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“2009 - Año de Homenaje a Raúl SCALABRINI ORTIZ”

INADI Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo. Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos.

Buenos Aires, 27-02-09

DICTAMEN Nº

018/09 -I-

Llegan a esta asesoría letrada las actuaciones MFN Nº 1316, incoadas por la Sra. S. S. (DNI Nº xx.xxx.xxx) contra el COLEGIO I. C. de M. A., a fin de determinar si los hechos expuestos constituyen un acto o conducta discriminatoria en los términos de la Ley Nº 23.592 (B.O. 05/09/1988). -IIAdvertencia preliminar En

primer

competencia existencia

de de

lugar este un

debe

delimitarse

Instituto,

acto

o

tendiente

conducta

el a

ámbito

determinar

discriminatoria

en

de la los

términos de la Ley Nº 23.592, y en su caso establecer los cursos

de

acción

que

correspondan

de

acuerdo

a

lo

que

estipula la Ley Nº 24.515 (B.O. 03/08/1995). Al respecto, debemos señalar que la actividad probatoria brindada en estos actuados administrativos es solamente indiciaria, a los fines de encuadrar la situación fáctica dentro de la legislación mencionada; sin causar estado, esto es, sin crear, modificar o extinguir derechos, agotándose en principio la actividad del

INADI

en

la

producción

de

un

informe

o

dictamen

no

vinculante.

1


Teniendo en cuenta lo antedicho, debemos recordar que el artículo

de

la

Ley

23.592,

establece:

“Quien

arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos

y

garantías

Constitución

fundamentales

Nacional,

será

reconocidos

obligado

a

en

pedido

la del

damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y reparar el daño moral y material ocasionados.

A

considerarán

los

efectos

del

particularmente

presente

los

artículo

actos

u

se

omisiones

discriminatorias determinados por motivos tales como raza, religión, gremial,

nacionalidad, sexo,

ideología,

posición

económica,

opinión

política

o

social

o

condición

caracteres físicos.” -IIIDescripción del caso 1.- La Sra. S. presentó, con fecha 9 de noviembre de 2006, denuncia contra quien fuera su empleadora, el COLEGIO I. C. de M. A., refiriendo en su presentación de fs. 1/3 que se desempeñó para la misma como Profesora Titular Media de Catequesis desde el año 2000. A su vez, manifiesta que padece de “insuficiencia renal crónica en tratamiento dialítico con diálisis

peritoneal

eritematoso

automatizada,

sistémico

con

secundario

antecedentes

de

a

lupus

trastornos

tiroideos, síndrome antifosfolipídico el cual se expresara con un accidente cardiovascular isquémico ad integrum (sin secuelas motoras o sensitivas)”, conforme lo acredita a fs. 25.

Por

trabajo

dicha

razón,

durante

correspondiente

señala

dos licencia

años por

que y

debió

ausentarse

medio,

gozando

enfermedad.

La

de de

su la

denunciante

manifiesta que desde el año 2004 se encuentra en lista de espera de INCUCAI para la realización de un trasplante renal,

2


y que al notificar a su empleadora de la necesidad de ser sometida a dicha intervención quirúrgica fue separada de su cargo

recibiendo

Ayudante”,

cargo

como que

ofrecimiento

le

impediría

el

estar

de al

“Catequista frente

de

un

curso. Ante esta situación, la denunciante procedió, mediante Telegrama

Colacionado

empleadora respuesta

aclare a

dicha

su

65911479,

situación

intimación

a

solicitar

laboral

obtuvo

una

(fs. Carta

que 5).

su Como

Documento,

donde se le informaba la disolución de la relación laboral, exponiendo como justificación la negativa de parte de la denunciante a desempeñarse en un nuevo cargo (fs. 4). La denunciante

rechazó

Colacionado

el

despido

65553573,

por

imputando

medio el

del

Telegrama

distracto

a

una

conducta discriminatoria hacia su persona (fs. 6). Con fecha 30 de marzo de 2006, la denunciada responde negando tales imputaciones y precisando que fueron razones de humanidad y caridad cristiana las que llevaron a ofrecerle el cambio de sus

funciones.

Entre

los

fundamentos

esbozados

por

la

denunciada en su misiva, se encuentran el de permitirle una mayor libertad en el ejercicio de su tareas, lo que incluiría la misma o menor carga horaria con la misma remuneración (fs. 7). La denunciante entiende que la razón del despido en cuestión fue su enfermedad, la que ante su eventual ausencia traería aparejada la necesidad de contratar personal suplente que cubriera su cargo, lo que obviamente le generaría un gasto

que

la

Institución

denunciada

no

habría

estado

dispuesta a solventar. Acompaña a su presentación, en copias simples, Cartas Documento sin identificación numérica (fs. 4-7-8), Telegrama

3


Colacionado Nº 65911479 (fs. 5), Telegrama Colacionado Nº 65553573

(fs.

6),

resumen

de

historia

clínica

y

reconocimiento médico en consultorio (fs. 25/29). 2.- Corrido el traslado de la denuncia al COLEGIO I. C. de

M.

A.,

éste

responde,

a

fs.

12/13,

aduciendo

que

efectivamente la denunciante fue su empleada, pero que la misma nunca habría sido víctima de actitudes discriminatorias de su parte. La denunciada replica que, por el contrario, a la denunciante se le habría brindado asistencia permanente, lo que se demostraría en el propio gesto de que a pesar de que ésta última hiciera uso, por dos años y medio, de la licencia por enfermedad, no se la desvinculó de sus funciones teniendo la potestad legal para hacerlo. La denunciada refiere que, pese al estado de salud de la denunciante, se le habría permitido volver y retomar sus clases por cuestiones de calidad humana. En virtud de ello, la denunciada le habría propuesto un cambio acorde a sus capacidades, ya que a raíz del accidente cerebro vascular sufrido, a la denunciante se le habría dificultado el dominio de la clase (ejemplificando la falta de rapidez tanto en el habla como en el “pensar”). La denunciada, continuando su explicación, comentarios,

informa burlas

que y

se

habrían

lástima

de

generado

parte

de

un

quejas, grupo

de

alumnas/os, situación que habría impedido a la denunciante cumplir

con

realizado

sus

un

ofrecimiento

catequísticos, perder

el

encontrarse

tareas.

resultando

contacto en

con

“situación

producían los problemas”.

4

Es

por

para un

que

que

se

coordine

ascenso

las/os de

ello

en

su

los

habría eventos

carrera,

alumnas/os,

clase,

le

situación

pero donde

sin sin se


La denunciada expresa que ante dicho ofrecimiento, la denunciante, en un primer momento, habría reconocido el mismo como

un

beneficio,

pero

que

con

posterioridad

habría

revertido su actitud, adoptando una postura de intransigencia traducida en el hecho de no aceptar “no dar clase”. Luego de los sucesos relatados la denunciada manifiesta que indefectiblemente la denunciante, por su propia voluntad, habría procedido a disolver la relación laboral, lo que trajo como consecuencia, una vez iniciada la etapa de conciliación, la firma de un acuerdo por medio del cual, sin reconocer hechos ni derecho y a los efectos de concluir una situación no deseada, se indemnizó a la denunciante. En dicho convenio la misma habría manifestado en forma expresa no tener nada más que reclamar respecto al distracto en cuestión. La denunciada concluye su presentación alegando que no ha procedido con intención estigmática o carente de sustento o reveladora de algún prejuicio hacia una persona o grupo de personas, solicitando a su vez se extienda el plazo otorgado para

su

descargo

a

los

efectos

de

acompañar

las

pruebas

necesarias para respaldar su posición. 3.respondió

Con el

fecha

12

de

descargo

de

marzo la

de

2007,

denunciada

la

denunciante

reiterando

que

considera al despido en cuestión un acto de discriminación (fs. 15/18). Dentro de las argumentaciones esbozadas, la denunciante acusa varias contradicciones en el descargo efectuado por la denunciada. En primer lugar, remarca la actitud de removerla de su cargo ante los supuestos comentarios y/o burlas de parte de las/os alumnas/os, lo que contraría los principios de integración de las personas con discapacidad.

5


Luego, la denunciante manifiesta que se encontraba en condiciones de retornar a su funciones toda vez que poseía el alta médica correspondiente, situación incongruente con las aseveraciones de la institución denunciada con respecto a darle

permiso

“calidad

para

humana”.

volver

Continúa

a

trabajar

su

replica

por

cuestiones

informando

que

de la

normativa vigente fue la que habilitó la posibilidad de gozar de la licencia por enfermedad y no una actitud caritativa de parte de su ex empleadora. Respecto denunciada, supuesta

del la

Sra.

dificultad

cargo S. en

sustituto considera

el

dominio

que

ilógico de

la

ofreciera

la

que,

ante

su

se

le

clase,

ofreciera un cargo de coordinación, dado que éste importaría una actividad de mayor complejidad y dedicación. Por otro lado, rechaza la argumentación relativa a que “a los ojos de los demás no se la disminuía”, expresión que a criterio de la denunciante denota que la única intención de la denunciada habría sido la de preservar su imagen, pero no asignarle tareas reales. A criterio de la denunciante, las expresiones respecto de su pobre desempeño denotan que, a pesar de poseer el alta médica, la denunciada la habría puesto bajo sospecha por el sólo hecho de haber padecido un accidente cerebro vascular. Finalmente, la denunciante informa que no ha renunciado a ninguno de sus derechos en el acuerdo arribado ante el Servicio de Conciliación Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sino que ha obtenido un pago imputado a los rubros indemnizatorios que allí se detallan. Respecto a la ampliación del plazo de contestación para ofrecer

6

prueba,

la

denunciante

manifiesta

su

oposición,


entendiendo suficiente el primigeniamente otorgado por este Instituto en el traslado de la denuncia. -IVAnálisis del caso Atento a los hechos descriptos y producidas o desistidas todas las probanzas ofrecidas por las partes, nos encontramos en condiciones de analizar si en el presente caso existió un acto discriminatorio, en los términos del artículo 1º de la Ley

23.592;

denunciante

y

es su

decir,

si

el

posterior

cambio

despido

de

tareas

constituyó

de

un

la

acto

discriminatorio que impidió, restringió o alteró en forma arbitraria

o

irrazonable

el

ejercicio

de

su

derecho

a

trabajar, su derecho a la igualdad en el ámbito laboral y/o su dignidad, como persona y/o como trabajadora. Es presupuesto básico en el análisis de estas cuestiones destacar

que

concerniente

no a

todas la

las

personas

capacidad

son

física,

iguales

a

las

en

lo

cualidades

intelectuales, morales y laborales. No obstante, y pese a ello, la Humanidad se ha formado la convicción, expresada solemnemente Humanos,

en

de

la

que

Declaración toda

Universal

discriminación

de en

los

Derechos

los

derechos

fundamentales de las personas debe ser eliminada. A partir de ello, el derecho a no ser discriminado/a es un

derecho

humano

que

se

efectiviza,

en

nuestro

país,

a

través de un plexo jurídico que es necesario correlacionar debidamente

para

establecer

sus

alcances

reales

y

su

aplicación concreta en materia laboral. En primer término, surge del artículo 16 de nuestra Constitución

Nacional

remuneración

por

igual

y

de

las

cláusulas

tarea

y

condiciones

de

igual

dignas

y

7


equitativas de labor, entre otras, receptadas por el artículo 14 bis de la Carta Magna. Asimismo, se proyecta a partir de las Declaraciones, Convenciones y Pactos Internacionales de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional, receptados por el artículo 75 inciso 22. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre1 en su artículo 2º establece: “Todas las personas son iguales

ante

la

ley

y

tienen

los

derechos

y

deberes

consagrados en esta Declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.” La

Declaración

Universal

de

Derechos

Humanos2

en

su

artículo 7º declara: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley (…) igual protección contra toda discriminación…”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos3 en su artículo 26 señala: “Todas las personas son iguales ante

la

ley

y

tienen

derecho

sin

discriminación

a

igual

protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación (…) por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos4 en su artículo 24 señala: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual 1

protección

de

la

ley”.

Por

otra

parte,

la

misma

Aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, en Bogotá, Colombia, 1948. Adoptada y proclamada por la resolución 217 A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. 3 Suscripto en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América, el 19 de diciembre de 1966. Ratificado por la República Argentina por Ley Nº 23.313 (B.O.13/05/1986). 4 Aprobada por la III Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948. Ratificada por la República Argentina por el decreto-ley 6286/1956. 2

8


Convención permitidas,

señala, de

en

el

acuerdo

artículo

con

esta

30:

“las

restricciones

Convención,

al

goce

y

ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. Con jerarquía inferior a las normas internacionales de derechos humanos mencionadas anteriormente, pero en un orden de prelación supralegal, y con un alto valor sustantivo por su

especificidad,

merecen

destacarse

las

normas

internacionales emanadas de la Organización Internacional del Trabajo. En particular, la Declaración de la OIT relativa a los

Principios

y

Derechos

Fundamentales

en

el

Trabajo,

adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su reunión del año 1998, en la cual se declara el compromiso de todos

los

países

miembros

de

respetar,

promover

y

hacer

realidad la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación (artículo 2º, inciso D). Esta

obligación

dispuesta

por

la

Declaración

de

Principios y Derechos Fundamentales de la OIT es la elevación al orden de un principio universal en materia de trabajo de las obligaciones suscriptas por los países miembros en el Convenio 1115 del año 1958, en el cual se señala que a los efectos de dicha organización constituirá discriminación: a) Cualquier

distinción,

exclusión

o

preferencia

basada

en

motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, o b) Cualquier otra distinción,

5

Adoptada por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo: Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 4 junio 1958 en su cuadragésima segunda reunión.

9


exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo. En

forma

coherente

con

esta

norma

internacional,

la

reunión de los/as Jefes/as de Estado de los países miembros del Mercado Común del Sur, celebrada en Río de Janeiro el 10 de diciembre de 1998 suscribió la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, cuyo artículo 1º textualmente expresa “Que todo trabajador

tiene

garantizada

la

igualdad

efectiva

de

derechos, trato y oportunidades en el empleo y ocupación, sin distinci��n o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, política

sexo o

u

orientación

sindical,

sexual,

ideología,

edad,

credo,

posición

opinión

económica

o

cualquier otra condición social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes.” Este plexo normativo obliga tanto a los poderes del estado como a los particulares a evitar cualquier forma de discriminación. Es importante destacar que la Ley de Contrato de Trabajo establece en su artículo 17 que “Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.” En su artículo 81, la misma ley señala: “El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato

desigual

cuando

se

produzcan

discriminaciones

arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad

o

contracción

a

sus

tareas

por

parte

del

trabajador”, y en su artículo 63, dispone: “Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto

10


al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.” Ahora bien, para afrontar la temática en cuestión es necesario

dilucidar

algunos

conceptos

que

nos

permitirán

iniciar nuestro análisis partiendo de una concepción amplia, que

contenga

también

a

conflictos

no

quien sobre

sólo

a

detenta

quien el

resulta

rol

de

discriminación.

damnificado/a

victimario/a

Es

por

ello

sino

en

los

que

las

prácticas discriminatorias deben analizarse como actividad del

conjunto

social,

es

decir,

diferentes grupos que la componen.

como

interacción

de

los

6

De lo hasta aquí expuesto surge la existencia de una relación en la que la parte denunciante detentaba el rol de empleada, quien a su vez padece, conforme obra a fojas 25 en el

resumen

de

insuficiencia peritoneal

historia

renal

clínica,

crónica

automatizada,

con

lupus

eritematoso

tratamiento

encontrándose

en

de

lista

e

diálisis de

espera

para trasplante con donante cadavérico. Esta situación es la que torna necesario enfocar la cuestión desde la normativa aplicable a las personas que, como la denunciante, padecen algún tipo de discapacidad o minusvalía. Al respecto, las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolución Nº 48/96, encuadran el asunto desde esta óptica. Según la Organización de las Naciones Unidas, se entiende por discapacidad al “resumen de un gran número de diferentes limitaciones funcionales (…) las que pueden revestir la forma de

una

deficiencia

física,

intelectual

o

sensorial,

una

dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental 6

Hacia un Plan Nacional contra la Discriminación; Anexo Decreto Nº 1086/2005 (B.O. 08/09/2005).

11


(…)

[las

que

pueden]

ser

de

carácter

permanente

o

transitorio.” Por otra parte, determina que minusvalía “es la pérdida o limitación de oportunidades de participar en la vida de la comunidad en condiciones de igualdad con los demás (…)” y describe la situación de la persona con discapacidad en razón de su entorno “(…) [centrando el interés] en las deficiencias

del

diseño

del

entorno

físico

y

de

muchas

actividades organizadas de la sociedad…”. A partir de aquí es que ampliamos el objeto de análisis incluyendo, desde las necesidades individuales hasta las deficiencias del sistema social en dar contención a todos/as sus integrantes, para evitar así la exclusión de los individuos que por padecer algún tipo de limitación funcional se encuentran privados/as de sus derechos fundamentales. Todos/as

los/las

habitantes

tienen

la

misma

dignidad

social y son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer distinción

alguna

por

razones

de

sexo,

raza,

lengua,

religión, discapacidad u otras circunstancias personales y sociales. Corresponde al Estado remover los obstáculos de orden

económico

y

social

que,

limitando

el

derecho

a

la

libertad y a la igualdad de los/las ciudadanos/as, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los/las trabajadores/as en la organización política, económica y social del país. En el ámbito internacional, el Convenio Nº 159 de la OIT sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas7, se establece: “la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se

7

promueva

así

la

integración

de

esta

persona

en

la

Adoptado por la 69 reunión de la Conferencia General de la OIT el 20/06/1983, ratificado por medio de la Ley Nº 23.462 (B.O. 12/06/1987).

12


sociedad.”

A

su

vez,

determina

que

la

política

de

readaptación y empleo se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre los/as trabajadores/as inválidos/as y los/las trabajadores/as en general, debiendo respetarse la igualdad de oportunidades y de trato. Finalmente, estipula que

las

medidas

positivas

especiales

encaminadas

para

lograrlo no deberán considerarse discriminatorias respecto de los/as demás trabajadores/as. Por medio de la Ley Nº 25.280 (B.O. 04/08/2000) se ha ratificado la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con discapacidad, reafirmando así nuestro país que las personas con discapacidad tienen los mismos derechos y libertades que otras personas, y que esos derechos, incluidos el de no ser discriminados

en

razón

de

su

discapacidad,

nacen

de

la

dignidad y la igualdad que son inherentes a todo ser humano. En su artículo 1º, la Convención determina el concepto de discapacidad

como:

“una

deficiencia

física,

mental

o

sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita

la

esenciales agravada

capacidad de

por

la el

de

vida entorno

ejercer diaria,

una

que

económico

o

puede y

más ser

social.”

actividades causada A

su

o

vez,

entiende por discriminación: “toda distinción, exclusión o restricción

basada

discapacidad,

en

una

consecuencia

discapacidad, de

antecedente

discapacidad

anterior

de o

percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.” Como objetivo, la Convención plantea la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad (Artículo 3º). 13


La

Convención

Relativa

a

la

Lucha

contra

la

Discriminación en la Esfera de la Enseñanza8 en su artículo 1º expresa que entiende por: “discriminación toda distinción, exclusión, limitación color,

el

sexo,

el

preferencia fundada en la raza, el idioma,

la

religión,

las

opiniones

políticas o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica o el nacimiento, que tenga por finalidad o por efecto destruir o alterar la igualdad de trato en la esfera de la enseñanza…” Al legislar sobre la materia, el Poder Ejecutivo de la Nación promulgó la Ley Nº 22.431, la que en su artículo 1º establece como objetivo que las personas, en esta situación, puedan desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas que no padecen de discapacidades. La

Constitución

artículo

11

dispone:

de

la

“Todas

Ciudad las

de

Buenos

personas

Aires

tienen

en

su

idéntica

dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza,

etnia,

ideología, condición

género,

orientación

opinión,

sexual,

nacionalidad,

psicofísica,

social,

edad,

religión,

caracteres

físicos,

económica

o

cualquier

circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona…” y en su artículo 43 dispone que “La Ciudad protege el trabajo en todas

sus

formas.

Asegura

al

trabajador

los

derechos

establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los

8

Adoptada por La Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, en su undécima reunión, celebrada en París, del 14 de noviembre al 15 de diciembre de 1960.

14


convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo…” El Estatuto para el Personal de los Establecimientos Privados

de

personal

Enseñanza9,

en

directivo,

su

artículo

docente,

determina:

docente

“El

auxiliar,

administrativo, de maestranza y de servicio de todos los establecimientos privados de enseñanza tienen derecho: a) A la estabilidad, siempre que no estuviere en condiciones de acogerse

a

excepciones

los que

beneficios se

de

determinan

la en

jubilación, el

artículo

con 13

de

las la

presente Ley;…”. A su vez, en su artículo 13 dispone: “El personal sólo podrá ser removido, sin derecho a preaviso ni indemnización, por causas de inconducta, mal desempeño de sus deberes o incapacidad física o mental, previa substanciación del correspondiente sumario por autoridad oficial competente, en el que se garantizará la inviolabilidad de la defensa.” Por otra parte, en el presente caso, es determinante efectuar un análisis de la prueba producida acerca de la existencia de los actos discriminatorios denunciados por la Sra. S. S.. La apreciación de la prueba debe ser guiada por criterios

adecuados

según

la

naturaleza

de

los

hechos

denunciados. Es sabido que uno de los problemas principales que presentan los actos de discriminación es precisamente su dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación no sólo está tutelado por normas de jerarquía legal sino también por otras de rango constitucional,

supralegal

e

incluso

ha

ingresado

en

el

dominio del jus cogens internacional, es razonable que, en ciertos casos, se produzca un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba. Como se ha dicho: “…esta específica mecánica probatoria responde a 9

Ley Nº 13.047, (B.O. 22/10/1947).

15


las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador (…) a las serias dificultades de la prueba del hecho

discriminatorio

o

lesivo

del

derecho

fundamental”

(CNAT, Sala V, 14/06/2006, “P. V., M. c/ S. T. S.A. s/ amparo”). Por

ello,

puede

fundamentalmente,

la

afirmarse carga

de

que

el

demostrar

denunciante que

tiene,

existe

facie un acto de discriminación, lesivo de sus

prima

derechos.

Frente a ello, el denunciado asumirá la carga de demostrar su inexistencia, es decir, que el denunciante fue despedido por razones

de

dirección

empresarial,

legítimas

y

no

discriminatorias. La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (Empleo y Ocupación), de 1958, reconoció la dificultad probatoria del acto

discriminatorio

procedimiento

más

señalando:

importantes

“Uno

que

se

de

los

problemas

plantean

cuando

de una

persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba

del

motivo

discriminatorio

subyacente

al

acto

incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido (…) lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más

cuanto

que

la

información

y

los

archivos

que

podrán

servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación. Por consiguiente, en algunos países la legislación o la jurisprudencia invierten a veces la carga de la prueba o, por lo menos, dan una cierta flexibilidad a la

16


parte de la carga de la prueba que corresponde al demandante (…).De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta.”10 En el caso que nos ocupa es necesario analizar la serie de hechos que fueron alegados y acreditados en el expediente por cada parte, a fin de establecer si se configuró o no la conducta discriminatoria señalada por la denunciante y si, a la luz del principio de igualdad y no discriminación, se pueden justificar los actos de la denunciada. La denunciante relata una sucesión de hechos y actos (acreditados denunciada),

documentalmente que

discriminatoria

a

su

hacia

entender su

y

reconocidos

configuraron

persona.

La

por

una

denunciada

la

conducta justifica

dichos actos señalando que las medidas reprochadas no fueron discriminatorias por ser de tipo humanitarias. Resta entonces considerar las argumentaciones esbozadas por

las

partes.

Entre

las

explicaciones

que

vertiera

la

denunciada se encuentra, en primer lugar, la de que a pesar de que la denunciante había estado de licencia durante más de dos años no se la desvinculó de la institución, teniendo supuestamente la posibilidad legal para hacerlo. A partir de aquí surge la necesidad de aclarar que, incluso de ser cierta la existencia en cabeza de la denunciada de una potestad resolutoria,

y

anterioridad,

no

el es

hecho

de

suficiente

no

haberla

razón

para

ejercido

con

confrontar

las

conductas reprochadas por la denunciante.

10

OIT, Estudio General, 1988, “Igualdad en el empleo y la ocupación: Capítulo IV. Aplicación de los principios”, ap.224.

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En segundo lugar, la denunciada alegó que la denunciante se encontraba imposibilitada para dar clases debido a su estado de salud, pero no se han aportado elementos de prueba suficientes

para

tener

por

acreditada

la

supuesta

incapacidad. Por el contrario, la denunciante (según obra a fojas 29), se encontraba con alta médica desde el 1º de marzo de

2004.

Tampoco

ha

aportado

la

parte

denunciada

ningún

elemento que permita inferir la existencia de quejas, burlas o

lástima

hacia

la

denunciante

de

parte

de

la

comunidad

estudiantil, como se señala en su respuesta al traslado de la denuncia (fs. 12/13). En

cuanto

a

la

firma

de

un

supuesto

acuerdo

conciliatorio por medio del cual se habría indemnizado a la denunciante declarando ésta no tener nada más que reclamar, se debe advertir que la intervención de este Instituto se limita a la elaboración de un informe técnico no vinculante, sin

consecuencias

completamente

ajeno

indemnizatorias, a

esta

por

Asesoría

lo

lo

que

resulta

manifestado

al

respecto. De

las

argumentaciones

expuestas

y

las

pruebas

producidas por las partes, conforme lo establecido respecto de la carga de la prueba no cabe más que concluir que la denunciada no ha podido desvirtuar la imputación realizada por la Sra. S. de que su desvinculación ha configurado una conducta discriminatoria. Finalmente, respecto lo manifestado por parte denunciada a fs. 13 último párrafo, esta Asesoría advierte que ambas partes han tenido, en igualdad de condiciones, oportunidad para

aportar

necesarios.

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los

elementos

de

prueba

que

considerasen


-VConclusión Por lo expuesto, teniendo en cuenta lo analizado hasta el

momento,

esta

Asesoría

Letrada

considera

que

en

el

presente caso se ha configurado la existencia de un “acto o conducta discriminatoria”, en los términos del artículo 1º de la Ley Nº 23.592.

M. J. G. Asesora Legal

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