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Panel

¿Se debe crear la Superintendencia de Telecomunicaciones? Universidad Externado de Colombia Departamento de Derecho Económico Departamento de Derecho de las Telecomunicaciones

MARÍA DEL ROSARIO GUERRA SENADORA PARTIDO CENTRO DEMOCRÁTICO

Bogotá D.C., marzo 25 de 2015

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Contenido

• Antecedentes legislativos de la Ley 1341 de 2009 • Revisión del sector TIC por la OECD • Contexto internacional

• Argumentos estructurales a favor de la SuperTIC • Recomendaciones 3


Antecedentes de la separación regulación-control en Colombia

• Las comisiones de regulación de servicios públicos, creadas por la Ley 142 de 1994 no tienen funciones de vigilancia y control por el hecho que en dicho contexto institucional la SSPD asumía dicha competencia transversalmente. • El ejercicio de la función de vigilancia y control en el sector de telecomunicaciones fue sujeto de grandes debates por el cisma “domiciliario – no domiciliario” que se dio en el sector con la incursión de los servicios de telefonía móvil e Internet • En la doctrina de la estructura general del Estado, es una tradición la asignación de funciones de supervisión, vigilancia y control a entidades del rango de SUPERINTENDENCIA 4


Estructura sectorial derivada de la Ley 1341 de 2009

Definición de política en materia de TIC MinTIC Marco regulatorio de promoción de la Competencia CRC Vigilancia y Control

MINTIC

Provisión de redes y servicios de telecomunicaciones + Radiodifusión Sonora

ANE Espectro Radioeléctrico

SPN 4-72 rtvc

Protección de Usuarios

SIC Usuarios de redes y servicios de telecomunicaciones

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La OECD reconoce el trabajo conjunto de gobierno, congreso y sector privado en la expedición de la Ley de TIC

The enactment of Law 1341 of 2009 (hereafter named the ICT Law) represents a major turning point in Colombia’s telecommunication policy and regulation, following the liberalisation of telecommunication services in 1994. The ICT Law provided the Colombian authorities with advanced instruments to curb market power in fixed, mobile, broadband and pay-television markets. Attractive conditions have been provided for market entry by adopting a “unique licensing approach” that only requires registration, which has lowered administrative entry barriers, even though television services still need a specific license. 6


La OECD plantea que los desafíos de calidad cobertura de las redes y servicios de telecomunicaciones implican ajustes institucionales

Much remains to be done to improve the quality and reach of telecommunication infrastructure …

… The regulator does not currently have any enforcement, monitoring or sanctioning powers, which provides little assurance that its regulations will be observed. Enforcement and sanctioning powers, currently under the Ministry of ICTs (Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, MINTIC), should be transferred to the CRC. Meaningful fines should be put in place in order to deter operators from not complying with regulatory decisions. 7


Contexto internacional: Interacción entre la regulación ex ante y la regulación ex post

• La liberalización del sector telecomunicaciones a nivel global acentúa la tensión entre regulación ex ante (sectorial) y la regulación ex post (política de competencia) en términos de: – Resolución de conflictos entre proveedores de redes y servicios. – Interacción entre regulación sectorial y prácticas restrictivas de competencia. – Coordinación entre la regulación de carácter nacional y supranacional.

• La dinámica tecnológica y la versatilidad de los servicios que se proveen sobre redes de telecomunicaciones facilita acciones de comportamiento estratégico comercial, que afectan la competencia y en últimas a los consumidores. – Se requiere de capacidad legal, técnica y económica para resolver conflictos comerciales cada vez más sofisticados 8


Contexto internacional: Principios intervención regulatoria ex ante

generales

de

la

• Reglamentación PROSPECTIVA (prescripción de comportamientos de mercado sin concentrarse en circunstancias particulares y en línea con la política pública) • Definición de mercados relevantes más amplios en relación con los definidos en la política de competencia, con base en el criterio de sustituibilidad de oferta y de demanda • Identificar y proponer la resolución de fallas de mercado (previamente identificadas) en función de la estructura y dinámica competitiva sectorial y con énfasis en el segmento MAYORISTA • Determinación de remedios regulatorios específicos en términos de precios y calidad, así como debidamente circunscritos al principio de eficiencia 9


Contexto internacional: Principios intervención regulatoria ex post

generales

de

la

• Intervención RETROSPECTIVA (basada en la evidencia histórica de abuso o práctica restrictiva) • Definición estrecha de mercados relevantes de producto, esencialmente basada en criterios de sustituibilidad de la demanda • Focalización en el comportamiento comercial estratégico (prácticas explotativas del consumidor en lugar de prácticas mayoristas de cierre de mercados - foreclosure) • Imposición de remedios declarativos y neutrales en términos de la estructura industrial bajo análisis. 10


COLOMBIA: Consideraciones frente a la separación ex ante – ex post en la regulación de telecomunicaciones

• La transposición de los estándares regulatorios de intervención ex ante y ex post en Colombia hace ver falencias que deben ser corregidas: – En las últimas decisiones de la SIC en materia de sanciones a prácticas restrictivas de competencia se hace manifiesto el COPIAR/PEGAR de la definición de mercados relevantes (ex ante) en el análisis de la práctica restrictiva (ex post) lo cual conlleva fallas estructurales en la determinación del alcance del DAÑO de las prácticas restrictivas. – Muchos de los problemas de comportamiento estratégico en la industria pueden surgir de relaciones mayoristas entre operadores, definido ex ante por la CRC, pero la fragilidad institucional del MinTIC en cuanto a vigilancia y control no permite identificar con celeridad la diversidad de incumplimientos al régimen regulatorio ex ante. 11


COLOMBIA: Análisis de las falencias en la regulación ex ante

• En el ámbito integral de intervención en la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, la práctica regulatoria ex ante colombiana presenta algunas deficiencias. – En su única facultad de enforcement reconocida legalmente, la resolución de conflictos de interconexión, la doctrina de la CRC se centra en la transposición de los estándares regulatorios transversales, sin tener en cuenta condiciones específicas de la relación que genera el conflicto. • Trade off entre regulación general ex ante y análisis de condiciones particulares de un contrato entre proveedores

– En la medida que el régimen de acceso (distinto del de interconexión) se masifique, va a ser necesario un estudio detallado de las condiciones específicas de cada contrato en el que una de las partes no es necesariamente un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones. • Heterogeneidad y especificidad de argumentos a ser tenidos en cuenta a la hora de tomar una decisión por parte de la CRC 12


COLOMBIA: Análisis de las falencias en la regulación ex ante

• En las interpretaciones prejudiciales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina se sostiene que los conflictos contractuales de cargos de acceso deben ser resueltos (retrospectiva- y prospectivamente) por la autoridad de regulación - la CRC. – Este planteamiento requiere que la CRC, para resolver los daños hacia el pasado, originados por el conflicto, tenga facultades de policía administrativa con las cuales no cuenta en la actualidad.

• Tanto la justicia Andina como la OECD consideran que la CRC debe tener capacidades de vigilancia y control (enforcement). Sin embargo, la doctrina de la estructura del estado colombiano, estas labores están concentradas en superintendencias. 13


Superintendencias en el régimen legal colombiano • Los artículos 66 y 82 de la Ley 489 de 1998 (organización del estado colombiano) conciben la las superintendencias como organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, con o sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal. En la actualidad existen: – – – – – – – – – –

Superintendencia de Notariado y Registro Superintendencia Financiera Superintendencia de Economía Solidaria Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada Superintendencia Nacional de Salud Superintendencia de Subsidio Familiar Superintendencia de Sociedades Superintendencia de Industria y Comercio Superintendencia de Puertos y Transporte Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 14


Superintendencia TIC: Antecedentes de 2010 • En el proceso de discusión a aprobación de la Ley de TIC surgió la inquietud sobre la pertinencia de una superintendencia de TIC con énfasis en redes y servicios de comunicaciones (telcos y postales). • Sin embargo, el tema surgió después del segundo debate y el concepto de Juan Manuel Charry recomendó al Ministerio no incorporar este asunto pues era necesario que surtiera los cuatro debates reglamentarios. • En el entretanto se contrató a Emilio José Archila para avanzar en el proyecto de ley de la superintendencia de comunicaciones. • A la fecha no ha habido discusión oficial por parte del Ministerio sobre la pertinencia de esta medida.

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Fundamentos conceptuales de la Superintendencia de Comunicaciones • En el contexto jurídico colombiano, las superintendencias cumplen con: – Asegurar el respeto de la legislación en vigor (control de legalidad) – Consolidar el desarrollo de las actividades protegidas evitando los riesgos que podrían poner en peligro la estabilidad de los sectores o los intereses generales involucrados (control de oportunidad).

• Si bien el estándar internacional es el de regulación ex ante con enforcement, la dicotomía regulación-supervisión de la doctrina colombiana tiene ventajas: – Evita la tentación de aplicar la ley con ánimo de regular. – Aprovecha los perfiles de regulador y supervisor, de por si muy distintos, en cada una de las funciones. – Aleja el conflicto que se genera al pretender cambiar las disposiciones para solucionar casos particulares. – Permite que se aprovechen décadas de jurisprudencia decantada sobre funciones de las superintendencias. 16


Lineamientos generales de la SuperTIC • El Superintendente tendrá todas las funciones y facultades de supervisión que se le otorgan al Presidente de la República en la Constitución Política y la ley, respecto de las entidades y actividades sometidas a la supervisión de la SuperTIC, con excepción de: – Aplicación de las disposiciones de prácticas comerciales restrictivas que están en cabeza de la SIC. – Peticiones, quejas y reclamos individuales a cargo de la SIC. – Trámite de las emisiones en el mercado de valores a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia.

• La SuperTIC debe ser autónoma en las decisiones que profiera y no deben estar condicionadas o supeditadas a la injerencia de ninguna otra autoridad. – Solo en casos excepcionales se podrá permitir que el Presidente o el Minitro TIC asuma o adopte una decisión 17


Lineamientos generales de la SuperTIC • La misión de la SuperTic es velar por que en el sector de tecnologías de la información y las comunicaciones se cumplan los principios de acceso, uso e interconexión, transparencia, no discriminación y pluralismo informativo. • Dentro de las funciones de la SuperTIC se destacan aquellas relacionadas con : – – – – – –

Personas de los proveedores de redes y servicios, Gestión del espectro radioeléctrico, Promoción de la competencia Calidad de las redes y los servicios, Uso del espacio público Telecomunicaciones para fines de emergencia y seguridad pública 18


Ejemplos de impacto de la formalización de la triada política-regulación-control • La implementación de la SuperTIC plantea importantes beneficios en diferentes dimensiones – Evaluación y ajuste de medidas regulatorias pro-competitivas en favor del desarrollo de la industria. • Ejemplo: cargos asimétricos de terminación móvil • La CRC viene insistiendo desde 2013 en la necesidad de la asimetría de la terminación para balancear la estructura del mercado móvil. • La SuperTIC como órgano independiente podría hacer una evaluación rigurosa de los efectos competitivos en términos de bienestar y dinámica competitiva para evitar que la asimetría pueda ser utilizada para beneficiar a actores particulares en el mercado sin la debida justificación.

– Evaluación y cumplimiento del régimen de protección de usuarios de la CRC • Ejemplo: eliminación de cláusulas de permanencia • Mucho se ha discutido sobre el impacto de la eliminación de cláusulas de permanencia en los servicios móviles. • La superTIC podría verificar el adecuado cumplimento de la medida así como realizar evalauciones objetivas de su cumplimiento y sugerir recomendaciones de ajuste. 19


Ejemplos de impacto de la formalización de la triada política-regulación-control

• La implementación de la SuperTIC plantea importantes beneficios en diferentes dimensiones: – Ejemplo: implementación de los planteamientos del artículo 188 del proyecto de ley del plan de desarrollo sobre despliegue de TIC en el ámbito territorial.

– Ejemplo: verificación de la focalización y pertinencia de los esquemas de subsidios que plantea el artículo 189 del proyecto de ley del plan de desarrollo. – Ejemplo: priorización de los beneficios a los consumidores en el establecimeinto del régimen de calidad y protección de usuarios que define la CRC.

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