Issuu on Google+

(1,1) -1- T_z-#12_cover.indd 09.12.2013 19:00:32

ЖУРНАЛ ДЛЯ ДЕЛОВЫХ ЛЮДЕЙ

ДЕКАБРЬ 2013

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

Выходит с 1992 года

В.Д. Зорькин: «Конституция стала той опорой, которая удержала страну от сокрушительного падения»

WWW.IGZAKON.RU

Конституционное правосудие в России: ключевые решения

Международное право и пределы государственного суверенитета

Новый подход к деликтной ответственности государства

Дмитрий МЕДВЕДЕВ: «Конституция — живая ткань права» ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ


(1,1) -2- T_z-#12_cover.indd 09.12.2013 18:59:04


читайте в номере

Главная тема:

Интервью:

20 лет Конституции РФ Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. ЗОРЬКИН о Конституции как форме самоограничения власти, новом поколении конституционных прав и свобод, условиях корректировки правовых позиций КС РФ, влиянии особых мнений судей на правоприменение и многом другом.

Среди авторов номера: Д.А. Медведев Конституция, функции Правительства России и эффективные технологии управления Конституция как неизменная основа юридических процессов в России Журнал «ЗАКОН» награжден Высшей юридической премией «ФЕМИДА» за 2007 год Журнал «ЗАКОН» включен в Перечень ведущих рецензируемых научных журналов и изданий, в которых должны быть опубликованы основные научные результаты диссертаций на соискание ученой степени доктора и кандидата юридических наук

Телефон редакции

(495) 927-01-62 E-mail

post@igzakon.ru

А.Н. Медушевский Конституционная модернизация России: стратегия, направления, методы Формирование новой публично-правовой этики и изменение политики права Г.М. Вельяминов О понятиях международного частного права, правовой унификации и права в целом Новые старые трактовки привычных правовых категорий

ПОДПИСКУ НА ЖУРНАЛ «ЗАКОН» можно оформить в любом почтовом отделении

Internet

www.igzakon.ru Реклама и конференции

(919) 997-07-77 nk@igzakon.ru

ИНДЕКС ПЕЧАТНОГО ИЗДАНИЯ:

99523

— по каталогу МАП,

39001

по каталогу агентства «Роспечать» и объединенному каталогу «Пресса России»


содержание

От редакции

5

ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА В.Д. Зорькин. «КОНСТИТУЦИЯ СТАЛА ТОЙ ОПОРОЙ, КОТОРАЯ УДЕРЖАЛА СТРАНУ ОТ СОКРУШИТЕЛЬНОГО ПАДЕНИЯ»

10

СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ 20 ЛЕТ КОНСТИТУЦИОННОМУ ПРАВОСУДИЮ: НЕКОТОРЫЕ ИТОГИ

20

ТЕМА НОМЕРА: 20 ЛЕТ КОНСТИТУЦИИ РФ Д.А. Медведев. КОНСТИТУЦИЯ, ФУНКЦИИ ПРАВИТЕЛЬСТВА РОССИИ И ЭФФЕКТИВНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ УПРАВЛЕНИЯ

32

А.Н. Медушевский. КОНСТИТУЦИОННАЯ МОДЕРНИЗАЦИЯ РОССИИ: СТРАТЕГИЯ, НАПРАВЛЕНИЯ, МЕТОДЫ

41

Г.А. Жилин. ПРАВОВОЙ СТАТУС ЛИЧНОСТИ В КОНСТИТУЦИОННОМ ИЗМЕРЕНИИ

53

С.Н. Будылин. КОНВЕНЦИЯ ИЛИ КОНСТИТУЦИЯ? МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО И ПРЕДЕЛЫ ГОСУДАРСТВЕННОГО СУВЕРЕНИТЕТА

64

Ю.Н. Старилов. РЕАЛИЗАЦИЯ КОНСТИТУЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И СОВРЕМЕННОЕ АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО

81

В.А. Виноградов. ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО И ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА: ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ КОНСТРУКЦИИ И РЕАЛИЗАЦИЯ

97

К.А. Сасов. НАЛОГОВОЕ ПРАВО ПОД ЗАЩИТОЙ КОНСТИТУЦИИ: ИТОГИ ПЕРВЫХ ДВАДЦАТИ ЛЕТ

102


№ 12 декабрь 2013

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ А.О. Рыбалов. ЕЩЕ РАЗ ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ГОСУДАРСТВА И ЕГО ОРГАНОВ. КОММЕНТАРИЙ К ОПРЕДЕЛЕНИЮ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РФ

106

М.З. Шварц. О СОХРАНЕНИИ STATUS QUO И ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ФОРМАЛИЗМЕ

110

НА ГРАНИЦЕ КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЫ

118

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА Г.М. Вельяминов. О ПОНЯТИЯХ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА, ПРАВОВОЙ УНИФИКАЦИИ И ПРАВА В ЦЕЛОМ

130

В.Г. Крохмаль. ПРОБЛЕМА ДЕФИНИЦИИ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ В РАБОТЕ КОМИССИИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

139

Е.Д. Суворов. СУБСИДИАРНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ПО ОБЯЗАТЕЛЬСТВАМ ДОЛЖНИКА В ПРОЦЕССЕ БАНКРОТСТВА: ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

148

Д.М. Забродин. ГРУППОВЫЕ ИСКИ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ РОССИИ: ПРОБЛЕМА ЕДИНОГО ПРАВООТНОШЕНИЯ

156

В.А. Багаев. ЗНАЧЕНИЕ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ ВЛАДЕНИЯ ДЛЯ ПРИОБРЕТАТЕЛЬНОЙ ДАВНОСТИ

163

А.В. Хрусталева. ПРИНУДИТЕЛЬНЫЙ ВЫКУП НЕЗНАЧИТЕЛЬНОЙ ДОЛИ В ПРАВЕ СОБСТВЕННОСТИ В ОТЕЧЕСТВЕННОЙ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ

175


Г.А. Жилин ПРАВОВОЙ СТАТУС ЛИЧНОСТИ В КОНСТИТУЦИОННОМ ИЗМЕРЕНИИ В статье обосновывается тезис о том, что Конституция РФ создает надлежащую основу для оптимального управления государством и обществом на основе ценностей правовой демократии, а потому пересмотр ее фундаментальных положений не требуется. Реализация конституционного принципа приоритета прав и свобод человека предполагает соединение на основе верховенства права власти сильного государства и соотносимого с правами и законными интересами других лиц поведения личности, а потому их противопоставление при конституционноправовой характеристике правового статуса личности в Российской Федерации непродуктивно. 53 Ю.Н. Старилов РЕАЛИЗАЦИЯ КОНСТИТУЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И СОВРЕМЕННОЕ АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО

Издательская группа «ЗАКОН» выпускает журналы: «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» «Закон» «Вестник Федерального арбитражного суда Уральского округа» «Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа» «Судебная практика в Западной Сибири» «Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа» «Московский юрист» РЕДАКЦИОННЫЙ СОВЕТ:

В статье рассматриваются вопросы воздействия конституционноправовых норм на стремительное развитие в течение последних 20 лет российского административного и административного процессуального права. Модернизация административного законодательства связывается с проблемой реализации Конституции РФ и развертывания ее правового потенциала в сфере организации и функционирования публичного управления. 81 М.З. Шварц О СОХРАНЕНИИ STATUS QUO И ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ФОРМАЛИЗМЕ В статье исследуется беспрецедентное Определение ВАС РФ от 07.10.2013 № ВАС-5243/06, в соответствии с которым были приняты предварительные обеспечительные меры в виде приостановления исполнения постановления суда кассационной инстанции. Автор задается вопросом о том, возможно ли приостанавливать действие судебного акта до момента его изготовления в полном объеме, и оценивает указанное Определение с точки зрения формального соблюдения требований процессуального закона. 110 В.А. Багаев ЗНАЧЕНИЕ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ ВЛАДЕНИЯ ДЛЯ ПРИОБРЕТАТЕЛЬНОЙ ДАВНОСТИ Реформа ГК РФ предполагает отказ от реквизита добросовестности давностного владения. В статье показаны причины принятия этого решения и дана его оценка с точки зрения места добросовестности в институте приобретательной давности. Автор считает, что сбалансированная конструкция приобретательной давности должна предусматривать возможность как добросовестного, так и недобросовестного владения. Для последнего срок должен быть более длительным. На этом основании критикуется единый тридцатилетний срок давностного владения в отношении имущества, выбывшего из владения собственника помимо его воли. 163

Е.Ю. ВАЛЯВИНА судья Высшего Арбитражного Суда Росcийской Федерации, кандидат юридических наук; Л.В. ГОЛОВКО профессор МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук; И.А. ДРОЗДОВ директор по правовым вопросам Фонда «Сколково», кандидат юридических наук; И.В. ЕЛИСЕЕВ кандидат юридических наук; А.В. КОНОВАЛОВ министр юстиции Российской Федерации, кандидат юридических наук; М.В. КРОТОВ полномочный представитель Президента Российской Федерации в Конституционном Суде Российской Федерации, кандидат юридических наук; Н.Б. КРЫЛОВ управляющий партнер московского офиса Winston & Strawn LLP; А.А. МАКОВСКАЯ судья Высшего Арбитражного Суда Росcийской Федерации, кандидат юридических наук; Б.Я. ПОЛОНСКИЙ заслуженный юрист РФ; И.В. РЕШЕТНИКОВА председатель Федерального арбитражного суда Уральского округа, доктор юридических наук; В.Ф. ЯКОВЛЕВ советник Президента Российской Федерации, доктор юридических наук.

Информационная поддержка:


ОТ РЕДАКЦИИ

Всем известная китайская пословица предостерегает от того, чтобы жить в эпоху перемен. Человеческая природа всегда противится изменениям, поскольку они разрушают атмосферу реального (или кажущегося) комфорта и заставляют искать нестандартные решения для неизбежно возникающих новых проблем. С другой стороны, развитие немыслимо без трансформации того, к чему все, казалось бы, давно привыкли. Нам довелось жить в эпоху перемен и то, к чему они приведут, зависит — не в последнюю очередь — от нас самих. Пожелаем друг другу удачи в наступающем году.

Ян Пискунов, главный редактор piskunov@igzakon.ru


Let us translate... • Simultaneous and consecutive interpreting • Court interpreting • Financial, legal, technical translations • Certified translations • Annual report translations • IPO and road-show language support

tel: +44 (0) 1344 894504 fax: +44 (0) 1344 894501

New Lodge, Drift Road, Windsor, Berks, UK, SL4 4RR

RUSSIAN LINGUISTIC SERVICES 34

Реклама

enquiries@russianlinguistics.com www.russianlinguistics.com


Реклама


Реклама


Реклама

Более 20 800 пользователей 4950 юристов 1430 студентов 255 компаний

ǰȊȈȕ ǴȍȌȊȍȌȍȊ ȒȈȕȌȐȌȈȚ ȦȘȐȌȐȟȍșȒȐȝ ȕȈțȒ

«ǵȈșȚȈȓȖ ȊȘȍȔȧ ȗȘȐȑȚȐ Ȋ șțȌȣ Ȗȉȡȍȑ ȦȘȐșȌȐȒȞȐȐ»


ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА На вопросы главного редактора журнала «ЗАКОН» Яна Пискунова отвечает Председатель Конституционного Суда Российской Федерации Валерий Дмитриевич ЗОРЬКИН

КОНСТИТУЦИЯ СТАЛА ТОЙ ОПОРОЙ, КОТОРАЯ УДЕРЖАЛА СТРАНУ ОТ СОКРУШИТЕЛЬНОГО ПАДЕНИЯ

Родился 18 февраля 1943 г. в с. Константиновка Приморского края. В 1964 г. окончил юридический факультет МГУ им. М.В. Ломоносова. В 1964–1979 гг. — старший преподаватель, затем доцент юридического факультета МГУ. В 1967 г. защитил в МГУ кандидатскую диссертацию по теме «Воззрения Б.Н. Чичерина на государство и право», а в 1978 г. в Институте государства и права — докторскую диссертацию по теме «Позитивистская теория права в России (историко-критическое исследование)». В 1979–1986 гг. — профессор кафедры конституционного права и теории государства и права Академии МВД СССР. С 1986 г. — профессор кафедры государственных правовых дисциплин Высшей юридической заочной школы МВД СССР. В 1990–1991 гг. руководил группой экспертов Конституционной комиссии Съезда народных депутатов России. 29 октября 1991 г. избран судьей Конституционного Суда РФ, а 1 ноября того же года — Председателем КС РФ на неограниченный срок. 6 октября 1993 г. ушел в отставку со своего поста, оставшись судьей КС РФ. 21 февраля 2003 г. вновь избран Председателем КС РФ. В 2006, 2009 гг. переизбирался на эту должность на трехлетний, а в 2012 г. — назначен на шестилетний срок. Автор ряда монографий, в том числе книг «Конституционно-правовое развитие России» и «Право в условиях глобальных перемен». Заслуженный юрист РФ. Награжден орденом «За заслуги перед Отечеством» II степени.

— Уважаемый Валерий Дмитриевич, этот выпуск журнала посвящен 20-летию Конституции РФ. Как Вы могли бы охарактеризовать основные вехи конституционного развития нашей страны? — Ответ на Ваш вопрос зависит от того, какой период времени мы будем охватывать понятием «вехи конституционного развития». Мне сейчас не хотелось бы, что называется, погружаться в глубины отечественной истории, подробно вспоминая конституционные проекты дореволюционной эпохи и первый действовавший конституционный акт — Основные государственные законы Российской империи 1906 г. Равным образом мне не кажется, что в контексте нашего интервью читателя интересуют этапы конституционного строительства советского периода. Если же говорить о конституционном развитии новой, современной России, то я выделяю здесь три основных периода. Первый охватывает собой время от начала глубочайших социальных преобразований 1980-х гг. до принятия

10


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

и вступления в силу действующей Конституции 1993 г. Думаю, все хорошо помнят, сколь сложным было это время. Прежде всего, оно ознаменовалось полным распадом прежней и началом формирования новой модели отечественной государственности. К сожалению, вершиной этого распада стали общеизвестные трагические события, сопровождавшие завершающий этап конституционной трансформации нашего Отечества. И все же, пройдя по краю пропасти, мы не рухнули в бездну хаоса и полного развала государства. И именно новая Конституция стала той опорой, которая удержала страну от сокрушительного падения. На втором этапе, также весьма непростом, ценности, принципы и нормы нашей Конституции начали постепенно воплощаться в реальную жизнь страны. Я бы даже сказал, что это был период адаптации России к требованиям ее Конституции, а самой Конституции РФ (реальной Конституции!) — к конкретно-историческим условиям современного периода развития нашего государства. Я имею в виду не только и не столько чисто юридические моменты, касающиеся прежде всего содержания заключительных и переходных положений ныне действующего Основного закона. Я говорю о том, что годы «конституционной адаптации» стали временем тяжелейшей борьбы, которая велась ради сохранения государственного единства, территориальной целостности и самого бытия нашей Родины. Это было время утверждения подлинного государственного суверенитета Российской Федерации, преодоления разрушавших страну явных и неявных проявлений сепаратизма и, наконец, наведения подлинного порядка в сфере обеспечения реального верховенства конституционных норм в правовом пространстве современного российского государства. Применительно же к нынешней ситуации я бы сказал, что теперь мы находимся на этапе устоявшегося Основного закона и стабильного, сбалансированного конституционного развития. Очевидно, что наша Конституция прошла проверку общественно-исторической практикой. Она предотвратила срыв страны в анархию, дала ей основные правила жизни, четко обозначила демократические приоритеты правового развития государства, обеспечила достойное вхождение России в общецивилизационное правовое пространство. А самое главное — она заложила правовые основы общественного согласия, закрепив объединяющие большинство членов нашего общества принципы —

такие, как достоинство личности, высшая ценность ее прав и свобод, равенство, равноправие, справедливость, идеалы правового и социального характера государственной жизни и т.д. Все это, разумеется, совершенно не означает, что я отношусь к нынешней конституционной реальности как к чему-то абсолютно незыблемому.

Не исключая возможности точечных изменений Конституции РФ, я все же хочу подчеркнуть, что, на мой взгляд, главная задача конституционного развития сейчас состоит в том, чтобы глубоко и продуманно выявлять и реализовывать те базовые конституционные начала, которые, как я уже сказал, являются подлинным фундаментом общественного согласия и основой подлинного, реального единства граждан России. — Согласны ли Вы с мнением Т.Г. Морщаковой, определившей Конституцию как акт самоограничения власти? — Такое определение не является личным мнением Тамары Георгиевны. Собственно, она сама подчеркивала, что данная позиция «совсем прописная истина», высказанная задолго до выхода в 1990-е гг. известной книги венгерского юриста и политолога Андраша Шайо «Самоограничение власти». Строго говоря, эта идея уже давно представляет собой органическую составную часть современной конституционной доктрины. И это неудивительно. Высказывания о необходимости юридического самоограничения, самообуздания власти звучат едва ли не со времен Локка и Монтескьё, а первыми нормативными воплощениями этой идеи стали знаменитый Билль о правах и Декларация прав человека и гражданина. Другое дело, что самоограничение власти задается в Конституции РФ именно признанием субъективных прав и свобод человека. Не могу не согласиться со словами моей коллеги о том, что «это наша Конституция сделала по полной программе», в полном соответствии с самыми высокими современными стандартами обеспечения и защиты указанных прав и свобод. Но одновременно мне хотелось бы отметить, что подобное, несколько одностороннее, понимание конституционного самоограничения государственной власти, на мой взгляд, не является исчерпывающим. 11


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Дело в том, что не только конституция, но и любое объективное право по своей сути является формой самоограничения власти. Ведь право — это всегда нормы, это всегда мера свободы действий, свободы поведения, причем распространяется она не только на граждан, но и на носителей власти. И объективное право обладает ценностью не потому лишь, что оно признает те или иные права и свободы, но прежде всего потому, что обуздывает внеправовой произвол, устанавливает границы усмотрения для тех, кто обладает властью. Единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ. Он и принял нашу Конституцию, которая представляет собой вершину иерархической пирамиды действующих на территории нашей страны нормативных правовых актов. Выраженная в высшем законе России воля ее народа определяет надлежащую сферу и меру действий конкретных носителей властных полномочий. С этой точки зрения Конституция РФ также является актом самоограничения власти. — Какие сферы общественных отношений чаще всего подпадают под конституционный контроль в России? Можете ли Вы отметить какие-то тенденции? — Конституционный контроль в нашей стране охватывает абсолютно все регулируемые правом области общественной жизни. Что же касается степени контроля применительно к конкретным вопросам, то здесь, как говорится, «времена меняются, и мы меняемся вместе с ними». В 1990-е гг., в период начала постепенного прорастания нашей Конституции в ткань правовой жизни российского общества, на первое место зачастую выходили вопросы, касающиеся политической сферы. К их числу относятся не только так называемые громкие дела, но и, к примеру, принятые Конституционным Судом РФ в 1995—2000 гг. двенадцать постановлений о толковании Конституции РФ. В них Суд надлежащим образом разъяснил важнейшие конституционные положения, касающиеся статуса Президента России, правового положения субъектов Российской Федерации, законодательного процесса, взаимоотношений главы государства с палатами Федерального Собрания РФ, системы и структуры федеральных органов исполнительной власти, осуществления правосудия, процедуры конституционных изменений. 12

В прошлом десятилетии, в годы стремительного экономического роста, в Суде существенно возросло количество обращений, касающихся экономических прав граждан и юридических лиц. Именно в это время одной из приоритетных задач конституционного правосудия стало обеспечение баланса прав и интересов трех основных акторов экономической жизни — бизнеса, государства и граждан. Тогда же мы фактически закрепили в отечественной доктрине конституционного правосудия общепризнанный в современном праве принцип, согласно которому использование частной собственности должно одновременно служить общественному благу. В последние же годы возрастает значение дел, в той или иной мере касающихся социальных вопросов. И это неудивительно — ведь Российская Федерация не осталась в стороне от последствий кризиса, спровоцированного разбалансировкой мировой экономики безответственными действиями глобальных игроков рынка. В этих условиях защита законных прав и интересов граждан в социальной сфере не могла не стать важнейшим направлением деятельности Суда. Разумеется, необходимо понимать, что как бы ни менялось отраслевое соотношение направляемых в наш адрес обращений, ни один вопрос, попадающий к нам рассмотрение, не может и не должен считаться темой «второго плана». Все конституционно значимые проблемы крайне важны — ведь за каждой из них стоят судьбы конкретных людей. Наконец, хотел бы отметить, что наряду с правами «первого поколения» (к которым, как известно, относятся гражданские и политические), а также экономическими и социальными правами «второго поколения» значительное место в практике Конституционного Суда РФ занимали и занимают сформировавшиеся в нашу эпоху права «третьего поколения» (в частности, экологические). Более того, мы уже сталкиваемся с формирующимся на наших глазах «четвертым поколением» прав и свобод, которые являются ответом человеческой цивилизации на вызовы современного информационного общества. Эти права охватывают широчайший спектр проблем — от условий реализации юридических норм в глобальном сетевом информационном пространстве до сложнейших аспектов биологического статуса человеческого существа. Убежден, что удельный вес этого нового сегмента


ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

правовой реальности будет неуклонно возрастать, что уже в самом ближайшем будущем станет одной из доминирующих тенденций, определяющих ситуацию в сфере нашей работы. — Принимая свои решения, судьи Конституционного Суда РФ руководствуются различными правовыми принципами. Каким из них, на Ваш взгляд, следует отдавать приоритет и что делать, если при вынесении решения суд сталкивается со своеобразной конкуренцией правовых принципов? Были ли случаи, когда Суд отходил от формальных критериев законности, делая выбор в пользу сохранения баланса общественных и государственных интересов? — Прежде всего отмечу, что судьи Конституционного Суда РФ, осуществляя свои обязанности, руководствуются исключительно требованиями Конституции РФ. Именно в силу этого мы должны говорить и говорим не о неких формальных критериях законности, но о сущностных критериях конституционности или неконституционности тех или иных правовых актов и их положений. В общетеоретическом и методологическом плане точкой отсчета, позволяющей нам оценить те или иные нормы, является понимание, что право как норма (мера) свободы максимально полно выражается в началах юридического равенства. Вся система современных правовых принципов основана на всеобщем признании и конкретизации начал юридического равенства. Она составляет сущностное, конститутивное ядро права, безусловно, обладающее внутренней непротиворечивостью и представляющее собой сущностный фундамент основополагающих ценностей нашего конституционного бытия. В силу этого все входящие в его состав правовые принципы в явной или имплицитной форме закреплены в нашей Конституции. К числу таких принципов относятся прежде всего государственный суверенитет, юридическое равноправие людей, справедливость, верховенство права, правовая определенность, недопустимость произвольного толкования закона, неприкосновенность собственности, свобода договора, поддержание доверия граждан к закону и действиям государства, презумпция невиновности, недопустимость повторного наказания за

одно и то же правонарушение, надлежащая правовая процедура, эффективная судебная защита, адекватная система сдержек и противовесов как необходимый элемент разделения властей, баланс конституционно защищаемых ценностей, возможность ограничения прав и свобод при условии соразмерности (пропорциональности) и разумности таких ограничений и соблюдении баланса конституционно защищаемых ценностей и т.д. Эти и другие общие (общепризнанные) правовые принципы в отечественном конституционном пространстве находятся между собой в отношениях гармонии, а не конкуренции. И эта гармония обеспечивается за счет динамической сбалансированности каждого из конституционно-правовых принципов применительно к конкретным правовым ситуациям. Задача базового обеспечения такой сбалансированности в сфере конституционной законности, как Вы верно отметили, возложена именно на Конституционный Суд РФ. Это, однако, вовсе не означает, что для ее исполнения мы отступаем от одних фундаментальных оснований права, отдавая предпочтение другим. Другое дело, что, обеспечивая баланс государственных, общественных и частных прав и интересов, мы должны, защищая одни конституционные интересы и ценности, одновременно не допускать упразднения или умаления других ценностей и интересов. Это непреложное фундаментальное требование, лежащее в основе самой идеи конституционного правопорядка. Например, совершенно очевидно, что свобода информации не должна посягать на достоинство человека, свобода экономической деятельности — на гарантии социальных прав граждан, а находящаяся в конституционных рамках реализация политических прав не должна ставить под угрозу безопасность нашей страны как внутри нее, так и за ее пределами. — Как, на Ваш взгляд, должен поступать законодатель, если ЕСПЧ рекомендует привести нормы национального закона или даже конституции в соответствие с Конвенцией? — В самое ближайшее время будет оглашено Постановление Конституционного Суда РФ по делу о проверке конституционности п. 3 и 4 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ. Президиум Ленинградского окружного военного суда обратился к нам за разъяснением вопроса о соответ13


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

ствии этих положений ст. 15 Конституции РФ. Военные судьи полагают, что поскольку основаниями для пересмотра дела являются как постановления Конституционного Суда РФ, так и решения Европейского суда по правам человека, постольку необходимо четко определить порядок действий в том случае, когда между позициями российской и международной инстанции возникают противоречия. Вопрос, разрешаемый этим Постановлением, весьма сходен с поставленным Вами. Поэтому сейчас, на данной процессуальной стадии, давать Вам ответ по существу было бы некорректно. Я не исключаю, что к моменту выхода этого интервью Постановление уже будет опубликовано. Поэтому, не предвосхищая его содержания, рекомендую интересующимся проблемой читателям обратиться к его тексту. — В некоторых странах Европы так же, как и в США, конституционный контроль осуществляет Верховный суд, а Конституционного суда нет. В чем плюсы и минусы такой модели? — Знаете, как говорит пословица: «Всякий кулик свое болото хвалит». Поэтому то, что скажу дальше, можете воспринимать через эту народную мудрость. Статья 118 Конституции РФ определяет, что судебная власть в нашей стране осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Большинство теоретиков и практиков отечественной науки судебного права согласны в том, что данная статья определяет перечень важнейших видов судебной деятельности отечественных органов правосудия. Это несомненно так. Однако наряду с описанным выше разграничением можно и нужно говорить о другой, принципиально важной для современной России модели классификации судебной деятельности. Обычная текущая, рутинная (в хорошем смысле этого слова) судебная деятельность представляет собой процесс реализации одной из двух составляющих регулятивной функции права, а именно ее статически-регулятивный вектор. Здесь суд и судьи действительно выступают лишь в качестве «уст, изрекающих слова закона». 14

Другой же вид судебной деятельности — это реализация динамически-регулятивного ее вектора: заполнение правовых пробелов, снятие противоречий, судейское «выправление» законодательных норм, своего рода судебное «перерастание» законодательных положений, а вернее — наращение ткани текущего законодательства путем его судебного истолкования в духе принципов и положений Конституции РФ как основного закона нашей страны. Это тот самый творческий аспект, творческий тип судебной деятельности, который, по словам выдающегося русского правоведа Николая Михайловича Коркунова, представляет собой осуществляемое судом сведение правовых норм в единое логическое целое путем устранения правовых противоречий и восполнения правовых пробелов. И тогда судья становится уже не устами, но самим гласом закона… Разумеется, различным типам судебной деятельности для воплощения в жизнь необходимы различные «орудия» осуществления этой деятельности. Одни и те же судьи не могут и не должны заниматься «рутинной», «обыденной», «статически-регулятивной» частью судебной компетенции — и ее творческими, динамически-регулятивными, праворазвивающими аспектами. Мировой опыт убедительно показывает обоснованность выделения для решения последнего рода вопросов специальных судебных инстанций или даже специальных высших судебных органов. К такого рода органам относятся прежде всего созданные по кельзеновской модели органы конституционной юстиции, для которых творческое, динамическое судебное регулирование является господствующим направлением деятельности, предопределенным самой природой конституционного контроля.

Во многом именно в надлежащем балансе моделей судебной деятельности видится мне смысл существования отдельного конституционного суда в государстве с романо-германской правовой системой. Кроме того, такой баланс, на мой взгляд, позволяет более эффективно обеспечивать судебную защиту прав человека внутригосударственными средствами, не смещая ее вектор в ЕСПЧ. Минус же отсутствия монолитности «верхнего этажа» судебной власти — возможная коллизия правовых позиций, которая применительно к взаимоотношениям


ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Конституционного Суда РФ с другими высшими судами всегда разрешалась проще, чем между ними. Конституционный Суд РФ просто признавал норму неконституционной в смысле, приданном ей судебным толкованием или судебной практикой. Хотя решение конституционного законодателя по организации «верхнего этажа» судебной власти могло и может быть другим — категорических противопоказаний для этого в основах конституционного строя нет. — Одним из важнейших решений Конституционного Суда РФ является Постановление от 21.01.2010 № 1-П, которое многие считают правовой основой для формирования прецедентного права в России. Прецедентный характер постановлений Высшего Арбитражного Суда РФ был признан Конституционным Судом РФ и в этом году в Постановлении от 05.03.2013 № 5-П. Как Вы относитесь к роли «судебного правотворца» (назовем ее так условно), которую принял на себя ВАС РФ? Ожидаете ли Вы от вновь сформированного Верховного Суда РФ подобной же активности? — Вклад в развитие того, что иногда мы называем «прецедентным правом» в России, внесли все три высших суда. Упомянутое Вами Постановление Конституционного Суда РФ от 21.01.2010 № 1-П вряд ли можно считать полноценной правовой основой для формирования прецедентного права в России — скорее, оно ввело отдельные его проявления в конституционные рамки. Считаю, что в российских условиях функция обеспечения единства судебной практики, сохраняющаяся за Верховным Судом РФ и после поправок в Конституцию РФ, исключительно важна для защиты прав субъектов правоотношений. Другое дело — обеспечение надлежащего баланса этого инструментария и независимости судей, а также принципа стабильности правоотношений, в которых участвуют равноправные субъекты права. — В опубликованном летом этого года отчете об исполнении решений Конституционного Суда РФ отмечалось, что суды общей юрисдикции не признают определения Суда вновь открывшимися обстоятельствами. Верховный Суд РФ сослался на отсутствие процессуального механизма учета

конституционно-правового смысла норм в этом виде решений КС РФ. Видите ли Вы здесь пробел законодательства и если да, то каким образом следует его устранить? — Прежде всего подчеркну: с точки зрения Конституционного Суда РФ нет принципиальной разницы между признанием нормы неконституционной в определенной части и выявлением ее конституционно-правового смысла. Как неоднократно подчеркивал Суд, юридической силой его решения, в котором выявляется конституционно-правовой смысл нормы и тем самым устраняется неопределенность в ее интерпретации с точки зрения соответствия Конституции РФ, обусловливается невозможность применить данную норму (а значит, прекратить ее действие) в любом другом истолковании, расходящемся с ее конституционно-правовым смыслом, выявленным Конституционным Судом РФ. Иное означало бы возможность использовать норму в понимании, не соответствующем Конституции, а это приведет к нарушению конституционных прав граждан. В частности, речь идет о заявителе — именно поэтому Конституционный Суд РФ указывает в постановлениях, касающихся выявления конституционно-правового смысла, на необходимость пересмотра дела заявителя. Наиболее концентрированно позиция Конституционного Суда РФ об одинаковой по существу природе постановлений о признании нормы в определенной части неконституционной и о выявлении конституционно-правового смысла выражена в Определении КС РФ от 11.11.2008 № 556-О-Р. В нем Суд дает официальное разъяснение одному из своих Постановлений, в котором выявлен конституционно-правовой смысл оспариваемой нормы. Собственно, если проблемы с исполнением такого рода постановлений и возникают, то они носят точечный характер. Сложнее ситуация с определениями Суда, которые устанавливали конституционно-правовой смысл нормы и указывали на необходимость пересмотра дела заявителя. Они вошли в правовую практику под условным названием «Определения с позитивным содержанием». Уверен, что использование такого инструмента было оправданным, поскольку он давал Конституционному Суду РФ возможность быстро устранять выявленные в обращениях конституционные проблемы. Сейчас же Федеральный конституционный закон 15


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

«О Конституционном Суде Российской Федерации» предусматривает иные способы, позволяющие ускорить рассмотрение дел Судом. Во-первых, дела могут рассматриваться без проведения слушаний, а вовторых, требования к непрерывности рассмотрения дела смягчены: теперь Суд вправе заслушивать новое дело, не вынеся еще решения по предыдущему. Эти изменения были приняты в конце 2010 г. и вступили в силу в начале 2011 г. Соответственно, с этого момента «Определения с позитивным содержанием» перестали приниматься Конституционным Судом РФ. — В отчете за 2012 г. Суд отметил, что достаточно большое количество его решений остаются неисполненными. Беспокоит ли Вас эта статистика? Какие меры, на Ваш взгляд, следует предпринять, чтобы исправить ситуацию? — Всего, по данным осуществляемого Судом мониторинга, в настоящее время федеральным законодателем не исполнено 42 постановления Конституционного Суда РФ, подлежащих исполнению в порядке ст. 80 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации». Речь идет о решениях, в которых те или иные нормативные положения признаются соответствующими либо не соответствующими Конституции РФ в выявленном Судом смысле. И те и другие постановления содержат необходимые предписания в адрес нормотворческого органа. В настоящее время в Государственной Думе РФ на различных стадиях законодательного процесса находятся 23 законопроекта, направленных на исполнение решений Конституционного Суда РФ. Для исполнения еще 11 решений даны соответствующие поручения Правительства РФ, ведется работа в органах государственной власти. Секретариат Конституционного Суда РФ на регулярной основе взаимодействует с Минюстом России, аппаратами высших органов государственной власти, обеспечивающих исполнение решений Суда. Надо отметить, что во исполнение решений Конституционного Суда РФ в 2013 г. законодателем принято 16 федеральных законов. И в целом в этом отношении в 2013 г. наметился ряд позитивных тенденций. Практически по каждому решению Суда Правительство РФ обеспечивает неотложное первичное реагирование. 16

В любом случае не надо думать, что если Конституционный Суд РФ принял постановление, а соответствующие изменения в законы и иные нормативные правовые акты не были сразу внесены, то это свидетельствует о блокировании исполнения постановлений Суда. Они всегда действуют непосредственно, а вносить изменения в законы нередко необходимо лишь для того, чтобы было удобнее и гражданам, и юридическим лицам, и судам. В то же время системность правового регулирования также является конституционной ценностью, а потому совершенствование законодательства вслед за решениями Конституционного Суда РФ может рассматриваться как конституционная гарантия. — В каких случаях Конституционный Суд РФ может изменить ранее сформированную позицию? Происходило ли такое в практике Суда? — Конституционный Суд РФ, конечно, прежде всего обеспечивает стабильность Конституции страны. Именно с этой целью он осуществляет толкование положений Конституции РФ, учитывая при этом конкретно-историческую ситуацию, и тем самым помогает приспосабливать Основной закон страны к постоянно изменяющейся действительности. Это предотвращает «омертвление» конституционного текста. Конституционный Суд РФ проверяет нормы законов не только с формальной точки зрения, но и с учетом смысла, придаваемого им официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из их места в системе правовых актов (этого прямо требует ст. 74 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде…»). Таким образом, одни и те же по их буквальному прочтению нормы в разное время могут с точки зрения их конституционной оценки быть существенно различными. Необходимо учитывать и то, что, хотя Конституционный Суд РФ решает исключительно вопросы права, его деятельность, как я уже говорил выше, направлена на поиск баланса конституционно защищаемых ценностей, чтобы в императивных рамках конституционного принципа не была перекрыта возможность для законодателя и исполнителя находить решение проблем путем правомерного усмотрения и стремления к оптимальности.


ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

Руководствуясь принципом соразмерности, Конституционный Суд РФ, условно говоря, взвешивает конституционно защищаемые ценности и в конечном счете находит их баланс. Его выражением и становится развитие правовых позиций Суда. Эту функцию Суда можно обозначить как формирование (или, точнее, объективирование) конституционно оправданной целесообразности. По сути, Суд оценивает конституционность нормативных актов в системной связи конституционных принципов и ценностей с учетом конкретно-исторической ситуации и потребностей развития общества. Вообще, нормативное регулирование социальной жизни, определение содержания внешней и внутренней (в том числе экономической) политики (т.е. то, чем занимаются законодательная и исполнительная, но не судебная власть), по своей природе — как искусство возможного — предполагает потенциальную возможность различных, порой альтернативных вариантов решения тех или иных задач. Отсюда следует и возможность изменения законодательного регулирования. Проверяя закон на предмет его соответствия Конституции РФ, Суд своими решениями не должен блокировать определенную подвижность нормативного регулирования. В противном случае он подменил бы органы другой ветви власти с присущей им дискрецией. Если Суд не примет эти обстоятельства во внимание, он не сможет находить адекватный баланс конституционно защищаемых ценностей как основу компромисса между ветвями государственной власти. Излишний формализм Суда, абсолютизация им буквы конституционных предписаний в отрыве от их духа могут дать обратные результаты. Поэтому было бы правильно исходить из возможности динамичной корректировки правовых позиций Конституционного Суда РФ. Это, однако, не означает возможности оправдывать любое регулирование. Конституционные пределы должны быть. Для сохранения конституционного строя необходимо, чтобы конкретные политические решения, вся внутренняя и внешняя политика проводились бы в рамках Конституции РФ.

Если говорить о конкретном изменении правовых позиций Конституционного Суда РФ, отвечу так: случаев разворота их на 180 градусов, изменения на противоположные, не было. На 90, возможно, были. Не стану называть конкретные примеры, читателям будет интереснее найти их самостоятельно. Скажу только, что это не те случаи, которые обычно вспоминают в контексте якобы имевшего место изменения Конституционным Судом РФ своих правовых позиций. — Каким Вы видите правовое значение института особого мнения судьи? Как Вы относитесь к учету особых мнений судей Конституционного Суда РФ в правоприменительной практике? — Особое мнение — это одно из проявлений судейской независимости, которое позволяет судье «сохранить лицо» тогда, когда он не сумел обеспечить своим подходам должное место в итоговом компромиссе. Поскольку многие наши судьи являются еще и крупными учеными-правоведами, зачастую необходимость высказать особое мнение обусловлена и интересами защиты научной репутации. Тем не менее мы — я и большинство моих коллег — стараемся пользоваться инструментом особого мнения только в случаях, когда вопрос, по которому судья не согласен с решением Конституционного Суда РФ, имеет принципиальное значение для жизни страны или развития ее правовой системы. Так, насколько я помню, за все время работы в Конституционном Суде у меня было два особых мнения. В обычном же формате судьи выражают свою позицию в рамках конструктивного диалога, происходящего в совещательной комнате. Решения Конституционного Суда — результат такого диалога. Подчеркну, что любое количество особых мнений никак не влияет на юридическую силу решения Конституционного Суда РФ. Поэтому попытки журналистов и представителей юридической общественности посчитать количество особых мнений и сделать на этом основании какие-то выводы, вряд ли конструктивны. Что касается учета особых мнений в судебной практике, то в силу своей, как правило, высокой научной насыщенности они являются частью правовой доктрины. 17


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Обычно особое мнение судьи Конституционного Суда РФ по своему содержанию, по глубине аргументации представляет собой добротную научную статью. Исходя из конституционного принципа состязательности, я с уважением отношусь к праву сторон в любом процессе — гражданском, уголовном, административном, не говоря уже про конституционный — привносить в судебные дела все возможные правовые аргументы в защиту своей позиции. Если сторона использует научную доктрину, в том числе особое мнение судьи Конституционного Суда РФ, — это ее право. Если это поможет стороне, хорошо. Однако необходимо учитывать, что в первую очередь для судов значимы не особые мнения, а собственно решения Конституционного Суда РФ. А они, помимо не меньшей насыщенности доктринальной составляющей, обладают и свойством обязательности. — В одном из дел, рассмотренных Судом в 2012 г., был заявлен отвод одному из судей за высказанное особое мнение (особое мнение судьи Г.А. Жилина к Постановлению КС РФ от 19.07.2011 №17-П). Тогда отвод был отклонен по формальным основаниям. Но, если рассуждать по существу, является ли выражение особого мнения надлежащим основанием для того, чтобы впоследствии при разрешении схожих вопросов дать судье отвод? — Строго говоря, ровно настолько, насколько само решение, к которому высказано мнение, является основанием для отвода всех судей, особое мнение не выразивших. Ведь подразумевается, что все остальные это решение поддерживают (хотя, как я говорил выше, возможны варианты отношения судей к решению). То есть, как Вы понимаете, соотносить возможность отвода с осуществлением судьей законных форм его деятельности при рассмотрении дел — это очень спорная позиция. Другое дело — публичное выражение позиции про вопросу, могущему стать предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, вне рамок судебной деятельности. Здесь Суд в целом и каждый его судья должен проявлять осторожность в высказываниях — не комментировать законопроекты и законы, судебную практику, действия властей и т.д. 18

Таким образом, судья Конституционного Суда РФ вынужден быть самым «молчаливым» в своем сообществе. А тягу к научной деятельности приходится удовлетворять в сфере, относящейся скорее к теории или философии права либо в крайнем случае к теории определенной отрасли, чтобы избегать высказываний о конкретных нормах и моделях регулирования. Кстати, иногда Конституционный Суд РФ упрекают, что он не выступает с законодательной инициативой. А представьте себе ситуацию, если появится законодательная инициатива Конституционного Суда, а потом кто-то к нам же обратится и соответствующий закон оспорит... Возникнет достаточно спорная правовая ситуация. — Что еще, помимо глубоких познаний в какойлибо отрасли права, должно приниматься во внимание при назначении судей Конституционного Суда РФ? Если бы у Вас была возможность назначать судей, кому бы Вы предпочли предоставить вакантное место: цивилисту, криминологу или конституционалисту? — Критерии назначения судьей определены Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде Российской Федерации». Судья Конституционного Суда РФ должен не просто получить высшее юридическое образование, но и иметь не менее чем 15-летний стаж работы по профессии и признанную высокую квалификацию в сфере права. Такая квалификация — это не обязательно и не только ученая степень и опубликованные научные труды. Судьба может распорядиться так, что человек, проявивший свои навыки и умения на практической ниве, но не успевший защитить диссертацию, обладает ничуть не меньшим авторитетом в юридической среде. Для реализации положения о признанной высокой квалификации предложения о кандидатах на должность судьи Конституционного Суда могут вноситься Президенту в том числе высшими судебными органами и федеральными юридическими ведомствами, всероссийскими юридическими сообществами, юридическими научными и учебными заведениями. Есть и еще одно нормативное требование — кандидат на должность судьи Конституционного Суда должен обладать безупречной репутацией. Консти-


ИНТЕРВЬЮ НОМЕРА

туционные процедуры назначения на должность, а также деятельность свободной прессы, под микроскоп которой может попасть каждый выходящий в публичное пространство, практически гарантируют отсутствие «негативного шлейфа» за лицом, претендующим на должность судьи Конституционного Суда РФ. Не думаю, что продуктивно определять приоритетность назначения судьи исходя из его первоначальной отраслевой специализации. У нас работают представители самых разных отраслей правовой науки и практики, и все они — замечательные конституционалисты. Подчеркну, что хотя рассматрива-

емые Судом дела нередко относятся к той или иной отрасли права, как таковая специализация у судей Конституционного Суда отсутствует. Решения принимаются коллегиально, поэтому присутствие в составе Суда людей, которые не только владеют конституционной методологией, но и знают конкретные сферы правового регулирования, в любом случае позволяет не забывать об отраслевых деталях. А эти детали оказываются весьма важными для того, чтобы наше решение оказалось исполнимым на практике и, исключая неконституционное из правового поля, не нарушало бы сохраняющиеся в нем действующие инструменты правовых институтов.

19


СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

20 ЛЕТ КОНСТИТУЦИОННОМУ ПРАВОСУДИЮ: НЕКОТОРЫЕ ИТОГИ Особую роль в претворении норм Основного закона в жизнь играет конституционный контроль. В канун юбилея Конституции мы решили задать экспертам вопрос: какие постановления Конституционного Суда РФ за весь период его существования вы считаете наиболее значимыми и почему? — Конечно, больше всего запомнилось дело о КПСС. Возможно, потому, что согласно действовавшему в то время закону о Конституционном Суде РФ мы — Председатель Верховного Суда РФ Вячеслав Михайлович Лебедев и я, Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ, — участвовали в заседании КС РФ по этому делу. Помню, что там я говорил об историческом значении впервые появившегося в России конституционного правосудия, которое стало цивилизованной альтернативой уличным схваткам на баррикадах.

Вениамин Яковлев советник Президента РФ по правовым вопросам, доктор юридических наук, профессор

Да и само постановление по этому делу стало завершением монопартийности и открыло дорогу многопартийной системе. И конечно, чрезвычайно важны постановления КС РФ, которые послужили реализации главнейшего конституционного положения о первичности и приоритете прав и свобод человека и гражданина, которые определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.

— К наиболее значимым постановлениям в области частного права, принятым Конституционным Судом РФ, я бы отнес Постановление от 21.04.2003 № 6-П, в котором определены направления развития законодательства о защите права собственности и других вещных прав, в особенности на недвижимость.

Антон Иванов Председатель ВАС РФ

Постановление КС РФ от 21.01.2010 № 1-П, признающее обязательность правовых позиций высших судов, сформулированных при рассмотрении конкретных дел, для разрешения нижестоящими судами других дел, позволяет высшим судам двигаться в направлении расширения роли прецедента как источника правового регулирования и может быть признано одним из основополагающих в развитии процесса. Что касается наиболее важного постановления в сфере публичного права, то, на мой взгляд, его принятие еще впереди.

20


СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Генри Резник президент Адвокатской палаты г. Москвы, заслуженный юрист РФ, кандидат юридических наук

— Я бы выделил несколько судьбоносных решений Конституционного Суда РФ, которые сыграли важнейшую роль в становлении адвокатуры и гарантий адвокатской деятельности в России. Прежде всего это Постановления КС РФ от 24.02.1998 № 7-П и от 23.12.1999 № 18-П, заложившие фундамент саморегулируемых профессий. В первом из них было сформулировано правило о том, что законодатель не может дифференцировать налогообложение исходя из видов собственности. Во втором Суд указал, что помимо принципа солидарности поколений необходимо учитывать и право частной собственности. Но самое главное — в этих Постановлениях КС РФ подчеркнул: нельзя ставить знак равенства между индивидуальными предпринимателями и адвокатами. По сути, в них было выведено назначение адвокатуры. На мой взгляд, эти два Постановления имеют основополагающее значение для осмысления роли адвокатуры в обществе. Особую роль играет Постановление КС РФ от 27.03.1996 № 8-П о допуске адвоката в качестве защитника по уголовным делам, связанным с государственной тайной. До момента принятия этого Постановления в подобных делах вправе были участвовать только те адвокаты, у которых был допуск к работе с информацией, составлявшей государственную тайну. КС РФ прервал эту порочную практику, установив, что препятствий в допуске к участию в деле для адвоката, выбранного обвиняемым, быть не должно. Не менее важным является Постановление КС РФ от 27.06.2000 № 11-П по делу, получившему известность как прецедент Маслова, — о моменте допуска адвоката к защите. Суд указал, что подозреваемый имеет право на защитника с момента фактического задержания, а не с момента оформления протокола и других документов по результатам задержания. Не могу не отметить и два Определения КС РФ с так называемым позитивным содержанием (такие определения иногда даже более значимы, чем постановления). Первое — Определение КС РФ от 08.11.2005 № 439-О — содержит правило о недопустимости производства обыска в служебном помещении адвоката без решения суда (раньше подобная практика была распространена). Второе — Определение КС РФ от 15.01.2008 № 193-О-П по нашумевшему делу Суринова — сыграло поистине колоссальную роль в вопросах защиты прав обвиняемых. Именно в нем сформулировано принципиальное положение: без отмены решения гражданского суда, которое вынесено в пользу обвиняемого, невозможно привлечение к уголовной ответственности, но когда обвиняемый оспаривает решение неуголовного суда, гражданско-правовая преюдиция полностью уступает место презумпции невиновности. Иначе говоря, факты, установленные в процессе гражданского (арбитражного) судопроизводства, не имеют заранее предрешенной доказательственной силы при рассмотрении уголовного дела: обвиняемые и их защитники вправе оспаривать установленные гражданским составом суда факты в суде уголовном. Это важнейшая гарантия прав обвиняемого в уголовном процессе.

21


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

— Вопрос непрост. Я думаю, что в каждой отрасли права были свои знаковые решения. Что касается более близкого мне уголовного процесса, непосредственно затрагивающего конституционные права личности и поэтому всегда очень важного для Конституционного Суда РФ, то я бы выделил две линии решений.

Леонид Головко заведующий кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор

Первая связана с формированием тех правовых позиций, которые в решающей степени предопределили идеологию и содержание УПК РФ, принятого в конце 2001 г. Это Постановления КС РФ: от 28.11.1996 № 19-П, запретившее судам возбуждать уголовные дела даже в рамках упрощенных производств; от 23.03.1999 № 5-П, предоставившее право обжаловать в суд решения органов следствия и дознания не только в связи с заключением под стражу, но и по многим другим вопросам; от 20.04.1999 № 7-П, в духе чистой состязательности поставившее под сомнение конституционность института доследования и обязанность суда рассмотреть дело по существу при отказе прокурора от обвинения; от 27.06.2000 № 11-П, расширившее круг лиц, которые должны признаваться подозреваемыми и пользоваться правом на защитника; и многие другие. Вторая линия наметилась уже в период действия нового УПК РФ, когда практика выявила немало проблем несколько наивного движения к состязательности образца 1990-х гг. На деле все оказалось очень непросто, поскольку помимо симпатичной идеологии требуется еще и адекватная технология, о которой первоначально думали мало. В связи с этим КС РФ вынужден был принять ряд важнейших решений, направленных на поиск уголовно-процессуального баланса между идеологией и технологией. К ним относятся Постановления КС РФ: от 08.12.2003 № 18-П, расширившее возможности суда для возвращения уголовного дела прокурору и предоставившее право обжаловать в вышестоящие инстанции решение суда о прекращении уголовного дела в связи с отказом прокурора от обвинения; от 11.05.2005 № 5-П, предоставившее обвинению право оспаривать приговоры, вступившие в законную силу, в случае фундаментальных нарушений закона; и др. Вторая линия решений КС РФ достигла своего апогея в Постановлении от 02.07.2013 № 16-П, в котором Суд отказался рассматривать профессионального судью в качестве некоего пассивного «арбитра-присяжного» и вновь вернул ему активную роль центрального элемента правоприменительного процесса с точки зрения юридической оценки деяния. На сегодняшний день данное решение, на мой взгляд, остается важнейшим, по крайней мере, для уголовного процесса.

22


СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Андрей Гольцблат управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP

— Конституционный Суд в России на два года старше действующей Конституции: с января 1992 г. по сентябрь 1993 г. он успел принять несколько десятков решений, защищающих и разъясняющих положения прежней Конституции РСФСР 1978 г. Его создание и деятельность были частью широкой конституционной реформы, необходимость которой была продиктована кардинальными изменениями в обществе и государстве. Распался Советский Союз, новая Россия провозгласила независимость. Принятие новой Конституции было требованием времени. Мне посчастливилось участвовать в ее подготовке, и сегодня некоторые детали из прошлого приобретают особое значение. Помню, например, как в первый раз в октябре 1991 г. в Большом Кремлевском дворце выбирали судей КС РФ, — каким живым и эмоциональным было то обсуждение! После принятия на референдуме 1993 г. новой российской Конституции КС РФ уже в полной мере включился в создание правовых основ новой России. Сложность и важность этой работы была связана и с тем, что экономическая реформа шла фактически одновременно с правовой. В то же время заново выстраивались федеративные отношения в государстве. О каких наиболее важных решениях Суда хотелось бы сегодня вспомнить? Пожалуй, о тех, которые понемногу, шаг за шагом наполняли реальным смыслом закрепленные Конституцией права и свободы. Еще, наверное, и о тех решениях, которые расчищали правовое пространство для новых экономических отношений. КС РФ достаточно часто стремился не только поправить законодателя, но и дополнить его, развить конкретное конституционное положение, наполнить его практическим смыслом. Одно из ранних значимых решений Суда, на мой взгляд, это Постановление КС РФ от 06.07.1998 № 21-П, результатом которого стало появление в структуре Верховного Суда РФ кассационной коллегии. Рассмотрев жалобу конкретного заявителя, Конституционный Суд пришел к выводу, что соответствующая статья УПК РСФСР, которая устанавливала, что приговоры ВС РФ обжалованию и опротестованию в кассационном порядке не подлежат, лишает лиц, осужденных по этим приговорам, возможности настаивать на их обязательной судебной проверке. КС РФ указал, в частности, что этот пробел не может быть компенсирован предоставлением осужденному возможности обращаться к должностным лицам, имеющим право вносить протесты на незаконные приговоры в порядке надзора. В Постановлении были предложены и конкретные пути заполнения выявленного пробела. Результатом стало создание в Верховном Суде кассационной коллегии. Решение КС РФ в данном случае привело к изменениям в системе судов общей юрисдикции. Необходимо отметить, что КС РФ видел свою важную функцию в том числе и в защите прав наиболее уязвимых социальных групп населения России. Определение российского государства в Конституции как социального нашло свое воплощение в Постановлении КС РФ от 15.06.1998 № 18-П. Вспомним, что в начале 1990-х гг. был принят закон о прекращении начисления пенсий тем нашим согражданам, которые уехали 23


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

на склоне лет за рубеж. В названном Постановлении Конституционный Суд отменил эту норму, указав, что право граждан на социальную защиту не должно связываться с их нахождением на определенной территории. В Постановлении содержались четкие предписания законодателю. Сегодня десятки тысяч российских пенсионеров, проживающих в самых разных странах (от США до Новой Зеландии), могут пользоваться правом, которое в свое время защитил Суд, и получать российскую пенсию. Примерно в те же годы Москва задумала очередной передел городских земель. Московская городская дума приняла закон, устанавливающий правило, по которому участки москвичей, расположенные в черте города, не должны превышать нормативные 0,06 га. В КС РФ обратилась тогда пожилая москвичка, которой принадлежал на праве пожизненного владения участок площадью 0,22 га: в ее положении оказались тогда тысячи жителей города — владельцев частных домов, оказавшихся в пределах МКАД. В Постановлении КС РФ от 13.12.2001 № 16-П данный закон Москвы признавался неконституционным. Суд указал, что Конституция (ст. 35) гарантирует защиту не только права собственности, но и таких имущественных прав, как право постоянного (бессрочного) пользования или пожизненного наследуемого владения земельным участком. В тот период, когда значительная часть россиян еще не успела оформить свои права на земельные участки, это было очень важное решение. КС РФ внес свой вклад в выстраивание сбалансированной налоговой системы. Так, еще в Постановлении КС РФ от 21.03.1997 № 5-П было четко сформулировано, что «законно установленными» могут считаться только такие налоги, которые вводятся законодательными органами субъектов Российской Федерации в соответствии с общими принципами налогообложения и сборов, определенными федеральным законом. Эти общие принципы относятся к основным гарантиям, закрепление которых федеральным законом обеспечивает реализацию и соблюдение в Российской Федерации основ конституционного строя, важнейших прав и свобод человека и гражданина, принципов федерализма. Полагаю, что КС РФ сыграл существенную роль в формировании в России стабильной и работоспособной налоговой системы. Постановление КС РФ от 30.01.2001 № 2-П о налоге с продаж закрепило и развило упомянутые выше решения, заложило фундамент для последующего совершенствования налогового законодательства и правоприменительной практики, установив принципы законности любого налога и сбора и закрепив верховенство федеральных законов в данном вопросе, как это и предусмотрено ст. 75 Конституции РФ. Можно также вспомнить Постановление КС РФ от 12.10.1998 № 24-П, в котором ему пришлось поспорить с ВАС РФ. Последний в свое время разъяснил, что обязанность налогоплательщика по уплате налога может считаться исполненной лишь при поступлении соответствующих сумм в бюджет. КС РФ высказал другую позицию, согласно которой конституционная обязанность каждого налогоплательщика по уплате налогов должна считаться исполненной в тот момент, когда изъятие части его имущества, предназначенной для уплаты в бюджет в качестве налога, фактически произошло. Такое изъятие осуществляется в момент списания банком с расчетного счета налогоплательщика соответствующих средств в уплату налога. После списания с рас24


СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

четного счета имущество налогоплательщика уже изъято, т.е. налог уплачен. КС РФ указал, что повторные взыскания с добросовестного налогоплательщика не поступивших в бюджет налогов (практиковавшиеся в то время) нарушают конституционные гарантии частной собственности. Взыскиваемые денежные суммы в таком случае не являются недоимкой. Следовательно, бесспорное списание этих средств путем выставления на инкассо платежных поручений противоречит конституционному положению о недопустимости лишения кого-либо его имущества иначе как по решению суда. Это решение КС РФ укрепило положение налогоплательщиков в спорах с налоговыми органами, а формулировка перешла в итоге в Налоговый кодекс. Если говорить о решениях Суда, непосредственно нацеленных на улучшение инвестиционного климата в стране, нужно вспомнить Постановление КС РФ от 23.04.2004 № 8-П. Речь в нем шла о ряде важных положений Земельного кодекса РФ. Предлагалось, в частности, запретить гражданам других государств и иностранным компаниям быть собственниками земельных участков в России. Ограничений, которые уже предусматривал Кодекс (приобретение иностранцами земель сельхозназначения), по мнению определенной части депутатов тогдашней Думы, было недостаточно. В продаже земли под промышленные объекты иностранным инвесторам усматривалось посягательство на территориальную целостность и суверенитет государства. КС РФ признал положения Земельного кодекса РФ соответствующими Конституции РФ. Суд указал, что при предоставлении земли в частную собственность приобретателю передается не часть государственной территории, а лишь земельный участок как объект гражданских прав, что не затрагивает суверенитет Российской Федерации и ее территориальную целостность. Суд также сформулировал важную правовую позицию: продажа земли иностранным гражданам и предприятиям имеет целью гарантировать относительно равные условия конкуренции российского и иностранного капиталов. Тем самым создаются условия для реализации каждым человеком (не только гражданином России) конституционного права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Заслуживает внимания Постановление КС РФ от 16.07.2008 № 9-П, предоставившее определенную защиту имуществу лиц, в отношении которых возбуждались уголовные дела. Статья 82 УПК РФ позволяла осуществлять реализацию изъятого в качестве вещественного доказательства имущества, в том числе больших партий товаров, хранение которого представлялось затруднительным. Таким образом, собственники лишались своего имущества еще до вынесения судебных решений. Суд указал, что такое принудительное изъятие имущества невозможно без предварительного судебного контроля, и признал положения подп. «в» п. 1 ч. 2 и ч. 4 ст. 82 УПК РФ не соответствующими Конституции РФ. Нельзя не упомянуть решение КС РФ, признавшее неконституционными положения ч. 2 ст. 8.82 КоАП РФ в части к��нфискации имущества, используемого для совершения административного правонарушения, в случае если это имущество принадлежало лицу, не совершившему административное право25


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

нарушение и, следовательно, невиновному. Это решение, безусловно, защитило право собственности, установленное ст. 35 Конституции РФ. В заключение хотелось бы обратить особое внимание на Постановление КС РФ от 26.05.2011 № 10-П, которым была поставлена точка в вопросе об арбитрабильности гражданско-правовых споров в отношении недвижимого имущества. Рассмотрев обращение Президиума ВАС РФ, Суд, сославшись на ст. 45, 46 Конституции РФ (о гарантиях судебной защиты), признал не противоречащим Конституции решение третейского суда об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество. Такое решение третейского суда влечет за собой либо выдачу исполнительного листа, либо проведение открытого аукциона по продаже недвижимого имущества. На мой взгляд, указанные решения, безусловно, оказали важное воздействие на правовую систему России, на поддержание и реализацию конституционных норм, без чего стабильное функционирование государства, его взаимоотношение с обществом представляются крайне затруднительными. Необходимо с особой осторожностью подходить к изменениям Конституции, в особенности положений первой и второй ее глав. В истории России это уже было.

Александр Верещагин генеральный директор ООО «Институт прецедента», доктор права (Эссекский университет)

26

— Конституционный Суд РФ принял уже более четырехсот постановлений, каждое из которых затрагивает жизненные интересы той или иной группы лиц. Специалисты в разных отраслях права назовут постановления, важные именно для них: так, «конституционалисты» наверняка вспомнят Постановление 2005 г., узаконившее отказ от губернаторских выборов; знатоки гражданского права — Постановление 2003 г. о защите прав добросовестного приобретателя; эксперты в области корпоративного права — Постановление 2010 г., поставившее точку в спорах об ответственности акционерного общества и регистратора за ненадлежащее ведение реестра акционеров, и т.д. Поскольку в центре моих исследований находится судебная система, то я напомню о постановлениях, важных именно для нее. Это Постановление от 27.01.2004 № 1-П, в котором КС РФ установил свою компетенцию осуществлять нормоконтроль в отношении актов Правительства РФ, изданных по вопросам, не получившим содержательной регламентации в федеральном законе. По существу, в нем КС РФ сильно расширил само понятие конституционного вопроса и тем самым свою компетенцию за счет других высших судов, в первую очередь Верховного Суда РФ. Также значительную роль сыграло Постановление КС РФ от 21.01.2010 № 1-П, поскольку в нем была признана конституционность выработанных Высшим Арбитражным Судом РФ механизмов по развитию права путем судебного толкования. Таким образом, был сделан решающий шаг к признанию нормотворческой функции высших судов, и будем надеяться, что с их слиянием это достижение не будет размыто или утрачено.


СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

Весьма важны не только постановления, но и некоторые определения Суда. Пример тому — Определение КС РФ от 17.01.2012 № 174-О-О, в котором рассмотрен вопрос о допустимости особых мнений судей в уголовном процессе, и Определение по делу Маркина от 15.01.2009 № 187-О-О, вызвавшее конфликт с ЕСПЧ. Первый из названных документов побудил законодателя открыть особые мнения судей по уголовным делам в режиме своеобразного «регулируемого допуска»; значимость второго еще предстоит в полной мере оценить в зависимости от исхода повторного рассмотрения дела Маркина Конституционным Судом, но уже сейчас ясно, что оно в любом случае было историческим. Очень хотелось бы, чтобы оно не вошло в историю с отрицательным знаком как положившее начало разрыву между Россией и Страсбургским судом. Вызванные им противоречия вполне устранимы, и КС РФ обладает достаточной мудростью, чтобы их сгладить.

— Впервые как практикующий юрист я столкнулся с Конституционным Судом РФ еще 6 лет назад, когда для клиента нужно было написать жалобу по поводу признаков преступления для привлечения члена Совета Федерации к уголовной ответственности. До этого мои знания о КС РФ были сугубо теоретическими. Оказалось, что это очень сложная, но крайне интересная область.

Александр Муранов управляющий партнер коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры», заместитель председателя МАК при ТПП РФ, кандидат юридических наук

Потом мне пришлось участвовать более чем в 10 конституционных делах, и это убеждение только крепнет. Для меня самые важные акты КС РФ — те, что вынесены по делам, в которых я был задействован. Это и знаменитое Постановление от 26.05.2011 № 10-П по поводу третейских судов, и Определение от 18.01.2011 № 8-О-П по жалобе «Роснефти» в контексте жалоб ее акционера, и Постановление от 08.11.2012 № 25-П по жалобе «Транснефтепродукта», в котором ВАС РФ противопоставил себя КС РФ. Само собой, это и два дела по поводу вступления России в ВТО. Если в первом КС РФ показал себя в целом достойно (хотя и совершил одну ошибку по поводу статуса адвокатов), то во втором деле он проявил слабость. Но бывает всякое. Конституционный Суд РФ — уникальный орган. Как с точки зрения его плюсов, так и минусов. Из достоинств можно отметить то, что КС РФ часто является последней надеждой не только для граждан, но и для бизнеса. Это также зачастую единственный инструмент для вразумления Федерального Собрания. К недостаткам могу отнести нередко наблюдаемый какой-то прямо древнеримский формализм в работе Суда. Видимо, эти используемые им юридические «закавыки» — средство защиты от вала обращений, с которым просто не справиться. Далее, к сожалению, как видно из многих актов КС РФ, степень его независимости в последние годы стала снижаться. Могу ошибаться, но напору исполнительной (читай также: законодательной) власти КС РФ в полной мере не сумел противостоять. Еще удручает серьезная информационная закрытость КС РФ. Мне кажется, что высшей судебной инстанции в стране следовало бы быть прозрачнее. Мое убеждение: на сайте КС РФ нужно публиковать все обращения, по которым выносятся постановления или определения. Организационно с помощью современных технологий это не очень сложно осуществить. Однако это не делается не только ввиду технических моментов, 27


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

а в том числе и намеренно: часто между тем, что пишет КС РФ в своих документах, и тем, что пишут заявители, обращаясь в Суд, — дистанция огромного размера. Мы, кстати, решили эту ситуацию немного исправлять собственными силами: на нашем сайте www.kslitigation.ru выкладываются и обращения в КС РФ, что уже многим помогло.

Сергей Пепеляев управляющий партнер Pepeliaev Group, кандидат юридических наук

— Хотелось бы отметить два дела, которые повлияли на практику и вообще на экономический климат России. Это дела фабрики «Большевик», которые лично мне удалось вести в Конституционном Суде РФ. Первое — о признании неконституционной ст. 13 Закона РФ от 27.12.1991 № 2118-1 «Об основах налоговой системы», устанавливавшей просто огромные санкции за налоговые правонарушения. Величина санкций в 20 раз (а в некоторых случаях и больше) превышала ущерб, причиненный бюджету. И КС РФ согласился с нашей позицией, признал эту статью не соответствующей Конституции. В результате появилась та санкция, которая есть сейчас в Налоговом кодексе РФ: 20% от суммы налога или 40% — при наличии умысла. Второе дело перевернуло практику взыскания судебных издержек. До 2002 г. в Арбитражно-процессуальном кодексе РФ не было нормы о том, что стороне, выигравшей спор, возмещаются суммы судебных издержек. Директор фабрики «Большевик» Яков Евгеньевич Иоффе, потомок русских эмигрантов первой волны, гражданин Франции, спросил меня о возможности взыскания с налогового органа суммы, затраченной компанией на адвокатов, рассматривая это взыскание как дисциплинирующее средство: «Они нам предъявили глупые претензии, мы должны были возразить, потратились на юристов, суд подтвердил нашу правоту, почему же они не должны отвечать?» На практике ст. 53 Конституции никогда не применялась. За это нужно было бороться. И тогда Я.Е. Иоффе сказал поразившую меня фразу: «Я готов инвестировать в развитие правового государства в России». Вот за это я ему благодарен, и мы все должны быть ему благодарны. В результате появилось известное Определение КС РФ от 20.02.2002 № 22-О. Кстати, некоторые конституционные судьи были очень удивлены, что у нас не компенсировались судебные расходы. Налоговая служба, поняв, чем это может грозить в целом системе, начала бешено сопротивляться. Ведь у нас в течение прошлого десятилетия, по статистике арбитражных судов, налоговые споры выигрывали максимум 76% налогоплательщиков. То есть из четырех обратившихся трое выигрывают спор. Эти трое несут издержки и имеют возможность их возмещения. Поэтому в дело шли всевозможные инструменты. Например, заявление в Генеральную прокуратуру о возбуждении против меня и наших юристов уголовного дела по ст. 153 УК РФ «Мошенничество»: якобы мы до��оворились с нашим клиентом о том, чтобы искусственно завысить сумму нашего гонорара и потом взыскать его с налоговой службы. Прокуратура, надо сказать, к ее чести, в возбуждении уголовного дела тогда отказала. Но главным результатом стало появление в АПК РФ новой ст. 110 — о взыскании судебных расходов, которая кардинально повлияла на инвестиционный климат в стране, на дис-

28


СОБЫТИЕ. КОММЕНТАРИИ ЭКСПЕРТОВ

циплинирование в том числе и налоговых органов. Кроме того, это помогло снизить количество необоснованных претензий налоговых органов. Например, сейчас Федеральная налоговая служба ориентирует свои инспекции на то, чтобы в случае наличия у дела неблагоприятных судебных перспектив не доводить его до суда. Я вообще считаю, что наводить порядок в государственном управлении административными методами (пересаживанием из кресла в кресло, сменой функций или полномочий) невозможно. Есть одно универсальное дисциплинирующее средство для всех — рубль. Это очень действенное правовое, политическое средство, поэтому можно назвать дело фабрики «Большевик» важнейшим делом, которое дало толчок развитию практики возмещения расходов на представителей.

— В 2013 г. Конституционный Суд РФ принял ряд важных постановлений, оказавших существенное воздействие на правовое поле государства. Особое место в ряду дел, разрешенных Судом, занимают Постановления от 18.07.2013 № 19-П и от 10.10.2013 № 20-П.

Гадис Гаджиев судья КС РФ, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ

Первый из названных документов касался запрета заниматься педагогической деятельностью (трудовой деятельностью в сфере образования, воспитания, развития несовершеннолетних и пр.) лицам, имеющим или имевшим судимость, подвергающимся или подвергавшимся уголовному преследованию (за исключением лиц, уголовное преследование в отношении которых прекращено по реабилитирующим основаниям) за совершение ряда преступлений. Во втором деле законодатель счел, что не имеют права быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления граждане РФ, осужденные когда-либо к лишению свободы за совершение тяжких и (или) особо тяжких преступлений, за исключением случаев, когда в соответствии с новым уголовным законом эти деяния не признаются тяжкими или особо тяжкими преступлениями. И в том и в другом деле КС РФ нашел ограничение прав обоснованным, призванным защитить конституционно признанные ценности: в первом случае речь шла о жизни, здоровье и нравственности несовершеннолетних, благополучном и защищенном детстве; во втором — о предотвращении подрыва социальной поддержки и легитимности органов публичной власти, принципов правового демократического государства, о сохранении и надлежащем функционировании публичного правопорядка, предупреждении криминализации власти. Вместе с тем критерии вводимого законодателем ограничения права не могут быть произвольными и избыточными — они должны быть строго обусловлены необходимостью защиты заявленных публичных интересов и соразмерны (пропорциональны) им. Широко используя методологию балансирования ценностей, КС РФ пришел к выводу, что в указанных ситуациях законодатель не соблюдал эти требования должным образом. В первом случае Суд в числе прочего постановил, что законодатель обязан скорректировать перечень видов преступлений, сам факт совершения которых дает основание 29


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

утверждать, что преступившие закон лица представляют безусловную опасность для жизни, здоровья и нравственности несовершеннолетних (в противном случае отсутствует разумная связь между характером преступления и следующего за ним правоограничения). Во втором деле Суд справедливо сделал акцент на том, что соразмерность ограничения права предполагает не только исключение бессрочности запрета на его реализацию (т.е., по сути, его полную отмену, что запрещено Конституцией РФ), но и дифференциацию и индивидуализацию ограничения правоприменителем в каждой конкретной ситуации. Представляется, что указанные решения КС РФ внесут существенный вклад как в развитие правовой культуры законодателя, так и в становление теории юридической ответственности, конституционно-правовой аксиологии.

— Наиболее значимые постановления Конституционного Суда — это те, которые еще не приняты. По крайней мере сохраняется интрига и можно пофантазировать...

Анатолий Ковлер советник Конституционного Суда РФ, профессор, доктор юридических наук

30


Реклама


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

МЕДВЕДЕВ ДМИТРИЙ АНАТОЛЬЕВИЧ Председатель Правительства РФ, кандидат юридических наук

КОНСТИТУЦИЯ, ФУНКЦИИ ПРАВИТЕЛЬСТВА РОССИИ И ЭФФЕКТИВНЫЕ ТЕХНОЛОГИИ УПРАВЛЕНИЯ В статье раскрывается значение Конституции как Основного закона Российской Федерации, оценивается ее роль в становлении правового государства в России и формировании демократической системы публичного управления, особое место в которой, по мнению автора, принадлежит Правительству. Ключевые слова: Конституция, Правительство, государственное управление, административная реформа, юридические технологии

Кто вникнет в закон совершенный, закон свободы, и пребудет в нем, тот, будучи не слушателем забывчивым, но исполнителем дела, блажен будет в своем действии. Новый Завет, Иак. 1:25

Любой юбилей — повод, чтобы, вспомнив о прошлом, спланировать будущее. Россия-1993 и Россия-2013 — это две разные страны. И нашей сегодняшней Россией мы гордимся больше. Значит, 20 лет прошли не зря. У каждого государства — свои этапы развития. Но в истории любой страны есть событие, которое 32

становится символом качественного изменения государства. Это принятие конституции — главного документа, или, если говорить терминами, принятыми уже не только в юридической среде, но и в обществе, — Основного закона. Обычно в конституции закрепляются коренные положения политической, экономической, социальной жизни общества, утверждаются базовые регуляторы. Наша Конституция особенная: она стала не просто итогом социального консенсуса, своего рода Общественным договором, как ее европейские «сестры», но и реальным инструментом реформ, которых так хотело большинство граждан тогдашней РСФСР.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

Путь к правовому государству С 1993 г. экономическая, социальная, общественнополитическая система России строится на базе нового Основного закона. На протяжении всех этих лет много говорилось о значении Конституции, о ее огромном регулятивном потенциале, который еще предстоит раскрыть по мере развития страны, о Конституции как правовой основе рыночной экономики и частной собственности. Безусловно, все это верно. Но, как представляется, не менее важно то, что принятая на всенародном голосовании новая Конституция впервые в тысячелетней истории провозгласила Россию правовым государством. Впервые верховенство права, законность стали идеологическими началами долгосрочного развития, принципами, определяющими построение всей системы общественных отношений. Впервые не политическая целесообразность, не высшая воля, не произвольная неограниченная власть государства, а закон был объявлен базовым принципом жизни и развития страны. В нашем государстве конституционализм развивался по сложному пути. Еще сто лет назад отечественные юристы отмечали, что «конституционное государство есть практическое осуществление идеи правового государства»1. Однако короткий век Основных государственных законов Российской империи был оборван Первой мировой войной и Октябрьским переворотом. В XX в. советские конституции оставались после принятия политическими декларациями, не имеющими ничего общего с реальной жизнью. Независимо от норм Основного закона действительную власть в стране осуществлял партийный аппарат, взаимодействие которого с обществом регулировалось директивными решениями партийных органов, не обладающими юридической силой даже с точки зрения советского законодательства. В середине прошлого века фактически высшим органом публичной власти с неограниченными полномочиями было Политбюро ЦК КПСС, вообще не упомянутое в действовавшей тогда Конституции СССР. Мы хорошо помним те времена, когда политические и личные свободы, перечисленные в Конституции, грубо попирались. Государство просто не считало необходимым

1

Кокошкин Ф.Ф. Лекции по общему государственному праву. 2-е изд. М., 1912. С. 261.

даже формально соблюдать нормы законов, полагая, что его легитимность не происходит из Конституции, а основывается на победе в борьбе за власть, что она обусловлена историческими и идеологическими предпосылками. Жестокая ирония истории заключается в том, что некоторые авторы проекта «сталинской» Конституции СССР 1936 г., закрепляющей на бумаге обширные юридические гарантии реализации прав человека и гражданина, сами, вместе с миллионами современников, стали жертвами незаконных репрессий.

Конституция и юридические технологии Сегодня конституция шире понятия нормативного текста Основного закона. В любой развитой стране конституция — это не только конституционные законы и практика органов конституционного правосудия. Конституция как система государственного и общественного уклада — это международные договоры, законы, акты глав государств и правительств, акты министерств и ведомств, судебная практика, опыт взаимодействия органов публичной власти друг с другом и с общественными институтами, с региональной и муниципальной властью. В наши дни юридический процесс, процесс формирования, модификации и реализации конституционных норм намного шире и сложнее собственно законодательного процесса, процесса подготовки и принятия изменений в конституцию. Невозможно получить полное представление о современной политической или экономической системе, просто ознакомившись с текстом конституции страны (как это было два столетия назад). Необходимо понять, как она применяется, как осуществляется реальное взаимодействие государственных и общественных институтов, как реализуются властные полномочия в экономической и социальной сферах, какое действительное значение имеют те или иные органы управления, наконец, кем принимаются и как юридически оформляются основные политические решения. Не только практика применения положений конституции, но даже подзаконное регулирование могут неузнаваемо изменить толкование Основного закона, модифицировать смысл его норм под воздействием стремительно меняющихся политических, экономических 33


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

и социальных условий. Это придает любой современной конституции гибкость и адаптивность, но может привести к глубоким проблемам развития государства как механизма управления, основанного на принципе верховенства права, к угрозе возникновения технологического, управленческого разрыва в системе публичной власти. Тем более что никто не отменял простого принципа, сформулированного еще Монтескьё: «Законы должны иметь для всех одинаковый смысл». В правовом государстве каждое управленческое решение, прежде всего в социально-экономической сфере, каждое властное решение, затрагивающее права и интересы людей, оформляется в правовых актах. Отсюда следует, что право — ключевой инструмент, опосредующий публичное управление. Процесс подготовки и принятия правовых актов как формы управленческих решений, правильного и полного отражения в юридических актах их организационного, экономического и социального содержания — вопрос юридической технологии. Любое нормативное предписание, прежде чем превратиться в юридический акт, проходит через целый ряд процедур, включая подготовку проекта, его согласование, обсуждение на различных уровнях, оценку политического и социально-экономического эффекта, формальное утверждение, опубликование, вступление в силу. Например, в российской системе федеральных органов исполнительной власти нормативный акт Правительства РФ проходит стадии подготовки профильным министерством, согласования с заинтересованными государственными органами, общественного обсуждения, правовой и антикоррупционной экспертизы, доработки и обсуждения на площадке Аппарата Правительства, утверждения на заседании Правительства. Процедура еще больше усложняется, когда речь идет об указе Президента РФ или федеральном законе. Часто весь процесс подготовки и принятия нормативно-правового акта с участием различных субъектов может занимать от нескольких месяцев до нескольких лет. Важнейший вопрос: как избежать в результате прохождения правовым актом многоступенчатых процедур «юридического искажения» его политического, экономического или социального содержания и, что более важно, — его конституционного смысла? Конституция РФ определяет цели публичного управления, общий конечный результат государственного и 34

общественного развития. К их числу относятся защита прав и свобод человека и гражданина, обеспечение суверенитета государства, экономическое благополучие, целостность и безопасность страны, социальная справедливость и др. Указанные цели прямо в ней закреплены (прежде всего в главе 1) и являются ориентирами для государственной политики во всех сферах. Но Конституция не устанавливает конкретных средств, технологий достижения закрепленных в ней целей. По сути, такие технологии в самом общем виде описаны лишь в положениях Конституции о системе разделения властей, о полномочиях Президента, Правительства, Федерального Собрания и суда. Однако это не означает, что государственный аппарат абсолютно свободен в определении средств и технологий достижения поставленных перед ним Конституцией целей.

Право как инструмент управления Сегодня юридические технологии, приемы юридической техники, правила подготовки нормативноправовых актов намного сложнее, чем даже десять лет назад. Они меняются вместе с экономикой, социальными институтами, с внедрением информационно-коммуникационных систем и, главное, вместе с усложнением приемов и методов управления. Актуальной задачей является повышение эффективности юридического процесса. От этого зависят в том числе рост национального благосостояния и инвестиционная привлекательность страны.

В наши дни для создания здорового предпринимательского климата, обеспечения конкурентоспособности национальной юрисдикции, так называемой деофшоризации экономики то, как написан закон, не менее важно, чем то, что в нем написано. Юридические недостатки правового акта (неточность формулировок, использование неопределенных понятий, внутренние противоречия акта, непродуманные положения о вступлении в силу) всегда негативно влияют на регулятивный потенциал документа, на его способность позитивно воздействовать на реальные общественные отношения. В сфере применения экономического законодательства большое значение имеет транспарентность и эффективность публичных процедур (например, в антимонопольном, инвестици-


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

онном, градостроительном законодательстве, законодательстве о связи, об электроэнергетике и т.д.). Поэтому законодательный пробел, юридическая неточность, допускающие неопределенность правоприменения, для любого хозяйствующего субъекта, для экономики в целом означают реальные материальные потери, а также повышенные страновые риски для зарубежных инвесторов, снижение кредитных рейтингов, удорожание денежных ресурсов для развития национального бизнеса. В условиях построения правового государства мы должны отчетливо понимать, что языком государственного управления становится именно юридический язык, язык правовых актов. А юридические технологии занимают все более заметное место в арсенале технологий управления.

Проект Конституции в 1993 г. готовили выдающиеся российские правоведы. Сам ее текст, ее система задают высокий стандарт качества правотворчества, но при этом, конечно, не страхуют от юридических ошибок, так же как и от применения неэффективных правовых технологий. Процесс трансляции нормативных положений Конституции в федеральные законы, подзаконные акты, в решения судов всех уровней не может искажать смысл Основного закона. Такой процесс должен быть последовательным и продуманным. Именно поэтому написание закона во всех странах, политическая система которых строится на основе принципа верховенства права, становится отдельной профессией, особой специализацией юристов. Общемировая тенденция также заключается в повышении роли юристов в общественной жизни, увеличении доли людей с юридическим образованием и юридическим опытом в органах исполнительной и, что очень важно, законодательной власти. Рычагом управления экономикой и социальной сферой уже давно стал закон, правовой акт. Такие же тенденции отчетливо прослеживаются и в негосударственном, корпоративном секторе управления. В крупнейших компаниях во всем мире формируются собственные правовые системы. По количеству правовых предписаний, ширине сферы их применения в ежедневной деятельности сотрудников

подчас они не уступают законодательным системам отдельных государств. Также и в частном секторе растет роль юридических подразделений, которые задействованы практически во всех бизнес-процессах для оценки юридических рисков, правового обеспечения проектов в различных юрисдикциях, взаимодействия с органами публичного управления. Однако здесь нельзя впадать в крайности. Очень опасна иллюзия того, что любая социально-экономическая проблема, чрезвычайная ситуация может быть разрешена спешным изданием очередного закона. Такой «легизм» ведет не просто к казуистичности правового регулирования, разрушению правовой системы. Он вызывает у людей недоверие и неуважение к закону, создает разрыв нормативного акта с жизнью. Принятие закона — лишь один из этапов юридического процесса. Необходимо не только обеспечивать его безусловное исполнение — надо внимательно следить за правоприменением, постоянно анализировать действие акта, при необходимости корректировать его. А в некоторых случаях — своевременно ставить вопрос об отмене неэффективного закона. В юридическом процессе важна оперативность принятия решений, согласованность действий в��ех субъектов правовых отношений, понимание общей задачи правового регулирования.

Правительство и Основной закон В соответствии со ст. 110 Конституции РФ исполнительную власть Российской Федерации осуществляет Правительство Российской Федерации. Правительство руководит деятельностью большинства федеральных органов исполнительной власти, в свою очередь отвечающих за выработку и реализацию государственной политики в важнейших сферах общественной жизни: в экономике, финансах, транспорте, связи, энергетике, культуре, науке, образовании, здравоохранении, социальном обеспечении, экологии, управлении федеральной собственностью. Таким образом, Правительство и возглавляемая им система федеральных органов исполнительной власти занимают в механизме применения юридических технологий управления особое, уникальное место. В конституционной системе разделения властей Правительство: 35


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

• взаимодействует со всеми без исключения субъектами публичного управления: Президентом РФ, палатами Федерального Собрания, судами, органами государственной власти субъектов Российской Федерации; • отвечает за предельно широкую сферу вопросов социально-экономического развития страны; • в сложившейся системе правового регулирования принимает акты прямого действия, прежде всего нормативные постановления, без которых многие нормы федеральных законов остаются де-юре или де-факто бессильными. Не будет преувеличением сказать, что по предметному охвату, по количеству и объему правовых актов Правительство и подведомственные ему федеральные структуры управления (включая их территориальные органы) находятся на ведущем месте среди всех публичных субъектов. Федеральная исполнительная власть — центр всего юридического процесса как формы государственного управления. Правительство обладает правом законодательной инициативы, — оно готовит поправки, заключения, официальные отзывы на рассматриваемые Федеральным Собранием законопроекты. Значительная часть нормативных указов Президента РФ также готовится при непосредственном участии Правительства. Как уже отмечалось, традиционно важную роль в современной российской правовой системе играют постановления и распоряжения Правительства, принимаемые в рамках собственной компетенции, установленной Конституцией, федеральными законами и указами Президента РФ. Реализация норм федеральных законов, их применение к конкретным отношениям, как правило, опосредуется подзаконными правовыми актами — ведомственными приказами, счет которых с момента принятия Конституции, с момента формирования новой правовой системы идет на десятки тысяч. Обязанности по координации и контролю административного правотворчества также лежат на Правительстве. В огромном потоке ведомственных нормативноправовых актов важно обеспечить не только их формальное соответствие нормативным документам более высокого уровня, но и юридическое качество самих актов, их согласованность друг с другом. 36

Управленческие связи Правительства РФ в юридическом процессе разнонаправлены. Вертикальные — обеспечивают взаимодействие Правительства, с одной стороны, с Президентом РФ, а с другой — с федеральными органами исполнительной власти, с региональными властями. Сегодня большое количество актов Правительства издается во исполнение прямых поручений Президента РФ, на основании его программных указов, положений ежегодного Послания Президента Российской Федерации Федеральному Собранию. Горизонтальные управленческие связи обеспечивают взаимодействие Правительства РФ с органами государственной власти, стоящими с ним на одной конституционной ступени: Федеральным Собранием, высшими судами. Не менее важными в современном механизме государственного управления являются внутренние связи в рамках системы самого Правительства. Организация качественного взаимодействия органов ведомственного управления, Аппарата Правительства, повышение эффективности их работы в юридическом процессе — ключевая функция Правительства РФ. По сути, оно — «перекресток дорог» в юридическом процессе, управленческий центр для большинства проектов, реализуемых в системе федеральной исполнительной власти. При этом каждый, ознакомившись на официальном сайте с повесткой любого заседания Правительства или с перечнем издаваемых им актов, может оценить разброс рассматриваемых вопросов, как по отраслям регулирования, так и по значению в жизни страны. Многие вопросы имеют действительно общегосударственный, программный характер. В других случаях принимаемое решение касается лишь узкой сферы экономики либо отдельных государственных корпораций, конкретных объектов федеральной собственности. В структурах Правительства сосредоточены, таким образом, все ступени государственного управления: от микро- до макроуровня.

Совершенствование системы исполнительной власти Российское государство прилагает значительные усилия к совершенствованию системы исполнительной власти в Российской Федерации и повышению эффективности ее функционирования. Неслучайно


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

одним из приоритетных направлений административной реформы, проводившейся в нашей стране начиная с 2004 г., стал переход от отраслевого принципа построения системы федеральных органов исполнительной власти к функциональному. В ходе реформы была предпринята попытка четко определить сферы ответственности органов исполнительной власти, оптимизировать их состав и механизмы функционирования. Однако сделать это безупречно не удалось. Далеко не во всех сферах управления государственные функции удалось распределить в рамках триады «министерство — служба — агентство». В результате ряд нежизнеспособных звеньев пришлось упразднить. Многие службы пытались избавиться от опекающих их министерств и перейти в прямое подчинение к Правительству РФ — и некоторым это удалось. Наконец, чрезмерная концентрация разнообразных полномочий в рамках министерств потребовала их разукрупнения и создания самостоятельных органов власти. Все это сопровождалось конкуренцией административных структур, на что подчас уходили основные усилия некоторых органов исполнительной власти. Возникает вопрос: что лучше для исполнительной власти — стабильность ее структуры или периодические перемены в ее организации? Скорость жизни увеличивается стремительно, и исполнительная власть должна успевать модернизироваться в соответствии с современными вызовами. Но желание перемен может быть обусловлено и чисто бюрократическими мотивами — стремлением уволить неугодных, имитацией активной деятельности. Такие изменения бессмысленны, они причиняют серьезный ущерб, мешая формированию эффективного государства. Тем не менее, несмотря на некоторые издержки административной реформы, одним из ее наиболее значимых результатов стало содержательное разделение функций отдельных государственных органов. Крайне редкой стала ситуация, при которой орган исполнительной власти, по сути дела, сам устанавливает обязательные для применения и исполнения субъектами хозяйствования требования... и сам же контролирует их исполнение. В прошлом это создавало благоприятную среду для различных злоупотреблений со стороны должностных лиц. Теперь детальная регламентация деятельности государственных органов,

нормативно-правовое закрепление процедур, установление строгих процессуальных рамок и алгоритмов принятия управленческих решений задано извне, другими государственными органами. Их закрепление специальными нормативными правовыми актами — административными регламентами — делает процесс государственного управления более открытым и эффективным, позволяет обеспечивать четкость и быстроту реагирования власти на запросы общества.

В последние годы приняты административные регламенты в различных сферах управления. Можно сказать, что сформирована единая методология их подготовки, закреплены общие подходы к их структуре и содержанию. Отсюда — один шаг до создания типового административного регламента, а от него — к принятию закона об основах исполнительно-распорядительной деятельности, о котором шла речь еще в 1960-е гг. Однако тогда такой закон разработать и принять не удалось. Теперь для этого есть все необходимые условия, осталось только поставить такую задачу и решить ее.

Правительство, контроль и управление рисками Таким образом, ключевой задачей сегодня становится модификация юридических технологий в системе федеральной исполнительной власти — от подготовки инициативы по принятию правового акта до мониторинга его применения. При этом важно сочетать централизацию и децентрализацию юридического управления, дифференцировать публичные процедуры правотворчества в зависимости от важности, сложности и срочности решаемых задач, привлекать общественные силы, квалифицированных негосударственных экспертов. Так же как и в бизнесе, в государственных органах должна существовать эффективная современная система управления юридическими и менеджерскими рисками при принятии решений. Необходимо обеспечить высокий уровень планирования юридического процесса, подготовку большинства проектов законодательных актов федеральными органами исполнительной власти строго в рамках планов законопроектной деятельности Правительства и, как следствие, эффективно использовать 37


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

имеющиеся ресурсы (прежде всего человеческие). Нужно сформировать целостную систему прогнозирования развития законодательства, мониторинга экономической и социальной эффективности принятых актов на федеральном и региональном уровнях.

Нельзя допускать избыточной казуистичности правовых норм, попытки создания законов для регулирования конкретной ситуации. Правотворчество должно ориентироваться на будущее, а не служить сиюминутной цели. Особого внимания требуют организация государственного контроля и обеспечение стабильности правового регулирования. Осуществление государством контрольной функции как одного из средств обеспечения законности и поддержания дисциплины гарантирует развитие общества при сохранении его стабильности. В последние два года была проделана довольно большая работа по корректировке и детализации правил осуществления контрольно-надзорных мероприятий, позволившая восполнить ряд пробелов, существовавших еще с 1990-х гг. Они отрицательно сказывались как на уровне защиты прав подконтрольных субъектов, так и на качестве контроля (надзора). Однако не все произошедшие изменения работают в полную силу. Определенная часть существующих проблем пока не решена. Следует признать: эти проблемы связаны с несовершенством не только материального права, что подразумевает дальнейшее уточнение обязательных требований к поведению подконтрольных лиц, но и процедур проведения проверок и применения принудительных мер в отношении выявленных нарушений. Дальнейшее совершенствование контрольно-надзорных функций связывается и с формированием нормативной базы Таможенного союза и Единого экономического пространства.

В качестве технологических проблем управления следует отметить неоправданный отказ в ряде случаев при разработке правовых актов от научной, доктринальной основы, встречающиеся попытки создания нового механизма правового регулирования при наличии готовых универсальных юридических решений, подтвержденных теорией и апробированных практикой. 38

Нестабильность правового регулирования, частое изменение законодательства, регулирующего экономическую деятельность, пробелы, внутренние противоречия, несогласованность правовых актов, низкое лингвистическое качество текста — вот те факторы, которые снижают эффективность государственного управления. Сегодня необходимы эффективные, часто инновационные решения обозначенных проблем. Ответственность за разработку таких решений лежит не только на юристах, работающих в государственных структурах. Это общая задача юридической науки и практики. Юристы должны предлагать качественные (и часто типовые) правовые инструменты и технологии для применения в сфере публичного управления, в корпоративном секторе, экономике, международных отношениях. Как это ни прискорбно звучит для огромной корпорации юристов, право сегодня все меньше — искусство и все больше — технологии. Такие технологии не должны находиться в диссонансе с общими задачами, на решение которых они направлены. Разработка эффективных юридических технологий, очевидно, не является самоцелью, — эти инструменты должны меняться вместе с вектором развития государства, общества, экономики, внешней политики.

Исполнительная власть и гражданское общество Серьезное воздействие на государство оказывает гражданское общество, его отдельные институты, которые уже не довольствуются статусом объектов управления и хотят сами влиять на власть. В этих условиях к правовому регулированию, системной организации, технологиям функционирования, профессиональной подготовке персонала и другим параметрам исполнительной власти предъявляются чрезвычайно высокие требования. Одними из важных элементов повышения эффективности деятельности органов исполнительной власти должны стать бóльшая открытость госорганов, а также привлечение граждан к участию в управлении делами государства, в том числе через систему «Открытое правительство». Новые механизмы


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

взаимодействия исполнительной власти с институтами гражданского общества создают предпосылки для решения проблемы, которую можно назвать хронической для российской государственности. Еще в 1862 г. выдающийся русский правовед Б.Н. Чичерин писал о том, что «разлад между правительством и общественным мнением всегда составляет преграду народному развитию»2. Ряд шагов по ее преодолению Правительством уже сделан. Так, в июле 2012 г. на сайте Министерства экономического развития РФ был размещен для общественного обсуждения документ под названием «Концепция формирования механизма публичного представления предложений граждан Российской Федерации с использованием сети Интернет для рассмотрения в Правительстве Российской Федерации предложений, получивших поддержку не менее 100 тыс. граждан» («Российская общественная инициатива»). В августе 2012 г. Концепция была утверждена Правительством РФ. Принцип открытости предполагает создание и свободное использование специализированного сетевого ресурса, который обеспечивает открытый доступ любого человека к размещенным там предложениям, возможность ознакомиться со всеми принятыми по ним решениями и результатами голосования. Подписан и вступил в силу Указ Президента РФ от 04.03.2013 № 183 «О рассмотрении общественных инициатив, направленных гражданами Российской Федерации с использованием интернетресурса „Российская общественная инициатива“». Документ определяет правила, по которым граждане с помощью современных технологий могут донести до власти и общества свои предложения по вопросам социально-экономического развития страны, совершенствования государственного и муниципального управления.

Главное теперь — чтобы подаваемые обществом инициативы находили адекватный отклик в деятельности органов исполнительной, а подчас и законодательной власти.

Речь также идет и об обратном процессе, когда граждане представляют свои замечания по законопроектам, предложенным властью. И позитивные примеры уже есть. Предметом общественной экспертизы стали такие значимые документы, как проекты федеральных законов «Об образовании в Российской Федерации», «Об основах социального обслуживания населения в Российской Федерации», «Об охране здоровья населения от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака».

В поисках баланса Сама Конституция — живая ткань права. Меняется ее толкование, в нее вносятся дополнения при неизменности базовых конституционных начал и принципов. Те или иные положения становятся более значимыми для общества в конкретный исторический период. По-разному понимается баланс частных и публичных интересов. Формирование и изменение управленческих технологий должны происходить в конституционных рамках, в пределах предусмотренного Основным законом общего правового и организационного инструментария. Необходимо точно, без искажений отражать букву и дух Конституции, учитывать лучшие мировые практики публичного управления. При этом, как справедливо писал С.С. Алексеев, «существующие реалии, относящиеся к действующей российской Конституции, должны быть уроком, поводом к размышлениям с перспективой на будущее»3. Это означает, что к каждому участнику нормотворческого процесса предъявляются особые требования. Аппарат государства должен крайне тщательно подходить к выбору средств, методов и технологий ради достижения конституционных целей. Исключений здесь не может быть ни для кого, включая Правительство. И не важно, будет это подзаконный акт, закон или даже целый кодекс. 3

2

Чичерин Б.Н. Несколько современных вопросов. М., 1862. С. 7.

Алексеев С.С. Самое святое, что есть у Бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М., 2013. С. 236. 39


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Конечно, не каждый закон можно написать так ясно, доступно и красиво, как сформулированы главы Конституции. Но стремиться к этому идеалу нужно. Особенно в условиях все возрастающей конкуренции правовых систем. Сейчас, когда бизнес с легкостью перемещается с континента на континент, уводя за собой капиталы, высококвалифицированные кадры и новые технологии или выбирая для себя возможность воспользоваться иностранными, а может быть, и международными судами, наша правовая система испытывает колоссальное давление. Как облегчить это давление, а облегчив — повысить конкурентоспособ-

40

ность нашей экономики? Ответ очевиден: прежде всего — повысив качество правотворчества и правоприменения. В современных условиях Правительство РФ, дейст вительно, находится на перекрестке юридических процессов. Его задача в том, чтобы тщательно спланировать законотворчество, руководствуясь ��онституцией как своего рода дорожной картой. Ведь потенциал Основного закона попрежнему огромен. Именно такой подход позволит обеспечить развитие России как правового государства на долгие десятилетия вперед.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

КОНСТИТУЦИОННАЯ МОДЕРНИЗАЦИЯ РОССИИ: СТРАТЕГИЯ, НАПРАВЛЕНИЯ, МЕТОДЫ МЕДУШЕВСКИЙ АНДРЕЙ НИКОЛАЕВИЧ профессор НИУ ВШЭ, ведущий эксперт Института права и публичной политики

Автор представляет систематический обзор ключевых рекомендаций по вопросу российской конституционной модернизации, представленных в новейшем исследовательском проекте Института права и публичной политики. Он анализирует предложения в таких жизненно важных областях, как концептуальные рамки конституционного порядка, плюрализм и демократия, разделение властей, федерализм и местное самоуправление, конституционное правосудие в их нормативной и практической реализации, равно как стратегии конституционных реформ и концепции конституционного мониторинга. Основной вывод исследования заключается в идее преодоления конституционных отклонений путем формирования новой публичной этики, политики права и частичной трансформации конституционного законодательства. Ключевые слова: Институт права и публичной политики, конституционная модернизация, конституционные принципы, плюрализм, разделение властей, федерализм, конституционное правосудие, конституционный мониторинг

В 2011–2013 гг. Институт права и публичной политики (ИППП) осуществил масштабный исследовательский проект «Двадцать лет демократического пути: укрепление конституционного порядка в современной России». Его цель состояла в определении

итогов, проблем и перспектив становления нового правового порядка, основы которого были заложены в период крушения СССР и связаны с принятием действующей Конституции РФ 1993 г. Результаты проекта отражены в публикациях ИППП: коллективной 41


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

монографии «Основы конституционного строя России: двадцать лет развития»1; книге «Конституционный мониторинг: концепция, методика и итоги экспертного опроса в России в марте 2013 г.»2; готовящемся итоговом аналитическом докладе, а также сопутствующих четырех выпусках бюллетеня (М., 2011–2012)3, отражающих логику обсуждения, разработки методики и проведения конституционного мониторинга. В этих изданиях подробно представлены система ключевых понятий проекта, эмпирическая база исследования, его методология и методика, аргументация выводов. Задачей данной статьи является систематизация основных рекомендаций участников проекта, касающихся перспективных направлений конституционной модернизации в России, представленных по итогам анализа ключевых конституционных принципов. Они

1

2

3

См.: Основы конституционного cтроя России: двадцать лет развития. М., 2013. Книга включает разделы по основным конституционным принципам, написанные аналитиками — участниками проекта: принципы справедливости и равенства как соразмерности (А.Н. Медушевский), правового государства (В.А. Виноградов), демократии (С.В. Васильева), разделения властей (А.К. Соболева), федерализма (А.А. Троицкая), социального государства (К.Н. Коротеев), светского государства (Е.Н. Маркова), рыночной экономики (Т.М. Храмова), местного самоуправления (А.А. Джагарян). Заключительные рекомендации по итогам проекта — А.Н. Медушевский. Группа реализации первой части исследовательсткого проекта: О.Б. Сидорович, директор; С.С. Заикин, координатор; А.Н. Медушевский, руководитель экспертной группы. Работа над первой частью проекта проводилась в 2011–2012 гг. Конституционный мониторинг: концепция, методика и итоги экспертного опроса в России в марте 2013 г. М., 2014 (в печати). Книга включает разделы, посвященные анализу реализации основных принципов по данным экспертного опроса, написанные аналитиками — участниками проекта: принципы плюрализма (А.Н. Медушевский), разделения властей (М.А. Краснов), федерализма (И.А. Умнова), независимости и самостоятельности судебной власти (Л.О. Иванов и Т.Г. Морщакова), реализации политических прав и свобод (И.Г. Шаблинский). Обоснование методики и инструментов анализа данных экспертного опроса — Ю.Н. Благовещенский, Г.А. Сатаров, заключительные рекомендации — А.Н. Медушевский. В книгу включены также анкета, сводные таблицы результатов опроса и тезаурус ключевых понятий. Группа реализации второй части исследовательского проекта: О.Б. Сидорович, директор; С.С. Заикин, А.А. Слащилин, координаторы; А.Н. Медушевский, руководитель аналитической группы. Работа над второй частью проекта проводилась в 2012–2013 гг. Мониторинг конституционных процессов в России: аналитический бюллетень. М., 2011–2012. № 1–4. 42

могут быть сгруппированы по семи направлениям: концептуальные основы конституционного строя, соотношение нормы и практики, общество и государство, разделение властей, федерализм, местное самоуправление, судебная власть, изменение политики права и научная экспертиза принимаемых решений.

Концептуальные основы конституционного строя: преодоление конфликта позитивного права и представлений общества о справедливости Постсоветский «спор о праве» продемонстрировал сложные отношения конституционных прав и их трактовок в правосознании современного российского общества. Принцип справедливости в современной литературе получает три основные интерпретации. Он понимается как распределительная справедливость (формального равенства возможностей при формулировании правового порядка), легалистская справедливость (приоритет норм действующего позитивного права над абстрактными нравственными нормами) и комбинация позитивного права и традиций правосознания данного общества как основы справедливости. Принцип соразмерности предполагает иную перспективу оценки правовых норм и их применения в судебной практике — с позиций соотношения целей и применяемых средств их достижения. Он выступает как основа «объективного и разумного» обоснования правовых решений, включающих, с одной стороны, опору на конституционные нормы и, с другой — отказ от такой их интерпретации, которая ведет к диспропорции, дискриминации и, значит, нарушает принцип справедливости.

Взаимодействие принципов справедливости и соразмерности, следовательно, оказывает решающее влияние на судебную интерпретацию права, которое в современной науке определяется как ценность, норма и факт, причем комплексная интерпретация права возможна лишь с учетом всех этих трех конкурирующих параметров.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

Соответственно, предметом анализа стали области правового регулирования, в которых нарушается «справедливое равновесие» положений международного и национального права, индивидуальных прав и коллективных интересов, возникают различные формы неравенства и дискриминации по линии соотношения прав и свобод, неоднозначной интерпретации их смысла и дифференцированного применения соответствующих норм в законодательной деятельности и судебной практике, проблемы политизации правосудия или его избирательного характера. Для постсоветского общества особую актуальность приобрели следующие проблемы: — конфликт права и справедливости в юридическом конструировании постсоветской реальности (современные дебаты о соотношении международного и национального права; вопросы разрыва и преемственности правовой традиции, соотношение выдвигаемых юридических и политических аргументов в принятии ключевых законов и судебных решений, определяющих вектор конституционного развития); — традиция против нормы (вопросы конфликтности принципов равенства и социального государства и принципа рыночной экономики в контексте процесса приватизации, становления новых отношений собственности и традиционных стереотипов сознания); — солидарность и господство: национальная идентичность и государственное устройство (влияние текущих споров о нации и национальной идентичности на решение проблем суверенитета, гражданства, федерализма и бикамерализма); — право и сила: форма правления и тип политического режима (дебаты об адекватности конституционной конструкции прав человека, формы правления, типа политического режима принципам справедливости и соразмерности, анализ представленных направлений и технологий трансформации соответствующих конституционных ценностей и норм); — цикличность постсоветского конституционного развития как выражение конфликта правосознания общества (представлений о справедливости) и позитивного права (представляющего в лучшем случае «минимум нравственности»).

Эффективность постсоветского права интерпретировалась с позиций соотношения целей, средств и результатов (циклическая динамика правового сознания, вопросы интерпретации конституционных норм и восприятия этих решений обществом, проблема легитимности подобных решений и необходимость ее обоснования). Цикличность выразилась в смене трех фаз: отказа от старого Основного закона (деконституционализация); принятия нового (конституционализация) и изменения новой конституции и законодательства под воздействием ��зменившейся социальной реальности (реконституционализация).

Преодолеть существующий разрыв между позитивным правом и правосознанием общества можно путем совершенствования конституционной доктрины. Для этого предлагается такое обоснование ключевых понятий российской конституционно-правовой доктрины, которое максимально сужало бы многозначность и произвольность трактовок основных конституционных принципов и их реализации. При обосновании принципов плюрализма, правового государства и светского государства, федерализма, разделения властей, местного самоуправления констатируется необходимость добиться максимальной концептуальной ясности и взаимосвязи доктрины, законодательного регулирования и судебного толкования соответствующих понятий.

Конституционные принципы: преодоление разрыва нормы и практики Общий диагноз в отношении реализации принципов плюрализма, правового государства, и разделения властей — это неустойчивый баланс конституционных и антиконституционных практик. На уровне конституции, законодательства и большей части судебной практики данные принципы продолжают функционировать, хотя и с определенными сбоями. Однако это функционирование ограничивается по линии действия ряда других взаимосвязанных принципов (народовластия, политических свобод и независимости судебной власти), что существенно обесценивает содержание принципа 43


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

плюрализма. Негативная динамика в реализации принципа плюрализма присутствует частично в зонах действия судов (селективное правосудие), органов исполнительной власти (расширение усмотрения) и — особенно — неформальных практик, ряд которых тяготеет к антиконституционным. В целом это говорит о тенденции к формированию системы ограниченного плюрализма, опирающейся на пересмотр содержания соответствующих либеральных конституционных принципов и норм без их формального изменения. Можно констатировать, что ядром конституционной девиации в сфере плюрализма является координируемая система институциональных практик, предопределяющих (в сочетании с использованием медиакоммуникаций) направления политики права и трансформации законодательства, а ее основным инструментом — широкий набор неформальных практик, балансирующих на грани конституционности или выходящих за ее пределы. Анализ общей структуры конституционных отклонений, проведенный в рамках проекта на основании статистического обобщения данных анкетирования экспертного сообщества, выявил прежде всего общую неоднородность реализации конституционных принципов. По уровню отклонений конституционной практики от норм Конституции РФ рассмотренные сферы конституционного регулирования располагаются в следующей последовательности: политическое, идеологическое, духовное, культурное и иное многообразие (плюрализм); принцип разделения властей; федерализм; независимость и самостоятельность судебной власти; политические права и свободы. Таким образом, исследование позволило дифференцировать три области конституционного регулирования — сравнительного благополучия (принцип плюрализма и разделения властей), сравнительного неблагополучия (принципы федерализма и судебной власти) и полного неблагополучия (принцип обеспечения политических прав и свобод). В то же время сравнение реализации принципов по зонам конституционной практики позволило выявить те из них, которые в наибольшей степени ответственны за сбои конституционализма. Были обобщены данные опроса о реализации конституционных норм по четырем областям конституционной практики: законодательство (т.е. сфера, связанная в основном с деятельностью палат Федерального 44

Собрания), работа судебной системы, деятельность других государственных органов (прежде всего органов исполнительной власти), а также сфера так называемых неформальных практик4. Конституционная девиация (позволяющая говорить как об экстраконституционных, так и антиконституционных практиках) достигает пика формы в рамках сферы «Политические права и свободы», которая не только тесно связана с обеспечением принципов правового государства, плюрализма и разделения властей, но выступает по существу их воплощением и исполнением на практике. Здесь констатируется наибольшее количество и наивысший уровень конституционных отклонений, осуществляемых посредством различных способов регулирования политической и партийной деятельности, направленного рекрутирования политической элиты, практики органов исполнительной власти, использования различных инструментов влияния (в значительной части неконституционных). Под вопросом оказывается ключевой элемент принципа политического плюрализма — равенство политических партий и общественных объединений и нейтральность государства в их отношении. В сочетании с отклонениями по другим принципам данная практика существенно ограничивает содержательную реализацию конституционных норм: регулирование партий позволяет получить управляемый парламент, законодательная работа которого, в свою очередь, проходит под контролем администрации, что во многом обесценивает ключевую идею народного представительства. Динамика конституционных отклонений по пяти принципам выглядит следующим образом: констатируются, во-первых, их рост с течением времени (в основном — последнее десятилетие); во-вторых, нарастание по мере перехода от более общих конституционных положений к конкретным элементам (субпринципам) каждого из рассмотренных принципов (в результате общая формулировка принципа остается неизменной, но его структура и смысл претерпевают значительные модификации); в-третьих, нарастание по мере перехода от более формализованных видов практики (законодательной и судебной) к менее формализованным — институциональным 4

Подробное обоснование этого вывода представлено в кн.: Конституционный мониторинг: концепция, методика и итоги экспертного опроса в России в марте 2013 г.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

и неформальным; в-четвертых, резкое увеличение объема конституционных девиаций с переходом от общефедерального уровня законодательства к правовому регулированию и особенно правоприменительной практике на уровне субъектов Федерации, на региональном и локальном уровне (где констатируется явление монополизации всех видов власти и контроля региональными элитами).

Существование неконституционных практик констатируется во всех основных сферах конституционного регулирования, но их формирование происходит преимущественно на уровне практической реализации конституционных норм и процедур их применения, которые объективно меньше подвержены нормативному контролю. Преобладающим направлением дисфункций на всех уровнях власти становятся неформальные конституционные практики. Наиболее весомый вклад этих практик в конституционные отклонения подтверждает предположение о преобладании в их структуре неформальных практик внеконституционного и антиконституционного характера. Преодоление конституционных отклонений на концептуальном уровне включает следующие рекомендации. Во-первых, подчеркивается важность переориентации общих норм, процессуальных норм и правоприменительной практики исходя из приоритета личности перед государством. Процессуальное правовое регулирование предполагается пересмотреть в соответствии с презумпцией о том, что органы и должностные лица публичной власти не должны выступать, образно говоря, в одной весовой категории: субъекты публичной власти, которые по своей природе все сложно организованы, не следует приравнивать в судебной защите к гражданам (у них меньше возможностей и они, как правило, юридически слабее). Во-вторых, предлагается обратить внимание на правовое регулирование складывающихся неформальных отношений, установление статусов субъектов и объектов политической конкуренции, нормирование связей конкурентов в системе власти и поддержание баланса в их правах, обязанностях, гарантиях и ответственности. В-третьих, подчеркивается значение выработки эффективных технологий и инструментов конституционно-правовых преобразований с точки зрения таких параметров,

как поддержание стабильности политико-правовой системы, преодоление отчуждения между обществом и политической властью, выстраивание новых приоритетов административной деятельности исходя из прав личности. Преодолеть неопределенность и консервативнореставрационные тенденции в трактовке основных прав возможно по линии концептуальной и юридической четкости в определении масштаба таких понятий, как «правовое государство», «демократия», «разделение властей» и др., способных сузить зоны манипулирования правом и устранить противоречия в его судебной интерпретации. При обосновании принципов «светского государства», «свободы совести» и «свободы слова» определены первоочередные вопросы нормативного урегулирования существующих проблем и предложены поправки в действующее федеральное законодательство в целях выстраивания последовательной государственной политики светскости в российском обществе: это разработка концепции развития государственно-конфессиональных отношений и внесение изменений в преамбулу Федерального закона от 26.09.1997 № 125-ФЗ «О свободе совести и религиозных объединениях»; правовое регулирование вопросов публичного освещения в средствах массовой информации поведения высших должностных лиц государства, связанного с их участием в религиозных обрядах и церемониях. Констатируется необходимость отказаться от использования спорных историко-культурологических терминов, закрепив в законодательстве юридические дефиниции таких ключевых понятий, как «светское государство», «традиционные религиозные объединения», «религиозная деятельность», «государственная религиоведческая экспертиза». Сходные рекомендации по уточнению понятийного аппарата и языка законодательных актов представлены и в других материалах проекта, посвященных основным конституционным принципам.

Общество и государство: обеспечение конкурентной среды в экономике и политике В переходный период сложный поиск компромисса между двумя конкурирующими принципами — социального государства и рыночной экономики — 45


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

не завершился достижением рационального баланса между ними и выявил конфликтную динамику законодательного регулирования социальных прав и защиты частной собственности, индивидуальных прав и ответственности: существующие формальные и фактические ограничения свободы экономической деятельности до настоящего времени позволяют относить экономическую систему Российской Федерации к категории «преимущественно несвободных». В основных областях экономической и политической жизни констатируется дефицит конкурентности как основы рыночной экономики и политической демократии. В целях пересмотра существующей структуры собственности и последовательного смещения баланса публичной и частной форм собственности в сторону последней указывается на необходимость четких прозрачных правовых процедур денационализации, обеспечивающих переход имущества к наиболее эффективному собственнику. Значимыми проблемами рыночного законодательства выступают недопущение увеличения налоговой нагрузки на средний и малый бизнес; снижение законодательных барьеров для осуществления инвестиций (в том числе иностранных) в российскую экономику; реформирование правовой базы, регулирующей правовой статус государственных корпораций; постепенный отказ от данной правовой формы; недопущение законодательного возложения на бизнес финансирования социальных обязательств государства, материальное обеспечение которых должно осуществляться за счет налоговых поступлений. В целях усиления гарантий частной собственности как основы рыночной экономики особенно важно недопущение произвольного лишения собственников их имущества (без справедливой компенсации) в связи с реализацией популистских проектов, а также в интересах более крупных собственников; четкое регулирование законодателем ограничений, связанных с владением, пользованием и распоряжением имуществом (например, установление в Земельном кодексе РФ соответствующих процедур), не допускающее широкой степени усмотрения со стороны чиновников; проведение понятной и предсказуемой налоговой политики. В связи с этим предлагаются следующие направления совершенствования правового регулирования: во-первых, уменьшение количества и качественное упрощение (ускорение) процедур, необходимых для 46

открытия бизнеса; отказ от инициативы увеличения размера уставного капитала; во-вторых, пересмотр перечня видов деятельности, подлежащих лицензированию, на предмет возможного устранения из него видов деятельности, объективно не нуждающихся в столь пристальном государственном контроле; в-третьих, ослабление текущего государственного контроля за осуществлением предпринимательской деятельности (например, посредством усиления гарантий прав субъектов предпринимательства, закрепленных в Федеральном законе от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» и в других актах законодательства).

Рекомендуется признать, что по общему правилу непосредственное вмешательство государства в экономику допустимо только в чрезвычайных обстоятельствах — в случаях несостоятельности («провала») рынка или в таких проблемных ситуациях, как асимметрия информации, производство общественных благ, внешние эффекты и монополии. В политической сфере обеспечение принципа демократии делает необходимым «включить» систему обратных связей общества и государства и повысить значение институтов непосредственной и представительной демократии. Основной механизм достижения данных целей усматривается в развитии политической конкуренции. Наиболее актуальными вопросами реализации политической конкуренции признаются возможность путем правового регулирования нивелировать стихийные процессы развития политической конкуренции; укрепление прав и гарантий оппозиционной деятельности; такая модернизация системы власти, в которой развивается политический плюрализм; законодательные новеллы, необходимые для укрепления роли средств массовой информации в поддержании политической конкуренции. На парламентском уровне задачу институционализации оппозиции предлагается реализовать в рамках регламента Государственной Думы. На внепарламентском уровне конкретные изменения и дополнения необходимо внести в ряд федеральных законов. Сбои в существующей политико-правовой системе констатируются по таким параметрам, как неэффективность и недостаточная легитимность основных институтов


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

демократии — выборов в Государственную Думу и региональные парламенты, муниципальных выборов. Подчеркивается, что продолжающееся регулирование выборов, референдумов и других традиционных форм непосредственной и представительной демократии не приносит значимых улучшений. Предлагается предпринять законодательные реформы, способные вернуть конкурентную политическую среду — реальную многопартийность и соблюдение прав и свобод граждан. Целью этих реформ должна стать полноценная реализация конституционных норм, гарантирующих свободу СМИ и недопущение неформальной цензуры, действенность нормы о праве собраний, митингов и демонстраций. Для повышения уровня легитимности муниципальной власти рекомендуется добиться сбалансированного сочетания институтов представительной и прямой демократии: во-первых, рассмотреть вопрос о восстановлении обязательности явки избирателей для признания муниципальных выборов состоявшимися, а также о введении ценза оседлости для избрания на выборные должности; во-вторых, предусмотреть создание общественных палат как органов общественного представительства с консультативно-совещательными и контрольными функциями в городских округах и муниципальных районах (в иных муниципальных образованиях — по их усмотрению) с установлением общих принципов их организации и деятельности в федеральном законе; в-третьих, придать реальное практическое значение институтам прямой муниципальной демократии, в том числе путем развития «электронного» («сетевого») народовластия и в особенности так называемого краудсорсинга — современной технологии демократического участия, позволяющей пользователям интернета вносить свои предложения по тем или иным общественно значимым вопросам и проектам решений.

Разделение властей: преодоление монополизма в институциональном дизайне и распределении полномочий Главной рекомендацией в этой области выступает общее пожелание создания в России такой структуры власти, при которой принцип разделения властей с четко выверенной системой взаимных сдержек

и противовесов будет последовательно проведен на конституционном, законодательном и институциональном уровнях. Предлагается скорректировать доминирующую трактовку принципа разделения властей, которая увязывает их функционирование с деятельностью суперарбитра — президентской власти. Для этого, во-первых, предполагается внести конституционные (законодательные) поправки, модифицирующие существующую конструкцию разделения властей: о пересмотре полномочий Президента в сторону их ограничения; об усилении роли и независимости суда, его переориентации на конституционно закрепленный приоритет прав и свобод человека; об усилении роли Правительства в связке «Президент — Правительство» или встраивании Президента в исполнительную власть как главы этой ветви с упразднением поста премьера. Ключевое значение имеют ликвидация условий, позволяющих президентской власти оказывать неконституционное влияние (особенно при выборах в Государственную Думу и принятии законов в Думе и Совете Федерации), воздействие на судебную власть по делам, в которых присутствует заинтересованность политических властей, добиваясь принятия судами угодных решений. Во-вторых, признается необходимым исключение практики создания «параллельных» Правительству, квазиправительственных и иных теневых структур исполнительной власти, неподконтрольных парламенту и обществу; создание условий и гарантий для возвращения парламенту реальных (не имитационных) функций инициирования и обсуждения законопроектов; совершенствование механизма подотчетности Президента и Правительства парламенту. В-третьих, признается необходимым обеспечение гарантий свободного функционирования гражданского общества, правозащитных организаций и СМИ; конституционное закрепление основных принципов избирательной системы и усиление гарантий создания и деятельности партий. Чтобы вернуться к балансу властей в рамках действующей Конституции, нужны, как считают аналитики, прежде всего политическая воля, ревизия всего законодательства, связанного с распределением полномочий между ветвями власти, ликвидация избыточных полномочий Президента, которые были ему дарованы сверх прописанных в Конституции, и корректировка позиций Конституционного Суда по этим вопросам. 47


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Сделать парламент более представительным, а правительство — более ответственным, перейти к реальной многопартийности и гарантиям прав политической оппозиции — основной вектор рекомендуемых законодательных поправок. Направления этих изменений продиктованы необходимостью устранения бюрократических искажений конституционного принципа многопартийности. Во-первых, предлагается указать, что определенные конституционные политические права могут реализовываться в целях выражения протеста, во-вторых, описать протестные формы осуществления прав, в-третьих, исключить ограничения названных прав, препятствующие их реализации в оппозиционных целях.

Повышение качества российской демократии зависит от либерализации уголовного и административного законов, устанавливающих ответственность организаторов и участников публичных мероприятий. Для оценки качества реализации принципа народного суверенитета признаются актуальными следующие вопросы: историческое понимание народного суверенитета и его сегодняшние трактовки; практика функционирования непосредственной и представительной демократии и формы демократического участия за ее пределами; причины неудовлетворительной реализации политических прав и свобод; трансформация статуса российского парламента в рамках идеи народного представительства. Одной из первостепенных мер может стать формирование институтов и механизмов, позволяющих ограничить монополию определенных политических партий в государстве. В связи с этим положительную роль сыграют инициативы, стимулирующие налаживание прочных связей партий с населением и развитие внутрипартийной демократии. Качество реализации конституционной идеи многопартийности зависит от полноты решения следующих проблем: разработка политико-правовых требований, влияющих на структурирование общественно-политической системы, а также определение правовых средств борьбы с монополией бюрократизированных партий; усиление влияния законодательства на демократизацию политических партий, нахождение способов сглаживания недостатков партийной дисциплины и установление механизмов усиления связей партий с избирателями. 48

Федерализм: пересмотр тенденций к централизации, унификации и бюрократизации Констатировав высокий уровень нереализованного потенциала федерализма и отсутствие полноценной концепции его развития, аналитики выступили за пересмотр сложившейся трактовки принципа федерализма, фактически ведущей к торжеству унитаристских тенденций. Пересмотр соотношения тенденций централизации и децентрализации направлен на преодоление избыточной унификации и бюрократизации государственного управления. Во-первых, констатируется необходимость разработки теоретически обоснованной концепции развития федеративных отношений, включающей решение вопроса о статусе субъектов, о допустимых различиях между ними в условиях единства правового статуса граждан Российской Федерации, о подходах к разграничению компетенции и финансовых средств между центром и регионами. Во-вторых, выдвигаются предложения о дифференцированном подходе к выстраиванию взаимоотношений центра с отдельными субъектами. Федерализм при этом следует рассматривать не как самоцель и тем более способ обеспечить электоральную лояльность (что сейчас имеет место на практике), а как путь к инновационному развитию всех территорий страны. В-третьих, обосновывается предложение о том, что основа федерализма — финансовая составляющая взаимоотношений центра и субъектов — должна разрабатываться с учетом объективных особенностей географического и экономического положения отдельных территорий, с тем чтобы обеспечить не только прозрачные механизмы «выравнивания», но и задействовать потенциал развития субъектов Российской Федерации. Для этого предлагается пересмотреть нормы федерального законодательства, фактически заменившие Конституцию РФ, и конституции, уставы в части определения статуса субъектов Российской Федерации, разграничения полномочий по предметам совместного ведения; преодолеть чрезмерную бюрократизацию и административную централизацию в субъектах Федерации по линии региональных бюджетных полномочий, институтов и их функций, добиться расширения на региональном уровне действия принципов политического плюрализма, многопартийности и непосредственной демократии,


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

поднять авторитет Совета Федерации как палаты регионов российского парламента. Подчеркивается необходимость преодоления чрезмерного отклонения от принципа разделения властей в регионах. Это особенно важно в регулировании неформальных практик и работе органов исполнительной власти: в настоящее время власть глав субъектов РФ такова, что позволяет (в силу слабости гражданского контроля, в том числе со стороны СМИ) подчинять своему влиянию местные парламенты и суды, хотя последние формально являются федеральными, за исключением мировых судей и конституционных (уставных) судов. Поскольку идеологически федерализм плохо сочетается с монополизацией власти, он требует политического многообразия и активной позиции политической элиты субъектов Федерации, которая могла бы служить противовесом в процессе принятия решений, касающихся управления государством. Значительную роль здесь могут играть процессы партийного строительства и совершенствование институтов народовластия в целом, в том числе на уровне субъектов Федерации.

Действующее федеральное законодательство влечет за собой неумеренно жесткую унификацию в муниципальной сфере, не обеспечивает возможность учета различающихся на разных территориях интересов, исторических и иных местных традиций и их реализации, необоснованно сдерживает муниципальное развитие. Из этого следует необходимость усиления политической самоорганизации субъектов и их влияния на решение общегосударственных задач. Требуется пересмотр муниципального законодательства в этой части, с тем чтобы уйти от непозволительной фетишизации правового единообразия. В контексте данного подхода, во-первых, предполагается, что субъектам Российской Федерации можно было бы дать возможность выбирать одну из нескольких моделей территориальной организации местного самоуправления и определенным образом перераспределять вопросы местного значения и источники доходов в рамках двухуровневой модели местного самоуправления (если она применяется). Во-вторых, признается целесообразным решение вопроса о возможностях субъектов Российской Федерации уточнять и развивать отдельные федеральные принципы, которые касаются собственно институционального устройства муни-

ципальной власти, с тем чтобы они могли оказывать определенное воздействие на систему организации местного самоуправления для ее оптимального согласования с условиями и задачами, отличающими те или иные регионы. В-третьих, целесообразно формализовать принципы согласования между субъектами Российской Федерации и муниципальными образованиями законодательных решений, затрагивающих интересы местного самоуправления, придав соответствующим согласительным процедурам юридически обязывающий характер.

Местное самоуправление: правовое регулирование и активизация общественной деятельности В целях оптимизации решения вопросов регионального и местного значения рекомендуется обеспечить разграничение функций институтов управления и самоуправления — перейти к формированию перечней вопросов местного значения по принципу субсидиарности и установить их безусловный приоритет перед любыми иными вопросами, факультативными по своему характеру. Представлен ряд конституционных, административно-правовых и управленческих рекомендаций в этой области. Во-первых, необходимо обеспечить соблюдение вытекающих из Конституции РФ критериев и условий правомерного делегирования полномочий, которые целесообразно полнее отразить в текущем законодатель��тве. В дополнение к установленным предлагается ввести такие критерии, как наличие объективно обоснованных причин делегирования, которые должны объясняться законодателем; наличие или возможность создания наиболее благоприятных условий для эффективной реализации полномочий на конкретной территории и в конкретных социально-экономических условиях без ущерба для решения вопросов местного значения; учет мнения муниципальных образований при решении вопроса о делегировании полномочий; возможность передачи на местный уровень только отдельных (но не всех или большей части) полномочий по предмету ведения государственного образования; наличие объективной связи между передаваемым полномочием и интересами местного населения; содействие органов государственной власти в осуществлении делегированных полномочий. Во-вторых, нужно придать местному самоуправлению адекватные 49


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

его конституционному статусу и предназначению полномочия, в том числе административно-управленческого, координационного и контрольно-надзорного характера, связанные с обеспечением эффективной организации социальной сферы, производственнохозяйственных и торговых отношений (с охватом объектов всех форм собственности), а также в области охраны окружающей среды. В-третьих, целесообразно пересмотреть противоречивую практику, подразумевающую, с одной стороны, наделение органов местного самоуправления отдельными государственными полномочиями, объем которых чрезвычайно велик, с другой — фактическое бездействие конституционной нормы о полномочиях органов местного самоуправления по осуществлению общественного порядка или фактическое изъятие ряда вопросов из компетенции местного самоуправления. Активизировать институты местного самоуправления и обеспечить его правовое регулирование предполагается путем устранения сохраняющейся пробельности законодательства в части урегулирования предусмотренных Конституцией РФ полномочий органов местного самоуправления по установлению местных сборов (ч. 1 ст. 132), а также права местного самоуправления на компенсацию дополнительных расходов, возникших в результате решений органов государственной власти (ст. 133). Далее, признается необходимым преодолеть сохраняющуюся вопреки позиции Конституционного Суда РФ практику перераспределения публичной собственности между государственными и муниципальными образованиями без учета мнения последних, в одностороннем порядке. Нормативно-правовой механизм решения такого рода вопросов должен получить специальное законодательное урегулирование, что вытекает из Определения КС РФ от 07.02.2012 № 234-О-Р. Наконец, рекомендуется формализовать институт муниципальных обязанностей личности на уровне закона, установив при этом их конкретный перечень. Среди них названы такие, как неукоснительное выполнение устава и муниципальных правовых актов; добросовестное пользование муниципальными правами; содействие осуществлению муниципальных прав другими лицами и решению вопросов местного значения способами и средствами, избранными по своему усмотрению в пределах закона; несение муниципальных тягот; бережное отношение к муниципальному образованию, его облику и собственности; сохранение муниципаль50

ных объектов исторического и культурного наследия, памятников истории и культуры; сохранение местных природных условий и окружающей среды.

Одно из направлений пересмотра законодательства — возврат к идее разработки разветвленной системы государственных минимальных социальных стандартов и обеспечение наполняемости местных бюджетов на уровне, необходимом для их выполнения, причем значительную часть доходов местных бюджетов должны составлять поступления от местных фискальных платежей. Принятие устава и определение структуры органов местного самоуправления (в том числе изменение порядка их формирования) согласно сделанным рекомендациям должны происходить на местном референдуме, как это вытекает из ч. 1 ст. 131 Конституции РФ, тогда как вынужденная корректировка устава с целью приведения его в соответствие с законодательством могла бы производиться и решениями представительного органа. Предлагается закрепить право населения ставить перед представительным органом вопросы об уходе главы муниципального образования в отставку, а также о досрочном прекращении полномочий депутата в связи с нарушением им обязанностей, предусмотренных законодательством.

Модернизация судебной системы: институты, доктрина и параметры легитимности конституционного контроля Модернизировать судебную систему и повысить ее роль в реализации принципа правового государства — значит провести судебную реформу, направленную на обеспечение реального доступа граждан к правосудию. Такая реформа (или, точнее, отмена ряда нововведений последнего времени, определяемых иногда как «контрреформа») должна быть целенаправленной и ориентированной на программную перестройку судебной системы. Основные законодательные новации выдвинуты в пяти областях: назначение судей на должность, их дисциплинарная ответственность, профессиональная подготовка (юридическое образование), финансирование судебной деятельности и исполнение решений судов.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

Предложены рекомендации, способные усилить роль суда в существующей системе разделения властей и касающиеся повышения независимости судей, устранения чрезмерной иерархии внутри суда, которая снижает самостоятельность судей и нарушает их гарантированный единый статус. Цель реформы — дебюрократизировать судебную систему, исключив законодательные нормы и институциональные условия, способствующие формированию особой судебной бюрократии (назначаемых председателей судов), фактически монополизировавших принятие решений в судейском сообществе. Для укрепления конституционных основ независимого правосудия представляется актуальным осуществление системы мер, направленных на модификацию статуса председателей судов и укрепление независимости органов судейского сообщества; повышение эффективности процессуального контроля над качеством судебных решений; институциональное и функциональное обеспечение эффективного судебного контроля над следствием в уголовном судопроизводстве, а также организацию по экстерриториальному принципу судебных территорий, не совпадающих с административно-государственным делением. В идеале все судьи должны иметь одинаковый статус. Важной составляющей реформы должно стать создание системы административных судов, максимально автономной как от Верховного, так и от Высшего Арбитражного судов РФ. Формирование таких судов, считают эксперты, должно происходить по новому принципу с применением люстрации (запрета действующим и бывшим судьям, сотрудникам суда, прокурорам, сотрудникам правоохранительных органов занимать должности судей в административных судах). В идеале кадровому переформированию должны затем подвергнуться все суды общей юрисдикции, начиная с Верховного и Высшего Арбитражного. Новая кадровая политика должна затронуть и прокуроров, участвующих в процессе. Анализировать и обобщать судебную практику может совещание всех судей, что позволит им всем участвовать в управлении судом. Рекомендуется поддержать предложения о создании единой открытой доступной базы всех судебных решений, об организации интернет-трансляции судебных заседаний и публикации стенографических отчетов о них.

Важное самостоятельное направление рекомендаций — представление доктрины обоснования и легитимации судебных решений.

Результатом ее отсутствия являются серьезные противоречия в трактовке основных конституционных принципов и их соотношения, а главное — в восприятии судебных решений обществом. В рамках толкования конституционных принципов и последующей судебной практики необходимо разъяснение Конституционным Судом РФ таких вопросов, как понимание принципов справедливости, равенства и соразмерности, соотношение между ними, соотношение их формальноюридической и субстанциальной интерпретации, критериев и тестов применения в конкретных делах. Сохраняющаяся неопределенность и противоречия при формулировании правовых позиций по этим вопросам ведут к юридическим трудностям и психологическому конфликту в переходном обществе: завышенные правовые ожидания (опирающиеся на высокий рейтинг конституционного правосудия, основанный на его предшествующей роли в либерализации законодательства) сталкиваются с непредсказуемостью, противоречивостью и необоснованностью решений, которые не могут быть объяснены обществу в единой логической формуле. В рамках данного подхода целесообразны, во-первых, четкие, объективные критерии выстраивания баланса конституционных ценностей, во-вторых, более глубокий анализ целей вводимых ограничений соответствующих принципов и адекватности, соразмерности средств, избираемых для их достижения. Учитывая сохраняющийся высокий уровень неопределенности в понимании таких принципов, как справедли��ость, равенство и соразмерность, Конституционный Суд сталкивается с проблемой убедительности своих решений в контексте принципа «определенности, ясности и недвусмысленности правовой нормы» (т.е. недопустимости ограничений, искажающих существо права). Критерии, на которые опираются законодатель и правоприменитель при установлении баланса между принципами, целесообразно недвусмысленно представить в решениях высших судов. Так, например, в качестве главного критерия при установлении соотношения принципов социального государства и рыночной экономики предлагается недопустимость принятия популистских (т.е. вызывающих одобрение малообеспеченных слоев населения как сулящих им дополнительные льготы и преференции) решений, не имеющих перспективы быть оплаченными из бюджета соответствующего уровня, а значит, претендующих либо на неисполнимость, либо на финансирование за счет бизнеса. Сходные проб51


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

лемы констатируются при интерпретации принципов светского государства, федерализма, разделения властей, местного самоуправления.

Итоги: призыв нашего времени — формирование новой публично-правовой этики и изменение политики права Осмысление конституционных сбоев представляется существенным не в качестве совокупности частных явлений, но в качестве системной проблемы российского конституционализма. В рамках сферы публичного права необходимо преодолеть все более укореняющуюся логику двойных стандартов понимания конституционного принципа плюрализма, отменив негласное существование особых зон, свободных от конституционного контроля. Добиться этого, как считают эксперты проекта, можно путем формирования новой публично-правовой этики — преодоления растущего когнитивного разрыва позитивного права и правосознания, нормы и реальности, формальных и неформальных практик, особенно с учетом роли последних в величине конституционных отклонений по всем принципам, расширения независимости судебной власти (прежде всего контроля конституционности принимаемых законов и практики их применения) и в целом — изменения политики права в направлении аутентичного обеспечения действия конституционных принципов. Основными инструментами преобразований признаются правовое просвещение, направленное законодательное регулирование, институциональные изменения, повышение самостоятельности судебной власти, юридическое определение и ограничение границ делегированных полномочий администрации, создание административной юстиции. Существование аналитических центров, способных выполнять функцию независимой и профессиональной экспертизы в области конституционных преобразований, — важный самостоятельный признак зрелости гражданского общества. Все участники проекта согласились с тем, что необходимо создание независимой и эффективной экспертизы принимаемых законов и политических решений, затрагивающих правовой порядок. В рамках реализуемого проекта основными задачами экспертной деятельности выступили: систематизация имеющегося законодательства и выяснение общих тенденций политико-правового раз52

вития; критический анализ конституционных проектов и предложений по изменению Конституции, выдвигаемых различными политическими силами; разработка методологии анализа данных явлений и процессов с целью обеспечения сравнительно сопоставимых, доказательных и точных выводов, поддающихся строгой научной верификации; осуществление систематического мониторинга текущих конституционных изменений с регулярной публикацией его результатов. Констатирована значимость программы конституционного мониторинга как возможности выяснить общую степень реализованности конституционных принципов, понять, по каким элементам этих принципов и зонам практики существуют дисфункции (наибольший уровень отклонений), контрастность оценок (выявляющая дифференциацию позиций в экспертном сообществе), проследить динамику изменения ситуации; представить прогностические рекомендации по направлениям конституционной модернизации и технологиям ее осуществления. Добиться консенсуса в экспертном сообществе по этим вопросам — важная предпосылка для преодоления популизма, обеспечения профессионализма, предсказуемости и прогнозируемости конституционных реформ. Большинство экспертов проекта выступило за отказ от радикальных популистских призывов и целесообразность точечных изменений Конституции, подчеркнув, что предложенные реформы могут быть проведены в рамках пересмотра отдельных конституционных норм, законодательства и особенно правоприменительной практики. Цель конституционной модернизации — устранение системных деформаций, представленных в реализации основных конституционных принципов. Эти деформации стали результатом публично-правовой политики, проводимой в течение последнего десятилетия и направленной на выстраивание системы ограниченного плюрализма и авторитарной модернизации. Цена продолжения существующих тенденций — блокирование действия основных конституционных принципов, политическая стагнация и бюрократизация системы. Суть рекомендаций по итогам исследования состоит в предложении изменить политику права в области осуществления важнейших конституционных принципов, полноценно реализовать систему политической конкуренции, разделения властей и независимого правосудия, добиться осознания обществом важности преобразований в этом направлении.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

ПРАВОВОЙ СТАТУС ЛИЧНОСТИ В КОНСТИТУЦИОННОМ ИЗМЕРЕНИИ ЖИЛИН ГЕННАДИЙ АЛЕКСАНДРОВИЧ заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор

В статье обосновывается тезис о том, что Конституция РФ создает надлежащую основу для оптимального управления государством и обществом на основе ценностей правовой демократии, а потому пересмотр ее фундаментальных положений не требуется. Реализация конституционного принципа приоритета прав и свобод человека предполагает соединение на основе верховенства права власти сильного государства и соотносимого с правами и законными интересами других лиц поведения личности, а потому их противопоставление при конституционно-правовой характеристике правового статуса личности в Российской Федерации непродуктивно. Ключевые слова: правовой статус личности, конституционализм, права и свободы человека, демократическое правовое государство, верховенство права, правозаконность, правопорядок

Двадцатилетие действующей Конституции РФ привлекло к ней повышенное внимание. Основной закон сегодня оценивается не только положительно, но и критически. Выдвигаются даже предложения разработать и принять новый конституционный текст или, по крайней мере, внести существенные изменения и дополнения, затрагивающие фундаментальные положения Конституции. Следует признать, что такая критика имеет объективные основания: в тексте Конституции действительно имеются недостатки, и не только лингвистического свойства. Однако при их оценке и выборе способов

преодоления существенным является то, насколько они препятствуют объективно необходимой в настоящее время модернизации государства и общества на основе общепризнанных принципов конституционализма. От этого зависит и ответ на вопрос, требуется ли созыв Конституционного Собрания, без которого не допускается пересмотр фундаментальных положений Конституции, в том числе относящихся к определению правового статуса личности в Российской Федерации1.

1

См.: ст. 134–136 Конституции РФ. 53


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Конституция любого государства во избежание деструктивного расхождения с реалиями социальной жизни должна отражать разумный баланс разнообразных интересов, уже сформировавшихся в этом обществе, соответствовать настоящему времени и учитывать перспективу. Достичь в тексте Основного закона такой абсолютной гармонии прошлого, настоящего и будущего, да еще без ущерба для принципов организации и функционирования современного демократического государства и общества невозможно. А потому неизбежны определенные диспропорции, которые с течением времени в какой-то части могут даже усиливаться. Однако из этого вовсе не следует безусловная необходимость периодического пересмотра тех или иных положений Конституции. Успешные в практическом конституционализме страны далеко не всегда демонстрируют блестящие изобретения в области конституционного права, сохраняя привязанность к своим нередко устаревшим и несовершенным правилам. Создатели же выдающихся образцов конституционных текстов иной раз демонстрируют увлеченность конституционным правотворчеством больше, чем самим конституционным правопорядком2.

Идеальных конституционных текстов нет ни в одной стране мира, и наша Конституция не исключение. Но она исполнена на довольно высоком уровне, с опорой не только на достижения отечественной правовой мысли, но и на международный опыт конституционного правотворчества. Имеющиеся же в ее тексте несовершенства и противоречия, в том числе возникающие в связи с меняющимися условиями с��циальной жизни, не создают непреодолимых препятствий для модернизации российского государства на основе ценностей правовой демократии. Помимо возможности адекватной конкретизации сформулированных в Конституции норм в иных законодательных актах недостатки и противоречия конституционного текста вполне могут быть скорректированы также посредством интерпретации и толкования его положений в процессе правоприменения. Наглядным примером тому является, в частно-

2

См.: Арановский К.В., Князев С.Д. Роль Конституции в политико-правовом обустройстве России: исходные обстоятельства и современные ожидания // Сравнительное конституционное обозрение. 2013. № 3 (94). С. 56. 54

сти, практика Конституционного Суда РФ, постоянно наращивающего и развивающего свои правовые позиции, иногда прямо при конституционно-правовом обосновании решений, указывающих на специфику конкретного исторического периода, в котором Россия находится в данный момент. Последовательная и постепенная трансформация конституционных положений посредством их интерпретации и толкования, основанная на заложенных в самой Конституции РФ принципах, позволяет при неизменности самого конституционного текста своевременно учитывать запросы жизни и обеспечивать разумный баланс между стабильностью и динамизмом общества. Констатируя предпочтительность такого способа преодоления имеющихся в конституционном тексте недостатков, следует заметить, что иные суждения об их наличии вовсе не согласуются с реальным содержанием конституционных положений, если рассматривать их во взаимосвязи и нормативном единстве, учитывая не только букву, но и дух действующей Конституции. Соответственно, ряд претензий к конституционному тексту легко снимается правильным выявлением в системе действующего правового регулирования подлинного содержания его положений, даже если в правоприменительной практике и допускается искажение действительного смысла. В подобных случаях требуется лишь корректная реализация Конституции, основанная на правильном уяснении ее положений в их взаимосвязи и нормативном единстве. Так, к числу распространенных претензий к действующей Конституции относится ее якобы этатический характер и недостаточное внимание к основным правам и свободам человека. По мнению некоторых авторов, это наглядно проявляется уже в структуре конституционного текста, ст.  1 которого посвящена государству, в то время как именно от него в первую очередь и следовало бы защищать личность. Между тем взаимосвязанные положения ст. 1 и 7 Конституции характеризуют Российскую Федерацию как демократическое правовое социальное государство, основным признаком которого наряду с верховенством права как раз и является приоритет прав и свобод человека и гражданина, определяющих правовой статус личности, ее возможности и притязания в экономической, социальной, политической и культурных сферах. Соответственно, в иерархии ценностей, охраняемых и защищаемых государством, высшей ценностью и глав-


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

ной целью государственной политики должен быть человек, его права и свободы, что согласуется с другими положениями Конституции и находит отражение в ежегодных посланиях Президента РФ Федеральному Собранию РФ о положении в стране и об основных направлениях внутренней и внешней политики государства. В этих посланиях неизменно проводится мысль, что ни одну из актуальных задач и целей развития страны нельзя решить без обеспечения прав и свобод человека, поэтому основу политики государства должна составлять идеология, в центре которой человек. Воздерживаясь от оценки того, насколько успешно на данном этапе развития страны реализуются указанные задачи и цели в повседневной жизни, определимся с самим термином «государственная политика». Он относится ко всему тому, что связано с публичным интересом и управлением со стороны государства и используется для обозначения вектора деятельности органов публичной власти по решению общественных проблем в целом или в отдельных сферах социальной жизни в частности. Результат такой деятельности вне зависимости от сферы ее приложения всегда в той или иной степени, прямо или косвенно оказывает влияние на уровень обеспечения прав и свобод человека. Однако с наибольшей очевидностью такая зависимость проявляется в тех случаях, когда предметом государственной политики становятся непосредственно вопросы реализации прав и свобод в повседневной жизни людей в соответствии с их правомерными потребностями и интересами. Обозначим ее в самом общем виде как осуществляемую во взаимодействии с институтами гражданского общества деятельность государственных и муниципальных органов власти, направленную на определение и реализацию задач и целей в сфере реализации прав и свобод личности с помощью специальных средств воздействия на соответствующую группу общественных отношений. Считается, что гражданское общество в современной России развито слабо и находится в начале пути. Тем не менее, опираясь в том числе на закрепленные в Конституции РФ гарантии, оно все более активно проявляет себя в повседневной жизни, взаимодействуя с государством в сфере правообеспечительной деятельности в форме сотрудничества или оппонирования. Однако вне зависимости от форм взаимодействия государства и институтов гражданского общества такая деятельность, как и все другие обозначенные виды политики,

может быть успешной лишь в условиях эффективно функционирующей правовой системы страны и должна осуществляться в правовой форме, а потому она является одновременно и правовой политикой государства. Важнейшим направлением правовой политики является правотворчество, и в совокупности средств, воздействующих на общественные отношения в сфере реализации прав и свобод, особое место занимают нормативные правовые акты, которые содержат исходящие от государства и охраняемые им правила общеобязательного поведения (нормы позитивного права). Определяя права и обязанности участников той или иной группы общественных отношений, они выступают в роли нормативно-правовой формы осуществления государственной политики в сфере обеспечения прав и свобод. При этом с учетом федеративного устройства государства и самостоятельности местного самоуправления нормативные правовые акты в пределах своих полномочий вправе принимать не только федеральные органы государственной власти, но и органы власти на уровне субъектов Российской Федерации, а также муниципалитетов. И хотя первичное регулирование прав и свобод человека и гражданина относится к ведению Российской Федерации, нормотворческую деятельность в этой области общественных отношений при условии соблюдения верховенства федерального закона вправе осуществлять также региональные и муниципальные органы публичной власти3. В системе таких нормативных правовых актов высшую юридическую силу и прямое действие имеет Конституция РФ, которая применяется на всей территории страны. При определении конституционного строя российского государства она исходит из народного суверенитета и приоритета прав и свобод человека, на обеспечение достойной жизни и свободное развитие которого и должна быть направлена государственная политика (ст. 2, 3 и 7). Являясь актом прямого действия, Конституция сама непосредственно регулирует важнейшие общественные отношения в данной сфере, устанавливая перечень основных прав и свобод, их гарантии, основные субъекты правообеспечительной деятельности, цели и принципы политики государства на данном направлении. Кроме того, закрепляя конс3

См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В.Д. Зорькина. М., 2011. С. 599–601 (автор комментария к п. «б» ч. 1 ст. 72 Конституции — Н.С. Бондарь). 55


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

титуционно-правовые параметры всего механизма правового регулирования, Конституция РФ выступает в роли юридической базы для текущей нормотворческой и правоприменительной деятельности, направленной на реализацию в повседневной жизни гарантированных ею прав и свобод; ей не должны противоречить все иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации. Эти свойства Конституции РФ сами по себе чрезвычайно важны для утверждения единых правовых стандартов в соответствующей деятельности органов публичной власти на всей территории страны. Вместе с тем они не отражают все же в полной мере ее особую роль как основополагающего нормативного правового акта Российской Федерации, закрепляющего конституционно-правовую основу государственной политики в сфере обеспечения прав и свобод. Особая роль Конституции РФ определяется такими ее свойствами, которые не присущи более ни одному нормативному правовому акту на территории России. Эта роль обусловлена тем, что в интересах многонационального российского народа федеральная конституция закрепляет основополагающие начала общественного строя и устройства социальной жизни на современном этапе развития страны, а также существующий в государстве тип правопонимания. В отличие от всех других нормат��вных правовых актов она устанавливает основы конституционного строя Российской Федерации и правового статуса личности, а также государственное устройство, систему и полномочия основных органов государственной власти на федеральном уровне, общие принципы деятельности всех органов публичной власти на территории страны.

Регулируя наиболее важные общественные отношения и закрепляя основополагающие начала жизни общества и государства, в том числе основы их взаимодействия с личностью, Конституция как программный документ, наделенный высшей юридической силой, определяет направление общественного развития Российской Федерации на многие годы вперед. Являясь федеративным государством, Россия состоит из республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов — равноправных субъектов Российской Федерации. При этом республики имеют свою конституцию, а остальные субъекты имеют свой устав. Эти нормативные 56

правовые акты, как и Конституция РФ, определяют статус соответствующего субъекта Российской Федерации и устанавливают в том числе основы его конституционного (уставного) строя и правового статуса личности в данном регионе. Однако региональные конституции и уставы при этом не могут являться конкурирующими нормативными правовыми актами по отношению к федеральной конституции, которая хотя и допускает особенности в конституционно-правовом статусе отдельных субъектов Российской Федерации (ст.  66), но при определении основных черт статуса каждого из них имеет приоритетное значение. Так, с учетом верховенства и прямого действия Конституции РФ конституционный (уставной) строй каждого субъекта и правовой статус личности в нем вне зависимости от специфики нормативного закрепления их основ на региональном уровне является лишь составной частью конституционного строя Федерации в целом и единого правового статуса личности на территории всей страны. Поскольку конституции (уставы) субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральной Конституции, основы конституционного строя и правового статуса личности в каждом регионе должны определяться федеральными основами конституционного строя и правового статуса личности. Иное нарушало бы суверенитет Российской Федерации и означало бы вопреки гл. 1 Конституции фактическое отсутствие основ конституционного строя на федеральном уровне и различия в правовом статусе личности в зависимости от ее места нахождения на территории страны. Соответственно, в системе российского права Конституция исполняет роль Основного закона страны, в нормах которого в обобщающей форме раскрывается и закрепляется самое главное для регулирования общественных отношений, в том числе в сфере обеспечения прав и свобод, и не только в данный конкретный период развития страны, но и на перспективу. Являясь исходящим от государства нормативным актом позитивного права, Основной закон Российской Федерации вместе с тем декларирует естественноправовую природу основных прав и свобод человека, которые неотчуждаемы и принадлежат ему от рождения, поэтому самодостаточны и не предоставляются по усмотрению государства, которое лишь обязано их признавать, соблюдать и защищать (ст. 2, ч. 2 ст. 17 Конституции).


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

В этом отношении Основной закон России находится не только в русле традиций европейской политикоправовой мысли, в рамках которой возникла и получила обоснование естественно-правовая концепция прав человека, но и указывает на приверженность российского государства общепризнанным в международном сообществе демократических государств принципам и нормам, относящимся к этой сфере. Они содержатся в актах международного права (Всеобщая декларация прав человека, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международный пакт о гражданских и политических правах, Конвенция о защите прав человека и основных свобод и др.), в основе которых лежит все та же доктрина естественного происхождения прав человека. Конституция не только в той или иной форме воспроизводит каталог основных прав и свобод, закрепленный в соответствующих международно-правовых актах, но и относит эти акты к составной части правовой системы Российской Федерации (ч. 4 ст. 15). Следуя идеалам правового государства, Конституция закрепляет человекоцентрическую модель устройства российского общества, в которой личность, ее права и свободы признаются высшей ценностью. Но их нельзя абсолютизировать и рассматривать в отрыве от объективно действующих социальных законов, нашедших отражение в других конституционных нормах. Очевидно, в частности, что в реальной социальной жизни всегда присутствуют противоречия между индивидуальными и общественными потребностями и сформировавшимися на их основе разнообразными интересами. Одно это, даже если абстрагироваться от всех других закономерностей жизнедеятельности общества, требует со стороны российского государства усилий по установлению и поддержанию такого состояния общественных отношений, которое обеспечивало бы возможность их упорядочивания на основе разумного баланса интересов всех членов общества, препятствовало бы реализации противоправных потребностей. Поскольку максимальные возможности для обеспечения прав и свобод человека и гражданина на основе оптимального согласования всего разнообразия интересов людей, включенных в определенные социальные группы и общество в целом, создает правопорядок, основанный на верховенстве права, установление и поддержание режима правозаконности и основанного на

нем правопорядка должно быть важнейшим направлением государственной политики. Однако право — мера не только свободы, но и несвободы, поскольку оно устанавливает границы между дозволенным и недозволенным поведением, возлагая на участников общественных отношений определенные обязанности. Соответственно, правопорядок в правовом государстве наряду с приоритетом прав и свобод предполагает строгую общественную дисциплину, соблюдение юридических обязанностей, неотвратимость юридической ответственности для правонарушителей. Пренебрежение этой стороной правопорядка любым из участников общественных отношений, вне зависимости от того, наделен он властными полномочиями или нет, неизбежно приводит к нарушению прав и свобод человека, поскольку такое нарушение в конкретной жизненной ситуации всегда является результатом неисполнения кем-то своих юридических обязанностей. На неприемлемость такого одностороннего подхода к пониманию содержания принципа приоритета прав и свобод человека непосредственно указывает и Основной закон страны, возлагая на всех субъектов общественных отношений обязанность по соблюдению норм права при верховенстве в их системе Конституции. При этом в некоторых случаях Конституция при определении нормативного содержания того или иного основного права сама устанавливает его пределы. К примеру, право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства имеет каждый, но при условии, что на территории Российской Федерации он находится законно (ч. 1 ст. 27). Каждому гарантируется свобода мысли и слова, но не допускаются пропаганда или агитация, возбуждающие социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду (ст. 29). Устанавливая запрет на издание законов, отменяющих или умаляющих права и свободы человека и гражданина, Конституция вместе с тем предусматривает, что их осуществление не должно нарушать права и свободы других лиц; права и свободы могут быть ограничены федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Отдельные ограничения прав и свобод с указанием пределов и сроков их действия могут устанавливаться также указом 57


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Президента РФ в соответствии с федеральным конституционным законом в условиях чрезвычайного положения для обеспечения безопасности граждан и защиты конституционного строя4. Из приведенных конституционных положений следует, в частности, что реализация прав и свобод предполагает использование только таких форм, которые исключают пренебрежение правовой основой организации общества и удовлетворение индивидуальных и групповых интересов за счет ущемления прав и свобод других субъектов. Государство не только вправе, но и обязано для воспрепятствования реализации противоправных потребностей и разумного согласования на основе принципов юридического (формального) равенства и социальной справедливости многообразных интересов в обществе устанавливать пределы допустимого поведения при реализации прав и свобод. Для защиты конституционных ценностей оно может ограничивать федеральным законом права и свободы человека и гражданина, а также обязано принимать меры, направленные на обеспечение неотвратимости наказания за правонарушения, которое с учетом характера и степ��ни общественной опасности содеянного и данных о личности правонарушителя может существенно ограничивать содержание его правового статуса. Надлежащее осуществление этих функций предполагает наличие сильного государства, но его властные полномочия также должны осуществляться на основе верховенства права, не допускающего возможность регулирования общественных отношений неправовым законом, произвольного и избирательного применения мер юридической ответственности. Поскольку основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения, они вытекают из самой природы и достоинства человеческой личности, а потому должны определять правовой статус конкретного индивида вне зависимости от его социального происхождения и наличия каких-либо привилегий. Однако это не значит, что уже при рождении каждый человек приобретает реальную возможность реализовать весь комплекс основных прав и свобод, а на протяжении его жизни они не могут быть отчуждены ни при каких обстоятельствах. Даже само право 4

См.: ст. 15, ч. 3 ст. 17, ч. 2 и 3 ст. 55, ч. 3 ст. 56 Конституции РФ, ст. 4 Федерального конституционного закона от 30.05.2001 № 3-ФКЗ «О чрезвычайном положении». 58

на жизнь, бесспорно принадлежащее каждому с рождения, может стать объектом посягательства, иначе у государства не было бы необходимости вводить уголовную ответственность за правонарушения против жизни, предусматривая среди них и такой специальный состав преступления, как убийство матерью новорожденного ребенка (ст. 106 УК РФ). Но отчуждение прав и свобод может осуществляться и на легальных основаниях, примером чему является та же санкция за правонарушение. Потому принципы неотчуждаемости (неотъемлемости) и принадлежности каждому от рождения основных прав и свобод указывают лишь на недопустимость их произвольного ограничения при отсутствии к тому правовых и фактических оснований и абстрактную возможность их реализации на основе принципа юридического (формального) равенства при наличии к тому условий, предусмотренных законом. К примеру, каждый человек рождается свободным и на протяжении всей жизни имеет право на свободу и личную неприкосновенность, но это не препятствует при наличии соответствующих правовых и фактических оснований ограничивать указанное право в отношении конкретного человека по решению суда (ст. 22 Конституции). Каждый при рождении формально может стать собственником имущества, в том числе недвижимого, получив его в дар, по наследству и другим законным основаниям, но даже по отношению к обладанию детскими вещами люди при рождении фактически оказываются в неравном положении. Если же новорожденный все же становится субъектом права собственности на какое-либо имущество, реализовать полномочия собственника он сможет лишь по достижении определенного возраста, с которым закон связывает наступление гражданской дееспособности. При этом по предусмотренным законом основаниям допускается ограничение права собственности, в том числе возможность лишения имущества по решению суда (ст. 35 Конституции). Анализ приведенных и иных подобных конституционных норм в отрыве от всего текста Основного закона может создать впечатление, что федеральный законодатель и суды наделены слишком широкими полномочиями по ограничению прав и свобод, не исключающими произвольного вторжения в их существо. Однако любая юридическая норма, применяемая судом или иным правоприменительным органом, действует не изолированно, а с учетом ее места в системе права,


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

что полностью распространяется и на систему нормативных положений, сформулированных в Конституции. Потому действительный смысл конституционных норм, допускающих возможность ограничения прав и свобод для защиты ценностей, указанных в ч. 3 ст. 55 Конституции, должен выявляться в их взаимосвязи с другими положениями Основного закона, и прежде всего с теми из них, которые при определении основ конституционного строя устанавливают приоритет прав и свобод человека как самоценной личности, а также обязанность государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина. Данные положения уже сами по себе указывают на критерии при ограничении прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации, в основе которых должны быть признание, соблюдение и защита прав и свобод других лиц, даже если формально объектом защиты становятся иные ценности, перечисленные в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Это становится еще очевиднее в сочетании с конституционными нормами, согласно которым именно права и свободы, как непосредственно действующие, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность всех органов публичной власти и обеспечиваются правосудием; издание законов, их отменяющих или умаляющих, недопустимо, их осуществление не должно нарушать права и свободы других лиц. Причем в данном случае не следует противопоставлять индивидуальный (частный) интерес личности и защиту основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства как средство по достижению общего (публичного) интереса. На самом деле защита всех перечисленных конституционных ценностей должна осуществляться на основе равновесного сочетания индивидуального (частного) и общего (публичного) интереса, поскольку права и свободы человека, определяя правовой статус каждой личности, одновременно являются высшей ценностью согласно основам конституционного строя России как общее благо. Соответственно, они не могут быть сведены лишь к частному интересу отдельного индивида или корпоративному интересу какой-либо группы лиц, тем более что без нормальной организации социальной жизни на основе требований права, предполагающих разумный баланс частных и общественных интересов, обеспечить возможность реализации прав

и свобод каждой конкретной личности невозможно. А потому каждый индивид и любое их объединение должны быть заинтересованы в защите основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечении обороны страны и безопасности государства, если только они не преследуют противоправные цели. Пренебрежение ценностями общего блага, в том числе вследствие одностороннего преувеличения значения индивидуальных прав и свобод в соответствии с ложными представлениями о демократии, если оно к тому же приобретает массовый характер, нередко приводили в истории разных стран, в том числе и в России, к хаосу в общественной жизни с катастрофическими последствиями для обеспечения прав и свобод человека. А потому деятельность гражданского общества во взаимодействии с государством, которое, как уже отмечалось, может быть основано не только на сотрудничестве, но и на оппонировании, должна быть направлена на установление и поддержание режима правозаконности и правопорядка, при наличии которого только и возможно существование правового государства, обеспечивающего реализацию принципа приоритета прав и свобод человека. Выявить действительный смысл ч. 3 ст. 55 Конституции, устанавливающей возможность ограничения прав и свобод федеральным законом в целях защиты перечисленных в ней конституционных ценностей, нельзя без обращения не только к другим конституционным нормам, гарантирующим их реализацию, но и к общепризнанным принципам и нормам международного права, а также международным договорам Российской Федерации. Они не только являются составной частью отечественной правовой системы, но выступают и в роли международно-правовых стандартов при признании и гарантии прав и свобод человека и гражданина в нашей стране (ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17 Конституции). Соответственно, при выработке и последовательном развитии правовых позиций о пределах ограничительного вторжения федерального законодателя в сферу конституционных прав и свобод применительно к конкретным их разновидностям Конституционный Суд РФ в своих многочисленных решениях исходил не только из содержания собственно ст. 55 Конституции и конституционных норм, гарантирующих то или иное конституционное право, непосредственно относящееся 59


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

к предмету спора. При аргументации он неизменно обращался и к другим конституционным нормам и корреспондирующим им нормам международного права, имеющим общий характер. При этом особый акцент в таких решениях делался на приоритете прав и свобод человека и гражданина, обеспечиваемых на основе равенства всех перед законом и судом, на недопустимости их осуществления за счет нарушения прав и свобод других лиц, на гарантиях их государственной защиты, вытекающих из положений Конституции РФ и международно-правовых актов.

Подводя некий итог ранее сформулированным им правовым позициям по этой проблеме, Конституционный Суд РФ обобщил критерии ограничения федеральным законом прав и свобод в Постановлении от 30.10.2003 № 15-П. Согласно этим критериям такие ограничения должны быть необходимыми и соразмерными конституционно признаваемым целям; они не должны посягать на само существо того или иного права и приводить к утрате его реального содержания; при ограничении прав должны использоваться не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные конституционно одобряемыми целями меры; ограничения прав и свобод должны отвечать требованиям справедливости, являться адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, носить общий и абстрактный характер, не иметь обратной силы; норма, устанавливающая ограничения, должна быть формально определенной, точной, четкой и ясной, не допускающей расширительного толкования ограничений и, следовательно, произвольного применения5.

который как международный договор является составной частью правовой системы Российской Федерации, Сиракузские принципы, если только они не воспроизводят общепризнанные нормы и принципы международного права, для нашей страны формально не являются обязательными. Однако, выражая авторитетное мнение ученых-юристов, основанное на общепризнанных достижениях доктрины и практики, они приобретают обязательность, проистекающую из imperio rationis. Значение Сиракузских принципов в сопоставлении с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ не ограничивается только применением собственно Международного пакта о гражданских и политических правах, поскольку его положения действуют во взаимосвязи с другими международными договорами Российской Федерации, в частности с Всеобщей декларацией прав человека и Конвенцией о защите прав человека и основных свобод. Именно на нормы трех названных международно-правовых актов как корреспондирующих соответствующим конституционным положениям чаще всего ссылается Конституционный Суд РФ при обосновании решений по делам о проверке конституционности норм федерального закона, предусматривающих ограничения того или иного конституционного права. При этом сформулированные им критерии ограничения федеральным законом прав и свобод являются общеобязательными, что должна учитывать и практика всех остальных судов при исполнении их конституционной обязанности по обеспечению правосудия7.

Сформулированные Конституционным Судом РФ критерии ограничения федеральным законом прав и свобод во многом перекликаются с Сиракузскими принципами толкования ограничений и отступлений от положений Международного пакта о гражданских и политических правах, разработанными группой известных юристов в 1984 г.6 В отличие от норм самого Пакта,

Во избежание идеалистического преувеличения роли права в организации социальной жизни следует сознавать, что сама по себе правовая основа для признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека, сформулированная в конституционном тексте с его интерпретацией в решениях Конституционного Суда РФ, всего лишь идеальная нормативная модель должного, объективирование которой в реальной жизни сопряжено со значительными трудностями. Организация деятельности органов публичной власти и институтов гражданского общества может характеризоваться тем или иным уровнем приближенности

5

7

6

См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В.Д. Зорькина. М., 2011. С. 480–482 (автор комментария к ч. 3 ст. 55 Конституции — Б.С. Эбзеев). См.: Вестник Московского государственного университета. Сер. 11. Право. Вып. 4. М., 1992. 60

См. в связи с этим критерии ограничения прав и свобод, сформулированные в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 №  21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней».


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

к данной идеальной модели, но вряд ли когда будет полностью соответствовать ей. В современном мире, как это было и на протяжении всей истории человечества, не существует идеального государства и общества, которые обеспечили бы абсолютную и полную защиту человека, его прав и свобод от любых посягательств, в том числе и со стороны самих органов публичной власти.

Основная причина невозможности достижения идеала правового государства (т.е. абсолютного совпадения должного и сущего) состоит в природе самого человека, не предполагающей идеальную личность — во всяком случае, как массовое явление. Характеризуя современное западное общество, позиционирующее себя в качестве эталона демократии, обеспечивающего права и свободы человека, проф. А.А. Зиновьев выделяет основный принцип взаимоотношения между людьми, которые свободны и без принуждения совершают поступки по правилам социального расчета: «не действовать во вред себе, мешать действовать во вред тебе, избегать ухудшения условий своей жизни, отдавать предпочтение лучшим условиям»8. Очевидно, что этот основной принцип социального поведения человека, в зависимости от мировоззрения и других индивидуальных свойств личности, а также способности соотносить свои поступки с нормами права и морали, может реализовываться различными способами, в том числе и криминальными. Тем более что из этого принципа, как отмечает сам автор, следует ряд производных, в частности «иметь как можно больше с наименьшими усилиями, максимально использовать в своих интересах свое положение, избегать наказания»9. Человеческий фактор в таком своем качестве, препятствующем достижению идеальной цели обеспечения всеобъемлющей и абсолютной защиты прав и свобод, проявляет себя в любом сообществе людей, различаясь лишь по интенсивности создаваемых трудностей, зависящей от уровня развития и других специфических черт конкретного общества. Соответственно, учет изначальной «порочности» природы человека, как это ни парадоксально звучит в сочетании с закреплен8

9

Зиновьев А.А. Запад. Феномен западнизма. М., 1995 (либо: электронная библиотека LitRu (www.LitRu.ru). Там же.

ным в Конституции РФ принципом приоритета прав и свобод человека как высшей ценности, актуален и для нашей действительности, причем даже в большей степени, чем для стран с устоявшейся демократией. Конституционная формула об обязанности российского государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина достаточно абстрактна, поскольку государство, являясь основным институтом политической системы общества и важнейшей формой его организации, осуществляет свои функции через соответствующий аппарат власти и управления, который сам состоит из людей — должностных лиц и государственных служащих. На муниципальном уровне публичную власть и управление осуществляет аппарат местного самоуправления, также состоящий из людей — должностных лиц органов местного самоуправления и муниципальных служащих. Причем человек во властном аппарате, осуществляющий правозащитную функцию в силу должностных или иных служебных обязанностей, одновременно и сам является субъектом прав и свобод, гарантированных Основным законом страны, определенные изъятия из которых могут быть установлены лишь федеральным законом с учетом специфики той или иной профессиональной деятельности в целях защиты ценностей, сформулированных в ч. 3 ст. 53 Конституции. Как уже отмечалось, конституционные нормы предусматривают обязанность всех субъектов общественных отношений соблюдать Конституцию РФ и законы, устанавливают недопустимость осуществления прав и свобод за счет нарушения прав и свобод других лиц. Это относится не только к человеку во властных структурах, но и к любому другому человеку, в том числе претендующему на реализацию своих прав и свобод в конкретной жизненной ситуации, однако те и другие при осуществлении своих прав и обязанностей далеко не всегда демонстрируют образцы законности и добропорядочности. Жизнь в изобилии преподносит примеры того, как самые яростные обличители власти сами откровенно пренебрегают требованиями правовых и нравственных норм, часто используя гарантированную Конституцией свободу слова в целях прикрытия противоправной и аморальной деятельности, попирающей права и законные интересы других лиц. Возможности конституционно-правового регулирования в сопоставлении с социальной действительностью 61


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

не безграничны не только в силу несовершенства человека как субъекта социальных отношений, но и в силу объективных причин, в том числе обусловленных спецификой общества на данном историческом этапе его развития. В частности, реализация конкретных прав и свобод, гарантированных Конституцией, во многом зависит от наличия соответствующей материальной основы, которая создается на протяжении жизни многих поколений. Очевидно, например, что неразвитость транспортной инфраструктуры и недостаточный уровень материального благосостояния значительной части российского населения объективно ограничивают право многих свободно передвигаться по обширной территории страны, недостаток жилья и высокие цены на него, несопоставимые со средним уровнем заработной платы, создают препятствия для реализации права на жилище и т.д. Однако степень развития материальной основы общества в каждый момент его истории во многом зависит и от субъективного фактора, поскольку при жизни каждого поколения на нее непосредственно влияет качество человеческого компонента производительных сил.

трализации негативного фона, свидетельствующего об утрате многими людьми нравственных ориентиров. Без возвращения к этим ориентирам вряд ли удастся, в частности, обеспечить цивилизованное ведение бизнеса, которое не вступало бы в противоречие с национальными интересами России, не создавало угрозу ее экономической безопасности, не было бы ориентировано на получение сиюминутной выгоды с использованием любых, нередко криминальных, способов. Гарантированные Конституцией свобода предпринимательства и иной экономической деятельности, поддержка конкуренции и равенство всех форм собственности (ст. 8) предполагают осуществление предпринимательской деятельности в конкурентной среде на свой страх и риск в целях получения прибыли. Однако уровень этой прибыли, удовлетворяющий потребности и интересы конкретного субъекта предпринимательской деятельности, должен зависеть в первую очередь от внедрения более передовых по сравнению с конкурентами инновационных способов производства товаров и оказания услуг, а не от использования противоправных и аморальных средств.

В Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020  г. поставлена цель достичь уровня экономического и социального развития, соответствующего статусу России как ведущей мировой державы XXI в., занимающей передовые позиции в глобальной экономической конкуренции и надежно обеспечивающей национальную безопасность и реализацию конституционных прав граждан. При этом указывается на ряд долговременных системных вызовов, с которыми столкнулась экономика страны, одним из которых является возрастание роли человеческого капитала как основного фактора экономического развития на фоне сокращения численности населения и уровня занятости в экономике, растущей конкуренции с рынками других стран в отношении квалифицированных кадров, низкого качества и снижения уровня социальных услуг в сфере здравоохранения и образования.

Без возвращения к нравственным критериям поведения человека во власти и бизнесе вряд ли удастся заручиться столь необходимым для модернизации страны доверием к принятой Концепции со стороны обычных граждан, сохраняющим в своем большинстве негативную память о способах проведенной в начале 90-х годов прошедшего века приватизации «общенародной» собственности, в результате которой и был создан стартовый капитал для близких к власти представителей крупного бизнеса. Обеспечить это чрезвычайно трудно, что наглядно подтверждается многочисленными фактами из реальной жизни. Не вдаваясь в оценку таких фактов во всем доступном их многообразии, обратимся для примера лишь к материалам свежего на момент завершения данной статьи номера авторитетной газеты «Известия», достаточно объективно освещающей текущие события в стране10.

Соответственно, достижение поставленной в Концепции цели невозможно без эффективно действующих институтов власти и управления во всех сферах жизни общества, что предполагает не только их организационную модернизацию, но и качественное преобразование человека как основного фактора развития страны. А такое преобразование требует устранения или ней62

В нем опубликовано, в частности, сообщение о заседании Совета по противодействию коррупции под заголовком «Либерализация законодательства не победила коррупцию: Владимир Путин недоволен смягчением наказаний для взяточников». Судя по тексту газетной

10

См.: Известия. 2013. 31 окт.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

статьи, на заседании Президент РФ выразил неудовлетворенность действенностью мер по борьбе с коррупцией и отметил, что результат действий по ее искоренению зависит не только от неотвратимости наказания, но и от совершенствования кадровой политики и такого состояния общества, когда неприятие коррупции станет нормой поведения для всех. Как иллюстрация к этому сообщению выглядят и некоторые другие заголовки публикаций в номере: «Генпрокуратура считает, что в „Сколково“ могут украсть еще 125 млрд: прокуроры обнаружили многочисленные махинации в наукограде»; «Военторг „замылил“ полтора миллиарда: средства на банно-прачечные услуги расходовались неэффективно»; «„Липецкое“ дело „Росагролизинга“ пополнилось четвертым фигурантом»; «В деле о беспорядках в Бирюлево появились первые чиновники: прокуратура выяснила, что сотрудники ФМС не реагировали на жалобы местных жителей на мигрантов»; «Экс-руководство НИИ Минобороны заработало 500 млн на пустом месте». Не секрет, что самое активное участие в коррупционной деятельности принимает бизнес, зачастую не заинтересованный в честной конкурентной борьбе, предпочитающий получать выгодные заказы и доступ к бюджетным средствам за счет так называемых откатов чиновникам. Асоциальному поведению многих представителей бизнеса и способам обеспечения ими денежного успеха любым путем посвящены публикации не только в средствах массовой информации, рассчитанных на широкую аудиторию, но и научные труды, в числе авторов которых есть и представители юридической науки11. В них отмечается, что хотя подобные явления характерны и для других стран, только в нашей стране для соответствующего им поведения в отличие от так называемых развитых демократий гораздо меньше сдерживающих начал. Нравственный вызов, заключающийся в необходимости повышения духовности и нравственности общества, полного усвоения норм этики и морали, — это глобальная проблема современного общества12. Однако для нас, призванных чтить память предков, передавших нам любовь и уважение к Отечеству, веру в добро

и справедливость (Преамбула Конституции), она имеет особое значение, поскольку от ее разрешения во многом зависит дальнейшая судьба России. В Послании Президента РФ Федеральному Собранию от 12.12.2012 о положении в стране, об основных направлениях внутренней и внешней политики отмечается: «В начале XXI  в. мы столкнулись с настоящей демографической и ценностной катастрофой. Утрата многих нравственных ориентиров проявляется в равнодушии к общественным делам, в готовности мириться с коррупцией, с наглым стяжательством, с проявлениями экстремизма и оскорбительного поведения. Российское общество испытывает явный дефицит духовных скреп — милосердия, сочувствия, сострадания друг к другу, поддержки и взаимопомощи»13. Между тем следование моральным нормам является основой и для правомерного поведения, поскольку устойчивое в своих нравственных ценностях и заинтересованное в свободном развитии общество наряду с сильным демократическим государством лежит в системе оснований права. Недопустимо в связи с этим противопоставление человека и государства, а потому Конституция и выражает идеал соединения на основе права свободы человека и власти демократического правового государства14. Таким образом, Конституция РФ, имеющая высшую юридическую силу и прямое действие, содержит адекватную современному состоянию российского государства и общества нормативную основу — программу для их модернизации в соответствии с ценностями правовой демократии. Ее потенциал, в том числе направленный на поддержание оптимального уровня обеспечения прав и свобод человека, далеко не исчерпан, а потому нет необходимости в пересмотре фундаментальных конституционных положений. Практика реализации закрепленной в Конституции РФ человекоцентрической модели организации государства и общества имеет много недостатков, но их устранение требует не ослабления государства, а соединения на основе права его власти с поведением нравственной личности, соотносимым с правами и законными интересами других лиц.

11

См., напр.: Лунев В.В. О равенстве и равноправии в современной России // Государство и право. № 5. С. 95–99. 12 См.: Балаян Э.Ю. Некоторые аспекты защиты прав человека в условиях современных глобализационных преобразований // Актуальные проблемы российского права. № 3. С. 61–69.

13 14

Российская газета. 2012. 13 дек. См.: Зорькин В.Д. Право в условиях глобальных перемен. М., 2013. С. 30–40. 63


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

БУДЫЛИН СЕРГЕЙ ЛЬВОВИЧ старший юрист Roche & Duffay

КОНВЕНЦИЯ ИЛИ КОНСТИТУЦИЯ? МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО И ПРЕДЕЛЫ ГОСУДАРСТВЕННОГО СУВЕРЕНИТЕТА Автор рассматривает один из наиболее больных вопросов на стыке конституционного и международного права, на который не только Россия, но и ряд стран Европы до сих пор не могут найти ответ. Что имеет больший приоритет: нормы международных договоров или конституции? На основе анализа ряда дел, в которых возникал подобный конфликт, в настоящей статье предлагается разумный способ его разрешения. Ключевые слова: Конституция, международное право, международные соглашения, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, ЕСПЧ

ЕСПЧ по делам Маркина и Анчугова-Гладкова. Очевидно, что сегодня и российским судам, и федеральному законодателю необходимо четко определить для себя, как поступать в подобных ситуациях и на чью правовую позицию опираться.

В последнее время в российской юридической общественности все чаще вспыхивает жаркая дискуссия о том, какие нормы имеют приоритет: Конституции или международных соглашений? Какие из них действуют в случае конфликта (именно в этом смысле мы будем употреблять термин «приоритет»)? Ответ на этот вопрос не вполне очевиден, поскольку формулировки самой Конституции допускают различные толкования.

Суть проблемы

Между тем проблема эта не сугубо академическая: уже не раз решения Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) и Конституционного Суда РФ по аналогичным вопросам существенно отличались, а иногда и явно противоречили друг другу. Особенную остроту эти споры приобрели после вынесения постановлений

Прежде всего рассмотрим формулировки самой Конституции РФ, а именно ст. 15. С одной стороны, в п. 1 этой статьи установлено: «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты,

64


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации»1. С другой стороны, в п. 4 зафиксировано, что нормы международных договоров имеют приоритет над национальным законом: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора»2. С формальной точки зрения после прочтения текста ст. 15 остается неясным, следует ли считать международное соглашение «законом или иным правовым актом» в смысле первой из процитированных формулировок (и тогда приоритет имеет Конституция РФ) или же, напротив, ее саму следует считать «законом» в смысле второй из процитированных формулировок (и тогда приоритет имеет международный договор). Рассуждая логически, следует отметить, что сам статус международных договоров как источника права России основан на Конституции РФ (а именно на п. 4 ст. 15). Если так, то надо полагать, что положения Конституции РФ все же имеют приоритет над нормами международных договоров. В пользу этого же вывода говорит и то, что Конституция была принята на референдуме и процедура ее изменения весьма непроста, тогда как международные соглашения ратифицируются обычным федеральным законом, а в отношении федеральных законов Конституция имеет бесспорный приоритет.

федерального закона и приближается к статусу Конституции РФ (нормы которой также не подлежат проверке на предмет их конституционности)4. Отметим, что некоторые международные соглашения России не ратифицируются федеральным законом, а утверждаются нормативными актами более низкого уровня. Статус подобных соглашений несколько спорен. Являются ли они «международными соглашениями» в смысле ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, имеющими приоритет перед федеральными законами? По-видимому, нет. Во всяком случае, такая позиция была сформулирована Пленумом Верховного Суда РФ.5 Отметим, например, что присоединение России к такому важному международному соглашению, как Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений, было оформлено постановлением правительства6. Конечно, в отношении таких международных соглашений Конституция РФ имеет несомненный приоритет. С точки зрения международного права, однако, ситуация выглядит совершенно иначе. Статья 27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.7

4

Если так, то международные соглашения России по своему статусу занимают промежуточное положение между федеральными законами и Конституцией РФ. Вспомним также, что КС РФ наделен полномочиями разрешать вопрос о соответствии Конституции РФ лишь не вступивших в силу международных договоров3. Соответственно, даже если вступивший в силу международный договор не соответствует Конституции РФ, признать его недействующим не представляется возможным. В этом смысле статус международного договора тоже оказывается выше статуса

5

6 1 2 3

Часть 1 ст. 15 Конституции РФ. Часть 4 ст. 15 Конституции РФ. Часть 2 ст. 125 Конституции РФ.

7

Так, в 2013  г. КС РФ отказался рассматривать вопрос о конституционности закона, ратифицировавшего Протокол о вступлении России в ВТО (группа депутатов-заявителей утверждала, что регламент его принятия был грубо нарушен). Суд сослался на то, что это фактически означало бы рассмотрение вопроса о конституционности вступившего в силу международного договора (см. Определение КС РФ от 02.07.2013 № 1055-О/2013). Отметим, что за год до этого КС РФ отказался оценивать те же самые процедурные нарушения, указав, что не имеет полномочий рассматривать не вступивший в силу федеральный закон (см. п. 2.3 Постановления КС РФ от 09.07.2012 № 17-П). Это оставляет необычайно малый временной зазор для оценки конституционности ратификационного закона, в данном случае меньше месяца (ратификационный закон вступил в силу 03.08.2012, а Протокол — 22.08.2012). Пункт 8 Постановления Пленума ВС РФ от 10.10.2003 № 5 («Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации... Правила действующего международного договора Российской Федерации, согласие на обязательность которого было принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор»); см. также п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 № 8. Постановление Правительства РФ от 03.11.1994 № 1224. В настоящее время участниками Венской конвенции являются 113 стран мира, включая Россию. Некоторые государства, в том числе США, ее подписали, но не ратифицировали. 65


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

устанавливает следующее правило: «Участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора». Это правило никак не зависит от статуса такого положения (нормы) в системе внутреннего права.

Что касается Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Европейская конвенция, Конвенция), то некоторые из зафиксированных в ней норм уже приобрели статус императивных9.

Если норма внутреннего права страны нарушает ее международные обязательства (и уж тем более, когда факт такого нарушения установлен уполномоченным международным судебным органом), не имеет никакого значения, содержится ли данная норма в конституции, федеральном законе или, скажем, постановлении сельсовета. В любом случае это государство либо устранит нарушения, либо подвергнется санкциям согласно условиям заключенных им международных договоров. Есть, правда, одна альтернатива: как правило, у страны остается возможность выйти из соответствующего договора и тем самым прекратить не устраивающие ее международные обязательства, а значит, исключить, по крайней мере на будущее, возможность понести ответственность за их нарушение.

Например, к ним относится правило о запрещении пыток10, сформулированное в ст. 3 Конвенции. Однако большинство ее положений (например, запрет дискриминации) такого статуса не имеют, во всяком случае на сегодняшний день. Так или иначе, согласно международному праву его нормы обладают приоритетом по сравнению с национальными, пусть даже конституционными, в то время как с точки зрения национального права как минимум его конституционные нормы должны по логике вещей иметь преимущество. В частности, такой вывод напрашивается при изучении формулировок российской Конституции. Можно ли разрешить это противоречие?

В то же время так называемые императивные нормы общего международного права (jus cogens), к числу которых относится, например, запрет совершать военные преступления, действуют даже в отношении государств, не подписывавших соответствующих конвенций и не признающих для себя обязательности таких норм. Если эти нормы будут нарушены, санкциям могут подвергнуться как сами эти государства, так и их граждане.

Можно сделать вывод, что императивные нормы международного права превыше государственного суверенитета. Некоторые страны имели печальную возможность убедиться в этом на собственном опыте (например, Германия в ходе Нюрнбергского трибунала). Согласно ст. 53 Венской конвенции международные соглашения, противоречащие таким императивным нормам, ничтожны. Иначе говоря, последние обладают более высоким, чем у других норм международного права, статусом, что дает некоторым исследователям основания называть такой их статус «квазиконституционным»8.

8

Criddle E.J., Fox-Decent E. A Fiduciary Theory of Jus Cogens // 66

Для лучшего понимания проблемы проанализируем правовую ситуацию с соотношением норм национального и международного права в разных странах мира. Рассмотрим отдельно несколько вопросов. Во-первых, действуют ли положения международных соглашений в национальном праве данной страны непосредственно или лишь в силу имплементации национальным законом? Во-вторых, имеют ли положения международных соглашений приоритет перед национальным законом? В-третьих, каковы особенности применения Европейской конвенции? В-четвертых, каков статус решений ЕСПЧ в национальном праве? Затем изучим ситуации конфликтов национальных норм с решениями ЕСПЧ и постараемся сформулировать принципы их разрешения. Yale Journal of International Law. 2009. Vol. 34. P. 331, 332. См., напр.: Martin F.F. et all. International Human Rights and Humanitarian Law. New York, 2006. P. 34–35; Zenović P. Human rights enforcement via peremptory norms — a challenge to state sovereignty. Riga, 2012. P. 34–35 (список прав человека, признаваемых в качестве императивных норм общего международного права). 10 См., напр.: Международный трибунал по бывшей Югославии. Решение от 10.12.1988. Prosecutor v. Furundzija (Trial Judgement). §144, 153 (запрещение пыток приобрело статус императивной нормы общего международного права). 9


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

Монизм и дуализм в международном праве Сначала небольшое теоретическое отступление. Существуют две теории соотношения международного и национального права, известные как монизм и дуализм11. Согласно первой, монистической, теории международное и национальное право образуют единую систему. Следовательно, в том или ином государстве и его национальные законы, и заключенные им международные соглашения, а равно и императивные нормы международного права (jus cogens), обладают непосредственным действием, обязательны к применению национальными судами и могут быть использованы гражданами в судебных спорах. При этом сохраняется потенциальная возможность конфликта между нормами международного и национального права, который может разрешиться в пользу первого либо второго, но в любом случае в рамках единой правовой системы. Дуалистическая же теория обособляет национальное и международное право: хотя она и не отрицает их взаимодействия, но признает, что каждое из них обладает верховенством в собственной среде. С этой точки зрения международное соглашение не имеет права на непосредственное действие внутри страны и применяется национальными судами лишь тогда, когда оно инкорпорировано в национальное законодательство соответствующим национальным правовым актом (так называемая трансформация международной нормы права в национальную). А поскольку национальный суд применяет, по сути, лишь национальное право, то и конфликта двух видов норм не возникает. Если положение национального закона противоречит международному соглашению, то это нарушает международные обязательства государства (и может повлечь соответствующие международные санкции), но не препятствует применению данного закона национальным судом. В реальности большинство стран мира занимают в некотором смысле промежуточную позицию, признавая непосредственное действие международных норм лишь при определенных условиях, зафиксированных национальным правом. Степень «монистичности» или «дуалистичности» разных стран неодинакова, поэтому, несмотря на удобство подобных дефиниций с

11

Толстых В.Л. Курс международного права. М., 2009. С. 202.

методологической точки зрения, попытки провести четкие границы между монистичными и дуалистичными государствами сталкиваются с серьезными затруднениями и результат, по существу, зависит от воззрений конкретного исследователя. Нидерланды, Франция, Япония обычно считаются монистичными государствами. Зарубежные ученые чаще всего относят к этой категории и Россию, поскольку в Конституции РФ прямо указано, что международные соглашения являются частью правовой системы страны. Великобританию, ряд стран Британского Содружества, а также Израиль, как правило, относят к дуалистичным системам. А вот США, Австрию, Германию некоторые исследователи причисляют к дуалистичным системам, а некоторые — к монистичным12. Отметим, что Конституционный суд Германии в упоминаемом далее деле Гёргюлю недвусмысленно охарактеризовал правовую систему Германии как дуалистическую.

Рассмотрим на примерах три основных подхода к введению международных норм в национальное право.

Нидерланды Это государство некоторые исследователи характеризуют как «самую монистичную страну в мире»13. Автоматическая применимость международных договоров во внутреннем правовом порядке была установлена еще в 1919  г. Верховным Судом Нидерландов (Hoge Raad der Nederlanden)14. Соответственно, международные соглашения там имеют прямое действие (во всяком случае, когда их нормы могут быть истолкованы как создающие права и обязанности не только для государств, но и для физических или юридических лиц).

12

Focarelli C. International Law as Social Construct: The Struggle for Global Justice. Oxford, 2012. P. 339. Note 584; Sloss. D. Domestic Application of Treaties // The Oxford Guide to Treaties. ed. by D.B. Hollis. Oxford, 2012. P. 7. digitalcommons.law. scu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1620&context=facpubs. 13 Sweet A.S., Keller H. Assessing the Impact of the ECHR on National Legal Systems. Faculty Scholarship Series. Paper 88. Oxford, 2008. P. 684. digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/88. 14 Верховный суд Нидерландов. Решение от 03.03.1919. NJ 1919. P. 371. («Aachen Treaty»). 67


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Великобритания На противоположном конце спектра находится Великобритания, возможно, «самое дуалистичное» государство в мире. Заключение международных соглашений в Соединенном Королевстве традиционно считается королевской прерогативой. В наше время это означает, что они заключаются от имени короны уполномоченным представителем исполнительной ветви власти (премьер-министром, министром финансов и т.д.), а затем формально ратифицируются монархом. До недавнего времени парламент вообще ни играл никакой конституционно определенной роли в процессе ратификации. Правда, уже с конца XIX в. существовала неформальная практика передачи монархом в парламент текста договора за некоторое время до его ратификации, чтобы парламент мог высказать свои замечания, если таковые имеются. Впрочем, большинство договоров не только не вызывали возражений, но даже и не обсуждались15. В 2010 г. практика представления парламенту текстов международных договоров наконец нашла отражение в законодательстве. Согласно Закону о конституционной реформе и управлении текст такого договора направляется в парламент за 21 день до предполагаемой ратификации. Если какая-то из палат высказала неодобрение, договор не ратифицируется. На этот случай предусмотрена возможность второго тура парламентского обсуждения, но если палата общин выступает категорически против, договор ратификации не подлежит. Подчеркнем, что по-прежнему не требуется формального одобрения или даже обсуждения договора в парламенте; достаточно того, что последний не возражает против ратификации16. Таким образом, с точки зрения международного права договор Соединенного Королевства приобретает силу в результате его заключения исполнительными органами власти и ратификации монархом и создает для государства международные обязательства. Однако для того, чтобы те или иные положения этого договора стали частью внутренней правовой системы,

15

См., напр.: House of Commons Defence Committee Third Report. 1998. Para. 103–104. <http://www.parliament.thestationery-office.co.uk/pa/cm199798/cmselect/cmdfence/469iii/ df0310.htm>. 16 Constitutional Reform and Governance Act 2010, art. 20. 68

они должны быть имплементированы в нее либо законом, одобренным парламентом, либо иными нормативными актами, принятыми уполномоченными государственными органами. Без такой имплементации нормы международного права не действуют в системе внутреннего права Соединенного Королевства. Так, например, Великобритания была одним из инициаторов подписания Европейской конвенции в 1950 г. и уже в 1951 г. ратифицировала ее. Конвенция вступила в силу в 1953 г. и с тех пор влечет международные обязательства для Великобритании17. Однако вступление Конвенции в силу не означало автоматического появления каких-либо новых прав для жителей Великобритании в смысле ее внутреннего законодательства. Только в 1966 г. Великобритания признала юрисдикцию ЕСПЧ, предоставив своим гражданам право подавать туда иски (до 1998 г. признание юрисдикции ЕСПЧ не было обязательным для участников Конвенции)18. Но и после того сформулированные в Конвенции права не стали частью права Великобритании. Соответственно, британские судьи не были обязаны применять положения Конвенции (хотя на практике учитывали их при интерпретации национального законодательства). Лишь в 1998 г. был принят и в 2000 г. вступил в силу Закон о правах человека, имплементирующий в национальное законодательство предусмотренные Конвенцией права19. Закон впервые предоставил гражданам возможность защищать в британских судах, не обращаясь в ЕСПЧ, свои нарушенные права, установленные в Конвенции20. Суд, правда, не может признать принятый парламентом закон недействительным в случае несоответствия его Конвенции: это было бы посягательством на суверенитет парламента. В подобном случае суд может принять «декларацию о несовместимости», которая, впрочем, не умаляет силы спорного закона21.

17

См., напр.: BBC News. Human Rights: The European Convention. 29.09.2000. http://news.bbc.co.uk/1/hi/uk/948143.stm. 18 Donald A., Gordon J., Leach Ph. The UK and the European Court of Human Rights. Equality and Human Rights Commission Research Report 83. 2012. P. 20. http://www.equalityhumanrights.com/uploaded_files/research/83._european_court_ of_human_rights.pdf>. 19 Human Rights Act 1998 (HRA). 20 HRA art. 8. 21 HRA art. 4.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

Закон о правах человека требует, чтобы британские государственные органы действовали в соответствии с конвенциональными правами, за исключением случаев, когда орган «не может действовать иначе» согласно законодательству22. Британское законодательство должно интерпретироваться в соответствии с конвенциональными правами, «насколько это возможно»23. Рассматривая дела о правах человека, британские суды должны «принимать во внимание» практику ЕСПЧ24 (укажем на некоторую, явно преднамеренную, необязательность формулировок).

чем «обычные» законы, но не путем ее ратификации, а в результате принятия Закона о правах человека.

Что касается собственно текста Конвенции, то в текст Закона о правах человека он вошел лишь частично и в качестве приложения. Так, в Закон были включены те статьи Конвенции, которые устанавливают права человека, но не те, которые определяют международные обязательства стран-участниц — в частности, туда не попала ст. 1 Конвенции, закрепляющая обязательство «Высоких Договаривающихся Сторон» обеспечить соблюдение прав человека. Соответственно, оставшиеся за рамками британского Закона о правах человека статьи Конвенции так и не стали частью внутреннего законодательства Великобритании.

США

Традиционно считалось, что все акты парламента имеют равную силу. Однако в 2002 г. в одном из судебных решений судья Высокого суда Джон Лоз высказал мнение (пока, правда, не ставшее общепринятым), что следует различать «обычные» и «конституционные» законодательные акты25. Последние, по мнению судьи, имеют в некотором смысле бóльшую силу, а именно: не подлежат «неявной отмене» в том случае, если принят последующий законодательный акт, содержащий противоречащую «конституционному» закону норму. В то же время парламент вправе отменить «конституционный» закон, явным образом указав, что его действие прекращается. К категории «конституционных» судья Лоз причислил, помимо прочего, и Закон о правах человека. Если так, то Конвенция приобрела в Великобритании несколько более высокий статус,

В последнее время в связи с принятием ЕСПЧ некоторых решений, с которыми власти Великобритании категорически не согласны (прежде всего это дело Хёрста — см. далее), британские законодатели и правоведы вновь активно обсуждают вопрос о статусе Конвенции и даже возможность выхода из нее и, соответственно, упразднения Закона о правах человека.

В США различные виды международных соглашений ратифицируются и действуют по-разному. Международные договоры (Treaties), согласно букве Конституции, «по совету и с согласия Сената» заключаются президентом «при условии одобрения их двумя третями присутствующих сенаторов»26. Такие договоры становятся «верховным правом страны» (supreme Law of the Land) наряду с федеральными законами и самой Конституцией27. Некоторые договоры рассматриваются как «самоисполнимые» (self-executing), т.е. приобретающие статус внутреннего закона непосредственно в результате вступления их в силу. Таковы, например, международные договоры об исключении двойного налогообложения (во всяком случае, большинство их положений). Другие требуют имплементации путем принятия соответствующего законодательства. Сенат иногда включает в ратификационную резолюцию явное указание на то, что некоторые положения договора не являются самоисполнимыми, или о том, что Президенту следует совершить обмен ратификационными инструментами лишь после того, как будет принято имплементирующее законодательство28. Существует и еще один вид (разделяющийся на подвиды) международных соглашений США, в Конституции

22

HRA art. 6. HRA art. 3. 24 HRA art. 2. 25 Высокий суд Англии и Уэльса. Thoburn v. Sunderland City Council [2002] EWHC 195 (Admin). § 62 (дело о торговце, осужденном за использование весов, градуированных в фунтах, тогда как правила ЕС требовали применять килограммы). 23

26

U.S. Constitution. Art. II. Sec. 2. Cl. 2. U.S. Constitution. Art. VI. Cl. 2. 28 Treaties and Other International Agreements: The Role of the United States Senate. A Study Prepared for The Committee on Foreign Relations, United States Senate by the Congressional Research Service. Washington, 2001. P. 4. www.au.af.mil/au/ awc/awcgate/congress/treaties_senate_role.pdf. 27

69


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

государства не упомянутый — так называемые исполнительные соглашения (executive agreements). Такие соглашения заключаются исполнительной властью, но не направляются в Сенат для одобрения квалифицированным большинством. Большинство исполнительных соглашений, впрочем, одобряются конгрессом либо еще до их заключения (в явной или неявной форме), либо после — путем официального направления (congressional-executive agreements). Подобные соглашения одобряются как обычный федеральный закон, т.е. простым большинством голосов обеих палат. К этому подвиду относятся, например, торговые соглашения США. Другие исполнительные соглашения (sole-executive agreements) подписываются на основе конституционных полномочий самого президента и не нуждаются в одобрении законодательным органом. Пример — известное Ялтинское соглашение от 1945  г. Наконец, существуют исполнительные соглашения, полномочия президента на заключение которых вытекают из ранее заключенных международных договоров (agreements pursuant to treaties). Таковы, например, некоторые соглашения в рамках НАТО29. С точки зрения международного права, в частности Венской конвенции о праве международных договоров30, «исполнительные соглашения», бесспорно, являются международными договорами (treaties), однако с точки зрения Конституции США они не имеют подобного статуса. По-видимому, это связано с изменениями в англоязычной правовой терминологии, произошедшими с XVIII в. США, естественно, не являются участником Европейской конвенции, да и вообще обычно избегают признания над собой юрисдикции каких-либо международных судебных органов (важное исключение — Орган разрешения споров ВТО).

или «опосредованно», с чем и связаны разночтения в классификации правовой системы США как монистической или дуалистической.

Таким образом, в мировой практике существует как минимум три варианта придания международному соглашению статуса внутреннего закона. По-видимому, в большинстве демократических стран для вступления договора в силу требуется его одобрение парламентом, в результате чего он приобретает и статус внутреннего закона. В некоторых государствах (Великобритания) международные договоры заключаются исполнительной ветвью власти, а во внутреннее законодательство они отдельно имплементируются законодательным органом. В других правопорядках ситуация еще более запутанная: так, в США лишь одна из палат законодательного органа участвует в одобрении основной категории международных договоров, которые могут подлежать, а могут и не подлежать имплементации в национальное законодательство, в зависимости от их содержания31. Россию, как уже упоминалось, правоведы обычно относят к монистичным системам.

Соотношение норм международного и национального права В предыдущем разделе мы поговорили о том, в каких правопорядках и при каких условиях нормы международного права получают прямое действие в национальной правовой системе. Теперь рассмотрим другой вопрос: имеют ли они приоритет перед национальными нормами?

Сам по себе монизм или дуализм конкретной правовой системы еще не предрешает того, какие из норм обретут приоритет в смысле внутреннего права, т.е. для национального суда.

Как видим, не так-то просто определить, действуют ли международные соглашения в США «непосредственно»

29 30

Treaties and Other International Agreements... P. 4–5, 88. США не ратифицировали Венскую конвенцию, однако признают многие ее положения в качестве «обычных норм международного права» (см.: U.S. Department of State. Vienna Convention on the Law of Treaties. www.state.gov/s/l/treaty/ faqs/70139.htm).

70

31

Vogel K. Relationship between Tax Treaties and Domestic Law // Tax Treaties and Domestic Law / ed. by G. Maisto. Amsterdam, 2006. P. 4–6 (см. также: The Knesset — Research and Information Center. The Role of the Parliament in the Ratification of International Treaties and Agreements. Comparative Survey. 2003. www.knesset.gov.il/mmm/data/pdf/me00647.pdf).


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

Нидерланды Согласно Конституции Нидерландов (Grondwet) международный договор вступает в силу для Королевства, только если он одобрен парламентом (Staten Generaal). В этом случае он автоматически получает приоритет перед национальным законом, а в определенном смысле — даже перед самой Конституцией. Однако парламент вправе определить и случаи, когда с его стороны одобрения международного договора не требуется. Кроме того, парламент же устанавливает и саму процедуру имплементации договора в национальное право: она может подразумевать и «молчаливое одобрение». Даже если международный договор противоречит Конституции, он будет введен в национальное законодательство, если за него проголосуют две трети каждой палаты парламента (ст. 91 Конституции). Любопытно, что согласно ст. 120 Grondwet национальные суды не вправе оценивать конституционность актов парламента и международных договоров (соответственно, конституционный суд в Нидерландах отсутствует). В то же время согласно ст. 94 Grondwet нормативные акты Нидерландов не подлежат применению, если они противоречат положениям «международных договоров, имеющих обязательную силу для всех лиц». В результате суды Нидерландов не имеют возможности, например, признать недействительным национальный закон, нарушающий установленные Конституцией страны права человека, но вполне могут признать применение того же закона недопустимым на основании того, что он нарушает Европейскую конвенцию. Так, в 1986 г. Верховный суд Нидерландов рассматривал дело Spring32, где речь шла о ребенке, рожденном вне брака: хотя родители и проживали совместно, но не хотели вступать в брак. По тогдашнему законодательству Нидерландов такие родители не получали родительских прав на ребенка, а могли лишь оформить совместную опеку над ним. Верховный суд (а не ЕСПЧ, отметим) определил, что такое положение дел противоречит Европейской кон-

32

Верховный суд Нидерландов. Решения от 21.03.1986. NJ 1986. P. 585–588 (Spring).

венции (ст. 8 и 14). В результате Суд признал не подлежащими применению ряд норм Гражданского кодекса Нидерландов и дал, мягко говоря, неочевидное толкование другим его положениям, чтобы привести национальное законодательство в соответствие с Конвенцией. Можно сказать, что в этом деле Верховный суд принял на себя довольно спорную роль «позитивного законодателя» (от которой он вообще-то обычно воздерживается), фактически переписав нормы Гражданского кодекса, противоречащие, по мнению Суда, Конвенции33. Этот пример демонстрирует, что в Нидерландах международным договорам отдается приоритет перед национальными законами.

Великобритания Ровно противоположные тенденции наблюдаются в Великобритании. Принятый парламентом закон имеет приоритет в отношении ранее заключенного исполнительной ветвью власти и имплементированного в национальное право международного договора, во всяком случае если именно такое намерение было явно выражено законодателем34. Это правило явствует из судебных прецедентов35. Из сказанного следует, например, что Великобритания (по крайней мере, с ее собственной точки зрения) имеет правовую возможность при желании выйти из Европейского Союза, если ее парламент примет такое решение (и неважно, что по этому поводу говорят документы самого ЕС). Конституции как единого документа в Соединенном Королевстве нет; все акты парламента в принципе имеют равную силу (хотя, как обсуждалось выше, существует мнение, что некоторые — «конституционные» — законы, в отличие от «обычных» могут быть отменены лишь «явным» волеизъявлением парламента).

33

Uzman J., Barkhuysen T., van Emmerik M.L. The Dutch Supreme Court: A Reluctant Positive Legislator? // Electronic Journal of Comparative Law. 2010. Vol. 14.3. P. 16. www.ejcl.org/143/ art143-16.pdf. 34 Vogel K. Op. cit. P. 4. 35 См., напр.: Апелляционный суд Англии и Уэльса. Padmore v. Inland Revenue Commissioners [1989] STC 493; Высокий суд Англии и Уэльса. Padmore v. Inland Revenue Commissioners (№ 2) [2001] STC 280 (дело о налоге на доходы резидента Великобритании, получаемые через офшорное товарищество). 71


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

США

Австрия

В США (как, видимо, и в большинстве стран мира) нормы Конституции обладают более высоким статусом, чем нормы международных договоров36. Последние же, заключенные президентом США с одобрения сената, по своему положению равны федеральным законам, а, значит, принятый позднее федеральный закон может изменить норму, введенную международным договором37. Это правило (о равной силе федерального закона и международного договора) не следует с очевидностью из текста соответствующей статьи Конституции США38, но было установлено Верховным судом страны еще в 1888  г.39, а затем подтверждено и уточнено им же в 1957 г.40

Конституция Австрии (Bundes-Verfassungsgesetz) различает два статуса международных договоров, в зависимости от процедуры их одобрения законодательным органом. Следует сказать, что в Австрии законы принимаются Национальным советом (Nationalrat), нижней палатой парламента, а Федеральный совет (Bundesrat) наделен лишь правом вето, да и то преодолимого43. При этом конституционные законы Национальный совет утверждает квалифицированным большинством (в три четверти)44. Международные договоры по общему правилу одобряются так же, как и «обычные» законы, а договоры, изменяющие или дополняющие конституционные законы, — по процедуре, предусмотренной для таких законов45. В зависимости от статуса законов и международных договоров решается и вопрос о приоритете. В частности, Европейская конвенция имеет в Австрии статус конституционного закона, следовательно, в случае конфликта ее положений с нормами Конституции применению подлежит, по-видимому, более поздняя по времени норма46.

«[Верховный] Cуд регулярно и единообразно признавал верховенство (supremacy) Конституции по отношению к международному договору (treaty), — писал судья Верховного суда Хьюго Блэк в решении по последнему из процитированных дел. — Суд также неоднократно высказывал позицию, что акт конгресса, который обязан соответствовать Конституции, полностью равен по силе (on a full parity) с международным договором, и что, когда закон (statute), принятый позднее, противоречит договору, закон лишает договор силы (renders null) в противоречащей закону части»41. На практике законодатели США обычно воздерживаются от принятия законов, явно противоречащих международным договорам США. Однако иногда такое случается, например, в налоговом законодательстве. Так, конгресс одобрил ряд законов, призванных предотвратить уклонение от налогов, однако эти законы, повидимому, противоречат требованиям международных налоговых договоров США42. 36

См., напр.: Верховный суд США. Geofroy v. Riggs, 133 U.S. 258, 267 (1890) (дело о наследстве, получаемом гражданином Франции от гражданина США). 37 Avi-Yonah R.S. Tax Treaty Overrides: A Qualified Defence of U.S. Practice // Tax Treaties and Domestic Law / ed. by G. Maisto. Amsterdam, 2006. P. 65. 38 U.S. Constitution. Art. VI. Cl. 2. 39 Верховный суд США. Whitney v. Robertson, 124 U.S. 190, 195 (1888) (дело о таможенных пошлинах). 40 Верховный суд США. Reid v. Covert, 354 U.S. 1, 18 (1957) (дело об убийстве военнослужащего его женой и о допустимости военного суда над гражданами США, совершившими преступление за границей). 41 Ibid. P. 17–18. 42 McIntyre M.J. Legal Structure of Tax Treaties. P. 15–18. http:// 72

Германия Многие страны романо-германской семьи права считают нормы международных соглашений приоритетными и даже включают это положение в свои конституции. Однако в Конституции Германии (Grundgesetz) такого положения нет. Согласно Основному закону этого государства законы принимает Федеральное собрание (Bundestag) при некотором участии Федерального совета (Bundesrat)47. Для изменения Основного закона требуется, как правило, две трети голосов и в Федеральном собрании, и в Федеральном совете48. Международные договоры заключает президент, однако «договоры, регулирующие политические отношения Федерации и касающиеся предметов федерального faculty.law.wayne.edu/mcintyre/Text/Classes/intl_class/Legal_ nature_tax_treaties.pdf. 43 Конституция Австрии. B-VG Art. 41–42. 44 B-VG Art. 44. 45 B-VG Art. 50. 46 См., напр.: Martinico G. Is the European Convention Going to Be ‘Supreme’? A Comparative-Constitutional Overview of ECHR and EU Law before National Courts // European Journal of International Law. 2012. Vol. 23. № 2. P. 401, 404, 417. 47 Основной закон ФРГ. Art. 77–78 GG. 48 Art. 79 GG.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

законодательства», подлежат одобрению законодателем путем принятия федерального закона49. Приоритета международных соглашений перед федеральными законами Основной закон не устанавливает. Вместе с тем «общепризнанные нормы международного права» (die allgemeinen Regeln des Völkerrechtes) автоматически являются составной частью федерального права, порождают права и обязанности для резидентов Германии и имеют приоритет перед законами50.

дополнительных конституционных законах; пять государств используют неписаные конституционные нормы аналогичного содержания; шесть государств предоставляют приоритет как минимум международным договорам в отношении прав человека. И только 12 государств вообще не признают первенства международных соглашений ни в своих конституциях, ни в неписаных правилах (по состоянию на 2006 г.; расхождение в одно государство остается на совести автора подсчетов)54.

Несмотря на это, Конституционный суд Германии в 2004 г. признал: c одной стороны, международное соглашение имеет тот же статус, что и «обычный» федеральный закон, с другой — законодатель при принятии нового закона вправе игнорировать положение международного права лишь в «исключительных случаях», а именно для того, чтобы избежать «нарушения фундаментальных конституционных принципов»51. Данный прецедент Конституционного суда Германии весьма важен для нашего обсуждения (речь шла о конфликте позиций ЕСПЧ и немецких судов в деле Гёргюлю).

В России, как уже обсуждалось, нормы ратифицированных федеральным законом международных соглашений имеют приоритет перед федеральным законом, но, по-видимому, не перед Конституцией.

Как видим, тезис о безусловном приоритете международных соглашений по отношению к национальному закону отнюдь не является общепринятым, особенно в англосаксонской правовой семье. Во многих странах романо-германской системы права положения международного договора имеют преимущество перед положениями национальных законов52, и этот принцип прямо указан в конституциях некоторых государств. По-видимому, первопроходцем в этом отношении была Япония (соответствующая норма включена в Основной закон этой страны с 1947  г.), ее примеру последовали Нидерланды, Франция и другие страны53.

Европейская конвенция была заключена в 1950  г. и вступила в силу в 1953 г. Присоединение к Конвенции является непременным условием членства в Совете Европы55.

Европейская конвенция Каковы особенности применения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод по сравнению с другими международными соглашениями?

Статья 58 действующей редакции Европейской конвенции предусматривает возможность выхода из нее, но пока ни одна демократическая страна этой возможностью не воспользовалась. Лишь Греция после военного переворота (1967  г.) вышла из Конвенции и из Совета Европы (1969  г.), чтобы избежать санкций за пытки политических заключенных. После восстановления действия Конституции (1974  г.) Греция вновь присоединилась и к Конвенции, и к Совету Европы56.

По подсчетам германского правоведа Клауса Фогеля, в конституциях 17 из 43 европейских государств есть положения о приоритете международных соглашений над национальными законами (включая законы, принятые позднее соответствующего договора); два государства зафиксировали подобные положения в

Европейский суд по правам человека — международный суд, учрежденный этой Конвенцией (ст. 19). Его юрисдикция была существенно расширена Протоколом № 11 к Конвенции, вступившим в силу в 1998 г.

49

54

50

55

Art. 59 GG. Art. 25 GG. 51 Федеральный конституционный суд Германии. BVerfG, 14.10.2004 — 2 BvR 1481/04, BVerfGE 111, 307. § 35. 52 Avi-Yonah R.S. Op. cit. P. 65. 53 Vogel K. Op. cit. P. 6.

Ibid. P. 10. См.: Council of Europe Parliamentary Assembly. Resolution 1031 (1994). http://assembly.coe.int/Documents/AdoptedText/ TA94/ERES1031.HTM. 56 Mowbray A.R. Cases and Materials on the European Convention on Human Rights. Oxford University Press. 2007. P. 164–165. 73


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Процедура рассмотрения дел была несколько упрощена Протоколом № 14, вступившим в силу в 2010 г. (после четырех лет блокирования со стороны России). Что касается статуса Европейской конвенции в национальном праве, по существу, все сказанное выше о статусе международных соглашений относится и к Конвенции. Дополнительно следует учитывать, что некоторые конституции признают особый статус именно за международными договорами по правам человека. Так, ст. 10 Конституция Испании устанавливает, что конституционные права человека должны интерпретироваться в смысле тех международных соглашений по правам человека, в которых участвует Испания.

Резюмируя, можно сказать, что некоторые государства (Нидерланды, Австрия) предоставляют Европейской конвенции приоритет перед своими конституциями; в значительном числе стран (Франция, Испания, Россия) она имеет более высокий статус, чем обычные законы, но меньший, чем конституция; в других (Великобритания) — статус обычного закона. Германия, исходя из буквального толкования ее Конституции, относится к третьей категории, но практика ее Конституционного суда показывает, что, возможно, правильнее будет отнести ее ко второй57. Впрочем, исследования ряда правоведов показывают, что со временем позиции европейских стран о признании особого по сравнению с обычными законами статуса Конвенции сближаются. В некоторых случаях эта эволюция происходит за счет актов национального законодателя, в некоторых — местного конституционного суда, а иногда и силами обычных судов58.

Решения ЕСПЧ Важный вопрос — статус решений ЕСПЧ в национальном праве. Ведь именно этот Суд решает, что означают те или иные формулировки Конвенции. Заметим, что ЕСПЧ отнюдь не ограничивается буквальной интерпретацией норм Конвенции. Напротив, зачастую интерпретации Суда весьма небанальны и к тому же

57 58

Martinico G. Op. cit. P. 404. Ibid.

74

меняются со временем. Суд рассматривает Конвенцию как «живой документ» (living instrument), способный наполняться совершенно новым содержанием в результате ее интерпретации в свете современных условий59. Разумеется, страны-участницы должны выполнять решения ЕСПЧ по делам, в которых они выступают сторонами (ст. 46 Конвенции). Прежде всего это относится к выплате определенной Судом «справедливой компенсации» пострадавшему от нарушения его прав лицу (ст. 41 Конвенции). Однако денежными выплатами дело не ограничивается. Суд также может предписывать странам-участницам внести изменения в законодательство или правоприменительную практику. Для этого ЕСПЧ самостоятельно выработал механизм так называемых пилотных постановлений (pilot judgment), которые явным образом Конвенцией не предусмотрены. Данный механизм используется уже достаточно давно, с 2004 г., а в 2011 г. он был кодифицирован в Регламенте Суда (Правило 61). В пилотном постановлении, принимаемом обычно в случае многочисленных повторных жалоб по одному и тому же вопросу, Суд не просто устанавливает факт нарушения государством Конвенции в конкретном рассматриваемом случае, но и идентифицирует системную проблему, приводящую к нарушению, а также дает правительству страны ясные указания, как эту проблему следует разрешать. Обычно речь идет об изменении национального законодательства. Выполнение указаний Суда контролирует Комитет министров Совета Европы, и в случае неподчинения он решает вопрос о подлежащих применению мерах (теоретически, вплоть до исключения страны-нарушителя из Совета Европы)60. Само признание Судом национального закона противоречащим Конвенции не означает автоматически его недействительности. Однако государство обязано внести изменения в закон под страхом применения международных санкций.

59

ЕСПЧ. Tyrer v. the United Kingdom, № 5856/72, judgment of 25 April 1978 (ЕСПЧ признал порку подростка недопустимым наказанием в свете текущего развития общепринятых стандартов наказания в Европе). 60 Pilot Judgments. European Court of Human Rights. Press Unit. July 2013. http://www.echr.coe.int/Documents/FS_Pilot_judgments_ENG.pdf.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

Может ли ЕСПЧ «править» подобным образом конституцию той или иной страны? Когда Суд принимает решения о соответствии или несоответствии положений национального права Конвенции, для него не имеет значения, идет ли речь об «обычном» законе или о конституции. Суду уже случалось признавать конституционные нормы противоречащими Конвенции. Так, в 2009  г. ЕСПЧ указал, что конвенциональные права двух заявителей, еврея и цыгана, нарушены положениями Конституции Боснии и Герцеговины, не позволяющими заявителям участвовать в качестве кандидатов на выборах в верхнюю палату парламента и в Президиум страны61. Дело в том, что в соответствии с условиями мирного договора от 1995 г. (достигнутого, кстати, с огромным трудом) эти позиции в равных долях были зарезервированы для представителей лишь трех этнических групп: боснийцев, сербов и хорватов. Впрочем, пока что Конституция Боснии и Герцеговины остается без изменений. Что касается конкретного заявителя, то дело не всегда ограничивается выплатой ему денежной компенсации. Для восстановления справедливости во многих случаях необходимо пересмотреть ранее принятые решения национальных судов. Хотя Конвенция прямо этого не предписывает, Комитет министров рекомендовал странам-участницам предусмотреть подобную возможность, особенно в случаях, когда пострадавшая сторона продолжает подвергаться серьезным отрицательным последствиям таких судебных решений, и «справедливая компенсация» не является достаточным средством защиты, а нужен именно пересмотр дела62. В настоящее время многие страны действительно предоставляют возможность пересмотра судебных решений в связи с решением ЕСПЧ в отношении уголовных дел, но лишь некоторые страны — в отношении гражданских или административных дел63. В частности,

российское законодательство устанавливает, что дело (и уголовное, и гражданское) может быть пересмотрено «по новым обстоятельствам» в связи с решением ЕСПЧ64. Но и это еще не все. Чтобы практика национальных судов не входила в конфликт с позициями ЕСПЧ, многие государства в той или иной форме явно предписывают своим судам учитывать в своей деятельности решения ЕСПЧ, в том числе и по тем делам, в которых данное государство не являлось стороной и которые, следовательно, формально не имеют для него обязательной силы. Например, в Великобритании подобное правило сформулировано непосредственно в Законе о правах человека (см. выше).

В России обязанность судов общей юрисдикции применять Конвенцию «с учетом практики ЕСПЧ» была в 2003  г. явно сформулирована в Постановлении Пленума ВС РФ65. В 2005  г. в Постановлении по делам о защите чести и достоинства Пленум ВС РФ также предписал судам «учитывать правовую позицию» ЕСПЧ66. В 2013  г. Пленум ВС РФ дополнительно указал, что позиции ЕСПЧ, содержащиеся в его постановлениях, принятых в отношении России, «являются обязательными для судов», а в постановлениях, касающихся других государств, «учитываются судами»67. Пленум также пояснил, что мнение ЕСПЧ следует учитывать и при применении российского законодательства (а не только самой Конвенции), в том числе законодательства о правах и свободах68. Что касается арбитражных судов, то ВАС РФ в общем виде на эту тему не высказывался. Однако поскольку сам ВАС РФ в своих актах нередко ссылается на решения ЕСПЧ, в том числе не имевшие отношения к России, его примеру следуют и нижестоящие арбитражные суды (даже, например, в налоговых спорах)69.

61

ЕСПЧ. Sejdić and Finci v. Bosnia and Herzegovina, nos. 27996/06 and 34836/06, Grand Chamber judgment of 22 December 2009. 62 Council of Europe. Recommendation № R (2000) 2 of the Committee of Ministers to Member States on the re-examination or reopening of certain cases at domestic level following judgments of the European Court of Human Rights. 19 January 2000. 63 Hartwig M. Much Ado About Human Rights: The Federal Constitutional Court Confronts the European Court of Human Rights // German Law Journal. 2005. Vol. 6. № 5. P. 883.

64

Пункт 2 ч. 4 ст. 413 УПК РФ; п. 4 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ; п. 4 ч. 3 ст. 311 АП�� РФ. Пункт 10 Постановления Пленума ВС РФ от 10.10.2003 № 5. 66 Постановление Пленума ВС РФ от 24.02.2005 № 3. 67 Пункт 2 Постановления Пленума ВС РФ от 27.06.2013. № 21. 68 См. там же. П. 3. 69 Подробнее см.: Будылин С.Л. Что творит суд? Правотворчество судов и судебный прецедент в России // Закон. 2012. № 10. C. 92–110, 99; Будылин С., Иванец Ю., Леонова О. 65

75


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Можно заключить, что в России, как и во многих других странах Европы, реализованы определенные правовые механизмы, позволяющие национальным судам не только применять Конвенцию как таковую, но и в полном объеме учитывать практику ЕСПЧ, включая и дела, не относящиеся к России.

Компромисс или конфликт? Рассмотрим несколько важных дел, разрешенных ЕСПЧ, иллюстрирующих соотношение суверенитета и международного права, а конкретнее, национального права и позиций ЕСПЧ. Как мы увидим, далеко не всегда их взаимодействие происходит бесконфликтно.

Германия: дело Гёргюлю В деле Гёргюлю (2004  г.), касавшемся прав отца на воспитание ребенка, Конституционный суд Германии довольно резко высказался по поводу действий нижестоящего суда, отказавшегося, по существу, следовать указаниям, сформулированным ранее в решении ЕСПЧ по данному делу70.

КС Германии, с одной стороны, недвусмысленно подчеркнул суверенитет Германии, дуалистичный характер ее права и формальный приоритет Основного закона над Конвенцией, но, с другой стороны, указал, что и Конвенцию, и практику ЕСПЧ судам надлежит «принимать во внимание» при интерпретации положений национального права, включая и нормы самого Основного закона. «Основной закон стремится интегрировать Германию в правовое сообщество миролюбивых и свободных государств, но не отказывается от суверенитета, заключенного в конечном счете в немецкой конституции», — подчеркнул КС Германии71.

Как использовать решения ЕСПЧ в российских налоговых спорах // Практическое налоговое планирование. 2012. № 4. С. 80–85. 70 ЕСПЧ. Görgülü v. Germany, № 74969/01, judgment of 26 February 2004. 71 Конституционный суд Германии. 2 BvR 1481/04. 76

Россия: дело Маркина В деле Маркина, касавшемся прав мужчины-военнослужащего на получение отпуска по уходу за ребенком, КС РФ не нашел дискриминации (в смысле Конституции РФ) в отказе от предоставления такого отпуска и отказался рассматривать жалобу Маркина72. Однако ЕСПЧ счел этот отказ дискриминационным (в смысле Конвенции) и решил спор в пользу Маркина (2010 г.)73. Затем дело вновь оказалось в КС РФ. С правовой точки зрения оно представляется тривиальным. Строго говоря, там даже нет никакого конфликта норм. ЕСПЧ определил, что непредоставление Маркину отпуска противоречит Конвенции, а КС РФ не утверждал, что предоставление отпуска противоречит Конституции. Вывод очевиден: отпуск должен предоставляться.

При наличии доброй воли КС РФ ничего не стоит скорректировать свою правовую позицию в соответствии с международными обязательствами России. На момент написания настоящей статьи КС РФ решает, стоит ли ему, подобно КС Германии в деле Гёргюлю, поддержать позицию ЕСПЧ или же следует «пойти на принцип» и в той или иной форме санкционировать отказ суда общей юрисдикции следовать указаниям ЕСПЧ. Последнее означало бы фактический отказ России от исполнения требований Конвенции.

Великобритания: дело Хёрста В крайне спорном деле Хёрста (2005  г.), касавшемся прав заключенных на участие в выборах, ЕСПЧ, вопреки мнению английских судов, признал, что тотальный запрет на голосование для осужденных заключенных нарушает конвенциональные права заявителя (рецидивиста, зарубившего топором свою квартирную хозяйку)74. Впоследствии ЕСПЧ принял

72

Определение КС РФ от 15.01.2009 № 187-О-О. ЕСПЧ. Markin v. Russia, № 30078/06, judgment of 7 October 2010; Grand Chamber judgment of 22 March 2012. 74 ЕСПЧ. Hirst v. the United Kingdom (№ 2), № 74025/01, Grand 73


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

пилотное постановление, предписав Великобритании изменить нарушающее Конвенцию законодательство75. Представляется, что это решение ЕСПЧ основано на весьма шатких логических и правовых основаниях. Оно не основано напрямую ни на букве Конвенции, ни на общепринятой практике стран–участниц Конвенции. Более того, в ряде стран–участниц, включая Россию, аналогичный британскому запрет зафиксирован в Конституции. Хотя ЕСПЧ, несомненно, имел полномочия принять данное решение, оно ставит многие страны в необычайно затруднительное положение. Решение встретило крайне резкую реакцию в Великобритании. По-видимому, ни общественное мнение, ни правительство, ни парламент, ни суды не считают это решение ЕСПЧ справедливым или разумным. В правительстве страны вполне серьезно обсуждаются планы денонсации Конвенции. В результате амбициозная попытка ЕСПЧ переломить ситуацию с правами европейских заключенных, невзирая на возражения стран–участниц Конвенции, привела к несколько неожиданным результатам: под угрозой оказалась целостность Совета Европы.

Россия: дело Анчугова-Гладкова После дела Хёрста решение ЕСПЧ в аналогичном в общем-то деле Анчугова-Гладкова (2013 г.) вряд ли можно назвать неожиданным. Однако для России оно стало крайне неприятным: ведь речь шла о самой российской Конституции. ЕСПЧ определил, что конституционная норма о запрете осужденным заключенным голосовать на выборах нарушает Конвенцию76. Исполнение этого решения, т.е. изменение Конституции или как минимум контртекстуальное (contra legem) истолкование ее совершенно недвусмысленной нормы является международным обязательством России. Но очевидно, что даже технически исполнить его куда сложнее, чем скорректировать правовую по-

Chamber judgment of 6 October 2005. ЕСПЧ. Greens and M.T. v. the United Kingdom, № 60041/08 and 60054/08, judgment of 23 November 2010. 76 ЕСПЧ. Anchugov and Gladkov v. Russia, № 1157/04 and 15162/05, judgment of 4 July 2013. 75

зицию КС РФ в незамысловатом деле Маркина. Это не говоря уже о политических затруднениях, которые, вероятно, будут ничуть не меньшими, чем в Великобритании.

Суверенитет и международное право Перейдем к главному вопросу. Каким же образом можно разрешить противоречие между требованиями международного права, в том числе выраженными в решениях международных судов, и нормами национального права в случае их конфликта? Из всего сказанного выше очевидно, что простого и однозначного ответа на этот вопрос нет. Но это не означает, что проблема вообще неразрешима.

Соотношение национального суверенитета и международного права не следует рассматривать как отношения двух непримиримых врагов, один из которых непременно проигрывает, когда другой выигрывает. Скорее их соотношение напоминает положение индивидуума в рамках национального правового порядка. Разумеется, свобода воли индивидуума до некоторой степени ограничивается правом страны его проживания. Тем не менее в достаточно развитых правовых порядках большинство граждан в большинстве ситуаций добровольно выполняют требования закона, в том числе и в случаях, когда лично им эти требования неприятны или даже представляются неразумными. Примерно то же можно сказать и о гражданско-правовых договорах: свобода воли индивидуума в некотором смысле ограничена требованиями заключенного им ранее договора, но большинство граждан добровольно исполняют требования таких договоров. Если же гражданин, пользуясь своей свободой воли, отказывается выполнять требования закона или договора, на него могут быть наложены предусмотренные законом или договором санкции. Когда значительной части граждан закон представляется неразумным, они могут попытаться изменить его в результате политического процесса. В крайнем случае гражданин может выйти из-под действия не устраивающего его закона (или из-под юрисдикции судов, которым он не доверяет), переехав в другую страну. При этом следует осознавать, что многие 77


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

правовые нормы в той или иной форме действуют, по существу, во всех странах мира (запрет на убийство и т.п.), так что выйти из-под их действия в любом случае не удастся.

между Конвенцией и национальным правом странучастниц не существует. Речь может идти лишь о расхождении в нюансах интерпретации соответствующих правовых норм.

Подобным образом свобода государства в проявлении своего национального суверенитета в некотором смысле ограничена международным правом. Это относится как к двусторонним международным соглашениям по частным вопросам, так и к многосторонним договорам по важнейшим вопросам международного права, таким как Конвенция о защите прав человека и основных свобод. Если страна, ссылаясь на свой суверенитет, отказывается исполнять свои международные обязательства, на нее могут быть наложены предусмотренные международным правом санкции. Однако в современном международном правопорядке многие страны в большинстве ситуаций предпочитают добросовестно следовать своим международным обязательствам, даже когда соответствующие требования самой стране неприятны или невыгодны.

Таким образом, реальная проблема здесь не в том, одержит ли победу «национальное» или «наднациональное», а скорее в том, как лучше организовать совместную работу государственных органов каждой страны и международных институтов, которая позволит им достичь единой цели.

Если те или иные требования международного права представляются стране «неправильными», она может предпринять действия, направленные на модификацию соответствующего международного договора или же вовсе выйти из этого договора. Не стоит также забывать, что некоторые нормы международного права (запрет пыток и т.п.) действуют независимо от участия или неучастия данной страны в международных соглашениях. Важно подчеркнуть, что добровольное следование международным обязательствам (в том числе исполнение решений международных судов) отнюдь не означает предательства национальных интересов. Напротив, подобно тому как в интересах каждого гражданина жить в правовом государстве, а не в условиях «войны всех против всех», так и в интересах каждой страны жить в условиях, когда все государства соблюдают свои международные обязательства, даже если это кажется им «невыгодным». В особенности это относится к требованиям международных договоров в сфере защиты прав человека. Многие положения Конвенции почти дословно дублируются в конституциях или других национальных законах стран-участниц. Это уже само по себе говорит о том, что никаких радикальных противоречий 78

Этот вывод неплохо согласуется с развиваемой рядом правоведов «фидуциарной теорией» государственной власти. Согласно этой теории государство в некотором смысле является «фидуциарием» (доверенным) в отношении своих граждан и уже в силу этого обязано уважать права человека. Подобным образом и международный правопорядок имеет фидуциарный характер в отношении всех жителей планеты, и в случае необходимости международное сообщество должно восполнять пробелы, возникающие в результате нарушения теми или иными государствами их фидуциарных обязанностей77. С этой точки зрения предел государственному суверенитету в части прав человека положен не столько международными обязательствами государства (хотя именно в международных договорах такие ограничения могут фиксироваться), сколько его фидуциарными обязанностями перед собственными гражданами. Возвращаясь к Конвенции, отметим: очевидный интерес всех стран-участниц состоит в том, чтобы сохранить целостность всеевропейской системы защиты прав человека, направив свои усилия на выработку общего подхода, а не на акцентирование имеющихся разногласий. Помимо прочего, это означает, что всем странам следует прилагать добросовестные усилия для приведения своего законодательства и правоприменительной практики в соответствие с правовыми позициями ЕСПЧ — единственного предусмотренного Конвенцией арбитра в этой области.

77

См.: Criddle E.J., Fox-Decent E. Op. cit. P. 349, 382; Fox-Decent E. Sovereignty's Promise: The State as Fiduciary. Oxford University Press, 2011.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

В том числе это относится и к России, которой не в меньшей степени, чем Германии, имеет смысл работать над интеграцией «в правовое сообщество миролюбивых и свободных государств». России, в лице прежде всего КС РФ, имеет смысл не раздувать конфликты с ЕСПЧ, а предпринять все возможные шаги для выработки взаимоприемлемых решений как в деле Маркина, так и в деле Анчугова-Гладкова. Высказывавшаяся в России идея признать некоторые решения ЕСПЧ необязательными контрпродуктивна, поскольку явно противоречит международным обязательствам нашей страны. Однако усилия по выработке общих позиций следует прилагать не только странам-участницам, но и самому ЕСПЧ. Принятие Судом решений, хотя формально и находящихся в пределах его компетенции, но не основанных ни на букве Конвенции, ни на общепринятых правовых стандартах стран-участниц, ни на мнении избирателей этих стран, чревато серьезными осложнениями. Такие решения не только спорны с точки зрения теории права, но и ставят власти соответствующих стран в весьма затруднительное положение на практике, тем более в тех случаях, когда от государства требуется изменить положения собственной Конституции. При неблагоприятном развитии событий неуклюжие действия такого рода могут привести даже к развалу Совета Европы, поскольку некоторые страны могут предпочесть выход из Конвенции исполнению неразумных, по их мнению, требований ЕСПЧ.

Заключение Резюмировать сказанное можно следующим образом. 1. С точки зрения международного права положения международного договора имеют безусловный приоритет перед нормами национальных законов, в том числе нормами конституции. Если такие нормы противоречат международным обязательствам страны, она может быть подвергнута санкциям, предусмотренным соответствующими международными соглашениями. 2. С точки зрения национального права вопрос о приоритете национальной или международной

нормы решается положениями самого национального права. В ряде государств статус всех или некоторых международных соглашений равен конституционному. Во многих странах, включая Россию, их статус выше статуса «обычного» закона, но ниже статуса Конституции. В других государствах международные соглашения по своему статусу приравнены к национальным законам. 3. Статус Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в подавляющем большинстве стран-участниц выше статуса «обычных» законов, но лишь в некоторых он достигает конституционного статуса. Таким образом, с точки зрения национального права большинства стран, включая Россию, статус Конституции выше статуса Конвенции. 4. С точки зрения международного права решения ЕСПЧ в делах, участником которых является страна, обязательны для этой страны. Это относится как к выплате денежной компенсации заявителям, так и к исполнению пилотных постановлений, которые могут содержать требование изменить законодательство страны, в том числе ее Конституцию. 5. Большинство стран-участниц более или менее аккуратно исполняют постановления ЕСПЧ в части выплаты денежных компенсаций пострадавшим, для чего не требуется каких-либо особых положений национального права, кроме разве что бюджетного закона. Во многих государствах, включая Россию, существуют специальные положения национального права, позволяющие пересматривать ранее решенные судебные дела на основании решения ЕСПЧ. Более того, во многих странах, в том числе в России, судам в той или иной форме предписывается учитывать при решении споров практику ЕСПЧ, включая и те дела, в которых сама страна не участвовала. 6. Механизм исполнения пилотных постановлений ЕСПЧ остается на усмотрение стран-участниц и определяется в каждом случае индивидуально. Само принятие такого постановления не означает автоматически недействительности того или иного национального закона или его модификации. Однако международным обязательством страны является изменение закона или его интерпретации в соответствии с решением ЕСПЧ. 79


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

7. Большинство стран-участниц добровольно выполняют свои обязательства по исполнению решения ЕСПЧ, включая пилотные постановления. В целом это соответствует общим интересам всех стран-участниц, даже если выполнение конкретного требования кажется «невыгодным» для страны. В случае неисполнения возможны санкции, теоретически вплоть до исключения из Совета Европы. 8. Таким образом, интерес представляет не столько вопрос о «разрешении» конфликта норм Конвенции и национального права, включая Конституцию, в смысле установления того, какая норма имеет приоритет, сколько вопрос о путях преодоления конфликта норм национального и международного права. Оно состоит в том, что страна — более или менее добровольно — использует свои суверенные правомочия для изменения своего законодательства, в том числе Конституции, а также правоприменительной практики в соответствии со своими международными обязательствами. Альтернативной возможностью будет выход из соответствующего международного соглашения. 9. Если изменение «обычного» закона в соответствии с требованиями ЕСПЧ — задача относительно простая, хотя и не всегда приятная, то изменение Конституции страны может оказаться затруднительным, а то и почти невозможным на практике. В этом случае для исполнения решения ЕСПЧ может использоваться механизм судебной интерпретации Конституции. 10. Перед высшими судами стран-участниц стоит непростая задача истолкования национального законодательства, в том числе Конституции, в соответствии с требованиями и практикой ЕСПЧ, но и не в ущерб национальным интересам. Блестящим примером такого рода является позиция Конституционного суда Германии в деле Гёргюлю. 11. Сказанное выше о непростых задачах в полной мере относится и к России и ее высшим судам, прежде всего КС РФ, по таким делам, как дела Маркина и Анчугова-Гладкова. Представляется,

80

что выход из Конвенции не является разумной альтернативой для России, даже если решения ЕСПЧ в данных делах для России неприятны. Соответственно, необходимо принимать меры по изменению законодательства или его интерпретации в гармонии с международными обязательствами России. 12. Однако следует отметить, что и самому ЕСПЧ следует проявлять такт и рассудительность при принятии решений. Попытки Суда искусственно ускорить прогресс в области прав человека в Европе, фактически принимая на себя не предусмотренные Конвенцией полномочия всеевропейского законодателя, могут иметь довольно печальные последствия, неблагоприятные в том числе и в смысле соблюдения прав человека. 13. Принимая решения, не следующие из буквы Конвенции, без учета мнения властей и граждан стран-участниц, ЕСПЧ ставит в крайне затруднительное положение и правительства, и суды, и парламенты соответствующих стран. Представляется, что именно к этой категории относится вся серия решений Суда о правах заключенных на участие в выборах, от дела Хёрста до дела Анчугова-Гладкова. Для России этот вопрос стоит особенно остро, ведь спорное положение содержится в Конституции страны. 14. При особо неблагоприятном развитии событий подобные действия ЕСПЧ могут даже привести к развалу Совета Европы, как показывает довольно резкая реакция в Великобритании на дело Хёрста. Представляется, что и Суду, и странам-участницам стоит предпринять все усилия, чтобы избежать подобного развития событий. 15. Что касается соотношения государственного суверенитета страны и ее международных обязательств в области прав человека, представляется, что пределы суверенитета в этой области определяются обязанностями государства перед собственными гражданами, а международные соглашения лишь фиксируют такие ограничения.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

РЕАЛИЗАЦИЯ КОНСТИТУЦИИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ И СОВРЕМЕННОЕ АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО СТАРИЛОВ ЮРИЙ НИКОЛАЕВИЧ заведующий кафедрой административного и муниципального права Воронежского государственного университета, доктор юридических наук, профессор

В статье рассматриваются вопросы воздействия конституционно-правовых норм на стремительное развитие в течение последних 20 лет российского административного и административного процессуального права. Модернизация административного законодательства связывается с проблемой реализации Конституции РФ и развертывания ее правового потенциала в сфере организации и функционирования публичного управления. Ключевые слова: реализация Конституции, конституционно-правовые нормы, административное и административное процессуальное законодательство, модернизация административного права, государственное управление, административные процедуры, административное судопроизводство

В декабре 1993 г. в результате принятия Конституции РФ в отечественном законодательстве появилась норма, в соответствии с которой административное и административное процессуальное законодательство находятся в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов (п. «к» ч. 1 ст. 72). За последующие 20 лет поэтапного становления, развития и модернизации административного законодательства (как на федеральном, так и на региональном уровне) изменялись содержание и структура российского административного права, формировались новые представления о значении административного права в правовой системе страны и государственно-правовом строительстве. Ученые-административисты стали обосновывать идею об изменении самого предмета

административно-правового регулирования, о включении в его структуру новых элементов, вызванных к жизни влиянием новых конституционно-правовых норм и принципов. Конституция любой страны устанавливает соответствующую модель и стандарты конституционного правового регулирования, закладывая тем самым основу для сложного и порой длительного периода реализации конституционных идей и принципов, систем и структур формирования правовой системы. Речь идет об объектах конституционного регулирования, функциях и значении конституции, о конституционных гарантиях в процессе становления полноценного, отвечающего требованиям правовой государственности, 81


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

законодательства, регламентирующего многочисленные сферы общественных отношений. Не отрицая научного представления об особом объекте конституционного правового регулирования1, целесообразно отметить наличие цельной системы конституционно-правовых норм, обеспечивающих формирование многочисленных отраслевых правовых институтов, развитие которых направлено на создание юридического потенциала и на само «конституирование» главнейших отраслей современного права, сфер национального законодательства, правовой системы вообще. Конституция обязывает вначале создать необходимый минимум правового регулирования соответствующих общественных отношений (как частноправового, так и публично-правового характера). По истечению какого-то времени и (или) в связи с очевидной необходимостью (потребностью) соответствовать установленным стандартам, смыслу и принципам конституционного регулирования конституция активирует потенциал своих норм, идей, принципов, призванных реализовать многочисленные реформы государственной и общественной жизни. В сфере административно-правового регулирования российской Конституцией определены задачи, основы, масштаб и пределы первоначальной законодательной регламентации управленческих отношений. Сюда, например, относятся: формирование системы и структуры государственного управления; образование органов исполнительной власти; создание системы государственной службы; установление для судов нормоконтролирующих полномочий с целью защиты прав и свобод человека и гражданина; учреждение в системе правосудия административного судопроизводства; построение институтов, гарантирующих законность публичного администрирования; закрепление положения о законотворческой деятельности в области административного и административного процессуального законодательства как на уровне Российской Федерации, так и ее субъектов. Сегодня возникает вопрос: насколько эффективно и в полной ли мере раскрыт в практике публичного администрирования потенциал Конституции РФ, относящийся к формированию административного

и административного процессуального законодательства? Кратко и однозначно ответить на этот вопрос невозможно. Однако важно подчеркнуть, что за 20 лет своего действия Конституция РФ оказала невероятно мощное влияние на современное развитие административного права и административного законодательства, результаты которого впечатляют и позволяют констатировать их высокое правовое качество. Тем не менее потенциал нашей Конституции задействован еще не полностью, если судить по наличию пробелов в системе административно-правового регулирования, противоречий в процессе новеллирования законодательства и, наконец, отставания в развитии российской административно-правовой теории от сложившихся в европейских странах подходов, стандартов и приоритетов исследовательской деятельности в области юридизации публичного управления. Сейчас, в год 20-летия Конституции Российской Федерации, как, впрочем, и вообще в последнее десятилетие, высшие должностные лица и ведущие политические деятели России отмечают, что конституционные положения и нормы остаются пока скорее идеалами, чем реальностью жизни, а потенциал Конституции далеко еще не исчерпан. Одновременно они отстаивают и тезис о том, что нужно «только, следуя Конституции, добиваться последовательного воплощения ее положений и норм в каждодневной жизни»2, до конца использовать заложенный в Конституции «ресурс развития». Считается, что верховенство права, стабильный и успешный прогресс нашего государства могут быть обеспечены ценностями Конституции, их защитой и полноценным проведением в жизнь3. 20-летие Конституции РФ — особый юбилей для тех юристов, политиков, законодателей, кто способствовал разработке нынешнего ее текста, отстаивал на протяжении всего времени ее действия основные принципы российского конституционализма, сдерживал напор академических обоснований о необходимости изменения Конституции, объяснял несвоевременность внесения предлагаемых точечных поправок и аргументировал ненужность самой дискуссии о пересмотре Конституции. В России опубликовано

2

1

См., напр.: Хабриева Т.Я., Чиркин В.Е. Теория современной конституции. М. 2005. С. 67–75. 82

3

Нарышкин С.Е. Конституция как идея (Не могу остаться в стороне от дискуссий) // Российская газета. 2013. 10 апр. См.: Нарышкин С.Е. Верховенство права и развитие России // Российская газета. 2013. 12 нояб.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

множество научных исследований, посвященных как указанным, так и тесно связанным с ними проблемам4. Конституции, ее функциям5 и современному российскому конституционализму6 посвящены специальные работы и диссертации7. 20 лет действия Конституции Российской Федерации — достаточный срок, позволяющий профессионалам ясно увидеть все ее преимущества и недостатки, осознать и противоречивость отдельных положений, и сложность в ее реализации, и возможные трудности осуществления на практике защиты конституционно-правовых прав и свобод человека и гражданина, законных интересов физических и юридических лиц. Более очевидными становятся и заблуждения относительно возможности стремительной реализации конституционного потенциала. Ученые-конституционалисты, оценивая влияние Конституции на развитие страны и ее правовой системы в течение последних 15 лет, отмечают «высокую степень эффективности обновленных теории и практики российского конституционализма»8.

4

5

6

7

8

См., напр.: Аничкин Е.С. Преобразование Конституции Российской Федерации и развитие конституционного законодательства в конце XX — начале XXI в. М., 2010; Киреев В.В. Теоретические проблемы реформирования Конституции Российской Федерации. Челябинск, 2008; Невинский В.В. Основы конституционного строя. Обеспечение достоинства личности. Конституционные принципы публичной власти: избр. науч. труды. М., 2012; Авакьян С.А. Размышления конституционалиста: избр. статьи. М., 2010; Конституционный контроль: доктрина и практика: материалы междунар. конф., посвященной 20-летию Конституционного Суда Российской Федерации (Санкт-Петербург, 28–29 октября 2011 г.) / под ред. В.Д. Зорькина. М., 2012. См., напр.: Невинская Е.В. Системообразующая функция Конституции Российской Федерации. Барнаул, 2009; Конституция Российской Федерации: политико-экономические приоритеты: материалы Всероссийской науч.-практ. конф. (Омск, 16 ноября 2009 г.) / отв. ред. А.Н. Костюков. Омск, 2009. См.: Современный российский конституционализм: доктрина и практика: материалы межвуз. науч.-практ. конф. (Южный федер. ун-т, 23 октября 2010 г.) и «круглого стола» (Санкт-Петербургский гос. ун-т, 5 марта 2011 г.) / отв. ред. Н.С. Бондарь. Ростов н/Д; СПб., 2011; Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М., 2011; Современный российский конституционализм: проблемы теории и практики: сб. трудов кафедры конституционного и муниципального права России, посвященный 15-летию Конституции Российской Федерации / отв. ред. С.В. Нарутто, Е.С. Шугрина. М., 2008. См., напр.: Киреев В.В. Теоретические проблемы реформирования Конституции Российской Федерации: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Челябинск, 2010; Невинская Е.В. Системообразующая функция Конституции Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. Невинский В.В. Системность и системообразующая функция Конституции РФ: доктрина, практика реализации //

Специальные исследования, нацеленные на разработку концепции развития конституционного законодательства, привели ее авторов к выводу, что в вопросе развития Конституции РФ «приоритет должен быть отдан не изменению текста, а развитию ее содержания в рамках заложенных в ней самой форм толкования при осуществлении конституционного правосудия, конкретизации норм в процессе законотворчества»9. По мнению авторов этой концепции, «только таким образом можно обеспечить стабильность конституционного правопорядка, реализацию ценностей, заложенных в основах конституционного строя»10.

Теоретические дискуссии о назначении и роли российской Конституции создали, с нашей точки зрения, примиряющую основу для вдумчивого и неспешного разговора как о постепенном и поэтапном процессе воплощения в жизнь не реализованного до настоящего времени потенциала Конституции, так и о перспективах и разумности возможного пересмотра ее текста. С.А. Авакьян пишет: «Мы сталкиваемся с проблемой реализации Конституции Российской Федерации в соотношении с текущим федеральным нормотворчеством и законодательством субъектов Российской Федерации»11, добавляя, что «неясность некоторых позиций Конституции вызывает и стремление „подправить“ Конституцию текущими актами»12 и что «Конституция очень мало содействует формированию общественного спокойствия и общественной дисциплины»13. По его словам, «возникает ощущение, что авторы Конституции даже и не представляли, что создают фундамент совсем другого общества, которого они и сами вряд ли желали», а «Конституция и жизнь пока сильно расходятся»14. С.А. Авакьян задается вопросом: «Не следует ли говорить о новой Конституции как о средстве политического очищения системы?»15. Автор настоящей статьи несколько лет В.В. Невинский. Основы конституционного строя. Обеспечение достоинства личности. Конституционные принципы публичной власти: избр. науч. труды. М., 2012. С. 219. 9 Концепции развития российского законодательства / под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. М., 2010. С. 162. 10 Там же. 11 Авакьян С.А. Указ. соч. С. 362. 12 Там же. 13 Там же. С. 535. 14 Там же. 15 Там же. С. 357. 83


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

назад также пытался обосновать свое мнение о том, что необходимость постоянного пересмотра Конституции весьма сомнительна, утверждая тот тезис, что вряд ли разумно всякий раз приспосабливать Конституцию к непрерывно меняющимся воззрениям политиков, что Основной закон страны должен уже сегодня устанавливать реальный стандарт политико-экономического развития страны, благополучия каждого из ее граждан16. А.И. Казанник призывает «самым решительным образом отказаться от „корректировки” ныне действующей Конституции РФ, пусть даже авторитарной… Если мы не научимся жить по действующей Конституции РФ, то нам не поможет никакая конституция, в том числе и самая совершенная»17. Н.С. Бондарь, анализируя различные точки зрения по данному вопросу, констатирует: «Вряд ли есть основания считать нашу Конституцию мнимой, фиктивной», утверждая, что следует активнее обсуждать реализацию Конституции, характеристики и развитие конституционализма18. Изучая важнейшие вопросы значимости и верности установленного Конституцией страны стратегического развертывания ее потенциала относительно всех элементов российского конституционализма, В.В. Невинский делает упор на развитии Конституции РФ через ее преобразование «как существенное изменение смысла отдельных положений (буквы) конституции в позитивном или негативном направлении без внесения изменений в текст самой писаной конституции посредством развивающего ее законодательства и судебной практики»19. Заканчивая

16

См.: Старилов Ю.Н. Будущее Конституции Российской Федерации: «реализация без изменений», «преобразование» или «неизбежность пересмотра»? // Из публикаций последних лет: воспоминания, идеи, мнения, сомнения…: сборник избр. науч. трудов. Воронеж, 2010. С. 184–215; Он же. «Корректировка» Конституции: административная «логистика» внесения поправок в Основной закон // Там же. С. 216–234. 17 Казанник А.И. Авторитарный характер Конституции Российской Федерации 1993 г. // Конституция Российской Федерации: политико-экономические приоритеты: материалы Всероссийской науч.-практ. конф. (Омск, 16 ноября 2009 г.) / отв. ред. А.Н. Костюков. Омск, 2009. С. 33. 18 См.: Современный российский конституционализм: доктрина и практика: материалы межвуз. науч.-практ. конф. / отв. ред. Н.С. Бондарь. С. 261. 19 Невинский В.В. «Преобразование» Конституции РФ: понятие, способы, пределы // В.В. Невинский. Основы конституционного строя. Обеспечение достоинства личности. Конституционные принципы публичной власти: избр. науч. труды. С. 218. 84

краткий обзор идей совершенствования российского конституционализма, приведем мнение Е.С. Аничкина, говорившего о «молодости» (по историческим меркам) российской Конституции и слабой реализации ее потенциала. По его словам, это означает, что «во главу угла следует поставить не идею ревизии Основного закона, а идею всевозможного раскрытия его позитивных начал и сглаживания негативных проявлений»20. В нашей стране, где конституционализм на протяжении многих десятилетий (включая и период конституционно-правовой регламентации отношений в советское время) был действующей практикой установления принципов и параметров государственного и общественного развития, современная Конституция представляет собой в полном смысле этого слова основной закон с соответствующим, невероятно трепетным и чутким к нему отношением со стороны общества.

Политико-правовое значение Конституции РФ заключается главным образом в том, что она «заставила» российское законодательство изменяться, приводя его нормы к международноправовым стандартам, к сложившемуся правовому содержанию и известным в современном мире параметрам главных конституционноправовых институтов. Конституция развивала законодательство и обеспечивала фундамент для многочисленных проведенных (и отчасти еще проводимых сегодня) реформ, в том числе судебной и административной; для новаций, призванных обеспечить единое правовое пространство страны, сформировать нормативные модели государственно-правового строительства; для последовательного развития принципов осуществления двухуровневого законотворческого процесса (на уровне Федерации и в ее субъектах); для коренного изменения экономических отношений в стране; для создания основ частного и публичного права. Всех направлений модернизации уже и не перечислишь. Но главное в том, что Конституция РФ коренным образом изменила отечественное законодательство и правовую систему; законодательство разрабатывалось фактически заново, с учетом традиций государственного и общественного строительства в России,

20

Аничкин Е.С. Указ. соч. С. 282.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

основываясь на новых «заказах» по кардинальному преобразованию «юридического ландшафта» страны. Конституция России заложила потенциал не только для дальнейшего уточнения норм российского законодательства, но и для продолжения начатых реформ. Продуктом конституционного развития, несомненно, является также проводимая в стране модернизация. По мнению политиков, ученых, законодателей, ее целью является создание эффективного государства21. С другой стороны, «реальный конституционализм» будет гарантировать «полноценную, полномасштабную модернизацию только в том случае, если Конституция будет соблюдаться не в эвфемизмах, а действительно будут защищены права человека, и система публичной власти будет функционировать в конституционном режиме (выделено нами. — Ю.С.)»22. Если, например, посмотреть на реальное состояние административного законодательства страны в начале 1990-х гг. и сравнить его с днем сегодняшним, то налицо невероятный прогресс; результаты заставляют удивляться как многообразию изменений, так и сложности созданной административно-правовой материи. В соответствии с характером изменения административного и административного процессуального законодательства видоизменялась — не так стремительно, как сами законы, но довольно быстро — и теория административного и административного процессуального права России. То, что ученые-административисты 10–15 лет назад считали планами реформ административного права, вскоре стало реальностью практики административно-правового применения. Многие термины, не в полной мере ясные и понятные в те годы, получили устойчивое нормативно-правовое закрепление и динамичное развитие в законодательстве. Это относится, в частности, к таким понятиям, как теория государственной службы, административное судопроизводство, административные процедуры и договоры, административная деликтология и регламентация в системе осуществления государственных функций и государственных услуг. Высказывались принципиально новые суждения о роли и задачах

государственного управления в стране, о месте человека и гражданина в административно-правовой политике. Перечислены только глобальные проблемы, а в каждой из них произошло множество точечных преобразований, соединение которых в систему создает представление о сложности произведенных преобразований в структуре административно-правового регулирования. Административное законодательство формировалось в полном соответствии с общими тенденциями развития правовой системы страны и государственного строительства, основанных на главных принципах и институтах конституционализма. Конституция России создавала новые системы: правовую, судебную, административную, избирательную, нормотворческую, федеративную, систему государственных гарантий — список можно продолжать и далее. Новые государственно-правовые системы в свою очередь создавали и новые институты, и новые сообщества23, а также новое представление об их роли в государственно-правовом строительстве и обеспечении защиты общества, человека, гражданина. Конечно, принципиальный анализ результатов реализации положений Конституции позволит сформулировать и некоторые критические суждения относительно эффективности государственно-правового развития страны и обеспечения благополучия ее граждан. Однако проблемы такого развития и соответствующих реалий существования государства, общества, человека дают важный повод для дальнейшего осмысления качества Конституции РФ и выработки новых стратегий ее реализации. Воплощение норм Конституции РФ в жизнь сталкивается с очевидными проблемами: медлительностью; ошибками в принимаемых мерах и нормах; нежеланием сделать управление открытым, транспарентным и прочно закрепить возможности общества участвовать в таком управлении; нежеланием учитывать конституционные правовые стандарты равенства и равноправия24 в обществе и в системе государственной деятельности; отсутствием ясных целей в осуществлении

21

См., напр.: Модернизация России как условие ее успешного развития в XXI веке / отв. ред. А.Н. Аринин. М., 2010. С. 14, 37. 22 Кабышев В.Т. Конституционализм как гарантия модернизации России в XXI веке // Современный российский конституционализм: доктрина и практика: материалы межвуз. науч.-практ. конф. / отв. ред. Н.С. Бондарь. С. 41.

23

О судейском сообществе см., напр.: Клеандров М.И. Правовая сущность судейского сообщества в Российской Федерации // Государство и право. 2013. № 3. С. 20–32. 24 См., напр.: Пресняков М.В. Конституционная концепция принципа справедливости / под ред. Г.Н. Комковой. М., 2009. 85


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

правовой политики; противоречивостью мер по реализации Конституции; отсутствием консолидации среди ученых-исследователей при защите общих ценностей; ведомственным подходом в отстаивании интересов реализации конституционно-правовых норм (пример тому — противоположные взгляды представителей высших судебных инстанций страны на идею осуществления административного судопроизводства).

Модернизация в широком смысле слова, если говорить о политико-правовых преобразованиях в стране, должна иметь конечной своей целью установление и развитие правовых институтов как гарантий реализации Конституции РФ.

исключить из практики публичного администрирования устаревшие формы и методы управленческой деятельности, а из административного законодательства — явно ненужные и тормозящие позитивное развитие институты; обновить административно-правовые институты, применяя новейшие рекомендации, с тем чтобы улучшить их юридическое качество. Ученые отмечают, что модернизация российского законодательства не должна ограничиваться его текущим совершенствованием25; она «выступает не только идеологической основой для работы по пересмотру, совершенствованию, качественному обновлению и количественной оптимизации действующих российских законов, но и важной составляющей современного этапа государственно-правового развития страны»26.

Именно в этом аспекте нужно рассуждать о модернизации, когда планируется решение таких задач, как создание системы эффективной правовой защиты прав и свобод человека и гражданина, законных интересов организаций и юридических лиц; реализация конституционно-правовой нормы об административном судопроизводстве; развитие и кодификация административного и административного процессуального законодательства в соответствии с принципом совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов в этой области. Возникает вопрос: что считать объявленной в России модернизацией и в той или иной степени обоснованной модернизационной политикой? Это лишь модные и красивые термины или же полезные для развития страны, государства и общества реформы, назревшая модель преобразования главных сфер жизнедеятельности? В условиях, когда слово «модернизация» уважают и, наверное, признают лишь сами авторы данной концепции, а у большей части образованных людей оно вызывает только негативные эмоции и критику, полагаю, необходимо всемерно доказывать своевременность появления такой политики и целесообразность реализации многих реформаторских идей. Термин модернизация означает осовременивание, т.е. необходимость формирования нового государства, создания современной системы государственного управления и обновленной правовой системы, в том числе «нового» административного права. Все это должно происходить путем использования передовых методологий, правовых средств, форм и методов управленческой деятельности. Модернизировать — значит, 86

Ученые всерьез ставят вопрос: способствует ли ныне проводимая модернизация российского (в том числе и административного) законодательства и многих правовых институтов повышению его эффективности?27 Звучат ответственные суждения о необходимости «прервать законотворческую деятельность минимум на один год… и с помощью ученых подвести итоги модернизации правовой системы за последние два десятка лет»28. Модернизацию административного права и законодательства трудно себе представить без учета единой основы и общих принципов модернизации российского законодательства и правовой системы страны. Очевидно, что в настоящее время невозможно создавать новые административно-правовые институты и конструкции, не анализируя опыта европеизации административного права29.

25

Cм.: Хабриева Т.Я. Стратегия социально-экономического развития России и модернизация законодательства // Концепции развития российского законодательства / под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. М., 2010. С. 34. 26 Там же. 27 См., напр.: Андрианов Н.В. Модернизация правовых институтов? Проблемы методологии // Государство и право. 2013. № 6. С. 6. 28 Там же. С. 17. 29 См., напр.: Sommermann K.-P. Veränderungen des nationalen Verwaltungsrechts unter europäischem Einfluss — Analyse aus deutscher Sicht, in: Schwarze J. (Hrsg.). Bestand und Perspektiven des Europäischen Verwaltungsrechts. BadenBaden, 2008. S. 181–199; Sommermann K.-P. Konvergenzen im Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht europäischer Staaten, in: DÖV. 2002. S. 133–134. См. также:


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

Полезным в процессе системы модернизации административно-правового регулирования может стать изучение новейших институтов, сформировавшихся в странах с быстро развивающимися государственно-правовыми институтами и общей правовой системой30. В качестве основного программного политико-юридического документа, устана��ливающего главные цели масштабного развития российского законодательства, обычно называют Концепцию долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года31. Определяя стратегию государственного развития, Концепция позволяет наметить планы по совершенствованию всех отраслей и институтов российского законодательства, обеспечивая при этом соблюдение принципов единства законодательства и его большей согласованности. Согласно идеям этого документа развитие законодательства должно происходить путем использования программно-целевого метода правотворчества32. В структуру новейшего законодательства предполагается включить и административно-правовые институты и нормы, устанавливающие эффективные механизмы для: снижения административных барьеров в экономике; противодействия коррупции; устранения избыточного государственного регулирования экономических отношений; перехода преимущественно к косвенным методам управления экономическими процессами; сокращения государственного участия в управлении собственностью «в конкурентных отраслях экономики путем примеАдминистративное право зарубежных стран: учеб. для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / В.Я. Кикоть [и др.]; под ред. В.Я. Кикотя, Г.А. Василевича, Н.В. Румянцева. М., 2012; Тихомиров Ю.А. Сравнительное правоведение в исследовании институтов административного права // Административные процедуры и контроль в свете европейского опыта / под ред. Т.Я. Хабриевой и Ж. Марку. М., 2011. С. 13–19; Марку Ж. Административные акты и процедуры России и других государств Европы // Там же. С. 20–93. 30 См., напр.: Хаоцай Ло. Очерки современного административного права Китая / пер. с кит. А.В. Островского, В.В. Жигулевой, Б.Я. Надточенко; под ред. А.А. Демина. М., 2010. 31 Концепция долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года (утв. распоряжением Правительства РФ от 17.11.2008 № 1662-р) // Собрание законодательства РФ. 2008. № 47. Ст. 5489. 32 См.: Хабриева Т.Я. Указ. соч. С. 31–32, 34.

нения прозрачных и эффективных приватизационных процедур, основанных на принципах рыночной оценки, равного доступа к имуществу и открытости деятельности органов государственной власти»33; установления правильного баланса централизации и децентрализации публичного управления34. В структуре предполагаемой (и отчасти уже проводимой) в стране модернизации совершенствование государственного управления, очевидно, находится в центре как соответствующей правовой политики, так и административно-правового регулирования управленческих отношений. С одной стороны, модернизация нужна на уровне принципов публичного управления и создания новых моделей публичного управления. С другой — она будет осуществляться на уровне административно-правовых институтов, следовательно, на совершенствование самых важных из них и будут направлены усилия. Модернизация административного права означает создание таких административно-правовых норм, институтов, подотраслей, которые гарантируют: открытость и доступность государственного управления; приведение государственного управления в надлежащий вид, придание ему формы, соответствующей новым требованиям и стандартам; соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина, законных интересов организаций и юридических лиц; информированность общества об управленческой деятельности; обоснование каждой меры и каждого административного акта, принимаемого публичной администрацией и ее органами; законность публичного управления и ликвидацию чрезмерного административного управления; доверие общества к административной власти; создание надежного и доброжелательно настроенного к гражданам государственного управления. Именно с этих позиций и необходимо рассматривать цели модернизации в сфере государственного управления и административного законодательства. Модернизация административного права должна проходить на основе четкого принципа: «обеспечение права человека и гражданина на полезное, качественное, эффективное, надлежащее государственное управление». Модернизация государства и законодательства (в том числе административного и административ33 34

Там же. С. 28. См. там же. С. 28–30. 87


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

ного процессуального) начинается с выяснения исходных теоретических положений о сущности сформировавшегося государства, достижениях в административно-правовом регулировании, о сложившейся административной практике, противоречиях и недостатках административного правоприменения, о характере и качестве совершенных в сфере исполнительной власти административных ошибках, проблемах служебного права и практического поведения государственных и муниципальных служащих. Модернизация во многом должна основываться на обновлении государственного управления как важнейшего института, необходимого элемента, атрибута самого государства. В рамках модернизации создается система его очищения от множества ненужных и неблагополучных проявлений государственной деятельности, устранения негативных явлений и последствий непродуманных действий в сфере государственного строительства.

Как уже неоднократно отмечалось, в настоящее время российский законодатель инициирует создание все новых и новых правовых норм, юридических конструкций. Они не основаны на общих принципах административных процедур и вряд ли будут востребованы административной практикой. Данный факт, кстати, неопровержимо доказывает неэффективность ныне осуществляемой правовой политики в области административного права. Здесь важно мнение тех ученых, которые утверждают, что эффективность законодательства во многом зависит «от обоснованности, всесторонности и своевременности проведения правовой политики в современном российском государстве»35. Административную практику нужно подчинить высоким стандартам правовой государственности; важно заставить действовать важнейшие правовые нормы, которые обеспечивали бы достаточный уровень благополучия людей и режим законности в осуществлении публичного управления, защиту прав, свобод и законных интересов всех субъектов права. Зададимся вопросом: реализованы ли конституционно-правовые нормы, положенные в основу современного российского 35

Минюк Н.В. Законотворчество как форма выражения правовой политики // Государство и право. 2007. № 6. С. 98.

88

административного процессуального права и гарантирующие надлежащий порядок государственного управления? Положительный ответ был бы реален, если бы публичная администрация (и ее многочисленные представители) каждодневно не нарушали бы формальные управленческие процедуры, процессуальные нормы, принципы, права и свободы человека и гражданина, публичные или частные интересы. Получается, что ни значительное число административных актов, регулирующих порядок исполнения государственных функций и предоставления государственных услуг, ни солидные формулировки этих регламентов не препятствуют тому, что должностные лица с пренебрежением относятся к праву, закону, законности. Получается, что за 20 лет реализации норм Конституции РФ в стране мало что изменилось. Очевидно, что государство и общество живут в различных правовых реалиях: одни подчиняются господству буквы и духа закона, в то время как другие стараются аргументировать свое бездействие или даже нарушения законодательства противоречиями в нем или отсутствием четко прописанного в подзаконных нормативных правовых актах порядка осуществления административной деятельности. Именно в этом и кроется разрушительная сила пренебрежения к праву. Административные процедуры — реально существующие процедурные правовые нормы; их совокупность может быть структурирована и систематизирована. И если в процессе такой структуризации обнаруживаются пробелы и противоречия, это еще не повод отрицать правовой характер данной группы процедур. Место для них подготовлено всей системой отрасли административного права, без них она не будет целостной и завершенной. Необходимость правового регулирования в области административных процедур обусловлена потребностью установить с помощью права те взаимоотношения, которые складываются между органами государственной власти с одной стороны и многочисленными неподчиненными субъектами — гражданами, организациями — с другой. Эти отношения по своему характеру связаны не с привлечением названных субъектов к ответственности, а с реализацией прав и обязанностей граждан и организаций, а также совершением юридически значимых действий в отношении заявителей.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

Разработка и обсуждение в различных странах законов об административных процедурах36 показывает внимание законодателей к одному из важнейших современных административно-правовых институтов — административным процедурам, юридическое значение которых в практике государственно-правового строительства и государственного управления весьма высоко. Институт административных процедур — неотъемлемая часть современного административного права. В системах государственного управления стран, накопивших длительный опыт применения законодательства об административных процедурах, установился надлежащий правовой порядок; им присущи демократизм, открытость функционирования государственного аппарата, реальная ответственность должностных лиц. Административные процедуры — способ обеспечения законности. Нормативное установление процессуальных правил в публичном управлении послужит целям обеспечения законности прежде всего тем, что урегулирует фактические отношения, придаст им формальную определенность и тем самым не допустит или существенно ограничит злоупотребление правом. Поэтому стремление законодателей создать качественный с точки зрения содержания и системы процедурных норм закон об административных процедурах является своевременным и правильным шагом в направлении построения правового государства и, следовательно, в ограничении произвола должностных лиц. Актуальность полномасштабного исследования административных процедур и потребность в законе об административных процедурах обусловлены необходимостью: • установить надлежащий порядок осуществления управленческих действий в рамках важнейших форм публичного управления;

36

См., напр.: Сборник законодательных актов по административным процедурам / Германское общество по международному сотрудничеству (GIZ). Ташкент, 2013.

• теоретически проанализировать понятие позитивной административной процедуры, а также сущности, признаков и места административных процедур в системе соответствующей отрасли права; • критически проанализировать существующее правовое регулирование позитивных административных процедур — прежде всего с точки зрения его полноты, эффективности и соответствия современным общественным отношениям, которые эти процедуры призваны упорядочивать; • создать теоретическую базу для нового нормативного фундамента административных процедур — закона об административных процедурах; • учитывать широкую распространенность административных процедур в практике государственного управления, а также участие в них множества физических и юридических лиц. Закон об административных процедурах дает возможность сформировать относительно обособленную группу правовых норм, регулирующих позитивные административные процедуры. С научной точки зрения большое значение имеют различные аспекты понятия административных процедур, их сущность, признаки, необходимость, предпосылки и причины существования, роль, функции, виды и источники. С практической точки зрения актуальными можно считать вопросы правового качества, эффективности действующих законов об административных процедурах, проблемы их правового регулирования и совершенствования соответствующего законодательства. Формированию надлежащей атмосферы (с позиций правовой государственности) в системе публичного управления способствуют традиционные принципы административных процедур: законности; запрета злоупотребления правом, произвола и бюрократического формализма; соразмерности действий административных органов; обеспечения права быть выслушанным; презумпции достоверности; беспристрастности; обоснованности административных решений и действий; оперативности и экономичности, а также принцип «большее включает меньшее». Установление в законе об административных процедурах указанных норм-принципов позволит повысить правовое качество закона, усилить юридические основы правоприменительной деятельности, внести в процесс создания законов необходимую правовую культуру. 89


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Собственно говоря, закон об административных процедурах (либо о процессуальной деятельности), который не включал бы в себя нормы о принципах соответствующей государственной деятельности, в принципе невозможно себе представить. Конечно, нельзя не заметить, что формулировки некоторых из перечисленных принципов (традиционных для западных правовых систем) не соответствуют обычным терминам, используемым в российском административном праве. Однако вопрос о понятиях, являясь, безусловно, наиважнейшим, может быть в каждом конкретном случае с успехом разрешен законодателями и учеными.

К сожалению, в нашей стране до настоящего времени закон об административных процедурах так и не принят, а законотворческая деятельность в этом направлении за последние десять лет фактически прекратилась. Несмотря на то, что ученые подчеркивают необходимость разработки такого закона, какого-либо согласованного единого законопроекта об административных процедурах пока не создано. Все это не означает, что законодательство об административных процедурах в России вовсе не прогрессирует. Оно начало формироваться в 2003–2007 гг. в ходе проведения в стране административной реформы. Однако его развитие происходит не через разработку особого закона об административных процедурах, а путем введения соответствующих разделов в утверждаемые на федеральном и региональном уровнях административные регламенты исполнения государственных функций и предоставления государственных услуг. Все ныне действующие административные регламенты содержат положения об административных процедурах, под которыми понимается последовательность действий при исполнении данной государственной функции. Здесь нужно сделать оговорку, что формирование законодательства об административных процедурах (т.е. норм о последовательности осуществления государственных функций и предоставления государственных услуг) в принципе не заменит традиционных административно-правовых норм, которые должны содержаться в федеральном законе об административных процедурах. Вместе с тем можно надеяться, что развитие законодательства об административных регламентах все же будет способствовать развитию 90

современной теории административных процедур и разработке закона об административных процедурах, который включал бы нормы об общих принципах и порядках разрешения административных дел и принятии административно-правовых актов в государственной и муниципальной администрации. Конституция РФ, как и Основной закон любой другой современной страны, устанавливает стандарт организации и функционирования государства, осуществления государственной деятельности, взаимодействия государства и различных его органов с обществом, организациями, гражданами, физическими и юридическими лицами, а также формы и средства обеспечения прав, свобод, законных интересов человека и гражданина. Чтобы ясно понять, как именно надо модернизировать систему административного правового регулирования, нужно задаться вопросами: в полной ли мере на сегодняшний день реализованы возможности Конституции РФ применительно к организации и функционированию исполнительной власти и публичного управления? является ли современное государство эффективным гарантом прав и свобод граждан? Модернизация административного законодательства и права, нацеленная на полномасштабную реализацию конституционно-правовых норм и осуществляемая на их основе, очевидно, в первую очередь должна затронуть главнейшие и самых востребованные в современных условиях правовые институты, призванные обеспечивать эффективную правовую защиту всех субъектов права, сформировать демократичный, законный, понятный, прозрачный порядок государственного управления. Если обратить внимание на исследования ученых, которые разрабатывают концепции развития административного37 и административного процессуального законодательства38, то можно увидеть, что авторы связывают трансформацию административного права и административного законодательства с происходящими изменениями в системе организации и функционирования самого государства,

37

См., напр.: Ноздрачев А.Ф., Терещенко Л.К., Игнатюк Н.А. и др. Концепция развития административного законодательства // Концепции развития российского законодательства / под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. М., 2010. С. 163–192. 38 См., напр.: Сухарева Н.В., Кузнецов В.И. Концепция развития административно-процессуального законодательства // Там же. С. 627–646.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

с повышением значимости государственных органов и, следовательно, органов исполнительной власти в жизнедеятельности общества. Среди важнейших целей таких концепций называются следующие: кодификация административно-правовых норм (разработка кодексов или тематических законодательных актов); установление статусов субъектов административного права (их компетенция, ответственность, взаимоотношения); развитие административного процессуального и процедурного законодательства с целью противодействия коррупции и бюрократизму; определение роли и значения, развитие содержания технических регламентов, стандартов, нормативов, разрешений, договоров, соглашений о государственно-частном партнерстве; устранение противоречий и дублирований в системе административно-правового регулирования; ликвидация пробелов в механизме правовой регламентации39. С теоретической точки зр��ния все эти цели можно объединить в одну — кодификацию административного законодательства, поскольку путем кодификации, как правило, можно достичь и прочих целей реформаторских преобразований: и уточнить административно-правовой статус участников управленческих отношений, и развивать законодательство об административных процедурах, и разработать закон об административных договорах, и устранить противоречия и пробелы в правовом регулировании. В упомянутые концепции специалисты, как правило, включают вопросы развития законодательства по следующим направлениям: об органах исполнительной власти; о государственной службе; о противодействии коррупции40; о государственном контроле (надзоре)41; 39

См. там же. С. 165. См., напр.: Указы Президента РФ от 02.04.2013 № 309 «О мерах по реализации отдельных положений Федерального закона «О противодействии коррупции»», от 02.04.2013 № 310 «О мерах по реализации отдельных положений Федерального закона «О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам»» // Российская газета. 2013. 4 апр. Усилия Российской Федерации по созданию законодательства о противодействии коррупции и осуществлении самой антикоррупционной деятельности впервые весьма положительно оценены; наша страна по индексу восприятия коррупции «Трансперенси Интернешнл» поднялась сразу на 10 позиций (см.: Егоров И. Россию признали как полноправного члена международной антикоррупционной системы // Российская газета. 2013. 10 апр.). 41 См.: Правовое регулирование государственного контроля / отв. ред. А.Ф. Ноздрачев. М., 2012. 40

о государственных услугах; об управлении в области экономических отношений; о техническом регулировании42. Очевидно, что в число мер, направленных на модернизацию административно-правового регулирования, можно включить и мероприятия, затрагивающие другие сферы административно-правового воздействия, которые могут находиться внутри уже указанных институтов и правовых образований. Полагаем, что работу по основным направлениям модернизации и подготовке соответствующих законопроектов следует вести постоянно. При этом, учитывая «статусность» термина и значимость самой модернизации для развития всего государства, ее цели должны быть более амбициозными и фундаментальными. В российских же исследованиях по данной проблематике внимание акцентируется все же на обычном и планомерном развитии административного законодательства, обусловленном изменяющимися обстоятельствами государственной деятельности, необходимостью учитывать международный и европейский опыт правовой регламентации отношений в сфере государственного управления, потребностью довести уже начатые реформы отдельных административно-правовых институтов (в том числе реформы в таких сферах, как государственная служба, противодействие коррупции, административные правонарушения, административный процесс) до логического завершения. Отметим, что процессы модернизации административного законодательства увязываются и с необходимостью реформировать систему административно-правового регулирования. И здесь, к сожалению, авторы концепций не ставят перед наукой административного права каких-либо новых (именно реформаторских или модернизирующих управленческую жизнь) задач; как правило, повторяются уже не раз высказанные в литературе тезисы и пожелания относительно развития административного права. Речь идет, например, о предложении произвести «четкое деление» «огромного массива административно-правовых норм по подотраслям, институтам и субинститутам». Утверждается, что именно такой подход «позволит сформулировать для каждой подотрасли и института свои четкие системы специальных принципов и максим,

42

См.: Концепции развития российского законодательства / под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. М., 2010. С. 165–190. 91


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

на основе которых должно выстраиваться нормативное регулирование»43. С этим вряд ли можно спорить, но такие подходы являются предметом научных дискуссий на протяжении последних двадцати лет. Приведенное мнение, к примеру, соответствует рассуждениям о необходимости развивать административное законодательство на основе принципов системности, гармонизации и расширения предметов регулирования44. К сожалению, несмотря на активность ученых в постановке проблем и целей современного реформирования административного права (модернизации административного законодательства), на практике всякие нововведения приживаются медленно.

Модернизация государственного управления возможна не только путем проведения административных преобразований (т.е. реформ в области исполнительной власти или государственной службы), но и посредством модернизирующегося развития институтов других ветвей государственной власти. Здесь нужно отметить ту решающую роль, которую играют некоторые институты административного права и административного процессуального права в обеспечении демократического развития страны. Например, по каким-то причинам в последнее десятилетие в состоянии кризиса оказалась идеология формирования в стране полноценной административной юстиции и создания системы административных судов. Однако именно административные суды и специализированное административное правосудие помогут реализации в России норм Конституции о создании гарантий защиты конституционно-правового развития, гарантий реализации конституционно-правовой нормы об эффективной судебной власти.

Институт административного судопроизводства и судьи этих специализированных судов смогут полноценно искоренять коррупцию и «неэффективные» административные решения.

43

Фатьянов А.А. К вопросу о реформировании системы административного права // Административное право и процесс. 2012. № 11. С. 5. 44 См.: Концепция развития российского законодательства / под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. М., 2010. С. 191. 92

Кроме того, решения административных судов будут способствовать подготовке когорты «профессиональных чиновников»; ведь именно такие решения будут содержать правовую информацию о том, что «нельзя» использовать лишь ради своих личных интересов административную власть, предоставленные служебные полномочия и весь арсенал административных возможностей, инструментов, способов, имеющихся в распоряжении служащих правовых средств и форм. Отметим также, что ученые, как правило, акцентируют внимание на развитии законодательства об административной юстиции (о порядке разрешения дел, возникающих из публичных правоотношений), а также научных воззрений на главные теоретико-правовые конструкции административно-процессуальной темы45. В современных научных трудах, посвященных данной проблематике, анализируются сложившиеся представления специалистов о понятии, содержании и структуре административного процесса. Как и ранее, констатируется наличие нескольких подходов к определению административного процесса (широкое и узкое, судебное и внесудебное). Например, под административным процессом понимается «урегулированная нормами административно-процессуального права процессуальная деятельность органов исполнительной власти и судебной власти по реализации административных норм и разрешению дел, возникающих из административных правоотношений»46. Таким образом, ученые отстаивают идею о том, что административный процесс может быть как судебным, так и внесудебным. Если говорить о нормативных правовых корнях современной российской модели административной юстиции, то непременно нужно отдать должное

45

См., напр.: Правосудие в современном мире / под ред. В.М. Лебедева, Т.Я. Хабриевой. М., 2012. С. 594–624. В многочисленных дискуссиях, посвященных проблеме административного судопроизводства, принимают участие и международные эксперты в данной области знаний (см., напр.: Международный круглый стол «Внесудебный контроль административных решений» (Москва, 23 ноября 2011 г.) / Институт государства и права РАН. URL: http:// www.igpran.ru/about/subjects/snews/3048/). 46 Сухарева Н.В., Кузнецов В.И. Концепция развития административно-процессуального законодательства // Концепция развития российского законодательства / под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. М., 2010. С. 630.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

Закону РФ «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан», которому весной 2013 г. исполнилось двадцать лет. Столько же времени действует и конституционно-правовая норма, установившая возможность осуществления в Российской Федерации судебной власти посредством административного судопроизводства (ч. 2 ст. 118 Конституции РФ). Именно эти законодательные акты создали прочную правовую основу и порядок формирования современной модели административной судопроизводства в Российской Федерации. После обнародования в марте 2013 г. проекта федерального закона «Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации»47 появляется все больше надежд на то, что отечественная система административной юстиции приобретет вскоре ясные юридические контуры и непротиворечивые признаки.

Актуализац��я проблемы принятия российского Кодекса административного судопроизводства обусловливается в последнее время и тем, что во многих странах (в том числе и бывшего СССР) приняты и действуют законы об административном судопроизводстве. Назовем некоторые из них: • Административно-процессуальный кодекс Азербайджанской Республики: утвержден Законом Азербайджанской Республики от 30.06.2009 № 846-IIIQ, введен в действие с 01.09.2010 Законом Азербайджанской Республики от 25.12.2009 № 934-IIIQD; • Кодекс административного судопроизводства Республики Армения: принят 28.11.2007, вступил в силу с 01.01.2008; • Административно-процессуальный кодекс Республики Болгария: вступил в силу с 12.07.2006; • Административно-процессуальный кодекс Грузии: принят 23.07.1999, вступил в силу с 01.01.2000; • Административно-процессуальный закон Латвии: принят Сеймом 25.10.2001, вступил в силу 14.11.2001;

47

URL: http://static.consultant.ru/obj/file/doc/fz_270313.pdf.

• Закон Литовской Республики от 14.01.1999 № VIII-1029 «О производстве по административным делам»; • Кодекс административного судопроизводства Украины: принят 06.07.2005 № 2747-IV, вступил в силу с 01.09.2005; • Административно-процессуальный кодекс Эстонской Республики: принят 25.02.1999, вступил в силу 01.01.2000. Таким образом, сложившаяся (и уже давно) ситуация в России демонстрирует, что на самом деле весьма трудно понять поведение и мнения тех государственных деятелей и ученых, которые отрицают необходимость реализации конституционно установленного вида российского судопроизводства — административного судопроизводства, либо остаются в бездействии, не занимаясь выработкой соответствующих законотворческих инициатив. Полагаем, что активная законотворческая практика в сфере административного судопроизводства других стран служит дополнительным подтверждением тому факту, что в России необходимо развивать административное процессуальное законодательство. Ускоренная разработка указанного законопроекта обусловлена необходимостью исполнить одно из главных поручений Президента Российской Федерации, содержащееся в утвержденном им 22 декабря 2012 г. Перечне поручений по реализации Послания Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации от 12 декабря 2012 г. (далее — Перечень). В п. 1 (ч. 2) Перечня указано: «Представить до 1 марта 2013 г. для внесения в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации проект Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации». В соответствии с Перечнем в системе судов общей юрисдикции были сформированы судебные коллегии по административным делам для рассмотрения жалоб граждан и организаций на решения и действия органов публичной власти и их должностных лиц.

В настоящее время идет профессиональное обсуждение проекта Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (КАС РФ). Ученые и законодатели знакомятся с текстом законопроекта, пишут отзывы о нем, дают краткие оценки, готовят полномасштабные рецензии. 93


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Думается, этот законопроект уже стал на сегодняшний день нормативно-правовой основой, которая позволяет, формируя порядок разрешения административных дел, улучшить качество административного судопроизводства и создать эффективную модель российского административно-процессуального законодательства уже к концу 2013 г. Высоко оценивая саму идею разработки проекта КАС РФ и начальный этап ее практической реализации, можно сразу же высказать и несколько критических суждений. Во-первых, разработка данного законопроекта должна осуществляться при непременном учете передовых моделей административного правосудия, уже работающих в странах как постсоветского пространства, так и дальнего зарубежья. Во-вторых, авторы законопроекта КАС РФ, к сожалению, не установили принципиальные для него положения о соотношении административного процесса и административного судопроизводства. В проекте не определены также важнейшие категории, касающиеся публичного администрирования и его результатов, являющихся предметом судебного обжалования (административный правовой акт, нормативный правовой акт, административные процедуры). Кроме того, не даны определения основным понятиям, использованным в Кодексе. Справедливости ради предположим, что авторы законопроекта считают, что указанные понятия, относящиеся к сфере административных процедур, должны устанавливаться не в законе об административном судопроизводстве, а, например, в самом законе об административных процедурах. Проект Кодекса административного судопроизводства устанавливает, что сторонами в судебном процессе являются административный истец и административный ответчик (органы исполнительной власти; иные государственные органы; органы местного самоуправления; избирательные комиссии; комиссии референдума; иные органы и организации, наделенные федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями; должностные лица; государственные и муниципальные служащие). Предметом регулирования законопроект определяет «порядок осуществления административного судопроизводства при рассмотрении и разрешении судами общей юрисдикции 94

административных дел о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций, а также порядок рассмотрения и разрешения других административных дел, возникающих из административных или иных публичных правоотношений и связанных с осуществлением судебного контроля за законностью и обоснованностью осуществления государственных или иных публичных полномочий». Таким образом, авторы законопроекта весьма определенно связывают с административным судопроизводством конкретный вид правовых дел (юридических споров) — административных дел, обладающих публично-правовой спецификой и требующих судебного разбирательства в специальном судебно-процессуальном порядке. Защита нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций в сфере административных и иных публичных правоотношений — одна из основных задач административного судопроизводства. К административным делам проект КАС РФ относит дела об оспаривании правовых актов, решений, действий (бездействия) и защите прав. Например, такие дела, как: об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части; об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, иных государственных органов, органов военного управления, органов местного самоуправления, избирательных комиссий, комиссий референдума, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих; об оспаривании решений, действий (бездействия) организаций, наделенных федеральными законами отдельными государственными или иными публичными полномочиями, в том числе государственных корпораций и саморегулируемых организаций; об оспаривании решений, действий (бездействия) квалификационных коллегий судей; об оспаривании решений, действий (бездействия) Высшей экзаменационной комиссии по приему квалификационного экзамена на должность судьи и экзаменационных комиссий субъектов Российской Федерации по приему квалификационного экзамена на должность судьи; об оспаривании решений, действий (бездействия), касающихся государственной службы; о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

С точки зрения правовой доктрины и судебной практики проект КАС РФ содержит весьма полезный вывод, фактически отрицающий распространенное в теории административного права мнение о том, что «административное судопроизводство — это только производство по делам об административных правонарушениях»48. Проводя подобную идею, некоторые авторы ссылаются на зарубежное представление о таком производстве, которое именуется «исками в связи с применением репрессии либо карательными исками»49. А процессуальную процедуру, созданную для выявления административного правонарушения и применения к лицу административного наказания, связывают со «специальной процессуальной формой», которую и следовало бы, с их точки зрения, назвать «российской моделью административного судопроизводства»50. В качестве аргументов для рассмотрения административного судопроизводства как судебной деятельности, в предмет которой «наряду с административными публичными спорами» входят и «дела об административных правонарушениях (проступках) и проверке судьями законности постановлений по этим делам»51, приводятся нормы Федерального закона «О мировых судьях в Российской Федерации», в соответствии с которым административное правосудие — это также и деятельность суда по рассмотрению дел об административных правонарушениях. Кроме того, такая позиция обосновывается Постановлением Конституционного Суда РФ от 12.05.1998 № 14-П, содержащим положение о том, что по делам административно-правового характера судопроизводство должно считаться административным независимо от того, каким судом оно осуществляется (судом общей ю��исдикции или арбитражным судом). Наконец, здесь уместно процитировать и ст. 7 проекта КАС РФ, которая относит к принципам административного судопроизводства следующее: независимость судей; равенство всех перед зако-

ном и судом; законность и справедливость при рассмотрении и разрешении административных дел; осуществление административного судопроизводства в разумный срок и исполнение судебных актов по административным делам в разумный срок; гласность, открытость, непосредственность судебного разбирательства; состязательность и равноправие сторон административного судопроизводства при активной роли суда; обязательность судебных актов. Проявляя активность в процессе, суд в целях правильного разрешения административных дел вправе по своей инициативе истребовать доказательства, а затем направить копии полученных таким образом документов лицам, участвующим в деле, если они не располагают такими документами. Авторы законопроекта предлагают закрепить положение, согласно которому обязанность доказывать законность оспариваемых по административным делам и нарушающих права, свободы и законные интересы административного истца или неопределенного круга лиц нормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) органов и организаций, должностных лиц, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, возлагается на соответствующие орган, организацию и должностное лицо. На этих субъектах (органы, организации и должностные лица) лежит обязанность подтверждать фактические данные, на которые они ссылаются как на основание своих возражений. Предполагается, что по таким делам административный истец, прокурор, органы, организации и граждане, которые обратились в суд в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц или неопределенного круга лиц, будут не обязаны доказывать незаконность оспариваемых ими нормативных правовых актов, решений, действий (бездействия). Отметим, что страны с развитой правовой системой, в конституциях которых существует термин «правовое государство», либо уже законодательно сформировали системы административных судов52,

48

Правосудие в современном мире: монография / под ред. В.М. Лебедева, Т.Я. Хабриевой. М., 2012. С. 504. Там же. 50 Там же. С. 505. 51 Там же. 49

52

О формировании в России административных судов см., напр.: Фоков А.П. Современные проблемы административной юстиции в России: административные суды — «за» и «против» // Российский судья. 2012. № 2. С. 2–5. 95


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

либо приняли законы (кодексы) об административном судопроизводстве. Следовательно, с этой точки зрения административный процесс всегда является только судебным. Другие административно-правовые нормы, регламентирующие порядок и динамичные отношения в сфере государственного управления, принято называть административными процедурами53. Для пересмотра устоявшихся во многих странах концепций требуются серьезные аргументы и действительно «модернизирующие» усилия. Законодательство об административном судопроизводстве и административных процедурах, несомненно, заполнит существующие ныне пробелы в реализации конституционно-правовых норм, устанавливающих пределы и конечные цели формирования в России системы эффективного государственного управления.

Административные процедуры и административное судопроизводство способны изменить и практику, и психологию государственного управления, а также гарантировать существенно больший по сравнению с днем сегодняшним режим законности осуществляемых управленческих действий и принимаемых административных актов в сфере организации и функционирования исполнительной власти. Как известно, каждодневная практика российского публичного администрирования демонстрирует огромное количество коррупционных правонарушений54, совершаемых государственными служащими и должностными лицами; множественные

53

Необходимости установления приоритетов в развитии административного законодательства в аспекте создания законодательства об административных процедурах в новейшей специальной литературе постоянно уделяется внимание (см., напр.: Актуальные проблемы административного права: учеб. для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / М.В. Костенников [и др.]. М., 2013. С. 135–147). 54 См., напр.: Противодействие коррупции в федеральных органах исполнительной власти: науч.-практ. пособие / Т.А. Едкова [и др.]; отв. ред. А.Ф. Ноздрачев. М., 2012; Панченко П.Н. Как нам преодолеть коррупцию (особенности, причины коррупции и меры ее преодоления) // Вопросы правоведения. 2012. № 3. С. 91–117. 96

нарушения прав и свобод человека и гражданина со стороны исполнительной власти; бездеятельность во многих сферах экономической жизни; бездействие и противоречащее законам административное нормотворчество. Получается, что ни конституционные требования, ни развитая конституционная модель демократии55, ни многочисленные федеральные законы, ни сложившаяся политическая система не могут пока противопоставить весомых контраргументов фактам совершения исполнительной властью многих административных ошибок, сложившейся в обществе и в самом профессиональном чиновничестве атмосфере терпимости к произвольному и безрезультатному государственному управлению. Модернизация государства и всей системы государственно-правового строительства является продуктом осуществляемой в стране правовой политики. Российское административное право можно будет назвать в полной мере современным и соответствующим наивысшим стандартам конституционного регулирования и принципам правового государства только в том случае, если правовая политика и практические действия государственных деятелей обеспечат в самом ближайшем будущем принятие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и федерального закона «Об административных процедурах». Указанные законодательные акты фактически завершат построение эффективной модели российского административного правового регулирования и создадут прочную созидающую основу для надлежащего государственного управления в стране. Лишь тогда можно будет констатировать, что реализация положений российской Конституции в сфере административного права позволила создать подлинную законодательную основу, позволяющую сформировать эффективный правовой порядок публичного управления и надежную систему судебной защиты участников административно-правовых отношений.

55

О конституционной модели демократии см.: Черепанов В.А. Политическая реформа в России: проблема и поиск путей решения // Вопросы правоведения. 2012. № 3. С. 21–38.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО И ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА: ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ КОНСТРУКЦИИ И РЕАЛИЗАЦИЯ ВИНОГРАДОВ ВАДИМ АЛЕКСАНДРОВИЧ заведующий кафедрой конституционного и муниципального права Российской правовой академии Министерства юстиции РФ, доктор юридических наук, профессор

Автор оценивает два основных конституционных принципа с точки зрения их взаимовлияния и поиска общего начала, на котором должна строиться правовая система демократического государства. Приводится авторский взгляд на роль позиций Конституционного Суда РФ в процессе раскрытия этих принципов для правоприменителя. Ключевые слова: правовое государство, верховенство права, конкуренция юрисдикций, конституционные принципы, Конституционный Суд РФ, конституционное толкование

Правовое государство и верховенство права: происхождение доктрин, схожесть масштаба понятий Как известно, доктрина правового государства и верховенства права — это две концепции, выражающие функцию права по преодолению публичного и частного произвола и злоупотреблений. Появившись еще у античных классиков, в теоретический оборот понятия «правовое государство» и «верховенство права» вошли в разное время. Термин «правовое государство» впервые употреблен в работе К. Велькера, затем концепция правового государства была конкретизирована Р. фон Молем, Дж. Локком, Ж.Ж. Руссо, а также в теории общественного договора, особенно подробно в исследованиях немецких ученых. Говоря об идее право-

вого государства, разумеется, следует отметить работы И. Канта, сформулировавшего ее философскую (духовную) основу. Сам термин появился в результате прежде всего немецкого словообразования (der Rechtsstaat) и впоследствии был включен во многие конституционно-правовые акты в виде принципа и нормы. Среди русских правоведов, занимавшихся исследованиями правового государства, назовем В.М. Гессена, А.С. Алексеева, Н.И. Палиенко, Ф.Ф. Кокошина, С.А. Котляревского. В.М. Гессен, например, считал государство правовым, если оно «в своей деятельности, в осуществлении правительственных и судебных функций связано и ограничено правом, стоит над правом, а не вне и не под ним»1.

1

Гессен В.М. Теория правового государства // Политический строй современных государств. СПб.,1904. Т. 1. С. 182. 97


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Термин «верховенство права» (Rule of Law), наоборот, изначально появился не в научных трудах, а в английских правовых документах. Произошло это в XVII в., �� только потом идея верховенства права получила свое развитие в юридической науке. Первым и наиболее авторитетным автором англосаксонской доктрины верховенства права признается А.В. Дайси. О нюансах этих концепций и различиях между ними написано очень много. Однако мы будем рассматривать их в совокупности, чтобы найти то общее, что их объединяет. Оба понятия — и «правовое государство», и «верховенство права» — хорошо известны и юристам, и неспециалистам. Несмотря на это, как ни парадоксально, дать «эталонные» (бесспорные) определения этих терминов, которые включали бы в себя все их значения и эквиваленты в разных языках, очень сложно. Попытаемся все же сделать это с помощью наиболее распространенного в научной литературе метода — описания их характеристик (как формальных, так и содержательных). Сложности, возникающие при установлении четких дефиниций исследуемым объектам, невольно порождают аналогию с попытками дать определение таким масштабным явлениям, как, например, «Бог». Можно сказать, что в этом смысле они определенно схожи: понятие «Бог» также активно используется, является в своей сфере всеобъемлющим и означает некую сверхъестественную сущность, выступающую объектом поклонения и источником блага.

Конкуренция юрисдикций и принципы правового государства и верховенства права Воплощаясь на практике, эти принципы показали себя одними из наиболее существенных конкурентных преимуществ в соревновании юрисдикций. Повышая эффективность правового регулирования, способствуя функционированию государственных институтов и расширяя возможности для самореализации личности, значение которой в современном обществе неуклонно возрастает, эти принципы усиливают конкурентоспособность стран в глобальном «естественном отборе». Страны, первыми начавшие реализовывать на практике принципы правового государства и верховенства права, стали для других государств образцами для подражания. Однако массовое заимствование данных принципов в различных правопорядках в ряде случаев обернулось лишь «правовой» мимикрией, когда копируется только внешняя форма, а содержание остается прежним. Чтобы можно было лучше представить себе, о чем идет речь, проведем такую аналогию с миром природы: некоторые разновидности мух в процессе эволюции для повышения своей способности к выживанию приобрели окраску и поведение, характерное для ос. Однако любая мимикрия позволяет добиться лишь приблизительного внешнего сходства с объектом подражания. В нашем же случае правовое государство и верховенство права иногда подменяются с точки зрения идеологии, политики, права верховенством посредством права (или закона).

Как основные христианские конфессии сходятся в общих вопросах понимания Бога, так и большинство юристов нашли консенсус по основным характеристикам правового государства и верховенства права.

«Правовая» мимикрия свойственна полицейским государствам, которые, в отличие от правовых, основаны на постулате «цель оправдывает средства».

Аналогию с «божественностью» усиливает хрестоматийное высказывание английского судьи Э. Кока (Case of Prohibitions, 1607 г.): «Quod Rex non debed esse sub homine, sed sub Deo et lege» («Король не должен подчиняться какому-либо лицу, но должен подчиняться Богу и закону»).

И точно так же, как природная, «правовая» мимикрия приносит тем, кто ее использует, определенные плоды, однако не меняет их сути, так как формальное провозглашение принципов правового государства и верховенства права не означает их успешного применения на практике и

98


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

не приближает соответствующую юрисдикцию к образцу для подражания. Однако нельзя исключать, что на каком-то этапе общественного развития правовое государство и верховенство права уже не смогут обеспечить реализующим их государствам столь явные конкурентные преимущества. Тогда возможно появление и новых «образцов для подражания».

Обеспечение правовой свободы личности Каждое из названных конкурентных преимуществ достойно самостоятельного системного исследования, однако среди этих составляющих отдельно стоит выделить правовую свободу индивидуума, гарантирующую широкие возможности для самореализации личности и развития частных инициатив (включая свободу предпринимательства и общественную активность). Если на предыдущих этапах общественного развития нормой считалась скорее несвобода, чем свобода, то на сегодняшний день основной целью подлинного правового государства является обеспечение верховенства прав и свобод человека, их реальная, а не декларируемая защита. Современные правовое государство и верховенство права трудно себе представить без правовой свободы (при разумных ее ограничениях).

Элементы принципа правового государства и принципа верховенства права Правовому государству и верховенству права присущи определенные характеристики (как формальные, так и содержательные), которые «создают» эти понятия и наполняют их смыслом. Принципы правового государства и верховенства права, являясь в определенном смысле комплексной юридической конструкцией, состоят из множества конституционно-правовых субпринципов, а именно:

• юридическое равенство граждан перед законом и судом, уважение достоинства личности, гарантия и защита прав и свобод человека и гражданина на уровне международных стандартов; • правовая определенность, в частности установление и привлечение к юридической ответственности в соответствии с опубликованным и четко определенным законом; • запрет придавать обратную силу законам, ухудшающим положение человека и гражданина; • осуществление государственной власти только на основе Конституции и законов, формально и материально ей соответствующих и имеющих своим приоритетом права и свободы человека и гражданина; • рациональность при осуществлении государственной власти; • независимость и эффективность судебной системы, обеспечивающей защиту прав и свобод человека и гражданина, а также политическую конкуренцию; • доступность и эффективность системы правоохранительных органов. Перечень субпринципов в научной литературе варьируется, но в целом подразумеваются одни и те же элементы. В любом случае каждый из субпринципов должен пониматься как своего рода conditio sine qua non правового государства и верховенства права. Важнейшим элементом указанных принципов является предоставление гражданам эффективной судебной защиты, включающей в себя возможность обратиться в суд с требованием об отмене, изменении или неприменении мер или решений государственных органов и должностных лиц. Таким образом, правовое государство и верховенство права способны развиваться лишь при условии, что каждому человеку предоставлен эффективный инструмент борьбы с произволом публичной власти. Чтобы придать судебным решениям необходимый авторитет, обеспечить им уважение со стороны граждан, необходимо добиться того, чтобы у них не возникало даже малейшего подозрения в том, 99


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

что на суд оказывается какое-либо внешнее давление, особенно со стороны исполнительной власти. Принципы правового государства и верховенства права подразумевают, что публичная власть обязана руководствоваться правилом соразмерности, достаточности и предсказуемости своих действий (в том числе принципами устойчивости и определенности правового регулирования, рациональности при осуществлении государственной власти). В частности, публичная власть должна обеспечивать соразмерность пользы и вреда, нанесенного обществу его действиями, и не причинять вред больший, чем это необходимо. Так, например, избыточное правовое регулирование не способствует развитию правового государства и верховенства права, поскольку чрезмерное количество материальных и запутанность процессуальных норм, несомненно, усложняют юридическую защиту прав человека и гражданина. Принципы правового государства и верховенства права предполагают, что конституция (а при ее отсутствии — базовые конституционные принципы и ценности) должна быть наделена направляющей силой, т.е. любые законодательные решения, особенно в сфере прав и свобод, следует принимать, четко осознавая, какие именно конституционные цели они преследуют, на реализацию каких конституционных ценностей (норм, принципов) они направлены. Это позволит привести конституцию в нормативное состояние и придать ей обязательную силу для законодателя. Речь идет не о введении предварительного конституционного контроля, а о придании действиям законодателя конституционной осмысленности.

Конституция не должна рассматриваться как декларативный или «рамочный» документ, имеющий настолько гибкие программные цели, что под них можно подвести любые принятые законы. Законодатель должен четко себе представлять: 1) на каких положениях конституции базируется предлагаемое им правовое регулирование; 2) каких именно конституционных целей можно будет добиться с помощью конкретного закона; 3) какая насущная социальная потребность имеется для такого правового регулирования; 4) соразмерно ли соответствующее законодательное решение преследуемой конституционной цели. 100

Масштаб понятий «правовое государство» и «верховенство права» постоянно возрастает, в результате в числе его характеристик оказываются и другие значительные категории, такие как «демократия» и «демократический процесс». Очевидно, что принципы правового государства и верховенства права находятся в тесной взаимосвязи с принципом демократического государства, что, с одной стороны, позволяет им дополнять друг друга, а с другой — порождает противоречия между принципом демократии и «правлением судей» как проявлением одного из элементов правового государства и верховенства права. Также очевидно, что подлинно независимый суд как необходимый элемент правового государства и верховенства права может существовать только в демократическом государстве. Для реализации принципов правового государства и верховенства права жизненно необходимы такие элементы демократического государства, как политический плюрализм и политическая конкуренция, поскольку они способствуют расширению прав и свобод, а также установлению эффективного контроля за деятельностью государственных органов. Без демократии невозможно обеспечить доверие к государству и праву со стороны общества (в особенности в сфере правосудия), а без такого доверия сложно себе представить само существование правового государства и верховенства права. Отметим, что рассматриваемые принципы друг для друга вполне могут считаться субпринципами. Так, поскольку правовое государство само подчиняется определенному правопорядку, ограничивая себя нормами закона, в том числе нормами о правах граждан, ему присуще верховенство права. Это предполагает признание того факта, что право «связывает» организацию и функционирование всех государственных институтов. С включением каждой дополнительной характеристики в принципы правового государства и верховенства права образуется, соответственно, и новое conditio sine qua non. В отличие от правила поведения, закрепленного в норме, принцип может иметь разную степень реализации. Этот показатель у рассматриваемых нами конституционных принципов зависит, в свою очередь, от степени реализации каждого из составляющих их субпринципов.


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

Принцип правового государства в решениях Конституционного Суда РФ Основу правового государства в Российской Федерации формируют более десяти статей Конституции РФ. Непосредственно в ст. 1 Основного закона одной из основных его целей заявлено установление правового государства. Однако сама по себе такая декларация является только первым шагом, следующим же должно стать реальное воплощение этого принципа в жизнь, а не простая его имитация. Анализ реализации принципа правового государства требует обращения к правовым позициям Конституционного Суда РФ, который в своей правоприменительной практике косвенно или напрямую дает интерпретацию указанного принципа, определяет его элементы и взаимосвязь с другими базовыми принципами.

К настоящему моменту Судом создан собственный юридический «портрет» правового государства, отраженный во множестве документов, принятых КС РФ (только постановлений около 200). Правовые позиции КС РФ, в которых раскрывается понятие «правовое государство», можно разделить на несколько условных блоков, в частности: 1) взгляды Суда на правовое государство, его цели, составные элементы и основные характеристики; 2) позиции, в которых раскрывается взаимосвязь прав и свобод человека и гражданина с принципом правового государства, что справедливо, поскольку правовое государство является инструментом эффективной реализации

личности. Следовательно, конституционный приоритет личности во ее взаимоотношениях с государством очевиден; 3) особое значение, которое КС РФ придает принципам правосудия и судебной защиты прав и свобод человека и гражданина при раскрытии характеристик правового государства; 4) отражение характеристик правового государства при описании политической системы и организации власти на уровне как всей Российской Федерации, так и ее субъектов; 5) оценка некоторых финансово-экономических вопросов, которую КС РФ дает через призму принципа правового государства; 6) целый ряд требований к средствам и способам правового регулирования, также выведенных Судом из принципа правового государства, в частности обращенные к законодателю требования определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы и ее согласованности с системой действующего правового регулирования. Отдавая должное усилиям КС РФ в этом направлении, надо заметить, что Суд, «исправляя» своими решениями законы (придавая их содержанию тот конституционный смысл, который он считает правильным с точки зрения Конституции РФ), по определению не в состоянии полноценно заменить своим толкованием законодательное регулирование. В результате в отдельных случаях такое толкование законов может вызывать правовую неопределенность, против которой, как было показано, постоянно выступает сам Конституционный Суд.

101


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

НАЛОГОВОЕ ПРАВО ПОД ЗАЩИТОЙ КОНСТИТУЦИИ: ИТОГИ ПЕРВЫХ ДВАДЦАТИ ЛЕТ САСОВ КОНСТАНТИН АНАТОЛЬЕВИЧ ведущий юрист юридической компании Pepeliaev Group, кандидат юридических наук

Важнейшая роль Конституционного Суда РФ в становлении принципов современного налогового права бесспорна. Вместе с тем, по мнению автора, не всегда Суду удавалось достичь баланса в вопросе защиты прав налогоплательщиков. В статье оцениваются подходы КС РФ к ключевым проблемам налогового права за время его существования, а также делается прогноз, какие вопросы могут стать предметом конституционного контроля в ближайшем будущем. Ключевые слова: Конституция, Конституционный Суд РФ, принципы налогового права, налоговая обязанность, ответственность налогоплательщиков

Европейский суд по правам человека признает, что в рамках соблюдения требований Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в целях обеспечения уплаты налогов и иных обязательных платежей государство вправе принимать такие фискальные законы, какие оно сочтет желательными (абз. 2 ст. 1 Протокола № 1), при условии что принимаемые им в этой сфере меры не переходят в область произвольной конфискации1. Основная налоговая обязанность — платить законно установленные налоги и сборы — нашла свое закрепление в ст. 57 Конституции РФ. На протяжении своей двадцатилетней истории Конституционный 1

См.: п. 2 раздела The Law решения ЕСПЧ от 06.11.2003 по делу Roshka v. Russia, жалоба № 63343/00.

102

Суд РФ раскрывал смысл этой повинности налогоплательщиков, указывая на следующие конституционные принципы, на которых она базируется: • принцип установления налога только законом (Постановления от 19.03.1993 № 5-П, от 18.02.1997 № 3-П, от 11.11.1997 № 16-П, от 30.01.2001 № 2-П и др.); • принцип налогового федерализма (Постановления от 15.07.1996 №  16-П, от 21.03.1997 №  5-П, от 08.10.1997 № 13-П и др.); • принципы равенства, справедливости и соразмерности налогообложения (Постановления от 04.04.1996 №  9-П, от 24.02.1998 №  7-П, от 23.12.1999 № 18-П и др.);


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

• принцип ясности и непротиворечивости налоговой обязанности (Постановления от 08.10.1997 № 13-П, от 28.03.2000 № 5-П, от 20.02.2001 № 3-П и др.);

от 14.07.2003 №  12-П), определения экономической обоснованности затрат для целей налогообложения (Определения от 04.06.2007 № 320-О-П и № 366-О-П).

• принципы стабильности налогового регулирования и недопустимости ухудшения прав налогоплательщиков путем придания закону обратной силы (Постановления от 24.10.1996 № 17-П, от 08.10.1997 № 13-П, от 19.06.2003 № 11-П и др.).

Но юбилей Основного закона — это не только повод для радости, но и возможность задуматься о проблемах его реализации.

КС РФ дал понятие налоговых и неналоговых платежей (Постановления от 17.07.1998 №  22-П, от 01.04.1997 №  6-П); обозначил конституционные границы налоговых полномочий органов государственной власти (Постановления от 04.04.1996 № 9-П, от 14.07.2003 № 12-П). До закрепления в Налоговом кодексе РФ (НК РФ) КС РФ вывел презумпцию невиновности налогоплательщика, дал определение и разграничил понятия налоговой недоимки, пеней и штрафной санкции (Постановление от 17.12.1996 № 20-П).

Конституционный Суд выявил основные начала законодательства о налогах и сборах, вытекающие из правового характера российского государства, которые были нормативно закреплены в ст. 3 НК РФ. По справедливому замечанию Председателя КС РФ В.Д. Зорькина, при разработке первой части НК РФ, закрепившей основные правила в налоговой сфере, были непосредственно учтены правовые позиции, выработанные на основе интерпретации конституционных норм и отраженные в Постановлениях КС РФ 1996– 1998 гг.2 КС РФ наполнил конституционным смыслом отдельные нормы законов, регулирующие вопросы налогообложения. Так, например, были сформулированы конституционные принципы установления налоговых льгот (Постановление от 04.04.1996 №  9-П), возмещения НДС из бюджета (Постановления от 20.02.2001 № 3-П,

2

См.: Зорькин В.Д. Налоговое право и практика Конституционного Суда Российской Федерации // сб. матер. 3-й Международной науч.-пр��кт. конф. «Налоговое право в решениях Конституционного Суда Российской Федерации 2005 года», 14–15 апреля 2006 г. М., 2007.

К сожалению, в ряде своих решений Конституционный Суд РФ не справился с задачей защиты конституционных прав налогоплательщиков. За последние десять лет было принято несколько документов, снизивших конституционные гарантии прав налогоплательщиков. Важным вопросом анализа для КС РФ стала проблема действия нововведений налогового законодательства во времени3. Высшая судебная инстанция констатировала, что федеральный законодатель связан ст. 5 НК РФ. При этом КС РФ дал расширительное толкование этой статьи, согласно которому новые налоговые нормы могут вступать в силу не ранее чем через месяц после их опубликования, но в текущем налоговом периоде (а не в следующем, как это вытекает из буквального толкования ст. 5). Однако такое толкование понимание нормы не соответствует ни букве, ни духу закона. Данное положение является гарантией реализации права налогоплательщика на стабильное (неизменяемое) налоговое регулирование в течение одного налогового периода. Цель этой нормы очевидна: она запрещает законодателю менять правила игры в течение налогового периода, обеспечивает налоговую стабильность и доверие налогоплательщика к государству. Именно таким образом данная норма толковалась правоприменителями. Еще в 2001 г. Высший Арбитражный Суд РФ в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 №  5 указал, что акт законодательства о налогах и сборах вступает в силу с 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу, наступающего после окончания месячного срока со дня официального опубликования данного акта.

3

См., напр.: Определения КС РФ от 08.04.2003 № 159-О, от 12.05.2003 № 186-О, от 10.07.2003 № 291-О, от 04.12.2003 № 445-О. 103


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Налоговые юристы справедливо отмечали, что правила о вступлении в силу актов законодательства о налогах и сборах, предусмотренные ст. 5 НК РФ, порождают длящиеся правоотношения, устанавливают гарантию стабильности условий налогообложения4. В правоприменительной практике толкование данной нормы сомнений не вызывало. Однако КС РФ не учел ни буквальное, ни историческое, ни телеологическое толкование ст. 5 НК РФ5 — и в ряде Определений истолковал ее расширительно (что не было обусловлено ее неясностью), чем в итоге ослабил требовательность к федеральному законодателю и существенно снизил уровень законных гарантий реализации права налогоплательщика на стабильное налоговое регулирование в течение налогового периода.

Представляется очевидным, что и это решение КС РФ содержит необоснованное расширительное толкование проверяемой нормы. Оно способствовало усилению произвола должностных лиц налоговых органов, существенно снизило гарантии соблюдения прав налогоплательщиков на своевременное наказание за налоговое правонарушение.

В Постановлении от 14.07.2005 №  9-П Суд, оценивая конституционность ст. 113 НК РФ, пришел к выводу о том, что положения названной статьи не исключают для суда возможность, в случае если налогоплательщик препятствует осуществлению налогового контроля и проведению налоговой проверки, признать уважительными причины пропуска налоговым органом срока давности привлечения к ответственности и применить к налогоплательщику налоговые санкции за правонарушения, выявленные в пределах сроков глубины охвата налоговой проверки на основе анализа необходимой документации. Таким образом, КС РФ фактически отменил принцип пресекательности сроков давности привлечения к административной ответственности применительно к налоговым правоотношениям.

В Определении от 16.10.2003 № 329-О КС РФ вывел из ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Основного закона государства, что налогоплательщик не несет ответственности за действие всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Высшая судебная инстанция установила, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Так, в соответствии с п. 20 совместного Постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ от 11.06.1999 №  41/9, исходя из того, что сроки, установленные п. 3 ст. 48 и п. 1 ст. 115 НК РФ, являются пресекательными, т.е. не подлежащими восстановлению, суды отказывают в удовлетворении требований налоговых органов в случае их пропуска.

4

5

См.: Андреева М.В. Правовые позиции Конституционного Суда РФ по порядку вступления в силу актов законодательства о налогах и сборах // Налоговое право в решениях Конституционного Суда Российской Федерации 2003 года. М., 2004. С. 135. Там же. С. 137.

104

Не получила окончательной конституционной судебной оценки и проблема солидарной налоговой ответственности налогоплательщиков. Отсутствие последовательной правовой позиции КС РФ стало одной из причин, по которым налогоплательщики продолжают массово нести ответственность за правонарушения своих контрагентов.

Но уже через год в Определении от 04.11.2004 № 324-О, разъясняющем Определение от 08.04.2004 №  169-О, КС РФ указал, что отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Суд не принял во внимание (либо не захотел этого сделать), что субъекты — носители права на возмещение НДС и обязанности по его уплате в бюджет — разнятся. Такой неожиданный и излишний с точки зрения разъяснения смысла Определения № 169-О вывод сориентировал в указанном направлении всех правоприменителей, включая и арбитражные суды. Вероятно, отказ рассмотреть вышеупомянутые дела по существу связан с тем, что КС РФ не увидел в них


ТЕМА НОМЕРА: 20 лет Конституции РФ

большой актуальности и конституционной значимости. Однако международные судебные органы так не считают. Примером служит дело «Булвес АД против Болгарии»6, в решении по которому ЕСПЧ провозгласил недопустимость возложения государством негативных последствий на налогоплательщика за противоправные действия его контрагента и признал отсутствие правовой возможности для налогоплательщика возместить свой налоговый ущерб за счет виновного лица в порядке регресса. Перечень проблем, требующих внимания КС РФ, с годами только расширяется. Российские законодатели и судебная практика постоянно дают новую пищу для конституционного анализа.

если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Законом об ОРД. Однако 14 лет назад в Определении от 04.02.1999 № 18-О КС РФ сделал вывод о том, что «результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности“, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации».

Так, в марте 2013 г. в УПК РФ были внесены изменения (ст. 144 УПК РФ), разрешающие использовать в качестве доказательств сведения, полученные в ходе проверки сообщения о преступлении (т.е. до возбуждения уголовного дела). В июне 2013 г. в Федеральный закон от 12.08.1995 №  144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД) внесено дополнение, позволяющее направлять результаты ОРД в налоговые органы. ВАС РФ в п. 45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №  57 разрешил налоговым органам принимать к сведению материалы, полученные в результате осуществления ОРД, в числе доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки,

В будущем Суду предстоит ответить в том числе и на вопрос о том, соответствует ли новый способ доказывания налоговых правонарушений конституционным гарантиям прав налогоплательщиков. Конституционный Суд РФ, особенно в кризисный период, обязан давать адекватные ответы на актуальные для общества вопросы, особенно в кризисный период. По словам В.Д. Зорькина, «вся атмосфера способствует тому, чтобы Конституционный Суд РФ проявил активность в сегодняшней сложной ситуации»7. При этом стоит согласиться с мнением Председателя КС РФ, что у Конституции больше претензий к нам, чем у нас к ней8.

7

6

См.: постановление ЕСПЧ от 22.01.2009 по делу Bulves AD v. Bulgaria, жалоба № 3991/03.

8

См.: Зорькин В.Д. Конституционная симфония / беседовали Е. Пастухова, А. Пушкарская // КоммерсантЪ. 2009. 9 апр. С. 3. См. Основной закон не нов, но это закон // КоммерсантЪ. 2013. 15 нояб. С. 1. 105


СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ

РЫБАЛОВ АНДРЕЙ ОЛЕГОВИЧ доцент кафедры гражданского права СПбГУ, кандидат юридических наук

ЕЩЕ РАЗ ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ГОСУДАРСТВА И ЕГО ОРГАНОВ. КОММЕНТАРИЙ К ОПРЕДЕЛЕНИЮ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РФ Статья касается практики применения отдельных норм гл. 59 ГК РФ о возмещении вреда, причиненного действиями должностных лиц при привлечении к административной ответственности. Автор обращает внимание на позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Определении от 02.07.2013 № 1049-О, которая является важным шагом вперед в вопросе деликтной ответственности публичных образований. Ключевые слова: административное задержание, административная ответственность, деликт, незаконные действия должностных лиц, ответственность публичных образований, возмещение вреда

2 июля 2013 г. Конституционный Суд РФ вынес Определение № 1049-О, которое, на наш взгляд, может иметь важное значение, несмотря на свой отказной характер. Завязка истории проста: податель жалобы в КС РФ был остановлен инспектором ДПС. Инспектор, воспользовавшись базой данных ГИБДД, на месте установил, что в отношении заявителя имеется вступившее в силу постановление мирового судьи о лишении его права управления транспортными средствами. Хотя заявитель и утверждал обратное1, инспектор составил протокол об административном правонарушении по ч. 2 ст. 12.7 КоАП РФ «Управление транс1

Пытался убедить инспектора в том, что решение не вступило в силу, демонстрируя ему копию апелляционной жалобы.

106

портным средством водителем, не имеющим права управления транспортным средством». В результате заявитель провел около четырех часов в отделе полиции, где на него был составлен протокол об административном задержании. Когда дело дошло до рассмотрения материалов в суде, было установлено, что вышеуказанное постановление мирового судьи действительно не вступило в силу (заявителем была подана апелляционная жалоба). Вследствие этого дело в отношении заявителя по ч. 2 ст. 12.7 КоАП РФ судом было прекращено за отсутствием состава административного правонарушения. Поскольку возбуждение дела и административное задержание оказались, с точки зрения заявителя, необо-


СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ

снованными, он обратился в суд с иском к Российской Федерации о компенсации морального вреда, причиненного ему в результате незаконного применения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении (т.е. фактически его задержания). В удовлетворении иска судом было отказано в полном объеме. Суд первой инстанции обосновал свое решение тем, что инспектор ДПС действовал правомерно, поскольку на основании имевшейся у него информации не могло возникнуть каких-либо сомнений в том, что постановление мирового судьи вступило в законную силу; понятие «законное задержание» подразумевает, что должностное лицо, его производящее, должно располагать такими фактами и сведениями, которые достаточны для «объективно обоснованного подозрения в том, что задерживаемый мог совершить соответствующее правонарушение». Данные информационной базы давали инспектору основания для подозрений. Апелляционная инстанция, согласившись с решением суда первой инстанции, дополнительно указала на то, что прекращение мировым судьей производства по делу об административном правонарушении не влияет на оценку законности задержания в качестве предварительной меры по обеспечению производства по данному делу. Получив отказ, заявитель обратился в КС РФ с жалобой на несоответствие Конституции РФ п. 1 ст. 1070 Гражданского кодекса РФ, согласно которому вред, причиненный гражданину в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного привлечения к административной ответственности в виде административного ареста, а также вред, причиненный юридическому лицу в результате незаконного привлечения к административной ответственности в виде административного приостановления деятельности, возмещается за счет казны Российской Федерации, а в случаях, предусмотренных законом, за счет казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования в полном объеме независимо от вины должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда в порядке, установ-

ленном законом. Кроме того, он обжаловал и абз. 3 ст. 1100 ГК РФ («Основания компенсации морального вреда»), согласно которому компенсация морального вреда осуществляется независимо от вины причинителя вреда в случаях, когда вред причинен гражданину в результате его незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ. Заявитель указывал, что данные нормы противоречат Конституции, поскольку позволяют считать законным административное задержание лица, в отношении которого впоследствии производство по делу прекращено в связи с отсутствием состава или события административного правонарушения, и исключают в подобных случаях возможность возмещения вреда, причиненного гражданину незаконными действиями правоохранительных органов, по причине отсутствия их вины. Как следует уже из названия комментируемого акта КС РФ, заявителю в принятии жалобы к рассмотрению было отказано. Между тем в Определении № 1049-О содержится очень интересное и, как представляется, перспективное указание. Ранее, в Постановлении от 16.06.2009 № 9-П, КС РФ указал, что административное задержание по смыслу Конституции РФ представляет собой лишение свободы: положение лица, к которому применяется административное задержание в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, связано с принудительным пребыванием в ограниченном пространстве, временной изоляцией от общества, прекращением выполнения служебных обязанностей, невозможностью свободного передвижения и общения с другими лицами. По своему характеру административное задержание для задержанного сопоставимо с административным арестом и задержанием как видами лишения свободы, на которые распространяется режим гарантий, предусмотренный ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. При таких условиях положения п. 1 ст. 1070 и абз. 3 ст. 1100 ГК РФ распространяются и на случаи, когда право на свободу ограничивается в связи с административным задержанием на срок не более 107


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

48 часов как обеспечительной мерой при производстве по делам об административных правонарушениях, за совершение которых может быть назначено наказание в виде административного ареста. Таким образом, оспариваемые положения в принципе допускают их применение в случаях, подобных случаю заявителя. Впрочем, это сомнений и не вызывает. Остается установить лишь незаконность задержания. Здесь и начинается самое главное. Прежде всего КС РФ констатировал очевидное: само по себе то обстоятельство, что задержанное лицо не было впоследствии привлечено к административной ответственности или вообще не предстало перед судом, не обязательно означает, что задержание было незаконным и нарушало требования Конституции. Требования, обусловливающие правомерность задержания, не предполагают, что соответствующее должностное лицо уже в момент задержания должно иметь исчерпывающие доказательства, достаточные для разрешения дела по существу. Целью задержания как обеспечительной меры является лишь создание условий для проведения производства по делу о соответствующем административном правонарушении с тем, чтобы были проверены факты, подтверждены или устранены конкретные подозрения, обосновывающие задержание, подготовлены необходимые документы для передачи дела на рассмотрение суда. Очевидно, однако, что задержание будет незаконным в том случае, если «компетентное должностное лицо» знает или должно знать о том, что оснований для привлечения к ответственности, а стало быть — и для задержания, нет.

Неприятности заявителя начались из-за несоответствия сведений, содержащихся в базе данных УГИБДД, реальному положению дел. Инспектор же, составивший протокол, мог основываться только на данных этой базы. Таким образом, само должностное лицо действительно обладало только той информацией, которая неизбежно и должна была привести к задержанию заявителя. КС РФ, однако, указал в комментируемом Определении, что по смыслу упоминавшегося Постановления 108

от 16.06.2009 № 9-П суды должны оценивать законность действий не только того конкретного должностного лица, которое непосредственно осуществило административное задержание, но и других должностных лиц, действия или бездействие которых обусловили применение данной принудительной меры. На наш взгляд, это указание имеет принципиальный характер.

К сожалению, формулировки положений гл. 59 ГК РФ в части, относящейся к ответственности государства (или муниципального образования), далеки от совершенства. На первый взгляд может показаться, что эти огрехи носят лишь лингвистический, непринципиальный характер, но это не так. Перед нами как раз тот случай, когда неточные формулировки закона приводят к искажению его смысла на практике и серьезным проблемам в правоприменении. Напомним, что ст. 1069 и 1070 ГК РФ говорят об ответственности за вред, причиненный государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами, и за вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда. В Определении от 04.06.2009 № 1005-О-О Конституционный Суд указал, что обязанность государства возместить вред, причиненный незаконными действиями органов государственной власти или их должностных лиц, следует из содержания ст. 53 Конституции РФ; при этом по своей юридической природе обязательства, возникающие в силу применения норм гражданско-правового института возмещения вреда, причиненного актами органов власти или их должностных лиц, представляют собой правовую форму реализации гражданско-правовой ответственности, к которой привлекается в соответствии с предписанием закона причинитель вреда (ст. 1064 ГК РФ). Очевидно, однако, что ни государственные или муниципальные органы, ни должностные лица etc. не являются субъектами гражданского права. Все названные органы и лица, не обладая самостоятельной частноправовой правосубъектностью, в ареале частного права выступают от лица государства или иного публичного образования. Разумеется, и публичные органы, и должностные лица в принципе могут оказаться субъектами гражданского права, но лишь в том случае,


СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ

когда они будут выступать в соответствующей ипостаси — учреждения или физического лица, действующего в сфере гражданского оборота. Осуществляя же свои публично-правовые функции, они (по крайней мере, с точки зрения гражданского права) выступают исключительно от имени соответствующего публичного образования; стало быть, и вред, при этом причиняемый, причиняется самим публичным образованием. Согласно уже упоминавшемуся Определению КС РФ от 04.06.2009 № 1005-О-О государство принимает на себя ответственность за незаконные действия каждого должностного лица или органа власти, с наличием которых закон связывает возникновение права на возмещение вреда у потерпевшего. Не случайно та же ст. 1069 ГК РФ указывает, что вред, причиненный в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, подлежит возмещению за счет соответствующей казны, а не средств, находящихся в распоряжении тех или иных органов. Однако если с источником возмещения вреда проблем не возникает, этого не скажешь про определение виновности причинителя вреда. Конституционный Суд в Определении № 1005-О-О указал, что применение ст. 1069 ГК РФ предполагает установление прежде всего общих условий деликтной ответственности: наличие вреда, противоправность действий его причинителя, наличие причинной связи между вредом и противоправными действиями, вины причинителя. В рассматриваемом случае суды, разбиравшие интересующее нас дело, не нашли вины ответчика, поскольку инспектор действовал на основании данных УГИБДД. Однако с точки зрения гражданского законодательства, раз уж инспектор ДПС не является самостоятельным участником гражданского оборота, должна устанавливаться вина не конкретного должностного

лица, а того лица, которое и является ответчиком по иску. В нашем случае таким лицом выступает Российская Федерация.

Причиной всех злоключений заявителя стало ненадлежащее ведение базы данных УГИБДД; при этом достоверность ее сведений, разумеется, от инспектора ДПС, осуществившего задержание, не зависит. Наполнение этой базы актуальными сведениями осуществляют другие должностные лица и работники ответчика, действия которых и признаются действиями самого ответчика. Для установления вины ответчика — Российской Федерации — констатации этого факта вполне достаточно. Если сведения, содержащиеся в базе, не соответствуют реальному положению вещей, это означает, что ответчик не принял все меры для надлежащего исполнения своей обязанности, причем обязанности публично-правового характера. Даже если неполнота базы связана с недосмотром не органов полиции, а иных органов (например, суда), это не меняет сути. Организация взаимодействия органов власти и должностных лиц — проблема соответствующего публичного образования. Таким образом, вина ответчика может считаться установленной. Наличие же причинно-следственной связи между неисполнением (или ненадлежащим исполнением) обязанности и наступившими неблагоприятными для заявителя последствиями также налицо: именно несоответствие сведений реальности послужило основанием для задержания заявителя. Таким образом, на наш взгляд, Определение № 1049-О может оказаться существенным шагом вперед в вопросе ответственности публичных образований за вред, причиненный их органами или должностными лицами.

109


СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ

О СОХРАНЕНИИ STATUS QUO И ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ФОРМАЛИЗМЕ ШВАРЦ МИХАИЛ ЗИНОВЬЕВИЧ доцент кафедры гражданского процесса СПбГУ, кандидат юридических наук

В статье исследуется беспрецедентное Определение ВАС РФ от 07.10.2013 № ВАС-5243/06, в соответствии с которым были приняты предварительные обеспечительные меры в виде приостановления исполнения постановления суда кассационной инстанции. Автор задается вопросом о том, возможно ли приостанавливать действие судебного акта до момента его изготовления в полном объеме, и оценивает указанное Определение с точки зрения формального соблюдения требований процессуального закона. Ключевые слова: арбитражный процесс, ВАС РФ, надзорное производство, пересмотр судебных актов, приостановление исполнения судебного акта, законная сила судебного решения, процессуальная форма

Не секрет, что в последние годы основные темы для научных исследований и поводы для комментариев и статей специалисты в любой сфере права находят в первую очередь в судебной практике, которая открывает в действующих законах такие грани и проблемы, которые при самом тщательном научном анализе остаются не видны. Настоящая работа тоже вызвана к жизни сюжетом, придумать или вообразить который было бы очень трудно. 7 октября 2013 г. коллегия судей ВАС РФ вынесла Определение № ВАС-5243/06 о приостановлении исполнения судебного акта в порядке предварительных обеспечительных мер. Им было приостановлено исполнение постановления ФАС Московского округа от 02.07.2013 по делу № А40-64205/05-30394, которое на момент вынесения Определения еще не было составлено и подписано в полном объеме, т.е. существовало только в резолютивной части. Опреде110

лением судьи — председательствующего в коллегии заявление стороны по делу о пересмотре судебного акта в порядке надзора было оставлено без движения ввиду невыполнения требования закона о приложении к нему копии обжалуемого судебного акта. Это неудивительно, ибо на момент подачи жалобы была подписана лишь его резолютивная часть, оглашенная в судебном заседании. На первый взгляд — но лишь на первый (как позднее будет показано, он является ошибочным) — известные приемы расширительного толкования нормы процессуального права, применения ее по аналогии позволяют объяснить принятые судебные акты. Согласно ст. 296 АПК РФ заявление о пересмотре в порядке надзора, которое не отвечает требованиям ст. 294 АПК РФ, в частности если к нему не прило-


СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ

жена копия обжалуемого судебного акта, подлежит возвращению. Приложить копию постановления суда кассационной инстанции сторона не могла по обозначенной причине. Представляется, что сторона не могла выполнить и требование надлежащего мотивирования заявления о пересмотре в порядке надзора (п. 3 ч. 2 ст. 294 АПК РФ), так как без ознакомления с мотивами обжалуемого судебного акта обосновать надзорную жалобу невозможно. При возвращении заявления не возбуждается надзорное производство, соответственно, не могут быть совершены какие-либо действия, направленные на обеспечение интересов подающей его стороны. Оставление заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора без движения процессуальным законом вообще не предусмотрено.

тельно к разъяснениям, содержащимся в п. 8 Постановления Пленума № 55. Суд в свою очередь счел возможным вместо возвращения заявления оставить его без движения «до изготовления в полном объеме оспариваемого судебного акта и его опубликования на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ» и приостановить исполнение судебного акта в порядке предварительных обеспечительных мер. Суд полагал неприложение копии обжалуемого судебного акта объяснимым и несущественным недостатком надзорного обращения, который вызван отсутствием полного текста обжалуемого постановления. Это же обстоятельство заставило подателя обращения ходатайствовать о приостановлении исполнения судебного акта в порядке применения норм о предварительном обеспечении имущественных интересов.

Вместе с тем известные приемы расширительного толкования нормы процессуального права, применения ее по аналогии позволяют объясн��ть принятые судебные акты. Статья 99 АПК РФ предоставляет заинтересованному лицу право обратиться в арбитражный суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер, каковыми являются меры, принимаемые судом до предъявления иска, следовательно, и до возбуждения производства по делу. В п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» (далее — Постановление Пленума № 55) разъяснено, что оставление искового заявления без движения, возвращение искового заявления не препятствуют обращению заинтересованного лица в арбитражный суд с заявлением о применении предварительных обеспечительных мер в порядке, предусмотренном ст. 99 АПК РФ. Таким образом, наличие оснований для оставления искового заявления без движения или его возвращения не исключает применения обеспечительных мер в качестве предварительных.

Однако использование аналогии требует тщательного анализа и обоснования: необходимо установить наличие пробела, убедиться в сходстве возникшей фактической ситуации и отношений, регулируемых нормой, которую предполагается применить по аналогии. И самое главное — установить, что ситуация, нуждающаяся в регулировании, при внешнем фактическом сходстве не имеет принципиальных отличий от той, что уже урегулирована законом, что нет сущностных препятствий для аналогии. Забегая вперед, отметим, что в данном случае оснований для применения по аналогии ст. 99 АПК РФ, по нашему мнению, не было.

Рассуждая в русле приведенных разъяснений Пленума ВАС РФ, податель заявления о пересмотре в порядке надзора обратился в ВАС РФ с заявлением о приостановлении исполнения обжалуемого судебного акта (ст. 298 АПК РФ), одновременно пояснив: он осознает, что заявление о пересмотре в порядке надзора не соответствует предъявляемым требованиям и подлежит возвращению, но тем не менее просит приостановить исполнение судебного акта примени-

Предпримем попытку последовательно разобраться в вопросе. Если видеть проблему только в пределах расширительного толкования или применения процессуального закона по аналогии, то она представляется в целом технической и потому не заслуживающей пристального внимания. Сегодня не вызывает особых споров тезис о том, что законодатель не в состоянии предусмотреть все ситуации, поэтому расширительное толкование нормы, аналогия закона и аналогия права являются объективно необходимыми инструментами в применении норм не только частного, но и публичного права, включая право процессуальное. Примеров использования этих приемов в практике высших судов более чем достаточно. И хотя в АПК РФ отсутствует положение, аналогичное ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, без аналогии практика применения норм АПК РФ обходиться не может. 111


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Конечно, применение аналогии в процессуальном праве является весьма щекотливым делом, ибо оно ставит под сомнение такие традиционные признаки процессуальной формы, как непререкаемость и исчерпывающий характер регулирования процессуальной деятельности законом. Однако отрицать ее объективную необходимость невозможно, поэтому мы склоняемся скорее к тому, чтобы признать, что современная практика требует пересмотра названных свойств процессуальной формы, а вместе с ними и устоявшихся представлений о понятии, роли и значении процессуальной формы вообще, но это тема отдельного исследования.

Рассматриваемый казус ставит проблему иного рода, а именно: возможно ли выполнение требований процессуального закона об установлении оснований для принятия обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемого судебного акта до изготовления последнего в полном объеме и ознакомления с ним судей суда надзорной инстанции? Решение этого вопроса требует остановиться на трех аспектах применения обеспечительных мер вообще и предварительных обеспечительных мер в частности. Начнем с того, что, строго говоря, приостановление исполнения обжалуемого судебного акта не является обеспечительной мерой. Об этом свидетельствует п. 19 Постановления Пленума № 55: «Одновременно с применением обеспечительных мер арбитражные суды кассационной и надзорной инстанций вправе применить меры, направленные на приостановление исполнения судебного акта, в порядке, установленном статьями 283, 298 АПК РФ». Как видим, приостановление применяется наряду с обеспечительными мерами, следовательно, его нельзя включить в их число. Но отрицать общую направленность и наличие общих признаков у обеспечительных мер и приостановления исполнения судебного акта невозможно, поэтому данный формальный упрек — при всей его внешней основательности — к анализируемому Определению ВАС РФ от 07.10.2013 № ВАС-5243/06 мы снимем1.

1

Суть этого упрека состоит в том, что если приостановление исполнения судебного акта не является обеспечительной мерой, оно не может быть допущено в порядке, установленном для принятия обеспечительных мер. Соответственно,

112

Общая направленность обеспечительных мер и приостановления исполнения судебного акта состоит в том, чтобы сохранить status quo до окончательного разрешения вопроса. В Постановлении Пленума № 55 подчеркнуто, в частности, что «в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю обеспечительные меры могут быть направлены на сохранение существующего состояния отношений (status quo) между сторонами». Именно сохранение существующего состояния отношений и обеспечивается приостановлением исполнения судебного акта, ибо его исполнение способно произвести такое изменение в имущественном положении стороны и причинить ей такой ущерб, который потом либо вообще не может быть полностью возмещен в рамках поворота исполнения судебного акта, либо такое возмещение будет весьма затруднительно. Вторая общая характеристика обеспечительных мер и приостановления исполнения судебного акта, логично вытекающая из первой, состоит в том, что применение таких мер требует оперативности (срочности). Потребность в оперативности принятия обеспечительных мер является общепризнанной и не нуждается в комментариях. Ее в полной мере осознает и законодатель — упомянем лишь порядок рассмотрения ходатайства о принятии обеспечительных мер, предусматривающий вынесение судом определения по данному вопросу не позднее дня, следующего за днем его поступления в суд (ч. 1.1 ст. 93 АПК РФ). Относительно приостановления исполнения судебного акта необходимо принимать во внимание, что современные процедуры исполнения судебного акта также позволяют привести его в исполнение очень быстро (например, путем направления исполнительного документа в банк для списания взысканной суммы с ответчика или эмитенту либо держателю реестра владельцев эмиссионных ценных бумаг в порядке ст. 8 и 8.1 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»), в то время как последующий возврат взысканного после отмены судебного акта может оказаться очень затруднительным или фактически невозможным2. Следовательно, ходатайство

2

вопрос о приостановлении вообще не может быть рассмотрен применительно к положениям ст. 99 АПК РФ. Применительно к приостановлению исполнения судебного акта, оспариваемого в порядке надзора, закон говорит именно о невозможности поворота исполнения (ч. 1 ст. 298 АПК РФ) как условии удовлетворения ходатайства.


СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ

о приостановлении исполнения судебного акта до рассмотрения соответствующей жалобы также должно рассматриваться незамедлительно, без вызова сторон, в упрощенном порядке. Наконец, общими являются те условия, наличие которых должно быть установлено для положительного решения вопроса по заявленному ходатайству. Согласно п. 10 Постановления Пленума № 55 к ним относятся: — разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; — вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; — обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; — предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц. Приведенные выше общие признаки обеспечительных мер и приостановления исполнения на первый взгляд позволяют оправдать допущенную коллегией судей ВАС РФ аналогию в применении ст. 99 АПК РФ при рассмотрении ходатайства о приостановлении исполнения оспариваемого судебного акта. Но есть одно существенное отличие между обеспечительными мерами, направленными на создание условий исполнения будущего судебного решения или предотвращение причинения имущественного ущерба заявителю, и приостановлением исполнения судебного акта, вступившего в законную силу. Речь идет об окончательности судебного акта, вступившего в законную силу. При рассмотрении судом ходатайства о принятии обеспечительных мер в первой или апелляционной инстанции позиции сторон являются для суда равнозначными, одинаково убедительными (или неубедительными), поэтому обоснованность исковых требований сама по себе не является критерием удовлетворения такого ходатайства. И хотя разумный суд��я, конечно, принимает во внимание и возможные перспективы дела, степень доказанности и правовой мотивированности заяв-

ленных требований имеет далеко не первое значение при рассмотрении заявления о принятии обеспечительных мер. Ясно и то, что удовлетворять такое заявление в отношении явно необоснованного, хотя бы в минимальной степени не подтвержденного доказательствами искового притязания суд также не должен, ибо в противном случае обеспечительные меры окажутся инструментом злоупотребления, шантажа, воспрепятствования нормальной предпринимательской деятельности процессуального оппонента, чего допускать нельзя. Пленум ВАС РФ справедливо указал: «Арбитражным судам следует учитывать, что обеспечительные меры являются ускоренным средством защиты, следовательно, для их применения не требуется представления доказательств в объеме, необходимом для обоснования требований и возражений стороны по существу спора (курсив наш. — М.Ш.). Обязательным является представление заявителем доказательств наличия оспоренного или нарушенного права, а также его нарушения». Иным должен быть подход к приостановлению исполнения судебного акта, вступившего в законную силу. Экстраординарность кассационного и тем более надзорного пересмотра судебного акта предопределена тем, что законная сила судебного решения стабильна и неизменяема, только при соблюдении этих условий правосудие выполнит имманентно присущую ему функцию окончательного разрешения споров и обеспечения правовой определенности. Следствием экстраординарного характера этих двух инстанций и его выражением является в том числе ограничение круга оснований к отмене судебных актов в кассационном и особенно надзорном порядке. На эти свойства неоднократно указывал Конституционный Суд РФ: «…исключительная по своему существу возможность преодоления окончательности вступивших в законную силу судебных актов предполагает установление таких особых процедур и условий их пересмотра, которые отвечали бы прежде всего требованиям правовой определенности, обеспечиваемой признанием законной силы судебных решений, их неопровержимости…» (Постановление КС РФ от 21.12.2011 № 30-П); «право на справедливое разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом предполагает также окончательность и стабильность судебных актов, вступивших в законную силу, и их исполнение…» (Постановление КС РФ от 21.04.2010 № 10-П) и др. 113


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Приостановление исполнения судебного акта, конечно, не равнозначно его отмене, но оно, несомненно, фактически означает, что полагаться на судебное решение, исходить из него, руководствоваться им как актом, определившим правовое положение спорящих сторон, впредь до разрешения вопроса о рассмотрении кассационной или надзорной жалобы невозможно. Такое временное аннулирование, замораживание правовых эффектов, порождаемых законной силой судебного решения, требует установления иных стандартов применения положений процессуального закона о приостановлении исполнения судебного акта, чем стандарты, действующие при рассмотрении ходатайства об обеспечительных мерах. Они должны быть более высокими, ибо во втором случае стороны находятся в состоянии спора, ни одна из них не может полагать себя правой, в глазах правопорядка притязания истца и возражения ответчика являются равноубедительными и т.п. При рассмотрении ходатайства о приостановлении исполнения судебного акта, вступившего в законную силу, победитель уже есть, победа присуждена ему по результатам равноправного состязания, в глазах государства и всех третьих лиц права и обязанности, санкционированные судом, являются существующими и т.п. На то, что условия принятия обеспечительных мер и удовлетворения ходатайства о приостановлении исполнения судебного акта различны, указывает и сам закон. Выше отмечено, что в обоснование ходатайства заинтересованное лицо должно доказать не затруднительность, а именно невозможность поворота исполнения в будущем. Если такая невозможность отсутствует или не была доказана либо если заявителем является истец, проигравший дело в нижестоящих инстанциях, он должен предоставить встречное обеспечение в полном размере оспариваемой суммы, а не в размере не менее половины, как предусмотрено ст. 94 АПК РФ. Само предоставление встречного обеспечения в этом случае является императивным требованием закона, а не осуществляется по ходатайству противоположной стороны или в зависимости от усмотрения суда (ч. 1 ст. 298 АПК РФ). 114

Примечательно, что ни одно из прямо названных в законе условий приостановления исполнения судебного акта не констатировано в анализируемом Определении коллегии судей ВАС РФ, нет в нем и объяснения тому, почему приостановление допущено безотносительно к решению вопроса о невозможности в будущем осуществить поворот исполнения и при отсутствии предоставленного встречного исполнения. Собственно, мотивы, названные в этом Определении, сводятся к беспрецедентно долгому неисполнению судебного акта, в рамках исполнительного производства по которому определением суда кассационной инстанции произведена замена взыскателя, с чем и не согласился первоначальный взыскатель, обратившийся с надзорной жалобой. Но такие факторы основанием к приостановлению исполнения служить, очевидно, не могут: закон не только не оставляет сомнений в том, каковы условия удовлетворения такого ходатайства, но и не содержит каких-либо явных дефектов, сославшись на которые коллегия судей могла бы выйти за пределы буквального содержания нормативного предписания ст. 298 АПК РФ. Судебная коллегия, впрочем, и не предприняла таких усилий. Исключительность условий приостановления исполнения судебного акта выводится отнюдь не из одного сопоставления положений ст. 298 АПК РФ с нормами ст. 90–94 АПК РФ. Она вытекает из исключительности оснований возбуждения самого производства по пересмотру судебных актов в порядке надзора. Во-первых, принципиально более высокими являются требования к содержанию заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, в котором должны быть раскрыты не просто ошибки, допущенные, по мнению заявителя, при вынесении оспариваемого акта, но доказано наличие оснований, предусмотренных в ст. 304 АПК РФ. Формулировки этой статьи не идеальны, но, воздерживаясь от анализа ее положений в настоящей работе, отметим: независимо от отношения к ним несомненным остается то, что аргументация в надзорной жалобе должна быть более содержательной и глубокой, чем в апелляционной или кассационной жалобе. Такой вывод можно сделать из того, что в передаче дела на рассмотрение суда может быть отказано даже без истребования дела, т.е. предметом анализа коллегии судей ВАС РФ


СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА. КОММЕНТАРИИ

является только текст оспариваемого акта и надзорного обращения, а также из того, что сами основания пересмотра носят усмотрительный, оценочный характер, предопределенный целями деятельности суда надзорной инстанции.

Можно уверенно утверждать, что заявитель в принципе не в силах выполнить надлежащую мотивировку надзорного обращения без ознакомления с текстом оспариваемого судебного акта. Во-вторых, исключительность оснований пересмотра судебного акта в порядке надзора предполагает, что аргументы, изложенные в надзорном обращении, по крайней мере на первый взгляд должны убеждать в наличии перспективы передачи дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ. Но проверить их без изучения оспариваемого судебного акта опять же невозможно. Подчеркнем: речь идет об опровержении вступившего в законную силу судебного акта, а не просто о доводах, излагаемых в состязательном противоборстве перед лицом суда первой инстанции, когда ничто еще не может считаться существующим или несуществующим. Заявитель должен указать на ошибки, допущенные судом, но если предпосылки, образовавшие силлогизм судебного решения, еще неизвестны, то выполнение этой задачи нереально. Впрочем, даже если исходить из того, что в условиях непрофессионального процесса нельзя предъявлять высокие требования к надзорному обращению, уровню его аргументированности, то невозможно не предъявить соответствующие требования к судьям ВАС РФ. Они должны сформировать хотя бы первое впечатление о наличии (не говоря уже о существенности) ошибок в оспариваемом судебном акте, что без его прочтения, очевидно, выполнить не получится. Действия на глазок в надзорном производстве исключены уже потому, что авторитет вступившего в силу судебного акта не позволяет подвергать его сомнению без достаточных оснований, не говоря уже об их полном отсутствии, а именно это происходит, когда судебный акт еще не изготовлен. Нам могут возразить, что приостановление исполнения судебного акта еще не предполагает обязательной передачи надзорного обращения для рассмотрения по существу в судебном заседании надзорной инстанции, а следовательно, не должно быть столь

же обоснованным, как и само определение коллегии судей о такой передаче. Поэтому особо подчеркнем, что замораживание эффектов вступившего в силу решения должно иметь веские основания, ибо оно означает хотя бы даже и временное, но лишение победителя возможности пользоваться плодами его победы, не позволяет ему реализовать признанные государством права и интересы, а до отмены решения они остаются именно таковыми. Если в суде первой инстанции эти права являются воображаемыми, предположительно существующими (как и их отсутствие, конечно), то на этапе надзорного обжалования они уже официально признаны. Соответственно, любое ограничение субъекта права в осуществлении таких прав должно иметь веские основания. О том, что приостановление исполнения судебного акта возможно только в условиях, когда мнение о наличии оснований к отмене судебного акта сложилось у судей ВАС РФ хотя бы по первому впечатлению, свидетельствуют и еще два обстоятельства. Предварительные обеспечительные меры могут действовать не более 15 дней: если в этот срок заявитель не предъявит иск, принятые судом меры досудебного обеспечения имущественных интересов подлежат отмене, а если иск будет предъявлен, они трансформируются в меры по обеспечению иска (ч. 8 и 9 ст. 99 АПК РФ). Как видим, подобное ограничение имущественных прав потенциального ответчика имеет строгие временные пределы, и они таковы, что в любом случае это ограничение не продолжится более 15 дней. Но период ожидания принятия оспариваемого в порядке надзора акта суда кассационной инстанции может затянуться. Конечно, закон ограничивает срок изготовления судебного акта в окончательном виде пятью рабочими днями, но возможны ситуации, при которых это требование окажется объективно невыполнимым (любой из судей суда кассационной инстанции заболел, умер и т.п.). Если допустить приостановление исполнения судебного акта применительно к положениям ст. 99 АПК РФ, как это и сделала коллегия судей ВАС РФ в анализируемом деле, это фактически означает приостановление исполнения на неопределенный срок. И хотя вероятность наступления таких обстоятельств невелика, не учитывать ее нельзя. Здесь обнаруживается существенное различие между механизмом, установленным в ст. 99 АПК РФ, и моделью применения этой статьи по аналогии применительно к приостановлению 115


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

исполнения судебного акта в надзорном производстве. Различие, свидетельствующее о невозможности аналогии. Кроме того, приостановление исполнения судебного акта в порядке ст. 298 АПК РФ не может быть обжаловано, что в условиях угрозы неопределенно долгого действия данной меры дает основания поставить вопрос о неконституционности ее применения. Любое ограничение прав должно сопровождаться созданием адекватного механизма защиты. Ограничение, не предусматривающее такой возможности, недопустимо. Таким образом, в конфликте потребности сохранить status quo, которая сама по себе заслуживает уважения и создания условий для ее реализации, и необходимости строго следовать предписаниям процессуального закона об обязательности приложения текста оспариваемого судебного акта к надзорному обращению победителем следует признать последнее. Не имеет значения, насколько велика угроза нарушения прав подателя надзорного обращения в результате исполнения судебного акта, если он будет отменен по результатам надзорного пересмотра.

Баланс интересов сторон дела, о котором прямо говорит ч. 1 ст. 298 АПК РФ в качестве условия приостановления, требует наличия у коллегии судей ВАС РФ, рассматривающей ходатайство о приостановлении исполнения, хотя бы первого впечатления о весомости аргументов в пользу отмены судебного акта именно в порядке надзора. Но таковое в принципе не может сформироваться без ознакомления с его текстом. Другими словами, в данном случае требование о приложении текста оспариваемого судебного акта к надзорному обращению выступает не техническим

116

процессуальным требованием, а объективно обусловленным экстраординарностью надзорного производства условием реализации положений закона о приостановлении исполнения судебного акта. Точнее, такое требование можно считать техническим в отношении приложения к надзорному обращению текста акта в условиях, когда он доступен суду надзорной инстанции из картотеки арбитражных дел. Но само наличие этого текста имеет принципиальное значение. Приостановление исполнения судебного акта до ознакомления с его текстом, означающее полное отсутствие возможности сформировать хотя бы первоначальное мнение о наличии в нем ошибок, приостановление на основании надзорного обращения, надлежащее мотивирование которого заведомо невозможно, подрывает уверенность в беспристрастности и объективности судебной коллегии, дает основания полагать, что исход рассмотрения надзорного обращения уже предопределен. В последнее время ВАС РФ много внимания уделял объективной беспристрастности суда. В связи с этим напомним, что следование предписаниям процессуального закона в соответствии не только с его буквой, но и духом является лучшим средством обеспечения последнего. На основании изложенного полагаем, что приостановление исполнения судебного акта в порядке применения предварительных обеспечительных мер противоречит смыслу соответствующих положений АПК РФ. В этом вопросе отсутствует неопределенность или неполнота регулирования, которые давали бы повод для применения норм по аналогии или для расширительного толкования. Предписания процессуальной формы о возвращении надзорного обращения при неприложении текста оспариваемого судебного акта являются не формальными, а сущностно обусловленными содержанием и целями надзорного производства.


НА ГРАНИЦЕ КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЫ Имеет ли право бюджетное учреждение в декабре 2013 г. заключить договор в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ, при условии что действовать такой договор будет с 01.01.2014, когда уже вступит в силу новый Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ? Согласно ч. 1 ст. 112 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) этот Закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения о совершении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в Интернете для предоставления информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу этого НАДЕЖДА ВЕРХОВА и АРКАДИЙ СЕРКОВ, закона. К отношениям, возникшим до дня введения в действие Закона эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ № 44-ФЗ, он применяется в части прав и обязанностей, возникающих после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено его ст. 112. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня введения в действие данного Закона, сохраняют свою силу. Это соответствует положениям ст. 4 ГК РФ: акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие (п. 2 ст. 4 ГК РФ).

Бюджетные учреждения не являются получателями бюджетных средств, именно поэтому в рамках законодательства о размещении заказа они выделены в категорию «иных заказчиков» (см. ст. 6 Бюджетного кодекса РФ, ст. 4 Закона № 94-ФЗ, п. 3 Постановления 118

На правах рекламы

Таким образом, гражданско-правовые договоры, заключенные бюджетным учреждением в 2013 г. в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ), будут действовать и в 2014 г.


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.12.2010 № 30/64). Правило о заключении и оплате контрактов в пределах доведенных на определенный период лимитов бюджетных обязательств, установленное п. 2 ст. 72 БК РФ, не распространяется на бюджетные учреждения. Безусловно, между размером принимаемых бюджетным учреждением обязательств и объемом планируемых поступлений должна быть прямая связь, однако право заключения бюджетным учреждением договоров не обусловлено ни включением таких договоров в план финансово-хозяйственной деятельности, ни наличием финансового обеспечения исполнения договоров. Законодательство не требует, чтобы договор, заключенный бюджетным учреждением, был исполнен в том же календарном году, в котором он был заключен: соответственно, договор, заключенный учреждением в 2013 г., может быть исполнен в 2014 г. Равным образом в такой договор может быть включено условие о начале его исполнения с 1 января 2014 г. С текстами документов, упомянутых в ответе экспертов, можно ознакомиться в справочной правовой системе ГАРАНТ.

119


ПРЕСС-РЕЛИЗ

В «КОНСУЛЬТАНТПЛЮС»  ПУТЕВОДИТЕЛЬ ПО КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ В СФЕРЕ ГОСЗАКУПОК Разобраться в новых правилах проведения госзакупок с 1 января 2014 г. помогут материалы информационного банка в системе «КонсультантПлюс» В новом Путеводителе представлены пошаговые инструкции, образцы документов, практические примеры и многое другое для работы с новым Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пришедшим на смену Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Путеводитель появится в системе уже в середине декабря и ориентирован на юристов и специалистов по госзакупкам бюджетных учреждений и госорганов (заказчиков), а также участников закупок. В нем пошагово рассмотрены следующие темы: • порядок вступления Закона № 44-ФЗ в силу (что необходимо делать уже с 1 января 2014 г. и что следует учесть на будущее); • кто и в каких случаях является участником закупок; • формирование комиссии по закупкам; • привлечение к осуществлению закупки специализированной организации, эксперта, экспертной организации; • подготовка техзадания; • формирование и обоснование начальной (максимальной) цены контракта; • требования к контракту; • проведение открытого конкурса;

• запрос котировок; • закупка у единственного поставщика. 120

На правах рекламы

• проведение электронного аукциона;


Пресс-релиз

По каждой теме указаны обязательные этапы и действия, условия их осуществления. По каждому этапу выделены сроки с информацией по календарным и рабочим дням. По каждому мероприятию приведены списки необходимых документов и сведения, которые следует в них сообщить. Кроме того, представлены образцы заполнения документов. Рекомендуемые в новом Путеводителе схемы закупок даны в соответствии с Законом № 44-ФЗ и подзаконными актами, регулирующими контрактную систему госзакупок. В материалах учтена практика применения Закона № 94-ФЗ по вопросам, которые в новом законодательстве регулируются аналогично. Напомним, что на данный момент в системе «КонсультантПлюс» представлены восемь Путеводителей для юристов (вместе с новым Путеводителем по контрактной системе в сфере госзакупок). Путеводители «КонсультантПлюс» представляют собой уникальные материалы, описывающие порядок решения большинства практических вопросов. Путеводители «КонсультантПлюс» для юристов: • по контрактной системе в сфере госзакупок; • по спорам в сфере госзаказа; • по договорной работе; • по судебной практике (ГК РФ); • по трудовым спорам; • по корпоративным процедурам; • по корпоративным спорам; • по госуслугам для юридических лиц.

121


ПРЕСС-РЕЛИЗ

ПРАКТИЧЕСКОЕ РУКОВОДСТВО К ДЕЙСТВИЮ ПО ПРИНЯТЫМ И ПЛАНИРУЕМЫМ ИЗМЕНЕНИЯМ В ГК РФ 2 октября 2013 г. состоялась практическая конференция «Как руководителю юридического департамента подготовить компанию к вступлению в силу изменений ГК РФ. Руководство к действию», организованная НП «Объединение Корпоративных Юристов». По итогам мероприятия члены НП «ОКЮР» Елена Павлова (ОАО «МТС»), Евгений Савицкий (ОАО «МегаФон») и Сергей Крохалев (международная юридическая фирма Baker & McKenzie) подготовили совместное «Руководство к действию» по уже принятым и планируемым изменениям в ГК РФ, которые имеют практическую значимость для ежедневной работы корпоративных юристов и побуждают их принимать конкретные меры, приводя внутренние практики и документы в соответствие с новеллами Гражданского кодекса. «Руководство к действию» включает в себя уже вступившие в силу изменения в гл. 2, 5, 7, 9.1, 10 ГК РФ, а также изменения в гл. 4 ГК РФ «Юридические лица», принятые в первом чтении. В сфере государственной регистрации прав на имущество специалисты отмечают такое новшество, как возможность внесения в ЕГРП отметки о том, что лицо оспаривает зарегистрированное право (п. 7 ст. 8.1 ГК РФ). В частности, может быть внесена отметка о возражении со стороны лица, право которого было зарегистрировано ранее. Такая отметка позволяет лицу, чье право было зарегистрировано прежде, чем право существующего правообладателя, немедленно информировать третьих лиц о потенциальном возникновении спора. Отметку о возражении может внести только бывший правообладатель. Введен запрет 122


Пресс-релиз

на повторное внесение отметки тем же лицом. Наличие подобной отметки не является основанием для приостановления государственной регистрации прав на объект недвижимости. В связи этим практикующим юристам при совершении сделок с недвижимым имуществом следует проверять выписки из ЕГРП, и если в них есть отметки о возражении и/или о споре, соответствующим образом оценивать риски истребования недвижимого имущества. В числе изменений в гл. 2 ГК РФ о государственной регистрации прав на имущество в ЕГРП назовем возможность регистрации нотариально удостоверенных сделок с недвижимостью по заявлению одной из сторон сделки (п. 3 ст. 8.1, п. 1 ст. 163 ГК РФ). По общему правилу запись в ЕГРП вносится при наличии заявлений об этом всех лиц, совершивших сделку, если иное не установлено законом. Если сделка совершена в нотариальной форме, запись в ЕГРП может быть внесена по заявлению любой стороны сделки, в том числе через нотариуса. Ранее право обратиться с заявлением о внесении записи в ЕГРП по нотариально удостоверенным сделкам с недвижимостью было только у нотариуса (п. 1 ст. 16 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). Юристу впредь следует учитывать возможность регистрации нотариальных сделок с недвижимостью по заявлению одной из сторон. Необходимо также обратить внимание, что реализация данной поправки на практике предполагает расходование дополнительных средств из бюджета компании. В гл. 5 ГК РФ внесены изменения, касающиеся правила принадлежности плодов, продукции, доходов от использования имущества (ст. 136 ГК РФ). Новая редакция статьи гласит, что плоды, продукция, доходы, полученные в результате использования вещи (независимо от того, кто ею пользуется), теперь принадлежат ее собственнику, а не пользователю (как это было прежде), если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, договором или не вытекает из существа отношений. Арендные же отношения регулирует специальная норма, оставляющая за арендатором право на плоды, доходы и продукцию (абз. 2 ст. 606 ГК РФ). При заключении хозяйственных договоров, дополнительных соглашений к действующим договорам, сопряженных с использованием вещи, практикующему юристу стоит учесть эти положения ГК РФ, чтобы предупредить риск перехода плодов, продукции, доходов к собственнику вещи. Не осталась без внимания и гл. 7 ГК РФ о ценных бумагах. Специалисты отмечают два серьезных изменения: 1) учет прав на бездокументарные ценные бумаги осуществляет только лицо, имеющее лицензию (п. 2 ст. 149 ГК РФ); 2) законодательно закреплен момент возникновения обременения бездокументарных ценных бумаг (ст. 149.2 ГК РФ). В первом случае все акционерные общества, осуществляющие самостоятельное ведение реестра акционеров, в срок до 1 октября 2014 г. должны передать эти функции профессиональному регистратору и обратить внимание, что подобное изменение потребует корректировки бюджета. Минимальная стоимость услуг ведущих фирм-регистраторов по ведению реестра составляет порядка 3 тыс. руб. в месяц (36 тыс. руб. в год), а штраф за незаконное ведение реестра, налагаемый на должностных лиц, — до 50 тыс. руб., и на юридических лиц — до 1 млн руб. соответственно (ч. 2 ст. 15.22 КоАП РФ). 123


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Что касается момента возникновения обременения бездокументарных ценных бумаг, отметим, что их залог либо обременение другими способами, а также ограничения на распоряжение ими возникают после того, как лицо, осуществляющее учет прав на такие бумаги (регистратор/депозитарий), внесет соответствующую запись о залоге, обременении или ограничении по счету в систему учета прав. Эксперты советуют юристу при заключении договоров залога бездокументарных ценных бумаг учитывать, что возникновение залога на них возможно только после регистрации в системе учета прав на такие бумаги. Введены обязательные требования к содержанию протокола собрания (п. 4–5 ст. 181.2 ГК РФ) в гл. 9.1 ГК РФ «Решения собраний», а именно: •

в п. 4 — в протоколе о результатах очного голосования должны быть указаны: 1) дата, время и место проведения собрания; 2) сведения о лицах, принявших участие в собрании; 3) результаты голосования по каждому вопросу повестки дня; 4) сведения о лицах, проводивших подсчет голосов; 5) сведения о лицах, голосовавших против принятия решения собрания и потребовавших внести запись об этом в протокол;

в п. 5 — в протоколе о результатах заочного голосования должны быть указаны: 1) дата, до которой принимались документы, содержащие сведения о голосовании; 2) сведения о лицах, принявших участие в голосовании; 3) результаты голосования по каждому вопросу повестки дня; 4) сведения о лицах, проводивших подсчет голосов; 5) сведения о лицах, подписавших протокол.

Решение собрания оспоримо в случаях нарушения требований к оформлению протокола (п. 4 ст. 181.4 ГК РФ). Указанные требования применяются, если специальными законами не установлено иное (ст. 181.1 ГК РФ). Эксперты рекомендуют включать в протокол собрания участников ООО все сведения, предусмотренные п. 4–5 ст. 181.2 ГК РФ. В протоколе собраний акционеров АО следует указывать сведения, предусмотренные п. 4 ст. 181.2 ГК РФ и п. 2 ст. 63 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», за исключением «сведений о лицах, принявших участие в собрании», предусмотренных подп. 2 п. 4 и подп. 2 п. 5 ст. 181.2 ГК РФ (см. выше), так как Законом об акционерных обществах установлена иная обязанность — указывать сведения о количестве голосов, которыми обладали акционеры, и сведения 124


Пресс-релиз

о количестве голосов, которыми обладают акционеры, принимающие участие в собрании (п. 2 ст. 63 ФЗ об АО). Изменений в бюджет вносить не требуется. Изменения и практические последствия, предъявляемые к форме и содержанию доверенности (ст. 185.1, 186, 187 ГК РФ гл. 10 ГК РФ), таковы: •

отменен максимальный срок действия доверенности продолжительностью три года;

полномочия представителя может удостоверять не только доверенность, но также договор или решение собрания;

отменено нотариальное удостоверение передоверия для юридических лиц и руководителей филиалов (представительств);

отменено требование о проставлении печати на доверенности юридического лица;

доверенность может указывать, что полномочия осуществляются несколькими представителями совместно (это может быть востребовано, например, при совершении чрезвычайно значимых действий/сделок);

доверенность может выдаваться несколькими лицами совместно;

если в доверенности не указано иное, то представитель, передавший другому лицу свое полномочие в порядке передоверия, сохраняет такое полномочие;

совместно выданная доверенность может быть отменена одним из выдавших ее лиц;

доверенность отменяется в случае реорганизации (в форме разделения, слияния или присоединения) юридического лица, от имени которого она выдана.

В связи с поправками в ст. 185.1, 186, 187 ГК РФ юристу-практику необходимо внести уточнения во внутренние документы компании, регламентирующие работу с доверенностями и регламентирующие правила проверки полномочий контрагентов; доработать типовые формы доверенностей. Важно отметить, что в связи с упрощением правил выдачи доверенностей в порядке передоверия объем расходов на нотариуса может уменьшиться. Еще одно нововведение — институт «безотзывной доверенности» (ст. 188.1 ГК РФ). Эксперты рекомендуют учитывать эту новацию при структурировании сделок M&A. Например, получение такой доверенности может быть целесообразным для обеспечения обязательств, предусмотренных договором купли-продажи акций/ долей или корпоративным договором; голосования на общем собрании; выполнения действий, направленных на передачу права собственности на акции/доли. В числе изменений в гл. 10 ГК РФ «О доверенности» нельзя не упомянуть возможность уведомления контрагентов об отмене доверенности путем публикации сообщения в СМИ (ст. 189 ГК РФ). К числу рекомендуемых действий в отношении данного изменения специалисты относят: 125


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

отмену доверенностей с широким кругом полномочий (например, доверенности руководителей филиалов, функциональных директоров или заместителей) осуществлять с использованием публикации в официальном издании, в котором публикуются сведения о банкротстве (газете «КоммерсантЪ»);

заявление об отмене доверенности подписывать представителем как подтверждение об ознакомлении, обеспечивать возврат оригиналов доверенностей, хранение оригиналов доверенностей, заявлений и публикаций;

проверку информации об отмененных доверенностях в газете «КоммерсантЪ» при оценке полномочий представителей по доверенности;

при необходимости — доработку внутренних документов, регламентирующих процедуру проверки контрагентов;

внесение изменений в бюджет.

Члены НП «ОКЮР» Елена Павлова, Евгений Савицкий и Сергей Крохалев, подготовившие «Руководство к действию», также дают рекомендации по проекту № 47538-6/2 федерального закона «О внесении изменений в главу 4 части 1 ГК РФ, статью 1 ФЗ „О несостоятельности (банкротстве)“ и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов РФ». Изменения в регулировании юридических лиц затронули такие вопросы, как классификация юридических лиц (ст. 65.1 проекта ГК РФ), обязанности участника хозяйственного общества (ст. 65.2 проекта ГК РФ), введение обязательного аудита акционерных обществ (п. 6 ст. 67.1 проекта ГК РФ), введение института корпоративного договора (ст. 67.2, п. 1 ст. 66 проекта ГК РФ), возможность реорганизации юридических лиц с различной организационно-правовой формой и одновременным сочетанием различных форм реорганизации (ст. 57–58 проекта ГК РФ). Установлены новые организационно-правовые формы, в том числе публичные (п. 1 ст. 66.3 проекта ГК РФ) и непубличные (п. 2 ст. 66.3 проекта ГК РФ) акционерные общества:

126

вводится деление всех юридических лиц на корпорации и унитарные организации;

вводится деление хозяйственных обществ на публичные и непубличные;

к публичным хозяйственным обществам отнесены публичные акционерные общества, а к непубличным — акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью;

публичным акционерным обществом признается общество, акции или ценные бумаги которого, конвертируемые в акции общества, публично размещаются путем открытой подписки или публично обращаются;

к обществу, устав и фирменное наименование которого содержат указание, что оно является публичным, применяются правила о публичных обществах;


Пресс-релиз

в публичных АО обязательно создание наблюдательного совета (НС) как органа акционерного контроля (п. 3 ст. 65.3 проекта ГК РФ)1. В его состав должны входить как минимум пять членов. Запрещено совмещать должности в исполнительных органах и в НС АО;

решения собрания в публичных АО подлежат удостоверению регистратором общества;

к непубличным хозяйственным обществам отнесены общества с ограниченной ответственностью и акционерные общества, не отвечающие признакам публичного общества;

в непубличных обществах возможно перераспределение компетенции органов управления (п. 3 ст. 66.3 проекта ГК РФ): передача компетенции ОСА/ОСУ в НС или КИО, закрепление за НС функций КИО, передача ЕИО функций КИО;

установлена возможность изменения порядка созыва и проведения ОСУ (сроки рассылки уведомлений, сроки проведения собрания), формирования и работы НС (нет требований к минимальному количественному составу НС);

введена возможность отказа от создания ревизионной комиссии;

решения собраний в непубличных АО подлежат удостоверению регистратором или нотариусом, в ООО — путем заверения у нотариуса или способом, предусмотренным уставом или решением ОСУ.

В связи с изменениями в классификации юридических лиц необходимо следующее. 1. Внести изменения в устав, положения об органах управления, иные публичные документы и локальные акты общества, а для этого: •

юристам листингуемых компаний указать «Публичное» в наименовании (согласно п. 11 переходных положений данное требование распространяется только на АО, которые будут листинговаться после вступления изменений в силу). Юристам АО, которые уже являются листингуемыми компаниями, выполнять данное требование не обязательно;

юристам ЗАО исключить из наименования общества слово «закрытое»;

юристам нелистингуемых ОАО исключить из наименования общества слово «открытое»;

1

В Концепции развития гражданского законодательства, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009 (п. 4.1.9), по данному вопросу отмечается, что «следует закрепить более четкую структуру органов акционерного общества с ясным разделением функций управления и контроля. В этих целях необходимо отказаться от терминологической путаницы в названии контрольного органа. Он должен именоваться наблюдательным советом, а не «советом директоров (наблюдательным советом)». Для разделения данных функций необходимо также установить запрет совмещения должностей в наблюдательном совете и правлении акционерного общества». 127


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

при изменении системы органов управления (например, при создании НС) внести изменения в устав и внутренние документы общества, сформировать НС с учетом ограничений, установленных п. 4 ст. 65.3 проекта ГК РФ.

2. Осуществить иные действия, связанные с изменением наименования общества: •

издать приказ о составлении перечня внутренних документов (бухгалтерская отчетность, договоры, лицензии, товарные знаки, доверенности и пр.), подлежащих переоформлению/внесению, определить сроки и ответственных за эту работу;

подготовить перечень контрагентов или иных лиц, которых необходимо в обязательном порядке уведомить о произведенных изменениях;

заменить печати, штампы, переоформить банковские счета;

внести записи в трудовые книжки сотрудников, заключить дополнительные соглашения к трудовым и гражданско-правовым договорам.

3. В отношении взаимодействия с регуляторами следует: •

уведомить регулятора (Службу Банка России по финансовым рынкам) об изменении сведений, связанных с выпусками ценных бумаг. Срок — 10 дней с даты получения уведомления о государственной регистрации смены наименования в ФНС России (п. 10.4 Стандартов эмиссии);

уведомить регистратора об изменении наименования компании (п. 6.1 Правил ведения реестра владельцев);

АО, состоящее из одного лица, обязано внести сведения в ЕГРЮЛ о единственном акционере (п. 6 ст. 98 проекта ГК РФ). Сведения в ЕГРЮЛ вносятся по заявлению единоличного исполнительного органа АО.

4. Произвести иные действия, а именно: •

уведомить дочерние компании, зарегистрированные в форме ООО, об изменении своего наименования (ст. 31.1 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»);

разработать порядок, альтернативный нотариальному, удостоверения решений собраний участников в ООО;

разработать типовую редакцию устава для непубличных дочерних компаний группы (установить возможность отказа от формирования ревизионной комиссии, упростить процедуру созыва и проведения ОСА, перераспределить компетенции между органами управления).

Деятельность по приведению учредительных документов в соответствие с изменениями в ГК РФ госпошлиной не облагается (переходные положения (п. 13 ст. 3)).

128


Пресс-релиз

Установление новой обязанности участника хозяйственного общества (ст. 65.2 проекта ГК РФ) подразумевает под собой определение общих прав и обязанностей участников корпорации. К числу нововведений относится также обязанность участника участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если его участие необходимо для принятия такого решения. Эксперты рекомендуют юристам-практикам внести требуемые изменения в уставы АО и ООО и при необходимости дополнить перечень обязанностей участника. Введение обязательного аудита для всех АО (п. 6 ст. 67.1 проекта ГК РФ) требует утверждения аудитора и заключения договора на проведение аудиторской проверки в АО. В бюджете компании на эти расходы необходимо будет заложить минимум 200 тыс. руб. Такие новации, как введение института корпоративного договора (ст. 67.2, п. 1 ст. 66 проекта ГК РФ), определение сторон подобного договора, разъяснение, что является нарушением корпоративного договора, каковы обязанности участников непубличного акционерного общества и пределы раскрытия информации публичным акционерным обществом, подразумевают, что при структурировании сделок M&A необходимо учитывать возможность заключения корпоративного договора не только между участниками общества, но и между участниками и третьими лицами. Если правила раскрытия информации о корпоративном договоре публичного АО будут предусматривать раскрытие содержания договора (полностью или частично), то необходимо оценивать риски раскрытия такой информации неопределенному кругу лиц при заключении корпоративного договора, в том числе по заключенным акционерным соглашениям и договорам об осуществлении прав участников. Необходимо раскрывать информацию об уже заключенных акционерных соглашениях и договорах об осуществлении прав участников. Так как новации ГК РФ (ст. 57–58 проекта ГК РФ) допускают реорганизацию юридического лица с одновременным сочетанием различных ее форм (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование), то эти новые возможности важно учитывать при оптимизации владельческой структуры и совершении сделок M&A. Возможность одновременной реорганизации обществ с разной организационно-правовой формой позволяет сократить сроки и уменьшить расходы на реорганизацию. Следует также учитывать, что при преобразовании общества риск предъявления кредиторами требований о досрочном исполнении обязательств отсутствует. Еще одна новелла — запрет заключать соглашения об устранении или ограничении ответственности лиц, входящих в органы управления юридического лица, за совершение недобросовестных действий, а в публичном обществе — недобросовестных и неразумных действий (п. 5 ст. 53.1 проекта ГК РФ). Если в обществе имеются соглашения об устранении или ограничении ответственности лиц, входящих в органы управления, юристам необходимо удостовериться, что их условия не противоречат норме ГК РФ. По мере вступления в силу новых поправок в ГК РФ НП «ОКЮР» планирует дополнять «Руководство к действию» соответствующими рекомендациями. Актуальные новости можно узнавать в очередных выпусках журнала «ЗАКОН» и на сайте www.окюр.рф.

129


ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ВЕЛЬЯМИНОВ ГЕОРГИЙ МИХАЙЛОВИЧ главный научный сотрудник Института государства и права РАН, арбитр МКАС при ТПП РФ, доктор юридических наук, профессор

О ПОНЯТИЯХ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА, ПРАВОВОЙ УНИФИКАЦИИ И ПРАВА В ЦЕЛОМ Согласно общепринятому пониманию международное частное право является коллизионным и несоотносимо автоматически с любыми правоотношениями с «иностранным элементом». Следуя классическому представлению о МЧП, автор отстаивает тезис о том, что унификация международного частного права имеет место именно в его коллизионном понимании и не должна отождествляться с унификацией частноправовых норм вообще. При этом право в целом рассматривается как имманентное сочетание объективного и субъективного права. Автор также подчеркивает, что непосредственным правообразующим фактором выступает властная сила, а ключевым источником — интерес, а не так называемая воля. Ключевые слова: право, международное право, международное частное право, правовая унификация, объективное право, субъективное право, властная сила, интерес, воля

Понятия международного частного права и правовой унификации, в том числе и в их сочетании (т.е. понятие унификации международного частного права), еще недостаточно устоялись в науке и отчасти пре130

вратно трактуются в современной российской доктрине. Актуальной задачей также остается квалификация соотношения объективного и субъективного права на национальном и международном уровне.


ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

1. Понятие международного частного права1 Международное частное право (далее — МЧП) — это институт того или иного национального права, не имеющий отношения к международному праву как таковому. Эпитет «международное» — лишь укоренившаяся терминологическая традиция2. В российской правовой системе основной нормативный корпус МЧП содержится в разд. VI ч. 3 ГК РФ «Международное частное право» (т.е. фактически речь идет об институте гражданского права), из которого следует (ст. 1186), что системообразующим «предметом правового регулирования МЧП, тем самым его пониманием, является определение того или иного национального права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом (зарубежное имущество, юридический факт, имевший место за границей, и т.п.)»3. В правовой теории и практике как в России, так и за рубежом соответствующий корпус норм обычно именуется коллизионным правом, т.е. правом, разрешающим правоприменительные коллизии. Коллизионными являются и нормы по установлению права, подлежащего применению при определении правового положения лиц (гл. 67 ГК РФ). Нормы коллизионного характера фигурируют и в других отраслях права, например в разд. VII Семейного кодекса РФ «Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства» (т.е. выступают в качестве института семейного права). Понимание МЧП как коллизионного права, по сути, общепризнано и в доктрине, и в праве иностранных государств. А например, в США термин МЧП вообще не используется, но существует понятие Conflict of Laws (конфликт законов)4.

Необходимо особо подчеркнуть, что отечественная дореволюционная доктрина МЧП развивались вполне в русле сохранившегося до сих пор общемирового концептуального понимания МЧП как национального права, регулирующего правоприменительные коллизии, включая определение правового статуса лиц5. Наряду с указанным классическим пониманием советская школа МЧП, изначально идеологически детерминированно (по В.И. Ленину, в социалистическом хозяйстве не может быть ничего «частного»6), но все же ориентируясь на реальные потребности торгового оборота с «частными» западными партнерами, шла по пути позиционирования в качестве норм МЧП (в его «международном» облике) не только коллизионных, но и отдельных материально-правовых норм советского права, применяемых при регулировании отношений �� иностранным элементом7. В этом ключе не только коллизионные, но и материально-правовые нормы, рецепируемые в российскую правовую сис тему, в частности, из международных конвенций по частному праву, трактовались в советской доктрине в качестве норм МЧП8. Однако, по сути, нет оснований называть данные документы (например, Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров, далее — Венская конвенция 1980 г.) конвенциями по МЧП. В мире под конвенциями по МЧП обыкновенно понимаются

5 1

2

3

4

Подробнее см.: Вельяминов Г.М. Соотношение международного и международного частного права // Московский журнал международного права. 2005. № 1. С. 3–21; № 2. С. 3–21. Еще в 1945 г. классик МЧП Мартин Вольф писал, что «международное частное право в настоящее время является не международным правом, но правом национальным (внутренним)» и термины международное частное право или коллизионные нормы употребляются, поскольку «никто не нашел лучшего названия» (см.: Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С. 25). Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частей I, II и III / под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова. М., 2005. Ст. 1186. См.: Legal Problems of International Economic Relations.

6 7

8

Cases, Materials and Text / John H. Jackson, Villiam J. Davey, Allan O. Sukes. 3rd еd. Jr. St. Paul, Minn., 1995. Показательно само название этого издания, которое в типично прагматическом ключе стремится объединить корпус правовых феноменов, которые в нашей отечественной литературе обычно трактуются в основном в курсах международного экономического права и международного частного права. См.: Иванов Н.П. Основание частной международной юстиции, Казань, 1865; Брун М.И. Международное частное право. М., 1908–1909; Яблочков Т.М. Курс международного гражданского процессуального права. Ярославль, 1909; Нольде Б.Э. Очеркмеждународногочастногоправа,СПб.,1908;ПиленкоА.А. Очерки по систематике частного международного права. СПб., 1911 (см. также: Золотой фонд российской науки международного права. Т. II: М., 2009. Т. IV: М., 2012). См.: Ленин В.И. ПСС. Т. 11. С. 398. И.С. Перетерский в 1946 г. откровенно писал, что советская доктрина международного частного права направлена на «правовое оформление деловых гражданско-правовых связей СССР с другими странами» (см.: Советское государство и право. 1946. № 8–9. С. 29). См., напр.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 108–118. 131


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

только немногочисленные и сравнительно мало задействованные соглашения именно коллизионного характера, заключенные, например, в рамках Гаагской конференции по МЧП (1955–1986 гг.). Соответствующее значение в праве Евросоюза имеют регламенты «Рим I» и «Рим II» 2007–2008 гг. В современных российских учебниках можно встретить развитие советской доктрины до полного искажения классического понимания МЧП, которое, например, трактуется отдельными авторами как «совокупность материальных, процессуальных и коллизионных норм, регулирующих отношения во внешнеэкономической, финансовой, инвестиционной, гражданско-правовой сфере с участием физических и юридических лиц различной национальной принадлежности и порядок разрешения споров по этим отношениям»9. Фактически такая отрасль отсутствует в российской правовой системе. Вышеназванные представления видятся необоснованными, поскольку, следуя приведенной логике, любая норма национального права, примененная к лицам различной национальной принадлежности, парадоксальным образом превращается в норму МЧП.

В образовательно-прикладных целях на практике очень востребована учебная дисциплина, изучающая в совокупности материальноправовое и коллизионное, публично-правовое и частноправовое, а также и процессуальное регулирование внешнеэкономических связей10. Но искусственное подведение чрезвычайно разнородного нормативного материала под понятие МЧП резко противоречит как российскому законодательству, так и общепринятому в мире пониманию этого явления. Таким образом, понятие МЧП внятно выражено в российском законодательстве, но в доктрине все еще присутствует наследие советской правовой традиции.

2. Понятие международной правовой унификации Понятие правовой унификации, в отличие от понятия МЧП, отсутствует в российском законодательстве, и приходится искать его в доктрине11. Н.Г. Вилкова совершенно справедливо раздельно трактует унификацию коллизионных норм (т.е., по существу, унификацию МЧП различных стран) и унификацию материальных норм права. При этом она четко выделяет различные формы унификации правовых норм (как коллизионных, так и материальных): (1) универсальную и региональную и (2) международно-правовую и частноправовую. Рассмотрим понятие международной правовой унификации, ее форм и методов12. Оно весьма многогранно и юридически неоднозначно. Прежде всего, необходимо отделить собственно правовую унификацию от гармонизации. Обычно под международно-правовой унификацией понимается согласование и применение в разных государствах идентичных правовых норм (материальных, процессуальных, коллизионных). Примером может служить норма о конвенционном приоритете на основе Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. (с изм.). Правовые унификационные нормы концептуально в той или иной форме облигаторны. Правовая гармонизация — это согласование норм и правил на государственном или негосударственном уровне, обычно имеющее целью их рекомендательное или факультативное использование. Нормы диспозитивного характера и унификационной направленности фактически имеют гармонизационное значение. Так, широко известная Венская конвенция 1980 г. по сути нацелена на гармонизацию, поскольку ст. 6 данного соглашения позволяет сторонам соответствующих договоров полностью исключить ее применение, частично отступать от любого из ее положений или изменить ее действие.

9

Международное частное право / под общ. ред. Г.В. Петровой. М., 2011. С. 21. 10 Выдвигалось, в частности, предложение понимать соответствующую учебную дисциплину (отрасль правоведения) как науку о транснациональных частноправовых отношениях (см.: Вельяминов Г.М. Соотношение международного и международного частного права. № 2. С. 21). 132

11

Наиболее основательную разработку темы см.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. 12 Подробнее см.: Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс. М., 2004. С. 276–299.


ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Для ясного понимания унификации важно, что международные унификационные (и гармонизационные) нормы могут иметь как публично-правовой, так и частноправовой характер13. Методы международной унификации (в широком ее понимании) могут быть правовыми или неправовыми.

Правовые методы международной унификации 1. Международные договоры универсального или регионального характера, например: Женевские конвенции об унификации национальных норм вексельного права (1930) и о чеках (1931); упомянутая ранее Венская конвенция о договорах международной куплипродажи товаров 1980 г.; Конвенция ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. и т.п. При этом, на наш взгляд, неверно рассматривать такого рода соглашения в качестве так называемых конвенций прямого действия14. К особому виду можно отнести международные соглашения, содержащие гармонизационные нормы, которые предписывают государствам-участникам приводить свое национальное законодательство в соответствие с положениями данных соглашений, но не обязательно текстуально идентично. Этот метод широко используется в ВТО, а в качестве примера подобных соглашений можно назвать так называемый Антидемпинговый кодекс (Соглашение об интерпретации ст. VI Генерального соглашения по тарифам и торговле). 2. Односторонняя факультативная унификация или гармонизация (промульгация). Наиболее значима практика разработки так называемых типовых (модельных) законов, в частности, в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

13

В качестве частноправовых Е.Н. Трубецкой, например, трактует нормы, которые «не дают указаний, как индивидуум должен пользоваться предоставленными ему правами, а лишь полагают ему известные пределы, причем в этих пределах отдельное лицо вполне самостоятельно». Нормы же «публичного права точно определяют, как лицо должно пользоваться своими правами, причем оно не может ими не пользоваться» (см.: Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 209). 14 Подробнее см.: Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс. С. 284.

Государства вправе либо не принимать во внимание предлагаемые модели вовсе, либо применять их целиком, частично или в измененном виде. Примером может служить Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», почти полностью основанный на типовом законе ЮНСИТРАЛ.

Неправовые методы международной унификации (гармонизации) 1. Разработка на межгосударственном уровне факультативных принципов, правил, общих условий поставок и пр. для нужд международного частного торгового оборота. Такие документы не рассчитаны на их формальное реципирование в правовые системы отдельных государств, но рекомендуются для использования национальными субъектами права не в качестве нормативных документов, а в виде примерных условий для включения в деловые сделки (т.е. по сути для реализации в качестве субъективного права). Наиболее значимым примером такого метода гармонизации являются Принципы международных коммерческих договоров, разработанные Международным институтом унификации частного права (ЮНИДРУА). Они получили исключительно высокую оценку в доктрине и рассматриваются в качестве прообраза будущего универсального регулирования частноправового порядка. Другими примерами неправовой, факультативной гармонизации, вырабатываемой в рамках межправительственных учреждений, могут служить принятые в рамках Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД) Правила ООН по международному компьютерному обмену для администрирования, коммерции и транспорта (UN/EDIFACT); в рамках ЮНСИТРАЛ — Правовое руководство по встречной торговле и Правовое руководство по электронному переводу средств и т.д. 2. Создание на неправительственном уровне факультативных правил, типовых контрактов, общих условий и пр. для использования в международном частном торговом обороте (в том числе документов, разрабатываемых в рамках международных неправительственных учреждений, предпринимательских ассоциаций и т.п.). Широкое распространение получили разработанные Международной торговой 133


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

палатой (МТП) Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС-2000). Имеются в виду такие универсальные термины, как CIF, FOB, FAS и т.д., играющие важнейшую роль при определении сроков исполнения поставок, перехода рисков, оплаты расходов на транспорт, страхование и т.д. В юридическом смысле ИНКОТЕРМС — это частная, но авторитетная избирательная кодификация сложившейся торговой практики и торговых обычаев. Комиссия по коммерческой деятельности МТП широко эксплуатирует метод разработки и продвижения в деловую жизнь так называемых типовых контрактов по самым разнообразным видам предпринимательской деятельности (коммерческая агентура, дистрибьюторские операции, международный франчайзинг, образцовые оговорки для коммерческих контрактов по разрешению споров и т.п.). Нельзя не упомянуть и вековую практику подготовки типовых проформ договоров фрахтования судов (чартеров) в рамках Балтийского и международного морского совета (БИМКО) и пр. 3. На практике особую роль играют документы и неписаные правила многостороннего или одностороннего характера, включая частные типовые контракты (проформы), обобщение торговых обычаев и т.п. Однако эти методы вряд ли можно признать действительно юридически международно-унификационными (гармонизационными).

В западной доктрине предпринимаются попытки ввести в научный оборот понятия транснационального права, lex mercatoria, так называемых контрактов без права (lawless contracts) и т.д. На наш взгляд, в принципе эти усилия деструктивны, не имеют ничего общего с наукой и ведут к расшатыванию правовых устоев. В свете складывающейся практики международной правовой унификации (в широком смысле слова) наиболее перспективными и плодотворными инструментами следует признать международные конвенции и документы, в том числе факультативного значения, разрабатываемые в таких солидных международных учреждениях, как ЮНКТАД, ЮНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, МТП. 134

Следует подчеркнуть, что унификация (в частности, международная правовая унификация) — явление далеко не однозначное. Под международной правовой унификацией в широком смысле слова мы понимаем выработку единых облигаторных (т.е. подлинно унифицированных) или же единообразных (гармонизационных) образцовых правовых норм, во-первых, для их рецепции (трансформации) в соответствующие внутринациональные правовые системы (т.е. в объективное право тех или иных государств) или, во-вторых, для факультативного использования надлежащих норм в частноправовой практике определенного (обычно неограниченного) круга государств, т.е. в субъективное, преимущественно частное договорное право различных государств. *** Циклический глобализационный всплеск второй половины XX в. логически предполагал оживление и международной правовой унификации. Но на практике все глобализационные успехи преимущественно сводились к обеспечению беспрепятственной торгово-финансовой экспансии мегакапитала, прежде всего так называемых транснациональных корпораций. Никаких глобализационных достижений отнюдь не наблюдалось в иных цивилизационных, социальных пластах — в геополитической мировой структуре, в выравнивании уровней благосостояния на планете, в культуре, экологии и т.п. Более того, судьбоносная пропасть между бедным Югом и богатым Севером становится все значительнее15. В рамках этой тенденции все подвижки в международной правовой унификации практически корреспондировали достижениям и запросам торгово-экономической глобализации. Унификация в общемировом контексте никак по сути не затрагивает так называемое человеческое измерение, действительно социально значимые отрасли права: семейное, уголовное, наследственное, налоговое, пенсионное, трудовое; регулирование здравоохранения, образования, не говоря уже о политической, конституционной сферах.

15

Подробнее см.: Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс. С. 16–34, 38–39, 42–43, 289–291 и др.; Он же. Глобализация: суть и динамика // Московский журнал международного права. 2012. № 1. С. 8–28.


ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Показательно и то, что и в затронутой унификацией торгово-предпринимательской сфере унификационные начинания отличались узкой предметной избирательностью, а главное, минимальной облигаторностью. Налицо факт крайне настороженного, негативистского подхода государств к любой правовой унификации, сколько-нибудь серьезно затрагивающей свято оберегаемый статус суверенной самобытности национальных правовых систем. В связи с этим какие-либо оптимистические оценки состояния и перспектив унификации, а тем более идеи о становлении некоего мирового права, глобальной правовой системы и т.п. — не более чем попытка выдать желаемое за действительное. *** Значимость и облигаторность международно-унифицированных правовых норм, как и сам их правовой характер, напрямую зависят от порядка их возникновения на межгосударственной или иной основе; от того, входят ли соответствующие унифицированные нормы в ту или иную правовую систему и вообще в право как таковое. Все эти вопросы требуют специального обсуждения.

3. Право объективное, право субъективное и право в целом Целью данной статьи отнюдь не является углубление в философское и социологическое понимание права, хотя и сегодня справедливы слова Канта: «Юристы все еще ищут определение своего понимания права». В то же время вполне прагматично значимым представляется толкование качественного состава права, его юридико-теоретическое деление на объективное и субъективное. Еще римское пандектное право различало понятия norma agenda — правило, эталон поведения (по сути объективное право) и jus agendi — право определенного конкретного поведения (субъективное право). Причем показательно, что именно к субъективному праву относится термин jus, который стал олицетворять право в целом как социальный феномен.

Изначально объективное и субъективное право рассматривались в совокупности. В отечественной доктрине, однако, такое деление неочевидно.

Представляется, что предложить дефиницию объективного права проще: резонным видится его толкование как системы правил (норм), устанавливаемых властной силой для применения в пределах подвластного юрисдикционного поля. Что касается феномена власти как силы, истоков власти и ее государственной ипостаси, самоограничения власти правом в интересах обеспечения общественного порядка — эти и другие проблемы и понятия относятся не столько к сфере правоведения, сколько к социологии и политологии. В контексте юриспруденции действительно существенным является значение непосредственного источника права — власти. Ибо какова власть — таково и право, от баланса международных властных сил зависит международное право. Нельзя при этом обойти вниманием и бытующее понимание в качестве источника и основы объективного права так называемой воли (воли господствующего класса в советско-марксистской науке) или же некоей государственной воли, которая представляется нам не более чем фикцией. Воля по самой своей природе есть сугубо индивидуальная психофизическая эманация разума и эмоций и уже в силу этого качества не может реально быть коллективной, тем более для целого социума. Личные воли индивидов могут совпадать, но они не могут согласовываться, как и иные психофизические явления (например, любовь, ненависть и т.п.). Как дееспособность, так и волеспособность — это свойства, присущие исключительно физическим лицам.

Волей не могут обладать юридические лица, учреждения, государство. Говорить поэтому о государственной воле и подобных свойствах, на наш взгляд, можно лишь условно-риторически. Практика парламентского законотворчества наглядно свидетельствует о том, что, ��олосуя, депутаты руководствуются не столько собственными (в том числе совпадающими) волями и не наказами избирателей (увы), сколько прямым диктатом своих партийных руководителей, давлением властных сил, интересами лобби самого разного рода и т.д. Существенно при этом и то, что воля — феномен не самосозидающий. В силу одних лишь усилий воли (чьей бы она ни была) право еще не возникает. Для его установления и обеспечения его соблюдения необходимы сила, авторитет власти в целом — законодательной, исполнительной и судебной. 135


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Субъективное право. Субъективное право в классическом его понимании — это совокупность всех правоотношений, существующих в данном юрисдикционном поле, действенность которых обеспечивается применимым объективным правом. Исходя из этого нельзя вполне принять мнение авторитетного современного теоретика права С.С. Алексеева, полагающего, что «субъективное право — принадлежащая субъекту мера (sic! — Г.В.) дозволенного поведения, обеспечиваемая государством»16. Такое определение скорее подходит к понятию частного права17, чем субъективного (jus), как оно понималось еще римскими юристами. Применительно к субъективному праву, на наш взгляд, нет оснований говорить о нем и как о мере. Мера — это нечто объективно отмеренное, точно обусловленное. По сути же речь идет о самых разнообразных, не мереных правоотношениях, складывающихся между субъектами права данной правовой системы. При этом и критерий дозволенности противоречит концептуально доминирующим в современной теории права принципам: «разрешено все, что не запрещено» и «свобода воли сторон» частных правоотношений. В связи с этим корректно звучит формулировка Е.Н. Трубецкого: «Право в субъективном смысле <…> есть та сфера внешней свободы, которая предоставляется лицу нормами объективного права <…> В область права в субъективном смысле входят права, обязанности и юридические отношения»18. ***

а) не возникнет юридический факт, позволяющий вступить в силу норме объективного права. Иначе говоря, образуется конкретное правоотношение по образцу той или иной нормы объективного права; б) не приведен в действие механизм реального использования нормы объективного права, так как его запуск во многих случаях — дискреционное субъективное право соответствующего субъекта права. Рассмотрим несколько примеров. Часть 1 ст. 59 Конституции РФ гласит: «Защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации». Но для того, чтобы эта норма стала действенной (т.е. легла в основу реальных субъективных правоотношений), необходим ряд юридических фактов: возраст, пол, здоровье, убеждения, вероисповедание и другие статусы того или иного гражданина. И лишь при наличии надлежащих юридических фактов и возникновении вследствие этого субъективного правоотношения названная норма объективного права вступает в действие. Другой пример: ч. 3 ст. 44 Конституции РФ закрепляет: «Каждый (sic! — Г.В.) обязан заботиться о сохранении исторического и культурного наследия, беречь памятники истории и культуры». Думается, что на самом деле речь идет скорее об обязанностях государства. Применима ли в жизни эта норма с ее императивноактивной диспозицией, обращенной к «каждому», в том числе не обремененному ответственностью лицу? Не остается ли она фактически лишь декларативной?

Исключительно важна не всегда принимаемая во внимание имманентная связь между объективным и субъективным правом.

Объективное право абстрактно. Пока нет конкретных персонифицированных правоотношений — нет ничего, что реально можно было бы обеспечивать и защищать посредством норм объективного права.

*** Распространенное понимание права как такового обычно сводится к его пониманию как права в объективном смысле. Так, С.С. Алексеев определяет право в целом в качестве «системы общеобязательных норм»19.

На наш взгляд, более обоснованно следовать классическому пониманию права, трактуемого в качестве не только системы норм поведения, но и конкретных правоотношений.

Нормы его не действуют до тех пор, пока:

16

Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1996. С. 96. 17 Ср.: Трубецкой Е.Н. Указ. соч. 18 Там же. С. 85, 157. 136

19

Алексеев С.С. Указ. соч. С. 77.


ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Соответственно, можно определить право в целом как имманентное сочетание, во-первых, системы норм поведения, предписываемых властью в сфере ее юрисдикции для упорядочения взаимоотношений власти как с отдельными лицами, так и между самими этими лицами, и, во-вторых, массы действующих на основе этой системы норм — реальных правоотношений между властью и отдельными лицами, а также между этими лицами.

специфицированные и зачастую небесспорно единообразно толкуемые международные обычаи, а также немногие и тоже не строго фиксированные так называемые «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями»20. Весь остальной массив международного права — это «международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами»21.

Иначе говоря, в нашем понимании право в целом включает в себя не только объективное право (нормы поведения), но и субъективное право (реальные правоотношения между субъектами права, включая и властных субъектов). Объективное право как таковое «дремлет», не будучи задействованным в конкретных правоотношениях. С другой стороны, субъективное право не существует без опоры на объективное. Связь эта имманентна. В повседневной жизни мы в лучшем случае лишь ориентируемся на объективное право, но фактически испытываем его действие на себе исключительно через посредство субъективного права. *** В несколько особом положении находится международное право. В любом государстве существует внушительная, но обозримая и более-менее стабильная нормативно-правовая система, включающая законодательные и подзаконные акты; реципированные международно-правовые, в том числе унифицированные, нормы; обычаи и обыкновения, а в ряде правовых систем и судебные прецеденты, приравниваемые по своей правовой силе к законодательным актам. Все это — объективное право. Наряду с этим имеется огромная, не поддающаяся никакому исчислению и обычно быстро меняющаяся масса субъективных правоотношений. Объективно-правовая составляющая международного права очень мала по сравнению с объективным правом любого государства. К объективному международному праву формально можно отнести лишь относительно немногочисленные, нечетко

С точки зрения классической доктрины права эти конвенции (договоры) есть не что иное, как субъективное право. Но в отличие от субъективного национального права совокупность международных конвенций, договоров вполне исчислима, доступна для ознакомления и использования и довольно стабильна. Таким образом, в международном праве субъективное право фактически функционально выступает в амплуа, которое в национальных системах права принадлежит объективному праву. Ведь даже ООН строго формально не универсальна, и нормы ее Устава являются субъективным правом. При этом отнюдь не значит, что соответствующие субъективно-правовые, конвенционные нормы действуют ex proprio vigore (своей собственной силой). Строго юридически сила эта основывается исключительно на норме объективного права — на основополагающем принципе pacta sunt servanda. Так же и в содержании международных договоров должны соблюдаться иные принципы и обычно-правовые нормы международного права. Таким образом, в международном праве объективное и субъективное право также имманентно взаимосвязаны. *** Особое значение понятия субъективного международного права желательно иметь в виду и при квалификации казусов международной унификации права с точки зрения их правового значения.

20

Статья 38 Статута международного суда ООН. Причем следует подчеркнуть, что и сам этот Статут есть международный договор, т.е. субъективное право. 21 Там же. 137


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Парадокс в том, что нормы национального объективного права (или взятые, например, в качестве моделей или образцов нормы субъективного национального права, а возможно, и вообще неправовые установки) могут быть унифицированы в сегодняшнем мире только в субъективном (конвенционном) международном праве. С другой

138

стороны, унифицированные и иные нормы международного субъективного права могут быть как реципированы (трансформированы) в национальное объективное право, так и использоваться в национальном и субъективном праве в виде образцов, моделей и т.п. формально не облигаторного правового значения.


ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

КРОХМАЛЬ ВЛАДИМИР ГЕОРГИЕВИЧ директор правового департамента Исполнительного комитета СНГ

ПРОБЛЕМА ДЕФИНИЦИИ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОРГАНИЗАЦИЙ В РАБОТЕ КОМИССИИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА Автор затрагивает генезис понятия «международная организация» в современном праве, подчеркивая особую роль Комиссии международного права ООН в выработке его основных характеристик. В основу проблем, связанных с выработкой соответствующей дефиниции, автор ставит вопрос определения правосубъектности международной организации. Ключевые слова: субъекты международного права, международные организации, международная правосубъектность, комиссия по международному праву

Последний выпуск «Ежегодника международных организаций»1 предоставляет читателю сведения о более чем 5 тыс. международных межправительственных организаций (МПО), действующих в самых различных областях международной жизни. Даже применяя ограничительные критерии отбора, исследователи приходят к цифрам, которые показывают, что по своей численности МПО по крайней мере в три раза превосходят учредившие их государства2. Имеющиеся статис-

1

2

См.: The Yearbook of International Organizations. 48th ed. 2011–2012. Vol. 1. Что касается неправительственных международных организаций, то ежегодник — наиболее полный справочник, издаваемый Союзом международных ассоциаций (the Union of International Assotiations) при поддержке ЭКОСОС — насчитывает таковых почти 25 тыс. В настоящей работе неправительственные организации не рассматриваются. Автор разделяет ту точку зрения, что они являются субъектами национального, а не международного права, хотя как представители гражданского общества играют все возрастающую роль в международных отношениях. Cм., например, статистический анализ, проведенный Ч.Ф. Амерасингхе: Amerasinghe Ch.F. Principles of the Institutional Law of International Organizations. Cambridge, 2005. P. 5.

тические расхождения не столь важны: сами по себе они подтверждают, что с установлением системы ООН в мире возникло явление, известное как пролиферация, а в более радикальной оценке — как вездесущность (pervasiveness) международных организаций. Лига Наций в глазах ее современников еще представляла собой «уникальное международное лицо <…> и исключение из правил»3, но в настоящее время МПО сосредоточивают в себе многочисленные функции, относящиеся к поддержанию международного мира и безопасности, мировой экономике и финансам, социальным проблемам и другим областям сотрудничества. В доктрине эти перемены были дальновидно расценены как реформирование всей структуры международного права4 и переход к праву «институ-

3

4

Verzijl J.H.W. «International Law in Historical Perspective. Part II: International Persons». 1969. C. 305. Именно такое понимание процессов, происходящих в праве в связи с распространением международных организаций, В. Фридман (W. Friedmann) отразил в заглавии своей известной книги «The Changing Structure of International Law» (1964). 139


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

ционального сообщества»5, в котором наряду с государствами международные организации существуют per se как его субъекты. Уже в 1948 г. Международный суд ООН в деле о возмещении ущерба, отвечая на вопрос о том, вправе ли ООН заявлять международные требования, оправдал в своей аргументации сложившийся плюрализм международных лиц: «Субъекты права во всякой правовой системе не обязательно одинаковы как по своей природе, так и объему прав, им предоставляемых, и эта их природа зависит от потребностей международного сообщества»6. Поиск решения проблем, возникающих из этих различий, продолжается и в рамках современной доктрины. Безусловно, одним из важных направлений является формулирование исчерпывающей дефиниции международной организации. Не будет преувеличением сказать, что тот нормативный консенсус, который образует современное право международных организаций, стал результатом кодификации, проводимой Комиссией международного права (далее — КМП) на протяжении более шестидесяти лет7.

5

6

7

Термин принадлежит проф. Р. Дюпюи (R.-J. Dupuy), который в ряде работ проводил идею о формировании «международного права институционального сообщества» (см.: Dupuy R.-J. Le droit international. Paris, 2004, а также см.: Idem. Commu´naute´ internationale et disparite´s de development; cours général, de droit international public // Recueil des cours. Vol. 165. 1979. 4. P. 9–231). Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations. Advisory Opinion. 1949. ICJ Reports 174. P. 179. Оговорки, которые здесь необходимо сделать, относятся прежде всего к международно-правовой деятельности государств в послевоенный период, направленной на создание конвенциональных норм, сформировавших Устав ООН и учредительные договоры специализированных и связанных с ООН учреждений ИКАО, ЮНЕСКО, ФАО, МАГАТЭ и др. В 1946 и 1947 гг. были заключены Конвенции о привилегиях и иммунитетах ООН и ее специализированных учреждений, а также другие договоры, устанавливающие правовое положение универсальных международных организаций (см.: UN, Legislative Texts Provisions concerning the Legal Status, Privileges and Immunities of International Organizations. Vol. 1. 1959. Vol. 2. 1961). Договоры, выработанные для системы ООН, стали прототипом аналогичных договоров многих возникших в то время региональных организаций, например Организации американских государств (апрель 1948 г.); Совета Европы (май 1949 г.); Пакта Лиги арабских государств (март 1945 г.); Совета экономической взаимопомощи (декабрь 1959 г.). Упомянутые документы, как и документы более ранней кодификации, связанной с созданием Лиги Наций и МОТ, в той или иной мере включались КМП в кодифицируемый

140

Долгосрочная программа работы КМП 1949 г. постоянно дополнялась тематикой, выбор которой в конечном итоге был обусловлен распространением международных организаций и присвоением ими функций, аналогичных тем, которые ранее осуществлялись только государствами. Впервые с необходимостью выработать такую дефиницию КМП, по-видимому, столкнулась при кодификации права международных договоров. Так, в докладе первого спецдокладчика по этой теме Дж. Брайерли (J.L. Brierly), представленного КМП в 1950 г., термин «международный договор» был определен как «изложенное в письменной форме соглашение между двумя или более государствами или международными организациями, устанавливающее международно-правовое отношение между его участниками»8. Соответственно, возникла необходимость определить и содержание термина «международная организация», для которого спецдокладчик предложил следующую формулировку: «ассоциация (association) государств, имеющая общие органы, учрежденная международным договором»9. Этот подход кардинально отличался от позиции предшествовавших докладу таких известных кодификаций, как Гаванская конвенция о договорах10 и Гарвардский проект11, в которых отыскание правил, общих для договоров государств и договоров международных организаций, было сочтено неразрешимой задачей.

материал в качестве договоров или документов, отражающих существующую доктрину. Полагаем, что и большинство других кодификационных мероприятий, проводившихся государствами и международными организациями (органами) вне КМП, так или иначе попадали в ее поле зрения и использовались ею в работе. Это относится и к инициативам частной кодификации права международных организаций. 8 ILC Yearbook. 1950. Vol. 2. A/CN. 4/23. P. 223. 9 Ibid. 10 Принята в 1928 г. на VI Международной конференции американских государств в Гаване (см.: Treaties and Conventions Signed at the Sixth International Conference of American States. Pan American Union, Washington D.C. 1950. P. 21–24). 11 Проект конвенции о международных договорах, подготовленный Гарвардской школой права в 1935 г. (см.: Harvard Research in International Law, Law of Treaties // 29 American Journal of International Law. Supp. 1935. P. 843).


ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

В своем определении спецдокладчик исходил из того, что требование о наличии у международной организации учредительного договора прямо основывается на ст. 57 Устава ООН12. Такая характеристика, как наличие общих органов, хотя и не имеет подобного нормативного источника, но следует из понятия договора как акта, выражающего общую волю его участников, а также из того обстоятельства, что в отсутствие суверенных органов международная структура не может обладать собственной волей13. Впоследствии, однако, Дж. Брайерли кардинально изменил подход к теме и предложил Комиссии ограничиться рассмотрением договоров, заключаемых только государствами, и уже на последующих этапах работы решить, смогут ли полученные результаты быть применимы к международным организациям14. Предложение было принято КМП практически без обсуждения и определило все дальнейшее направление кодификации права международных договоров15. В рамках этого подхода следующий спецдокладчик, которым в 1952 г. был избран Х. Лаутерпахт (H. Lauterpacht), отказался от прежней дефиниции международной организации и не стал вводить в проект новую. Однако, будучи убежденным в том, что наиболее важные нормы в этой области права должны быть общими для договоров, заключаемых и государствами, и международными организациями, он определяет международный договор как «соглашение между государствами, включая организации государств (курсив наш. — В.К.), направленное на создание юридических прав и обязательств между сторонами»16.

12

«1. Различные специализированные учреждения, созданные межправительственными соглашениями и облеченные широко международной, определенной в их учредительных актах ответственностью в области экономической, социальной, культуры, образования, здравоохранения и подобных областях, будут поставлены в связь с Организацией…». 13 См.: ILC Yearbook. 1950. Vol. 2. A/CN. 4/23. Para. 39–40. 14 См.: ILC Yearbook. 1951. Vol. 1. 98th meeting. Para. 1. 15 Тем не менее в ходе работы КМП еще несколько раз приходилось обращаться к вопросу о сфере охвата подготавливаемого ею проекта. В последний раз этот вопрос очевидно возникал в 1968 г. в ходе Венской дипломатической конференции по праву международных договоров 1968–1969 гг., на которой ряд государств, включая США, представили поправки, направленные на расширение сферы охвата будущей конвенции путем включения в нее соглашений международных организаций (см.: Official Records of the United Nations Conference on the Law of Treaties. First and second sessions. Documents of the Conference. Doc. E/CONF. 39/14. para. 24(6) and (d)). 16 ILC Yearbook. 1954. Vol. 2. A/CN. 4/87. Para. 1.

В данном определении было отражено принципиально иное понимание сущности актов международных организаций, а следовательно, и правосубъектности последних, связанное с понятием «коллективных действий государств», хорошо известным в доктрине из ряда фундаментальных работ Лаутерпахта: «Государства могут осуществлять свою компетенцию заключать договоры либо индивидуально, либо, действуя коллективно, через публичные международные организации, т.е. организации государств, созданные договором»17. К сожалению, эти идеи не получили содержательного обсуждения в КМП, из которого мы могли бы извлечь значимые выводы. Сменивший Лаутерпахта в 1954 г. на посту спецдокладчика Дж. Фицморис (G. Fitzmaurice) выдвинул новое определение международных организаций, в котором, напротив, подчеркивается, что они обладают правосубъектностью, отличной от государствчленов, и имеют собственную договорную компетенцию: «Термин „международная организация“ означает общность (collectivity) государств, учрежденную договором, имеющую конституцию и общие органы и являющуюся субъектом международного права, обладающим компетенцией заключать договоры»18. В целом проект, включающий эту дефиницию, был подготовлен проф. Фицморисом de novo как свод комментариев (expository code), а не проект кодификационной конвенции, что послужило поводом для КМП вновь подтвердить предыдущее решение об отсрочке рассмотрения договоров международных организаций до тех пор, пока не будет достигнут существенный прогресс в кодификации права договоров, заключаемых государствами. Возникшая в связи с этим дискуссия отодвинула на второй план собственно разбор содержания приведенного выше определения, а в 1961 г. проф. Фицморис вышел из состава КМП и обязанности спецдокладчика были возложены на Х. Уолдока (H. Waldock). Одновременно Комиссия приняла решение изменить схему своей деятельности и отказаться от разработки 17

Oppenheim L. International Law: A Treaties. Vol. 1. Peace / ed. H. Lauterpacht. 1948. Para. 494 (а). 18 ILC Yearbook. 1956. Vol. 2. A/CN. 4/101. С. 108. 141


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

свода комментариев в пользу подготовки проекта статей в качестве основы будущей конвенции. Новый спецдокладчик счел излишним иметь в проекте отдельную дефиницию международной организации. Вместе с тем, определяя термин «стороны [в договоре]», наряду с государствами он ссылается также на «других субъектов международного права, обладающих международной правосубъектностью и компетенцией заключать международные договоры…»19. Как видим, в качестве признака, общего для всех международных структур, способных заключать договоры, он выделяет в том числе международную правосубъектность и разъясняет в своем комментарии, что такая спецификация позволяет в первую очередь упредить трудности, связанные с федеративным и конфедеративным устройством государств, а также исключает из сферы охвата проекта статей соглашения (контракты), заключаемые между государствами и частными корпорациями и подчиненные общим принципам права (называемым еще транснациональным правом)20 — правовой системе, занимающей промежуточное положение между национальным и международным правом. Тем не менее в Комиссии возникли разногласия по поводу того, удалось ли таким образом спецдокладчику более точно определить действие проекта ratione personae. С нашей точки зрения, наиболее важные в этом плане возражения были высказаны Ш. Розеном (Sh. Rosenne) и Х. Бриггсом (H.W. Briggs). Они сочли, что дефиниция все же оставляет неясным вопрос: должна ли правосубъектность той или иной международной структуры признаваться только другими участниками заключенного с ней договора или же требуется

19

Ясно, что эта дефиниция охватывала и международные организации. В комментарии к соответствующим статьям спецдокладчик прямо указал, что число договоров, заключенных к тому времени международными организациями от собственного имени и зарегистрированных Секретариатом ООН, стало столь значительным, что потребность «включить их в общую дефиницию международных отношений кажется действительно необходимой для целей настоящего проекта статей» (ILC Yearbook. 1962. Vol. 2. A/CN. 4/144. P. 31–32. 20 Термин «транснациональное право», по-видимому, принадлежит Ф. Джессопу, который и был одним из первых исследователей данной правовой системы, юридическая действительность которой широко оспаривается (см.: Jessup Ph.C. Transnational Law. New Haven, 1956). 142

признание со стороны международного сообщества в целом? Другой аспект их критики указывал на то, что в любом случае такое признание всецело основывается на фактах, а не предписывается правом. Более того, само намерение сторон в договоре признавать друг друга в этом качестве составляет факт, вследствие которого и возникает соответствующий правовой статус21. Состоявшаяся дискуссия, к сожалению, не привела Комиссию к определенным заключениям на этот счет. Ни практика государств, ни материалы Международного суда ООН, имевшиеся к тому времени в распоряжении КМП, не устраняли возникшие разногласия. Так, спецдокладчик опирался на решение суда в деле Англо-иранской нефтяной компании (1949 г.)22, полагая, что в нем суд счел концессионное соглашение между Ираном и английскими нефтяными компаниями фундаментально отличным от международных договоров. Однако этот пример в глазах его оппонентов не имел такой убедительности, поскольку вывод суда, как считали они, состоял в том, что названное соглашение не могло рассматриваться как международный договор лишь по причине некоторых конкретных обстоятельств. Суд отнюдь не утверждал здесь наличие некоего принципа. Ввиду обширной критики, высказанной в Шестом (юридическом) комитете Генеральной Ассамблеи ООН и комментариев, полученных от правительств и международных организаций, КМП сочла, что использование столь общей дефиниции в рамках конкретной отрасли права может затронуть правовое положение международных организаций и принцип omnis definitio periculosa est должен возобладать23. Поэтому в окончательном проекте статей критерий правосубъектности был устранен из рассматриваемого определения (наряду со многими другими сокращениями). А поскольку проект сохранил многочисленные ссылки на международные организации, Комиссия избрала для них предельно краткую и вместе с тем предельно широкую формулировку — «межправительственные организации». Она охватывала все классы МПО, в том числе универсальные и региональные, оставляя в стороне только объединения частных лиц.

21

См.: ILC Yearbook. 1962. Vol. 1. 639th meeting. Para. 59–63. ICJ Reports, 1949, P. 179. 23 См.: ILC Yearbook. 1959. Vol. 1. 481st meeting. Para. 34, 38, 48. 22


ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Именно эта дефиниция вошла в Венскую конвенцию о праве международных договоров 1969 г. Она же в точности воспроизводится в Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г. (ст. 2), принятой спустя почти два десятилетия24. Подготовка проекта статей этой Конвенции предполагала многочисленные соотнесения его положений с Конвенцией 1969 г., и одно из главных требований, которому должен был следовать спецдокладчик П. Рейтер (P. Reuter), заключалось в том, чтобы избежать разночтений в общей для них терминологии. По его предложению решение заимствовать необходимое определение из кодификации права международных договоров КМП приняла уже на первых этапах работы над проектом. При подготовке проекта статей, ставших основой для Венской конвенции о представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера 1975 г., спецдокладчик А. Эль-Эриан неоднократно указывал на то, что в отличие от кодификации права международных договоров для данной темы термин «международная организация» является не вспомогательным, а ключевым. Он настаивал на более полном определении: «Международная организация [означает] ассоциацию (association) государств, учрежденную международным договором, обладающую конституцией и общими органами и имеющую правосубъектность, отличную от государств-членов»25. Тем не менее прагматические соображения, известные нам по предыдущим дебатам, перевесили эти доводы, и в конечном итоге комиссия вновь прибегла к апробированной краткой формулировке, определив для целей данного проекта статей международные организации как «межправительственные» (ст. 1.1.(1)). Но поскольку в этой Конвенции учитываются различия между универсальными и региональными организациями, в нее дополнительно была введена дефини24

Ранее она была включена в Венскую конвенцию о правопреемстве государств в отношении договоров 1978 г. (ст. 2 (1) (n)). Тогда в КМП и на Венской дипломатической конференции 1978 г. обсуждались лишь технические и редакционные аспекты употребления данного термина в текстах проектов. 25 ILC Yearbook. 1968. Vol. 2. A/CN. 4/203. P. 124.

ция универсальных МПО (ст. 1.1.(2))26, под которыми понимаются «Организация Объединенных Наций, ее специализированные учреждения, Международное агентство по атомной энергии и любая аналогичная организация, членский состав и ответственность которой носят широкий международный характер». Добавим, что вопрос о том, оправданно ли такое дополнение, оставался для КМП спорным даже на заключительном этапе работы над проектом. Так, по мнению спецдокладчика, следование различию между универсальными и региональными МПО упростило бы выявление общих принципов права и позволило КМП продвигаться быстрее, сосредоточивая свое внимание на универсальных МПО, которые, как считалось, не отягощены требованием их признания со стороны третьих государств27. Полученные результаты могли бы быть перенесены на региональные организации, для которых проблема признания представлялась особенно актуальной28. Вместе с тем многие члены Комиссии полагали, что тем самым создавался бы значительный разрыв между различными классами МПО, что отнюдь не способствовало бы выработке гомогенного нормативного материала29. Отметим в связи с этим замечание Р. Аго (R. Ago) о том, что «с практической точки зрения отношения между государствами и организациями универсального характера не могут заметно отличаться от отношений между государствами и организациями меньшего масштаба — региональными организациями»30. 26

Ссылки на международные организации универсального характера содержатся также в окончательном проекте факультативного протокола о статусе курьера и почты международных организаций универсального характера. Отметим далее, что для целей Конвенции о праве несудоходных видов использования международных водотоков (принята резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 21.05.1997 51/229) КМП выработала дефиницию региональной организации экономической интеграции в следующей формулировке: «…организацию, образуемую суверенными государствами конкретного региона, которой ее государства-члены передали компетенцию в отношении вопросов, регулируемых настоящей Конвенцией, и которая была должным образом уполномочена в соответствии с ее внутренними процедурами подписать, ратифицировать, принять, утвердить Конвенцию или присоединиться к ней» (ст. 2 (d)). 27 Как мы уже указывали, такого рода взгляды получили распространение в связи с тем, что МС ООН в консультативном заключении о возмещении вреда подтвердил объективную правосубъектность Объединенных Наций. 28 См.: ILC Yearbook. 1968. Vol. 2. A/CN. 4/203. Para. 105, 109. 29 См.: ILC Yearbook. 1967. Vol. 2. A/CN. 4/195. Para. 89–94. 30 Ibid. Para. 30. 143


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

Однако при подготовке проекта статей об ответственности международных организаций лаконизм в формулировках оказался неприемлем для КМП. Традиционную дефиницию МПО Комиссия сочла неполной и непригодной для того, чтобы выделить из всего их многообразия те, к которым следует применять право международной ответственности. Соответственно, в проект статей было введено определение (ст. 2), содержащее целый ряд дополнительных характеристик МПО, которые не были востребованы при кодификации предыдущих тем: «Термин „международная организация“ означает организацию, учрежденную на основании международного договора или иного документа, регулируемого международным правом, и обладающую своей собственной международной правосубъектностью [отличной от правосубъектности ее членов]. Международные организации могут включать в качестве членов, наряду с государствами, и другие образования»31. Комментарий КМП к основным элементам этой дефиниции и дискуссия, сопровождавшая их формулирование, представляют особый интерес и должны быть рассмотрены более подробно. 1. Учредительные документы. В качестве учредительных документов МПО дефиниция как альтернативу международным договорам называет «иные документы, регулируемые международным правом». К ним относятся резолюции Генеральной Ассамблеи ООН и конференций государств, на основании которых были учреждены, например, ЮНИДО или ОПЕК и ОБСЕ. Комиссия допускала, что разрабатываемый проект может применяться также к МПО, учрежденным на основании актов, регулируемых национальным правом, если те впоследствии были подтверждены договором или другим международным документом, как, в частности, обстояло дело с учреждением Северного совета32. 2. Членский состав. Этот элемент Комиссия сформулировала, имея перед собой многочисленные примеры упоминания в учредительных документах МПО «…о других образованиях помимо государств — таких как международные организации, террито-

31 32

Доклад КМП. 55-я сессия. A/58/10. С. 29. См. там же. С. 35–38.

144

рии и частные предприятия — в качестве дополнительных членов международной организации, что свидетельствует о важной тенденции в практике, а именно тенденции включения в состав международных организаций все большего числа негосударственных образований в целях повышения эффективности сотрудничества в соответствующих областях»33. Проект, соответственно, охватывает не только все те международные организации, членами которых являются исключительно государства (в том числе через отдельные государственные органы или учреждения), но и организации с иным членским составом. Например, Всемирная туристская организация, в которую согласно ее учредительным документам наряду с государствами могут входить «территории или группы территорий» или Продовольственная и сельскохозяйственная организация ООН (ФАО), устав которой допускает возможность членства в ней региональных экономических интеграционных организаций. То, что КМП на этот раз удалось отразить в дефиниции МПО существующее на практике положение дел, безусловно, составляет очевидное преимущество рассматриваемого проекта в контексте ratione personae. Вместе с тем КМП подчеркивала, что участие государств в качестве членов МПО остается необходимым условием того, чтобы организация подпадала под действие проекта. Неправительственные, а также межправительственные организации, в состав которых входят только им подобные структуры, т.е. МПО, должны автоматически исключаться из сферы действия проекта статей. 3. Международная правосубъектность. Спецдокладчик Дж. Гая (G. Gaja) подчеркивает в своем Первом докладе (2003 г.), что в международной правосубъектности МПО заключается необходимая предпосылка ее международной ответственности: «При рассмотрении определения международной организации, которое было бы функциональным для целей проектов статей об ответственности международных организаций, за отправную точку следует взять постулат, согласно которому ответственность по международному праву может возникать

33

Там же. С. 32.


ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

только для субъекта международного права. Нормы международного права не могут налагать на какоелибо образование „первичные“ обязательства или „вторичные“ обязательства в случае нарушения одного из „первичных“ обязательств, если только это образование не имеет правосубъектности согласно международному праву»34.

Эта пространная цитата, несмотря на осторожность выражений, не оставляет сомнений: в ней воспроизводится онтологическая аргументация, принятая в объективной теории и cостоящая в том, что правосубъектность приобретается МПО в силу самого факта их существования.

Это мнение Дж. Гая находит полную поддержку членов КМП.

В этой части доклад был подвергнут острой критике со стороны А. Пелле (A. Pellet), который заявил a contrario, что «…международные организации несут международную ответственность не потому, что они существуют, а потому, что они обладают международной правосубъектностью»36.

Комиссия была также единодушна в том, что правосубъектность, относящаяся к настоящему определению, является всецело международной. Поэтому она не связана с обязательствами государств признавать МПО в качестве юридических лиц во внутреннем праве, а также не зависит от наличия в учредительных документах организаций положений, аналогичных ст. 104 Устава ООН.

Значительные расхождения во мнениях возникли у членов КМП при обсуждении способов приобретения правосубъектности МПО по международному праву. Спецдокладчик уделил этому вопросу пристальное внимание и, в частности, пытался показать, что «…даже если договорное положение имело своей целью наделить ту или иную конкретную организацию международной правоспособностью, приобретение качества юридического лица будет зависеть от действительного учреждения организации. Ясно, что организация, существующая просто на бумаге, не может рассматриваться в качестве субъекта международного права. Образование впоследствии должно обрести достаточную независимость от его членов, с тем чтобы его нельзя было рассматривать как действующее в качестве органа, общего по отношению к членам. Когда на свет появляется такое независимое образование, можно говорить об „объективной международной правосубъектности“… Квалификация той или иной организации в качестве субъекта международного права, таким образом, представляется вопросом факта»35. 34

Первый доклад об ответственности международных организаций. A/CN.4/532. П. 15. 35 Там же. С. 13.

М. Камто (М. Kamto) полагал, что такого рода разногласия могут быть преодолены на основе практи��и Международного суда ООН, в частности уже упоминавшегося заключения по делу о возмещении ущерба, на которое ссылается и спецдокладчик, но в особенности — заключения о законности применения или угрозы применения ядерного оружия. В них, подчеркивает проф. Камто, суд ясно указал на то, что международная правосубъектность возлагается на МПО государствами, т.е. субъектами, обладающими общей компетенцией, а не возникает только лишь вследствие факта существования МПО37. Таким образом, сам по себе этот факт не имеет того решающего значения, которое придает ему спецдокладчик, вероятно, неверно трактующий известные dicta суда38. То, что правосубъектность МПО обусловливается актом ее учреждения государствами, подчеркивали также Г. Памбу-Чивунда (G. PambouTchivounda) и В.Р. Седеньо (V.R. Sedeño). Они допускали, что под действие проекта статей об ответственности должны подпадать только те МПО, которые удовлетворяют следующему условию:

36

ILC Yearbook. 2003. Vol. 1. A/CN. 4/SR. 2753. Para. 28. См.: Ibid. Para. 40; а также см.: ILC Yearbook. 2003. Vol. 1. A/CN. 4/SR. 2755. Para. 5. 38 Прежде всего речь идет об известном месте из заключения о возмещении ущерба. Кроме того, Дж. Гая ссылается на некоторые более поздние заключения Международного суда ООН, в которых суд, по его мнению, уже рассматривал МПО вообще, а не отдельные из них (см.: Первый доклад об ответственности международных организаций. A/CN.4/532. П. 16). 37

145


ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 12 ДЕКАБРЬ 2013

«…это должна быть межправительственная организация, но не в смысле ее членского состава, а в смысле образования. Другими словами, организация должна быть учреждена государствами, хотя в нее могут входить и другие структуры, отличные от государств, — это критерий, который автоматически исключает неправительственные организации…»39. П.К. Афонсо (P.C. Afonso), напротив, полагал, что коль скоро правосубъектность МПО признается отличной от правосубъектности ее членов, то для целей данной дефиниции не должно иметь значения, создана ли МПО государствами или другими международными организациями40.

Является ли правосубъектность МПО объективной или признание составляет ее предварительное условие — этот вопрос так и не получил объяснения, с которым могло бы согласиться большинство членов КМП. Желаемое согласие было достигнуто за счет того, что КМП вообще отказалась от намерения разрешить его в рамках разрабатываемого проекта статей: «…не нужно указывать условие возникновения правосубъектности международной организации по международному праву и добавлять их в определение в ст. 2. Ясно, что международная организация может привлекаться к ответственности только в том случае, если она обладает правосубъектностью. Если признание будет рассматриваться как существенно важный элемент правосубъектности организации, то организация будет нести ответственность только по отношению к тем государствам, которые признали ее, а члены организации будут нести ответственность перед не признавшими ее государствами. Требование о признании не будет применяться, когда можно будет говорить о наличии объективной правосубъектности международной организации»41. Отдельный аспект этой дискуссии был связан с аргументами, высказанными М. Коскенниеми

39

Первый доклад об ответственности международных организаций. A/CN4/SR. 2753. П. 8. См. там же. A/CN. 4/SR. 2755. П. 71. 41 Седьмой доклад об ответственности международных организаций. A/CN. 4/610. П. 13. 40

146

(М. Koskenniemi). Он полагал, что до тех пор, пока Комиссия не достигнет единства мнений относительно того, какие конкретно функции, права и обязанности МПО способны порождать правосубъектность, значение последней в качестве критерия определения МПО будет оставаться неясным. Именно с этим было связано его предложение о построении на основе таких признаков своего рода классификатора МПО42, который позволил бы выделить из числа последних так называемые пограничные случаи и таким образом определить пределы искомой дефиниции. Но не только этот технический прием, но и в целом предложенный им стиль аргументации не был принят КМП, большинство членов которой были согласны с тем, что «применительно к международной ответственности никаких дополнительных элементов, помимо существования обязательства по международному праву, не требуется»43. Как и для Международного суда ООН, рассматривавшего в 1948 г. вопрос о правосубъектности этой организации, так и для КМП, проводившей десятилетия спустя кодификацию права ответственности международных организаций, наличие у последних хотя бы одного международного обязательства оставалось главным указанием на их международную правосубъектность.

Для Комиссии было также очевидным, что для всякой МПО всегда будут существовать по крайней мере те обязательства, которые вытекают из принцип