La consulta previa es un derecho fundamental de las minorías como sujetos colectivos con una protección especial.
Nigel Wright
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mente, un derecho que adquiere una nue- be el carácter fundamental del derecho va dimensión cuando se trata de la minería, de las minorías étnicas, como las comuteniendo en cuenta la especial relación es- nidades indígenas y los afrodescendienpecial de estas comunidades con sus terri- tes, a ser consultados previamente frente torios, donde, en muchos casos, adelantan a la explotación de recursos naturales en la explotación artesanal desde tiempos an- sus territorios En consecuencia, es un derecho fundamental susceptible de proteccestrales. ción mediante la acción de tutela (véase la Para dejar claridad sobre los últimos sentencia T-652 de 1998). pronunciamientos de la Corte Constitu• Hay dos niveles de afectación de los cional frente a la materia, haré referencia pueblos, que merecen un tratamiento esa los argumentos más destacados y novedosos del alto tribunal en las considera- pecial: ciones de la sentencia T-1045A de 2010 1. Aquel que corresponde a “las políti(acción de tutela instaurada por el Con- cas y programas que de alguna manera les sejo Comunitario del corregimiento de la competen”, como la reforma al Código de Toma en el Cauca), la última en la que se Minas, en cuanto incluye sus territorios. hace referencia al tema antes de la notoria 2. Aquel que corresponde a “las mediC-366 de 2011: das administrativas o legislativas que sean • Nuevamente, la Corte es enfática so- susceptibles de afectarlos directamen-
te”, como en el evento en que Ingeominas otorga un título o una licencia sin cumplir con la consulta previa, así sea inducido por el particular a un error sobre la presencia de minoría étnica en la zona. • Tomando la sentencia C-030 de 2008 como punto de partida, la Corte define tres elementos en cuanto al alcance y contenido de la consulta previa: 1. La consulta es de carácter obligatorio cuando las medidas que se vayan a adoptar puedan afectar a las comunidades indígenas en su calidad de tales. Se debe entender que esto se hace extensivo a otras minorías étnicas, como la afrodescendiente, por expresa disposición del art. 124 del Código de Minas (Ley 685 de 2001). 2. El proceso de la consulta se debe enmarcar en el principio de buena fe. Constituye esto un llamado de atención para inescrupulosos que en realidad pierden su tiempo y esfuerzo al creer que al saltarse este derecho pueden generar unos réditos. En ese sentido, los objetivos de la consulta son: que la comunidad tenga “conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales”, que esta última tenga pleno conocimiento de los efectos que pueden tener los proyectos frente a la cohesión y autonomía del grupo, y que se garantice su participación activa y sin interferencias. • En conexión con el principio de buena fe al que alude la Corte, esta última hace referencia a otros cinco principios definidos por el Ministerio del Interior y de Justicia para ser tenidos en cuenta en el marco de la consulta previa: legitimidad (de los representantes de la comunidad), comunicación intercultural y bilingüismo, información suficiente y adecuada, oportunidad (debe realizarse antes de tomar medidas o autorizarse un proyecto) y pluralismo jurídico (se deben integrar los principios y procedimientos propios de la comunidad). La Corte Constitucional, entonces, destaca el carácter rector de la consulta previa, derecho fundamental vinculante para el Gobierno y el Legislativo, cuya omisión en el caso de la reforma al Código de Minas era un incumplimiento anunciado e inexcusable. Así mismo, con su jurisprudencia pone de relieve que se trata de un procedimiento cuya omisión por los particulares, con intención o sin ella, es susceptible del expedito amparo constitucional. julio / agosto de 2011
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