Issuu on Google+

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS ESCUELA ACADEMICA DE DERECHO

MONOGRAFÍA

Introducción, Función Y Definición Técnica De La Teoría Del Delito AUTORAS: • •

RAMOS ORRILLO, Whitney Yalu TANGOA BAUTISTA, Ketny Delfith ASESOR: Peláez Vega Edwin

LÍNEA DE INVESTIGACIÓN: Derecho Penal

CACATACHI- TARAPOTO

2012


Dedicatoria:

*Este trabajo está dedicado en primer lugar con mucho amor a nuestros padres,

quienes siempre están ahí, para apoyarnos y orientarnos hacia el buen camino. *A toda la comunidad estudiantil, ya que nosotros somos el futuro del país. *Este trabajo también se encuentra dedicado a los futuros abogados penalistas, ya que este tema es de vital importancia para empezar con el aprendizaje de los delitos, materia fundamental en este campo * A nuestro docente, el Dr. Edwin Peláez Vega, pues él forma parte de nuestra formación académica y personal en esta Universidad. *Finalmente a Dios por brindarnos la oportunidad de superarnos cada día más.

Agradecimiento:


A nuestros padres que día a día velan por nuestro bienestar y que en el desarrollo del presente trabajo, nos brindaron su apoyo incondicional tanto en el plano económico como emocional.

A nuestro docente, Edwin Peláez Vega por sus orientaciones, ya que con su ayuda se logro realizar de la mejor manera posible este trabajo.

También a nuestros familiares que siempre nos están apoyando para salir adelante, y haber invertido un poco de su tiempo en ayudarnos a elaborar el siguiente trabajo.

INTRODUCCIÓN:


Mediante este trabajo, deseamos enseñar a todos quienes se encuentren interesados en el tema, que está a nuestro cargo, el cual es una recopilación de diversos libros y autores que hablan sobre la Teoría del Delito. La Teoría Del Delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito. También tenemos la función y definición técnica de la teoría del delito, tema de gran importancia ya que su base para futuros temas que se enfocan en lo referente al derecho penal. El penalista BACIGALLPO: anota que la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene por finalidad permitir una aplicación racional de la ley a un caso: como tal, pretende establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un método analítico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos niveles o categorías. Es decir, existe una mediación entre la ley y los hechos descritos objetos de valoración, pues cada una de las categorías del delito hacen referencia a determinados aspectos del hecho que constituyen el material objetivo al que se debe aplicar la ley. A lo largo de la evolución del estudio doctrinal que se han realizado sobre la teoría del Delito, nunca se ha negado la existencia de dos aspectos básicos: Objetivo, subjetivo conforme fue avanzada el desarrollo epistemológico del derecho penal fueron apareciendo nuevas categorías que provienen de una selección y generalización de los elementos que se repiten en la aplicación de cada tipo legal que prescribe un delito. Mediante, este trabajo nos enfocamos en estos tres puntos, en ello se basa toda la monografía, es una fuente de información para futuros trabajos basados en el mismo tema.

Indicé: Dedicatoria………………………………………………………………….….pág. 2 Agradecimiento………………………………………………………….……pág. 3 Introducción……………………………………………………………….…..pág. 4 Indicé……………………………………………………….………….…….….pág. 5


CAPITULO I 1.1 Introducción…………………………………………..……………..….. pag.8 1.2 Teoría del Delito…..………………………………………………..……..pag.8

1.3 Concepto De Delito ………………………………………………….……pag.11

1.4 Conducta calificada como delito……………………………….…… pag.14 CAPITULO II 2.1 función Objetiva O Formal...………………………………….……… pág. 17 2.2 Función De La Teoría Del Delito……………………………………...pág. 17 3.1 Significación De La Teoría Del Delito………………………………pág. 22 3.2 Derecho De Penar (Ius Punendi)...………………………………....pág. 22 3.4 Disciplina Científica………………………………………………….. pág. 23 3.5 Política Criminal………………………………………………………. pág. 24 3.6 La Teoría General Del Delito……………………………………….. pág. 25 3.7 Principio De Culpabilidad……………………………………………. pág. 30 3.8 Principio De Responsabilidad Penal………………………………. pág. 31 3.9 Principio De Mínima Intervención…………………………………… pág. 32 3.10 Las Escuelas Del Saber Jurídico-Penal…………………………. pág. 33 3.11 Derecho Penal Del Hecho…………………………………………… pág. 38 3.12 Delito…………………………………………………………………….. pág. 39

Conclusiones……………………………………………………….……...… pág. 43 Bibliografía………………………………………………………….………… pág. 44 Anexos……………………………………………………………………….... pág., 45


Introducción, Función Y Definición Técnica De La Teoría Del Delito


CAPITULO I: Introducción a la Teoría del Delito

1.1 Introducción: El derecho penal es el medio de control social más efectivo con el que cuenta el ordenamiento jurídico; ello obedece a que cuenta con las sanciones coercitivas más drásticas con las que se puede sancionar a un individuo; que se traduce en una pena a los sujetos con capacidad de responder penalmente y con una medida de seguridad a todos aquellos, que por detentar determinadas cualidades psicofísicas individuales, no son capaces de responder penalmente, por ende para el derecho Positivo son inimputables. Apreciado científicamente es el conjunto sistemático de principios relativos al delito, a la persona del delincuente y las diversas reacciones que dichos elementos producen en la sociedad. Desde un punto de vista funcional funcional y desde el prisma de un Estado Social de Derecho, el Derecho Penal tiene como tarea fundamental la protección de bienes jurídicos por medio de la prevención de delitos, en la necesidad de proteger a la sociedad ante los ataques más disvaliosas que lesionen sus intereses jurídicos penalmente tutelados. El delito es de naturaleza normativa y social; normativa, porque únicamente se pueden criminalizar conductas a través de dispositivos legales, función política que le corresponde en exclusividad al legislador y social, debido a que los fenómenos delictuales aparecen como producto de las diversas formas de interacción social que se manifiestan entre los individuos.


1.2 Teoría del Delito La teoría del delito es, en primer lugar, el medio técnico jurídico para establecer a quién se debe imputar ciertos hechos y quien debe responder por ellos personalmente. Este punto de vista no es nuevo, pero ha sido desarrollado en diversas formas que es conveniente aclarar. "La Teoría Del Delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito."i El principio de legalidad es uno de los principios más importantes es que legitima la intervención del Derecho Penal en un Estado Constitucional de Derecho. Dicho principio prescribe que solo son punibles las conductas humanas que al momento de cometerse, se encontraban previstas como delitos y faltas en una norma penal, así como la sanción jurídica a imponer para dichas conductas. Esta es una función principal que extrae de la policitación de la norma, a los ciudadanos solo se les puede determinar a realizar una determinada acción u omisión, cuando se ha realizado la relación normativa y cuando esta se refiere a hechos. En consecuencia, es una garantía, tanto jurídica como política que los ciudadanos estén debidamente informados de que conductas se encuentran previamente criminalizadas y cuál es la medida coercitiva a imponer, que se expresa en marcos penales mínimos y máximos. Lamentablemente, el principio de legalidad no abre el espectro necesario para poder definir racionalmente el delito. El Código Penal de 1924, adscrito a una conceptualización psicológica de la culpabilidad señalaba “La infracción es intencional cuando se comete por acción o por omisión consciente voluntaria”, contraria a una concepción normativa de la culpabilidad, acepción imperante en el Código Penal de 1991 y en la mayoría de codificaciones penales modernas.


iEn todo texto descrito en la Parte General se plasma la adopción del Principio de

Culpabilidad, es decir, se exige la concurrencia de dolo o culpa en la esfera cognoscitiva del agente y se proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, logro indiscutible de la teoría Finalista, que desplazo el dolo y la culpa de la Culpabilidad a la Tipicidad (Art VII Titulo Preliminar). La Función de la Teoría del Delito se orienta a averiguar en la reacción punitiva estatal la concurrencia de criterios racionales y legítimos; a decir del penalista alemán WELZEL, el Sistema de la Teoría del Delito adquiere legitimidad por su indudable racionalidad. La valoración debe partir entonces, desde acepciones jurídicas apoyadas en datos sociales y culturales, mas no desde matices y vertientes moralistas, que colisionan con un principio fundamental del Derecho Penal que es, el proteger bienes jurídicos y no meras valoraciones éticas acuñadas en determinados grupos sociales. Todo delito presupone la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley (Art. IV del Tit. Prel) Al producirse una confusión entre derecho y moral, se vulneran, las garantías mínimas de intervención de un Derecho Penal mínimo como expresión palmaria de un Estado de Derecho KELSEN, representante de la Teoría Pura del Derecho, concebía que los enunciados del deber eran propios de la Ciencia Jurídica, contrario sensu, la Ciencia Natural describe los hechos por medio de los enunciados del ser. La diferencia entre normas jurídicas y morales, consiste, en que las primeras ordenan o establecen un cierto comportamiento, derivándose también sanciones a su incumplimiento pero sin detentar un carácter coercitivo. El orden moral es normativo, pero no coercitivo. Las sanciones que se derivan de un ordenamiento jurídico son de validez general y de estricto cumplimiento, porque emanan de una autoridad legitimada, reconocido por todos los miembros de una determinada comunidad social. El valor moral tiene un carácter relativo, en cambio la validez del orden jurídico no depende de su correspondencia a un orden moral. WELZEL, señalaba que la función del derecho Penal era la de proteger los valores éticosociales mínimos de la sociedad. Fue el Positivismo Jurídico que demando la separación entre Derecho y Moral, exigencia de un estado de derecho y principal victoria de un Derecho Penal Liberal. Es por ello, que la doctrina dominante, con el afán de separar el Derecho con la Moral, se remite a bienes jurídicos. LUIGE FERRAJOLI desde su construcción teórica del “Garantismo Penal”, escribe que la separación entre Derecho y Moral, obligan a considerar injustificada toda prohibición de la que previsiblemente no se derive de la eficacia intimidante buscada a causa de motivos sociales, individuales, económicos y políticos. Su prohibición se torna en inútil en la medida que se demuestre que no está abocada a surtir efecto. La introducción o la permanencia de su prohibición penal no responde a una finalidad de tutelar bienes que más aun resultan ulteriormente atacados por la clandestinación de su


lesión, sino a una mera afirmación simbólica de los valores morales, opuesta a la función protectora del Derecho Penal. La lesión de a jurídicos seria el contenido esencial de la infracción del ordenamiento jurídico. La teoría del bien jurídico cumple una función dogmatica en la interpretación de la ley- y otra critica cuando se trata de identificar el objeto de lesión constitucional del delito. En el marco del delito como producto social, podemos citar a Montagu, quien explicita que: "Los crímenes y los criminales son producto de la sociedad, y a la vez, instrumentos y víctimas de la misma sociedad. La sociedad criminal y delincuente culpa de sus crímenes y delitos a los criminales y a los delincuentes y luego los castiga por los daños que, en la mayoría de los casos, la misma sociedad los indujo a cometer. Un crimen es lo que la sociedad escoge definir como tal. Algo que puede ser considerado como un crimen en una sociedad puede no serlo en otra. Pero sea lo que sea, lo que una sociedad pueda o no considerar como un crimen, todas las sociedades definen al crimen como un acto cometido en violación de una ley prohibitiva o un acto omitido en violación de una ley prescriptiva. De aquí que la sociedad sea la que define al criminal y no el criminal quien se define a sí mismo. Y sugiero aquí que casi invariablemente la sociedad es la que hace al criminal porque los criminales, en realidad, se vuelven tales, no nacen así”

1.3 CONCEPTO DE DELITO El concepto de delito, es el inicio de la teoría general del delito, para ello debemos partir del derecho penal positivo, ya que todo intento de definir el delito al margen del Derecho Penal vigente es simplemente hacer filosofía. El concepto del delito como una conducta castigada por la ley con una pena, es sólo un concepto formal. Debe tratarse de una acción u omisión, debe ser doloso o culposo y penado por la ley. El "concepto del delito responde a una doble perspectiva: por un lado, es un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio de desvalor se le llama injusto o antijuridicidad es pues, la desaprobación del acto; culpabilidad la atribución de dicho acto a su autor para hacerle responsable del mismo" (Muñoz Conde, 1991). En base a ellas: a la antijuridicidad habla de la acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos, la relación causal y psicológica y sus resultados. Y es posible expresar un concepto jurídico de Delito como una acción típica, antijurídica y culpable.


Según Villamor (2000), los elementos principales del delito son: la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad y punibilidad. Según Javier Villa Stein “es un conjunto de proporciones sistemáticas organizadas que pretenden explicar la naturaleza jurídica del hecho punible”, es entonces, un constructo epistémico que facilita la definición conceptual y el análisis secuencial del delito como conducta humana compleja e inaceptable transgresora de la norma estatal prohibitiva o imperativa. Desde luego, su carácter abstracto persigue, como toda teoría que se precie de tal, una finalidad practica consistente en facilitar la determinación precisa del universo de conductas que son ciertas e inconfundiblemente contrarias al orden jurídico-social, cuantificar la intensidad de la contrariedad y aplicar con enérgica prudencia la contingencia sancionadora que el Estado liberal y democrático de Derecho, tribunales de justicia mediante, considere oportuno y necesario conforme determinada racionalidad político-criminal. En este orden de ideas “la teoría general del delito se ocupa de las características comunes que debe tener cualquier hecho para ser considerado delito” [2] Las peculiaridades de cada evento criminal son materia de estudio de la parte especial del Derecho Penal, llamado catalogo de delitos y penas. Sin embargo, todos estos eventos tienen propiedades comunes, siendo las primeras y mas evidentes de estas propiedades, ser conductas humanas y estar anticipadas en el aludió catalogo. De estas propiedades comunes da cuenta pues, como bien dice Muñoz Conde, la teoría del delito, cuerpo organizado y sistemático de conocimiento que se comprende en la parte general del derecho penal, y sirve de instrumento a la interpretación y racionalidad jurídica. [3] En términos de Cobo del Rosal y Vives Antón, “nace la teoría jurídica del delito como sede en la que se han formular las proposiciones generales que pretenden y deberían tener virtualidad para todas las hipótesis delictivas. Su naturaleza es, en consecuencia, abstracta y generalizadora” [4]

[2]

MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría General del delito, Temis, Bogotá, 1990, p.1

[3]

COING, Helmut, Fundamentos de la Filosofía del Derecho, Ariel, Barcelona, 1961 p.266

[4]

COBO DEL ROSAL/ VIVES ANTON, Derecho Penal. Parte General, cip., P. 192

La teoría del delito se ocupa de los presupuestos jurídicos genéricos de la punibilidad de una acción. Alcanza tanto a los delitos codificados como a la legislación penal extra del código e involucra toda acción punible.


Los presupuestos de punibilidad se referencian en la parte especial del código penal, libro segundo, de los tipos penales: homicidio, hurto, lesiones, delitos contra las libertades, contra el patrimonio, contra el estado. La teoría del delito o de la conducta punible, como también se le conoce, no se encarga de estudiar los elementos de cada uno de los tipos de delito, estudia es los componentes del concepto jurídico genérico, como son la Tipicidad y la anti juridicidad respecto de la acción como fenómeno material, esto es el hecho imputable a un sujeto y estudia la culpabilidad o responsabilidad referida al sujeto dueño de esa acción imputable. Estos tres elementos se dividen en numerosos subconceptos como son los elementos objetivos y subjetivos, presupuestos objetivos y subjetivos, causas de justificación o eximentes de responsabilidad, elementos positivos y negativos de la culpabilidad. Todo lo anterior gira en derredor de las condiciones en las cuales se puede imputar el hecho a un sujeto como autor. Los presupuestos de la punibilidad no se agotan en los elementos propios de cada tipo penal en particular, ciertos factores esenciales del concepto no se hallan contenidos en las descripciones típicas de la parte especial, sino antepuesta a ella en la parte general, tal es el caso de los conceptos de dolo culpa y preterintencional, de acción y omisión, del contenido del artículo 32 o causas justificantes de la acción punible y no podríamos entender el tipo sin referencia a estos conceptos. Son normas integradoras que permiten entender en su verdadera dimensión el tipo penal conductual. La distinción entre el concepto de delito, tipicidad, anti juridicidad, culpabilidad y distinciones justificantes y ex culpantes; tales como estado de necesidad, legítima defensa, entre otras, permiten la solución jurídica del caso en concreto investigado. De no existir la solución sería jurídica y socialmente insegura y lo más grave a abandonada a las consideraciones sentimentales de quien aplica la norma. La teoría del delito posibilita una jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria que garantiza la seguridad jurídica, no se puede teorizar y abandonar la práctica, hay que aplicar la teoría a casos concretos. No cabe, sin embargo, desconocer el peligro que encierra una dogmática jurídico penal excesivamente anclado en formulas abstractas: como cuando el juez se abandona al automatismo de los conceptos teóricos, desatendiendo así las particularidades del caso concreto. La solución siempre ha de venir en cuestión de derecho, valorando en términos de la política criminal, la sistemática, la claridad, el basamento legal y la aplicación inteligente y argumentada de la norma da lugar a la aplicación de un derecho que vaya tras la verdad verdadera y nunca la aparente. La teoría general del delito debe deducirse de la ley. Los términos, hechos, hechos antijurídicos, hechos punibles, solo pueden entenderse si se relacionan con los tipos de la parte especial. Se procede penalmente por el hecho concreto antijurídico que constituye el hecho punible y no por el simple hecho antisocial o conducta parasitaria, por ello es de vital importancia fundar la teoría del delito en la acción (o la omisión), derecho penal de acto, por la responsabilidad del acto y no por la personalidad del autor, derecho penal de autor. Terminológicamente, HECHO es un acaecer, o un suceso, una acción, es una situación fáctica, es una mutación del mundo fenomenológico perceptible por los sentidos, no


necesariamente dañosa, porque no se habla del hecho dañoso, sino del hecho en general. Ahora bien, HECHO ANTIJURÍDICO esta referido indefectiblemente a la acción encausada a producir un daño a un bien jurídico protegido o tutelado radicado en un sujeto de derecho. Y HECHO PUNIBLE es toda acción penalmente relevante, es el mismo hecho antijurídico pero sometido a la consecuencia de ser alfado con una pena, todo HECHO PUNIBLE es un HECHO CULPABLE, pero no todo HECHO ANTIJURÍDICO es un HECHO PUNIBLE Y CULPABLE, pues puede estar amparado en una causal de justificación. La virtud de las causales de justificación es que hacen de las normas prohibitivas normas permisivas. Si la acción es dañosa, es lesiva o pone en peligro bienes jurídicos es antijurídica. La teoría del delito elabora el concepto de delito. Dicho concepto debe contener y concordar el FIN y los MEDIOS del derecho pena

1.4 Conducta calificada como delito La teoría general del delito se ocupa de las características que debe reunir cualquier conducta para ser calificada como delito. Existen pues, características comunes a todos los delitos como características que solo se dan en algunos de ellos. Muños Conde: ``la teoría general del delito se ocupa de las características que debe tener cualquier hecho para hacer considerado delito, sea este en el caso concreto una estafa, un homicidio, o malversación de fondos; (…) el estudio de las concretas figuras delictivas, de las partes especificas, del hurto, de la violación, de la estafa, etc., a la parte especial ‘‘ Al analizar un delito, se sigue el orden descrito anteriormente, es decir, primero se analiza la conducta, segundo la tipicidad, tercero, la antijuricidad y cuarto la culpabilidad. En ningún caso se puede obviar uno de ellos porque, cada uno es un pre-requisito del siguiente. Pero, esto es el aspecto externo del delito, conviene recordar las palabras de Ihering. “ El delito y comprendemos bajo esta denominación general los delitos grave, menos graves y faltas), (…) es un acto contrario a la ley penal y amenazado con una pena pública. La definición es exacta, da el criterio exterior por el cual se reconoce el delito; pero no se refiere más que a la forma. Nos lleva hasta calificar las acciones del hombre con arreglo a un derecho positivo determinado y reconoce si constituyen o no infracciones penales. Pero es muda acerca del punto capital; saber lo que es la infracción y porque la ley castiga con una pena; es una palabra, nos enseña el rasgo distintivo exterior de la infracción y nos deja en la ignorancia de su esencia interna”. En este sentido los profesores Muñoz Conde y García Aran: “Desde el punto jurídico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege que rige el moderno derecho penal (…) y que impide considerar delito toda conducta que no caiga en los marcos de la ley penal. El concepto de delito como conducta castigada por la ley con una pena es, sin embargo, un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser


castigada por la ley con una pena”. Conforme con lo señalado, el profesor Bacigalupo nos dice. “La definición del delito de un derecho podría encararse, en principio desde dos puntos de vista. Si lo que interesa es saber lo que el derecho positivo considera delito (problema característico del juez), La definición podría lograrse recurriendo a la consecuencia jurídica del hecho concreto; en este sentido, será delito todo comportamiento cuya realización tiene prevista una pena en la ley. Por el contrario, si lo que interesa es saber si determinado hecho debe prohibirse bajo la amenaza de una pena (problema característico del legislador) esa definición no servirá, pues no podrá referirse a la pena, sino al contenido de la conducta. Dicho de otra manera: la definición del delito dependerá, en principio, de si lo que quiere caracterizarse son los comportamientos punibles o los merecedores de pena. El primer concepto dio lugar a un llamado concepto “formal” del delito, mientras el segundo fue designado como concepto “material” del mismo (…) Sin embargo, en la medida en que se impuso el método teleológico, la línea divisoria deja de tener la significación atribuida y las cuestiones del comportamiento punible y del merecedor de pena se relacionaron estrechamente en el campo de la dogmatica jurídica (o sea en el momento de la aplicación de la ley). Actualmente, la tendencia del Derecho Penal es no estudiar la conducta separada sino como un elemento más de la tipicidad, por eso se dice que el delito es tripartido (en el esquema se ha separado la conducta de la tipicidad solo para fines didácticos) Conducta: Es el comportamiento del sujeto- tanto por acción como por omisión. Tipicidad: Es la adecuación del comportamiento real al tipo penal abstracto. Antijuricidad: Es analizar si el comportamiento típico está en contra del ordenamiento jurídico en general- antijuricidad formal y material. Culpabilidad: Nuestro Código Penal habla hoy de responsabilidad, es el derecho que se le hace al sujeto por haber realizado ese comportamiento. Todos están de acuerdo en que los elementos antes mencionados forman la estructura del delito, la discusión está en el cual es el contenido de cada uno de estos elementos. Esta es una discusión ya superada en otros países per que sobrevive en el Perú.


CAPITULO II Función de la Teoría del Delito

2.1 Función objetiva o formal

Se expresa a través de la elaboración de normas penales, en las cuales se prescribe un determinado modelo de conducta, por medio de una Normas Primaria, que prevé dos tipos de conducta: prohibiciones (acción)-se le conmina al ciudadano a no realizar una determinada acción- y Mandatos (omisión)-se prescribe al ciudadano la obligación de realizar una determinada prestación positiva dirigida a evitar la afectación de un bien jurídico. En la norma secundaria se prevé la consecuencia jurídica a aplicar, que en este caso es una pena


o medida de seguridad, que se graduará en marcos penales, con mínimo y máximo. Es su carácter obligatorio el que lo otorga naturaleza prescriptiva a la norma penal. En las normas se fijan modelos de comportamiento, se compara el modelo con el comportamiento real y se comprueba su vigencia; si ello se demuestra se habrá afirmado la infracción de la norma penal. 2.2 Función de la Teoría del Delito.-El jurista Español Basigalupo acota “que la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene por finalidad permitir una aplicación racional de la ley a un caso; como tal, pretende establecer un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un método analítico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos niveles y categorías”. Es decir, existe una mediación entre la ley y los hecho descritos objeto de valoración, pues cada una de las categorías del delito hacen referencia determinados aspectos del hecho que constituyen el material objetivo al que se debe aplicar la ley. A lo largo de la evolución del estudio doctrinal que se ha realizado sobre la Teoría del Delito, nunca se ha negado la existencia de dos aspectos básicos: el objetivo y el subjetivo; conforme fue avanzando el desarrollo epistemológico del Derecho Penal fueron apareciendo nuevas categorías que provienen de una selección y generalización de los elementos que se repiten en la aplicación de cada tipo legal que prescribe un delito. El sistema de la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una aplicación racional de la ley a un caso. En este sentido, es posible afirmar que la teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal. Como tal pretende establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas que implica la aplicación de la ley pena, valiéndose para ello de un método analítico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos niveles o categorías. Desde este punto de vista, la teoría del delito cumple con una doble función mediadora. Por un lado media entre la ley y la solución del caso concreto, es decir, entre la norma general, que expresa la valoración del legislador, y la concreción de este en una norma particular que decide sobre el caso concreto. Por otro lado, existe también una mediación entre la ley y los hechos objeto del juicio, pues cada una de las categorías de la teoría del delito hacen referencia a determinados aspectos del hecho que constituyen el material objetivo al que se debe aplicar la ley. El ejemplo más elemental en este sentido, es el que se refiere a los elementos objetivos o a los elementos subjetivos del hecho que deben ser considerados para la decisión de un aspecto determinado de un problema – por ejemplo, el comienzo de ejecución de la tentativa se debe fijar atendiendo a elementos objetivos del hecho o a aspectos subjetivos del autor, o a ambos y, en este caso en qué medida se debe considerar cada uno-.


Los distintos conceptos o categorías que componen la teoría del delito provienen de una selección y generalización de los elementos que se repiten en la aplicación de cada disposición legal que establece un delito. En todo caso es preciso comprobar que alguien se comporto de la manera prevista en la ley, que este comportamiento no estaba autorizado en la circunstancias en las que tuvo lugar y que su autor tenia las condiciones personales requerida para responsabilizarlo por la conducta ejecutada. De esa tripartición problemática de la aplicación del la ley penal surgieron las conocidas categorías de la teoría del delito de origen alemán que hoy designamos como acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. El penalista BACIGALLPO: anota que la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene por finalidad permitir una aplicación racional de la ley a un caso: como tal, pretende establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un método analítico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos niveles o categorías. Es decir, existe una mediación entre la ley y los hechos descritos objetos de valoración, pues cada una de las categorías del delito hacen referencia a determinados aspectos del hecho que constituyen el material objetivo al que se debe aplicar la ley. A lo largo de la evolución del estudio doctrinal que se han realizado sobre la teoría del Delito, nunca se ha negado la existencia de dos aspectos básicos: Objetivo, subjetivo conforme fue avanzada el desarrollo epistemológico del derecho penal fueron apareciendo nuevas categorías que provienen de una selección y generalización de los elementos que se repiten en la aplicación de cada tipo legal que prescribe un delito. La teoría del delito cumple un rol fundamental: primero, como criterio interpretativo de la norma jurídico-penal, a fin de fijar la relevancia jurídico-penal del comportamiento conforme a los alcances normativos del tipo penal y, segundo como método lógico –deductivo dirigido a resolver un determinado grupo de casos, como interdicción a la arbitrariedad judicial y como mecanismo garantizador del principio de igualdad. Así también la dogmatica jurídico-penal cumple una destacada labor a fin de reforzar la seguridad jurídica en la administración de justicia, asegurando la confiabilidad y predictibilidad de las resoluciones jurisdiccionales. En última instancia diremos que el método dogmatico permite la relacionalidad de la respuesta judicial, como característica esencial del pensamiento sistematice. Siguiendo a MUÑOZ CONDE, habrá que señalar que la dogmatica jurídico pena cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurídica en general en un Estado de Derecho, la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado que, aunque se encuentre dentro de unos límites, necesita control y de la seguridad de esos límites. La Dogmatica jurídico penal se presenta así como una consecuencia del principio de intervensible del poder punitivo estatal e igualmente como una conquista irreversible pensamiento democrático. La teoría del delito cumple una función de primera línea en un orden democrático de derecho servir de soporte interpretativo en la


función aplicativa de la norma jurídico-penal y como ideologías contenedora de la violencia punitiva, en cuanto orden de valores de raigambre ius humanista. Es un instrumento conceptual útil para realizar una aplicación racional de la ley penal al caso concreto (Bacigalupo). Se le atribuye una doble función: por un lado, mediar entre la ley penal y el caso concreto. Por otro lado, mediar entre la ley penal y los hechos materiales que son objeto de juicio. Para Bacigalupo se trata de una teoría de la aplicación de la ley penal, ya que primero debemos verificar que una conducta humana (acción) se adecua a la descripción realizada por el tipo (tipicidad), luego que la misma no esté autorizada ni que goce de un permiso por el ordenamiento jurídico (antijuricidad). Y por último, comprobar que el autor posee las condiciones personales para imputarle dicha conducta (culpabilidad). Esta es una construcción doctrinal, surgida a fines del siglo XIX. Comienza en Alemania (con los planteamientos de Von Lizt, quien adopta este sistema para poder enseñar Derecho penal a sus alumnos) y luego se difunde por toda Europa en países tales como Italia, España, Portugal, Grecia. Luego es acogida en América Latina por la influencia española, pero países como Corea y Japón no adoptan este sistema. La teoría del delito tiene como objetivo teórico fundamental el conocimiento de los principios básicos y su articulación sistemática conforme a las características generales con las que el derecho positivo los regula. No se trata de una propuesta sobre lo que el delito debería ser sino el marco que el derecho penal positivo elabora como límite para la ciencia jurídicopenal. Sin embargo, esto no impide un margen de libertad cognitiva, por cuanto que los principios que la informan dependen de valoraciones de orden filosófico y político no precisamente impuestos por los preceptos del derecho positivo, por consiguiente no sería exacto entender que la teoría del delito ofrezca una serie de conceptos que obedezcan solamente a exigencias sistemáticas con prescindencia de esos ingredientes valorativos. En efecto, ya no es de la esencia de la metodología jurídico- penal ni el abstraccionismo puro que en algún momento de su evolución lo caracterizó, ni el aislacionismo que lo conduzca a posiciones inhumanas y autoritarias como consecuencia de un rancio racionalismo lógico, por cuanto que ha de estar al servicio de valores humanos elementales que la liberen del positivismo puro cuando se integra en un orden social en el que se le garantiza al hombre su dignidad y la plena realización de su individualidad y potencialidad.


Capítulo III Definición Técnica De La Teoría Del Delito

3.1 Significación de la teoría del delito:


Esquemáticamente el Derecho penal se divide en Parte General y Parte Especial. Mientras la parte especial se ocupa del estudio de los delitos. La Teoría General del Delito se centra en la parte general, por tanto, ve las características comunes de los delitos para así poder interpretar cualquier delito de la parte especial. La Teoría del delito proporciona seguridad jurídica al sujeto, dado que, proporción los lineamientos validos de análisis de cada una de las figuras contenidas en la parte especial, en este sentido el profesor Luzón Peña: `` (…) un concepto general del delito bien estructurado y sistema tizado favorece no solo la seguridad jurídica – y consiguiente libertad ciudadana -, sino también una mayor justicia en la respuesta penal al delito. Además, de acuerdo al profesor Bacigalupo: `` la ciencia del derecho penal es una ciencia práctica y la teoría del delito tiene también una finalidad práctica. Su objeto es, en este sentido, establecer un orden racional y, por lo tano fundamentado, de los problemas y soluciones que se presenten en la aplicación de la ley penal en un caso dado. La teoría jurídica del delito es , en consecuencia una propuesta apoyada en un método científicamente aceptado, de cómo fundamentar la resolución de los tribunales en materia de aplicación de la ley penal ‘‘ Todas las personas realizan conductas por acción u omisión. Sin embargo, el Derecho Penal, solo sanciona aquellas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos de mayor valor, los que han sido establecidos en forma taxativa en el Código Penal, conforme al art. IV del Título Preliminar del Código Penal. En otras palabras, el centro de análisis de la teoría General del Delito esta en los comportamientos concretos del agente, los cuales se han realizado en un determinado tiempo y espacio, a esto se denomina derecho penal del acto, a diferencia de lo que sucedía en la antigüedad que consideraba como su centro al derecho penal del autor.

3.2 DERECHO DE PENAR (IUS PUNENDI) Tanto en Roma (Derecho Romano) como en las civilizaciones antiguas, la aplicación del Derecho Penal estaba en manos de los ciudadanos, es decir, era una justicia privatizada, que premunía al agraviado a realizar la justicia de propia mano que inclusive permitía la persecución de los familiares del agente infractor, lo que se denomina justicia del Cadí o el IusTalionis, la medida de sanción era proporcional al grado de afectación producido-justicia compensatoria-. La aparición de las grandes ciudades y la creación de los Estados Republicanos, como obra de los grandes pensadores de la Ilustración como Rousseau, Bentham o Montesquieu, produjo el derrocamiento de las Monarquías Absolutas y de los Estados Despóticos, coligiéndose de ello la irrupción de un Estado Liberal, inspirado en los principios de igualdad, libertad y solidaridad. El Derecho, mas aun el Derecho Penal, no podía ser ajeno a dicha realidad. El contrato social exigía que la potestad de penar sólo pudiera ser detentada por un ente jurídico y políticamente organizado, que sería el Estado, produciéndose así una delegación a este ente abstracto, la Facultad de perseguir, de juzgar y


de sancionar, como fruto de la evolución de la civilidad en la utilización racional del Derecho Penal acorde con los principios legitimadores que emanan de una institución monopólica de la represión penal. Como dice Mir Puing, al mismo tiempo se reconoce con ello el carácter primordialmente publico de los intereses afectados por el delito, la pena y las medidas de seguridad. El fundamento político de la delegación punitiva, reposa en el hecho de que las leyes son el resultado de la ansiada y audaz propuesta de los ciudadanos de asociarse bajo determinadas reglas, a pesar de que aquello signifique perder una porción de libertad, pues este cometido político-jurídico, permite ganar seguridad y protección, presupuestos que únicamente puede emanar de una institución soberana política y jurídicamente organizada, que es el Estado, por ende, depositan su confianza en el y someten sus intereses individuales en aras de fundamentar un interés colectivo: el bien común. Lo preceptuado encuentra su retórica con la máxima Kantiana, según la cual la única tarea del Derecho es la de hacer compatibles entre sí las libertades de cada uno. Esta orientación axiológica se encarga con la definición del moderno Estado de Derecho.

3.4 DISCIPLINA CIENTÍFICA Ostenta su propio método de estudio, que es el Exegético y el Dogmático Jurídico. La variedad de circunstancias en que se comete el delito y en razón de las condiciones especiales que puede presentar el agente infractor, convierte en inoperante la pretensión de realizar una interpretación literal del tipo penal. Siendo que la pena es un medio coercitivo que afecta a un bien jurídico tan importante en un Estado de Derecho, como lo es la libertad personal y sus derechos conexos; en sus aplicación, por tanto, deberá ceñirse a determinados presupuestos que no solo se encuentran en los diversos tipos legales que comprenden los diversos delitos, sino también pos razones político-criminales. Empero, la subsunción de una conducta humana en un tipo penal no es una mera adecuación lógico-jurídica, tanto en sus aspectos objetivos, sino de un análisis racional que sólo se puede extraer de un método científico, que en el caso del Derecho Penal cuenta con dos partes visiblemente marcadas: Parte General.- En la cual se extraen los principios jurídicos de carácter filosóficos que legitiman la intervención del Derecho Penal en una comunidad social, así como la concreción de las reglas a aplicar en los diversos delitos comprendidos en la parte Especial; y, Parte Especial.- Donde se encuentran tipificadas las diversas figuras delictuales, estructuradas y ordenadas en base a la sistematización del bien jurídico protegido. La estrecha relación e interdependencia de ambas esferas, se expresa en la obligatoriedad del intérprete de tener que acudir a las reglas que se subyacen en la Parte General para poder resolver las diferentes variables conductuales que se pueden presentar en un hecho punible. La Parte Especial de nuestro Código penal se encuentra estructurado sistemáticamente sobre la visión del bien jurídico protegido, es decir, sobre todos aquellos presupuestos vitales


y orden fundamental que el individuo necesita para poder desarrollar su personalidad como sujeto integrante de un determinado sistema social. Bajo otras palabras, para garantizar la participación del individuo en los diversos procesos de interacción social. La Parte Especial esquematizada bajo el concepto del bien jurídico permite delimitar el ámbito del Injusto típico y la clasificación ordenada de los delitos según el objeto de tutela.

3.5 Política criminal La política Criminal busca y pone en práctica los medios y formas más adecuados para hacer eficaz de los fines del Derecho Penal (prevenir la comisión de delitos y proteger bienes jurídicos), indicando las metas a que éste debe aspirar y los limites que no puede traspasar en su aplicación y formulación; la política criminal es la estrategia penal, es decir, el programa criminal que impulsa y patentiza un Estado en las normas penales. Se acepta unánimemente por la doctrina que la política criminal marca los límites del sistema penal (Hassemer, Roxin); es por ello que se puede señalar sin temor a equivocarme que el método dogmático se encuentra subordinado a las valoraciones políticos- criminales de los hechos penales. La actual “dogmática crítica” postula la unidad sistemática entre Política Criminal y Derecho Penal, y configuran las categorías centrales del sistema penal como concreciones de exigencias político-criminales. Se aboga pues por una funcionalización óptima del sistema penal, donde la política criminal deja de ser un factor extrínseco al sistema jurídico-penal, para convertirse en un criterio determinante de un Estado Social de Derecho, no puede pretender combatir la criminalidad a cualquier precio, sino la lucha contra el delito bajo el marco de la legalidad. Teniendo como base el Derecho Penal; la protección de los Derechos Fundamentales, la integración de estos derechos en el sistema mismo es pues una tarea político-criminal ineludible y de exigencia máxima en la cual coyuntura histórica. En consecuencia, la política criminal se convierte en una fuente inagotable de crítica y de interpretación de las normas penales.

3.6 La Teoría General del Delito El principio de legalidad es uno de los principios más importantes que legitima la intervención del Derecho Penal en un Estado Constitucional de Derecho. Dicho principio prescribe que solo son punibles las conductas humanas que al momento de cometerse, se encontraban previstos como delito y faltas en una norma penal, así como la sanción jurídica a imponer para dichas conductas. Esta es una función principal que se extrae de la policitación de la norma, a los ciudadanos solo se les puede determinar a realizar una determinada acción u omisión, cuando se ha realizado la relación normativa y cuando esta se refiere a hechos. En consecuencia, es una garantía, tanto jurídica como política que los ciudadanos estén debidamente informados de que conductas se encuentran previamente criminalizadas y cuál es la medida coercitiva a imponer, que se expresa en marcos penales mínimos y máximos. Lamentablemente, el principio de legalidad no abre el espectro necesario para poder


conceptualizar racionalmente el delito. El código penal de 1924, adscrito a una conceptualización psicológico de la culpabilidad señalada “la infracción es intencional cuando se comete por acción o por omisión consiente voluntaria”, contraria a una concepción normativa de la culpabilidad, aceptación imperante en el código penal de 1991 y en la mayoría de codificaciones penales modernas. En todo el texto descrito en la Parte General se plasma la adopción del principio de Culpabilidad, es decir, se exige la concurrencia de dolo o culpa en la esfera cognoscitiva del agente y se proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, logro indiscutible de la teoría finalista, que desplazó el dolo y la culpa de la culpabilidad a la tipicidad (Art. VII del Tít. Prel.) La función de la Teoría del Delito se orienta a averiguar en la reacción punitiva estatal la concurrencia, de criterios racionales y legítimos; a decir del penalista Alemán Welzel, el sistema de la Teoría del Delito adquiere legitimidad por su indudable racionalidad. La valoración debe partir entonces, desde acepciones jurídicas apoyadas en datos sociales y culturales, mas no desde, matices y vertientes moralistas, que colisionan con un principio fundamental del Derecho penal que es, el proteger bienes jurídicos y no meras valoraciones éticas acuñadas en determinados grupos sociales. Todo delito presupone la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley (art. IV del Tít. Prel). Al producirse una confusión entre Derecho. Kelsen, precursor de la “Teoría Pura del Derecho” concebida que los enunciados del deber ser eran propios de la ciencia jurídica; contrario sensu, la ciencia natural describe los hechos por medio de los enunciados del ser. La diferencia entre normas jurídicas y morales, consiste, en que las primeras ordenan o establecen un cierto comportamiento al atribuir o imputar una conducta contraria, un acto coercitivo como sanción, en tanto que las normas morales estatuyen un determinado comportamiento, derivándose también sanciones a su incumplimiento pero sin detentar un carácter coercitivo. El orden moral es normativo, pero no coercitivo. Las sanciones que se derivan de un ordenamiento jurídico son de validez general y de estricto cumplimiento, porque emanan de una autoridad legitimada, reconocida por los miembros de una determinada comunidad social. El valor moral tiene un carácter relativo, en cambio la validez del orden jurídico no depende de su correspondencia a una orden moral. Welzel señalaba que la función del Derecho Penal era la de proteger los valores éticosociales mínimos de la sociedad. Fue el positivismo jurídico que demando la separación entre Derecho y Moral, exigencia de un estado de derecho y principal victoria de un Derecho Penal Liberal. Es por ello, que la doctrina dominante, con el afán de separar el derecho con la moral, se remite a bienes jurídicos. Luigi Ferrajoli desde su construcción teórica del “garantismo penal”, escribe que la separación entre derecho y moral, obligan a considerar injustificada toda prohibición de la que previsiblemente no se derive de la eficacia intimidante buscada a causa de motivos sociales, individuales, económicos y políticos. Su prohibición se torna en inútil en la medida que se demuestre que no está abocada a surtir efecto. La introducción o la permanencia de su prohibición penal no corresponden a una finalidad de tutelar bienes que más aun resultan ulterior mente atacados por la clandestinización de su


lesión, sino a una mera afirmación simbólica de los valores morales, opuesta a la función protectora de Derecho Penal. La lesión de bienes jurídicos seria el contenido esencial de la infracción del ordenamiento jurídico. La Teoría del bien jurídico cumple una función dogmática en la interpretación de la ley y otra critica cuando se trata de identificar el objeto de lesión constitutiva de delito.

Estado social y democrático de derecho.- La pretensión punitiva del Estado en una sociedad democrática debe estar sujeta a determinados presupuestos que emanan de la Teoría del Delito. La teoría del Delito constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser prohibido y penado por el Derecho Penal y ofrecer las respuestas, de qué conductas y qué elementos deben concurrir, para que un hecho sea jurídico-penalmente relevante y punible. Esta respuesta solo podrá revisarse de la función que se le asigne al derecho penal. En un Estado Social de Derecho, el Derecho penal tiene como misión fundamental, proteger los intereses sociales, tanto individuales como colectivos, que son considerados indispensables para asegurar una participación activa en la vida política y jurídica de una sociedad organizada. Actúa también como un medio de prevención, en el sentido de motivar a los ciudadanos mediante la internalización de la norma de conducta para que se abstenga de realizar conductas que afecten bienes jurídicos; para cumplir eficazmente esta función se conmina con una pena la infracción de la norma de conducta, creándose a sí el temor de una sanción, produciéndose un efecto disuasorio de inhibición del animus delictivo. a)

b)

Principios rectores de la Teoría del Delito:

Principio de legalidad (mullan crimen nulla poena sine lege previae).- Urquizo Olaechea nos introduce al tema señalando que cuando se invoca al Estado de Derecho y su relación con el Derecho Penal, surge inmediatamente la idea de principio de legalidad. Los grandes pensadores de la ilustración que simbolizaron sus ideas libertarias en la Revolución Francesa de 1784 (Voltaire, Bentham, Beccaria), así como en la declaración de los derechos del hombre del 26/08/1789, depositaron en estas gestas libertarias la proclama de una Estado Liberal protector de los derechos fundamentales básicos, sin los cuales el Estado pierde la legitimidad con la que fe concebida, que es el contrato social. La teoría ilustrada formulo este principio bajo un estado organizado políticamente sobre las base de la división de poderes. Solo el poder Legislativo pueden emanar las leyes, ya que ellos representan al pueblo (democracia representativa), como expresión popular y garantía fundamental del Estado de Derecho. Para Beccaria, ningún magistrado puede 1)


con justicia decretar a su voluntad, penas contra otro individuo de la misma sociedad. El principio de legalidad es, púes un medio racional de lograr la seguridad jurídica que evita que el sistema punitivo se desborde creando formas e instrumentos coercitivos que no expresan necesidades finales de los procesos de organización de la persona, la sociedad o el Estado. El principio de legalidad es entonces un muro infranqueable que se estatuyen, tanto para el legislador al momento de formular las convenciones penales como el Juez al momento de interpretar normativamente los tipos penales, es en definitiva el poder contenedor ante un rebasamiento excesivo del poder punitivo del estado. Para Ferrajoli solo si se adopta una noción exclusivamente formal del delito y si se abandona todo moralismo o naturalismo jurídico es posible interpretar y criticar al sistema sustancial de los delitos previstos en determinado ordenamiento. El axioma nullum crimen, nullapoena sine lege previa, significa que en un estado social y democrático de derecho, los ciudadanos tienen el legitimo derecho de conocer con exactitud qué acciones y omisiones son catalogadas por el legislador como delito o falta (norma primaria) y cuál es la pena prevista para dicho delito (en base a un marco penal determinado por quantums mínimos y máximos), como consecuencia jurídica (norma secundaria). La norma penal cumple así una función comunicativa-referencial fundamental, en un sistema penal informado por el principio de legalidad. El principio de legalidad es entonces no solo una exigencia de seguridad jurídica sino una garantía política del ciudadano frente al ejercicio abusivo del iuspunendi estatal por parte de los jueces; los juzgadores como formularan Monstesquieu solo son la boca de la ley; en su función jurisdiccional los juzgadores deberán someterse a este principio neutralizador de la creación judicial del derecho. Este principio se encuentra estrechamente vinculado al principio de derecho, como sometimiento de la pretensión punitiva al imperio de la ley, confiere límites formales y materiales. Tal limitación obliga a poner al derecho penal al servicio del ciudadano y n como otros creen someter los derechos del ciudadano a los fines del estado, con ello se niega su intersubjetividad, por lo tanto el ciudadano no puede ser objeto de un determinado cometido del Estado, en este caso la lucha contra el delito; en la programación de una determinada política criminal, el legislador debe procurar que la legislación penal no avasalle esta intersubjetividad, fundamental para poder sustentar la base del Derecho Penal. 2) Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, tal como lo prescribe el Art.

IV. Tít. Prel. Del código penal, para que un hecho sea merecedor de pena debe necesariamente lesionar o poner en peligro, bienes jurídicos tutelados por la norma penal, a menos que el ordenamiento jurídico-penal lo convierta en permisible en salva guarda de un bien jurídico de mayor transcendencia valorativa (causas de justificación que eliminan las antijuricidad penal de la conducta típica). Para Roxin, el Derecho Penal desarrolla su finalidad última de mantenimiento del sistema social a través de la tutela de los presupuestos imprescindibles para una existencia en común que concreta una serie de condiciones valiosas, los llamados bienes jurídicos. El bien jurídico se concibe como el límite constructor de las leyes penales, su visión material garantiza que solo en su nombre se conminen con


pena, conductas disvaliosas. Desde el momento en que se aprecia el divorcio entre el derecho y la moral, el derecho penal encuentra su refugio interventor sobre la base de protección de bienes jurídicos. Estos bienes jurídicos debe permitir la participación del individuo en los procesos sociales y también los procesos económicos. Por lo tanto, el bien jurídico debe expresar la lesión de un derecho participativo de un individuo en los procesos de interacción social (personalísimo), los derechos difusos del colectivo por preservar estándares de vida de calidad (macro sociales) y el correcto funcionamiento de los servicios públicos (institucionales). Función del bien jurídico. El bien jurídico cumple dos funciones: una en los procesos de criminalización primaria, concretizado en la vinculación del legislador hacia la realidad social, solo podrá penalizar conductas que signifiquen una lesividad social a los intereses jurídicos prevalentes. En esta función, el bien jurídico se constituye en un límite constructor de la pretensión represora estatal. El legislador se encuentra encadenado a solo extender la protección penal El legislador se encuentra encadenado a sólo extender la protección penal a aquellos valores indispensables para el desarrollo del individua en su fase participativa en la comunidad que pertenece esta función criminalizadora se cohesiona con el principio de subsidiariedad y de mínima intervención del Derecho Penal. Posteriormente, el bien jurídico debe cumplir una doble dimensión: exegética y sistemática, ya que da contenido a la antijuridicidad, de lo cual de deriva su idoneidad como instrumento interpretativo. La antijuridicidad contiene una desvaloración formal y una desvaloración material; la primera siempre es absoluta, mientras que la segunda es graduable, es decir, la lesividad material o social implica el grado de afectación del bien jurídico protegido, tal graduación permitirá al juzgador determinar el quantum de pena, acorde con la lesión evidencia en el interés del bien jurídico tutelado. Observamos una tendencia actual de los sistemas codificativos punitivos, de una proliferación cuantitativa de los intereses tutelado (inflacionismo penal), por una parte se criminaliza conductas en base a prognosis de lesión (delitos de peligro abstracto); y, por otro lado, se aumenta considerablemente los delitos contravenciones (administrativisación del Derecho Penal) así como las meras desobediencias. Este inflacionismo punitivo da la sensación de una huida al Derecho penal, de aquellas conductas que antes eran reguladas por el Derecho Administrativo sancionador; se acude al Derecho Punitivo en virtud de sus efectos intimidantes-disuasorio, se cree encontrar en este medio de control social la herramienta perfecta para controlar estas fenomenología disvaliosas o aveces como mera función simbólica. Un programa de derecho penal mínimo debe apuntar a una masiva deflación de los bienes penales y de las prohibiciones legales, como condición de su legitimidad política y jurídica. Ante la misión funcional del Derecho Penal como protector de bienes jurídicos, se yergue otra posición funcionalista sistémica (Jakobs), que atribuye al Derecho Penal la función de


mantener la vigencia contra fáctica de la vigencia de la norma, delegando una funcionalización del Derecho Punitivo al mantenimiento del sistema, así como de los subsistemas sociales y solo subsidiariamente la protección de bienes jurídicos. Esta tesis se deriva de la teoría sistémica de Luhmann, así como una excesiva normativización, que implica una admisión de la teoría de los imperativos. Esta construcción teórica formula muchas críticas, pues, el Derecho Penal debe estar al servicio del individuo y no al mantenimiento del sistema social, mas aun cuando son los hombres quienes la conforman y estos muchas veces actúan desvaloradamente en virtud de déficit de su competencia organizativa interna. Por lo tanto, la función de prevención general siempre estaría latente y primaria sobre la prevención especial; un Estado Social de Derecho debe poner el derecho al servicio del ciudadano y no sojuzgar sus derechos ante el mantenimiento del sistema social. Es el bien jurídico el núcleo fundamentador, por el cual se dinamiza el sistema penal; es este que le otorga legitimación y es en definitiva el poder de contención que se alza ante una arbitraria pretensión punitiva del estado. El programa de minimización punitiva solo encuentra sustento, acorde con la teoría del bien jurídico. 3.7 Principio de culpabilidad, que exige que en dicho ataque lesivo, concurran como elemento del tipo subjetivo, dolo o culpa y que el hecho pueda ser objetivamente imputada al mismo. Esta es una garantía fundamental que impide que se sancione al autor por resultados imprevisibles o por obra del destino. Lo preceptuado se colige con la prohibición consagrada en el Art. VII del Tít. Prel. Que proscribe toda forma de responsabilidad objetiva, por lo tanto, el resultado lesivo producido debe ser abarcado por la esfera subjetiva del agente. Lamentablemente, el legislador ha seguido a pelando a esta errónea técnica legislativa (delito de lesiones), los delitos de responsabilidad objetiva por el resultado son una construcción a teórica que data del derecho canónico como vestigio del versari in re illicita.la doctrina dominante soluciona estos casos bajo la modalidad del concurso real de delito, un delito inicial doloso y un delito culposo que se concretiza en el resultado lesivo. Por ende, de la moderna teoría jurídica del delito, se extrae que solo puede concurrir en la tipicidad subjetiva: dolo y culpa, no se acepta pues, una tercera opción, sea la responsabilidad objetiva o el resultado fortuito. 3.8 Principio de responsabilidad penal.- Consideramos apropiada esta terminología a fin de no confundir este principio con el principio de culpabilidad además de remitir un examen con una imputación individual-sin desmedro de hacer referencia al termino culpabilidad-, juicio de reproche que recae sobre la persona individual. La responsabilidad es el límite que debe tomar en cuenta el juzgador al momento de la determinación de la pena a decir de Roxin la responsabilidad penal no solo es un elemento categorial del delito, sino también, un principio político criminal destinado a limitar el merecimiento de pena. Como bien apunta Jaén Vallejo, el derecho penal moderno es un derecho de culpabilidad y de acto, no de autor, en que se determina la pena según la culpabilidad de este en la comisión de un hecho, no en atención a la personalidad del reo lo carácter del autor o a la conducta de su vida. El enfoque de reproche culpabilista solo puede reflejar la vinculación del


autor con el injusto cometido, es decir, el enfoque solo puede circunscribirse al hecho en si desvalorado no ha determinadas tendencias conductuales del autor: “no hay pena sin culpabilidad”. Este juicio valorativo (imputación individual) a permitido a la remozada dogmática jurídico- penal delimitar exitosamente la diferenciación entre injusto y culpabilidad. Lesividad social externa por un lado y el lado interno por otro lado. Si bien nuestra constitución política del estado no reconoce este principio garantizador, así como el de proporcionalidad de las penas expressiverbis, este principio puede surgir en base a una interpretación del Art. 139 Inc. 22 que consagra que el régimen penitenciario tiene por finalidad la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, en conrdancia con el Art. 03 in fine, que dispone que los derechos que la carta política reconoce se fundan en la dignidad del hombre. Ante ello se afirma la constitucionalización del principio de responsabilidad penal y el de proporcionalidad de las penas. la culpabilidad es un elemento normativo no del autor, sino del delito, la que designa, más que una connotación psicológica, una modalidad teontica; el deber de abstenerse de realizarlo en base a la posibilidad material de su omisión o comisión. Para tal función valorativa, habrá que tomar como referencia a las capacidades individuales conocimiento especial del autor, así como remitirse a las circunstancias concomitantes, que puede suponer una reacción de una notabilidad anormal (inexigibilidad). Es en tanto, una posibilidad ex ante que tiene el sujeto de abstenerse de realizar el hecho anti jurídico, ante múltiples obsiones y una de ellas es comportarse conforme a derecho. 3.9 principio de mínima intervención, significa que en un estado de derecho el programa punitivo debe intervenir lo menos posible en la esfera de libertad de los ciudadanos; una excesiva intervención del Derecho Penal, anuncia la negación de su propia legitimidad y abre peligrosos espacios para la arbitrariedad y la persecución. Cuando el Derecho Penal es instrumentalizado por el poder político para el mantenimiento del establecimiento, nos ubicamos en un oscurantismo punitivo, donde la inflación punitiva expresada en la proliferación de tipos penales que no guardan relación con el griterío material del bien jurídico, desemboca irremediablemente en un derecho penal incapaz de contener la pretensión punitiva de un Estado Maximalista, únicamente orientado a sus fines políticos y político-criminales. El programa de minimización punitivo debe cohercionarse con los fines del Derecho Penal, es decir, con la prevención general de delito y con la exclusiva protección de bienes jurídicos. La intervención punitiva solo puede justificarse social y políticamente, cuando es la misma sociedad que reclama su intervención ante sus ataques más intolerables que significan una lesividad social intensa. Este es el límite que debe respetar el legislador al momento de formular las convenciones penales, el Derecho Penal aparecerá así, entre los elementos que dispone el estado para garantizar la continuidad y desarrollo del sistema social, como última ratio. Este medio de control social únicamente puede ser usado subsidiariamente, ante la inoperancia de las demás insistencias de control extrapenal siendo que esta esfera cuenta con los medios más aflictivos con los que se puede grabar al ciudadano.


Ante lo esglosado diremos que el principio de mínima intervención se dirige aquí el Derecho Penal sirva de elemento de contención ante una desmedida pretensión punitiva del estado, esto es, de servir de tutela al ciudadano y de una racionalización de respuesta al delito, esta es la única via por la cual podremos garantizar un Derecho Penal Democrático y Humanista. No obstante lo esbozado, la realidad nos muestra un panorama contrario, la tendencia se dirige a una inflación del Derecho Penal, a través de la criminalización de nuevas conductas alejadas a la visión material del bien jurídico, subsidiadas por una profusa neucriminalización. Ante tal programa criminal describe Gimbernat “la reforma del Derecho Penal significa introducir nuevos tipos, elevar penas, apretar todavía mas la red de la represión política”, en otras palabras, la pretendida reforma del Derecho Penal significa un alejamiento a las bases principistas que sustentan el estado social de derecho. En síntesis, son todos estos principios, dotados de valor científico y valorativo, los que legitiman la intervención del Derecho Punitivo en un Estado Social y Democrático de Derecho, como garantía de un derecho penal mínimo y de pleno respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. 3.10 Las escuelas del saber jurídico-penal Desde los inicios del estudio doctrinal del delito, tanto la acción, tipicidad, antijuricidad como culpabilidad han sido consideradas las categorías básicas del sistema. Dicha sistemática ha sido, sin duda alguna, objeto de numerosas discusiones doctrinales, sin embargo, la doctrina ha sido conciliadora en lo referente a la ordenación posicional que estas categorías ocupan. Lo que sí ha sido objeto de divergencia en la valoración y sustrato odontológico que se le otorga a cada una de dichas categorías al momento de situar el hecho concreto de acuerdo a la ley. Ante este estado de cosas, plantearemos la polémica que se sucitó entre causalistas y finalistas, en el sentido de que para imputar la configuración de un hecho lesivo a su autor, era suficiente con acreditar un nexo de causalidad entre la conducta entre el resultado producido y la conducta descrita por su autor o debía tomarse en cuenta la finalidad desplegada en su conducta y su conocimiento sobre la misma. Tanto causalistas como finalistas se limitaron a otorgar una esencia ontológica a la acción humana, producto de valoraciones científico-naturales y de estructura lógico-objetivo, fuera de toda consideración normativa y de criterios políticos-criminales. 1. El causalismo: se fundamentaba en una identificación de la acción humana con sus

aspectos causales naturales- leyes provenientes de la ciencia natural-, así, la acción era concebida de forma estrictamente causal, como transformación física del mundo exterior, en donde lo relevante estaba integrado por un movimiento corporal generador de un proceso causal que desembocaba en un resultado, doctrina que se basaba en los postulados provenientes del iuspunendi naturalismo. Tanto los elementos de tipicidad y antijuridicidad eran concebidos de forma objetiva (injusto objetivisado). La tipicidad era entendida como una mera descripción objetiva de un determinado proceso causal que tenía su origen en un impulso físico, que para


poder ser desvalorado debía necesariamente producir un resultado lesivo (valoración ex post). No era necesario que el autor quiera o siquiera pueda prever el resultado, basta con el nexo causal (responsabilidad objetiva por el resultado). Al igual que la tipicidad, la antijuridicidad era convencida desde un plano objetivo, como mera contradicción a la norma finalmente, la culpabilidad estaba integrada por el componente subjetivo de la teoría del delito (dolo y culpa); la culpabilidad, representaba así al nexo psicológico del hecho antijurídico con su autor. En consecuencia, solo podía cometer actos antijurídicos, aquel con capacidad de acción, dependiendo de sus capacidades individuales, por ende en base a esta teoría no se aceptaba un injusto no culpable. Representantes: Von Liszt y Beling. Las teorías que se incardinan en los postulados son la “equivalencia de condiciones “y la “causación adecuada” 2. El finalismo: El concepto de acción vuelve a ser el núcleo central sobre el que se

orienta la teoría del delito, donde una perspectiva ontológica. Máximo representante fue el penalista Alemán Hans Welze que dio lugar a una renovación de la sistemática del delito. El concepto de acción no se constituía jurídicamente, sino era una estructura odontológica, es decir, que el derecho penal estaba vinculado al plano de la realidad, por una estructura lógico-real. De este modo, la acción entraba al tipo con su finalidad; dolo y culpa se desplazan de la culpabilidad y han formado parte de la tipicidad en su vertiente subjetiva. Es así, que el tipo objetivo abarcaba el resultado tanto en el tipo doloso como culposo. Ello conduce a afirmar, que lo prohibido o mandado esta en relación con una acción, y ésta revela una estructura final; el legislador o bien el ordenamiento jurídico tiene que reconocer tal estructura lógico-objetivo, ontológica, pues es caso contrario su sistema adolecería de contradicciones y lagunas. Se considera a la acción humana en un contexto social, en que la significación adquiere una especial relevancia; solo puede ser responsable penalmente aquello que se ha querido. Es decir, al aspecto voluntativo adquiere una inusitada relevancia, dotando así al tipo de un contenido subjetivista contrario al injusto objetivisado concebido por los causalistas. El nuevo contenido con que se dotaba a la antijuridicidad permitía establecer un concepto normativo puro de la culpabilidad despojándolo de componentes psicológicos. Junto a ello, imprime Welzel la función del derecho penal de proteger determinados deberes y valores de conciencia, de acto o de sentido, pues son ellos los que le dan dirección a los actos del sujeto; sólo en segundo término, en forma mediata se protegen los bienes jurídicos. Como bien afirma Bustos Ramírez, con ello se afirma la naturaleza ético-social de sus fundamentos, que serían la dignidad humana y las estructuras lógico-objetivas. Sin duda, el Finalismo se aparta de una concepción naturalista propia del causalismo, pero se adentra en la ciencia del espíritu, en los valores internos de la persona en forma individual como realidades


absolutas, pero metafísicas al fin por su carácter indemostrable, cayéndose en una profunda abstracción al subordinar los datos sociológicos a los estrictamente éticoespirituales. Gracias al aporte del concepto Bimensional del Delito estructurado por Welzel es que pudo descomponer el Injusto Penal (teoría de lo Ilícito personal): en el desvalor de la acción y desvalor resultado; en base a esta descomposición es que se pudo fundamentar la punibilidad de la tentativa en el desvalor de la acción, ello conduce a afirmar, que para que una conducta tenga merecimiento de pena no es necesario que se produzca el resultado final querido por su autor, sino basta que con su acción se haya creado un riesgo no permitido por la norma penal. Si bien Welzel tenía razón cuando atribuyó a la tipicidad la función de selección de lo jurídico penalmenterelevante, se equivocó al estimar que toda la materia prohibitiva quedaba comprendida en el tipo penal, pues también los preceptos permisivos (causas de Justificación) condicionan la materia prohibitiva. 3. Sistema funcional: Pasadas dos décadas del oscurantismo dogmático profesado por

la Escuela de Kiel durante el imperio del Nacionalsocialismo en Alemania, la doctrina penal alemana de corte Funcionalista, reputa sus avances dogmáticos gracias a la resonancia que en los años setenta, encontró como base sociológica en la teoría de los Sistemas de Luhmann, inspirada y llevada a todas sus consciencias en la teoría jurídica del delito construida por Jakobs, sistema Jurídico cerrado a la critica valorativa en virtud de la profunda abstracción por Roxin que abre los espacios suficientes a una constante critica y revisión de los elementos categoriales del Delito a través de valoraciones político-criminales. El contenido de las categorías dogmáticas se selecciona en función del sistema social. El sistema puede ser referido al sistema social general (Prevención General Positiva) o a aspectos parciales del sistema o subsistema, es decir, el individuo en el sentido de la teoría de la prevención especial. En síntesis, funcional es todo aquello que sirve para el mantenimiento del sistema y para preservar su normal funcionamiento. Es así, que se apartan de los datos que le proporciona la ciencia natural o la fenomenología, para fundar su teoría en datos sociológicos que se derivan del sistema social. 1) Sistema funcionalista de la Unidad Sistemática entre Política Criminal y

Derecho Penal.- ( Roxin) Se trata de un sistema adecuado al fin preventivo especial de la pena, al tratamiento individual del delincuente con los fines terapéuticos, rehabilitadores y resocializadores, evitando así la reincidencia. El principio de culpabilidad no sólo es un elemento categorial del delito, sino también, tiene carácter de principio de política criminal rector del tipo penal. Al otorgarle este contenido valorativo, el merecimiento de pena puede verse limitado por determinados criterios que fundamentan la exclusión de sanción. Las necesidades de la prevención especial impregnan totalmente la responsabilidad de que la


culpabilidad es presupuesta, es decir, la comisión de un injusto penal responsable no es suficiente presupuesto para la imposición de una pena, se deberá recoger también valoraciones político-criminales. El tipo objetivo se reduce a la simple causalidad, proponiendo su reemplazo por la producción de un riesgo no permitido por el ámbito protector de la norma, sustituyéndose de esta manera, la categoría científica, natural o lógica de la causalidad por conceptos puramente normativos. La culpabilidad se convierte en una categoría de la responsabilidad, tomando como referencia la necesidad preventiva especial de la sanción penal, de tal forma de tal forma que necesidad limita el merecimiento de pena. Construye un concepto personal de acción y lo define como “la que se produce por un hombre como centro de acción anímico-espiritual o mas brevemente como exteriorización de la personalidad”, aceptando una base pre jurídica penal. Sin embargo, sostiene un concepto personal completamente neutral frente al tipo, en las omisiones. En la omisión socialmente no esperada, no habría nada antes del Injusto, la que parece contrariar tanto la experiencia común como los requerimientos sistemáticos. Su construcción teórica no responde a sus premisas constructoras al no abarcar toda la gama de posibilidades que pueden producirse y ser consideradas como típicas, al ser limitado su axioma “exteriorización de la personalidad”. Para Roxin el Derecho penal debe estar penetrado en la política-criminal, pues de que sirve una sintonía sistemática entre los elementos categoriales del delito, si esta construcción jurídica se aparta de los fines políticos-criminales del Estado. Por lo tanto, la sistematización jurídica del delito debe ir orientada a valoraciones político-criminales, criterios que sirven al legislador y al intérprete a llegar a soluciones correctas son en tanto contradicciones internas. Sin duda, la sistematización de la teoría jurídico del delito orientado a valoraciones políticocriminal, permitió a Roxin establecer una delimitación diferente entre injusto y culpabilidad, pues lo externo (antijuricidad) es la solución social a los conflictos, y para lo interno (culpabilidad) se determinará a los fines de la pena. De esta forma se elabora un sistema abierto al sistema rígido elaborado por la dogmática tradicional, imprimiendo un sistema abierto a la realidad social, así como a las finalidades propias del sistema penal. 2) Modelos Fundamentalista de la Teoría de Sistemas (Jakobs).-su punto de

partita es la prevención general Positiva, esto es el mantenimiento del sistema es la fidelidad hacia el ordenamiento jurídico y las expectativas sociales de los ciudadanos. Estas expectativas son el fundamento de los ciudadanos, o sea los modelos de conducta orientadores del contacto social. Jakobs invierte la premisa de Welzel al afirmar que ningún concepto jurídico-penal está a datos pre-jurídicos,


sino que todos se construyen en función de la tarea del Derecho Penalnormativización de los conceptos penales.- Al asignarle una función meramente preventiva general de la pena (aseguradora del sistema), su concepto de cualidades dependerá exclusivamente de la demanda de prevención general positiva y no tomando como dato las capacidades individuales del sujeto del sujeto de haberse podido comportar de otro modo, no contrario a la norma y de sus posibilidades de rehabilitación y resocialización. La pena tiene como fin contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma, el Derecho penal, por lo tanto, protege la validez de las normas y sólo subsidiariamente los bienes jurídicos. Para Jakobs la acción es la objetivización de la falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, en consecuencia la culpabilidad condiciona decisivamente la lesividad del hecho; constituye, pues, un concepto jurídico-penal de la acción. Afirma que todo concepto de acción previa a la culpabilidad es provisional, pues solo puede afirmarse que hay una acción para el Derecho penal una vez afirmada la culpabilidad. La acción como evitabilidad, separa la antijuricidad (imputación objetiva) de la culpabilidad (imputación subjetiva); con la primera se juzga la evitabilidad desde el parámetro de las expectativas conforme a roles; con la segunda, como evitabilidad según las capacidades individuales. Esta posición surgiera una escisión del dolo en elementos cognoscitivos que pertenecen al Injusto, y volitivos que pertenecen a la culpabilidad. Entonces, solo podrá afirmarse que la acción es relevante para el Derecho Penal cuando se aprecia a un sujeto culpable-con capacidad de responsabilidad penal-, por ende, no se acepta según este esquema un Injusto no culpable. La culpabilidad para el autor aparece como necesaria bajo aspectos generales preventivos y no como accesibilidad normativa. Jakobs imputa la culpabilidad allí donde la sociedad cree ver la necesidad de pena y con ello renuncia a una limitación de las intromisiones estatales basadas en razones preventivo-general. En síntesis, la elaboración sistemática funcionalista de Jakobs, propone una subordinación de la funcionalidad protectora de-bienes jurídicos hacia el reconocimiento de a vigencia fáctica de las normas, por lo tanto, se esquematiza un bien jurídico de corte marco (mantenimiento del sistema social) en desmedro de los bienes jurídicos individuales y difusos. Es pues, un sistema teórico más orientado al programa social que los derechos fundamentales de los individuos, por eso se dice que es un sistema cerrado ante valoraciones que se ubican fuera de su sistema. Amabas conceptualizaciones sistémicas funcionalistas, son posturas diametrales opuestas a las ontologistas propias del causalismo, presuponen pues una normativización del contenido de las categorías dogmáticas, es decir, una funcionalización de las mismas, ya que ellas cumplen una función política como paradigma del Estado de Derecho. La dogmatica orientada por el método


teleológico en la interpretación de la ley, al seleccionar los hechos merecedores de pena, resulta un presupuesto inevitable para la interpretación del derecho vigente, pues la ley solo puede tener como finalidad, punir hechos merecedores de pena. La visión funcionalista impregnada de una profusa normalización favorece la labor del intérprete porque pone de relieve solo aquellas conductas que deben interesar al Derecho Penal, aquellas que ingresan a su sistema a través del ámbito mismo que se extraen de los diversos tipos penales comprendidos en la parte Especial. Es así que nos alejamos de construcciones teóricas que circunscriben el análisis de la acción humana en un ámbito pre-jurídico, queriéndole dotar de un contenido ontológico. 3.11 Derecho Penal del Hecho Nuestro código penal de 1991 se encuentra irradiado bajo este principio básico, como propuesta de un Derecho Penal Mínimo. Es contemplada en primer término la lesión al orden jurídico o del orden social; el autor, es decir, sus características personales, solo entran en consideración de manera secundaria. Ellos significa que las características personales del autor, carecen de autonómica significancia para fundamentar la aplicación de una pena; estas solo se toman en cuenta, al momento de la individualización de la pena (Arts. 45 y 46 del Código Penal). Por lo tanto, la del presupuesto de pena es la comisión del injusto, como acto desvalorado que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos penalmente tutelados, acto que per se merece una sanción punitiva de acuerdo con sus fines preventivos. En síntesis, a un sujeto solo se le puede imponer una sanción por un hecho que se encuentra desvalorado por la norma penal, no por meras tendencias, por forma de vida, por prognosis de peligrosidad. Se prohíbe toda imposición punitiva predictibles. El respeto al principio de estricta legalidad exige que las convenciones penales sean formuladas en base a hechos disvaliosas, hechos que por la intrusiva lesividad social que entrañan, son declarados intolerables por los miembros de una sociedad democrática; la elaboración de leyes penales dirigidas a criminalizar determinadas tendencias conductuales, subjetivismos etiquetados (rufián, prosuda, vago, maleante, etc.), conductas que proviene del etiquetamiento del interaccionismo simbólico, deben ser desterrados de un derecho penal que tiene núcleo legitimados de la protección de viene jurídicos necesitados de tutela, bajo la sistemática del programa minimización punitiva. 3.12 Delito


Se entiende como un hecho (acción u omisión) penalmente, antijurídico y personalmente imputable. La antijurídica penal supone la tipicidad penal y la ausencia de causas de justificación; y la imputación penal requiere que le hecho penalmente antijurídico (injusto penal) sea imputable a una infracción personal de la norma primaria a u sujeto penalmente responsable. En la categoría del injusto penal se enjuicia la acción típica concreta, incluyendo todos los elementos concurrentes en la situación concreta, conforme a los criterios de prohibición y de permisión. Es decir, el injusto penal vendría a ser la conducta punible, en otras palabras un comportamiento humano desvalorado que ha integrado al ámbito de protección de la norma y que al no encontrarse en conflicto con otros intereses jurídicos de orden superior se califica como merecedor de pena. Solo aquellas conductas humanas típicas (nullum crimen sine lege) que no se encuentran

justificadas por el

ordenamiento jurídico pueden ser pasibles de una pena o de una medida de seguridades. El injusto contiene, pues, acción y tipo: solo las acciones pueden ser típicas. • Niveles de imputación: primer nivel la imputación como ilícita; segundo nivel, la

imputación del hecho como responsable. La diferenciación en dos niveles de imputación, se deriva de las estructuración del sistema vicarial que ha tomado el Código Penal, que prevé Medidas de Seguridad para los imputables, aquellos que en base a sus características personales no están en la capacidad de responder penalmente por sus actos, a pesar de cometer un hecho antijurídico contrario a la norma penal y penas para los imputables, aquellos que si están en la capacidad de responder penalmente. 1) Antijurídica penal (injusto Penal).- supone una doble exigencia: a) La lesión o puesta en peligro de los intereses más vitales en la vida comunitaria. El

hecho debe entrañar una lesividad tal, que sea considerado intolerable para la sociedad, vinculado a la exclusiva protección de bienes jurídicos y; b) Que el bien jurídico no entre en conflicto con intereses superiores que justifiquen su

ataque. El derecho penal constituye un conjunto de normas dirigidas a motivar a los ciudadanos en contra del delito, lo intenta en primer lugar a través de las prohibiciones y los mandatos contenidos en las normas primarías; estas normas tratan de prevenir, las lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos penales, previstos en os penales no justificados. Estos proceso motivador requiere de la concurrencia de los


presupuestos básicos: 1. Que se produzca una verdadera relación normativa, es decir que la norma llegue

plenamente a conocimientos de los destinatarios, que son los ciudadanos; y. 2. Que, el destinatario, en razón de sus condiciones personales y/o situaciones

normales, puede dirigir su conducta en base a dicha comunicación normativa. Sin embargo, n ciertas situaciones, el sujeto no puede advertir personalmente la peligrosidad objetiva del hecho, es incapaz de advertirlo y cuando no puede saber su objetiva antijurídica. 2)

Culpabilidad (sujeto responsable).- el autor debe tener capacidad para

cumplir el directivo normativo de conducta, además se exige que la capacidad de cumplimiento de la norma existe en grado tal, que pueda considerársela normal. El autor es penalmente responsable cuando se encuentra en una situación psíquica de normalidad o motivacional, es decir, no sufre de algún déficit psicosomático que le impide actuar conforme al directivo de conducta. No son penalmente responsables los individuos que cometen un hecho típico penalmente antijurídico que padecen de anomalía psíquica, grave alteran de la conciencia, que tiene alterada su percepción de la realidad o sufrir alguna clase de minusvalía física, así como los menores de edad, cita causas eximentes de responsabilidad penal (Art. 20 inc. 1 y 2 del CP). Existen otras situaciones, que sin remitirse a las características personales del autor, poseen circunstancias excepcionales en las cuales se producen una amenaza de peligro eceptible a bienes jurídicos tan importantes como la vida y la libertad, si bien es cierto que la antijuricidad penal del hecho no se altera, el Estado renuncia a la pena por considerar que no se puede exigir en los ciudadanos la realización de actos heroicos y los sacrificios, como el estado de necesidad disculpante o el miedo insuperable. (Art. 20 inc. 5 y 7 in fine). En resumen, la diferencia entre antijuricidad y culpabilidad se basa en que el primero tiene como objeto rescatar todo lo que racionalmente puede ser considerado un conflicto de relevancia penal y que se encuentra justificado por el ordenamiento jurídico, en tanto que por segundo nivel tiene por finalidad descartar toda pretensión punitiva cuando razonablemente


no se le puede reprochar al agente la producción de conflicto. Actualmente, una parte de la doctrina (Roxin, Mir Puing), insertan a la Teoría del delito un quinto elemento, la Punibilidad.- Categoría que agrupa las condiciones obtenida del punibilidad y las Causas Personales de

Exclusión de pena (Excusas Absolutorias); en

algunos tipos de penales, se exige pues la concurrencia de ciertas circunstancias para el hecho sea merecedor de pena y que se suman a la ante juridicidad penal y a la imputación personal. Su ausencia no determina la exclusión de la antijuricidad ni la imputación personal, sino solo la conveniencia político-criminal de la penan por otras razones ajenas a la gravedad de la infracción y que nada tiene que ver con el grado de reproche por razones políticas o político –jurídicas ajenas al derecho penal. 3)

Condiciones Objetivas de Puntualidad.-

afectan el carácter penal de la

antijuricidad del hecho y de ellas depende, pues, el injusto penal. Solo es merecedor de pena un injusto penal típico y penalmente relevante. Este juicio desvalorativo, se hace en base al grado o contenido del injusto del hecho, pero, también a consideraciones políticocriminales-de oportunidad o de convivencia – y hasta independientes del hecho mismo, por ende, condicionan la objetiva relevancia jurídico-penal del hecho. En suma, el tipo penal no solo contiene elementos subjetivos que determinan la infracción de la norma primaria, sino aquellas circunstancias ajenas a antijuricidad y a la imputación personal. Que condicionan la objetiva relevancia jurídico-penal del hecho. En conclusión, su fundamento radica en hacer prevalecer intereses extrapenales, como manifestación de un enlace entre el Derecho penal y las necesidades del conjunto de la sociedad, en aras de una funcionalización optima del Derecho Penal. 4)

Excusas absolutorias.- No afectan la relevancia objetiva 0penhal del hecho,

es decir, no impiden que subsista la antijuricidad objetiva penal típica. En síntesis, no impiden la presencia de un delito, sino, solo excepcionalmente el castigo del mismo0 que es cometido por una determinada persona, que presenta una relación especial con el sujeto pasivo del delito; v.gr. es el caso de los delitos patrimoniales, que por razo0nes de política familiar, se incluye la puntualidad del hecho a ciertas personas que detectan un nexon parental con el sujeto pasivo del delito (Art. 208 del C.P.). En consecuencias, la


selección de hechos penalmente típicos no depende solo de su donosidad social, sino que aparezca como necesario y oportuno su merecimiento de pena por razones políticocriminales. Por ende, la exclusión del injusto penal puede también obedecer al decaimiento de la suficiente necesidad de pena, como óbice de principio de mínima intervención.

Conclusiones: 1.

La teoría del delito sirve de soporte interpretativo en la función aplicativa de la norma jurídica penal y como ideología contenedora de la violencia punitiva.

2.

La Teoría del Delito constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser prohibido y penado por el derecho penal y ofrecer las respuestas de que conductas y que elementos deben concurrir para que un derecho sea jurídico penalmente relevante y punible.

3. La teoría del delito es un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática, cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico penal, a una acción humana. 4. Delito como fenómeno humano social y jurídico, al delincuente como ser corporizo y no un mero ente conceptual y a la pena como una consecuencia política y social del delito, aplicada según los fines que con aquella se perciben. 5. Para cualquier sistema conceptual del delito, requieren satisfacer tres condiciones

básicas: 5.1 Debe servir de función practica a los casos, resolviendo entre la ley y el saso concreto, facilitando la labor del órgano jurisdiccional (Dogmatica) 5.2 Debe ser valorativa, conforme a criterios precisos y de datos sociales de

relevancia jurídica marginando cualquier tipo de juicio moralista. Debe constituirse en muro de contención ante una arbitraria pretensión punitiva del


estado. 5.3 Debe construirse teleológicamente, orientada a limitar el poder punitivo del

estado, anteponiendo para ello los derechos fundamentales de las personas, construida hacia el reforzamiento de estado Democrático y Social de Derecho.

Bibliografía:

PEÑA CABRERA, Freyre, Derecho penal Peruano/ Teria General del Delito VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal Parte General, Grijley, 2008, c .10


Teoria del delito ketny y yalu