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UNIDAD III: FUENTES DEL DERECHO

2. Significado de las fuentes materiales del derecho.

Anotaciones

Según Legaz Lacambra, cuyo punto de vista compartimos “las fuentes materiales de derecho son, pues todas aquellas realidades sociales cuya estructura es la subordinación, la integración o la coordinación, y cuya existencia es una condición de la realización de la justicia en un determinado circulo social, a través de las normas o sistema de normas creadas por ella”7. Las fuentes materiales, consideradas en sí mismas, son hechos que tienen su propio sentido pero, además, para originar formas de derecho, deben corresponder al ámbito social humano y apuntar hacia los valores jurídicos. Una realidad cualquiera, no constituye fuente material de derecho. Para ser tal debe referirse a la conducta social del hombre. Es difícil establecer una jerarquía de las fuentes jurídicas materiales que tengan un valor permanente. Sin duda, la más alta fuente de esta clase es el Estado, pero en extensión, sobre él, se halla el orden internacional. En un plano paralelo al Estado está la Iglesia. Dentro del orden estatal, caben ciertos grupos u organizaciones que constituyen el origen de diversas expresiones del derecho. Una enumeración completa de tales fuentes es verdaderamente imposible. Son ellas “grupos sociales de más variada índole y extensión, fuerza políticas y económicas en tanto implican relaciones de alteridad “fundadores” de instituciones, en tanto que su acción provoca una adhesión y, por tanto, trasciende sus acción de la orbita individual” 8. El proceso de creación del derecho es diverso si se le vé desde el angulo de las fuentes materiales o de las formales. Desde aquél, se trata de la gestión y del desenvolvimiento de ideas y de hechos reales, instituciones o formas de vida; desde éste, de proceso que culminan en normas jurídicas. 3. Las fuentes formales: la ley. Las fuentes formales del derecho positivo son los diversos modos como éste se manifiesta. En este sentido corresponde tal denominación a las normas jurídicas en relación con su origen. Algunos autores consideran que tales fuentes no son las expresiones del derecho sino los “actos de creación “del mismo 9. En tal concepto, esa denominación no corresponde por ejemplo, a la ley en sí, sino al proceso legislativo. Si bien es cierto que los actos de creación constituyen fuentes no pueden llamarse fuentes “formales”. No existe acuerdo sobre las fuentes formales. Para Del Vecchio son sólo la costumbre y la ley 10. “Numerosos son los autores que consideran como fuentes propiamente dichas a la costumbre y a la ley. Tal Geny, quien sin embargo ve en la autoridad (jurisprudencia y doctrina) un precioso interprete del derecho. De la misma manera, Bonnecase niega el carácter de fuente a la jurisprudencia porque ella ocupa un rango inferior “teniendo los tribunales por función primordial ser los guardianes de la ley y asegura la plenitud de su aplicación”11. Para Cornil, los tres órganos de expresión del derecho son: la costumbre, la jurisprudencia y la ley12. Gurvitch admite hasta doce fuentes formales13 y Petrasizky diez, a saber: la costumbre, el estatuto autónomo, ley estatal y decreto administrativo, práctica de los tribunales, práctica de órganos distintos de los judiciales, la doctrina, las convenciones, actos reglas, las declaraciones sociales (programas, promesas sentencias en nombre de una totalidad por uno solo o por un grupo de sus miembros) precedentes y reconocimiento de nuevo estado de cosas por aquellos que lo ocasionaron14. 7. filosofía del Derecho cit., pág. 380. 8. Id., pág. 386. 9. Legaz Lacambra, pág. 3453 10. Del Vecchio. Filosofía del Derecho cit. Tomo I, pág. 538. 11. Lu Pasquier, ob. Cit., pág. 69. 12. Cit. Id. 13. Id. 14. Id. Notas adicionales, pág. 75.

Según Coing las fuentes formales del Derecho son el derecho consuetudinario y “la posición explicita del Derecho”. Las fuentes formales del derecho generalmente admitidas son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

13 MANUAL DERECHO  
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