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CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, DIVISÃO, NATUREZA, FUNÇÕES E AUTONOMIA


DIREITO DO TRABALHO (subjetivista, objetivista e misto):

CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, DIVISÃO, NATUREZA, FUNÇÕES E Cons AUTONOMIA 1. Conceito de Direito do Trabalho O Direito do Trabalho é um ramo do Direito que ainda pode ser considerado novo na ciência jurídica, o que, juntamente com o fato de que é intensamente marcado por uma dinâmica normativa bastante sensível aos fatores políticos, sociais, econômicos e culturais, conduz à emergência de consideráveis divergências doutrinárias sobre diversas matérias objeto de seu estudo, como é o caso de seu próprio conceito. As dificuldades que se antevêem não devem, contudo, imobilizar o estudante, mas, antes, incentivá-lo aos incríveis desafios e experiências que pode haurir no caminho do conhecimento. Orlando Gomes e Elson Gottschalk (2001) realçam que há disparidades de pontos de vista entre os autores quando tratam de conceituar o Direito do Trabalho. De todo modo, esse ramo da ciência jurídica pode ser conceituado partindo de três distintos enfoques: objetivista, subjetivista e misto. O conceito objetivista leva em consideração o objeto de que trata o ramo juslaboral; o subjetivista enfatiza os sujeitos a que se dirige o Direito do Trabalho; o misto, por fim, conjuga os dois enfoques já referidos (adota tanto as pessoas quanto a matéria do Direito do Trabalho). Os conceitos podem ser mais amplos ou restritos, levando em consideração as pessoas de que trata o Direito do Trabalho (várias espécies de trabalhadores ou apenas os empregados) e a sua matéria de regulação (variadas relações de trabalho ou tão-só a relação de emprego). Atualmente, predomina na doutrina conceitos mistos, sendo possível citar, entre outros, como expoentes dessa vertente, Maurício Godinho Delgado, José Augusto Rodrigues Pinto e Octávio Bueno Magano. Eis o amplo conceito oferecido por Maurício Godinho: [...] complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas (DELGADO, 2004, p. 52). Como se observa, esse conceito transcrito acima é misto, levando em consideração tanto o objeto do Direito do Trabalho, ou seja, a relação empregatícia e outras relações normativamente especificadas, quanto as pessoas a que se dirige – os trabalhadores e tomadores de serviços. Trata-se de conceito apropriado para o Direito do Trabalho no Brasil, uma vez que, apesar de haver uma necessária e clara predominância da regulação da principal relação de trabalho que conecta o trabalhador na ordem socioeconômica, vale dizer, da relação empregatícia, também são objeto do Direito do Trabalho outras relações de trabalho normativamente especificadas, a exemplo da relação do trabalhador avulso (inc. XXXIV, art. 7o, CR/88). A título de ilustração, citam-se os seguintes conceitos de Direito do Trabalho, com variados enfoques

[...] o sistema jurídico de proteção aos economicamente fracos (CESARINO JÚNIOR apud BARROS, 2006, p. 86). [...] o conjunto de princípios e normas que regulam as relações de empresários e trabalhadores e de ambos com o Estado, para os efeitos da proteção e tutela do trabalho (BOTIJA apud SÜSSEKIND et al, 2002, p. 100). [...] o direito de todo e qualquer empregado (HUECK ET NIPPERDEY apud DELGADO, 2003. p. 58). [...] o conjunto de normas jurídicas que regulam, na variedade de seus aspectos, as relações de trabalho, sua preparação, seu desenvolvimento, conseqüências e instituições complementares dos elementos pessoais que nelas intervêm (MARQUES apud SÜSSEKIND et al, 2002, p. 100). [...] aquele que regula as relações que surgem direta ou indiretamente da prestação contratual e remunerada do trabalho humano (PERGOLESI apud SÜSSEKIND et al, 2002, p. 100). O Direito do Trabalho é aquela parte do direito que tem por objeto as relações de trabalho subordinado (LA LOGGIA apud MORAES FILHO, 1995, p. 41-2). [...] ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade (NASCIMENTO, 2002, p. 59). [...] conjunto de princípios e normas jurídicas destinado a disciplinar as relações entre empregadores e empregados, nos planos do interesse coletivo e individual, e entre estes e o Estado, no plano do controle da observância de seu conteúdo de ordem pública (PINTO, 2003, p. 50). [...] conjunto de princípios, normas e instituições aplicáveis à relação de trabalho e às situações equiparáveis, tendo em vista a melhoria da condição social do trabalhador (MAGANO, 1998, p. 10). 2. Características do Direito do Trabalho O Direito do Trabalho, ramo autônomo da ciência jurídica, é marcado por características que, conjugadas, lhe configuram feição própria. Evaristo de Moraes Filho as sintetiza: Em resumo, estes são para nós os caracteres fundamentais do Direito do Trabalho, como ramo autônomo e especial da ciência jurídica: a) é um direito in fieri, um werdendes Recht, que tende cada vez mais a ampliar-se; b) trata-se de uma reivindicação de classe, tuitivo por isso mesmo; c) é intervencionista, contra o dogma liberal da economia, por isso mesmo cogente, imperativo, irrenunciável; d) é de cunho nitidamente cosmopolita, internacional ou universal; e) os seus institutos mais típicos são

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DIREITO DO TRABALHO de ordem coletiva ou socializante; f) é um direito de transição, para uma civilização em mudança (MORAES FILHO, 1995, p. 59). O Direito do Trabalho é in fieri, ou seja, um direito em vir-a-ser, porque está em constante construção, possui uma intensa tendência expansionista. É certo que outros ramos do Direito estão, outrossim, em constante construção, mesmo porque a sociedade evolui, altera-se, exigindo novos padrões de regulação, mas quando se trata do Direito do Trabalho, um ramo ainda novo da ciência jurídica, suas alterações são bastante sensíveis. Não se pode deixar de observar que há constantes ataques à sua tendência expansionista, com o que se procura vinculálo estritamente à economia, à lei da oferta e da procura, mas, segundo considerável parte da doutrina, dignidade humana não está sujeita às regras de mercado. Evaristo de Moraes Filho, a respeito dessa característica expansionista do Direito do Trabalho, lembrando a lição de Granizo e Rothvoss, salienta: [...] o Direito do Trabalho cresce, realmente, procurando ampliar o seu conteúdo em três direções bem nítidas: em intensidade, porque aumenta cada vez mais os benefícios em favor dos sujeitos desta legislação; em extensão territorial, porque se estende sempre mais no espaço geográfico, interno ou internacional; em extensão pessoal, de vez que tende a incluir em seu âmbito um número cada vez maior de pessoas, até então ausentes de sua proteção (MORAES FILHO, 1995, p. 60 – negrito acrescido). Como visto, o Direito do Trabalho possui a característica de ser tuitivo (protetivo), porque é preponderantemente direcionado à proteção de um grupo determinado de pessoas (como reivindicação de classe), os trabalhadores. Essa especificidade o leva a derrogar o direito comum, no que se lhe afigurar incompatível. Esse ramo do Direito é caracterizado, também, por ser intervencionista – aliás, se é protetivo (tuitivo), não poderia deixar de ser intervencionista e, sendo assim, interfere na autonomia da vontade dos protagonistas das relações jurídicas por ele reguladas, impondo conteúdo mínimo de direitos a serem observados. Assim, grande parte de suas normas são cogentes, impedindo que as partes avencem de maneira distinta da já prevista em lei. Outra característica que se destaca é a de ser o ramo juslaboral cosmopolita, internacional ou universal. As conquistas na esfera trabalhista, impulsionadas por motivações variadas, normalmente expandem-se, ainda que com a marcha ditada pela realidade social, econômica e política de cada localidade. Há, portanto, uma tendência universalizante do Direito do Trabalho, que, paralelamente à sua característica in fieri, de que está em construção, expande-se com o desiderato de integrar o patrimônio de todo trabalhador. O Tratado de Versalhes, de 1919, expressou essa preocupação de internacionalização do Direito do Trabalho, conforme se extrai de seu art. 427. Esse mesmo tratado criou a Organização Internacional do Trabalho (OIT), agência da ONU, que tem por fito internacionalizar normas de Direito do Trabalho. Julpiano Chaves (CORTEZ, 1999, p. 38) acentua que “há uma tendência do Direito do Trabalho para uma relativa uniformização internacional e, para isso, concorrem determinados fatores econômicos (competição dos países no mercado internacional, globalização da

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economia e criação dos mercados comuns) e a existência de organismos internacionais de que é exemplo a OIT”. A existência de peculiares institutos de âmbito coletivo, como a convenção coletiva, a sindicalização, o dissídio coletivo, a sentença normativa, é outra característica do Direito do Trabalho que o particulariza na seara jurídica. Por fim, ainda com arrimo na lição de Moraes Filho (1995, p. 66), direito em transição, resumidamente, é uma característica do Direito do Trabalho de “realizar a revolução branca, a reforma social sem sobressaltos, nem alterações bruscas das atuais posições na vida econômica”. Concluindo, então, o Direito do Trabalho tem por características ser in fieri, protetivo (tuitivo), intervencionista, cosmopolita (universalizante), dotado de típicos institutos de ordem coletiva ou socializante e por ser um direito de transição para uma civilização em mudança. 3. Divisão do Direito do Trabalho Como sói acontecer no cenário doutrinário, há divergência quanto à divisão interna do Direito do Trabalho, o que se verifica, por exemplo, nas lições de Octávio Bueno Magano, de Alice Monteiro de Barros, de José Augusto Rodrigues Pinto e de Maurício Godinho. Magano (1998, p. 11-2) entende que o Direito do Trabalho compõe-se de três partes: a) direito individual do trabalho; b) direito coletivo do trabalho; e c) direito tutelar do trabalho. Assim, para esse autor, direito individual do trabalho “é a parte do Direito do Trabalho que tem por objeto o contrato individual do trabalho e as cláusulas que lhe são incorporadas em virtude de lei, convenção ou acordo coletivo, decisão normativa e regulamento”, enquanto “direito coletivo do trabalho é o que se ocupa da organização sindical, da negociação coletiva, dos contratos, das convenções e dos acordos coletivos de trabalho e das soluções dos conflitos coletivos de trabalho”, e, por fim, “direito tutelar do trabalho é a parte do Direito do Trabalho composta de normas de ordem pública, que tem por escopo assegurar a integridade psicossomática do trabalhador”. Alice Monteiro Barros (2006), em seu Curso de Direito do Trabalho, adota divisão mais singela, ou seja, de direito individual do trabalho e de direito coletivo do trabalho. José Augusto Rodrigues Pinto (2003), por sua vez, divide o Direito do Trabalho em três: a) direito individual do trabalho; b) direito sindical e coletivo do trabalho; e c) direito administrativo do trabalho. Esse jurista entende que direito administrativo do trabalho é: constituído pelo conjunto de princípios e normas atinentes à relação entre empregador e empregado, de um lado, e o Poder Público, de outro, este no exercício do controle da observância das normas de ordem pública dos outros dois sub-ramos da divisão interna, e da atividade sancionadora de suas transgressões (PINTO, 2003, p. 54). Por fim, Maurício Godinho (2003, p. 63-65) parte de duas acepções de Direito do Trabalho, uma ampla e outra restrita. Pela primeira, o Direito do Trabalho seria dividido em direito material do trabalho (com a subdivisão de direito individual do trabalho e direito coletivo do trabalho), direito internacional do trabalho e direito publico do trabalho (compreendendo o direito processual do trabalho, direito previdenciário e acidentário do trabalho


DIREITO DO TRABALHO e direito penal do trabalho – este último sob ressalvas, porque não atendidosos requisitos para o reconhecimento de sua autonomia). Pela segunda acepção, ou seja, a mais restrita, o direito material do trabalho se dividiria apenas em direito individual do trabalho e direito coletivo do trabalho. 4. Natureza jurídica do Direito do Trabalho A discussão quanto aos critérios de distinção entre as duas grandes famílias jurídicas, i. é., direito público e direito privado, é eivada de divergências que se devem, em grande monta, à histórica alteração da concepção do que é âmbito público e do que é esfera privada, que se modificou na Antiguidade, na Idade Média e na Modernidade1. De toda sorte, nascida com os romanos, a dicotomia é ainda hoje adotada. Insta, pois, perquirir a qual grupo pertence o Direito do Trabalho (público ou privado), ou, ainda, saindo desse dualismo, se o Direito do Trabalho seria direito social, misto ou unitário. É necessário registrar, de pronto, que a doutrina reconhece, predominantemente, que o Direito do Trabalho pertence à esfera do direito privado. De se indagar, então, qual o critério que se pode adotar para chegar a essa conclusão. Caio Mário (PEREIRA, 2000, p. 13), com espeque, em Ruggiero, afirma: Parece conseguir resultado satisfatório Ruggiero, com a associação do fator objetivo ao elemento subjetivo: público é o direito que tem por finalidade regular as relações do Estado com outro Estado, ou a do Estado com seus súditos, quando procede em razão do poder soberano, e atua na tutela do bem coletivo; direito privado é o que disciplina as relações entre pessoas singulares, nas quais predomina imediatamente o interesse de ordem particular. (PEREIRA, 2000, p. 13) Maurício Godinho (2003, p. 71) perfilha o entendimento de que a fórmula criada por Ruggiero é a melhor, ao combinar o critério do interesse prevalecente (público ou privado) e da titularidade do direito. Fixado acima que, na maioria, a doutrina reconhece que o Direito do Trabalho tem natureza jurídica de direito privado, e estabelecido o critério para tanto (interesse prevalecente e a titularidade do direito), resta examinar as outras correntes. Parte minoritária da doutrina enquadra o Direito do Trabalho em direito social, um verdadeiro terceiro gênero (ao lado do direito privado e direito público), como exemplifica Cesarino Júnior. A crítica a essa vertente reside no fato de que todo direito possui considerável carga social2. Sustentam alguns, também, que o Direito do Trabalho seria um direito misto3, porque é dotado de normas de direito privado e de direito público. Por fim, Evaristo de Moraes Filho (1995, p. 135) 1 - Caio Mário (PEREIRA, 2000, p. 11) salienta que “dos mais árduos e tormentosos é o problema da distinção entre o direito público e o direito privado”. Evaristo de Moraes Filho, no mesmo sentido, é eloquente: “O assunto não é simples, reveste-se, na realidade, da maior importância e de não menor dificuldade. Segundo Gurvitch, conseguiu Holliger reunir, em tese de doutoramento, a bagatela de 104 teorias que procuram distingir o direito público do privado...” (1995). Cite-se, ainda, Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 70): “há uma dificuldade inicial razoável no que tange a essa pesquisa. É que os autores sequer harmonizam a respeito dos critérios informadores dessa clássica subdivisão, percebendo-se até mesmo o questionamento taxativo sobre a própria validade científica da tipologia Direito Público/Direito Privado. 2 - Amauri Mascaro Nascimento (2002, p. 72) considera “engenhosa essa teoria, mas a crítica que recebe é a de que todo direito é social, não justificando atribuir tal sentido a apenas um dos seus setores”. 3 - Como expoente dessa teoria, Amauri Mascaro (NASCIMENTO, 2002, p. 72) lembra-se de Montoya Melgar, enquanto Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 74) cita Eugênio Perez Botija.

Cons

segue a corrente que classifica o Direito do Trabalho como direito unitário, não como um amontoado de normas de direito privado e normas de direito público (direito misto), mas como uma amalgama que formaria uma substância nova, “diferente, criando-se uma nova combinação de elementos até então diversos entre si, e não uma simples mistura”. 5. Funções do Direito do Trabalho Não é novidade, mas insta salientar que, também no item em exame, há considerável divergência doutrinária. Isso não deve, contudo, gerar no espírito do estudante a impressão de incertezas infindáveis. Impõe-se, como melhor metodologia, lançar o olhar crítico sobre a matéria e apreender as diferentes manifestações doutrinárias. Amauri Mascaro Nascimento (2002, p. 63) sintetiza esse estado: “Estamos num terreno cheio de dificuldades, polêmico e sobre o qual não há uniformidade de conclusões. Pesam diversos fatores de ordem ideológica ou corporativistas e interesses de natureza econômica, política ou social”. O festejado jurista cita, então, cinco funções do Direito do Trabalho encontradas pelos estudiosos: a) tutelar; b) conservadora ou opressora; c) econômica; d) social; e e) coordenadora. A primeira delas, a tutelar, de maneira geral, é a mais verificada, ou seja, o Direito do Trabalho tem a função de proteger a parte hipossuficiente da relação de trabalho, o trabalhador, diante do poder econômico. A conservadora ou opressora é identificada por aqueles que sustentam que o Direito do Trabalho seria expressão da vontade opressora do Estado, restringindo a autonomia privada coletiva, a organização e a reivindicação dos trabalhadores. A função econômica atrelaria o direito juslaboral à consecução de valores econômicos. Em contraposição à função anterior, segue a social, pela qual o direito em foco promoveria valores sociais, colimando a preservação e elevação da dignidade do ser trabalhador. Por fim, a função coordenadora indica que o Direito do Trabalho se dirigiria à coordenação de interesses entre capital e trabalho. Maurício Godinho Delgado (2003) apresenta uma classificação algo distinta, com classificação própria, identificando quatro funções concomitantes do Direito do Trabalho, mas realça que uma delas, a de melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica é nuclear e justifica a própria existência histórica do Direito do Trabalho. Para esse autor, ainda, são funções do Direito do Trabalho: a modernizante e progressista, do ponto de vista econômico e social, a política conservadora e, por fim, a civilizatória e democratizante. O Direito do Trabalho tem por finalidade, portanto, melhorar as condições de vida dos trabalhadores, oferecer um padrão de condutas e procedimentos para o gerenciamento da força de trabalho e controlar as distorções socioeconômicas do sistema capitalista. É certo que o Direito do Trabalho também legitima a relação de produção básica da sociedade contemporânea (função conservadora), mas a sua função essencial é de oferecer melhores condições de subsistência digna aos trabalhadores em processo civilizatório e democratizante. 6. Autonomia do Direito do Trabalho Responder sobre a autonomia de um ramo do Direito significa afirmar o seu status de identidade própria. É o que exsurge quando ele passa a ser visto como uma unidade, quando passa, de maneira generalizada,

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DIREITO DO TRABALHO em uma dada realidade histórica, a ser reconhecido como um segmento destacado do corpo jurídico. Isso acontece sempre que já possui um complexo de normas próprias, assim como princípios e institutos particulares ou em combinação peculiar, de maneira que a sua conjugação lhe confira a referida identidade, assegurando o reconhecimento de que, realmente, se apresenta como uma unidade autônoma dentro do Direito, lado a lado com outras unidades. Por vezes, nem todos os princípios e regras são peculiares, mas a sua conjugação, até mesmo pela maior ou menor intensidade de interferência de seus princípios, apresenta a nota distintiva. Fincadas essas premissas, não há, atualmente, relevante dúvida quanto à autonomia do Direito do Trabalho. Com costumeira precisão, acentua Maurício Godinho: A conquista da autonomia confirma a maturidade alcançada pelo ramo jurídico, que se desgarra dos laços mais rígidos que o prendiam a ramo ou ramos próximos, sedimentando via própria de construção e desenvolvimento de seus componentes específicos. Nessa linha, pode-se afirmar que um determinado complexo de princípios, regras e institutos jurídicos assume caráter de ramo jurídico específico e próprio quando alcança autonomia perante os demais ramos do Direito que lhe sejam próximos ou contrapostos. (DELGADO, 2003, p. 66) É necessário observar que a autonomia de um ramo jurídico não significa a sua total independência em relação aos demais ramos do Direito. Cada ramo da ciência jurídica está interligado, tal qual uma rede, a um sistema de normas que se intercomunicam. Afigura-se comum, quando se trata do tema em foco, citar a lição de Alfredo Rocco, quanto aos requisitos para se reconhecer a autonomia na esfera jurídica4. Maurício Godinho lembra, então: O jurista italiano Alfredo Rocco sintetizou, com rara felicidade, a tríade de requisitos necessários ao alcance de autonomia por certo ramo jurídico examinado. Trata-se, de um lado, da existência, em seu interior, de um campo temático vasto e específico; de outro lado, a elaboração de teorias próprias ao mesmo ramo jurídico investigado; por fim, a observância de metodologia própria de construção e reprodução da estrutura e dinâmica desse ramo jurídico enfocado (DELGADO, 2003, p. 67 – negrito acrescido). Godinho acrescenta, ainda, um quarto requisito, ou seja, a existência de perspectivas e questionamentos específicos e próprios, em contraposição aos prevalecentes nos ramos próximos ou correlatos. Partindo, então, dos critérios supracitados, insta reconhecer a autonomia do Direito do Trabalho, porque tem: (a) amplo campo temático (exemplificam: relação empregatícia, negociação coletiva, greve, garantias de emprego, horas extras, repousos, etc.), (b) teorias próprias (p. ex., hierarquia das normas jurídicas, partindo da norma mais favorável), (c) metodologia e métodos próprios (basta ter em vista que exsurgem normas de negociação coletiva) e, por fim, (d) perspectivas e questionamentos específicos e próprios. 4 - A título de exemplo, Evaristo Moraes Filho (1995) e Maurício Godinho Delgado (2003).

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FUNDAMENTOS E FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO TENDÊNCIAS ATUAIS DO DIREITO DO TRABALHO FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO


DIREITO DO TRABALHO

FUNDAMENTOS E FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO Cons TENDÊNCIAS ATUAIS DO DIREITO DO TRABALHO FLEXIBILIZAÇÃO E DESREGULAMENTAÇÃO 1. Fundamentos e formação histórica do Direito do Trabalho Direito do Trabalho é um ramo da ciência jurídica, autônomo5 em relação aos demais ramos porque é impregnado de regras, princípios e institutos peculiares6 e harmônicos, girando em torno de uma finalidade precípua e especial7. Mas ele não nasceu repentinamente – tem uma história de formação. Falar de formação do Direito do Trabalho é, pois, tratar dos fatos e fenômenos que conduziram à emergência de um sistema normativo autônomo, novo na história do Direito. Ao examinar o surgimento desse sistema normativo, desse ramo autônomo do Direito, não basta pesquisar quando, na história da humanidade, houve uma ou outra regulamentação do trabalho sem cunho sistêmico e generalizante. Se, por exemplo, no Código de Hamurabi havia alguma regra disciplinando o trabalho humano8, apesar de instigante estudo, não interessa para os fins desta pesquisa.9 O que se procura, portanto, é identificar conexões fenomênicas (fatores econômicos, políticos e sociais) estabelecidas de maneira a criar condições propícias ao surgimento de um ramo autônomo do Direito, realidade bem distinta da investigação de normas de regulação do trabalho despontadas espaçadamente e de forma assistemática em diferentes épocas no curso da história, ou seja, eventuais regulações pontuais que não se inseriram em um processo de formação do Direito do Trabalho (sistema jurídico) não interessam para o exame da efetiva gestação e nascimento desse ramo especializado da ciência jurídica.10 5 - Maurício Godinho, fazendo referência a Alfredo Rocco, observa que três requisitos são necessários para a obtenção do status de ramo jurídico (alcance de autonomia em face dos demais ramos), ou seja, campo temático vasto e específico, teorias próprias e metodologia particular. Godinho esclarece, ainda, que a esse grupo deve ser acrescida a existência de perspectivas e questionamentos peculiares, mas lembra que “há muito já não se questiona a óbvia existência de autonomia do Direito do Trabalho no contexto dos ramos e disciplinas componentes do universo do Direito e da ciência dirigida a seu estudo” (DELGADO, 2003, p.67-8). 6 - Muitas vezes, ainda que haja princípios comuns a variados ramos jurídicos, eles podem se manifestar com distinta intensidade e, também, outras vezes, interagir de maneira peculiar com outras normas dentro do específico ramo dando-lhe identidade. 7 - A finalidade (aqui imbricada à ideia de função) mais precípua e especial do Direito do Trabalho é a melhoria das condições de pactuação da força de trabalho (DELGADO, 2003, p. 60), o que pode ser identificado, também, sob enfoque mais genérico, com a proteção da dignidade da pessoa do trabalhador. 8 - José César de Oliveira (in BARROS (coord.), 1997, p. 45) observa que Hamurabi “se ocupou [...] em regular a aprendizagem profissional (§§ 188-189), bem assim direitos e obrigações de classes especiais de trabalhadores, v. g.,, médicos (§§ 215-223), veterinários (§§ 224-225), barbeiros (§§ 226-227), pedreiros (§§ 228-233) e barqueiros (§§ 234-240), além de dispor sobre preços e salários (§§ 241-277).

Cons

9 - Nesse sentido, Segadas Vianna (SÜSSEKIND et al.,, 2002, p.35) ressalta que o “estudo de todos os fatos, de todos os atos jurídicos, de todas as classes de leis, que, direta ou indiretamente, se relacionassem com o trabalho” impediria deter-se “cuidadosamente no exame dos reais antecedentes, isto é, daqueles que, pela sua influência, verdadeiramente vieram a dar um sentido social e humano e finalmente jurídico à conceituação e valorização do trabalho”. Esse mesmo autor, ainda, observa, ao referir-se a elementos que disseram respeito ao trabalho e a soluções pontuais de problemas sociais, que nada “disso era, entretanto, realmente Direito do Trabalho porque a fermentação que daria razão de ser para seu aparecimento só começaria a ser sentida no final do século XVII, com a revolução política e a revolução industrial ou técnico-econômica”.

10 - Por isso, afigura-se correto afirmar que o Direito do Trabalho, ramo do Direito, não nasceu na Antiguidade nem na Idade Média.

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O Direito do Trabalho é fruto da sociedade industrial11, produto do século XIX, no qual se congregaram todas as condições necessárias para o surgimento de normas trabalhistas e, igualmente, por antecedente lógico, da relação de emprego (categoria nuclear desse ramo da ciência jurídica), com amplitude e intensidade socialmente relevantes. Como realçado, a categoria nuclear (central) do Direito do Trabalho é a relação de emprego. Sem ela, não haveria de se falar sequer no surgimento desse ramo especializado da ciência jurídica. É necessário, pois, identificar quando, na história, ela se generalizou. A resposta é quase unívoca: durante a sociedade industrial do século XIX. Antes desse momento não se verifica a disseminação generalizada dessa forma de vinculação do trabalhador ao sistema produtivo. Anteriormente, na Idade Média e na Antiguidade, preponderava, respectivamente, a servidão e a escravidão. Logo, apenas com a mão de obra livre é possível falar em contrato de emprego12. Além de haver mão de obra livre para sua utilização nas fábricas, porque os servos já vinham sendo libertados das glebas e se acomodando nos centros urbanos, em torno da grande indústria, essa concentração de enormes massas humanas em condições bastante adversas de trabalho (jornadas excessivas, rigor demasiado, baixos salários, ambientes insalubres e todo o mais que desumaniza), a congregação de trabalhadores em situações tão precárias, fez surgir um sentimento de união que, com o tempo, tornou-se, realmente, um método de atuação para obtenção de condições menos agressivas de trabalho. Junto a isso, havia um quadro de instabilidade política e o franco risco de disseminação do socialismo. Esses fatores geraram reivindicações e, aos poucos, despontaram normas de cunho trabalhista (inicialmente para proteção do trabalho de menores e de mulheres). Essas normas que foram surgindo aos poucos, com o tempo foram se generalizando e intensificado, até chegar ao reconhecimento de que já havia um ramo jurídico novo, com objeto próprio (o que, aliás, foi considerado no Tratado de Versalhes, notadamente ao criar a Organização Internacional do Trabalho – OIT), merecendo, até mesmo, tratamento Constitucional (Constituição de Weimar de 1919). De forma concisa, então, pode-se dizer que esses foram importantes fatores para o surgimento do Direito do Trabalho. 1.1. Periodização da formação histórica do Direito do Trabalho O Direito do Trabalho é fruto da convergência de fatores sociais, econômicos e políticos. A partir de determinado momento histórico inicia-se a formação de 11 - “O Direito do Trabalho nasce com a sociedade industrial e o trabalho assalariado” (NASCIMENTO, 2002, p. 40). “[...] Este novo ramo do direito é o resultado, o produto direto da técnica moderna, da industrialização destes últimos tempos.” (MORAES FILHO, 1995, p. 74). “O Direito do Trabalho é, pois, produto cultural do século XIX e das transformações econômico-sociais e políticas ali vivenciadas. Transformações todas que colocam a relação de trabalho subordinado como núcleo motor do processo produtivo característico daquela sociedade. Em fins do século XVIII e durante o curso do século XIX é que se maturaram, na Europa e Estados Unidos, todas as condições fundamentais de formação do trabalho livre, mas subordinado e de concentração proletária, que propiciaram a emergência do Direito do Trabalho” (DELGADO, 2003, p. 86). “O Direito do Trabalho surge no século XIX, na Europa, em um mundo marcado pela desigualdade econômica e social, fenômeno que tornou necessária a intervenção do Estado por meio de uma legislação predominantemente imperativa, de força cogente, insuscetível de renúncia pelas partes” (BARROS, 2006, p. 62-3). 12 - Maurício Godinho (DELGADO, 2003, p. 86) bem observa que “apenas a partir do instante em que a relação de emprego se torna a categoria dominante como modelo de vinculação do trabalhador ao sistema produtivo, é que se pode iniciar a pesquisa sobre o ramo jurídico especializado que se gestou em torno dessa relação empregatícia. Esse instante de hegemonia – de generalização e massificação da relação de emprego no universo societário – somente se afirma com a generalização do sistema industrial na Europa e Estados Unidos da América; somente se afirma, portanto, ao longo do século XIX”.

Cons


DIREITO DO TRABALHO um ramo jurídico que, posteriormente, seria o Direito do Trabalho. Como esse ramo do Direito não nasceu subitamente pronto e acabado, mas, diferentemente, é resultado de um processo de construção paulatina, é comum os autores fazerem uma periodização da formação história do Direito do Trabalho, uma divisão em fases, em períodos. Recorrentemente, então, é feita referência à periodização delineada por Granizo e Rothvoss: formação, intensificação, consolidação e autonomia.13 A fase de formação do Direito do Trabalho se estende de 1802 a 1848, com marco inicial no Peel’s Act (Moral and Health Act), na Inglaterra, proibindo o trabalho de menores à noite e limitando a sua jornada. Entre outros acontecimentos, é possível citar, ainda, nessa fase, que, em 1813, na França, foi proibido o trabalho de menores em minas. A fase de intensificação é identificada entre 1848 e 1890, apresentando o marco inicial no Manifesto Comunista de Marx e Engels e os resultados da Revolução de 1848, na França. Dessa Revolução, com tendência universalizante, erigiu o fortalecimento da liberdade de associação. A fase de consolidação vai de 1890 a 1919, apontando-se o seu início com a Conferência de Berlim (1890) e a Encíclica Rerum Novarum (1891), de Leão XIII, que trata da condição dos operários e do risco do conflito de classes (“Não luta, mas concórdia das classes”). Por fim, a fase de autonomia inicia-se em 1919, marcada pela criação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), e pela constitucionalização do Direito do Trabalho, com a Constituição Alemã de Weimar14. Maurício Godinho Delgado (2003) também identifica quatro fases do Direito do Trabalho: 1) manifestações incipientes ou esparsas (1802 a 1848); 2) sistematização e consolidação (1848 a 1919); 3) institucionalização (1919 a 1979/1980); e 4) crise e transição (1979/1980 em diante). Por essa periodização, a primeira fase é marcada por legislação dirigida à proteção de menores e mulheres, em razão de grande exploração a que eram submetidas, mas de forma assistemática e dispersa, não surgindo, ainda, um novo ramo jurídico. A segunda fase (sistematização e consolidação) é o avanço da normatização trabalhista que deixa de ser esparsa e dirigida quase tão-só a menores e a mulheres, para abranger, de forma mais generalizante, a figura do trabalhador, contemplando mais variado feixe de direitos que já são tratados sistematicamente. Godinho (DELGADO, 2003, p. 95) afirma que essa fase se estende de “1848 até o processo seguinte à Primeira Guerra Mundial, com a criação da OIT e promulgação da Constituição de Weimar, ambos eventos ocorridos em 1919”. São fatores importantes dessa fase o Manifesto Comunista (1848), a Revolução de 1848, na França, e o movimento Cartista, na Inglaterra. A fase de institucionalização do Direito do Trabalho, terceira fase, tem início após a Primeira Guerra Mundial e representa o momento em que esse ramo da ciência jurídica se oficializa, se institucionaliza. Tem por marco inicial a constituição de Weimar (1919) e a criação da OIT. A quarta fase, crise e transição do Direito do Trabalho, tem seu marco inicial nos anos de 1979/1980 e é marcada por crise econômica, por renovação tecnológica e reestruturação das estratégias e modelos clássicos de 13 - Entre outros, citam essa periodização Maurício Godinho Delgado (2003), Evaristo de Moraes Filho (1995) e Alice Monteiro de Barros (2006).

14 - Merece registro que a Constituição Mexicana contemplou direitos trabalhistas já em 1917.

gestão empresarial (como descentralização administrativa e repartição de competências interempresariais). No plano sociopolítico, torna-se hegemônico o pensamento de desconstrução do Estado de Bem-Estar Social. Tem por característica essa fase, então, a desregulação, a informalização e a desorganização do mercado de trabalho. Godinho (DELGADO, 2003, p. 99) acentua, contudo, sobre essa fase, que “o que despontara, no início, para alguns, como crise para a ruptura final do ramo trabalhista, temse afirmado, cada dia mais, como essencialmente uma transição para um Direito do Trabalho renovado”. Seguindo uma ou outra periodização do Direito do Trabalho (a de Granizo e Rothvoss ou a de Godinho), fato é que o Direito do Trabalho não surgiu repentinamente, não despontou como obra feita e acabada de pronto. Adveio esse ramo especializado de uma construção paulatina e constante. Daí porque, inicialmente, foram surgindo normas de regulação do trabalho, espaçadamente e sem uma dinâmica de criação e reprodução específica. Em verdade, surgida a questão social, vale dizer, condições extremamente adversas de trabalho, impunha-se restringir a exploração exacerbada, o que se deu com o estabelecimento de normas de contenção. Doutrina, correntemente, cita o Peel’s Act (Moral and Health Act), de 1802, como um marco histórico das manifestações incipientes, uma vez que esse diploma legal foi responsável por fixar restrições à utilização do trabalho de menores. Essas leis, de espaçadas vão se intensificando pelas próprias exigências socioeconômicas e políticas, em um evolver constante que leva à sistematização e consolidação do próprio Direito do Trabalho. Chega um momento em que se reconhecem as normas de regência do trabalho como integrantes de um ramo jurídico, vale dizer, com espaço jurídico certo, já sistematizado e consolidado. Esse momento é seguido de seu reconhecimento institucional, como exemplificam as Constituições Mexicana (1917) e de Weimar (1919), assim como com o Tratado de Versalhes e criação da OIT. Posteriormente, com os abalos do Estado de Bem-Estar Social, o Direito do Trabalho acaba passando por um processo de desregulamentação e de flexibilização, com intensidade diferenciada em cada grupamento social. Hoje, fala-se em um Direito do Trabalho renovado. 2. Tendências atuais do Direito do Trabalho O Direito do Trabalho, na sociedade contemporânea, passa por um processo de crítica e de tentativa concertada de desconstrução. Trata-se de considerável influxo de índole neoliberal, que enxerga nas normas cogentes trabalhistas impedimento à autonomia da vontade. Assim, surge, pujante, o discurso da necessidade de flexibilização (sempre para baixo) e de desregulamentação. Como o Direito do Trabalho é um meio de assegurar distribuição de riquezas no sistema capitalista, porque o trabalhador vive da retribuição de seu trabalho, o discurso que propugna por sua franca desregulamentação e flexibilização encontra, ainda, resistência, já se falando em um meio-termo, ou seja, em um Direito do Trabalho renovado: nem tão rígido, mas, também, não tão flexível. 3. Flexibilização e Desregulamentação Segundo Amauri Mascaro Nascimento (2002), flexibilização “É o afastamento da rigidez de algumas leis para permitir, diante de situações que o exijam, maior dispositividade das partes para alterar ou reduzir os seus comandos”.

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DIREITO DO TRABALHO Após a Segunda Guerra Mundial, seguiu-se um período de acumulação de direitos sociais e de sua efetivação, notadamente por meio do Estado de Bem-Estar Social. Em seguida à primeira grande crise desse Estado, que pode ser identificada em 1973 (Crise do Petróleo), emergiram, contudo, frentes de ataque a uma propalada inflexibilidade do Direito do Trabalho, de maneira que seria necessário flexibilizá-lo, a fim de permitir adaptá-lo a eventuais crises econômicas, notadamente considerando a economia globalizada. A desregulamentação do Direito do Trabalho é proposta que também vem por ocasião do retorno do discurso liberal, economia de mercado. A sua distinção reside em propugnar pelo afastamento da regulação trabalhista, enquanto que a flexibilização em permitir que as partes disponham de forma diversa da regulação já existente. Assim, em uma, a regulação trabalhista existe e permanecerá, franqueando-se, apenas, hipóteses de adoção de regras distintas, em casos especificados; em outra (desregulamentação), a regulação existente deixaria de existir, abrindo um espaço para a aberta negociação dos protagonistas da relação de trabalho. A propósito, Süssekind vaticina:

negociação coletiva (a autonomia privada coletiva encontra limite nessa esfera). As normas atinentes a registro de empregado, a salário mínimo legal e a saúde e proteção do trabalhador se encontram nesse espaço de proteção maior, vale dizer, de indisponibilidade absoluta15-16.

A nosso entender, portanto, a desregulamentação do Direito do Trabalho, que alguns autores consideram uma das formas de flexibilização, com esta não se confunde. A desregulamentação retira a proteção do Estado ao trabalhador, permitindo que a autonomia privada, individual ou coletiva, regule as condições de trabalho e os direitos e obrigações oriundos da relação de emprego. Já a flexibilização pressupõe a intervenção estatal, ainda que básica, com normas gerais abaixo das quais não se pode conceber a vida do trabalhador com dignidade. Precisamente porque há leis é que determinados preceitos devem ser flexíveis ou estabelecer fórmulas alternativas para sua aplicação. (Süssekind, 2002. v. I, p. 204-5) No Brasil, algumas regras permitem a flexibilização, como exemplifica o inc. VI do art. 7o da CR/88: “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”. Pontue-se que divergem doutrina e jurisprudência quanto aos limites da autonomia privada coletiva conferida pelo inc. XXVI do art. 7o da CR/88 (“reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”), para efeito de flexibilizar direitos trabalhistas, ou seja, se apenas salário ou qualquer outro direito trabalhista poderia ser objeto de flexibilização mediante negociação coletiva. Aqueles que têm uma visão mais permissiva justificam afirmando que, se é possível negociar até salário, qualquer outro direito estaria dentro dessa esfera de negociação; outros, por sua vez, sustentam que a Constituição foi precisa em limitar a negociação coletiva envolvendo salário (inc. VI, art. 7o, CR/88 – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo). De modo geral, tem-se admitido a negociação coletiva como verdadeiro instrumento de regulação trabalhista, inclusive para estabelecer regras distintas daquelas estabelecidas em legislação heterônoma estatal. Há, contudo, claros limites a essa negociação, mesmo porque, muitas vezes, precede a norma jurídica estudos e motivos que não podem simplesmente serem apreendidos e considerados (ou desconsiderados) por sindicatos ou sindicato e empresa em mesa de negociação. Assim, existem normas protegidas por uma indisponibilidade absoluta e, pois, imunes à

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Veja, a propósito, Maurício Godinho Delgado (2003, p. 216-7).

16 -Nesse sentido, a OJ-SDI1-342: INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. EXCEÇÃO AOS CONDUTORES DE VEÍCULOS RODOVIÁRIOS, EMPREGADOS EM EMPRESAS DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO (alterada em decorrência do julgamento do processo TST-IUJEEDEDRR 1226/2005-005-24-00.1) – Res. 159/2009, DEJT divulgado em 23, 24 e 25.11.2009. I - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intra-jornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. II – Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intra-jornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.

Direito do Trabalho  

Apostila de Direito do Trabalho

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