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Neg贸cios Imobili谩rios


Apresentação

A

Filosofia do escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados é a de oferecer serviços especializados em diversas áreas do Direito, de modo a atender, com perfil altamente técnico, segmentos empresariais específicos e demandas particulares pontuais. A especialização do escritório MN Advogados Associados vem da expertise na advocacia, da formação acadêmica, da inserção em agremiações técnicas e de publicações de livros e artigos. Nas áreas de sua expertise, os advogados da MN Advogados Associados já desenvolveram inúmeros trabalhos, com publicações de livros e artigos nas principais revistas técnicas do país e também no exterior. A idéia é fazer somente aquilo que se conhece muito bem, com profundidade, agilidade e segurança.

Negócios Imobiliários

Menezes Niebuhr | Advogados Associados

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Apresentação

A

Filosofia do escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados é a de oferecer serviços especializados em diversas áreas do Direito, de modo a atender, com perfil altamente técnico, segmentos empresariais específicos e demandas particulares pontuais. A especialização do escritório MN Advogados Associados vem da expertise na advocacia, da formação acadêmica, da inserção em agremiações técnicas e de publicações de livros e artigos. Nas áreas de sua expertise, os advogados da MN Advogados Associados já desenvolveram inúmeros trabalhos, com publicações de livros e artigos nas principais revistas técnicas do país e também no exterior. A idéia é fazer somente aquilo que se conhece muito bem, com profundidade, agilidade e segurança.

Negócios Imobiliários

Menezes Niebuhr | Advogados Associados

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Introdução

Sumário

Clientes p. 07

Áreas de Atuação p. 08

Artigos Jurídicos sobre Negócios Imobiliários

O

escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados possui destacada atuação no ramo do direito imobiliário, contando, para tanto, com equipe de profissionais especializados na área e com reconhecida experiência no mercado de imóveis. Os serviços jurídicos são prestados tanto em questões específicas do ramo imobiliário quanto em situações correlatas, tais como direito societário, ambiental, tributário e trabalhista.

p. 10

A Incorporação Imobiliária como Instrumento de Proteção do Incorporador 1 Marcus Vinícius Motter Borges p. 11

Regularização dos Terrenos de Posse 2 Geyson Gonçalves p. 13

A Disciplina Urbanística e Ambiental Incidente sobre a Construção Civil 3 Pedro de Menezes Niebuhr p. 15

SPE e SCP nos Negócios Imobiliários 4 Gustavo Miranda Schlösser p. 18

Análise dos Riscos Legais na Compra e Venda de Imóveis - Due Dilligence 5 Diogo Bonelli Paulo p. 21

Alguns Benefícios da Adoção do Patrimônio de Afetação 6 Marcus Vinícius Motter Borges p. 22

Adequação dos Contratos Imobiliários ao Código de Defesa do Consumidor 7 Luiza Valente p. 23

A Tributação da Atividade de Incorporação Imobiliária 8 Michel Scaff Junior p. 24

Aspectos Controvertidos do Imposto sobre Serviços (ISS) na Construção Civil 9 Ricardo Anderle p. 25

Questões Trabalhistas na Terceirização dos Contratos de Empreitada 10 Geyson Gonçalves p. 27

Responsabilizadade Pessoal dos Sócios por Dívidas de Empresa do Ramo da Construção Civil 11 Geyson Gonçalves p. 28

Os Empreendimentos Denominados de Shopping Centers 12 Leonardo Mendes p. 29

Transações Imobiliárias de Bens Situados no Brasil Envolvendo Contratante Estrangeiro 13 André Lipp Pinto Basto Lupi p. 30

A Aquisição Compartilhada da Propriedade 14 Ricardo Miranda Barcia Filho p. 32

Contratos Built to Suit 15 Diogo Bonelli Paulo p. 33 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

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Introdução

Sumário

Clientes p. 07

Áreas de Atuação p. 08

Artigos Jurídicos sobre Negócios Imobiliários

O

escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados possui destacada atuação no ramo do direito imobiliário, contando, para tanto, com equipe de profissionais especializados na área e com reconhecida experiência no mercado de imóveis. Os serviços jurídicos são prestados tanto em questões específicas do ramo imobiliário quanto em situações correlatas, tais como direito societário, ambiental, tributário e trabalhista.

p. 10

A Incorporação Imobiliária como Instrumento de Proteção do Incorporador 1 Marcus Vinícius Motter Borges p. 11

Regularização dos Terrenos de Posse 2 Geyson Gonçalves p. 13

A Disciplina Urbanística e Ambiental Incidente sobre a Construção Civil 3 Pedro de Menezes Niebuhr p. 15

SPE e SCP nos Negócios Imobiliários 4 Gustavo Miranda Schlösser p. 18

Análise dos Riscos Legais na Compra e Venda de Imóveis - Due Dilligence 5 Diogo Bonelli Paulo p. 21

Alguns Benefícios da Adoção do Patrimônio de Afetação 6 Marcus Vinícius Motter Borges p. 22

Adequação dos Contratos Imobiliários ao Código de Defesa do Consumidor 7 Luiza Valente p. 23

A Tributação da Atividade de Incorporação Imobiliária 8 Michel Scaff Junior p. 24

Aspectos Controvertidos do Imposto sobre Serviços (ISS) na Construção Civil 9 Ricardo Anderle p. 25

Questões Trabalhistas na Terceirização dos Contratos de Empreitada 10 Geyson Gonçalves p. 27

Responsabilizadade Pessoal dos Sócios por Dívidas de Empresa do Ramo da Construção Civil 11 Geyson Gonçalves p. 28

Os Empreendimentos Denominados de Shopping Centers 12 Leonardo Mendes p. 29

Transações Imobiliárias de Bens Situados no Brasil Envolvendo Contratante Estrangeiro 13 André Lipp Pinto Basto Lupi p. 30

A Aquisição Compartilhada da Propriedade 14 Ricardo Miranda Barcia Filho p. 32

Contratos Built to Suit 15 Diogo Bonelli Paulo p. 33 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

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Clientes

A

atuação do Escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados tem por base o negócio de seus clientes, aos quais oferece serviços jurídicos adaptados às suas necessidades. O modelo de atendimento proposto permite ao Escritório lidar com a complexidade dos negócios imobiliários, disponibilizando aos seus clientes soluções seguras, práticas e inovadoras. A assessoria jurídica do Escritório destina-se, entre outros, a:

Clientes Nacionais Atendimento a clientes com demandas no mercado imobiliário, desde a compra e venda de imóveis até a concepção da modelagem de grandes empreendimentos imobiliários, incluindo assessoria completa aos clientes que pretendam realizar negócios no exterior.

Clientes Estrangeiros Atendimento a clientes estrangeiros que pretendam atuar ou investir no mercado imobiliário nacional.

Indústria da Construção Civil Atendimento às Construtoras, Empreiteiras, Incorporadoras, Loteadoras e demais empresas do ramo da construção civil.

Investidores do Mercado Imobiliário Atendimento a Fundos de Investimentos, Agentes e Instituições Financeiras, pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras que pretendam investir ou realizar negócios no mercado imobiliário.

Imobiliárias e Consultores Imobiliários Atendimento aos agentes que atuam na estruturação e na intermediação de locação e transação imobiliárias.

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Clientes

A

atuação do Escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados tem por base o negócio de seus clientes, aos quais oferece serviços jurídicos adaptados às suas necessidades. O modelo de atendimento proposto permite ao Escritório lidar com a complexidade dos negócios imobiliários, disponibilizando aos seus clientes soluções seguras, práticas e inovadoras. A assessoria jurídica do Escritório destina-se, entre outros, a:

Clientes Nacionais Atendimento a clientes com demandas no mercado imobiliário, desde a compra e venda de imóveis até a concepção da modelagem de grandes empreendimentos imobiliários, incluindo assessoria completa aos clientes que pretendam realizar negócios no exterior.

Clientes Estrangeiros Atendimento a clientes estrangeiros que pretendam atuar ou investir no mercado imobiliário nacional.

Indústria da Construção Civil Atendimento às Construtoras, Empreiteiras, Incorporadoras, Loteadoras e demais empresas do ramo da construção civil.

Investidores do Mercado Imobiliário Atendimento a Fundos de Investimentos, Agentes e Instituições Financeiras, pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras que pretendam investir ou realizar negócios no mercado imobiliário.

Imobiliárias e Consultores Imobiliários Atendimento aos agentes que atuam na estruturação e na intermediação de locação e transação imobiliárias.

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Áreas de Atuação

A

complexidade dos negócios imobiliários requer uma assessoria jurídica segura, ágil e eficaz. Desde a simples aquisição de um imóvel até a mais complicada aprovação de um empreendimento imobiliário junto às autoridades públicas, tudo passa por um rígido conjunto de leis e regulamentos. Objetivando suprir essa demanda dos clientes, a Menezes Niebuhr Advogados Associados desenvolveu um sistema de consultoria e assessoria jurídica que envolve a prestação dos seguintes serviços:

Assessoria em negócios e

Loteamentos e condomínios de casas

contratos imobiliários

Preparação de documentação jurídica e assessoria na aprovação, no licenciamento e no registro de desmembramentos, loteamentos e condomínios de casas.

Análise de risco do negócio imobiliário (due dilligence). Negociação, análise, revisão e confecção de contratos (compra e venda, permuta, doação, comodato, alienação fiduciária, permissão/concessão de uso, servidão, superfície, dação e contrato preliminar) com clientes, fornecedores, investidores, agentes financiadores, imobiliárias e parceiros comerciais. Assessoramento jurídico para obtenção de financiamento junto aos agentes financeiros. Representação de investidores, inquilinos, compradores e vendedores (accredited buyer representation). Planejamento tributário e de encargos trabalhistas em atividade imobiliária. Assessoria na elaboração de projetos ambientais e acompanhamento na obtenção de licenças ambientais.

Condomínios em edifícios Montagem e instituição de condomínio junto ao Registro de Imóveis. Elaboração de convenção, regimento interno e manuais de proprietário e síndico. Assessoria na cobrança de taxas condominiais.

Licenciamento e zoneamento urbano Assessoria na verificação e interpretação do zoneamento urbano, da consulta de viabilidade para construção, da taxa de ocupação e dos índices de construção. Regularização de imóveis juntos às prefeituras municipais.

Estruturação de modelagem jurídica

Registro de Imóveis e Secretaria de Patrimônio da União (SPU)

para empreendimentos imobiliários

Formatação da estrutura jurídica para empreendimentos imobiliários residenciais, industriais, comerciais, shopping centers, parques temáticos, centros empresariais, hotéis e sistemas de multipropriedade. Constituição de sociedades de propósito específico (SPE) e de sociedades em conta de participação (SCP) para consecução de empreendimentos imobiliários.

Procedimentos junto ao cartório de registro de imóveis, tais como registros e averbações, regularização de imóveis, retificação de área e suscitação de dúvida. Questões envolvendo foro, laudêmio, ocupação e aforamentos de imóveis da União.

Operações imobiliárias especiais Formatação de transações imobiliárias estruturadas, tais como: venda para locação própria (sale and leaseback), construção para locação direta (built to suit), captação de recursos através de ativos imobiliários (real estate).

Incorporação Imobiliária Consultoria jurídica em todas as etapas de uma incorporação imobiliária que envolve a elaboração do memorial, acompanhamento do registro, instituição do patrimônio de afetação, opção pelo regime especial de tributação (RET), entre outras.

8 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

Negócios Imobiliários

Negócios Imobiliários

Locações Assessoria e confecção de contratos de locação e cobrança de aluguéis. Ações de despejo, renovatória, revisional de aluguéis e gestão de contratos locatícios.

Imóveis rurais Estruturação de negócios que envolvem patrimônio imobiliário rural, tais como: arrendamentos, comodatos, contratos de parceria rural, regularização fundiária, circulação de ativos florestais e commodities rurais.

Fundos de investimentos, mercado de capitais e securitização no ramo imobiliário

Assessoria para constituição e gerenciamento de fundos de investimento imobiliário. Consultoria jurídica na emissão de certificados de recebíveis imobiliários (securitização de recebíveis). Operações com garantia imobiliária em geral, tais como: hipoteca, propriedade fiduciária, caução de direitos aquisitivos e créditos imobiliários.

Ações judiciais envolvendo questões imobiliárias

Elaboração e acompanhamento de todos os tipos de ações judiciais que envolvam o direito imobiliário, tais como: usucapião, rescisão e revisão de contratos, paralisação e embargo de obra, manutenção e reintegração de posse, interdito proibitório, conflito de vizinhança, divisão e demarcação de terras, comissão de corretagem, adjudicação compulsória de imóveis, reivindicatória e locação.

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Áreas de Atuação

A

complexidade dos negócios imobiliários requer uma assessoria jurídica segura, ágil e eficaz. Desde a simples aquisição de um imóvel até a mais complicada aprovação de um empreendimento imobiliário junto às autoridades públicas, tudo passa por um rígido conjunto de leis e regulamentos. Objetivando suprir essa demanda dos clientes, a Menezes Niebuhr Advogados Associados desenvolveu um sistema de consultoria e assessoria jurídica que envolve a prestação dos seguintes serviços:

Assessoria em negócios e

Loteamentos e condomínios de casas

contratos imobiliários

Preparação de documentação jurídica e assessoria na aprovação, no licenciamento e no registro de desmembramentos, loteamentos e condomínios de casas.

Análise de risco do negócio imobiliário (due dilligence). Negociação, análise, revisão e confecção de contratos (compra e venda, permuta, doação, comodato, alienação fiduciária, permissão/concessão de uso, servidão, superfície, dação e contrato preliminar) com clientes, fornecedores, investidores, agentes financiadores, imobiliárias e parceiros comerciais. Assessoramento jurídico para obtenção de financiamento junto aos agentes financeiros. Representação de investidores, inquilinos, compradores e vendedores (accredited buyer representation). Planejamento tributário e de encargos trabalhistas em atividade imobiliária. Assessoria na elaboração de projetos ambientais e acompanhamento na obtenção de licenças ambientais.

Condomínios em edifícios Montagem e instituição de condomínio junto ao Registro de Imóveis. Elaboração de convenção, regimento interno e manuais de proprietário e síndico. Assessoria na cobrança de taxas condominiais.

Licenciamento e zoneamento urbano Assessoria na verificação e interpretação do zoneamento urbano, da consulta de viabilidade para construção, da taxa de ocupação e dos índices de construção. Regularização de imóveis juntos às prefeituras municipais.

Estruturação de modelagem jurídica

Registro de Imóveis e Secretaria de Patrimônio da União (SPU)

para empreendimentos imobiliários

Formatação da estrutura jurídica para empreendimentos imobiliários residenciais, industriais, comerciais, shopping centers, parques temáticos, centros empresariais, hotéis e sistemas de multipropriedade. Constituição de sociedades de propósito específico (SPE) e de sociedades em conta de participação (SCP) para consecução de empreendimentos imobiliários.

Procedimentos junto ao cartório de registro de imóveis, tais como registros e averbações, regularização de imóveis, retificação de área e suscitação de dúvida. Questões envolvendo foro, laudêmio, ocupação e aforamentos de imóveis da União.

Operações imobiliárias especiais Formatação de transações imobiliárias estruturadas, tais como: venda para locação própria (sale and leaseback), construção para locação direta (built to suit), captação de recursos através de ativos imobiliários (real estate).

Incorporação Imobiliária Consultoria jurídica em todas as etapas de uma incorporação imobiliária que envolve a elaboração do memorial, acompanhamento do registro, instituição do patrimônio de afetação, opção pelo regime especial de tributação (RET), entre outras.

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Locações Assessoria e confecção de contratos de locação e cobrança de aluguéis. Ações de despejo, renovatória, revisional de aluguéis e gestão de contratos locatícios.

Imóveis rurais Estruturação de negócios que envolvem patrimônio imobiliário rural, tais como: arrendamentos, comodatos, contratos de parceria rural, regularização fundiária, circulação de ativos florestais e commodities rurais.

Fundos de investimentos, mercado de capitais e securitização no ramo imobiliário

Assessoria para constituição e gerenciamento de fundos de investimento imobiliário. Consultoria jurídica na emissão de certificados de recebíveis imobiliários (securitização de recebíveis). Operações com garantia imobiliária em geral, tais como: hipoteca, propriedade fiduciária, caução de direitos aquisitivos e créditos imobiliários.

Ações judiciais envolvendo questões imobiliárias

Elaboração e acompanhamento de todos os tipos de ações judiciais que envolvam o direito imobiliário, tais como: usucapião, rescisão e revisão de contratos, paralisação e embargo de obra, manutenção e reintegração de posse, interdito proibitório, conflito de vizinhança, divisão e demarcação de terras, comissão de corretagem, adjudicação compulsória de imóveis, reivindicatória e locação.

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1 A Incorporação Imobiliária como Instrumento de Proteção do Incorporador Marcus Vinícius Motter Borge

N

a indústria da construção civil é prática comum a confecção da incorporação imobiliária por profissionais estranhos ao ramo do direito. Igualmente, não é raro a sua elaboração utilizando sempre os mesmos “modelos” que, por muitas vezes, foram concebidos há muitos anos, ou, ainda, que serviram às peculiaridades de um determinado empreendimento, mas não servem aos outros. Do mesmo modo, é corriqueira a utilização de incorporações “padrão’, obtidas na internet. Obviamente, tais práticas não condizem com as atuais demandas do profissional da construção civil, que deve encarar a incorporação imobiliária como um dos pilares de seu empreendimento e, por consequência, um dos balizadores dos sucessos, e eventuais insucessos, de sua atividade. A incorporação imobiliária consiste em atividade empresarial que visa à produção e à comercialização de unidades imobiliárias. Mais que isso, possui natureza jurídica de contrato, com complexa regulamentação legal. Quando situações envolvendo incorporações imobiliárias chegam ao Poder Judiciário, os incorporadores se deparam com forte tendência à sua responsabilização civil e, até mesmo, penal pelos mais diversos problemas ocorridos na construção e na própria incorporação. Isso não ocorre sem motivo. A lei das incorporações imobiliárias trouxe ao ordenamento jurídico, bem antes do Código de Defesa do Consumidor, um verdadeiro sistema de proteção do adquirente de imóveis em construção. A tendência dos Tribunais e de uma significativa parte da literatura jurídica é a de manter essa prevalência, quase que desenfreada, da proteção ao adquirente. Pois bem, a incorporação imobiliária, quando

Artigos Jurídicos sobre Negócios Imobiliários

Negócios Imobiliários

encarada com a devida importância e, por consequência, planejada com cautela e elaborada em consonância com as peculiaridades do empreendimento, poderá servir como instrumento de proteção do incorporador. Para tanto, faz-se necessário que a incorporação seja concebida de maneira sistêmica, pensando desde o memorial – com a correta obtenção e elaboração dos documentos de apresentação obrigatória – passando pela delicada questão do patrimônio de afetação, e findando na extinção da obrigação. Outros pontos, como a elaboração da promessa de compra e venda, a averbação da incorporação junto ao CRI e a reais responsabilidades civis e infrações penais que podem ser imputadas ao incorporador, também devem ser objeto de estudo. Assim, parece claro que a incorporação imobiliária, quando elaborada de maneira correta e condizente com a realizada do empreendimento, pode, sim, servir de instrumento de proteção ao incorporador. Para tanto, é preciso que o profissional da indústria da construção civil perceba que a incorporação deve ser planejada e elaborada em consonância com as reais possibilidades legais que são favoráveis ao incorporador. “A incorporação imobiliária, quando encarada com a devida importância e, por consequência, planejada com cautela e elaborada em consonância com as peculiaridades do empreendimento, poderá servir como instrumento de proteção do incorporador.”

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1 A Incorporação Imobiliária como Instrumento de Proteção do Incorporador Marcus Vinícius Motter Borge

N

a indústria da construção civil é prática comum a confecção da incorporação imobiliária por profissionais estranhos ao ramo do direito. Igualmente, não é raro a sua elaboração utilizando sempre os mesmos “modelos” que, por muitas vezes, foram concebidos há muitos anos, ou, ainda, que serviram às peculiaridades de um determinado empreendimento, mas não servem aos outros. Do mesmo modo, é corriqueira a utilização de incorporações “padrão’, obtidas na internet. Obviamente, tais práticas não condizem com as atuais demandas do profissional da construção civil, que deve encarar a incorporação imobiliária como um dos pilares de seu empreendimento e, por consequência, um dos balizadores dos sucessos, e eventuais insucessos, de sua atividade. A incorporação imobiliária consiste em atividade empresarial que visa à produção e à comercialização de unidades imobiliárias. Mais que isso, possui natureza jurídica de contrato, com complexa regulamentação legal. Quando situações envolvendo incorporações imobiliárias chegam ao Poder Judiciário, os incorporadores se deparam com forte tendência à sua responsabilização civil e, até mesmo, penal pelos mais diversos problemas ocorridos na construção e na própria incorporação. Isso não ocorre sem motivo. A lei das incorporações imobiliárias trouxe ao ordenamento jurídico, bem antes do Código de Defesa do Consumidor, um verdadeiro sistema de proteção do adquirente de imóveis em construção. A tendência dos Tribunais e de uma significativa parte da literatura jurídica é a de manter essa prevalência, quase que desenfreada, da proteção ao adquirente. Pois bem, a incorporação imobiliária, quando

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encarada com a devida importância e, por consequência, planejada com cautela e elaborada em consonância com as peculiaridades do empreendimento, poderá servir como instrumento de proteção do incorporador. Para tanto, faz-se necessário que a incorporação seja concebida de maneira sistêmica, pensando desde o memorial – com a correta obtenção e elaboração dos documentos de apresentação obrigatória – passando pela delicada questão do patrimônio de afetação, e findando na extinção da obrigação. Outros pontos, como a elaboração da promessa de compra e venda, a averbação da incorporação junto ao CRI e a reais responsabilidades civis e infrações penais que podem ser imputadas ao incorporador, também devem ser objeto de estudo. Assim, parece claro que a incorporação imobiliária, quando elaborada de maneira correta e condizente com a realizada do empreendimento, pode, sim, servir de instrumento de proteção ao incorporador. Para tanto, é preciso que o profissional da indústria da construção civil perceba que a incorporação deve ser planejada e elaborada em consonância com as reais possibilidades legais que são favoráveis ao incorporador. “A incorporação imobiliária, quando encarada com a devida importância e, por consequência, planejada com cautela e elaborada em consonância com as peculiaridades do empreendimento, poderá servir como instrumento de proteção do incorporador.”

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2 Regularização dos Terrenos de Posse Geyson Gonçalves

A

região da Grande Florianópolis (e em geral grande parte dos municípios litorâneos) sofre constantemente com problemas oriundos da falta de regularização dos imóveis. Se o problema já é significativo para a ordenação das cidades e para as pessoas físicas instaladas, no caso da indústria da construção civil esse problema alcança dimensão ainda maior. Os investimentos em áreas de grande valor comercial esbarram, muitas vezes, em um pressuposto básico para o início das obras: a falta de regularização fundiária. Os motivos que podem explicar a situação “irregular” de inúmeros terrenos são vários. Desde a opção constitucional de 1988 (no caso específico de Florianópolis, ao considerar as terras das ilhas costeiras como bens da União, previsão já devidamente revogada em 2005, mas que é responsável por parcela significativa de imóveis não registrados), passando por debates sobre os terrenos de marinha, a falta de registros precisos dos bens públicos (principalmente da União) e os litígios decorrentes de Inventários, acabam por tornar significativo o número de imóveis sem o devido registro nos Cartórios de Registros Imobiliários de nossa Região. Apesar disso, existe a possibilidade de regularização desses imóveis, diante de procedimentos executados tanto na esfera administrativa quanto na judicial. A regularização, no caso, pode representar um ponto favorável aos investidores da indústria da construção civil (incorporadores em especial), principalmente levando em consideração que os imóveis ainda não registrados (“irregulares”, portanto) têm o valor de mercado mais baixo, exatamente por não aglutinar as características necessárias para sua plena utilização. Negócios Imobiliários

Ao regularizar um terreno de posse, o investidor agrega imediatamente valor ao imóvel, ainda que dependa de processos judiciais. Assim, uma consultoria jurídica especializada na viabilidade de regularização dos imóveis de posse passa a ser um investimento estratégico do setor da construção civil, principalmente na prospecção de novos empreendimentos. Associada aos requisitos exigidos pela legislação urbanística, administrativa e ambiental, a regularização dos terrenos de posse é um importante fator para o crescimento das áreas de atuação da indústria da construção civil.

“Os investimentos em áreas de grande valor comercial esbarram, muitas vezes, em um pressuposto básico para o início das obras: a falta de regularização fundiária.”

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2 Regularização dos Terrenos de Posse Geyson Gonçalves

A

região da Grande Florianópolis (e em geral grande parte dos municípios litorâneos) sofre constantemente com problemas oriundos da falta de regularização dos imóveis. Se o problema já é significativo para a ordenação das cidades e para as pessoas físicas instaladas, no caso da indústria da construção civil esse problema alcança dimensão ainda maior. Os investimentos em áreas de grande valor comercial esbarram, muitas vezes, em um pressuposto básico para o início das obras: a falta de regularização fundiária. Os motivos que podem explicar a situação “irregular” de inúmeros terrenos são vários. Desde a opção constitucional de 1988 (no caso específico de Florianópolis, ao considerar as terras das ilhas costeiras como bens da União, previsão já devidamente revogada em 2005, mas que é responsável por parcela significativa de imóveis não registrados), passando por debates sobre os terrenos de marinha, a falta de registros precisos dos bens públicos (principalmente da União) e os litígios decorrentes de Inventários, acabam por tornar significativo o número de imóveis sem o devido registro nos Cartórios de Registros Imobiliários de nossa Região. Apesar disso, existe a possibilidade de regularização desses imóveis, diante de procedimentos executados tanto na esfera administrativa quanto na judicial. A regularização, no caso, pode representar um ponto favorável aos investidores da indústria da construção civil (incorporadores em especial), principalmente levando em consideração que os imóveis ainda não registrados (“irregulares”, portanto) têm o valor de mercado mais baixo, exatamente por não aglutinar as características necessárias para sua plena utilização. Negócios Imobiliários

Ao regularizar um terreno de posse, o investidor agrega imediatamente valor ao imóvel, ainda que dependa de processos judiciais. Assim, uma consultoria jurídica especializada na viabilidade de regularização dos imóveis de posse passa a ser um investimento estratégico do setor da construção civil, principalmente na prospecção de novos empreendimentos. Associada aos requisitos exigidos pela legislação urbanística, administrativa e ambiental, a regularização dos terrenos de posse é um importante fator para o crescimento das áreas de atuação da indústria da construção civil.

“Os investimentos em áreas de grande valor comercial esbarram, muitas vezes, em um pressuposto básico para o início das obras: a falta de regularização fundiária.”

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3 A Disciplina Urbanística e Ambiental Incidente sobre a Construção Civil Pedro de Menezes Niebuhr

O

mote ambiental e urbanístico está em voga. Se a coletividade percebe, presumidamente, benefícios em razão dessa proteção crescente ao meio ambiente, o setor empresarial vê-se cada vez mais limitado, diante de um número cada vez mais crescente de leis e regulamentos incidentes sobre a atividade. Nessas searas, a urbanística e a ambiental, faz-se imprescindível o apoio que a atividade jurídica presta ao setor da construção civil. A Administração Pública atua de maneira incisiva sobre o setor, especialmente nas fases de preparação e execução dos projetos e obras. Essa atuação pró-ativa da Administração decorre das normas constitucionais protetivas ao meio ambiente e à regulação do espaço territorial dentro do Município e desenvolve-se no plano legal e executório propriamente dito. Para que o empreendedor possa edificar em determinado imóvel (assim como para desenvolver atividades pertinentes, tal qual a promoção de seu parcelamento) faz-se necessária uma ampla e minuciosa análise das leis e regulamentos que impõem as condicionantes para intervenção naquele ambiente. Por isso, não é exagero reconhecer que, num primeiro momento, o sucesso do empreendimento passa pelo grau de conhecimento e informação, inclusive de índole jurídica, do empreendedor ainda na etapa de negociação da área do projeto. Incorre em elevado grau de risco (no sucesso da empreitada) aquele que supõe que uma simples análise do zoneamento da área é suficiente para determinar a escolha do local e o modo de implementação de determinado projeto. São diversas as nuances a serem consideradas pelo empreendedor além do zoneamento. Os Negócios Imobiliários

municípios tendem a lançar mão, cada vez mais rotineiramente, de instrumentos novos de avaliação de riscos como o Estudo de Impacto de Vizinhança. Outras questões relacionadas à discussão de códigos/normas de obras, à caracterização ambiental da área do projeto, à vantajosidade do firmamento de termos de ajustamento de conduta, entre outras, são vertentes que demandam o acompanhamento de uma assessoria jurídica especializada. 1. Zoneamento - É verdade que a colheita das informações necessárias ao sucesso do empreendimento parte do exame do zoneamento do local do empreendimento. O zoneamento – distribuição territorial do espaço que discrimina como deve ser ocupada determinada área – é definido pela legislação municipal. A primeira informação essencial ao sucesso do empreendimento é, portanto, avaliar o critério de ocupação do imóvel a partir do zoneamento da localidade. Relacionada à taxa de ocupação do imóvel, ao número de pavimentos permitidos, testada mínima e ao índice de aproveitamento máximo, dentre outras questões, está a constante mudança nas normas de zoneamento, circunstância que deve respeitar o direito adquirido do proprietário do imóvel. 2. Estudo de Impacto de Vizinhança - O Estatuto das Cidades inaugurou um novo marco na definição das políticas públicas de desenvolvimento e da expansão das cidades. Ele prevê providências e ferramentas que geram influxo sobre a construção civil, dentre as quais merece destaque o Estudo de Impacto de Vizinhança, tratado em seus artigos 36 a 38. O Estudo de Impacto de Vizinhança é o instrumento que permite avaliar a repercussão urbanística de determinado Menezes Niebuhr | Advogados Associados

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3 A Disciplina Urbanística e Ambiental Incidente sobre a Construção Civil Pedro de Menezes Niebuhr

O

mote ambiental e urbanístico está em voga. Se a coletividade percebe, presumidamente, benefícios em razão dessa proteção crescente ao meio ambiente, o setor empresarial vê-se cada vez mais limitado, diante de um número cada vez mais crescente de leis e regulamentos incidentes sobre a atividade. Nessas searas, a urbanística e a ambiental, faz-se imprescindível o apoio que a atividade jurídica presta ao setor da construção civil. A Administração Pública atua de maneira incisiva sobre o setor, especialmente nas fases de preparação e execução dos projetos e obras. Essa atuação pró-ativa da Administração decorre das normas constitucionais protetivas ao meio ambiente e à regulação do espaço territorial dentro do Município e desenvolve-se no plano legal e executório propriamente dito. Para que o empreendedor possa edificar em determinado imóvel (assim como para desenvolver atividades pertinentes, tal qual a promoção de seu parcelamento) faz-se necessária uma ampla e minuciosa análise das leis e regulamentos que impõem as condicionantes para intervenção naquele ambiente. Por isso, não é exagero reconhecer que, num primeiro momento, o sucesso do empreendimento passa pelo grau de conhecimento e informação, inclusive de índole jurídica, do empreendedor ainda na etapa de negociação da área do projeto. Incorre em elevado grau de risco (no sucesso da empreitada) aquele que supõe que uma simples análise do zoneamento da área é suficiente para determinar a escolha do local e o modo de implementação de determinado projeto. São diversas as nuances a serem consideradas pelo empreendedor além do zoneamento. Os Negócios Imobiliários

municípios tendem a lançar mão, cada vez mais rotineiramente, de instrumentos novos de avaliação de riscos como o Estudo de Impacto de Vizinhança. Outras questões relacionadas à discussão de códigos/normas de obras, à caracterização ambiental da área do projeto, à vantajosidade do firmamento de termos de ajustamento de conduta, entre outras, são vertentes que demandam o acompanhamento de uma assessoria jurídica especializada. 1. Zoneamento - É verdade que a colheita das informações necessárias ao sucesso do empreendimento parte do exame do zoneamento do local do empreendimento. O zoneamento – distribuição territorial do espaço que discrimina como deve ser ocupada determinada área – é definido pela legislação municipal. A primeira informação essencial ao sucesso do empreendimento é, portanto, avaliar o critério de ocupação do imóvel a partir do zoneamento da localidade. Relacionada à taxa de ocupação do imóvel, ao número de pavimentos permitidos, testada mínima e ao índice de aproveitamento máximo, dentre outras questões, está a constante mudança nas normas de zoneamento, circunstância que deve respeitar o direito adquirido do proprietário do imóvel. 2. Estudo de Impacto de Vizinhança - O Estatuto das Cidades inaugurou um novo marco na definição das políticas públicas de desenvolvimento e da expansão das cidades. Ele prevê providências e ferramentas que geram influxo sobre a construção civil, dentre as quais merece destaque o Estudo de Impacto de Vizinhança, tratado em seus artigos 36 a 38. O Estudo de Impacto de Vizinhança é o instrumento que permite avaliar a repercussão urbanística de determinado Menezes Niebuhr | Advogados Associados

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empreendimento numa perspectiva integrada ao núcleo urbano imediatamente próximo. Através dele busca-se mitigar ou minimizar os efeitos negativos advindos da perturbação no cotidiano daqueles que já ocupavam/utilizavam a área antes de implementado o empreendimento específico. De acordo com os dispositivos legais em destaque, a legislação municipal deve definir quais áreas estão sujeitas à realização e à apresentação do Estudo de Impacto de Vizinhança para obtenção de licenças ou autorizações de construção. E esse estudo, como qualquer documento que analisa e interpreta conceitos legais, deve ser elaborado com acompanhamento jurídico adequado. Como o Estudo de Impacto de Vizinhança é um instrumento ainda em fase inicial de implementação, é possível que venha a ser utilizado de modo equivocado e abusivo. O empreendedor deve contar com assessoria juridicamente capacitada, inclusive preventivamente, para conter eventuais abusos, de modo a garantir a viabilidade econômico-social do projeto. Enfim, o setor da construção civil deve, portanto, estar preparado para lidar com instrumentos novos de avaliação de riscos ambientais, que tendem a ser cada vez mais utilizados pela Administração Pública como condicionantes à autorização ou à licença para construção em determinadas áreas. 3. Caracterização ambiental da área do projeto – Não é raro, na ânsia de promover uma proteção ambiental marcante e eficiente, que os órgãos públicos caracterizem inadequadamente áreas não protegidas como de preservação ambiental. O excesso de zelo do agente público acaba atuando como incisivo fator de indução a erro, que deve ser corrigido através de ferramentas adequadas. 16 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

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Na região costeira, por exemplo, diversos órgãos e agentes atribuem interpretações equivocadas às resoluções do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) que disciplinam o art. 2º do Código Florestal, dispositivo que qualifica as áreas de preservação permanente. São frequentes, por exemplo, negativas de licenciamento diante da interpretação errônea da Resolução n. 303/2002 do CONAMA, reputando, indistintivamente, como área de preservação permanente a faixa de 300 metros em que se identificam espécies características da vegetação de restinga. O empreendedor dispõe de medidas não só para provocar o reexame da decisão ainda na esfera administrativa, mas, sobretudo, para discutir no Judiciário a questão, visando a atribuir à decisão a interpretação legalmente adequada1. 4. Legislações esparsas - O parcelamento do solo para loteamento, as normas de posturas do município, os planos de gerenciamento costeiro, dentre outros, são alguns dos diversos temas tratados em legislações esparsas que merecem uma análise técnica sistemática por parte do setor. A legislação é vasta e não raro de difícil compreensão, inclusive pelos órgãos da Administração encarregados de aplicá-la. A atuação jurídica, na análise dos dispositivos legais pertinentes, pode e deve iniciar preventivamente, ainda na etapa de concepção de determinado projeto, de modo a mitigar os riscos de perda no empreendimento. Essa intervenção será indispensável quando a Administração negar ou atribuir à pretensão do empreendedor interpretações inadequadas. 5. Implementação do projeto e execução da obra – A implementação de projetos específicos pelo setor de construção civil demanda a necessária atuação diante do Poder Público. Uma assesNegócios Imobiliários

soria jurídica especializada no acompanhamento dos trâmites pertinentes confere segurança jurídica ao empreendedor, ao proprietário da área e ao consumidor final. Licenciamentos ambientais envolvem uma série de postulações aos órgãos competentes, com formalidades que devem ser acompanhadas por profissionais capacitados. No âmbito regional, os processos de licenciamento ambiental costumavam ser centralizados no órgão estadual de proteção ambiental, a FATMA. Com a edição da Resolução n. 02/06 do Conselho Estadual do Meio Ambiente, diversos municípios passaram a se habilitar perante o Estado para licenciar atividades de impacto local. Haverá situações, portanto, em que a competência para licenciar será do Estado ou do Município. Essa distinção implicará, ainda, em diferentes exigências para o licenciamento. No mais, tende gradativamente a aumentar a atividade de fiscalização dos mesmos órgãos de proteção ambiental (estaduais ou municipais, quando habilitados). As notificações devem ser respondidas adequadamente e em tempo hábil. O fiscalizado poderá sempre recorrer administrativamente ao Conselho Estadual ou aos conselhos municipais do meio ambiente, circunstâncias reguladas por normas regimentais distintas, sujeitas a formalidades também específicas. 1NIEBUHR, Joel de Menezes. As restingas como áreas de preservação permanente. In Revista de Doutrina da 4ª Região.. Porto Alegre, nº 01, jun. 2004. Disponível em: <www.revistradoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao001/joel_niebuhr.htm>

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“Incorre em elevado grau de risco (no sucesso da empreitada) aquele que supõe que uma simples análise do zoneamento da área é suficiente para determinar a escolha do local e o modo de implementação de determinado projeto.”

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empreendimento numa perspectiva integrada ao núcleo urbano imediatamente próximo. Através dele busca-se mitigar ou minimizar os efeitos negativos advindos da perturbação no cotidiano daqueles que já ocupavam/utilizavam a área antes de implementado o empreendimento específico. De acordo com os dispositivos legais em destaque, a legislação municipal deve definir quais áreas estão sujeitas à realização e à apresentação do Estudo de Impacto de Vizinhança para obtenção de licenças ou autorizações de construção. E esse estudo, como qualquer documento que analisa e interpreta conceitos legais, deve ser elaborado com acompanhamento jurídico adequado. Como o Estudo de Impacto de Vizinhança é um instrumento ainda em fase inicial de implementação, é possível que venha a ser utilizado de modo equivocado e abusivo. O empreendedor deve contar com assessoria juridicamente capacitada, inclusive preventivamente, para conter eventuais abusos, de modo a garantir a viabilidade econômico-social do projeto. Enfim, o setor da construção civil deve, portanto, estar preparado para lidar com instrumentos novos de avaliação de riscos ambientais, que tendem a ser cada vez mais utilizados pela Administração Pública como condicionantes à autorização ou à licença para construção em determinadas áreas. 3. Caracterização ambiental da área do projeto – Não é raro, na ânsia de promover uma proteção ambiental marcante e eficiente, que os órgãos públicos caracterizem inadequadamente áreas não protegidas como de preservação ambiental. O excesso de zelo do agente público acaba atuando como incisivo fator de indução a erro, que deve ser corrigido através de ferramentas adequadas. 16 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

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Na região costeira, por exemplo, diversos órgãos e agentes atribuem interpretações equivocadas às resoluções do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) que disciplinam o art. 2º do Código Florestal, dispositivo que qualifica as áreas de preservação permanente. São frequentes, por exemplo, negativas de licenciamento diante da interpretação errônea da Resolução n. 303/2002 do CONAMA, reputando, indistintivamente, como área de preservação permanente a faixa de 300 metros em que se identificam espécies características da vegetação de restinga. O empreendedor dispõe de medidas não só para provocar o reexame da decisão ainda na esfera administrativa, mas, sobretudo, para discutir no Judiciário a questão, visando a atribuir à decisão a interpretação legalmente adequada1. 4. Legislações esparsas - O parcelamento do solo para loteamento, as normas de posturas do município, os planos de gerenciamento costeiro, dentre outros, são alguns dos diversos temas tratados em legislações esparsas que merecem uma análise técnica sistemática por parte do setor. A legislação é vasta e não raro de difícil compreensão, inclusive pelos órgãos da Administração encarregados de aplicá-la. A atuação jurídica, na análise dos dispositivos legais pertinentes, pode e deve iniciar preventivamente, ainda na etapa de concepção de determinado projeto, de modo a mitigar os riscos de perda no empreendimento. Essa intervenção será indispensável quando a Administração negar ou atribuir à pretensão do empreendedor interpretações inadequadas. 5. Implementação do projeto e execução da obra – A implementação de projetos específicos pelo setor de construção civil demanda a necessária atuação diante do Poder Público. Uma assesNegócios Imobiliários

soria jurídica especializada no acompanhamento dos trâmites pertinentes confere segurança jurídica ao empreendedor, ao proprietário da área e ao consumidor final. Licenciamentos ambientais envolvem uma série de postulações aos órgãos competentes, com formalidades que devem ser acompanhadas por profissionais capacitados. No âmbito regional, os processos de licenciamento ambiental costumavam ser centralizados no órgão estadual de proteção ambiental, a FATMA. Com a edição da Resolução n. 02/06 do Conselho Estadual do Meio Ambiente, diversos municípios passaram a se habilitar perante o Estado para licenciar atividades de impacto local. Haverá situações, portanto, em que a competência para licenciar será do Estado ou do Município. Essa distinção implicará, ainda, em diferentes exigências para o licenciamento. No mais, tende gradativamente a aumentar a atividade de fiscalização dos mesmos órgãos de proteção ambiental (estaduais ou municipais, quando habilitados). As notificações devem ser respondidas adequadamente e em tempo hábil. O fiscalizado poderá sempre recorrer administrativamente ao Conselho Estadual ou aos conselhos municipais do meio ambiente, circunstâncias reguladas por normas regimentais distintas, sujeitas a formalidades também específicas. 1NIEBUHR, Joel de Menezes. As restingas como áreas de preservação permanente. In Revista de Doutrina da 4ª Região.. Porto Alegre, nº 01, jun. 2004. Disponível em: <www.revistradoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao001/joel_niebuhr.htm>

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“Incorre em elevado grau de risco (no sucesso da empreitada) aquele que supõe que uma simples análise do zoneamento da área é suficiente para determinar a escolha do local e o modo de implementação de determinado projeto.”

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SPE e SCP nos Negócios Imobiliários Gustavo Miranda Schlösser

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osso país vive um momento único em sua história – crescimento econômico aliado a estabilidade democrática e financeira – e os reflexos dessa bonança são perceptíveis em diversos setores produtivos. Em especial, o setor imobiliário vem apresentando taxas de crescimento extremamente atraentes. Indivíduos de perfil cada vez mais variado têm buscado oportunidades de investimento no setor, em todas as suas diversas etapas (aquisição de terra, construção e vendas). Esse crescimento vertiginoso do interesse do mercado pelas operações imobiliárias – fato visível em nossa região – gerou uma demanda por formas mais ágeis, inovadoras e seguras para o investimento no setor. Antes limitado à aquisição direta de lotes ou edificações ou à constituição sociedades empresárias nos moldes clássicos, o investimento no setor, atualmente, conta com possibilidades variadas, atendendo aos diversos perfis dos interessados. Desde construtoras e incorporadoras tradicionais até o pequeno investidor, seja funcionário público ou da iniciativa privada, todos estão servidos de boas estruturas jurídicas para ingressar e aproveitar esse notável crescimento do mercado imobiliário. Especificamente no ramo do direito societário, duas estruturas têm sido bastante proveitosas aos interessados no setor, garantindo a segurança e os interesses daqueles que irão tomar a frente da operação e também daqueles puramente investidores: a Sociedade de Propósito Específico – SPE e a Sociedade em Conta de Participação – SCP. Com relação à SPE, a legislação societária permite que as sociedades empresárias sejam constituídas com prazo determinado ou indetermina18 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

do e que seu objeto, necessariamente descrito de forma precisa e completa, envolva uma, duas ou contínuas operações. Nesse sentido, a criação de uma sociedade de propósito específico permite aos interessados constituir uma parceria formal para a realização de um ou mais objetivos pontuais que tenham em comum. Cada um dos envolvidos permanece desenvolvendo normalmente suas demais atividades e a nova operação será desenvolvida exclusivamente pela SPE e sem seu nome. Tal opção apresenta a vantagem da segurança jurídica oriunda de uma sociedade típica, normalmente limitada ou por ações, e devidamente registrada, mas implica em todos os respectivos custos administrativos, além da publicidade de informações, associados às sociedades empresárias. De outro lado, a Sociedade em Conta de Participação apresenta vantagens que se aproximam da informalidade: desnecessidade de registro do acordo dos sócios e o decorrente sigilo quanto aos objetivos sociais, à identidade dos envolvidos e à forma de contribuição e participação nos resultados. Na verdade, a SCP aproxima-se de um contrato de investimento, uma vez que o sócio, pessoa física ou jurídica, que ficar à frente da operação firmará todos os compromissos exclusivamente em seu nome e será o responsável pela escrituração para fins fiscais. Essas características autorizam maior flexibilidade quanto às disposições pactuadas entre os sócios. Ao mesmo tempo, a ausência de personalização e a consequente separação patrimonial fazem com que o sócio ostensivo, que desenvolve o negócio responda de forma ilimitada pelas obrigações perante terceiros. Além dessas e de outras possibilidades de estruturação na área societária, o direito contratual Negócios Imobiliários

e o direito das coisas apresentam diversos institutos úteis ao investidor e ao operador do ramo imobiliário. Com estudo, tais alternativas podem ser utilizadas de forma combinada, atendendo e harmonizando interesses que aparentemente seriam conflitantes, possibilitando a viabilidade do negócio e trazendo satisfação e segurança para todos os envolvidos.

“Duas estruturas têm sido bastante proveitosas aos interessados no setor, garantindo a segurança e os interesses daqueles que irão tomar a frente da operação e também daqueles puramente investidores: a Sociedade de Propósito Específico – SPE e a Sociedade em Conta de Participação – SCP .”

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SPE e SCP nos Negócios Imobiliários Gustavo Miranda Schlösser

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osso país vive um momento único em sua história – crescimento econômico aliado a estabilidade democrática e financeira – e os reflexos dessa bonança são perceptíveis em diversos setores produtivos. Em especial, o setor imobiliário vem apresentando taxas de crescimento extremamente atraentes. Indivíduos de perfil cada vez mais variado têm buscado oportunidades de investimento no setor, em todas as suas diversas etapas (aquisição de terra, construção e vendas). Esse crescimento vertiginoso do interesse do mercado pelas operações imobiliárias – fato visível em nossa região – gerou uma demanda por formas mais ágeis, inovadoras e seguras para o investimento no setor. Antes limitado à aquisição direta de lotes ou edificações ou à constituição sociedades empresárias nos moldes clássicos, o investimento no setor, atualmente, conta com possibilidades variadas, atendendo aos diversos perfis dos interessados. Desde construtoras e incorporadoras tradicionais até o pequeno investidor, seja funcionário público ou da iniciativa privada, todos estão servidos de boas estruturas jurídicas para ingressar e aproveitar esse notável crescimento do mercado imobiliário. Especificamente no ramo do direito societário, duas estruturas têm sido bastante proveitosas aos interessados no setor, garantindo a segurança e os interesses daqueles que irão tomar a frente da operação e também daqueles puramente investidores: a Sociedade de Propósito Específico – SPE e a Sociedade em Conta de Participação – SCP. Com relação à SPE, a legislação societária permite que as sociedades empresárias sejam constituídas com prazo determinado ou indetermina18 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

do e que seu objeto, necessariamente descrito de forma precisa e completa, envolva uma, duas ou contínuas operações. Nesse sentido, a criação de uma sociedade de propósito específico permite aos interessados constituir uma parceria formal para a realização de um ou mais objetivos pontuais que tenham em comum. Cada um dos envolvidos permanece desenvolvendo normalmente suas demais atividades e a nova operação será desenvolvida exclusivamente pela SPE e sem seu nome. Tal opção apresenta a vantagem da segurança jurídica oriunda de uma sociedade típica, normalmente limitada ou por ações, e devidamente registrada, mas implica em todos os respectivos custos administrativos, além da publicidade de informações, associados às sociedades empresárias. De outro lado, a Sociedade em Conta de Participação apresenta vantagens que se aproximam da informalidade: desnecessidade de registro do acordo dos sócios e o decorrente sigilo quanto aos objetivos sociais, à identidade dos envolvidos e à forma de contribuição e participação nos resultados. Na verdade, a SCP aproxima-se de um contrato de investimento, uma vez que o sócio, pessoa física ou jurídica, que ficar à frente da operação firmará todos os compromissos exclusivamente em seu nome e será o responsável pela escrituração para fins fiscais. Essas características autorizam maior flexibilidade quanto às disposições pactuadas entre os sócios. Ao mesmo tempo, a ausência de personalização e a consequente separação patrimonial fazem com que o sócio ostensivo, que desenvolve o negócio responda de forma ilimitada pelas obrigações perante terceiros. Além dessas e de outras possibilidades de estruturação na área societária, o direito contratual Negócios Imobiliários

e o direito das coisas apresentam diversos institutos úteis ao investidor e ao operador do ramo imobiliário. Com estudo, tais alternativas podem ser utilizadas de forma combinada, atendendo e harmonizando interesses que aparentemente seriam conflitantes, possibilitando a viabilidade do negócio e trazendo satisfação e segurança para todos os envolvidos.

“Duas estruturas têm sido bastante proveitosas aos interessados no setor, garantindo a segurança e os interesses daqueles que irão tomar a frente da operação e também daqueles puramente investidores: a Sociedade de Propósito Específico – SPE e a Sociedade em Conta de Participação – SCP .”

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5 Análise dos Riscos Legais na Compra e Venda de Imóveis - Due Dilligence Diogo Bonelli Paulo

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aquisição de um bem imóvel faz parte do cotidiano das pessoas. Num dia compra-se para estabelecer a moradia, noutro para diversificar os investimentos ou para a instalação de uma atividade empresarial. A aparente familiaridade das pessoas com este tipo de negócio acaba encorajando a realização de transações despidas da necessária cautela. Poucos sabem que a compra e venda de um imóvel não se resume a celebração de um contrato particular. Ela vai além. É uma relação que começa, primordialmente, com a análise da situação do bem e do seu vendedor, levando-se em conta a pretensão do comprador (empreender, morar, estabelecer uma atividade empresarial). É a chamada auditoria legal de bem imóvel. Esta auditoria tem por finalidade trazer segurança jurídica ao negócio, pois identifica antecipadamente os riscos presentes na transação imobiliária capazes de trazer prejuízos ao comprador. Assim, mediante a análise de documentos relativos ao imóvel e ao vendedor, o comprador pode certificar-se que o bem que ele está adquirindo é de titularidade do vendedor e assegurar-se que o imóvel está livre de ônus reais ou convencionais, de tributos ou de outros encargos que possam de alguma maneira prejudicá-lo. O diagnóstico legal, dependendo do intento da compra, engloba o estudo urbanístico e ambiental da área, de forma a determinar a possibilidade de instalação de uma atividade ou empreendimento no local. Quando a negociação objetivar um terreno de posse, sem registro imobiliário, esta auditoria legal auxilia o comprador a certificar-se que o vendedor é o atual e legítimo detentor daquele bem. Negócios Imobiliários

O diagnóstico legal é, portanto, uma forma de “check up” preventivo, que traz conforto ao comprador e evita a ocorrência de eventos indesejáveis, razão pela qual se sugere a sua realização antes da efetivação de qualquer transação.

“Esta auditoria tem por finalidade trazer segurança jurídica ao negócio, pois identifica antecipadamente os riscos presentes na transação imobiliária capazes de trazer prejuízos ao comprador.”

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5 Análise dos Riscos Legais na Compra e Venda de Imóveis - Due Dilligence Diogo Bonelli Paulo

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aquisição de um bem imóvel faz parte do cotidiano das pessoas. Num dia compra-se para estabelecer a moradia, noutro para diversificar os investimentos ou para a instalação de uma atividade empresarial. A aparente familiaridade das pessoas com este tipo de negócio acaba encorajando a realização de transações despidas da necessária cautela. Poucos sabem que a compra e venda de um imóvel não se resume a celebração de um contrato particular. Ela vai além. É uma relação que começa, primordialmente, com a análise da situação do bem e do seu vendedor, levando-se em conta a pretensão do comprador (empreender, morar, estabelecer uma atividade empresarial). É a chamada auditoria legal de bem imóvel. Esta auditoria tem por finalidade trazer segurança jurídica ao negócio, pois identifica antecipadamente os riscos presentes na transação imobiliária capazes de trazer prejuízos ao comprador. Assim, mediante a análise de documentos relativos ao imóvel e ao vendedor, o comprador pode certificar-se que o bem que ele está adquirindo é de titularidade do vendedor e assegurar-se que o imóvel está livre de ônus reais ou convencionais, de tributos ou de outros encargos que possam de alguma maneira prejudicá-lo. O diagnóstico legal, dependendo do intento da compra, engloba o estudo urbanístico e ambiental da área, de forma a determinar a possibilidade de instalação de uma atividade ou empreendimento no local. Quando a negociação objetivar um terreno de posse, sem registro imobiliário, esta auditoria legal auxilia o comprador a certificar-se que o vendedor é o atual e legítimo detentor daquele bem. Negócios Imobiliários

O diagnóstico legal é, portanto, uma forma de “check up” preventivo, que traz conforto ao comprador e evita a ocorrência de eventos indesejáveis, razão pela qual se sugere a sua realização antes da efetivação de qualquer transação.

“Esta auditoria tem por finalidade trazer segurança jurídica ao negócio, pois identifica antecipadamente os riscos presentes na transação imobiliária capazes de trazer prejuízos ao comprador.”

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6 Alguns Benefícios da Adoção do Patrimônio de Afetação

Adequação dos Contratos Imobiliários ao Código de Defesa do Consumidor Marcus Vinícius Motter Borges

O

patrimônio de afetação foi criado pelo Governo Federal por meio da Medida Provisória n. 2.221/2001, objetivando evitar um descrédito da sociedade com o mercado imobiliário, após a falência da ENCOL. Tratava-se de uma nova figura de direito real de garantia que oportunizava ao incorporador a possibilidade de destacar uma parcela de seu patrimônio e afetá-la ao empreendimento a ser construído, de modo que tal fração patrimonial tornava-se autônoma e imune à insolvência ou falência da empresa, servindo como garantia para conclusão da obra. Como a opção por tal regime era facultada ao incorporador (art. 31-A da Lei 4.591/1964), o mecanismo mostrava-se pouco utilizado, posto que inexistiam significativas vantagens àquele. Com o objetivo de propagar a sua utilização em 2004 foi promulgada a Lei n. 10.931/2004, que revogou a mencionada MP e incorporou à Lei n. 4.591/1964 incentivos fiscais para a adoção do mecanismo de afetação pelas construtoras. Os benefícios consubstanciavam-se no Regime Especial de Tributação (RET), por meio do qual a incorporadora poderia fazer um pagamento unificado de IR, CSLL, PIS/PASEP e COFINS em alíquota com percentual reduzido para o empreendimento que houvesse sido garantido com patrimônio de afetação. Recentemente, o Governo Federal criou benefícios fiscais para as empresas que adotassem o patrimônio de afetação no ramo da construção naval (Fundo de Garantia para a Construção Naval – FGCN) e para construtoras aprovadas no programa Minha Casa Minha Vida. Em decorrência das Olimpíadas de 2016 e da Copa do Mundo de 2014, o Brasil passará por grandes investimentos na indústria da constru22 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

Luiza Valente

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tualmente, não há mais dúvida de que as normas do Código de Defesa do Consumidor se aplicam aos contratos imobiliários, especialmente nas relações jurídicas incorporativas, nas quais, na maioria das vezes, o incorporador é também o construtor, administrador e corretor. Isso significa que todas as ações do empresário que contrariem as normas de proteção ao Consumidor podem ser discutidas na Justiça. O Código do Consumidor contém uma série de práticas consideradas abusivas, porém entende-se que esse rol não esgota todas as possibilidades. Assim, o juiz pode, diante das circunstâncias do caso concreto, entender ser abusiva e, portanto, nula determinada prática sem que haja previsão expressa no Código. Cláusula de contrato de compra e venda de imóvel que estabelecia a devolução dos valores pagos através de carta de crédito de imóvel a ser adquirido da mesma construtora já foi considerada abusiva pela Justiça (STJ - Recurso Especial 437607/PR, DJU 04/06/2007). Quando se faz a oferta de um produto, declara-se a vontade de concluir um contrato. Portanto, os informes publicitários, tais como panfletos que contenham a descrição dos atrativos do empreendimento e até mesmo as informações passadas pelo corretor ou disponibilizadas na internet geram obrigações. Nesse sentido, um adquirente insatisfeito com alterações posteriores e diferentes daquelas que lhe foram passadas pode alegar prática de publicidade enganosa por parte do empresário. Da mesma forma, os contratos devem conter informações adequadas e claras, com especificação das características corretas do produto a ser comercializado, ou seja, a unidade condominial, pois, o

ção civil, tanto no viés da infraestrutura geral (pontes, estradas, aeroportos e outros) como no mercado imobiliário. A que tudo indica, os incentivos fiscais governamentais para as empresas que ficarem incumbidas de tais obras, no intuito de garantir a execução, exigirão a adoção do patrimônio de afetação. Da mesma forma, a obtenção de crédito para a construção de tais empreendimentos em instituições financeiras e a redução nas respectivas taxas de empréstimo demandarão a afetação. Assim, parece claro que nos próximos anos, quer seja pelos Jogos Olímpicos quer pela Copa do Mundo, ou pelo crescimento natural da construção civil, as empresas, cada vez mais, poderão obter vantagens com a adoção, em seus empreendimentos, do mecanismo de afetação. Indubitável, assim, que elas devem estar jurídico e contabilmente preparadas a fim de beneficiarem-se dessas oportunidades. Nesse ponto, avulta a necessidade de uma consultoria jurídica especializada que possa adequá-las a essa nova realidade.

“Nos próximos anos, quer seja pelos Jogos Olímpicos quer pela Copa do Mundo, ou pelo crescimento natural da construção civil, as empresas, cada vez mais, poderão obter vantagens com a adoção, em seus empreendimentos, do mecanismo de afetação.”

Negócios Imobiliários

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incorporador responde pela qualidade e quantidade do produto que coloca no mercado. As hipóteses descritas são apenas exemplos de situações desfavoráveis ao empresário que podem ser ocasionadas pela inobservância das normas de proteção ao consumidor. De uma forma geral, pode-se dizer que toda prática do empresário que desrespeite o sistema de proteção ao consumidor é considerada abusiva. Nesse sentido, também é importante destacar que o Código do Consumidor estabelece que as cláusulas contratuais deverão ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, pois ele é considerado o lado mais frágil da relação jurídica.

“Os informes publicitários, tais como panfletos que contenham a descrição dos atrativos do empreendimento e até mesmo as informações passadas pelo corretor ou disponibilizadas na internet geram obrigações.”

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6 Alguns Benefícios da Adoção do Patrimônio de Afetação

Adequação dos Contratos Imobiliários ao Código de Defesa do Consumidor Marcus Vinícius Motter Borges

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patrimônio de afetação foi criado pelo Governo Federal por meio da Medida Provisória n. 2.221/2001, objetivando evitar um descrédito da sociedade com o mercado imobiliário, após a falência da ENCOL. Tratava-se de uma nova figura de direito real de garantia que oportunizava ao incorporador a possibilidade de destacar uma parcela de seu patrimônio e afetá-la ao empreendimento a ser construído, de modo que tal fração patrimonial tornava-se autônoma e imune à insolvência ou falência da empresa, servindo como garantia para conclusão da obra. Como a opção por tal regime era facultada ao incorporador (art. 31-A da Lei 4.591/1964), o mecanismo mostrava-se pouco utilizado, posto que inexistiam significativas vantagens àquele. Com o objetivo de propagar a sua utilização em 2004 foi promulgada a Lei n. 10.931/2004, que revogou a mencionada MP e incorporou à Lei n. 4.591/1964 incentivos fiscais para a adoção do mecanismo de afetação pelas construtoras. Os benefícios consubstanciavam-se no Regime Especial de Tributação (RET), por meio do qual a incorporadora poderia fazer um pagamento unificado de IR, CSLL, PIS/PASEP e COFINS em alíquota com percentual reduzido para o empreendimento que houvesse sido garantido com patrimônio de afetação. Recentemente, o Governo Federal criou benefícios fiscais para as empresas que adotassem o patrimônio de afetação no ramo da construção naval (Fundo de Garantia para a Construção Naval – FGCN) e para construtoras aprovadas no programa Minha Casa Minha Vida. Em decorrência das Olimpíadas de 2016 e da Copa do Mundo de 2014, o Brasil passará por grandes investimentos na indústria da constru22 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

Luiza Valente

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tualmente, não há mais dúvida de que as normas do Código de Defesa do Consumidor se aplicam aos contratos imobiliários, especialmente nas relações jurídicas incorporativas, nas quais, na maioria das vezes, o incorporador é também o construtor, administrador e corretor. Isso significa que todas as ações do empresário que contrariem as normas de proteção ao Consumidor podem ser discutidas na Justiça. O Código do Consumidor contém uma série de práticas consideradas abusivas, porém entende-se que esse rol não esgota todas as possibilidades. Assim, o juiz pode, diante das circunstâncias do caso concreto, entender ser abusiva e, portanto, nula determinada prática sem que haja previsão expressa no Código. Cláusula de contrato de compra e venda de imóvel que estabelecia a devolução dos valores pagos através de carta de crédito de imóvel a ser adquirido da mesma construtora já foi considerada abusiva pela Justiça (STJ - Recurso Especial 437607/PR, DJU 04/06/2007). Quando se faz a oferta de um produto, declara-se a vontade de concluir um contrato. Portanto, os informes publicitários, tais como panfletos que contenham a descrição dos atrativos do empreendimento e até mesmo as informações passadas pelo corretor ou disponibilizadas na internet geram obrigações. Nesse sentido, um adquirente insatisfeito com alterações posteriores e diferentes daquelas que lhe foram passadas pode alegar prática de publicidade enganosa por parte do empresário. Da mesma forma, os contratos devem conter informações adequadas e claras, com especificação das características corretas do produto a ser comercializado, ou seja, a unidade condominial, pois, o

ção civil, tanto no viés da infraestrutura geral (pontes, estradas, aeroportos e outros) como no mercado imobiliário. A que tudo indica, os incentivos fiscais governamentais para as empresas que ficarem incumbidas de tais obras, no intuito de garantir a execução, exigirão a adoção do patrimônio de afetação. Da mesma forma, a obtenção de crédito para a construção de tais empreendimentos em instituições financeiras e a redução nas respectivas taxas de empréstimo demandarão a afetação. Assim, parece claro que nos próximos anos, quer seja pelos Jogos Olímpicos quer pela Copa do Mundo, ou pelo crescimento natural da construção civil, as empresas, cada vez mais, poderão obter vantagens com a adoção, em seus empreendimentos, do mecanismo de afetação. Indubitável, assim, que elas devem estar jurídico e contabilmente preparadas a fim de beneficiarem-se dessas oportunidades. Nesse ponto, avulta a necessidade de uma consultoria jurídica especializada que possa adequá-las a essa nova realidade.

“Nos próximos anos, quer seja pelos Jogos Olímpicos quer pela Copa do Mundo, ou pelo crescimento natural da construção civil, as empresas, cada vez mais, poderão obter vantagens com a adoção, em seus empreendimentos, do mecanismo de afetação.”

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incorporador responde pela qualidade e quantidade do produto que coloca no mercado. As hipóteses descritas são apenas exemplos de situações desfavoráveis ao empresário que podem ser ocasionadas pela inobservância das normas de proteção ao consumidor. De uma forma geral, pode-se dizer que toda prática do empresário que desrespeite o sistema de proteção ao consumidor é considerada abusiva. Nesse sentido, também é importante destacar que o Código do Consumidor estabelece que as cláusulas contratuais deverão ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, pois ele é considerado o lado mais frágil da relação jurídica.

“Os informes publicitários, tais como panfletos que contenham a descrição dos atrativos do empreendimento e até mesmo as informações passadas pelo corretor ou disponibilizadas na internet geram obrigações.”

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Aspectos Controvertidos do Imposto sobre Serviços (ISS) na Construção Civil

A Tributação da Atividade de Incorporação Imobiliária

Ricardo Anderle

Michel Scaff Junior

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“Não há possibilidade jurídica de alguém prestar serviço para si próprio, o que afasta a incidência do tributo na grande maioria das incorporações imobiliárias.”

atividade de incorporação imobiliária vem sofrendo novo ataque por parte do fisco municipal. Diversos municípios do país estão notificando as incorporadoras para que recolham o Imposto sobre Serviços – ISS quando da celebração de contrato de compromisso de compra e venda no curso da construção do empreendimento. O fisco entende que o incorporador, ao prometer a venda de imóvel ainda não edificado, estaria prestando serviços de construção civil em favor do promitente comprador, circunstância sujeita à incidência do imposto municipal. A atitude praticada não representa outra coisa senão um desmedido devaneio à pretensão de equiparar o negócio jurídico da incorporação imobiliária, que possui natureza e características próprias, ao negócio jurídico de construção civil, ou melhor, de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obra de construção civil, esse, sim, fato jurídico-tributário do ISS, independentemente de quaisquer outras apreciações e/ ou considerações. Sabe-se que a incorporação imobiliária é a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção para alienação total ou parcial de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas. A atividade de incorporação de imóveis, por si só, não se encontra, especificamente como tal, expressamente prevista na legislação atual, nem tampouco se encontrava na legislação antiga acerca do ISS. Isso porque a incorporação imobiliária não constitui prestação de serviços. A incidência de ISS na atividade em questão pode ocorrer segundo a forma em que a incorporação foi rea-

24 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

O

Imposto sobre Serviços – ISS é um tributo de competência dos Municípios e Distrito Federal e tem como fato gerador a prestação de serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar e que não se encontram no âmbito de incidência do ICMS, cuja competência pertence aos Estados. Os serviços tributáveis pelos Municípios devem corresponder a um esforço humano desenvolvido em favor de outrem, com vistas à produção de uma utilidade, realizado mediante remuneração e regido por normas aplicáveis aos negócios privados. Questão que tem levantando discussões calorosas na atividade de construção civil consiste na (im)possibilidade de ser abatido da base de cálculo do Imposto sobre Serviços – ISS o valor dos materiais utilizados pelo prestador no serviço. O problema envolve a competência da lei complementar para disciplinar acerca da base de cálculo do ISS, bem como aspectos da lei municipal que institui o referido tributo. Sabe-se que atualmente o Superior Tribunal de Justiça – STJ tem firmado entendimento de que não é possível abater (reduzir) da base de cálculo do ISS o valor dos materiais. No entanto, recente decisão do Supremo Tribunal Federal – STF acerca da vigência do Decreto-lei n. 406/1968 reacendeu a discussão. Embora a questão sobre a construção civil ainda não tenha sido apreciada pelo Supremo, entende-se que é possível questionar a base de cálculo do ISS, em especial quando se defende a tese de que a materialidade do imposto restringe-se ao esforço humano empreendido em favor de terceiro, o que evitaria cobrança sobre materiais. Ademais, a questão pode receber outros en-

lizada. É possível, por exemplo, que o negócio de incorporação se dê mediante a celebração de contrato de promessa de compra e venda da unidade como coisa futura ou, em situação adversa, por meio de contrato de compra e venda ou de promessa de compra e venda de fração ideal de terreno vinculado a um contrato de construção. Em ambas as hipóteses têm-se incorporação imobiliária, isto é, atividade de coordenação e consecução de empreendimento imobiliário, com a adequada regularização no Registro de Imóveis competente. Porém, a consequência acerca do surgimento da relação jurídica tributária é completamente distinta. Não há duvida que o imposto não deve incidir sobre o incorporador que, por sua conta e risco, em terreno de sua propriedade, promoveu a construção do empreendimento. E a razão é das mais simples e rasteiras. É que o ISS incide sobre prestações de serviços – hipótese tributária do ISS – que se caracterizam por um esforço humano realizado em benefício de outrem, é dizer: só existe prestação de serviço tributável pelo ISS no âmbito de uma relação jurídica prevista em contrato. Noutro giro verbal: não há possibilidade jurídica de alguém prestar serviço para si próprio, o que afasta a incidência do tributo na grande maioria das incorporações imobiliárias. Sob o foco da tributação, é imperioso distinguir as situações em que o incorporador figura como construtor (incorporador-construtor) dos casos de incorporador-proprietário. Para tanto, por se tratar de atividade que envolve negócios jurídicos complexos, recomenda-se uma criteriosa análise do contrato celebrado entre as partes, instrumento essencial para que o intérprete identifique o objeto da obrigação contratada. Negócios Imobiliários

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foques. Primeiro, na adequada interpretação do exercício da competência tributária pelo Município, que caso tenha efetivamente editado lei excluindo da base de cálculo do ISS o valor dos materiais, estaria ele concedendo benefício fiscal ao setor de construção civil, em perfeita sintonia com o disposto na Constituição Federal. Segundo, pela aplicação do princípio da igualdade, não poderíamos conceder tratamento tributário desigual entre contribuintes que exercem atividades idênticas, como na situação do empreiteiro de mão-de-obra e de materiais, na qual ambos desenvolvem atividades de construção civil. Outro ponto polêmico que deve novamente ser discutido no judiciário consiste no direito do construtor de abater do preço dos serviços o valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto. Em face da vigência e constitucionalidade do § 2º, b do art. 9º do DL 406/1968, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, conclui-se pela proibição de dupla incidência do ISS sobre um mesmo serviço, justamente para evitar o conhecido princípio da proibição do bis in idem, que veda a cobrança de um tributo duas vezes sobre um mesmo fato gerador.

“Questão que tem levantando discussões calorosas na atividade de construção civil consiste na (im)possibilidade de ser abatido da base de cálculo do Imposto sobre Serviços – ISS o valor dos materiais utilizados pelo prestador no serviço.”

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Aspectos Controvertidos do Imposto sobre Serviços (ISS) na Construção Civil

A Tributação da Atividade de Incorporação Imobiliária

Ricardo Anderle

Michel Scaff Junior

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“Não há possibilidade jurídica de alguém prestar serviço para si próprio, o que afasta a incidência do tributo na grande maioria das incorporações imobiliárias.”

atividade de incorporação imobiliária vem sofrendo novo ataque por parte do fisco municipal. Diversos municípios do país estão notificando as incorporadoras para que recolham o Imposto sobre Serviços – ISS quando da celebração de contrato de compromisso de compra e venda no curso da construção do empreendimento. O fisco entende que o incorporador, ao prometer a venda de imóvel ainda não edificado, estaria prestando serviços de construção civil em favor do promitente comprador, circunstância sujeita à incidência do imposto municipal. A atitude praticada não representa outra coisa senão um desmedido devaneio à pretensão de equiparar o negócio jurídico da incorporação imobiliária, que possui natureza e características próprias, ao negócio jurídico de construção civil, ou melhor, de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obra de construção civil, esse, sim, fato jurídico-tributário do ISS, independentemente de quaisquer outras apreciações e/ ou considerações. Sabe-se que a incorporação imobiliária é a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção para alienação total ou parcial de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas. A atividade de incorporação de imóveis, por si só, não se encontra, especificamente como tal, expressamente prevista na legislação atual, nem tampouco se encontrava na legislação antiga acerca do ISS. Isso porque a incorporação imobiliária não constitui prestação de serviços. A incidência de ISS na atividade em questão pode ocorrer segundo a forma em que a incorporação foi rea-

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Imposto sobre Serviços – ISS é um tributo de competência dos Municípios e Distrito Federal e tem como fato gerador a prestação de serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar e que não se encontram no âmbito de incidência do ICMS, cuja competência pertence aos Estados. Os serviços tributáveis pelos Municípios devem corresponder a um esforço humano desenvolvido em favor de outrem, com vistas à produção de uma utilidade, realizado mediante remuneração e regido por normas aplicáveis aos negócios privados. Questão que tem levantando discussões calorosas na atividade de construção civil consiste na (im)possibilidade de ser abatido da base de cálculo do Imposto sobre Serviços – ISS o valor dos materiais utilizados pelo prestador no serviço. O problema envolve a competência da lei complementar para disciplinar acerca da base de cálculo do ISS, bem como aspectos da lei municipal que institui o referido tributo. Sabe-se que atualmente o Superior Tribunal de Justiça – STJ tem firmado entendimento de que não é possível abater (reduzir) da base de cálculo do ISS o valor dos materiais. No entanto, recente decisão do Supremo Tribunal Federal – STF acerca da vigência do Decreto-lei n. 406/1968 reacendeu a discussão. Embora a questão sobre a construção civil ainda não tenha sido apreciada pelo Supremo, entende-se que é possível questionar a base de cálculo do ISS, em especial quando se defende a tese de que a materialidade do imposto restringe-se ao esforço humano empreendido em favor de terceiro, o que evitaria cobrança sobre materiais. Ademais, a questão pode receber outros en-

lizada. É possível, por exemplo, que o negócio de incorporação se dê mediante a celebração de contrato de promessa de compra e venda da unidade como coisa futura ou, em situação adversa, por meio de contrato de compra e venda ou de promessa de compra e venda de fração ideal de terreno vinculado a um contrato de construção. Em ambas as hipóteses têm-se incorporação imobiliária, isto é, atividade de coordenação e consecução de empreendimento imobiliário, com a adequada regularização no Registro de Imóveis competente. Porém, a consequência acerca do surgimento da relação jurídica tributária é completamente distinta. Não há duvida que o imposto não deve incidir sobre o incorporador que, por sua conta e risco, em terreno de sua propriedade, promoveu a construção do empreendimento. E a razão é das mais simples e rasteiras. É que o ISS incide sobre prestações de serviços – hipótese tributária do ISS – que se caracterizam por um esforço humano realizado em benefício de outrem, é dizer: só existe prestação de serviço tributável pelo ISS no âmbito de uma relação jurídica prevista em contrato. Noutro giro verbal: não há possibilidade jurídica de alguém prestar serviço para si próprio, o que afasta a incidência do tributo na grande maioria das incorporações imobiliárias. Sob o foco da tributação, é imperioso distinguir as situações em que o incorporador figura como construtor (incorporador-construtor) dos casos de incorporador-proprietário. Para tanto, por se tratar de atividade que envolve negócios jurídicos complexos, recomenda-se uma criteriosa análise do contrato celebrado entre as partes, instrumento essencial para que o intérprete identifique o objeto da obrigação contratada. Negócios Imobiliários

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foques. Primeiro, na adequada interpretação do exercício da competência tributária pelo Município, que caso tenha efetivamente editado lei excluindo da base de cálculo do ISS o valor dos materiais, estaria ele concedendo benefício fiscal ao setor de construção civil, em perfeita sintonia com o disposto na Constituição Federal. Segundo, pela aplicação do princípio da igualdade, não poderíamos conceder tratamento tributário desigual entre contribuintes que exercem atividades idênticas, como na situação do empreiteiro de mão-de-obra e de materiais, na qual ambos desenvolvem atividades de construção civil. Outro ponto polêmico que deve novamente ser discutido no judiciário consiste no direito do construtor de abater do preço dos serviços o valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto. Em face da vigência e constitucionalidade do § 2º, b do art. 9º do DL 406/1968, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, conclui-se pela proibição de dupla incidência do ISS sobre um mesmo serviço, justamente para evitar o conhecido princípio da proibição do bis in idem, que veda a cobrança de um tributo duas vezes sobre um mesmo fato gerador.

“Questão que tem levantando discussões calorosas na atividade de construção civil consiste na (im)possibilidade de ser abatido da base de cálculo do Imposto sobre Serviços – ISS o valor dos materiais utilizados pelo prestador no serviço.”

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10 Questões Trabalhistas na Terceirização dos Contratos de Empreitada Geyson Gonçalves

O

instituto da terceirização tem destaque especial na área da construção civil. Nesse ramo, a terceirização dá-se, em regra, por meio de empreitada, legalmente prevista pelo artigo 455 da CLT, sendo “o contrato celebrado entre empreiteira e outras empresas para a execução da obra ou de serviços na construção civil, no todo ou em parte, com ou sem fornecimento de material”. O reconhecimento da legalidade expressa da terceirização nos contratos de empreitada, entretanto, não exclui de sua análise os reflexos de sua aplicação, principalmente nas relações de emprego. Se a terceirização decorre de uma necessidade de adequação ao mercado da construção civil, em que se busca maior eficiência, é inegável que a legislação trabalhista deve ser observada com o devido cuidado. Assim, apesar do contrato de empreitada ser realizado entre pessoas jurídicas (tomadora e prestadora de serviços), a responsabilidade sobre eventuais dívidas trabalhistas pode ser imputada às empresas tomadoras de serviço, mesmo que de forma subsidiária. O artigo 455 da CLT estabelece que “nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro”. Portanto, ao mesmo tempo em que a lei aceita a terceirização por meio de empreitada, ela tenta evitar que essa relação civil (contrato estabelecido entre pessoas jurídicas) prejudique os direitos dos trabalhadores nela envolvidos (obrigações trabalhistas e previdenciárias), no caso das emNegócios Imobiliários

presas contratadas (subempreiteiras) não adimplirem suas obrigações com seus empregados. Se isso vier a acontecer, deverá a empreiteira principal assumir as responsabilidades pelos créditos trabalhistas desses empregados. A contratação das empresas para a prestação dos serviços de empreitada deve ser atenção redobrada. Não apenas na assinatura do contrato como também no acompanhamento de sua execução. Em outras palavras, a contratação de empresa inidônea acaba trazendo prejuízos à empreiteira principal. Apesar disso, a legislação protege o empreiteiro principal, se ele for obrigado a adimplir dívidas que não foram por ele originadas. O parágrafo único do mesmo artigo 455 da CLT garante o direito de regresso e retenção: “Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termo da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo”. A terceirização é justificada e largamente empregada na indústria da construção civil diante da complexidade da área e dos serviços cada vez mais especializados. É lícita, legítima e deve ser operada com precaução. Somente assim os riscos da contratação serão diminuídos de forma bastante significativa.

“A contratação de empresa inidônea acaba trazendo prejuízos à empreiteira principal.”

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10 Questões Trabalhistas na Terceirização dos Contratos de Empreitada Geyson Gonçalves

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instituto da terceirização tem destaque especial na área da construção civil. Nesse ramo, a terceirização dá-se, em regra, por meio de empreitada, legalmente prevista pelo artigo 455 da CLT, sendo “o contrato celebrado entre empreiteira e outras empresas para a execução da obra ou de serviços na construção civil, no todo ou em parte, com ou sem fornecimento de material”. O reconhecimento da legalidade expressa da terceirização nos contratos de empreitada, entretanto, não exclui de sua análise os reflexos de sua aplicação, principalmente nas relações de emprego. Se a terceirização decorre de uma necessidade de adequação ao mercado da construção civil, em que se busca maior eficiência, é inegável que a legislação trabalhista deve ser observada com o devido cuidado. Assim, apesar do contrato de empreitada ser realizado entre pessoas jurídicas (tomadora e prestadora de serviços), a responsabilidade sobre eventuais dívidas trabalhistas pode ser imputada às empresas tomadoras de serviço, mesmo que de forma subsidiária. O artigo 455 da CLT estabelece que “nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro”. Portanto, ao mesmo tempo em que a lei aceita a terceirização por meio de empreitada, ela tenta evitar que essa relação civil (contrato estabelecido entre pessoas jurídicas) prejudique os direitos dos trabalhadores nela envolvidos (obrigações trabalhistas e previdenciárias), no caso das emNegócios Imobiliários

presas contratadas (subempreiteiras) não adimplirem suas obrigações com seus empregados. Se isso vier a acontecer, deverá a empreiteira principal assumir as responsabilidades pelos créditos trabalhistas desses empregados. A contratação das empresas para a prestação dos serviços de empreitada deve ser atenção redobrada. Não apenas na assinatura do contrato como também no acompanhamento de sua execução. Em outras palavras, a contratação de empresa inidônea acaba trazendo prejuízos à empreiteira principal. Apesar disso, a legislação protege o empreiteiro principal, se ele for obrigado a adimplir dívidas que não foram por ele originadas. O parágrafo único do mesmo artigo 455 da CLT garante o direito de regresso e retenção: “Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termo da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo”. A terceirização é justificada e largamente empregada na indústria da construção civil diante da complexidade da área e dos serviços cada vez mais especializados. É lícita, legítima e deve ser operada com precaução. Somente assim os riscos da contratação serão diminuídos de forma bastante significativa.

“A contratação de empresa inidônea acaba trazendo prejuízos à empreiteira principal.”

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Responsabilizadade Pessoal dos Sócios por Dívidas de Empresa do Ramo da Construção Civil

Os Empreendimentos Denominados de Shopping Centers

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“Outro ponto merece especial dedicação: a possibilidade de que eventuais dívidas trabalhistas (e previdenciárias), oriundas da atividade desenvolvida pelas empresas, venham a atingir diretamente o patrimônio particular dos sócios e administradores.”

m dos aspectos que podem impactar diretamente nos resultados das empresas do ramo da construção civil é o planejamento em relação às obrigações trabalhistas, tanto dos empregados diretamente contratados quanto dos empregados de empresas terceirizadas. A natureza da relação trabalhista exige atenção redobrada aos requisitos exigidos pela legislação ordinária e pelas inúmeras Resoluções e outras normas infralegais pertinentes à matéria, além das convenções e acordos coletivos realizados e homologados. Além da já corriqueira preocupação com as verbas devidas, outro ponto merece especial dedicação: a possibilidade de que eventuais dívidas trabalhistas (e previdenciárias), oriundas da atividade desenvolvida pelas empresas, venham a atingir diretamente o patrimônio particular dos sócios e administradores dessas empresas. Tal possibilidade, conhecida juridicamente como “desconsideração da personalidade jurídica”, deve ser enfrentada com planejamento, evitando que se transforme em um problema futuro. A indústria da construção civil ainda é mais sensível à desconsideração, diante de sua caracterização como também como fornecedor de produtos, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990). No Brasil, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica é acolhida especialmente: (a) no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), em seu art. 28: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos

28 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

Leonardo Mendes

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ode-se definir shopping center como uma estrutura comercial planejada e organizada em espaço próprio, no qual se busca aliar maior oferta ao consumidor de produtos e serviços com a perspectiva de aferição de maiores lucros por parte dos agentes envolvidos, considerando que a grande maioria das lojas pertencentes a esses centros deverão ser objeto de locação, bem como o valor pago a título de aluguel precisa ser variável, de acordo o faturamento da atividade econômica exercida pelo inquilino. De acordo com a Associação Brasileira de Shopping Centers, Abrasce, o Brasil em 2009 possuía 393 centros de compras desse tipo, com o faturamento estimado em 71 bilhões de reais, distribuídos geograficamente de acordo com a concentração de renda da população na região. Para o ano de 2010 a ABRASCE prevê incremento de 12% nas vendas e ultrapassar R$ 79 bilhões em faturamento. Estão previstas 21 inaugurações em grandes capitais e nas cidades do interior (em março inaugurou o Shopping Iguatemi Brasília). Os novos empreendimentos devem somar mais de 540 mil m2 de ABL e aproximadamente 53 mil novos empregos. Em que pesem os benefícios e a importância dos shopping centers no cenário econômico social do país, não há no ordenamento jurídico brasileiro nenhuma norma específica que regule essa atividade, especialmente as relações dos empreendedores entre si, bem como a sua relação com os lojistas. Por conta da referida lacuna legislativa, grande parte dos empreendedores envolvidos nesse segmento passaram a estruturar o shopping center com três pessoas jurídicas distintas: a) Condomínio Edilício (arts. 1.331 a 1.358 do CCB e

ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”; (b) na Lei antitruste (Lei n. 8.884/1994), em seu art. 18: “A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”; (c) na Lei de proteção ao meio ambiente (Lei n. 9.605/1998), em seu art. 4º: “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”); (d) no Código Civil (Lei n. 10.406/2002), em seu art. 50: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”. A legislação que permite o avanço da cobrança de dívidas no patrimônio de sócios e administradores, portanto, além de extensa, abarca consideravelmente a atividade desenvolvida pelo setor da construção civil, o que, naturalmente, aumenta a necessidade de consultoria jurídica na elaboração e implementação de projetos e contratos.

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Lei n. 4.591/64); b) Condomínio Voluntário (arts. 1.314 a 1.330 do CCB) ou Consórcio de Empreendedores (Lei nº 6.404/76); c) Fundo de Promoção e Propaganda (53 a 61 do CCB). Diante do referido contexto, no qual se verifica uma operação atípica, composta por entidades singulares, que movimenta bilhões de reais por ano e envolve, em regra, relações conflitantes entre empreendedor/locador e lojista/locatário, é primordial que a estruturação de empreendimentos desse naipe seja efetuada por especialistas da área, em consonância com as legislações aplicáveis, maximizando o resultado do negócio propriamente dito e minimizando a possibilidade de contingências.

“Em que pesem os benefícios e a importância dos shopping centers no cenário econômico social do país, não há no ordenamento jurídico brasileiro nenhuma norma específica que regule essa atividade, especialmente as relações dos empreendedores entre si, bem como a sua relação com os lojistas.”

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Responsabilizadade Pessoal dos Sócios por Dívidas de Empresa do Ramo da Construção Civil

Os Empreendimentos Denominados de Shopping Centers

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“Outro ponto merece especial dedicação: a possibilidade de que eventuais dívidas trabalhistas (e previdenciárias), oriundas da atividade desenvolvida pelas empresas, venham a atingir diretamente o patrimônio particular dos sócios e administradores.”

m dos aspectos que podem impactar diretamente nos resultados das empresas do ramo da construção civil é o planejamento em relação às obrigações trabalhistas, tanto dos empregados diretamente contratados quanto dos empregados de empresas terceirizadas. A natureza da relação trabalhista exige atenção redobrada aos requisitos exigidos pela legislação ordinária e pelas inúmeras Resoluções e outras normas infralegais pertinentes à matéria, além das convenções e acordos coletivos realizados e homologados. Além da já corriqueira preocupação com as verbas devidas, outro ponto merece especial dedicação: a possibilidade de que eventuais dívidas trabalhistas (e previdenciárias), oriundas da atividade desenvolvida pelas empresas, venham a atingir diretamente o patrimônio particular dos sócios e administradores dessas empresas. Tal possibilidade, conhecida juridicamente como “desconsideração da personalidade jurídica”, deve ser enfrentada com planejamento, evitando que se transforme em um problema futuro. A indústria da construção civil ainda é mais sensível à desconsideração, diante de sua caracterização como também como fornecedor de produtos, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990). No Brasil, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica é acolhida especialmente: (a) no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990), em seu art. 28: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos

28 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

Leonardo Mendes

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ode-se definir shopping center como uma estrutura comercial planejada e organizada em espaço próprio, no qual se busca aliar maior oferta ao consumidor de produtos e serviços com a perspectiva de aferição de maiores lucros por parte dos agentes envolvidos, considerando que a grande maioria das lojas pertencentes a esses centros deverão ser objeto de locação, bem como o valor pago a título de aluguel precisa ser variável, de acordo o faturamento da atividade econômica exercida pelo inquilino. De acordo com a Associação Brasileira de Shopping Centers, Abrasce, o Brasil em 2009 possuía 393 centros de compras desse tipo, com o faturamento estimado em 71 bilhões de reais, distribuídos geograficamente de acordo com a concentração de renda da população na região. Para o ano de 2010 a ABRASCE prevê incremento de 12% nas vendas e ultrapassar R$ 79 bilhões em faturamento. Estão previstas 21 inaugurações em grandes capitais e nas cidades do interior (em março inaugurou o Shopping Iguatemi Brasília). Os novos empreendimentos devem somar mais de 540 mil m2 de ABL e aproximadamente 53 mil novos empregos. Em que pesem os benefícios e a importância dos shopping centers no cenário econômico social do país, não há no ordenamento jurídico brasileiro nenhuma norma específica que regule essa atividade, especialmente as relações dos empreendedores entre si, bem como a sua relação com os lojistas. Por conta da referida lacuna legislativa, grande parte dos empreendedores envolvidos nesse segmento passaram a estruturar o shopping center com três pessoas jurídicas distintas: a) Condomínio Edilício (arts. 1.331 a 1.358 do CCB e

ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”; (b) na Lei antitruste (Lei n. 8.884/1994), em seu art. 18: “A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”; (c) na Lei de proteção ao meio ambiente (Lei n. 9.605/1998), em seu art. 4º: “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”); (d) no Código Civil (Lei n. 10.406/2002), em seu art. 50: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”. A legislação que permite o avanço da cobrança de dívidas no patrimônio de sócios e administradores, portanto, além de extensa, abarca consideravelmente a atividade desenvolvida pelo setor da construção civil, o que, naturalmente, aumenta a necessidade de consultoria jurídica na elaboração e implementação de projetos e contratos.

Negócios Imobiliários

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Lei n. 4.591/64); b) Condomínio Voluntário (arts. 1.314 a 1.330 do CCB) ou Consórcio de Empreendedores (Lei nº 6.404/76); c) Fundo de Promoção e Propaganda (53 a 61 do CCB). Diante do referido contexto, no qual se verifica uma operação atípica, composta por entidades singulares, que movimenta bilhões de reais por ano e envolve, em regra, relações conflitantes entre empreendedor/locador e lojista/locatário, é primordial que a estruturação de empreendimentos desse naipe seja efetuada por especialistas da área, em consonância com as legislações aplicáveis, maximizando o resultado do negócio propriamente dito e minimizando a possibilidade de contingências.

“Em que pesem os benefícios e a importância dos shopping centers no cenário econômico social do país, não há no ordenamento jurídico brasileiro nenhuma norma específica que regule essa atividade, especialmente as relações dos empreendedores entre si, bem como a sua relação com os lojistas.”

Menezes Niebuhr | Advogados Associados

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Transações Imobiliárias de Bens Situados no Brasil Envolvendo Contratante Estrangeiro André Lipp Pinto Basto Lupi

A

realidade de um mundo mais interligado, de forte mobilidade e com crescente cosmopolitismo, faz com que todos os setores da economia tenham de se abrir para conhecer e aproveitar as oportunidades de relacionamento com estrangeiros. A palavra, que tem raiz no latim, é aparentada do “estranho” e denota diferença. No direito também se trata de maneira diversa a relação jurídica com o estrangeiro. As dúvidas decorrentes dessa estranheza passam, antes de tudo, pela indagação da lei aplicável e pela possibilidade de acionar a justiça brasileira. Os litígios sobre imóveis situados no território nacional submetem-se sempre às leis e às cortes brasileiras, mesmo que uma ou ambas as partes sejam estrangeiras, quer sejam pessoas físicas ou jurídicas. O princípio da regência pelo local de situação do bem aplica-se em boa parte do mundo, sobretudo por razões de soberania nacional e por questões práticas atinentes ao registro imobiliário. Todavia, nem todas as disputas imobiliárias dizem respeito à propriedade. É comum versarem sobre obrigações acessórias de um contrato de compra e venda, como quitação de tributos e obtenção de certidões. São freqüentes, também, as controvérsias relativas ao modo de pagamento e cobrança de parcelas em atraso. Sendo matéria contratual, a lei brasileira pode não ser a aplicável, em razão de o contrato ter sido assinado no território de outro país, fato comum quando os compradores são investidores estrangeiros. O contrato segue a lei do país onde foi celebrado. Contudo, muitos países toleram a eleição de lei distinta. Esses dados precisam ser verificados caso a caso por um advogado. Para empreendimentos de grande porte, com investimentos vultosos vindo do exterior, é forte30 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

mente recomendável a adoção de cláusula arbitral. Com ela, todos os litígios serão submetidos aos árbitros escolhidos pelas partes, normalmente a partir de uma lista de especialistas apresentada por Câmaras de Arbitragem. Esse procedimento afasta o litígio do Poder Judiciário, porque o laudo arbitral (o relatório resultante da análise do problema pelos árbitros) tem força obrigatória e não pode ser revisto na Justiça, exceto em casos de excepcionalíssima irregularidade na constituição da arbitragem. Casos típicos de problemas em investimentos de grande magnitude, como divergência de medições de conclusão de obras, análise de qualidade de materiais e serviços e busca de equilíbrio econômico-financeiro, tendem a ser resolvidos com mais agilidade, sigilo e especialização. A contratação com pessoas domiciliadas em outros territórios traz ainda outras variáveis a serem consideradas. Primeiramente, no interesse do vendedor, chama atenção o tema das garantias. Como assegurar o pagamento? O proprietário possui um excelente imóvel, necessita vendê-lo com urgência e recebe uma proposta com pagamento fracionado. Sua vontade é aceitá-la, porém, não seria estranho preocupar-se com a certeza de recebimento. Afinal, não é só o valor a ser recebido, é a própria oportunidade de negócio que está em jogo. Em caso de inadimplemento, a ação de cobrança surtirá efeito prático no Brasil se o estrangeiro não tiver patrimônio no País. Procedimentos judiciais terão de ser movidos no exterior. Esse desgaste somente pode ser evitado com a exigência de garantias idôneas de pagamento. De outra parte, no interesse do comprador, as dúvidas são ainda maiores, porque este transferirá parte do seu patrimônio para um país que Negócios Imobiliários

não é o seu e normalmente sentirá necessidade de um apoio profissional para ter certeza de realmente poder levar o que pensa estar comprando. As questões que ele deve indagar vão desde a regularidade da propriedade a ser transladada e a viabilidade de construção sobre o imóvel, até a forma de envio do pagamento e os tributos incidentes sobre as operações. Apesar de haver uma lista de documentos que confere maior segurança ao negócio, constante de certidões negativas do foro em nome dos vendedores, documentos matrimoniais e certidões do próprio imóvel, dentre outros, a experiência indica que o conhecimento dos profissionais locais – corretores, contadores e advogados – reveste-se de grande importância. Para uma análise desses temas, convém consultar os artigos desta encadernação sobre terrenos de marinha, regularização de posse, disciplina urbanística e ambiental. Tratando-se de investimento direto estrangeiro para incorporação, algumas particularidades devem ser lembradas. Em primeiro lugar, a limitação de adquirir áreas na chamada faixa de fronteira. Depois, a possibilidade de obtenção de visto quando o investidor alcança o montante previsto na legislação do Conselho Nacional de Imigração. Há ainda a questão da limitação da contratação de mão-de-obra estrangeira (apenas um terço do total, sempre sujeita a exame do Ministério do Trabalho). Como visto, a negociação com estrangeiros traz elementos que demandam atenção por parte dos envolvidos. Isso não implica sugerir-se a preferência por contratantes nacionais. Afinal, os negócios internacionais podem ser muito mais atrativos e até tão ou mais seguros do que os contratos puramente “domésticos”. Negócios Imobiliários

“O contrato segue a lei do país onde foi celebrado. Contudo, muitos países toleram a eleição de lei distinta. Esses dados precisam ser verificados caso a caso por um advogado.”

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Transações Imobiliárias de Bens Situados no Brasil Envolvendo Contratante Estrangeiro André Lipp Pinto Basto Lupi

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realidade de um mundo mais interligado, de forte mobilidade e com crescente cosmopolitismo, faz com que todos os setores da economia tenham de se abrir para conhecer e aproveitar as oportunidades de relacionamento com estrangeiros. A palavra, que tem raiz no latim, é aparentada do “estranho” e denota diferença. No direito também se trata de maneira diversa a relação jurídica com o estrangeiro. As dúvidas decorrentes dessa estranheza passam, antes de tudo, pela indagação da lei aplicável e pela possibilidade de acionar a justiça brasileira. Os litígios sobre imóveis situados no território nacional submetem-se sempre às leis e às cortes brasileiras, mesmo que uma ou ambas as partes sejam estrangeiras, quer sejam pessoas físicas ou jurídicas. O princípio da regência pelo local de situação do bem aplica-se em boa parte do mundo, sobretudo por razões de soberania nacional e por questões práticas atinentes ao registro imobiliário. Todavia, nem todas as disputas imobiliárias dizem respeito à propriedade. É comum versarem sobre obrigações acessórias de um contrato de compra e venda, como quitação de tributos e obtenção de certidões. São freqüentes, também, as controvérsias relativas ao modo de pagamento e cobrança de parcelas em atraso. Sendo matéria contratual, a lei brasileira pode não ser a aplicável, em razão de o contrato ter sido assinado no território de outro país, fato comum quando os compradores são investidores estrangeiros. O contrato segue a lei do país onde foi celebrado. Contudo, muitos países toleram a eleição de lei distinta. Esses dados precisam ser verificados caso a caso por um advogado. Para empreendimentos de grande porte, com investimentos vultosos vindo do exterior, é forte30 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

mente recomendável a adoção de cláusula arbitral. Com ela, todos os litígios serão submetidos aos árbitros escolhidos pelas partes, normalmente a partir de uma lista de especialistas apresentada por Câmaras de Arbitragem. Esse procedimento afasta o litígio do Poder Judiciário, porque o laudo arbitral (o relatório resultante da análise do problema pelos árbitros) tem força obrigatória e não pode ser revisto na Justiça, exceto em casos de excepcionalíssima irregularidade na constituição da arbitragem. Casos típicos de problemas em investimentos de grande magnitude, como divergência de medições de conclusão de obras, análise de qualidade de materiais e serviços e busca de equilíbrio econômico-financeiro, tendem a ser resolvidos com mais agilidade, sigilo e especialização. A contratação com pessoas domiciliadas em outros territórios traz ainda outras variáveis a serem consideradas. Primeiramente, no interesse do vendedor, chama atenção o tema das garantias. Como assegurar o pagamento? O proprietário possui um excelente imóvel, necessita vendê-lo com urgência e recebe uma proposta com pagamento fracionado. Sua vontade é aceitá-la, porém, não seria estranho preocupar-se com a certeza de recebimento. Afinal, não é só o valor a ser recebido, é a própria oportunidade de negócio que está em jogo. Em caso de inadimplemento, a ação de cobrança surtirá efeito prático no Brasil se o estrangeiro não tiver patrimônio no País. Procedimentos judiciais terão de ser movidos no exterior. Esse desgaste somente pode ser evitado com a exigência de garantias idôneas de pagamento. De outra parte, no interesse do comprador, as dúvidas são ainda maiores, porque este transferirá parte do seu patrimônio para um país que Negócios Imobiliários

não é o seu e normalmente sentirá necessidade de um apoio profissional para ter certeza de realmente poder levar o que pensa estar comprando. As questões que ele deve indagar vão desde a regularidade da propriedade a ser transladada e a viabilidade de construção sobre o imóvel, até a forma de envio do pagamento e os tributos incidentes sobre as operações. Apesar de haver uma lista de documentos que confere maior segurança ao negócio, constante de certidões negativas do foro em nome dos vendedores, documentos matrimoniais e certidões do próprio imóvel, dentre outros, a experiência indica que o conhecimento dos profissionais locais – corretores, contadores e advogados – reveste-se de grande importância. Para uma análise desses temas, convém consultar os artigos desta encadernação sobre terrenos de marinha, regularização de posse, disciplina urbanística e ambiental. Tratando-se de investimento direto estrangeiro para incorporação, algumas particularidades devem ser lembradas. Em primeiro lugar, a limitação de adquirir áreas na chamada faixa de fronteira. Depois, a possibilidade de obtenção de visto quando o investidor alcança o montante previsto na legislação do Conselho Nacional de Imigração. Há ainda a questão da limitação da contratação de mão-de-obra estrangeira (apenas um terço do total, sempre sujeita a exame do Ministério do Trabalho). Como visto, a negociação com estrangeiros traz elementos que demandam atenção por parte dos envolvidos. Isso não implica sugerir-se a preferência por contratantes nacionais. Afinal, os negócios internacionais podem ser muito mais atrativos e até tão ou mais seguros do que os contratos puramente “domésticos”. Negócios Imobiliários

“O contrato segue a lei do país onde foi celebrado. Contudo, muitos países toleram a eleição de lei distinta. Esses dados precisam ser verificados caso a caso por um advogado.”

Menezes Niebuhr | Advogados Associados

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A Aquisição Compartilhada da Propriedade

Contratos Built to Suit

Ricardo Miranda Barcia Filho

O

“O sistema de multipropriedade é uma escolha peculiar que ainda enfrenta resistência e gera insegurança. Assim, a estruturação jurídica adequada é elemento imprescindível para a viabilização dos empreendimentos que optarem por essa modalidade.”

mercado imobiliário está aquecido, empreendimentos de alto padrão de veraneio com centro náutico, campo de golfe e heliponto refletem essa boa fase do mercado. Essas empresas disputam um mercado restrito, mas muito rentável. Ótimo negócio para os empresários do setor e grande oportunidade de investimento aos compradores. Uma das formas de aquisição de imóveis de alto padrão e uma maneira de torná-los mais acessíveis ao público é através do sistema de aquisição compartilhada. Tal sistema que existe há tempo na Europa e Estados Unidos já se tornou realidade no Brasil. Além de uma ótima oportunidade de negócio para os empresários do ramo imobiliário, a modalidade permite que um maior número de pessoas tenham acesso a imóveis de alto padrão, de forma menos onerosa, aumentando de forma significativa o público-alvo do segmento. O conceito de propriedade compartilhada consiste basicamente em estender a propriedade a um grupo de pessoas que compram cotas de determinado imóvel dentro de um empreendimento e usufrui dele de acordo com o percentual de cotas que possui. Por exemplo: um imóvel de veraneio integrante de um empreendimento de alto padrão no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) pode ser dividido em 10 frações de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Comprando uma fração, o proprietário possui o direito de usufruir do imóvel em determinado período do ano em sistema de rodízio com os demais proprietários. A aquisição compartilhada diminui o investimento e os custos de manutenção do imóvel consistindo numa ótima oportunidade de investimento.

32 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

Diogo Bonelli Paulo

Outra vantagem ao empresário é realizar a gestão e a manutenção do empreendimento oferecendo uma série de outros serviços, o que agrega ainda mais valor e rentabilidade ao empreendimento. O compartilhamento da propriedade não é restrito a imóveis residenciais e pode ser adaptado a outras situações, como para instalações comerciais, de prestação de serviços, consultórios médicos e odontológicos, centros de distribuição, dentre outros. Nessa modalidade duas ou mais empresas podem dividir instalações e serviços diminuindo seus custos operacionais. As questões relativas à propriedade sofrem influência dos vários ramos do direito e das constantes evoluções socioculturais. A aquisição compartilhada de um imóvel é um aperfeiçoamento que abarca o conceito clássico de propriedade e envolve diversos aspectos do direito imobiliário. Dentre as circunstâncias legais envolvidas na aquisição compartilhada da propriedade pode-se destacar: a aquisição parcial do imóvel, o condomínio, o registro do imóvel e os financiamentos. As atuais demandas de um mercado cada vez mais competitivo exigem inovação e um leque maior de alternativas. O sistema de multipropriedade é uma escolha peculiar que ainda enfrenta resistência e gera insegurança. Assim, a estruturação jurídica adequada é elemento imprescindível para a viabilização dos empreendimentos que optarem por essa modalidade.

Negócios Imobiliários

O setor imobiliário no Brasil vem, nos últimos tempos, passando por profundas transformações, seja pelos novos modelos de negócios existentes, pelo aquecimento da economia ou mesmo reflexo de uma legislação preocupada com o setor produtivo. Em decorrência dessas transformações, o setor imobiliário torna-se um mercado atrativo para aqueles que querem investir o seu capital. Nesse contexto, uma nova modalidade de investimento, principalmente nos segmentos de galpões industriais, comerciais e logísticos, vem ganhando destaque no cenário nacional. São os chamados contratos Built to Suit. Trata-se de uma locação comercial (atípica) em que o locatário contrata com o locador a construção de um imóvel de acordo com as especificações pretendidas e necessidades da atividade por ele desenvolvida, para a sua locação. É um modelo de negócio em destaque e que surgiu da intenção das empresas de diversos setores de reduzirem o capital imobilizado e concentrar os investimentos diretamente na atividade desenvolvida. Nessa sistemática, observam-se vantagens econômicas para ambos os lados da relação negocial, onde o investidor do mercado imobiliário (locador), antes mesmo de realizar dispêndios numa construção, já garante o retorno de seu investimento com a celebração de um contrato na modalidade Built to Suit e o empresário (locatário) obtém o benefício de usufruir de um imóvel especialmente moldado para a sua atividade sem a imobilização de capital, para aplicar tal montante em seu próprio negócio. Além do mais, em determinados casos, o locatário poderá se beneficiar da redução da sua carga Negócios Imobiliários

tributária, na medida em que os valores despendidos a título de locação podem ser contabilizados como despesa operacional. A condição essencial dessa modalidade de negócio é o ajuste de um prazo mínimo de duração da relação locatícia capaz de cobrir os investimentos feitos no empreendimento. Como garantia, convenciona-se uma cláusula penal compensatória, em uma quantia já pré-fixada, estipulando a obrigação de o locatário indenizar o locador em perdas e danos no caso de desocupação antecipada do imóvel. Como se vê, o contrato deste tipo de locação é resultado de uma operação financeira-imobiliária, motivo que exige um cuidado mais acentuado na sua elaboração, de forma a permitir que a vantagem do modelo proposto mantenha-se íntegro e eficaz para todas as partes.

“É um modelo de negócio em destaque e que surgiu da intenção das empresas de diversos setores de reduzirem o capital imobilizado e concentrar os investimentos diretamente na atividade desenvolvida.”

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A Aquisição Compartilhada da Propriedade

Contratos Built to Suit

Ricardo Miranda Barcia Filho

O

“O sistema de multipropriedade é uma escolha peculiar que ainda enfrenta resistência e gera insegurança. Assim, a estruturação jurídica adequada é elemento imprescindível para a viabilização dos empreendimentos que optarem por essa modalidade.”

mercado imobiliário está aquecido, empreendimentos de alto padrão de veraneio com centro náutico, campo de golfe e heliponto refletem essa boa fase do mercado. Essas empresas disputam um mercado restrito, mas muito rentável. Ótimo negócio para os empresários do setor e grande oportunidade de investimento aos compradores. Uma das formas de aquisição de imóveis de alto padrão e uma maneira de torná-los mais acessíveis ao público é através do sistema de aquisição compartilhada. Tal sistema que existe há tempo na Europa e Estados Unidos já se tornou realidade no Brasil. Além de uma ótima oportunidade de negócio para os empresários do ramo imobiliário, a modalidade permite que um maior número de pessoas tenham acesso a imóveis de alto padrão, de forma menos onerosa, aumentando de forma significativa o público-alvo do segmento. O conceito de propriedade compartilhada consiste basicamente em estender a propriedade a um grupo de pessoas que compram cotas de determinado imóvel dentro de um empreendimento e usufrui dele de acordo com o percentual de cotas que possui. Por exemplo: um imóvel de veraneio integrante de um empreendimento de alto padrão no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) pode ser dividido em 10 frações de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Comprando uma fração, o proprietário possui o direito de usufruir do imóvel em determinado período do ano em sistema de rodízio com os demais proprietários. A aquisição compartilhada diminui o investimento e os custos de manutenção do imóvel consistindo numa ótima oportunidade de investimento.

32 Menezes Niebuhr | Advogados Associados

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Outra vantagem ao empresário é realizar a gestão e a manutenção do empreendimento oferecendo uma série de outros serviços, o que agrega ainda mais valor e rentabilidade ao empreendimento. O compartilhamento da propriedade não é restrito a imóveis residenciais e pode ser adaptado a outras situações, como para instalações comerciais, de prestação de serviços, consultórios médicos e odontológicos, centros de distribuição, dentre outros. Nessa modalidade duas ou mais empresas podem dividir instalações e serviços diminuindo seus custos operacionais. As questões relativas à propriedade sofrem influência dos vários ramos do direito e das constantes evoluções socioculturais. A aquisição compartilhada de um imóvel é um aperfeiçoamento que abarca o conceito clássico de propriedade e envolve diversos aspectos do direito imobiliário. Dentre as circunstâncias legais envolvidas na aquisição compartilhada da propriedade pode-se destacar: a aquisição parcial do imóvel, o condomínio, o registro do imóvel e os financiamentos. As atuais demandas de um mercado cada vez mais competitivo exigem inovação e um leque maior de alternativas. O sistema de multipropriedade é uma escolha peculiar que ainda enfrenta resistência e gera insegurança. Assim, a estruturação jurídica adequada é elemento imprescindível para a viabilização dos empreendimentos que optarem por essa modalidade.

Negócios Imobiliários

O setor imobiliário no Brasil vem, nos últimos tempos, passando por profundas transformações, seja pelos novos modelos de negócios existentes, pelo aquecimento da economia ou mesmo reflexo de uma legislação preocupada com o setor produtivo. Em decorrência dessas transformações, o setor imobiliário torna-se um mercado atrativo para aqueles que querem investir o seu capital. Nesse contexto, uma nova modalidade de investimento, principalmente nos segmentos de galpões industriais, comerciais e logísticos, vem ganhando destaque no cenário nacional. São os chamados contratos Built to Suit. Trata-se de uma locação comercial (atípica) em que o locatário contrata com o locador a construção de um imóvel de acordo com as especificações pretendidas e necessidades da atividade por ele desenvolvida, para a sua locação. É um modelo de negócio em destaque e que surgiu da intenção das empresas de diversos setores de reduzirem o capital imobilizado e concentrar os investimentos diretamente na atividade desenvolvida. Nessa sistemática, observam-se vantagens econômicas para ambos os lados da relação negocial, onde o investidor do mercado imobiliário (locador), antes mesmo de realizar dispêndios numa construção, já garante o retorno de seu investimento com a celebração de um contrato na modalidade Built to Suit e o empresário (locatário) obtém o benefício de usufruir de um imóvel especialmente moldado para a sua atividade sem a imobilização de capital, para aplicar tal montante em seu próprio negócio. Além do mais, em determinados casos, o locatário poderá se beneficiar da redução da sua carga Negócios Imobiliários

tributária, na medida em que os valores despendidos a título de locação podem ser contabilizados como despesa operacional. A condição essencial dessa modalidade de negócio é o ajuste de um prazo mínimo de duração da relação locatícia capaz de cobrir os investimentos feitos no empreendimento. Como garantia, convenciona-se uma cláusula penal compensatória, em uma quantia já pré-fixada, estipulando a obrigação de o locatário indenizar o locador em perdas e danos no caso de desocupação antecipada do imóvel. Como se vê, o contrato deste tipo de locação é resultado de uma operação financeira-imobiliária, motivo que exige um cuidado mais acentuado na sua elaboração, de forma a permitir que a vantagem do modelo proposto mantenha-se íntegro e eficaz para todas as partes.

“É um modelo de negócio em destaque e que surgiu da intenção das empresas de diversos setores de reduzirem o capital imobilizado e concentrar os investimentos diretamente na atividade desenvolvida.”

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Foto na página 6: acervo Menezes Niebuhr, demais fotos utilizadas nesta edição retiradas do stock.xchng free stock photos.

Coordenadores do Núcleo de Negócios Imobiliários Diogo Bonelli Paulo

A

dvogado. Sócio do Escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados. Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Curso de educação continuada em Direito Imobiliário Aplicado pela Escola de Direito de São Paulo, SP, da Fundação Getúlio Vargas – FGV. Bacharel em Direito pela Universidade de Vale do Itajaí – UNIVALI. Ex-assessor jurídico do 1º Ofício de Registro de Imóveis de Florianópolis, SC. Membro da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/SC. Áreas de atuação: Direito Imobiliário, Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito Empresarial.

Geyson Gonçalves

A

dvogado. Sócio do Escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará – UFC. Professor de Direito Civil da Universidade do Vale do Itajaí/UNIVALI e da Faculdade de Ciências Sociais de Florianópolis/CESUSC. Professor do curso de Especialização em Direito imobiliário da UNIVALI. Professor convidado da Escola de Magistratura do Estado de Santa Catarina/ESMESC. Co-Autor do Código Civil Interpretado (Ed. Manole, 4a. Edição, 2011). Áreas de atuação: Direito Imobiliário, Direito Civil, Direito Médico e Responsabilidade Civil.

Marcus Vinicius Motter Borges

A

dvogado. Sócio do Escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados. Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC/RS; Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Bacharel em Administração Empresarial pela ESAG/UDESC. Professor do curso de direito do Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina – CESUSC; Professor de diversos cursos de Pós-graduação em Santa Catarina; Membro da Comissão de Estudos do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil da OAB/SC; Vice-diretor da Escola Superior de Advocacia da OAB/SC; Professor convidado permanente da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil – ESA - OAB/SC. Autor de diversos artigos científicos publicados em revistas especializadas e em obras coletivas no Brasil. Áreas de atuação: Direito Imobiliário, Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito Empresarial.


Foto na página 6: acervo Menezes Niebuhr, demais fotos utilizadas nesta edição retiradas do stock.xchng free stock photos.

Coordenadores do Núcleo de Negócios Imobiliários Diogo Bonelli Paulo

A

dvogado. Sócio do Escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados. Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Curso de educação continuada em Direito Imobiliário Aplicado pela Escola de Direito de São Paulo, SP, da Fundação Getúlio Vargas – FGV. Bacharel em Direito pela Universidade de Vale do Itajaí – UNIVALI. Ex-assessor jurídico do 1º Ofício de Registro de Imóveis de Florianópolis, SC. Membro da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/SC. Áreas de atuação: Direito Imobiliário, Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito Empresarial.

Geyson Gonçalves

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dvogado. Sócio do Escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará – UFC. Professor de Direito Civil da Universidade do Vale do Itajaí/UNIVALI e da Faculdade de Ciências Sociais de Florianópolis/CESUSC. Professor do curso de Especialização em Direito imobiliário da UNIVALI. Professor convidado da Escola de Magistratura do Estado de Santa Catarina/ESMESC. Co-Autor do Código Civil Interpretado (Ed. Manole, 4a. Edição, 2011). Áreas de atuação: Direito Imobiliário, Direito Civil, Direito Médico e Responsabilidade Civil.

Marcus Vinicius Motter Borges

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dvogado. Sócio do Escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados. Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUC/RS; Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Bacharel em Administração Empresarial pela ESAG/UDESC. Professor do curso de direito do Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina – CESUSC; Professor de diversos cursos de Pós-graduação em Santa Catarina; Membro da Comissão de Estudos do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil da OAB/SC; Vice-diretor da Escola Superior de Advocacia da OAB/SC; Professor convidado permanente da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil – ESA - OAB/SC. Autor de diversos artigos científicos publicados em revistas especializadas e em obras coletivas no Brasil. Áreas de atuação: Direito Imobiliário, Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito Empresarial.


www.mnadvocacia.com.br Projeto Gráfico e Diagramação de Dilsonir Martins Junior - 48.8478.0003

Revista do Núcleo de Negócios Imobiliários - MN  

Revista do Núcleo de Negócios Imobiliários do escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados (Florianópolis/SC)

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