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FACET JURÍDIC Nº 60

Noviembre-Diciembre de 2013

E-mail: facetaj@edileyer.com

Valor $ 6.000

Actos reformatorios de la Constitución Exceso en el poder de reforma*

1. Premisas de la doctrina de los límites competenciales del poder de reforma de la Constitución De acuerdo con el artículo 379 C.P., los actos legislativos solamente pueden ser declarados inconstitucionales por violación de las reglas previstas en el Título xiii de la Constitución. Esta disposición y el artículo 241-1 Superior determinan entonces que la Corte Constitucional puede ocuparse de demandas ciudadanas contra actos que reformen la Constitución, pero que en tal caso su competencia se limita a examinar los vicios de procedimiento que se hayan presentado en su formación. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el procedimiento de formación de las reformas constitucionales comprende, entre otros aspectos, la competencia de los órganos o instancias con poder de reforma como presupuesto necesario del procedimiento. En este orden de ideas, esta Corporación ha señalado que es competente para examinar que el poder de reforma haya sido ejercido dentro de los límites competenciales que se desprenden de la propia Carta con el fin de que, mediante el poder de reforma, no se sustituya la Constitución. La Corte introdujo esta doctrina en la sentencia C-551 de 2003, cuando estudió la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003 por medio de cual se convocaba un referendo para someter a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional. La Sala explicó en esa oportunidad que la competencia de los órganos con poder de reforma es una premisa del procedimiento -aunque la competencia también se proyecte sobre el contenido material de las decisiones-, de modo que en atención a que la Corte tiene competencia para verificar el proceso de formación y es su obligación guardar la integridad y supremacía de la Carta, puede declarar la inconstitucionalidad de una reforma constitucional por

vicios de competencia. Además, el Pleno aclaró que pese a que nuestra Carta no contiene cláusulas pétreas ni principios intangibles, de su naturaleza sí se desprenden límites competenciales para el ejercicio del poder de reforma. En esta sentencia se sentaron entonces las bases de la doctrina de los límites competenciales del poder de reforma, cuyos elementos más importantes se resumen a continuación: La doctrina referida parte de la diferenciación entre poder constituyente y poder de reforma. La Corte ha entendido que el poder constituyente es aquél inherente al soberano -que en nuestro caso es el Pueblo- y que, debido a su naturaleza originaria -origen del Estado mismo-, puede crear cualquier diseño constitucional. Por el contrario, el poder de reforma es un poder constituido y derivado y, en consecuencia, sujeto a los límites impuestos por el constituyente original. Además, la Corte ha diferenciado entre reforma, sustitución y otros fenómenos. Al respecto, ha señalado que reforma hace referencia a la modificación expresa de los textos constitucionales. La reforma es diferente a la mutación, la cual se presenta cuando hay una transformación en la configuración del poder político, sin que dicha transformación se registre en el texto constitucional. Otro fenómeno ligado es el de la destrucción, el cual “(...) se produce cuando se suprime la Constitución existente y esa supresión está acompañada de la del poder constituyente en que la Carta se basaba”. La supresión de la Constitución se diferencia de la destrucción en que se conserva el poder constituyente en el que la Constitución suprimida se basa, lo que produce resquebrajamiento de la continuidad jurídica; el poder constituyente adopta entonces una nueva constitución en la que actúa como constituyente originario. Otro fenómeno impor-

tante es el quebrantamiento de la Constitución, el cual hace alusión a la “(...) la violación de prescripciones constitucionales ‘para uno o varios casos determinados, pero a título excepcional, es decir, bajo el supuesto de que las prescripciones quebrantadas, siguen inalterables en lo demás, y, por lo tanto, no son ni suprimidas permanentemente, ni colocadas temporalmente fuera de vigor”. Finalmente, la Corte se ha referido a la suspensión de la Constitución, que se produce “(...) cuando ‘una o varias prescripciones son provisionalmente puestas fuera de vigor’”; esta situación puede o no estar prevista en la Constitución. De otro lado, la sustitución consiste en (i) el reemplazo de la Constitución -o de alguno de sus ejes definitorios- por un modelo constitucional diferente, (ii) en ejercicio del poder de reforma. En este sentido, en la sentencia C-1200 de 2003 la Corte indicó que la sustitución implica un cambio de tal magnitud y trascendencia material, que conduce a transformar la “forma de organización política” en una diferente. Precisó que para poder establecer “el perfil básico” de la Constitución, es necesario identificar sus principios esenciales o definitorios. En concordancia, en la sentencia C-588 de 2009, la Corte agregó que la sustitución “(...) es un reemplazo de la Constitución en términos materiales e implica franca oposición entre lo nuevo y lo anterior”. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la sustitución puede ser total o parcial. La sustitución parcial se presenta cuando hay una transformación trascendental de alguno o algunos de los componentes o ejes definitorios de la Constitución, lo cual la convierte en algo diferente. En cambio, la sustitución total se refiere a todo el diseño constitucional -a la Constitución como un todo-; en este orden de ideas, como se señaló en la sentencia

* Materia tratada por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-010 del 23 de enero de 2013, M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.

ISSN 1900-O421

“El derecho es el conjunto de condiciones que permiten a la libertad de cada uno acomodarse a la libertad de todos”. Enmanuel Kant

C-588 de 2009, la supresión puede ser una forma de sustitución total. La sustitución también puede ser temporal o definitiva. La primera ocurre cuando se deroga temporalmente uno de los ejes definitorios, lo cual transforma la identidad de la Carta Política y la hace irreconocible por un lapso de tiempo. Una suspensión y el quebrantamiento introducidos mediante el poder de reforma también pueden ser una sustitución, cuando el régimen de excepcionalidad que se crea es incompatible completamente con el modelo constitucional vigente, como explicó la Corte en la sentencia C-588 de 2009. La tercera premisa de la doctrina de los límites competenciales es que el poder de reforma, en tanto poder constituido, se encuentra sujeto a controles. En este sentido, en la sentencia C-551 de 2003 se resaltó que el poder de reforma es un poder constituido que debe ejercerse de conformidad con los parámetros establecidos en la Carta y que, por tanto, también está sujeto a controles. Por ejemplo, los artículos 374 y siguientes de la Constitución regulan los modos de reforma de la Carta (acto legislativo, referendo y Asamblea Constituyente) y los procedimientos para el efecto. Con fundamento en las ideas anteriores, a partir de la sentencia C-551 de 2003, la Corte ha concluido (i) que el poder de reforma no tiene competencia para sustituir la Constitución, sino solamente para hacer revisiones dirigidas a ajustar el diseño constitucional según las exigencias de los cambios políticos, económicos, sociales, etc., y (ii) la infracción de tal límite competencial puede ser controlado por la Corte Constitucional.


2 2. El juicio de sustitución como modalidad del control constitucional de los actos legislativos Para determinar si efectivamente una reforma ha sustituido la Constitución, la Corte ha señalado varias pautas recogidas desde la sentencia C-970 de 2004 bajo el nombre de “juicio de sustitución”. Esta metodología de escrutinio está construida bajo la forma de un silogismo, cuya premisa mayor es el elemento esencial o de la identidad de la Constitución que se alega sustituido, y la premisa menor es el contenido y alcance de la reforma constitucional acusada. Para llegar a la conclusión de si ha habido o no sustitución, la jurisprudencia constitucional exige confrontar si la premisa menor significa o no un reemplazo y desnaturalización de la premisa mayor. 1. La Corte ha indicado que la premisa mayor debe hacer referencia a un elemento definitorio de la Constitución que se alega es sustituido. En los términos de la sentencia C-1040 de 2005, para construir esa premisa es necesario “(...) (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Sólo así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la Constitución, -para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte”. Para llevar a cabo esta labor, la jurisprudencia de esta Corte ha destacado la importancia de acudir (i) a los principios y valores constitucionales y los que se desprenden del bloque de constitucionalidad; (ii) la doctrina más importante en materia constitucional y de teoría política; (iii) las experiencias de otros Estados con modelos constitucionales similares al colombiano; y (iv) la jurisprudencia constitucional. Además, según la jurisprudencia constitucional, es necesario examinar la relación de un presunto eje definitorio con los demás preceptos constitucionales. 2. De otro lado, la construcción de la premisa menor supone examinar el propósito de la reforma, su alcance dentro del sistema de valores y principios constitucionales y su posible impacto en términos de vigencia de los elementos definitorios de la Carta. 3. Finalmente, el tercer paso del juicio, de acuerdo con la sentencia C-1040 de 2005, exige analizar si el elemento esencial definitorio de la Constitución identificado en la primera fase ha sido “(...) (vi) reemplazado por otro -no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior”. 3. Ejemplos de elementos definitorios de la Carta Política, identificados en el juicio de sustitución Como ha resaltado la Corte en varias oportunidades, el concepto de sustitución es una idea

CORTE CONSTITUCIONAL en construcción; no existen criterios únicos que permitan a la Corte en términos generales señalar las hipótesis que constituyen una sustitución. Sin embargo, la Corte en su jurisprudencia ha señalado algunos ejemplos de ejes definitorios de la Carta que pueden guiar esta tarea. 1. Así, en la sentencia C-551 de 2003 se explicó a modo de ejemplo, que existiría un exceso si el poder de reforma se emplea para “(...) sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía”, con lo que la Corte reconoció que el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho define nuestro diseño constitucional. 2. En la sentencia C-1040 de 2005, la Sala Plena enunció otros ejemplos como (i) la separación de poderes con colaboración armónica y un sistema de frenos y contrapesos, (ii) la organización como república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales, (iii) el sistema político democrático, participativo y pluralista, (iv) la forma de gobierno presidencial y (v) el principio de supremacía constitucional. La Sala Plena afirmó que, por ejemplo, se sustituiría el modelo de Estado Social de Derecho en caso que, sin alterar la declaración formal contenida en el artículo primero, se suprime “(...) la garantía constitucional de los derechos sociales económicos y culturales, así como del principio de igualdad.” Sin embargo, precisó que “(...) no toda alteración del principio del Estado Social puede tenerse como una sustitución de Constitución, porque el concepto, en sus distintos componentes, admite matices y diferentes aproximaciones”. En relación con la forma de gobierno presidencial, la Corte distinguió entre elementos definitorios y elementos accidentales, y entre los últimos incluyó la posibilidad de reelección por una sola vez. A partir de esta distinción, concluyó que la decisión sobre la posibilidad de reelección por una sola vez está ligada solamente a consideraciones de conveniencia, y no representaba en las condiciones de la reforma bajo estudio una sustitución. Finalmente, la Corte explicó que uno de los elementos esenciales de la separación de poderes y del sistema democrático es que funciones legislativas de tal envergadura como la definición de aspectos electorales y las garantías de la oposición -materia que por su importancia el Constituyente de 1991 las sujetó a reserva de ley estatutaria- no pueden encargarse a un órgano judicial, con sucede con el Consejo de Estado-, sin naturaleza representativa y sin sujeción a controles políticos y jurisdiccionales. Por estas razones la Corte declaró inexequible el parágrafo transitorio del artículo 4º del Acto Legislativo 02 de 2004, el cual encargaba al Consejo de Estado que, en defecto del Congreso o ante la declaración de inexequibilidad de la ley que expidiera el Congreso, regulara aspectos necesarios para la entrada en vigencia de la reforma en un horizonte temporal preestablecido. La Corte observó que el parágrafo mencionado (i) sustraía de manera temporal la regulación de un específico proceso electoral, sometido a reserva de ley estatutaria, del ámbito de competencia legislativa; (ii) encargaba la expedición de la regulación a un órgano de la rama judicial -el Consejo de Estado- sin naturaleza representativa; (iii) permitía que la regulación se expidiera sin sujeción a un procedimiento prestablecido y público que garantizara la participación ciudadana; y (iv) excluía la regulación del control polí-

tico y del control constitucional. En este orden de ideas, concluyó que ese aparte de la reforma sustituía parcial y temporalmente la Constitución, en particular los principios de división de poderes y de supremacía constitucional; a juicio de la Corte, este último era remplazado por “la soberanía transitoria del legislador extraordinario sin origen, composición o funcionamiento democráticos”: el Consejo de Estado. Sobre este último particular, la Corte expresó que “(...) la norma de la reforma anteriormente citada, al establecer un poder legislativo carente de controles, y sin origen, composición y funcionamiento democráticos, con la facultad de definir los derechos fundamentales determinantes para la distribución del poder público, le introduce a la Constitución un elemento que es integralmente diferente a los que definen la identidad de la Carta adoptada por la Asamblea Constituyente en representación del pueblo soberano en 1991. En efecto, un poder legislativo de esas características es integralmente diferente a un legislador sometido a la Constitución, elegido por el pueblo y representativo del pluralismo social y político, que se limita a legislar sin luego aplicar él mismo en controversias concretas la normas por él expedidas, y sometido a un sistema de frenos y contrapesos oportunos para evitar o invalidar la restricción arbitraria de los derechos constitucionales fundamentales de todos los colombianos”. 3. En la sentencia C-588 de 2009, la Corte concluyó que la carrera administrativa es un elemento que define nuestro modelo constitucional y que tiene un nexo intrínseco con el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y la igualdad. En ese fallo, se identificaron como características esenciales de ese elemento, entre otros, el principio del mérito como criterio de acceso a la función pública, el cual se traduce en la obligación de adelantar concursos públicos por regla general, el principio de igualdad de oportunidades y la prohibición de acceso automático a cargos de carrera. La Corte concluyó que el Acto Legislativo 01 de 2008 sustituía este principio por un derecho de inscripción extraordinaria basado en el privilegio de ocupar un cargo como provisional o encargado, es decir, por la prevalencia de la experiencia, con lo que se configuraba una sustitución parcial de la Constitución. 4. Del mismo modo, en la sentencia C-141 de 2010, ahondándose en las ideas expuestas en el fallo C-1400 de 2005, la Corte concluyó que la posibilidad de una segunda relección consecutiva del Presidente de la República sustituye el sistema de gobierno presidencial, en tanto conduce al quebrantamiento de la regla de alternación en el ejercicio del poder público (cuyas finalidades son, entre otras, evitar la concentración de poder presidencial y permitir controles entre los distintos poderes -sistema de frenos y contrapesos-), el principio de igualdad de oportunidades para acceder al cargo de Presidente, los derechos de las minorías políticas que no se encuentran en el poder, la libertad del electorado y el pluralismo institucional y político, entre otros. A juicio de la Corte, la alteración de estos principios y reglas con una segunda relección inmediata sería de tal gravedad, que la reforma haría la Constitución irreconocible. 5. En la sentencia C-303 de 2010, a propósito de una demanda contra el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2009 que permitía, en los plazos y condiciones allí previstos, que los miembros de corporaciones públicas se ins-


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CORTE CONSTITUCIONAL cribieran en un partido distinto al que los avaló, sin necesidad de renunciar a la curul o incurrir en doble militancia, la Corte resaltó que los principios de soberanía popular, democracia participativa y participación democrática son aspectos definitorios de la Constitución Política de 1991, y que la doble militancia y el transfuguismo constituyen graves afectaciones de tales principios. 6. Más recientemente, en la sentencia C-288 de 2012, al examinar una demanda contra el Acto Legislativo 03 de 2011 -que introdujo el criterio de sostenibilidad fiscal-, la Corporación reiteró que la separación de poderes -una de cuyas manifestaciones principales es la autonomía y la independencia de las autoridades judiciales- y la cláusula de Estado Social de Derecho son aspectos estructurales de la Constitución. En particular, la Sala Plena señaló a la luz de la jurisprudencia constitucional que el principio de separación de poderes es remplazado cuando “(...) a través de un acto legislativo (i) se suplanta una de las ramas del poder, a través de la asignación de sus competencias a otros órganos; y, a su vez; (ii) ese traslado de competencia genera que el acto jurídico resultante quede excluido de los controles

que la misma Constitución prevé, en especial el control judicial”. Luego agregó que los contenidos principales del principio de separación de poderes son, entre otros: “(i) la delimitación precisa, mediante reglas jurídicas, de las competencias de cada uno de los poderes, junto con la definición de su estructura institucional; (ii) la aplicación de dicho principio para el cumplimiento de la doble función de racionalización de la actividad del Estado y protección de los derechos y libertades de los ciudadanos ante la arbitrariedad propia de todo poder omnímodo; y (iii) la incorporación de mecanismos para el funcionamiento del sistema de frenos y contrapesos, agrupados en los criterios de colaboración armónica y de controles recíprocos o interorgánicos”. De otro lado, respecto de la cláusula de Estado Social de Derecho, la Sala Plena recordó que se basa en cuatro principios fundamentales: la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la igualdad, y resaltó que “(...) impone la protección de los derechos constitucionales desde una perspectiva fáctica, esto es, comprometida con la satisfacción de los intereses de los grupos socia-

les menos favorecidos, a través de una relación de dependencia entre la ciudadanía plena y el acceso efectivo a las garantías y libertades”. 7. Finalmente, en la sentencia C-1056 de 2012, con ocasión de una demanda contra el Acto Legislativo 01 de 2011 el cual excluyó la sanción de pérdida de investidura por infracción del régimen de conflicto de intereses en los casos en los que los congresistas participan en el trámite de actos legislativos, la Corte sostuvo que son elementos definitorios de la Carta la moralidad pública, la prevalencia del interés general, el deber de los congresistas de actuar en procura de la justicia y el bien común, y la posibilidad de que los electores controlen la actuación de los elegidos, entre otros. A juicio de la Corporación, estos principios axiales de nuestro diseño constitucional se manifiestan en el régimen de conflicto de intereses y en sanciones como la pérdida de investidura de los congresistas. Teniendo en cuenta que la reforma constitucional demandada afectaba gravemente tales ejes definitorios, así como el principio de separación de poderes, al punto que representaba una sustitución parcial de la Carta, la Corte declaró inexequible el acto legislativo censurado.

Medidas de aseguramiento

Para garantizar la comparecencia del imputado o condenado al proceso

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-695 del 9 de octubre de 2013 (Dr. M.S. Nilson Pinilla Pinilla), declaró exequible la expresión “o que no cumplirá la sentencia”, contenida en la parte final del numeral 3º del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, frente al presunto desconocimiento de los artículos 28, 29 y 250 numeral 1º de la Constitución política. El problema jurídico que le correspondió resolver a la Corte en esta oportunidad, consistió en determinar, si el legislador al establecer como uno de los presupuestos para imponer una medida de aseguramiento, aquellos eventos en los cuales se pueda inferir razonablemente que el imputado no cumplirá la sentencia, se desconoce el principio de libertad (art. 28 C.Po.), la presunción de inocencia (art. 29 C.Po.) y los requisitos constitucionales para imponer una medida de aseguramiento (art. 250.1 C.Po.). La Corte reafirmó que, acorde con el ordenamiento jurídico colombiano, la jurisprudencia constitucional y diferentes instrumentos internacionales, toda restricción de derechos o libertades fundamentales, dentro del marco normativo que le es propio al legislador, debe atender siempre los criterios de necesidad y proporcionalidad. Al mismo tiempo, recalcó que las medidas de aseguramiento buscan una serie de fines de raigambre constitucional e imperativo acatamiento, como los de asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal, conservar las pruebas y proteger tanto a la comunidad como a las víctimas y en últimas, garantizar la coexistencia entre los asociados. Se trata de medidas que tienen un carácter preventivo, mientras se determina la responsabilidad del imputado o acusado. Por ende, no constituyen propiamente una sanción, como quiera que su naturaleza es la de una actuación cautelar, eminentemente excepcional, cuyo carácter es meramente instrumental o procesal, más no punitivo, por lo que no debe estar precedida de la culminación de un proceso, ya que son esencialmente preventivas. Así mismo, resaltó, que la libertad no es un derecho absoluto e ilimitado, pues dentro de la potestad de configuración del legislador puede ser restringido preventivamente, por excepción y bajo los rigurosos principios constitucionales de necesidad y razonabilidad. Para tal efecto, la Corporación realizó un test de proporcionalidad del mecanismo legal acusado, concluyendo que el legislador no excedió los parámetros constitucionales, por cuanto el establecimiento dentro de los supuestos que justifican la imposición de medidas de aseguramiento, el eventual incumplimiento del imputado de la condena a imponer (i) tiene una finalidad constitucionalmente legítima, cual es la de contribuir a la materialización del ius puniendi estatal, garantizar una justicia efectiva, como derecho tanto de las víctimas de las conductas objeto de sanción penal, como de la sociedad en general, interesada en conservar el orden y la convivencia, mediante la materialización de los fines perseguidos por la pena. (ii) Se trata de una medida idónea para lograr los fines anteriores, por cuanto previene que el imputado evada la obligatoria comparecencia al proceso y en caso de ser declarado culpable, impida materializar la condena impuesta por el juez, de modo que no solo para el individuo que ha sido procesado se cumplan los fines de la pena –prevención especial- sino que se proyecte la prevención general, disuadiendo a futuros infractores en potencia. (iii) La medida impugnada resulta proporcional en stricto sensu, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma la presunción de inocencia ni la libertad de locomoción, toda vez que además de que se trata de derechos que no tienen un carácter absoluto, su restricción atiende el imperativo deseo de conservar las condiciones

para garantizar la efectividad del proceso penal, adoptando medidas de reacción rápidas y urgentes, para precaver que los responsables no cumplan la sanción. Para la Corte, eliminar la posibilidad de adoptar una medida preventiva, exigiendo la culminación íntegra del proceso, desnaturalizaría su carácter preventivo y tornaría inoficiosa la función judicial, impidiendo la efectividad de la pena, en aquellos eventos en los cuales el procesado se aparte del cumplimiento de la misma, generando con ello la impunidad y el descontento social. En todo caso, el juez de control de garantías siempre tendrá que desplegar un cuidadoso y certero análisis, bajo el criterio de que la libertad es la regla general y la medida de aseguramiento tiene que ser sometida a un riguroso examen de procedencia, como excepción que es, que debe estar acompañada de (i) los elementos de conocimiento necesario para sustentar la medida y su urgencia; (ii) los argumentos de la Fiscalía, el Ministerio Público, la víctima o su apoderado y la defensa; (iii) la evidencia física y los elementos materiales probatorios recogidos y custodiados de los cuales se pueda inferir razonablemente, no solo que el imputado sería autor o partícipe de la conducta, sino que se cumpla alguno o algunos de los presupuestos del artículo 308, para lo cual, seriamente deberá considerar los supuestos del artículo 312 para establecer su eventual comparecencia. Con fundamento en estas consideraciones, la Corte procedió a declarar la exequibilidad de la expresión “o que no cumplirá”, contenida en la parte final del numeral 3° del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado.

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CORTE CONSTITUCIONAL

Congresistas

La competencia para investigar y sancionar disciplinariamente corresponde al Procurador General de la Nación

Así lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia SU-712 del 17 de octubre de 2013 (M.S. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio). La Sala Plena encontró que una interpretación armónica de los artículos 118 (C.Po.), que asigna a la Procuraduría General de la Nación el deber de vigilar la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas; 123 (C.Po.), el cual incluye en la categoría de servidores públicos a los funcionarios elegidos popularmente; 277, numeral 6 de la Carta, que asigna de manera específica al Procurador General de la Nación, la potestad disciplinaria y 266 del Reglamento del Congreso (Ley Orgánica 5ª de 1992), que ratifica esta competencia en relación con los senadores y representantes a la Cámara, permite concluir de manera clara, que el Procurador General de la Nación es el competente para investigar y sancionar disciplinariamente a los miembros del Congreso de la República. A juicio de la Corte, un ejercicio hermenéutico entre las normas constitucionales que atribuyen al Procurador General la potestad disciplinaria, con las normas del mismo rango que regulan las garantías institucionales para el ejercicio de la actividad parlamentaria, conduce a establecer que en su condición de servidores públicos de elección popular, los congresistas en el ordenamiento jurídico colombiano pueden ser investigados y sancionados disciplinariamente por el Jefe del Ministerio Público. De igual manera, la jurisprudencia constitucional así lo ha establecido, tanto en sede de tutela como de control abstracto de constitucionalidad y se corrobora al examinar los debates realizados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991. La Corte recordó que, como lo ha precisado la jurisprudencia, el ejercicio del poder disciplinario ha sido calificado como consustancial a la organización política y absolutamente necesario en un Estado de derecho, que entre otras cosas, no podría alcanzar sus fines si careciera de un sistema jurídico enderezado a regular el comportamiento disciplinario de sus servidores, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas. Su objetivo primordial no es otro que garantizar la buena marcha

y buen nombre de la administración pública, así como asegurar a los gobernados que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de los derechos y libertades de los asociados. En concreto el artículo 277.6 de la Constitución confiere al Procurador General de la Nación, entre otras, la función de “6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”. Es una de las manifestaciones del ius puniendi del estado, encaminada a prevenir y a sancionar aquellas conductas derivadas del incumplimiento de los deberes en ejercicio de la función pública, lo que naturalmente comprende a todos y cada uno de los servidores públicos, “independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan” (sentencia C-417/93). De ese modo, es claro que en el caso de los congresistas de la República, es la propia Constitución la que prevé que, en su calidad de servidores públicos de elección popular, su conducta sea vigilada disciplinariamente, por el Procurador General de la Nación. Además, el artículo 66 de la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario anterior) otorgó expresa competencia al Procurador general de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a los congresistas, en única instancia y con independencia de que la falta se hubiere cometido con anterioridad a la adquisición de esa calidad o en ejercicio de la misma, aún si el disciplinado había dejado su condición de parlamentario. Esta norma legal fue declarada exequible mediante sentencia C-280/96. Esta competencia fue reafirmada entre otros casos, en la sentencia T-544/04, con ocasión de una acción de tutela instaurada por un senador de la República, con fundamento en los preceptos legales ya citados. De otro lado, la Corte reiteró que para la regulación de las competencias disciplinarias del Ministerio Público, la Constitución no consagró la reserva de ley orgánica. La reserva a que hace referencia el artículo 171 Superior, se refiere a regular el ejercicio de la función legislativa a cargo del

Congreso, más no a las competencias disciplinarias del Procurador, algunas de las cuales emanan directamente de la propia Carta Política. Advirtió, que ese fue el diseño institucional adoptado por el constituyente y responde a su coherencia interna, de manera que el tribunal constitucional carece de atribuciones para corregir eventuales imperfecciones -como las que se aducen por ser el Procurador elegido por el Senado de la Repúblicaadoptar los correctivos o implementar reformas estructurales con el fin de que sea directamente una autoridad judicial la encargada de ejercer el control disciplinario de los parlamentarios. En relación con el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que alude a la “condena, por juez competente, en proceso penal”, la Corte Constitucional recabó que la misma Corte Interamericana también avala las sanciones administrativas bajo las garantías del debido proceso. Indicó que la aplicación de dicha Convención debe partir del diseño institucional de cada Estado, como lo reconoce el instrumento internacional al indicar que corresponde a la ley reglamentar el ejercicio de los derechos políticos y el mecanismo de sanción. Esta Corporación resaltó la importancia de armonizar los tratados internacionales de derechos humanos con la Constitución, a partir de una interpretación coherente, sistemática y teleológica. De otra parte, el Tribunal consideró que resulta constitucionalmente válido que el legislador atribuya competencia al Viceprocurador General de la Nación para asumir el conocimiento de un proceso, no solo cuando el Procurador General se declara impedido o cuando acepta la recusación presentada en su contra, sino también cuando no acepta la recusación por considerar que no se está incurso en la causal de impedimento que se le atribuye por el recusante. Al respecto, reiteró que, como ya lo ha señalado esta Corte al examinar el artículo 88 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), resulta conforme con la Constitución que el Viceprocurador General de la Nación asuma esa competencia, toda vez que le fue conferida genéricamente, cuando quiera que el Procurador se declare impedido o sea recusado.

Concejales

El revivir legislativamente las licencias no remuneradas contradice la prohibición establecida en el artículo 134 de la Constitución

Mediante sentencia C-699 del 16 de octubre de 2013 (M.S. Dra. María Victoria Calle Correa), la Corte Constitucional, declaró inexequible el inciso primero del artículo 24 de la Ley 1551 de 2012, así como las expresiones “Salvo el caso de las mujeres que hagan uso de la licencia de maternidad” contenidas en el segundo inciso del mismo artículo. La Corte resaltó cómo el constituyente de 1991 buscó mejorar la calidad del ejercicio de la política, hacerlo transparente y responsable, con el fin lograr que los objetivos propios de un Estado social y democrático derecho se cumplan. De ahí que, desde un comienzo, se suprimieran los suplentes de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, mandato que permanece en el artículo 134 de la Constitución a pesar de las sucesivas reformas que ha tenido este

precepto. Sin embargo, la misma Carta reconoce que hay situaciones en las cuales la ausencia definitiva de quien sea miembro de una de esas corporaciones, justifica el reemplazo para que la fuerza política del respectivo partido o movimiento no se vea afectada, eventos en los cuales, la Constitución establece que será reemplazado por el candidato que no haya sido elegido, que siga en la misma lista del ausente en forma sucesiva y descendente, según el orden de inscripción o votación obtenida y de acuerdo a si se trata de lista abierta o cerrada. De manera particular, prescribe que no habrá reemplazo cuando el miembro de la corporación pública haya incurrido en ciertas conductas delictivas y la vacante se produce desde antes de la condena y aun cuando renuncie en estas circunstancias, no habrá lugar a reemplazo. De dictarse sentencia condenatoria, se produce

la pérdida definitiva de la curul para el partido al que pertenezca el condenado. De acuerdo con lo anterior, el establecer la posibilidad de que los concejales soliciten licencias no remuneradas de duración mínima de tres meses, sin que haya que justificar de ninguna manera su ausencia temporal del cargo, contradice abiertamente la prohibición constitucional, toda vez que no puede haber lugar a reemplazo temporal alguno de los concejales. Cosa distinta es que circunstancias especiales, puedan justificar la falta temporal de los concejales, como una enfermedad, calamidad familiar, fuerza mayor, etc. En esos eventos, se deberán aplicar las normas que regulan este tipo de faltas temporales de los servidores públicos, pero sin que en todo caso, el concejal pueda ser reemplazado durante dicha falta, toda vez que el artículo 134 de la Constitución proscribe esa posibilidad.


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CORTE CONSTITUCIONAL

Sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes

La declaración judicial no puede exigir que sociedades conyugales anteriores hayan sido liquidadas, sino que basta su disolución

A través de la sentencia C-700 del 16 de octubre de 2013 (M.S. Dr. Alberto Rojas Ríos), la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “y liquidadas” contenida en el literal b) del artículo 2° de la Ley 54 de 1990 modificado por el artículo 1° de la Ley 979 de 2005. El problema jurídico que le correspondió resolver a la Corte Constitucional consistió en determinar si la exigencia de liquidación judicial de una sociedad conyugal anterior para poder declarar judicialmente la sociedad patrimonial de hecho, vulnera el principio de igualdad (art. 13 C.Po.) y la obligación constitucional de protección igualitaria a las familias formadas por vínculo matrimonial y las conformadas por vínculos de hecho (art. 42 C.Po.). La Corporación encontró que la exigencia normativa demandada, en efecto vulnera el principio de igualdad (art. 13 C.N) y la obligación constitucional de protección igualitaria a las familias formadas por vínculo matrimonial y a las formadas por vínculos de hecho (art. 42 C.N). Las razones que sustentan esta conclusión fueron las siguientes: (i) la norma busca evitar la concurrencia de sociedades conyugales y patrimoniales de hecho (según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia), con lo cual la consecuencia consistente en que no se puede reconocer la sociedad patrimonial, es desproporcionada porque so pretexto de evitar la coexistencia en mención se sacrifican los derechos de los compañeros a la protección de su patrimonio conjunto, y (ii) no existen razones constitucionales objetivas que justifiquen la consecuencia jurídica aludida según la cual no se reconoce la sociedad patrimonial, cuando al menos uno de los compañeros no haya liquidado su sociedad conyugal anterior, en atención a que el reconocimiento es presupuesto esencial de su protección como patrimonio conjunto de la familia originada en una unión de hecho. De esta manera, la Corte Constitucional acoge la interpretación de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, según la cual la intención de la Ley 54 de 1990, en análisis de su texto y tratamiento jurídico histórico, es que la consagración de efectos patrimoniales a la unión marital de hecho encuentra inconveniente la coexistencia de sociedades patrimoniales y conyugales. Como ejemplo de esto se hace alusión a la medida adoptada por el legislador en el caso del numeral 12 del artículo 140 del Código Civil, en el cual el segundo matrimonio no genera sociedad conyugal (artículo 25 de la ley 1 de 1976 que reformó el artículo 1820 del Código Civil), cuya intención es claramente impedir la concurrencia de una sociedad conyugal y otra patrimonial. La norma estudiada no se puede entender de otra manera, pues ésta sólo regula requisitos relativos al régimen económico de estas uniones. Bajo esta idea no dispone regulación alguna sobre prohibiciones a los casados para conformar uniones maritales, o si deben acreditar condiciones adicionales, a las que, como ya se dijo se refieren al régimen patrimonial cuando ha existido una sociedad conyugal y se vislumbra la conformación de otra patrimonial de hecho. En este orden, la Corporación señaló que en materia de uniones maritales, si la exigencia de disolución y liquidación de la sociedad conyugal anterior fue por razones económicas y patrimoniales, para que el nuevo régimen económico de los compañeros permanentes se constituya independiente, y si ello es posible únicamente con la disolución, entonces la exigencia de liquidación resulta superflua. Esto mismo, lo indica la Corte Suprema de Justicia, cuando advierte que el artículo 2° de la Ley 54 de 1990 hace una utilización desafortunada de la expresión “y liquidadas”, al referirse a que las sociedades conyugales anteriores deben estar disueltas “y liquidadas” para poder declarar judicialmente la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes. Para la Corte Constitucional, si lo que se busca es impedir la multiplicidad de sociedades, la norma fue más allá de lo que era necesario para

lograr la finalidad que se propuso y por ello, ésta no ha de exigirse a nadie. En suma, si el objetivo era extirpar la eventual concurrencia de sociedades es suficiente que la sociedad conyugal haya llegado a su término para lo cual basta la disolución. En este sentido, las consecuencias de exigir además de la disolución, la liquidación de la sociedad conyugal anterior, resultan entonces contrarias a la obligación constitucional de protección de la familia con fundamento en una unión de hecho. Esto, en tanto el patrimonio conjunto de los compañeros no se reconoce a pesar de que por la disolución, la sociedad conyugal ya ha terminado; y, como no se reconoce resulta imposible su protección como patrimonio conjunto de estas familias. Con la Constitución de 1991 la protección de la familia por lazos naturales, con tal de que exista voluntad libre y responsable, es de rango constitucional y el Estado debe garantizarla de manera integral (artículo 42). Por lo expuesto, la Corte procedió a retirar del ordenamiento la expresión “y liquidadas” del artículo 2º de la Ley 54 de 1990.

Oposición política

No toda regulación requiere de ley estatutaria

Mediante sentencia C-699 del 16 de octubre de 2013 (M.S. Dra. María Victoria Calle Correa), la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, norma modificatoria del inciso 2° del artículo 28 de la Ley 136 de 1994. La Corte determinó que el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, a la luz de los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional, no viola la reserva constitucional de ley estatutaria. Indicó que ni el artículo 22 ni el resto de la Ley 1551 de 2012 tienen por objeto regular de manera íntegra los derechos de la oposición política o de las minorías políticas. El legislador no pretendió hacer una regulación completa, integral o estructural de los derechos aludidos. Advirtió, que el texto constitucional (arts. 112 y 152, lit. c, C.Po.) exige expresamente que la regulación estatutaria se refiera al estatuto de la oposición de manera integral. De igual modo, la norma acusada no establece cuáles son los elementos estructurales de un derecho fundamental, ni de derechos políticos de las minorías, ni de la oposición política, ni define en que consiste esta, o algún aspecto central de la figura. Tampoco, establece límites, restricciones, excepciones o prohibiciones que afecten el núcleo de algún derecho fundamental. La disposición se refiere únicamente a una dimensión de los derechos políticos del partido o partidos que declaren la oposición al alcalde, sin que pretenda establecer la estructura general de un derecho fundamental o sus principios reguladores, como tampoco contempla la regulación de un aspecto central y determinante del ámbito de protección de un derecho fundamental. En esencia, el artículo 22 que modificó el artículo 28 de la Ley 136 de 1994, sólo hace referencia a una dimensión del derecho de participación en las mesas directivas de los concejos municipales, no en toda corporación de elección popular, del partido que se declare en oposición al alcalde, de ningún modo, al derecho de participación en general. En cuanto a los derechos de las minorías políticas que ya no se incluyen en dichas mesas directivas, la Corporación señaló que era preciso tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 112 de la Constitución establece que los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación, de modo que el artículo 28 de la Ley 136 de 1994 debe ser interpretado en concordancia con el 112 de la Carta Política.

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CORTE CONSTITUCIONAL

Fuero penal militar

Inexequibilidad del Acto Legislativo 02 de 2012

Mediante sentencia C-740 del 23 de octubre de 2013 (M.S. Dr. Nilson Pinilla Pinilla), la Corte Constitucional declaró inexequible el Acto Legislativo 02 de 2013, el cual había reformado los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política. Estudiados en su integridad los nueve (9) cargos de la demanda, todos ellos circunscritos a aspectos del trámite de aprobación del Acto Legislativo 02 de 2012, la Corte encontró que cuatro (4) de ellos no reunían las condiciones exigidas para pronunciarse sobre los mismos. Se sustentaron en situaciones que no tenían la entidad suficiente para afectar el trámite del acto y en la supuesta infracción de normas del Reglamento del Congreso, sin que se planteara la violación de preceptos constitucionales. Fueron estos cargos relativos: (i) al no agotamiento del orden del día de la sesión precedente; (ii) al desconocimiento de un mensaje de urgencia presentado para el trámite preferente de otro proyecto de acto legislativo; y (iii) al incumplimiento del Reglamento del Congreso en relación con la manera como debían incluirse otros asuntos que conformaron el orden del día. Para la Corporación, si bien los cinco (5) cargos restantes cumplían las condiciones para ser examinados, al haber constatado que uno de ellos conducía a la inexequibilidad del acto por vicio insubsanable en el procedimiento de formación de la voluntad democrática, por sustracción de materia no había lugar al análisis de los demás cuestionamientos de trámite formulados en la demanda. En tal sentido, la decisión se restringió al cargo planteado respecto de la presunta violación de los artículos 83 y 93 del Reglamento del Congreso, en concordancia con el artículo 375 de la Constitución. El Tribunal recordó que, de conformidad con el numeral 1º del artículo 241 de la Carta Política, los actos reformatorios de la Constitución pueden ser objeto de demanda ciudadana por vicios de procedimiento en su formación. Advirtió que la verificación del completo y estricto cumplimiento de las reglas del proceso de enmienda es el mecanismo a través del cual los ciudadanos pueden velar por la preservación de la obra original del Constituyente, trascendente para la vida de la comunidad política. Observó que hay consenso jurisprudencial en cuanto a que la exigencia de cumplir los requisitos de procedimiento para el caso de los actos legislativos es más rigurosa que cuando se debate en torno a normas de menor jerarquía (sentencias C-816/04 y C-040/10, entre otras). Ello se explica, en esencia, porque se está ante la modificación de la norma fundamental que gobierna a una sociedad. La mayor rigurosidad en los procesos de enmienda constitucional se refleja esencialmente en dos aspectos: (i) el diseño de procesos de aprobación más complejos, como forma de propiciar espacios de reflexión reposada y escenarios de acentuada deliberación democrática; y (ii) la exigencia de mayorías cualificadas durante la segunda vuelta, con el propósito de proteger a las minorías ante la necesidad de alcanzar consensos mínimos. Ninguno es requisito caprichoso o formalidad sin sustancia, sino que representan la garantía misma del régimen constitucional y de la supremacía de la Carta Política. Recordó que la jurisprudencia ha destacado la importancia que en los sistemas democráticos se atribuye al control sobre los procedimientos legislativos, aclarando por qué este no puede ser

entendido como manifestación de un excesivo e indebido culto al formalismo. Al diferenciar tales situaciones, la Corte ha explicado que el control al proceso legislativo reviste la mayor importancia por cuanto el carácter imperativo de las normas puede cambiar el curso de la vida de los ciudadanos, que son sus destinatarios, y por lo mismo ha de ser fruto de una deliberación democrática reposada y transparente de sus representantes. Desde esta óptica, el control de las formas busca asegurar la prevalencia del espíritu deliberativo y pluralista, lo que se logra mediante la cumplida observancia de las reglas previamente acordadas para la adopción de decisiones públicas; contrario sensu, la laxitud en el cumplimiento de las reglas de formación de los actos revelaría un sentimiento colectivo de poca importancia frente al carácter auténticamente democrático que involucran sus decisiones. La Corte recordó que no es suficiente que la aprobación de una norma alcance las mayorías que exige la Constitución, porque ello supone una lectura sobredimensionada de uno solo de los elementos del sistema y una distorsión del modelo democrático. Por lo mismo, la Sala insistió en que nunca puede perderse de vista que “el concepto normativo de democracia implica aceptar que las reglas, los métodos y los procedimientos son definitorios y sin ellos no es posible este sistema de gobierno; así como tampoco lo es sin participación popular y sin decisión mayoritaria”. (Sentencia C-141 de 2010). Afirmó que el respeto a las reglas de reforma constitucional exige un control sobre la regularidad de los procedimientos adelantados por cuanto, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-816 de 2004, si no se protege el procedimiento de reforma a la Constitución, ¿en qué quedan la supremacía y la integridad de la Constitución y en qué la distinción entre poder constituyente y poder constituido?. Indicó que la Constitución establece que las ritualidades que deben observarse para el trámite de los actos de reforma son las contenidas en el Título XIII del mismo texto superior, cuyo artículo 379 señala que aquéllos sólo podrán ser declarados inexequibles cuando se violen esos requisitos. En esta línea, el artículo 375 regula de manera específica el caso de las reformas que se tramitan mediante los llamados Actos Legislativos, para cuya aprobación deben cumplirse tres (3) reglas especiales: la reserva de iniciativa, su trámite en dos períodos ordinarios y consecutivos, y la exigencia de mayorías calificadas en el segundo de ellos. Sin embargo, desde sus primeras decisiones sobre el particular la Corte ha precisado que la normatividad aplicable a los distintos mecanismos de reforma no se agota con estas solas reglas; de una parte existen en distintos capítulos de la Constitución otros preceptos aplicables al trámite de su reforma1; y de otra, conforme a lo previsto en el artículo 151 Superior, son también pertinentes las disposiciones de la Ley Orgánica que contiene el Reglamento

del Congreso y versan sobre la función constituyente derivada2. Adicionalmente, por vía del artículo 227 de ese mismo Reglamento resultan aplicables, siempre que no sean incompatibles con las normas especiales, las demás reglas del texto superior y del mismo Estatuto relativas al proceso de aprobación de las leyes3. En consecuencia, todas estas disposiciones conforman el parámetro de control aplicable al trámite de las reformas constitucionales mediante Acto Legislativo. Las reglas del proceso de formación de las leyes y de los actos legislativos están encaminadas, entre otros aspectos, a proteger el carácter público y transparente del debate como base del control ciudadano, instrumento de responsabilidad parlamentaria y presupuesto de legitimación democrática. Asimismo, las deliberaciones permiten no solo depurar y mejorar el contenido de los textos bajo discusión, sino propiciar escenarios de negociación política y de generación de consenso a través de la persuasión racional, por supuesto dentro los límites que la Constitución y la ley imponen. Para ello es importante garantizar que los representantes de la sociedad dispongan de la oportunidad de participar libremente en la construcción de decisiones que se toman en las corporaciones legislativas, porque para la adecuada formación y determinación de la voluntad democrática es necesario contar con una “ponderada reflexión”. Según fue explicado en la Sentencia C-473 de 2004, la exposición de ideas, conceptos diversos e incluso contradictorios, la confrontación seria y respetuosa de argumentos, el examen de las diferentes alternativas y la consideración colectiva, razonada y fundada, acerca de las repercusiones de una decisión, es lo que permite determinar la existencia de un verdadero debate parlamentario. Es ahí donde radica la importancia de cualificar los debates, no solo como instancias obligadas y pasos inexcusables en la formación de la voluntad legislativa, sino porque por esa vía se protege el principio democrático, el pluralismo y la participación de las minorías, principios sustanciales del procedimiento de enmienda constitucional. En esta dirección, la Corte puntualizó que el artículo 83 del Reglamento del Congreso señala condiciones bajo las cuales se deben realizar las sesiones parlamentarias; por su parte, el artículo 93 establece la prohibición de sesiones simultáneas. Las citadas normas se encaminan a garantizar que los legisladores puedan atender sus funciones sin incumplir simultáneamente otras obligaciones de similar naturaleza, como lo es el hecho de estar faltando a una citación de la misma o mayor importancia que aquélla a la que asisten. Tal circunstancia implicaría poner a un congresista en un conflicto objetivo de deberes constitucionales y legales, ante la inevitable necesidad de escoger entre asistir a una u otra sesión. Además, de manera general se afectaría la buena marcha de ambas sesiones parlamenta-

1 Entre ellos los artículos 103, 114, 155 y 237 en lo relacionado con quienes pueden proponer y/o llevar a cabo actos de reforma constitucional, el 152 letra d) sobre la necesidad de expedir una ley estatutaria para la regulación de los mecanismos de participación o el 241 sobre las funciones de este tribunal en relación con las distintas vías de la reforma constitucional. 2 Artículos 219 a 227 del Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992). 3 Artículos 157 y siguientes del texto constitucional y artículos 139 a 217 de la Ley 5ª de 1992 sobre el procedimiento legislativo, y en lo pertinente, los artículos 68 a 138 sobre el régimen de las sesiones del Congreso.


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CORTE CONSTITUCIONAL rias, con desmedro de las condiciones en que debe cumplirse la delicada misión de representar los intereses ciudadanos y de legislar consultando la justicia y el bien común, como lo exige el artículo 133 Superior. Con ello, insistió la Corte, lo que se pretende es asegurar el respeto de los principios sustantivos que inspiran el proceso legislativo, porque en algunos casos podrían verse lesionadas las condiciones materiales bajo las cuales se deben cumplir los debates, que en el caso de reformas constitucionales requieren una deliberación rodeada de las suficientes garantías. Examinado el primer cargo de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 2 de 2012, concerniente a la simultaneidad de sesiones de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes y la plenaria de la misma corporación en uno de los debates del proyecto, la Corte constató que se incumplieron las previsiones del Título XIII de la Constitución, en particular lo previsto en los artículos 375 y 379, en concordancia con los artículos 1º y 149. En efecto, por la forma como se llevó a cabo este debate, se desconocieron los artículos 83, 91 y 93 del Reglamento del Congreso, que prohíben de manera expresa la coincidencia anotada, afectándose de manera grave principios sustanciales del procedimiento de enmienda constitucional y viciándose con ello la validez de ese acto. En el presente caso la Corte verificó que el día 26 de septiembre de 2012 se realizaron sesiones tanto de la Comisión Primera como de la plenaria de la Cámara de Representantes, en la primera de las cuales se aprobó en quinto debate (primer debate de la segunda vuelta) el Acto Legislativo acusado. De igual manera, estableció que esta sesión se extendió hasta las 4:10 de la tarde, esto es, por más de dos horas después del momento en que, conforme al orden del día y a la respectiva convocatoria, debía iniciarse la sesión plenaria de la misma cámara legislativa. Ahora bien, la circunstancia de que para el momento en que se inició formalmente la sesión plenaria (una vez logrado el quórum decisorio) ya había concluido hacía algunos minutos la reunión de la Comisión, no puede ser argumento para sostener que no se desconoció la prohibición de simultaneidad. Para la Corporación, no existe duda de que en este caso se obró a espaldas de la referida regla y en desmedro de los principios sustantivos que ella protege. Aunque lo anterior sería suficiente para sustentar la conclusión a la que se llega, estimó que en el caso concreto resultaba pertinente considerar algunas incidencias que dan cuenta de las circunstancias en que se surtió este importante debate durante el trámite del Acto Legislativo acusado, así como del efecto perturbador que en este caso habría tenido la concurrencia, al menos parcial, de esta sesión parlamentaria con la que a la misma hora debía iniciarse en la plenaria de la Cámara de Representantes. En este sentido la Corte enunció, entre otros, los siguientes hechos relevantes: (i) inicialmente el proyecto estaba programado para ser estudiado en la sesión de la Comisión Primera celebrada el martes 25 de septiembre de 2012; sin embargo, la reunión de ese día se destinó en su mayor 4 5

parte a escuchar a varios servidores judiciales y de la Rama Ejecutiva que habían sido citados para conocer sus opiniones sobre las necesidades presupuestales de la Rama Judicial, razón por la que la discusión y votación de este Acto Legislativo debió postergarse para el día siguiente4; (ii) la reunión del miércoles 26 fue la única en que la Comisión Primera se ocupó del estudio, discusión y votación de este proyecto; (iii) según se observa en la correspondiente acta, esta sesión se inició a las 10:22 de la mañana, y para el momento en que se declaró la sesión permanente, que debió ser hacia las 2:00 de la tarde5, restaban las intervenciones de al menos cuatro de los representantes presentes, además de la votación de la propuesta con que terminaba la ponencia, del articulado y del título del proyecto, todo lo cual tuvo lugar después de esa hora; (iv) antes de finalizar la reunión se produjo un comentario del Presidente de la Comisión, quien informó que ya se había abierto el registro en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes, a través del cual se buscaba prevenir a los presentes en el sentido de que aquélla estaba próxima a comenzar; (v) la sesión plenaria de la Cámara del día 26 de septiembre de 2012 se abrió oficialmente a partir de las 4:11 minutos de la tarde y deliberó hasta más allá de las 10:30 de la noche, tiempo durante la cual se estudiaron y aprobaron cinco distintos proyectos de ley y se adelantó un debate de control político, uno de cuyos citantes fue el Representante Hugo Orlando Velásquez Jaramillo, integrante de la Comisión Primera, quien además fungía como ponente en relación con el proyecto de Acto Legislativo sobre fuero penal militar; (vi) en la sesión plenaria del día 16 de octubre siguiente, cuando la Cámara de Representantes discutía en sexto debate este mismo proyecto, el Representante Wilson Neber Arias Castillo presentó una constancia en la que informaba que fue a petición suya que se abrió el registro a las 3:32 de la tarde en la sesión del día 26 de septiembre, mientras aún sesionaba, dando quinto debate a este proyecto, la Comisión Primera de la Cámara; (vii) según consta en el acta de la Comisión (Gaceta 785 de 2012), al concedérsele por un lapso muy breve la palabra al representante Pablo Enrique Salamanca Cortés observó que era difícil “en la cortedad de diez minutos, tratar de hacer una síntesis de los motivos que me llevaron a presentar esta ponencia”. Así mismo, luego de su presentación, el congresista Germán Navas sostuvo que se sometía al lapso de veinte minutos, pero se reservaba “el derecho de ampliar esto, porque tengo cantidades de recortes y de informaciones acá”. Más adelante, luego de aprobada la sesión permanente, el representante Henry Humberto Arcila Moncada, se dirigió al Ministro de Defensa indicándole que quería “llamar la atención para que en su intervención, teniendo en cuenta el tiempo, que se aprieta cada vez más en la aprobación de este importante Acto Legislativo, usted haga referencia a la proposición que le he dado a conocer obviamente con la seguridad que la dejaría como constancia para que podamos andarle más rápido a este tema”; (viii) al menos cinco representantes de la Comisión Primera de Cámara registraron su ingreso a la

Según se deduce del contenido de los artículos 83 y 112 del Reglamento del Congreso. Según se deduce del contenido de los artículos 83 y 112 del Reglamento del Congreso.

plenaria antes de haber concluido la sesión de la Comisión; (ix) antes de dar apertura formal de la sesión, la plenaria de Cámara adelantó actuaciones previas de registro y verificación de quórum, sin que hubiese concluido el debate en Comisión. Del anterior recuento se evidencia que la sesión de la Comisión Primera en la que se dio debate a este proyecto, resultado de un aplazamiento de la convocada para el día anterior, transcurrió en circunstancias de apremio debido a la simultaneidad o al menos inminencia de la sesión plenaria, además de lo cual las más trascendentes actuaciones en ella cumplidas tuvieron lugar durante las dos últimas horas, tiempo en el cual los congresistas debían acudir a otra reunión en la plenaria de la misma corporación. Las circunstancias advertidas permiten apreciar las irregularidades bajo las cuales se cumplió esa deliberación, que como se ha dicho fue la única que esta comisión realizó en relación con este proyecto durante el transcurso del segundo período legislativo. Para la Corte, lo anterior evidencia que ésta fue realmente una discusión bajo condiciones de anomalía y urgencia, lo que no es compatible con los principios de pluralismo, transparencia y respeto de las minorías en los debates de enmienda constitucional. Insiste la Corte en que las anomalías identificadas durante el quinto debate en el proceso de formación del acto bajo examen no son simples irregularidades. Por el contrario, tienen la entidad suficiente para configurar vicios sustanciales en el procedimiento de reforma constitucional. En primer lugar, la indebida premura con la cual se adelantó el debate, que por lo demás fue advertida expresamente por varios parlamentarios, se tradujo en la afectación del principio de pluralismo porque no fue posible escuchar con suficiencia las diversas posiciones en torno a tan complejo asunto, coartándose al mismo tiempo el control ciudadano. En segundo lugar, la coincidencia del debate de la Comisión Primera con la convocatoria a plenaria obligó a una deliberación acelerada que vulneró gravemente el principio de participación de las minorías. En efecto, la sesión se adelantó sin que las voces disidentes tuviesen una posibilidad real y efectiva de exponer sus argumentos a plenitud, ante el concomitante deber de atender el llamado a plenaria. En definitiva, se vulneró el principio democrático, postulado esencial de los procesos de enmienda constitucional, porque el carácter reposado que por su naturaleza exigen las deliberaciones cuando está de por medio la reforma al estatuto básico de la sociedad, fue soslayado por la urgencia y la premura. Por último, teniendo en cuenta la entidad de los vicios identificados y el momento en el cual se configuraron, así como la jurisprudencia constitucional (sentencia C-816 de 2004) la Corte consideró que el acto no podía ser devuelto al Congreso para que fuera saneado y, sin que en el presente caso haya sido necesario determinar si el Congreso era o no competente para expedir una reforma con estos contenidos, porque en la demanda que se decide no se presentaron cargos por vicios de competencia, la Corte Constitucional concluyó que existían razones suficientes para declarar inexequible el Acto Legislativo 2 de 2012, como en efecto ocurrió.


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CORTE CONSTITUCIONAL

Proceso de negociación colectiva

Consignación previa de la multa como condición para interponer recursos contra la sanción impuesta al empleador que se niega o elude el inicio de las conversaciones en la etapa de arreglo directo

Mediante sentencia C-741 del 23 de octubre de 2013 (M.S. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “Para interponer los recursos legales contra las resoluciones de multa, el interesado deberá consignar previamente su valor a órdenes de dicho establecimiento”, contenida en el numeral 2° del artículo 433 del Código Sustantivo del Trabajo. El problema jurídico que le correspondió resolver a la Corte en esta oportunidad, consistió en determinar, si la obligación impuesta al empleador sancionado por negarse o eludir iniciar las conservaciones de arreglo directo con los trabajadores, de consignar previamente el valor de la multa a favor del sena, para poder interponer los recursos legales contra la respectiva sanción, vulnera los derechos a la igualdad, al debido proceso y en concreto, el derecho de defensa, consagrados en los artículos 13 y 29 de la Constitución Política. El análisis de la Corporación comenzó por reiterar el amplio margen de configuración del legislador, por virtud de la cláusula general de competencia establecida en los numeral 1 y 2 del artículo 150 de la Carta Política, para regular los procedimientos judiciales y administrativos, especialmente, todo lo relacionado con la competencia de los funcionarios, los recursos, los términos, el régimen probatorio, entre otros aspectos contenidos en los códigos. A su vez, recordó que esta potestad está limitada por los valores y derechos constitucionales y en especial, por la primacía de los derechos fundamentales, al igual que se sujeta a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad. En el caso concreto, la Corte señaló que el artículo 433 del Código Sustantivo del Trabajo desarrolla el deber del Estado de promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo consagrada en el artículo 55 de la Constitución. La jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido que el derecho de negociación colectiva se encuentra relacionado con tanto con el derecho a la libertad sindical como con el derecho de asociación sindical reconocido en el artículo 39 de la Carta Política, acorde con lo establecido en el artículo 2º del Convenio 154 de la OIT. Específicamente, la etapa de arreglo directo (arts. 432 a 436 C.S.T.) se desarrolla cuando presentado un conflicto colectivo de trabajo, los trabajadores presentan al empleador el pliego de peticiones que formulan, hasta que se logre un acuerdo, o hasta la declaratoria y el desarrollo de la huelga o el sometimiento de las diferencias a un tribunal de arbitramento. En este sentido, la Corte constató que el artículo 433 tiene una finalidad constitucionalmente legítima, toda vez que está dirigido a garantizar el bien jurídico de la negociación colectiva protegido de forma especial en un Estado social y democrático de derecho, como un medio que facilita la participación de los trabajadores en las decisiones que los afectan. De igual manera, dicho mecanismo concreta y fortalece el acuerdo de voluntades y es uno de los instrumentos más importantes para fijar las bases fundamentales del trabajo. En efecto, de acuerdo con la Constitución, el Estado no solo debe garantizar el libre ejercicio del derecho de negociación colectiva, sino que debe promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo. Por consiguiente, la decisión del legislador prevista en el numeral 2 del artículo 433 del Código Sustantivo del Trabajo de condicionar el ejercicio de los derechos del empleador sancionado -interponer los recursos legales contra las resoluciones de multa- al pago previo de la multa, no resulta contraria al derecho fundamental al debido proceso. En primer lugar, la norma no niega al interesado el derecho a impugnar el acto administrativo sancionatorio, sino que simplemente condiciona la interposición de los recursos, a la consignación del valor de la multa impuesta por el incumplimiento de una exigencia razonable, que no impone una carga desproporcionada para el empleador, quien debe limitarse a recibir a los delegados de los trabajadores dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación oportuna del pliego de peticiones, para iniciar conversaciones en la etapa de arreglo directo. Por otra parte, el Tribunal determinó que esta medida no desconoce el derecho a la igualdad, como quiera que es constitucionalmente admisible que el legislador adopte mecanismos tendientes a proteger al trabajador dentro de los procesos de negociación colectiva, que como ha reiterado la legislación y la jurisprudencia constitucional, es la parte más débil de la relación laboral, quien, por ende, requiere de una especial protección del Estado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política. Es a través de estos instrumentos como el legislador puede compensar de manera real la desigualdad entre el trabajador y el empleador, no solo por su situación económica sino por la subordinación propia del contrato de trabajo. La norma acusada busca que el empleador no evite la negociación colectiva, una vez presentado el pliego de peticiones de los trabajadores. Antes que vulnerar el principio de igualdad, la expresión impugnada se ajusta a lo dispuesto en el artículo 13 de la Carta, según el cual es deber del Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

Proyectos de ley relativos a tributos

Siempre deben iniciar su trámite en la Cámara de Representantes

Mediante sentencia C-678 del 25 de septiembre de 2013 (M.S. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte Constitucional, declaró inexequible el artículo 16 de la Ley 1558 de 2012. El fundamento esencial de la inconstitucionalidad del artículo 16 de la Ley 1558 de 2012 radica en el desconocimiento de la reserva a la iniciativa legislativa en materia tributaria, establecida en el inciso 4º del artículo 154 de la Constitución, el cual dispone que “los proyectos de ley relativos a tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes”; en el mismo sentido, el artículo 143 de la Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso) prescribe que “los proyectos de ley relativos a tributos y presupuesto de rentas y gastos serán presentados en la Secretaría de la Cámara de Representantes”. En el presente caso la Corte constató que el proyecto que se convirtió en la Ley 1558 de 2012 inició su trámite en el Senado de la República, el cual originalmente no contenía la disposición acusada, que es de naturaleza tributaria. La Corte reiteró que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la aplicación de la regla contenida en el artículo 154 de la Carta Política es rigurosa, y aun cuando esa aplicación puede ser flexible en determinadas situaciones, las excepciones a su estricta observancia operan únicamente cuando existan circunstancias concretas a partir de las cuales se pueda fundamentar constitucionalmente la flexibilización del procedimiento legislativo (como el mensaje de urgencia), las que no se evidenciaron en esta oportunidad. En relación con la cuota de promoción del turismo establecida por el artículo 3º de la Ley 1101 de 2006, la Corporación encontró que mediante la norma acusada se agregaron tres nuevos aportantes de esta contribución parafiscal: las empresas operadores de servicios y proyectos de tiempo compartido y multipropiedad, las empresas asociativas de redes de vendedores multinivel de servicios turísticos y los guías de turismo. Para la Corte, es evidente el carácter tributario de la cuota de promoción de la actividad turística, como también que la norma demandada modifica un elemento esencial del tributo, cual es el del señalamiento de los sujetos pasivos obligados a dicha contribución, de modo que constituye una manifestación de la potestad tributaria del Congreso. Si bien es cierto que la iniciativa legislativa puede originarse en cualquiera de las cámaras, también lo es que la Constitución ordena que el trámite de los proyectos relativos a tributos se inicie siempre en la Cámara de Representantes (art. 154). Al haber constatado que ello no fue así en el caso de la Ley 1558 de 2012, de la cual hace parte el artículo 16 acusado, la Corte procedió a declarar la inexequibilidad de este artículo.

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CONSEJO DE ESTADO

Precedente judicial

En materia de bonificación por servicios

El Tribunal Administrativo le negó a la actora el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados, al concluir que los entes territoriales no están obligados a reconocer los elementos salariales previstos en el Decreto 1042 de 1978, en razón a que sólo fueron establecidas para los empleados del orden nacional, sin que sea dable aplicarlos a los empleados públicos del orden territorial, con fundamento en jurisprudencia de esta Corporación. Sin embargo se debe precisar que las sentencias que sirvieron de fundamento a la decisión del Tribunal establecen la competencia de las entidades territoriales para fijar prestaciones sociales a favor de los empleados públicos, y no respecto del problema jurídico del presente asunto, que se contrae a establecer si las prestaciones económicas del Decreto 1042 de 1978 que son aplicables a los empleados públicos del orden nacional, pueden extenderse a quienes se encuentran vinculados en entidades del orden territorial, en virtud del derecho a la igualdad. Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo en el presente asunto desconoció el precedente judicial lo que conllevó a la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad jurídica. Por las razones que anteceden, se dejará sin efecto la providencia proferida el 28 de febrero de 2013, por el Tribunal Administrativo, a través de la cual revocó decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, y se ordenará al Tribunal Administrativo, que dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia emita una nueva en la que tenga en cuenta los parámetros jurisprudenciales trazados por esta Corporación. (Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15

de mayo de 2013, exp. 11001-03-15-000-2013-00683-00(AC), M.S. Dr. Alfonso Vargas Rincón).

Personas con discapacidad fonoauditiva Vulneración de derechos colectivos

Resulta indudable que el no acatamiento de los mandatos de adecuación de las sedes de atención al público a las necesidades de la población sorda y sordociega establecidos por la Ley 982 de 2005 se erige en un obstáculo para el acceso en condiciones de igualdad a los servicios que presta la entidad demandada contrario tanto al principio y al derecho a la igualdad (artículo 13 CP), como al derecho colectivo proclamado por el artículo 4° literal j) de la Ley 472 de 1998. El derecho a la seguridad y a la prevención de desastres técnicamente previsibles debe ser visualizado desde la óptica impuesta por el artículo 13 CP; razón por la cual la desprotección de la población con la discapacidad fono-auditiva destinataria de las medidas contempladas en la Ley 982 de 2005 que resulta del desconocimiento del deber de adecuación de sus puntos de atención se traduce en una amenaza al derecho colectivo consagrado en el literal l) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que por fortuna no se ha concretado en ninguna tragedia, pero que origina una situación que la Constitución impone remediar. (Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 23 de mayo de 2013,

exp. 15001-23-31-000-2010-01166-01(AP), M.S. Dr. Guillermo Vargas Ayala).

Miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del inpec

Pensión de vejez. El sobresueldo constituye factor salarial Como quiera que existe una norma especial que establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, inpec, esto es, el Decreto 446 de 1994 y en este se determina que el sobresueldo constituye factor de salario, dicha normatividad debía haberse tenido en cuenta por el tribunal al momento de proferir la sentencia de segunda instancia que ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, excluyendo la figura del sobresueldo. Lo anterior, porque no se puede desconocer que este rubro fue devengado por el accionante, en el último año que prestó sus servicios al inpec, tal y como lo acreditó al interior del proceso ordinario con la certificación de factores salariales expedida por el pagador de la entidad. En el caso concreto, el accionante tiene derecho a la reliquidación de su prestación incluyendo los factores salariales señalados en el Decreto 1045 de 1978, y también el sobresueldo que como quedó demostrado fue devengado en el último año de servicio y es considerado por el artículo 17 del Decreto 446 de 1994 ya citado como un factor de salario para la liquidación de prestaciones sociales. Así las cosas, se amparará el derecho fundamental al debido proceso del accionante, en tanto se observa que en la providencia emitida por el tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, al tomar una decisión contrariando el ordenamiento jurídico que regula el tema prestacional de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, pues no tuvo en cuenta que el sobresueldo fue devengado por el accionante en el último año de servicio y en virtud de lo expuesto en el referido decreto, este emolumento constituye factor de salario para liquidar la pensión de vejez del hoy actor en tutela”. (Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 1º de agosto de 2013, exp. 11001-03-15-0002013-01193-00(AC), M.S. Dr. Gerardo Arenas Monsalve).

Reserva moral

En la abstención de nombramiento del primero en la lista de elegibles por encontrarse privado de la libertad

La reserva moral formulada por el nominador en contra del demandante para abstenerse de nombrarlo en el cargo para el cual concursó, se sustentó en causas objetivas, sólidas y explícitas que fueron conocidas por los servidores judiciales que laboraban en ese despacho, donde él prestó sus servicios. Las causas del reproche ético formulado en contra del actor como servidor judicial eran de su pleno conocimiento dado que para la fecha en que se puso en conocimiento de los Juzgados Laborales la lista de elegibles para proveer el cargo de Secretario nominado, él se encontraba privado de la libertad por orden de la Fiscalía que adelantó la investigación por las presuntas irregularidades cometidas por él en calidad de Sustanciador del Juzgado. La medida de aseguramiento se hizo efectiva y se mantuvo hasta la fecha en que le fue otorgada la libertad provisional. (Cfr. Consejo de Estado,

Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, exp. 19001-23-31-000-2002-01632-01(1128-09), M.S. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez).

Falta de señalización de obra en la vía

Prima de transporte de congresistas Reconocimiento

Al señalar los justificantes para el reconocimiento de la prima de transporte, el Presidente actuó dentro del marco de su autonomía reglamentaria y en el marco dispuesto por el legislador. En segundo lugar, de la lectura de los apartes de los decretos demandados la Sala resalta que establecen las características de la prima, entre éstas, el monto, que no constituye factor salarial, y las condiciones bajo las cuales se puede gozar, como que si el Congresista tiene un crédito anterior, éste se haya cancelado, que se suscriba con una entidad financiera vigilada por la Superintendencia, que el plazo no supere los 36 meses y que los vehículos oficiales se entreguen a los Secretarios Generales del Senado y Cámara de Representantes. Al respecto resalta la Sala que dichas características y condiciones constituyen la justificación que exige la Ley 4 de 1992 para que sea procedente el reconocimiento de la prima de transporte para congresistas, esto, en tanto, la justificación en comento, tal como lo han señalado esta Corporación y la Corte Constitucional está relacionada con las circunstancias fácticas que habiliten en cada caso en particular el reconocimiento para el congresista. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso

Administrativo, sentencia del 1º de agosto de 2013, exp. 11001-03-25-000-201000057-00(0457-10), M.S. Dr. Gerardo Arenas Monsalve).

Responsabilidad por daños causados Se encuentra debidamente acreditada la falla del servicio en la que incurrió la demandada, por cuanto la obra de pavimentación que se llevaba a cabo no contaba con la señalización y medidas de precaución requeridas. Tal y como quedó esbozado anteriormente, esa vía se ubicaba en un sector residencial pero que manejaba mucho tráfico liviano, en curva y pendiente, lo que sumado al hecho de que se efectuaban trabajos con brea o liga asfáltica que presentaba un alto riesgo de deslizamiento, incidió de manera directa en la ocurrencia del accidente en el que resultó averiado el vehículo, es decir, la falla es la causa eficiente del daño alegado en la demanda. Destaca la Sala que aunque las pruebas dan cuenta de que se había restringido parcialmente el ingreso de vehículos para subir, lo cierto es que esa medida no revestía de la eficacia necesaria para advertir a los residentes del sector respecto de la posibilidad de deslizamiento en el asfalto. Finalmente, aunque la demandada alegó que fue la conducta de la demandante la que ocasionó el accidente, debido a que se metió de manera imprudente en la zona de las obras, no hay prueba en el expediente que acredite tal afirmación. Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada en cuanto declaró la responsabilidad patrimonial del municipio por el daño sufrido por el actor. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 05001-23-31-000-1997-00176-01(26201), M.S. Dr. Danilo Rojas Betancourth).


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CONSEJO DE ESTADO

Derechos de cruce por el uso u ocupación del espacio público

En el caso de la línea férrea. El Instituto Nacional de Concesiones carece de competencia para exigir el pago

Si bien el inco cuenta con la competencia para expedir los permisos solicitados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliaros para la instalación de redes que crucen las vías férreas, no es menos cierto que dicha competencia se limita exclusivamente al otorgamiento o negación del mismo, por lo que exigir del denominado “pago de derecho de cruce” desborda su ámbito de competencia. La misma suerte corre el acto administrativo cuando se le compara con lo establecido en los numerales 11 y 12 del artículo 150 de la Carta, habida cuenta de que estas normas radican en cabeza del Legislativo, a través de la Ley, la fijación de las contribuciones fiscales, parafiscales y las rentas nacionales, lo que se traduce en que entidades como el inco carecen de competencia para imponer una tasa por expedir permiso de cruce de la vía férrea. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de julio de 2013, exp. 11001-03-24-000-2007-00247-00, M.S. Dr. Guillermo Vargas Ayala).

Procuraduría General de la Nación

No es una autoridad jurisdiccional, ni sus decisiones disciplinarias tienen la naturaleza jurídica de sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada

En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. El juez competente es la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos. Se aclara a este respecto que la Procuraduría no es un poder omnímodo no sujeto a controles, ni es una nueva rama del poder, ni es un nuevo juez creado sobre la marcha en contravía del diseño constitucional; no se puede atribuir, en contra de la Constitución Política que dice defender, estas funciones, ni puede siquiera sugerir que sus decisiones constituyen sentencias, con todas las garantías que revisten los fallos judiciales. La autonomía e independencia que la Constitución Política le otorgan a la Procuraduría no implican que este organismo no esté a su turno sujeto a controles, dentro del sistema de frenos y contrapesos ideado por el Constituyente. Más aún, el uso corriente de la expresión “juez disciplinario” por la Corte Constitucional para hacer referencia a la Procuraduría no puede interpretarse bajo ninguna perspectiva en el sentido de que la Procuraduría sea una autoridad jurisdiccional, ni de que sus dictámenes disciplinarios tengan la naturaleza jurídica de sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra “fallos” o “instancias”, en el que se suele incurrir. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de julio

de 2013, Exp. 11001-03-25-000-2011-00115-00(0390-2011), M.S. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

Viáticos y tiquetes aéreos

No deben tenerse en cuenta como factor determinante para calcular el ingreso base de liquidación pensional

La Sala ha señalado que el primer criterio para determinar si un factor debe incluirse en el ingreso base de liquidación, es el de la retribución, es decir si dicho pago retribuye el servicio. El segundo criterio, es el de la habitualidad, según el cual la prestación no debe únicamente constituirse en una retribución los servicios prestados, sino que además debe tener una cierta vocación. El tercer criterio, de la provisión, según el cual las sumas destinadas a facilitar o proveer medios necesarios para el cumplimiento de una función determinada por parte del servidor, para que no están destinadas a retribuir directamente dicha función, no deben tenerse en cuenta como un factor determinante para calcular el ibl. Por lo anterior, los aludidos viáticos no cumplen con el criterio de habitualidad o permanencia, y en consecuencia no es posible incluirlos como factores de liquidación de la prestación, comoquiera que si bien tienen el carácter de asignación que reviste un sentido más amplio que el concepto de salario, no tienen la condición remunerativa, puesto que no tiene vocación de permanencia. Los tiquetes aéreos si bien facilitan la labor de los congresistas, no constituyen remuneración por el servicio. Son meros medios para el cumplimiento de las funciones, que no implican remuneración o retribución. (Consejo de Estado, Sección Segunda de

lo Contencioso Administrativo, sentencia del 2 de mayo de 2013, exp. 25000-23-25-000-2005-0118303(1903-11), M.S. Dr. Alfonso Vargas Rincón).

Decisiones proferidas por autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación

No hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo El Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar que la diferencia ye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contenciosofundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del falla- administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades dor disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo administrativo -en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no pue- aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las de constituir una tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna normas legales aplicables. Las argumentaciones de la Procuraduría a través perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario -v.g. restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de faculta- que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones des de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo disciplinarias de la Procuraduría tienen naturaleza jurisdiccional- no son de sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte recibo por ser jurídicamente inaceptables y conceptualmente confusas. (Cfr. en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contenncioso Administrativo, sentencia no solo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones del 11 de julio de 2013, Exp. 11001-03-25-000-2011-00122-00(0414-11), M.S. Dr. sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes. Se conclu- Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

Reglamento interno de las Asambleas Departamentales

Congresistas

No se puede alegar su vulneración como vicio de nulidad de una ordenanza por no constituir norma superior

Es incompatible percibir sueldo y el pago de las mesadas por pensión de vejez

Tanto el trámite como el formalismo que existe entre la formación de una Ordenanza, como la demandada, y un Reglamento Interno, es ostensiblemente diferente y como tal está establecido en el mismo artículo 34 del Decreto 1222 de 1986: “Los actos que dicten las asambleas departamentales para arreglar el curso de sus trabajos y que se denominan reglamentos,…”. En ese orden, independientemente del nombre o denominación que se les dé, los actos que dicten las Asambleas para arreglar el curso de sus trabajos se denomina “Reglamento” y el mismo no puede ser equiparado con una Ordenanza, sencillamente porque el trámite de uno y otro son diferentes, lo que fácilmente demuestra la jerarquía normativa entre uno y otra. Por lo anterior, ninguna valoración o confrontación entre la Ordenanza demandada y el reglamento interno es válida para alegar un vicio de nulidad por violación de norma superior, pues como se vio, este tipo de vicios se predica por el desconocimiento de la norma en que debería fundarse, por manera que objetivamente implica la confrontación de la Ordenanza 007 de 2001 pero con una norma superior, que no puede ser el Reglamento Interno por lo expuesto en párrafos precedentes. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de

Las normas que rigen la reincorporación al servicio de un pensionado y la reliquidación de la pensión de quien se reincorpora en calidad de Congresista exigen la suspensión del pago de la mesada pensional sin hacer distinción alguna sobre el origen de los recursos con los que se paga la prestación y por ello, no es de recibo la distinción que al respecto hace el demandante para lograr la percepción de la mesada pensional y el sueldo como Congresista, máxime si se tiene en cuenta que lo único que establece la norma en situaciones como esta, es la reliquidación pensional acumulando los tiempos públicos y privados. (Cfr. Consejo de Esta-

abril 2013 Exp. 52001-23-31-000-2003-000683-01(1194-10), M.S. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero).

do, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 9 de mayo de 2013, Exp. 76001-23-31-0002007-01242-01(1227-12); M.S. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez).


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CONSEJO DE ESTADO

Habitantes ubicados en zonas de alto riesgo

Falla del servicio por la omisión de adoptar oportunamente las medidas necesarias para garantizar la vida, la integridad y la salud de las personas

Para la Sala es claro que los habitantes del barrio Cartagena se encontraban ubicados en una zona de alto riesgo, por la amenaza latente del desprendimiento de tierras ubicadas al margen de la vía Pasto-Tumaco, y que tal circunstancia, puesta en conocimiento de la primera autoridad de Ricaurte por parte de la umata, requería la intervención inmediata de la administración municipal que, en los términos de la citada Ley 9ª de 1989, no solo consistía en realizar las operaciones necesarias para eliminar o mitigar el riesgo, como, por ejemplo, autorizando la construcción de terrazas en la cuesta, solicitando la intervención del Comité Regional de Emergencias o instando a la comunidad para que sus habitantes adoptaran medidas de prevención, sino que, ante la inminencia del peligro, implicaba que, como primera medida y prioritariamente, se adelantara un plan de reubicación de los habitantes, hecho que no sucedió en este caso, pues, el demandado se limitó a enviar una simple circular de carácter preventivo, desprovista de una orden imperativa de desalojo, en la que sólo se alertó a la comunidad del mencionado barrio sobre la necesidad de tomar “las medidas más pertinentes” para evitar una tragedia. Y fue tan evidente la pasividad que adoptó el municipio de Ricaurte que, conocidas por él las condiciones del terreno

Acciones administrativas

El vencimiento de los términos para adelantar la investigación o proferir el fallo no es causal de nulidad de los actos demandados en sede judicial

Encuentra la Sala que la inconformidad planteada por el actor en relación a la vulneración de garantías Constitucionales y legales, no tiene asidero como quiera que la superación de los términos para proferir investigación y fallo, no son causales que estén previstas como de nulidad en el Decreto 791 de 1979. De ahí que el citado decreto por ser autónomo e independiente consagró que el incumplimiento de los términos procesales genera responsabilidad disciplinaria en cabeza del funcionario competente que por descuido o desidia no adelante las actuaciones correspondientes en tiempo. En consecuencia, el vencimiento de los términos bien sea para la investigación o el fallo dentro de la acción administrativa del ramo de defensa, no constituye causal que invalide las actuaciones desarrolladas al interior del proceso, ni de nulidad de los actos impugnados. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso

Administrativo, sentencia del 17 de abril de 2013, exp. 25000-23-25-000-2005-0760901(0462-09), M.S. Dr. Alfonso Vargas Rincón).

Acciones de repetición

Deficiencias en la presentación ante la jurisdicción contenciosa

La Sala, considera oportuno efectuar un severo llamado de atención a las entidades públicas, por falta vigilancia y control de la actividad procesal como actores en la interposición de la denominada acción de repetición, la cual busca como objetivo primordial establecer la responsabilidad de sus agentes y la recuperación de los dineros de naturaleza pública. Lo anterior, teniendo en cuenta la manera descuidada y poco diligente, que se observa en la presentación de este tipo de demandas, en las cuales no se acredita cabalmente el cumplimiento de los requisitos esenciales para la prosperidad de dicha acción, esto es, la calidad del agente, la condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos, el pago efectivo y por último, el dolo o culpa grave del servidor público, a pesar de la reiterada jurisprudencia de esta Corporación en la materia. Cabe advertir, que la carencia, deficiencia o indebido material probatorio allegado a cada una de las demandas presentadas por el Estado para la procedencia de la acción de repetición, no ha permitido en esta instancia conceder y en consecuencia, hacer efectiva la acción de repetición, como en el caso analizado en el sub lite, situación que genera desgaste y congestión en la administración de justicia, poca efectividad en el cumplimiento de la finalidad de la acción y en algunos casos, podría configurarse un detrimento patrimonial del erario público por la sumas pagadas y no recuperadas y adicionalmente, por los costos administrativos generados por la interposición de la demandas, sólo para dar cumplimiento a un mandato legal.” En esta decisión la Sala ordena que se oficie a las entidades de control, para que éstas efectúen las acciones preventivas y correctivas correspondientes. De igual manera, y sobre asunto en estudio, la Sala reitera la posición jurisprudencial en materia del material probatorio idóneo que debe aportar una entidad pública para demostrar el pago, siendo éste uno de los requisitos esenciales para la procedencia de la acción de repetición. (Cfr. Consejo de

Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de julio de 2013, exp. 19001-23-31-000-2008-00125-01(46162), M.S. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).

circundante al barrio Cartagena, lo único que hizo, aparte de la emisión del mencionado comunicado, fue que quince días después el alcalde municipal solicitó al Director del Comité Regional de Emergencias la colaboración para gestionar las medidas preventivas que éste considerara necesarias, petición que de manera alguna comprende una actuación propia y directa de la entidad territorial que lleve o llevara a evitar la concreción de un daño. Ahora, si bien es cierto que, mediante el Decreto 016A del 21 de marzo de 1997, la alcaldía ordenó el desalojo de los habitantes del barrio Cartagena y que, mediante el oficio 039 suscrito ese día, aseguró haber alquilado un inmueble para ubicar a las familias (hecho que no está probado en el proceso), también es cierto que dicha actuación resultó tardía, en la medida en que se efectuó después de la ocurrencia de la tragedia y del fallecimiento de la señora; así las cosas, sin mayor esfuerzo (…)el municipio demandado no cumplió con la carga de la prueba que le impone el inciso primero del artículo 177 del C.P.C., toda vez que no demostró haber actuado con observancia de cada uno de sus deberes. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrati-

vo, sentencia del 24 de julio de 2013, exp. 52001-23-31-000-1999-00034-01(29263), M.S. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera).

Transporte de particulares en vehículos oficiales Atentados. Responsabilidad estatal

Puede afirmarse entonces que agentes de la institución demandada, en ejercicio de sus funciones y por razón de las mismas, expusieron a la señora a un peligro que los mismos conocían y que a la víctima no le correspondía afrontar, el que se materializó ocasionándole la muerte. Podría aducirse, sin embargo, que lo ocurrido aconteció porque la víctima se expuso al peligro en cuanto utilizó para su transporte un vehículo oficial; empero los particulares, a menos que sean advertidos de lo contrario, consideran que al amparo de los organismos de seguridad del Estado se encuentran más seguros, sin que les resulte posible, a menos que sean advertidos debidamente, comprender lo contrario. Finalmente, la entidad demandada sostiene que, en tanto la acción en que murió la señora provino de terceros, debe predicarse la responsabilidad solidaria entre el Estado y estos últimos y, en consecuencia, reducirse la condena en un 50%. Empero, sin perjuicio de la directa responsabilidad de los terceros, al Estado se le imputa haber expuesto a la madre, hermana e hija de los demandantes, a un peligro que tenía que asumir y que la institución policial y no la víctima conocía, cuando su obligación tenía que ver con preservarla del peligro y protegerla del mismo. No obstante el material probatorio allegado al expediente da cuenta de que la señora tenía 30 años de edad, al momento de su fallecimiento, lo que por sí mismo hacen inferir su capacidad productiva y permiten tener por establecida la pérdida sufrida por el menor, al haberse truncado la posibilidad de percibir ayuda económica de quien, como su madre lo apoyaría en alcanzar su congrua subsistencia hasta una vez alcanzada la formación que le permitiría afrontar. Razón suficiente para revocar la providencia en este aspecto. Esto es así, comoquiera que no existe razón para considerar lo contrario, salvo que se aceptara, como parecería insinuarlo el a quo, que la inferencia de antaño aceptada por la jurisprudencia a cuyo tenor toda persona mayor no solo trabaja, sino que tiene el deber, el derecho y la posibilidad de hacerlo, no resulta aplicable a la mujer, pues esto, además de resultar contrario a la realidad, comportaría partir de una discriminación de género proscrita por la Carta Política, por la normatividad internacional acogida y ratificada por Colombia y por las leyes que la desarrollan. Se trata de una discriminación -como todas altamente reprochable- pues, muy seguramente, si el menor reclamara por la muerte de su progenitor el tribunal habría concedido la indemnización por lucro cesante sin hesitación, como quiera el tribunal comulga con la creencia equivocada, en cuanto carece de sustento y contraría la realidad, conforme a la cual quien labora en el hogar -de ordinario la mujer- es improductivo y deber ser provisto por otro para solventar su subsistencia; cuando lo que la experiencia indica es que las labores del hogar comportan una doble jornada de trabajo. Siendo así, de haberse probado que la señora a la par de sus actividades hogareñas realizaba otra labor igualmente productiva, la indemnización tendría que superar el mínimo legal vigente. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 10 de agosto de 2011, exp. 05001-23-27-000-1996-00380-01(20209), M.S. Dra. Stella Conto Díaz del Castillo).


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CONSEJO DE ESTADO

Conducción de aeronaves militares Víctimas. Responsabilidad

El régimen de responsabilidad objetivo por riesgo excepcional resulta aplicable al funcionario de las fuerzas militares que resulte lesionado o muerto en una actividad aérea, cuando ésta le ha sido asignada para el cumplimiento de sus funciones y el pilotaje no sea ejercido por la misma víctima, o lo que es lo mismo, cuando no tenga la guarda material de la actividad. En efecto, en estos supuestos la responsabilidad está fundamentada no en el desequilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas -tal y como ocurre en el título jurídico del daño especial- ni en el desconocimiento de la carga obligacional de la administración pública -falla del servicio- sino en la concreción o materialización de un riesgo de naturaleza excepcional que asociado al ejercicio de una actividad o instrumento peligroso tiene una alta probabilidad de irrogar daños que no se encuentran en la obligación de soportar. En ese orden de ideas, en este tipo de escenarios en los que un agente estatal no asume directa y voluntariamente la actividad peligrosa (v.gr. manejo o conducción de aeronaves), no se le puede señalar que haya sido un riesgo asumido por la víctima, de allí que sea preciso resarcir el daño causado. En ese orden, se hace imperativo derivar responsabilidad del ente demandado, pues no obran en el proceso medios suasorios que evidencien una causal impeditiva de imputación y desde luego excluyente de responsabilidad, toda vez que las pruebas son concluyentes en señalar que el Suboficial Técnico Tercero, en desarrollo de una actividad propia del servicio constitutiva de una actividad peligrosa, sufrió un accidente aéreo del que sobrevino su muerte, cuando no era él quien tenía la guarda material de la nave. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de junio de 2013, exp. 07001-23-31-000-2001-01356-01(25712), M.S. Dr. Enrique Gil Botero).

Acciones contra registros marcarios Que involucren causales de nulidad relativa. Desistimiento

La norma donde aparentemente se protegen los intereses particulares, se infiere que su alcance va más allá de tales intereses, pues no solo su protección se encamina a defender los “derechos de un tercero”, sino los del público consumidor y los de sus competidores, dado que la confusión que se pueda ocasionar entre dos marcas por ser idénticas o similares, trae complicaciones en el momento de adquirir los productos o recibir los servicios o de distribuirlos, que llegue a generar y afectar el interés general, no permitiendo que los consumidores distingan a los diferentes competidores en el mercado, ni concediéndole la alternativa de poder seleccionar, de entre los productos o servicios ofrecidos el que más le interesa; y a los competidores, cuyos esfuerzos comerciales y publicitarios de posicionamiento de sus marcas en un mercado, se ven seriamente afectados económicamente, ante la posible ilegal concesión de un registro marcario por parte de la Administración. Lo procedentemente expresado, da lugar para que esta Sala modifique su jurisprudencia y, en tal sentido deberá rechazarse la solicitud de desistimiento presentada por la parte actora. (Cfr.

Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de junio de 2013, exp. 11001-03-24-000-2008-00349-00, M.S. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno).

Impuesto al patrimonio

El Decreto 514 de 2010 no cambió la causación, sino que fijó una excepción transitoria a la regla de causación contable del artículo 48 del Decreto 2649 de 1993

Los antecedentes del Decreto 514 de 2010 permiten inferir, se reitera, que la intención del Gobierno no fue cambiar la causación fiscal. La intención fue crear una medida transitoria para que el pago de las cuotas del impuesto al patrimonio, así se causaran fiscalmente en el año 2011, se pudiera registrar por cuotas exigibles en el respectivo período del impuesto al patrimonio. Por lo tanto, no es acertada la interpretación que hizo el demandante en el sentido de que el Decreto 514 de 2010 cambió la causación fiscal. En esa medida, para la Sala, no se configuró la causal de nulidad por violación del artículo 3º de la Ley 1370 de 2009 porque esta ley reguló la causación fiscal del impuesto al patrimonio y, a partir de esta premisa, el decreto demandado -que reguló la causación contable del impuesto al patrimonio- no contradice la Ley 1370 de 2009 y, por ende, el Gobierno no excedió la facultad reglamentaria. El Decreto 514 de 2010, como se precisó inicialmente, se ajusta a derecho porque se expidió con fundamento en los artículos 50 y 2035 del Código de Comercio, normas que, como se vio, facultan al Gobierno para regular la contabilidad y el Código de Comercio. Por el hecho de que el decreto demandado aluda a la Ley 1370 de 2009, concretamente, al impuesto al patrimonio, no quiere decir que esté regulando el impuesto. Simplemente, reglamentó cómo debía registrarse contablemente y de manera transitoria el impuesto. Fijó una excepción a la regla de la causación contable por causas que se justificaron, razonablemente, en el impacto económico que habría tenido la Ley 1370 de 2009 en las empresas si no se les permitía a los contribuyentes imputar anualmente contra la cuenta de revalorización del patrimonio, el valor de las cuotas exigibles en el respectivo período del impuesto al patrimonio, o causar esos valores de manera anual en las cuentas de resultado, cuando la cuenta de revalorización del patrimonio no registre saldo o éste sea insuficiente para imputar el impuesto al patrimonio. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo

Contencioso Administrativo, sentencia del 18 de julio de 2013, exp. 11001-03-27-000-2010-00032-00(18323) M.S. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

Desistimiento tácito de la demanda

No procede en las acciones de simple nulidad, en razón de que en tales procesos está comprometido el interés general

La Ley 1395 de 2010 introdujo medidas en materia de descongestión judicial, entre otras, para la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El artículo 65 de dicha ley modificó el numeral 4° del artículo 207 del Decreto 01 de 1984 y creó la figura del desistimiento tácito de la demanda, con el fin de descongestionar los despachos judiciales y de garantizar los principios de eficacia y prontitud de la administración de justicia. Esa norma dispuso que se entenderá que el demandante ha desistido de la demanda, cuando, después de haber trascurrido un mes desde el vencimiento del plazo otorgado por el juez, el actor no acredita el pago de los gastos procesales. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que ese desistimiento sólo puede decretarse en las acciones en las que existe un conflicto jurídico entre el particular y el Estado. Empero, el juez no puede decretar el desistimiento tácito de la demanda en la acción de simple nulidad, por cuanto se trata de una acción pública que tiene como propósito la defensa de la legalidad, del orden jurídico en abstracto. No se discuten intereses privados. Es decir, el juez puede decretar el desistimiento tácito de la demanda en las acciones en las que existen conflictos jurídicos entre los particulares y el Estado porque no está comprometido, no afecta, el interés general. En cambio, el juez no puede decretar ese desistimiento en los procesos de simple nulidad porque en esas demandas se busca el restablecimiento de la legalidad, que es un interés común. En esos eventos, el juez tiene el deber de impulsar el proceso, de conducirlo autónomamente, sin necesidad de la intervención de las partes, pues, se insiste, en este tipo de acciones, el interés general supera el interés del demandante. (Cfr. Consejo de Estado, Sección

Cuarta de lo Contencioso Administrativo, Auto del 25 de julio de 2013, exp. 25000-23-27-000-2011-0012401(20031), M.S. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

Prestación del servicio de salud a exconscripto

Con enfermedad mental adquirida en el servicio militar. Es una obligación del Estado

Se ha considerado que la obligación de suministro de atención médica de quienes prestan o prestaron sus servicios a las fuerzas militares y a la Policía Nacional es un deber de correspondencia entre el cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación y la correlativa protección de la salud y la integridad física de sus miembros. Existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, el cual debe garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma es deber de la Policía Nacional brindar la atención médica asistencial a quienes han estado al servicio de la institución cuando sus miembros adquirieron la enfermedad durante la ejecución de la actividad policial, más aun cuando el tratamiento que el actor demanda contribuye a la conservación de su vida y de su integridad física en condiciones dignas. Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que en el caso concreto se encuentra probado que el señor (X) ingresó a la Policía Nacional y durante la prestación del servicio militar adquirió la enfermedad mental de origen común, de la que se derivó la adicción a las drogas y el estado de indigencia en que se encuentra, se confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales del actor y se ordenó a la Dirección de Sanidad reanudar el tratamiento médico integral que requiere la patología. (Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 25 de abril de 2013, exp. 73001-23-33-000-2013-00064-01(AC), M.S. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).


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CONSEJO DE ESTADO

Destitución de servidores por incurrir en incremento injustificado del patrimonio Al afiliarse al régimen subsidiado de salud y no al contributivo

Como quedó acreditado en el proceso disciplinario, se afilió al Régimen Contributivo el 8 de octubre de 2002, motivo por el cual con anterioridad durante el tiempo en que se desempeñó como alcalde no realizó en debida forma los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social en Salud, a pesar de que estaba obligado a ello por desempeñarse desde el 1° de enero de 2001 como alcalde y por consiguiente ostentar la condición de servidor público, que de conformidad con el artículo 157, numeral 1° de la Ley 100 de 1993, le imponía la obligación de afiliarse al Régimen Contributivo. Las anteriores consideraciones fueron realizadas de manera pormenorizada en los fallos disciplinarios demandados, en los cuales se indicaron las sumas de dinero que el actor debió aportar al Sistema de Seguridad Social en Salud durante los años 2001 y 2002, y por consiguiente, en las obtuvo un indebido incremento patrimonial. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de julio de 2013, exp. 11001-03-25000-2009-00062-00(1052-09), M.S. Dr. Gerardo Arenas Monsalve).

Acción de controversias contractuales

En contratos estatales que deben ser liquidados. Conteo del término de caducidad para interponer la acción

Desde antes de la vigencia del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ya tenía establecido que los contratos que requirieran de liquidación debían ser liquidados dentro de los cuatro (4) meses que seguían a su terminación y que si ésta no se hacía en esa oportunidad, la entidad estatal debía liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término anterior. Todo lo anterior se resume en que por la época en que se terminaron los contratos que han dado lugar a este proceso, esto es el 31 de enero de 1998, el 31 de diciembre de 1999 y el 30 de enero de 2000, las partes tenían un plazo de cuatro (4) meses para liquidar el contrato de común acuerdo, término que ya era legal en virtud de lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, y si no lo lograban liquidar, la Administración debía hacerlo dentro de los dos (2) meses siguientes, plazo éste que inicialmente había sido elaborado jurisprudencialmente pero que luego se convirtió en legal en razón de lo preceptuado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. Una vez concluidos estos dos términos, es decir los cuatro (4) meses iniciales y los dos (2) meses que le siguen, empezaban a correr los dos (2) años que la ley preveía en aquel entonces y prevé ahora como término de caducidad. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de julio de 2013, exp. 66001-23-31-000-2001-00418-01(28345), M.S. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).

Aprehensión injustificada de vehículos

Por parte de la dian. Responsabilidad por violar el derecho constitucional de petición

En el caso sub-examine está probado que el 18 de enero de 2001 la apoderada del accionante presentó a consideración de la Subdirección de Fiscalización Aduanera de la dian un escrito, en el que además de solicitar que se le reconociera personería para actuar en representación de aquél, pidió la devolución del tracto-camión, para lo cual presentó copia de la declaración y de la licencia de importación con el propósito de demostrar que su ingreso y permanencia en el país eran legales. Empero, la entidad, en lugar de verificar la información suministrada por la peticionaria con el fin de establecer si estaban dadas las condiciones legalmente previstas para la devolución del automotor, decidió seguir adelante con el procedimiento administrativo, limitándose a resolver la solicitud de reconocimiento de personería jurídica, pero sin pronunciarse de fondo sobre los puntos restantes de la solicitud, referidos a la legal importación del vehículo al territorio nacional. Esto significa que, pese a que el supuesto fáctico del artículo 506 del Estatuto Aduanero se cumplió el 18 de enero de 2001, la entidad demandada omitió el deber jurídico de actuar impuesto por la norma, pues dejó de examinar si era procedente o no autorizar la entrega del automotor. Esta omisión, a juicio de la Sala, privó injustamente al accionante del derecho a recuperar anticipadamente la posesión del tracto-camión y, de paso, vulneró su derecho constitucional y legal a obtener una respuesta de fondo y oportuna a su solicitud (C.P., artículo 23, C.C.A., artículo 31). Pero no solo eso, también impidió que la actuación administrativa se desarrollara con arreglo al principio de economía, consagrado en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, el cual impone a las autoridades el deber de adelantar los procedimientos dentro del menor tiempo posible y suprimiendo los trámites innecesarios. Es claro que la actuación anotada, consistente en ignorar la solicitud presentada por el accionante el 18 de enero de 2001 para obtener la devolución de su vehículo, operó como causa del daño aducido en la demanda pues privó injustamente al demandante de la posibilidad de recuperar la posesión del mismo con anterioridad al 8 de junio de 2001. La Sala no tiene dudas de que si la entidad demandada se hubiera tomado en serio la obligación consignada en el artículo 506 del Estatuto Aduanero habría atendido oportuna y adecuadamente la petición formulada por el demandante, tomando la decisión de devolverle el tracto-camión antes del 8 de junio de 2001 pues habría advertido anticipadamente que éste había ingresado legalmente al país y que permanecía de igual forma en él. (Cfr. Consejo de Estado,

Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 19 de junio de 2013, exp. 25000-23-26-000-200102152-01(27129), M.S. Dr. Danilo Rojas Betancourth).

C U

NIACADEMIA

Evasión de retén policivo

Lesiones causadas desproporcionadamente por la Fuerza Pública

En criterio de la Sala, en el presente caso concreto no se configuró la llamada concurrencia de actividades riesgosas -conducción de vehículo automotor frente a uso de armas de dotación oficial-, por cuanto las dos actividades, ciertamente peligrosas, se presentaron de manera escalonada en el tiempo. Del acervo probatorio allegado al expediente, la conducción imprudente de un vehículo automotor por parte de... ocurrió de manera previa a la utilización del arma de dotación oficial. En primer lugar, de los medios probatorios obrantes en el proceso se desprende que el señor ... cayó al piso, víctima del disparo de arma de fuego, 4 metros después del accionamiento del arma de dotación oficial y no antes de llegar al lugar en el que se encontraba el agente..., lo que descarta la posible ocurrencia de una legítima defensa; en segundo lugar, el mismo agente policial cambió sustancialmente su versión de los hechos, puesto que al principio afirmó haber hecho uso voluntariamente de su arma de dotación oficial para luego señalar que el disparo se produjo de manera accidental; cuando lo cierto es que la utilización del arma de dotación oficial se produjo como consecuencia de una conducta al parecer voluntaria e irresponsable o, cuando menos, imprudente e imperita por parte del patrullero, cuando ya había emprendido la huída el señor..., a lo cual se suma el hecho que para ese específico operativo de control vial no se había permitido el uso de las armas de dotación oficial. Descendiendo al caso concreto, la Sala estima que la conducta que se atribuye al señor... no alcanza la entidad suficiente para considerarla como justificación -total o parcial- a la respuesta desproporcionada del agente; en este sentido, el uso del arma de dotación oficial fue, bajo cualquier óptica, excesiva frente a los hechos ocurridos ese 18 de julio de 1997. (…) La respuesta del agente, aunque ciertamente generada por la conducta irresponsable e ilegal del señor..., se encuentra en una desproporción tal frente a su detonante que debe ser considerada como la causa exclusiva de los daños alegados por la parte actora, razón por la cual la Sala modificará la sentencia de primera instancia en lo atinente a la concausa en su producción por parte de la víctima directa y, en su lugar, declarará la responsabilidad patrimonial exclusiva de la entidad demandada. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de junio de 2013, exp. 41001-23-31-0001998-00500-01(27626) M.S. Dr. Mauricio Fajardo Gómez).

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CONSEJO DE ESTADO

Combustibles líquidos derivados del petróleo que se distribuyan en zonas de frontera Exención tributaria. Competencia

Mediante la circular demandada, la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía fijó el procedimiento que deben seguir los agentes de la cadena para distribuir combustibles líquidos derivados del petróleo en la zona de frontera. En concreto, impuso a los transportadores la obligación de obtener el “cierre del cumplido con el paso 3” dentro de las 24 horas siguientes a la entrega del combustible en las estaciones de servicio. De acuerdo con la circular, el incumplimiento de esta obligación conlleva a que la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía no autorice o reconozca las exenciones de impuestos. La Sala considera que el Ministerio de Minas y Energía no puede negar el beneficio tributario por el incumplimiento de una obligación que impuso en ejercicio de sus facultades de regulación y control, pues, las únicas sanciones que puede imponer son las del artículo 32 del Decreto 4299 de 2005. Tampoco puede asumir la competencia de la dian, que es la encargada de determinar si se cumplieron las condiciones para mantener la exención tributaria, esto es, si los combustibles se distribuyeron en las zonas de frontera o con el cumplimiento de las normas para el abastecimiento de dichas zonas, y en caso negativo, debe imponer la sanción tributaria de que trata el artículo 8º de la Ley 1430 de 2010. Lo anterior significa que si el Ministerio de Minas y Energía considera que el interesado desconoce las condiciones para mantener la exención, no tiene competencia para desconocer el beneficio tributario, como lo prevé al acto acusado. Lo que debe hacer, en desarrollo del principio de coordinación de las actuaciones de la Administración, es informar a la dian para que sea ésta quien realice las investigaciones pertinentes e imponga la sanción tributaria consagrada en el artículo 8 de la Ley 1430 de 2010, si a ello hay lugar. (Cfr. Consejo de Estado,

Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de junio de 2013, exp. 11001-03-27-000-2011-0002600(18993), M.S. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).

Principio de unidad de materia

No excluye la posibilidad de que en un proyecto de acto jurídico se incluyan diversos contenidos temáticos

Las facultades que se otorgan al representante legal de la entidad pública, en este caso, al Alcalde Municipal, para efectos de la reestructuración de los pasivos de la entidad pública, deberán comprender, a su vez, todo el conjunto de facultades y potestades legales necesarias para nivelar o equilibrar las finanzas del respectivo ente municipal. Del análisis precedente concluye la Sala que el Acuerdo no viola el principio estudiado y, por el contrario, todas sus disposiciones guardan una estrecha relación de causalidad teleológica y temática con el título y propósito del mismo, es decir, facultar al Alcalde Municipal para celebrar los actos correspondientes a la reestructuración del pasivo municipal, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia suplicada. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 18 de julio de 2013, exp. 70001-23-31-000-2005-00832-01, M.S. Dra. María Elizabeth García González).

Retiro del servicio por fines políticos

Prueba Señaló el impugnante que la calificación insatisfactoria se realizó con desviación de poder, pues ingresó a carrera administrativa durante el período de un alcalde anterior al que ejercía funciones en la fecha en que fue desvinculado, y este nuevo mandatario, se dedicó a perseguirlo, por no pertenecer a la misma corriente política. Para el efecto, es necesario precisar, que el accionante no demostró ni siquiera sumariamente dicha situación, es decir, no indicó cuál era su filiación política ni la del nuevo mandatario, ya que no probó que éste perteneciera a una corriente ideológica distinta a la suya. En tal sentido, para determinar la referida desviación el actor debió probar que fue esa la razón por la que se le calificó de manera insatisfactoria. (Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de marzo de 2013, exp. 05001-23-31-000-2000-01633-01(1916-12), M.S. Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila).

Demanda electoral

Agotamiento del requisito de procedibilidad

La actora, aunque presentó con antelación al acto que declaró la elección de los Diputados, una solicitud en la que denunció irregularidades constitutivas de causal de falsedad o apocrificidad, no satisfizo el requisito de procedibilidad que exige el parágrafo del artículo 237 Superior, por falta de precisión e indeterminación en el escrito. Cabe anotar que el agotamiento del requisito de procedibilidad es una actividad que tiene lugar puntualmente ante las autoridades electorales en desarrollo del “proceso de votación y escrutinio”, de modo que las falencias y desaciertos que en sede administrativa se hayan cometido durante su trámite, no son subsanables con la demanda que se instaura ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La falta de agotamiento del mencionado requisito constitucional, constituye una deficiencia de la demanda imputable a la actora que la hace inepta para que pueda ser estudiada y decidida de fondo. Así que le asiste razón al apelante al censurar la falta de exigencia del agotamiento respectivo, circunstancia que conlleva a que en esta instancia se deba declarar probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y por tanto proferir decisión inhibitoria. (Cfr.

Consejo de Estado, Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 12 de septiembre de 2013, exp. 23001233100020110063901, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia).

Impuesto al patrimonio

El saneamiento fiscal de bienes raíces forma parte de la base gravable en la medida en que integra el patrimonio líquido del contribuyente, base para liquidar el tributo

De acuerdo con los artículos 277 y 90-2 del Estatuto Tributario, el patrimonio líquido que sirve de base para la liquidación del impuesto al patrimonio incluye el valor patrimonial de los inmuebles, el cual corresponde al costo fiscal ajustado de conformidad con el artículo 353 del Estatuto Tributario para los contribuyentes sometidos al régimen de ajustes integrales por inflación; al avalúo catastral o al costo fiscal para los contribuyentes no sometidos a dicho régimen, o al valor comercial del inmueble para los contribuyentes que se acogieron al saneamiento fiscal de bienes raíces del artículo 90-2 del Estatuto Tributario en la declaración de renta del año 1995, según el caso. Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos: “…Efectuado el análisis de las normas rectoras de los Conceptos acusados, encontramos que el artículo 80 la Ley 223 de 1985 autorizó a los contribuyentes de renta y complementarios, sólo para el año gravable 1995, ajustar al valor comercial de los bienes raíces que poseían al concluir dicha anualidad, haciendo la salvedad de que la diferencia obtenida por este saneamiento “no generará renta por diferencia patrimonial, ni ocasionará sanciones, ni será objeto de requerimiento especial, ni de liquidación de revisión ni de aforo”. Naturalmente estos beneficios se refieren sólo a la misma anualidad gravable en la cual se incrementa el patrimonio declarado por efecto del ajuste autorizado, ya que una vez quede incorporado el ajuste al patrimonio del declarante, no pueden hacerse extensivos a vigencias posteriores. Diferente sucede con el efecto del ajuste en el “Costo”, que puede trascender a otras vigencias, toda vez que el valor del saneamiento se incorpora desde 1995 al patrimonio del contribuyente como integrante del “costo fiscal” de los bienes raíces que se ajustan y se refleja en la utilidad o pérdida en el momento de su enajenación”. De acuerdo con el criterio anterior, que

se reitera, los beneficios derivados del saneamiento fiscal de bienes raíces, esto es, la no generación de renta por diferencia patrimonial o de sanciones y el no ser objeto de requerimiento especial, de liquidación de revisión o de aforo, solamente se aplican para el año 1995, es decir, para el período en el que se incrementó el patrimonio declarado por efecto del ajuste autorizado, ya que luego de incorporar el ajuste al patrimonio del contribuyente, los beneficios no se extienden a vigencias posteriores. De igual manera, la Sala aclaró que el ajuste en el costo trasciende a otras vigencias, debido a que el valor del saneamiento se incorporó al patrimonio del contribuyente desde el año 1995 como parte integrante del costo fiscal de los bienes raíces que se ajustaron y se reflejará en la utilidad o pérdida que se genere al momento de su enajenación. Lo anterior se relaciona con el impuesto sobre la renta, motivo por el cual, el inciso 6° del artículo 90-2 precisó que el saneamiento fiscal de bienes no produciría efectos para la determinación de otros gravámenes. Por último, en la sentencia parcialmente transcrita se precisó que la base gravable del impuesto al patrimonio- que es la misma del impuesto para preservar la seguridad democrática- es el valor del patrimonio líquido sin que se puedan excluir sumas diferentes a las expresamente autorizadas por el legislador, por cuanto los tratamientos exceptivos en materia tributaria son de interpretación restrictiva y deben estar taxativamente consignados en la ley. De acuerdo con las precisiones que anteceden, el valor del saneamiento fiscal de bienes raíces forma parte de la base gravable (patrimonio líquido) del impuesto para preservar la seguridad democrática. (Cfr. Consejo

de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 11 de julio de 2013, exp. 76001-23-31-000-2008-00093-01(19485), M.S. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).


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CONSEJO DE ESTADO

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Si hay discusión sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del medio de control ejercitado, se debe efectuar dentro de la audiencia inicial de que trata el art. 180

Como en el presente caso se discute la legalidad de los actos administrativos que aforaron y sancionaron al contribuyente por no declarar y pagar el impuesto de industria y comercio de las vigencias gravables 2006 a 2009, era obligatorio que el demandante hubiere interpuesto el recurso de reconsideración. A ese respecto, la parte actora afirmó que interpuso el recurso de reconsideración dentro del término legal, con fundamento en los correos electrónicos remitidos a la alcaldía el 7 de diciembre de 2011 y, además, argumentó que le fue imposible radicar el recurso de reconsideración en medio físico el 7 de diciembre de 2011, por encontrarse cerradas las oficinas municipales desde las 2.00 p.m, como consta en la declaración extrajuicio ante el Notario Único. Por su parte, en la Resolución No. 068 del 9 de diciembre de 2011, el Municipio sostiene que la sociedad demandante no interpuso el recurso de reconsideración en la oportunidad legal, puesto que dicho término venció el 7 de diciembre de 2011. Como se observa, existe una discusión en cuanto a la presentación del recurso de reconsideración, la oportunidad legal para interponerlo y las situaciones fácticas que se presentaron al momento de interponerlo, razones que imponen al juzgador que realice el estudio de las normas y las pruebas aducidas por las partes, y emita un pronunciamiento definitivo sobre dicho asunto, el cual debe realizarse en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ser esta la oportunidad procesal en la que el juez puede dar por terminado el proceso cuando advierte el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. Por consiguiente, no es procedente el rechazo de la demanda ordenado por el a quo, en tanto dada la situación fáctica del asunto debatido, le corresponde al Juez decidirlo en la audiencia establecida en el artículo 180 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, Auto del

28 de febrero de 2013, exp. 19001-23-31-000-2012-00401-01(19751), M.S. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).

Actos relacionados con el decreto y la práctica de la diligencia de registro De que trata el artículo 779-1 del Estatuto Tributario. No son demandables ante la Jurisdicción por no ser actos definitivos sino de trámite

Estudiados los asuntos de que tratan los actos acusados, se concluye que no son demandables, pues estos son actos de trámite, de aquéllos de mero impulso de la actuación, que no deciden nada sobre el asunto debatido, pero que instrumentan la decisión final o definitiva, la preparan; son los que permiten llegar al fin del procedimiento, disponiendo los elementos de juicio para que la entidad pueda adoptar la decisión que resuelve la actuación administrativa con voluntad decisoria, que es la que está sujeta a los recursos y acciones de impugnación. Si bien existen eventos en los cuales un acto de trámite encierra en si una decisión, y en este sentido adopta el carácter de definitivo, siendo, por tanto, demandable, este no es el caso de los actos administrativos que aquí se demandan, pues ni ponen fin a una actuación ni hacen imposible continuarla. En efecto, el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente, constituye un medio de prueba señalado por la ley tributaria, como facultad de la autoridad administradora y recaudadora de los impuestos, para la correcta determinación de los tributos e imposición de sanciones, y por lo tanto, cualquier controversia que se suscite en torno a su decreto o práctica, puede ser alegada dentro de las etapas que se adelanten en la actuación gubernativa, con lo cual se garantiza no solo el derecho de defensa de los contribuyentes, sino que se asegura el debido proceso en su adelantamiento. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, Auto de 12 de julio de 2013, exp. 11001-03-24000-2012-00096-00(19673), M.S. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).

Acción de grupo

Improcedencia de incidente de nulidad

La Sala encuentra que es improcedente la solicitud de nulidad promovida por el llamado en garantía, en contra de la sentencia proferida por esta Corporación, mediante la cual se modificó la decisión de primera instancia y se declaró patrimonialmente responsable a la entidad demandada. En efecto, como se trata de una sentencia de segunda instancia, que puso fin al proceso, entonces la oportunidad y forma de proponer cualquier vicio que la parte le endilgue se rige por lo dispuesto en los incisos sexto y tercero -en ese orden- del art. 142 del CPC. En este horizonte, si bien las partes pueden proponer la nulidad, deben hacerlo en los tres eventos señalados en esta norma, ninguno de los cuales se ajusta al caso concreto, porque no se está: i) en las diligencias de entrega de bienes al interior de un proceso ejecutivo derivado de esta sentencia -artículos 337 a 339 del CPC.-; ii) ni se trata de la formulación de una excepción en el proceso de ejecución de esta misma sentencia; iii) ni se trata de la formulación de un recurso extraordinario de revisión. Por las razones anotadas, esta no es la oportunidad para proponer la nulidad de la sentencia proferida por esta Corporación, porque este incidente no procede frente a sentencias de segunda o ultima instancia, según se analizó. Y ni siquiera de oficio se podría declarar semejante cuestión -si en gracia de discusión se configurara un vicio de nulidad- porque también quedó analizado atrás que el juez no puede revocar ni anular su propia sentencia. (Cfr. Consejo de Estado, auto del 13

de febrero de 2013, exp. 25000-23-26-0001999-00002-04(AG), M.S. Dr. Enrique Gil Botero).

Contribución especial prevista en la Ley 142 de 1994

Las erogaciones por concepto de impuestos, tasas y contribuciones no hacen parte de la base gravable, al no ser gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación

En el presente caso y de acuerdo con lo anteriormente expuesto, no nos encontramos frente a una situación jurídica consolidada a favor de la Superintendencia dado que la Liquidación Oficial, que determinó el monto a pagar por razón de la contribución especial a cargo de (...), aún estaba siendo debatida a la fecha de expedición y ejecutoria de la sentencia del 23 de septiembre de 2010. Por lo tanto, según el debate aquí planteado, el inciso 6º de la descripción de la clase 5 - gastos del plan de contabilidad para entes prestadores de servicio públicos domiciliarios, adoptado mediante la Resolución 20051300033635 de 2005 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es inaplicable porque, en lo pertinente, fue declarada nula. Además, se debe precisar que esta Sección, en sentencia del 26 de enero de 2012, declaró la legalidad condicionada del artículo 1º de la Resolución SSPD -20071300016655 de Junio 26 de 2007 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se estableció la tarifa de la contribución espe-

cial para la vigencia 2007, en el sentido de que la expresión “gastos de funcionamiento” debe entenderse como aquellos asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente, conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Según la posición sentada por esta Corporación en la doctrina judicial aludida, que se refuerza por el hecho de que la providencia del 23 de septiembre de 2010 anuló el inciso 6º de la descripción de la clase 5 - gastos del plan de contabilidad para entes prestadores de servicio públicos domiciliarios, adoptado mediante la Resolución 20051300033635 de 2005 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y reiterada en fallo del 25 de abril pasado, en un asunto similar, se sostiene que los gastos contenidos en las cuentas 5304 - Provisión para deudores, 5313 - Provisión para obligaciones fiscales, 5330 - Depreciación de propiedades, planta y equipo y 5331 - Depreciación de bienes adquiridos en leasing financiero y 5345 - Amortización de intangibles todas pertenecientes al Grupo 53 - Provisiones, agotamiento,

depreciaciones y amortizaciones, no son gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación conforme lo dispone el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y, por tanto, no deben ser incluidas en el cálculo de la base gravable de la contribución. Igual consideración merecen las cuentas 5120 - Impuestos, contribuciones y tasas, 580107 Obligaciones financieras de crédito, 5802 Comisiones, 5803 Ajuste por diferencia en Cambio, 581006 Pérdidas en siniestros, 581029 Pérdida en venta de propiedad planta y equipo, gastos que no tienen una relación necesaria e inescindible con el servicio público que presta la parte demandante, lo que implica que tales gastos no hacen parte de la base gravable de la contribución en mención. En cuanto a los gastos por pérdidas, no constituyen una operación normal dentro de las actividades ordinarias o de funcionamiento de cualquier ente económico”. (Cfr. Consejo de

Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de junio de 2013, expediente 25000 23 27 000 2008 00125 01 (18828), M.S. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).


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CONSEJO DE ESTADO

Contribuyentes obligados a aplicar el sistema de ajustes por inflación Es deducible la pérdida proveniente de la enajenación de acciones o cuotas de interés social

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al interponer el recurso, insiste en manifestar que de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Estatuto Tributario, la sociedad sólo podía registrar como costo deducible en su declaración de renta correspondiente al año gravable 2005, el valor de los ajustes por inflación y no el costo de adquisición. Sobre el particular debe hacerse referencia a la sentencia de esta Corporación, transcrita parcialmente en el fallo de primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se indicó que el artículo 153 del Estatuto Tributario no rige para los contribuyentes obligados a aplicar ajustes por inflación. El otro tema en discusión tiene que ver con la aplicación del concepto Nº 091761 de 12 de diciembre de 2005, doctrina que fue utilizada por la demandada para soportar las actuaciones administrativas, concepto que, como se expuso en la sentencia recurrida, ya fue objeto de revisión y análisis por esta Corporación al conocer de la demanda de nulidad contra él interpuesta. De acuerdo con lo anterior, los actos administrativos demandados fueron cimentados sobre una errónea interpretación normativa efectuada por la misma entidad demandada, aplicando al caso, en forma indebida, unas disposiciones inapropiadas para un contribuyente sometido al régimen especial de ajustes por inflación. Por lo tanto, el artículo 153 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 4º de la Ley 49 de 1990, no regía para la sociedad contribuyente para el período gravable 2005, tal como se precisó en la sentencia de 2 de abril de 2009 exp. 16152, transcrita parcialmente en el fallo de primera instancia. Concluye la Sala que, de acuerdo con la normativa vigente para el año gravable 2005, tal como lo indica la jurisprudencia referenciada, la sociedad podía registrar en su declaración de renta las pérdidas ocasionadas en la venta de acciones, incluyendo en este valor, el costo de adquisición más los ajustes por inflación. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de junio de 2013, expediente 25000-23-27-000-2008-00217-01 (18286), M.S. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).

Procesos expropiatorios

No le es viable al juez ordenar a la administración un nuevo avalúo

No es de recibo la orden impartida en la sentencia de primera instancia para que el idu dispusiera la práctica de un nuevo avalúo, el cual, como se señala en la sentencia prohijada, escaparía del control judicial otorgándole a la administración la facultad de decidir sobre el restablecimiento del derecho sometido a evaluación del juez, justamente para que éste decida a ese respecto. En este orden, y en lo que se refiere al rubro por concepto de lucro cesante, se observa que el dictamen pericial no aporta elementos probatorios que permitan constatar la veracidad de las cifras que expone y mucho menos respecto de la necesaria relación de causalidad que debe existir entre la suma cuyo reconocimiento se procura y la medida expropiatoria, como presupuesto fundamental para acceder al restablecimiento del derecho en dicho concepto. Frente a ello, se reitera que el daño debe ser cierto, a fin de indemnizar con la mayor exactitud posible los componentes del mismo, y ello no es verificable mediante simples afirmaciones consignadas en un dictamen sin los soportes que faciliten al juez la labor de identificar su existencia, por lo que se hace evidente que el demandante no observó su deber procesal de aportar elementos probatorios que permitieren aducir que, en efecto, se generó un perjuicio por el referido concepto indemnizatorio, de forma tal que del mismo no es viable predicar atisbo alguno de su ocurrencia. (Cfr. Consejo

de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de junio de 2013, exp. 25000-23-24-000-2005-00735-01, M.S. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno).

Actos de registro de las oficinas de instrumentos públicos Se pueden impugnar en ejercicio del medio de control de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho

La nulidad pretendida en esta oportunidad comporta automáticamente el restablecimiento del derecho, ya que en el presente caso se trata de un inmueble adjudicado producto de la sucesión intestada, que si bien es cierto no tenía por qué haberse efectuado la citada adjudicación, al no existir sentencia definitiva sobre la mencionada sucesión, sin embargo, la acción en contra del acto de registro radica única y exclusivamente en cabeza de las personas que se sientan lesionadas en su derecho a la citada sucesión. De manera que a juicio de la Sala, la acción que debió haberse incoado, no es otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual está sujeta a un término limitado, es decir a su caducidad. Así las cosas, quien obra en su propio nombre como demandante en este proceso, al no probar su interés particular, se encontraba ilegitimado para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en este caso, ya que de acuerdo con la teoría de los móviles y finalidades, por excepción es procedente la incoación de dicha acción por terceras personas, cuando se reitera, exista autorización de la ley o cuando el acto afecta un interés colectivo o el medio ambiente, cuestión que no se presenta en el sub lite. La Sala observa que en efecto el actor conoció del acto de registro demandado, desde muchos años antes de la fecha de radicación de la demanda, es decir, pasó más del término señalado en la norma trascrita, para cuyos efectos prosperó la excepción de caducidad, tal como bien lo anota el a quo. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de julio de 2013, exp. 19001-23-31-000-2007-00116-01, M.S. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno).

Acción de nulidad electoral

Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad

El requisito de procedibilidad instituido en el ordenamiento jurídico para poder acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de la acción de nulidad electoral, exige que éste se cumpla antes de declararse la elección, por lo tanto y sin excepción, cualquier irregularidad en el proceso de votación y escrutinio que deba ponerse en conocimiento de las autoridades electorales tiene que hacerse previamente a que se declare la elección, pues de lo contrario, debe entenderse como no presentada. Entonces, para la Sala es incuestionable que el actor no cumplió con la obligación de agotar el requisito de procedibilidad en la oportunidad prevista en la Constitución, pues si la elección demandada se declaró a las 10:20 a.m. del 11 de noviembre de 2011, ningún escrito posterior tenía la capacidad jurídica de acreditarlo. Era necesario ejercer el derecho a reclamar antes de la declaratoria de elección, que para el caso era, necesariamente antes de las 10:20 a.m. del citado día. El no hacerlo así implicaba la conformidad con el proceso de votación y escrutinio. La finalidad de estas reclamaciones es depurar el proceso administrativo electoral, para que el resultado final contenido en la declaratoria de elección, sea el reflejo de la verdad. En esa medida ejercer las reclamaciones luego de conocer el resultado de la elección, como sucedió en este caso, donde el escrito se presentó 8 horas después de la declaratoria oficial de la elección no buscaba “enderezar” algún tipo de irregularidad, sino un interés particular de quien luego de no salir electo, se mostró inconforme con ello, entonces, se tradujo en la ausencia de cumplir con el requisito de procedibilidad. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 12 de agosto de 2013, exp. 15001233100020110065201, M.S. Dra. Susana Buitrago Valencia).

Prima de salud a favor de congresistas Nulidad del artículo 4° del Decreto 801 de 1992 por no señalar condiciones de reconocimiento

Los gastos de salud a que se refiere el artículo 2° literal ll) de la Ley 4ª de 1992, el Decreto 801 de 21 de mayo de 1992, les dio el carácter de “prima de salud” y, siendo ello así, es una de las “prestaciones” que el legislador no estableció como “obligatorias o forzosas para el Ejecutivo”, lo cual indica que constituía entonces “apenas una pauta, una directriz, no un mandato concreto”, como lo expresó la Corte Constitucional en la mencionada sentencia C-608 de 1999 en los apartes transcritos con anterioridad y lo reiteró esta Corporación en la sentencia de 28 de febrero de 2013, al señalar que la potestad reglamentaria que le asiste al Ejecutivo implica la concreción y precisión de la norma a reglamentar y establece una limitante que se traduce en la fijación de las circunstancias justificadoras que habilitan el reconocimiento prestacional. Si a los gastos de salud, se les confirió por el Ejecutivo la naturaleza de “prima de salud”, ella necesariamente queda entonces supeditada para su reconocimiento a que se configuren las circunstancias que lo justifiquen, razón esta por la cual si ella se reconoce mensualmente por el sólo transcurso del tiempo, esta no es la circunstancia que la justifica, lo cual demuestra que el Ejecutivo al establecerla con esa periodicidad y sin ningún requisito para que el Congresista tenga derecho a percibirla, la concedió por fuera de lo dispuesto para el efecto por la Ley Marco. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de

lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1° de agosto de 2013, exp. 11001-03-25-000-2010-00059-00(0459-10). M.S. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez).


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CONSEJO DE ESTADO

Consejo Nacional Electoral

Copias simples

Entender como lo plantea el actor, que la nulidad decretada implicaba que se retrotrajeran las cosas a su estado original como si el acto nunca hubiera existido, efectos ex tunc, significaría desconocer las disposiciones constitucionales que regulan la forma de elección, composición y período del cne. En ese sentido, la tesis del actor no es de recibo, pues dicha posición contradice abiertamente el diseño constitucional que, en relación con el órgano electoral hizo la norma fundamental con todas sus reformas, a la que expresamente se le adscribió, entre otros, un período de carácter institucional. En otro aparte de esta decisión, se explicó que el querer del Constituyente de 1991 no fue otro que el período de los magistrados del cne, como sucedía con anterioridad a la expedición de la Constitución, en razón a su origen político y reflejo de la composición de las fuerzas ideológicas representantas en el Congreso de la República, fuera coincidente con el período de este, razón por la que cuando el órgano de representación popular se instala formalmente el 20 de julio después de su elección, proceda a la designación del cne a más tardar el 1 de septiembre, fecha en la que vence el período de quienes estén en ejercicio de tan importante función. Lo anterior significa que cualquier vicisitud que pudiera tener la conformación del órgano electoral, como puede ser la muerte, renuncia, inhabilidad, etc., de uno o varios de sus miembros, debe ser suplida mediante una elección que permita al designado terminar el período de aquél en reemplazo de quien fue nombrado. No se puede olvidar que una de las consecuencias derivadas de la implementación del período institucional es que cualquier falta absoluta del titular de la función debe ser suplida con un nombramiento que permita al elegido terminar con el período que ya venía corriendo y que está determinado en la Constitución o en la ley con una fecha cierta de comienzo y terminación de la función para la cual se produjo la elección. A diferencia del personal o subjetivo, en el que la falta absoluta se suple con un nombramiento que permite al electo ejercer la función por el período completo que el cargo tenga estipulado. En ese orden, debe entenderse que la nulidad de la elección declarada judicialmente es otra de las causas que originan una falta absoluta de quien debe desempeñar una determinada función, que implica, por tanto, el nombramiento de un reemplazo. En el caso de los períodos institucionales, la designación que se efectué es para complementar el tiempo constitucional o legal que reste de aquél, toda vez que esta clase de período corre independientemente de las vicisitudes que pueda sufrir el titular de la función respectiva. Por el contrario, si se tratara de un período subjetivo o personal, el nombramiento se hará para todo el tiempo señalado por la Constitución o la ley. De acuerdo con lo anterior, se ajusta al ordenamiento constitucional que el Congreso de la República, en la sesión plenaria de 15 de diciembre de 2011, haya aprobado que la elección de magistrados del cne lo era “para terminar el período al 2014”, puesto que ante la falta absoluta de los miembros de dicho órgano, por la nulidad declarada por esta Corporación, dicha elección solamente podía serlo por el tiempo que restaba para terminar el período institucional que la Constitución fijó para dicho organismo. En consecuencia, no hay lugar a acoger las pretensiones de la demanda. (Cfr. Consejo de Estado, Sección

Resulta pertinente destacar que la posibilidad de valorar la documentación que, encontrándose en copia simple ha obrado en el proceso - y por consiguiente se ha surtido el principio de contradicción, no supone modificar las exigencias probatorias respecto del instrumento idóneo para probar ciertos hechos. En otros términos, la posibilidad de que el juez valore las copias simples que reposan en el expediente no quiere significar que se releve a las partes del cumplimiento de las solemnidades que el legislador establece o determina para la prueba de específicos hechos o circunstancias (v.gr. la constancia de ejecutoria de una providencia judicial para su cumplimiento). Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus). De modo que, si la ley establece un requisito -bien sea formal o sustancial- para la prueba de un determinado hecho, acto o negocio jurídico, el juez no puede eximir a las partes del cumplimiento del mismo; cosa distinta es si el respectivo documento (v.gr. el registro civil, la escritura de venta, el certificado de matrícula inmobiliaria, el contrato, etc.) ha obrado en el expediente en copia simple, puesto que no sería lógico desconocer el valor probatorio del mismo si las partes a lo largo de la actuación no lo han tachado de falso. Entonces, la formalidad o solemnidad vinculantes en el tema y el objeto de la prueba se mantienen incólumes, sin que se pretenda desconocer en esta ocasión su carácter obligatorio en virtud de la respectiva exigencia legal. La unificación consiste, por lo tanto, en la valoración de las copias simples que han integrado el proceso y, en consecuencia, se ha surtido el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlas de falsas o controvertir su contenido. (Cfr. Consejo de Estado,

El período de sus miembros es institucional

Quinta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 12 de agosto de 2013, exp. 11001032800020120001200, M.S. Dr. Alberto Yepes Barreiro).

Valoración

Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2013. exp. 05001-23-31000-1996-00659-01(25022), M.S. Enrique Gil Botero).

Impuesto de teléfonos urbanos o contribución al fondo del deporte

Vigencia Los apoderados de la parte demandada alegaron que la derogatoria del Acuerdo 3 de 1967 debía entenderse referida sólo a las disposiciones concernientes al Fondo de Desarrollo Popular Deportivo y de Cultura del Distrito Especial de Bogotá, y no al tributo creado en el artículo 4º del citado acuerdo, modificado por los artículos 5 del Acuerdo 19 de 1987 y 30 del Acuerdo 11 de 1998. Que esa fue la intención del Concejo Distrital que quedó plasmada en la exposición de motivos del acuerdo. La exposición de motivos del proyecto del acuerdo no fue allegada al proceso. Sin embargo, no es necesario remitirse a tales antecedentes, pues para la Sala, es un hecho indicador de la voluntad del Concejo Distrital de no querer derogar ese impuesto, el mismo numeral 4º del artículo 4 del Acuerdo 90 de 2003, que indirectamente aludió al tributo creado en el artículo 4º del Acuerdo 3 de 1967, que fuera subrogado finalmente por el artículo 30 del Acuerdo 11 de 1988, que sistematizó la estructura tributaria del Distrito. De manera que, para la Sala, el Concejo Distrital simplemente incurrió en una falta de técnica legislativa cuando decidió derogar el Acuerdo 3 de 1967, pues tal acuerdo aludía a dos aspectos fundamentales: por un lado, a la creación del Fondo de Desarrollo Popular Deportivo y de Cultura del Distrito Especial de Bogotá y, de otra, al establecimiento de un tributo destinado a formar parte del patrimonio de dicho fondo, tributo fundado en la Ley 97 de 1913. Dado que la intención del Concejo Distrital puesta de manifiesto en el Acuerdo 90 de 2003 fue la de mantener un fondo destinado a promover actividades relacionadas con el deporte, la Sala le halla la razón al Distrito en cuanto a que la derogatoria del Acuerdo 3 de 1967 debe entenderse referida en lo concerniente al Fondo de Desarrollo Popular Deportivo y de Cultura del Distrito Especial de Bogotá, como sujeto, entidad o cuenta, mas no al tributo creado en el artículo 4 de dicho acuerdo. Además, el artículo 4 del Acuerdo 3 de 1967, como se precisó, fue modificado por los Acuerdos 4 de 1978, 19 de 1987, 11 de 1988 y 21 de 1997, pero el artículo 30 del Acuerdo 90 de 2003 no derogó expresamente esas disposiciones, pues sólo aludió al Acuerdo 3 de 1967. Aunque podría pensarse que con la derogatoria del acuerdo original quedan sin vigencia las modificaciones posteriores, la Sala insiste en que esa no fue la intención del Concejo Distrital puesto que el mismo Acuerdo 90 de 2003 aludió al Acuerdo 11 de 1988 para precisar que el tributo dedicado al fomento del deporte modificado por esa disposición, iría a formar parte del Fondo Cuenta que creó el mismo Acuerdo 90 de 2003 para ser administrado por un nuevo ente, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte. En consecuencia, la Sala considera que el Acuerdo 3 de 1967 está derogado, salvo el artículo 4º, que fue modificado por los artículos 5 del Acuerdo 19 de 1987, 30 del Acuerdo 11 de 1988 y por los parágrafos 1º y 2º del artículo 9º del Acuerdo 21 de 1997, es decir, que el impuesto creado por esas norma de 1967 no está derogado, que es lo sustancial de este litigio. De lo anterior se advierte que el régimen jurídico del impuesto sobre telégrafos y teléfonos urbanos del que trata la Ley 97 de 1913, que en la actualidad en el Distrito Capital se denomina contribución al Fondo Cuenta Distrital de Fomento y Desarrollo del Deporte o fondo para el deporte, se encuentra recogido en distintas disposiciones cuyo análisis conjunto permite inferir con claridad que la intención del Concejo Distrital no ha sido derogar el tributo. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de junio de 2013, exps. acum. 25000-23-27-000-2005-0167601(16710) 25000-23-27-000-2008-00019-01(17423) y 2500023-27-000-2007-00007-02(18147), M.S. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).


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CONSEJO DE ESTADO

Consejo Nacional Electoral

Acción de cumplimiento

En ningún caso puede legislar, sustituyendo a quien por mandato constitucional tiene esa atribución, ni derogar normas electorales

Es improcedente cuando el actor dispone de otro mecanismo de defensa judicial y no acredita la necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio

De manera alguna el artículo 265 de la Constitución Política, después de la reforma del Acto Legislativo 01 de 2009, facultó al Consejo Nacional Electoral para adicionar las causales de suspensión ni para modificar su procedimiento, y si bien tiene competencia para velar por “el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías” esta atribución no puede considerarse como omnímoda o ilimitada hasta el punto de permitirle modificar leyes. Si bien el Consejo Nacional Electoral tiene la facultad de revocar la inscripción de candidatos inhabilitados, dicha facultad no se extiende para restringir el ejercicio de funciones públicas de servidores elegidos popularmente para precaver la configuración de una posible inhabilidad de sus parientes. Todas las personas en desarrollo del derecho fundamental de participación política y ciudadana pueden desempeñar los cargos para el que fueron elegidos popularmente salvo las limitaciones o restricciones que devienen del Constituyente o del Legislador. Restringir los derechos políticos con fundamento en normas no previstas en la Constitución Política o en la Ley, por quien no tiene competencia para ello, es una evidente vulneración del derecho al debido proceso porque comporta la transgresión de las formas propias de cada juicio. Se sigue de lo anterior que cuando el Consejo Nacional Electoral, por fuera de las causales previstas taxativamente en la ley, dispuso la separación temporal de sus cargos de servidores públicos elegidos popularmente, vulneró abiertamente los derechos fundamentales al debido proceso y a la participación política y ciudadana de gobernadores y alcaldes elegidos popularmente. Por lo dicho, para la Sala no hay duda que el mandato que se dictó a efectos de suspender o separar temporalmente a los alcaldes y gobernadores que tengan parentesco con candidatos al Congreso de la República en el proceso electoral del pasado 14 de marzo de 2010 desbordó el ámbito de competencias del Consejo Nacional Electoral. (Consejo de Estado, Sección Quinta de lo Contencioso Adminis-

Es el juez de lo contencioso administrativo quien determinará si el contrato de concesión minera se perfeccionó, si la autoridad minera estaba en la obligación de inscribirlo en el Registro Nacional Minero y si procedía o no el rechazo que hizo de la propuesta por la inhabilidad del actor, todos estos, asuntos de fondo que no deben ser resueltos a través de la acción de cumplimiento, pues no dependen solamente de la observancia de una ley o acto administrativo. La controversia propuesta en el sub lite va más allá de exigir el cumplimiento del artículo 333 del Código de Minas y en tal medida, requiere que el juez natural realice un análisis de fondo a toda la actuación administrativa desplegada por la Agencia Nacional Minera en desarrollo de la propuesta de contrato de concesión minera. En ese sentido, considera la Sección que el actor cuenta con la posibilidad de presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de controvertir los actos administrativos proferidos por la Agencia Nacional Minera en desarrollo de la gestión administrativa adelantada con miras a la celebración del contrato de concesión minera, por tratarse de actos proferidos antes de la celebración del contrato. Así las cosas, para la Sala la petición es improcedente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, pues este dispone de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir la legalidad de la Resolución y exigir la observancia de las normas invocadas como incumplidas. Ahora bien, el juez de la acción de cumplimiento, pese a la existencia de un instrumento judicial, podría pronunciarse de fondo en relación con la solicitud, siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio. No obstante, en el caso de la referencia, la parte interesada no probó tales extremos, razón por la cual, se modificará la decisión del Tribunal Administrativo, para declarar la improcedencia de la acción, de acuerdo a las razones expuestas en esta providencia. (Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 3 de julio de 2013, exp.

trativo, Sentencia del 12 de agosto de 2013, exp. 11001032800020120003400, M.S. Dr. Alberto Yepes Barreiro).

Contraloría General de la República

Suspensión provisional del Decreto 1540 de 2012

Surge la violación alegada, motivo por el cual decretará la medida cautelar solicitada, suspendiendo, mientras se adelanta el proceso, los efectos de los artículos 1º y 3º del Decreto reglamentario 1540 de 2012, acto administrativo demandado. Lo anterior con base en los siguientes razonamientos: Porque se expresa que está adicionando el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de la Contraloría General de la República, expedido mediante decreto extraordinario. Porque la Ley 573 de 2000 concedió facultades al Presidente para “Modificar la estructura de la Contraloría General de la República; determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República, pudiendo crear, suprimir o fusionar empleos y prever las normas que deben observarse para el efecto; dictar las normas sobre la carrera administrativa especial de que trata el ordinal 10 del artículo 268 de la Constitución Política y establecer todas las características que sean competencia de la ley referente a su régimen de personal.” Dicho sistema está previsto en el decreto Ley 269 de 2000 “por el cual se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones.” expedido en uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1o. de la Ley 573 del 7 de febrero de 2000 y, oído previamente el concepto del Contralor General de la República. Luego por virtud del decreto demandado 1540 de 2012, artículos 1º y 3º el Presidente resolvió crear en el Nivel Directivo bajo el esquema de adición a la nomenclatura y clasificación, dentro de la estructura y organización de la Contraloría General de la República el empleo de Contralor Auxiliar, no previsto en el Decreto Ley 269 de 2000.Porque el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política señala que corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: …11.- Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

(Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, auto del 29 de agosto de 2013, exp. 11001-03-25-000-2012-00491-00(197312), M.S. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

25001-23-41-000-2013-00450-01(ACU), M.S. Dr. Alberto Yepes Barreiro).

Debido proceso administrativo

Excepción al requisito de inmediatez en acción de tutela

La acción de tutela es el medio adecuado, para proteger los derechos de los afectados por los cambios unilaterales e inconsultos en los contratos de mutuo hipotecario. El Fondo Nacional del Ahorro cambió sustancialmente las condiciones del contrato de mutuo original, especialmente en cuanto al sistema de amortización y al plazo que aumentó de 15 a casi 30 años, todo ello sin el consentimiento previo del deudor el Fondo se limitó a darle una información posterior al deudor, sobre las características del nuevo sistema de amortización obligatorio que regía hacia el futuro. Estos hechos revelan que el Fondo Nacional del Ahorro, en efecto, abusó de su posición dominante con relación al deudor, violando el principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Carta Política, en sus dimensiones de confianza legítima y respeto por el acto propio, y que, por contera, le está infringiendo a los propietarios del inmueble y deudores del crédito el derecho fundamental al debido proceso, que fue debidamente amparado por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo. Sin más preámbulos, la Sala confirmará integralmente la decisión y la orden adoptada en la decisión de primer grado, por ser consonante con la jurisprudencia constitucional en idénticos asuntos. (Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 1° de agosto de 2013, exp. 25000-23-42-0002013-02117-01(AC), M.S. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

Procesos disciplinarios

No haber enviado la citación a la dirección suministrada para la notificación personal no configura causal de violación al debido proceso y al derecho de defensa

La Sala no comparte los argumentos de la parte demandante toda vez que si bien la citación al parecer se envió a una dirección diferente a la registrada, no por esta razón se releva al demandante del deber procesal que le impone la ley de estar pendiente del proceso en defensa de sus intereses. Y es que el artículo 107 tiene por finalidad impedir que ante la no comparecencia del sujeto procesal a la notificación personal, se paralice la actuación. Por lo anterior y teniendo en cuenta los deberes del demandante y su apoderado, así como también las cargas procesales que le son propias, el hecho de no haber recibido la citación en la dirección exacta para efectos de la notificación personal no configura una causal de violación al debido proceso y al derecho de defensa, pues como quedó probado dentro del expediente, se procedió a la notificación por edicto, tal como lo establece la ley. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de abril de 2013, exp. 11001-0325-000-2010-00085-00(0795-10), M.S. Dr. Alfonso Vargas Rincón).


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CONSEJO DE ESTADO

Superintendencia Nacional de Salud

Mantiene la potestad sancionatoria para asegurar el recaudo y giro de los recursos de la explotación de juegos de suerte y azar

La potestad sancionatoria para asegurar el adecuado recaudo y giro de los recursos que la explotación de juegos de suerte y azar debe producir para la salud, es una competencia propia de la Superintendencia Nacional de Salud, que se ha mantenido inalterada en las Leyes 643 y 715 de 2001 y 1438 de 2011. Los cambios normativos relacionados con la liquidación de etesa y la posterior creación de coljuegos, no modificaron esa circunstancia, pues, como también se explicó, tales ajustes institucionales se centraron en la definición y estructuración de la entidad encargada de la administración y explotación de los juegos de suerte y azar a nivel nacional, de lo cual, en lo que respecta a este conflicto, sólo se derivó un cambio la titularidad de la potestad sancionatoria prevista en el artículo 44 de la Ley 643 de 2001. Potestad que, estando en cabeza de coljuegos y de los administradores territoriales, es en todo caso diferente a la que ahora se revisa, pues en ninguna de sus tres causales sería posible adecuar la conducta sancionada en la Resolución 3671 de 2011. Por su parte, como también se señaló, las funciones de la Comisión Nacional de Juegos de Suerte y Azar respecto de los juegos de carácter territorial, son esencialmente de orientación y regulación y no comprenden la posibilidad de imponer sanciones. De lo anterior se concluye que la solicitud de revocatoria directa de la Resolución 3671 de 2001 deberá ser resuelta por la Superintendencia Nacional de Salud, en cuanto que la competencia con base en la cual se expidió dicho acto sancionatorio no ha pasado a ninguna otra entidad. En todo caso, como se señaló, la Superintendencia deberá revisar oficiosamente, al estudiar la solicitud de revocatoria, si realmente la irregularidad detectada era objeto de sanción por ella o si quedaba resuelta con la investigación fiscal que en su momento se adelantó. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio

Civil, decisión del 14 de febrero de 2013, exp. 11001-03-06-000-201200092-00, M.S. Dr. William Zambrano Cetina).

Acciones de nulidad por inconstitucionalidad

Competencia del Consejo de Estado Cabe recordar que la Carta Política, en el artículo 237 numeral 2°, le atribuye al Consejo de Estado, como se dijo antes, la competencia para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, lo que definitivamente le otorga sobre ellos, sin lugar a dudas, la potestad de dictar sentencias con fuerza de cosa juzgada constitucional, por varias razones. En el presente caso, pese a que la edad establecida para acceder al cargo de concejal de Bogotá podría entenderse como una restricción al derecho fundamental a ser elegido, ello no es así dado que la propia Carta ha atribuido al legislador la función de establecer las calidades para ejercer cargos públicos de elección popular. De ésta manera la determinación de una edad mínima para acceder a ciertos cargos sólo podría considerarse contraria al ordenamiento superior si se concluyera que resulta una medida desproporcionada, innecesaria o irrazonable, cosa que no se observa en el presente caso, máxime tomando en cuenta el amplio margen de discrecionalidad que tiene el legislador en este campo. El fin buscado por el legislador extraordinario fue que accedieran al Concejo de Bogotá personas que pudieran tener un grado determinado de idoneidad lo que hace que dicha finalidad sea constitucionalmente válida. Por otra parte no considera la Sala que la edad de 25 años resulte irrazonable o desproporcionada, ni que limite injustificadamente el derecho de los jóvenes a participar en las decisiones que los afectan. Tampoco encuentra la Sala que la disposición enjuiciada vulnere el artículo 95 de la Carta en tanto no afecta los deberes de la persona y el ciudadano allí consignados, no priva a las personas de la calidad de colombiano que enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional y menos aún excluye el deber de engrandecer y dignificar dicha comunidad. (Cfr. Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 30 de julio de 2013, exp. 11001-03-24-000-2005-00170-01, M.S. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno).

Manual Único de Calificación de Invalidez

Legalidad del Decreto 917 de 1999 El Consejo de estado nególa nulidad del Decreto 917 de 1999 por encontrar que al señalarse en el Manual Único de Calificación de invalidez los criterios técnicos de evaluación de pérdida de la capacidad laboral no se excede la facultad reglamentaria otorgada al Presidente de la República y si se determina la incidencia de la pérdida de la capacidad laboral. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1° de agosto de 2013, exp. 11001-03-25-000-2006-00102-00(1700-06), M.S. Dr. Gerardo Arenas Monsalve).

Vehículos de Servicio Público Retiro de las registradoras traseras

Es evidente que, en primer lugar la Secretaría de Tránsito y Transporte ostenta la calidad de autoridad de tránsito según indica el artículo 3° de la Ley 769 de 2003, y es a estas autoridades a las que atañe la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción acorde con el artículo 8 de la Ley 336 de 1996, y a su turno, corresponde a estas autoridades, según el artículo 3º de la Ley 336 de 1996 exigir y verificar las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizar la eficiente prestación del servicio básico. Además, nótese que en los términos del citado artículo 48 del C.C.A., el acto no notificado no produce efectos legales, salvo que la parte interesada se de por suficientemente enterada y convenga en aquél o interponga los recursos legales, de donde se infiere que en el presente caso, el demandante tuvo conocimiento del mismo al haber solicitado la revocatoria de la Circular al mes siguiente de su expedición, pues esta es de 23 de septiembre de 2005 y la revocatoria directa fue elevada por el actor el 24 de octubre del mismo año, luego en efecto, el demandante tuvo oportuna noticia de la misma y ejerció el derecho de controvertirla ante la administración, enervando, se reitera, la posibilidad de que prospere un eventual cargo alusivo a la ausencia de publicidad de la Circular, que hubiere afectado el debido proceso. Tampoco se advierte una vulneración a la disposición sobre participación ciudadana prevista en el artículo 3º de la Ley 105 de 1993, pues como se observa, la disposición se halla dirigida a proporcionar un mero mecanismo facultativo de participación a la ciudadanía, y no a imponer una obligación a la administración. Así las cosas, es evidente que la previsión de que trata la Circular acusada se expidió en observancia de la prevalencia del interés general referente a la seguridad y comodidad del transporte público, el cual, supera cualquier pretensión individual que propenda por otorgar mayor relevancia al interés privado de libertad de empresa, pues como se anotó, éste último cede legítimamente a los propósitos de protección de los usuarios del servicio.

(Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 26 de junio de 2013, exp. 25000-2324-000-2007-00039-01, M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno).

Principio de non reformatio in pejus

No tiene carácter absoluto Si bien el principio de la non reformatio in pejus es un derecho individual mediante el cual la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra. De acuerdo a la posición actual de la Sección Tercera, el juez puede analizar el fenómeno de la caducidad, la falta de legitimación en la causa o la ineptitud sustantiva de la demanda, aun en el evento en que no lo haya advertido el juez de primera instancia o alguna de las partes de la litis, por tal motivo se debe observar si en el presente caso, los medios probatorios dan lugar a reconocer un mayor quantum a la parte demandante respecto de los perjuicios morales en favor del padre, la compañera permanente y la hermana del señor (X) para esclarecer no solo la prueba del parentesco o relación expuesta en la demanda, sino aquéllas que evidencian las relaciones familiares y maritales entre el hoy causante y quien alega la calidad de padre, hermana y compañera permanente. Los señores con el poder, la presentación personal y la demanda, alegaron la calidad de padre y hermana respectivamente. Teniendo en cuenta que el parentesco se acredita únicamente con el registro o certificado civil de nacimiento, con fundamento en la normatividad establecida en el Decreto 1260 de 1970, no es posible considerar que se tratan de las mismas personas, puesto que en la demanda, en el poder y en la presentación personal, son diferentes a las contempladas en los registros civiles de nacimiento. Por lo tanto, no puede aplicarse de manera irrestricta el principio de la non reformatio in pejus en el presente caso, puesto que no puede entenderse que la protección de los intereses y derechos del apelante sea extensivo a quien no tiene derecho, ya que en el presente caso, se evidencia una falta de legitimación en la causa por activa del señor (A). Aun en gracia de discusión se tuvieran como terceros afectados o damnificados, se observa que en el petitum de la demanda no fue alegada esta condición, ni tampoco fue acreditada dentro del plenario, por lo que no es posible para esta Subsección conceder perjuicios a quienes no tienen derechos, ni tampoco a quienes no alegaron la calidad de damnificados, por lo que no puede entonces olvidarse que el principio de congruencia de las sentencias es un mandato dirigido al juez. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de julio de 2013. exp. 52001-23-31-000-199900782-01(27155). M.S. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).


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CONSEJO DE ESTADO

Recurso de apelación

Fiduciarias

Facultades del juez contencioso

El Tribunal a quo se excedió en la sentencia de primera instancia por cuanto decretó el pago de los perjuicios materiales y fisiológicos, perjuicios que no fueron solicitados por la parte actora en sus pretensiones -quien las limitó al pago de perjuicios morales causados con ocasión de las lesiones personales sufridas por el accionante-, rompiendo de esta manera el principio de congruencia que debe regir en toda decisión judicial. El principio de congruencia de las decisiones judiciales constituye uno de los pilares fundamentales sobre los cuales reposa la actividad del juez, tal como lo determina el artículo 305. La Sala encuentra que en la sentencia de primera instancia se desconoció el principio de congruencia que debe inspirar el actuar del juez en la expedición de las providencias y, vulneró, por contera, el derecho fundamental al debido proceso de la demandada, pues al condenar a la entidad demandada al pago de los perjuicios materiales y fisiológicos se incurrió en un típico caso de fallo extra petita. Así las cosas, teniendo en cuenta que: i) la tasación de los perjuicios se encuentra íntimamente ligado al análisis de la existencia de la responsabilidad patrimonial y, por tanto, aquella puede ser revisada cuando ésta es objeto del recurso de alzada y que, ii) el juez conductor del proceso es garante de los derechos fundamentales de las partes en el marco del trámite procesal, particularmente del derecho al debido proceso, del cual forma parte esencial el principio de congruencia, es claro entonces que el juez puede y debe decretar de oficio su vulneración; en este orden de ideas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia exclusivamente en cuanto se refiere a la condena al pago de la indemnización de los perjuicios materiales y fisiológicos a cargo de la entidad demandada y a favor del demandante, comoquiera que la reparación por tales conceptos no fue solicitada por el actor en su libelo demandatorio. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo

Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 41001-23-31-000-199407760-01(26078), M.S. Dr. Mauricio Fajardo Gómez).

Legalidad de la Resolución 3600 de 1988

La norma acusada impone a las entidades vigiladas la obligación de hacer provisiones en aquellos eventos en los que se constate la existencia de un riesgo, consistente en pérdidas por falta de conciliación de partidas no aclaradas en un término de 30 días o más. En otras palabras, lo que la norma hace es reconocer que la falta de conciliación de dichas partidas es un hecho económico relevante que, en caso de que genere el riesgo de pérdida, debe ser registrado como una contingencia y debe hacerse la provisión respectiva. La razón de ser de dicha disposición es clara. La pérdida o riesgo probable de pérdida que, en principio, sea atribuible a la administradora del fideicomiso, es una pérdida que, en caso de materializarse, esto es, en caso de convertirse en hecho cierto, tendría que ser asumida por la fiduciaria y afectar sus estados de resultados. Lo anterior no es violatorio del principio de independencia de los patrimonios, ya que no es que los hechos económicos del patrimonio autónomo se registren en la contabilidad de la fiduciaria, sino que se trata de un hecho económico propio de la fiduciaria. Es una falta de conciliación de cuentas que puede llegar a producir una pérdida para la fiduciaria, pues es ésta la que deberá responder con sus recursos propios y no el patrimonio autónomo. No sobra decir que la norma acusada no establece responsabilidades para las fiduciarias. Mal podría hacerlo, teniendo en cuenta que se trata de normas cuya finalidad es la de acoger principios de contabilidad y definir las cuentas respectivas. Esa responsabilidad ya está definida y regulada en el Código de Comercio y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Y, además, la provisión no es ni automática ni definitiva. Lo primero, porque para que nazca la obligación de constituir la provisión se deben cumplir tres presupuestos: i) que haya partidas pendientes de aclaración, ii) que, una vez transcurridos 30 días, dichas partidas no hayan podido ser conciliadas, y iii) que esa ausencia de conciliación pueda llegar a generar pérdidas. Y, en segundo lugar, aún en el caso de que se den los presupuestos para la constitución de la provisión, si la pérdida finalmente no se produce, dicha provisión quedará sin efecto y no resultará afectado el estado de resultados de la fiduciaria. Ahora bien, para hacer referencia a los argumentos de la demandante, debe decir la Sala que no es que en este caso se imponga a las fiduciarias el deber de responder por obligaciones derivadas de los negocios fiduciarios, ya que la obligación de responder por pérdidas ocurridas como consecuencia de la falta de conciliación de cuentas no es una obligación derivada del negocio fiduciario, sino de inexactitud en las partidas contables que no se logran finalmente aclarar. Esa obligación, la de conciliar las cuentas, es de la fiduciaria. Si se admitiera la tesis de la demandante, según la cual, el principio de independencia es absoluto, se llegaría a una conclusión contraria a las características del contrato de fiducia. En efecto, adscribir al patrimonio autónomo toda la responsabilidad por las obligaciones nacidas, aún de las decisiones y omisiones de la administración del negocio fiduciario, produciría como resultado que la autonomía, cuya finalidad debería ser la de dar eficacia al fideicomiso y proteger los derechos e intereses de beneficiarios y terceros, terminaría favoreciendo la ausencia de responsabilidad del fiduciario, la ineficacia del fideicomiso y la vulneración o cuando menos el riesgo de violación de los derechos de beneficiarios, terceros y del mismo fideicomitente. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de julio de 2013, exp. 11001-03-27-000-2010-00015-00(18255), M.S. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

Control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquéllo que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretacio-

Es pleno y no admite interpretaciones restrictivas nes restrictivas de la competencia de alcance, la dinámica y el enfoque del los jueces que conforman la jurisdic- ejercicio de la función jurisdiccional, ción contencioso-administrativa. La incluyendo la que ejercen los jueces entrada en vigencia de la Constitu- de la jurisdicción contencioso-admición Política de 1991, con su catálo- nistrativa (incluyendo al Consejo go de derechos fundamentales y sus de Estado). En efecto, según lo han mandatos de prevalencia del derecho precisado tanto el Consejo de Estado sustancial en las actuaciones de la como la Corte Constitucional, la pleadministración de justicia (art. 228, na vigencia de los derechos y garanC.P.) y de prevalencia normativa tías fundamentales establecidos por absoluta de la Constitución en tanto el constituyente exige, en tanto oblinorma de normas (art. 4, C.P.), impli- gación, que los jueces sustituyan un có un cambio cualitativo en cuanto al enfoque limitado y restrictivo sobre

el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política. (Cfr. Consejo de

Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de julio de 2013, exp. 11001-03-25-0002011-00121-00(0413-11), M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

Servidores públicos

Destitución por posesión sin cumplir con los requisitos legales

El funcionario cometió la misma falta disciplinaria en distintos cargos, al posesionarse y ejercer como Director de coldeportes e invias sin cumplir con los requisitos legales para fungir como tal, por lo que era posible acumular las actuaciones, ya que se configuraban los dos factores de conexidad, es decir se trata de idéntica persona (sujeto disciplinado) y de faltas disciplinarias similares (contenido material), además, por economía procesal era viable que si se cumplían los presupuestos establecidos para la acumulación de las investigaciones, se optara por ésta. Hizo bien la Procuraduría al mantener la unidad procesal para juzgar conjuntamente las conductas conexas atribuidas al implicado. Analizados los fundamentos tenidos en cuenta por

la Procuraduría para proferir fallo sancionatorio, y calificar la falta, la Sala encuentra que no se incurrió en la desviación de poder alegada al calificar la conducta del actor como dolosa, pues el inculpado debió conocer los requisitos para el ejercicio de los cargos de Director de coldeporte e invias y establecer si cumplía o no con ellos. Igualmente dan cuenta los actos del abundante material probatorio que determina que la información consignada por el demandante en las hojas de vida (invias-coldeportes) tiene inconsistencias en las fechas. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de abril de 2013, exp. 11001-03-25000-2011-00236-00(0800-11), M.S. Dr. Alfonso Vargas Rincón).


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CONSEJO DE ESTADO

Dirección Ejecutiva de Administración Judicial

Contrato de seguro

Concurso de méritos

Queda perfeccionado mediante la expedición de la respectiva póliza

Afirmar que vencido el plazo de dos años a que alude el numeral 2° del artículo 164 de la Ley 270 de 1996, la Sala Administrativa haya perdido competencia para pronunciarse en relación con aspectos relacionados con el concurso o para darle continuidad al mismo, pues dicha competencia se deriva del artículo 256 de la Constitución Política y de las atribuciones que conforme a los artículos 160 y siguientes de la Ley 270 de 1990 le han sido asignados al Consejo Superior de la Judicatura para la administración de la carrera judicial, normas que en momento alguno imponen límite temporal al ejercicio de esa competencia. Las razones anteriores son suficientes para afirmar que la prolongación durante el término de 9 años del proceso de selección que dio origen al acto demandado, no se considera violatoria del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 270 de 1990 y tampoco implicó restricción o preclusión de la competencia que tenía la administración para continuar adelantando las etapas del concurso después de haber transcurrido más de dos años desde el momento en que se abrió la convocatoria. En la actuación desarrollada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se demostró que una vez se advirtió la inconsistencia en virtud de la cual se habían concedido unos puntajes incorrectos en el factor capacitación, porque sobrepasaban los topes máximos establecidos en la convocatoria, se expidió la Resolución No. 456 de diciembre 12 de 2001 dejando sin efecto las calificaciones que contenían el error. No se observa que con dicho proceder se hubieran omitido formalidades que fueran determinantes para la decisión definitiva.

El contrato celebrado por las partes, corresponde a un contrato de seguro en el que el tomador es un establecimiento público municipal, entidad estatal de las sometidas a las normas de la Ley 80 de 1993 en materia de contratación, tal y como lo disponen sus artículos 1° y 2°, negocio jurídico que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es un contrato estatal. El artículo 13 de la referida ley, establece que los contratos que celebren las entidades sujetas a sus normas, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por dicho estatuto. 19. En relación con el contrato de seguro, se observa que se refieren al mismo (normas de la Ley 80 antes de la reforma de la Ley 1150 de 2007): El artículo 14, para establecer que en él se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales; el literal c, num. 1º del artículo 24, que dispone que no es necesaria la licitación pública en los contratos interadministrativos, salvo en los de seguro y el numeral 19 del artículo 25, de acuerdo con el cual, no son obligatorias las garantías en los contratos de seguro. 20. Aparte de las anteriores disposiciones, el estatuto de contratación de la administración pública no se refiere de manera específica al contrato de seguros tomado por las entidades estatales para la protección de sus recursos y bienes, lo que significa que resulta aplicable la regulación que de dicho contrato contiene el Código de Comercio. 21. El artículo 1036 del referido código establece que el contrato de seguro es consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva. Para la acreditación de la existencia del contrato de seguro, el artículo 1046 del C. de Co. -modificado por el artículo 3 de la Ley 389 de 1997-, establece que el mismo se probará por escrito o por confesión y que con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su celebración, el documento contentivo del contrato de seguro, denominado póliza. Debe tenerse en cuenta que, cuando es una entidad pública de las que se someten a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 la que celebra un negocio jurídico de esta naturaleza en calidad de tomadora, el mismo corresponde a un contrato estatal, razón por la cual de conformidad con lo dispuesto por sus artículos 39 y 41, debe constar por escrito y esta formalidad constituye un requisito ad substantiam actus, puesto que de ella depende el perfeccionamiento del respectivo contrato. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo,

(Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de junio de 2013, exp. 11001-03-25-000-2007-00129-00(241607), M.S. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero).

Pérdida de oportunidad para recuperar la salud

El Estado debe responder por el retardo injustificado Hubo negligencia de la demandada en la prestación del servicio médico de la señora, pues es obvio que retardó, injustificadamente, la práctica de la cesárea y, por ende, el nacimiento de la niña que estaba con vida, circunstancia que pudo haber causado los daños cerebrales, a lo cual se suma la desidia y la falta de interés de la accionada en querer colaborar con la administración de justicia, pues, a pesar de que el Tribunal Administrativo le ofició para que aportara al plenario la historia clínica de la paciente, hizo caso omiso de tal obligación, lo que impidió que se conociera, realmente, cómo se desarrollaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el procedimiento al que fue sometida dicha señora y el nacimiento de la menor lesionada. Ahora bien, como lo dijo el doctor , neonatólogo de la fundación, es muy posible que la causa que produjo la muerte de una de las gemelas hubiera afectado, también, a la que quedó con vida, de donde se infiere que no existe plena certeza de que si la cesárea hubiera sido practicada inmediatamente después de que los médicos constaron la muerte de una de las gemelas, en el vientre materno, no hubiera sufrido daño alguno; sin embargo, es evidente que ella perdió la oportunidad de que así fuera, al no ser sacada del vientre materno inmediatamente se supo que su hermanita había fallecido, lo cual, quizá, de haberse dado, hubiera evitado que sufriera las graves lesiones que padeció. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de julio de 2013, exp. 76001-2331-000-1997-24141-01(27743), M.S. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera).

Conceptos de la dian

Se les aplica el principio de irretroactividad de los actos administrativos En relación con los efectos de los conceptos emitidos por la dian, la Sala ha precisado lo siguiente: ‘Con respecto al carácter vinculante y los efectos de los conceptos emitidos por la dian, esta Sección ha reiterado que “los conceptos que en ejercicio de las funciones expide la División de Doctrina Tributaria de la Dirección de impuestos Nacionales, constituyen interpretación oficial para los funcionados de la entidad” y, “aunque no son obligatorios para los contribuyentes, si son un criterio auxiliar de interpretación.” También ha considerado que aquellos conceptos jurídicos que son capaces de modificar o crear una situación jurídica en cabeza del contribuyente, son considerados actos administrativos, susceptibles de control judicial. Por ende, al tener tal carácter, se les aplica la regla general de irretroactividad de los actos administrativos; es decir, sólo producen efectos jurídicos hacia el futuro, una vez se han hecho públicos”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 18 de julio de 2013, expediente 41001-23-31000-2006-00485-01(18997), M.S. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).

sentencia de junio 19 de 2013, exp. 25000-23-26-000-2000-02019-01(25472), M.S. Dr. Danilo Rojas Betancourth).

Hechos económicos no declarados por el contribuyente Son ajenos al procedimiento de determinación oficial del impuesto

Con base en los artículos 702 y 711 del Estatuto Tributario, la dian modificó la declaración privada para rechazar parte del beneficio neto exento y aumentar el impuesto a cargo. Y, aun cuando, como se advirtió, la actora podía demandar per saltum la liquidación oficial de revisión, debió controvertir la legalidad de este acto con argumentos y pruebas tendientes a desvirtuar el rechazo parcial del beneficio neto y el consiguiente aumento del impuesto a cargo, como lo hizo al contestar el requerimiento especial. No obstante, en clara violación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, cuestionó la legalidad de la liquidación oficial de revisión alegando que en su declaración privada, que se presume veraz, registró erróneamente un beneficio neto en lugar de la pérdida que había obtenido durante el año gravable 2005, lo que constituye un argumento sorpresivo y totalmente ajeno a la discusión entre la Administración y la actora. Lo anterior, porque, como lo ha dicho la Sala, el procedimiento de determinación oficial del impuesto inicia con la presentación de la declaración, por lo cual los hechos económicos no declarados por el contribuyente son ajenos a dicho trámite. Por tanto, en la liquidación oficial de revisión la dian no puede pronunciarse sobre hechos no declarados, motivo por el cual el acto demandado se ajusta a la legalidad al no haberse referido a la supuesta pérdida fiscal que tenía la demandante en el período en discusión. Lo anterior sería motivo suficiente para negar las pretensiones de la demanda. No obstante, la Sala precisa que si la Fundación incurrió en error al declarar un beneficio neto en lugar de una pérdida fiscal, debió corregir voluntariamente la declaración de renta con base en el procedimiento del artículo 589 del Estatuto Tributario, porque implicaba la disminución del impuesto a cargo. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de julio de 2013, exp. 25000-23-27-000-200900064-01(18933) M.S. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).


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CONSEJO DE ESTADO

Extensión de jurisprudencia en sede administrativa

Requisitos y oportunidad para solicitarla y eventos en los que podrá negarse Los artículos 102 y 269 del cpaca, los cuales prudencia y el reconocimiento del derecho a que vienen a ser las disposiciones claves del caso sub hubiere lugar. Es éste, el que trata el artículo 269 exámine, teniendo en cuenta que es la extensión de del cpaca. La norma condensa en su totalidad este jurisprudencia el motivo de este análisis, introdu- mecanismo judicial; su definición y procedimience un nuevo mecanismo, cuyo discurrir dinámico to, disponiendo al efecto un trámite de cortas etaocurre en sede administrativa: consistente en que pas, y unos presupuestos de procedencia, a saber: los efectos de una Sentencia de Unificación dictada escrito razonado, al que acompañará la actuación por el Consejo de Estado, en la que se haya reco- surtida ante la autoridad competente. En lo que nocido una situación de derecho, podrán ser exten- respecta a la oportunidad para proponerlo, y las didos a terceros que lo soliciten, siempre y cuando consecuencias de esta solicitud, el artículo 102 estos últimos acrediten estar en la misma situación del cpaca dispone: (…) la ley otorga un término jurídica y fáctica del pronunciamiento que se desea perentorio de 30 días, so pena de extemporaneidad hacer extensivo, es decir, debe existir identidad de de la solicitud, para que el interesado promueva objeto y causa con lo fallado anteriormente. Para el instrumento judicial, el cual, a su vez, generaello, el interesado deberá cumplir con una serie de rá otro efecto, pues su interposición suspenderá presupuestos que contempla la disposición para que el término de caducidad del medio de control ello sea procedente. El peticionario, en su solicitud, respectivo. Resulta conveniente hacer claridad deberá exponer razonadamente que se encuentra en en que esta solicitud no tiene la connotación de la misma situación de hecho y de derecho que fue demanda, pues en ella no se materializa el dereresuelta en el fallo que se pide aplicar. Asimismo, cho de acción, sino que ostenta una naturaleza adjuntará copia o al menos referencia de la sen- de petición judicial, por consiguiente, su propotencia de unificación que se invoca a su favor, y sición no da inicio a un litigio contencioso, sino a las pruebas que pretenda hacer valer para sopor- un trámite que no imposibilita el derecho de interpotar su pedimento, y que se encuentren en su poder, ner, a posterior, el medio de control respectivo. No así como también, enunciar las que reposen en el obstante, de culminar favorable al peticionario, la archivo de la entidad receptora de su petición. A decisión que se tome en esta sede, tendrá los misesa solicitud, la administración impartirá el trámite mos efectos del fallo aplicado, lo que tornaría en pertinente, y deberá decidir en un término de 30 innecesaria una acción judicial. Por lo tanto, este días, que se contarán desde el recibo de la petición, mecanismo surge también como forma de desla que podrá negarse única y exclusivamente en los congestión de los despachos judiciales, resultados eventos dispuestos en el artículo 102, a saber: que que se verán a mediano o largo plazo de entrar en sea necesaria la práctica de pruebas; que la situa- funcionamiento esta figura. Así las cosas, es claro ción del interesado sea distinta a la sentencia de que este sistema del precedente jurisprudencial unificación invocada; o que las normas aplicables propuesto en la Ley 1437 de 2011, bajo sus previal caso deban interpretarse de una manera diferente siones, que irradia la actividad administrativa y judicial, contribuirá por la realización de la jusa la expuesta en la sentencia invocada. El ordenamiento contencioso, consciente de la ticia material y propugnará por una seguridad necesidad de un control jurisdiccional a este tipo jurídica real, expresada en la certeza de los asode decisiones administrativas, dio viabilidad a un ciados de que sus autoridades actuarán en pro mecanismo de tipo judicial, para que el solicitante de sus garantías, derechos y libertades, siendo la de la extensión de jurisprudencia ante la autori- igualdad y la confianza legítima, los pilares fundad competente acuda al Consejo de Estado, a fin damentales de esta doctrina. (Cfr. Consejo de Estado, de que éste estudie el pronunciamiento adoptado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, auto de y si lo hallare procedente, ordene a la autoridad ponente de 4 de abril de 2013, exp. 11001-03-26-000administrativa el extender los efectos de la juris- 2013-00019-00(46213) M.S. Dr. Enrique Gil Botero).

Conciliación en procesos tributarios

Con base en la Ley 1607 de 2012. Suspensión del proceso

La Sala advierte que, el artículo transcrito 147 de la Ley 1607 de 2012 no prevé la suspensión de los procesos contencioso administrativos tributarios pendientes de sentencia definitiva, pues únicamente se refiere a los requisitos y condiciones para poder acceder a la conciliación allí prevista, por tanto, no puede configurarse la causal invocada que exige que el motivo de suspensión haya sido consagrado legalmente. Las causales de nulidad son taxativas y son de aplicación restrictiva, entonces no pueden hacerse extensivas a situaciones no establecidas en la normativa, lo cual ocurriría si, como lo pretende el demandante, se diera aplicación a la causal 5ª del artículo 140 cpc, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012, toda vez que, como se vio, el derecho a acogerse a la conciliación contencioso administrativa en procesos tributarios no tiene el efecto legal y expreso de constituir causal de suspensión para proferir sentencia definitiva. No obstante lo anterior, la Sala advierte que aún en el supuesto de que se entendiera que la norma transcrita consagra una suspensión del proceso contencioso tributario, tal situación sólo podría tenerse en cuenta en el trámite del proceso judicial en la medida en que el contribuyente manifieste al juez su intención de acogerse a la conciliación o que demuestre que efectivamente está adelantando el trámite ante la dian, evento en el cual el juez debe respetar el trámite conciliatorio y los términos previstos en la ley y sus normas reglamentarias. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, auto del 14 de agosto de 2013, expediente 25000-23-27-000-2010-00271-01(19058), M.S. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).

Impedimento

Fundado en razón de amistad íntima con una de las partes

El Conjuez de la Sala Electoral de esta Corporación, manifestó impedimento para actuar dentro del proceso de nulidad electoral de la referencia, por tener “una relación de cordial amistad” con el demandado. La manifestación de impedimento hecha por el Conjuez, se sustentó en el hecho de conocer al demando hace más de 10 años, cuando en su calidad de profesor de una institución educativa lo tuvo como alumno, hecho al que agregó que, en el curso de su actividad profesional ha mantenido una relación de cordial amistad. Pues bien, como se explicó anteriormente, la figura de los impedimentos tiene por finalidad garantizar la imparcialidad de los operadores judiciales, asegurando que su actuación en el proceso se apoye exclusivamente en consideraciones de contenido jurídico y en recta justicia. Para la Sala, los hechos expuestos, configuran la existencia del impedimento, pues ellos evidencian que su ánimo de juzgador se encuentra afectado en su objetividad e imparcialidad propias al ejercicio de la función judicial. En ese orden de ideas, se impone declarar fundado el impedimento presentando por el Conjuez, como quiera que la circunstancia descrita, fácticamente, se enmarca dentro de la causal de impedimento consagrada en el numeral 9° del artículo 150 del C.P.C. Por lo expuesto, se declarará fundado el impedimento manifestado para conocer de la acción de electoral de la referencia. En consecuencia, se le separará del conocimiento del proceso y se ordenará el sorteo de un nuevo Conjuez. (Cfr. Consejo de Estado,

Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo, auto del 28 de agosto de 2013, exp. 11001032800020120005900, M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro).

Defensorías de familia

Competencia para dirimir conflictos de competencias administrativas intra orgánicos que compete resolver a superiores jerárquicos

Las defensorías de familia, según lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 1098 de 2006, estas últimas “son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes”, situación que las coloca en posición de subordinación jerárquica dentro de la organización administrativa del Instituto. De lo anterior resulta que los defensores de familia son empleados públicos del orden nacional pertenecientes a una sola estructura administrativa de rango nacional, cualquiera sea el lugar del país donde ejerzan sus funciones. Aplicando estos criterios al caso en estudio, la Sala carece de competencia para dirimir el conflicto que se le ha planteado por ser éste un conflicto intra orgánico que compete resolver al superior jerárquico, debido a que la diferencia de juicios o descoordinación se ha presenta entre dos centros zonales, los cuales son unidades o dependencias del icbf, subordinadas a la Dirección Regional de Antioquia. Finalmente, en aplicación de los principios de economía y eficacia administrativa y de protección prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se ordenará remitir directamente el asunto a la Dirección Regional de Antioquia, a quien corresponde resolver este asunto interno de la organización, a partir de los principios de jerarquía, coordinación y eficiencia administrativa. (Cfr. Consejo de

Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de agosto de 2013, exp. 11001-03-06-000-2013-00389-00 M.S. Álvaro Namén Vargas).


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CONSEJO DE ESTADO

Procesos contencioso administrativos

La admisión de la demanda se puede surtir con la copia simple o con copia autenticada por notario de los actos acusados

La Sala precisa que de tiempo atrás, respecto de las exigencias contenidas en el artículo 139 del C.C.A., ha dicho que puede surtirse la admisión de la demanda con la copia simple de los actos acusados, y que no aportar copias auténticas de los mismos dentro de la oportunidad que se concedió para ello, no debe ser motivo para su rechazo, pues basta la copia simple si de ella se infieren los requisitos necesarios para la admisión de la demanda. Advirtió la Sala que en los procesos contencioso administrativos, en virtud de la orden prevista en el artículo 207, numeral 6°, del C.C.A., después de admitida la demanda, la parte demandada debe allegar al proceso copia de los antecedentes administrativos de los actos acusados, oportunidad en la cual se acompañan éstos, amén de que al contestar la demanda se puede proponer la tacha de

falsedad, en caso de que haya mérito para ello. En el presente caso, la actora allegó con la demanda copia autenticada por notario de los actos demandados, y antes de que se profiriera el auto que ordenó el rechazo de la demanda, aportó los originales de los mismos. Por consiguiente, no había lugar para que el Tribunal rechazara la demanda de la referencia. Para la Sala, el demandante cumplió con la obligación dispuesta en el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, desde el momento en que aportó con la demanda las copias auténticas de los actos demandados, las cuales si bien no fueron autenticadas por la Administración, lo fueron por el notario, quién certificó que previo el cotejo respectivo, la presente copia coincide con el original tenido a la vista. Además, no puede desconocerse que esas copias son aducidas

en el proceso en el que la autoridad que los expidió va a ser parte y dentro del cual puede hacer uso de los mecanismos de defensa que le brinda la ley. No obstante que la parte actora, en la demanda, había allegado copia auténtica de los actos demandados, la demanda fue inadmitida, y aunque interpuso los recursos de ley, dicha decisión fue confirmada, por lo que procedió a aportar los originales de esos actos. Por lo anterior, para la Sala no es procedente que el Tribunal, aún teniendo conocimiento de que el actor allegó los originales de la actuación administrativa demandada, ordenara el rechazo de la demanda de la referencia. (Cfr. Consejo de

Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, auto del 14 de agosto de 2013, exp. 50001-23-31000-2012-00103-01(20077), M.S. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).

Impuesto de alumbrado público

Prima de transporte de los congresistas

A juicio de los demandantes, el Concejo Municipal carecía de competencia para establecer el impuesto de alumbrado público en ese municipio, en razón a que las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, que autorizaron a los municipios para adoptar el tributo, no determinaron el hecho generador del impuesto. No le asiste razón al demandante pues, como lo ha dicho la Sala, el artículo 338 de la Constitución Política faculta a los órganos de representación popular de las entidades territoriales para que, por autorización de la ley, fijen, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Tratándose del impuesto de alumbrado público, la Sala reitera que los concejos municipales están facultados para definir tales elementos con fundamento en el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y en el artículo 1º de la Ley 84 de 1915. Mediante sentencia C-504 de 2002, la Corte Constitucional declaró exequible el literal d) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 con fundamento en que, precisamente, el artículo 338 de la Carta Política faculta a los concejos municipales para fijar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada Ley. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de

El Gobierno Nacional solamente debe otorgar la referida prima cuando el caso lo justifica, siendo ésta la limitante para que se otorgue la citada prestación, en el mismo sentido esta Corporación en la sentencia del 28 de febrero de 2013 indicó que el Gobierno Nacional al ejercer su poder de reglamentación debe referir “las circunstancias fácticas habilitantes” respecto de los “justificantes que permitan establecer, que se torna necesario el reconocimiento de la aludida prima para facilitar el desenvolvimiento de su función legislativa.”. A este respecto se resalta que la facultad de reglamentación del Presidente de la República, atendió al cumplimiento del criterio de necesidad, según el cual cuando la ley no está lo suficientemente detallada para su cumplida ejecución, el Presidente desarrolla su potestad reglamentaria mediante la expedición de disposiciones de carácter general; por el contrario, si la ley es ampliamente descriptiva, no se requiere de su desarrollo. Así lo ha considerado esta Corporación. Al señalar los justificantes para el reconocimiento de la prima de transporte, el Presidente actuó dentro del marco de su autonomía reglamentaria y en el marco dispuesto por el legislador. De la lectura de los apartes de los decretos demandados la Sala resalta que establecen las características de la prima, entre éstas, el monto, que no constituye factor salarial, y las condiciones bajo las cuales se puede gozar, como que si el Congresista tiene un crédito anterior, éste se haya cancelado, que se suscriba con una entidad financiera vigilada por la Superintendencia Bancaria, que el plazo no supere los 36 meses y que los vehículos oficiales se entreguen a los Secretarios Generales del Senado y Cámara de Representantes. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo

Los concejos municipales están facultados para definir sus elementos

lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de julio de 2013, exp. 76001-2331-000-2009-00651-01(18570) M.S. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).

Comisión de Regulación de Telecomunicaciones

Tiene competencia para regular los subsidios para los usuarios de los estratos 1 y 2 y de eliminar los mismos para el estrato 3

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tiene competencia para establecer los aspectos técnicos de las tarifas, así como el procedimiento para realizar los balances trimestrales entre subsidios y contribución, siempre y cuando la misma competencia se ejerza atendiendo criterios técnicos ponderados y razonables, como en efecto se hizo en el presente asunto ya que, si bien es cierto que, de conformidad con el principio de solidaridad, hay lugar al cobro de contribuciones a cargo de los usuarios de los estratos 5 y 6, así como industriales y comerciales, con el propósito de subsidiar a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, también es cierto que la fijación y límite de dichas contribuciones no puede ser absoluta, debido a que requieren los análisis técnicos, ponderados y razonables, se repite, que efectúa la Comisión de Regulación respectiva. Por ello, el cargo en estudio debe declararse infundado. Dentro de este panorama normativo citado, observa la Sala que las Comisiones de Regulación manejan cierto margen de discrecionalidad para, dentro de los límites naturales que imponen la equidad, la solidaridad y la ponderación, establecer autónomamente los criterios y procedimientos para fijar los subsidios a los estratos 1 y 2 y eliminar el subsidio para el estrato 3, como en efecto se hizo por parte de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en el caso concreto, actuando dentro de las competencias que le fija la Constitución y las normas transcritas, sin extralimitarse en el uso de las mismas. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera de lo Contencioso

Administrativo, sentencia del 20 de junio de 2013, exp. 11001-03-24-000-200800124-00, M.S. Dra. María Elizabeth García González).

Reconocimiento

Contencioso Administrativo, sentencia del 1° de agosto de 2013, exp. 11001-03-25000-2010-00057-00(0457-10), M.S. Dr. Gerardo Arenas Monsalve).

Tributos territoriales

La facultad de establecer exenciones y tratamientos preferenciales es exclusiva y propia de las entidades territoriales

La posibilidad de conceder exenciones a los contribuyentes de los impuestos territoriales, es una atribución propia y exclusiva de las entidades territoriales, que se enmarca dentro de los límites constitucionales y legales de su autonomía, y que por supuesto debe observar los principios que rigen el sistema tributario nacional como son los de equidad, eficiencia, progresividad e irretroactividad. La Sala concluye que teniendo en cuenta que la estampilla Pro-desarrollo Fronterizo es un tributo departamental, la Asamblea Departamental podía conceder exenciones y tratamientos preferenciales, atribución propia y exclusiva de las entidades territoriales, para disponer, dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vaya a cobrar, que se enmarca dentro de los límites constitucionales y legales de su autonomía. Además, las actividades que exceptuó el artículo 3º de la ordenanza 125 de 2004 como se mencionó líneas atrás gozan de razonabilidad”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de julio de 2013, exp. 44001-2331-000-2004-00331-02 (18773), C.S. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).


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CONSEJO DE ESTADO

Unificación jurisprudencial

El solo hecho de que existan varios procesos que versen sobre un mismo tema no constituye razón suficiente que amerite unificar

En principio, se debe precisar que no está demostrado que los procesos indicados por el solicitante versen sobre la misma situación fáctica y jurídica, y ameriten que, en cada caso, se reitere el mismo criterio, así como tampoco está probado que sobre el tema alegado puedan existir diferentes interpretaciones jurídicas que hagan necesario unificar o sentar jurisprudencia. Aún en el evento de que se encontrara demostrado que todos los procesos versan sobre el mismo tema, para la Sala, esa sola circunstancia no constituye una razón suficiente para sentar jurisprudencia sobre ese asunto. En efecto, mediante las sentencias de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado debe asumir una importante y nueva función, la de identificar las decisiones de la jurisdicción que constituyan jurisprudencia establecida, reiterada, comúnmente aceptada por los jueces y, por tanto, permanente en determinados puntos de derecho, y fijarlas con toda formalidad en estas sentencias especiales que se convertirán, hacia el futuro, en guía segura, conocida y previsible de las autoridades administrativas y de los jueces en su función ejecutora de la ley. En ese sentido, no basta que los procesos versen sobre un mismo tema, puesto que este mecanismo no solo fue instituido para analizar casos similares, sino para decidir de forma unificada un supuesto fáctico que afecta en forma global a la sociedad, o un conflicto superior para la vida colectiva, que tenga trascendencia en el funcionamiento del ordenamiento jurídico, o para preservar la armonía y la paz entre los administrados mediante la aplicación del principio de confianza legítima, situaciones que no fueron sustentadas por la actora. En el sub examine, la actora no explicó las circunstancias por las cuales se debe sentar una posición unificada, ni en qué sentido se está vulnerando la seguridad jurídica y la igualdad. No es suficiente con afirmar que pueden generarse fallos contradictorios, pues el hecho de que existan procesos que analicen un mismo tema a cargo de diferentes jueces, no implica, necesariamente, que las sentencias que se lleguen a expedir sean opuestas. Así mismo, debe precisarse, que los procesos susceptibles de este mecanismo son los que se tramitan en las subsecciones de esta Corporación, o en los tribunales, que se encuentren tramitados en única y segunda instancia. En ese sentido, no es admisible que se solicite la expedición de una sentencia de unificación de jurisprudencia respecto de procesos que se siguen en los juzgados administrativos, así como tampoco de los que se tramitan en primera instancia ante los tribunales. En este caso, como no se explicaron las razones que determinan la importancia jurídica o la transcendencia económica o social, o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, resulta improcedente la solicitud presentada para adelantar el procedimiento previsto en el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (Cfr. Consejo de Estado, Sección

Cuarta de lo Contencioso Administrativo, auto del 14 de agosto de 2013, exp. 11001-03-27-000-2013-00003-00(19901) M.S. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

Desempeño simultáneo de más de un empleo público

Prohibición En atención a que dentro del proceso disciplinario se probó que la señora en su condición de docente oficial, una vez le fue concedida la licencia no remunerada, tomó posesión del cargo de Escribiente grado 06 del Juzgado Único Civil y lo ejerció, se le impuso la sanción por encontrar que había incurrido en una conducta flagrantemente violatoria de los preceptos legales citados que sirvieron de sustento a la entidad demandada, al momento de tomar la decisión sancionatoria. La norma es clara y su alcance explícito al disponer que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, situación en la que incurrió la señora, contravenido el mandato Constitucional. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 17 de abril de 2013, exp. 11001-03-25-000-2010-00104-00(083510), M.S. Dr. Alfonso Vargas Rincón).

Listas de candidatos de elección popular Cuota de género dispuesta por la Ley 1475 de 2011

Como la Ley 1475 de 2011 y específicamente su artículo 28 no establece un procedimiento ni previó regulación alguna, y teniendo en cuenta que al momento de expedirse (14 de julio de 2011) el trámite de inscripciones de listas para las elecciones que se realizarían el 30 de octubre de 2011 ya se estaba surtiendo, resultaba imperativo para el gobierno nacional a través de las autoridades correspondientes, darle aplicación inmediata al artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, concerniente a que las listas de los partidos políticos para las elecciones que se realizarían en octubre 30 de 2011, debían estar conformadas de tal manera que tuviesen por lo menos el 30% de participación de uno de los géneros. No importaba para el caso si las listas ya estaban inscritas antes de expedirse la Ley 1475 de 2011 o se inscribieron con posterioridad, pues en aras de proteger el derecho a la igualdad de todos los aspirantes, era no solo necesario sino conveniente, aplicar la normativa en forma inmediata y general, lo cual en criterio de esta Sala no vulneró norma alguna en materia de competencia. No puede entenderse que a través de la misma se hubiese reglamentado alguna norma, pues lo único que se pretendió con la Circular fue aplicar el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, estableciendo fechas para ello y dando simples instrucciones a los Registradores a nivel territorial para que se lograra el cometido de la ley. Entonces lo que hizo la Circular 140 de 2011 fue aclarar que las listas debían “ajustarse” al nuevo ordenamiento jurídico. No se ocupó de reglamentar la Ley, como lo adujo el demandante en el único argumento de sus acusaciones. En efecto, el texto de la Circular 140 de 2011, en el que se destaca en su encabezado y en casi todos los numerales, que la finalidad de la misma es que en aplicación del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 se permita a los diferentes partidos y movimientos políticos “ajustar” las listas a dicha norma, para lo cual se señaló como límite el 30 de septiembre de 2011, fecha ésta que coincide con la establecida por la Resolución 6185 del 27 de julio de 2011 para las revocatorias de inscripción por causas legales y constitucionales. Así se destacó en la transcripción de la Circular 140 de 2011 que se hizo atrás. En esa medida es claro que el Registrador Delegado en lo Electoral en la Circular 140 del 15 de septiembre de 2011 no reglamentó el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, y por lo mismo no puede decirse que actuó sin competencia. (Cfr. Consejo de Estado,

Sección Quinta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 11001032800020120001800, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia).

Acciones populares

El reconocimiento de incentivo económico es improcedente aún en los procesos iniciados con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425 de 2010

La Sala Plena del Consejo de Estado decidió unificar la jurisprudencia en relación con la derogatoria del incentivo económico en las acciones populares, así como, respecto a la improcedencia de su reconocimiento, incluso, en aquellos procesos promovidos con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010. Al Consejo de Estado no le queda el menor asomo de duda que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1425, de diciembre 29 de 2010, “Por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y [de] Grupo”, el reconocimiento judicial del incentivo económico dentro de las acciones populares fue suprimido por el Legislador del actual ordenamiento jurídico, según se determinó en forma expresa en el artículo 1° de la mencionada ley… Por virtud de la decisión del Legislador, el incentivo económico desapareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de si Los preceptos legales que preveían tal premio a favor del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal. La Sala precisa que cualquier disquisición que en punto a la naturaleza jurídica de los artículos 39 y 40 de la Ley 472, proferida en el año 1998, antes de constituir realmente un avance en la unificación de la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo, se convertiría más bien en un juicio retórico innecesario, pues, como se dijo, con independencia del carácter sustancial, o no, de dichos preceptos legales, la conclusión ha de ser la misma en uno u otro caso y ello constituye, en realidad, el aspecto a unificar por parte de la Corporación… El acceso al incentivo económico dentro de aquellos procesos iniciados en ejercicio de la acción popular antes de la expedición de la Ley 1425 resulta improcedente, habida cuenta de la inexistencia de los preceptos que, con ocasión de la expedición de dicha ley, preveían el reconocimiento de tal estímulo… al haberse determinado que el estímulo económico a favor del actor popular dentro de los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425, dentro de los que se ubican -naturalmente- aquéllos en los cuales se hubiere presentado la inasistencia injustificada del accionante a la audiencia de pacto de cumplimiento por parte del actor, resulta completamente claro que el incentivo no estaría llamado a reconocerse, por elemental sustracción de materia, es decir, ya no por la posible inobservancia a los deberes de parte del actor popular, sino porque el mencionado instituto del incentivo dejó de existir para estos asuntos y, por obvias razones, para aquellos iniciados después de la promulgación de la Ley 1425. (Cfr. Sala Plena del

Consejo de Estado, sentencia del 3 de septiembre de 2013, exp. 17001-33-31-001-200901566-01(AP)IJ, M.P. Mauricio Fajardo Gómez).


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CONSEJO DE ESTADO

El contrato estatal

Su naturaleza solemne. Efectos La entidad, a través del acto administrativo impugnado interpretó unilateralmente el contrato, para lo cual invocó de manera expresa las facultades comprendidas en el artículo 15 de la Ley 80 de 1993. En el caso específico de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 determina en forma expresa que todos los que participan de esta naturaleza son solemnes, lo cual significa que el simple consentimiento de las partes no los perfecciona. La modificación del objeto contractual también debe constar por escrito para que pueda alcanzar existencia, validez y eficacia, puesto que la modificación de un acuerdo al que legalmente se exige que conste por escrito, debe surtir el mismo proceso que se dio para su constitución, dado que el acuerdo modificatorio está tomando el lugar del acuerdo originario y la solemnidad que se predica legalmente del acuerdo originario, ha de ser exigida para reconocer existencia, validez y eficacia, al que lo modifica. El consentimiento mutuo para modificar o adicionar esa ley particular que es el contrato debe corresponder a las condiciones legales que se exigían para la creación del vínculo jurídico originario.

(Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de mayo de 2013, exp. 25000-23-26000-2000-00634-01(24221), M.S. Dr. Danilo Rojas Betancourth).

Interpretación con autoridad de ley Facultad exclusiva del legislador

a) El Gobierno Nacional no tenía la competencia de concederle a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada la facultad de ser última instancia en cuanto a los criterios de interpretación jurídica. Nulidad de la expresión “de última instancia”, contenida en el numeral 2° del artículo 8° del Decreto 2355 de 2006, al considerar que de conformidad con la Constitución Política es el Legislador el único que puede interpretar con autoridad la Ley, y que con esta norma se le estaba cercenando al ciudadano la facultad de demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso un acto administrativo expedido por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. En efecto, conforme al artículo 150 ordinal 1º de la Carta Política, sólo el legislador puede interpretar con autoridad la ley, de manera que mal podría afirmarse que la interpretación que haga la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada sea de última instancia, pues si bien resulta evidente que la aplicación de las normas por parte de las autoridades implica una interpretación, ella no es necesariamente la correcta y si ésta se traduce en actos administrativos, éstos son pasibles de enjuiciamiento ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando se consideren violatorios de normas superiores de derecho. b) La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada no podía crear un procedimiento administrativo sancionatorio especial, esta facultad es única del Legislador. Nulidad de apartes de la Resolución 2852 de 2006, al considerar que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada no podía crear procedimientos administrativos sancionatorios especiales, que la Superintendencia debió aplicar el artículo 1 del Código Contencioso Administrativo, ya que de conformidad con la Corte Constitucional es el Legislador el llamado a crear estos procedimientos. En relación con los aspectos procedimentales, no obstante la Resolución atacada establece que debe ser interpretada a la luz de esa normativa y de los principios contenidos en la Constitución Política, los Decretos 2355 de 2006 y 356 de 1994 y las normas contenidas en los Códigos Penal, Procedimiento Penal, Contencioso Administrativo y de Policía, encuentra la Sala que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada se excedió al expedir la Resolución 2852 de 2006, ya que esta, si bien en algunos aspectos se aproxima al procedimiento administrativo del Código Contencioso Administrativo no lo reproduce, y al no existir en leyes especiales un procedimiento administrativo sancionatorio en el caso de la citada entidad, es evidente que lo procedente era la aplicación del artículo 1° del Código Contencioso Administrativo y no el establecimiento de un procedimiento especial. Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que, después de la Constitución de 1991, los procedimientos administrativos especiales diferentes a los contenidos en la primera parte del Código Contencioso Administrativo, necesariamente debe hacerlos el legislador. (Cfr. Consejo de

Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de junio de 2013, exp. 11001-03-24-0002008-00252-00, M.S. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno).

Contratos de concesión vial Adición

Una interpretación de los “alcances progresivos” que no someta dicha figura al cumplimiento de los principios de planeación, transparencia, libre concurrencia, economía y selección objetiva, entre otros, esto es, sin estudios previos, diseños y proyectos, disponibilidad presupuestal, exigencia de capacidad financiera y de contratación, etc., desembocaría en la entrega de un proyecto vial en concesión de forma directa e ilegal, esto es, sin la previa convocatoria a los interesados ni el cumplimiento de un proceso de selección objetiva, restringiendo injustificadamente la concurrencia libre y equitativa en este campo. Esta situación, no solo se opone a los principios que rigen la contratación estatal y está prohibida en la legislación contractual a la que están sometidas las entidades del Estado (artículo 24, numeral 8° de Ley 80 de 1993, y artículos 2° y 5° la Ley 1150 de 2007), sino que vulneraría los principios constitucionales de libre competencia, transparencia, moralidad, imparcialidad, economía e igualdad, entre otros (artículos 13, 209, 267 y 333 C.P.). Por lo tanto, la política prevista en el documento conpes 3413 de 2006, que le da sentido a los “alcances progresivos”, se debe armonizar con los principios reseñados, y debe ser entendida, en consecuencia, en un contexto que no restrinja el mercado competitivo, equitativo y participativo que proclama nuestro modelo económico constitucional y que, por el contrario, pondere el interés privado y el interés de la comunidad, de suerte que sus límites sólo se fundamenten en el bien común. Esta armonización se logra, como también se infiere de lo señalado por la Corte Constitucional en la citada sentencia C-300, si se considera que los “alcances progresivos” constituyen una adición al contrato de concesión respectivo y, por ende, están suje-

tos a los límites, formalidades, requisitos previos y demás normas que regulan la institución de la adición contractual. Por el contrario, entender que los “alcances progresivos” no constituyen una adición a los contratos de concesión vial mencionados, pero que tampoco deben cumplir todos los requisitos señalados en este concepto para poder entenderlos como parte integrante del objeto y del valor inicial del contrato, permitiría que tales contratos se adicionaran y/o se prorrogaran varias veces, sin sujeción a límite alguno, sin guardar ninguna proporción con el valor inicial del contrato, sin tener asegurado su financiamiento e, incluso, sin que el concesionario tuviera la capacidad financiera y de contratación requerida para acometer las obras adicionales. De esta forma, se propiciaría, no solo la violación de varias normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino también de los derechos a la igualdad, a la libre competencia económica y a contratar con el Estado de otras personas y firmas constructoras, nacionales y extranjeras, quienes se verían privadas, por este medio, de la posibilidad de contratar con el Estado la ejecución, el mantenimiento y la operación de aquellos trabajos que claramente excedan el plazo y/o el valor máximo que puede tener una concesión vial. Por las razones anteriores, la Sala estima que, a menos que cumplan estrictamente los requisitos y condiciones mínimos indicados con anterioridad, los llamados “alcances progresivos” deben ser considerados como una adición a los respectivos contratos de concesión vial y, como tal, están sujetos a las normas que regulan dicha figura. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 23 de agosto de 2013, exp. 11001-03-06-000-201300212-00, M.S. Dr. William Zambrano Cetina).

Instituto Nacional de Cancerología

Modificación de la planta de personal En el caso en estudio, esto es la legalidad del Decreto 165 y la Resolución 62 de 2004, la Sala considera que estos actos fueron expedidos con sujeción al régimen jurídico vigente, modificando una vinculación laboral, para quienes eran trabajadores oficiales y pasaron a ser empleados públicos, en cumplimiento de lo ordenado por la Ley 10 de 1990 y las decisiones de la Corte Constitucional. Igualmente, precisa la Sala que la vinculación de quienes eran trabajadores oficiales antes de la expedición del Decreto 165 de 2004 y pasaron a ser empleados públicos, no era inamovible, pues aunque el tipo de relación laboral genera derechos y expectativas, en sí misma no es un derecho adquirido y absoluto del servidor público, porque de ser así, la administración quedaría petrificada si los intereses particulares de aquél primaran sobre el interés general de la entidad pública. El respeto de los derechos adquiridos derivados de una convención colectiva que benefició a un trabajador oficial que pasó a ser empleado público, no está sometido a la duración de la relación laboral, como pide el accionante, sino a la vigencia de la convención, de la cual no se puede solicitar su prórroga; de modo que respecto de este cargo tampoco se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos demandados y tampoco procede la solicitud de declaración de legalidad condicionada. Por último se precisa que el Decreto 164 de 2004 se profirió dentro de las facultades constitucionales y legales del Presidente de la República y sus Ministros. (Cfr. Con-

sejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1° de agosto de 2013, exp. 11001-03-25-000-2006-00004-01(0014-06), M.S Dr. Gerardo Arenas Monsalve).


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CONSEJO DE ESTADO

Retiro temporal o definitivo del servicio público

Actos administrativos expedidos por autoridades nacionales. Competencia

Según lo establecido en la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional en ejercicio del control disciplinario diferentes al Procurador General de la Nación, que impliquen retiro temporal o definitivo del servicio serán conocidos por los Tribunales Administrativos en primera instancia. En efecto: Las normas referidas establecieron reglas específicas de competencia tratándose de asuntos en los que se controvierten actos administrativos expedidos en ejercicio del poder disciplinario. En consecuencia, los actos administrativos expedidos por el Procurador General, en ejercicio de dicha potestad, serán de conocimiento en única instancia del Consejo de Estado y, los expedidos por funcionarios diferentes, serán conocidos por el Tribunal Administrativo en 1ª instancia, y los juzgados de aquéllos que expresamente les señalan las disposiciones transcritas, es decir, de los que imponen sanciones diferentes al retiro temporal o definitivo del servicio. Los procesos incoados contra actos administrativos expedidos por oficinas de control disciplinario interno o funcionarios con potestad para ello en las Ramas, Órganos y Entidades del Estado, que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio, son competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. (Cfr. Consejo de

Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, auto del 8 de agosto de 2013, exp. 11001-03-25-000-2012-00786-00(2557-12), M.S. Dr. Alfonso Vargas Rincón).

Entrega de bienes a terceros para fines publicitarios

No constituye hecho generador del impuesto sobre las ventas En los actos demandados la Administración Tributaria adicionó el impuesto sobre las ventas declarado por la actora, pues consideró que la entrega de bienes por ésta efectuada a título de premios y regalos, constituye una venta para efectos fiscales y, por tanto, se encuentra gravada con el iva. La Sala observa que la entrega de esos bienes constituye una estrategia publicitaria; que los bienes entregados no son de aquéllos que la sociedad comercializa dentro del giro normal de sus negocios; que se registran contablemente como gasto y el iva pagado en su adquisición se lleva como descontable. Teniendo en la cuenta lo anotado en las líneas precedentes, para esta Corporación no son válidas las apreciaciones de la Administración, según las cuales la referida entrega de bienes se considera una “venta” para efectos fiscales, pues el tratamiento jurídico, fiscal y contable de dicha transacción se ajusta a las reglas del gasto, en la medida en que la adquisición de dichos premios y regalos hace parte de una estrategia comercial encaminada a incrementar sus ingresos, hecho sobre el cual la entidad demandada no efectuó ningún pronunciamiento. Entonces, la operación glosada se enmarca en lo dispuesto por el artículo 40 del Decreto 2649 de 1993, según el cual los gastos “…representan flujos de salida de recursos, en forma de disminuciones del activo o incrementos del pasivo o una combinación de ambos, que generan disminuciones del patrimonio, incurridos en las actividades de administración, comercialización, investigación y financiación, realizadas durante un período, que no provienen de los retiros de capital o de utilidades o excedentes”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de julio de 2013, expediente 25000-23-27000-2010-00099-01 (18763), C.S. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).

Empleados de la Rama Judicial

Segunda instancia en materia disciplinaria

En el presente caso debe definir la Sala cuál es la autoridad competente para resolver una recusación presentada contra el Juez Promiscuo Municipal dentro de un proceso disciplinario adelantado contra una funcionaria de ese despacho judicial. Conforme a lo que se ha señalado, la función disciplinaria respecto de los empleados de la rama judicial se ejerce al interior de la propia jurisdicción por los funcionarios señalados en la ley; en ella no interviene la Procuraduría General de la Nación, salvo cuando el Procurador ejerce su poder preferente. Esta función es de carácter administrativo. Se tiene además que la jurisdicción ordinaria en la cual se presenta el conflicto, tiene una organización jerárquica que permite resolver el impedimento sin afectar la autonomía judicial o administrativa del inferior, pues en ningún momento se trata de instrucciones, consejos o exigencias para imponerle al Juez las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias. Sino de la solución de un asunto procedimental de naturaleza administrativa, no judicial, caso en el cual la ley ordena la actuación del superior. La Sala considera oportuno aclarar también que si bien es cierto que la función disciplinaria del juez sobre sus subalternos es de naturaleza administrativa y en ese sentido los actos definitivos son demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 115 leaj), ello no implica en todo caso que dicho funcionario pierda su condición de juez y que, por tanto, situaciones como la analizada, no puedan ser resueltas por su superior funcional como lo dispone el inciso 3° del artículo 152 del C.P.C. De esta manera, la Sala rectifica su doctrina anterior (providencia de 22/06/2006 proferida dentro del proceso 11001030600020060006000) en la que había interpretado que en el caso de los empleados de la rama judicial, la segunda instancia en materia disciplinaria correspondía a la Procuraduría General de la Nación. (Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 13 de agosto de 2013, exp. 11001-03-06-000-2013-000207-00 M.S. Dr. William Zambrano Cetina).

Impuesto predial unificado

Recae sobre bienes inmuebles y no sobre el derecho de propiedad de esa clase de bienes

El impuesto predial es un gravamen que recae sobre el predio. Por lo mismo, los propietarios de los predios no son los únicos sujetos pasivos del impuesto en mención, como erróneamente lo sostiene el apelante, puesto que también los poseedores son sujetos pasivos del tributo, como se advierte de los artículos 13 y 14 de la Ley 44 de 1990. A su vez, la solidaridad entre el propietario y el poseedor para el pago del impuesto se deriva del artículo 13 de la Ley 44 de 1990, del cual se desprende que son sujetos pasivos del tributo los propietarios y poseedores, quienes, por tanto, tienen la obligación de declarar y pagar el tributo como obligados principales. En idéntico sentido se pronunció la Sala en sentencia de 4 de abril de 2013, exp. 18834. En consecuencia, las expresiones “que recae sobre los bienes raíces” y “se genera por la existencia del predio” del artículo 13; “o poseedora”, “solidariamente” y “y el poseedor” del artículo 14 del Acuerdo Municipal 011 del 1º de diciembre de 2004 expedido por el Concejo Municipal se ajustan a las normas invocadas como violadas, teniendo en cuenta que, como quedó anotado, el impuesto predial es un gravamen real que se genera por la simple existencia del predio o propiedad raíz. En cuanto al argumento del apelante según el cual conforme con el artículo 317 de la Constitución Política el impuesto predial recae sobre el derecho de propiedad que se tiene sobre un bien inmueble y no sobre el bien inmueble, mismo, observa la Sala que dicha norma no prevé lo que el demandante sostiene, pues, por el contrario, precisa que “sólo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de julio de 2013, exp. 76001-23-31-000-201000003-01(19420), M.S. Martha Teresa Briceño de Valencia).

Responsabilidad estatal por difusión de información Requisitos

Para efectos de declarar la responsabilidad del Estado por difusión de información, el juez deberá examinar si se encuentra demostrado que (i) la información fue inexacta o errónea o que se trató de expresiones injuriosas u ofensivas, (ii) la conducta de la parte demandada no dio lugar a la publicación de tal información, (iii) que con esa situación se generó un perjuicio cierto y (iv) que se distorsionó el concepto público que se tenía sobre el individuo directamente afectado. En el caso concreto se observa que se encuentra demostrado que la información publicada por la Procuraduría General de la Nación en el Boletín No. 17 era veraz, al punto que con base en los hechos allí referidos -los mismos fueron investigados por las autoridades penales correspondientes-. Lo cierto es que el boletín al que se refieren los hechos de la demanda se limitó a describir la conducción del proceso ejecutivo laboral por el titular del Juzgado Primero Laboral. En relación con el segundo requisito, éste es, que la conducta de la parte demandada no haya dado lugar a la publicación de la información, basta con señalar que no se satisface, pues como ya se indicó, el funcionario fue sancionado penalmente por sus actuaciones jurisdiccionales en el trámite del proceso ejecutivo laboral, de manera que no queda más que concluir que la publicación objeto de demanda se ciñó a describir la conducta contraria a derecho en que efectivamente incurrió y que, por tanto, el comportamiento de éste sí dio lugar a la publicación del Boletín objeto de la presente demanda. Respecto de los requisitos tres y cuatro, es razonable inferir que lo acontecido hubiera afectado negativamente su imagen, lo cierto es que tales circunstancias no son imputables a la publicación del Boletín No. 17, es decir, a la procuraduría General de la Nación, sino a su propio comportamiento, el mismo que finalmente fue calificado como delictivo por la autoridad competente. (Cfr. Consejo de Estado,

Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de julio de 2013. exp. 25000-23-26-000-1996-11884-01(24770)A, M.S. Dr. Hernán Andrade Rincón).


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CONSEJO DE ESTADO

Acoso laboral

Para contabilizar el término de caducidad y prescripción cuando la conducta es permanente en el tiempo, se debe tener en cuenta la fecha en que ocurrieron los hechos

La conducta de la actora no se agotó con un solo acto sino con varios, que incluyeron no solo agresiones verbales sino también físicas, cometidos hasta que fue suspendida provisionalmente del cargo e incluso hasta que cesó en el ejercicio del mismo. Lo anterior si se considera que el funcionario investigador encontró demostrado que la accionante y su apoderado tuvieron conductas de “retaliación” contra los quejosos, como la agresión física contra uno de ellos que, por lo demás, motivó la medida de suspensión provisional en el ejercicio del cargo contra la demandante, y dio

origen a un proceso de carácter penal. Así las cosas, como no transcurrió un lapso de 6 meses entre la ocurrencia de los hechos y las quejas presentadas por las víctimas de acoso laboral; las acciones preventivas y correctivas derivadas de esa conducta no caducaron, en los términos del artículo 18 de la Ley 1010 de 2006. La acción disciplinaria no prescribió, porque la Procuraduría General de la Nación investigó, sancionó y resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión sancionatoria, dentro de los 5 años establecidos en el artículo 30 de la Ley 734 de

Servidores públicos territoriales

Las corporaciones públicas territoriales no pueden exceder sus competencias, sin tener en cuenta las normas de carácter nacional que constituyen el marco de referencia

Debe la Sala poner de presente que contra lo afirmado por el apelante, la circunstancia de que el Decreto 3537 de 2003 se refiera a los empleados del orden nacional, en modo alguno significa que las autoridades de los entes territoriales, incluidas las de los órganos de control, puedan ejercer sus competencias sin sujeción al ordenamiento jurídico del nivel central, pues es sabido que en el Estado Unitario que es Colombia, los órganos que gozan de autonomía deben ejercerla en los términos de la Constitución Política y la Ley, en este caso teniendo en cuenta que las normas del nivel nacional constituyen el marco de referencia dentro del cual estas han de ejercer sus competencias. Por ello, desde una perspectiva complementaria, la Sala advierte que resulta abiertamente contrario al principio unitario de organización geopolítica del Estado Colombiano proclamado en el Preámbulo y en el artículo 1º de la Constitución Política, que la escala de viáticos para los servidores públicos de una Contraloría Municipal, exceda los topes máximos fijados por el Presidente de la República para los funcionarios de las entidades y órganos del nivel nacional, en desarrollo de la Ley Marco de salarios. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera de lo

Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de junio de 2013, exp. 76001-23-31-000-200403802-01, M.S. Dra. María Claudia Rojas Lasso).

2002, considerando que se trató de una conducta permanente en el tiempo, que siguió presentándose incluso con posterioridad a la iniciación del proceso disciplinario. A juicio de esta Sala, el término prescriptivo debe contarse desde el día en el que la demandante cesó en el ejercicio de su cargo y, en consecuencia, finalizó el acoso laboral. (Cfr.

Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de julio de 2013, exp. 11001-03-25-000-2012-00301-00(1131-12), M.S. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez).

Diputados

Condena a pena privativa de la libertad con posterioridad a la fecha de inscripción o elección. Se configura una inhabilidad sobreviniente y por tanto procede la declaratoria de la pérdida de investidura

En el caso de los congresistas, la norma constitucional no distingue y cobija no solo esos momentos, sino fundamentalmente el ejercicio del cargo, pues resultaría contrario a los fines de la pérdida de investidura el que la persona pudiera entrar a ejercer el cargo habiendo sido condenada, sólo porque en el momento de la inscripción o en el de la elección, no existía la sentencia en firme, que sí aparece días después cuando ya ha tomado posesión del cargo. De manera que, reitera la Sala que pese a que la sentencia penal condenatoria quedó ejecutoriada con posterioridad a la elección, se está frente a una inhabilidad sobreviniente y, por tanto, se configura la causal de pérdida de investidura. (Cfr. Consejo de

Estado, Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de junio de 2013, exp. 76001-23-31-000-2012-00739-01, M.S. Dra. María Claudia Rojas Lasso).

Congresistas

El régimen de transición no se puede prolongar más allá de su vigencia porque desnaturaliza su fin e impide cumplir la misión de unificar el sistema pensional

De igual modo se evidencia una clara vulneración de la ley por su aplicación indebida, cuando el Régimen de Transición Congresional se aplica a quienes ni siquiera tienen expectativa por consolidar, surgida como condición preexistente a la luz del Régimen Especial de los Parlamentarios. En otras palabras, se transgrede el sistema jurídico cuando se pretende, en la búsqueda del privilegio de la normativa especial, extender los beneficios de un régimen particularísimo, no obstante encontrarse la situación claramente regida por la ley general, cuando se ha sido elegido para legislaturas posteriores a aquélla, lo que de paso despoja de su efecto útil a la norma que justamente dispuso la incorporación al sistema general de pensiones.

En otros términos, el manejo no riguroso del régimen de transición a la luz de la Constitución vigente, además de la situación de discriminación positiva carente de causa, contribuye a desarticular principios constitucionales básicos para la sostenibilidad del sistema financiero de la seguridad social, lo cual a la postre degenera en la ocurrencia de beneficios pensionales de gracia, que a todas luces representan una carga injustificada para todos los ciudadanos que aportan al sistema. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segun-

da de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 22 de agosto de 2013, exp. 25000-23-25-000-2006-08441-01(1423-09), M.S. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

Servicios públicos domiciliarios

Los municipios pueden fijar los factores de subsidio o de aporte solidario con destino a los usuarios. Límites

El numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 crea un factor máximo de subsidio o de aporte solidario para los usuarios de los servicios públicos domiciliarios pertenecientes a los estratos socioeconómicos 1, 2 y 3. Ese factor corresponde al 20% del valor del servicio público y se incluye en la factura de cobro del respectivo servicio. […] De esta forma, el artículo 2º de la Ley 632 de 2000 precisó que con posterioridad al 31 de enero de 2005 no se podrán superar los factores máximos de subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994, dentro de los cuales está el 20% para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”. Por Decreto 057 de 2006, el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 2º de la Ley 632 de 2000. […] Del texto de las normas demandadas -artículo 10 del Acuerdo 12 de 2006 y 1 del

Acuerdo 19 de 2008-, se desprende que su fundamento inmediato es el Decreto 057 de 2006. Si bien cuando se expidieron los actos acusados estaba vigente el Decreto 057 de 2006 y con posterioridad dicha norma fue anulada, ello no significa que los actos demandados sean ilegales por ese hecho, como lo entendió el Tribunal, pues, se reitera, dejaron de producir efectos. Tampoco que sean legales, como lo cree el demandado, dado que los citados actos tuvieron como fundamento, además, las Leyes 142 de 1994 (artículo 89 [num 89.1]) y 632 de 2000 (artículo 2), conforme con las cuales el factor máximo de subsidio para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo es del 20% y este tope fue desconocido por las normas acusadas, motivo suficiente para que se declare su nulidad por violación de la ley.

Las razones expuestas serían suficientes para confirmar la sentencia apelada. Sin embargo, teniendo en cuenta que los municipios pueden fijar los factores de aporte solidario dentro de los límites máximos fijados en la ley, previa revocatoria del fallo apelado, la Sala negará la nulidad de los acuerdos demandados, siempre y cuando se entienda que conforme con los artículos 89 [num 89.1] de la Ley 142 de 1994 y 2 de la Ley 632 de 2000, el factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo será el 20% del valor del respectivo servicio. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de julio de 2013, exp. 73001-23-31000-2011-00523-01(19547), M.S. Martha Teresa Briceño de Valencia).


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CONSEJO DE ESTADO

Zona de distensión

Responsabilidad estatal por no tomar las medidas encaminadas a proteger la vida, honra y bienes de los habitantes debe asumir la responsabilidad frente a los daños sufridos y reparar los perjuicios causados

Vale la pena resaltar que aun cuando la situación de orden público era grave con anterioridad al anuncio y posterior puesta en marcha de la zona de despeje, la Sala encuentra que tal y como fue reseñado por la parte demandante, por los ciudadanos afectados y por las mismas autoridades, dicha situación se agravó con dicha medida, al punto que el hurto de los semovientes se produjo como consecuencia del actuar de los miembros del grupo armado al margen de la ley amparados fácticamente en las decisiones que adoptó el Gobierno Nacional; no sobra recalcar que el Ejército Nacional, por orden del Gobierno, abandonó los municipios de mesetas y La uribe el 1 de noviembre de 1998, es decir poco más de dos meses antes del inicio de la zona de despeje. La Sala precisa que la suspensión de las averiguaciones penales adelantadas por la comisión de dicho delito y las respuestas de los organismos de inteligencia, en las que se evidencia la imposibilidad de realizar una investigación adecuada y la persecución de los eventuales autores del hurto debido a la existencia de la zona de distensión, en la cual la Fuerza Pública no podía ingresar, hacen nugatorio dicho argumento y

consolidan el daño alegado por la parte actora. La Sala declarará la responsabilidad patrimonial de la Nación, en esta ocasión representada por los Ministerios del Interior y de Justicia y del Derecho por la pérdida de los 6609 semovientes de propiedad del Fondo Ganadero, y al pago de las ganancias esperadas con la ejecución de los 40 contratos de ganado en participación, por cuanto: i) se configuró una falla en el servicio por parte del Gobierno Nacional, es decir la Nación, representada por los referidos Ministerios, en cuanto omitieron diseñar, establecer y/o crear mecanismos adecuados y eficientes tendientes a evitar o mitigar la producción de los daños cuya reparación se busca obtener en el presente proceso, aun cuando existían elementos suficientes para conocer las altas posibilidades en cuanto a su concreción; y, ii) con la creación de la llamada “zona de despeje” se generó un desequilibrio de las cargas públicas en cabeza del Fondo Ganadero”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 2 de septiembre de 2013, exp. 50001-23-31-000-1999-00254-01(27553), M.S. Dr. Mauricio Fajardo Gómez).

Contratación Estatal

Invitación a presentar oferta a un mínimo de tres personas naturales o jurídicas

El Decreto 2025 de 2005 fue expedido por el Presidente de la República en virtud de su potestad reglamentaria y en desarrollo de la Ley 1150 de 2007. La interpretación del mencionado decreto pasa por un proceso se subsunción amplia que permita determinar su verdadero contenido y alcance. En este orden de ideas, carece de razón la demandante al afirmar que la disposición acusada viola los principios arriba señalados, pues no se puede olvidar que el parágrafo 2° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, estableció una regla general en virtud de la cual las modalidades de contratación mediante el procedimiento de selección abreviada (sic) deberán someterse al principio de publicidad y, concretamente, a la convocatoria pública. Por consiguiente, esta Subsección procederá a declarar la validez del apartado a) del artículo 5° del Decreto 2025 de 2009, en los términos que acaban de señalarse, en tanto, la invitación a ofrecer a un mínimo de tres (3) personas naturales o jurídicas es una garantía de participación mínima dentro de los procesos de selección abreviada mencionados a lo largo de esta providencia, que busca evitar la declaratoria de desiertos de los mismos y, bajo ningún supuesto, habilita a la Administración a vulnerar los principios de publicidad, transparencia y libre concurrencia, pues ésta está obligada a garantizar la convocatoria pública en los mismos. En ese orden de ideas, la validez de la norma bajo examen se declara en el entendido de que, en todo caso, deberá existir una convocatoria pública de proponentes tal como lo dispone el parágrafo 2° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, conforme a la normatividad reglamentaria expedida para el efecto. (Cfr. Consejo de Estado, Sección

Tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 11001-0326-000-2010-00037-00(39005). M.S. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).

Contraloría General de la República

Prima especial. Nulidad de la expresión “…sin carácter salarial para ningún efecto legal”, contenida en el artículo 1° del Decreto 2374 de 2006 Conforme a lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política y el artículo 1° de la Ley 4a de 1992, cuando se trata de la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, existe una competencia compartida del Legislador y del Ejecutivo, en donde el primero establece unas orientaciones generales conforme a las cuales el segundo debe fijar los elementos del régimen salarial y prestacional. La atribución para fijar el régimen salarial de los empleados de la Contraloría General de la República, permitía al Gobierno crear la prima fiscal, sin embargo, si al Legislador correspondía desarrollar el concepto de salario y por ende señalar sus componentes, la normativa que en este caso expidió el Gobierno determinando que la prima fiscal no constituía factor salarial para ningún efecto, va en contravía de las disposiciones constitucionales y legales precitadas, que, como quedó demostrado, se ocupan de las materias aludidas y por ese aspecto la primera de las normas debe ser anulada. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1° de agosto2013, exp. 11001-03-25 000-2009-00134-00(1947-09), M.S. Bertha Lucía Ramírez de Páez).

Contratos de concesión de obra pública

Celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1508 de 2012. El porcentaje máximo o limite en valor para adicionar depende de la época en la que se haya celebrado el contrato

La Sala entiende que las obras y actividades adicionales que pueden ejecutarse en desarrollo de un contrato de concesión vial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007, no son todas las que se realicen dentro de los límites geográficos del respectivo “corredor vial”, sino sólo aquéllas que, además de lo anterior, se deban efectuar de forma excepcional y necesaria para cumplir el objeto principal del contrato, como lo ordena la Corte Constitucional en la sentencia C-300 de 2012, lo cual deberá determinarse con base en los estudios técnicos que así lo demuestren. Así, por ejemplo, si el objeto de un contrato de concesión es la construcción, mantenimiento y operación de un corredor vial entre los puntos A y B, es claro que cualquier obra que esté por fuera de los límites espaciales de dicho corredor, como su extensión hasta un punto geográfico C, no podría pactarse ni ejecutarse como una adición al contrato de

que se trate; pero tampoco podría adicionarse dicho contrato con la realización de obras o la prestación de servicios que, aun cuando se ejecuten dentro de los límites geográficos del corredor vial, ninguna relación tienen con la construcción, mantenimiento y operación de dicho corredor, como sería, entre otras, la construcción de acueductos, hospitales, escuelas, parques, viviendas, edificios públicos ajenos al mantenimiento y operación del corredor vial etc. Por lo tanto, los contratos de concesión vial a los cuales se refiere esta consulta sólo pueden adicionarse, dentro de los límites previstos en el artículo 28 de la Ley 1150 de 2007 y en la sentencia C-300 de 2012, con obras que estén directamente relacionadas con los corredores viales cuya construcción, mantenimiento y operación constituya el objeto principal de dichos contratos, tales como puentes, túneles, viaductos, calzadas adicionales, zonas de servicio, accesos, conexiones con

otras vías urbanas o intermunicipales, y/o con la prestación de servicios directamente asociados al adecuado funcionamiento del corredor, tales como la atención de emergencias sufridas por los viajeros, la administración de los peajes, la organización del tránsito vehicular, el pesaje de vehículos de carga, el manejo de la seguridad vial etc., siempre que se trate de actividades que no fueron previstas en el alcance original y en las especificaciones técnicas del contrato pero que surgen como necesarias durante su ejecución para la adecuada terminación, mantenimiento u operación del corredor, o, por el contrario, que fueron previstas desde el principio pero de forma condicional (por ejemplo, si en el futuro se daban ciertos supuestos relacionados con la demanda de tráfico vehicular etc.). (Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2149 del 2 de agosto de 2013, exp. 11001-03-06-000-2013-0021300 (2149), M.S. Dr. Augusto Hernández Becerra).


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Certificación de contadores públicos No tienen el carácter de públicos

Se puede incurrir en el punible de falsedad ideológica, teniendo como soporte la función que desempeña el autor dentro del ámbito de las relaciones sociales, es decir, si se trata de un particular o de un servidor público, evento en el cual compete discernir si la formación o creación del documento proviene del ejercicio de las funciones oficiales o inherentes a ellas. En relación con el primero, se destaca que el particular tiene la obligación de ser veraz en la expedición de los documentos, máxime si va a tener una función probatoria en el ámbito de las relaciones jurídicas, en tanto esa imposición genera confianza entre los asociados. La misma cita jurisprudencial acepta que el deber de ser veraz, se ve aún más comprometido en los casos en que el Estado otorga a los particulares la facultad certificadora, en razón de la función que éstos cumplen dentro del rol social. Igualmente considera que la mencionada carga también puede derivar de la naturaleza de los documentos, esto es, que tengan trascendencia jurídica y que puedan servir de prueba de una relación relevante que comprometa intereses de terceras personas determinadas. La naturaleza de público o privado del instrumento la otorga la función que desempeña el particular frente a los precisos límites establecidos en la Constitución y la ley. Como corolario de lo anterior, si bien el artículo 10 de la Ley 43 de 1990, asimila los contadores a servidores públicos para efectos de las sanciones penales por los delitos que cometieren en el ejercicio de las actividades propias de la profesión, sin perjuicio de las responsabilidades de orden civil a que hubiere lugar, también lo es que esa particular referencia no se hace en punto de las certificaciones que expidan sean documentos públicos, puesto que es necesario para predicar esta última condición que la función -certificadora- esté cabalmente delimitada en la ley, en cuanto acontece que ésta debe ir implícita a los poderes que le son propios al Estado y que le fueron atribuidos por un mandato legal. Expresado de otra forma, la profesión de contador, se encuentra reglamentada como ocurre con otras, al punto que se le exige a la persona que la desempeña, la obligación de consignar la verdad en las certificaciones que emite; no obstante, los documentos que expida en ejercicio de sus funciones no tienen la calidad de públicos, por cuanto en su elaboración no está desempeñando una facultad propia del Estado, como se dejó planteado anteriormente, que hubiese sido atribuida de manera expresa por la ley. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia

del 2 de octubre de 2013 (rad. 39373), M.S. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero).

Casación penal

Legitimidad del cesionario de derechos litigiosos para recurrir

No es atendible el argumento del no recurrente al proclamar la falta de legitimación del cesionario de derechos litigiosos para impugnar en casación porque no es pasible de un daño concreto, real y específico, cuando se advierte que el derecho cedido, en este caso por la parte civil, es de estricto contenido económico y representa una mera expectativa frente a las resultas del proceso. Entonces, si la falta de concreción, especificidad y realidad del daño que echa de menos el no recurrente estriba, porque tampoco lo explica con la necesaria claridad, en que el cesionario de derechos litigiosos tan sólo tiene una expectativa frente al proceso, habrá que decirse que lo mismo opera para la parte civil quien precisamente, en cuanto al aspecto económico o indemnizatorio, se aclara, ostenta igualmente una aspiración aleatoria, lo cual es connatural a este tipo de contrato como expresamente lo señala el transcrito artículo 1969 del Código Civil, pues precisamente lo que se cede es el “evento incierto de la litis”, según también se recalca en las decisiones traídas a colación para ilustrar sobre la naturaleza de este contrato. En ello, además, poco importa si la cesión fue a título gratuito u oneroso, porque lo cierto es que el cesionario, en materia económica, valga subrayar, conforma un litisconsorcio con el cedente del derecho, salvo que los cedidos o la parte contraria, en este caso, v.gr., los procesados y los terceros civilmente responsables, en términos de lo dispuesto en el inciso tercero del mismo artículo 60 del ordenamiento procesal civil, hayan aceptado la cesión, de lo cual no hay constancia en el expediente. No cabe duda, en consecuencia, de que, contrario a lo sostenido por el no recurrente, en este caso le asiste plena legitimación al cesionario de los derechos litigios, considerado aquí como tercero incidental, para acudir en sede de casación, y que su intervención no está supeditada a la de la parte civil. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 11 de septiembre de 2013 (rad. 41930), M.S. Dra. María del Rosario González Muñoz).

Concierto para delinquir y coautoría

No necesariamente el simple y llano concurso de personas en la comisión de uno o varios delitos, o el concurso material de dos o más punibles estructuran un concierto para delinquir, pues tales circunstancias pueden ser también predicables del instituto de la coautoría, motivo por el cual se impone precisar el ámbito de ambas figuras a fin de evitar que se viole el principio non bis in ídem al asumir indebidamente a los coautores de cualquier delito como sujetos activos del concierto para delinquir. En efecto, tanto en la coautoría material como en el concierto para delinquir media un acuerdo de voluntades entre varias personas, pero mientras la primera se circunscribe a la comisión de uno o varios delitos determinados (Coautoría propia: Todos realizan íntegramente las exigencias del tipo. O coautoría impropia: Hay división de trabajo entre quienes intervienen, con un control compartido o condominio de las acciones), en el segundo se orienta a la realización de punibles indeterminados, aunque puedan ser determinables. A diferencia del instituto de la coautoría material, en el que la intervención plural de individuos es ocasional y se circunscribe a acordar la comisión de delitos determinados y específicos, en el concierto para delinquir, a pesar de también requerirse de varias personas, es necesario que la organización tenga vocación de permanencia en el objetivo de cometer delitos indeterminados, aunque se conozca su especie. V.g. homicidios, exportación de estupefacientes, etc.

Diferencias No es necesaria la materialización de los delitos indeterminados acordados para que autónomamente se entienda cometido el punible de concierto para delinquir, mientras que en la coautoría material no basta que medie dicho acuerdo. Adicionalmente, en tanto la coautoría no precisa que el acuerdo tenga vocación de permanencia en el tiempo, pues una vez cometida la conducta o conductas acordadas culmina la cohesión entre los coautores, sin perjuicio de que acuerden la comisión de otra delincuencia, caso en el cual hay una nueva coautoría, en el concierto para delinquir tal elemento de durabilidad en punto de los efectos del designio delictivo común y del propósito contrario a derecho, se erige en elemento ontológico dentro de su configuración, al punto que no basta con el simple acuerdo de voluntades, sino que es imprescindible su persistencia y continuidad. En la coautoría material el acuerdo debe ser previo o concomitante con la realización del delito, pero nunca puede ser posterior. En el concierto para delinquir el acuerdo o adhesión a la empresa criminal puede ser previo a la realización de los delitos convenidos, concomitante o incluso posterior a la comisión de algunos de ellos; en este último caso, desde luego, sólo se responderá por el concierto en cuanto vocación de permanencia en el propósito futuro de cometer otros punibles, sin que haya lugar a concurso material con las conductas realizadas en el pasado. Por antonomasia el concierto para delinquir es ejemplo de delito de carácter permanente, pues

comienza desde que se consolida el acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados, y se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal propósito. Bien puede ocurrir que los asociados deciden finalizarlo porque consiguieron sus objetivos o se ha dificultado la realización de los delitos propuestos; las autoridades desmantelan la empresa criminal; o por otra razón que cierra la vocación de permanencia del propósito ilegal. A diferencia del anterior, por regla general la coautoría material al ser de índole dependiente de la realización del delito pactado, comienza y se agota con la comisión de dicho punible, salvo que se trate de una conducta permanente, como ocurre con el secuestro, caso en el cual se prolongará por todo el tiempo de duración de dicho delito, pero es claro que la realización de otro ilícito configura una nueva coautoría. Puede afirmarse que mientras un concierto para delinquir tiene la virtud de cobijar la más variada y pactada comisión de delitos indeterminados, aunque posiblemente determinables, la coautoría es única respecto de cada punible, de modo que habrá tantas coautorías como delitos definidos se hayan cometido o comenzado a ejecutarse; dicho de otra manera, no hay lugar a una coautoría para cometer múltiples delitos, en cuanto cada uno de ellos precisa de una coautoría si es que su comisión fue producto de un acuerdo de voluntades. (Cfr. Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 25 de septiembre de 2013 (rad. 40545), M.S. Dra. María del Rosario González Muñoz).


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Valoración del testimonio del menor

Se tiene dicho, y se reafirma, que en términos generales en el relato de una menor víctima de agresión sexual existe una tendencia a referir lo realmente acaecido, en cuanto un hecho de tal naturaleza genera un trauma que permite grabarlo en la memoria y narrarlo en forma más o menos fiel. El Tribunal, sin mayores argumentos, hizo a un lado la totalidad de las pruebas y se dedicó a conferir plena credibilidad al dicho de la menor, restando importancia a las inconsistencias existentes en su relato. Reforzó su tesis con citas de providencias de la Corte, al parecer en el entendido equivocado de que para esta siempre debe creerse a los niños cuando denuncian hechos de agresión sexual. Por el contrario, en las decisiones reseñadas por el tribunal, la Sala de Casación Penal ha trazado una línea de pensamiento que si bien en un comienzo aludió a la confianza generada por los testimonios de los

Cuando afirma haber sido víctima de delitos sexuales

menores víctimas de abusos sexuales, dado el impacto causado en su memoria por el hecho (sentencia del 26 de enero de 2006, radicado 23.706), con posterioridad afirmó que el juez debe valorar sus dichos bajo los lineamientos de la sana crítica, integrando sus razonamientos con las demás pruebas aportadas, en tanto ni pueden ser rechazados en todos los casos en el argumento de resultar fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, como tampoco debe creérseles indefectiblemente, sino que sus versiones se impone valorarlas como las de un testigo (fallo del 23 de febrero de 2011, radicado 34.568). El 8 de agosto de 2013, la Corte fue enfática en afirmar que la jurisprudencia no ha enseñado la infalibilidad de los testimonios de los menores víctimas de abuso sexual, como erradamente parece se ha entendido, sino que se impone una valoración de sus relatos, en conjunto con el restante material probatorio (radicado 41.136).

Síndrome de alienación parental: Configuración (I) La denunciante y madre de la menor víctima intentó sin éxito que una señora mintiera para referir un hecho falso, curiosamente idéntico al por ella denunciado: que la hija de la declarante le relató haber sido abusada sexualmente por el hoy acusado. (II) La mamá y hermana de la quejosa escucharon decir a esta que se vengaría del sindicado, poniéndolo preso y quitándole a los hijos, cuando este le anunció que se divorciaría de ella. (III) El testimonio de la menor, valorado integralmente con sus entrevistas a los especialistas, la señala como probablemente mentirosa y narrando los hechos pensando en su progenitora. Tales circunstancias permiten inferir que posiblemente pudo estructurarse el presupuesto señalado en la jurisprudencia y que, a voces del experto de la defensa, en la psicología es conocido como Síndrome de Alienación Parental, sap, el cual, en términos generales, con-

siste en que, ante el evidente rechazo (separación, divorcio) por parte de un cónyuge, el otro, que se niega a aceptar ese hecho, acude, a modo de retaliación, a manipular a los hijos, sin reparar en si les causa daño o no, en tanto lo único que le interesa es volverlos en contra de aquél, para que lo repelan y lo acusen de ser el causante del daño causado. De lo probado en juicio surge como probable que lo descrito por los expertos hubiese sucedido en el caso investigado, en atención a que parecen haberse presentado los elementos allí tratados, esto es, que a raíz de la decisión del acusado de divorciarse de ella, la denunciante pudo haber elaborado un proceso de manipulación de su hija en contra de su padre, en el entendido de ponerla en su contra, como sucedió. (Cfr. Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 25 de septiembre de 2013 (rad. 40455), M.S. Dr. José Luis Barceló Camacho).

Anuncio del sentido del fallo penal No es susceptible de anulación

Como quiera que las dos censuras presentadas por la defensa contra la sentencia de segunda instancia se enrutan por el sendero de la infracción directa de la ley sustancial, la Corporación se abstendrá de desatar la impugnación propuesta, y procederá a estudiar la violación de la estructura del proceso, debido a que sería inane entrar a verificar inicialmente la trasgresión directa de la norma sustancial, vicio que sólo afectaría al fallo, cuando ya se advirtió la presencia de un yerro in procedendo, conforme así lo impone el principio de prioridad que rige esta impugnación extraordinaria. El criterio de la sala que ha venido de exponerse, que prohijaba de manera excepcional la anulación del sentido del fallo, cuando encontrándose el juez en el proceso de redacción de la sentencia, advertía que contenía una

injusticia material, para modificarlo a través de un nuevo anuncio; fue recogido en el precedente jurisprudencial adoptado en el radicado No. 36333 del 14 de noviembre de 2012. Allí la Corte, en un caso con idéntico sustrato fáctico al de la especie, estimó necesario replantear la referida tesis, particularmente en aquellos asuntos en los cuales “…se ha preservado el principio de la inmutabilidad del juez…”, en orden a garantizar el debido proceso acusatorio y respetar las garantías fundamentales de los intervinientes; por lo cual consideró que el anuncio del sentido del fallo resulta inmodificable. (Cfr. Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 25 de septiembre de 2013 (rad. 40334), M.S. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero).

Falso positivo

Delito de homicidio en persona protegida

Conflicto armado interno: Relación con el conflicto: Delitos contra el derecho internacional humanitario Tal como ha sido reseñado a espacio por esta Colegiatura, la jurisprudencia internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho o situación y el conflicto armado internacional o interno en el que ha tenido lugar, tales como la calidad de combatiente del perpetrador, la condición de no combatiente de la víctima, el hecho de que la víctima sea miembro del bando opuesto, que el acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines últimos de una campaña militar, o cuando el acto haya sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador, o en el contexto de dichos deberes. También ha precisado la jurisprudencia extranjera, en casos de comisión de crímenes de guerra, que es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado” (subrayas fuera de texto), y que “el conflicto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometió. Falso positivo: Tipificación: Homicidio en persona protegida No hay duda que la oprobiosa práctica de los llamados falsos positivos, en virtud de la cual miembros de las fuerzas armadas causan la muerte a ciudadanos inermes ajenos al conflicto armado, en cuanto carecen del carácter de combatientes por no formar parte de los grupos institucionales y no institucionales involucrados en la contienda interna, ni participar de la misma, para después mostrarlos ante la opinión pública y sus superiores como bajas de un grupo

armado ilegal en supuestos escenarios de combate y a partir de ello obtener beneficios como permisos, felicitaciones en la hoja de vida o ascensos, se encuentra íntimamente vinculada con el conflicto armado interno, pues éste es condición necesaria para que tengan lugar tales desmanes. En efecto, es claro que si es en el marco de dicha situación de anormalidad que se exhiben como triunfos los referidos montajes de operaciones bélicas, cuando en verdad se ha ocasionado la muerte de personas civiles, generalmente de escasos recursos, desarmadas, en parajes solitarios, lejos de su contorno y sin la posibilidad de conseguir ayuda alguna que las pueda salvar, sin dificultad se advierte la estrecha relación entre tales graves procederes ilegales y su ocurrencia con ocasión del conflicto armado interno, máxime si los miembros de las fuerzas armadas conocen de las obligaciones que en su condición de combatientes les son exigibles en el ámbito de la estricta guarda del Derecho Internacional Humanitario, y que les prohíbe en forma rotunda involucrar a civiles como objeto de sus acciones armadas. Lo expuesto resulta suficiente para concluir que la víctima, al no tener la condición de combatiente, ni participar en las hostilidades propias del conflicto armado interno colombiano, tenía el carácter de civil, y como tal, gozaba del status de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, de manera que, tal como lo señaló la Procuradora Delegada en su concepto, la conducta de los militares que dispararon sus armas causándole la muerte, configura sin duda alguna una violación grave del Derecho Internacional Humanitario, y como tal, se adecua al artículo 135 de la Ley 599 de 2000, por el cual fueron condenados. (Cfr. Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 28 de agosto de 2013, Rad. 36460, M.S. Dra. María del Rosario González Muñoz).


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Juicio penal

Pruebas de referencia

Frente al supuesto vacío legislativo que el peticionario pretende llenar con la figura del bloque de constitucionalidad, se hace necesario precisar que en nuestro sistema normativo existe un imperativo constitucional previsto en los artículos 29 y 228, que establecen como elemento del debido proceso el trámite de los asuntos penales sin dilaciones injustificadas y la obligación de observar con diligencia los términos procesales, previsión que también se encuentra en el artículo 4° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por esta razón, no hace falta acudir, como lo solicita el peticionario, a la aplicación preferente de los citados instrumentos internacionales al tenor del artículo 93 de la Constitución Política, en punto de hallar el soporte legal de la garantía del plazo razonable para finiquitar el juicio adelantado contra el ex Senador (…) sino que las disposiciones de rango constitucional y estatutario brindan los elementos normativos suficientes para establecer la definición de lo que debe entenderse por plazo razonable para concluir la audiencia de juzgamiento. Ni en los tratados internacionales, ni en la Carta Política, ni en el Código de Procedimiento Penal, existe delimitación expresa de ese plazo en términos cuantitativos, es decir, no se dice si son días, meses o años, simplemente obedece a aspectos cualitativos, o sea, la necesidad de que el término que se requiera sea razonable y justificado. Cabe recordar que el juzgamiento del ex Senador (...) relacionado con el denominado “carrusel de la contratación” de obras públicas de Bogotá, se conforma de un voluminoso expediente que lo componen 45 cuadernos principales, 87 cuadernos anexos, cada uno de 300 folios aproximadamente, 107 discos compactos con información en audio y videos, material frente al cual la defensa y el Ministerio Público han solicitado tiempo extra suficiente para su cabal conocimiento y estudio. Además, por tratarse de un Congresista, quien posee fuero para su juzgamiento en cabeza de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la audiencia se realiza ante juez colegiado, ocupando un total de 34 sesiones hasta este momento, dentro de las cuales se escuchó la declaración de 15 testigos, dos de los cuales se extendieron durante 6 y 7 sesiones cada uno respectivamente. Esto evidencia que si no se ha terminado la audiencia pública, ni se ha dictado sentencia, es por causas plenamente justificadas como son la complejidad del proceso y la profusa actividad probatoria que ha requerido este asunto de trascendencia nacional, además de que la Corte Suprema de Justicia en aras de brindar todas las garantías al acusado y su apoderado para ejercer el derecho a la defensa les ha concedido los plazos adicionales que han solicitado en el desarrollo del proceso. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema

En materia de admisibilidad de la prueba de referencia rige el principio de legalidad, en la medida en que sólo se acogerán aquéllas que se encuentran enlistadas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Según esa disposición, únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) padece de una grave enfermedad que le impide declarar y, d) ha fallecido. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. La Corte insiste que la admisibilidad de la prueba de referencia en esos casos, debe tener como fundamento situaciones especiales de fuerza mayor razonablemente insuperables, como la desaparición voluntaria del testigo y la imposibilidad de ubicarlo, encontrarlo o tener contacto con él. Según declaró el investigador de la Sijín, (...), perdió contacto con el testigo de cargo (...), quien cambió su residencia y dejó de responderle las llamadas telefónicas. Por su parte, el declarante (...), investigador de la defensa, [prueba que como dijo el actor no fue valorado en la sentencia] afirmó haber tenido contacto con (...) y le manifestó que sabía de la audiencia de juicio oral, pero que no concurriría porque no le habían dado los viáticos para desplazarse hasta Armenia. De lo afirmado por estos declarantes en el juicio surge absolutamente evidente que el testigo (...), aunque hubiere expresado el deseo de no asistir a la diligencia o que esperaba que le dieran el dinero del trasporte, se encontraba disponible en la medida que se le hallaba telefónicamente, circunstancia que hacía posible su localización física y su conducción al juzgado de haber sido necesaria. Entonces, el motivo al que se acudió para hacer valer como prueba de referencia admisible la entrevista y el reconocimiento fotográfico cuestionados, no se ofrece inevitable o imprevisible, es decir, constitutivo de fuerza mayor, pues la Fiscalía sabía que el testigo había cambiado de domicilio y por esa circunstancia, solicitó el 23 de junio de 2010 que se aplazara la diligencia de juicio oral, sin que hubiere emprendido actuaciones eficaces destinadas a localizarlo y contar con su presencia en la nueva fecha programada por el juzgado de conocimiento. (Cfr.

Término razonable para llevarlo a cabo

Admisibilidad

de Justicia, auto del 26 de agosto de 2013 (rad. 34282), M.S. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero).

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de octubre de 2013 (rad. 36518), M.S. Dr. José Leonidas Bustos Martínez).

Libertad provisional

La ley no establece un término cuando presentado el escrito de acusación no se ha llevado a cabo la respectiva audiencia

La causal de libertad provisional prevista en el artículos 5º alude al término que va “de la formulación de la acusación” a la iniciación de “la audiencia de juzgamiento. En esa medida, conforme lo señala el Magistrado del Tribunal, el artículo 317 de la Ley 906 de 2004 no prevé un término para acceder a la libertad que corra entre la presentación del escrito de acusación y la formulación de ésta. No le asiste razón al apoderado cuando da a entender que en este caso se debe “aplicar por analogía” el numeral 5º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, donde se prevé que hay lugar a la libertad provisional si pasan 240 días después de formulada la acusación sin haberse iniciado el juicio oral en procesos de competencia de los jueces especializados; a los eventos en que corre tal término (240 días) entre la presentación del escrito de acusación y la formulación de ésta, pues el legislador no contempló un plazo entre estos dos últimos momentos que dé lugar a la libertad provisional. Es claro entonces, que contrario a lo afirmado por el abogado, no se está ante una situación procesal que legalmente dé lugar a la concesión de la libertad provisional y autorice a decidirse por el amparo constitucional de hábeas corpus, pues se evidencia que no hay una prolongación ilícita de la libertad en relación con los nombrados, pues la ley no prevé como causal de libertad el transcurso de un determinado tiempo entre la presentación del escrito de acusación y la formulación de ésta. Sobre vacíos legislativos como el presente, la Corte Constitucional expresó: “…resulta pertinente reconocer la procedencia de las causales de libertad provisional, mediante las cuales se restringe en el tiempo la duración de la detención preventiva (numerales 4 y 5 del artículo 415 del decreto

2700 de 1991, y numerales 4° y 5° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000), cuyos parámetros de aplicación se encuentran estrictamente delimitados por ley… No obstante, las citadas disposiciones encuentran un vacío legislativo consistente en que no existe un límite temporal para obtener la libertad provisional en dos eventos: el primero, en cuanto al término de detención que existe entre la calificación del mérito de la instrucción y la ejecutoria de la resolución de acusación, y el segundo, consistente en el tiempo de detención que existe entre la celebración de la audiencia de juzgamiento y la sentencia definitiva. Ante el vacío legislativo que existe en cuanto a la procedencia de la libertad provisional en los eventos citados, es preciso condicionar la constitucionalidad de las disposiciones que consagran la figura del cómputo de la detención, en el sentido de limitar, en las circunstancias de vacío legal su término de duración a un plazo razonable, justo y proporcional con el fin de evitar que la medida se convierta en un anticipado cumplimiento de la pena. Ahora bien, el término razonable, proporcional y justo, debe ser valorado por las autoridades judiciales en cada caso, siguiendo los siguientes parámetros: la efectividad de la duración (amoldar la detención a sus objetivos), el tiempo actual de detención, su duración en relación con la ofensa, los efectos de la conducta punible, los efectos materiales y morales para con el sindicado, la conducta del inculpado, las dificultades de la instrucción, la forma como se ha tramitado, la conducta de las autoridades judiciales, entre otras. Mediante esta consagración no taxativa, la Corte pretende garantizar la presunción de inocencia y el derecho a la libertad personal ante el vacío legal. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema

de Justicia, sentencia del 2 de octubre de 2013 (rad. 32983), M.S. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero).


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Trata de personas

Referencia a los delitos de tráfico de menores y adopción irregular

El Código Penal de 2000, Ley 599, originalmente previó como conductas al margen de la ley la “Trata de personas” en su artículo 215, del Título IV relativo a los “Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”, específicamente en el Capítulo Cuarto concerniente al “Proxenetismo”. E igualmente en el Título VI relacionado con los “Delitos contra la familia” consagró la “Mendicidad y tráfico de menores” en el artículo 231 del Capítulo Segundo concerniente con “De la mendicidad y tráfico de menores”. Con posterioridad, el Legislador, en su libertad de configuración, mediante la Ley 747 de 2002, recogió las dos tipicidades aludidas y las refundió en un solo precepto. Y en coherencia con tal reforma, la citada Ley 747 del 2002, mediante lo dispuesto en sus artículos 4º y 6º, expresamente revocó los originales artículos 215 y 231 de la Ley 599 de 2000. Ahora bien, luego el legislador reformó el artículo 188-A. a través de la Ley 985 de 2005. Para la época en que ocurrieron los hechos debatidos (29 de agosto de 2007), estaba en vigor el precepto introducido mediante la Ley 747 de 2002, esto es, el artículo 188-A, modificado por la Ley 985 de 2005, la cual en verdad ninguna alteración sustancial introdujo a la tipicidad de la conducta de “Trata de personas”, sino que, simplemente, desbrozó de manera más específica y a título de ejemplo, un listado de prácticas de explotación, no las únicas, que pueden dar lugar a la configuración del punible. La Corte debe señalar que el epígrafe o nombre jurídico del delito está gobernado por la inflexión verbal “Trata”, derivada del verbo tratar, locución que, conforme a sus dos principales acepciones corresponde a “Manejar algo y usarlo materialmente” o “Manejar, gestionar o disponer de algún negocio”, siendo entonces de elemental lógica concluir que la acción prohibida es la de instrumentalizar o cosificar a una persona como si fuera una mercancía. Aun más, el mismo diccionario define la palabra “trata” como “Trafico que consiste en vender seres humanos”. Los verbos rectores previstos en la norma colombiana contribuyen también a perfilar los contornos del obrar desaprobado, cuyos significados deben relativizarse en función del objeto material protegido, esto es, de la persona. Por lo tanto captar implica atraer a alguien, ganar su voluntad; trasladar es llevar a una persona de un lugar a otro; acoger equivale a suministrarle refugio, albergue, o techo; y recibir es tomar o hacerse cargo de alguien que es entregado por un tercero. Y tales acciones pueden ejecutarse, como lo prevé la norma internacional, mediante amenazas, a través del uso de la fuerza u otras formas de coacción, como el rapto, el fraude, el engaño, o abusando del poder o confianza que se detenta sobre la persona o aprovechando de la situación de vulnerabilidad en que se halla, medios que no son exigibles cuando la víctima es un niño. Adicional a lo anterior debe tenerse presente que las acciones delictivas de captar, acoger, trasladar o recibir una persona previstas en el artículo, pueden cumplirse dentro del territorio nacional o hacia el exterior. Resta por analizar el ingrediente subjetivo de la conducta punible, consistente en la finalidad de explotación, en relación con el cual la propia hipótesis delictiva colombiana, en armonía con la internacional, en su inciso segundo relaciona a simple título de ejemplo las prácticas mediante las cuales, regularmente, el sujeto activo de la acción somete al sujeto pasivo en procura de obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para un tercero, a saber: el turismo sexual, la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, el matrimonio servil, la extracción de órganos, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, y en general cualquier otra forma de explotación. Tan grave y lesivo de los derechos superiores de los menores de edad es el delito de trata de personas que en consideración a ello el legislador, con posterioridad a la Ley 985 de 2005, dentro de su libertad de configuración extrajo la específica acción de vender a un niño, niña o adolescente, comprendida ya dentro de ese tipo penal como ha quedado visto, e indistintamente de la finalidad con la que se lleve a cabo ese acto de comercio humano, lo elevó a delito especial y autónomo reprimido con un castigo más severo, mediante la Ley 1453 de 2011. En conclusión, dado que la conducta tipificada en la citada norma ya estaba inmersa o cobijada en la hipótesis delictiva prevista en el artículo 188-A del Código Penal, aplicable por derivación de la garantía de estricta legalidad (tipicidad) al supuesto fáctico que ahora ocupa la atención de la Corte, con el fin, precisamente, de mantener incólume la enunciada garantía, resulta de imposible activación el recientemente introducido artículo 188-C, máxime cuando proceder en tal sentido comportaría un agravio en cuanto a la pena imponer al sujeto activo de la conducta reprochada.

Con relación al delito de adopción irregular importa señalar que la adopción es una medida gratuita sujeta a la suprema vigilancia del Estado cuya finalidad es, por excelencia, restablecer los derechos del menor en situación de vulnerabilidad excepto cuando la adopción es consentida (artículos 50, 53-5 y 61 a 78 de la Ley 1098 de 2006)-, y en el asunto estudiado no se trató de un auténtico trámite de esa naturaleza, sino de la comercialización o venta de un infante, quien previamente fue acogido o recibido por los acusados (sin que se tenga noticia en la actuación de que fue abandonado o voluntariamente entregado para adopción), y posteriormente transferido por ellos a cambio de los siete millones exigidos a (...) como presuntos honorarios. Además, obsérvese que el delito de “adopción irregular” exige que el sujeto activo esté revestido por el Instituto Colombiano de Bienestar de la facultad para implementar programas de adopción, los cuales, para efectos del delito, deben cumplirse sin los requisitos legales; o también puede ser sujeto activo de la conducta el que adelante programas anunciados al público como tales, sin la respectiva licencia de esa autoridad. Para el presente caso, los sujetos activos del comportamiento no contaban con autorización del icbf ni tenían implementados programas de adopción. La entrega del infante por el pago de siete millones de pesos (acto que se pretendió encubrir con maniobras constitutivas de otros delitos) no es otra cosa que un acto de comercio consistente en la venta de un niño, ejecutado o realizado de común acuerdo por los procesados, con el propósito de obtener un provecho económico, circunstancias que se infieren inequívocamente de hechos acreditados sin controversia. La Sala estima oportuno hacer énfasis en que el sujeto activo (plural o individual) de la conducta punible de trata de personas, al desarrollar el iter criminal, puede, y de hecho así ocurre en la práctica, incurrir en diferentes comportamientos lesivos de otros bienes jurídicamente tutelados, como por ejemplo, el secuestro, la falsificación de documentos, etc., sin que por ello desaparezca el fin último perseguido y concretado, esto es, la mercantilización o comercio de un ser humano, ni el real o efectivo concurso de tipos penales, cuya adecuada y completa atribución corresponde hacerla al órgano encargado de la persecución penal. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 16 de octubre de 2013 (rad. 39257), M.S. Dr. Eugenio Fernández Carlier).

Impedimentos

El hecho de haber fungido como el magistrado auxiliar que proyectó la decisión objeto de revisión no es causal

El cargo de magistrado auxiliar no comporta jurisdicción, esto es, que la ley le haya asignado unas precisas funciones para administrar justicia en asuntos que son estrictamente del resorte del Magistrado titular, donde se encuentre adscrito. Conforme con el manual de funciones reglado en el Acuerdo de la Sala Plena número 041 del 1° de diciembre de 2003, el magistrado auxiliar tiene asignadas las siguientes tareas: Colaborar en la sustanciación y trámite de los expedientes a cargo de los despachos. Preparar la relación de los hechos y antecedentes de procesos que se encuentren al despacho para fallo. Rendir informe de jurisprudencia y legislación sobre los temas debatidos en los procesos a despacho, para efectos de la elaboración del proyecto de providencia. Colaborar con los Magistrados Titulares en la elaboración de anteproyectos de providencia. Velar por la confidencialidad y seguridad de la información que con ocasión de sus funciones conozca. Velar por la correcta racionalización, utilización y cuidado de los equipos, elementos y demás recursos asignados a su cargo. De acuerdo con lo anterior, es claro que el cargo de Magistrado Auxiliar fue concebido para apoyar la función que la Constitución y la ley le han asignado al Magistrado Titular. Por tanto, en la elaboración de los proyectos de providencias, no compromete su criterio frente a la resolución del asunto, en la medida en que su deber consiste en plasmar la postura del titular del despacho al que está adscrito, y el de los demás miembros de la Sala especializada, que conozcan del trámite. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Auto del 10 de septiembre de 2013 (rad. 41103), M.S. Dr. Fernando Alberto Castro Caballero).


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

La acusación

Sea ordinaria o derivada de un preacuerdo o allanamiento a cargos, no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes

El panorama jurisprudencial actual presenta tres vertientes frente al control judicial de la acusación a saber: 1) por una parte, precedentes de esta Colegiatura han señalado unívocamente que la acusación -en procesos ordinarios-, en tanto acto de parte no tiene control judicial; 2) que cuando la acusación está contenida en un acta de aceptación de imputación la normatividad indica que el contenido de dicho documento no tiene control; y, 3) que el juez de conocimiento puede intervenir por completo lo comprendido en la acusación por la vía de la declaratoria de nulidad de la diligencia en que se formularon y aceptaron los cargos. La falta de coherencia se concreta -en materia de procesos abreviados por efecto de la aceptación de los cargos- en que, de manera aparentemente injustificada, a unas acusaciones se les otorga un tratamiento diferente que a otras. Esto porque si se admite que el escrito de acusación dentro del proceso de trámite ordinario, no tiene control material,

resulta discriminatorio tolerar la posibilidad de que el juez anule las acusaciones contenidas en las actas en que se recogen las imputaciones aceptadas y que por tanto equivalen al escrito de acusación. Sin embargo, tal forma de entender las posibilidades del juez de conocimiento frente a las aceptaciones de imputación fue modificada de manera sustancial por esta Sala recientemente. Así se precisó. “1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal. Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada por-

que al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar”. Es evidente para esta Corporación que (...) profirió aquella decisión de (...)de (...), bajo la convicción errada de que abstenerse de ordenar la libertad de (...) no era un hecho constitutivo del delito de prolongación ilícita de la privación de la libertad, toda vez que tenía elementos de juicio -equivocados- según los cuales: 1) podía decretar la nulidad comentada anteriormente, 2) creía que tal invalidación del proceso no tenía consecuencia inmediata ni automática en la libertad del detenido, y que, 3) en todo caso, de ser procedente la excarcelación, el llamado a ocuparse de evaluar su viabilidad era un juez con funciones de control de garantías y no él que era de conocimiento. Luego de analizar todos los elementos de convicción con que cuenta, la Sala concluye que los tópicos que debía resolver el juez (...) no eran sencillos, al punto que sólo hasta este proveído esta Corporación se ocupó de darle sistematicidad al primero de los problemas acabado de mencionar.

Delitos de ejecución instantánea

Consumación. Diferencia con el delito continuado

Sostuvo el Tribunal que hay delitos de ejecución instantánea que pueden ser cometidos “con cierta prolongación temporal y hasta por pasos, como lo muestra, para no ir tan lejos, el llamado delito continuado” o “cuando una persona recibe un disparo y a causa de éste fallece unos días después”. Tal criterio riñe con la idea misma de ejecución instantánea, en la cual el comportamiento se inicia, realiza y consuma en una acción que abarca un solo momento y que, por lo tanto, ocurre en un único lugar. La Sala considera acertado lo sostenido por la representante de la Procuraduría General de la Nación en su concepto cuando adujo que el delito continuado previsto en el parágrafo del artículo 31 del Código Penal no era un ejemplo de conducta punible de acción instantánea prolongable en el tiempo, ya que “esta figura es una ficción legal en virtud de la cual una serie de delitos perfectamente individualizables por su consumación en el tiempo son tratados como un solo punible por la unidad de propósito que los liga”, situación que “no hace aplicable la figura para el abuso de confianza efectuado mediante una única acción apoderadora”. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de octubre de 2013 (rad. 38433), M.S. Dr. Eugenio Fernández Carlier).

Abuso de confianza

Prescripción El tipo básico atribuido ostenta una pena máxima de prisión que asciende a los cuatro años. En razón de la agravante por la cuantía, ese monto se incrementa en la mitad, es decir, en dos años, lo que arroja como resultado un límite superior de seis años de sanción privativa de la libertad. La Sala, no solo de vieja data, sino de manera pacífica y constante, ha entendido que el delito de abuso de confianza es de aquéllos conocidos como ‘de ejecución instantánea’. Ello significa que la realización del comportamiento descrito en el tipo (“[e]l que se apropie en provecho suyo o de un tercero de cosa mueble ajena que se le haya confiado o entregado por un título no traslaticio de dominio”) se agota en un solo momento: aquél en el cual por vez primera se exterioriza la apropiación. El artículo 84 del Código Penal, que se refiere al inicio del término prescriptivo, es muy claro al consagrar, en su inciso 1º, que “[e]n las conductas punibles de ejecución instantánea, el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. Si el delito se consumó el 1º de agosto de 2001, es obvio que el término de seis años que como pena máxima de prisión consagra el tipo de abuso de confianza agravado culminó antes de la ejecutoria del pliego de cargos, que tuvo lugar el 9 de diciembre de 2008, motivo por el cual no hay duda de que la acción penal por ese delito prescribió en la fase de instrucción. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de octubre de 2013 (rad. 38433), M.S. Dr. Eugenio Fernández Carlier).

Frente al segundo de los cuestionamientos que debía resolver el juez indiciado, conviene recordar que ciertamente existe la posibilidad de que no obstante una nulidad, sobrevivan diligencias, actos de investigación o pruebas que se practicaron en la fase procesal correspondiente con todas sus formalidades y exigencias que la revisten de validez; tal como se estableció con los documentos y las declaraciones traídas por la Fiscalía en sustento de su pretensión. Por tanto, la Sala reconoce que en relación con el delito de prolongación ilícita de la privación de la libertad cuya víctima fue (...), (...) actuó bajo un error de prohibición, siendo indiferente determinar si fue vencible dado que dicho punible no ha sido previsto como culposo en la ley penal; el cual estuvo originado en la creencia de que actuaba en cumplimiento de su deber legal como Juez Penal del Circuito. (Cfr.

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 16 de octubre de 2013 (rad. 39886), M.S. Dr. José Leonidas Bustos Martínez).

Testimonio del menor

Apreciación probatoria Los juzgadores no solamente desconocieron la gravedad de las circunstancias en que se produjo la sindicación de parte de la menor, sino que dejaron de ponderar la versión la joven ofrecida en la vista pública, en conjunto con la totalidad de la prueba recaudada, que incluía los dictámenes periciales válidamente practicados a iniciativa del funcionario judicial en la audiencia pública, los cuales, cotejados con el relato inicial de la menor y algún sector de la literatura científica, le habrían permitido al tribunal establecer que la razón estaba de lado del recurrente. Cierto es, como se indica en los fallos, que en los casos en los cuales las víctimas de la violencia sexual sean menores, la declaración de éstas adquiere gran relevancia y constituye prueba de preponderante mérito persuasivo, pero esto no significa, en manera alguna que su dicho deba apreciarse aún con prescindencia de la totalidad de la prueba válidamente recaudada, como al parecer ha sido entendido por los juzgadores en el presente evento. Como ha sido indicado por la Corte en criterio que ahora se reitera, para casos como el que le ocupan, la declaración del menor víctima de abusos sexuales, no obstante contar con un enorme valor probatorio debiéndose tomar en consideración la situación de indefensión en que pudiera encontrarse, de todos modos, acorde con la ley procesal penal está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de octubre de 2013 (rad. 32938), M.S. Dr. José Leonidas Bustos Martínez).


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Prescripción de la acción penal Tratándose de servidores públicos

El artículo 86 del estatuto sustantivo consagra dos aspectos relevantes que inciden en la prescripción. El primero, atinente a la interrupción del lapso prescriptivo. Para los asuntos que se rigen por la Ley 600 de 2000, el inciso 1º de dicha norma establece que “[l]a prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada”. Y, para los casos que se adelantan bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004, “[l]a prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación”, según la modificación que a dicho inciso se estableció en el artículo 6º de la Ley 890 de ese mismo año. El segundo, previsto en el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal y común a ambos sistemas procesales, es el relativo a la consagración de un nuevo término de prescripción de la acción penal (la mitad del señalado en el artículo 83), así como de otros límites mínimo (cinco -5- años) y máximo (diez -10-). Podría pensarse que, debido a lo previsto en el inciso final del artículo 83 del Código Penal (de acuerdo con el cual el incremento del término de prescripción no podrá exceder “el límite máximo fijado”), los topes mínimo y máximo para calcular el lapso prescriptivo de las conductas cometidas por servidores públicos con ocasión de su cargo corresponderían, una vez producida el fenómeno de la interrupción, a seis (6) años y ocho (8) meses, por un lado, y diez (10) años, por el otro. Es decir, que el límite superior de que trata el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal permanecería invariable. Sin embargo, la interpretación que en la presente oportunidad plantea la Sala es del siguiente tenor: Cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, realiza una conducta punible o participa en ésta, la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, aumentada en una tercera parte (o en la mitad, si el delito se cometió luego de la entrada en vigencia del artículo 14 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011 -al igual que para los particulares que ejerzan funciones públicas y los agentes retenedores o recaudadores), sin que dicho lapso sea inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, ni exceda de veinte (20) años o treinta (30) años, o de veinte (20) años contados a partir de la mayoría de edad de la víctima, según sea el caso (incisos 1º, 2º y 3º del artículo 83 del Código Penal). Producida la interrupción del término prescriptivo en tales eventos (ya sea por la resolución de acusación en firme o por la formulación de la imputación, dependiendo del sistema procesal), éste correrá de nuevo por un tiempo equivalente a la mitad del anteriormente señalado, sin que el término pueda ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses ni superar trece (13) años y cuatro (4) meses (es decir, los diez -10-años a que alude el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, incrementados en una tercera parte), o menor a siete (7) años y seis (6) meses ni mayor de quince (15) años (en los casos en los cuales ya rija el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011). Lo anterior implica que la prohibición del último inciso del artículo 83 del Código Penal (“cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado”) sólo abarca los topes máximos previstos en esa misma norma, esto es, los de veinte (20) años (inciso 1º del artículo 83), treinta (30) años (inciso 2º) y veinte (20) años contados a partir del momento en el cual el sujeto pasivo de la conducta alcanza la mayoría de edad (inciso 3º, adicionado por la Ley 1154 de 2007). Pero no se aplica para el límite superior de diez (10) años previsto en el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 599 de 2000. Las principales razones son las siguientes: El inciso final del artículo 83 del Código Penal no puede ser interpretado al tenor literal, sino de manera sistemática y coherente respecto de las tesis que acerca del régimen de prescripción de la acción penal ha asumido la Corte. Idénticos motivos que llevaron a la Corte a afirmar que el límite del término de prescripción para el delito en el cual esté involucrado un servidor público no podía ser inferior al mínimo de cinco (5) años, pero aumentado en una tercera parte, son los que suscitan, de forma lógica y consistente, a concluir que tampoco puede ser superior al máximo de diez (10) años, aunque incrementado en una tercera parte (o en la mitad, de acuerdo con cada caso). Una vez producida la interrupción de la prescripción, estimar que los límites para calcular el nuevo término oscilan de seis (6) años y ocho (8) meses a diez (10) años, o de siete (7) años y seis (6) meses a diez (10) años, lleva a estrechar de manera irrazonable y desproporcionada el margen dentro del cual debería fijarse el incremento para los delitos en que hayan estado involucrados servidores públicos, permitiendo que, en la práctica, no haya diferencias sustanciales respecto del término de prescripción consagrado en esa misma clase de eventos para los comportamientos del particular. En este orden de ideas, que el límite superior a efectos de calcular la prescripción de la acción penal previsto en el inciso 2º del artículo 86 de la Ley 599 de 2000 sea idéntico para el particular responsable del delito y para el servidor público que lo realiza o en él participa, es contrario al fin de “asegurar […] la vigencia de un orden justo”, propósito esencial del Estado Social de Derecho contemplado en el artículo 2 de la Carta Política, al igual que al deber estatal enunciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de “evitar y combatir la impunidad”, concepto jurídico que ha sido definido como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana”. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de octubre de 2013 (rad. 39611), M.S. Dr. Eugenio Fernández Carlier).

Principio de imputación objetiva

Superación del riesgo permitido: Eximente de Responsabilidad. Principio de confianza. Limitaciones

El principio de confianza guarda estrecha relación con el concepto de riesgo permitido. Se dice, entonces, que la simple relación de causalidad material no es suficiente para concluir en la responsabilidad penal del procesado (“la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado” artículo 9º del Código Penal) y, por tanto, es preciso acreditar que la consecuencia lesiva es “obra suya”, o sea, que depende de su comportamiento como ser humano; en últimas, que le es atribuible. Le es imputable al agente un determinado resultado (imputación jurídica u objetiva) si con su comportamiento despliega una actividad riesgosa, es decir, va más allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado. Si así actúa, entra al terreno de lo jurídicamente desaprobado porque crea un riesgo no permitido, y el resultado dañoso le será atribuible si, además del ejercicio de la actividad riesgosa y la superación de un riesgo permitido, el resultado antijurídico tiene vínculo con dichos antecedentes. Dicho de otra forma, a la asunción de la actividad peligrosa debe seguir la superación del riesgo legalmente admitido y a éste, en perfecta ilación, el suceso fatal. En contraste, la imputación jurídica no se configura, o desaparece, si aún en desarrollo de una labor peligrosa, el autor no trasciende el riesgo jurídicamente admitido, o no produce el resultado ofensivo, por ejemplo porque el evento es imputable exclusivamente a la conducta de la víctima. Ahora bien, una circunstancia que exime de la imputación jurídica u objetiva por disolución de la actividad peligrosa o por desaparición de la superación del riesgo permitido, es el denominado principio de confianza, en virtud del cual el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales que le corresponde observar. Como no todo principio es absoluto, se tiene que el de confianza se exceptúa por el también conocido como principio de seguridad. Este postulado significa que el hombre medio debe prever que si bien su comportamiento puede, en general, sujetarse al principio de confianza y así tener una cierta seguridad en cuanto a que aquél con quien interactúa también cumplirá su función, de todos modos existen circunstancias excepcionales en las que, con el fin de evitar el riesgo y el consiguiente daño antijurídico, debe actuar conforme el principio de defensa y así adecuar su comportamiento a una excepcional situación en la que no tiene vigencia el principio de confianza. Si así no lo hiciere, el agente creará un riesgo no permitido y le será imputable el resultado dañoso que se produzca como consecuencia de no obrar conforme el principio de defensa. Sobre las situaciones específicas en las que se exceptúa el principio de confianza, especialmente en el tráfico vehicular, se ha citado, entre otras, el comportamiento de individuos, quienes por sus especiales características o por la alteración de sus facultades mentales superiores (v. gr. menores de edad, ancianos, personas en estado de embriaguez) no se espera de ellas razonablemente que ajusten su actuar como lo haría una persona en condiciones normales. Pero más allá de estas particulares situaciones, la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que la excepción del principio de confianza está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para confiar en que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la van a afectar. (Cfr. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 16 de octubre de 2013 (rad. 39023), M.S. Dr. José Luis Barceló Camacho).


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Indebida presentación

Efecto de la carencia total de poder en el evento en que el apoderado judicial actúa pese a estar suspendido del ejercicio de la profesión

1. El legislador instituyó las nulidades procesales para remediar los desafueros y omisiones relevantes en que se incurra en la actuación judicial, capaces de restringir o cercenar el derecho fundamental al debido proceso. Las nulidades están regidas por los principios de especificidad, protección y convalidación. De acuerdo con el primero es imposible su estructuración si no están consagradas en una norma específica, de ahí que sólo se configuran en los casos que señalan los artículos 140 y 141 del Código de Procedimiento Civil y el inciso final del artículo 29 de la Constitución Nacional. El segundo trata de la necesidad de proteger a la parte agraviada con la irregularidad. El último se refiere al saneamiento del vicio en la forma prevista por el ordenamiento jurídico, en los términos del artículo 144 del Estatuto Procesal Civil, por el consentimiento del afectado, expreso o tácito, y si se cumplen los fines del acto procesal sin desmedro del derecho de defensa; salvo en aquellas situaciones que no sea posible por restricción legal. La Corte en auto de 21 de marzo de 2012, exp. 2006-00492-00, dijo sobre el particular que “al acudir a las nulidades procesales, como instrumentos encaminados a redireccionar el curso del proceso cuando ocurren ostensibles irregularidades dentro del trámite, su ejercicio se encuentra delimitado por el interés que le asiste a su proponente, su contemplación expresa como causal de invalidación y que el vicio no se haya superado por la anuencia de las partes. En ese sentido la Sala señaló que ‘[d]able es, por consiguiente, sostener que las nulidades procesales corresponden al remedio establecido por el legislador para que las partes y, en ciertos casos, los terceros, puedan conjurar los agravios irrogados a sus derechos por actuaciones cumplidas en el interior de un proceso judicial, instituto que, por ende, es restringido, razón por la que opera únicamente en los supuestos taxativamente determinados por la ley, y al que sólo pueden recurrir las personas directamente afectadas con el acto ilegítimo, siempre y cuando no lo hayan convalidado expresa o tácitamente’ (sentencia de 30 de noviembre de 2011, exp. 2000-00229-01)”. 2.- El artículo 140 ibídem, señala que “[e]l proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida (…) 7. Cuando es indebida la

representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”. Mientras que la primera causal requiere del establecimiento previo de un motivo de interrupción y la lesiva continuación del trámite con abstracción del mismo, la indebida representación judicial opera de manera autónoma y únicamente cuando “hay carencia de poder para el respectivo proceso”. La peticionaria en esta oportunidad acude a ambas con sustento en los mismos hechos, relacionados con el apoderamiento que tuvo por un abogado suspendido en el ejercicio de la profesión, sin que la mismas puedan concurrir, en la forma propuesta, pues, la falta de poder para actuar en nombre de terceros elimina de raíz la interrupción por exclusión o suspensión en el ejercicio de la profesión. 3.- Esta Corporación, en auto de 1° de noviembre de 2011, exp. 200900164-01, recordó que “respecto a la indebida representación de las partes y concretamente cuando alude a los apoderados judiciales existe una clara restricción en cuanto a que ‘esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso’ y que ‘sólo podrá alegarse por la persona afectada’, conforme a las exigencias del numeral 7 del artículo 140 e inciso tercero del 143 (…) y más adelante expresa que ‘[t]ampoco podrá alegar las nulidades previstas en los numerales 5º a 9º del artículo 140, quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla’, previendo a su vez el artículo 144 del mismo estatuto que ‘[l]a nulidad se considera saneada (…) [c]uando la parte que podía alegarla no lo hizo’ (auto de 26 de febrero de 2010, exp. 523563103-001-2005-00017-01), lo que también fue tratado en proveído de 26 de julio de 1996, exp. 6047”. 4.- Los artículos 168 y 169 del Código de Procedimiento Civil regulan lo concerniente a la interrupción del proceso y citan como uno de los eventos en que se presenta la “muerte o enfermedad grave del apoderado judicial de alguna de las partes o por exclusión del ejercicio de la profesión de abogado o suspensión en él”. Tan pronto se tiene conocimiento del suceso tipificado se paraliza el trámite, salvo que el expediente se halle al despacho, caso en el cual surtirá efectos una vez se produzca y notifique la decisión pendiente. Con el fin de superar tal situación, el juzgador citará al poderdan-

te afectado para que se apersone de la controversia en debida forma, a más tardar en diez días, y con pleno obedecimiento a las exigencias del artículo 63 de la codificación adjetiva, según el cual “las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa”. Agotado dicho paso se reanudara el litigio si el convocado designa profesional del derecho; concurre personalmente, de poder hacerlo; o si, vencido el plazo que se le concede, guarda silencio. En vista de que “[d]urante la interrupción no correrán los términos y no podrá ejecutarse ningún acto procesal, con excepción de las medidas urgentes y de aseguramiento”, se justifica la inclusión del incumplimiento a tal prohibición como razón para anular lo actuado. 5.- En ambas causales, si los hechos que las generan no aparecen patentes en el plenario o fueron pasados por alto, el que se haya continuado con el rumbo normal del pleito no conlleva inexorablemente a su invalidación. Por no constituir vicios insaneables, lo transcurrido se entiende regularizado por el aval expreso del lesionado, si superados los defectos que justificarían rehacer lo andado interviene sin alegar su existencia o, “cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”, como lo anuncia el artículo 144 id. 6. En este caso se estructura la nulidad por indebida representación propuesta, en vista de la carencia total de poder, por estas razones: a.-) La invoca directamente la persona afectada con los hechos en que se sustenta, esto es, la opositora que reniega del proceder irregular y omisivo del mandatario a quien encargó interponer y tramitar recurso extraordinario de casación dentro de este asunto. b.-) A pesar de que encomienda dicha labor al citado abogado, en ese preciso momento éste estaba impedido por ley para ofrecer sus servicios profesionales, como se acredita con la documental aportada y su ratificación en la página web oficial. Por tal razón, a pesar de que se celebró contrato de mandato con abogado inscrito, en los términos del artículo 2144 del Código Civil, tal convenio adolece de objeto ilícito, toda vez que contraviene el derecho público de la nación y está prohibido por la ley, de conformidad con los artículos 1519 y 1523 ibídem. De tal manera que siendo uno de los elementos esenciales de todo

pacto “que recaiga sobre un objeto lícito”, su vulneración lo vicia de nulidad absoluta, que “debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte”, al tenor de los artículos 1741 y 1742 id. Ni siquiera podría hablarse en este caso de la existencia de una agencia oficiosa, como lo permite el artículo 2148 ejusdem, cuando “se ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato”, por cuanto el proceder del infractor es claramente lesivo de los intereses de la persona en cuyo nombre se comprometió a sacar avante sus derechos en este proceso, dejándola en un estado de indefensión tal, que derivó en resultados que le son completamente adversos. En conclusión, el abogado que ejerce la vocería de las partes estando imposibilitado en virtud de la ley para hacerlo, como aquí acaece, ocasiona una anomalía que vicia lo actuado por ser lesiva de los intereses de quien queda en inferioridad frente a los demás intervinientes. 7.- No podría hablarse en esta oportunidad de la ocurrencia de un evento constitutivo de interrupción del proceso, toda vez que la deficiencia no obedeció a la imposición de una penalidad a un abogado actuante, que transcurrió sin que hubiera sido relevado o sustituido, sino que cuando se aceptó el encargo por él ya estaba vigente la misma, por lo que no podía ni siquiera reconocérsele personería para actuar. De tal manera que los efectos nugatorios de la celebración del convenio, que no pueden ser convalidados por la gravedad del defecto advertido, conllevan a que se tenga como si nunca hubiera existido, razón por la cual no puede entenderse como terminado o suspendido, que son los hechos que contempla el numeral 2 del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil. 8.- No obstante lo anterior, a pesar de las inexcusable implicaciones adversas que se derivan para los contratantes, es de recordar que para los fines netamente procesales, de conformidad con el numeral 4° del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, se configura el saneamiento de lo actuado cuando “a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”. Esta acontece con la concesión y la admisión del recurso, por serle favorables. (Cfr. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Providencia del 21 de mayo de 2013, M.S. Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez, exp. 1100131030102005-11012-01).


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Cambio de radicación del proceso

“1. El “cambio de radicación de un proceso” es una posibilidad que introdujo el numeral 8º del artículo 30 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso y cuya competencia se atribuyó a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cuando la petición implica la remisión de las diligencias de un distrito judicial a otro. 2. En lo atinente a los motivos para la procedencia de la señalada solicitud, se consagran los siguientes: a) Que en el lugar donde se esté adelantando el proceso existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, o lo concerniente a las garantías procesales, la seguridad o integridad de los intervinientes. b) Cuando se adviertan deficiencias en la gestión y celeridad de los procesos, situación ante la cual previamente a la decisión, se debe obtener concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 3. Igualmente se establece que están legitimados para promover dicho trámite, las partes del proceso, el Procurador General de la Nación y el Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4. Así mismo se exige que al respetivo escrito se adjunten los elementos de convicción relacionados con los hechos invocados, toda vez que el asunto debe resolverse de plano. Empero ello no implica la consagración de una prohibición para que se entere al juzgado o tribunal que conoce del asunto, al igual que por su conducto a las partes; por el contrario, en virtud del principio de publicidad que enfatiza el mencionado ordenamiento y al prescribir la citada norma que “la solicitud de cambio de radicación no suspende el trámite del proceso”, permite interpretar que el legislador parte del supuesto que ha de generarse comunicación acerca de la existencia de tal actuación, máxime cuando lo que se busca es modificar las reglas de la competencia por el factor territorial, las que bien es sabido, entre otras razones se justifican porque contribuyen a salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia y a facilitar el derecho de defensa. Es así, como la Sala en decisiones de Ponente, se ha orientado por ese criterio y, en tal sentido en auto de 21 de marzo del año en curso, exp. 2013-00447, sostuvo que “lo más apropiado en todos los casos en que se pida el cambio de radicación es que se informe al despacho de conocimiento, sobre la presentación del

Procedencia escrito y, por ese medio, hacerlo las partes o, en la medida estrictaconocer de todos los participantes mente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias en el debate. ... “(…) ‘el legislador al momen- especiales del asunto la publicidad to de regular aquella prerrogativa, pudiera perjudicar a los intereses guardó silencio alrededor de la de la justicia; pero toda sentencia posibilidad de que quienes confor- en materia contenciosa será públiman o hacen parte de la controver- ca, excepto en los casos en que el sia, dentro de la cual se peticiona interés de menores de edad exija lo el cambio de radicación, tuvieran la contrario, o en las acusaciones refeoportunidad de conocer la respecti- rentes a pleitos matrimoniales o a la va solicitud, situación que, inclusi- tutela de menores”. Y la Convención Americana ve, puede afectar derechos como el debido proceso, la igualdad, buen sobre Derechos Humanos o Pacnombre, etc., (…). Por ello, preca- to de San José, prevé que “[t]oda viendo las eventuales repercusio- persona tiene derecho a ser oída, nes, [se] considera (…) necesario con las debidas garantías y dentro enterar a todos los intervinientes de un plazo razonable, por un juez la iniciación del trámite pertinente, o tribunal competente, indepenincluyendo al funcionario judicial’ diente e imparcial, establecido con (auto del 18 de diciembre de 2012, anterioridad por la ley, (…) o para la determinación de sus derechos y exp. 2012-02646)”. 5. En virtud de que la causal obligaciones de orden civil, laboral, basamento de la solicitud de objeto fiscal o de cualquier otro carácter”. b) Por su lado, la Constitución de este pronunciamiento, alude a la “violación de las garantías proce- Política, al enunciar los “principios sales”, para efectos de establecer los de la administración de justicia”, supuestos normativos que las iden- incorpora los supuestos señalados en tifican, es necesario consultar no los reseñados convenios internaciosolo la legislación interna, sino los nales y sobre el particular establece convenios internacionales, toda vez que las decisiones de la Jurisdicción que su mayor trascendencia la han del Estado son independientes, sus alcanzado por su incorporación en actuaciones públicas y permanentes, tales textos y por razón de la cons- “y en ellas prevalecerá el derecho titucionalización de los “principios sustancial”, debiéndose observar con diligencia los términos procesabásicos del proceso”. a) En tal sentido, orientando el les (artículo 228); así mismo “garananálisis a los “asuntos civiles” y tiza el derecho a toda persona para sustrayendo lo atinente al “proceso acceder a la administración de juspenal”, tenemos que la Declaración ticia” (229) y también contempla que Universal de Derechos Humanos, “[l]os jueces, en sus providencias, contempla que “[t]oda persona tiene sólo están sometidos al imperio de la derecho a un recurso efectivo ante ley. -La equidad, la jurisprudencia, los tribunales nacionales competen- los principios generales del derecho tes, que la ampare contra actos que y la doctrina son criterios auxiliares violen sus derechos fundamentales de la actividad judicial” (230). Adicionalmente, incluye en el reconocidos por la constitución o por la ley”; así mismo prescribe ámbito de los derechos fundamentaque “[t]oda persona tiene derecho, les, el “debido proceso”, imponiénen condiciones de plena igualdad, dolo para toda clase de actuaciones a ser oída públicamente y con jus- judiciales o administrativas y exige ticia por un tribunal independiente que el juzgamiento sea conforme a e imparcial, para la determinación las leyes prexistentes, ante juez o de sus derechos y obligaciones (…)”. tribunal competente, con observanA su vez, el Pacto Internacio- cia de la plenitud de las formas pronal de Derechos Civiles y Políticos, pias de cada juicio, el cual debe ser en lo pertinente consagra, que “[t] público, sin dilaciones injustificadas odas las personas son iguales ante y brindar oportunidad para presenlos tribunales y cortes de justicia. tar pruebas y a controvertir las que Toda persona tendrá derecho a ser se alleguen en su contra (29), de oída públicamente y con las debi- igual manera ordena implementar das garantías por un tribunal com- la doble instancia, sin perjuicio de petente, independiente e imparcial, las excepciones legales, como tamestablecido por la ley, para la deter- bién que no haya reforma del fallo minación de sus derechos y obliga- en perjuicio del impugnante único ciones de carácter civil. La prensa (31) y, en virtud del reconocimiento y el público podrán ser excluidos de del denominado “bloque de constila totalidad o parte de los juicios por tucionalidad”, se reconocen plenos consideraciones de moral, orden efectos jurídicos a los tratados y público o seguridad nacional en una convenios debidamente ratificados, sociedad democrática, o cuando lo concernientes a los derechos humaexija el interés de la vida privada de nos (93).

c) En el entorno legal, el Código de Procedimiento Civil y con mayor énfasis el Código General del Proceso, incluyen expresamente en el acápite de “disposiciones generales”, la mayoría de las mencionadas garantías, quedando asegurada su aplicación al prever que sus normas son de orden público y por consiguiente de obligatorio cumplimiento, al igual que al asignarle específicos deberes al juez para velar por el respeto de las mencionadas garantías. 6. En el sub lite, se infiere de lo informado por el promotor de este trámite, que la “violación de garantías procesales” enrostrada al juez del conocimiento, proviene de que supuestamente omitió observar las normas que fijan los requisitos para la eficacia como “título ejecutivo” de los documentos anexados a las demandas acumuladas y, de otro lado, el haber pasado por lato algunas reglas procesales, de tal manera que pretirió emitir pronunciamiento oportuno en torno a la suspensión del proceso, como también haber negado la invalidación de las actuaciones que se surtieron sin haber adoptado decisión respecto a esa solicitud, procediendo en cambio a ordenar llevar adelante la ejecución. 7. Al respecto cabe acotar, que aunque la aplicación adecuada de la norma sustancial que consagra el derecho cuya protección se demanda, al igual que las reglas y prerrogativas que enmarcan el debido proceso, son una garantía de justicia tanto para quien acciona, como para el opositor, esos son aspectos que le compete examinarlos a los jueces de instancia, de tal manera que la inconformidad sobre esas temáticas, la parte que se considera lesionada en sus derechos e intereses, debe encauzarla a través de los medios de contradicción o mecanismos de defensa legalmente autorizados, en procura de obtener la revisión de la decisión por el mismo funcionario o por el superior funcional, o el saneamiento de las irregularidades cometidas. 8. Así mismo, es de resaltar que si la afectación de las “garantías procesales” tiene origen en una actitud de imparcialidad del juez, en principio, para su control está consagrado el mecanismo de la recusación, con base en las causales taxativamente señaladas por el legislador. 9. Lo anterior permite sostener, que cuando al interior del proceso existan medios habilitados para controlar lo concerniente a la aplicación del derecho en cada caso en particular, o corregir circunstancias que afecten las “garantías procesales”, no es admisible invocar el


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA “cambio de radicación del proceso”, dado que este es un trámite de carácter excepcional y que al no tener la connotación de una instancia adicional, jurídicamente no permite que se entre a revisar las actuaciones, tampoco las providencias proferidas, para establecer su legalidad. 10. Por lo tanto, se estima que los fundamentos para promover dicha solicitud, deben ser externos al entorno fáctico y jurídico del proceso, como claramente lo evidencian las causas que le sirven de apoyo, las cuales aluden a hechos que pueden estar aconteciendo en el territorio o lugar donde se adelanta el juicio, o concernientes al funcionamiento del despacho judicial que conoce del mismo, o a situaciones que representan un peligro para la integridad de las partes. Sobre el particular, es admisible tomar en cuenta el criterio doctrinario reiterado por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, plasmado entre

otras, en la providencia de 11 de febrero de 2013, exp. 40625, en la que se dijo: “El cambio de sede del proceso, como excepción a la competencia territorial, es siempre de carácter extremo, residual y procedente sólo en casos taxativamente señalados en la disposición citada. Opera cuando se demuestre que, en conexidad con el asunto que es objeto de juzgamiento, existen circunstancias externas, generalizadas y con capacidad suficiente para alterar la competencia, al punto que resulta palpable el perjuicio para el normal desarrollo del proceso. Su finalidad es asegurar una recta, cumplida y eficiente administración de justicia, siempre que no existan otros mecanismos jurídicos distintos que permitan neutralizar las causas expuestas por el interesado”. (Cfr. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Providencia del 7 de mayo de 2013, M.S. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda, exp. 11001-0203-000-2013-00447-00).

Privación de la patria potestad

Competencia para conocer del proceso cuando la madre del menor es la demandante

El numeral 1º del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil establece que en los procesos contenciosos, salvo disposición en contrario, es competente el juez del domicilio del demandado, y el numeral 4º del mismo estatuto, señala que en los procesos de pérdida o suspensión de la patria potestad “será también competente el juez que corresponde al domicilio común anterior, mientras el demandante lo conserve”. Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2272 de 1989, preceptúa que en los procesos de pérdida o suspensión de la patria potestad, “en los que el menor sea demandante, la competencia por razón del factor territorial corresponderá al juez del domicilio del menor”, disposición respecto de la cual esta Corporación ha señalado que “….por tratarse de una excepción,…en el texto legal no caben más asuntos que los que él mismo contiene y cita expresamente; bien sabido se tiene que el marco de norma semejante es asaz ceñido y, por consiguiente, es inútil tratar de ensancharlo… en el punto está vedada, así, toda interpretación laxa, analógica o por extensión” (auto de 23 de septiembre de 1993). En el presente asunto no es el menor sino su madre, quien figura como demandante, por intermedio de la Defensora de Familia, por lo que debe descartarse la aplicación en este evento, del fuero especial señalado en el artículo 8º del Decreto 2272 de 1989, cuyo presupuesto básico es el de que el menor sea el actor. Sobre el particular, esta Sala, tiene asentado que “…si la nombrada menor no funge como demandante, así se encuentre bajo la custodia y cuidado personal de su progenitor y éste asuma el antedicho rol, el fuero de que trata el artículo 8° del Decreto 2272 de 1989, resulta inoperante por definición” (auto 30 de junio de 2005, exp. 2005-00395). Síguese de lo anterior que no obstante lo dicho en la demanda como factor atributivo de competencia, en este asunto, el domicilio del menor no entra en juego para determinar cuál es el juez competente para conocer del proceso de privación de la patria potestad y, debe, por lo tanto, acudirse a la regla general prevista en el numeral 1 del artículo 23 del C. de P.C., que por el factor territorial, la asigna al juez del domicilio del demandado. En la demanda presentada por la Defensora de Familia se afirmó desconocer el lugar de trabajo o residencia del demandado y, por tal razón, se solicitó su emplazamiento, conforme al artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, petición que fue atendida favorablemente por el juez de Familia. Sin embargo, el referido funcionario judicial se declaró luego incompetente para seguir conociendo del proceso, al ser informado por la Defensora de Familia, que la demandante cambió el lugar de su domicilio. Como varias veces ha precisado esta Corte, la situación vigente al momento de la presentación de la demanda, es la que debe tenerse en cuenta para la atribución de competencia, y la ulterior modificación de tal estado de cosas una vez radicada la demanda, no altera aquélla. Dicho de otro modo, el Código de Procedimiento Civil permite al juez asumir la competencia para conocer de un determinado proceso, desde su inicio, cuando estima ser el competente por razón de la calidad de las partes, la materia, la cuantía, el territorio y la atribución funcional dentro de la estructura de la jurisdicción correspondiente, o, en caso contrario, rechazarla de plano (inciso 3° art. 85 C. de P.C.), disponiendo su envío al funcionario que considere competente. Esta decisión inaugural del juez al declarar su competencia para conocer de un determinado asunto, no es inmodificable, por cuanto puede ser reexaminada en el curso del juicio, con fundamento en los recursos, excepciones previas o incidentes de nulidad pertinentes. Pero si el juez admite la demanda -por estimar que en el confluyen los factores antes mencionados-, establecida queda, en principio, la competencia para conocer del proceso sin que sea posible desprenderse de ella antes de que el demandado comparezca al proceso, como aquí sucedió, con el pretexto del cambio del lugar domicilio de la demandante. (Cfr. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,

Providencia del 30 de abril de 2013, M.S. Dr. Ariel Salazar Ramírez, exp. 11001-02-03000-2013-00805-00).

Error de hecho

Configuración Teniendo en cuenta la orientación jurídica de la causal invocada, ha de reiterarse como lo tiene precisado la Corte, que en ese ámbito los jueces gozan de discreta autonomía para adoptar sus decisiones, por lo que las providencias con las que resuelven los litigios sometidos a su conocimiento llegan precedidas de la presunción de verdad y acierto, de ahí que la tarea de quien impugna en casación, necesariamente tendrá que estar dirigida a demostrar el error atribuido al sentenciador de segundo grado, además de evidenciar que el desacierto tiene la connotación de ser notorio, es decir, que es manifiesta la contrariedad de lo deducido, con la realidad que surge del proceso, específicamente de los elementos de convicción y, también que es trascendente, circunstancia esta que denota su total idoneidad para aniquilar el fallo. La doctrina jurisprudencial de esta Corporación acerca del “error de hecho”, en sentencia de 9 de marzo de 2012, exp. 2006-0038, memoró que “(…) ‘atañe a la prueba como elemento material del proceso, por creer el sentenciador que existe cuando falta, o que falta cuando existe, y debido a ella da por probado o no probado el hecho’ (lxxviii, p. 313), es decir, acontece ‘a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad sí existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que sí existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento’ (cas. civ. sentencia 034 de 10 de agosto de 1999, exp. No. 4979); siendo tal su notoriedad y gravedad, ‘cuando su sólo planteamiento haga brotar que el criterio del sentenciador fue totalmente desenfocado, que está por completo divorciado de la más elemental sindéresis; si se quiere, que repugna al buen juicio’, lo cual ocurre en aquellos casos en que ‘el fallador está convicto de contraevidencia’ (cas. civ. sentencias de 11 de julio de 1990 y 24 de enero de 1992), ‘cuando el sentenciador se estrelló violentamente contra la lógica o el buen sentido común, evento en el cual no es nada razonable ni conveniente persistir tozudamente en el mantenimiento de la decisión so pretexto de aquella autonomía’ (ccxxxi, pág.644), o en otros términos, ‘que a simple vista se imponga a la mente, sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos, de tal magnitud, que resulte contrario a la evidencia del proceso (…)’ (G.J. Tomo lxxvii, pág. 972)’ (cas. civ. sentencias 006 de 12 de febrero de 1998, expediente 4730; 080 de 18 de septiembre de 1998, exp. 5058) (…)”. Cabe agregar, así mismo que en el fallo de 2 de julio de 2010, exp. 1998-05275, iteró: “(…) ’el error de hecho se estructura cuando el juicio probatorio del sentenciador es arbitrario o cuando la única ponderación y conclusión que tolera y acepta la apreciación de las pruebas sea la sustitutiva que proclama el recurrente’, ya que si la inferencia a la que hubiera llegado, ‘(…) luego de examinar críticamente el acervo probatorio se halla dentro del terreno de la lógica y lo razonable, en oposición a la que del mismo estudio extrae y propone el censor en el cargo, no se genera el yerro de facto con las características de evidente y manifiesto, por cuanto en dicha situación no hay absoluta certeza del desatino cometido’ (casación de 27 de mayo de 2005, exp. 2005-00472)”. (Cfr. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

Justicia, sentencia del 16 de mayo de 2013, M.S. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda, exp. 11001-3103-006-2005-00131-01).


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Casación civil

Providencias que la admiten. Proceso de selección

1. De entrada resulta oportuno recordar que “el recurso de casación sólo es procedente para impugnar ciertas y determinadas sentencias, en atención a la naturaleza del proceso en el que ellas hayan sido proferidas, al juez que las emitió, y al valor de la resolución desfavorable al recurrente salvo que se trate de providencias adoptadas en procesos ordinarios que versen sobre el estado civil de las personas” (auto de 7 de diciembre de 2012, Exp. 2012-01876-00). Tales providencias, conforme lo señala el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, son las que se profieren en procesos de conocimiento o que asuman tal carácter, las propias de los procesos de liquidación, las dictadas en procesos de nulidad de sociedades, las que versen sobre el estado civil de las personas y las que se profieran en procesos de responsabilidad de los jueces. Del anterior listado se colige que los procesos ejecutivos no fueron considerados por el legislador para ser pasibles del recurso extraordinario de casación. 2. En relación con la expresión “o que asuman ese carácter”, contenida en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, la Corte ha señalado que tal enunciado no propicia que el recurso extraordinario de casación se surta para cualquier clase de litigio. En particular, esta Sala ha precisado que incluso cuando las excepciones de fondo abren paso a una fase especial de cognición en los procesos de ejecución “no es posible predicar la procedencia del recurso de casación contra el fallo que las desate, pues, como se sabe, tratándose de un medio extraordinario de impugnación, cuyas particularidades lo diferencian con claridad de los otros recursos, se encuentra reservado expresamente por la ley para opugnar ‘(...) únicamente ciertas y determinadas sentencias; las dictadas en procesos que, bien sea por la naturaleza de la cuestión controvertida, o por la cuantía del asunto, revisten mayor entidad y trascendencia’, (las indicadas en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil), entre las cuales no se menciona la que resuelve sobre las excepciones de mérito propuestas dentro de un proceso ejecutivo” (auto de 30 de abril del 2002, Exp. 00061-01, citado en auto de 23 de febrero de 2012, Exp. 2012-00166-00). 3. El asunto que motiva el presente pronunciamiento reclama una consideración adicional en punto de la facultad que el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 le otorgó a las Salas de Casación que integran la Corte Suprema de Justicia, norma según la cual dichas Salas especializadas pueden “seleccionar las sentencias objeto de su pronunciamiento, para los fines de unificación de la jurisprudencia, protección de los derechos constitucionales y control de legalidad de los fallos”. Sobre tal previsión normativa la Corte fijó su posición en auto de Sala, de 12 de mayo de 2009, Exp. 2001-00922-01, providencia en la que precisó que se trata de una selección negativa. No otra puede ser la conclusión luego de la lectura detenida de ese pronunciamiento, según el cual, “en la actualidad, el libelo incoativo, además de contener los requisitos y exigencias formales y técnicas memoradas, su admisión está supeditada a que la Sala, a partir de la facultad conferida por la mentada ley, decida someterlo a su estudio; por consiguiente, aunque haya cumplido cabalmente las formalidades que antaño se establecieron para su valoración en el fondo, eventualmente, en los términos que la normatividad ha dispuesto, puede resultar inane el ensayo impugnativo, por el hecho de no ser seleccionado para tales fines; por supuesto que, como adelante se precisará, ese acto de escogencia no es estrictamente discrecional ni antojadizo, pues deberá esta Corporación motivar su determinación”. Agregó la Corte en esa ocasión, que “el proceso de selección del recurso, en cuanto tal, resulta procedente sólo y en la medida en que el recurrente ha expuesto el objeto de sus reproches, es decir, cuando ha señalado en qué consisten las acusaciones que ha enfilado en contra de la sentencia censurada; en otras palabras, cuando ha aducido dentro de los términos previstos y con las formalidades que le corresponden, la demanda casacional pertinente”. Y acto seguido se esbozaron algunos criterios para la procedencia de la escogencia oficiosa: “En consecuencia, un primer criterio o pauta para proceder a dicha escogencia, tiene que ver con el propósito de unificar la jurisprudencia; y, en esa línea, de suyo emerge que si el tema vinculado a la inconformidad exteriorizada ha sido suficientemente consolidado por la jurisprudencia, ha habido un criterio constante e inmodificable sobre el particular e, igualmente, advierte la Sala que no se evidencian razones que conduzcan a su modificación, podrá abstenerse de seleccionar el asunto, exponiendo, desde luego, escuetamente, esa circunstancia. “Agrégase que tal determinación, también surge procedente, cuando el error que se le enrostra al sentenciador resulta irrelevante o no es manifiesto o, lisa y llanamente, no pone en entredicho los derechos constitucionales de las partes, ni la legalidad de la decisión, hipótesis que habilitará a la Corte para abstenerse de seleccionar la demanda. Bastará que así lo diga en la motivación pertinente. “Otro de los eventos que habrá de considerar la Corte, (canalizado por la vía indirecta de la causal primera), alude a que si la demanda, aunque formalmente idónea, contiene hechos novedosos y por ende inadmisibles en casación, tampoco será seleccionada para su examen de fondo. Inclusive, cualquier otra deficiencia de carácter técnico, podrá ser concebida por la Corte como suficiente para excluir de revisión la demanda. “Y con respecto a los posibles yerros procesales devendrían, así mismo, susceptibles de exclusión, ya porque están saneados, ora porque la irregularidad no se configuró o, a pesar de haberse estructurado, no violenta las garantías de las partes ni trasgrede manifiestamente la legalidad.” 4. De manera que la posición de la Corte, relativa al sentido y al alcance de la modificación incorporada al ordenamiento jurídico mediante el artículo 7º de la Ley 1285 de 2009, apunta a concluir que luego de superados los filtros establecidos en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil, es decisión discrecional de la Sala, conforme los criterios expuestos en el citado auto de 12 de mayo de 2009, abstenerse de resolver en sentencia de casación, algún asunto en concreto que se encuentre sometido a su consideración. Esa posición de la Sala sigue vigente, ha sido refrendada en los autos de 12 de mayo de 2011, Exp. 2011-00890-00 y de 17 de mayo de 2012, Exp. 2012-00887-00. (Cfr. Sala de Casación Civil de la Corte

Suprema de Justicia, Providencia del 30 de abril de 2013, M.S. Dr. Arturo Solarte Rodríguez, exp. 110010203-000-2012-02438-00).

Daño hipotético

No es objeto de resarcimiento

1. Resulta pertinente recordar que el artículo 384 Código de Procedimiento Civil, in fine, establece que “[s]i se declara infundado el recurso [de revisión], se condenará en costas y perjuicios al recurrente, y para su pago se hará efectiva la caución prestada. La liquidación de los perjuicios se hará mediante incidente”. Dicha previsión normativa ha de interpretarse en armonía con lo dispuesto en el inciso final del artículo 307 ibídem, según el cual, cuando se imponga una condena en perjuicios “se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía”. 2. En el escenario del trámite incidental es necesario acreditar, además del daño padecido por su promotor y el criterio de imputación que vincule al sujeto al que se reclama el resarcimiento correspondiente, la relación de causalidad entre éste y el hecho generador de aquél, que necesariamente debe encontrarse en la actuación procesal adelantada por el recurrente en revisión y con ocasión de haber impulsado esa impugnación. En este orden de ideas, resulta pertinente traer a colación lo expuesto por la Corte en un asunto que guarda simetría con el que ahora se resuelve: “Para la prosperidad de las pretensiones en trámites como el que ahora se decide, el proponente debe tener presente que ‘los perjuicios indemnizables en ese ámbito no son otros que los que se hayan generado con ocasión del recurso extraordinario de revisión; vale decir, debe existir una concreta relación de causalidad de modo tal que sea por causa de estos que se haya producido el menoscabo patrimonial sufrido o padecido por la parte que se ha visto compelida a comparecer a su trámite’ (auto de 25 de octubre de 2007, exp. 2004-01261-00). “Dicho en otras palabras, el perjuicio al que se hace referencia es el efecto adverso que surge con ocasión del recurso de revisión interpuesto, y además de ser cierto, directo y personal, debe consistir en una lesión a un interés legítimo de la víctima, en este caso, el convocado al juicio de revisión. “Asimismo, la Corte, ‘en relación con la condena al pago de perjuicios a cargo del recurrente, cuando le es adversa la decisión de un recurso extraordinario de revisión, ha dicho (…): ‘El artículo 384, inciso 4º. impone la condena al pago de los perjuicios cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal del susodicho recurso, presumiendo la existencia de temeridad o mala fe, pues se está atacando a una sentencia con autoridad de cosa juzgada’ (auto de 15 de enero de 2003, Exp. 0120, además, en pronunciamiento de 2 de febrero de 2010, exp. 2004-00885-00)”. Cfr. auto de 30 de noviembre de 2012, Exp. 2008-01847-00. 3. Suficientemente decantado tiene el ordenamiento jurídico que el daño indemnizable es aquél que además de cierto, debe ser personal y directo, todo lo cual se presenta cuando existe evidencia en cuanto a la realidad del perjuicio, cuando éste es sufrido por quien reclama su reparación, y cuando sea una consecuencia directa de un hecho civilmente imputable a un sujeto de derecho. (Cfr. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Providencia del 6 de mayo de 2013, M.S. Dr. Arturo Solarte Rodríguez, exp. 11001-0203-000-2009-00770-00).


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Derecho a la huelga

Marco legal y jurisprudencial

El derecho de huelga contemplado en el artículo 56 de la Constitución Nacional, ha dicho la Corte Constitucional, no es un derecho fundamental, puesto que para su ejercicio requiere de reglamentación legal (C-432-96), además que no es absoluto sino relativo, pues puede ser restringido por el interés general, los derechos de los demás y cuando de su ejercicio se derive alteración del orden público (C-122-12) y hace parte del sistema constitucional del derecho colectivo del trabajo el cual comprende: la libertad de asociación sindical (art. 39 C.P.); la institución sindical (inc. 2 del mismo artículo); el derecho de negociación colectiva (art. 55 C.P.); y el fuero sindical (Inc. 3° art. 39 C.P.). Se encuentra reforzado, particularmente, por los Convenios 87 y 98 de la Organización internacional del Trabajo, que forman parte del bloque de constitucionalidad, los cuales fueron aprobados por Colombia según las Leyes 26 y 27 de 1976 (C-271-99). Igualmente ha señalado la Corte Constitucional (C-858-08) que de la institucionalización de la huelga en la Carta Política, se deducen las siguientes consecuencias: i) La huelga es un derecho regulado y nunca un hecho librado a la arbitrariedad de quienes lo ejercen. ii) Es un derecho de índole laboral, pues ha sido concebido para la solución de las controversias que surjan entre trabajadores y empleadores, con el fin de definir las condiciones económicas que regirán las relaciones de trabajo. iii) El derecho a la huelga no es fundamental y para su ejercicio requiere reglamentación legal. iv) Sólo puede ejercerse legítimamente el derecho a la huelga cuando se respetan los cauces señalados por el legislador. v) El derecho a la huelga puede ser restringido por el legislador para proteger el interés general, los derechos de los demás y cuando de su ejercicio se derive alteración del orden público. vi) Su reconocimiento no entraña necesariamente el de todas las formas y modalidades, sino de las que busquen reivindicar mejoras en las condiciones económicas de una empresa específica o lograr avances de las condiciones laborales de un determinado sector y, en general, la defensa de los intereses de los trabajadores. vii) Es un derecho colectivo, siendo sus titulares un número plural de trabajadores, estén o no sindicalizados. viii) No es un derecho universal, ya que de su ejercicio están excluidos los trabajadores que laboran en empresas de servicios públicos definidos como esenciales por el legislador. ix) Es un derecho relativo, pues está limitado en función de las finalidades que le son connaturales y las que determine el bien común. x) Es un medio pacífico para la solución de conflictos colectivos laborales, no obstante su caracterización como mecanismo legítimo de presión y coacción de los trabajadores.

xi) Sólo puede ser ejercido por los trabajadores en el marco del conflicto colectivo de trabajo, suponiendo un grave desequilibrio en las relaciones con los empleadores y la necesidad de una solución equitativa. xii) La huelga reconocida como derecho en la Constitución es la que tiene por fin la defensa de intereses económico-profesionales de los trabajadores y, por lo tanto, las huelgas por intereses no económicos están fuera de la previsión del artículo 56 Superior. Conforme con ello, al constituir la Huelga un medio pacífico para la solución de conflictos colectivos laborales, es apenas lógico que, en la medida que ella se desarrolle de manera pacífica, es que merece protección del Estado, pues su ejercicio está limitado por el interés general, los derechos de los demás y el orden público, de ahí que sólo constituye huelga, como derecho protegido por el legislador, conforme al artículo 429 del cst, “...la suspensión colectiva, temporal y pacífica del trabajo, efectuada por los trabajadores de un establecimiento o empresa con fines económicos y profesionales propuestos a sus patronos y previos los trámites establecidos...”. Es por ello que el artículo 446 ibídem, señala expresamente que la huelga, una vez cumplidos los procedimientos previos de arreglo directo y conciliación, si es declarada “... ésta debe efectuarse en forma ordenada y pacífica.”; y que el artículo 450, en su literal f) establece como causal para determinar si la suspensión colectiva de trabajo es ilegal, el que “... no se limite a la suspensión pacífica del trabajo”. Legislación nacional que, por demás, encuentra apoyo en los principios y recomendaciones del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la oit, especialmente los 649, 650 y 651, sobre “piquetes de huelga”, que pregonan su legitimidad en la medida que la huelga se desarrolle pacíficamente (649) y sólo se limite la actividad de éstos a incitar pacíficamente a los trabajadores a no ocupar sus puestos de trabajo (651), proscribiendo en ellos las actividades encaminadas a “...perturbar el orden público y amenazar a los trabajadores que continúan trabajando” (650) o cuando su actuar “... va acompañado de violencias o de obstáculos a la libertad de trabajo por intimidación a los no huelguistas...” (651); o la 667 que claramente expresa que “Los principios de la libertad sindical no protegen extralimitaciones en el ejercicio del derecho de huelga que consistan en acciones de carácter delictivo”; y las 671, 672 y 673 que proscriben las medidas de detención y encarcelamiento en los casos de organización o participación en una huelga pacífica. Principios y recomendaciones de los cuales se percibe la clara orientación del Comité en proteger el derecho de huelga únicamente en los casos en que éste se ejerza de manera pacífica. Por su parte, esta Sala de la Corte al fijar el alcance y finalidades del literal f) del artículo 450 del CST, en sentencia del 12 de diciembre de 2012, radicación 55497, señaló: “En consecuencia, corresponde a la Corte examinar la anterior cuestión, para lo cual es menester hacer una primera aproximación al

alcance de la expresión “cuando no se limite a la suspensión pacífica del trabajo” utilizada en el literal f) del artículo 450, con el fin de determinar cuál es su alcance y el propósito y la intención del legislador al establecerla. En este análisis no hay que perder de vista que el ejercicio interpretativo debe considerar que el vocablo se encuentra inmerso en el marco de la regulación del derecho de huelga el que encierra por antonomasia la ejecución de medidas de presión y en cierta forma un acto hostil y de fuerza de los trabajadores contra el empleador, legitimado por la ley, y uno de los momentos de mayor tensión y distanciamiento entre estos dos sectores del mundo del trabajo e incluso en algunas ocasiones entre los mismos trabajadores, sin dejar de lado que es evidente que el cese de actividades supone igualmente la causación de perjuicios al empresario en tanto entraña la parálisis total del trabajo. Así entonces, en ese contexto la anotada prohibición no excluye la posibilidad de que se presenten fricciones y roces con los directivos o con los compañeros de labores, ni significa que le esté vedado a los huelguistas el adelantamiento de acciones para mantener la firmeza del movimiento y evitar su resquebrajamiento por conductas indebidas del empleador o de los otros trabajadores, pero así mismo debe aclararse que ello no habilita a aquéllos a promover o realizar actos que sobrepasen la finalidad jurídica de la huelga o que impliquen el ejercicio de una fuerza o presiones más allá de lo prudencialmente permitido. En orden a precisar el alcance del enunciado normativo que se viene analizando conviene echar mano de algunas consagraciones y definiciones normativas, algunas vigentes, y otras ya inexistentes pero que de todas formas es importante tenerlas en cuenta en cuanto delimitan el alcance de la expresión legal, que contribuyen al propósito de auscultar cuáles son las conductas explícitamente proscritas en el desarrollo de una huelga de cualquier naturaleza, incluida la que ahora es objeto de examen. Así por ejemplo, cabe citar el artículo 448 del C.S.T. que impone a las autoridades de policía el deber de vigilar el curso pacífico del movimiento a fin de evitar que los huelguistas, los empleadores o cualesquiera personas en conexión con ellos “excedan las finalidades jurídicas de la huelga, o intenten aprovecharla para promover desórdenes o cometer infracciones o delitos”. De igual forma corresponde recordar que la Ley 78 de 1919, que fue una de las primeras regulaciones sobre el derecho de huelga en Colombia, luego de referirse a la huelga como abandono pacífico del trabajo, preceptuaba “las reuniones tumultuarias que se efectuaren con nombre o pretexto de huelga, sin los caracteres legales, quedan sometidas al derecho común”. De modo que siguiendo esas pautas, se examinará si los hechos denunciados por la empresa como violadores del literal f) del artículo 450, se acomodan a los supuestos normativos reseñados”. (Cfr. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 10 de abril de 2013, M.S. Dr. Rigoberto Echeverri Bueno, exp. 57731).


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Accidentes de trabajo Responsabilidad objetiva

No incurrió el juez de la alzada en el dislate jurídico que le atribuye la recurrente de equivocar el entendimiento del artículo 9º del Decreto 1295 de 1994, infringir el artículo 12 del mismo Decreto e incurrir en los demás dislates de orden jurídico, que en este caso se está frente a un accidente de trabajo, “pues así se presume de las circunstancias fácticas que rodearon el infortunio”, dado que, “el hecho de que el trabajador hubiese sido separado por la fuerza del sitio donde se encontraba prestando efectivamente el servicio, hasta ser ultimado en un lugar que en este proceso se desconoce, no rompe el nexo de causalidad entre el suceso en tanto accidente de trabajo y la muerte sobreviviente”, de tal forma que, “la carga de desvirtuar la ocurrencia del accidente de trabajo le compete a quien pretenda demostrar que el infortunio obedeció a una causa ajena al trabajo que desempeñaba el causante”. Y ello es así, por cuanto, de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte ha entendido dicho concepto desde la óptica de los riesgos propios del trabajo, con independencia, aún, de que medie para ello el hecho del trabajador (salvo el doloso o gravemente culposo), el hecho de un tercero o la fuerza mayor. En efecto, en sentencia de 29 de agosto de 2005 (Radicación 23.202), la Corte recordó dicha posición jurisprudencial en los siguientes términos: “... Al respecto, importa a la Corte recordar que la noción de ‘accidente de trabajo’, su protección social y su regulación normativa, aparecen en el mundo jurídico a mediados del siglo xix. Fue así como, en Alemania entre 1884 y 1885 nace el seguro obligatorio de accidentes, por medio del cual se reconoce el principio de responsabilidad objetiva del empresario por los accidentes de trabajo que afectan a su trabajadores, bajo el entendido de que “allá donde está la autoridad, allá también debe estar la responsabilidad”. Posteriormente, esa tesis es acogida en Australia (1887), Inglaterra (1895), Italia y Francia (1898), superándose la de la denominada “culpa o responsabilidad contractual”, que se refería a que el empleador no estaba obligado a reparar los perjuicios ocasionados por un accidente de trabajo, salvo que el afectado demostrara que la causa del mismo era imputable a aquél o fuere constitutiva de culpa. “En Colombia, como bien se anotó en la sentencia de marzo 30 de 2000 (Radicación 13,212), “la primera regulación específica ‘sobre reparaciones por accidentes del trabajo’ se hizo mediante la Ley 57 de 1915, en la que se definió como accidente de trabajo ‘un suceso imprevisto y repentino sobrevenido por causa y con ocasión del trabajo, y que produce en el organismo de quien ejecuta un trabajo por cuenta ajena una lesión o una perturbación funcional permanente o pasajera, todo sin culpa del obrero’, conforme lo dispuso el artículo 1º de dicha ley, en la que igualmente se estableció que se entendía ‘por patrono toda persona, natural o jurídica, dueña de las industrias, obras o empresas en que por sí o por interpuesta persona se esté verificando un trabajo, y por obrero, a toda persona cuyo salario no exceda de seis pesos oro semanales, que ejecute trabajo por cuenta del patrono’. “En el artículo 2º textualmente se dispuso que ‘el patrono era responsable de los accidentes ocurridos a sus operarios con motivo del trabajo que realicen y en el ejercicio de la profesión que ejerzan, a menos que el accidente sea debido a culpa del obrero, o fuerza mayor extraña al

trabajo en donde se produzca el accidente, o a imprudencia o descuido del operario, o ataque súbito de la enfermedad que lo prive del uso de las facultades mentales o de las fuerzas físicas o a violación de los reglamentos de la empresa’ y en el artículo 3º se consideró como culpa, imprudencia o descuido ‘el arrojo innecesario, la embriaguez, la desobediencia a órdenes expresas de los superiores o a los reglamentos de la empresa o fábrica, y en general, todo acto u omisión que produzca consecuencias desgraciadas y en el que resulte culpable el trabajador’. “Aunque dicha ley constituyó un indiscutible avance en la legislación social y colocó a Colombia en una posición de vanguardia al presumir la culpa del patrono en el accidente de trabajo, tomaba en consideración su ‘culpa’ y lo exoneraba de responsabilidad cuando del suceso era culpable el obrero o era debido a cualquiera otra de las hipótesis previstas en la norma como exculpatorias. Esta situación se mantuvo hasta cuando se consagró la ‘teoría del riesgo profesional’, acogida inicialmente en el Decreto Legislativo 2350 de 1944 y posteriormente en la Ley 6ª de 1945, estatutos en los que, sin referencia a la culpa, se dispuso que entre las prestaciones a cargo de los patronos se contaban las indemnizaciones por accidentes de trabajo en proporción al daño sufrido y de conformidad con la tabla de valuaciones correspondiente, mientras asumía el riesgo la seguridad social. “Pero la Ley 6ª de 1945 también estableció en su artículo 12 la responsabilidad ordinaria por perjuicios en los casos de enfermedad profesional y de accidentes de trabajo ‘por culpa comprobada del patrono’, norma que fue recogida por los redactores del Código Sustantivo del Trabajo y se plasmó en el artículo 216”. “Luego, se dictaron varias disposiciones relativas al tema, entre ellas, el Acuerdo 155 de 1963 del I.S.S.--aprobado por el Decreto 3170 de 1964--, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, hasta llegar a la expedición de la vigente Ley 100 de 1993, que creó el sistema general de riesgos profesionales --asumiendo las contingencias generadas por accidentes de trabajo y enfermedad profesional--, reglamentada por los Decretos 1295, 1771, 1772, todos de 1994, el primero de los cuales, por ser declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional por sentencia C-452 de 12 junio de 2002, dio lugar a que el Congreso expidiera la Ley 776 de 2002, por medio de la cual “se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del sistema general de riesgos profesionales”, recogiendo en términos similares los apartes declarados inexequibles del Decreto 1295 de 1994 por vicios de forma. “A su vez, la jurisprudencia y la doctrina, como fueron evolucionando las disposiciones normativas, adoptaron la tendencia a reconocer una verdadera responsabilidad objetiva en la ocurrencia de los llamados infortunios laborales. “Así, en sentencia de casación de febrero 16 de 1959, se dijo por la Corte:”La teoría del riesgo profesional creado, ad usum principalmente en el contrato laboral, se enuncia diciendo que, en mayor o menor grado según la naturaleza del oficio, todo trabajador está sometido a un cúmulo de siniestros eventualmente sobrevinientes en la prestación de su servicio, riesgo que padece morigeraciones o agravaciones de acuerdo con circunstancias de tiempo y lugar vinculadas a su trabajo. La doctrina legal acoge el principio de

que, por regla general, el patrono responde por los eventos accidentales causados por el riesgo creado, y -por excepción- el trabajador se responsabiliza cuando el accidente padecido por él sobreviene por su culpa grave”. “Más delante, la Sala razonó: “Desde la legislación de 1945, el accidente de trabajo y la enfermedad profesional han sido considerados como fuente de responsabilidad para el empleador en razón de ocurrir por el riesgo creado con su actividad empresarial. Dentro de tal marco, la legislación y los reglamentos del Seguro Social procedieron a desarrollar la teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva”. “La jurisprudencia de manera uniforme ha respaldado esta teoría, no solo porque emana del contenido de las disposiciones legales de la época mencionada sino porque muestra un contraste con los antecedentes que descansaron en la responsabilidad subjetiva del derecho común que imponía al afectado la carga de la prueba del elemento culpa. “Dichos antecedentes normativos supusieron para el trabajador la asunción de la prueba de la culpa del empleador, del daño (lesión orgánica, perturbación funcional, invalidez, muerte), así como también la demostración de la relación causal entre uno y otro y la prueba de los perjuicios. Era la época del sometimiento del contrato laboral al derecho común, que significó, como lógica consecuencia, que el juez descartara la culpa del empleador cuando se encontrara en presencia de un accidente ocasionado por el hecho del trabajador, el hecho de un tercero o la fuerza mayor. “La aplicación de la teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva en cierto sentido hizo a un lado la noción de culpa del empleador, que por ello dejó de ser indispensable para comprometer o no la responsabilidad del mismo, de donde surgió, como lógica consecuencia de esa teoría, la obligación de reparar el daño ocasionado por el riesgo profesional, aunque mediara el hecho del trabajador (salvo el doloso o gravemente culposo), el hecho de un tercero o la fuerza mayor; y el legislador tarifó el resarcimiento del daño. Por eso ahora, si el accidente ocurre por causa o con ocasión del trabajo, aunque ese acontecimiento corresponda a un imprevisto o suceso repentino al que es imposible resistir, el empleador, aún así, queda comprometido en su responsabilidad (…) “El inciso 1° del artículo 9° del Decreto Extraordinario 1295 de 1994, al igual que el 199 del CST, no introdujo el elemento culpa como factor de la responsabilidad del empleador en la definición del accidente de trabajo; en lo sustancial, de su redacción no se desprende la introducción del sistema subjetivo de responsabilidad que se funda en la culpa. Y esa conclusión no surge de haber excluido de su redacción el término “imprevisto”, puesto que tanto él como el término “repentino” significan “no previsto”. “El inciso 2° del artículo 9° del Decreto Extraordinario 1295 de 1994 considera accidente de trabajo el suceso dañoso para el trabajador que ocurra durante la ejecución de una orden del empleador o en cumplimiento de una labor bajo la autoridad de él, con lo cual se desvinculó la noción de dos circunstancias accesorias: el lugar de trabajo y la jornada laboral. Es, a nivel legislativo, un avance, manejado de tiempo atrás por la jurisprudencia y la doctrina”. (Sentencia


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de febrero 2 de 2002, Radicación 17.429). De esa suerte, al haber adoptado el juez de la alzada el criterio acogido por la Corte en sentencia de 22 de febrero de 2006 (Radicación 25.390), con fundamento en el cual concluyó la responsabilidad objetiva de la empleadora recurrente en casación por el infortunio laboral que truncó la vida de su trabajador, en manera alguna desvió la cabal y genuina inteligencia del precepto en cita como para que diera lugar a una presunción no prevista en la ley, que es lo que con ingeniosa y sugestiva argumentación lo plantea la recurrente en el cargo, habida cuenta de que, en rigor, luego de tener por acreditados los hechos del proceso sobre el vínculo laboral entre el trabajador y la

hoy recurrente, su ocupación como vigilante, su afiliación a la A.R.P. apenas el mismo día en que según el informativo falleció, y su muerte en manos de hombres armados que lo sustrajeron a la fuerza de su sitio de trabajo, procedió a adecuarlos a los supuestos de hecho de la citada norma, siguiendo el entendimiento que a ésta ha dado la jurisprudencia para arribar a la conclusión referida. Así, de dicho proceso de adecuación probatoria no emerge, como se alega, la aplicación de algún eximente de la misma. Ahora bien, aunado al criterio ya expuesto, interesa a la Corte resaltar que el nexo de conexidad entre el infortunio y el trabajo, concepto dentro del cual están involucrados los elementos propios de la causalidad y la ocasionalidad, no se rompe

por el mero hecho de que el trabajador, en ejercicio de su labor, y contra su voluntad, resulte violentamente sustraído de su lugar habitual de trabajo para ser posteriormente lesionado o ultimado por terceros, aún, en horarios distintos o fechas diferentes a los de su jornada ordinaria laboral. Y ello es así, por cuanto es con ocasión de la ubicación del trabajador en su puesto de trabajo que se produce objetiva y realmente el infortunio, el cual, a la postre, como en este caso, finaliza la vida del trabajador, no siendo dable separar la razón de la dicha ubicación laboral del in suceso, ni de tener ésta como consecuencia de hecho generado por el mero azar. Así las cosas, no porque la muerte del trabajador se pueda producir

Cambio de radicación

en terrenos distintos a los de su sede laboral, o posteriormente a su jornada laboral, es atinado concluir que tal suceso no constituye un accidente de trabajo, como si simplemente se pudiera romper el nexo de conexidad, por el hecho de que el desenlace fatal del infortunio que afecta al trabajador en su ambiente laboral alcanza otros escenarios espaciales y temporales por razón de la sucesión de los actos que comportan el iter criminis que lo provocó. Luego, no erró el Tribunal cuando advirtió que la normatividad anunciada daba la connotación de accidente de trabajo a sucesos como los que en el proceso se acreditaban. (Cfr. Sala de Casación

Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 15 de mayo de 2013, M.S. Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas, exp. 37616).

Tratamiento en materia laboral Para empezar, interesa recordar que la doctrina y la jurisprudencia uni- la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las versales entienden al ‘ juez natural’ como aquél a quien por la Constitu- garantías procesales o la seguridad o integridad de los intervinientes y las ción o la ley se le ha asignado, conforme a unos criterios, la mayor de las deficiencias de gestión y celeridad de los procesos. veces de carácter objetivos, y excepcionalmente subjetivos en atención a De modo que siendo el ‘cambio de radicación’ de procesos o actuacioprecisos fueros y el conocimiento de ciertos asuntos para su composición nes judiciales una medida excepcional a la regla universal de fijación de o resolución. La determinación de los asuntos a cargo de un particular juez competencia, su aplicación sólo puede ser restrictiva, taxativa y restringida. se denomina ‘competencia’, y el conjunto de criterios y factores para esa En otras palabras, ésta debe estar prevista expresamente en la normativa distribución constituyen las: ‘reglas de competencia’. La observación de procedimental pertinente y sólo procede ante las circunstancias y requerilas dichas reglas de competencia distingue al Estado de Derecho (113 de mientos que para sus efectos el legislador disponga. la C.P.), lo cual conlleva entender que ningún órgano u autoridad pública Por otra parte, sabido es que las normas procedimentales del trabajo puede actuar, salvo las excepciones previstas en el mismo ordenamiento son de carácter especial, habida cuenta de que el artículo 1º del Código jurídico, por fuera de ellas (artículo 6º ibídem). Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social determina que los asuntos de Las reglas de competencia, en tratándose de la Sala de Casación Laboral que conoce la jurisdicción especializada ‘se tramitarán de conformidad con de la Corte Suprema de Justicia, y en atención a lo previsto por el artículo el presente código’, por manera que las normas ordinarias o generales del 234 constitucional que para esos efectos las defiere a la ley, están previstas Código de Procedimiento Civil (ahora Código General del Proceso), no son en los artículos 15 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las que rigen las instituciones procesales de los asuntos del trabajo y sólo en la forma como fue modificado por el artículo 10º de la Ley 712 de 2001; tienen aplicación en la medida de que existiere vacío en la disposiciones 20 de la Ley 797 de 2003 y 2º de la Ley 1210 de 2008, en la forma como especiales que gobiernan sus instituciones (artículo 145 del Código Procemodificó el artículo 451 del Código Sustantivo del Trabajo. sal del Trabajo y de la Seguridad social), cuestión que en manera alguna En ninguna de las citadas disposiciones aparece contemplada la compe- aquí ocurre, pues la naturaleza excepcional de la medida de que se trata tencia de la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia para explica por sí misma que no corresponde a una laguna del legislador del conocer de asuntos como el titulado por el artículo 30, numeral 8, de la Ley procedimiento del trabajo que deba ser llenada por la remisión que advirtió 1564 del 12 de julio de 2012 (Código General del Proceso) y referido como el Magistrado, sino de una ‘excepción’ a las reglas de la competencia que ‘petición de cambio de radicación de un proceso o actuación’. el legislador de los procedimientos civiles, penales y contencioso admiDe suerte que directamente, no hay regla de competencia alguna que nistrativos ha considerado como necesaria a sus propósitos y por eso la ha fije en la Sala de Casación Laboral de la Corte función de cambiar de radi- establecido expresamente para éstos. cación procesos o actuaciones que impliquen su remisión de un distrito No puede tampoco pensarse que por aludir el parágrafo del nombrado judicial a otro. artículo 615 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) a que Ahora bien, la novel figura procesal del ‘cambio de radicación’ de pro- ‘en todas las jurisdicciones las solicitudes de cambio de radicación podrán cesos o actuaciones de un distrito judicial a otro o dentro del mismo distrito ser formuladas por la Agencia nacional de Defensa Jurídica del Estado’, (artículos 32-8 y 33-4 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento la jurisdicción especial del trabajo y de la seguridad social está cobijada Penal-; artículos 30-8, 31-6, 32-5 de la Ley 1564 de 2012 -Código General por esa preceptiva, pues lo obvio es entenderse que se refiere a aquellas del Proceso-; y artículo 615, incisos segundo y tercero de la citada Ley jurisdicciones que cuentan en sus procedimientos con la mencionada figura. 1564 de 2012, en la forma como modificaron el artículo 150 de la ley 1437 En suma, por ser las normas de competencia judicial de orden público, es de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso decir, indisponibles e irrenunciables; estar precedidas del concepto del juez Administrativo-), es una medida excepcional que permite modificar las natural y el principio de la ‘perpetuatio jurisdictionis’; ser las normas proreglas de la competencia judicial, las cuales, en principio, están informadas cedimentales del trabajo de carácter especial, en tanto que las del Código de por el principio constitucional de la ‘perpetuatio juridictionis’, el cual se Procedimiento Civil (Código General del Proceso) lo son de orden general; traduce en la máxima latina de ‘ubi acceptum est semel iudicium, ibi et constituir la medida de ‘cambio de radicación’ de procesos y actuaciones finem accipere debet o semel competens, semper competens’, es decir, que judiciales un instrumento procesal de naturaleza ‘excepcional’, por ende, simple y llanamente, una vez trabada y fijada la litispendencia, no hay lugar restrictivo, taxativo y restringido; y obedecer dicho mecanismo procesal al a la alteración o modificación de las dichas reglas, pues el ‘ juez natural’ ya cumplimiento de nuevas políticas judiciales en materias procedimentales ha quedado definido para la duración del proceso. Principio que la doctrina precisas y expresas que por consiguiente no permite ver tal omisión en el y la jurisprudencia nacionales han reconocido como contemplado, entre Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social como un vacío de su otros, por los artículos 29 de la Constitución Política, 40 de la Ley 153 de legislador, entre otras razones, debe concluirse que no procede dicha medi1887 y 21 del Código de Procedimiento Civil (27 de la Ley 1564 de 2012 da, mecanismo o figura procesal respecto de asuntos como el que ocupa la -Código General del Proceso-). Y medida que por su reconocido carácter atención del Tribunal y respecto del cual el Magistrado de su Sala Única excepcional al mentado principio, sólo procede ante las circunstancias de solicita su aplicación. (Cfr. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de tiempo, modo y lugar que expresa y explícitamente las diferentes disposi- Justicia, providencia del 2 de octubre de 2013, M.S. Dr. Luis Gabriel Miranda ciones exigen, entre las cuales cabe destacar la alteración del orden público, Buelvas, exp. 60672).


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Derechos adquiridos convencionalmente Respecto de beneficios pensionales

El Decreto 813 de 1994 reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Su artículo 1º fijó el campo de aplicación “a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”. No hay duda, entonces, que sus disposiciones comprenden a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. Su artículo 2º reiteró los requisitos que traía el artículo reglamentado para ser beneficiario del régimen de transición. Su artículo 3º determinó los beneficios para quienes cumplieran los requisitos para acceder al régimen de transición. Su artículo 4º, modificado por el 1º del Decreto 1160 de 1994, señaló los eventos de pérdida del régimen de transición. Su artículo 5º, modificado por el 2º del Decreto 1160 de 1994, fijó las reglas de transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y su artículo 6º reguló la transición de las pensiones de vejez o jubilación de los servidores públicos. Por su parte, el Decreto 1160 de 1994, que complementó el Decreto 813 del mismo año, en su artículo 3º determinó que los trabajadores vinculados laboralmente al 1º de abril de 1994 y que eran beneficiarios del régimen de transición, mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994. Igualmente contempló que los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de 1994, solamente se beneficiarían del régimen de transición siempre y cuando en la última entidad a la que estuvieran vinculados hubieran cotizado al ISS, caso en el cual mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente en el instituto a 31 de marzo de 1994. Sin duda, toda la estructura de los citados Decretos apunta a la regulación de las pensiones legales que estaban a cargo de los empleadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Así se desprende claramente de los casos de pérdida del régimen de transición de que habla el artículo

4º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 1º del Decreto 1160 del mismo año, y que tienen que ver con la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad, o cuando el afiliado se vincula a empresas que están excluidas de la aplicación del Sistema General de Pensiones, y en general en las demás hipótesis que regula el citado precepto y que de una u otra forma se refieren a las pensiones legales de jubilación o de vejez. Tan ello es así que el artículo 3º del Decreto 813 de 1994, que como ya se dijo, reguló los beneficios para las personas que fueren beneficiarios del régimen de transición, dispuso en su último inciso que dichos beneficios se entenderían “sin perjuicio de los derechos adquiridos, de la aplicación de las disposiciones pactadas en convención o pacto colectivo de trabajo, o previstos en laudo arbitral”. En ese orden, contrario a lo argumentado por la censura sobre la imposibilidad de pacto entre las partes derogatorias por parte de los mencionados decretos de la figura de la compatibilidad pensional para convertir a su paso la compartibilidad como regla absoluta, lo cierto es que los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes sin que ello no impida la armonización entre ellos y los que se derivan de la Ley 100 de 1993, desde luego por convenios entre las partes a través de la negociación colectiva. Y para darse esa armonización, necesariamente debe partirse del supuesto de la vigencia de esos regímenes jubilatorios convencionales. Así lo ha señalado esta Corte y para ello basta recordar lo que en la sentencia de homologación del 13 de julio de 1994, radicación 6928, citada incluso por la demandada en la contestación a la demanda, señaló: “No puede la Sala aceptar los argumentos que presenta la recurrente en sustento de su petición de que sea anulado este punto del laudo arbitral, y ello por las siguientes razones: Así como la afiliación obligatoria al régimen del seguro social que actualmente administra el Instituto de Seguros Sociales no ha sido obstáculo ni tampoco impedimento para que mediante la negociación colectiva los sindicatos de trabajadores obtengan con cargo exclusivo a los empleadores, en relación con los mismos riesgos cubiertos por la entidad de previsión social, benefi-

cios superiores a los mínimos que establece la ley o los reglamentos del propio Instituto, la adopción por la Ley 100 de 1993 del sistema de seguridad social integral, con la doble posibilidad del llamado “régimen solidario de prima media con prestación definida” y el denominado “régimen de ahorro individual con solidaridad”, no son óbice ni tampoco pueden impedir que en lo sucesivo las asociaciones de trabajadores continúen provocando conflic­tos enderezados a superar el mínimo de derechos y garantías que para los asalariados significa la implantación de la seguridad social integral. Lo anterior por cuanto este sistema de seguridad social integral no constituye, como parece entenderlo la impugnante, la totalidad del derecho a la seguridad social sino apenas el mínimo para los trabajadores a quienes se les aplica la Ley 100 de 1993; mínimo legal irrenunciable y que, además, el Estado está obligado a garantizar en lo términos del artículo 48 y 55 de la Constitución Nacional. Precisamente el derecho a la negociación colectiva que garantiza dicho artículo 55, por un imperativo lógico solamente puede entenderse y tener eficacia en la medida en que puedan los trabajadores superar los mínimos de beneficios que con tal carácter establece la ley. Si se trata de buscar apoyo en el propio articulado de la Ley 100 de 1993 para sustentar una tesis contraria a la que propone la recurrente, y por lo mismo concluir que este estatuto sobre la seguridad integral no eliminó el derecho a la negociación colectiva sino que, por el contrario, lo conservó, bastaría acudir al recurso de leer lo dispuesto en los artículos 11, 36, 146, 272 y 283 de dicha ley, en los cuales de manera clara se dispone que se mantiene la garantía de conservación de los beneficios establecidos en la normatividad anterior. No se podrían armonizar los regímenes pensionales extralegales establecidos en convenciones o pactos colectivos de trabajo con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y a lo previsto en el artículo 48 de Decreto 692 de 1994, sino se parte del necesario presupuesto de la permanencia y validez de esos regímenes jubilatorios obteni­dos como resultado del libre ejercicio de la negociación colectiva. Asimismo, la continuidad de los beneficios pensionales consagrados en convenciones colectivas de

trabajo o pactos colectivos bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, es el presupuesto necesario para entender el régimen de transición de los sistemas de seguridad social anteriores, o sea, tanto el institucional contributivo bajo el cuidado y la administración del Instituto de Seguros Sociales, como del exclusivamente patronal originalmente consagrado en la Ley 6ª de 1945 y el Código Sustantivo de Trabajo, al sistema de seguridad social integral creado por la Ley 100 con sus dos modalidades o regímenes, esto es, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. Quiere esto decir que no son admisibles los argumentos que presenta la recurrente para solicitar que sea anulado en este punto el laudo, pues, se reitera, para la Sala, la Ley 100 de 1993 únicamente estableció el mínimo de derechos y garantías que en materia de seguridad social corresponde a los beneficiarios del nuevo sistema, y no un régimen exclusivo que no pueden los trabajadores aspirar a superar mediante la negociación colectiva. Síguese de lo anterior que el cargo es infundado y, por lo mismo, será homologado en esta parte el laudo arbitral”. Y en cuanto a la dicha armonización, igualmente la Sala en sentencia de homologación del 8 de noviembre de 1999, radicación 12915, traída también a colación por la demandada, estimó que resultaba aconsejable para trabajadores y empleadores que acordaran ellos mismos la armonización o adaptación del régimen convencional de seguridad social al legal forzoso que implementó la Ley 100 de 1993, y que a falta de tal acuerdo, podían los árbitros ocuparse de ese asunto, siempre y cuando la convención hubiera sido denunciada por cualquiera de las partes. Ahora, siguiendo las orientaciones vertidas por la Corte en las sentencias mencionadas, no es posible entender que disposiciones legales deroguen beneficios convencionales, en tanto, debe recordarse, una convención colectiva deja de regir en la medida en que se dicte una nueva que la reemplace o que tenga su misma naturaleza, como por ejemplo un laudo arbitral, de acuerdo con las pautas señaladas en el artículo 479 del Código Sustantivo del Trabajo. (Cfr. Sala de Casación

Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 22 de mayo de 2013, M.S. Dr. Luis Gabriel Miranda Buelvas, exp. 51370).


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CONCEPTOS

Retención en la fuente

Aplicable sobre rentas de trabajo

Para determinar la retención en la fuente aplicable sobre rentas de trabajo, es necesario, en primer lugar, establecer si la persona natural beneficiaria del pago o abono en cuenta, clasifica o no, en la categoría tributaria de empleado. Así las cosas, si el contratista clasifica en la categoría tributaria de empleado, le aplica a partir del 1° de enero de 2013, la tabla de retención en la fuente contenida en el artículo 383 del Estatuto Tributario y para determinar la base de retención, el agente retenedor debe tener en cuenta las siguientes disposiciones: artículos 119, 126-1, 126-4 y 387 del Estatuto Tributario y artículo 2° de los Decretos Reglamentarios 0099 y 1070 de 2013, los cuales transcribimos para su ilustración: Decreto Reglamentario 1070 de 2013: “Artículo 2. Depuración de la base del cálculo de la retención en la fuente. Para obtener la base de retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas de trabajo efectuados a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados, se podrán detraer los siguientes factores: 1- Los ingresos que la ley de manera taxativa prevé como no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. 2- Las deducciones a que se refiere el artículo 387 del Estatuto Tributario, reglamentado por el artículo 2° del Decreto 0099 de 2013. 3- Los aportes obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 4- Las rentas que la ley de manera taxativa prevé como exentas en razón a su origen y beneficiario. Lo previsto en el numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario procede también para las personas naturales clasificadas en la categoría de empleados cuyos pagos o abonos en cuenta no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, de conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 383 del Estatuto Tributario. Los factores de depuración de la base de retención de los empleados cuyos ingresos no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, se determinarán mediante los soportes que adjunte el empleado a la factura o documento equivalente o el documento expedido por las personas no obligadas a facturar en los términos del inciso 3° del artículo 771-2 del Estatuto Tributario. En este caso las deducciones a que se refieren el artículo 387 del Estatuto Tributario y el artículo 2° del Decreto Reglamentario 0099 de 2013 se comprobarán en la forma prevista en lo pertinente en el artículo 7 del Decreto Reglamentario 4713 de 2005, en el artículo 7° del Decreto Reglamentario 3750 de 1986 y en las demás normas vigentes. Si se suscriben contratos con pagos periódicos, la información soporte se podrá suministrar una sola vez. …” En consonancia con el numeral 2° antes transcrito, el artículo 2° del Decreto 0099 de 2013 reglamentario del artículo 387 del Estatuto Tributario, establece: “Artículo 2°. Depuración de la base del cálculo de retención. Para obtener la base del cálculo de la retención en la fuente prevista en el artículo 383 del Estatuto Tributario, podrán detraerse los pagos efectivamente realizados por los siguientes conceptos: 1- En el caso de empleados que tengan derecho a la deducción por intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para adquisición de vivienda, la base de retención se disminuirá proporcionalmente en la forma indicada en las normas reglamentarias vigentes. 2- Los pagos por salud señalados en los literales a) y b) del artículo 387 del Estatuto Tributario, siempre que el valor a disminuir mensualmente, no supere dieciséis (16) uvt mensuales, y se cumplan las condiciones de control indicadas en las normas reglamentarias vigentes. 3- Una deducción mensual de hasta el 10% del total de los ingresos brutos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria en el respectivo mes por concepto de dependientes, hasta un máximo de treinta y dos (32) uvt mensuales. …” Por su parte, el artículo 119 del Estatuto Tributario, señala: “Artículo 119. Deducción de intereses sobre préstamos para adquisición de vivienda. Aunque no guarden relación de causalidad con la producción de la renta, también son deducibles los intereses que se paguen sobre préstamos para adquisición de vivienda del contribuyente, siempre que el préstamo esté garantizado con hipoteca si el acreedor no está sometido a la vigilancia del Estado, y se cumplen las demás condiciones señaladas en este artículo. Cuando el préstamo de vivienda se haya adquirido en unidades de poder adquisitivo constante, la deducción por intereses y corrección monetaria estará limitada para cada contribuyente al valor equivalente a las primeras cuatro mil quinientos cincuenta y tres (4.553) unidades de poder adquisitivo constante upac (hoy uvr), del respectivo préstamo. Dicha deducción no

podrá exceder anualmente del valor equivalente de mil (1.000) unidades de poder adquisitivo constante (1.200 uvt).” En lo concerniente a las rentas exentas de que trata el numeral 4° del artículo 2 del Decreto Reglamentario 1070 de 2013, el inciso primero del artículo 126-4 y el numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario, disponen: “Artículo 126-4. Incentivo al ahorro de largo plazo para el fomento de la construcción. Las sumas que los contribuyentes personas naturales depositen en las cuentas de ahorro denominadas “Ahorro para el Fomento a la Construcción (afc)” a partir del 1o de enero de 2013, no formarán parte de la base de retención en la fuente del contribuyente persona natural, y tendrán el carácter de rentas exentas del impuesto sobre la renta y complementarios, hasta un valor que, adicionado al valor de los aportes obligatorios y voluntarios del trabajador de que trata el artículo 126-1 de este Estatuto, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o del ingreso tributario del año, según corresponda, y hasta un monto máximo de tres mil ochocientas (3.800) uvt por año. …” (artículo 126-4 E.T.) “10. El veinticinco por ciento (25%) del valor total de los pagos laborales, limitada mensualmente a doscientas cuarenta (240) uvt. El cálculo de esta renta exenta se efectuará una vez se detraiga del valor total de los pagos laborales recibidos por el trabajador, los ingresos no constitutivos de renta, las deducciones y las demás rentas exentas diferentes a la establecida en el presente numeral.” (artículo 206 E.T.) Finalmente el artículo 1 del Decreto 0099 de 2013, reglamentario del artículo 383 del Estatuto Tributario contiene la tabla de retención en la fuente: “Artículo 1°. Retención en la fuente para empleados por concepto de rentas de trabajo. Conforme lo establece el artículo 383 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 384, la retención en la fuente aplicable por las personas naturales o jurídicas, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, a las personas naturales pertenecientes a la categoría de empleados de conformidad con lo establecido en el artículo 329 del mismo Estatuto por: i) Pagos gravables, cuando provengan de una relación laboral o legal y reglamentaria o por concepto de pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales de conformidad con lo establecido en el artículo 206, ii) Pagos o abonos en cuenta gravables, cuando se trate de relaciones contractuales distintas a las anteriores, corresponde a la que resulte de aplicar a dichos pagos o abonos en cuenta, según corresponda, la siguiente tabla de retención en la fuente: tabla de retención en la fuente para ingresos laborales gravados tarifa

rangos en uvt

desde

marginal

impuesto

hasta

>0

95

0%

0

>95

150

19%

(Ingreso laboral gravado expresado en uvt menos 95 uvt)*19%

>150

360

28%

(Ingreso laboral gravado expresado en uvt menos 150 uvt)*28% más 10 uvt

>360

En adelante

33%

(Ingreso laboral gravado expresado en uvt menos 360 uvt)*33% más 69 uvt

Así mismo le informamos que mediante el artículo 1° de la Resolución No. 000138 del 21 de noviembre de 2012 se fijó en veintiséis mil ochocientos cuarenta y un pesos ($26.841) el valor de la Unidad de Valor Tributario – uvt, que regirá durante el año 2013. Ahora bien, si el contratista no clasifica en la categoría tributaria de empleado, los pagos o abonos en cuenta por concepto de honorarios están sometidos a las tarifas de retención previstas en el artículo 392 del Estatuto Tributario en concordancia con el Decreto Reglamentario 260 de 2001 y para el efecto, le aplican los factores de depuración de la base de retención en la fuente, expresamente señalados en los artículos 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario y en el artículo 4° del Decreto Reglamentario 2271 de 2009, es decir: el valor total del aporte que deba efectuar al sistema general de seguridad social en salud, los aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensiones, y las sumas que destine al ahorro a largo plazo en las cuentas denominadas “Ahorro para el Fomento a la Construcción afc”. Cabe anotar que mediante el artículo 1° de la Resolución No. 011963 del 17 de noviembre de 2011 se fijó en veintiséis mil cuarenta y nueve pesos ($26.049) el valor de la Unidad de Valor Tributario - uvt, vigente durante el año 2012. (Cfr. dian, oficio 36037 del 14 de junio de 2013).


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CONCEPTOS

Aduanas

Mediante Oficio 000027 de enero 21 de 2013, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina atendió una inquietud orientada a determinar la procedencia de aplicar la causal de aprehensión del numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, a mercancías que ingresan al territorio nacional y el importador no tiene vigente la autorización de la dian que se requiere para importar materias textiles. Señaló el referido pronunciamiento doctrinal, en la parte pertinente objeto de cuestio­namiento: “En primer lugar es importante establecer que si se está efectuando un control previo, el numeral 9 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 dispone que cuando practicada la Inspección aduanera física o documental, se establece la falta de alguno de los documen­tos soporte, o que estos no reúnen los requisitos legales o que no se encuentran vigentes al momento de la presentación de los documentos para la aceptación de la declaración y el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes, no acredita los requisitos en debida forma la mercancía queda incursa en la causal de aprehensión de que trata el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1995”. En consecuencia, a efectos de determinar la coherencia y pertinencia jurídica de lo mani­ festado por la doctrina transcrita, entra este despacho a efectuar el análisis correspondiente. De conformidad con lo dispuesto por el numeral 9 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, la autorización de levante procede: “Cuando practicada inspección aduanera física o documental, se establezca la falta de alguno de los documentos soporte, o que estos no reúnen los requisitos legales, o que no se encuentren vigentes al momento de la presentación y aceptación de la declaración, y el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes los acredita en debida forma”. Armoniza con lo precedente, lo manifestado por el artículo 127 ibídem, modificado por el artículo 3° del Decreto 111 de 2010, al determinar: “Vencidos los términos previstos en los numerales, 5°, 6°, 9° y 10 del artículo 128 del presente decreto, sin que se hayan acreditado las opciones allí previstas para la obtención del levante de la mercancía, se reanudará la contabilización

Autorización de levante de mercancías

del término de almacenamiento establecido en el artículo 115 de este decreto”. A su turno, el artículo 85-1 de la Resolución 4240 de 2000, adicionado por el artículo 1° de la Resolución 733 de 2010, establece en su literal c): “Cuando dentro del término previsto en los numerales 6 y 9 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, se hayan presentado los documentos soporte que acreditan que la mercancía no se encuentra incursa en restricción legal o administrativa y estos no correspondan con la operación, comercio exterior o no acrediten el cumplimiento de los requisitos a que hubiere lugar, se deberá proceder a la aprehensión de la mercancía de conformidad con lo previsto en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999”. Ahora bien, de conformidad con el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 10 del Decreto 4431 de 2004 y por el artículo 6 del Decreto 3555 de 2008, habrá lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías: “1.25 Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9 del artículo 128 del presente Decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6 y 9 del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa. Tratándose de documentos soporte, cuando se encuentre que los mismos no corresponden a los originalmente expedidos, o se encuentren adulterados o contengan información que no se ajuste a la operación de comercio exterior declarada”. Así las cosas, del tenor literal de la normativa transcrita pueden derivarse las siguientes situaciones fácticas que, aunque similares, generan efectos distintos. Veamos: 1°. Que practicada inspección aduanera física o documental, se establezca por parte de la autoridad aduanera la falta de alguno de los documentos soporte, o que estos no reúnen los requisitos legales, o que no se encuentren vigentes y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes los acredita en debida forma, caso

en el cual opera la autorización de levante. (D. 2685/99 artículo 128). 2°. Que practicada inspección aduanera física o documental, se establezca por parte de la autoridad aduanera la falta de alguno de los documentos soporte, o que estos no reúnen los requisitos legales, o que no se encuentren vigentes y el declarante no presenta, dentro de los cinco (5) días siguientes, los documentos que acrediten el cumplimiento de estos requisitos, caso en el cual se reanudará la contabilización del término de almacenamiento establecido en el artículo 115 del Decreto 2685 de 1999. (D. 2685/99 artículo 127). 3°. Que practicada inspección aduanera física o documental, se establezca por parte de la autoridad aduanera la falta de alguno de los documentos soporte, o que estos no reúnen los requisitos legales, o que no se encuentren vigentes y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes, presenta documentos que no correspondan con la operación de comercio exterior o que no acrediten el cumplimiento de los requisitos a que hubiere lugar, en cuyo caso procede la aprehensión de la mercancía de conformidad con lo previsto en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685. (R. 4240/2000 artículo 85-1). En los términos precedentes se aclara lo señalado mediante Oficio 000027 de enero 21 de 2013, de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina. Ahora bien, inquiere usted de otra parte sobre la situación jurídica en que queda una declaración de importación inicial que ostenta la autorización de levante, cuando se presenta una declaración de corrección respecto de la cual no se obtiene la autorización de levante. Al respecto se recuerda que el artículo 132 del Decreto 2685 de 1999 determina que no producirá efecto alguno la Declaración de Importación cuando: “a) No se haga constar en ella la autorización del levante de la mercancía”. En consecuencia, una declaración de corrección a la que la autoridad aduanera no haya otorgado el levante, no produce efecto legal alguno, razón por la cual, la declaración inicial que pretendía corregirse no sufre alteración jurídica. (Cfr. dian, oficio 46468 del 26 de julio de 2013).

Contribución especial

Causación en contratos de obra pública

Se plantea que de acuerdo con la interpretación que hace Ecopetrol del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, la contribución especial que establece esta norma no aplica a los contratos de obra pública celebrados por este ente, por no realizarse el hecho generador de dicho tributo, es decir, la suscripción de contratos conforme al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. A partir de lo anterior, se solicita precisar si los contratos que suscribe Ecopetrol con personas naturales o jurídicas los cuales se generan o derivan de contratos de exploración de hidrocarburos, para adecuaciones, instalaciones, mantenimientos, construcción y reha­bilitación de vías y campamentos, se obligan a la contribución del cinco por ciento a que se refiere dicha norma, e ilustrar los casos en que aplica o no.

La Ley 1106 de 2006, en el artículo 6° relativo a la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones, dispone: “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. …”. De acuerdo con esta disposición, sin excepción, todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entida-

des de derecho público o celebren contra­tos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Claramente los presupuestos para la procedencia de la contribución son: 1. Que se celebre un contrato de obra pública. 2. Que el contratista sea una persona natural o jurídica. 3. Que el contratante sea una entidad de derecho público. 1. Veamos el primer elemento: que se celebre un contrato de obra pública. Al respecto es necesario establecer cuándo se cumple este elemento.


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CONCEPTOS En sentencia C-1153 de 2008, que declaró exequible el inciso 1° del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, la Corte Constitucional señala: “4.5. A juicio de la Corporación, en esta oportunidad se está en presencia de este último supuesto normativo. En efecto, la norma acusada señala expresamente que el hecho gravado con la contribución conocida como impuesto de guerra consiste en suscribir contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebrar contratos de adición al valor de los ya existentes. Ahora bien, ciertamente la disposición no precisa en su mismo texto qué cosa es una obra pública, de don-

de la demanda echa mano para afirmar que el legislador desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo. La Corte admite que existe cierto grado de imprecisión en la definición del hecho gravado, pero estima que esta circunstancia no llega a configurar un vicio de inconstitucionalidad, pues esta imprecisión no deriva en una falta de claridad y certeza insuperable. Lo

anterior, puesto que a pesar de que uno de los elementos del hecho gravado -la noción de obra pública- no aparece definido o deter­minado expresamente en la norma, es determinable a partir de ella, según pasa a verse:

El estatuto general de contratación administrativa -Ley 80 de 1993- tiene el siguiente objeto, definido en su primer artículo: “Artículo 1°.- Del objeto. La presente Ley tiene por objeto disponer las reglas y princi­ pios que rigen los contratos de las entidades estatales.”[29]. El mismo estatuto general de contratación en su artículo 32 hace referencia al contrato estatal de obra. Dicha norma reza así: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son

contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o deriva-

dos del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: “1°. Contrato de obra. “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

“…”[30].

Como puede verse, el estatuto de contratación administrativa define el contrato de obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente indica que “(s) on contratos de obra los que celebren las entidades estatales…”. Es decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal.

De otro lado, la norma ahora acusada impone un gravamen tributario a las personas que suscriban contratos de obra pública con “entidades de derecho público”, o celebren adiciones a los mismos. En efecto, el inciso primero del artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, ahora bajo examen, dice así: “Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento

o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”.

Así pues, el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t) odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público” deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el sólo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.

Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insu­perable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la

contribución que regula se causa por el hecho de suscribir “contratos de obra pública” con “entidades de derecho público” o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquélla que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. Por

lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria”. En la citada sentencia la Corte Constitucional analiza el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 a partir del principio de legalidad, precisando que la norma cumple con los elementos esenciales de la contribución y, a partir de ello, se desprende que la contribución procede por la suscripción de contratos de obra pública, entendidos dentro del concepto de contrato de obra conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que lo define en términos subjetivos, atendiendo a la calidad del sujeto contratante, lo que implica que tiene lugar un contrato de obra pública cuando sea celebrado por entidades públicas. En este contexto, en tanto la Ley 1106 de 2006 en el artículo 6°, se refiere a contratos de obra pública celebrados con entidades de derecho público, supone contratos de obra que celebre cualquier entidad de derecho público para la construcción, mantenimiento, instalación y en general la realización de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles. 2. Para continuar con el análisis y dado que el segundo elemento, esto es, que el contratista sea una persona natural o jurídica no ofrece dificultad, revisaremos el tercer aspecto relativo a la calidad del contratante. En efecto, en la medida que la norma se refiere a contratos de obra celebrados con entidades de derecho público, es necesario establecer la naturaleza jurídica de Ecopetrol. La Ley 1118 de 2006, en el artículo 1°, dispone: “Autorizar a Ecopetrol S. A., la emisión de acciones para que sean colocadas en el mercado y puedan ser adquiridas por personas naturales o jurídicas. Una vez emitidas y colocadas total o parcialmente las acciones de que trata la presente Ley, la sociedad quedará organizada como una Sociedad

de Economía Mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; se denominará Ecopetrol S. A., su domicilio

principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer subsidiarias, sucursales y agencias en el territorio nacional y en el exterior. Parágrafo 1°. Para la determinación por parte de la Asamblea General de Accionistas, del valor inicial de los títulos a emitir, Ecopetrol S. A. contratará, atendiendo los principios de gobierno corporativo, dos diferentes bancas de inversión de reconocida idoneidad y trayectoria en procesos similares en el sector de hidrocarburos. Una de las bancas de in­versión además de realizar la valoración de la empresa, se encargará de la estructuración del proceso en todas sus fases”. De acuerdo con esta disposición, una vez emitidas y puestas las acciones Ecopetrol pasa a ser una sociedad de economía mixta, donde el control lo tiene la Nación. Ahora bien, conforme al artículo 37 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta son en­tidades públicas, dado que forman parte del sector descentralizado de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. En este sentido, Ecopetrol es entidad de derecho público. De otro lado y como acabamos de ver en el primer punto, los contratos de obra pública están definidos en la Ley 80 de 1993, siendo necesario establecer si Ecopetrol celebra contratos de obra definidos por esta ley, y si por ser entidad de derecho público, las personas naturales o jurídicas que contraten con esta entidad este tipo de contratos deben pagar la mencionada contribución, aun cuando de acuerdo con el artículo 6° de la misma Ley 1118 de 2006, los contratos de Ecopetrol se rigen por el derecho privado. En efecto esta norma dispone: “Régimen Aplicable A Ecopetrol S. A. Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa”. Al respecto, cabe citar la sentencia del Consejo de Estado del 1° de marzo de 2012, Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00042 00(17907), que decide sobre la legalidad del Concepto dian 087708 de 2007. Concepto donde se concluye: “… la intención del legislador fue la de ampliar la contribución a todos los contratos de obra pública, razón por lo que la contribución del cinco por ciento (5%) deben pagarla todas las personas naturales o jurídicas que suscriban toda clase de contratos de obra pública, así como la tarifa del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión para quienes suscriban contratos de concesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, en los términos prescritos en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006. Queda claro entonces que, aun cuando el régimen de contratación de las empresas cobijadas por la Ley 142 de 1993, no se sujetan a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con las salvedades


46 que haga la misma; la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público no cambia; por lo que se concluye que todos los contratos de obras públicas, suscritos por una firma contratista y una empresa de derecho público, están sometidos a la Contribución Especial de que trata el artículo 6° de la Ley 1106 de diciembre 22 de 2006”. En este fallo el Consejo de Estado alude a la Sentencia C-1153 de 2008, que acabamos de analizar, para concluir luego que: “Para el caso que nos ocupa, el hecho de que

las empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas bajo la forma de empresa industrial y comercial del Estado, sólo por vía de excepción estén reguladas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no significa que no les sea aplicable el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, por

las siguientes razones:

La norma que impone la contribución simplemente hace alusión a la celebración del contrato de obra pública entre una persona natural o jurídica y una entidad de derecho público, sin distinguir si se deriva de un régimen de derecho privado o si debe ceñirse

CONCEPTOS al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El sólo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado no hace que su naturaleza jurídica necesariamente sea de derecho privado, pues este criterio desconocería que el legislador, en muchos campos -pero no en forma absoluta-tiene la potestad de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pública.

El legislador no distinguió el régimen contractual aplicable y tampoco ha exceptuado del pago de ese tributo a quienes contraten con este tipo de empresas. La Corte Constitucional en la Sentencia C-318 de 1998 aludió al elemento subjetivo para determinar el contrato de obra pública a que se refiere la contribución en cuestión. Así pues, adquiere relevancia en este punto la naturaleza de cada entidad, por lo cual si se considera que determinado ente es estatal (empresa industrial y comercial del Estado), y celebra un contrato de obra está en el supuesto de la descripción del hecho gravado que contempla el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006.

… De todo lo anterior, se concluye, que el Concepto discutido no infringió las normas superiores aducidas por el accionante”. Así las cosas y a partir de lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, los su­puestos que contempla, y considerando la jurisprudencia en cita de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se concluye que tratándose de Ecopetrol, entidad de naturaleza pública por corresponder a una empresa industrial y comercial del Estado, en cuanto celebre contratos de obra, esto es, para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago, e independientemente del régimen previsto en el artículo 6° de la Ley 1118 de 2006, con personas naturales o jurídicas, estas son sujetos pasivos y deberán pagar la contribución especial del 5%, por lo que ratifica la doctrina expuesta, entre otros, en los Conceptos 020260 de 2012, 063832 de 2008 y 68812 de 2010. (Cfr. dian, oficio 41878 del 9 de julio de 2013).

Aportes a fondos de pensiones Constituyen rentas exentas

Los aportes obligatorios a fondos de pensiones junto a los aportes voluntarios a pensiones y ahorro en cuentas afc, se consideran rentas exentas por expresa disposición del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, razón por la cual deberán considerar el límite del 30% del ingreso laboral y hasta un monto máximo de 3.800 uvt anuales. Mediante el escrito de la referencia el consultante solicita aclaración del Concepto 038923 del 25 de junio de 2013 expedido por este Despacho, a través del cual se analiza la forma como se debía calcular el ingreso mensual promedio en el mes de junio de 2013, para efectos del Procedimiento número 2 de retención en la fuente sobre ingresos laborales. El consultante cita el siguiente aparte del concepto: “(…) Por su parte, la renta exenta por concepto de aportes obligatorios y voluntarios a pensiones y ahorro en cuentas afc, no podrá exceder del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral y hasta un monto máximo de tres mil ochocientas (3.800) uvt anuales. (…)”. En su criterio “(...) los aportes obligatorios son rentas exentas en el año de su percepción. Y el inciso 3° establece un tope anual de 3.800 uvt para considerar los aportes volunta­rios como renta exenta y también establece (como en el artículo 126-4 para los aportes a cuentas afc) que esos aportes voluntarios (o a cuentas afc) son rentas exentas hasta el valor que adicionado a los aportes obligatorios no exceda del 30% del ingreso laboral, pero al establecer este tope a los aportes voluntarios a pensiones y a cuentas afc, no se les está quitando la naturaleza de renta exenta a los aportes obligatorios”. Por lo anteriormente expuesto solicita que el aparte subrayado debe ser eliminado del concepto. Sobre el particular se considera: El artículo 126-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 3° de la Ley 1607 de 2012, en sus incisos 1° y 2° establece que el monto obligatorio de los aportes que haga el trabajador, el empleador o el partícipe independiente al

fondo de pensiones de jubilación o invalidez, no hacen parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios y son considerados como una renta exenta. Es preciso señalar que antes de la modificación de la norma estos aportes eran considerados como ingresos no constitutivos de renta. Este mismo tratamiento tienen los aportes voluntarios que se hagan a los seguros privados de pensiones, a los fondos de pensiones voluntarias y obligatorias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Este beneficio tiene un límite y es que el valor del aporte obligatorio, sumado con los aportes voluntarios a pensiones y a las Cuentas de Ahorro para el Fomento de la Cons­trucción (afc) de que trata el artículo 126-4 del Estatuto Tributario, no pueden exceder el 30% del ingreso laboral del trabajador del año, según el caso, y hasta un monto máximo de 3.800 uvt por año. Otro aspecto a considerar es la exención para algunas rentas de trabajo contempladas en artículo 206 del Estatuto Tributario, de manera particular lo señalado en el numeral 10 que señala: Artículo 206. Rentas de trabajo exentas. Están gravados con el impuesto sobre la renta y complementarios la totalidad de los pagos o abonos en cuenta provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, con excepción de los siguientes: (…) 10. El veinticinco por ciento (25%) del valor total de los pagos laborales, limitada mensualmente a doscientas cuarenta (240) uvt. El cálculo de esta renta exenta se efectuará una vez se detraiga del valor total de los pagos laborales recibidos por el trabajador, los ingresos no constitutivos de renta, las deducciones y las demás ren-

tas exentas diferentes a la establecida en el presente numeral.

Esta norma, modificada por el artículo 6° de la Ley 1607 de 2012, establece una base ya depurada sobre la cual se debe calcular el 25% de las rentas de trabajo exentas, donde al valor total de los

pagos laborales recibidos por el trabajador se restan diversos conceptos como las rentas exentas diferentes a la establecida en este artículo, dentro de las cuales encontramos los aportes obligatorios y voluntarios a pensiones y a las Cuentas de Ahorro para el Fomento de la Construcción (afc) teniendo en cuenta el límite del 30% anterior­ mente mencionado. Es preciso señalar que, por disposición del artículo 2° del Decreto 1070, lo previsto en el numeral 10 del artículo 206 del Estatuto Tributario procede también para las personas naturales clasificadas en la categoría de empleados cuyos pagos o abonos en cuenta no provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 383 del Estatuto Tributario. El marco jurídico anteriormente señalado es necesario, pues el aparte cuestionado del Concepto 038923 del 25 de junio de 2013 busca precisar el límite bajo el cual operan los beneficios consagrados en los artículos 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario en el proce­dimiento 2 de retención en la fuente sobre pagos laborales, para establecer en el mes de junio de 2013 el ingreso mensual promedio. En ese sentido consideramos que el consultante confunde el carácter de renta exenta que tienen los aportes obligatorios al fondo de pensiones de jubilación o invalidez establecido en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario con el 25% de la renta exenta del numeral del artículo 206 del Estatuto Tributario. En ese orden de ideas, los aportes obligatorios a fondos de pensiones junto a los aportes voluntarios a pensiones y ahorro en cuentas afc se consideran rentas exentas por expresa disposición del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, razón por la cual deberán considerar el límite del 30% del ingreso laboral y hasta un monto máximo de 3.800 uvt anuales, razón por la cual no se procederá a realizar aclaración al Concepto 038923 del 25 de junio de 2013 y se confirma en su totalidad. (Cfr. dian, oficio 45337 del 23 de julio de 2013).


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CONCEPTOS

Servicios de consultoría, asesoría y auditoría

El artículo 420 del Estatuto Tributario regula la prestación de servicios consultoría, asesoría y auditoría, prestados en el territorio nacional y desde el exterior, en los siguientes términos: “Artículo 420. Hechos sobre los que recae el impuesto. El impuesto a las ventas se aplicará sobre: (…) b) La prestación de servicios en el territorio nacional. (…) Parágrafo 3°. Para la prestación de servicios en el territorio nacional se aplicarán las siguientes reglas: (…) 3. Los siguientes servicios ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las reglas generales: (…) b) Los servicios profesionales de consultoría, asesoría y auditoría; (…)”. De acuerdo con el texto transcrito, se causa el impuesto sobre las ventas por la pres­tación de servicios de consultoría en el territorio nacional y por aquellos que se presten desde el exterior a usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional. Por lo tanto, en el caso bajo estudio, se causa el impuesto sobre las ventas por el servicio prestado por la sucursal o establecimiento permanente en Colombia. Por el contrario, el servicio prestado desde el exterior por la sociedad extranjera al gobierno extranjero, no causa el impuesto sobre las ventas. En cuanto a la responsabilidad por el pago del impuesto, el artículo 437 del Estatuto Tributario establece: “Artículo 437. Los comerciantes y quienes realicen actos similares a los de ellos y los importadores son sujetos pasivos. Son responsables del impuesto: (…) c) Quienes presten servicios…”. En el caso en que la prestación del servicio se realiza por una sucursal o establecimiento permanente de una sociedad extranjera en Colombia y en el supuesto de que se trate de servicios o realización de operaciones gravadas con este impuesto, es pertinente citar apartes del Concepto Unifi-

IVA aplicable por los servicios considerados de cado del Impuesto sobre las Ventas fuente nacional y las rentas que son 00001 de 2003: atribuibles a un establecimiento per“Las sucursales de sociedades manente, se efectúan las siguientes extranjeras son responsables del precisiones: impuesto sobre las ventas cuando El artículo 20-2 regula la tributatengan la calidad de comerciantes ción de los establecimientos permae intervengan en cualquiera de los nentes y sucursales en los siguientes actos de producción o distribución términos: de bienes gravados, cuando pres“Artículo 20-2. Tributación de ten servicios gravados en el terrilos establecimientos permanentes y torio nacional, o cuando importen sucursales. Las personas naturales bienes gravados. Incluso las entino residentes y las personas jurídidades extranjeras con oficina en cas y entidades extranjeras que tenColombia, así sean sin ánimo de gan un establecimiento permanente lucro, pueden ser responsables del o una sucursal en el país, según el impuesto sobre las ventas.”. caso, serán contribuyentes del De acuerdo con lo anterior, en el impuesto sobre la renta y complecaso en estudio, el establecimiento mentarios con respecto a las rentas permanente o sucursal extranjera y ganancias ocasionales de fuente está en la obligación de declarar y nacional que le sean atribuibles al pagar el impuesto sobre las ventas esta­blecimiento permanente o a la causado por la prestación del sersucursal, según el caso, de acuerdo vicio en el territorio nacional. con lo consagrado en este artículo y Bajo este supuesto, al ser el con las disposiciones que lo reglaestablecimiento permanente o menten. La determinación de di­chas sucursal de sociedad extranjera, a rentas y ganancias ocasionales se la que se refiere la consulta, resrealizará con base en criterios de ponsable del impuesto sobre las funciones, activos, riesgos y persoventas, tendrá derecho a descontar nal involucrados en la obtención de el impuesto sobre las ventas pagalas mencionadas rentas y ganancias do en Colombia por los costos y ocasionales. gastos en que incurrió en el desaParágrafo. Para propósitos de rrollo de su actividad. la atribución de las rentas y gananUna situación diferente se precias ocasionales a que se refiere senta, cuando el prestador del sereste artículo, los establecimientos vicio no tiene domicilio en el país, permanentes y las sucursales de evento en el cual, conforme con el socieda­des extranjeras deberán lleartículo 437-2 del Estatuto Tribuvar contabilidad separada en la que tario, el cumplimiento de la oblise discriminen claramente los ingregación de pago del impuesto sobre sos, costos y gastos que les sean las ventas se realiza mediante el atribuibles. Sin perjuicio del cummecanismo de la retención en la plimiento por parte de los obligados fuente, en el momento en que se al régimen de precios de transferenremunera el respectivo servicio: cia de los deberes formales re­lativos “Artículo 437-2. Agentes de a la declaración informativa y a la retención en el impuesto sobre las ventas. Actuarán como agentes documentación comprobatoria, paretenedores del impuesto sobre las ra efectos de lo establecido en este ventas en la adquisición de bienes artículo, la contabilidad de los estay servicios gravados: blecimientos permanentes y de las (…) sucursales de sociedades extranje3) Quienes contraten con perras deberá estar soportada en un sonas o entidades sin residencia o estudio sobre las funciones, activos, domicilio en el país la prestación riesgos y personal involucrados en de servicios gravados en el terrila obtención de las rentas y de las torio Nacional, con relación a los ganancias ocasionales atribuidas a mismos…”. ellos.”. Ahora bien, si el prestador del Conforme con este artículo, los servicio no tiene domicilio en el establecimientos permanentes y país y el servicio es remunerado sucursales son con­ t ribuyentes del directamente por un Gobierno impuesto sobre la renta y compleextranjero, no obligado al cumplimentarios “… con respecto a las miento de obligaciones en el terrirentas y ganancias ocasionales de torio colombiano, no hay lugar a fuente nacional que le sean atribuipracticar retención en la fuente bles al establecimiento per­manente por ausencia de agente retenedor o sucursal…”. autorizado. Dicha atribución de rentas al De otra parte, con el fin de complementar el oficio número 038348 del 24 de junio de 2013 con respecto al impuesto sobre la renta causado

establecimiento permanente, conforme con el texto trans­crito, debe estar fundamentada en las funciones, activos, riesgos y personal invo-

lucrados en la actividad desarrollada por el establecimiento permanente en Colombia. En consecuencia, deberán considerarse los hechos y demás circunstancias del caso particular que sean relevantes para efectuar una debida atribución de rentas que serán gra­ vadas en cabeza del establecimiento permanente en Colombia y aquellas que corresponda atribuir a la sociedad en el exterior. Con respecto a aquellas rentas de fuente nacional no atribuidas al establecimiento permanente en Colombia, deberá darse aplicación al artículo 408 del Estatuto Tribu­t ario que indica: “Artículo 408. Tarifas para rentas de capital y de trabajo. En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arren­ damientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del ‘knowhow’, prestación de servicios técnicos o de asis­tencia técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica, la tarifa de retención será del treinta y cinco por ciento (35%) del valor nominal del pago o abono. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica, prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, están sujetos a retención en la fuente a la tarifa única del 10%, a título de impuestos de renta, bien sea que se presten en el país o desde el exterior…”. En consecuencia, los ingresos de fuente nacional colombiana por la prestación del ser­vicio de consultoría que sean atribuidos directamente a la parte de la empresa desarrollada por la sociedad en el exterior, están sometidos a retención en la fuente a la tarifa del diez por ciento (10%) sobre el respectivo pago o abono en cuenta, a cargo del respectivo agente retenedor, cuando a ello hubiere lugar. En el caso en que esta retención no sea practicada y siempre y cuando se trate de ingresos de fuente nacional, la sociedad extranjera deberá presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por las rentas de fuente nacional que le son atribuidas a la parte de su empresa en el exterior. Para terminar, no deberán declararse ni están sometidos a retención en la fuente los ingresos atribuidos directamente a la sociedad en el exterior por el servicio no prestado en el territorio nacional y suministrado al exterior al gobierno extranjero, ya que no constituyen ingresos de fuente nacional. (Cfr. dian, oficio 48131 del 2 de agosto de 2013).


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CONCEPTOS

Información contable y financiera de los comerciantes

Grupo empresarial

La posibilidad de entregar a particulares los estados financieros y demás información financiera que reposa en las diferentes entidades públicas o privadas encuentra sustento legal en el artículo 34 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 41 ídem, los cuales hicieron extensiva a todas las sociedades la obligación de publicar los estados financieros e introdujo el mecanismo de depósito de los mismos, con el fin de posibilitar, sin ninguna restricción, el acceso a la información en ellos contenida, por lo cual, resulta claro que tales documentos no están amparados por reserva alguna y procede la expedición de fotocopias de tales documentos previa petición del interesado en éstas. Por supuesto que en criterio de esta entidad, algunos anexos a la información financiera que es requerida a nuestros supervisados no pueden ser examinados por terceros, ni pueden expedirse copias de los mismos, pues ellos contienen la discriminación efectiva de las cuentas y de los registros sobre los movimientos económicos del comerciante, los cuales la sociedad no tiene la obligación de revelar. Es preciso tener en cuenta que, si bien el artículo 61 del Código de Comercio dispone que los libros y papeles del comerciante no pueden examinarse por personas distintas a sus propietarios o por personas autorizadas por ellos, es claro a todas luces que la limitación a que alude la citada norma, más que referirse concretamente a los libros como tales, busca proteger lo que ellos contengan, es decir, los datos en particular del comerciante.  No puede por tanto predicarse, so pretexto del artículo 61 ídem, que determinados datos, por el hecho de estar contenidos en los libros del comerciante resultan reservados, cuando dicha información muchas veces está contenida en los estados financieros del mismo comerciante y, por ende, son de público conocimiento. (Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficio 220-109664 del 13 de

De manera atenta me permito dar respuesta a su consulta a través de la que pregunta que sucede cuando va a registrarse un grupo empresarial de forma tardía, es decir pasados los 30 días, suponiendo que el registro es de forma voluntaria, luego se pregunta ¿si al efectuarse fuera del termino legal antes señalado, hay lugar a multas o sanciones? Sobre el particular, es importante aclarar que para que se produzcan los efectos jurídicos de subordinación y propósito y dirección del grupo empresarial, es indispensable que la matriz, controlante o holding, reconozca la situación en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de la sociedad vinculada, en este caso de la sociedad en acuerdo de reorganización. (artículo 30 de la Ley 222 de 1995) De manera que al ser en principio un acto voluntario, de quien lo conforma o constituye, genera la obligación para la matriz, holding o controlante de revelarse en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados. Por consiguiente, si la figura del grupo empresarial, se encuentra contemplada en la legislación, como una alternativa de organización, la manifestación de la voluntad del empresario en constituirla, conlleva una responsabilidad no solamente en la ejecución de la figura para obtener beneficios económicos, sino además, en cumplir con las obligaciones que se derivan de la adopción de la figura, las cuales, de no cumplirse, en los términos de la ley conllevan a la imposición de sanciones por omisión en el cumplimiento de una norma legal (artículo 30 de la Ley 222 de 1995); en todo caso la imposición de sanciones conlleva la observancia de un debido proceso y una valoración de las situaciones particulares del investigado. (Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficio

Que reposa en entidades públicas y privadas. Alcance de la reserva

agosto de 2013).

Registro

220-090556 del 23 de julio de 2013).

Negociación de acciones

Me refiero al escrito radicado en esta Superintendencia, mediante el cual, luego de exponer que con el ánimo de agotar el derecho de preferencia en la negociación de acciones, las ofreció su participación al restante número de accionistas, quienes dentro del término establecido en los estatutos para pronunciarse sobre su ofrecimiento le informaron su deseo de adquirirlas, disintiendo en el precio de la oferta pero sin contra ofertar por éstas, luego de lo cual ha transcurrido dos meses. En este escenario eleva algunas inquietudes tendientes a verificar si tal procedimiento agotó el derecho de preferencia de los demás accionistas para adquirir las acciones por usted ofrecidas, ante lo cual podría ofrecérselas sin restricciones a terceros. Indaga si la aludida actitud de los accionistas constituye una contra oferta, si ante la falta de acuerdo en el precio de las acciones se encuentra usted obligada a vendérselas a la empresa por el precio ofertado por ésta y si, en este último evento, el precio ofertado por la empresa le resulta perjudicial, podría retirar su oferta de venta de las mismas. Sobre el particular, le informo que esta oficina se ha ocupado en variadas oportunidades del tema a que alude su consulta, por lo que se transcriben apartes del Oficio 220-030861 del 15 de junio de 2007 que se ocupa sobre tal particular: “…En primer lugar, procede remitirse al artículo 403 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual las acciones serán libremente negociables salvo que respecto de ellas se pacte el derecho de preferencia, en el entendido de que éste, tanto en la suscripción, como en la negociación de acciones, es un derecho de orden patrimonial, cuyo objetivo radica en la necesidad de garantizarle a los accionistas que podrán acceder a las acciones antes que cualquier tercero, bien en toda nueva emisión, o en la enajenación de acciones que pretenda realizarse, pero para tal efecto es preciso que los destinatarios se pronuncien dentro del término fijado para ese fin. En concordancia con lo anterior, el artículo 407 ídem, establece que si los estatutos estipula-

Derecho de preferencia ren en el derecho de preferencia en la negociación, bien sea a favor de los demás accionistas, de la sociedad o de ambos, habrán de indicarse igualmente los plazos y condiciones dentro de los cuales sus beneficiarios podrán ejercerlo, pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados, o en su defecto por peritos designados por la respectiva superintendencia, advertencia expresa de que no surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la citada norma. A ese propósito el artículo 136 de la Ley 446 de 1.998, al referirse a las discrepancias sobre el precio de alícuotas prevé, que, “Si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones, cuotas sociales o partes de interés surgen discrepancias entre los asociados, o entre éstos y la sociedad respecto al valor de las mismas, éste será fijado por peritos designados por las partes...”. Por su parte, el artículo 135 de la mencionada ley, de manera expresa advierte que el dictamen que éstos emitan, tendrá fuerza vinculante entre las partes y no tendrá recurso alguno, lo que significa que es obligatorio para los interesados en adquirir las acciones que hubieren discrepado sobre el precio de las mismas y, desde luego, para el oferente quien no podrá en esas circunstancias retractarse del negocio. Ahora bien, si lo que se cuestiona en su consulta es la posibilidad de desistir de la oferta después de formulada, prescindiendo de la intervención de los peritos, la respuesta ha de buscarse en las normas generales que regulan la oferta, particularmente en el artículo 846 del Código de Comercio, al tenor del cual se tiene que “La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario”. Interpretando entonces las disposiciones legales invocadas, es dable concluir que la oferta

de acciones debe hacerse con sujeción estricta a lo dispuesto en los estatutos y la ley, atendiendo que una vez emitida, es obligatoria, lo que implica que no le es posible al proponente retractarse, sin exonerarse de la responsabilidad por los perjuicios que cause con su decisión.” De lo expuesto en el aludido oficio se extrae, que es un derecho de los accionistas de una sociedad o de la sociedad misma que establece en sus estatutos el derecho de preferencia en la negociación de las acciones que componen su capital social, que se les prefiera antes que a un tercero ajeno a la compañía, al momento de la negociación de las mismas, por lo que si éstos manifiestan, como en el caso de su consulta, que sí hacen uso de él, deben agotarse los mecanismos tendientes a la efectividad de tal derecho, lo cual comporta que si al momento de manifestar acogerse a la preferencia establecida a su favor no resultan claros los términos de la aceptación del negocio, corresponde al representante legal de la compañía, a través de quien debe surtirse el procedimiento en cuestión, agotarlo a través de las respectivas solicitudes de aclaración a la aceptación de la oferta. Una vez recibidas las aclaraciones pertinentes, el accionista podrá negociar con terceros ajenos a la compañía el número de acciones que cuya adquisición no haya resultado pretendida por los demás accionistas. Ahora, si lo que surgen son discrepancias en asuntos tales como el precio de las acciones, éstas deben ser dirimidas por peritos, tal como lo estipula la ley, cuyo dictamen será vinculante para las dos partes del negocio. Por su parte, resulta también claro del aludido oficio que, una vez conocida por sus destinatarios, la oferta de negociación de las acciones no puede ser retirada, torna en irrevocable, por lo que, debe agotarse el negocio en los términos indicados, o de común acuerdo, revocar la oferta. (Cfr. Super-

intendencia de Sociedades, oficio 220-090849 del 24 de julio de 2013).


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CONCEPTOS

Sucursales de sociedades extranjeras

Vigencia del trámite previsto en el artículo 480 del Código de Comercio

Se formulan las siguientes inquietudes: “1. Se me informe si el artículo 480 del Código de Comercio, sobre la legalización de documentos societarios otorgados en el extranjero por cónsules colombianos, ha sido derogado, subrogado o modificado de manera explícita o tácita. En caso que ya no se encuentre vigente el artículo 480 según el tenor citado en esta petición, solicito se me informe cuál es la norma vigente para efectos de legalizar documentos societarios otorgados en el extranjero por parte de los cónsules colombianos. 2. Se me informe si en virtud de la Ley 455 de 1998, mediante la cual se aprobó la “Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros”, se tornó inaplicable el artículo 480 del Código de Comercio respecto de los países en que, aun cuando hacen parte de la citada convención, un particular determinar surtir un proceso de legalización y no de apostilla. 3. Se me informe de manera clara y detallada cuál es el procedimiento actualmente vigente y vinculante, señalando cada uno de sus pasos, para efectos de acreditar la existencia y representación legal de una sociedad extranjera en Colombia. Agradezco se me señale si los procesos de legalización de documentos de sociedades extranjeras deben surtirse únicamente respecto de los documentos acreditantes de la existencia y representación, o respecto de todos los documentos corporativos de la sociedad extranjera”. Para responder las preguntas planteadas, se precisan apartes del Oficio 220- 9774 de 30 de marzo de 2001, a través del cual se examinaron los efectos de la Convención de la Haya de 5 de octubre de 1961, ratificada en Colombia a través de la Ley  455 de 1998, respecto de la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros, argumentación que al tiempo responde las inquietudes que se plantean en esta oportunidad, a saber: “(….) 1. Los documentos notariales expedidos en el exterior (poderes y escrituras públicas), están expresamente cobijados por la convención, de tal manera que respecto de ellos rige la apostilla, suscrita por la autoridad que en el exterior se designe para el efecto; por tanto las formalidades posteriores como la legalización diplomática o consular y su legalización por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, no es aplicable. Sin embargo, cuando los documentos notariales conciernan a actos propios de personas jurídicas, respecto de las cuales deba acreditarse su existencia legal, la apostilla suplirá la exigencia del artículo 480 del Código de Comercio, en la medida en que el mismo notario certifique sobre la existencia y ejercicio del objeto social por parte de la sociedad. 2. El tratado se aplica a documentos públicos que han sido ejecutados en el territorio de un estado contratante y que debe ser exhibido en el territorio de otro estado contratante. Por tanto, la naturaleza del documento es determinante para establecer la aplicabilidad del Tratado; en tal sentido, un acto o contrato suscrito en el exterior como el documento de fundación de la sociedad extranjera, los estatutos o la Resolución de incorporación no están cobijados por el régimen previsto en la convención de la Haya y por tanto deben sujetarse al trámite de legalización efectuado por el agente diplomático o consular, firma que debe someterse a su legalización posterior por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores. Así pues, respecto de los documentos señalados, la autenticación efectuada por los funcionarios competentes, lo será a su vez por la del cónsul

colombiano o a falta de éste, por el de una nación amiga,  quien a su vez certificará que la sociedad existe y ejerce su objeto social, conforme a las leyes del respectivo país, tal y como lo dispone el artículo 480 del Código de Comercio. 3. Acorde con lo expresado, el cónsul conserva la autoridad que le asiste para certificar respecto de la existencia y el ejercicio del objeto social por parte de una sociedad que pretende incorporarse al país a través de una sucursal, constancia que no puede expedir la autoridad que apostilla, pues ésta se limita a dar fe sobre la autenticidad de la firma, sobre si quien firma lo hace en la condición que se expresa en el acto y eventualmente sobre la indicación del sello o estampilla que llevare. Lo anterior, sin perjuicio de que los documentos apostillados hubieren sido proferidos por una autoridad pública y la misma hubiere dejado constancia de que la sociedad existe y ejerce su objeto social conforme a las leyes de su país, caso en el cual resulta innecesaria la certificación de que trata el artículo 480 del Código de Comercio. 4. Los trámites que en materia de legalización deban continuar realizando los Consulados de Colombia en el exterior, corresponde a un punto materia de reglamentación por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, autoridad que debe efectuar las precisiones respectivas”. Lo expuesto permite responder, en el orden planteado, las inquietudes de la siguiente manera: 1. El artículo 480 del Código de Comercio se encuentra vigente. 2. En virtud de la Ley 455 de 1998, que aprueba la “Convención sobre la abolición del requisito de legalización para documentos públicos extranjeros”, no torna inaplicable el artículo 480 Ibídem. 3. La Convención de la Haya establece la abolición del trámite de legalización diplomática y consular de los documentos públicos expedidos por alguno de los Estados contratantes, quedando incluidos los actos notariales como los poderes y las escrituras públicas, conforme lo señala el art. 1º, Lite. C) de la misma, luego, documentos como el de la fundación, los estatutos de una sociedad extranjera y la resolución o acto de incorporación de la sucursal dentro del territorio nacional, por tratarse de actos de naturaleza privada están excluidos del tratado, por tanto sujetos al trámite de legalización contemplado en el Cit. art. 480. Sin embargo, cuando los documentos apostillados hubieren sido proferidos por una autoridad pública o notarial y se hubiere dejado constancia de que la sociedad existe y ejerce su objeto social conforme a las leyes de su país, resulta innecesario el trámite de autenticación antes previsto. En ese orden de ideas, si la naturaleza del documento es lo que determina la aplicabilidad de la Convención, constancias o certificaciones acerca de la existencia de la sociedad, representación legal y el desarrollo del objeto social conforme a las leyes del respectivo país escapan a autoridad que apostilla, que se limita a dar fe sobre la autenticidad de la firma y a qué título actúa la persona que firma el documento, pero si esas condiciones se encuentren incorporados en documento público, el trámite de autenticación previsto en la Legislación Nacional se hace innecesario. Sumado a lo anterior, sólo queda por agregar que los pasos y procediendo para Apostillar los documentos públicos como el trámite para la autenticación de documentos son del resorte exclusivo del Ministerio de Relaciones Exteriores. (Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficio 220-091982 del 30 de julio de 2013).

Decisiones del máximo órgano social Aprobación

“Cuando una decisión del órgano social es adoptada por unanimidad de los participantes en la reunión y al principio del acta se ha indicado cómo está integrado el quórum deliberatorio y decisorio, siendo posible para el lector establecer el número de votos con los que se adoptó determinada decisión ¿es necesario escribir en el acta, en el acápite de cada decisión, el número de votos favorables con los que se adopta la decisión o, basta escribir que la decisión se tomó por unanimidad de las acciones representadas en la reunión, o de las cuotas representadas en la reunión, o de las cuotas representadas en la reunión o de los miembros de junta directiva presentes en la reunión, según el caso?”:  Sobre el particular, me permito manifestarle que los artículos 189 y 431 del Código de Comercio de manera clara y expresa nos dilucidan sus inquietudes. En efecto, el artículo 189 expresa que “Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma, o por las personas que se designen en la reunión para tal efecto, y firmadas por el presidente y el secretario de la misma, en las cuales deberá indicarse, además, la forma en que hayan sido convocados los socios, los asistentes y los votos emitidos en cada caso. La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algún representante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas”.  A su vez el artículo 431 ibídem, en lo atiente con las decisiones que adopte el máximo órgano social, llámase asamblea general de accionistas o junta de socios (artículo 372 idem), reitera lo anterior cuando de manera nítida señala que en el texto de las actas deberá constar, entre otros, “……; los asuntos tratados, las decisiones adoptadas y el número de votos emitidos a favor, en contra, o en blanco. En este orden de ideas, consecuentes con lo consagrado por la citadas normas legales, frente a sus inquietudes tenemos que si las decisiones son tomadas por unanimidad, como lo es en el presente caso, pues basta entonces con que así se haga constar en el texto del acta, en donde una vez tomada una determinada decisión, a reglón seguido se estipule que fue aprobada por unanimidad de los asociados presentes en la reunión, o por la totalidad de las acciones o cuotas que presentes en la sesión respectiva, el efecto es igual. Valga anotar que si la sesión del máximo órgano social, fue convocada conforme las normas legales y estatutarias pertinentes y las decisiones que se tomaron frente a los temas planteados, reunían las mayorías mínimas exigidas por la ley mercantil o por las establecidas en los estatutos sociales correspondientes, indudablemente estamos en presencia de decisiones válidas, las cuales deben constar en el acta respectiva. (Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficio 220-102491 del 8 de agosto de 2013).


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CONCEPTOS

Pensión de invalidez Con un criterio orientador consideramos pertinente señalar que para acceder a la pensión de invalidez es necesario cumplir con los requisitos establecidos en la ley, para tal fin. Al respecto, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, establece: “Artículo. 38. -Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Tal como se observa, para efectos de acceder a la pensión de invalidez, es necesario que la entidad encargada determine que el afiliado ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral y desde qué momento se configuró ése estado. Una vez se verifica que el afiliado es considerado legalmente inválido, la entidad a la cual estaba cotizando para pensiones en la fecha en que se invalida, debe comprobar que se cumpla con el requisito de densidad de cotizaciones establecido en la ley vigente en la fecha en que se estructuró tal estado. En la actualidad, los requisitos para tener derecho a la respectiva pensión están determinados en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que establece: Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al Sistema que haya perdido el 50% o más de su capacidad laboral y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez  y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”. “Parágrafo 1°:- Los menores de veinte (20) años de edad, sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente ante-

Requisitos para obtenerla

rior al hecho causante de la invalidez o su declaratoria. “Parágrafo 2°.- Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, sólo se requerirá que haya cotizado veinticinco (25) semanas en los últimos tres (3) años.’ No obstante, los apartes en negrilla y subrayados fueron declarados inexequibles, por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 del 1° de julio de 2009. Expediente No. 0-7488. Magistrado Ponente Dr. Mauricio González Cuervo, señalando en algunos de sus apartes: “…En el caso concreto de los numerales 1° y 2° del artículo 1° de 18 Ley 860 de 2003, se aprecia prima facie que las modificaciones introducidas al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establecieron requisitos más rigurosos para acceder a la pensión de invalidez, lo que constituye una medida regresiva en materia de seguridad social. En primer lugar se aumentó el número de semanas de cotización requeridas, pues en el régimen de la Ley 100 debía cumplirse con 26 semanas en cualquier tiempo -si era afiliado cotizante- mientras que en la modificación se aumentaron a 50, contadas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración. En segundo término, se establece una exigencia adicional de fidelidad que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, en el sentido de que se tiene que haber cotizado un porcentaje del tiempo transcurrido entre la fecha que cumplió 20 años y la primera calificación del estado de invalidez. En tercer lugar, la ley no previó un régimen de transición encaminado a que no resultaran afectadas las personas que hablan cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y a las que se les cambiaban las exigencias legales. Si bien resulta obvio que no tenían un derecho adquirido, si podían alegar tener una expectativa legitima en cuanto al régimen aplicable para acceder a la pensión de invalidez. (…) Cosa distinta ocurre con el nuevo requisito de fidelidad, toda vez que de los antecedentes de la norma, la Corte no encontró que esta medida para acceder a la pensión de invalidez, tuviera una finalidad legitima y plausible desde el punto de vista constitucional, que justificara la exigencia para poder acceder a la pensión

de invalidez, de haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que arribó a la edad de 20 años y el momento de la primera calificación de invalidez. Sin duda, esta norma estableció un requisito más gravoso para acceder a esa prestación social, disminuyendo el nivel de protección. Adicionalmente, la ley tampoco estableció un régimen de transición que permitiera a los trabajadores amparados por el régimen anterior continuar disfrutando de la posibilidad de acceder a dicha prestación social. Los propósitos de promover la cultura de afiliación y evitar el fraude, que pueden ser obtenidos por ritos medios, resultan desproporcionados frente a la afectación de los derechos de las personas que ven disminuidas de manera grave su capacidad laboral por causa de enfermedad o accidente.” En este sentido, a partir del 1° de julio de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito que establecía la fidelidad de cotización para con el sistema, por lo menos del veinte (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. Sin embargo, la declaratoria de inexequibilidad no tiene efectos retroactivos, a menos que el mismo Tribunal Constitucional así lo determine. En conclusión, el Sistema General de Pensiones establece dos requisitos generales para que un afiliado pueda ser beneficiario de la pensión de invalidez por riesgo común; el primero, acreditar la pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% lo que lo imposibilita para desarrollar una actividad de tipo productivo y que justifica la asistencia del sistema para atender sus necesidades y el segundo, un período mínimo previo de cotización al Sistema, equivalente a 50 semanas que deben ser acreditadas dentro de los tres años anteriores contados a partir de la fecha de estructuración de la invalidez. Así las cosas, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez en cualquiera de los regímenes que conforman el Sistema General de Pensiones, los requisitos para acceder a dicha prestación, se corroboran con la fecha de estructuración de la misma, es decir, desde la pérdida de la capacidad laboral permanente y definitiva. (Cfr. Ministerio del Trabajo, concepto 1200000-117574, radicado 88738 del 17 de junio de 2013).

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FACET JURÍDIC

Terminología Jurídica -A-

Acreedor anticrético: Aquel derecho real que posee una persona para entrar en posesión del inmueble, con aprobación para gozar de los frutos del mismo e imputarlos al pago de los intereses del crédito, si son debidos, o imputarlos al capital, en caso de excederse. Acreedor hereditario: El acreedor que reclama a los herederos, el pago del crédito que en vida, el causante no pudo cancelar. Acta de asamblea: Documento en el cual se relacionan las deliberaciones y decisiones tomadas por la entidad o cuerpo deliberante. Acta de audiencia: Documento redactado y autorizado por un secretario judicial en donde se consigna todo lo sucedido en una audiencia. Actitud agresiva: Manifestación preliminar de la agresión. Actitud hostil: Comportamiento agresivo y belicoso. Actitud propia: Aquélla asumida por un acto de reflexión. Activo circulante: Constituye la reunión de las inversiones de una empresa o persona. Activo disponible: Las existencias de dinero que posee una empresa o persona, ya sea en dinero en efectivo, en cuentas bancarias, cheques y otros títulos mercantiles que pueden convertirse en dinero. Activo exigible: El dinero o los bienes que se encuentran sujetos a entrega o pendientes de pago, aún si están incluidos dentro del patrimonio de la empresa o persona. Activo fijo: Patrimonio de una empresa o persona que está compuesto por los bienes, valores y derechos que son propiedad de la misma. Acto de administración: Aquél relacionado con la gestión de un patrimonio, conservando su valor e intentando aumentar sus utilidades. Acto de autoridad: El ejecutado o realizado por los representantes o funcionarios de la Administración Pública y de acuerdo con el poder legal que posean. Acto de beneficencia: Aquél inspirado por sentimientos de solidaridad y fraternidad. Acto de buena fe: El ejecutado con la creencia de obrar correctamente y a tono con la ley. Acto de conciliación: Aquél que a través de fórmulas amistosas procura dirimir algunas controversias o procesos jurídicos. Acuartelamiento: Permanencia de la fuerza pública en resguardos especiales, cuarteles o batallones. Acuerdo administrativo: Decisión emitida por un órgano de la administración pública. Acuerdo conciliatorio: Medida o pacto de acuerdo entre las partes discrepantes ya sea en un conflicto judicial o extrajudicial. Acuerdo criminal: Confabulación o concertación entre dos o más personas para cometer un delito. Acuerdo laboral: Pacto o arreglo colectivo, de condiciones laborales, entre empresario y empleados o trabajadores.

-BBeneficiario: Persona que disfruta de un bien o derecho. Beneficio: Provecho o derecho. Bicameral: Sistema parlamentario y de organización política de un pueblo que establece la dualidad de Cámaras para el ejercicio legislativo. Bien de familia: Aquel inmueble que se asigna o reconoce a una familia, como características de inembargabilidad, inalienabilidad, incesibilidad y transmisión unitaria, por considerarlo necesario e indivisible para vivir o para conseguir el sustento vital. Bien jurídico: Aquel material o inmaterial tutelado por el Derecho. /Aquél que ha sido lesionado por un delito y cuya defensa intenta instaurar la pena. Bienes ab intestato: Aquéllos que deja una persona cuando fallece sin haber elaborado testamento. Bienes abandonados: Aquéllos que su propietario arroja, si son muebles, o descuida si son inmuebles, como una manifestación de su deseo de desprenderse de ellos y no continuar con su dominio. Buena conducta: Calificación que se le otorga al comportamiento recto y ajustado a las normas. Buena fama: Concepto u opinión positiva que se tiene sobre una persona. Bufete: (fr. buffet) Relativo al despacho de abogados, generalmente asociados.

Burgomaestre: Vocablo alemán con que se designan a los alcaldes. Burgués: Dícese de la persona que goza de buena posición económica. Burguesía: Estrato social alto. Burocracia: Su significado más generalizado es la excesiva influencia de funcionarios en la Administración Pública. Burócrata: Expresión atribuida al funcionario público o empleado administrativo. Bursátil: Relativo a las bolsas de valores y los títulos que allí se negocian y a las operaciones que en ellas se efectúan.

-CCaja de compensación: Instituciones que ofrecen al trabajador y su familia bienestar y seguridad social. Calabozo: Lugar donde se recluye a la persona privada de su libertad. Calamidad: Desastre o desgracia. Calificación: Materialización sobre la opinión y parecer de las cualidades y aptitudes de una persona. Caligrafía: Elementalmente consiste en escribir bella y elegantemente. Técnicamente es el conjunto de rasgos que permite el reconocimiento de letras contenidas en documentos. Jurídicamente se habla de peritaje caligráfico, el cual permite establecer la autenticidad y autoría de documentos a través del estudio de trazos de escrituras o firmas. Calígrafo: Persona experta en caligrafía.

-DDe palabra: Verbalmente, con exclusión de lo escrito. Persona en cuya sinceridad y honradez cabe confiar plenamente. Defecto jurídico: En la forma, la carencia de toda circunstancia exigida para la validez o subsistencia de una relación jurídica. En lo sustancial, carencia de alguno de los requisitos exigidos imperativamente por la ley para validez de ciertos actos. Defensor de confianza: En lo penal, es el elegido o designado por el procesado. Defensor de familia: El designado judicialmente para defender los intereses de los menores de edad. Defensor público: El designado cuando el procesado no presente abogado elegido por él. Defunción: Muerte de una persona. Delincuente habitual: El que comete con frecuencia una o varias especies de delitos. Delincuente político: El que ha sido condenado por uno de los delitos llamados políticos. Delincuente primario: El que comete un delito por primera vez. Delincuente profesional: El que hace del delito su forma de vida. Delincuente sexual: El que ataca la libertad ajena en materia sexual, para satisfacer los deseos propios o de otras personas.

-EEfugio: Evasión, evasiva. Efusión: Vertimiento de líquido. Derramamiento de sangre. Ego: En latín significa yo. Aquella parte de la personalidad que es consiente de los hechos reales, la que percibe el mundo exterior y regula los procesos psíquicos. Egocéntrico: Quien asume la actitud del egocentrismo y lo relacionado con él. Egocentrismo: Exagerada exaltación de la propia personalidad hasta considerarla como centro de la atención. Egoísmo: Amor propio excesivo. Exclusivismo. Olvido o desprecio de lo ajeno. Egoísta: Quien experimenta egoísmo. Ególatra: El dominado por la egolatría. Egolatría: Compuesto de palabras griegas que significan yo y adoración. Admiración, culto o adoración de uno mismo. Egresar: Salir de alguna parte. Egreso: Salida, partida de descargo o de gastos. Ejecutado: Deudor moroso a quien se le inicia acción ejecutiva. Ejecutivo: Lo eficaz o propio para ejecutar, poner por obra o llevar a la práctica. Rápido, pronto. Lo que no admite espera ni consistente dilación.

51 Ejecutoriado: Efecto cumplido. Ejecutorial: Relativo a la ejecutoria de las decisiones judiciales. Ejecutoriar: Dar firmeza de cosa juzgada. Ejército: Fuerza armada de una Nación. Elecciones: Acto propiamente electoral. Culminación de una campaña proselitista y las actividades relacionadas con la designación de candidatos. Electo: Persona escogida o nombrada para un cargo, empleo o puesto. Elector: Persona que elige. Electorado: Cuerpo electoral de un país. Electoral: Relativo a las elecciones. Electorero: Persona hábil en materia electoral. Elegibilidad: Calidad de elegible. Aptitud o capacidad para obtener por elección un cargo. Elegible: Quien puede ser elegido. Elocuencia: Facultad de expresión que tienen ciertas actitudes o palabras, capaces de conmover o convencer. Embajada: Personal y empleados que integran la representación diplomática de un país y que están a las órdenes de un embajador. Embajador: Agente diplomático que representa a su país ante otra nación. Embargable: Lo sujeto a embargo o susceptible de tal medida preventiva. Embargado: El ejecutado, demandado o deudor sujeto a un embargo. Cosa o bien sobre el cual versa el embargo. Embargador: El ejecutante, demandante o acreedor que solicita un embargo. Embargo contra herederos: Los que sean acreedores particulares del heredero no pueden mezclarse en las operaciones de la herencia, cuando haya sido aceptada a beneficio de inventario, hasta que hayan sido pagados los acreedores de la misma y los legatarios. Encabezamiento: Conjunto de palabras con que se comienza un escrito. Encalabozar: Meter o encerrar en un calabozo. Arrestar. Privar de la libertad. Encargo: Encomienda de cuidar de algo o de alguien. Solicitud u orden para realizar una cosa. Reemplazo temporal en una función, puesto o actividad. Encartado: Persona implicada en una querella o acusación. Entablación: Comienzo o iniciación de contienda o litigio. Entenado: Hijastro.

-FFeticidio: Muerte violenta de un feto humano. Frecuente: Que se repite a menudo.

-IIncautación: Toma de bienes poseídos ilegalmente.

-JJerarquizar: Organizar de manera estrictamente diferenciada por grados, según cualidades o atribuciones.

-LLícito: Justo, legal; jurídico, permitido. Litigante: Quien litiga o es parte en un juicio o disputa. Litigio: Pleito, juicio, controversia, disputa, contienda. Litigioso: Lo que es objeto de litigio o pleito, lo disputado o controvertido. Litispendencia: Que se encuentra pendiente de resolución judicial. Tiempo que pende un proceso de la justicia. Excepción proveniente de encontrarse una causa en trámite ante otro juez o tribunal, o ante el mismo, por acción ya entablada.

-OOstracismo: Destierro político. Exclusión de los empleos públicos.

-QQuitación: Renta, salario, sueldo.

-UUltraterritorialidad: Tecnicismo propuesto para referirse a la eficacia de las normas jurídicas de un Estado más allá de sus fronteras.


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FACET JURÍDIC

Reseñas Bibliográficas

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MANUAL DE PROCEDIMIENTO PENAL ACUSATORIO Antonio Luis González Navarro Leyer

Se pretende con esta obra analizar cada una de las instituciones jurídico-procesales que componen el procedimiento penal acusatorio, y de esta manera crear una pedagogía de comprensión en estas figuras que sin duda se convierten en los componentes de un proceso debido. El estudio inicia con las normas rectoras, para resaltar que son fuente obligada de interpretación como también marco de referencia superior con respecto a las normas que no tienen esa categoría; luego se afronta el ejercicio de la acción penal del Estado que sin duda tiene dos aristas, una etapa considerada preliminar, la cual una vez culmina, el Estado por medio de la Fiscalía General de la Nación le corresponde decidir si archiva orientados por la regla 79, o por el contrario formula una imputación, si se opta por lo segundo entonces se hace el estudio de dos decisiones trascendentales, la pretensión punitiva del Estado que es la acusación, o por el contrario la culminación de la etapa que es la petición de preclusión a un juez de conocimiento, en ese orden está diseñado este manual, no pensando en quienes tienen experiencia y conocimiento de la materia, más bien mirando a los estudiantes de derecho procesal penal que se forman en los claustros universitarios en donde algunas veces se olvidan que la teoría sin la práctica no es lo mejor, de ahí, que se le pone el toque de la praxis judicial para generar un camino más expedito en la comprensión de esta materia. La obra también piensa en el régimen probatorio, donde se busca distinguir entre actos de investigación y actos de prueba, puesto que estamos avocados a un cambio que ya es real, todo aquello que no se contradiga y confronte en el juicio no tiene categoría de prueba; por supuesto abordamos la etapa central del proceso penal: el juicio, en sus dos grandes espacios la presentación de las pruebas por medio de la técnica del interrogatorio cruzado y el ejercicio de los alegatos que las partes realizan antes y después del tema probatorio, de ahí entonces se enruta el autor al estudio de la responsabilidad civil en el marco de un incidente de reparación integral. La obra por supuesto estudia la actuación procesal que precede a la acusación y contiene instituciones importantes como los recursos ordinarios, las providencias judiciales, impedimentos y recusaciones para que se adelante un proceso justo. Por último comprendemos que ese proceso ordinario regulado por las etapas precitadas puede culminar de manera anticipada, y entonces es imperioso hacer un análisis del principio de oportunidad como excepción a un principio de legalidad y extendernos hasta las negociaciones conocidas en la obra procesal como preacuerdos. La pretensión académica del autor es contribuir a una mejor enseñanza, análisis y comprensión de un sistema procesal que debe reflejar un Estado Social de Derecho. DERECHO DE DAÑOS Jorge Pantoja Bravo Leyer

El autor analiza temas novedosos como la imputación objetiva en la omisión y el alcance de los deberes de precaución y protección de quien puede estar en posición de garante; el título ejecutivo complejo de la póliza de responsabilidad extracontractual en los actos médicos, accidentes de tránsito; la acción reparación directa contra entes del Estado por los hechos cometidos por sus agentes; la acción directa de la víctima contra la aseguradora, la oferta motivada, el círculo de responsables, la imputación objetiva, en la misma línea, la construcción de la teoría general de la responsabilidad, del tercero civilmente responsable, y sus teorías que lo sustentan como la teoría del riesgo, la causalidad, el contexto de la víctima, la capacidad laboral, el perito tanto en la órbita penal como civil en el capítulo de auditoría forense; el concepto renovado de culpa, caso fortuito y de fuerza mayor, daño emergente futuro, test de proporcionalidad, permitiendo construir sobre esta base criterios bien perfilados de aplicación con el concepto de “Valor Vida” respaldada por su tesis de que “el criterio de dependencia alimentaria no es el único para indemnizar la muerte de una persona”, teoría y nociones, válidas por entero en campo del derecho de daños. DERECHO PROCESAL CIVIL -Parte GeneralLuis Jaime Osorio Rincón Leyer

Sencillamente esta obra estudia la parte general del derecho procesal civil, conforme con el Código General del Proceso. En un primer momento se hace referencia al contenido y características del derecho procesal civil, para luego adentrarse en sus principios, las reglas técnicas de procedimiento, las instituciones de la jurisdicción y la competencia, los impedimentos y recusaciones, la acción, la pretensión y el proceso. Capítulo aparte el autor se dedica a las partes del proceso, la representación, el litisconsorcio, las tercerías y la sucesión procesal. La parte relativa al apoderamiento, la actuación judicial, los términos, incidentes, la demanda y su contestación y las excepciones, son objeto de análisis por separado. Igual sucede con figuras como las nulidades procesales, la acumulación de procesos y demandas, el amparo de pobreza, la interrupción y suspensión del proceso. Otros títulos hacen referencia a las providencias judiciales, su efecto y ejecución, las notificaciones y recursos procesales (ordinarios y extraordinarios), las formas de terminación anormal del proceso, las costas, multas, medidas cautelares y cauciones.

LA IDENTIFICACIÓN LOFOSCÓPICA Gladys Sierra Torres Leyer

En esta segunda edición la autora concibe, en primer lugar la historia de la identificación mediante el estudio de la piel de fricción, para entrar luego al estudio de la embriología, anatomía y fisiología de la piel de fricción. En partes separadas presenta los fundamentos científicos de la identificación lofoscópica, el análisis morfológico de los dermatogramas, las estructuras básicas de la diversiformidad, la ontología y el método de la identificación, una introducción a la quiroscopia y la pelmatoscopia. Finaliza el trabajo con un amplio análisis de las huellas latentes. ACCIDENTES DE TRÁNSITO -Responsabilidad penal y civilAntonio Luis González Navarro Leyer

Esta obra busca tres fines: primero conocer todos los aspectos técnicos sobre un accidente de tránsito, pero particularmente lo atinente a las causas, características, naturaleza, efectos de los accidentes de tránsito; en un segundo nivel hacer un estudio del accidente de tránsito en el marco del derecho penal, particularmente confrontarlo con la teoría de la imputación objetiva, abandonando de una vez por todas la tradicional forma de comprender la culpa y abrirnos espacio frente a los componentes estructurales del deber de cuidado, las normas de cuidado, el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso, autopuesta de peligro de la víctima y demás otros factores que nos ayudarán a comprender el manejo sobre la responsabilidad penal producto de un accidente automoviliario o de tráfico; de igual manera si el accidente de tránsito genera un daño que puede ser sobre las personas o las cosas, particularmente en este libro nos ocupamos del perjuicio que se causa a los seres humanos por los accidentes de tránsito, que a la luz del derecho penal sustantivo se refleja en el homicidio y lesiones personales de carácter culposo; en efecto entonces, era necesario hacer un estudio sobre la responsabilidad civil que se ocasiona por la conducta punible, pero hoy ese tipo de responsabilidad se define en el espacio denominado incidente de reparación integral que se desarrolla una vez se profiera sentencia condenatoria y ésta cobre firmeza. La obra aspira a crear una cultura de comprensión en las diferentes dimensiones donde el daño produce efectos, me refiero al daño que ocasiona un accidente de tránsito y como tal se genera la responsabilidad que sin duda es la esencia a la cual la administración de justicia en el campo penal y civil en principio le corresponde ocuparse para definir las causas del conflicto vial, las sanciones respectivas y la reparación de los perjuicios causados de manera integral. Este tipo de conductas dentro del ejercicio de la dogmática penal desde el Código de 1936 en adelante ha sido ubicado como una modalidad culposa, sin embargo en la actualidad se viene discutiendo que en determinadas circunstancias se defina en el espacio de un dolo eventual y se han producido algunos fallos apoyando esa tesis, pero la discusión central está en que el fenómeno de la embriaguez ha sido el punto neurálgico de la temática alrededor del dolo eventual, por lo tanto en esta obra se estudiará el tema de la culpa con representación y dolo eventual frente a los accidentes de tránsito en el ejercicio penal.


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