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Ponto de Vista: Augusto de Paula e Joviniano Neto falam sobre a Anistia no Brasil

ERGA Revista OMNES Escola de Magistrados da Bahia

“Tortura é um crime inafiançável e imprescritível. Discordo dos que dizem que a Lei da Anistia é válida também para os torturadores”. Nelson Pellegrino conta como foi viver na época da ditadura.


ERGA Revista OMNES Escola de Magistrados da Bahia

Ano I Nº 2 Março 2009 Salvador/BA

www.emab.com.br/ergaomnes Escola dos Magistrados (EMAB) Diretor: Rosalvo Augusto Vieira da Silva Coordenadores: Icaro Almeida Matos Márcio Reinaldo Miranda Braga Graça Marina Vieira da Silva Associação dos Magistrados da Bahia Gestão - 2008/2009 Presidente: Ubiratã Mariniello Pizzani

Conselho Editorial:

Revista Erga Omnes

Aurelino Otacílio P. Neto

Diretora Executiva: Graça Marina Vieira da Silva

Edson Pereira Filho

Articulistas convidados:

Graça Marina Vieira da Silva

Antônio Pessoa Cardoso

Walter Américo Caldas

Eduardo Augusto Leopoldino Santana

Ficha Técnica

Ely Christianne Esperon de Miranda Rosa

Jornalista Responsável: Vânia Lima (DRT 2170)

Indira Fábia dos Santos

Textos: Ana Rosa Passos (DRT3197), Jan Penalva

Gabriel de Moraes Gomes

Revisão de Textos: Rita Canário

Jonny Maycon dos Santos

Fotos: Jorge Riter e Jucelino Pacheco

Marcos Adriano da Silva Ledo

Acervo do Tribunal de Justiça e Acervo da AMAB

Nicia Olga Andrade Souza Dantas

Direção de Arte: Aline Cerqueira, Juliana Lima e Laís Vitoria-Regis

PatrÍcia Didier de Morais Pereira

Capa: Rafael Faria Lima

Rosemunda Souza Barreto

Projeto: Lima Comunicação

Zandra Anunciação Alvarez Parada

Pauta e Sugestões: Ana Rosa Passos imprensa@emab.com.br / 71 3321-1541 Atendimento: Lomanto Prazeres (71) 9118-1291 Lima Comunicação (71) 3240-6344 / 3240-6366

Esta revista é uma publicação educativa realizada pela Escola dos Magistrados da Bahia, com tiragem de 3.000 exemplares. Os artigos e reportagens assinados não expressam necessariamente a opinião da EMAB e são de responsabilidade de seus autores.

Rua Arquimedes Gonçalves, nº212, Jardim Baiano CEP. 40.050-300 - Salvador - BA - www.emab.com.br 2


Nesta edição

Coluna Olho Vivo - 5 Artigo: “Licitação Verde”. Des. Antônio Pessoa Cardoso - 6 Augusto de Paula

Ponto de Vista - 8 Após 30 anos a anistia continua em pauta Joviniano Neto e Augusto de Paula

Joviniano Neto

Sentença: “Ação de reintegração de posse” Juíza Ely Christiane Esperon de Miranda Rosa - 11

Artigo: “Relativização obrigatória do Contrato. A cobertura da inseminação artificial”. Juíza Nícia Olga Andrade Souza Dantas - 14

Sentença: “Defesa do Consumidor.” Juiz Eduardo Augusto Leopoldino Santana - 24

Artigo: “As medidas protetivas de urgência e a prisão preventiva em sede de violência doméstica

Nelson Pelegrino

e familiar contra mulher”. Juíza Zandra Anunciação Alvarez Parada - 28

Artigo: “A litigância de má-fé em sede de ações

Justiça.com - 35

coletivas: um assombro ao direito fundamental à

Sentença: “Ação de cobrança.” Juíza Indira Fábia dos Santos Meireles - 36

Noticias - 40

efetividade da tutela jurisdicional”. Juiz Marcos Adriano Silva Ledo - 55

Sentença: “Ação Civil Pública” Juiz Gabriel de Moraes Gomes - 66

Especial - 41 Entrevista: O Deputado Federal Nelson Pelegrino conta como foi viver na época da ditadura - 42

Sentença: “Eleitoral: Registro de candidatura às

Cultura - 71 Sentença: “Criminal-Tráfico de Drogas” Juíza Rosemunda Souza Barreto - 72

Noticias - 79

eleições majoritárias”

Artigo: “O perigo de irreversibilidade do provimento

Juíza Patrícia Didier de Morais Pereira - 44

antecipatório e o contraditório” Juiz Jonny Maycon dos Santos - 80

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Editorial

É com imensa satisfação que gestamos a mais recente edição da revista ERGA OMNES. Importante ressaltar que o exemplar aqui em suas mãos já é de uma nova revista. Uma ERGA OMNES com abordagem muito mais ampla e aprofundada, trazendo artigos científicos, acórdãos, sentenças e notícias atualizadas sobre a atividade da EMAB junto à magistratura na Bahia.

Neste ano em que comemoramos os 400 anos da Justiça Baiana, ficamos felizes por iniciar, através da nossa Escola, um processo importantíssimo de requalificação dos nossos magistrados, viabilizado a partir da assinatura de um convênio com o Tribunal de Justiça para a realização de cursos de Pós-graduação e do curso de Conciliação e Arbitragem.

Em uma de nossas principais matérias, abordamos o seminário “20 anos da Constituição Cidadã”, evento que reuniu os Três Poderes, com o objetivo de discutir temas fundamentais para a nossa sociedade, desde as liberdades individuais até o papel da Constituição do Estado Brasileiro. ERGA OMNES: acompanhe e comemore nossa Carta Magna! E se o nosso tema central é a Constituição, não podemos deixar de abordar a questão da anistia no mundo, especificamente no Brasil.

Desde quando Nelson Mandela assumiu o governo da África do Sul e imaginou uma nação com anistia plena, este tema tornou-se relevante para qualquer discussão acerca das liberdades individuais, ou seja, da própria democracia. Em coerentes e emotivos relatos, Joviniano Neto e Augusto de Paula, que vivenciaram ativamente esse processo, passam a limpo os bastidores dos acontecimentos marcantes que os envolveram e ao próprio País, ao final do governo militar e paralelamente à dissolução da maior ditadura já vivida, quando começou o governo civil no Brasil e instaurou-se a nossa anistia ampla. Anistia como uma tentativa de esquecer o passado. Porém, é justamente quando estamos livres que mais questionamos. ERGA OMNES. informe-se e tome partido.

Rosalvo Augusto Vieira da Silva Diretor - EMAB

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COLUNA Olho Vivo

Consumidor pode escolher livremente quem contratar para serviço de telefonia.

Consumidor não conhece os seus direitos.

fabricante. Outra garantia pouco observada é a garantia estendida, embutida no preço. Conhecida por poucos, ela é um seguro

A portabilidade numérica, possibilidade de o consumidor manter seu número de telefone quando mudar de operadora ou

fornecido pela loja, que amplia o

PROCON Superintendência de Proteção e Defesa do Consumidor

de endereço, vem crescendo em

Telecomunicações (ABRT) divulgou que aproximadamente 180.144 usuários já solicitaram a troca de operadora, desde o início da sua implantação. Válida para a telefonia fixa e a móvel, o usuário que quiser solicitar a portabilidade poderá fazer o pedido à operadora atual, à empresa que deseja contratar ou diretamente à ABRT, entidade que faz a ponte entre as duas empresas. O prazo para conclusão do pedido é de até cinco dias no primeiro ano

de

vigência

da

portabilidade. O custo para o consumidor

não

pode

ultrapassar R$ 4,00. Fique de olho!

se o bem adquirido apresentar algum problema, o conserto passa a ser de responsabilidade

todo o País. A Associação Brasileira de Recursos em

período de proteção do produto e,

Quem é que já teve problemas

da loja. Abra o olho!

com aparelhos eletroeletrônicos e não soube o que fazer? Pois bem, a Superintendência de Proteção e Defesa do Consumidor da Bahia

Portabilidade de Carência dos Planos de Saúde foi Regulamentada

(Procon) esclarece que, ao adquirir um aparelho que

Muitas pessoas se prendem a um

apresente problemas de

plano de saúde, mesmo sem

funcionamento, o cliente deve

estar satisfeitas, por causa da

encaminhá-lo o mais breve

famosa “carência” (período em

possível à assistência técnica,

que o consumidor paga as

que tem 30 dias para solucionar o

mensalidades, mas não tem

problema. Isto não ocorrendo, o

direito de usufruir de todos os

consumidor deve exigir a troca do

benefícios contratados), só que

produto por um similar em perfeito

isso agora acabou! Em abril entra

estado ou solicitar desconto, caso

em vigor a mobilidade com

queira adquirir um produto com

portabilidade de carência, que

valor diferente. Outra opção é

proporciona mais facilidade ao

solicitar a devolução do valor

beneficiário, caso deseje trocar

pago, corrigido monetariamente.

de plano. Para saber como

O Procon também alerta que o

proceder fique de olho nas regras

consumidor deve observar as

que podem ser encontradas na

informações que acompanham os

resolução normativa RN nº. 186

produtos na loja própria, como as

de 14 de janeiro de 2009.

garantias, pois o prazo legal para qualquer produto é de 90 dias e só depois deste prazo vencido é que entra em vigor a garantia contratual estipulada pelo

5


Artigo LICITAÇÃO VERDE

Antonio Pessoa Cardoso Desembargador Tribunal de Justiça

J

á dissemos e não comporta polêmica a afirmação de que a produção é

“Licitação é o procedimento

conseqüência do consumo, daí porque os

administrativo no qual a

dois juntos, produção e consumo, formam

Administração Pública convoca,

a origem de toda a degradação do meio ambiente. O consumidor, os órgãos públicos e privados, no

através de edital, empresas para apresentarem propostas para

ato da compra de qualquer produto, afetam, com

aquisição de produtos ou

maior ou menor impacto, a própria vida na terra;

serviços;”

aquela simples aquisição de um imóvel, de alimento outro qualquer bem deixa de ser ação de interesse imediato e individual para se tornar uma escolha com responsabilidade social e política.

oportunidade a todos e vantagens ao poder público.

Os cuidados primários com a natureza podem

Sustentáveis são produtos ou serviços que se

significar golpe para os empresários gananciosos e

mostram como eficientes, incluindo aspectos

descompromissados com o futuro da vida humana no

ambientais, a exemplo dos bens que se servem de

planeta; as sadias providências ambientais

menos recursos naturais: a água e energia; materiais

contribuem para evitar a destruição das matas e das

menos tóxicos; recicláveis; com maior vida útil e que

águas, a poluição desenfreada do ar que respiramos,

geram menos resíduos.

e confere às gerações futuras vida saudável.

As licitações sustentáveis não estão

Licitação é o procedimento administrativo no qual

regulamentadas pela Lei n. 8.666, nem por outra

a Administração Pública convoca, através de edital,

norma qualquer, mas mostra-se possível exigências

empresas para apresentarem propostas para

de proteção à natureza, na aquisição do produto ou

aquisição de produtos ou serviços; obriga-se o

serviço, pela sua discriminação.

Estado a contratar somente quem reúne condições

O Estado possui grande poder de compra, daí

para atendimento do interesse público, considerando

porque necessária a conscientização das

capacidade técnica do licitante, qualidade e valor do

autoridades para incrementar este tipo de cuidado

produto. É exigência constitucional para oferecer

com o ambiente.

6


A Consumers International, entidade reconhecida

consta a exigência no edital, por falta de empresas

como a voz dos movimentos de consumidores de

com condições de atendimento, usa-se a

todo o mundo, conceituou consumo sustentável

recomendação para adquirir máquinas livres de

como sendo a opção por aquele produto que deve

chumbo, com componentes recicláveis e com baixo

“satisfazer às necessidades e aspirações da geração

consumo de energia.

atual, sem comprometer a capacidade das gerações futuras”.

No I Fórum de Contratações Públicas, realizado em Brasília, no ano passado, enfrentou-se essa polêmica

A certificação com o selo verde inserido em certos produtos presta-se para situar os limites ecológicos

questão, consistente na criação de padrões de consumo sustentáveis na Administração Pública.

da terra e mostra que são fabricados ou construídos em obediência às normas legais, causando menor impacto ambiental na produção e no consumo. O consumo verde, o prédio verde, a licitação verde retratam a preocupação de todo o povo com o processo acelerado de destruição do planeta. Até mesmo as edificações submetem-se à construção sustentável, através do selo conferido pela Leadership in Energy & Environmental Design (Leed). O Centro de Computação Eletrônica fornece o

“ O consumo verde, o prédio verde, a licitação verde retratam a preocupação de todo o povo com o processo acelerado de destruição do planeta.”

selo verde para as empresas que se preocupam com a preservação do ambiente, evitando o uso de substância tóxica na fabricação de equipamentos.

A Universidade de São Paulo inseriu o selo verde nas suas licitações para compra de computadores e outros produtos. Enquanto não

O Judiciário começa a enveredar pelo caminho verde, que implica certas medidas, como a limitação do uso do papel. O STJ e alguns tribunais de justiça dos estados já decretaram o fim do papel, através, do Diário de Justiça Eletrônico ou da economia no uso de

“satisfazer às necessidades e aspirações da geração atual, sem comprometer a capacidade das gerações futuras”.

frente e verso do papel para impressão; o recarregamento do toner, mensagens via e-mail, o uso de ferramentas de gerenciamento de energia, os escritórios virtuais, o home Office via VPN, a audioconferência, a desnecessidade da presença física diária do profissional no local de trabalho, a diminuição das viagens são outras providências que contribuem para minorar danos ao meio ambiente.

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Ponto de vista ANISTIA CONTINUA EM PAUTA Em 2009, dois eventos comemoram 30 anos a aprovação, em 28 de agosto, da Lei da Anistia, e o II Congresso Nacional da Anistia, realizado em Salvador, de 15 a 18 de novembro, que denunciou a anistia como parcial e deliberou pelo prosseguimento da luta. A anistia permanece incompleta, gerando debates políticos, processos administrativos e judiciais. A campanha pela anistia, maximizada em 1978/79, foi instrumento de mobilização e unificação dos que lutavam pela redemocratização e pelo fim da Ditadura Militar. Forçou o General João Batista Figueiredo a conceder mais do que inicialmente aventara − a revisão dos processos. Pelo sucesso da pressão da sociedade, a maioria dos exilados pôde voltar; os presos políticos (pela lei ou pela revisão das penas) saíram das prisões; os cassados readquiriram direitos políticos, militantes saíram da clandestinidade. Lei aprovada, dentro de limites impostos por uma ditadura que pretendia uma transição tranqüila, ela foi, desde o início, denunciada. Assim, a campanha não resultou, conforme o significado etimológico da palavra, em “esquecimento”, mas prosseguiu pela ampliação da anistia e construção da memória e julgamento do Regime Militar. A EC 26 de 1985 e a Constituição de 1988 ampliaram o prazo (18/09/1946 até 05/10/1988) e os beneficiários (funcionários, dirigentes estudantis e sindicais). A Lei 9140/96 concedeu indenização a algumas famílias de mortos e desaparecidos. A Lei 0559/2002 concede reparação econômica a ser solicitada à Comissão de Anistia do Ministério da Justiça, aos perseguidos políticos. Cerca de 60 mil pessoas requereram a condição de anistiadas e/ou indenização, restando 25 mil processos a julgar. Outras pendências permanecem. Quanto aos mortos e

Joviniano Neto

desaparecidos políticos, a União reconheceu a sua responsabilidade e editou publicação na qual divulga o apurado sobre as circunstâncias das mortes. Mas a localização dos corpos é objeto de luta política e judicial. Sentença obriga a União a fornecer informações dos arquivos militares, mas o Min. da Defesa alega sua inexistência. Milhares de ossadas esperam exames de DNA para identificar militantes enterrados como indigentes. O tema mais polêmico é a extensão da anistia aos torturadores. A lei anistiou crimes políticos e conexos. Ao incluir o termo “conexo”, os militares lançaram a interpretação de que cobria todas as suas ações de repressão política. Significaria a anistia de pessoas não identificadas, nem punidas, por crimes que não admitem ter cometido. O processo aberto em São Paulo, a pedido do Ministério Público, pedindo a responsabilização, por tortura, de comandantes do DOI-CODI, na década de 1970, deflagrou, no fim de 2008, polêmica entre Ministério da Justiça e AGU, que alega ser a Lei da Anistia anterior à Constituição que torna a tortura imprescritível. A questão pende de decisão do STF. Por tudo isto, a luta pela anistia continua, pois a reconciliação do Brasil com sua história precisa se basear na verdade e na justiça.

8

Joviniano S. de Carvalho Neto Cientista Político, Ex-presidente do Comitê Brasileiro Pela Anistia-BA, membro do Tortura Nunca Mais-BA


ANISTIA, 30 ANOS DEPOIS Que anistia temos e a que sempre desejamos e lutamos. O movimento da anistia surgiu na segunda metade dos anos 70, inicialmente de forma tímida e com alguma resistência por parte mesmo de alguns segmentos da esquerda. A luta pela anistia nasce com o Movimento Feminista Brasileiro, tendo à frente Tereza Zerbini, líder e fundadora do Movimento Feminino pela Anistia no Brasil. Só alguns anos depois, isto é, em 1978, é que são criados os Comitês Brasileiros pela Anistia em todo o Brasil. É importante buscar entender a anistia dentro de suas limitações, alias, elas são grandes, mas no primeiro momento não foram percebidas. A anistia, que em princípio significa perdão concedido pelo poder público em nome da harmonia social, teve, contudo, entre nós, outro significado: na época, os militares ainda detentores do poder − poder usurpado do povo com o golpe de 64 −, buscou muito mais encontrar um ponto comum entre os perseguidos políticos e seus torturadores, nas perspectivas da entrega do poder aos civis, porque já que era impossível continuar a governar o País com a ditadura. Enquanto os movimentos populares e organizados lutavam por uma anistia ampla e irrestrita, o governo, com seus aliados, restringiam o seu alcance, excluindo os militantes oposicionistas da ditadura militar que pegaram em armas, e incluíam de forma sórdida seus algozes, os verdadeiros terroristas que o Brasil conheceu: os TORTURADORES.

Augusto de Paula

Essa situação torna-se muito mais evidente depois de quase 30 anos da anistia, quando ainda se discute se é possível ou não processar e julgar os torturadores. E

toda essa discussão chegou, inclusive, ao Supremo Tribunal Federal − STF. Outra coisa importante para se compreender verdadeiramente a anistia no Brasil é retornar às discussões travadas no fim dos anos 79, quando foi promulgada a Lei da Anistia, sob força de toda a mobilização nacional em torno da bandeira da ANISTIAAMPLA, GERAL E IRRESTRITA. Aqui vale um parêntese − Theodomiro Romeiro dos Santos foi o primeiro brasileiro condenado à morte naquele período, com base na famigerada Lei de Segurança Nacional. Sua pena tinha sido comutada por prisão perpétua e, mais tarde, reduzida para trinta anos. Ele vinha depois de nove anos de cumprimento de pena, mais as reduções e, por conta da nova Lei, foi requerida a liberdade condicional. O juiz auditor, em conversa com os advogados e familiares, inicialmente, afirmou que tudo que fosse requerido e estivesse dentro da Lei seria concedido, só que, depois, em despacho, ele afirmou: “se o governo não vai conceder anistia ampla e geral, não irei soltar Theodomiro”.

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Ponto de Vista

A decisão do juiz auditor, bem como suas declarações, fizeram com que a busca da liberdade, como dizíamos na época, se tornasse realidade e Theo, como era chamado pelos amigos, saiu da Lemos Brito buscando exílio na Nunciatura Apostólica − representação diplomática do Vaticano, indo posteriormente para o México, terminando na França, onde ficou exilado até poder retornar ao Brasil, na segunda metade dos anos 80, o que prova a limitação e o alcance da anistia no nosso país. Logo após o retorno do exílio, Thedomiro Romeiro dos Santos fez vestibular para Direito e hoje é juiz do Trabalho em Recife, no estado de Pernambuco. A anistia, da forma mesquinha como foi aprovada pelo Congresso Nacional, atingiu apenas os militantes presos ou exilados condenados apenas por um dos artigos da Lei de Segurança Nacional, era o artigo 43, que considerava crime organizar ou tentar reorganizar partidos ou organizações postas na clandestinidade. A pena prevista era de 2 a 5 anos de reclusão. Isso, na prática, significava que apenas uns poucos militantes presos seriam postos em liberdade, e todos os demais continuariam presos; mas como o governo militar resolveu fazer política e não apenas reprimir matando e torturando, criou uma nova Lei de Segurança Nacional, reduzindo significativamente as penas previstas na lei anterior. Com as reduções e adequação das penas, com base na nova lei, a grande maioria dos presos políticos pode requerer a liberdade condicional na medida em que também esta mesma maioria já estava presa há mais de nove anos. Só assim, efetivamente, os cárceres da ditadura começaram a se esvaziar, passando a imagem da conquista da anistia tão buscada pelo povo brasileiro naquele tempo. E é justo, por isso, que até hoje, trinta anos depois, ainda estejamos discutindo o verdadeiro alcance da Lei da Anistia. Hoje são os torturadores que buscam ser alcançados pela Lei da Anistia, esquecendo e tentando enganar a todos, principalmente as suas vítimas, mas não podem minimizar o fato de que a tortura é crime hediondo, imprescritível e considerado de lesa-humanidade.

Augusto de Paula Advogado e militante na luta pelos direitos humanos, Lei da Anistia − Lei n. 6.683, de 28 de agosto de 1978.

é um dos fundadores do

Decreto-Lei n. 898, de 29 de setembro de 1969 (Lei de Segurança Nacional). Lei n. 6.620, de 17 de dezembro de 1978 (Nova Lei de Segurança Nacional).

Comitê Brasileiro pela Anistia Ampla, Geral e Irrestrita na Bahia.

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Sentença AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE

Ely Christianne Esperon de Miranda Rosa Juíza de Direito Juízo de Direito da 6ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Feira de Santana - Bahia

Cuida-se de ação possessória, com pedidos

No mérito, pugna pela improcedência da pretensão

de manutenção na posse e fixação de multa em caso

autoral, ao argumento de que a relação contratual

de renovação da turbação, bem como a condenação

locatícia entre as partes teria se findado em

da ré em custas, despesas processuais e honorários

02/12/2002 e que, pelo fato de não ter sido o imóvel

advocatícios.

entregue no prazo, haveria sido proposta ação de

Como causa de pedir, afirma a parte autora que é locatária da unidade imobiliária situada na em logradouro determinado, e que vinha pagando regularmente os aluguéis do imóvel quando fora informada de que deveria desocupá-lo, em face de ter sido o bem alienado a terceiro. Assim, pretende a manutenção da posse do

despejo contra a Requerente, cujos pedidos foram exitosos. Acompanham a resposta os documentos de fls. 37/51 Réplica às fls. 55/65, em que são rebatidas as questões prévias levantadas e ratificada a argumentação já manifestada na petição inicial.

imóvel descrito na petição inicial, além da fixação de multa em caso de renovação da turbação.

É o Relatório. Decido.

Instruem a petição inicial os documentos de fls. 06-16. Deferimento da liminar requerida pela autora às fls. 17. Auto de efetivação da manutenção de posse (fl. 19)

A questão em análise comporta julgamento no estado em que se encontra, considerando o que prevê o artigo 330, I, do CPC. Constatamos, da análise dos documentos apresentados pelos litigantes, que a matéria

Citação regular, ex vi da certidão de fls. 27.

ventilada na presente ação possessória já foi objeto

Em contestação escrita (fls. 29/36), a parte ré

de duas decisões judiciais, as quais vieram a transitar

alega, preliminarmente, não ter havido pagamento

em julgado.

das custas processuais, haver coisa julgada, ser

Conforme certidão acostada nos autos (fl. 38), a

inepta a petição inicial, além da falta de interesse de

ora Ré propôs perante o Juizado Especial Cível de

agir.

Causas Comuns desta Comarca ação de despejo,

11


Ação de reintegração de posse

em face de a então autora ter seu pedido sido julgado

especificamente, a sua parte dispositiva, a partir do

procedente. Tal decisão, repita-se, transitou em

seu trânsito em julgado, tornando-a imutável e

julgado, sendo, então, determinada a imissão da ora

indiscutível.

requerida na posse do respectivo bem.

A coisa julgada é prevista na Constituição

Os documentos que instruem a contestação

Federal como sendo um direito fundamental (art. 5º,

da Ré noticiam, ainda, o fato de terem sido opostos

XXXVI), o qual assegura o valor segurança dos atos

Embargos de Terceiros pela agora Autora, sendo a

jurisdicionais. Tal bem jurídico, diga-se, está também

ação rejeitada liminarmente, em razão de terem sido

propagado no Preâmbulo da Carta Constitucional de

propostos pela mesma pessoa que figurou revel nos

1988 que, axiologicamente, pretendeu instituir um

autos da ação principal (despejo).

Estado Democrático destinado a garantir o exercício

Infere-se, ademais, da narrativa da

da segurança (lato sensu) aos cidadãos.

Requerida, confirmada pelos documentos já

O grande mestre processualista BARBOSA

destacados, que após terem sido prolatadas as

MOREIRA² nos traz uma lição que é de grande valia

decisões acima mencionadas, a Autora propôs,

para a compreensão do tema. Vejamos:

também, ação idêntica à presente (manutenção de a

“A segurança das relações sociais exige que a

posse), que foi distribuída para a 2 Vara Cível desta

autoridade da coisa julgada, uma vez estabelecida,

Comarca.

não fique demoradamente sujeita à possibilidade de

Importante destacar que o processo acima

remoção. Ainda quanto às sentenças eivadas de

referido foi julgado extinto, sem resolução do mérito,

vícios muito graves, a subsistência indefinida da

uma vez que o Magistrado sentenciante reconheceu

impugnabilidade, incompatível com a necessidade de

a inexistência de interesse de agir por parte da autora

certeza jurídica, não constituiria solução aceitável no

daquela ação que, diga-se, é a mesma da demanda

plano da política legislativa, por mais que em seu

presente.

favor se pretendesse argumentar com o mal que

Evidenciada está, desta forma, a ocorrência

decerto representa a eventualidade de um

de coisa julgada, a impedir a análise da questão por

prevalecimento definitivo do erro. O legislador dos

este Juízo.

tempos modernos, aqui e alhures, tem visto nesse o

Os artigos 467 e seguintes do Código de

mal menor. Daí a fixação de prazo para a

Processo Civil são esclarecedores da questão, dando ao intérprete da lei a necessária orientação acerca do tema. Diz-se, conceituando a coisa julgada material, que ela é a imutabilidade decorrente da sentença de mérito, que impede sua discussão posteriormente, em caráter extraprocessual, ou seja, tem seus efeitos operados inclusive fora do processo. Em verdade, tem-se que a coisa julgada é uma qualidade que adere ao conteúdo ¹ da sentença ou, mais

“A coisa julgada é prevista na Constituição Federal como sendo um direito fundamental (art. 5º, XXXVI), o qual assegura o valor segurança dos atos jurisdicionais.”

1 - Essa qualidade, diga-se, refere-se ao conteúdo e não aos efeitos da sentença, já que esses se projetam no mundo dos fatos e podem sofrer alterações. 2 - BARBOSAMOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 214.

12


impugnação; decorrido certo lapso de tempo, a sentença torna-se imune a qualquer ataque. É o que acontece na generalidade dos ordenamentos contemporâneos” A jurisprudência corrobora tal entendimento, nos seguintes termos: “a eficácia da coisa julgada não se limita a impedir a renovação de demanda idêntica à anterior, mas, fundamentalmente, impede que o desfecho do segundo processo entre as mesmas

“O esbulho é a mais grave das ofensas, porque despoja da posse o esbulhado, retirando-lhe por inteiro o poder de fato que exercia sobre a coisa”

partes contradiga o resultado prático do primeiro.” (RJTJRGS 254-173, acórdão relatado pelo Des. Araken de Assis.) Com efeito, verificamos não ser o caso de esbulho a justificar o cabimento da presente medida possessória. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, in Direito Civil Brasileiro, v. V, 2ª ed., p. 133: “O esbulho consiste no ato pelo qual o possuidor

aos meios previstos no ordenamento pátrio para defender seus interesses. Conclui-se, desta forma, ser impossível discutirse nesta via os fundamentos da sentença proferida na

se vê privado da posse mediante violência,

ação de despejo já referida.

clandestinidade ou abuso de confiança. Acarreta,

Por tais fundamentos, Julgo extinto o processo sem o exame do mérito, com fundamento no art. 267, V, do Código de Processo Civil. Considerando que a Autora alterou a verdade dos fatos, bem como procedeu de modo temerário (artigo 17, II e V, do CPC), atentando contra o princípio da lealdade processual que se impõe às partes litigantes, incidindo, assim, na prática de conduta caracterizada como litigância de má-fé, condeno-o a pagar multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, em favor da Requerida.

pois, a perda da posse contra a vontade do possuidor. O esbulho é a mais grave das ofensas, porque despoja da posse o esbulhado, retirando-lhe por inteiro o poder de fato que exercia sobre a coisa e tornando, assim, impossível a continuação do respectivo exercício. Em suma: o esbulhado perde a posse. A ação de reintegração de posse objetiva restaurar o desapossado na situação fática anterior, desfeita pelo esbulho.” (Grifos no original.) Por oportuno, vale transcrever as palavras do Eminente magistrado prolator da sentença apresentada no documento de fls. 44-45, senão vejamos: “A sentença referida pela parte autora não pode ser considerada ilegal, capaz de gerar turbação ou esbulho possessório, afinal, goza de legitimidade, até que se demonstre eventual irregularidade do

Condeno a Autora, ainda, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em R$ 800,00 (oitocentos reais), a teor do disposto no parágrafo 4º do art. 20 do Código de Processo Civil.

decisum. A parte que sofrer os efeitos da sentença proferida em autos de que não foi parte deve recorrer”

13


Artigo RELATIVIZAÇÃO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DO CONTRATO. A COBERTURA DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL.

Nicia Olga Andrade Souza Dantas Juíza de Direito 10ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais da Comarca de Salvador

A superação do “Pacta Sunt Servanda” na sociedade onde proliferam as relações contratuais de massa.

deve ser encarada como vontade livre e transparente no ambiente contratual, de maneira que a vontade e sua autonomia expressiva como fonte de legitimação do contrato, a vontade, não deixou de existir. O que

s duas grandes guerras mundiais

inexiste é a liberdade de contratar como dogma de

trouxeram para o mundo crises políticas,

única força criadora do contrato.

sociais e econômicas, levando os juristas

Como é cediço, na sociedade de consumo,

da época a refletirem sobre as

massificada, o individuo não mais é livre para

conseqüências humanas e sociais decorrentes da

contratar e discutir o conteúdo de seu contrato, sendo

intangibilidade dos efeitos do contrato, nas relações

livre para decidir, apenas, se vai aderir ou não ao

negociais, também denominada de princípio do pacta

contrato que lhe é oferecido.

sunt servanda, mandamento doutrinário baseado na

Em tal seara, o Dirigismo Contratual se instala.

igualdade contratual formal, criado para orientar a

Sua utilização se perfectibiliza nos contratos pré-

condução dos contratos paritários, que, todavia,

redigidos pelas empresas mediante Condições

perdeu sua força após a promulgação da

Gerais

Constituição Federal de 1988.

contratos discutidos individualmente pelas partes.

CONDGs, que são os substitutivos dos

A Carta Magna em vigor definiu uma tábua

Portanto, na declaração se quer ou não contratar, a

axiológica que condiciona todos os microssistemas à

regulação legal vem depois da vontade, de modo que

nova ordem constitucional, sob a premissa maior de

a vontade que cria o contrato e regula o ato jurídico

que a irretratabilidade das convenções contratuais,

negocial torna-se um ato de adesão.

consagradas nos mais diversos modelos sistêmicos

No ambiente de contratação em massa,

jurídicos e que se travestiram de injustiça e ruína para

proliferado no atual Mercado de grandes ofertas de

uma das partes quando era constatada a

bens de consumo, o Consumidor perdeu o direito de

impossibilidade material de cumprimento do

definir o conteúdo de seu contrato. A limitação da

contratado por força maior, caso fortuito ou

liberdade de contratar afasta a escolha de seu

circunstância imprevista no momento da contratação,

conteúdo, minimizada, somente, pela Teoria da

não mais podia prevalecer.

Relativização da força obrigatória do contrato, daí a

É certo que a vontade que regula o ato negocial

14

imperiosa intervenção do Poder Judiciário para fazer


do justo uma constante nas relações negociais.

empréstimo bancário, financiamento de bens e

Esta relativização não é fato novo, eis que vem de

valores, reajustamento econômico das dívidas

muitos anos. No passado, outros contratos de similar

agrícolas, contratos de seguro de saúde, todos

teor e que dependiam do futuro podiam ter seus

envolvendo questões importantíssimas para a

efeitos extintos ante a inequívoca impossibilidade de

preservação do Princípio da Dignidade da Pessoa

cumprimento sem prejuízo para uma das partes.

Humana, fundamento de nossa Constituição Federal.

Sob a total influência dos tribunais eclesiásticos e

A referência ao desuso doutrinário e interpretativo do

dos pós-glosadores ou bartolistas introduziu-se a

pacta sunt servanda, a sua decadência, pode ser

cláusula “contractus qui habent tractum sucessivum

constatada porque desde a promulgação da

et dependentiam de futuro rebus sic stantibus

Constituição Federal o contrato passou a ter função

interlliguntur”

ou seja, os contratos de trato

social e a definição de seu conteúdo tem limites

sucessivo, ou a termo, tinham vinculo obrigatório

legais. O Código de Defesa do Consumidor, nesse

estendido e subordinado ao ambiente de fato vigente

passo, regulou as relações de consumo,

à época da estipulação. Assim, a lógica da revisão e

influenciando as mudanças no projeto do atual

da relativização da força

Código Civil que, em seu artigo 421,

obrigatória do contrato ante o

também limitou a liberdade de

tempo e a influência de acontecimentos mutantes, já era prevista em outro quadro negocial das relações paritárias. Na época de sua aplicação, a teoria da imprevisão ficou adormecida por muito tempo,

“a formação do vínculo contratual com a simples regulação da vontade das partes, sem a observação das determinantes constitucionais e legais, é ilegítima”

contratar nos limites da função social do contrato. Assim, a formação do vínculo contratual com a simples regulação da vontade das partes, sem a observação das determinantes constitucionais e legais, é ilegítima, da

desse

mesma forma que na aplicação do

esquecimento, apenas, os Juízes

CDC, constatado qualquer abuso do

excluindo-se

italianos que continuaram a utilizá-la em

rol exemplificativo do seu art. 51, resta permitido ao

determinadas situações. Posteriormente, o assunto

juiz o controle judicial das cláusulas contratuais

voltou a despertar interesse, crescendo sobremodo

abusivas e desvantajosas (art. 6º, incisos IV e V). O

depois das grandes guerras mundiais. Com a

conteúdo dos contratos está regulado pelo poder

chegada da economia de massa, ocorreram sérios

estatal.

reflexos na doutrina e na teoria contratual, a principal delas limitando a liberdade de definir o conteúdo do

Mudanças da teoria contratual no código civil. O

contratar.

fim social do contrato.

A importância da mencionada Teoria reside na regulação do equilíbrio econômico-financeiro do

É importante, aqui e de logo, registrar a influência

contrato, equação que procura manter o sinalágma e

constitucional e consumerista na norma

a comutatividade, ante situações extraordinárias

infraconstitucional, eis que o CC 2002 trouxe muitas

muito comuns nos contratos de trato sucessivo e

inovações no particular, a maior delas retratada na

efeitos transcendentes, ou nos cativos de longa

referência expressa à boa-fé objetiva, entendida

duração, a exemplo dos contratos de locação,

como cláusula geral.

15


Relativização da força obrigatória do contrato. A cobertura de inseminação artificial.

Nos dizeres de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria

contratual. Seguindo tal entendimento cita-se o

de Andrade Nery, cláusulas gerais são “normas

Enunciado n° 25 do Conselho Superior da Justiça

orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas

Federal, no sentido de que o art. 422 do Código Civil

precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo

não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio

tempo em que lhe dão liberdade para decidir.”¹ O art

da boa-fé nas fases pré e pós-contratual.

113 do CC é outra evidência da influência da

Diante da adoção, pelo CC 2002, de princípios

realidade socioeconômica no contrato. O legislador

constantes do CDC, da pluralidade de normas

incluiu neste artigo a boa-fé subjetiva, pois a norma

convergentes envolvendo os mesmos interesses

em comento possui natureza jurídica de interpretação

coletivos, difusos, individuais homogêneos ou até

do negócio jurídico e, nesse diapasão, o juiz deve

mesmo simplesmente individuais pode-se se aplicar

buscar a intenção das partes, consoante comando

as duas normas em colaboração, no denominado

inserto no artigo 112 do mesmo codex.

diálogo de fontes ( expressão do Professor Erick

Nesta singela análise, verifica-se que o pacta

Jaime³ ).

sunt servanda perde sua força, uma vez que o escrito no contrato deixa de ser lei entre as partes, a lei tornase fonte condutora contratual. O doutrinador Flávio Tartuce², em análise ao dispositivo ora comentado, afirma que nele já está consagrada a boa-fé objetiva como cláusula geral, apresentando como justificativa o fato de que boa-fé objetiva é composta pela boa-fé subjetiva (boa intenção) e probidade, mesmo que nele a expressão boa-fé apareça isoladamente. Também nesta linha de regulação, o art. 187 do Código Civil, que estabelece a boa-fé como limite ao exercício regular de direito. A regra jurídica em destaque trata da boa-fé objetiva, pois é classificada como regra de conduta, ou seja, impõe aos contratantes um agir de acordo com os princípios de boa-fé e probidade, que, como já exposto, podem ser traduzidos em agir com colaboração mútua, lealdade, razão, ética, conforme os bons usos e costumes, baseados na confiança recíproca. É cláusula geral, porque abstrata e genérica. Decorrente disso, a boa-fé objetiva deve ser observada na fase pré-contratual, durante a execução do contrato e também na fase pós-

A Teoria da Relativização da força obrigatória do contrato e o princípio da autonomia da vontade e da intervenção estatal. A autonomia da vontade continua sendo elemento formador do negócio contratual. A expressão da vontade sempre será elemento nuclear do contrato, visto que sua manifestação é indispensável à própria existência desse ato jurídico. Todavia, na sociedade onde proliferam os negócios em massa, esta vontade resulta limitada à declaração de dizer se quer ou não contratar, o que pode resultar em abusos de direitos. Perdeu o Consumidor o direito de redigir seu contrato, de poder discutir suas cláusulas e o conteúdo da avença. As longas discussões negociações, destarte, dão lugar ao “dirigismo contratual”, importando esta mudança na aceitação do contrato ditado por quem tem o poder de impor suas cláusulas, o contrato de adesão, que com suas condições gerais substitui o negócio jurídico bilateral, antes concluído individualmente. A contratação adesiva, dirigida pelo Fornecedor, não tem conteúdo ditado ou examinado pelo Consumidor, de maneira que os contratos de

1- NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 3. ed., Ed. Revista dos Tribunais. 2- TARTUCE, Flávio. A Função Social dos Contratos. São Paulo: Método, 2005. p. 168. 3- JAIME, ERICK. Course página 259, citado por Claudia Lima Marques “in” Contratos, o novo regime das relações contratuais, 4ª edição, revista, atualizada, incluindo mais de 1000 decisões jurisprudenciais, Biblioteca de Direito do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo: p. 505.

16


massa, na nova ordem constitucional exigem o

verificação das imposições unilaterais abusivas, se

emprego de novas técnicas de contratação.

atropelam a segurança da boa-fé, do equilíbrio e da

A Constituição Federal “cuidou analiticamente

equidade contratual. Os microssistemas delimitam os

de diversos institutos do direito privado, embora

poderes da liberdade de expressão proibindo a

tenha tido o cuidado de fixar, em seus quatro

desigualdade no contrato.

primeiros artigos, os fundamentos e os princípios da

Estas limitações mexeram não só com a Teoria

República, de modo a vincular o legislador

Contratual, mas, também, com a Teoria da Oferta. Por

infraconstitucional e o intérprete a uma reunificação

exemplo, esta nova interpretação contratual vai

axiológica que independa da regulamentação

impedir que o Fornecedor se negue contratar com

específica de cada um dos setores do ordenamento.

determinadas pessoas que receberam suas ofertas,

(...). No que toca a Teoria Contratual, tal operação só

uma vez que as ofertas são vinculantes, vetores

se faz possível se os civilistas lograrem superar

informativos difusos, é um “quasi-contrato”. A recusa

vetusto preconceito, caracterizado pelo apego

do conteúdo da oferta tem prevista punição no art. 35

desmesurado à técnica da norma regulamentar.

do CDC, com desvantagens de ordem econômica. Claudia Lima Marques ressalta a lição

Parece que nós não conseguimos nos sentir destinatários da norma regulamentar.”

4

As novas técnicas levam em consideração o declínio da liberdade de definição do conteúdo contratual. A difusão das cláusulas gerais elege a importância dos tipos contratuais mitigando a teoria geral do

“Os efeitos contratuais vêm sofrendo mitigações diante da nova sistemática contratual do direito brasileiro, enormemente influenciada pelo fenômeno da constitucionalização do Direito Privado.”

de Jhering dizendo que “a tese é indiscutível. Relembre-se aqui que, desde Jhering e sua idéia de “culpa in contrahendo”, mesmo não nascendo o contrato, poderiam nascer obrigações de indenizar prejuízos para aquele que frustra a conclusão de um contrato com condutas reprováveis. Assim, no caso em exame, não haverá obrigação de

negócio jurídico para, assim, sem ser exaustivo, facilitar a atuação do intérprete. Esta

contratar “stricto sensu”, mas, uma punição,

alteração na metodologia de interpretação comprova

equivalente aos eventuais direitos oriundos do

que a Constituição Federal não é conjunto de

contrato, se for recusada a oferta. O surgimento das

princípios, mas um conjunto de normas jurídicas

cláusulas contratuais gerais com fins sociais e

aplicáveis ao caso concreto.

protetivos tem base na autonomia racional padrão, a

Tais mudanças, aliás, foram precedidas por uma Carta Política que ditou um novo modelo de agir

partir do direito de informação que leva o consumidor à reflexão.

social: o Direito do Consumidor. Da mesma forma o

Os efeitos contratuais vêm sofrendo

Direito Civil, cada um na sua especialidade e

mitigações diante da nova sistemática contratual do

amplitude de competência, cria um sistema para

direito brasileiro, enormemente influenciada pelo

minimizar os efeitos da limitação da liberdade de

fenômeno da constitucionalização do Direito Privado.

contratar: 1) verificação dos limites constitucionais; 2)

A relativização da força obrigatória importa em

4 - TEPEDINO, GUSTAVO. Temas de Direito Civil, 3ª edição, revista e atualizada, Renovar, Rio de Janeiro: 2004, p. 224. 5 - LIMA MARQUES, CLAUDIA. Contratos, o novo regime das relações contratuais, 4ª edição, revista, atualizada, incluindo mais de 1000 decisões jurisprudenciais, Biblioteca de Direito do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p. 225.

17


Relativização da força obrigatória do contrato. A cobertura de inseminação artificial.

destacar o papel da lei, “é a lei que reserva espaço

transparência de informação, um dos elementos do

para a autonomia da vontade, “para a auto-

Princípio da boa-fé objetiva, até e porque as cláusulas

6

regulamentação dos interesses privados”. ( artigos

acertadas individualmente prevalecem e derrogam

30, 34, 46, 48 e 52, do CDC).

as padronizadas.

No Contrato de Seguro de Saúde, por sua

Neste aspecto, não haverá problemas nem

natureza e objeto, aleatória e indivisível, veda a

motivo para argumentação de que não consta do

criação de cláusulas exclusivas de tratamentos ou de

“sistema administrativo do plano” a contratação

procedimentos curativos, mesmo que bem

individualizada porque quem alimenta o sistema é o

negritadas e bem informadas. São nulas estas

gestor, e este deve obediência à normatização

cláusulas, mesmo que delas tenha ciência o

imposta. Acrescente-se que os contratos de seguro

consumidor, porque o coloca em desvantagem

de saúde, além de aleatórios e comutativos, são

exagerada frente ao objeto especialíssimo do

contratos relacionais que travam com o consumidor

contrato: saúde. O juiz irá sempre afastar os seus

uma íntima dependência que se torna importante com

efeitos sem estar “quebrando o contrato ou a avença”

o protrair do tempo devido à vinculatividade. Esta

como se contra-argumenta. O contrato que fere o seu fim social, aviltando princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, não pode ser quebrado porque esta limitação é inexistente, não é ato jurídico válido. O juiz irá apenas formalizar a sua exclusão ou declaração de nulidade.

representa o interesse, uma

“A autorização constitucional da participação da assistência à saúde à iniciativa privada, art. 196, de forma complementar, não autoriza a transformação da saúde em “mercadoria”.”

Se, por exemplo, for feito o

contratação reflexiva, ampla, irrestrita, que alcance o sinistro doença. “Os contratos relacionais tendem, ao contrario, a fundir passado, presente e futuro num continuum, no qual, todavia, o presente, não importa quão aguda seja a consciência que dele se tem, é parte tanto do passado como do futuro, e eles, por sua vez, partem do

exame pré-admissional do Paciente na Apólice, este

mesmo presente (...). Os contratos descontínuos não

não serve de base para legitimar a exclusão, mas de

são imaginados para terem problemas.

respaldo técnico-médico para uma celebração de

expectativa que se tem sobre eles é a de que sejam

contrato personalíssimo e especial, sempre visando à

cumpridos ou, caso não o sejam, que tenham os

cobertura. Para isso, valer-se-á a seguradora de

efeitos do descumprimento completamente previstos

cálculos atuariais e sistemas de probabilidades para

pelo próprio contrato e pelo direito contratual que lhe

ampliar a cobertura e chegar a um prêmio razoável,

serve de referência.”

8

A

9

lembrando que a razoabilidade e a proporcionalidade

A autorização constitucional da participação da

não são princípios, são técnicas de interpretação. A

assistência à saúde à iniciativa privada, art. 196, de

Operadora tem superioridade econômica para criar

forma complementar, não autoriza a transformação

Grupos de Apólices com riscos especiais, sempre

da saúde em “mercadoria”. Saúde é direito

demonstrando os custos para não desprezar a

fundamental, exemplo clássico de dever-poder. É

6 - Op. Cit, Claudia Lima Marques, p. 227. 7 - PORTO MACEDO JUNIOR, RONALDO. Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor, Max Limonad, São Paulo: 1998. 8 - Cf. decisão minha sobre Adimplemento Substancial nos Contratos Relacionais, processo 53554-0-2006, Juizado de Defesa do Consumidor, Faculdade Jorge Amado, Tribunal de Justiça da Bahia, Sistema de Juizados Especiais. 9 - Cf. op. Cit, Ronaldo Porto Macedo Junior, p. 209.

18


objetivo a ser alcançado, é serviço especialíssimo.

de uma declaração de gozo de saúde, para, em

Os serviços de saúde, públicos ou particulares, são

seguida, excluir sinistros inesperados até pelo próprio

de relevância pública. Há entre a saúde e os

consumidor. Se o consumidor concordar com o

princípios

exame, vale repetir, este dever servir de base para

constitucionais

conexão

e

intersetorialidade, daí não haver qualquer

uma contratação individualizada.

legitimidade para respaldos na exclusão por

O altíssimo número de demandas judiciais

imprevisão contratual ou engessamento de cláusulas

demonstram a inobservância pelos Fornecedores da

exclusivas de coberturas.

nova teoria contratual e pacificam a necessidade de

O segurado-paciente, ao celebrar o contrato,

aplicação do princípio do intervencionismo estatal

tem em mente não as exclusões, mas, as coberturas,

para relativização da noção de força obrigatória e

as curas que elas representam. A saúde como objeto

intangibilidade do contrato, sem o que a lei não será

de contrato privado não se desvincula do Princípio da

cumprida. “Assim, o princípio clássico de que o

Boa-fé e da Dignidade da Pessoa Humana. O seguro

contrato não poder ser modificado ou suprimido

de saúde traz uma promessa de qualidade, portanto,

senão através de uma nova manifestação volitiva das mesmas partes contratantes sofrerá

deve ser a sua execução fiel com o objeto especialíssimo do contrato: garantir a saúde do paciente. O que se constata atualmente é uma conduta inversa por parte das seguradoras: a praxe de glosas, contratação sob imposição de exclusões, privando o segurado de alcançar a

“O que se constata atualmente é uma conduta inversa por parte das seguradoras: a praxe de glosas, contratação sob imposição de exclusões, privando o segurado de alcançar a cobertura com preços melhores”

cobertura com preços melhores,

limitações (veja nesse sentido os incisos IV e V do art. 6º, do CDC). Aos juízes é agora permitido um controle de conteúdo do contrato, como no próprio Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, devendo ser suprimidas as clásulas abusivas e substituídas pela norma legal supletiva (art. 51 do CDC). É o intervencionismo estatal que, ao

uma vez que a Operadora tem condições de negociar

editar leis específicas, ode, por exemplo, inserir no

preços mais baixos por se encontrar no Mercado,

quadro das relações contratuais novas obrigações

adquirindo serviços em escala.

com base no Princípio da Boa-fé (dever de informar,

Muito comum, também, a limitação ou exclusão

obrigação de substituir peça, renovação automática,

de procedimentos científico e terapeuticamente

da locação etc), mesmo que as partes não as

modernos, responsáveis pela solução da cura e da

queiram, não as tenham previsto ou as tenham

vida saudável. Estas contratações abusivas levam o

expressamente excluído no instrumento contratual.

consumidor a buscar a intervenção judicial. A

Relembre-se, aqui, também, o enfraquecimento da

constante intervenção judicial reflete o humor abusivo

força vinculativa dos contratos através da possível

do Mercado de Seguros Privados de Saúde, que

aceitação da teoria da imprevisão.”

10

insistem em atropelar a Constituição Federal. Outro

A visão do autor português Menezes Cordeiro,

abuso comum é contratar sem conhecer o real estado

para as situações de impossibilidade superveniente,

de saúde do consumidor, impondo-lhe a subscrição

aplica-se para várias situações posteriores

10 - LIMA MARQUES, CLAUDIA. Contratos, o novo regime das relações contratuais, 4ª edição, revista, atualizada, incluindo mais de 1000 decisões jurisprudenciais, Biblioteca de Direito do Consumidor, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo: 2002, p. 227.

19


Relativização da força obrigatória do contrato. A cobertura de inseminação artificial.

satisfazendo bem o princípio da equidade e da

“ Não se trata de mera

confiança nos contratos. O mestre português expõe

faculdade do cidadão a de

uma dogmática que é tendência mundial. Diz ele que

procriar, a reprodução

a teoria do risco serve para duas definições

constitui-se em verdadeiro

importantes:

Direito Subjetivo, o qual sempre impõe um dever-ser

a) afasta a invocação de fato superveniente, pois o

correlato, que no caso

negócio tem seu risco natural, inerente, e, em

vertente gera efeitos erga

especial, nos contratos de seguros de saúde e; b)

omne”

prevê a repartição de custos somente quando não incidir a responsabilidade objetiva. Recomenda o manuseio do instituto do erro, do risco, do

outro é uma das vias mestras da constituição do

enriquecimento sem causa, função social do contrato

núcleo familiar. Desta forma, o Direito à Procriação

e boa-fé objetiva. Até o Princípio venire contra factum

decorre do Princípio da Dignidade da Pessoa

proprium serve para explicar que a modificação final

Humana.

ou durante a execução do contrato. No Direito

Não se trata de mera faculdade do cidadão a de

Brasileiro esta interpretação se ajusta quando a falha

procriar, a reprodução constitui-se em verdadeiro

for provocada no momento da contratação, pelo

Direito Subjetivo, o qual sempre impõe um dever-ser

Fornecedor, que aviltando a informação ou agindo em

correlato, que no caso vertente gera efeitos erga

detrimento da proteção dos interesses do

omne. Esses efeitos possuem dimensões negativas,

consumidor, não cumpriu sua parte na exploração de

atrelados ao dever de respeitar a escolha de ser

seguro de saúde, tratando-a como mercadoria,

genitor, como, também, dimensões positivas, que

legiferando contra os ditames constitucionais.

11

Fertilização in vitro. A concepção como direito

implicam em medidas concretas e hábeis a conferir a real chance de exercer o direito de procriar.

subjetivo interligado ao princípio da dignidade da

Nesse sentido, como dimensão positiva há as

pessoa humana. Procriação como direito à saúde

técnicas da medicina, que auxiliam a reprodução

física. Um exemplo de relativização dos limites do

humana e que constituem eficaz avanço no sentido

contrato pelo juiz.

de garantir o Direito Subjetivo à Procriação, por

O ciclo natural da vida impõe o nascimento, a reprodução e a morte, garantindo com isto a

atender o desejo de quem não pode conceber filhos de forma natural.

renovação e a perpetuação de toda a espécie. O ser

Poder-se-ia dizer que o direito de ser mãe está

humano só se sente saudável, a desfrutar de todas as

consubstanciado ao direito à liberdade, contudo o

experiências da vida, se estiver com suas funções

direito à liberdade de procriar, de ser pai, de ser mãe

vitais em plena aptidão de exercício. Inexistente a

está condicionado à capacidade reprodutiva, ao

possibilidade de procriar, os meios necessários a

funcionamento integral do aparelho reprodutivo. A

permitir a reprodução humana são deveres a serem

normalidade se caracteriza pela possibilidade de

concretizados pelo Estado como um Direito

reproduzir, sendo a infertilidade, portanto, uma

Fundamental, que de um lado garantirá a citada e do

alteração anormal da saúde humana, porque retira

11 - MENEZES CORDEIRO, ANTÔNIO MANUEL DA ROCHA, Da Boa-fè no Direito Civil, Editora Almedina, Coleções Teses, Coimbra, 2001, p. 1051 a 1097.

20


Do corpo uma de suas capacidades inerentes. Desta

Na perspectiva dos contratos securitários firmados

forma, se não preenchida as condições para o

antes ou após a vigência da Lei 9.656/98, a

exercício do direito à procriação, o direito à saúde que

Fornecedora tem que cobrir todos os tipos de

garante a proteção à integridade física e psicológica

doenças apresentadas pelo consumidor na

torna imperioso ser resolvido o problema da

modalidade contratada (hospitalar, ambulatorial,

infertilidade, para que se possa concretizar em ato o

obstétrica ou ambas), vedada a alegação de doença

pleno exercício da autonomia da vontade.

pré-existente. Se houver, ainda, declaração do

Não quer isto dizer que este direito pode ser

consumidor sobre doença pré-existente, esta não

exercido de forma absoluta, pois “A elevação da

será coberta nos primeiros 24 meses; decorrido este

liberdade de procriar à esfera de um direito subjetivo,

prazo, a cobertura será ampla. Deve, neste aspecto,

personalíssimo, implicaria no surgimento de

o preço do plano acompanhar tanto a inclusão como a

inúmeras questões, aparentemente, sem solução

exclusão dos dois primeiros anos, pois nestes há

adequada” . Cita Fernando Araújo os seguintes

diminuição dos riscos da empresa.

problemas que poderiam surgir dessa defesa: a

partes chegar a um consenso de aumento do prêmio

possibilidade de a mulher casada procriar,

eis que aumentados os custos das coberturas e os

independentemente da oposição do marido; direito

riscos da Seguradora com a inclusão das áleas, o que

de portadores de graves doenças genéticas e

a Resolução CONSU 2 denomina de agravo do

hereditárias de procriar ou de incapazes por defeito

contrato.

de idade ou mental, de ter acesso às técnicas de

14

Poderão as

A Resolução Normativa 167/2008, em seu artigo

12

reprodução assistida etc.” Conclui-se, assim, que o

13, parágrafo único, inciso III, exclui cobertura para

direito a procriar, assim como os demais, encontra

inseminação artificial. Não há duvida de que o Plano

limites na dignidade dos demais seres humanos,

pode excluir tratamentos, mas, com a edição da

razão pela qual, na medida em que o seu exercício

Medida Provisória de nº 1685, as exclusões da Lei

implicar lesão ou desrespeito aos demais, deverá ser

9.656/98 não podem alcançar o Rol da Classificação

revisto, ou até mesmo tolhido. Há o direito a procriar

Estatística Internacional de Doenças e Problemas

nas hipóteses em que o ato não configurar patentes

Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial

riscos à saúde ou à vida.

de Saúde, todavia esta exclusão está submissa ao

De mais a mais, o legislador brasileiro tem

controle legal do CDC, norma de tronco constitucional

demonstrado preocupação com o desenvolvimento

cuja antinomia é resolvida com sua superioridade,

de técnicas de procriação assistida, como o

afastando esta perturbação de interpretações.

tratamento para a infertilidade, e tomam esta como 13

critério legitimador ao direito à procriação. Pode-se afirmar, destarte, que sendo a fertilização in vitro um tratamento, esta deve ser incluída no rol das coberturas securitárias. 12 - AGUIR, MÔNICA. Direito à Filiação e Bioética, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2005, pág. 91. 13 - FERRAZ, SERGIO. Manipulações Biológicas e Princípios Constitucionais: uma introdução, Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991, p. 45. 14 - FERREIRA ROCHA, SILVIO LUIZ. SAÚDE E RESPONSABILIDADE. Coordenação de Claudia Lima Marques, José Reinaldo de Lima Lopes, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Editora Revista dos Tribunais, 1ª tiragem, agosto 1999 São Paulo. 15 - Texto do artigo 13, parágrafo único, inciso III, da Resolução Normativa 167/2008: técnica de reprodução assistida que inclui a manipulação de oócitos e esperma para alcançar a fertilização, por meio de injeções de esperma intracitoplasmáticas, transferência intrafalopiana de gameta, doação de oócitos, indução da ovulação, concepção póstuma, recuperação espermática ou transferência intratubária do zigoto, entre outras técnicas. Disponível em www.ans.gov.br.

21


Artigo

BREVES NOTAS ACERCA DA DISCIPLINA DAS TARIFAS DO SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA* A Constituição da República atribuiu à União a titularidade da prestação dos serviços de energia elétrica (art. 21, XII, “b”), tornando-os “serviços públicos” e instituindo um dever estatal de prestá-los. Como um típico dever constitucional de promover prestações positivas de caráter material, a disponibilização dos serviços de energia elétrica está sujeita à “reserva do financeiramente possível” tópico já amplamente invocado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e correspondente à viabilidade econômico-financeira e/ou fiscal da extensão e magnitude de uma determinada prestação estatal. Vislumbrando a conveniência de fazer frente a eventuais restrições fiscais, de financiabilidade, gerenciamento ou eficiência, o constituinte autorizou ainda que a prestação direta e material de tais serviços fosse delegada a agentes privados por meio de concessões ou permissões de serviço público. Tais concessões estruturam-se mediante um ordenamento jurídico particular ou microssistema instaurado, fundamentalmente, por meio da reserva legal constante do parágrafo único do art. 175 da Carta Magna (plasmado na forma clássica: “A lei disporá sobre: ...”). Tal reserva legal (vide, a respeito, a decisão do STF na ADC nº 9, DJU de 23.4.2004) delegou ao legislador a exclusividade na fixação de normas originais ou constitutivas nas matérias relativas (i) ao regime jurídico das concessionárias, (ii) aos direitos dos usuários, (iii) à política tarifária e (iv) à obrigação de prestar serviço adequado (nos termos dos quatro incisos do parágrafo único do mencionado art. 175) devendo as normas secundárias sobre tais matérias possuir fundamento em normas legais. Em breve síntese, as normas originais da “política tarifária” restaram reservadas à lei, que, por sua vez, introduziu um complexo institucional assim caracterizado: o serviço é prestado mediante contraprestação tarifária sob o regime do denominado “serviço pelo preço”, segundo o qual a tarifa inicial será fixada quando da licitação para a outorga do serviço (conforme a garantia constitucional de “manutenção das condições efetivas da proposta” oferecida em licitação, nos termos do inciso XXI do art. 37 da Constituição) e preservada segundo as regras de (i) revisão previstas no contrato de concessão (arts. 14, I, da Lei nº 9.427/96 e 9º da Lei nº 8.987/95); (ii)

o equilíbrio econômico-financeiro da concessão é fixado pelo contrato de concessão, de modo que o

cumprimento dos termos desse mesmo contrato constitui o critério último de preservação desse equilíbrio (art. 10 da Lei nº 8.987/95, em nova projeção do mencionado dever constitucional de “manutenção das condições efetivas da proposta” oferecida em licitação); (iii)

o regime econômico-financeiro das concessões incentiva e assegura aos concessionários a “apropriação de

ganhos de eficiência empresarial e da competitividade” (nos termos do inciso IV do art. 14 da Lei nº 9.427/96); e (iv)

as tarifas dos serviços públicos de energia elétrica são passíveis de reajuste e revisão pela Agência Nacional de

Energia Elétrica ANEEL “nas condições do respectivo contrato” (art. 15, IV, da Lei nº 9.427/96), restando, nos processos administrativos de revisão e reajuste de tarifas, “vedada a formulação de exigências que não se limitem à comprovação dos fatos alegados para a revisão ou reajuste, ou dos índices utilizados” (§ 1º do art. 15 da Lei nº 9.427/96). Resta evidente, destarte, que a revisão e o reajuste de tarifas pela ANEEL constituem atos vinculados,

22


Informe

Cujos parâmetros normativos decorrem direta e imediatamente da política tarifária fixada em lei e da disciplina prevista nos contratos de concessão (cujo cumprimento constitui, como visto, o próprio paradigma do equilíbrio econômico-financeiro da concessão), restando, reitere-se, “vedada a formulação de exigências que não se limitem à comprovação dos fatos alegados para a revisão ou reajuste, ou dos índices utilizados” (§ 1º do art. 15 da Lei nº 9.427/96). Se é estritamente factual a atividade de verificação da “comprovação dos fatos alegados para a revisão ou reajuste, ou dos índices utilizados” e se é vinculado o ato de fixação de tarifas, não há lugar, em tais matérias, para uma atuação discricionária da ANEEL, sob pena de violação à política tarifária fixada em lei e ao contrato de concessão. Do mesmo modo, inexistiria razão para que também o eventual controle judicial dos atos de fixação de reajustes e revisões tarifárias presumisse ou promovesse uma revisão de uma inexistente atuação discricionária que, se existente, seria, de resto, insuscetível de controle judicial. Assim, desde que a atuação da ANEEL paute-se pela observância das regras de reajuste e revisão constantes do contrato de concessão, nenhuma outra conduta ou intervenção pode ser-lhe exigida. Nem se argumente com o atributo de modicidade tarifária que, nos termos do art. 6º da Lei nº 8.987/95, caracteriza o serviço adequado. Com efeito, a realização do escopo de modicidade tarifária jamais poderá ser invocada para uma juridicamente inviável pretensão eventual de inobservância do contrato de concessão e, conseqüentemente, de violação do equilíbrio econômico-financeiro da concessão. O escopo de modicidade tarifária e de inclusão dos consumidores cuja renda é incompatível com o pagamento integral da contraprestação pelo serviço deve ser buscado, sobretudo, por meio de mecanismos que, cuidando dos componentes estranhos aos custos do serviço e às garantias do contrato de concessão, introduzam subvenções aos consumidores de baixa renda (a exemplo do disposto no art. 5º da Lei nº 10.604/02) e/ou reduzam ônus tributários incidentes sobre as faturas dos referidos consumidores. Assim, restabelecer-se-á a perspectiva adequada sobre a modicidade tarifária: reporta-se ela a um conjunto de políticas públicas destinadas a minimizar os ônus alheios aos custos do serviço público e que devem ser instituídas diretamente pela União (e não pela ANEEL), sendo juridicamente inviável opô-la ao dever constitucional, legal e contratual de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão. Finalmente, para ilustrar tal compreensão do microssistema relativo às concessões de serviços públicos de energia elétrica e da política tarifária nele inserta, atente-se para o que recentemente ficou decidido pelo STF ao suspender liminar que proibira a concessão de novos reajustes ou revisões tarifárias enquanto se discutia a sua legitimidade: “A possibilidade de quebra reiterada do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sem possibilidade de correção das distorções, por decisão judicial, impõe elevado ônus não só à concessionária e ao Poder Concedente (ANEEL), mas também aos consumidores, pois coloca em risco a adequada prestação de serviços públicos, determinada pela Constituição Federal no artigo 37, caput e inciso XXI, e no artigo 175. Ao mesmo tempo, a decisão impugnada impede o regular exercício da competência reguladora da ANEEL no setor elétrico, para determinação de atos de revisão e reajuste tarifários (art. 3º e art. 15, IV, da Lei nº 9.427/96 c/c art. 4º, inciso X do Anexo I do Decreto nº 2.335/97).” (SL nº 251/SP, divulgação no DJU-e de 1º/08/2008). Tal decisão, em uma palavra, reafirma tanto a vinculação ao dever constitucional de preservação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão quanto ao dever legal da ANEEL de promover, em ato vinculado, tais reajustes e revisões tarifárias nos termos dos contratos de concessão.

*André Serrão Borges de Sampaio, mestre em Direito e Estado, ex-consultor-geral da União e membro do Núcleo Executivo e Coordenador do Comitê de Assessoramento Jurídico da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica (2001-2002), é advogado.

23


Sentença DEFESA DO CONSUMIDOR

Eduardo Augusto Leopoldino Santana. Juiz de Direito Juizado Especial Cível da Comarca de Brumado

A solicitante, qualificada nos autos, ingressou com QUEIXA em face da empresa em questão.

requerido, mas, sim, pela forma como tratada pelo representante do mesmo, postura que exigiu da

Consta da petição inicial que a demandante

Autora um gasto razoável de tempo na busca

adquiriu junto à Concessionária em questão

reiterada de respostas, bem como do

estabelecida em Brumado, um automóvel, modelo

encaminhamento da cópia do contrato solicitada,

Gol, ano 2004/2005, na cor cinza, placa policial JOX

causando-lhe aborrecimentos sucessivos e

8108.

transtornos no trabalho, com elevação de sua Narra a autora que o pagamento daquele

pressão arterial, vez que é hipertensa, consoante

veículo automotor se deu da seguinte forma: “uma

prova o atestado médico incluso, assim provocando

entrada de R$ 10.000,00, à vista, e o restante do

um desgaste emocional, com prejuízos à sua saúde,

preço mediante financiamento, junto ao Requerido,

A demandante conta, ainda, que, valendo-se

o que poderia, sem dúvida, ter sido evitado”. A demandante, depois de examinar os comprovantes mensais de pagamento, verificou que lhe foi cobrada uma taxa de R$ 3,00, referente ao custo de cada folha do boleto de cobrança bancária, o que, segundo o seu entendimento, é totalmente inadmissível, consoante jurisprudência do STJ.

do disposto no CDC, deliberou efetuar a quitação

Pede indenização, por danos morais, em valor

antecipada do preço, quando restavam quatro

correspondente a pelo menos 15 vezes o montante

prestações a vencerem, tendo sido surpreendida com

de uma prestação mensal, e a condenação do réu a

a cobrança de “tarifa de quitação antecipada”, no

restituir à demandante, em dobro, a quantia cobrada

valor de R$ 64,73.

a título de tarifa de antecipação de quitação das

em trinta e seis parcelas fixas e mensais, conforme disposto no contrato nº 0011537881, do qual jamais foi entregue cópia à Autora, apesar dos seus insistentes apelos”.

Diz a autora que “a dor moral, passível de

parcelas devidas, bem como do valor indevidamente

indenização, resulta, não do seu aborrecimento em

exigido pela emissão de cada boleto de cobrança das

face da abusividade da cobrança efetuada pelo

parcelas mensais, num montante de R$ 345,46. O réu, em sua contestação, defende a legalidade

Requerido, mas, sim, pela forma como tratada pelo

24


da cobrança das tarifas de quitação antecipada de

-a, como consumidora, e, quando não anulou o

dívida e de emissão de boleto, eis que autorizadas

disposto no art. 52, § 2°, do CDC, pelo menos

pela Resolução 2878, do Banco Central do Brasil, e

diminuiu substancialmente o seu alcance.

previstas na Carta Circular 3176/2005.

Esse proceder claramente fere a boa-fé objetiva,

Alega, ainda, que seus prepostos não tratam

que deve pautar todos os contratos, sobretudo os de

ninguém de forma descortês, daí por que não é

consumo. Os bancos, em regra, deduzem os juros

verdade que a autora tenha sido maltratada. Diz,

futuros e encargos, como determina a lei, para, em

ainda, que a demandante, na realidade, quer se

seguida, acrescerem ao débito do consumidor outras

locupletar ilicitamente, quando almeja indenização,

quantias sob a rubrica da malfadada tarifa.

por danos morais.

No inciso III do art.4º do CDC, está previsto que a boa-fé deve, sempre, permear as “relações

É o relatório.

entre consumidores e fornecedores”. Incontestavelmente, não pode ser tomada por

O documento de fl.11, autenticado

prática comercial de boa-fé aquela que,

mecanicamente, dá conta de que

artificiosamente, dissimula sob o título

a demandante pagou R$64,73, a

de uma tarifa qualquer abrandamento indevido de direito, de ordem pública,

antecipada é manifestamente

“Está previsto que a boa-fé deve, sempre, permear as “relações entre consumidores e

abusiva e, pois, ilegal, ferindo os

fornecedores”.

geral, e impôs à demandante, em

título de tarifa de quitação antecipada de dívida. Dúvida não tenho de que a cobrança da tarifa de quitação

direitos do consumidor. E assim o é porque o Código de Defesa do Consumidor

assegurado ao consumidor pela letra da lei. Sob outra ótica, a prática do banco réu impõe ao consumidor em particular, desvantagem demasiada, assegurando, a si, correlata vantagem demasiada.

(Lei 8.078/90, art.52, §2º), textualmente, garante a

Considero que o exagero do proveito é

todo consumidor, quando se cuide de “outorga de

presumido legalmente (CDC, art.51, I, II e III), porque

crédito ou concessão de financiamento”, o direito à

malfere, como dito acima, o princípio da boa-fé, onera

“liquidação antecipada” de seu débito, “total ou

excessivamente o consumidor e lhe restringe direito

parcialmente, mediante redução proporcional dos

que, nos termos do art. 52, §2°, do CDC, é inerente

juros e demais acréscimos”.

aos contratos de outorga de crédito e financiamento:

Cláusula contratual que autorize a banco ou

Recentemente, sobreveio decisão do Tribunal

outra instituição similar cobrar a tarifa de quitação

de Justiça de São Paulo entendendo que a cobrança

antecipada é abusiva, nos exatos termos inciso IV do

de remuneração por pagamento antecipado de dívida

art.51 do CDC:

é abusiva. Adiante são transcritos alguns trechos do

Ao impor à demandante, a título de tarifa de

enfático e esclarecedor julgado:

quitação antecipada de dívida, o pagamento de valor que não seja o do saldo devedor, o banco réu se

“A Resolução 2.747 do banco Central do Brasil (cf. fls.

utilizou de estratagema que claramente onerou-

96/99), em seu art. 2, que alterou Resolução anterior,

25


DEFESA DO CONSUMIDOR

estabelece, taxativamente, as operações bancárias não sujeitas à remuneração. Isto quer dizer que, não estando proibida expressamente, a remuneração

“Um critério prático para se saber que a remuneração é ou não devida é indagar se o que se pede vai acarretar um trabalho a mais ou não,”

pode ser cobrada. É o caso da remuneração objeto da ação, consubstanciada em cobrança de encargos para a operação de pagamento antecipado. Pode haver cobrança por não estar incluída na relação do dispositivo acima referido. Não basta, porém, seja permitida. É necessário que não seja abusiva. Um critério prático para se saber que a remuneração é ou não devida é indagar se o que se pede vai acarretar um trabalho a mais ou não, relativamente àquilo que foi contratado ou ao que

Público

resulta do império da Lei. Pois bem, na hipótese

3.10.2007).

Rel. Desembargador Silveira Paulilo

j.

houve contratação expressa da possibilidade do pagamento antecipado que, de resto, também é

Igualmente abusiva é a cobrança de tarifa por

previsto em Lei. Se se trata de um direito assegurado

emissão de boleto de cobrança bancária, como já

no contrato, não pode o Banco cobrar nada pelo

reconhecido pela jurisprudência:

exercício desse direito. (...) É um abuso, portanto,

Apelações cíveis ação revisional contrato bancário

cobrar por algo que já era condição do contrato. (...)

juros remuneratórios contrato pactuado

Agora, pagar o que deve − e de forma antecipada − só

posteriormente à emenda constitucional nº 40/2003,

ocorre uma vez, pelo que não faz sentido cobrar pela

que revogou o § 3º do art. 192 da carta política

feitura de simples cálculos computadorizados e pela

limitados ao percentual de 12% ao ano, nos termos

emissão de uma guia ou boleto de pagamento, que

dos arts. 591 e 406 do código civil de 2002, c.c o § 1º

terá o mesmo processamento do pagamento de uma

do art. 161 do código tributário nacional capitalização

prestação qualquer, com algum adminículo de

mensal vedada impossibilidade de incidência da

anotação de quitação geral, o que seria feito mesmo

comissão de permanência substituição pelo igpm/fgv

ao final, caso não houvesse antecipação do

cobranças de taxas de abertura de crédito e emissão

pagamento.

de boleto abusividade recurso da autora provido e

Em suma, a cobrança de remuneração em

apelo da instituição financeira improvido.

tais condições é abusiva, pelo que violenta não só o

Nos contratos de mútuo feneratício formalizados

CDC, mas também todo o Direito posto, que não

após a Emenda Constitucional nº 40, de 20 de maio

compactua com qualquer tipo de cláusula contratual

de 2003, que revogou o § 3º do art. 192 da Carta

abusiva. Eis porque bem acolhida a ação neste

Magna, os juros remuneratórios não podem ser

aspecto. (...)

superiores ao percentual de 12% (doze por cento) ao

Agora, devolver a remuneração cobrada para

ano, tendo em vista que a taxa legal, atualmente

o pagamento antecipado, e devolver o que cobrou a

fixada pelos arts. 591 e 406 do novel Código Civil, c.c

este título, é obrigação do Banco.” (TJSP - Apelação

O § 1º do art. 161 do Código Tributário Nacional, é de

Cível n° 7.123.452-1, Banco BMG S/A x Ministério

1% (um por cento) ao mês. Salvo em cédula de

26


crédito rural ou industrial, a capitalização dos juros deve ser anual, nos termos da parte final do art. 591 do Código Civil de 2002. É incabível a cobrança da comissão de permanência como fator de correção monetária, devendo ser utilizado o igpm/fgv, o qual melhor reflete a variação inflacionária do País. As cobranças de taxas de abertura de crédito e emissão de boleto bancário pela instituição financeira são consideradas abusivas. (TJMS 5/0000-00

Campo Grande

AC 2008.001566-

“É incabível a cobrança da comissão de permanência como fator de correção monetária, devendo ser utilizado o igpm/fgv, o qual melhor reflete a variação inflacionária do País”

Rel. Des. Paschoal

Carmello Leandro J. 18.03.2008) Impende salientar que o réu não negou que

hipertensas, como a autora confessou ser, daí por

cobrou a taxa de R$3,00 pelas 36 folhas de boletos

que não se pode dizer que a situação atestada no

bancários emitidas para que a autora quitasse,

documento de fl.13 decorreu dos alegados

mensalmente, a sua dívida, limitando-se a dizer que a

aborrecimentos/transtornos, em relação aos quais

respectiva cobrança se deu com respaldo em normas

ela sequer disse o dia em que supostamente

do Banco Central do Brasil. É dizer: admitiu que a

aconteceram.

cobrou.

Em face do exposto, julgo procedente o

Por causa disso, tenho como incontroverso o

pedido de restituição de indébito, motivo pelo qual

fato de ter a autora pago R$108,00 pelas folhas de

condeno a empresa me questão a restituir à

boletos bancários que lhe foram enviadas, para

solicitante a quantia de R$ 345, 46, equivalente ao

pagamento do seu débito.

dobro do que pagou indevidamente pelas taxas de

Sendo abusivas as tarifas de quitação

quitação antecipada de dívida e de emissão de boleto

antecipada de dívida (R$ 64,73) e emissão de boleto

bancário, acrescida de juros de mora de 01% ao mês

bancário (R$108,00), que foram pagas pela autora,

e correção monetária, incidentes desde a citação.

tem ela o “direito à repetição do indébito [R$172,73], por valor igual ao dobro do que pagou em excesso [perfazendo R$345,46], acrescido de correção monetária e juros legais” (art.42, parágrafo único).

Julgo improcedente o pedido de indenização, por danos morais. Sem custas e honorários, por conta do que dispõe o art.55, da Lei 9.099/95.

Quanto aos danos morais, necessário reconhecer-se que a demandante não provou que foi

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

destinatária de tratamento descortês ou desrespeitoso por prepostos do demandado, que tenha lhe exigido gasto razoável de tempo e lhe causado aborrecimentos sucessivos e transtornos no trabalho. E diferente não poderia ser, já que ela não produziu prova testemunhal. Impende dizer, ainda, que a elevação da pressão arterial é sintoma próprio das pessoas

27


Artigo AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA E A PRISÃO PREVENTIVA EM SEDE DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER

Zandra Anunciação Alvarez Parada Juíza de Direito Vara Criminal, Júri de Execuções Penais e Infância e Juventude da Comarca de Cícero Dantas

atribui-se à Constituição Federal de 1988 as

doméstica.

primeiras medidas de proteção jurídica à

Ademais, não é requisito para configuração da

mulher. A consolidação dessas medidas,

violência doméstica que agressor e agredida sejam

todavia, tornou-se efetiva com a

marido e mulher, porquanto a interpretação da lei leva

promulgação da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de

a concluir que pode ser sujeito ativo da violência

2006, denominada “Lei Maria da Penha”, que no art.

doméstica até mesmo outra mulher, desde que reste

1º cria “mecanismos para coibir e prevenir a violência

comprovado o vínculo de relação doméstica, de

doméstica e familiar contra a mulher”.

relação familiar ou de afetividade.

A abordagem da referida lei busca evidenciar a

Não importa quem figure no pólo ativo da violência

aplicação dos instrumentos cautelares previstos no

doméstica, entretanto, é requisito para configuração

referido diploma legal, como as medidas protetoras

desta violência que figure no pólo passivo uma

de urgência e prisão preventiva, no momento que o

mulher, não devendo com isto concluir que toda e

aparelho estatal toma conhecimento da prática de

qualquer violência contra a mulher seja considerada

violência doméstica e familiar cometida contra a

como doméstica, mas somente aquela decorrente do

mulher.

convívio familiar ou afetivo. Outrossim, a Lei Maria da Penha, expressamente

Conceito de violência doméstica No primeiro momento, a Lei Maria da Penha tratou de definir a violência doméstica; posteriormente, estabeleceu o âmbito em que ela se configura, ou seja, pode ocorrer no âmbito da unidade doméstica,

no art. 5º, parágrafo único, dispõe que as relações pessoais tratadas neste artigo independem da orientação sexual, de forma que a violência doméstica pode se perpetrar nas uniões homoafetivas.

no âmbito da família ou mesmo em qualquer relação íntima de afeto.

Das formas de violência contra a mulher

Vale observar a ressalva feita pela lei, de forma

Quando se fala em violência doméstica contra a

expressa, no inciso III, no que tange à

mulher, a primeira idéia que surge é referente à

desnecessidade de vítima e agressor viverem sob o

violência física, a vis corporalis, comumente

mesmo teto para que se configure violência

chamada de vias de fato, daí a importância da Lei

28


chamada de vias de fato, daí a importância da Lei ter mencionado expressamente outros tipos de violência

“A Lei Maria da Penha somente alterou a pena de 6 meses a um ano, passando para 3 meses a 3 anos.”

doméstica que se pode perpetrar contra a mulher, verificando-se, assim, que a violência física não é apenas a única forma de violência doméstica contra a mulher. Ocorre que a violência doméstica, antes do advento da Lei Maria da Penha, configurava hipótese de lesão corporal qualificada, inserida no Código Penal no ano de 2004, acrescentando o §9º ao art. ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou

por qualquer outro título tem autoridade sobre ela”.

companheiro, ou com quem conviva ou tenha

Entretanto, diante do descuido da lei, a violência

convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das

sexual cometida no âmbito doméstico dará ensejo ao

relações domésticas, de coabitação ou de

aumento de pena em face da agravante genérica do

hospitalidade”. A Lei Maria da Penha somente alterou

art. 61, II, f, do CP, e não da majorante dos crimes

a pena de 6 meses a um ano, passando para 3 meses

sexuais, inserida no art. 226 do Código Penal.

129 do CP: “Se a lesão for praticada contra

a 3 anos.¹

2

Uma espécie de violência doméstica que pode ser

Outra forma de violência doméstica contra a

praticada contra a mulher sem que haja algum dano a

mulher é a violência psicológica, embora tenha a

sua saúde física ou psicológica é a violência

expressão criticada pela doutrina, ao argumentar que

patrimonial, definida no Código Penal entre os delitos

todo crime gera um dano emocional à vítima,

contra o patrimônio.

independentemente de esta ser mulher, sendo que

Com o reconhecimento pela Lei Maria da Penha

um delito praticado mediante este tipo de violência

da violência patrimonial, não se aplicam as

gera um aumento da pena, conforme disposição do

imunidades dos arts. 181 e 182 do CP, quando a

art. 61, II, f, CP.

vítima é mulher e mantém um vínculo familiar com o

Os crimes contra os costumes tratados no

autor da infração, não se admitindo o afastamento da

Código Penal a partir do art. 213 configuram violência

pena por ser o infrator, por exemplo, cônjuge da

sexual, e se perpetrados contra a mulher no âmbito

vítima ou até mesmo alguma parente do sexo

das relações domésticas, familiares ou de afeto

feminino.³

constitui violência doméstica, de forma que o agressor será submetido à Lei Maria da Penha.

Por fim, a lei tratou da violência moral compreendendo qualquer conduta capaz de

No art. 226, II, do CP à prática de qualquer dos

configurar calúnia, difamação ou injúria, encontrando

crimes sexuais enseja que a pena seja aumentada da

amparo nos delitos contra a honra tipificados no

metade: “II − se o agente é ascendente, padrasto ou

Código Penal, nos arts. 138, 139 e 140.

madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor,

Note-se que este rol elencado pela lei não é

curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre

numerus clausus, tendo em vista a utilização da expressão “entre outras”, logo pode haver outras

1 - DIAS. Op.cit. p. 47. 2 - DIAS.Op.cit. P.50. 3 - IDEM. p. 52. 29


As medidas protetivas de urgência e a prisão preventiva em sede de violência doméstica e familiar contra a mulher

ações que embora não estejam previstas na lei

devem ser denunciados. Para a configuração do

configuram violência doméstica e familiar contra a

dano psicológico não é necessária a elaboração de

mulher.

laudo técnico ou realização de perícia. Reconhecida

No entanto, as ações não elencadas pela lei como violência doméstica podem gerar a adoção de medidas protetivas na seara civil, porém não na esfera penal, diante da ausência de tipicidade.

4

pelo juiz sua ocorrência, é cabível a concessão de medida protetiva de urgência.

5

Ocorre que, por possuir a natureza jurídica de medidas cautelares, o magistrado deve observar, para a sua decretação, a presença do fumus

Das medidas protetivas de urgência

commissi delicti e do periculum in mora, haja vista que, sem tais pressupostos, ilegítima será a

As agressões à mulher podem ser visíveis e

imposição de tais medidas.6

demonstráveis, através de testemunhas ou vestígios,

Seguindo esse raciocínio, verifica-se que diante

quando decorrentes de embates físicos e

de uma situação de flagrante necessidade de

patrimoniais, existindo, na maioria das vezes,

concessão de tutela, independente do exame

elementos de provas autorizadoras

pericial, pode o magistrado

da aplicação de medidas protetivas

conceder as medidas que

de urgência ou, excepcionalmente, a decretação da prisão preventiva. O mesmo não ocorre com as agressões de cunho psicológico, moral e sexual. Estas, normalmente, acontecem na i n t i m i d a d e d o l a r, l o n g e d e

“Verifica-se que diante de uma situação de flagrante necessidade de concessão de tutela, independente do exame pericial”

entender cabíveis, com o fito de que cesse a violência contra a mulher. Malgrado não seja necessário de imediato a realização de exames periciais, quando do

testemunhas e comprovações

requerimento de medidas

concretas, dificultando a aplicação de

protetivas de urgência, durante a

medidas necessárias e urgentes,

fase das investigações deve a

capazes de estancar tais violências, cujas

autoridade policial determinar a realização de exame

características e conseqüências não são de menos

de corpo de delito e de outros exames periciais que se

importância e, muitas vezes, deixam marcas

fizerem necessários (art.12, IV).

emocionais indeléveis, que podem superar aquelas deixadas por agressões físicas e patrimoniais. Diante desta questão, é mister ressalvar o comentário de Maria Berenice Dias:

Foi estipulado pela Lei nº 11.340/06 um prazo de 48 horas para que o magistrado possa conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgência (art.18); tais medidas podem

A vítima muitas vezes nem se dá conta de que as

ser requeridas pelo Ministério Público ou a pedido da

agressões verbais, silêncios prolongados, tensões,

própria ofendida, consoante o disposto no art. 19 da

manipulações de atos e desejos são violência e

lei supramencionada. A Lei Maria da Penha dedicou um capítulo

4 - DIAS. Op.cit. P.46. 5 - DIAS. Op.cit. p.48. 6 - MOREIRA, Rômulo de Andrade. A Lei Maria da Penha e suas inconstitucionalidades . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1507, 17 ago. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10291>.Acesso em: 17/01/2008.

30


específico às medidas protetivas de urgência, elencando um rol apenas exemplificativo, sendo o

“A Lei Maria da Penha dedicou um capítulo específico às medidas protetivas de urgência”

propósito principal dar efetividade aos preceitos estabelecidos pela lei, objetivando, ainda, com essas medidas, assegurar à mulher uma vida sem violência. No rol das medidas protetivas de urgência, dedicadas em capítulo específico, existem aquelas medidas que obrigam o agressor e aquelas que protegem a vítima, consistindo em um rol de medidas de caráter exemplificativo, visto que passíveis de serem concedidas outras que não estejam discriminadas na lei.

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de

O art. 22 da Lei nº 11.340/06 estabelece que, tendo sido constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, o juiz poderá aplicar, de i m e d i a t o , a o a g r e s s o r, e m c o n j u n t o o u separadamente, medidas protetivas de urgência. Dentre essas medidas, pode-se destacar como

distância entre estes e o agressor; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas, por qualquer meio de comunicação; c) freqüentação de determinados lugares, a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

primeira medida a ser tomada, a referente ao

Podem também ser restringidas, ou mesmo

desarmamento do agressor por meio da suspensão

suspensas, visitas aos dependentes menores, caso

do porte de arma ou mesmo restringindo o seu uso

haja risco à integridade dos filhos, devendo ser

(art. 22, I).

ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou

Entretanto, caso o uso ou o porte sejam ilegais, a autoridade policial deve tomar as medidas necessárias, uma vez tendo se configurado a prática de algum delito previsto na lei.

7

serviço similar, visando a preservar a relação entre pais e filhos (art. 22, IV). Estão inseridas no artigo medidas que obrigam o agressor à prestação de alimentos provisionais ou

Outra medida que pode ser imposta é o

provisórios (art. 22, V), que podem ser requeridas ao

afastamento do lar, domicílio ou local de convivência

juiz, uma vez configurada a violência doméstica, sem

com a ofendida (art. 22, II), principalmente se a

a necessidade de ser intentada ação de alimentos

violência perpetrada pelo agressor for a violência

perante a Vara de Família para que a vítima requeira a

física, sendo esta medida cabível com o fito de

prestação de alimentos.

impedir a continuação desta violência ou mesmo que ela evolua para um homicídio.

Destarte, o §1º do art. 22 dispõe que: “As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de

A lei ainda traz uma série de condutas de que o

outras previstas na legislação em vigor, sempre que a

magistrado pode se valer para proibir o agressor de

segurança da ofendida ou as circunstâncias o

continuar realizando a violência doméstica:

exigirem, devendo a providência ser comunicada ao

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

Ministério Público”. Diante da necessidade de resguardar a

7 - DIAS. Op.cit.p.82.

31


As medidas protetivas de urgência e a prisão preventiva em sede de violência doméstica e familiar contra a mulher

Integridade da vítima de violência doméstica e

tomadas para que cesse a violência doméstica.

familiar, o art. 23 da Lei Maria da Penha apresenta

Verificadas as medidas que visam proteger a

medidas protetivas de urgência que podem ser

incolumidade física e psicológica da vítima de

tomadas em favor da mulher vítima deste tipo de

violência doméstica, é imperioso mencionar o rol de

violência.

medidas elencadas pela lei, com o fito de proteger o

O juiz pode determinar que se proceda ao

patrimônio da vítima.

encaminhamento da ofendida e seus dependentes a

Quando se tratam de bens da vítima que

programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento (art. 23, I), ou até mesmo a autoridade policial pode determinar esta medida (art. 11, III).

foram subtraídos pelo ofensor indevidamente, o juiz

Além disso, como medidas que podem ser

poderá determinar, liminarmente, que estes sejam restituídos de imediato à vítima (art. 24, I), tanto os bens particulares quanto os comuns ao casal, haja vista o direito da vítima a metade do acervo comum.

impostas, encontra-se a recondução da ofendida e a

Cabe à vítima de violência doméstica, através

de seus dependentes ao respectivo domicílio, após

de uma medida protetiva de urgência, insurgir-se

afastamento do agressor (art. 23,

contra a celebração de atos e

II), podendo também ser

contratos de compra, venda e

determinado o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos (art. 23, III). Ta i s m e d i d a s a c i m a descritas, por serem de caráter

“ é imperioso mencionar o rol de medidas elencadas pela lei, com o fito de proteger o patrimônio da vítima”

locação de propriedade em comum, com o objetivo de tutelar seus interesses ou o da família (art.24, II), devendo essa proibição temporária ser comunicada ao Cartório de Registro de Imóveis.

protetivo, podem ser requeridas

Há a possibilidade, ainda, de

pela vítima, através de medida

o juiz suspender procurações

cautelar (CPC, Art. 888, VI),

conferidas pela ofendida ao agressor

perante o JVDFM, e enquanto não instalados perante

(art. 24, III), em sede de liminar, comunicando, neste

o juízo cível, contudo, tais medidas podem também

caso, ao Cartório de Notas, sendo questionado por

ser requeridas pela vítima à autoridade policial, que

Maria Berenice Dias o fato de a lei fazer referência ao

tratará de enviar ao juiz.8

termo suspensão de procurações, quando deveria

No que tange à separação de corpos, inserida

mencionar revogação do mandato.

10

como medida protetiva no art. 23, inciso IV, Lei nº

Pode ser determinado que o agressor preste

11.340/06, esta pode ser deferida quer seja a vítima

caução provisória, mediante depósito judicial, por

casada ou conviva em união estável.

perdas e danos materiais decorrentes da prática de

Desta forma, estas medidas que protegem a

violência doméstica e familiar contra a ofendida (art.

vítima podem ser deferidas pelo juiz

24, IV), tratando-se, assim, de medida de caráter

independentemente de outras que tenham sido

cautelar.

requeridas, importando que providências sejam

8 - DIAS.Op.cit.p.83/84. 9 - IDEM. p. 84. 10 - DIAS. Op.cit. P.91/92.

32

As medidas vistas neste artigo se revestem de


natureza extrapenal, de sorte que podem ser formuladas perante autoridade policial, ou mesmo

“ A Lei Maria da Penha promoveu alterações não somente no Código Penal, mas também no Código de Processo Penal”

pode a vítima, através da jurisdição cível, pleitear seus direitos por meio das medidas cautelares.

11

Prisão preventiva do agressor A Lei Maria da Penha promoveu alterações não somente no Código Penal, mas também no Código de Processo Penal, no art. 313, IV: “Se o crime envolver

violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência”.

concorda tratar-se de uma nova hipótese de prisão

Outrossim, o artigo 313, em seu caput, dispõe: “Em

prisão preventiva e, sim, da velha prisão preventiva,

qualquer das circunstâncias, previstas no artigo

prevista nos arts..311 a 316 do Código de Processo

anterior, será admitida a decretação da prisão

Penal, chamada à aplicação nas infrações penais

preventiva nos crimes dolosos”.

decorrentes de violência doméstica e familiar contra a

preventiva: ''Não se trata de uma nova espécie de

13

Saliente-se que o caput do art. 313 faz referência aos crimes dolosos, de forma que não se admitirá a decretação da prisão preventiva, nas hipóteses elencadas no artigo, em casos de crimes culposos e nas contravenções.

mulher”.

Em sentido contrário caminha Maria Berenice Dias, ao demonstrar o seguinte posicionamento: Ora, exigir a presença de todos os pressupostos legais que já se encontravam na lei

Para alguns doutrinadores, trata-se de uma

afastaria qualquer justificativa para a nova hipótese

nova hipótese de prisão preventiva, como bem

de prisão preventiva, tornando despicienda a

ressalta Eduardo Luiz Santos Cabette, mencionando

alteração levada a efeito pela Lei Maria da Penha.

ainda que os requisitos do artigo 312 do CPP devem

Basta a necessidade de assegurar a eficácia das

ser preenchidos, quais sejam: garantia da ordem

medidas protetivas de urgência, se estas, por si só, se

pública, da ordem econômica, conveniência da

revelarem ineficazes para a tutela da mulher, para

instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da

que o juiz decrete a prisão preventiva do agressor.

lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria.

12

14

Assim, em que pese posicionamento contrário, o intuito do legislador ao inserir a prisão preventiva no

Compartilhando desse entendimento,

âmbito da violência doméstica, e para tanto inserindo

Marcelo Lessa Bastos limita a possibilidade de

esta hipótese no artigo 313 do CPP, foi justamente

decretação da preventiva tão somente aos crimes

assegurar que os casos de violência doméstica não

dolosos, considerando indispensável à presença dos

ficassem sem o amparo do instituto da prisão

requisitos constantes no art. 312, entretanto, não

preventiva, por falta de previsão legal, de sorte que a

12 - CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Anotações críticas sobre a lei de violência doméstica e familiar contra a mulher . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1146, 21 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8822>.Acesso em: 20/01/2008. 13 - BASTOS, Marcelo Lessa. Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei “Maria da Penha”. Alguns comentários. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1189, 3 out. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9006.Acesso em: 20/01/07. 14 - DIAS. Op.cit.p.103.

33


As medidas protetivas de urgência e a prisão preventiva em sede de violência doméstica e familiar contra a mulher

familiar contra a mulher, não será necessário recorrer

“ a hipótese de prisão preventiva em face da violência doméstica contra mulher constitui um avanço”

ao inciso IV, cabendo a prisão preventiva, independentemente da eficácia ou não das outras medidas protetivas de urgência, diante das hipóteses 16

que foram estabelecidas nos incisos I, II e III.

Em sendo assim, o artigo 20 da Lei Maria da Penha determina que: “Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante

prisão preventiva nestes casos constitui mais um

representação da autoridade policial”.

instrumento de garantia ao direito fundamental da mulher de manter sua integridade.

Além disso, no parágrafo único do supracitado artigo é mencionado que: “O juiz poderá revogar a

Merece atenção o comentário trazido por Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, acerca da prisão preventiva:

prisão preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.

Essa é uma nova motivação autorizadora da prisão preventiva no Brasil. Não há dúvida que o juiz deve fundamentar essa medida cautelar pessoal. Aliás, tríplice é a fundamentação: fática (impõe-se descrever com precisão os fatos ensejadores da medida), legal (finalidade de assegurar a execução

Tal dispositivo, aliás, já se encontrava disposto no CPP, tanto o seu caput quanto o p a r á g r a f o ú n i c o , n o s a r t s . 3 11 e 3 1 6 , respectivamente, de modo que a novel legislação somente tratou de reforçar para que não transparecesse qualquer dúvida.

das medidas protetivas de urgência) e constitucional (demonstração da necessidade concreta da prisão, visto que se trata de uma medida de ultima ratio).

15

Dentro dessa perspectiva, a prisão preventiva é considerada medida excepcional e, subsidiária às outras medidas cautelares, definidas como protetivas

Deste modo, a hipótese de prisão preventiva em face da violência doméstica contra mulher constitui um avanço, haja vista que trata este tipo de violência com a devida gravidade, tendo o intuito principal de assegurar o respeito às medidas protetivas de urgência.

de urgência, cabendo assim nas hipóteses de violência doméstica e familiar contra a mulher, tratadas exclusivamente no inciso IV do art. 313, para assegurar a eficácia das medidas protetivas de urgência, caso estas se revelem ineficazes para tutelar os direitos da mulher. Uma vez estando presente algum dos outros três pressupostos da prisão preventiva, não obstante o crime seja resultado de violência doméstica e

Referências bibliográficas BASTOS, Marcelo Lessa. Violência doméstica e familiar contra a mulher: Lei “Maria da Penha”. Alguns comentários. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1189, 3 out. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9006. Acesso em: 20/01/07. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Anotações críticas sobre a lei de violência doméstica e familiar contra a mulher . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1146, 21 ago. 2006.

15 - GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Lei de violência contra a mulher: Inaplicabilidade da lei dos juizados criminais. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1192, 6 out. 2006. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9009.Acesso em: 20/01/08. 16 - BASTOS.Op.cit. 34


Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8822>. Acesso

n. 1192, 6 out. 2006.

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35


Sentença AÇÃO DE COBRANÇA

Indira Fábia dos Santos Meireles Juíza de Direito Vara Cível da Comarca de Campo Formoso − Ba

A solicitante, devidamente qualificada nos autos,

argüi, em sede de preliminar, a falta de interesse de

através de advogado legalmente habilitado,

agir e a ocorrência da prescrição, e no mérito afirma

ingressou em Juízo com a presente AÇÃO DE

não haver diferença a ser paga, requerendo a

COBRANÇA à xxxx, também individuada nos autos.

improcedência do pedido, fls. 22/30.

Alega, em síntese, ter seu cônjuge falecido em 15/04/1987, em decorrência de acidente de trânsito, requerendo administrativamente o pagamento do seguro DPVAT, recebendo, no ano de 2004, a quantia

Na assentada a parte autora se manifestou acerca da defesa e documentos que a acompanham. Juntada de instrumentos de mandato e substabelecimentos pela acionada fls. 45/47.

de R$ 6.754,01 (seis mil, setecentos e cinqüenta e quatro reais e um centavo), contrariando o disposto

É o relatório, passo a decidir.

na legislação, tendo direito ao recebimento do valor correspondente à diferença do valor devido, consoante normas legais. Tece considerações acerca do direito que entende fundamentar seu pleito.

Trata-se de ação de cobrança tendo por objeto o pagamento de diferença de seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, o conhecido DPVAT.

Requer, ao final, a procedência da ação, com a

Assim, conheço diretamente do pedido, com

condenação no pagamento do valor devido R$

fundamento no art. 330, I, do Código de Processo

3.646,00 (três mil, seiscentos e quarenta e seis reais)

Civil, posto que a questão meritória não exige a

acrescido de juros e correção monetária, além das

necessidade de provas em audiência como já

custas e honorários advocatícios.

afirmado.

Com a inicial, vieram os documentos de fls. 07/14, além do instrumento de mandato.

No que concerne às preliminares argüidas, tem-se que:

Seguindo o feito o rito sumário, a parte ré

Não há que se falar em falta de interesse de agir no

comparece à audiência, entretanto a conciliação

caso em análise. O interesse de agir é uma das

tornou-se infrutífera, sendo apresentada contestação

condições da ação, e a sua falta implica extinção do

em nove laudas, acompanhada de documentos, onde

feito sem análise meritória. O argumento utilizado

36


pela parte acionada no sentido de que não há

Aplicação de regras de transição do código civil de

interesse de agir da parte autora porque já recebeu o

2002. Contagem do prazo prescricional. Termo a quo.

valor devido não merece guarida, notadamente por

Data do pagamento a menor. Prescrição não

ser esta a questão principal do processo: a cobrança

configurada. Sentença cassada.

de diferença de valor de DPVAT. O recibo

I. O prazo prescricional para cobrança de seguro

eventualmente dado pelos beneficiários do seguro

proposta pelo terceiro beneficiário contra o

obrigatório do valor pago a menor pela seguradora

segurador, que era de 20 anos (CCB/1916, art. 177),

não os impede de reivindicar a diferença em juízo,

foi reduzido no novo Código Civil para três anos (art.

pois ele não traduz a falta de interesse de agir, nem a

206, parágrafo terceiro, inc. IV).

renúncia ao direito à indenização e, muito menos,

II. Proposta a ação de cobrança de diferença do

extinção da obrigação. Desta maneira, afasto a

Seguro Obrigatório DPVAT quando ainda não

preliminar em comento.

atingida a metade do prazo de prescrição vintenária

Em relação à prescrição, merece registro que

do Código Civil de 1916, o prazo de prescrição a ser

entre a data do fato até o início da vigência do novo

observado é o do art. 206, parágrafo terceiro, IX, do

Código Civil, defluiu mais da metade do antigo prazo

Código Civil de 2002, nos termos do art. 2.028 do

prescricional − art. 177 do CC/1916, devendo ser

CC/02, contando-se os respectivos 3 (três) anos a

aplicada a lei revogada, que estabelece ser vintenária

partir da data do pagamento a menor, pois foi quando

a prescrição da pretensão indenizatória de seguro

o beneficiário teve ciência inequívoca de que recebeu

obrigatório, segundo o comando do art. 2028 do

quantia menor que a devida. Recurso conhecido e

CC/2002. Entretanto, a pretensão da parte autora em

provido. Sentença cassada.

buscar receber a diferença do DPVAT surgiu quando

(Apelação Cível nº 107912-0/188, 1ª Câmara Cível

do pagamento do referido seguro na via

do TJGO, Rel. Luiz Eduardo de Sousa. Unânime, DJ

administrativa, ou seja, em 25/08/2004. A pretensão

10.07.2007).

do beneficiário, que busca a complementação do

(TJMG-119023) Cobrança - DPVAT - ilegitimidade

seguro DPVAT, nasce no momento do pagamento a

ativa e passiva - interesse de agir - carência de ação -

menor. Assim, deve ser considerado o termo a quo da

comprovante de pagamento - inexigibilidade -

prescrição da presente ação a data anteriormente

prescrição - inocorrência - salários mínimos -

mencionada. Pelo que se impõe o não

legalidade - juros de mora - citação.

reconhecimento da prescrição alegada.

Cada um dos credores solidários tem legitimidade

O entendimento acima, inclusive, encontra respaldo no posicionamento dos Tribunais Pátrios, senão vejamos: (TJGO-029935) Apelação cível. Ação de cobrança de seguro DPVAT. Diferença beneficiária. Prescrição vintenária. Redução do prazo prescricional. Aplicação de regras de transição do código civil de 2002. Contagem do prazo prescricional. Termo a quo. Data do pagamento a menor. Prescrição não configurada. Sentença cassada.

37


Ação de cobrança

para exigir do devedor o cumprimento da prestação

janeiro de 2003, para pretender a reparação de seu

(art. 267, CC). "Qualquer seguradora que opera

direito. Recurso de apelação provido. Recurso

nosistema pode ser acionada para pagar o valor da

adesivo prejudicado.

indenização correspondente ao seguro obrigatório

(Apelação Cível nº 0424418-2 (5918), 9ª Câmara

assegurado direito de regresso" (STJ, Resp

Cível do TJPR, Rel. Eugênio Achille Grandinetti. j.

784.054/RJ). Ao beneficiário de seguro obrigatório

09.08.2007, unânime).

que recebe quantia menor que a devida remanesce o interesse de agir para pleitear em juízo a diferença. A apresentação do comprovante de pagamento do DUT com o valor do prêmio recolhido não pode ser exigida de quem procura alcançar o pagamento do seguro DPVAT, porquanto se estaria criando para terceiro não proprietário obstáculo intransponível ao direito de indenização previsto em lei. A prescrição para o ajuizamento de ação para receber a diferença do seguro obrigatório deve ser contada da data em que foi efetuado o pagamento a menor que o devido. Embora a Lei nº 6.205/75 estabeleça a descaracterização do salário mínimo como fator de correção monetária, cumpre observar que em nada se contrapõe à Lei nº 6.194/74, pois esta não utilizou

Quanto ao mérito da lide, tem-se que o mesmo

o salário mínimo como fator de correção e, sim, como

restringe-se à discussão acerca da obrigatoriedade

base para o quantum a se indenizar, não havendo que

ou não da parte ré em pagar a quantia que está lhe

se falar em violação ao art. 7º da Constituição

sendo cobrada.

Federal. Os juros moratórios são devidos a partir da

Da análise dos autos, constata-se que a autora é

citação, que constitui o devedor em mora.

viúva de xxxxx, falecido em virtude de acidente

(Apelação Cível nº 1.0024.05.693067-0/002(1), 12ª

automobilístico, consoante laudo de exame

Câmara Cível do TJMG, Rel. José Flávio de Almeida.

cadavérico de fls. 09.

j. 14.08.2007, unânime, Publ. 01.09.2007). TJPR-035483) Ação de pedido de diferença de seguro obrigatório − dpvat. Prescrição. Ocorrência. É errôneo o entendimento de que a data inicial para

Constam nos autos documentos comprobatórios do parentesco entre a autora e o extinto, fls. 11, sendo a mesma parte legítima para figurar em Juízo, conforme o disposto no art. 4º da Lei 6.194/74.

contagem do prazo prescricional em ação que visa à

Tratando do valor da diferença pleiteado pela parte

complementação do seguro DPVAT é a data do

autora, conforme se depreende do disposto no art. 3º

sinistro. O prazo inicial é a data do pagamento a

da Lei 6194/74:

menor. Quando o novo Código prevê que será de três

“Art. 3º. Os danos pessoais cobertos pelo seguro

anos o prazo para a pretensão da reparação civil (art.

estabelecido no art. 2º compreendem as

206, § 3º), quer com isso dizer que o detentor do

indenizações por morte, invalidez permanente e

direito violado terá o prazo de três anos, a partir da

despesas de assistência médica e suplementares,

entrada em vigor do novo diploma civil, ou seja, 13 de

nos valores que se seguem, por pessoa vitimada:

38


a) quarenta vezes o valor do maior salário mínimo vigente no País, no caso de morte;

identificado, nem uma e nem outra daquelas leis

Observando-se os documentos de fls. 08,

recolhimento do valor do prêmio do seguro

depreende-se que a autora recebeu o valor

obrigatório Dpvat ou a apresentação dos respectivos

correspondente a R$ 6.754,00 (seis mil, setecentos e

Dut, por parte da vítima ou seu beneficiário, como

cinqüenta e quatro reais).

condição para o pagamento da indenização. 2. Se as

exigiam ou exigem a apresentação da prova do

Não se pode olvidar, ainda, que a própria acionada

resoluções do cnsp números 56/2001 e 35/2000

reconhece ter pagado apenas a quantia acima

estabelecem como valor indenizatório R$ 6.754,01

referida.

Que conflita com o fixado na letra 'a' do art. 3º da Lei nº

Levando-se em consideração que o salário mínimo

6.194, de 19 de dezembro de 1974, ou seja, "40

vigente à época do sinistro era do valor de R$ 260,00

(quarenta) vezes o valor do maior salário-mínimo

(duzentos e sessenta reais), deveria a autora ter

vigente no País No caso de morte", o princípio da

recebido o valor total de R$ 10.400,00 (dez mil e

hierarquia das normas legais manda prevalecer o que

quatrocentos reais), restando uma diferença de R$

nesta última se contém. 3. Recursos conhecidos,

3.646,00 (três mil, seiscentos e quarenta e seis reais).

provendo-se em parte recurso do autor e improvendo

A utilização do salário mínimo como base de

o recurso da ré, ficando parcialmente reformada a r.

cálculo para o valor da condenação do pagamento do

Sentença recorrida. (TJDF ACJ 20010111045278 DF

seguro é admissível, não correndo qualquer ofensa

2ª T.R.J.E. Rel. Des. Benito Augusto Tiezzi DJU

ao art. 7º, inc. IV, da CF, uma vez que a Lei 6.205/75

27.05.2002 p. 51)

não revogou o art. 3º, A, da Lei nº 6.194/74, que o tem

Ação de cobrança seguro obrigatório dpvat prova

como critério de fixação da indenização, sendo

valor da indenização salário-mínimo O recibo de

utilizado tão-somente como parâmetro para o valor

"quitação geral, plena e irrevogável" em que conste

devido por danos pessoais, a título de seguro

especificamente a importância objeto do pagamento,

obrigatório.

exonera o devedor somente das quantias

Os Tribunais Pátrios em seus julgados corroboram o entendimento acima esposado:

expressamente mencionadas no instrumento, ressalvando-se ao credor o direito de buscar perante

Civil indenização seguro obrigatório de veículo

o aparato jurisdicional verbas a que tenha direito e

DPVAT data do sinistro anterior á lei nº 8.441/92

que, de fato, não recebeu. O valor da indenização

veículo identificado

desnecessidade do dut e da

prova do recolhimento do prêmio prevalece a lei de regência para o valor indenizatório. 1. A postulação da indenização securitária do seguro obrigatório Dpvat, deve guardar e obedecer às exigências de comprovação do fato e do direito à sua percepção, contidas nas normas legais pertinentes e da época do sinistro. Se ocorrido antes da vigência da Lei nº 8.441, de 13 de julho de 1992, as alterações introduzidas por esta na Lei nº 6.194, de 19 de dezembro de 1974, não lhe alcançam. 1.1. de qualquer forma, mesmo que o veículo envolvido no acidente tivesse sido

39


Ação de cobrança

relativa ao seguro DPVAT, em caso de morte, é

julgou procedente a ação. Apelo improvido. (TJRS

devido no patamar de 40 (quarenta) salários

APC 70002217875 6ª C.C. Rel. Des. Cacildo de

mínimos, em conformidade com o artigo 3º da Lei

Andrade Xavier J. 29.08.2001)

6.194/74. A Lei nº 6.205/75 não revogou o critério de

Forçoso é assim reconhecer a legalidade da

fixação de indenização em salários-mínimos

presente cobrança, sendo descabida a

estabelecido pela Lei 6.194/74, pois não se constitui o

argumentação da parte ré, visto que a parte autora

salário-mínimo em fator de correção monetária,

está legitimada por lei a proceder à referida cobrança.

servindo apenas como base do quantum a ser

No que concerne aos juros moratórios, deve ser

indenizado. (TAMG AP 0339728-4 Uberlândia 1ª

observado o disposto no art. 405 do Código Civil,

C.Cív. Rel. Juiz Silas Vieira J. 28.06.2001)

contados a partir da citação da parte acionada.

ação de cobrança de seguro DPVAT decorrente de acidente de

trânsito

morte

aplicação do

Em relação à correção monetária, deve incidir desde a data da propositura da demanda.

disposto no artigo 3º DA LEI Nº 6194/74. Em caso de

Isto posto, julgo procedente o pedido, condenando

morte por Acidente de trânsito, a indenização

a parte ré a pagar a quantia constante da inicial,

decorrente do seguro obrigatório deve obedecer aos

devidamente atualizada com juros e correção

valores fixados no artigo 3º da Lei nº 6194/74. As Leis

monetária, nos moldes acima expostos.

ns. 6205/75 e 6423/77 não revogaram o critério de

Condeno, finalmente, a parte ré às custas judiciais

fixação da indenização com base no valor do salário-

e honorários advocatícios de 10% (dez por cento)

mínimo, quer pelo marcante interesse social e

sobre o valor da condenação.

previdenciário desta modalidade de seguro, quer por estabelecer a Lei nº 6194/74 um simples critério de

Registre-se. Publique-se. Intime-se.

cálculo de valor indenizatório, não se constituindo no fator de correção monetária que as Leis supervenientes buscaram afastar. Sentença que

Notícias

EMAB oferece curso de Especialização para magistrados

Em parceria com o Tribunal de Justiça da Bahia a

coordenado por Alda Pellegrine Grinover. Para

Escola de Magistrados da Bahia (EMAB) está

participar os magistrados comparecem a uma das 23

oferecendo curso de pós-graduação telepresencial a

cidades alcançadas pela rede no interior da Bahia. As

todos os magistrados do interior do Estado. O curso é

aulas ocorrem todos os sábados pela manhã e são

de Especialização em Direito Processual Civil e Penal

transmitidas em tempo real para cada unidade já

e tem carga horária de 405 horas/aula.

estruturada. Caso o aluno esteja em Salvador no dia

As aulas são ministradas pelos professores vinculados à rede de ensino Luís Flavio Gomes e

40

da aula, poderá assisti-la na própria EMAB.


Especial EMAB brinda os 20 anos da Constituição

Mesa solene do Congresso

Com o objetivo de provocar um

A solenidade de abertura foi

Durante a conferência de abertura

grande debate para examinar todos

presidida pelo procurador geral do

o desembargador Fernando

os capítulos da Constituição a

Estado Rui Moraes Cruz e a mesa

Tourinho Neto, do Tribunal

Escola de Magistrados da Bahia

foi composta por algumas

Regional Federal, afirmou que não

em parceria com a Procuradoria

autoridades como a defensora

haverá paz, enquanto os Direitos

Geral do Estado da Bahia realizou

geral, Tereza Cristina Almeida

Humanos forem violados. O

um seminário sobre os 20 anos da

Ferreira, o presidente da OAB/BA

desembargador criticou à

Constituição de 1988.

Saul quadros, o chefe da

aplicabilidade das legislações,

Aproximadamente 500 pessoas

Procuradoria da República em

destacando pontos que as

do universo jurídico circularam no

Salvador, Danilo Pinheiro Dias, o

impedem de serem efetivadas,

Centro de Convenções entre os

Conselheiro do Tribunal de Contas,

apontando aspectos não apenas

dias 15 e 16 de dezembro. Para o

Manoel Castro, a presidente do

do universo jurídico e trâmites

estudante, Tiago Boa Morte, o

Tribunal de Justiça da Bahia,

processuais, mas também

evento foi de suma importância

desembargadora Sílvia Zarif, entre

associados a cultura do brasileiro.

para comunidade jurídica e titulares

outras autoridades.

Na ocasião ocorreu o lançamento

do direito constitucional como um

Para o Procurador Geral, a

todo. “Este seminário reavivou a

Constituição foi um marco

pretende

idéia dos direitos fundamentais

importante para conquista do

informações atuais e pertinentes

sociais elencados a nossa carta

cidadão. “Discutir a Constituição

sobre o universo jurídico, atuando

maior. Nas palestras debatemos

Federal é discutir o Brasil”, disse

como divulgadora de inovações e

temas enriquecedores que foram

Rui Moraes durante a execução do

projetos, além do trabalho e

abordados por palestrantes de

hino nacional que foi entoado pela

pesquisa dos magistrados baianos.

grande relevância”, disse.

cantora Carla Visi.

da revista Erga Omnes que contribuir

com

41


Entrevista: Anistia

“A abertura dos arquivos vai permitir que tenhamos a exata dimensão de como os fatos aconteceram. As revelações irão amadurecer a Nação coletivamente.”

Nelson Pellegrino Há 30 anos, o Brasil viveu um momento histórico. Iniciando o m o v i m e n t o d e redemocratização do País, o presidente João Batista Figueiredo sanciona, em 1979, a Lei da Anistia, que perdoa os crimes políticos cometidos durante o regime militar. Apesar de limitada pela ditadura, que beneficiou os militares e não libertou os cidadãos que participaram de lutas armadas, a Lei foi uma vitória do m o v i m e n t o d e redemocratização do País, encabeçado por jovens estudantes brasileiros. Um dos

42

líderes da campanha foi o então secundarista Nelson Pellegrino, hoje deputado federal, que conta nesta entrevista como se deu a aprovação da referida Lei, sua importância e os avanços necessários à democracia Brasileira.

legítimo, ou seja, apoiamos a que o movimento era legítimo, ou seja, apoiamos a greve de nossos professores. Desse momento em diante, passei a me interessar pelas questões políticas e a lutar, efetivamente, através do diálogo, pela melhoria da situação social e econômica do nosso país. Foi nesse período que conheci o

Erga Omnes: Como foi sua

diretor da EMAB, Rosalvo Augusto

participação nesta luta?

Viera da Silva; ele era coordenador geral do Diretório Central dos

Nelson Pelegrino: Passei a me

Estudantes (DCE) da Católica e

envolver na luta política quando os

delegado do Congresso da Anistia,

professores da escola onde eu

realizado em Salvador, do qual

estudava entraram em greve. Os

participei. O Congresso foi um

alunos fizeram uma reunião e

grande ato político pela

decidiram que o movimento era

redemocratização do Brasil.


EO: Como o senhor definiria o

EO: Como o senhor analisa a

período em que foi criada a Lei

posição do ministro da Justiça,

da Anistia?

Tarso Genro, que se declara a favor da punição daqueles que

NP: Foi um momento do Brasil no

torturaram e mataram durante a

processo de redemocratização.

ditadura?

“A mobilização pela Lei da Anistia centralizou a luta do povo contra a ditadura militar.”

Havia uma exigência para que aquelas pessoas excluídas

NP: Concordo com Tarso. Tortura é

pudessem voltar ao País. A

um crime inafiançável e

mobilização pela Lei da Anistia

imprescritível. Discordo dos que

sua história não repete os erros do

centralizou a luta do povo contra a

dizem que a Lei da Anistia é válida

passado. A abertura dos arquivos

ditadura militar. O regime militar

também para os torturadores. Há

vai permitir que tenhamos a exata

estava transitando para um

um consenso internacional de que

dimensão de como os fatos

governo civil, mas ainda assim

torturadores podem ser punidos a

aconteceram. As revelações irão

impôs uma anistia restrita. A

qualquer momento. O Brasil já

amadurecer

ditadura não estava em seu ápice,

assinou várias convenções que

coletivamente.

em seu momento mais repressivo.

banem a tortura, e isto está

Figueiredo estava assumindo para

inclusive na Constituição de 88. Há

fazer a transição do regime militar

quem diga que o crime de tortura

para o civil. Mas é claro que os

só foi tipificado há pouco tempo,

militares não queriam uma

mas isto não é verdade. Tortura é

democracia ampla, e a anistia iria

lesão corporal. Então o Ministro

abrir

a

Tarso Genro está em sintonia com

redemocratização definitiva do

o moderno direito internacional.

Brasil.

Tortura não prescreve nunca.

caminho

para

a

Nação

EO: Os Tribunais da Argentina, Chile e Uruguai já abriram os arquivos da época das ditaduras, mas o Brasil ainda

Nelson Pelegrino

não. Qual sua opinião sobre isso?

Bacharel em Direito pela UFBA, Nelson Pellegrino exerce o 3º

NP: É um atraso. Precisamos conhecer a história. A abertura pode responder a perguntas antigas, identificar em que circunstâncias os militantes do Araguaia foram mortos e onde foram enterrados. Quem conhece

mandato de deputado federal pelo partido dos trabalhadores (PT); foi deputado estadual durante três anos e desde 1999 é membro da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara Federal.


Sentença ELEITORAL: REGISTRO DE CANDIDATURA ÀS ELEIÇÕES MAJORITÁRIAS

Patrícia Didier de Morais Pereira Juíza de Direito 96ª Zona Eleitoral do Estado da Bahia

Versam os autos tombados sob os números em

35, acompanhada dos documentos de folhas 36 a

epígrafe sobre Registro de Candidatura às

142, na qual requer indeferimento desse registro em

Eleições Majoritárias do município x do Estado da

razão do requerente xx figurar na lista de inelegíveis

Bahia, do candidato a prefeito xx e a vice-prefeito xxx,

do TCU, por haver decisão transitada em julgado da

respectivamente.

Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União que

Foram anexados ao primeiro pedido os

rejeitou suas contas relativas ao Convênio nº

documentos de folhas 02 a 16 e ao segundo processo

40148/98 por irregularidade insanável, ex vi

os documentos de folhas 2 a 22.

documentos de folhas 36 a 40, com fundamento no

A parte candidata a vice-prefeito da Coligação

artigo 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar

xxxx foi regulamente intimada para manifestar-se

64/1990, e pela vida pregressa do impugnado que

sobre as irregularidades detectadas pelo Cartório

revela inaptidão moral para exercício de função

Eleitoral nas folhas 18 e 19. Instada a se manifestar, o

pública, na forma do artigo 14,§ 9º, da Constituição

fez nas folhas 20 a 22, sanando as irregularidades

Federal, conforme atesta as certidões emitidas pelo

apontadas. Informações finais do cartório constam

cartório cível e crime local constante nas folhas 41 a

nas folhas 23 e 24, atestando a regularidade da sua

44, a certidão oriunda da Justiça Federal de folha 65 e

documentação.

a certidão do cartório eleitoral na fl. 76.

Em relação ao candidato a prefeito, consta

Foram anexadas ainda cópias de denúncia

certidão positiva de sua inserção na lista dos

interpostas na Vara Crime de x nas folhas 45 a 64.

inelegíveis do TCU, na folha 18.

Cópia da ação de improbidade e denúncia interposta

Edital dos pedidos devidamente publicados em 06/07/2008.

na Justiça Federal nas folhas 66 a 75. Nas folhas 77 a 140, os votos e deliberações do Tribunal de Contas

O registro de candidatura do candidato a prefeito

dos Municípios do Estado da Bahia referentes aos

da COLIGAÇÃO xxxx foi tempestivamente

exercícios financeiros de 1997 a 2000, quando o

impugnado pelo Ministério Público em 08/07/2008,

requerente era prefeito desta cidade de x.

por petição interposta nestes autos nas folhas 20 a

44

O impugnado foi intimado para contestar a


citada impugnação na fl. 19, em 08/07/2008.

Defesa da segunda impugnação nas folhas

A Coligação xxxxx, nas folhas 143 a 148,

1088 a 1100, acompanhada dos documentos de

também apresentou impugnação, fundamentada no

folhas 1101 a 1392, reiterando os motivos

artigo 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar

ensejadores de seu merecido deferimento de

64/1990, uma vez que xx teve contas rejeitadas,

candidatura

sendo incluído na última lista de inelegíveis do TCU de 27 de junho de 2008 e pela vida pregressa do candidato. Foram anexados documentos de folhas

Informações do Cartório Eleitoral nas folhas 1393 a 1395.

149 a 748, dentre eles os processos de prestação de

Por se tratar de feito de prova meramente

contas rejeitadas do requerente pelo TCM e pela

documental, foram encaminhados os autos para o

Câmara de Vereadores, ação de renúncia do mesmo,

Ministério Público se pronunciar como fiscal da lei, o

instruída com documento de folha 466.

que fez nas folhas 1409 a 1415.

O impugnado fora novamente intimado para contestar na fl. 142 em 09/07/2008. Foi juntada documentação requerida pelo promotor de Justiça nas folhas 750 a 771, em

O cartório intimou as partes para alegações finais. Apresentadas pelo impugnante nas folhas 1418 a 1425 e pelo impugnado nas folhas 1426 a 1450.

10/07/2008, intimado o requerente na mesma data desta juntada.

É o relatório do necessário.

Regularmente citada, a parte impugnada apresentou CONTESTAÇÃO por fax em 15/07/2008 (na capa do 4º volume), anexando os originais em

Vieram-me os autos conclusos para prolação de sentença.

18/07/2008, nas folhas 780 a 793, tempestivamente

Cuida-se de Pedido de Registro de Candidatura

na forma da Lei 9.800/90. Aduz que não houve

de xx ao cargo de prefeito do Município x, que veio

rejeição de contas por vício insanável consoante

instruído com os documentos e informações exigidas

confessa o próprio TCU em recurso de

por lei.

reconsideração e que a vida pregressa do requerente não é óbice a sua candidatura. Colacionou os documentos de folhas 794 a

Da análise perfuntória dos autos, diante das impugnações apresentadas, em especial pelos documentos de folhas 36 a 40, bem como pela certidão do cartório eleitoral de fl. 18, constata-se que

1087. Em relação às contas rejeitadas, juntou

o requerente é inelegível por decisão irrecorrível do

petição da Ação desconstitutiva dirigida à Justiça

Tribunal de Contas da União, prolatada pela Primeira

Federal, datada de 19/06/2008, nas folhas 794 a 808,

Câmara, através de acórdão 464/2006 ,nos autos do

decisão liminar em medida cautelar incidental, em

processo número 009.479/2005-4, tudo atestado por

ação rescisória, em ação de improbidade, na qual

lista publicada pelo TCU em 27 de junho deste ano.

fora condenado na Vara Cível de Sento-Sé, folhas

Verifica-se que na correta interpretação do

810 a 825, recurso de revisão dirigido ao TCU, de

artigo 1º, inciso I, alínea g da Lei Complementar

17/04/2008, folhas 826 a 835, e outros documentos.

64/1990 não se exige a simples proposição de ação

45


Eleitoral: Registro de Candidatura as Eleições Majoritárias

desconstitutiva da decisão administrativa que rejeitou

vencida interpretação supracitada, estabelecendo

as contas na forma da extinta súmula 01 do TSE,

que o fito de tais processos deve ser garantir direito

conforme se infere do documento de folhas 794 a

lesado no procedimento administrativo que se

808, sem a comprovação do devido protocolo, para

pretende anular ou desconstituir, de forma que se

tornar o candidato elegível, mas, sim, decisão judicial

revele injusta a aplicação do efeito da inelegibilidade

liminar ou de antecipação de tutela do juiz

antes da sua apreciação pelo Poder Judiciário,

competente, desconstituindo a decisão

analisando assim a verossimilhança do fato

administrativa, fato não comprovado pelo candidato

aventado, plausibilidade jurídica do pedido anulatório

impugnado no momento do pedido de registro.

e demais requisitos do CPC. Atento sempre às

É mister ressaltar que o mérito deste julgamento é de atribuição exclusiva do TCU, podendo o

manobras utilizadas por maus gestores. Segue adiante a decisão do TSE:

Judiciário, verificando alguma irregularidade formal,

Registro de candidatura. candidato a deputado

desconstituir o julgado, devolvendo a matéria para o

estadual. contas rejeitadas pelo poder legislativo

órgão competente.

municipal. ex-prefeito. recurso provido para indeferir

Nas folhas 794 a 808, o requerente limita-se a

o registro. 1. O dilatado tempo entre as decisões que

anexar petição protocolizada em data desconhecida,

rejeitaram as contas e a propositura das ações

mas datada de 19/06/2008, na qual se infere a

anulatórias evidencia o menosprezo da autoridade

propositura de ação desconstitutiva. Este ingresso,

julgada para com seus julgadores. 2. O ajuizamento

por si só, não tem o condão de militar em desfavor da

da ação anulatória na undécima hora patenteia o

decisão administrativa hostilizada, nem de suspender

propósito único de buscas do manto do enunciado

seus peculiares efeitos, dentre eles, a inelegibilidade.

sumular nº1 deste Superior Eleitoral. Artificialização

Ademais o lapso temporal entre a decisão

da incidência do verbete. 3. A ressalva contida na

que rejeitou a conta em 07/03/2006 de acórdão

parte final da alínea g do inciso I do artigo 1º da Lei

464/2006 e a data de ingresso desta ação anulatória,

Complementar nº 64/90 há de ser entendida como a

em 19/06/2006, cuja petição está anexada aos autos

possibilidade, sim, de suspensão de inelegibilidade

nas folhas acima definidas, evidencia interesse único

mediante ingresso em juízo, porém debaixo das

de, no último momento, sem uma cognição completa,

seguintes coordenadas mentais: a) que esse bater às

reverter sua situação de forma ilegítima e oportunista,

portas do Judiciário traduza a continuidade de uma

de acordo com o novo enunciado sumular do TSE.

questão (no sentido de controvérsia da lide) já

Ao se defender a sanabilidade de tal vício, invocada na decisão do TCU, é imperioso salientar que não é a justiça eleitoral competente para avaliar tal condição, mas se o vício sanável fosse, seria o caso de aprovação das contas com ressalva. Então, apesar do esforço do requerente, tal argumento é

“Deve ser garantir direito lesado no procedimento administrativo que se pretende anular ou desconstituir, de forma

falho. Ademais, como o TSE em RO 963/2006, em acórdão de lavra do Min. Carlos Aires Brito, restou

que se revele injusta a aplicação do efeito da inelegibilidade.”

46


iniciada na instância constitucional própria para o

contas, mas "(...) a princípio, se as contas foram

controle externo, que é, sabidamente, a instância

desaprovadas, é porque as irregularidades são de

formada pelo Poder Legislativo e pelo Tribunal de

ordem insanável, do contrário teriam sido aprovadas

Contas (artigo 71 da CF); b) que a petição judicial se

com ressalva" (fl. 240). 2. À época da prolação da

limite a esgrimir tema ou temas de índole puramente

decisão rescindenda, o autor não possuía provimento

processual, sabido que os órgãos do Poder Judiciário

jurisdicional, ainda que de caráter provisório, que

não podem se substituir, quanto ao mérito desse tipo

suspendesse os efeitos da rejeição de contas pelo

de demanda, a qualquer das duas instâncias de

TCU. Compulsando os autos, não há notícia em

Contas; c) que tal petição de ingresso venha ao

sentido diverso. 3. Os fundamentos da decisão

menos a obter provimento cautelar de explícita

rescindenda estão em perfeita harmonia com a novel

suspensão dos efeitos da decisão contra a qual se

jurisprudência do TSE, que exige provimento

irresigne o autor. Provimento cautelar tanto mais

jurisdicional, ainda que provisório, a suspender os

necessário quanto se sabe que, em matéria de

efeitos de rejeição de contas pelo TCU. 4. Ação

contas, “as decisões do tribunal de que resulte

rescisória não admitida. Relator(a) JOSÉ AUGUSTO

imputação de débito ou multa terão eficácia de título

DELGADO. Relator(a) designado(a). Publicação: DJ

executivo” (§ 3º do art. 71 da Lei Constitucional). 4.

− Diário de Justiça, volume 1, data 8/8/2007, página

Recurso ordinário provido. TSE RO 963. PSES

228.

13/09/2006. Rel. Min. Carlos Aires Brito.

Embargos de declaração. Recurso ordinário.

Ação rescisória. Declaração de inelegibilidade.

Registro de candidatura. Indeferimento ante a

Rejeição de contas pelo tcu. Suspensão dos efeitos

rejeição de contas. Obtenção de antecipação de

dessa decisão. Ausência de provimento jurisdicional,

tutela. Revogação da medida de urgência. Posterior

ainda que provisório. Decisum rescindendo em

aprovação das contas, com ressalvas, pelo tcu. Fato

harmonia com a novel jurisprudência do TSE.

novo. Rejeição de contas em outro julgamento, pelo

Improcedência. 1. Ação rescisória, intentada com

TCU.

fulcro no art. 485, V, do CPC, que visa desconstituir

1. Em análise embargos de declaração opostos

decisão (fls. 233-240) proferida pelo ministro Gerardo

pelo Ministério Público Eleitoral e por Cilene Maria de

Grossi, que indeferiu o registro de candidatura do

Moraes Guimarães contra acórdão que, acolhendo

autor para concorrer ao cargo de deputado estadual.

os terceiros embargos de declaração opostos por

Eis os fundamentos da decisão rescindenda: − em

Nédio Leite de Assunção, conferiu-lhes efeitos

9/6/2006, o candidato, atual autor, ajuizou ação

infringentes para deferir o seu pedido de registro de

visando desconstituir os acórdãos do TCU que

candidatura.

rejeitaram suas contas; − requereu o registro de sua

2. No aresto ora embargado, no qual ressalvei meu

candidatura em 5/7/2006; − estava equivocado o

ponto de vista, bem como o fez o Min. Carlos Ayres de

TRE/MA ao deferir o pedido de registro

Brito, a Corte entendeu por deferir o pedido de

fundamentado na Súmula nº 1/TSE; − a ação

registro de candidatura do ora embargado, uma vez

desconstitutiva de contas foi utilizada como manobra

que ele obteve, na Justiça Federal do Distrito Federal,

para afastar a inelegibilidade; − o TSE não é

antecipação de tutela nos autos de uma ação

competente para aferir a sanabilidade ou não das

ordinária desconstitutiva de contas, as quais estavam

47


Eleitoral: Registro de Candidatura as Eleições Majoritárias

rejeitadas pelo Tribunal de Contas da União. 3. Os atuais embargantes alegam que essa medida

− além do mais, a referida tutela antecipada, bem ou mal, foi revogada;

de urgência foi resultante de uma manobra realizada

− a entrega da prestação jurisdicional não deve ser

por Nédio Leite de Assunção, de manifesta má-fé,

feita com base em erro a que seja levado o órgão

uma vez que a mesma liminar já havia sido indeferida

julgador por livre ação protocolada pela parte

em processo idêntico anteriormente ajuizado na

interessada, sob pena de se macular a missão do

Justiça Federal no Estado de Goiás. Afirmam,

Poder Judiciário;

também, que tal liminar já foi revogada pelo juízo do

− o artifício utilizado pela parte embargada é de

DF e o processo remetido ao juízo prevento em

todo condenável, pelo que nenhum efeito, em seu

Goiás.

benefício, deve provocar;

4. Em sua defesa, Nédio Leite de Assunção alega

− a concessão de antecipação de tutela, atualmente

que é irrelevante a liminar que lhe fora concedida,

não mais existente, que serviu de base para a

porque as suas prestações de contas rejeitadas pelo

concessão dos efeitos modificativos ao acórdão

TCU foram, em 31/01/2007, aprovadas com

embargado, foi obtida, data venia, de forma espúria e

ressalvas. Desta forma, não haveria nenhuma causa

mediante procedimento atentatório à dignidade da

que acarretasse sua inelegibilidade.

justiça, o que, ao meu pensar, deve ser repelido com

5. Cilene Maria de Moraes Guimarães informou

veemência, pelo TSE;

que, em 31/10/2006, o TCU rejeitou outra prestação

− o decidido pelo TCU em 31/01/2007 (aprovação

de contas do ora embargado, nos autos da TC nº

das contas com ressalvas) não é influente para alterar

022331/2003, o que manteria a inelegibilidade de

os efeitos do acórdão proferido pelo TSE, em

Nédio Leite.

20/09/2006, quando indeferiu o registro da

6. Intimei as partes para se manifestarem sobre os

candidatura de xxx;

novos documentos juntados pela terceira interessada

− o TCU, ao julgar outras contas de

e pelo ora embargado. O MPE manifestou-se

responsabilidade de xxxx resolveu não aprová-las

novamente às fls. 1.907-1.911.7.

(Processo TC nº 012331/2003);

Esclarecidos os

fatos, entendo que o indeferimento do registro da candidatura de xxxx

− tanto o decidido pelo TCU em 31/01/2007,

deve ser mantido, conforme

aprovando as contas do embargado, como a nova

acórdão do TSE de 20/09/2006, fl. 178, pelos

rejeição de outras contas, são supervenientes ao

seguintes motivos:

acórdão principal, o de 20/09/2006, que indeferiu o

− a ação ordinária que motivou a concessão da

registro da candidatura ora discutida. A segunda

tutela antecipada, além de ter sido proposta em

rejeição de contas pelo TCU, apesar de também não

26/09/2006, após o indeferimento do registro da

ser influente, demonstra o modo como o embargado

candidatura de xxx por esta Corte, evidencia má-fé

cuida do patrimônio público;

do interessado por não ter revelado que medida

− as causas de inelegibilidade devem ser verificadas

cautelar já tinha sido indeferida em ação idêntica em

no momento do requerimento do registro,

curso no Juízo Federal de Goiás;

independentemente de fatos supervenientes,

− o efeito da litispendência, no caso, torna inexistente a ação intentada no Distrito Federal;

48

conforme tem assentado a jurisprudência deste TSE, nos termos dos seguintes precedentes: Respe nº


21.719/CE, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, sessão de 19.8.2004 e REspe nº 22.900/MA, Rel.

“As causas de

Min. Luiz Carlos Madeira, sessão de 20.9.2004,

inelegibilidade devem ser

REspe nº 22.676/GO, Rel. Min. Caputo Bastos,

verificadas no momento

sessão de 22.9.2004.

do requerimento do

8. Embargos declaratórios providos para suprir as

registro,

omissões apontadas e emprestar-lhes,

independentemente de

excepcionalmente, efeitos modificativos, a fim de

fatos supervenientes”

restaurar o acórdão principal de fl. 178, mantendo o indeferimento do pedido de registro do candidato xxxx. Relator(a) JOSÉ AUGUSTO DELGADO Relator(a) designado(a). Publicação DJ - Diário de Justiça, volume 1, data 21/08/2007, página 135. Imperioso salientar que a decisão do TCU

além da aplicação da multa prevista no artigo 57 da lei 8.443/92.”

transitada em julgado no caso sub óculo produz seus

Inclusive a transcrição efetuada na defesa na

efeitos pertinentes, sem necessidade de julgamento

fl.1089 somente ratifica a falta de remédio jurídico

pelo Câmara Legislativa Municipal, órgão político,

para a decisão meritória do TCU:

não se aplicando, pois, o artigo 31, §§ 1º e 2º, da Carta

“Em conclusão, a documentação apresentada

Magna, por se tratar de prestação de contas de

pelo recorrente em relação a importância de R$

recursos federais transferidos ao município por

45.300,00, é insuficiente para caracterizar uma

convênio. Não se trata, pois, de ato administrativo

prestação de contas e, por conseqüência, sanar

complexo. Estas decisões têm força de julgamento e

integralmente as irregularidades que fundamentaram

geram inelegibilidade em caso de desaprovação.

o julgamento desta tomada de contas especial...

A insanabilidade dos motivos que ensejaram a

Como evidenciado, a parcela de R$45.300,00 do

rejeição é inegável, porquanto gerou seus efeitos

convênio nº 40418, que deveria ser aplicada

pertinentes e assim dispõe o acórdão:

diretamente pela Prefeitura de Sento-Sé/BA, não tem

“Os dados constantes dos autos não deixam

a sua utilização efetivamente demonstrada...

dúvidas quanto a omissão do responsável do dever

Por conseguinte, o presente recurso deve ser

de prestar contas dos recursos federais recebidos,

provido parcialmente, para retirar da condenação em

bem como a sua revelia em relação a citação

débito o valor de R$ 44.900,00. Ademais, na medida

promovida por este Tribunal, apesar de ter solicitado

em que o equívoco no encaminhamento da prestação

e obtido concessão de vista e cópia dos autos, bem

de contas está comprovado, penso que possa ser

como o deferimento de duas prorrogações

retirada a pecha de omissão, ficando a

solicitadas.

fundamentação da irregularidade na alínea b do

Manifesto minha concordância quanto à

inciso III do art. 16 da Lei 8.443/92”.

proposta de encaminhamento da unidade técnica, no

Ademais, não cumpre ao Juízo eleitoral examinar

sentido de julgamento pela irregularidade das contas,

estas questões, cujos méritos competem ao TCU, e,

com imputação de débito no valor total do repasse,

em havendo irregularidade formal, cumpre ao juiz

49


Eleitoral: Registro de Candidatura as Eleições Majoritárias

competente julgá-lo. Não há nos autos qualquer decisão de quaisquer destes órgãos exarada até a data de protocolo do pedido de registro aqui julgado. Assim, não pode ser deferido o registro do requerente com fundamento no artigo 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar 64/1990.

Público contra xx, em 05/08/2004. 6. Processo 1841878-3/2008 Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, sem valor atribuído a causa, promovida pelo Ministério Público contra xx e outro, em 06/12/2000. 7. Processo 2032165-0/2008

Ação de

É imprescindível registrar que a vida pregressa

ressarcimento referente a recursos de convênio entre

do réu milita em seu desfavor, uma vez que,

o Município de Sento-Sé e o Ministério da Saúde no

compulsando os documentos de folhas 41 a 43, 65 e

valor originário de R$ 9.331,34, promovida pelo

76, verifica-se vastas anotações nas certidões de

Município de x contra xx, em 02/01/2002, com

feitos criminais e feitos cíveis das Justiças Federal e

sentença transitada em julgado, uma vez que o

Estadual, onde constam as seguintes referências:

recurso foi julgado intempestivo e o agravo de

A) Em tramitação na Vara Cível da Comarca de x:

instrumento 38006-7/2003 teve o provimento negado.

1. Processo 1847118-0/2008

Ação de

8 Processo 1702863-5/2007 Ação Civil Pública por

ressarcimento referente a recursos de convênio entre

Ato de Improbidade Administrativa, sem valor

o Município de x e a Fundação Nacional de Saúde no

atribuído a causa, promovida pelo Ministério Público

valor originário de R$ 81.341,00, promovida pelo

contra xx, em 13/11/2003, com sentença

Município de x contra xx, em 10/05/2001.

condenatória transitada em julgado decorreram mais

2. Processo 1640354-3/2007 Ação de Execução

de 4 anos. B) Em tramitação na Vara Crime da Comarca de

Fiscal referente a recursos de convênio entre o Município de x e a Fundação Nacional de

xx (fl.774): 9. Processo 1708694-7/2007

Desenvolvimento da Educação, referente ao valor

Ação Penal,

originário de R$ 165.330,72, promovida pelo FNDE

promovida pelo Ministério Público contra xx,

contra xx, em 10/05/2001, em 14/08/2007.

denúncia recebida em 25/02/2008, com sua incursão Ação de

no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/1967, com

ressarcimento referente a recursos de convênio entre

audiência de instrução designada no qual há

o Município de x e a CODEVASF no valor originário de

manobras para atrasar o processo nas folhas 758 a

R$ 237.500,00, promovida pelo Município de Sento-

762.

3. Processo 1156983-0/2006

Sé contra xx, em 15/05/2001.

10. Processo 1708778-6/2007

Ação Penal,

4. Processo 980267-1/2006 Ação de execução e

promovida pelo Ministério Público contra xx,

ressarcimento referente a multas aplicadas pelo

denúncia recebida em 25/02/2008, com sua incursão

Tribunal de Contas dos Municípios, no valor originário de R$135.319,68, promovida pelo Município de x contra xx, em 08/09/2004. 5. Processo 1704617-0/2007 Ação Civil Pública por ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, sem valor atribuído a causa, promovida pelo Ministério

50

no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/1967, com audiência de instrução designada. 11. Processo 1708808-0/2007

Ação Penal,

promovida pelo Ministério Público contra xx, denúncia recebida em 25/02/2008, com sua incursão no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/1967, com audiência de instrução designada.


12. Processo 1708861-4/2007

Ação Penal,

promovida pelo Ministério Público Federal em

promovida pelo Ministério Público contra xx,

decorrência de não execução de perfuração e

denúncia recebida em 25/02/2008, com sua incursão

instalação de 20 poços artesianos com recursos

no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/1967, com

oriundos do convênio nº 6.21.98.003/00 celebrado

audiência de instrução designada.

com a CODEVASF, cuja petição inicial está anexada

13. Processo 1708744-7/2007

Ação Penal,

aos autos nas fls. 66 a 75.

promovida pelo Ministério Público contra xx,

19. Processo 2007.33.05.000.610-8 Ação Penal

denúncia recebida em 25/02/2008, com sua incursão

Pública, promovida pelo Ministério Público Federal

no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/1967, com

contra xx, com sua incursão no artigo 1º, inciso I, do

audiência de instrução designada.

Decreto-Lei 201/1967, cuja petição inicial está nas

14. Processo 1692336-7/2007

Ação Penal,

folhas 66 a 75.

promovida pelo Ministério Público contra xx,

20. Processo 2007.33.05.000.704-1 Ação de

denúncia recebida em 25/02/2008, com sua incursão

execução de título extrajudicial, promovida pela

no artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/1967, com

União Federal contra xx.

audiência de instrução designada, que o requerido

21. Processo 2006.33.05.005.176-8

Ação de

deu origem a citação por edital conforme documentos

execução de título extrajudicial, promovida pela

de folhas 750 a 756, no qual há manobras.

União Federal contra xx.

15. Processo 904/2002 Ação Penal, promovida

D) Em tramitação na Justiça Eleitoral:

pelo Ministério Público contra xx, denúncia recebida

22. Processo 006/2002 - Ação Penal Eleitoral'

em 23/12/2002 com sua incursão no artigo 171, § 2º,

Transporte irregular de eleitores, proposta pelo MPF

inciso VI, do Código Penal, aguardando cumprimento

contra xx, que está na fase de instrução, cujas

de diligências requeridas pelo MP na fase do artigo

manobras para evitar o andamento do processo tem

499 do CPP.

os documentos constantes nas folhas 763 a 771.

16. Processo 1041452-6/2006 Ação Penal,

Imperioso admitir o Estado Democrático de

promovida pelo Ministério Público contra xx,

Direito instituído pela Carta Magna no seu artigo 1º,

denúncia recebida em 15/06/2004, por crime contra

significa opção pela informação de todo ordenamento

Administração Pública, com sua incursão no artigo

jurídico pelos princípios e valores da democracia

171, §3º, combinado com artigos 14 e 29, todos do

formal e material, implicando tutela dos direitos

Código Penal, com audiência de interrogatório

fundamentais individuais e coletivos, a igualdade de

designada;

todos perante a lei, a prevalência do sistema

17. Processo 2029012-1/2008

Ação Penal,

representativo e do sufrágio universal, a lei como

promovida pelo Ministério Público contra xx,

expressão máxima do poder político, e pela

denúncia recebida em 24/07/2002, por crime

responsabilidade dos governantes para com o povo.

tipificado no artigo 10 da lei 7347/87, com vistas para M.P.

Com a Emenda Constitucional n° 04/94, o poder constituinte derivado introduziu importante alteração

C) Em tramitação na Justiça Federal:

no texto constitucional ao inserir o parágrafo 9° no

18. Processo 2006.33.05.004.116-0 Ação Civil

artigo 14, que assim dispõe:

Pública por Ato de Improbidade Administrativa,

"Lei complementar estabelecerá outros casos de

51


Eleitoral: Registro de Candidatura as Eleições Majoritárias

tange aos direitos políticos, prevalece o princípio da democracia e da soberania popular permeado pela moralidade e probidade administrativa por imposição constitucional.

“O princípio da moralidade foi normatizado e cumpre ao intérprete sem desconsiderar o direito posto, proceder juízos a favor dos valores explícitos e implícitos da CF.”

O princípio da moralidade foi normatizado e cumpre ao intérprete sem desconsiderar o direito posto, proceder juízos a favor dos valores explícitos e implícitos da CF. Assim é licita e legítima a impugnação de candidatos cuja vida pregressa atente contra moralidade e probidade pública. Assim, a introdução do parágrafo 9° no já mencionado artigo 14 da CF leva à conclusão de que a nova norma constitucional não dispõe que a Lei Complementar estabelecerá de forma exclusiva outros casos de inelegibilidade, mas, ao contrário,

inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de

expressamente determina que tais hipóteses

proteger a probidade administrativa, a moralidade

deverão ser inspiradas por valores de índole ética

para o exercício do mandato, considerada a vida

para o exercício do mandato, considerando a vida

pregressa do candidato, e a normalidade e

pregressa do candidato.

legitimidade das eleições contra a influência do poder

Ademais, regra posta no art. 1º, inciso I, g, da LC

econômico ou o abuso no exercício de função, cargo

nº 64, de 18/05/90, não merece interpretação

ou emprego na administração direta ou indireta".

conforme novo dispositivo constitucional, de modo a

Entende este juízo, acompanhado de todos os

ser aplicada com expressa vinculação aos propósitos

Tribunais Regionais Eleitorais deste país, e de boa

da proteção à probidade administrativa e à

parte da doutrina nacional que este dispositivo é auto-

moralidade pública. Principalmente quando norma

aplicável pela força normativa da Constituição, pelo

posterior e de ordem constitucional passa a exigir a

princípio da máxima efetividade da norma

moralidade e probidade dos candidatos de forma

constitucional, pela concordância prática das normas

expressa.

constitucionais e pela unidade e supremacia das normas constitucionais.

Determinou-se que candidato que tenha sua vida pregressa maculada não pode concorrer às

O referido artigo regulamenta norma de direito

eleições. A exigência, portanto, de sentença

fundamental, aplicando-se o §1º do artigo 5º da CF,

transitada em julgado não se constitui requisito de

assim tem eficácia imediata.

natureza constitucional e foi revogada por lei

Ademais o princípio da inocência tem aplicação

posterior.

no Direito Penal e nos demais ramos nos quais estão

Somente se pode invocar o trânsito em julgado

em jogo a liberdade do indivíduo, seu direito de

daquelas ações mencionadas na LC 64/90, quando

defesa e amplo contraditório, onde deve prevalecer

inexistentes fatos caracterizadores de improbidade

principio da dignidade da pessoa humana. No que

administrativa e incompatível com a ética e moral

52


pública. O sentido de moralidade para os fins aqui colimados é alcançado com facilidade a compreensão sobre o que seja uma vida pregressa imaculada, na forma que se impõe no atuar diário da Administração Pública conforme artigo 37 da Constituição Federal. Confira-se a respeito a lição de JOSE AFONSO DA SILVA sobre o tema:

“a "probidade administrativa" e a "moralidade para o exercício do mandato" são valores autônomos em relação àquela cláusula, não são protegidos contra a influência do poder econômico ou abuso de função”

"As inelegibilidades têm por objeto proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa

Montenegro, que diz:

do candidato, e a normalidade e legitimidade das

O juízo da moralidade para o exercício do mandato

eleições contra a influência do poder econômico ou o

não se confunde com o exame da culpabilidade nas

abuso do exercício de função, cargo ou emprego na

infrações penais, nestes casos reina o princípio de

administração direta ou indireta (art. 14, p.9°).

inocência ou da não culpabilidade.

Entenda-se que a cláusula "contra a influência do

Efetua-se no juízo eleitoral aferição do contexto

poder econômico ou abuso do exercício de função..."

da vida pregressa do sujeito e que se afigura

só se refere à normalidade e à legitimidade das

indicativo de situação contrária à necessária

eleições. Isso quer dizer que a "probidade

moralidade para o exercício do mandato.

administrativa" e a "moralidade para o exercício do

Assim se manifestou Merval Pereira:

mandato" são valores autônomos em relação àquela

“A tese não prevaleceu em 2006, mas, agora, os

cláusula, não são protegidos contra a influência do

tribunais, repensando a questão, tendo em vista que

poder econômico ou abuso de função etc., mas como

o julgamento do TSE não foi unânime, evoluíram no

valores em si mesmos dignos de proteção, porque a

entendimento de que uma coisa é a esfera penal, e

improbidade e a imoralidade, aí, conspurcam só por si

outra é a eleitoral.

a lisura do processo eleitoral. (In Curso de Direito

Ao ter negado o registro das candidaturas para

Constitucional Positivo − 24ª edição -

fazer prevalecer o princípio do coletivo, o vetado não

Melhoramentos)

está sendo condenado criminalmente, seu processo

Assim convivem as hipóteses em que, por

continuará a correr normalmente. A Justiça Eleitoral

óbvio, a condenação com trânsito em julgado resulta

está analisando apenas o princípio constitucional da

em inelegibilidade, e aquelas em que a existência de

moralidade, lembra o advogado Rodrigo Lins e Silva.

vida pregressa, pautada por envolvimento do

“Se um cidadão qualquer não pode entrar num

indivíduo em fatos que estão sendo apurados em

concurso para a Câmara ou o Senado se tiver a ficha

outras esferas, operam contra a necessária

suja, como é que um senador pode, ou um deputado

moralidade exigida para o deferimento do registro de

pode?”, pergunta ele, para ressaltar: “Você exige

candidatura.

mais do motorista, do ascensorista, do carimbador de

Transcrevo decisão da juíza Jacqueline Lima

papel, do que do legislador?”.

53


Eleitoral: Registro de Candidatura as Eleições Majoritárias

Citando o civilista francês Georges Ripert, o advogado Rodrigo Lins e Silva lembra que é preciso tomar muito cuidado porque “quando o direito ignora

“cabe ao candidato

a realidade, a realidade se vinga ignorando o direito”.”

provar que está em

A vida pregressa a que alude a esfera eleitoral

condições de

delimita-se à existência de anotações de infrações

moralidade,

penais nas certidões do pretendente que, à vista de

constatada em sua

sua natureza, plausibilidade e demais circunstâncias,

vida pregressa, para

acabam constituindo empecilhos ao juízo positivo de

exercer o cargo que

moralidade para o exercício do mandato: crimes

almeja.”

contra administração pública, desvio ou mau uso do dinheiro público etc. E, no âmbito cível, ações de improbidade, ações de ressarcimento ao erário público etc. Com efeito, cabe ao candidato provar que

atentam contra a Fazenda Pública, sem falar nos

está em condições de moralidade, constatada em sua

delitos que menoscabam o bem jurídico

vida pregressa, para exercer o cargo que almeja. E tal

administração pública, como, por exemplo, o

deve fazê-lo juntando certidões negativas ou, em

desacato e desobediência a agente público −

caso de anotações criminais, apresentar no mesmo

Intimação do Promotor de Justiça de antanho, o que

momento documentos que expliquem, enfraqueçam

demonstra um perfil incompatível com o exercício do

ou infirmem as anotações, coisa que aqui não se fez.

mandato, não sendo crível que os eleitores possam

Ele se limitou a informar que as ações estão em

receber como idônea, porque deferida por este

andamento, sem trânsito em julgado.

Tribunal, a candidatura de alguém com tal vida

Aqui se aplica exclusivamente a sistemática trazida

pregressa.

pela EC 04/94, que contém princípios éticos a

Desta forma, diante do acima relatado e

informar as hipóteses de inelegibilidade, que,

fundamentado, JULGO IMPROCEDENTE O

obviamente, não dependem de Lei Complementar

PEDIDO DE REGISTRO DE CANDIDATURA de xx,

para vigerem, por isso que auto-aplicáveis, bem

com fundamento no artigo 1º, inciso I, alínea g da Lei

c o m o a t e o r d o a r t i g o 5 º , § 1 º d a C F.

Complementar 64/1990 e nos artigos 14, §9º c/c 5º,

Assim verificada a natureza das infrações

§1º, ambos da Constituição Federal. E quanto ao

indicadas, a origem das apurações e a plausibilidade

pedido do vice-prefeito, apesar da regularidade

dos fatos e demais circunstâncias do caso

formal, INDEFIRO o pedido de registro, posto que um

(empecilhos ao andamento do processo dando

dos integrantes da chapa majoritária da Coligação a

origem a citação por edital, remarcações de

Vitória é do Povo, na forma do artigo 48 da resolução

audiências).

22.717, podendo a Coligação desde logo indicar

Os fatos delituosos constantes nas certidões apontam para a prática de diversas condutas que

54

candidato em substituição ao julgado neste processo inapto.


Artigo A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ EM SEDE DE AÇÕES COLETIVAS: um assombro ao direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional

Marcos Adriano Silva Ledo Juiz de Direito Vara única da Comarca de Capim Grosso

odo e qualquer sistema jurídico está,

É nesse panorama que se descortina a jurisdição

obrigatoriamente, determinado pelo tempo

coletiva, como forma de se alcançar o respeito à

histórico ou social, onde ele encontra o seu

dignidade da pessoa humana, insculpida como

norte. Dessa forma, o direito e os seus

princípio fundamental pelo art. 1º, III, da Constituição

institutos são sempre sujeitos de um determinado

Federal de 1988 (CF/88), através da universalização

discurso, uma vez que é o resultado do campo social,

do amparo institucional, permitindo a solução de um

lugar no qual sua presença é sentida.

número maior de conflitos de interesses, alcançando

T

As mudanças ocorridas na sociedade, com a concentração em centros urbanos, a progressiva

situações que, até então, não obteriam solução do Judiciário.

industrialização e expansão comercial, o

Sem dúvida, a representatividade jurídica da

desenvolvimento dos meios de comunicação e de

coletividade veicula novidades que obrigaram a uma

transporte, a adoção do modelo capitalista de

releitura do tradicional art. 3º do Código de Processo

produção, a globalização, entre outras questões

Civil (CPC), “constituindo o marco para grandes

sócio-econômicas, fizeram surgir uma nova espécie

avanços que se sucederam e para um efetivo 'acesso

de conflito social: os conflitos de massa.

à justiça', proporcionando agora a possibilidade de

O direito serve para regular e proteger o que lhe

postular em juízo a tutela dos interesses

incumbe a ordem social, sendo-lhe conexo. O ponto

transindividuais”, como saliente José Marcelo

de partida, para tanto, deve estar, sempre, pautado

Menezes Vigliar (1999, p. 21).

no conceito de cidadania, a dimensão vigorosa da

Por serem os valores mais significativos da

pessoa no plano de seus valores e direitos

sociedade tutelados por meio do sistema

fundamentais.

constitucional de imunização dos conflitos de

O acesso dos interesses transindividuais no

natureza transindividual, o respectivo processo não

âmbito de proteção do Poder Judiciário, além da

pode estar sujeito a manobras procrastinatórias e

ruptura que impõe nos dogmas do processo civil

desleais. Tal assertiva potencializa o dever de

modelado para o individual-liberalismo, abre espaços

brevidade no trâmite processual, constante

à afirmação da cidadania de setores sociais, antes

expressamente no rol dos direitos e garantias

inermes frente aos poderes político e econômico.

fundamentais a partir da inclusão do inciso LXXVIII ao

55


A litigância de má-fé em sede de ações coletivas: um assombro ao direito fundamental à efetividade datutela jurisdicional

art. 5º da Carta Política, por meio da Emenda

progresso, à comunicação, os direitos das crianças,

Constitucional nº 45.

adolescentes e idosos, entre outros.

Percebe-se, deste modo, que a tutela jurisdicional

Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 31)

coletiva, ao viabilizar o acesso à justiça, serve, em

informam que o despertar em torno do acesso efetivo

último plano, como instrumento privilegiado de

à justiça conduziu a três ondas renovatórias.

exercício coletivo da cidadania, coadunando-se com

O primeiro movimento foi pela assistência

a dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III), a

judiciária aos necessitados. A segunda se configurou

solidariedade social (CF/88, art. 3º) e a isonomia

por reformas que objetivaram proporcionar

substancial (CF/88, art. 5º), além de permitir a

representação jurídica para os interesses não

proteção de bens jurídicos que se encontravam

individualizados, com a presença em juízo de grupos,

carentes de proteção jurisdicional.

entidades e instituições. A terceira onda, mais recente

Pretende o presente trabalho demonstrar que o

e atual, propõe enfoque de maior abrangência,

combate à fraude processual na seara das ações

exigindo um grande número de reformas nos

coletivas, com aplicação adequada e rígida dos

aparelhos estatais.

institutos inibidores da litigância de má-fé, constitui, ao fundo, efetiva garantia do pleno exercício da

A Incorporação da tutela coletiva no ordenamento jurídico brasileiro

cidadania e respeito à dignidade humana. No ordenamento jurídico brasileiro, a incorporação A tutela jurisdicional coletiva Movimentos de acesso à justiça

definitiva da da tutela jurídica coletiva ao espectro individualista ocorreu em três fases. A predominância singular na tutela jurídica

Os conflitos de massa deram origem a novos

caracteriza a primeira fase. Não se identificam

interesses e direitos, os metaindividuais, que têm

institutos protetivos dos direitos ou interesses

como destinatários não apenas o homem

transindividuais. O período de vigência percorre todo

singularmente considerado, mas o homem

Brasil-Colônia, o Brasil-Império e parte do Brasil-

socialmente organizado, o próprio gênero humano, a

República, cessando com a promulgação da

sociedade, a coletividade.

Constituição de 1934, a qual previu em seu texto Art.

Essa nova espécie de interesses e direitos corresponde aqueles que a doutrina constitucional

113, nº 38) a ação popular em face de lesão ao patrimônio público.

denomina de direitos fundamentais de terceira

A segunda fase evidencia a proteção fragmentária

dimensão (direitos de fraternidade ou solidariedade),

ou taxativa dos direitos transindividuais. O

os quais aparecem com a característica de não mais

ordenamento passa a tutelar alguns direitos

estarem centrados no Homem particularmente

transindividuais, de forma inventariada.

concebido. A titularidade passa, por conseqüência, a possuir cunho coletivo.

Predominava, ainda, de forma ampla, a dimensão individualista da tutela jurídica. O principal diploma

Estão alcançados por esta nova compreensão, o

processual vigente era o Código de Processo Civil

direito à paz, ao meio ambiente sadio e

(CPC) - Lei n° 5.869/73, cujos estudos e debates que

ecologicamente equilibrado, à saúde, à uma

orientaram a sua elaboração remontavam ao final dos

saudável qualidade de vida, à segurança, à

anos 60 e início dos anos 70.

educação, ao patrimônio comum da humanidade, ao

56


Assim, foi necessária a criação e implementação

Formou-se, dessa maneira, uma simbiose dos

de institutos jurídicos aptos a tutelar os novos direitos,

diplomas, que juntos formam o sistema processual

cujas lesões podem acarretar conseqüências muitas

coletivo ou jurisdição civil coletiva.

vezes imprevisíveis.

Da associação dos diplomas, a doutrina traçou a

Nesse contexto de intensas transformações, o

seguinte conclusão: a tutela dos direitos difusos e

legislador pátrio cuidou de editar leis disciplinando

coletivos se faz de modo direito pela LACP; e, a dos

esses novos conflitos e direitos. É com a Lei nº

direitos individuais homogêneos pelos arts. 91 a 100

7.347/85 que ingressa no Brasil, no plano normativo,

do CDC, aplicando-se as demais normas processuais

o movimento mundial pela coletivização do processo,

do Título III do CDC para as demais três modalidades

movimento esse denominado por Cappelletti e Garth

de interesses (RODRIGUES, 2003, p. 383).

(1988, p. 31-67) de representação em juízo dos interesses coletivos. A Lei de Ação Civil Pública (LACP), todavia, implanta o sistema da taxatividade, já que o seu art. 1º arrola detidamente direitos ou interesses

Assim, foi necessária a criação e implementação de institutos jurídicos aptos a tutelar os novos direitos, cujas lesões podem acarretar conseqüências muitas vezes imprevisíveis. Nesse contexto de intensas transformações, o

transindividuais tuteláveis de forma coletiva.

legislador pátrio cuidou de editar leis disciplinando

Atualmente, sucede a terceira fase, denominada de

esses novos conflitos e direitos. É com a Lei nº

fase da tutela jurídica integral, irrestrita e ampla, tem

7.347/85 que ingressa no Brasil, no plano normativo,

como marco a Carta Política de 1988.

o movimento mundial pela coletivização do processo,

A CF/88, além de consagrar em seu art. 1º o

movimento esse denominado por Cappelletti e Garth

Estado Democrático de Direito, que é o Estado da

(1988, p. 31-67) de representação em juízo dos

Justiça Material, da transformação positiva da

interesses coletivos.

realidade social com justiça, reafirmou, no art. 5º,

A Lei de Ação Civil Pública (LACP), todavia,

XXXV, o princípio do acesso amplo e irrestrito à

implanta o sistema da taxatividade, já que o seu art. 1º

justiça, não especificando tutelas jurídicas

arrola detidamente direitos ou interesses

processuais.

transindividuais tuteláveis de forma coletiva.

O art. 129, III, da Lei Maior, consagrou, no ápice

Atualmente, sucede a terceira fase, denominada de

do ordenamento jurídico, o princípio da não-

fase da tutela jurídica integral, irrestrita e ampla, tem

taxatividade do objeto material da ação coletiva

como marco a Carta Política de 1988.

(ALMEIDA, 2003, p. 575).

A CF/88, além de consagrar em seu art. 1º o Estado

Sob a nova ordem, as leis infraconstitucionais

Democrático de Direito, que é o Estado da Justiça

passaram a tutelar de forma geral os interesses e

Material, da transformação positiva da realidade

direitos metaindividuais, o que se consolidou com a

social com justiça, reafirmou, no art. 5º, XXXV, o

edição do Código de Defesa do Consumidor (CDC)

princípio do acesso amplo e irrestrito à justiça, não

Lei n° 8.078/90.

especificando tutelas jurídicas processuais.

O CDC alterou alguns dispositivos da LACP,

O art. 129, III, da Lei Maior, consagrou, no ápice do

valendo ressaltar a criação do art. 21, o qual

ordenamento jurídico, o princípio da não-taxatividade

determina a aplicação do Título III do código

do objeto material da ação coletiva (ALMEIDA, 2003,

consumerista à defesa dos direitos e interesses

p. 575).

difusos, coletivos e individuais, no que for cabível.

57


A litigância de má-fé em sede de ações coletivas: um assombro ao direito fundamental à efetividade datutela jurisdicional

Sob a nova ordem, as leis infraconstitucionais

Exsurge, assim, com grande importância social, a

passaram a tutelar de forma geral os interesses e

possibilidade de uma tutela mais eficaz, por

direitos metaindividuais, o que se consolidou com a

Intermédio da outorga de legitimidade a

edição do Código de Defesa do Consumidor (CDC)

determinados órgãos, atingindo, até mesmo, direitos

Lei n° 8.078/90.

individuais, cuja proteção também é admitida pela via

O CDC alterou alguns dispositivos da LACP, valendo ressaltar a criação do art. 21, o qual

coletiva, consoante pondera Eduardo Alvim (1999, p. 686).

determina a aplicação do Título III do código

Em face da natureza dos interesses em conflito, a

consumerista à defesa dos direitos e interesses

filosofia que orienta o sistema processual de caráter

difusos, coletivos e individuais, no que for cabível.

coletivo é voltada para a sua socialização (função

Formou-se, dessa maneira, uma simbiose dos

social) e democratização.

diplomas, que juntos formam o sistema processual coletivo ou jurisdição civil coletiva.

Busca-se a efetividade do processo e a pacificação social através de uma solução homogênea e rápida

Da associação dos diplomas, a doutrina traçou a

para questões que atingem um número, em regra,

seguinte conclusão: a tutela dos direitos difusos e

infindo de pessoas, liberando-as dos entraves da

coletivos se faz de modo direito pela LACP; e, a dos

ação individual.

direitos individuais homogêneos pelos arts. 91 a 100

Por outra banda, visa-se proteger bens jurídicos

do CDC, aplicando-se as demais normas processuais

cuja lesão pode ocasionar conseqüências algumas

do Título III do CDC para as demais três modalidades

vezes imprevisíveis.

de interesses (RODRIGUES, 2003, p. 383).

A tutela coletiva também contribui para a efetivação do amplo acesso à justiça, na medida em que

A via coletiva como instrumento eficaz de resolução de lides

ameniza barreiras de ordem técnica, cultural e psicológica, facilitando a defesa de interesses e direitos dos hipossuficientes (crianças,

A constatação da inadequação e insuficiência do

consumidores, trabalhadores, grupos vulneráveis,

processo ortodoxo, diante da nova realidade social,

idosos, enfermos etc.). Portanto, as ações coletivas

não é uma falácia. Os preceitos processuais

permitem o acesso à justiça daqueles que,

clássicos, contidos como regra no digesto processual

individualmente, não teriam meios de ingressar em

civil, não se apresentaram aptos à proteção dos

juízo ou teriam muita dificuldade de fazê-lo.

valores transindividuais, de interesse comum da

Outra vantagem desta espécie de tutela é a facilitação do tratamento processual de causas

sociedade. Os conflitos decorrentes de tais valores, até então

pulverizadas, que, por serem individualmente muito

incipientes na sociedade em desenvolvimento,

pequenas e insignificantes, não seriam ajuizadas,

demandam tutela célere e eficaz.

deixando impunes os autores dos danos. Conforme a

O entrelaçamento das Leis nº 7.347/85 LACP e nº

doutrina majoritária, a proteção coletiva confere

CDC, alhures desnudado, empresta

tratamento molecular às lides; enquanto a individual,

sustentáculo e apresenta o modus faciendi da tutela

atomizado. Há, também, a questão da economia de

jurisdicional coletiva. É o que Cristiano Farias (2006,

tempo, esforços e despesas e da garantia da

P.48) denominou de Código de Processo Civil

uniformidade das decisões.

8.078/90

coletivo.

58


Com efeito, a noção de ações coletivas,

“Desde os tempos mais remotos, privilegia-se o dever de dizer a verdade, como princípio ético fundamental, pois a justiça reside na boafé.”

vocacionadas para a defesa, por única via, dos interesses comunitários, torna possível uma melhor prestação jurisdicional, de modo a consagrar a busca da cidadania, solidariedade social e igualdade substancial, garantindo o acesso amplo à ordem jurídica justa, adequada e eficaz.

Princípios éticos do processo O dever de veracidade A obrigação de dizer a verdade não é uma

Vale destacar, ainda, o novo enfoque dado à

conquista dos tempos atuais, ao revés, citações

responsabilidade civil, na medida em que a

bíblicas, em diversas passagens, condenam a

condenação genérica (art. 95 do CDC) impõe ao réu a

mentira, inclusive no tocante à formulação dos

obrigação de indenizar os danos e prejuízos

mandamentos. Em época mais próxima, podemos

causados, e não os sofridos. Isto quer dizer que, uma

citar os romanos, que estatuíram os princípios

vez procedentes os pedidos formulados na ação

superiores do direito, que são: viver honestamente,

coletiva, é fixada a responsabilidade genérica do réu

não prejudicar aos outros e dar a cada um o que é seu

pelos danos e prejuízos decorrentes de sua conduta,

por direito. Neste sentido,

cabendo aos lesados apenas a liquidação dos

Podemos afirmar que, desde os tempos mais

respectivos danos e a execução. Isso facilita

remotos, privilegia-se o dever de dizer a verdade,

sobremaneira a reparação, na medida em que não se

como princípio ético fundamental, pois a justiça

discute mais a responsabilidade do réu pelos danos,

reside na boa-fé.

seja na liquidação ou nos atos executórios, aliados

O professor Hélio Tornaghi, ao comentar os

em razão do sincretismo de tutelas instituído pela Lei

elementos do processo, aborda aspectos do dever de

nº 11.232/05.

veracidade, vejamos:

Outro ganho consiste na concretização de uma

Atente-se para o fato de que a lei exige sinceridade.

igualdade material entre os litigantes, na medida em

Não pretende que a parte tem o dever de acertar, de

que são neutralizadas as vantagens dos litigantes

não cometer equívocos ou ainda de conhecer a

habituais e daqueles mais fortes pelo instituto da

verdade objetiva, de saber dos fatos tais com

legitimidade extraordinária.

realmente são. A própria posição da parte já a coloca

Vislumbra-se, via de conseqüência, que as ações

em situação difícil para projetá-la em verdadeira

coletivas são o mecanismo efetivo para a defesa das

grandeza. A lei não exclui, e nem poderia excluir a

lesões ou ameaça de lesões que atingem a

possibilidade de uma linguagem falsa, mas sincera

coletividade, grupos ou determinada quantidade de

dos fatos. Ela não espera que a parte não se engane;

indivíduos. Deve ser encarado como forma de

o que exige é que ela não engane o juiz. A parte não

redução do maior malefício que hoje aflige o

se despe da natureza humana ao ir a juízo; a

judiciário: a demora excessiva na prestação

representação intelectual dos fatos está sujeita às

jurisdicional.

deformações provenientes não só dos estados

59


A litigância de má-fé em sede de ações coletivas: um assombro ao direito fundamental à efetividade datutela jurisdicional

passionais ou emotivos como ainda das naturais

qual se pautem seus atos as pessoas que praticam

limitações. O que a lei quer é que as partes digam só o

uma relação, qual a processual, destinada à

que lhes parece ser a verdade e tudo o quanto lhes

consagração do ideal da justiça, condição precípua

afigura verdadeiro. Nem falsidade, nem reticências;

da existência social. (AMARAL, 1999, p.65).

nem inverdade, nem restrições mentais. (TORNAGHI, 1974, p.144).

É certo que a relação processual, quando se forma, tem como fato ensejador uma desarmonia

Esse fragmento da obra do insigne professor

entre as partes e que um clima de concórdia é pouco

expressa de maneira perfeita o que se busca com o

provável, mas não devemos possibilitar que isto sirva

dever de veracidade − lisura na atitude da parte e

de motivo para trilhar o processo com abusos de

seus procuradores. Não se procura, dessa maneira,

direito.

impor verdades absolutas, mas demonstração da realidade dos fatos.

A inobservância do princípio da lealdade processual se traduz em ilícito, ao qual se aplicam

O dever de veracidade é pedra basilar do sistema

sanções. Tais punições têm como objetivo a

processual. Podemos encontrá-lo implícito em regras

preservação do comportamento ético dos sujeitos

do CPC, como visto no art. 339, mas também de

dentro do processo. Ademais, vale ressaltar que as

forma explícita, nos arts. 14 e 17. Sua inobservância

punições devem, inclusive, serem aplicadas de ofício

assenta hipótese de litigância de má-fé.

pelos Magistrados, pois refletem atos atentatórios à dignidade da justiça.

O princípio da lealdade (probidade) processual O abuso do direito dentro do processo Existem os princípios gerais do direito e os específicos de cada ramo do direito, exaltados como

O Código de Processo Civil revogado (1939) trazia

“enunciados lógicos admitidos como condição ou

definição sobre abuso de direito, ao contrário da

base de validade das demais asserções que

legislação atual, que não apresenta definição

compõem dado campo do saber” (REALE, 1991,

sistêmica acerca do assunto.

p.300). O princípio da boa-fé, da qual a lealdade

Toda vez que um indivíduo, no exercício dos seus

processual é corolário, vem prescrito no artigo 3°, I,

direitos, excede os limites impostos pelo direito

da Constituição Federal.

positivo, aí compreendidos não só o texto legal, mas

Não obstante a abordagem constitucional, uma

também as normas éticas que coexistem em todo o

conduta justa e leal deve ser característica conatural,

sistema jurídico, ou toda vez que realiza direitos

essencial e intrínseca às pessoas, ainda que litiguem

subjetivos de forma contrária a sua finalidade social,

acerca de determinado bem. A probidade está

verifica-se abuso do direito.

vinculada à atitude de proceder de maneira criteriosa.

O exercício do direito de demandar não é absoluto,

Um litigante probo é aquele que observa as regras da

pois se acha condicionado a um motivo legítimo. A

moral, sem fraude e sem logro.

utilização do processo pressupõe um direito a ser

Moacyr Amaral, ao sistematizar o estudo do direito

reintegrar, um interesse a proteger, como razão de

processual civil, elegeu a probidade como condição

invocação da tutela jurisdicional. Em razão disto, o

de existência social, in verbis:

processo oferece campo para abuso em todas as

Probidade é integridade de caráter, soma de virtudes que informam a dignidade pessoal, com a

60

suas fases lógicas e em todos os estágios


procedimentais, tanto na instância originária como na

jurisdicional dos conflitos é o fenômeno da

recursal.

morosidade. A demora no remate de qualquer

O abuso do direito processual existe em função de haver um dever de observância dos fins do processo. A respeito, esclarece o eminente processualista Humberto Theodoro Júnior:

processo é tão frustrante quanto o julgamento pela improcedência da pretensão deduzida. A Emenda Constitucional nº 45, de 31.12.2004, acrescentou o inciso LXXVIII ao artigo 5º da CF/88,

Consiste o abuso do direito processual nos atos de

com a seguinte redação: “a todos, no âmbito judicial e

má-fé praticados por quem tenha uma faculdade de

administrativo, são asseguradas a razoável duração

agir no curso do processo, mas que dela se utiliza não

do processo e os meios que garantam a celeridade de

para os seus fins normais, mas para protelar a

sua tramitação”.

solução do litígio ou desviá-la da correta aplicação

Trata-se da consagração do Princípio da

judicial, embaraçando, assim, o resultado justo da

Celeridade ou Brevidade Processual. A despeito de já

prestação jurisdicional. (THEODORO JÚNIOR, 2001,

se encontrar previsto em diversas normas

p. 113)

infraconstitucionais, embora pontualmente (Lei nº

Nesta esteira lógica, compete inferir que comportamentos abusivos atingem também o

9.099/95, v.g.), o fato é que inexistia, até então, previsão expressa em nível constitucional.

Estado, já que pode induzir, ardilosamente, o julgador

O direito à razoável duração do processo,

a aceitar uma realidade falsa, malversando o seu

entrementes, já se encontrava embutido na cláusula

poder-dever constitucional de dar efetividade às

de garantia de acesso à justiça, a qual somente

prescrições da ordem jurídica.

poderia ser efetiva por intermédio de uma tutela jurisdicional tempestiva, como já expressava Teori

O princípio da celeridade ou brevidade Processual

Albino Zavascky: O direito fundamental à efetividade do processo que se denomina também, genericamente, direito de

A norma de direito fundamental, ao instituir valor e,

acesso à justiça ou direito à ordem justa

assim, influir sobre a vida social e política, regula o

compreende, em suma, não apenas o direito de

modo de ser das relações entre os particulares e o

provocar a atuação do Estado, mas também e

Estado (eficácia vertical), assim como as relações

principalmente o de obter, em prazo adequado, uma

apenas entre os sujeitos privados (eficácia

decisão justa e com potencial e atuar eficazmente no

horizontal).

plano dos fatos. (ZAVASCKY, 1999, p. 64).

O art. 5º, XXXV, da Carta Política, dispõe que “a lei

De mais a mais, sem prejuízo das já demonstradas

não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão

previsões do Princípio da Celeridade ou Brevidade, o

ou ameaça a direito”. Essa norma garante a todos o

mesmo já encontrava abrigo em alguns instrumentos

direito a uma prestação jurisdicional efetiva.

internacionais incorporados ao sistema jurídico

Sem diminuir a importância e relevância dos

pátrio.

demais princípios corolários, a duração do processo

Observa-se a garantia do julgamento de processo

tem se caracterizado como ponto de grande

em prazo razoável textos da Convenção Americana

preocupação e atenção da sociedade, pois é sabido

sobre os Direitos Humanos (Pacto de San Jose da

que um dos principais problemas atinentes à solução

Costa Rica), que integra nosso ordenamento jurídico

61


A litigância de má-fé em sede de ações coletivas: um assombro ao direito fundamental à efetividade datutela jurisdicional

desde a edição do Decreto nº 678, de 6 de novembro

A litigância de má-fé nas ações coletivas

de 1992, e do Pacto Internacional dos Direito Civis e Políticos, ratificado pela República do Brasil em 24 de

Se a coletividade precisa de tempo para receber o bem da vida a que persegue, diante dos preceitos

janeiro de 1992. Com efeito, a grande contribuição da atividade

intrínsecos ao devido processo legal, é lógico que o

constitucional reformadora, neste particular, foi de

processo evidentemente que no caso de sentença

consagrar, de forma expressa na Lex Mater,

de procedência será tanto mais efetivo quanto mais

dispensando necessidade de interpretação

rápido.

sistemática e teleológica, o direito público subjetivo à

A litigância de má-fé constitui um dos males mais

celeridade processual no rol dos direitos e garantias

sérios e nefastos do processo.

fundamentais.

devem desencadear a repressão legalmente

Especificamente quanto à noção de prazo comedido do processo, segundo José Rogério Lauria

Atos desse jaez

prevista, por consectário da previsão constitucional de celeridade no trâmite de questões judiciais.

e Tucci (1999, p.32-35), citando Jean-Pierre

A técnica processual é imprescindível para a

Marguénaud, a Corte Européia dos Direitos do

efetividade da tutela dos direitos, não se podendo

Homem estabeleceu três critérios a sopesar as

supor que, diante da omissão do legislador em editar

circunstâncias do caso concreto para fixar-se “o

norma explícita, o juiz nada possa fazer. Repita-se: o

tempo razoável de duração

de um determinado

direito fundamental à efetividade da tutela

processo”. São eles: a complexidade do assunto, a

jurisdicional não se volta apenas contra o legislador,

atuação do órgão jurisdicional e o comportamento

mas também se dirige contra o Estado-Juiz. Por isso,

dos litigantes e de seus procuradores.

é inconcebível pensar que o juiz deixa de ter dever de

Com efeito, dentre outros fatores preponderantes para a demora na tramitação de processos, posicionam-se as posturas moralmente questionáveis da partes.

tutelar de forma efetiva os direitos em face da falta de norma expressa. Das regras voltadas para a proteção da coletividade, pode-se extrair sensível preocupação

A compreensão da duração do processo, de

com a continência de eventuais excessos praticados

acordo com o uso racional do tempo processual,

por abuso do exercício da ação coletiva. Releva-se

passa pela conduta dos sujeitos envolvidos.

que, da leitura do art. 18 da LACP, é possível

Pretender distribuir o tempo implica em vê-lo como

conjecturar risco zero para ajuizar e perder uma ação

ônus, sendo que essa compreensão exige a prévia

civil pública.

constatação de que ele não pode ser visto como algo neutro ou indiferente. De qualquer sorte, o conteúdo da novel garantia, desde logo, não pode ficar relegado ao tratamento tradicionalmente dado àquelas normas constitucionais que reconhecem direitos e, por isso, ficam com seu caráter eficacial dependente de ações legislativas posteriores, as quais, de regra, não se apresentam ou tardam.

62

“A litigância de má-fé constitui um dos males mais sérios e nefastos do processo.”


Conquanto a LACP, no art. 17, mencione apenas “associação autora” como passível aos efeitos da

prática do ilícito. Por esse motivo, o a aplicação de multa não guarda correlação com as perdas e danos.

condenação por litigância de má-fé, os efeitos da

Neste contexto, surge a lume o instituto da

atividade repressiva podem resvalar em todas as

solidariedade entre a pessoa jurídica e seus gestores,

partes do processo, sejam autores, mesmo na

com conseqüente afetação de patrimônio próprio, de

hipótese do Parquet, réus, litisconsortes, sucessores

modo a integrar instrumento repressivo ao uso

processuais e os intervenientes.

indevido da legitimidade, em consonância com o art.

De mais a mais, o CPC deve ser aplicável sempre

87, parágrafo único, do CDC. A responsabilidade

que necessário em sede de tutela coletiva, seja por

estará jungida à proporção do respectivo interesse na

disposição expressa no art. 19 da LACP, mas,

causa, ou, pro rata para aqueles que se coligaram em

sobretudo, por ser norma geral do direito processual

atividade lesante. (art. 18, parágrafo 1º, do CPC).

civil. Os arts. 14 e s.s. do CPC descrevem condutas

No processo de execução, a sanção é mais grave,

ímprobas e estabelece o conteúdo do princípio da

pois a multa poderá atingir valor correspondente a

lealdade.

20% do valor do débito em execução,

As sanções para a litigância de má-fé constam do art. 17 da LACP e arts. 18 e 601 do CPC. Destes dispositivos legais, exsurgem duas espécies de sanções: a multa e a indenização.

independentemente de outras sanções de natureza material ou processual. O valor reverte em proveito do credor e pode ser somado ao valor da execução, ou seja, pode ser

Em sede do diploma das ações coletivas, a sanção

exigido nos mesmos autos. Mas para abrandar os

com a pena pecuniária correspondente ao décuplo

efeitos da sanção, o parágrafo único do artigo 601 do

das custas, é medida irrisória, tendo em vista que

CPC estabelece que o juiz relevará a pena, se o

muitas demandas são propostas com valor da causa

devedor se comprometer a não mais praticar

extremamente baixo, tendo custas também bastante

qualquer dos atos indignos e der fiador idôneo.

diminutas. Há casos em que a pena prevista não

A apreensão em pôr um freio nas facilidades e

causa nenhum desestímulo ao demandante e, por

estímulos ao acesso impertinente e abusivo à justiça

isso, devem ser aplicados supletivamente os

coletiva é imperativo de cunho constitucional,

dispositivos do códex.

devendo o magistrado agir ex officio, condenando o

A multa prevista no CPC deverá ser fixada em percentual não excedente a 1% sobre o valor da

litigante ímprobo, independente do resultado final do litígio.

Causa. A indenização, de seu turno, compreende os prejuízos honorários e todas as despesas. O valor da indenização pode ser especificado de duas formas. Diretamente e desde logo pelo magistrado, em valor não superior a 20% do valor da causa, ou relegado para liquidação por arbitramento. Neste último caso, não se aplica o referido limite. É certo que o valor da pena pecuniária é sanção por se ter praticado o ilícito processual e isso nada

“ A multa prevista no CPC deverá ser fixada em percentual não excedente a 1% sobre o valor da Causa.”

tem que ver com o eventual prejuízo decorrente da

63


A litigância de má-fé em sede de ações coletivas: um assombro ao direito fundamental à efetividade datutela jurisdicional

Conclusões A tutela jurisdicional coletiva, na ambientação cidadã do Direito, surge vocacionada para servir de meio propício para a efetividade do processo, protegendo, em última análise, a própria pessoa humana e seus bens jurídicos essenciais ao desenvolvimento da vida em sociedade. Vislumbra-se, assim, que as ações coletivas assumem relevante papel na sociedade, devendo ser corretamente manejadas e prestigiadas para servir de meio idôneo de efetivação de direitos e, por conseqüência, garantir pleno exercício de cidadania. O sistema processual brasileiro vigente à época justiça, mostrava-se eminentemente individualista, portanto, inadequado e insuficiente para a tutela das novas lides. Com necessidade de adaptações às novas necessidades sociais, foram incorporados, na legislação pátria, institutos e instrumentos processuais de tutela dos interesses e direitos metaindividuais. O acesso coletivo à justiça, atualmente, é disciplinado pela Constituição Federal de 1988, pela Lei da Ação Civil Pública, pelo Código de Defesa do Consumidor, entre outras leis esparsas. No mesmo passo, a despeito de já se encontrar previsto implicitamente e em diversas normas infraconstitucionais, o direito fundamental à tutela jurisdicional célere ganhou contornos de positivação expressa na Carta Política, através da Emenda Constitucional nº 45, de 31.12.2004, que acrescentou o inc. LXXVIII ao art. 5º da CF/88, consagrando, em definitivo, o Princípio da Celeridade ou Brevidade Processual. O Estado desta forma, além de obrigado a não agredir os direitos fundamentais e de fazê-los respeitar pelos particulares, deve tomar em conta o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional para proteger os direitos com proficiência, dando razão de ser ao próprio

64

Ordenamento jurídico. A litigância de má-fé gera incerteza na resolução de conflitos sociais, representando, por si só, dano colateral significativo. As condutas ímprobas não se voltam apenas contra as partes, mas também atingem a dignidade da justiça.

Os meios de

coibição, diante da assertiva posta, são instrumentos também destinados à preservação do próprio Estado, sem o qual o processo jamais atinge a sua finalidade. Na seqüência deste raciocínio, a rígida condenação da parte que pratica atos ilegítimos é dever que se impõe, posto que a pacificação do conflito instalado, com justiça, jamais será alcançada por efeito da impunidade do litigante desleal. A ocorrência de atos reputados ilegítimos pela nossa legislação processual não deve ser aceita com normalidade ou complacência, conforme interpretações subjetivas, haja vista que o direito à efetividade da tutela jurisdicional está enquadrado na categoria dos direitos fundamentais. Destarte, é possível concluir que as regras protetivas da pessoa humana e, por conseguinte, as regras da tutela coletiva, não podem ser ameaçadas ou inibidas pela litigância de má-fé, cuja coibição encontra espeque no ditame fundamental de jurisdição efetiva.

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Sentença AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Gabriel de Moraes Gomes Juiz de Direito

Comarca de São Gabriel - BA

Enfrenta-se, no bojo do presente processo

“Por não mais interessarem à instrução

criminal, no qual este juízo já encerrou sua função

processual, entreguem-se as armas de fogo

jurisdicional, intrincada questão administrativa.Com

relacionadas com o presente processo ao Exército,

a entrada em vigor do Estatuto do Desarmamento

nos termos do art. 25 do Estatuto do Desarmamento,

(Lei nº 10.826/03), o destino de armas de fogo

para posterior destruição.

apreendidas, esgotada sua utilidade para a

As armas deverão ser entregues à autoridade

persecutio criminis, passou a ser determinado em

militar de maior patente que atue na unidade do

seu art. 25, que dispõe:

Exército sediada em Irecê/BA, não cabendo à

“Armas de fogo, acessórios ou munições

Justiça Estadual, para os fins do art. 25 do Estatuto

apreendidos serão, após elaboração do laudo

do Desarmamento, imiscuir-se em detalhes da

pericial e sua juntada aos autos, encaminhados pelo

distribuição interna de competência do Exército.

juiz competente, quando não mais interessarem à

Desde já consigno inexistir estrutura material

persecução penal, ao Comando do Exército, para

para que este juízo providencie a entrega das armas

destruição, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito)

em unidade militar mais distante.

horas”. Em regulamentação a tal comando normativo, dispõe o Decreto nº 5.123/04, em seu art. 65, §4º:

Assevero também que fere o princípio da proporcionalidade a tentativa de se impor a outro órgão da Administração Pública que não o próprio

“O Comando do Exército designará as

Exército a responsabilidade pelos problemas de

Organizações Militares que ficarão incumbidas de

logística cuja superação se faz necessária para o

destruir as armas que lhes forem encaminhadas

efetivo cumprimento do determinado no art. 25 do

para esse fim, bem como de incluir este dado no

Estatuto do Desarmamento. Expeça-se o mandado de entrega, solicitando a escolta da Polícia Civil”.

respectivo sistema no qual foi cadastrada a arma.”. Visando atender à intenção esboçada pelo legislador no art. 25 do Estatuto do Desarmamento, foi despachado à fl. 102 dos presentes autos:

66

Não obstante, em cumprimento ao mandado, certificou o oficial de justiça (fl. 104v, sic):


“Certifico para os devidos fins que em

h. A entrega do armamento deve ser agendada

cumprimento ao mandado retro dirigi-me ao

com antecipação pelo interessado (...). Importa

endereço mencionado e lá estando fui recebido pelo

salientar que não ocorrendo o prévio agendamento,

1º sargento, oficial de maior patente daquela

ficará prejudicado o recolhimento.

unidade, que me informou não poder receber a arma

l. Por fim, vale observar que, para a entrega das

referida, por ter ordens superiores, conforme se

armas e/ou munições para destruição, o

comprova com o anexo ofício de nº 151-SPFC, de 31

deslocamento é de inteira responsabilidade dos

de maio de 2007, assinado pelo Chefe do Estado-

interessados, sendo que o Exército não disponibiliza

Maior da 6ª Região Militar, Cel. Nelson de Souza

meios para esta finalidade”.

Júnior, informando ainda que só o 6º Depósito de

A organização das Forças Armadas tem sede

Suprimento está Autorizado a recolher e armazenar

constitucional no art. 142, caput e parágrafos da Lei

armas e munições. Por estes motivos deixei de

Maior. No caput, são definidas como instituições

cumprir o determinado no mandado retro,

nacionais permanentes e regulares, organizadas

devolvendo ao cartório a referida arma e munições”.

com base na hierarquia e na disciplina, sob a

No Ofício nº 151 - SFPC/6, de 31/07/2007 (fls.

autoridade suprema do Presidente da República, e

106/108), assinado pelo Chefe do Estado-Maior da

destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos

6ª Região Militar, lê-se, no que é importante para a

poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer

avaliação da situação em estudo (grifos nossos):

destes, da lei e da ordem. O §1º fixa que lei

“b. Em consonância com o §4º do Decreto nº

complementar estabelecerá as normas gerais a

5.123/04, acima transcrito, no âmbito da 6ª Região

serem adotadas na organização, no preparo e no

Militar, somente o 6º Depósito de Suprimentos está

emprego das Forças Armadas.

autorizado a recolher e armazenar armamento e/ou

Há tempos defendia José Afonso da Silva:

munição para fins de destruição, o que se faz por

“Cada uma das três forças goza de autonomia

intermédio da Seção de Armamento e Munição do 6º

relativa, subordinadas respectivamente aos

Depósito de Suprimento (SAM/6º D Sup) e da 2ª

Ministérios da Marinha, do Exército e da

Companhia de Suprimento do 6º Depósito de

Aeronáutica, uma vez que, apesar das tentativas

Suprimento (2ª Cia Sup/6º D Sup).

reiteradas, ainda não se conseguiu unificá-las num

c. O armamento a ser destruído deverá ser encaminhado à Seção de Armamento e Munição do

só Ministério, que seria o da Defesa, como ocorre nos EUA e em outros países”.

6º Depósito de Suprimento (SAM/6º D Sup), localizada no 19º Batalhão de Caçadores (19º BC), situado na rua Silveira Martins, s/nº, bairro Cabula, Salvador-BA (...); d. A munição a ser destruída deverá ser endereçada à 2ª Companhia de Suprimento do 6º Depósito de Suprimento (2ª Cia Sup/ 6º D Sup), situada na BR110, Km 62, Cx Postal 80, AlagoinhasBA.

“O Comando do Exército designará as Organizações Militares que ficarão incumbidas de destruir as armas que lhes forem encaminhadas para esse fim...”

67


Ação civil pública

(Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 14ª Ed. 1997, p. 706).

O legislador federal, quando editou o Estatuto do Desarmamento, não se preocupou em especificar,

A Emenda Constitucional nº 18/98 e a Lei

na estrutura militar, quem seria o encarregado de

Complementar nº 97/99, atendendo ao anseio do

receber as armas para destruição. Nem seria

ilustre constitucionalista, subordinaram as forças

adequado fazê-lo. Determinou tão-somente a

armadas ao Ministério da Defesa, extinguindo os

entrega das armas ao Exército (ou ao Comando do

Ministérios militares, muito embora tenham mantido

Exército).

o status de ministro aos comandantes da Marinha,

Interpretação literal da disposição do art. 25 do

do Exército e da Aeronáutica. Não existem, desde

Estatuto do Desarmamento redundaria em

então, Ministérios do Exército, Marinha e

compreender que as armas haveriam de ser

Aeronáutica, mas Comandos de cada uma das

entregues diretamente ao outrora Ministério do

forças armadas.

Exército (hoje Comando do Exército), em Brasília, a

O termo “Comando do Exército”, dentro da nova

encargo do comandante do Exército. Obviamente

sistematização das Forças Armadas, veio em

não foi essa a intenção do legislador. O que se

substituição a “Ministério do Exército”. Lê-se

pretendeu foi ordenar a entrega das armas e

claramente nos arts. 19 e 20 da LC nº 97/99:

munições AO EXÉRCITO, para que, respeitadas as

“Até que se proceda à revisão dos atos

repartições internas de competência da

normativos pertinentes, as referências legais a

administração militar, fossem destruídas por quem

Ministério ou a ministro de Estado da Marinha, do

incumbido de tal função.

Exército e da Aeronáutica passam a ser entendidas

Nesse contexto é que deve ser lido o art. 65,

como a Comando ou a comandante dessas Forças,

§4º, do Decreto nº 5.123/04: cumpre ao Comando do

respectivamente, desde que não colidam com

Exército especificar quais unidades militares serão

atribuições do Ministério ou ministro de Estado da

responsáveis pela destruição das armas que forem

Defesa.”.

encaminhadas pelas autoridades judiciárias ao

“Os Ministérios da Marinha, do Exército e da

Exército, recebidas em qualquer repartição militar.

Aeronáutica serão transformados em Comandos,

Lógico que não pretendeu o presidente da

por ocasião da criação do Ministério da Defesa”.

República, ao regulamentar o Estatuto do Desarmamento, limitar unidades do Exército que iriam receber as armas para destruição, nem vincular as autoridades judiciárias às escolhas do

“O Exército não pode restringir o recebimento de armas encaminhadas pelo Poder Judiciário”

Comando do Exército. O Exército não pode restringir o recebimento de armas encaminhadas pelo Poder Judiciário (e menos ainda aos Judiciários Estaduais, em respeito ao pacto federativo) a uma ou outra unidade militar. Cabe ao Exército decidir quem destruirá as armas, não quem irá recebê-las. Nem pode condicionar o recebimento das armas a “agendamento”, e menos ainda impor a cláusula de

68


unidade militar. Cabe ao Exército decidir quem destruirá as armas, não quem irá recebê-las. Nem

“O Comando do Exército deve definir quem irá destruir as armas e munições, não o destino da entrega”

pode condicionar o recebimento das armas a “agendamento”, e menos ainda impor a cláusula de “deslocamento por conta e responsabilidade dos interessados”, como se o cumprimento do disposto no art. 25 do Estatuto do Desarmamento não fosse questão de interesse das Forças Armadas. É muito mais lógico, sensato e condizente com os princípios constitucionais relativos à segurança pública que o próprio Exército transporte as armas

limitação imposta pelo Of. Nº 151 - SFPC/6, a

de fogo, principalmente considerando ser possível

distância entre o local de origem e o destino final das

(e lamentavelmente comum) a apreensão judicial de

armas se transmutaria de 10 Km (na escolha judicial,

armas de uso restrito das Forças Armadas, armas

até a cidade de Irecê) para algo entre 480 Km (até

estas que, presume-se, devam circular pelo País,

Salvador) e 550 Km (até Alagoinhas). Quem faria

tanto quanto for possível, apenas nas mãos das

esse transporte? A Polícia Judiciária? Os oficiais de

próprias Forças Armadas.

Justiça?

O ato administrativo contido no Ofício nº 151-

Tenho-me por competente para determinar a

SFPC/6 seria nulo mesmo que editado pelo

unidade do Exército que, nos termos do art. 25 do

comandante do Exército. A nulidade se agrava

Estatuto do Desarmamento, irá receber

quando se percebe que o ato é de responsabilidade

armamentos e munições sem mais utilidade à

de comandante regional.

persecutio criminis. Creio não caber ao Exército (e

Qualquer unidade do exército para as quais

muito menos a oficial hierarquicamente inferior ao

sejam endereçadas armas tem o dever de recebê-

comandante do Exército) escolher quem receberá

las, não importando para o Poder Judiciário quem irá

armas de fogo a serem posteriormente destruídas.

destruí-las.

Creio, também, cumprir ao Exército, usando sua

Note-se que, no caso concreto, ainda se

própria estrutura logística, transportar armas de uma

pretendem que as armas sejam entregues em uma

unidade militar para outra, ou então, também a

cidade (Salvador) e a munição em outra

critério do Exército, decidir por destruí-las no local

(Alagoinhas), situação que poderia mudar a cada

em que forem originalmente entregues.

novo ofício que fosse elaborado pelo comando regional do Exército.

O Comando do Exército deve definir quem irá destruir as armas e munições, não o destino da

Entendo ficar na discricionariedade de cada juiz

entrega, muito menos escolhendo endereços em

decidir a qual repartição do Exército direcionar as

cidades diferentes, um para armas e outro para as

armas que forem apreendidas em processos

munições, ambos a centenas de quilômetros da

judiciais de sua competência, não cabendo ao

comarca onde os petrechos se encontram, e a certa

Comando do Exército (e muito menos a

distância um do outro.

comandantes regionais) restringir a escolha. Na situação específica, caso fosse válida a

O Chefe do Estado-Maior da 6ª Região Militar, por outro lado, não vê a questão dessa forma.

69


Ação civil pública

menos no caso concreto, de típica solução de litígio

“ a tarefa de providenciar o transporte, após “agendar” a entrega. Mais uma vez há de se indagar: quem faria o agendamento? O juiz, pessoalmente? O oficial de Justiça? A Polícia Civil?”

entre partes ou de tutela do jus puniendi, com o que se parece estar fora da jurisdição civil e penal. De qualquer forma, ainda que porventura não seja conhecido o conflito pelo STJ, entendo prudente, para evitar a pecha de arbitrariedade, provocar primeiro a Corte Federal Superior, de modo a preservar-se o pacto federativo e a separação de poderes. Caso não seja conhecido o conflito, por entender o STJ se configurar a atuação cotejada no art. 25 do Estatuto do Desarmamento como típica

Entende ser competente para escolher quais

função jurisdicional (CAt 93/DF, Rel. Min. Francisco

unidades militares podem aceitar as armas

Falcão, DJ 10.06.2002, p. 127, dentre outros), usarei

encaminhadas pelo Poder Judiciário, como também

dos instrumentos disponibilizados para fazer valer o

para impor ao Poder Judiciário (o suposto

comando imposto à fl. 102.

“interessado”) a tarefa de providenciar o transporte,

Sendo assim, SUSCITO CONLFITO DE

após “agendar” a entrega. Mais uma vez há de se

ATRIBUIÇÕES com o CHEFE DO ESTADO-MAIOR

indagar: quem faria o agendamento? O juiz,

DA 6ª REGIÃO MILITAR, visando definir se cumpre

pessoalmente? O oficial de Justiça? A Polícia Civil?

à autoridade judiciária ou à autoridade militar decidir

Configura-se, nesse contexto, conflito de atribuições entre o Juízo de Direito da Comarca de

acerca do destino de entrega de armas de fogo a serem posteriormente destruídas.

São Gabriel/BA e o Chefe do Estado-Maior da 6ª

Oficie-se o STJ, instruindo o ofício com cópia

Região Militar, julgando-se competentes tanto a

das fls. 102/108, frente e verso, e do presente

autoridade judicial quanto a administrativa para

despacho.

escolher a unidade do Exército que, nos termos do art. 25 da Lei nº 10.826/03, receberá armas de fogo e munições inúteis à persecução penal (não se entra no mérito da escolha da unidade militar que destruirá os petrechos). Como a atividade do art. 25 do Estatuto do Desarmamento não aparenta ser função jurisdicional típica, verifico ser possível suscitar o conflito ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, I, “g”, da CF/88. Ainda que a determinação para cumprimento da providência possa vir encartada em processo judicial, nos comandos finais na sentença ou em despacho posterior ao trânsito em julgado, não se trata, ao

70

Aguarde-se em cartório até o recebimento dos autos do conflito de atribuições.


Cultura

Por: Edson Pereira Filho

IPSIS LITTERIS O livro “A UTOPIA BRASILEIRA E OS MOVIMENTOS NEGROS”, (“Editora 34”), do antropólogo e poeta baiano Antonio Risério, está dando o que falar no País. A obra é mais uma contribuição para entendermos a nossa rica paisagem das relações socioculturais e, em especial, o debate racial brasileiro de hoje, dividido entre os que negam a existência do racismo e se recusam a reconhecer a relevância do tema, e os que, segundo o autor, tentam importar ao Brasil categorias raciais norte-americanas.

“ESPAÇO GLAUBER” A notícia boa para quem ama a arte cinematográfica é a reabertura do Novo Cinema Glauber Rocha, na Praça Castro Alves, em Salvador. Depois de mais de oito anos fechado, o espaço surge contando com quatro novas salas de exibição (lotação total de oitocentas cadeiras), uma galeria, uma livraria e um restaurante. Trata-se de mais uma opção de lazer, cultura e ponto de encontro para um bate-papo em grande estilo.

Espaço Unibanco de Cinema Glauber Rocha Praça Castro Alves, s/n Salvador - Brasil (71) 3322-0302

TUDO A VER Quem gosta de assistir a filmes em casa, pode pegar nas locadoras a obra brasileira “Casa de Areia”, recente trabalho do talentoso Andrucha Waddington (autor de “Eu, Tu, Eles”). O filme é um drama que conta a história de uma mulher ao longo de três gerações. Maria, interpretada por Fernanda Torres (1910 e 1919) e Fernanda Montenegro (1942 e 1969), chega a um imenso areal, longínquo e deserto, acompanhada pelo marido, Vasco (Ruy Guerra), que comprara terras ali, acreditando que fossem férteis. De lá, ela nunca mais sairá. O grande cineasta Cacá Diegues, comentando a obra, diz que “em Casa de Areia, é como se você estivesse diante do início dos tempos, como se uma humanidade recém-criada estivesse fabricando seus costumes, se preparando para com eles sobreviver à miséria humana, inventando, enfim, uma nova antropologia para se relacionar com os outros e com o mundo à sua volta. 71


Sentenças CRIMINAL: TRÁFICO DE DROGAS

Rosemunda Souza Barreto Juíza de Direito Primeira Vara Privativa de Tóxicos da Comarca de Salvador

A Promotoria de Justiça ofertou denúncia contra

Acusado ora identificado como xxxx mantinha

xxxx, xxxx e xxxx, já qualificados nos autos,

relações de amizade com o taxista e também

alegando, em resumo, que:

Denunciado nesta peça vestibular, xxxxxx, vulgo 'x'.

No dia 27 de abril de 2007, por volta das 8h30min,

Este, segundo narra o inquérito policial, já houvera

no Bairro de Mata Escura, próximo à Penitenciária,

sido preso por envolvimento com o tráfico de

Policiais Federais efetuaram prisão em flagrante

entorpecentes.

delito dos Acusados supramencionados, em

No dia 15 de abril de 2007, xxxxxx e xxxxx

decorrência dos fatos a seguir expostos, sendo os

retornaram a Manaus, tendo, antes do embarque,

mesmos pontos culminantes de investigações

feito contato com xxxxxx , o que chamou a atenção

iniciadas na data de 11 de abril de 2007.

dos Policiais para este, em virtude de terem

Colhe-se do Caderno Informativo que o início das

percebido que o mesmo, na mesma madrugada,

referidas investigações se deram em decorrência de

também houvera seguido para Manaus, o que

informações fornecidas pela Superintendência

despertou suspeita sobre seu possível envolvimento

Regional da Polícia Federal no Amazonas, que se

com o tráfico de entorpecentes.

referia à viagem de xxxx, suspeito de tráfico de

Dando prosseguimento às investigações, os

drogas, de Manaus/AM para Salvador/BA. Ao

Policiais descobriram nova viagem que seria

procederem à análise nos bancos de dados de

realizada por xxx a Salvador, com chegada prevista

passageiros disponíveis no sistema do aeroporto de

para o dia 26 de abril de 2007. Nesta data, em

Salvador, os Policiais averiguaram a chegada

vigilância, os Policiais perceberam que quem o

marcada para a madrugada do dia 12 de abril de

aguardava era xxxx, tendo o mesmo conduzido-o

2007, no vôo da empresa área TAM, de xxxxx,

para o Hotel Barra Flat, onde ficara hospedado.

acompanhado do colombiano xxxx.

Tendo montado campana no referido hotel, foi

Empreendendo diligência no sentido de

averiguado pelos Policiais que, na manhã do dia 27

acompanhar e manter em vigilância os suspeitos, os

de abril de 2007, por volta das 8h, o Acusado chegara

Policiais puderam constatar que ambos ficaram

novamente ao hotel, transportando desta vez o

hospedados em um hotel no Porto da Barra, e que o

também e já mencionado Denunciado. Narram

72


também os autos que ambos saíram do táxi deixando

Notificados, apresentaram defesa preliminar, sendo,

uma mala preta do mesmo e dirigiram-se ao

a seguir, recebida a denúncia e determinada a citação

apartamento em que se encontrava xxxxx , tendo este

dos réus.

e xxx saído tempos depois e entrado no veículo mencionado. Empreendendo acompanhamento ao veículo, os Policias os abordaram na mencionada localidade de Mata Escura e constataram a presença de 8.825kg

Foram tomados os interrogatórios dos réus e ouvidas as testemunhas arroladas (fls. 201/207, 213/220, 229/232, 272/274). O laudo definitivo foi colacionado às fls. 282/284, positivo para cocaína.

(oito quilos e oitocentos e vinte e cinco gramas) de

Em alegações finais, (fls. 285/289), o Ministério

cocaína, acondicionada em pacotes envoltos em

Público entendeu provadas autoria e materialidade

sacos plásticos e fita adesiva, para fins de tráfico, que

dos crimes descritos na denúncia, de forma que pediu

estava dentro da referida mala preta.

a condenação dos réus conforme prevista na peça

Após realização da abordagem destes dois

inicial.

Acusados, os Policiais retornaram ao hotel e

Nos memoriais escritos, a defesa de xxx e xxx

prenderam também xxxxxx, tendo o mesmo afirmado

(293/301) sustentou que as confissões dos

em depoimento às autoridades seu envolvimento na

mencionados réus na fase de inquérito não têm valor.

atividade ilícita de tráfico de entorpecentes, dizendo

Aduziram, ainda, que xxx aceitou um emprego de

que havia sido contratado por xxx para transportar a

venda de medicamentos por todo o Brasil e,

droga de Belém/PA para Salvador/BA, por diversas

juntamente com o réu xxx, descobriu que a mala que

vezes.

carregavam estava com um cadeado, descobrindo,

Esta afirmação do Acusado pode ser comprovada em virtude do fato de terem sido apreendidos

também, somente quando da abordagem policial, o que continha a dita mala.

juntamente com os Denunciados vários bilhetes de

Sustentaram inexistência de provas robustas

passagens usadas para transporte de entorpecentes,

para condenação dos mesmos, pelo que foi pedida

consoante faz prova o Auto de Exibição e Apreensão

absolvição em relação a ambos.

de fls. 15 e 16.

Já a defesa de xxx (fls. 302/307), aduziu que o

A prática delitiva também foi confessada por

mesmo era taxista e sua única função foi realizar

xxx, tendo este afirmado, por sua vez, que houvera

transporte de passageiros, não sabendo o que os

sido contratado por um indivíduo chamado xxxx,

mesmos traziam na mala mencionada na denúncia,

para, juntamente como xxxx , transportar a droga a

merecendo, pois, a absolvição.

Salvador e entregá-la a uma mulher no bairro de Itapuã.

É o relatório. Decido.

Como se vê, não resta a possibilidade de nenhuma dúvida quanto à associação dos acusados no transporte e comercialização de entorpecentes.”. Ante tais fundamentos, pediu a condenação dos réus nas penas do art. 33 da Lei n. 11.343/06, c/c 35, do mesmo diploma legal. Autuada a denúncia, os Acusados foram

Cumpre-nos, por outro lado, verificar se algum dispositivo legal foi transgredido pelos Acusados. Com efeito, o caput art. 33 da Lei n. 11.343/2006 reza que, in verbis: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,

73


Criminal: tráfico de drogas

oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,

remédios, sem demonstrar experiência anterior em

guardar, prescrever, ministrar, entregar ao consumo

tal atividade, tampouco, no mínimo, conhecer ditos

ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem

medicamentos?

autorização ou em desacordo com determinação

remédios, sem demonstrar experiência anterior em

legal ou regulamentar:

tal atividade, tampouco, no mínimo, conhecer ditos

Pena reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e

medicamentos?

pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias/multa”.

Ademais, confirmaram que todas as despesas com passagens e hospedagens eram pagas pelo

Já o art. 35, do mesmo diploma, reza que:

empregador, o qual lhes recompensaria com mil

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para

reais.

o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos

Além disso, se a função dos denunciados fosse a

crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta

venda de “medicamentos”, bastaria que o suposto

Lei:

empregador os enviasse pelos Correios ao destino,

Pena − reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos e

pois seria bem mais econômico do que arcar com

pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e

todas as despesas de passagens áreas, inclusive

duzentos) dias/multa.

hospedagem e remuneração dos denunciados.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste

Assim, resta evidente que os réus sabiam

artigo incorre quem se associa para a prática

perfeitamente o que transportavam, comunicavam-

reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

se via celular e faziam acertos de onde se encontrar e

Na fase de inquérito, os réus José Idaildo e Marcos

hospedar, restando clara a associação de ambos.

confirmaram que traziam droga de Belém do Pará

Aliás, as testemunhas ouvidas confirmaram todos

para Salvador a mando de um homem de nome xxxx.

esses fatos, bem assim que dentro da mencionada

xxxxx, inclusive, informou que xxxx lhe disse que

mala estavam documentos e passagens em nome do

seria transportado por um taxista.

denunciado xxxx, o qual procurou o taxista indicado

O taxista, por sua vez, confirmou o transporte dos passageiros, os outros dois denunciados

por xxxx e foi ao encontro deste último num hotel no bairro da Barra, nesta cidade.

supramencionados, mas negou que soubesse o que

Quanto ao taxista, o denunciado, xxxxx, ao que

era transportado numa mala preta posta em seu

parece, inicialmente foi, de fato, escolhido

veículo. Contudo, admitiu ter almoçado com xxx e ter

aleatoriamente. Mas, posterior e imediatamente,

buscado xxxx próximo à rodoviária desta cidade, num

aderiu ao animus de transporte da droga dos demais

posto de combustíveis.

denunciados. Senão vejamos:

Na fase judicial, os reús contaram a fantasiosa

É fato público, notório e do conhecimento geral,

história de que achavam que transportariam

sobretudo de taxistas, que o melhor lugar para pegar

remédios, mas admitiram que, mesmo num primeiro

passageiros oriundos de rodoviária é na própria

contato com o suposto empregador, não lhes foi

rodoviária. Mas, ao contrário, acertou buscar seu

exibido qualquer amostra dos “remédios” que

passageiro num posto de combustíveis, para onde

transportariam.

certamente teve que deslocar-se andando e

Ora, resta evidente que esta alegação não é verossímil. Como poderiam os réus comercializar

74

carregando duas malas, as quais foram reportadas pelo denunciado xxx.


Ora, também é fato do conhecimento público que o posto de combustíveis mais próximo da única

comércio da droga, bastando o seu transporte pelos denunciados, o que se efetivou.

rodoviária local fica a distância pouco confortável

Desta forma, temos que as testemunhas ouvidas

para ser percorrida a pé, com duas malas, por uma

em Juízo ratificaram a prova produzida na fase

pessoa que se declarou doente, a ponto de Marcos

inquisitorial e que a condenação dos réus se impõe,

ter de sair para comprar-lhe remédios..

uma vez que nada existe para contrariar seriamente

Não bastasse isso, concordou o taxista, o

os depoimentos das testemunhas da denúncia,

denunciado xxxx, em não ligar o taxímetro em

resultando na certeza necessária à condenação dos

distâncias consideráveis da região metropolitana de

acusados, com acolhida da tese da acusação, porque

Salvador: Aeroporto/Barra; Rodoviária/Barra e

a prova testemunhal produzida pelo Ministério

Barra/Itapuã. Assim, demonstrou que seria

Público se mostra mais em consonância com o

remunerado de forma vantajosa, o que indica

contexto factual do que aquela apresentada pelo

claramente que sabia que transportava droga. Aliás,

acusado, e conduz, inexoravelmente, à condenação.

admitiu que, anteriormente, foi preso em situação

Neste particular, insta que se repita que os

semelhante, ocasião em que, “coincidente” e

testemunhos dos policiais se amoldam às demais

convenientemente, também disse que não sabia o

provas produzidas, trazendo-nos elementos que dão

que seu passageiro trazia.

suporte à condenação, devendo seus depoimentos

Saliente-se que o fato de as distâncias e trajetos

ser considerados, sem ressalvas, posto que nada

acima mencionados serem consideráveis também é

existe para desqualificá-los ou descredenciá-los, não

do conhecimento geral.

se exigindo a presença de testemunhas civis para o

Aliado a tudo isso, o denunciado admitiu que saiu para almoçar com o denunciado, com outras

reconhecimento da responsabilidade criminal, em casos tais. Neste sentido:

pessoas, fato que efetivamente não é comum entre

“Os depoimentos de policiais, como de qualquer

taxistas e passageiros, sobretudo quando estes

testemunha, têm presunção júris tantum de

últimos são oriundos de outros estados da

veracidade, com valor probatório hábil para a

Federação.

formação da certeza necessária à condenação.”

Aliás, as testemunhas ouvidas confirmaram que o almoço se repetiu e que xxxx e xxxxx cumprimentaram-se calorosamente.

(TJSC Ap. Crim. 2001.010557-8, de Tubarão Rel. Des. Irineu João da Silva DJSC

24.08.2001)

O testemunho de agente policial isento de má-fé

Assim, resta evidente, dado o total de droga

que não foi contraditado, tampouco invocada

apreendida, quase nove quilos de cocaína em pasta,

suspeição é tido como suficiente para embasar um

de elevado valor comercial, e as declarações

decreto condenatório, principalmente quando

prestadas na fase de inquérito, em consonância com

encontra guarida nos demais elementos de provas

a prova produzida em Juízo, que os três réus estavam

produzidas no transcurso da demanda.

associados para a prática do transporte de cocaína do Norte do País para Salvador. Ademais, ressalte-se

(RTRF 106/215) (Ap. Crim. 2000.025365-0 Chapecó Rel. Des. Sólon d'Eça Neves − TJSC

que o tipo penal da associação não exige a reiteração

Por outro lado, a quantidade e variedade de droga

da prática, assim como o tipo previsto no art. 33, como

apreendida constituem-se em indícios de que seria

se demonstrará adiante, não exige a prova do efetivo

usada como mercadoria, ou seja, destinava-se à

75


Criminal: tráfico de drogas

venda. Ressalta-se, mais uma vez, que é considerável a

O seu comércio ou porte e, ainda assim, aliaram-se para tanto.

quantidade da droga apreendida, quase nove quilos

O denunciado admitiu ser processado na

de cocaína, cujo valor de mercado é sabidamente

Segunda Vara de Tóxicos desta Comarca, também

elevado.

pelo transporte de droga.

Ademais, o auto de exibição e apreensão, de fls.

Em que pese a inexistência de antecedentes

20/21, e o laudo definitivo, de fls. 282/284,

criminais em relação aos demais denunciados,

comprovaram a materialidade do crime, uma vez que

inadmissível a aplicação da diminuição de pena

identificaram a espécie de droga apreendida em

prevista no parágrafo 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06,

poder dos Réus como sendo cocaína.

pois reconhecida foi a associação para o tráfico entre

Com tais elementos, verificamos a infração do tipo

os denunciados.

penal previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, o qual é

Com relação ao carro apreendido, o táxi, restou

tido como alternativo porque, embora preveja

demonstrado pertencer a terceira pessoa, cujo

diversas condutas como formas de um mesmo crime,

envolvimento com o tráfico de drogas sequer foi

só é aplicável uma vez, resultando na unidade de

cogitado. Assim, havendo um terceiro de boa fé, não

crime, pois a conduta dos Réus, quando presos em

há como se determinar o perdimento do mencionado

flagrante, consubstanciou-se no transporte de

bem em favor da União.

substância que causa dependência física ou

Assim sendo, julgo procedente a denúncia para

psíquica, não sendo necessária a prova do comércio

condenar os Réus nas sanções do art. 33, caput, da

do produto, tendo o crime se consumado com o fato

Lei 11.343/2006, c/c o art. 35 da mesma Lei, c/c art. 69

de estarem os réus transportando a aludida

do Código Penal.

substância, repita-se.

Para aplicação da pena, em relação ao réu xxx,

Como dito alhures, os denunciados também

analisando-se os elementos insertos no artigos 59 do

incidem nas penas do artigo 35 da Lei 11.343/06,

Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, em cotejo com os

posto que as considerações acima descritas acerca

subsídios existentes nos autos, percebe-se que o

dos comportamentos desenvolvidos entre si pelos

Acusado, no que tange à culpabilidade, praticou atos

denunciados denotam verdadeira affectio societatis

que merecem reprovação, uma vez que o tráfico de

entre os três, os quais sabiam claramente qual sua

drogas, sob qualquer forma, não põe em risco

parcela de contribuição para que a droga que

somente o usuário que vier a consumi-las, mas a

transportavam chegasse ao seu destino, bem assim o que receberiam em troca: dinheiro. Demonstrou-se, ademais, que a participação maior, mais efetiva, de fato, era a dos denunciados José Idaildo e Marcos, que fizeram viagens interestaduais para cumprir o desiderato acima descrito. Além disso, restou comprovado o dolo com que agiram os Acusados, pois os mesmos tinham conhecimento de que a substância é entorpecente e de que não há autorização legal ou regulamentar para

76

“ é considerável a quantidade da droga apreendida, quase nove quilos de cocaína, cujo valor de mercado é sabidamente elevado.”


sociedade como um todo, que fica à mercê dos desatinos daqueles que estão sob sua influência maléfica.

mínimo vigente, em face da condição econômica do réu. As penas devem ser somadas.

A vida anteacta do Acusado não é de todo

Para aplicação da pena em relação ao réu xxxx,

reprovável, mas o mesmo aliou-se a outras pessoas a

analisando-se os elementos insertos nos artigos 59

fim de traficar cocaína, em grande quantidade, de

do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, em cotejo

Belém para Salvador.

com os subsídios existentes nos autos, percebe-se

Sua personalidade não demonstrou nenhuma

que o Acusado, no que tange à culpabilidade, praticou

espécie de arrependimento ou tendência à

atos que merecem reprovação, uma vez que o tráfico

reabilitação, pois não admite os fatos, além de

de drogas, sob qualquer forma, não põe em risco

associar-se a outro elemento para propagar o uso de

somente o usuário que vier a consumi-las, mas a

entorpecente.

sociedade como um todo, que fica à mercê dos

As conseqüências do crime são danosas, pois, como ressaltado acima, a principal vítima da

desatinos daqueles que estão sob sua influência maléfica.

propagação de drogas é a coletividade, sobretudo as

A vida anteacta do Acusado não o recomenda,

pessoas mais jovens e inexperientes, que se tornam

pois admitiu responder a outra ação penal por tráfico

as maiores vítimas.

de drogas e aderiu a outras pessoas a fim de traficar

Por tais motivos, em relação ao tipo penal previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, fixo a pena-base em 7

cocaína, em grande quantidade, de Belém para Salvador.

(sete) anos de reclusão, tornando-a definitiva, à falta

Sua personalidade não demonstrou nenhuma

de atenuantes ou agravantes e outras causas de

espécie de arrependimento ou tendência a

aumento ou diminuição, a ser cumprida em regime

reabilitação, pois não admite os fatos, além de

inicialmente fechado, na Penitenciária Lemos de

associar-se a outro elemento para propagar o uso de

Brito.

entorpecente.

A pena de multa, levando-se em consideração as

As conseqüências do crime são danosas, pois,

mesmas circunstâncias acima descritas, é fixada em

como ressaltado acima, a principal vítima da

700 dias/multa, cada uma no valor de 1/30 do salário

propagação de drogas é a coletividade, sobretudo, as

mínimo vigente, em face da condição econômica do

pessoas mais jovens e inexperientes, que se tornam

réu.

as maiores vítimas.

Em relação ao tipo penal previsto no artigo 35 da

Por tais motivos, em relação ao tipo penal previsto

Lei 11.343/06, levando-se em consideração as

no artigo 33 da Lei 11.343/06, fixo a pena-base em 6

mesmas condições acima expostas, fixo a pena-base

(seis) anos de reclusão, tornando-a definitiva, à falta

em 5 (cinco) anos de reclusão, tornando-a definitiva,

de atenuantes ou agravantes e outras causas de

à falta de atenuantes ou agravantes e outras causas

aumento ou diminuição a ser cumprida em regime

de aumento ou diminuição, a ser cumprida em regime

inicialmente fechado, na Penitenciária Lemos de

aberto, na Casa do Albergado.

Brito.

A pena de multa, levando-se em consideração as

A pena de multa, levando-se em consideração as

mesmas circunstâncias acima descritas, é fixada em

mesmas circunstâncias acima descritas, é fixada em

800/dias multa, cada uma no valor de 1/30 do salário

600 dias/multa, cada uma no valor de 1/30 do salário

77


Criminal: tráfico de drogas

mínimo vigente, em face da condição econômica do

Propagação de drogas é a coletividade, sobretudo as

réu.

pessoas mais jovens e inexperientes, que se tornam

Em relação ao tipo penal previsto no artigo 35 da

as maiores vítimas.

Lei 11.343/06, levando-se em consideração as

Por tais motivos, em relação ao tipo penal previsto

mesmas condições acima expostas, fixo a pena-base

no artigo 33 da Lei 11.343/06, fixo a pena-base em 7

em 4 (quatro) anos de reclusão, tornando-a definitiva,

(sete) anos de reclusão, tornando-a definitiva, à falta

à falta de atenuantes ou agravantes e outras causas

de atenuantes ou agravantes e outras causas de

de aumento ou diminuição, a ser cumprida em regime

aumento ou diminuição, a ser cumprida em regime

aberto, na Casa do Albergado.

inicialmente fechado, na Penitenciária Lemos de

A pena de multa, levando-se em consideração as

Brito.

mesmas circunstâncias acima descritas, é fixada em

A pena de multa, levando-se em consideração as

700 dias/multa, cada uma no valor de 1/30 do salário

mesmas circunstâncias acima descritas, é fixada em

mínimo vigente, em face da condição econômica do

700 dias/multa, cada uma no valor de 1/30 do salário

réu.

mínimo vigente, em face da condição econômica do

O reconhecimento da associação delitiva não autoriza a substituição da pena.

réu. Em relação ao tipo penal previsto no artigo 35 da

As penas devem ser somadas.

Lei 11.343/06, levando-se em consideração as

Para aplicação da pena, em relação ao réu xxxx

mesmas condições acima expostas, fixo a pena-base

analisando-se os elementos insertos no artigos. 59 do

em 5 (cinco) anos de reclusão, tornando-a definitiva,

Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, em cotejo com os

à falta de atenuantes ou agravantes e outras causas

subsídios existentes nos autos, percebe-se que o

de aumento ou diminuição, a ser cumprida em regime

Acusado, no que tange à culpabilidade, praticou atos

aberto, na Casa do Albergado.

que merecem reprovação uma vez que o tráfico de

A pena de multa, levando-se em consideração as

drogas, sob qualquer forma, não põe em risco

mesmas circunstâncias acima descritas, é fixada em

somente o usuário que vier a consumi-las, mas a

800 dias/multa, cada uma no valor de 1/30 do salário

sociedade como um todo, que fica à mercê dos

mínimo vigente, em face da condição econômica do

desatinos daqueles que estão sob sua influência

réu.

maléfica.

As penas devem ser somadas.

A vida anteacta do Acusado não é de todo

Com fulcro no art. 58, § 1º da Lei 11.343/2006,

reprovável, mas o mesmo aliou-se a outras pessoas a

oficie-se à autoridade policial, a fim de que promova a

fim de traficar cocaína, em grande quantidade, de

incineração da droga apreendida, uma vez que não

Belém para Salvador.

houve controvérsia, no curso do processo, sobre a

Sua personalidade não demonstrou nenhuma

natureza ou quantidade da substância ou do produto,

espécie de arrependimento ou tendência à

ou sobre a regularidade do respectivo laudo,

reabilitação, pois não admite os fatos, além de

observando-se a forma determinada no art. 32, § 1º,

associar-se a outro elemento para propagar o uso de

da referida Lei, preservando-se, para eventual

entorpecente.

contraprova, a fração que entender necessária à

As conseqüências do crime são danosas, pois, como ressaltado acima, a principal vítima da

78

realização de outra análise. Deixo de determinar o confisco do veículo porque


pertencente a terceiro de boa-fé, que o havia locado

Expeçam-se Cartas de Guia, realizando-se a Detração da pena nos termos do art. 42 do Código

ao denunciado. Pelas razões expostas nesta sentença, nego a possibilidade dos denunciados apelarem em liberdade, sobretudo porque xxx e xxxx são oriundos

Penal. Custas de lei. Lancem-se os nomes dos Réus no rol dos culpados, após o trânsito em julgado da sentença.

de Estado distante da Bahia e porque xxx já responde Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

a outra ação penal nesta Comarca.

Notícias

EMAB sedia curso de Mediação

André Gomma realizando curso de mediação

Com o objetivo de transmitir aos

Interior do Estado já participaram Possui 40 horas/aula.

magistrados fundamentos teóricos

do curso, que é ministrado pelo juiz Segundo a coordenadora científica

da mediação, como técnicas

e professor de direito André do curso, juíza Patrícia Cerqueira,

autocompositivas, para estimular

Gomma

os juízes a estruturarem melhor as

participantes receberão certificado s u m a

atividades conciliatórias de suas

da EMAB e pontuação para magistrados. “É importante que os

varas/comarcas, a Escola de

promoção por merecimento, nos colegas estejam atentos para a

Magistrados da Bahia (EMAB) em

moldes da Resolução 2 da Escola possibilidade de conciliação nos

parceria com o Tribunal de Justiça

Nacional de Formação e

processos de investigação de

da Bahia (TJ /BA) realizou o curso

Aperfeiçoamento de Magistrados

paternidade e de feitos da Fazenda

de Mediação de Conflitos. Vários

(Enfam). O conteúdo programático

Pública que não dependam de

juízes da Capital e do

é dividido em seis módulos e

autorização legislativa”.

de Azevedo.

O s as técnicas de conciliações são de importância

aos

79


Artigo O PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO E O CONTRADITÓRIO. Juiz Jonny Maikel dos Santos Juiz de Direito Vara Criminal, Juri de Execuções Penais e Infância e Juventude da Comarca de Ibotirama

tutela de urgência é o gênero de medida judicial na qual estão inseridos os

No art. 273 do CPC há os seguintes requisitos básicos da tutela antecipada genérica:

provimentos da tutela cautelar, diversas

a) requerimento da parte;

liminares, tutelas antecipatórias e

b) prova inequívoca capaz de convencer o julgador

inibitórias.

da verossimilhança da alegação;

A flexibilização de um dos requisitos da tutela

c) fundado receio de dano irreparável ou de difícil

antecipada genérica do § 2º do art. 273 do CPC é

reparação; ou caracterização do abuso de direito de

imprescindível para garantir o acesso a jurisdição

defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu; e,

justa.

d) inexistência de perigo de irreversibilidade do

Não deve ser aceito o estudo da tutela antecipada em si mesma e segundo os planos meramente formais e processuais.

provimento antecipado. Processualmente todos os requisitos legais acima referidos têm o mesmo “peso”, pois o CPC não faz

Compreendo que o julgador não pode se limitar

distinção entre eles, entretanto, no plano valorativo,

simplesmente à uma “lista de checagem” dos

creio que podem ser flexibilizados os rigores formais

requisitos da antecipação da tutela para deferir ou

e processuais.

indeferir o pleito baseado no art. 273 do CPC.

A valoração do julgador sobre os requisitos da

É necessário avançar nas interpretações

tutela antecipatória deve ser nos limites da

corretivas e proporcionais da norma processual civil à

inexistência de perigo de irreversibilidade do

luz da Constituição Federal e dos princípios

provimento antecipado.

constitucionais para que o sistema esteja em harmonia.

O CPC ensina que não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Então, o que deve fazer o

Desenvolvimento

julgador quando a concessão da antecipação da tutela implicar real possibilidade de irreversibilidade

A tutela antecipatória genérica é uma das mais

importantes inovações processuais do direito brasileiro. No art. 273 do CPC há os seguintes requisitos

80

do provimento antecipado e não apenas o perigo anotado na norma de regência? A) Indeferir, de plano, o pedido de antecipação de tutela e cumprir a letra fria da lei.


B) Ou, corrigir a limitação da regra e deferir o pleito com base em princípios constitucionais.

“As normas, desde o seu nascimento, devem ser banhadas pelos princípios constitucionais para que sejam consideradas legítimas.”

Nesse instante, o julgador deve priorizar a dignidade humana (CF, art. 1º, III), o direito à vida (art. 5º, caput, da CF), os diretos da personalidade (art. 5º, incisos V e X, da CFB/88 e arts. 11/21 do CC) e atender às três máximas parciais do princípio da proporcionalidade, quais sejam: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Como não há direito absoluto às tutelas de urgência, pode o legislador ordinário impor limites à concessão de liminares, cautelares, tutelas genéricas e inibitórias, aspecto, de certa forma, já reconhecido pelo STF na linha do pensamento da ADC nº 04. Entretanto, a partir do instante em que o legislador coloca à disposição do Poder Judiciário a concessão de determinada tutela de urgência, é concebível o deferimento do pleito de urgência fundado em normas constitucionais relevantes e nos direitos fundamentais como, por exemplo, no direito à vida. As normas, desde o seu nascimento, devem ser banhadas pelos princípios constitucionais para que sejam consideradas legítimas. Até por isso, a interpretação extremamente formal §2º do art. 273 do CPC deve ser flexibilizada diante da Constituição Federal. A flexibilização da irreversibilidade do provimento antecipatório é possível em casos envolvendo o direito à vida, saúde, tratamento médico, medicamentos etc. A aplicação fria do § 2º do artigo 273 do Código de Processo Civil, em determinadas circunstâncias, pode tornar inútil o instituto da própria tutela antecipada, por exemplo, em casos de: a) falta de tratamento médico especial negado pelo Estado ou seguradora de saúde em favor da vítima que teve mãos ou pernas amputadas; b) demolição de um prédio, tombado pelo patrimônio público, que ameaça desabar e atingir

vizinhos ou transeuntes; c) reparação aos familiares de parente falecido em decorrência de queda de avião de empresa aérea comercial; d) autorização para realizar uma transfusão de sangue que pode salvar a vida de uma criança ou adolescente, contra a vontade dos pais, cuja religião não permite tal tratamento; e) fornecimento de medicamentos para portadores do vírus HIV; f) amputação de braço ou perna de um paciente, contra a sua vontade, como única forma de salvar sua vida; g) concessão, em desfavor do Estado, de alimentos aos filhos de pai morto por policias militares; j) concessão, em desfavor da fazenda pública, de salários para servidor concursado que enfrenta privações alimentícias em decorrência da falta de pagamento etc. Ressalto que a possibilidade de mitigação do § 2º do art. 273, do CPC, exige fundamentação especial, a ser apreciada em cada caso concreto. Vale notar que a tutela antecipatória prevista no art. 273 do CPC pode ser concedida em causas envolvendo direitos patrimoniais ou não patrimoniais, mesmo diante da redação do § 2º, pois o aludido

81


O Perigo de irreversibilidade do provimento antecipatório e o contraditório.

dispositivo não restringiu o alcance do instituto. Para melhor aplicação do art. 273 do CPC devem ser: a) evitadas interpretações restritivas de direitos constitucionais; b) valorizadas exegeses que reconheçam a inexistência de restrições ou direitos absolutos; c) priorizados e valorizados os princípios da dignidade da pessoa humana e proporcionalidade, bem como os direitos fundamentais; d) aplicadas as normas processuais, segundo os ditames constitucionais; e, e) fundamentadas as flexibilizações das normas processuais em cada caso concreto. Para melhor equacionar a concessão da tutela antecipada quando há perigo de irreversibilidade do provimento, deve ser assegurado ao réu o direito ao contraditório. Geralmente o autor alega que o

período de 72 (setenta e duas) horas da intimação do réu, para falar especificamente sobre a antecipação (sem prejuízo, neste último caso, da posterior apresentação de contestação, no prazo legal). Vale notar que diversas vantagens processuais podem advir da ouvida da parte contrária, antes da apreciação da tutela de urgência, como : a) segurança jurídica; b) possibilidade de maior conhecimento da demanda; c) sumária produção de provas; e, d) garantia do contraditório e da ampla defesa. Considero que as garantias do contraditório e da ampla defesa são deveres anexos à concessão de qualquer tutela de urgência, portanto, a regra deve ser a ouvida do réu antes da concessão da antecipação, salvo em casos excepcionais devidamente justificados. O perigo na pressa deve ser evitado

desgaste e a demora processuais podem causar prejuízos ao seu direito, porém, de outro lado, não pode ser relegado a plano inferior o direito de defesa do réu. O julgador deve procurar equilibrar as forças das partes, impondo a aplicação real do princípio constitucional da igualdade. Algumas vezes, mais perigoso do que o perigo na demora é o perigo na pressa em decidir. Creio que, segundo o caso

principalmente quando a lide envolver a dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais ou direitos da personalidade. Deve o julgador equilibrar o perigo da irreversibilidade com a garantia do contraditório para que sejam evitados prejuízos irreparáveis ao autor ou ao réu.

concreto, o julgador não deve conceder toda e qualquer tutela de urgência sem ouvir a parte contrária. Em cada caso concreto, o julgador deve estudar a possibilidade de mitigação do art. 5º, incisos, LIV e LV da CF. A regra deve ser o contraditório e o julgador deve fixar, antes da concessão da urgência, prazo para possibilitar a manifestação específica do réu sobre a tutela antecipatória. Numa ação que segue o rito ordinário, por exemplo, pode o julgador, verificando a possibilidade de garantia do contraditório e da ampla defesa, deixar para apreciar o pedido de tutela de urgência após o escoamento do prazo da contestação, ou após o 82

“ Para melhor equacionar a concessão da tutela antecipada quando há perigo de irreversibilidade do provimento, deve ser assegurado ao réu o direito ao contraditório.”


Conclusão Os requisitos da tutela antecipada não devem ser estudados em si mesmos, porém casados com as normas e princípios constitucionais. As exigências legais da antecipação da tutela de urgência, descritas no art. 273 do CPC, podem ser flexibilizadas com base em interpretações valorativas, corretivas e razoáveis.

“Deve o julgador equilibrar o perigo da irreversibilidade com a garantia do contraditório para que Sejam evitados prejuízos irreparáveis ao autor ou ao réu.”

O perigo de irreversibilidade do provimento antecipado não pode ser óbice à concessão da tutela antecipada em lides fundadas nos princípios da dignidade

da

pessoa

humana

ou

da

proporcionalidade.

por meio da comunhão deste instituto com a Constituição Federal.

Nenhuma tutela de urgência deve ser concedida

Excepcionais devidamente justificados, sob pena de

sem a ouvida da parte contrária, salvo em casos

lesão aos princípios do contraditório, ampla defesa,

excepcionais devidamente justificados, sob pena de

devido processo legal, proporcionalidade,

lesão aos princípios do contraditório, ampla defesa,

razoabilidade e igualdade processual de armas.

devido processo legal, proporcionalidade,

Somente o equilíbrio entre o requisito do perigo da

razoabilidade e igualdade processual de armas.

irreversibilidade com a garantia do contraditório pode

Somente o equilíbrio entre o requisito do perigo da

evitar prejuízos irreparáveis ao autor ou ao réu nas

irreversibilidade com a garantia do contraditório pode

concessões de tutelas antecipatórias, sendo

evitar prejuízos irreparáveis ao autor ou ao réu nas

imprescindível que aconteça uma mudança de

concessões de tutelas antecipatórias, sendo

paradigma na interpretação dos requisitos da tutela

imprescindível que aconteça uma mudança de

por meio da comunhão deste instituto com a

paradigma na interpretação dos requisitos da tutela

Constituição Federal.

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60 anos dos Direitos Humanos é o tema da revista Erga Omnes Na próxima edição não perca! ARTIGOS Estado e democracia na Constituição de 1988, escrito pelo procurador Bruno Espiñeira Lemos

SENTENÇAS DOS MAGISTRADOS Eduardo Carvalho, André Gomma, George Assis, Walter Caldas, Marcelo Brito, entre outros.

ENTREVISTA ESPECIAL - NOTÍCIAS DICAS DE CULTURA E MUITO MAIS.

Profile for Associação dos Magistrados da Bahia AMAB

Erga Omnes_2ª edição  

Ano 2009

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