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Bibliografía

UNIDAD III: FUENTES DEL DERECHO

se limita a aplicar la ley, su papel es simplemente declarativo.

Anotaciones

Es indiscutible que la función judicial no es solo lógica. El juez no se limita únicamente a “juzgar”. Su actividad principal es la valoración, y en ejercicio de esta tarea es un verdadero creador. Para unificar la jurisprudencia, y a fin de asegurar su estabilidad, en varios países se ha establecido el recurso de casación. Pronunciada una sentencia definitiva, se puede interponer contra ella el citado recurso, que debe ser fallado pro un tribunal que no conoce el fondo del litigio, sino que tiene como finalidad concreta “casar” la sentencia recurrida, lo que significa que su misión es sólo juzgar si la ley ha sido bien o mal aplicada. Si la corte de casación anula (casa) la sentencia, devuelve el asunto a un tribunal de revisión que puede sentenciar, ya sea de acuerdo con el fallo del tribunal de casación, en cuyo caso que da concluido el asunto, o en contra, lo que determina un nuevo recurso de casación que debe ser examinado mediante un procedimiento mas estricto. La finalidad del sistema de casación consiste en que el mas alto tribunal de un país, al precisar el correcto sentido de la ley, en determinados casos de aplicación, propenda a unificar los criterios interpretativos y favorezca, por ende, la estabilidad de la norma y la forma correcta de aplicación de las leyes, señale el sentido que debe mantener la jurisprudencia que, de ese modo, logra verdadera estabilidad. 27. Carlos Cossío. La Teoría Egalógica cit., pág. 85.

En los países regidos por sistema anglosajón, la jurisprudencia ha alcanzado la categoría de verdadero fuente de derecho. En tales países “el derecho no esta codificado, el juez no es considerado como un interprete de la ley, sino como una autoridad que “declara “la costumbre; su sentencia, al menos la de las cortes superior, constituye un precedente que en el futuro obliga al mismo tribunal o a los tribunales inferiores (judge made law). El derecho ingles es un derecho esencialmente judicial”28. El derecho anglosajón distingue tres categorías normativas: statute law, common law y equity. Se llama “statute law” a la “lex scripta”, al derecho legislado que emana del Parlamento inglés o de las legislaturas de los Estados Unidos. El “common law” no eauivale exactamente a la ley no escrita, por que comprende: las constumbres inmemoriales, las decisiones judiciales, las colecciones de sentencias y los escritos de los juristas. Aplican el (common law” en Inglaterra algunos tribunales como el Tribunal del Banco del Rey, el Common Please y el Echequer, que hacen valor los Procedentes. La “equity” proviene de las “Courts of Chancery”, en Inglaterra y de las “Courts of Equity”, de los Estados Unidos, no ligadas por el precedente, por cuya razón es un correctivo, como el ius honorarium del Derecho romano. En general, los fallos de los tribunales han sido clasificados en dos grupos, entre los cuales no existe límite preciso: fallos de especie y fallos de principio. Los primeros constituyen aplicación simple de la ley al caso concreto que los origina; los otros, que son los que crean “jurisprudencia”, interpretan las normas legales, llenan los vacíos de la legislación, y sus resoluciones pueden ser aplicadas a casos semejantes, para los cuales constituyen verdaderos precedentes. 5. La doctrina. La doctrina es considerada también como fuente formal del derecho, y puede ser definida como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas con finalidad teórica o con el objeto de facilitar la aplicación del derecho. La obra de los jurisconsultos persigue un triple propósito: científico, práctico y crítico 29. Gracias a la labor que realizan los juristas ha nacido y se enriquece, cada vez más, la ciencia del derecho; se facilita la aplicación de sus normas y se va perfeccionando el ordenamiento jurídico en general. Desde la época del emperador romano Tiberio, los jurisconsultos más notables recibieron el “jus publice respondendi”, o sea el derecho de emitir opiniones obligatorias para el judex privatus nombrado en el proceso, y para el magistrado. Siempre que el “respondum” exhibido por una de las partes, hubiera tenido como autor a un jurista autorizado y en él se hubiere presentado otro de diferencia tenor y en idénticas condiciones. Esta autoridad de la que en un principio sólo gozaban las respuestas dadas para un proceso, extiéndese luego por vía de costumbre, a otras formuladas con anterioridad,

13 MANUAL DERECHO  
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