como diz Von Tuhr, a procurar as satisfações ideais ou materiais que estime convenientes, que contribuirá para compensar o dano ou perda que tenha produzido a agressão e acalmar o sentimento de vingança inato no homem, por mais moderno e civilizado que seja.113

Os julgadores têm adotado estes dois fundamentos apontados pela doutrina para fixar o quantum da indenização pelo dano moral, conforme se percebem dos acórdãos citados a seguir: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. BINÔMIO REPARAÇÃO X PUNIÇÃO. Para a fixação do quantum debeatur deve-se observar o binômio reparação X punição, a situação econômica dos litigantes e o elemento subjetivo do ilícito, arbitrando-se um valor que seja, ao mesmo tempo, reparatório e punitivo, não sendo irrisório e nem se traduzindo em enriquecimento indevido. Hipótese em que a verba indenizatória arbitrada pela sentença deve ser mantida, considerando as peculiaridades do caso concreto e a orientação da jurisprudência desta Câmara para casos análogos. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. MAIORIA. (Apelação Cível Nº 70023691306, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 17/04/2008)114

RESPONSABILIDADE CIVIL - CONTRATO BANCÁRIO FRAUDULENTO DANOS MATERIAIS E MORAIS - VERBA ARBITRAMENTO. Se o próprio banco reconhece que na região onde mantém agência é comum a ocorrência de fraudes em contratos bancários, cabe-lhe exigir de seus prepostos maior rigor no momento da celebração do negócio jurídico. Se assim não age e advém de sua conduta negligente danos a terceiros, impõe-se seja obrigado a repará-los.No caso, falsário se passou pelo autor e celebrou com a instituição ré contrato de empréstimo consignado. Das trinta e seis parcelas, quatro foram efetivamente descontadas da aposentadoria do demandante, cuja repetição deve ser em dobro, acrescida de correção monetária e juros legais desde o desembolso, na forma do parágrafo único do artigo 42 do CDC.O dano moral, na espécie, se verifica in re ipsa, por decorrer da própria ofensa à dignidade da pessoa humana. No entanto, considerando não ter havido repercussão externa, isto é, não houve negativação do nome do autor, tem-se que o arbitramento da verba compensatória pelo Juízo a quo não guarda relação de proporcionalidade com o gravame e nem atende aos objetivos da punição do infrator

113

DA SILVA, Américo Luís Martins. O dano moral e a sua reparação civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 62. 114 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br>.

72 e da satisfação eqüitativa e moderada do ofendido, pelo que fica reduzida para R$ 4.000,00, atualizada da sentença (Súmula 97 deste Tribunal).Recurso parcialmente provido.115

Analisando a dupla função da compensação por dano moral, é que se percebe como é problemática a condenação das empresas de transportes nos casos em que o ofensor é um terceiro que agiu culposamente. Conforme estudado anteriormente, a culpa de terceiro não é suficiente para elidir a responsabilidade do transportador. Por outro lado, quando existe o dano moral, a fixação do valor depende da reprobabilidade da conduta lesiva. Logo, para ter um critério justo, é necessária a comprovação da gravidade do comportamento que efetivamente causou o dano. Sugere-se que seja possível, já na ação indenizatória promovida contra o transportador, produzir as provas da culpa do terceiro, para que o valor da indenização esteja de acordo com a função pedagógica e punitiva do dano moral. No entanto, a responsabilidade do transportador segue sendo objetiva, devendo indenizar integralmente o quantum fixado, que será calculado, reitera-se, com base na reprobabilidade da conduta do terceiro culpado, contra quem terá direito de regresso. A forma mais adequada para conduzir o terceiro ao processo parece ser a denunciação da lide prevista no artigo 70, no inciso III do Código de Processo Civil116, pois ele tem obrigação imposta pela lei de reparar o dano por ter cometido ato ilícito. De outra banda, há entendimento jurisprudencial que, na ação proposta contra a empresa de transportes, não há que se discutir culpa de terceiro, que será analisada na ação regressiva. No entanto, nesta pesquisa, respeitosamente, se discorda de tal entendimento em alguns casos. Eis uma ementa do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: EMENTA: Responsabilidade Civil. Acidente de trânsito. Ação de Indenização. Responsabilidade do transportador. I. Indeferimento da denunciação à lide do terceiro

115 116

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Disponível em<http://www.tj.rj.gov.br>. “Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

... III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.”

73 causador do acidente. Assegurada a ação regressiva do transportador em relação ao eventual causador do acidente. Descabe discutir a culpa na ação indenizatória movida pelo passageiro contra o transportador. Agravo retido rejeitado. II. Inexistência de cerceamento de defesa. Indeferimento da produção de provas em audiência em razão da celeridade processual. Descabida a análise da culpa face à responsabilidade objetiva do transportador. Agravo retido e preliminar rejeitados. III. Ilegitimidade passiva do transportador em face da culpa de terceiro. Descabimento em razão da celebração do contrato de transporte. Preliminar rejeitada. IV. Transporte de passageiros. Responsabilidade objetiva. A responsabilidade civil do transportador não é elidida por eventual culpa de terceiro (Súmula nº 187, do STF). V. Danos materiais. Comprovadas as despesas da autora, mediante apresentação de notas fiscais e recibos. Evidenciada a necessidade de tratamentos posteriores e cirurgia reparatória pela apresentação de laudos. Despesas futuras a serem apuradas em liquidação de sentença. A mera impugnação aos documentos, sem prova concreta a ampará-la, não pode ser acolhida. VI. Redução da indenização por danos morais e estéticos para 100 salários mínimos, pois mais coerente com a situação fática e o caráter punitivo-reparatório da indenização. VII. Descabido o abatimento do seguro obrigatório DPVAT, pois não provado o seu pagamento. VIII. Denunciação à lide. Contrato de seguro celebrado entre pessoas jurídicas. Exclusão expressa do dano moral. Inexistência de obrigação de reembolso por parte da seguradora. IX. Prequestionamento. O órgão colegiado não está obrigado a se manifestar sobre todos os dispositivos legais invocados pelas partes, bastando que a decisão esteja adequadamente fundamentada, enfrentando a matéria devolvida pelo recurso. X. Se a denunciada não se opôs à denunciação à lide, questionando, apenas, a obrigação de reembolsar à denunciante a indenização por danos morais, no que tinha razão, descabe a sua condenação no ônus sucumbencial da lide secundária. Agravos retidos e preliminares rejeitados. Apelações parcialmente providas. (Apelação Cível Nº 70006697171, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 18/02/2004)117

2.8

Início e término da responsabilidade do transportador Complementando o estudo sobre a responsabilidade civil do transportador de

pessoas, é pertinente analisar os limites temporais da responsabilidade civil, ou seja, em que período de tempo está em vigor a cláusula de incolumidade que protege o passageiro.

117

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Disponível em<http://www.tj.rs.gov.br>.

74 A Lei das Estradas de Ferro nada dispôs sobre tal assunto. Sérgio Cavalieri afirma que a execução do contrato, no tocante às obrigações do transportador, começa quando inicia a viagem. É neste momento que passa a produzir efeitos a cláusula de incolumidade. Nos transportes urbanos, a execução do contrato se confunde com sua própria celebração, pois ocorrem no momento em que o passageiro adentra no veículo de transporte. Porém, nos transportes de longo curso, o contrato é celebrado antes da sua execução. Por esta razão, alerta Cavalieri, não basta que “o contrato de transporte esteja celebrado para que tenha lugar a responsabilidade do transportador”118. A jurisprudência, por outro lado, distingue duas situações. No caso dos transportes ferroviários, em que normalmente a estação é de propriedade do transportador, o Supremo Tribunal Federal entende que a responsabilidade inicia quando o passageiro adentra na estação, ao passar pela roleta, estando na plataforma do embarque. Já nos casos de transporte rodoviário, em que a estação não pertence a nenhuma das empresas transportadoras, portanto, a responsabilidade começa tão somente quando o viajante embarca no veículo. O Código Civil não tratou sobre esta questão na parte de transporte de pessoas, apenas o fazendo no transporte das coisas, no artigo 750119, que aponta na mesma direção que a doutrina e a jurisprudência já se manifestavam.

118

310.

119

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2004 p.

“Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado.”

75

Considerações Finais

A partir deste estudo espera-se ter alcançado o objetivo traçado inicialmente, ou seja, analisar, a partir da evolução histórica da sociedade brasileira, como se caracteriza a responsabilidade do transportador de pessoas no direito civil nacional de hoje. A responsabilidade civil objetiva do transportador de pessoas representa mais uma evolução do direito, que sempre busca se adequar às necessidades do plano fático. Nos acidentes em que resultavam prejuízos ao transportado, havia grandes dificuldades de comprovar a culpa da empresa transportadora no fato danoso. Como solução do problema, a doutrina, a jurisprudência e a legislação adotaram a responsabilidade civil objetiva, com base na teoria do risco, a exemplo do que ocorrera com a responsabilidade dos proprietários das grandes indústrias, em relação aos seus empregados. Desta forma, o transportador tem o dever de reparar o dano mesmo que não tenha agido com culpa. Os fundamentos da responsabilidade do transportador de pessoas encontram-se no contrato de transporte, na Constituição Federal, no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil. O contrato de transporte tem uma característica peculiar que é a presença, mesmo que não expressa, da cláusula de incolumidade. Por esta cláusula, o transportador assume o dever de conduzir o transportado incólume, durante toda a viagem, até o destino final. Trata-se de uma obrigação de fim e não de meio. Ou seja, se o passageiro não chegar ao fim da viagem intacto, poderá exigir a reparação dos danos que tenha sofrido. A Constituição Federal atribui a responsabilidade objetiva ao transportador de pessoas por prestar serviço público, delegado pelo Estado, em razão do risco administrativo. Isso quer dizer que também há responsabilidade independentemente de culpa, mesmo quando os danos forem causados a terceiros estranhos à relação contratual. Outro fundamento deriva do Código de Defesa do Consumidor, pois, evidentemente, o contrato de transporte envolve uma relação de consumo. O transportador também deve indenizar, mesmo sem agir com culpa, por qualquer fato do serviço. Aqui se adota a teoria do risco proveito, ou seja, quem exerce atividade buscando auferir lucros, assume os riscos, dela decorrentes, de causar danos. Por fim, o Código Civil de

76 2002 veio apenas para positivar tudo que fora elaborado pela doutrina, pela jurisprudência e pela “Lei das Estradas de Ferro” em relação ao contrato de transporte. Na avaliação da responsabilidade civil do transportador de pessoas, apesar de ser ela do tipo objetiva, o elemento culpa deverá ser investigado, no caso concreto, tanto em relação à atitude da vítima como em relação à atitude de eventual terceiro, se for o caso. Em relação à vítima, três situações são possíveis: (a) não agiu culposamente, não tendo contribuído para o dano; (b) agiu culposamente, contribuindo para o dano; (c) agiu culposamente, sendo a única causa para o dano. Na hipótese “a”, o valor da indenização deve ser integralmente atribuído ao transportador. Já na hipótese “b”, o valor da indenização de ser reduzido na proporção em que a conduta da vítima contribuiu para o evento danoso. Além disso, por ter a vítima contribuído para o dano em tal situação, incabível seria eventual pedido de compensação por danos morais. Finalmente, na hipótese “c”, trata-se de caso de culpa exclusiva da vítima, que rompe o nexo de causalidade, elidindo a responsabilidade indenizatória do transportador. Em relação à atitude de eventual terceiro, alheio ao contrato de transporte, se houver, surge um aspecto pouco abordado pela doutrina e pela jurisprudência, no que diz respeito à fixação de danos morais. Ora, o dano causado por culpa de terceiro não exclui a responsabilidade do transportador, que contra ele tem ação regressiva. Ocorre que a fixação de valor a título de compensação de danos morais envolve o aspecto compensatório à vítima e punitivo ao causador do dano. E este aspecto punitivo deve ter caráter pedagógico, sendo o quantum indenizatório fixado de acordo com a capacidade do causador do dano. Nesta situação, entretanto, quem paga pelo dano é o transportador e não o seu real causador, o terceiro. Assim, nesta situação em que o evento danoso foi provocado por terceiro, entende-se que a melhor solução seria a denunciação da lide ao terceiro, desde logo, de modo que o julgador possa perquirir a conduta deste indivíduo, fixando o quantum indenizatório de acordo com a reprobabilidade da conduta e a capacidade de pagamento deste terceiro, sob pena de frustrar a ação regressiva assegurada ao transportador. Reitera-se que não se trata, aqui, de elidir a responsabilidade do transportador, pois continuará ele com o dever de reparar

77 o dano em sua integralidade. O fundamento da denunciação da lide, nesta hipótese, é para apurar o valor do dano moral, atendendo o binômio compensação versus punição. Além da já citada culpa exclusiva da vítima, existem outras possibilidades para elidir o dever de indenizar do transportador. Fica claro que a responsabilidade civil objetiva no contrato de transporte, não se baseia na teoria do risco integral, pois é possível que não surja o dever de reparar o dano quando se verifica o rompimento do nexo causal. São os casos de fortuito externo, ou seja, fatos imprevisíveis e inevitáveis que não guardam qualquer relação com o serviço de transporte. Ou seja, existem riscos que o transportador não tem qualquer controle e por isso não responde por estes fatos. Há uma tendência no direito atual de evitar a ocorrência de danos sem a devida reparação. Com base nisso, adota-se aqui a sugestão feita por Cavalieri em sua obra. Diz o autor que a solução para este problema seria a criação de um seguro social, semelhante ao criado para os acidentes do trabalho, em que participariam a empresa de transporte, o Estado e o contratante do serviço120. Desta forma, o seguro cobriria todos os danos decorrentes de casos fortuitos externos, que não são de responsabilidade do transportador. Adotar-se-ia a teoria do risco integral. Para finalizar, é necessário ressaltar a importância da produção de pesquisas e discussão de novas teses. O contrato de transporte sempre existirá enquanto existir vida humana. Novos meios de locomoção surgirão e novos fatos ocorrerão, cabendo aos juristas propor teorias para adequar o direito aos moldes da sociedade evoluída.

120

p.309.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 2004

78

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Responsabilidade civil do transportador de passageiros e o contrato de transportes