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legislación

Sobre regalías mineras y Cerro Verde: cuando un tema legal se vuelve político y pone en riesgo la imagen del Perú ante los inversionistas Por Adolfo Zegarra Aguilar, socio de Zegarra Aguilar & Delgado Zegarra-Ballón Abogados

Hemos conocido el pronunciamiento de la Corte Suprema de la República que, al declarar infundado el recurso de casación interpuesto por Sociedad Minera Cerro Verde S.A.A., autoriza al Estado Peruano para el cobro de alrededor de S/ 800 millones por concepto de regalías mineras que la empresa estaría debiendo por los minerales procesados en la planta concentradora que inició sus actividades el 2006 al interior de Cerro Verde. Dicha decisión judicial, que pone fin al litigio entre la persona jurídica y el Estado, constituye un inminente riesgo para la imagen del Perú ante los inversionistas y la comunidad mundial. La interpretación del Poder Judicial —con excepción de la primera instancia— respecto a los alcances de un convenio de estabilidad del año 1998, celebrado con la empresa minera arequipeña por 15 años, resulta, cuando menos, incongruente con el espíritu del artículo 62º de la Constitución y muy al margen de la Ley General de Minería. Aquí, el Poder Judicial confunde terriblemente el objeto del convenio de estabilidad, con la inversión mínima que debió realizarse como requisito para acceder a los beneficios del mismo, siendo su posición que, como la inversión en la concentradora —unos US$ 900 millones— que inició sus actividades el 2006 no estaba mencionada en el texto contractual, la producción de dicha planta no está dentro del contrato-ley. Por tanto, se encontraría sujeta al pago de las regalías creadas el 2004. Alguien medianamente conocedor de proyectos de inversión sabe que en el Perú las empresas estabilizan sus actividades, no cada proyecto. 34 / MERCADOS&REGIONES

número 21 / setiembre de 2017

Los convenios de estabilidad son instrumentos utilizados para generar protección a las inversiones, respecto a la permanencia de reglas de juego. En el caso de la minería, se trata de contratos de adhesión que comprenden, entre otros derechos, la estabilidad tributaria, cambiaria y administrativa, lo que quiere decir que, durante la vigencia del convenio, no se modificarán para la empresa las condiciones existentes en ese momento. No se trata de beneficios adicionales. Para suscribir el citado convenio, Cerro Verde comprometió una inversión mínima de US$ 237 millones, la cual ejecutó. Sin embargo, más adelante, fue realizando mayores inversiones. Dentro de éstas las destinadas a la concentradora, bajo el presupuesto que los alcances de la estabilidad amparan “(…) las actividades de la empresa minera a favor de la cual se realicen inversiones” de acuerdo con el cuarto párrafo del artículo 83º de la Ley General de Minería. Lamentablemente, el pronunciamiento del a quo, que concedía la razón a la minera, fue revocado por la Corte Superior Contencioso-Administrativa de Lima, según se desprende, dado que Cerro Verde decidió restringir los alcances del convenio al proyecto de lixiviación —del inicio— y no a la concentradora. ¿Qué empresa haría esto? La Sunat y el Poder Judicial dicen que el convenio y la ley dicen lo que no dicen. Parece que solo importa el dinero, sin ser conscientes de las consecuencias de tal actuar. Como conclusión, diremos que el Poder Judicial yerra sin sustento jurídico alguno al: i) confundir el objeto del convenio de estabilidad con la inversión inicial, un requisito para su suscripción; ii) hacer una distinción donde no la hay, pues resulta absurdo concluir que una empresa celebra un convenio de estabilidad con el Estado para congelar las condiciones existentes y excluya parte de la inversión, esto es ilógico; iii) tratar un contrato-ley, que además es de adhesión, legalmente sujeto a la Ley General de Minería (y sus alcances), como uno de libre negociación; y, iv) finalmente, no tener en cuenta la naturaleza de las regalías mineras, cuya Ley Nº 28258, en su artículo 2º, prescribe que se trata de la contraprestación económica que el Estado exige a los titulares por la explotación de los recursos metálicos y no metálicos, por lo que no importa la manera de procesarse (lixiviación o concentración). Y, al ser una contraprestación administrativa, Cerro Verde está obligada a su pago bajo la vigencia y alcances del convenio. No nos queda duda de la ilegalidad de la posición del Estado y lamentamos que esto ocurra, pues seguramente este será un nuevo caso que se revertirá en el CIADI, seguramente lejos de la opinión política, pero con un efecto económico adverso al Estado. Y, para informar a los desinformados que vienen opinando sobre el destino de las regalías que Cerro Verde “debe”, mencionaremos que la empresa ha decidido pagar bajo protesto —es decir, sin estar de acuerdo— y actualmente se encuentra acogida a un fraccionamiento ante Sunat.

021_2017 Mercados&Regiones  

Mercados & Regiones Revista de economía y negocios

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