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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. TOMO I
protección, y que tampoco esa protección se extiende a todos los probables ataques de que puedan ser objeto. Se sabe que el derecho pejnal recoge algunos de ellos y los eleva a la categoríáTíe dignos de protección, señalando al mismo tiempo a qué peligros o agresiones extenderá esa protección. Esta modalidad de ser le da el carácter de derecho fragmentario, y como la protección que ofrece es postrera, porque se recurre a ella cuando los demás recursos del Estado han resultado ineficaces, se presenta como un derecho subsidiario. La noción de bien jurídico que se ha dado es la generalmente aceptada, pero no es un concepto pacífico. En realidad no es fácil determinar qué se entiende por "bien jurídico"; ha sido concebido de modos diversos, y sigue siéndolo. Se pueden distinguir tres posiciones al respecto: a) la trascendentalista; b) la inmanentista, y c) la político-criminal, y, como modalidad de esta última, la dinámico-crítica. Se trata, en esencia, de distintas perspectivas desde las cuales se observan los intereses dignos de protección penal. Majraitariamente se ha superado el criterio de mediados del siglo pasado (XIX), que partía del supuesto que el delito lesionaba "derechos subjetivos". como el derecho a la vida, o a la libertad, en abstracto. En la actualidad se piensa que los derechos subjetivos no son propiamente bienes jurídicos para los efectos penales; sí lo son los derechos o intereses concretos, que pueden recaer sobre objetos materiales o ideales.'' A continuación se hará un breve enunciado de las tres tendencias ya indicadas, que corresponde también a la evolución histórica del concepto de bien jurídico.
I. TENDENCIA, TRASCENDENTALISTA
Entre sus principales representantes se puede mencionar a V. Jjszt,^ Welzel,^_Maurach-Zipf-Gósser y Jescheck.^ Según esta co^ " Cfr. García-Pablos, D.P., pp. 40-41. ^ V. Liszt, op. cit., t. II, p. 6. " Welzel, D.P.A., p. 9. ' Maurach-Zipf-Góssel, op. cit., t. I, p. 333. 'Jescheck, op. cit., t. I, p. 10.
EL BIEN JURÍDICO
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rriente de^pensamiento, los bienes jurídicos preexisten a la^orma penal y son creaciones de la vida (orden social). Se refieren tanto al individuo (individuales) como a la sociedad (colectivos), y al ser recogidos por la ley - n o creados- adquieren la calidad de jurídicos. Entre los autores que adhieren a esta concepción hay diferencias de apreciación sobre la importancia o repercusión que a tales bienes se les reconoce. Para Welzel, por ejemplo, más que la lesión del bien jurídico mismo, lo esencial para la norma penal es el "comportamiento" contrario a los intereses amparados. Sin desconocer el relieve del interés social conformante del bien jurídico, piensa que lo que en verdad importa es la acción de transgredir la norma, la infracción al deber ético de respetarla, que subyace en el precepto. La lesión del bien jurídico (desvalor del resultado) no es lo único relevante; también lo es el desvalor de la conducta (desvalor de la acción), que pasa a ser lo determinante.^ Jescheck pone énfasis en ese aspecto, que gráfica en la siguiente forma: 'Jurídicamente, existe una diferencia fundamental entre unos daños ocasionados por una tormenta y una explosión causada intencionalmente, aunque el resultado pueda ser el mismo en ambos supuestos". En el primer caso se está ante un fenómeno de la naturaleza; en el segundo, ante una conducta humana que se ha negado a reconocer el valor encamado en el bien jurídico; esta última acción altera la confianza necesaria para mantener una convivencia pacífica,^" mas no así el evento climático.
IL CONCEPCIÓN INMANENTISTA
Binding, estudioso de la naturaleza dejlas normas, es_uno de sus principales representantes. Esta tendencia parte del ^upuesto de que los bienes jurídicos subyacen en la norma jurídica, siendo ésta la que los determina y consagra. El Estado es el creador de las normas, de manera que a su vez es el creador de los bienes jurídicos. Esta concepción, al igual que la trascendentalista, no da importancia determinante al bien jurídico, a la lesión del interés
* Welzel, El nuevo sistema del Derecho Penal, p. 67. '"Jescheck, op. cit., t. I, p. 10.