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ISSN 1984-5618

ERGA OMNES

Revista da Escola de Magistrados da Bahia

Ano 5, nยบ 6, vol. 2, jan/jun. 2013


REVISTA ERGA OMNES

APOIO CULTURAL:

REALIZAÇÃO:


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EXPEDIENTE ESCOLA DE MAGISTRADOS DA BAHIA Diretor: Desembargador Edmilson Jatahy Fonseca Junior Coordenadores: Juíza Ana Maria Silva Araújo de Jesus (Coordenação Geral) Juíza Joanice Maria Guimarães de Jesus (Coordenação de Cursos) Juiz Argemiro de Azevedo Dutra (Coordenação Financeira) Juiz Alberto Raimundo G. Santos (Coordenação Cultural) Desembargadora Cynthia Maria Pina Resende (Direito Eleitoral) Juiz Jonny Maikel dos Santos (Justiça Restaurativa) Juíza Josefa Cristina T. M. Kunrath (Processo Civil) Juíza Maria Angélica Alves Matos (Juizados Especiais) Juiz Mário Augusto Albiani Júnior (Pós-Graduação) Juíza Nartir Dantas Weber (Direito de Família) Juíza Nícia Olga Andrade de S. Dantas (Direito do Consumidor) Juiz Paulo Roberto Santos de Oliveira (Direito Penal)

ASSOCIAÇÃO DE MAGISTRADOS DA BAHIA (2014-2015) Presidente: Juíza Marielza Brandão Franco 1º Vice-Presidente: Juiz Ulysses Maynard Salgado 2º Vice-Presidente: Desembargadora Aposentada Maria José Sales Pereira

REVISTA DA ESCOLA DE MAGISTRADOS DA BAHIA Coordenador: Juiz Alberto Raimundo G. Santos Editor Chefe: Prof. Antonio Sá da Silva


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Conselho Editorial: Prof. Edivaldo M. Boaventura (UFBA) Prof. Celso Luiz Braga de Castro (UFBA) Prof. Nuno Manuel M. S. Coelho (USP/Ribeirão Preto) Prof. Sérgio Rodrigo Martínez (UNIOESTE) Prof. Sebastião Trogo (UFMG/UNIPAC - Juiz de Fora) Prof. José Carlos Henriques (UNIPAC/Itabirito) Profª Ana Paula Rocha Bomfim (UFBA) Prof. Hédel de Andrade Torres (UniCEUB) Profª Ana Paula de Araújo Holanda (UNIFOR)

FICHA TÉCNICA

ISSN 1984-5618 Revisão de Textos: Andréa Cardoso Nunes Projeto Gráfico e Diagramação: Verbo de Ligação Ilustrações José Carlos Baião Ferreira

Este livro foi arte finalizado no formato 17cm x 24cm e composto na fonte Times New Roman. Impresso pelo processo CTP - Computer To Plate, nas oficinas da Empresa Gráfica da Bahia-Egba., utilizando papel Couchê Fosco LD 115g/m² no miolo e Supremo Duo Design LD 250g/m² nas capas. Salvador - Bahia - Brasil


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ÍNDICE Apresentação............................................................................................ 7 Editorial................................................................................................... l0 PRODUÇÃO CIENTÍFICA DOS ALUNOS Interpretação jurídica e o paradigma do racionalismo dogmático de Hans Kelsen Igor Amorim Sampaio dos Santos............................................................15 Dos crimes contra a liberdade sexual: o perfil psicológico do autor e a possibilidade de tratamento em hospital-presídio Fernando José Passos da Cruz............................................................... 36 A possibilidade jurídica da adoção por casais homoafetivos Humberto Moraes Vieira Almeida...........................................................58 Princípios instrumentais de interpretação constitucional: parâmetro para as decisões judiciais que concedem o acesso a medicamentos Mirella Patrão Santos Cardoso............................................................... 83 Judicialização da saúde e o dever estatal de fornecer medicamentos aos cidadãos Paula Angélica Dantas Silva.................................................................105 Trabalho penoso e dignidade humana: a busca de um conceito no caminho da efetivação do direito à proteção integral da saúde do trabalhador Magda Cibele M. S. Silva...................................................................... 129 ARTIGOS DE PROFESSORES DA ESCOLA DE MAGISTRADOS DA BAHIA A aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos municipais Ricardo Maurício Freire Soares Claiz Maria Pereira Gunça dos Santos.................................................154


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SEÇÃO DE CONVIDADOS Reflexões sobre a legitimidade da justiça constitucional no Brasil. Marielza Brandão Franco.....................................................................173 O regime diferenciado de contratações públicas da Lei nº 12.462/2011: um novo modelo geral para licitar? Victor Macedo dos Santos......................................................................202 JULGADOS EXEMPLARES.............................................................226


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APRESENTAÇÃO PALAVRA DO DIRETOR É com grande satisfação e alegria que, na condição de Diretor da EMAB – Escola de Magistrados da Bahia, faço a apresentação desta edição da revista ERGA OMNES. Este veículo de comunicação foi pensado, elaborado e criado para, principalmente, viabilizar aos magistrados do Poder Judiciário da Bahia a divulgação dos seus trabalhos e estudos jurídicos, das sentenças e acórdãos, fazendo com que o direito, ciência que é a matéria prima da atividade jurisdicional, seja pensado, discutido e estudado, a fim de buscar o objetivo maior da magistratura baiana que é, sem a menor dúvida, a melhoria na qualidade e eficácia na prestação jurisdicional. Ao longo da existência desse trabalho de edição da revista ERGA OMNES desenvolvido pela EMAB – Escola de Magistrados da Bahia, percebe-se claramente a evolução, restando evidenciado sempre uma busca no sentido do aprimoramento e, desde a última edição, nota-se a tendência para se emprestar maior cunho científico ao compêndio, sem contudo deixar de servir como repositório de outros trabalhos intelectivos de magistrados e de cunho não jurídico. Nesta edição, sob a coordenação do digno Juiz de Direito Alberto R. G. Santos e com um corpo técnico da mais alta qualificação liderado pelo eminente Prof. Antonio Sá da Silva, a revista assumiu definitivamente o seu caráter científico, oportunizando primordialmente a divulgação dos artigos e monografias de magistrados e de membros do corpo discente da UFBa. – Universidade Federal da Bahia, grande parceira desta Escola, com a qual, através de convênios de parceria e cooperação científica, foi possível disponibilizar para todos os magistrados baianos a oportunidade de fazer excelentes cursos, não só o bem sucedido de Pós-Graduação em Atividade Judicante, encontrando-se hoje em sua fase final, mas como o Mestrado em Segurança Pública. Tenho certeza que a Revista ERGA ONMES, nessa nova feição, EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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continuará a prestar bons serviços em busca do estudo do direito, a fim de cada vez mais seja observada a nossa Carta Magna, com o respeito aos princípios nela contidos, objetivando que a mesma faça jus a sua denominação de CONSTITUIÇÃO CIDADÃ. Tenham uma excelente e proveitosa leitura. Desembargador Jatahy Junior Diretor

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PALAVRA DO COORDENADOR DA REVISTA ERGA OMNES “Inauguramos com este um novo tempo da revista ERGA OMNES no período da nova gestão administrativa da EMAB, que se propõe em dar continuidade a todo o trabalho desenvolvido anteriormente, visando capacitar cada vez mais os Magistrados baianos para atingirem os desafios atuais cobrados por uma sociedade que judicializa cada dia mais os seus conflitos, confiando em respostas precisas e justas de um Poder Judiciário desestruturado funcionalmente para atendê-la. A nossa revista tem como meta, não só dotar os Magistrados de informações que os auxiliem na tarefa de julgar e resolver conflitos entre as pessoas, mas, também, divulgar trabalhos científicos produzidos por pensadores do novo direito brasileiro, voltado para a sensibilidade e dignidade da pessoa humana como princípios norteadores de uma convivência social verdadeiramente solidária e justa. A preocupação do nosso Editor com um Poder Judiciário que se faça acontecer a partir de Magistrados com formação ampla e preocupados com os atuais anseios da sociedade se encontra inserido nos projetos dos gestores atuais dessa esfera do Estado, ao qual tem sido submetido, em alguns momentos, o destino moral e ético de toda uma Nação. Assim é que apresentamos uma revista renovada em conceitos editoriais e critérios científicos voltada especialmente para o aperfeiçoamento da tarefa de julgar.” Juiz Alberto R. G. Santos Coordenador

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EDITORIAL Quando ARISTÓTELES, no séc. IV a.C, se deu conta da importância de estudar o saber relativo à vida ativa do agente (praxis), separadamente daqueles relativos à vida contemplativa (theoria) e à atividade produtiva (poiesis), abriu caminho para que séculos mais tarde os juristas romanos pudessem ir um pouco além, destacando o saber jurídico do saber moral, político, econômico e religioso. Como WERNER JAEGER ensina, a emergência da educação do Ocidente, com os gregos, foi marcada pela busca de uma totalidade de saberes que fazia do educador ao mesmo tempo um poeta e legislador da Cidade. O grande mérito da filosofia aristotélica, a propósito do que aqui nos interessa mais diretamente, foi o de mostrar os equívocos dessa pretensão, de certo modo, bem presente no projeto de justiça que PLATÃO tinha em mente quando propôs uma reforma da política ateniense, confiando os negócios públicos e a administração da justiça ao rei-filósofo, aquela pessoa cujo saber atingia a exatidão das matemáticas e fazia com que fosse um ser quase que divino. Com efeito, o que ARISTÓTELES percebe é que os saberes humanos podem ser de três tipos: o saber teorético ou científico, ocupado do conhecimento das coisas perfeitas e imutáveis, como o saber do geômetra, tendo por objetivo, apenas, a contemplação dos objetos que conhece, oferecendo-nos certeza e perfeição dos resultados que alcança; o saber poiético ou produtivo, ocupado do conhecimento de coisas mutáveis, como o do marceneiro, tendo por objetivo a produção de alguma coisa cujo fim está fora dela mesma, mas que devido trabalhar com objetos contingentes, não oferece um resultado preciso como o saber científico, oferecendo-nos apenas a garantia da melhor obra que a circunstância da criação permite; o saber prático ou prudencial, como o saber do juiz, do legislador e do administrador, os quais não se ocupam também do conhecimento de coisas imutáveis, mas daquelas cujo fim está nela própria, tendo por objetivo aprender a decidir sobre o que é melhor para o agente, sendo certo que aqui também o resultado não pode ter uma pretensão científica ou de 10

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imutabilidade, exigindo-se de quem delibera a capacidade de tomar a melhor decisão que a contingência do caso permite. Diante do que acima foi dito, a grandiosidade do trabalho do juiz, do legislador e do administrador público não está na exatidão das decisões que tomam, mas na inteligência que lhes é própria: aquela que se decanta com a experiência de uma vida orientada pela retidão de caráter e pela busca do bem numa situação concreta; o exemplo dado pelo filósofo grego parece insubstituível: o bom sapateiro não é aquele que em todas as situações faz um sapato incorrigível, mas aquele que em cada situação faz o melhor sapato que seria possível a um humano fazer com o couro que está disponível no momento da criação. O grande mérito dos juristas romanos foi o de destacarem o saber jurídico desse conjunto dos saberes que dizem respeito à ação (praxis), isto é, o de criarem uma sabedoria específica para a solução de controvérsias entre sujeitos que partilham entre si uma situação de igualdade e compromisso, passíveis de exigirem uns dos outros o cumprimento de uma tal obrigação. O sentimento aqui tem um peso muito mais forte que a memória intelectual, pois ele é quem vai permitir que quem decide perceba não o que é bom na teoria, mas o que é bom naquela situação concreta. Como a história nos ensina, o pontapé inicial para isto foi dado por Tiberius Caruncanius, o primeiro plebeu a tornar-se chefe do colégio dos pontífices que, ao abrir as portas e permitir que qualquer pessoa pudesse assistir às solenidades da justiça, despertou o interesse de um segmento de pessoas pelo estudo dessas questões; os jurisconsultos, responsáveis pela secularização da prática jurídica e pela criação daquilo que, equivocadamente, alguns chamam de “ciência jurídica”, nada mais sendo, como vimos, que uma sabedoria especial mas contingente, a exigir de nós um esforço continuado de aperfeiçoamento. Posto isto, que desafio hoje o saber jurídico nos põe, especialmente no que se refere ao estudo do ofício de julgar? É possível melhorar a prática jurídica pelo estudo, ou devemos entregar a decisão jurídica ao arbítrio ou intuição de cada um? O jurista-filósofo francês, FRANÇOIS OST, refletindo sobre a contemporaneidade do pensamento filosófico, EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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convida-nos a pensar um modelo de juiz que enfrente adequadamente os desafios hoje postos à atividade de julgar. O modelo jupteriano, forjado pelo pensamento liberal e pelo Estado de direito da modernidade, não serviria mais aos nossos anseios dentre outras coisas porque aposta num sistema dedutivo de soluções, criadas exclusivamente pelo legislador; assim também o juiz-Hércules, construído pelo paradigma do Estado social e com o qual RONALD DWORKIN entre muitos se ilude, não responderia à situação presente dentre muitos motivos porque reduz as soluções a uma questão de fato. Deste modo, propõe o autor o modelo de juiz-Hermes, afastado das pretensões quase que sobrenaturais dos outros dois, consciente do pluralismo e da complexidade das demandas atuais, e ao mesmo tempo orientado por uma rede de informações onde diferentes atores contribuem para a construção das soluções demandadas pelo caso. A atividade do juiz é também uma preocupação de A. CASTANHEIRA NEVES, para quem o presente desafia os juristas e os filósofos a reencontrarem o verdadeiro papel do juiz, hoje comumente confundido com outras tarefas que não são propriamente suas: as da engenharia, da economia, da política, etc. Assim, o autor português nos propõe uma recuperação da dignidade do direito frente a diferentes tentativas de humilhação da atividade judicante. E esse resgate da função original do juiz, embora numa outra perspectiva, é também a proposta de MARTHA C. NUSSBAUM, para quem a redução do papel do juiz a uma atividade subsuntivo representa o empobrecimento da atividade de julgar, reclamando a autora americana um olhar mais atento do juiz às contingências do caso sob sua apreciação. As referências acima são apenas alguns exemplos das preocupações atuais com a formação dos juízes para o cumprimento de seu verdadeiro papel de dizer o direito, preocupações essas que se tornaram muito comuns a partir da segunda metade do séc. XX com a crise do “modelo” kelseniano de juiz. A ruptura com esse modelo, seguida de uma progressiva judicialização do direito, passou a reclamar não somente uma sobrecarga de atribuições do julgador (tecnológicas, administrativas, legislativas, sociológicas, etc), mas também a sua missão constitucional de guardião da 12

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dignidade da pessoa humana. E está ele, sob o olhar atento da sociedade e das metas institucionalmente assumidas, sempre preocupado com a repercussão social e econômica das suas decisões. Por certo, estamos diante de uma crise de sentido e isto, inegavelmente, tem conduzido a um regresso àquele modelo de juiz que ARISTÓTELES tinha proposto. É sabido que a partir da Revolução Industrial e, especialmente, nos nossos dias se tem demandado um conhecimento cada vez mais especializado, o que em termos de direito se traduz na proliferação de novas disciplinas jurídicas e de tecnologias igualmente dirigidas aos problemas novos com os quais os juristas têm que lidar. A atividade do juiz, deste modo, requer um preparo técnico compatível com essas novas exigências, mas requer também uma excelência humana e cultural adequada à dignidade do cargo, tudo isto para que a responsabilidade comunitária de proclamar o direito seja correspondida pelo magistrado. Por isto mesmo é que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tem insistido tanto na formação dos magistrados brasileiros, elencando uma gama de disciplinas indispensáveis à formação desses profissionais. Neste sentido, a Escola de Magistrados da Bahia tem investido com seriedade na preparação e atualização dos magistrados baianos, no que o convênio estabelecido com a Universidade Federal da Bahia para suas pós-graduações tem produzido frutos bastante valiosos, alguns dos quais vão publicados neste número que inaugura uma nova fase da nossa revista; neste exemplar, o leitor poderá experimentar o prazer da leitura de trabalhos inéditos, resultantes da pesquisa fatigante e séria de alguns concluintes da Pós-Graduação em Direito e Magistratura como de professores e convidados; na seção de julgados, o leitor também poderá conhecer uma decisão de primeiro grau no âmbito da revisão dos contratos e da doutrina processual, a qual não apenas proporciona uma importante troca de experiências na atividade do foro, mas também estimula a imaginação dos juristas nessa busca incansável de prestar da melhor forma possível a solução justa para cada caso específico. O Editor. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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PRODUÇÃO CIENTÍFICA DOS ALUNOS

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INTERPRETAÇÃO JURÍDICA E O PARADIGMA DO RACIONALISMO DOGMÁTICO DE HANS KELSEN Igor Amorim Sampaio dos Santos _______________ Pós-Graduando em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB) e em Direito Processual Civil pela Juspodivm. Graduado em Direito pela Universidade Católica do Salvador e Graduando em Ciências Econômicas pela UFBA. Advogado. E-mail: igoramorim@ig.com.br RESUMO: Este estudo visa explanar os aspectos formadores do pensamento jurídico contemporâneo, tendo em vista o predomínio do modelo racionalista enxertado por Hans Kelsen, em detrimento de outras formas de construção do conhecimento jurídico. Trata da indução e da dedução como forma de apreensão do saber. Diferencia o empirismo e o racionalismo enquanto escolas do pensamento. Descreve suscintamente sobre o conceito de conhecimento científico. Delineia a inserção da ciência do direito nas ciências sociais, e desta na ciência em geral. Faz uma breve análise de como se fundou o dogma do racionalismo e quais as suas consequências práticas. Estabelece a correlação da atividade interpretativa com a construção sistemática da teoria kelseniana. PALAVRAS-CHAVE: Interpretação; conhecimento científico; direito.

racionalismo;

dogmatismo;

ABSTRACT: This study aims to explain aspects of contemporary legal thinking trainers, in view of the predominance of the Rationalist model grafted by Hans Kelsen, to the detriment of other forms of construction of legal knowledge. About induction and deduction as a form of apprehension of knowledge. Differentiates the empiricism and rationalism while schools of thought. Describes briefly on the concept of scientific knowledge. Delineates the insertion of the science of law in the social sciences, and science in General. A brief analysis of how he founded the dogma of rationalism and what are their practical consequences. Establishes the interpretative activity correlation with the systematic construction of the theory of kelsen.

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KEYWORDS: Interpretation; rationalism; dogmatism; scientific knowledge; right. SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. CONHECIMENTO CIENTÍFICO E ORIGEM DO CONHECIMENTO. 2.1 A INDUÇÃO E DEDUÇÃO COMO FORMA DE CONSTRUÇÃO DO PENSAMENTO. 2.2 O EMPIRISMO E O RACIONALISMO. 3. CIÊNCIA DO DIREITO E DESCRIÇÃO DA REALIDADE. 4. RACIONALISMO, DOGMA E PARADIGMA. 4.1 DOGMA E FUNDAMENTAÇÃO SISTÊMICA DO DIREITO. 5. PERSPECTIVA ANALÍTICA, INTERPRETAÇÃO E POSITIVISMO JURÍDICO. CONCLUSÃO. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS. 1 INTRODUÇÃO A realidade jurídica, enquanto corpo normativo estruturado para definir comportamentos, atualmente está, na opinião de muitos, desvinculada quase totalmente da realidade fática, do mundo das coisas, do mundo real. Não por que o jurista não se preocupa com os acontecimentos do mundo real, mas por conta da forma de se enxergar o fenômeno fáticojurídico1 em sua correlação com as abstrações típicas da construção do pensamento. Em todo ramo da ciência existem postulados, prima facie, intransponíveis. No entanto, eventualmente, por força da evolução do conhecimento, ou aperfeiçoamento deste, teorias que serviam para explicar suficientemente eventos ocorridos na natureza não mais realizam esse propósito. E o que antes era irrefutável, pois parecia explicar a maioria dos aspectos de determinado fenômeno, diante de novas perspectivas e descobertas, passa a ser questionado, tem sua veracidade e confiabilidade comprometidas. Enquanto ciência, o direito buscou - alinhado com os métodos das ciências naturais (física, química, biologia, etc.) - ter um objeto determinado, de aplicação certa, pois, ideologicamente, nas ciências em geral, procurava-se uma neutralidade típica do pensamento científico. 1

Nesse caso, um fato natural ao qual é atribuída uma valoração jurídica. Um fato que o direito toma para si e determina como de interesse do direito.

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Esquadrinhava-se e difundia-se uma nova ideologia da imparcialidade e do rigor científico, que, no direito, teve na Teoria Pura do Direito de HANS KELSEN, seu ápice e obstáculo a ser transposto. O ilustre jurista austríaco2 estruturou, com o invólucro no racionalismo dogmático, uma teoria que explica satisfatoriamente o fenômeno jurídico, e que se tornou hegemônica; determinante da maneira de pensar do operador do direito. No entanto, como toda teoria, tende a ser ultrapassada, seja por conta de novas descobertas e tecnologias3, seja por conta de não mais explicar os fenômenos tal como acontecem no mundo real. Importa, então, saber quais foram os fatores determinantes para a confecção do pensamento kelseniano, encarnado no racionalismo, o porquê deste se constituir um paradigma e qual a possibilidade de superação do mesmo. Por quais vias, qual o ponto, dentro da teoria de KELSEN, se permite uma instabilidade enquanto teoria e a qual a dificuldade de sobrepujá-la. Cabe discorrer sobre quem, de alguma forma, exerceu um domínio teorético diluído na comunidade científica, a ponto de, sob suas bases, se consolidarem a confluência metodológica da pesquisa e da produção do saber. No caso mais específico deste estudo, se procurará comentar sobre a influência de HANS KELSEN no direito, e em que medida pontos específicos como a “interpretação” – comum na assimilação de qualquer coisa pelo homem - ferem o corpo constituído de conhecimentos. A pesquisa proposta tem objetivo eminentemente exploratório, envolvendo o levantamento bibliográfico com base em material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos, tendo como guia o método hipotético-dedutivo com a análise crítica de suas proposições. 2

Kelsen nasceu em Praga, atual capital da República Tcheca, em 11 de outubro de 1881. Na época a cidade encontrava-se sob os domínios da Áustria, até 1918, quando então passou a ser a capital da Checoslováquia. 3 Aqui no caso: a descoberta de novos modos de regulação do comportamento humano. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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2 CONHECIMENTO CIENTÍFICO E ORIGEM DO CONHECIMENTO O primeiro passo para aferir de que forma o “racionalismo” se tornou preponderante na ciência jurídica é determinar em que consiste este modelo de pensamento e qual a sua origem. A raiz do modelo “racionalista” está intimamente ligada ao próprio ato de conhecer. No sentido de perceber e apreender por meio da razão e/ou experiência, a substância de determinado objeto. Conhecer seria, essencialmente, obter o maior número de informações acerca de algo. A respeito de um objeto que pode ser real (existente na natureza) ou não (este situado apenas no plano abstrato, sem correspondência imediata, em tese, no plano da realidade objetiva). É ter o domínio - não fundamentalmente físico, mas necessariamente teórico de um elemento destacado, individualizado, de outros tantos situados na realidade que se lhes apresenta. Além de ser um acúmulo de informações e noções próprias adquiridas e armazenadas ao longo das eras, o conhecimento humano também reflete, de certa forma, alusões ao seu espírito, à sua própria subjetividade. Não seria uma função estanque, ligada ao simples fato de percorrer determinado caminho para se atingir tal objetivo - no caso o ato de conhecer; vai muito além, pois todo conhecimento carrega, de certa forma, a visão de mundo do sujeito que quer conhecer, o qual, por sua vez, é impregnado de flutuações ideológicas que irão administrar qual aspecto do objeto a ser conhecido será descartado ou não. O conhecimento empírico é uma forma de conhecer. De saber a respeito de determinado objeto, levando em conta as observações prima facie que se tem do mesmo. Também denominado de “conhecimento vulgar” ou “senso comum”, leva-se em conta, para adquiri-lo, tão somente a experiência. São os dados transmitidos através da experimentação dos sentidos que acabam por abastecer a mente do observador (conhecedor, ou sujeito do conhecimento/cognoscente). 18

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O agrupamento assistemático, acrítico, subjetivo e superficial, é que caracterizam o conhecimento empírico. É uma forma de conhecer espontânea, na qual até mesmo uma criança pode enveredar-se. Não se utiliza de um elevado grau de raciocínio para obtê-lo. Também, dada à superficialidade de suas conclusões, não possui um grau de certeza que permita garantir se estas (conclusões) são verdadeiras ou não. Não se quer aqui afirmar que todo conhecimento empírico é falso, incompleto, nem melhor ou pior que outras formas de conhecimento. Afirma-se, sim, que o conhecimento obtido de forma empírica não caracteriza a mais sublime forma de pensamento humano. É um tipo de conhecimento que se aproveita da imagem que se tem dos fatos, sem uma ingerência mais aprofundada da razão. O refinamento do conhecimento adquirido de maneira assistemática manifesta-se no pensamento científico. O conhecimento científico é saber sistematizado, mas isso não quer dizer que todo saber sistematizado seja ciência. Existem saberes sistematizados que não se revelam científicos, apesar de a ciência deles tomar parte por vezes. Como é o caso das artes: como a pintura, a literatura, as cênicas, etc. Modernamente, conhecimento científico, no sentido mais popular da palavra, é conhecimento provado (CHALMERS, 1993, p. 23). Leva-se em conta aí uma concepção de ciência derivada do empirismo, uma das vertentes mais aceitas e difundidas atualmente. 2.1 A indução e dedução como forma de construção do pensamento Existem basicamente dois tipos de instrumentos formadores da atividade argumentativa. Tida esta como a capacidade de traçar um encadeamento lógico conducente ao aclaramento e fundamentação das ideias. São eles: o raciocínio indutivo e o dedutivo. Na indução, parte-se da observação dos fenômenos tomados em sua singularidade, ou particularidade, e, por meio da repetição destes, em condições similares, aferem-se afirmações tidas por universais, as quais EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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existem apenas por conta do grande número de eventos repetidamente observáveis, os quais lhe dão sustentação. Esse tipo de raciocínio pode levar a erros, conforme adverte KARL POPPER (2007, p. 27): Ora, está longe de ser óbvio, de um ponto de vista lógico, haver justificativa no inferir enunciados universais de enunciados singulares, independente de quão numerosos sejam esses; com efeito, qualquer conclusão colhida desse modo sempre pode revelarse falsa: independentemente de quantos casos de cisne brancos possamos observar isso não justifica a conclusão de que todos os cisnes são brancos.

Nesse diapasão, não existe certeza absoluta na afirmativa de que os postulados, concebidos por meio da indução, repetirão sempre. Portanto, a busca da verdade, em absoluto, não passará de uma “crença pela busca da verdade”, de forma prodigiosa – no sentido religioso mesmo, de fé, de acreditar em uma coisa sem ter como haver prova irrefutável do contrário. A conclusão indutiva, por maior que seja o número de percepções repetidas, não possui fundamento lógico (PORTUGAL, 2002, p. 09). Pois, mesmo desconhecido pelo homem, pode haver um caso, apenas um, inadequado aos padrões informados nas conclusões universalizadas, não conduzindo a essas verdades, não servindo de base às mesmas. A ciência moderna acredita ser a única “dona da verdade”, tem fé apenas em si mesma e, muitas vezes, por conta desta posição ortodoxa, suprime um maior desenvolvimento para si. É como se fosse um religioso fanático que admite apenas a crença em seu próprio deus - no caso a “ciência” é o deus objeto da crença - conforme assevera FRIEDE (2006, p. 04): [...] é lícito, inclusive, consignar o conceito antagônico à ciência que se traduz pela crença. Enquanto a ciência, reconhecendo não possuir a verdade, objetiva, de forma constante e permanente, encontra-la (através da busca incessante da explicação verdadeira dos fenômenos fáticos e de suas consequentes ocorrências no mundo real) a crença, por sua vez, de que já possui a verdade (ou seja, a correta explicação para os fenômenos fáticos do mundo real), simplesmente impõe a

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sua explicação (interpretação), como única e insuperável tradução da realidade, permitindo, nesse sentido, a concepção básica da denominada fé (que é sempre imposta), como fator último a impedir o próprio desenvolvimento da crença.

Em contraponto à ideia de que o conhecimento deve ser observado sob a lógica do caso particular para a generalidade comum a todos os casos sob o mesmo enfoque – dado as mesmas condições –, se manifesta, como forma diametralmente oposta, a dedução. Das leis gerais, mesmo que conseguidas como lapidação, ou junção lógica - fundamenta na orientação dada por princípios indutivos, ou não -, se deduz, também por princípios lógicos, a adequação das situações particulares a esta lei que é tida por universal. Portanto, através da dedução, casos particulares, mesmo que não ocorram na realidade, mesmo que não aconteçam, podem ser deduzidos tomando-se a lógica formal aristotélica. A inconsistência está em não ocorrer o absoluto grau de certeza das construções hipotéticas tomadas dedutivamente - por engenharia reversa das vias indutivas - da lei geral criada pelo método indutivo. Mais uma vez CHALMERS (1993, p. 30) é incisivo: A lógica dedutiva sozinha, então, não funciona como uma fonte de afirmações verdadeiras sobre o mundo. A dedução está relacionada com a derivação de afirmações de outras afirmações dadas. Afirmações essas passíveis de serem falsas, por tomada de falsas percepções da realidade, pela possibilidade de erros em se aferir as informações. 2.2 O empirismo e o racionalismo Como escola de pensamento e de construção do conhecimento, o empirismo - seguindo a linha indutivista – baseia-se na noção de que o conhecimento parte do objeto, este último apresentando-se na sua totalidade e transparência, cabendo ao sujeito captar a essência daquele. O vetor epistemológico, para o empirismo, vai do real (objeto) para o EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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racional (sujeito) (MARQUES NETO, 2001, p. 03). Então, a construção empírica dos pensamentos é aquilo que os sentidos absorvem por meio da observação. O objeto não é aquilo que se acha ser, mas aquilo que efetivamente é no mundo real, sem interferência nenhuma da razão com o fim de transformá-lo. Existe, para positivistas e empiristas, a concepção de que o conhecimento deve ser demonstrado através da observação dos fenômenos, tal como se apresentam ao mundo. Assim, para o positivista / empirista, o conhecimento científico é o conhecimento verificável através dos fatos. Os empiristas discordam - deste modo - da noção de ideias inatas, constituídas e adquiridas exclusivamente pela razão. Acreditam, sim, na obtenção de ideias pelos experimentos, pela obtenção sensitiva das ideias e pela relação causa e efeito que estas transpassam ao observador. Seria o homem (sujeito cognoscente), ou a mente humana, no pensamento de LOCKE (1999, p. 37 e p.57), “uma tábula rasa”, um “papel em branco” que adquire o conhecimento por meio da experiência. Assim como a dedução se contrapõe à indução, o “racionalismo” é o oposto filosófico do empirismo. Para esta corrente, o conhecimento seria concebido da perspectiva do “sujeito”, não mais do objeto. É o sujeito que, dentro de si, formaliza as ideias, desenvolve, aprimora e fixa o conhecimento. O objeto se constitui apenas como ponto de referência, ponto de partida; isso quando é levado em consideração. Porque muitas vezes, não há nem a necessidade da existência ou - caso exista - da observação do objeto in natura; como ocorre no idealismo, manifestação ápice do racionalismo - o idealismo é um racionalismo extremado. Para o racionalismo a razão, pura e simplesmente, tem um papel primordial na construção do conhecimento, sendo, desse modo, a base de onde se extrai toda a verdade (MARQUES NETO, 2001, p.06). Outro defensor ferrenho do racionalismo, DESCARTES, sobrelevava a função do pensamento, rejeitando, de logo, todo tipo de experiência sensorial. Segundo o mesmo:

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[...] Mas logo após percebi que, quando pensava que tudo era falso, necessário se tornava que eu — eu que pensava — era alguma cousa, e notando que esta verdade — penso, logo existo — era tão firme e tão certa que todas as extravagantes suposições dos céticos não eram capazes de abalá-la, julguei que podia aceitá-la, sem escrúpulo, como primeiro princípio da filosofia que procurava. [...] E há ainda esta diferença: que o sentido da vista não nos garante menos da verdade de seus objetos que os do olfato ou sentidos nunca nos poderiam dar certeza de coisa alguma, sem a intervenção de nosso entendimento. (DESCARTES, 2011).

3 CIÊNCIA DO DIREITO E DESCRIÇÃO DA REALIDADE Como a ciência pretende descrever a realidade, tal com ela se apresenta ao sujeito que descreve, outra também não é a pretensão da ciência do direito. Ela busca, como as demais ciências, elaborar sistematicamente um conjunto de enunciados que determinarão o que se tem pelo direito como é visto na realidade, empiricamente falando. Assim, foi muito feliz EROS GRAU (2008, p. 36 e 37), quando afirma: “O direito é normativo. O direito não descreve; o direito prescreve [...] a ciência que o estuda e descreve não é, no entanto, normativa. É, enquanto ciência, descritiva”. O conhecimento empírico é a fonte, senão principal, pelo menos inicial, do saber científico. A partir dele, por processos de indução, se tomam as vias que conduzem ao saber sistemático característico das ciências. A definição que, segundo CARNELUTTI (2010, p. 07), melhor responde, empiricamente, a noção de direito, seria: “um conjunto de normas que regula a conduta dos homens”. O direito - enquanto ciência - é também visto como um “sistema de conhecimentos sobre a realidade jurídica” (FERRAZ JR., 2010, p. 09). A noção de “sistema” não deve ser entendida como a conjugação harmônica dos elementos, tão somente. Utilizando a terminologia que mais serve à ciência, ‘a ordem científica perfeita seria aquela em que cada elemento é exposto com base na maior ou menor simplicidade de sua demonstração. “Sistema” adquire assim uma acepção específica, diretamente influenciada

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pelo raciocínio matemático’(LOSANO, 2008, P. 101). Apesar de a matemática ser a linguagem preferida dos que se utilizam do método estritamente científico, acredita-se impossível, segundo os estudiosos das ciências: [...] decidir, usando métodos de ciência empírica, questões controvertidas como a de saber se a ciência realmente usa ou não o princípio da indução [...] e as dúvidas aumentam quando me dou conta de que será sempre uma questão de decisão ou de convenção, saber o que deve ser denominado “ciência” e quem deve ser chamado “cientista”.(POPPER, 2007, p. 54 e 55).

Logo, apesar de críticas ferrenhas sobre seu caráter científico assim como existe em todas as outras ciências, precipuamente as naturais - o direito é visto modernamente como ciência (ou ciência do direito), pois trata de sistematizar o conhecimento que se tem do objeto “direito” (tido aqui como fenômeno social, como realidade da qual não se pode esconder). Portanto, não se confunda o direito enquanto objeto - que é prescritivo - da ciência do direito, essencialmente descritiva. Tem-se aí uma noção de direito, ou ciência do direito, positivada. Positivada no sentido original empregado por COMTE, que tem por referência da ciência, como um todo, inclusive as sociais, como já discutido, os fatos que lhe servem de sustentáculo. Posição compartilhada por MIGUEL REALE (1985, p. 198), segundo o qual o direito nasce dos fatos; nasce do fato agasalhado pelo ordenamento como sendo “jurídico”. Acontece que essa necessidade de se aprovar enquanto ciência, enquanto conjunto de conhecimentos sistemáticos, confeccionados através de um método e comprovados empiricamente, foi conduzindo o jurista a tratar apenas de esquemas lógico-formais – como acontece com o pensamento dedutivo – deixando um pouco (senão completamente) de lado o conteúdo empírico e axiológico (FERRAZ JR., 2010, p. 13).

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4 RACIONALISMO, DOGMA E PARADIGMA O direito se desenvolveu, fervorosamente, em Roma. Principalmente, em virtude de sua tecnicidade, que visava à aplicação da Justiça aos casos práticos, na esteira de Aristóteles. Todo arcabouço teórico do direito romano estava ligado sobremaneira à praxis jurídica. É no caso prático que os aplicadores do direito em Roma irão desenvolver suas discussões, com vistas a solucionar, de maneira rápida, os casos que se lhe impunham. Com o advento da Idade Média, os glosadores terão um papel importante de submeter o direito, ou a ciência do direito – já que nesta época já tomava um contorno mais científico - à sistemática dogmática. Empregando as denominadas “artes liberais” (gramática, dialética, retórica), solucionavam diversos problemas de ordem jurídica baseando-se nos textos, nos comentários aos textos (Corpus Juris Civilis de Justiniano, por exemplo) que eram dados pela autoridade, pela Igreja. Firmou-se então, na idade média, uma conjuntura de pensamento que partia da premissa de serem indiscutíveis os dogmas gerados pela Igreja, porquanto derivariam da própria lei de Deus inscrita no coração dos homens. A ordem jurídica seria, em resumo, decorrente da interpretação dada pela Igreja à lei divina, trazendo para si a autoridade relativa a essas questões, principalmente do que significaria o máximo do pensamento racional dos homens, apoiados na razão divina; a qual seria a perfeita razão. O saber jurídico que se seguirá nos séculos XVII e XVIII, na era da racionalidade humana, torna-se essencialmente formal, afastado dos fatos concretos – apesar de deles não se desligar completamente – obtendo a tão sonhada (e suposta) neutralidade, sem tomar partidos. Dessa forma, desenvolver-se-á toda uma série de saberes eminentemente técnicos, metodológicos; os quais buscavam moldar com o rótulo de “científico” a sistematização e os conceitos adquiridos de forma racional, de maneira que houvesse uma lógica única tanto na análise dedutiva quanto na indutiva. O paralelismo lógico da concretização da previsão de uma EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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proposição jurídica geral no mundo dos fatos, o acontecimento da previsão contida na abstração, realizará o ideal empirista da ciência moderna. Quanto ao dogma, o termo “indicava qualquer acepção doutrinária indiscutível” (LOSANO, 2008, p.293). Mas foi realmente com a teologia que o dogma se tornou o ponto de partida sobre o qual se alicerçava todo edifício teológico. A crença desmedida nos dogmas, como doutrina, constitui o chamado dogmatismo, que nada mais é que a crença natural de aceitar o mundo como ele se apresenta. Daí decorre o dogmatismo filosófico que, dentre outros tipos de dogmatismo, acredita na capacidade de se atingir a verdade sem questionamentos. Dessa forma percebe-se que para o dogmatismo não há o confronto com a dúvida, não havendo, por conseguinte, problematização do conhecimento tido por verdadeiro. Muito feliz a colocação de JOÃO MAURÍCIO ADEODATO (2012, p.175) que alude: “E toda e qualquer ciência é, em certo sentido, dogmática: não pode questionar as bases sobre as quais assenta os seus axiomas, sob pena de negar a si própria”. Assim, o dogmatismo está, necessariamente, nas entranhas de todas as ciências. Já para ser um paradigma uma teoria deve explicar, com relativa certeza, toda estruturação do objeto ou fenômeno estudado. Ela faz com que o foco se fixe somente nela e a partir dela será construído todo aparato metodológico para o avanço da ciência. As outras teorias não necessariamente estão erradas, mas de alguma forma foram descartadas em detrimento da que se tornou paradigma. TOMAS S. KUHN (2011, p. 38, 43, 44 e 74) aprofunda a noção de paradigma propondo que: Para ser aceita como paradigma, uma teoria deve parecer melhor que suas competidoras, mas não precisa (e de fato isso nunca acontece) explicar todos os fatos com os quais pode se confrontar [...] No seu uso estabelecido o paradigma é um modelo padrão aceito [...] Os paradigmas adquirem seu status porque são mais bem sucedidos que seus competidores na resolução de alguns problemas que o grupo de cientistas consideram graves [...] enquanto os 26

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paradigmas permanecem seguros, eles podem funcionar sem que haja necessidade de um acordo sobre as razões de seu empregou mesmo sem qualquer tentativa de racionalização .

4.1 Dogma e fundamentação sistêmica do direito Em ciências existem dois tipos de sistema: a) um sistema de funcionamento interno do objeto, em sua estruturação singular e um sistema de conhecimentos a respeito desses objetos que seria, por exemplo, o próprio direito; b) o sistema externo, que é o modelo capaz de fazer previsões, gerar proposições válidas a respeito de determinado objeto e que é comum a todas as ciências (no caso a “ciência do direito”). O sistema externo para KARL LARENZ (1997, p. 621-697) seria formado por conceitos gerais abstratos, concebido em decorrência de processos puramente lógico formais. O sistema interno seria aquele formado por princípios gerais de direito, os quais teriam por função se completar mutuamente, numa junção que possibilitasse a base valorativa do sistema interno. Os princípios, dentro do sistema jurídico, servem como escopo valorativo do mesmo. Dão ao direito a possibilidade de valorar suas perspectivas, se aproximando em muito do ideal valorativo visualizado no direito natural, no aspecto metafísico, quase sagrado, do direito. HEMBERTO ÁVILA (2011, p. 97) adverte que: As normas atuam sobre as outras normas do mesmo sistema jurídico, especialmente definindo-lhes o seu sentido e o seu valor. Os princípios, por serem normas imediatamente finalísticas, estabelece um estado ideal de coisas a ser buscado, que diz respeito a outras normas do mesmo sistema, notadamente das regras. Sendo assim, os princípios são normas importantes para a compreensão do sentido das regras.

Essa característica de intocabilidade do direito e de seus princípios adquire um caráter sagrado, na medida em que se aproxima em muito da

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verdade pregada pela igreja na idade média, a qual permitia o controle social sob o fundamento da fé. Exercem, pois, um sistema de controle do indivíduo, manifestando seu caráter tecnológico. Como tecnologia para o controle dos indivíduos: Esses dogmas visam mais a controlar o indivíduo do que a verdadeiramente libertá-los. Em uma sociedade em que o direito lhe aparece como entidade acima da própria cidadania, os dogmas do tipo jurídico cumprem essa função de sacralização e poder. [...] A partir do começo do século XIX, várias disciplinas humanas assumiram um “despotismo” na produção de saberes como não se via desde as verdades da patrística e escolástica cristãs, criando um saber tão dogmático e finalista como outrora. (ROCHA 2011, p. 1415).

Em uma sociedade diversificada, detentora dos mais variados conflitos como a sociedade moderna, defende-se uma abstração normativa, tendo a tecnologia dogmática como instrumento, mais abrangente possível, para abarcar o maior número de conflitos, por isso o elevado grau de abstração. As regras jurídicas são reduzidas a uma pequena quantidade de princípios aptos a regular toda atividade normativa no direito (FERRAZ JR.,2012, p. 55). “Essa abstração não depende da realidade concreta, simplesmente parte dela e a ela retorna para impor a sua própria perspectiva”(ADEODATO, 2012, p. 176). 5 PERSPECTIVA ANALÍTICA, INTERPRETAÇÃO E POSITIVISMO JURÍDICO Para o positivismo clássico a análise do direito, e das ciências sociais em geral, prescinde de todo suporte metafisico. Desse modo, importa ao positivista clássico, na esteira de AUGUSTE COMTE, efetuar uma observação da realidade amparada no conhecimento de fatos externos. Deve ser observada a manifestação externa do direito, a partir do juiz ou dos legisladores: agentes responsáveis pela feitura do direito tal como se

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observa no mundo real, no mundo empírico. O único elemento abstrato admissível seria o uso da matemática e da lógica como forma de alcançar as verdades a respeito do objeto estudado. A questão do valor e da moral, portanto, é deslocada para um plano acientífico, pois a ciência não se ocupa das coisas irracionais, fundadas em pontos de vista subjetivos (LOSANO, 2010, p. 29). Já o “positivismo jurídico” tem como herança do “positivismo clássico” o não reconhecimento de um direito natural e todo e qualquer juízo de valor, dele (direito natural) derivado ou não. Mas as semelhanças param por aí. O “positivismo clássico” era centrado na análise empírica do fenômeno jurídico, já o “positivismo jurídico”, apesar de recusar a metafísica – ideologia antimetafísica, portanto - enxergava nas construções lógico-formais, e não nas empíricas, como prega a doutrina positivista clássica, a via adequada para conceber o fenômeno jurídico (LOSANO, 2010, p. 33). Conforme apresentado, o positivismo jurídico tem nos comandos derivados do soberano – a quem cabe dizer o direito – o pressuposto de validade das leis. Assim, independe - para o positivista jurídico - se esta lei é ou não efetivamente aplicada, ou seja, não importa se uma norma tem eficácia, sua validade estará garantida. Não interessa se no mundo real, na natureza por bem dizer, a norma é ou não aplicada. O mundo dos fatos é estanque, importando somente a relação formal entre uma norma e seu pressuposto de validade que, para KELSEN, necessariamente tem que ser outra norma. Para KELSEN a norma se constituiria em um esquema de interpretação da realidade, a fim de determinar, através da interpretação normativa, quais os comportamentos passíveis, ou melhor, efetivamente considerados jurídicos. A norma interpreta a realidade atribuindo-lhe valoração jurídica (KELSEN, 2009, p. 04). A ciência do direito se utiliza de proposições jurídicas para elaborar seus enunciados. Esses enunciados são formulados através da observação da relação lógica entre as normas que constituem o ordenamento. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Portanto, as normas estão ali (na vida real) dispostas, não devem obedecer, necessariamente, a uma coordenação lógica, a priori (pois devem obedecer a um escalonamento hierárquico), mas os enunciados sim - devem constituir uma estrutura lógica. As normas não são verdadeiras ou falsas, são validas ou inválidas, os enunciados sim são verdadeiros ou falsos. Para a validade de seus enunciados, o ordenamento jurídico aos moldes kelsenianos, deve obedecer a três postulados (BOBBIO, 2006, p. 198): coerência, a qual visa evitar contradições dentro do ordenamento (do tipo, ex.: uma norma proíbe e a outra permite); unidade, que é o escalonamento hierárquico conducente à norma fundamental. No dizeres de KELSEN: Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que seu último fundamento de validade é a norma fundamental dessa ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa. (KELSEN, 2009, p. 217).

Essa norma fundamental, segundo KELSEN, é pressuposta, não pode ser posta por uma autoridade, visto que a competência dessa autoridade necessariamente teria que estar prevista em uma norma que lhe conferisse esta mesma competência. Essa norma pressuposta fornece não só é o fundamento de validade, mas também o conteúdo das demais normas do ordenamento deduzidas por vias de uma operação lógica, de uma conclusão geral (conteúdo da norma pressuposta) para o particular (conteúdo das normas particulares) formalizando o sistema denominado “estático”, obedecendo a um princípio estático (KELSEN, 2009, p. 218). Por fim, como último postulado a completude, ou seja, o ordenamento jurídico deve estar livre de lacunas. Reside aí, na questão 30

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das lacunas, o calo do sistema normativo idealizado por KELSEN. Em última análise a integração do ordenamento se dará por intermédio da atividade interpretativa. É o aplicador que interpreta quais normas devem ser utilizadas para reestabelecer a completude do sistema. KELSEN quando procurou afastar a subjetividade do direito – conceituando como objeto a norma pura e simples – estava atento para a questão da interpretação também na produção normativa, mas ele a ignorou, ou melhor, não a compreendeu como objeto da ciência jurídica, porquanto, por fazer parte da “pré-normatização”, e o direito só se importar com a “normatização”. Nesse ínterim, a tarefa do jurista não se limita a apenas descrever o direito, mas este tem um papel ativo de construção de significados, os quais serão determinantes para conceptualização do próprio objeto, já que ele se renova a cada ato de interpretação. O próprio KELSEN (2009, p. 387) admite não ser ocupação apenas do jurista a compreensão e a interpretação do direito: A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior [...] Mas também os indivíduos [...] E finalmente, também a ciência jurídica, quando descreve um direito positivo.

Ou seja, a própria ciência jurídica se renderia a subjetividade realizada na “interpretação”. Por conta do legalismo típico do positivismo racionalista, sucede que a atividade interpretativa não se conduz arbitrariamente. Segundo KELSEN o ordenamento jurídico gera uma espécie de moldura na qual o interprete, ou o conteúdo da interpretação, tem que se adaptar, na qual estes têm seus limites.Ele (KELSEN) qualifica o ato do interprete como um “ato de vontade” (KELSEN, 2009, p. 393), carregados de juízos morais, ideológicos (valores em geral); isso é uma observação importante, pois se traduz na contaminação do sistema puro idealizado em sua teoria. De certo:

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[...] ao desembarcar na interpretação, Kelsen vai confrontar-se com a própria crítica, pois concluíra que o Direito Positivo é passível de diversas interpretações, ou seja, gastou-se milhares de páginas para criticar a falta de objetividade e certeza dos juízos morais, para, ao se chegar na interpretação do Direito Positivo, alcançar essa mesma conclusão.(VIDAL, 200, p.136)

6 CONCLUSÃO A avaloração ambicionada pelo dogma do positivismo racionalista demonstrou-se, de modo absoluto, impossível. Mas a forma que KELSEN infirmou a questão da interpretação – com os moldes da ordenação jurídica positivada – tem seu desenvolvimento, em esfera mais elevada, na modernidade, no constitucionalismo moderno. A norma fundamental, como pressuposto transcendental, afastada da realidade, vai ganhar concreção, vai ter um ponto de interseção com o mundo dos fatos, quando a constituição obtém status de norma fundamental: [...] com um sistema jurídico aberto de normas fundamentais (princípios e regras), na medida em que se manifesta em interação com a realidade social, conformando-a e sendo por ela conformada, e se a Constituição, em razão disso, também é depositária dos reclamos da sociedade e emissora dos valores eleitos por essa mesma sociedade, a supremacia da Constituição apresenta-se, com efeito, não só como exigência do discurso científico, mas também como uma necessidade democrática. (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 36)

Dessa forma, ganha corpo, modernamente, o que era à luz da teoria pura, um “pressuposto lógico- transcendental”. Vale lembrar que essa tentativa – bem sucedida – de dar substância, de objetivar, uma coisa que era transcendente, não retira o aspecto decisório do fundador da Constituição, não deixando de ser um ato de vontade, apesar da objetivação dos valores encarnados na Constituição, dando à norma suprema um sentido próprio, independente da vontade do legislador. Por outro lado, o contrassenso infirmado na teoria de KELSEN é

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que ele critica o direito natural de não poder deduzir cientificamente o justo, por conta das diversas noções de justiça contraditórias entre si, relegando a um justo pressuposto pelos jusnaturalistas, mesmo que fundado na razão humana (KELSEN, 2003, p.99), mas sofre do mesmo mal. A teoria de KELSEN cai no mesma problemática que tanto buscou evitar. Ao determinar como método a separação entre o ser e o dever ser, KELSEN procurou estabelecer uma base científica que possibilitasse o isolamento do objeto do direito do aspecto ideológico, objetivando a pureza, o afastamento do direito da moral e de outros valores subjetivos. No entanto, o ato de aplicar, de positivar, uma norma jurídica, é um ato do mundo do ser, foge do formalismo apresentado por KELSEN, mas sua linha paradigmática, recalcada pelo método positivo, ainda dita o caminho a ser percorrido para se atingir o conhecimento. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica / João Maurício Adeodato. – 5ª. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12ª. ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 2011. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito / Norberto Bobbio; compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliese, Edson Bini, Carlos E. Rofrigues. – São Paulo: Ícone, 2006. CARNELUTTI, Francesco. Como nasce o direito / Francesco Carnelutti; tradução de Ricardo Rodrigues Gama – 4ª ed. 2ª tiragem. Campinas: Russel Editores, 2010. CHALMERS, Alan F. O Que é ciência afinal?; tradução de Raul Filker. Editora Brasiliense, 1993. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle de constitucionalidade: teoria e prática / Dirley da Cunha Júnior. 5ª ed. – Salvador: Editora Juspodivm, 2011. DESCARTES, René, 1596-1650. Discurso do método / René Descartes; tradução, prefácio e notas de João Cruz Costa, professor de filosofia da Universidade de São Paulo. - [Ed. especial].- Rio de Janeiro : Nova Fronteira, 2011.(Saraiva de bolso). FERRAZ JR., Tercio Sampaio. A ciência do direito / Tercio Sampaio Ferraz Jr. – 2ª

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ed – 17ª reimpr. – São Paulo: Atlas, 2010. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação / Tércio Sampaio Ferraz Junior. – 6ª. ed. – 4ª – reimpr. São Paulo: Atlas, 2012. FRIEDE, Reis. Ciência do direito, norma, interpretação e hermenêutica jurídica / Reis Friede. – 7ª ed – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto / Eros Roberto Grau. 7ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. KELSEN, Hans. 1881-1973. O problema da justiça/ Hans Kelsen; tradução João Baptista Machado. – 4ª ed.. – São Paulo: Martins Fontes, 2003. (justiça e direito). KELSEN, Hans. 1881-1973. Teoria pura do direito / Hans Kelsen; tradução João Baptista Machado. – 8ª. ed..- São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. – (Biblioteca jurídica WMF). KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas / Thomas S. Kuhn; tradução Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira – 10 ed. São Paulo :Perspectiva, 2011. – (Debates; 115). LARENZ, Karl, Metodologia da ciência do direito, 3ª edição, trad. José Lamego, Lisboa, Fundação Calouste Gulbekian. LOCKE, John. Ensaio acerca do entendimento humano; tradução de Anoar Aiex. São Paulo: Nova Cultural Ltda. 1999. LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no direito, vol. I: das origens à escola histórica/ Mário G. Losano; tradução Carlo Alberto Dastoli. – São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2008. LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no direito, vol. II: o Século XX/ Mário G. Losano; tradução de Luca Lamberti; revisão da tradução Carlos Alberto Dastoli – São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A ciência do direito: conceito, objeto, método / Agostinho Ramalho Marques Neto – 2ª ed. Rio de janeiro: Renovar. 2001. POPPER, Karl. A Lógica da pesquisa científica / Karl Popper; tradução de Leônidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. São Paulo: Cultrix, 2007. PORTUGAL, Cadja Araújo. Discussão sobre o empirismo e racionalismo na origem do conhecimento. Diálogos & Ciência – Revista Eletrônica da faculdade de tecnologia e Ciências de Feira de Santana. Ano I, n.1, dez 2002. <http://dialogos.ftc.br/index. php?Itemid=4&id=2&option=com_content&task=view>consultado em 03.05.2012.

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REALE, Miguel. Lições preliminares de direito / Miguel Reale. – 12ª. ed - São Paulo: 1985. ROCHA, José Manuel de Sacadura. Michel Foucault e o direito / José Manuel de Sacadura Rocha. – Rio de Janeiro: Forense, 2011. VIDAL, Marcelo Furtado. Ideologia e interpretação na teoria pura do direito de Hans Kelsen. Revista do tribunal regional do Trabalho da 3ª região. – Belo Horizonte, 32 (62): 129-144, jul./dez. 2000.

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DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL: O PERFIL PSICOLÓGICO DO AUTOR E A POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO EM HOSPITAL-PRESÍDIO Fernando José Passos da Cruz _______________ Pós-Graduando em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduado em Direito pela Faculdade 2 de Julho. Servidor do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. E-mail: fjcruz@tjba.jus.br

RESUMO: Nos últimos anos o Brasil foi citado pela imprensa internacional como um dos principais polos de crimes contra a liberdade sexual, principalmente de pedofilia pela internet. Em 2003, o país apareceu em quarto lugar em um relatório divulgado por órgãos policiais, como FBI (Federal Bureau of Investigation) e INTERPOL (International Criminal Police). O Brasil só perdia para os Estados Unidos, Coréia do Sul e Rússia. Mas, passado três anos, o país voltou a ficar numa situação comprometedora e com um agravante: passou a liderar a lista1. Nesse contexto muito se discutiu em relação às vítimas, pouco se comentou sobre os indivíduos que cometem tais crimes, principalmente no que diz respeito às causas do distúrbio, aos tratamentos disponíveis e formas de reintegrá-lo socialmente. O Código Penal Brasileiro (CPB), mediante dispositivos próprios, enfrenta os dilemas da responsabilidade ou da irresponsabilidade humana, sendo certo que o exame médico-pericial tem a finalidade de comprovar, apesar da constatação anterior de doença mental, se o sujeito tem a capacidade de entender a ilicitude daquele comportamento. As atribuições expressas na lei sobre a imputação do sujeito só podem ser acolhidas em condições de absoluta certeza do término da periculosidade. PALAVRAS-CHAVE: Estupro, dignidade sexual, perfil psicológico, liberdade sexual, hospital- presídio. ABSTRACT: This paper aims to address the issues, including procedural, 1

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Revista Ciência & Vida psique. Edição nº 27, Ano III, Ed. Escala, p. 33.

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crimes against sexual dignity, and understand the psychological profile of the author and the possibilities for treatment in hospital-prison. The crime of rape is committed by ill offenders, which should be properly treated to inhibit recurrence. The prison itself is not sufficient to reduce or slow the recurrence of crimes against sexual dignity, because the sex offender would be at the mercy of other prisoners of various hazards, the risk of being raped, killed and, when occurrence of rebellion, it is musty, be the first to be sacrificed. The criminal sexual acts not motivated by its own character. He is mentally ill, and as such, should be “admitted” to serve his sentence in an appropriate hospital. KEYWORDS: Rape. Sex Crimes. Psychological profiles of rapists. Prison Hospital. SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL. TEORIA DO DELITO E CONCEITO DE CRIME. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CRIMES SEXUAIS. ESTUPRO. PERFIS DIFERENTES DE ESTUPRADORES. PERFIL PSICOLÓGICO DOS DIFERENTES TIPOS DE ESTUPRADORES. A REALIDADE BRASILEIRA E A INOPERÂNCIA ESTATAL. POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO EM HOSPITAL PRESÍDIO. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO O que motivou a escolha do tema deste artigo foi o fato de o autor observar o alto índice de reincidência nos crimes contra a dignidade sexual, não só nos processos que tramitam no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJBA) – onde exerce atividades desde 1987 – como também através da imprensa. A principal finalidade é demonstrar que é admissível a aplicação de pena em hospital-presídio nos crimes de cunho sexual. Para tanto, é necessário identificar as disposições legais referentes à pena em hospitalpresídio nos crimes de caráter sexual, bem assim aspectos outros tais como: análise do comportamento psicológico dos indivíduos que praticam EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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esses delitos; exame da possibilidade da aplicação de pena nessas unidades como medida de tratamento, à luz do princípio constitucional, nos termos dos artigos da Lei de Execução Penal (LEP), objetivando a ressocialização. Não adianta somente a aplicação da pena. Isto porque, deixando de tratar o psicológico desses indivíduos, eles voltarão a cometer o mesmo delito, quando beneficiados com a progressão de regime ou pelo efetivo cumprimento da pena. As normas penais não exigem nenhuma característica específica em relação ao autor do crime de natureza sexual. Encontraremos os indicativos de um indivíduo com esses distúrbios através das orientações definidas pelo Código de Classificação, CID-10 e DSM IV2 – diagnóstico de transtornos mentais. O tratamento jurídico penal para esses casos se relacionará com traços psíquicos patológicos, os quais poderão confirmar se esse indivíduo é um agente inimputável (sem capacidade de entender o caráter criminoso de seus atos), o que deverá ser comprovado através do incidente de insanidade mental do acusado, previsto no art. 149 do Código de Processo Penal (CPP). Imperioso observar que na Holanda já existe um avanço nesse sentido, no que se refere ao controle do comportamento sexual dos detentos. Em São Paulo, a Penitenciária Doutor Antônio de Souza Neto (P2), de Sorocaba, que abriga somente criminosos sexuais, é onde se encontra, por exemplo, Francisco de Assis Pereira, que ficou conhecido como “O Maníaco do Parque”. O presídio está entre as quatro unidades no interior que só recebem acusados de crimes de cunho sexual. 2 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL O direito penal faz parte do direito público interno de um povo. 2

COROCINE, Sidnei Celso. As possibilidades de tratamento em um hospital-presídio: O programa de desinternação progressiva. In SERAFIM, Antonio de Pádua. BARROS, Daniel Martins de. RIGONATTI, Sérgio Paulo, organizadores. Temas em psiquiatria forense e psicologia jurídica II – 1.ed. – São Paulo : Vetor, 2006, p. 210.

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A primeira finalidade de normas é proteger a sociedade cuja função é motivadora de comportamento. A segunda função é proteger o réu. As normas de direito são cogentes, são imperativas. Da junção entre o Direito Constitucional e o Direito Penal, podemos discorrer alguns princípios constitucionais, explícitos e implícitos. No que tange os que regem o direito penal temos os seguintes: O Princípio da legalidade é uma garantia instituída em favor do réu para evitar abusos por parte do Estado, é por isso que é possível mitigar o rigor da legalidade em benefício do réu. O princípio da proporcionalidade que ao lado do princípio da legalidade é considerado como um dos mais importantes do ordenamento jurídico. É endereçado a dois destinatários: ao Poder Legislativo na elaboração do tipo penal em abstrato e ao Estado–Juiz no momento da aplicação da sanção penal. A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/1988) em seu art. 1º, III, dispõe que a dignidade da pessoa humana é fundamental ao Estado Democrático de Direito. Dispõe ainda, o inciso XLVII, do art. 5º da referida Carta, que não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. Já o inciso XLIX, assegura aos presos o respeito à integridade física e moral. Esse princípio se desdobra em outros dois: Princípio da vedação das penas bárbaras, cruéis e infamantes e Princípio da não perpetuação das penas. A culpabilidade é um princípio de política criminal, ao mesmo tempo em que apresenta como um dos elementos integrantes do conceito analítico de delito. (Galvão, 2011, p. 118). Culpabilidade é a proporcionalidade materializada no direito penal, é o grau de censura que um comportamento merece. 3 TEORIA DO DELITO E CONCEITO DE CRIME Conforme preceitua Zaffaroni, acerca da teoria do delito. ChamaEMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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se “teoria do delito” a parte da ciência do direito penal que se ocupa de explicar o que é o delito em geral, isto é, quais são as características que deve ter qualquer delito. Esta explicação não é um mero discorrer sobre o delito com interesse puramente especulativo, senão que atende à função essencialmente prática, consistente na facilitação da averiguação ou da ausência de delito em cada caso concreto. (ZAFFARONI, 2006, p. 331). Não existe uma definição de crime no Código Penal atual. Então a doutrina desenvolveu alguns conceitos. Existem três tipos de forma de conceituar o crime segundo Mirabete e Fernando Capez, que são o conceito formal, material e analítico. O conceito formal para os professores Damásio de Jesus, Mirabete e Delmanto crime é todo fato típico e antijurídico. Já o conceito material ou substancial, o delito constitui lesão ou perigo de lesão a um bem jurídicopenal. Segundo professor Luiz Regis Prado, “diz respeito ao conteúdo do ilícito penal – caráter danoso da ação ou seu desvalor social -...” (2006, p. 235). O conceito analítico para os professores Rogério Greco e Luiz Regis Prado é um fato típico, ilícito e culpável. 4 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CRIMES SEXUAIS Os delitos sexuais foram severamente reprimidos pelos povos antigos. A punição imposta ao contraventor, com o fim de exemplálos e evitar a prática de novas infrações, era a pena capital. Na Grécia, primeiramente era imposta pena de multa, mas posteriormente instituiu-se a pena de morte. No Egito, aplicava-se a mutilação. Na Legislação Mosaica, o indivíduo que praticasse o crime de estupro, teria como pena o apedrejamento. Havia ainda uma distinção quanto ao lugar, pois se o delito fosse praticado na cidade, ambas as partes eram consideradas culpadas e punidas. Entretanto, se o crime fosse perpetrado no campo, só o homem era sentenciado à morte; a moça era liberada. O Código de Hamurabi, no seu artigo 130, estabelecia que: “se 40

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alguém viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa paterna e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher irá livre”. (PRADO, 2004, p. 253). Apesar dos estudos de Cesare Lombroso (1835–1909) terem se limitado às relações entre anatomia e crime, ele apontava os seguintes traços e características corporais de homens estupradores: lábios grossos, cabelos abundantes e negros, olhos brilhantes, voz rouca, alento vivaz, frequentemente semi-impotentes e semi-alienados, de genitália atrofiada ou hipertrofiada, crânio anômalo, dotados muitas vezes de cretinice e raquitismo. (LOMBROSO, 2007, p.141). O professor Luiz Regis Prado traz ainda que, no antigo direito romano, no sentido lato, stuprum significava qualquer relação sexual considerada indevida, praticada com homem ou mulher, casado(a) ou não, incluindo-se o homossexualismo e o adultério. Já no sentido estrito, significava apenas o coito com mulher virgem ou não casada, mas honesta. Essa modalidade era considerada crimen vis, delito reprimido pela Lex Julia de vi publica, com a pena capital. (PRADO, 2008, p. 637). Vale salientar que, “poucos estupradores eram julgados e condenados. Há exceções: em 1585, “foi queimado vivo” um indivíduo que estuprara e maltratara três meninas, das quais a mais velha tinha 10 anos. O estupro contra crianças é quase o único a aparecer nesses processos antigos.” (op. cit. p. 87). Em nossas Ordenações Filipinas o estupro era também punido com a pena de morte, exceto se o infrator fosse um fidalgo ou pessoa de posição social, cuja pena era tão-somente a de degredo, ou seja, seria banido ou exilado. 5 ESTUPRO Estupro, do latim strupru. Crime que consiste em constranger indivíduo de qualquer idade ou condição, a conjunção carnal, por meio de violência ou grave ameaça; coito forçado; violação. (AURÉLIO EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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ELETRÔNICO, 1999). Trazendo entendimento de Groth; Burgess, (1977), asseveram que “O estupro refere-se à relação com outra pessoa mediante força, intimidação ou ameaça.” O que é forçado, e não consentido, torna-se uma agressão sexual. (CASOY e RIGONATTI, p. 85). Art. 213. CONSTRANGER – forçar, coagir, violentar, obrigar, – MULHER À CONJUNÇÃO CARNAL – penetração completa ou não do pênis na cavidade vaginal – MEDIANTE VIOLÊNCIA – quando implica efetivo desforço físico, ou seja, quando o agente a agride ou usa outros meios; ou ainda presumida que eram as descritas no Art. 224 – ou GRAVE AMEAÇA – ameaça de morte, de provocação de lesões corporais, etc. Pena – reclusão, de seis a dez anos. (Grifos nosso). Para a tipificação do crime de estupro, por se tratar de crime material, a condição sine qua non era a conjunção carnal, entendida como sendo a cópula vagínica, ou seja, a introdução completa ou não do pênis na cavidade vaginal da mulher. O simples contato do membro viril com o órgão genital da mulher configurava o crime tentado. Citando PIMENTEL et al. 1999, CASOY e RIGONATTI asseguram que haverá o estupro: [...] todas as vezes que o livre-arbítrio da vítima é anulado. Então temos que a violência de gênero, enquanto fenômeno que estrutura as relações sociais, apresenta peculiaridades, porque o estupro se inscreve no domínio da história como a mais grave violência sexual, tendo como vítimas as mulheres de todas as faixas etárias. (Grifos nosso). (CASOY e RIGONATTI, 2006, p. 87).

Se não ocorresse a conjunção carnal, era configurado tentativa de estupro ou Atentado Violento ao Pudor, Art. 214 do CPB. Só havia consumação com a efetiva penetração do pênis na vagina, não importando se total ou parcialmente, não havendo, inclusive, necessidade de ejaculação. A discordância da vítima devia ser sincera e positiva, manifestando-se por resistência evidente; não basta oposição meramente simbólica, por simples gritos, ou passiva e inerte.

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O sujeito ativo, “autor ou agente, é todo aquele que realiza a ação ou omissão típica, nos delitos dolosos ou culposos.” (PRADO, 2008, p. 258). Nos crimes sexuais, era o homem, pois somente ele poderia executar a ação típica, já que a lei referia-se a conjunção carnal, uma vez que só o varão poderia manter conjunção carnal com mulher. Essa expressão se refere ao coito normal, que é a penetração do membro viril no órgão sexual da mulher, com ou sem o intuito de procriação. A prática violenta de ato libidinoso de mulher contra mulher correspondia ao delito de atentado violento ao pudor. (MIRABETTE, 2005, p. 419). O sujeito passivo do delito “é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão. Noutro dizer: aquele que tem a titularidade do bem jurídico protegido pela norma penal.” (PRADO, 2006, p. 258). Quanto ao sujeito passivo só poderia ser a mulher, porque em uma relação homossexual de homem com homem ou mulher com mulher, não caracterizava o estupro e sim, atentado violento ao pudor, porque o coito anal e o sexo oral eram considerados atos libidinosos. Nos transexuais somente seria considerado estupro se o Judiciário reconhecesse a mudança de sexo com sentença transitado em julgado. O objeto material do estupro é a mulher, que sofre o constrangimento e o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da mulher. No caso em que a vítima desse o consentimento para a iniciação do ato sexual, mas, logo após, antes de começar ela desistisse, e o agente mesmo assim persistisse, haveria o estupro. Caso o agente fosse surpreendido depois da prática dos atos de constrangimento, mas ainda sem se encontrar em estado de ereção peniana havia entendimentos de que haveria tentativa de estupro e outros grupos entendiam que houve atentado violento ao pudor. Estupro e a Lei 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos – o Supremo Tribunal Federal considerava “não hediondos o estupro e o atentado violento ao pudor, quando na modalidade simples.” Havia quem sustentasse não serem hediondos os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, quando cometidos com violência ficta (casos do art. 224), porque não EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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teriam sido expressamente descritos no art. 1º da Lei 8.072/90. (NUCCI, 2008. p. 874 e 902). Calha, por fim, registrar o seguinte excerto do Superior Tribunal de Justiça (STJ) para corroborar com NUCCI: PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA OS COSTUMES.VIOLÊNCIA PRESUMIDA. ART. 2º, § 1º, DA LEI N° 8.072/90.A violência ficta, tanto no atentado violento ao pudor como no estupro, não está arrolada no art. 1º da Lei n° 8.072/90, razão pela qual, aí, não incide a restrição do § 1º do art. 2º da mesma lex (Precedentes), bem como inexiste óbice à concessão do sursis, desde que presentes os requisitos. Recurso desprovido.3

Portanto, conclui-se que, tanto o estupro simples, quanto o qualificado, configura crime hediondo, conforme regulamenta o artigo 1º da Lei 8.072/90. Lúcidas são as palavras da Ministra Cármen Lúcia, expressadas ao proferir o seu voto no julgamento do habeas corpus 97.778-2 do Rio Grande do Sul, mantendo entendimento já confirmado na Corte de que o estupro simples, assim como o qualificado, configura crime hediondo: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. FORMA SIMPLES. CRIME HEDIONDO. AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA INCONTESTÁVEL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. O julgado do Superior Tribunal de Justiça questionado neste habeas corpus está em perfeita harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal sobre a hediondez do crime de estupro, mesmo que praticado na sua forma simples. Precedentes. 2. Ordem denegada.4

A Lei 12.015 de 7 de agosto de 2009, fez vultosa alteração no CPB denominando “Dos crimes contra a dignidade sexual”, incluindo novos tipos penais incriminadores, unificando tipos antigos e modificando normas em geral, como se pode verificar do Apêndice A, às fls. 63-71. Revogou 3 4

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REsp 264.115 – São Paulo (2000/0061614-1) HC 97778 / RS – Rio Grande do Sul, julgado no STF em 23 de junho de 2009.

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a Lei 2.252 de 1º de julho de 1954, que tratava do crime de corrupção de menores, inserindo o artigo 244-B5, na Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Alterou o Art. 1º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do Art. 5º da CRFB/1988, aumentando a pena e transformando em crime hediondo os crimes contra a liberdade sexual: estupro, tráfico internacional com o objetivo de exploração sexual, prostituição e corrupção de menores. O legislador utilizou uma terminologia nova, em substituição à redação original do CPB, “Dos crimes contra os costumes”, para “Dos crimes contra a dignidade sexual”. Dignidade sexual dá significado de proteção à liberdade sexual, focando para o princípio da dignidade da pessoa humana. Conforme sustenta NUCCI (2009, p.14), a alteração do Título VI foi positiva, afirmando que dignidade sexual fornece a noção de decência, compostura, respeitabilidade, enfim, algo vinculado à honra. A sua associação ao termo sexual insere-a no contexto dos atos tendentes à satisfação da sensualidade ou da volúpia. A CRFB/1988, no seu Art. 5º, X, preceitua que são invioláveis a intimidade, a vida privada e a honra “além do que a atividade sexual é, não somente um prazer material, mas uma necessidade fisiológica para muitos, possui pertinência a tutela penal da dignidade sexual.” (NUCCI, 2009. p.14). O que a sociedade esperava com essa mudança era mais rigidez contra os crimes sexuais, mas na verdade aconteceu o contrário. Antes da Lei 12.015/2009, o art. 213 do CPB, definia o crime de estupro e o 214 do atentado violento ao pudor. O indivíduo que cometesse os dois crimes era condenado pelos mesmos e tinha sua pena somada, com a mudança, os dois crimes se transformaram somente em estupro. Com a alteração do CPB, através da Lei 12.015/2009, de 07 de agosto de 2009, o estupro passou a abranger a conjunção carnal e atos Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 

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libidinosos. Vale salientar que poucos eram os países que faziam esta diferenciação. Pela nova redação do Art. 213, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, uma vez que o legislador substituiu o termo “MULHER”, por “ALGUÉM”, significando que o sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher. “Diante disso, é possível sustentar a viabilidade de haver estupro cometido por agente homem contra vítima mulher, por agente homem contra vítima homem, por agente mulher contra vítima homem e por agente mulher contra vítima mulher.” (NUCCI, 2009, p. 16). Art. 213. CONSTRANGER – forçar, coagir, violentar, obrigar, – ALGUÉM – homem ou mulher, – MEDIANTE VIOLÊNCIA – quando implica efetivo desforço físico, – ou GRAVE AMEAÇA – ameaça de morte, de provocação de lesões corporais etc. A TER CONJUNÇÃO CARNAL OU A PRATICAR OU PERMITIR QUE COM ELE SE PRATIQUE OUTRO ATO LIBIDINOSO – Pena – reclusão, de seis a dez anos. (Grifos nosso). Examinando com minúcia a redação do Art. 213 do CPB, destacamos o verbo CONSTRANGER – no sentido de forçar, coagir, violentar, obrigar, ALGUÉM – homem ou mulher, não importando se o sujeito passivo é do sexo feminino ou masculino, se houver o constrangimento com a finalidade prevista no referido artigo, estaremos diante do estupro. “O elemento subjetivo específico, consistente em obter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, satisfazendo a lascívia.” (NUCCI, 2009, p. 16). De acordo com Nucci o legislador foi além, unificando os crimes similares estupro e atentado violento ao pudor sob uma única denominação e com descrição da conduta típica em único artigo. Denomina-se estupro toda forma de violência sexual para qualquer fim libidinoso, incluindo, por óbvio, a conjunção carnal. Para ele o crime passa a ser comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa e de forma livre, ou seja, podendo ser cometido tanto por conjunção carnal quanto por qualquer outro ato libidinoso. O motivo é ditado pela vontade de satisfazer a lascívia, a 46

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luxúria, concupiscência, independentemente das consequências. (NUCCI, 2009, p. 16/17). O objeto material do estupro, com a alteração do art. 213 do CPB, pode ser tanto o homem quanto a mulher, ou seja, é a vítima que sofre o constrangimento, daí o objeto jurídico ser a liberdade sexual. Com relação ao estupro de vulnerável, a nova redação do CPB, no Art. 217-A, tipifica o crime de estupro de vulnerável, como sendo o ato de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. O artigo referido no parágrafo anterior, ao tipificar o estupro de vulneráveis, substituiu a presunção de violência, não somente com o intuito de proteger a criança ou adolescente menor de 14 anos, mas também a qualquer pessoa que possua “alguma enfermidade ou deficiência mental, não tendo o necessário discernimento para a prática do ato, ou aquela que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência, conforme se verifica da leitura da redação do par. 1º do Art. 217-A do Código Penal.” (Greco, 2009, p. 32). Em relação aos crimes definidos nos Capítulos I e II do CPB, “Dos crimes contra a dignidade sexual” e “Dos crimes sexuais contra vulnerável”, respectivamente, extinguiu-se a ação penal privada. Agora as ações se processam mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, ou seja, menor de 14 (catorze) anos, ou ainda que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou por qualquer outra causa, não possa oferecer qualquer resistência. Tratando-se de vítima maior de 18 (dezoito) anos a ação penal será pública condicionada à representação; uma vez a vítima fazendo a representação, caberá ao Ministério Público (MP) atuar. Quando praticado mediante violência real, ocorrer o resultado morte ou lesão corporal grave EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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ou gravíssima, a ação penal será pública incondicionada, em razão do que o STF deverá reexaminar sua Súmula, em seu enunciado 608. 6 PERFIS DIFERENTES DE ESTUPRADORES Um estudo publicado pela Universidade de Friburgo de Brisgóia (R.F.A.), revela que o velho mito segundo o qual o estuprador era um homem vítima de seus impulsos e incapaz de controlar a sua sexualidade não resiste à análise psicológica. Na maior parte dos casos, o estuprador está bem integrado na sociedade; leva uma vida conformista e não é tido pelos que o rodeiam como um indivíduo violento. (VOLK, JOESTE e HILGARTH, 1985, p. 02). Com base em pesquisa na área da psiquiatria e psicanalise, a personalidade do estuprador tem origem no convívio familiar, onde os alicerces do amadurecimento moral e da afetividade se desenvolvem. No seu caso ocorre uma castração equivocada, onde o indivíduo que deveria fazer a distinção entre o pai e a mãe, percebendo a individualidade e a força de cada um, sofre um choque emocional, por conta de uma mãe dominadora e um pai omisso. Por essa frustação, a criança desenvolve um distúrbio de ódio e vontade de “matar” ou humilhá-la devido a dor e sofrimento causados pela submissão da criança em relação a sua mãe. Quando adulto age de forma vingativa em relação às mulheres ao perceber nelas comportamentos que o faz lembrar sua genitora. O estupro é o momento de superioridade, permitindo-lhe possuir e humilhar como se estivesse diante de sua mãe6. Adentrando nos aspectos relativos à saúde, a Dra. Luciana Parisotto7, médica psiquiatra e sexológa, esclarece que o perfil de um estuprador geralmente é de um homem que tem sentimentos odiosos em LACAN, Jacques. apud ROSA, Alexandre Morais. (2006, p.3). Escritos..., p. 866: “Assim, é antes a assunção da castração que cria a falta pela qual se institui o desejo. O desejo é o desejo, desejo do Outro, como dissemos, ou seja, submetido à Lei”. 7 Disponível em: <http://www.abcdasaude.com.br/artigo.php?5>. Acesso em: 17 nov. 2012. 6

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relação às mulheres, ou de inadequação e insegurança em relação a sua performance sexual. Ele pode ainda apresentar desvios sexuais como o sadismo ou anormalidades genéticas com tendências à agressividade. (PARISOTTO, 2007, n.p.). Para ela o tratamento da vítima consiste em conscientizá-la de que o estupro foi um ataque sexual, um crime, envolvendo pessoa conhecida ou mesmo uma pessoa desconhecida com a qual a vítima possa ter marcado um encontro às escuras. 7 PERFIL PSICOLÓGICO DOS DIFERENTES TIPOS DE ESTUPRADORES Discorrendo sobre o tema “Perfil psicológico dos estupradores” trazemos à colação excerto do estudo realizado por CASOY e RIGONATTI. Existem cinco perfis diferentes de estupradores: romântico, dominador, vingativo, sádico e oportunista. Conhecer o perfil do criminoso sexual ajuda a identificá-lo e pegá-lo, uma vez que o seu comportamento reflete a sua personalidade. Para isso é fundamental que o investigador seja um bom perguntador, quanto mais detalhes ele puder obter da vítima, melhor para fazer o enquadramento. (CASOY e RIGONATTI, 2006, p. 89). Estuprador romântico - No dizer de CASOY e RIGONATTI, comportar-se com expressão de suas fantasias sexuais durante o estupro, é característica da conduta do chamado estuprador “romântico”, indivíduo de auto-estima extremamente baixa, que acredita ser um “perdedor”. De nível escolar baixo, realiza trabalhos domésticos ou similares, sendo de alta confiabilidade e estável profissionalmente. (CASOY e RIGONATTI, 2006, p. 89-90). O estuprador dominador não tem dúvidas sobre a sua masculinidade e usa o estupro como expressão da sua virilidade. Nesse grupo, concentramse indivíduos com transtorno de caráter, sociopatas ou psicopatas. Ele tem baixa escolaridade, carreira sem grandes desafios e relacionamentos instáveis. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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O Estuprador vingativo é exatamente o que o nome sugere. Imagina-se ofendido por pessoas do seu mundo e a vítima pode ser uma dessas pessoas: mãe, prima, namorada, colega de trabalhos, etc. A vítima pode simbolizar o objeto de sua ira no jeito de vestir, ocupação e/ou característica física. O mais complexo de todos os tipos relatados, o estuprador sádico, considera-se mentalmente brilhante e superior aos outros, menosprezando a polícia na capacidade de detê-lo. Saudável e sem problemas mentais ou de saúde, com QI (Quociente de Inteligência) acima da média, tem transtorno de personalidade anti-social e é agressivo no seu dia-a-dia principalmente quando criticado. A maioria sofreu abuso físico e no histórico familiar, evidências de desvios sexuais, pais estupradores, por exemplo. Durante o estupro, explica detalhadamente a sua vítima o que pretende fazer, usando linguagem depravada e vulgar. Tem prazer especial em ouvir a vítima implorar para que pare enquanto usa bastante força em seu ataque dirigida a partes específicas do corpo da vítima e de significado importante para ele (pés, mãos, bico dos seios, ânus, vagina e boca). O estuprador oportunista age durante assaltos ou outros crimes. Controla suas vítimas com ameaças, é sexualmente egoísta e pretende obter prazer imediato, sendo indiferente ao bem estar da vítima, usará mínima força e não vai machucá-la muito. Drogas e álcool podem ser usados pelo agressor para o seu próprio prazer ou para desarmar a vítima. 8 A REALIDADE BRASILEIRA E A INOPERÂNCIA ESTATAL É muito comum, nos casos de estupro, a vítima, por receio ou vergonha, ou até mesmo por sentimento de culpa, ocultar a agressão sofrida, impedindo a identificação do agressor pelas autoridades competentes. Para isso faz-se mister que a vítima denuncie o crime independentemente de quem seja o seu autor, até mesmo se for um membro da família como: pai, padrastro, enteado, irmão, marido e etc. Seria salutar que o Estado desse amparo psico-social, não só à 50

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vítima como também ao seu agressor. Muitas vezes esses sujeitos sofrem algum tipo de distúrbio ou traumas, adquirido na infância, sendo que em boa parte dos casos foram vítimas de abuso sexual dentro do próprio lar. Diante desse quadro sobre a questão carcerária, o Estado não vem cumprindo com o dever de recuperação ou ressocialização, seguindo os princípios da LEP, que exige em alguns artigos a individualização da pena. Os mesmos, ao adentrar no sistema prisional, são automaticamente agredidos, estuprados ou mortos pelos seus companheiros de cela, pois o “código” entre eles não aceita esse tipo de delito, resultando numa verdadeira vingança privada. Dessa forma, ferem princípios constitucionais, entre eles aquele inserto no Art. 5º, XLIX, da Carta Magna, que assegura aos presos o respeito à integridade física e moral, sem fazer alusão ao delito que ele tenha cometido. Em 10 de dezembro de 2009, o Secretário de Segurança Pública da Bahia, na época, César Nunes, durante uma entrevista coletiva à Imprensa, apresentou um balanço da violência na Bahia, o número de estupros cresceu 26% (vinte e seis por cento) em Salvador, passando de 271 (duzentos e setenta e uma) ocorrências de janeiro a novembro de 2008 para 336 (trezentos e trinta e seis) no mesmo período de 2009. Esse número representa que houve, em média, um estupro em Salvador a cada 24 horas, em 2009. (CIRINO, 2009). Em 2010, a ocorrência de estupros na Bahia cresceu 31,6% em relação a 2009. De acordo com dados da Coordenação de Documentação e Estatística Policial (CEDEP) da Secretaria de Segurança Pública (SSP), saltou de 1.419 casos em 2009 para 1.868 no ano passado. Em Salvador, o crescimento foi menor, 26,1%, pulando de 399 para 503. Mas foi a região metropolitana que alavancou os índices, com um percentual de 59% de crescimento. (VIEIRA, 2011). 9 POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO EM HOSPITAL PRESÍDIO Hospital presídio, manicômio judicial ou Hospital de Custódia e EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Tratamento Psiquiátrico (HCT), são hospitais destinados a tratamentos de doente mental infrator, ou seja, de indivíduos inimputáveis ou semiimputáveis. É considerado inimputável o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. São isentos de pena. Sendo considerado o agente inimputável, o juiz determinará sua internação. Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. Já aos semiimputáveis, o agente responde pelo crime com pena reduzida ou medida de segurança, conforme estabelecido no Art. 96 do CPB. Ao inimputável que pratique um crime, o mesmo terá sua pena reduzida a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. No que toca a esses hospitais, cujo modelo vem sendo considerado obsoleto em todo o país, em 2004 o Ministério Público do Estado da Bahia, juntamente com a Secretaria Estadual de Saúde (SESAB) e a Secretaria de Justiça e Direitos Humanos (SJDH), assinaram um Termo de Compromisso e Ajustamento de Conduta (TAC), com a finalidade de garantir a continuidade das melhorias realizadas, a fim de assegurar a qualidade de vida das pessoas que estão internadas no HCT8. Segundo artigo publicado por Daniela Pazos Lorenzo (2006) no sítio DireitoNet, a autora afirma que no HCT do Estado da Bahia: (...) foi constatado que o tratamento ambulatorial é realizado no próprio local, pois os hospitais psiquiátricos baianos não recebem pacientes com medida de segurança. Então, os doentes vão até o hospital de custódia e tratamento para receber os medicamentos necessários ao seu tratamento curativo. (LORENZO, 2006). 8 Disponível em: <http://www.mp.ba.gov.br/noticias/2004/dez_14_acordo.asp>. Acesso em 10 abr. 2013.

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Em São Paulo a Penitenciária Doutor Antônio de Souza Neto (P2), de Sorocaba, abriga 1.168 (um mil, cento e sessenta e oito) presidiários. “É um preso diferenciado. O assaltante, normalmente, vem da marginalidade, sem destaque profissional. O estuprador costuma ter uma carreira. Teve desvio de conduta, mas tem alguma habilidade”, explica Hugo Berni Neto, diretor da PII9. Segundo afirma Corocine, apesar das grandes transformações em nossa sociedade, do Código Penal, em 1941, da LEP, em 1984 e do Decreto 43.277, de 3 de julho de 1988, do Estado de São Paulo, o HCT permaneceu na mesma. Com a atual implantação da reforma psiquiatrica, fruto do movimento social que implementou ações, resultando na transformação de uma realidade e proporcionando mudanças significativas na percepção do paciente psiquiátrico, e dos serviços de saúde para quem está em sofrimento psiquíco: Centro/Núcleo de Atenção Psicosocial (CAPS/ NAPS), Centro de Convivência (CECCO), Residenciais Terapêuticas, Enfermarias psiquiátricas em hospital geral, etc. (COROCINE, 2006, p. 211-212). Importante que essa reforma psiquiátrica aconteceu a partir da inquietação dos trabalhadores desta área, familiares de pacientes e expacientes e a opinião pública que foi sensibilizada com a problemática da loucura, desde o seu esteriótipo até a exclusão social, na questão da loucura associada à delinquência, as barreiras são mais solidificadas. De acordo com Corocine, o Programa de Atenção Integral ao Paciente Judiciário (PAI/PJ), em Minas Gerais, executa um modelo de trabalho eficaz pois aplica de fato os princípios do CPB. O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado. (COROCINE 2006, p. 212). A sentença sai embasada no acompanhamento realizado pelo programa, tornando-o o mais próximo possível da realidade sem, no Disponível em: <http://www.sap.sp.gov.br/common/entrevista.html>. Acesso em: 04 out. 2012.

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entanto, estereotipá-lo, o que facilita o tratamento proposto. No caso da absolvição do indivíduo que necessite de tratamento, o sistema de saúde assume com o monitoramento à distância pelo Poder Judiciário. Vale ressaltar que essa realidade ainda não foi refletida no Hospital de Custódia para quem está com sofrimento psiquíco, pois a regra de como isso deve funcionar é determinada pelos que se encontram distante desta realidade. O Programa de Desinternação Progressiva, implantado por profissionais inquietos daquele hospital, visa a reinserção psicossocial gradativa dos pacientes, ampliando o espaço terapêutico para fora dos muros da instituição envolvendo o meio familiar e a comunidade, possibilitando a retomada do seu contexto sócio-histórico perdido na institucionalização. O Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico II, de Franco da Rocha, em São Paulo, vem desenvolvendo, desde 2002, o Programa de Desinternação Progressiva, sendo observado que, nos pacientes internos em média por seis anos, quando desinternados, retornavam rapidamente devido à desadaptação ao meio familiar e social, reproduzindo hábitos adquiridos durante a internação, principalmente naqueles que possuem características de personalidade mais frágil; o cotidiano institucional em seu mundo interior, reproduz reflexos em sua subjetividade, dificultando a retomada de sua independência e iniciativa até mesmo nas mais simples ações, como por exemplo: tomar banho, usar dinheiro, etc. O que afeta significativamente as relações com seus familiares e o meio social. (COROCINE, 2006, 214-215). CONSIDERAÇÕES FINAIS De tudo quanto exposto, verificamos que o estupro refere-se à relação sexual com outra pessoa mediante o emprego da força ou ameaça. É dizer, o que é forçado ou não consentido, torna-se uma agressão sexual. Todavia, acredita-se que a prisão, por si só, não bastaria para diminuir ou abrandar a reincidência de crimes contra a dignidade sexual, até porque, o criminoso sexual estaria à mercê de outros presos de diversas 54

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periculosidades, correndo o risco de ser estuprado, morto e, quando da ocorrência de rebelião, é cediço, é o primeiro a ser sacrificado. O criminoso sexual não age motivado por caráter próprio. Ele é um doente mental, e como tal, deveria ser “internado” para cumprir a sua pena num hospital apropriado. Conforme amplamente relatado, o criminoso sexual, quando beneficiado pela progressão do regime ou quando efetivamente cumpre a pena, volta a cometer os mesmo delitos, vez que, durante o tempo em que permaneceu preso não teve o psique tratado. Ora, se a grande preocupação da sociedade e das autoridades é de que o criminoso reincida, não parece razoável não tratá-lo adequadamente. Doentes precisam ser tratados, senão o mal se instala, tornando-se incurável, cancerígeno. Não tratar o criminoso sexual adequadamente, é permitir que a vítima ou vítimas fiquem à mercê da loucura psicopata desse indivíduo. Em verdade, conforme noticiado por SMINK (2010, n.p.), “é uma meia solução, mas é melhor do que nada”, ao comentar acerca do tratamento para esse tipo de doença, haja vista, repise-se, não existir tratamento psicológico capaz de reverter à conduta de estupradores. Para o combate e solução para os crimes de violência sexual necessário tratar doente e socorrer a vítima, incentivando-a a quebrar o silêncio e a indiferença da sociedade, que, influenciada pela cultura de impunidade dos agressores, contribui para um ciclo perverso de violação dos direitos das vítimas. REFERÊNCIAS CIRINO, Helga. . Número de estupros cresce 26% em Salvador em 2009. A TARDE On Line, Salvador 10 dez. 2009. Disponível em:< http://www.atarde.com.br/cidades/noticia. jsf?id=1307337>. Acesso em 10 dez. 2009. DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 5ª edição. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2000.

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FLORES, Noemi. Estupros passam de 5 mil no país e chegam a 299 na Bahia em 6 meses. TRIBUNA DA BAHIA. Salvador, 30 de janeiro de 2013. Disponível em: <http://www. tribunadabahia.com.br/2013/01/30/estupros-passam-de-5-mil-no-pais-chegam-299-nabahia-em-6-meses>. Acesso em 30 jan. 2013. GALVÃO, Fernando. Direito penal: parte geral. 4. Ed., ver., atual. e ampliada. – Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2011. LOMBROSO, Cesare, 1885 – 1909. O homem delinquente / Cesare Lombroso; tradução Sebastião José Roque. – São Paulo: Ícone, 2007. – (Coleção fundamentos de direito). MIRABETTE, Júlio Fabbrini. Manuel de direito penal. 23 ed. – São Paulo: Editora Atlas, 2005. MORAES, Alexandre de. CONSTITUIÇÃO DO BRASIL: interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2000 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. ______. Código penal comentado. 9. ed. ver., atual e ampl. – São Paulo :Editora Revista dos Tribunais, 2008. PARISOTTO, Luciana. Abuso sexual. 30 nov. 2006. Disponível em: <http://www. abcdasaude.com.br/artigo.php?5>. Acesso em 17 nov. 2007. PRADO, Luiz Regis Prado. Curso de direito penal brasileiro. Volume 1: parte geral, arts. 1º a 120. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. ______. Curso de direito penal brasileiro. Volume 2: parte especial, arts. 121 a 249. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. ______. Curso de direito penal brasileiro. Volume 3: parte especial, arts. 184 a 288. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. Revista Ciência & vida psique. Edição nº 27, Ano III, Ed. Escala. SERAFIM, Antonio de Pádua, BARROS, Daniel Martins de, RIGONATTI, Sérgio Paulo, organizadores. Temas em psiquiatria forense e psicologia jurídica II – 1.ed. – São Paulo : Vetor, 2006. SMINK, Veronica. Província argentina oferecerá castração química a estupradores. Da BBC Mundo em Buenos Aires. 17 mar. 2010. Disponível em: < http://www.bbc.co.uk/ portuguese/noticias/2010/03/100317_castracaoquimica_ba.shtml>. Acesso em: 17 mar. 2010. STF. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia. asp?s1=608.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas>. Acesso em 22 nov. 2007.

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A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS Humberto Moraes Vieira Almeida _______________ Pós-Graduando em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduado em Direito pela Universidade Católica do Salvador e em Design pela UNIFACS. E-mail: agaberto1@ig.com.br

RESUMO: O artigo tem por finalidade defender a possibilidade de adoção por casais homoafetivos à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana e isonomia. É analisada a decisão do Supremo Tribunal Federal que equiparou a união homoafetiva com o instituto da união estável e suas consequências no âmbito jurídico e social. PALAVRAS-CHAVE: Família. Adoção. Casais Homoafetivos. ABSTRACT: The article aims to defend the possibility of adoption by homosexual couples in light of the principles of human dignity and equality. It analyzes the decision of the Supreme Court that the union homosexual equated with the institute’s stable relationship and its consequences in the juridical context and social. KEY-WORDS: Family, Adoption, Homosexual couples. SUMÁRIO: INTRODUÇÃO 1. CRISE NA FAMÍLIA TRADICIONAL E NOVAS FAMÍLIAS POSSÍVEIS. 1.1. A FAMÍLIA SOB A ÓTICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL E A IMPORTÂNCIA DO AFETO. 2. A ADOÇÃO: LINHAS GERAIS. 3. A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ADOÇÃO HOMOPARENTAL. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

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INTRODUÇÃO O presente estudo abrange a adoção feita pelos casais homoafetivos que analogicamente vivem em união estável. O artigo utiliza diversos elementos da Hermenêutica Jurídica e tem base legislativa na Constituição Federal de 1988, Código Civil de 2002, Estatuto da Criança e Adolescente e a nova Lei de Adoção nº 12.010/09. Traz também a importante decisão do Supremo Tribunal Federal que equiparou, à União Estável, as relações homoafetivas de caráter público e duradouro. Tema bastante atual, a adoção por casais homoafetivos vem sendo fruto de discussões no âmbito jurídico brasileiro, sem, contudo, atingir grau de unanimidade. A homossexualidade, dada as devidas exceções, sempre foi discriminada através dos tempos, mas é fato que nenhum país contemporâneo pode vendar os olhos a esta realidade que representa a expressão da sexualidade que qualquer estado democrático tem o dever de respeitar. É visto com frequência nos meios de comunicação à questão homoafetiva. A sociedade assiste ao debate nas novelas, filmes, peças teatrais etc. Porém a história caminha a passos largos no desenvolvimento das causas dos homossexuais. As punições em nome da religião e as discriminações em nome da moralidade mostram cada vez mais a sua falta de embasamento. Segundo o esclarecido entendimento de Theo André1: Hoje as sociedades estão compreendendo que a homossexualidade não é boa nem má, sendo apenas uma condição natural que esteve sempre presente em toda a história da humanidade. A história levará inevitavelmente a uma fase de aceitação da diversidade. Os fatos relacionados evidenciam avanços e recuos, mas o saldo positivo solidifica a supremacia dos direitos humanos.

Ao se falar em adoção sempre deve ser lembrada a regra de atender o melhor interesse do adotando, ou seja, de priorizar o atendimento das 1 André, Theo. Gays e aceitação social - Uma trajetória contra o preconceito. Disponível em: <http://www.rea.pt/forum/index.php?topic=1494.5;wap2>. Acesso em: 10 de março de 2010.

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crianças e adolescentes e não dar vez aos preconceitos arraigados de nossa sociedade e nos juízos de valoração homofóbicos. A adoção é uma forma genuína de garantir os melhores interesses da criança, pois é um direito de todos de crescer em um bom ambiente familiar e se integrar positivamente na sociedade. No Brasil existe uma enorme quantidade de crianças e adolescentes abandonadas ou em situação de perigo que poderiam ser adotadas, experimentar uma vivência recheada de atenção e afeto. Não se permitir a adoção em virtude da orientação sexual dos requerentes leva a exclusão social de um grande número de infantes (crianças e adolescentes). O Direito sempre acompanha o fato social, não se podendo dar todas as garantias jurídicas às uniões heterossexuais no campo do direito familiar e esquecer-se de forma preconceituosa às uniões homoafetivas. O Supremo Tribunal Federal já reconhece a possibilidade de equiparação, por analogia, de uma relação homoafetiva com o instituto da União Estável, configurando daí uma entidade familiar. A imposição de preconceito afronta as liberdades fundamentais. O direito de adoção a ser conferido aos casais homoafetivos, antes de perturbar os cânones dos direitos de família, urge, na realidade, pelo reconhecimento de aspectos jurídicos emanados dessas relações, razão pela qual não se pode negar sua recepção pela tutela jurisdicional do Estado. E, assim deve ser, principalmente quando o próprio ordenamento jurídico proporciona interpretação favorável ao exercício de liberdades. A Constituição não proíbe as relações entre pessoas do mesmo sexo e garante a opção de livre orientação sexual para cada indivíduo. Conforme José Carlos Teixeira Giorgis2: A relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos de cada um, sem depender da orientação sexual, é previsto no artigo 1º, inciso 3º, da Constituição, e o Estado Democrático de Direito promete aos indivíduos, muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades. GIORGIS, José Carlos Teixeira. A Natureza Jurídica da Relação Homoerótica. In: Revista da AJURIS, nº 88 – Tomo 1. Porto Alegre: dezembro de 2002, p. 244.

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1 CRISE NA FAMÍLIA TRADICIONAL E NOVAS FAMÍLIAS POSSÍVEIS Na maioria das vezes, pensar o conceito de família traz à mente o modelo convencional de um homem e uma mulher unidos pelo casamento e cercado de filhos. É a ideia de instituição sacralizada e indissolúvel 3. De tão arraigada essa ideia de família, que a lei que trata do casamento sequer se refere à diversidade de sexo do par. A antiga ideologia patriarcal somente reconhecia a família matrimonializada, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual, que atendia à moral conservadora de outra época. Este patriarcalismo iniciou a asfixia do afeto. Observando a realidade atual, houve uma grande mudança neste perfil tradicionalista quando se enxerga o surgimento de famílias recompostas, monoparentais, homoafetivas que permite deduzir que se pluralizou. Citando Michele Perrot4 que observou o despertar de novos modelos de família, mais igualitárias nas relações de sexo e idade, mais flexíveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas à regra e mais ao desejo. O Código Civil Pátrio de 2002 (Lei n.º 10.406), que veio em substituição ao anterior, o de 1916, perdeu uma ótima oportunidade de atualizar os temas de direito de família, adequando-se a Constituição Federal de 1988. Especialmente no artigo 3º da Constituição Federal¸ in verbis: “Constituem-se objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) IV. Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. O Código muitas vezes encontra-se dissonante com a nossa Carta Magna, basta observar a mudança na atual constituição das famílias. Segundo o entendimento de Maria Berenice Dias5: VENOSA, Sílvio de. Direito Civil: Direito de Família. 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003. p. 27 4 PERROT, Michelle. O nó e o ninho. Revista Veja 25 anos: reflexões para o futuro. São Paulo: Abril, 1993. p. 75-81. 5 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Editora Revista dos 3

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Agora, o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou o envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo. Cada vez mais a idéia de família afasta-se da estrutura do casamento. A família de hoje já não se condiciona aos paradigmas originários: casamento, sexo e procriação.

Bruno Maia6 oferece elucidativo exemplo: Hoje a família é nuclear, horizontalizada, apresentando formas intercambiáveis de papéis sem o selo de casamento. Não se diferencia mais a família pela ocorrência do casamento. Também a existência de prole não é essencial para que a convivência mereça reconhecimento e proteção constitucional, pois sua falta não enseja sua desconstituição sequer perante o direito canônico. A Constituição deixa de abrigar, sob o conceito de família, a convivência entre pessoas do mesmo sexo, uma vez que a própria lei não permite qualquer distinção em razão do sexo. Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistência mútua, em um verdadeiro convívio estável caracterizado pelo amor e respeito mútuo, com o objetivo de construir um lar, inquestionável que tal vínculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem da lei.

Uma das mais recentes e perceptíveis mudanças é a família composta de homossexuais assumidos, que são pais por adoção, inseminação e até mesmo pelo método biológico tradicional. Exemplificando: Há os que “saíram do armário” depois de um casamento heterossexual e criam os rebentos do relacionamento anterior ao lado de seus novos companheiros. Existem os homossexuais (solteiros ou não) que adotam. E, por último, há as lésbicas que se submetem a inseminação artificial. Nos Estados Unidos há estimativas que 22% dos homossexuais assumidos tenham a guarda de Tribunais, 2007. 4. ed. rev., atual. e ampl. p. 40 6 MAIA, Bruno Landim. A Família Constitucional e a Proteção da União Homoafetiva. Disponível em: <http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos>. Acesso em: 20 de outubro de 2009. 62

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crianças. Estes pais são chamados de “pink parents” (pais cor-de-rosa). Em países como a Dinamarca, Suécia e na Noruega, existe proteção legal aos casais homossexuais conferindo-lhes praticamente quase todos os direitos dos heterossexuais. Na Holanda a equiparação é plena, lá o casal pode adotar uma criança que a certidão de nascimento sai com a filiação “mãe e mãe” ou “pai e pai”. Aqui no Brasil, a lei ainda não ampara gays e lésbicas que dividem o mesmo teto, ela apenas permite que homens e mulheres solteiros adotem crianças, sem fazer referência à sua orientação sexual. É nesse vácuo que gays e lésbicas conseguem um filho. Muitos juízes ainda têm uma postura conservadora e consideram a adoção de uma criança por gay ou lésbica uma espécie de atentado à integridade moral do menor. Mas ao encontro disto, segundo a opinião unânime de psicólogos, ninguém se torna homossexual simplesmente porque seja filho, biológico ou não, de um gay ou de uma lésbica. Embora as referências e modelos externos sejam importantes, o desenvolvimento da sexualidade está muito mais ligado ao psiquismo de cada um (que é um aspecto incontrolável). É importante observar que cresce o número de juízes, promotores e assistentes sociais que partem do princípio de que homossexuais estão aptos a criar um filho. Segundo o ex-juiz Siro Darlan, da 1ª Vara da Infância e da Juventude do Rio de Janeiro e atual Desembargador7: “É 200.000 vezes melhor uma criança amada por um pai gay do que vivendo na melhor instituição ou abrigo do Estado”. Desde 1998, ele já concedeu oito guardas de crianças a homossexuais solteiros. 1.1 A família sob a ótica do Direito Constitucional e a importância do afeto Com o advento da Constituição Federal de 1988 houve uma verdadeira revolução no sistema jurídico brasileiro. O legislador constituinte que sempre deu prioridade para a organização do próprio 7 BUCHALA, Anna Paula. Meu pai é gay, minha mãe é lésbica. In: Revista Veja, p. 70. São Paulo, 11 jul. 2001.

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Estado e mudou o foco para o indivíduo e ainda mais para a coletividade, abrangendo desde os direitos individuais aos direitos difusos e coletivos. O artigo 1º da Constituição Federal destaca que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Percebe-se que a Constituição de 1988 é antropocêntrica, pois destaca como objetivos principais a construção de uma sociedade livre, justa e soberana, a garantia do desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza. O constituinte deu atenção aos direitos e garantias fundamentais, pois iniciou com estes na Constituição para depois abordar a organização do Estado. Por outro lado, a família foi reconhecida como base da sociedade e recebe proteção do Estado, nos termos dos artigos 226 e seguintes. A família como formação social, na visão de Pietro Perlingieri8, é garantida pela Constituição não por ser portadora de um direito superior ou superindividual, mas por ser o local ou instituição onde se forma a pessoa humana: A família é valor constitucionalmente garantido nos limites de sua conformação e de não contraditoriedade aos valores que caracterizam as relações civis, especialmente a dignidade humana: ainda que diversas possam ser as suas modalidades de organização, ela é finalizada à educação e à promoção daqueles que a ela pertencem. O merecimento de tutela da família não diz respeito exclusivamente às relações de sangue, mas, sobretudo, àquelas afetivas, que se traduzem em uma comunhão espiritual e de vida.

A família é a base da sociedade de acordo com o entendimento constitucional. E existem diversos princípios constitucionais do Direito de PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 243.

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Família. Um deles é o Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana, que é decorrente do artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. O princípio do respeito à dignidade da pessoa humana coloca a família sob a tutela individualizada de seus membros, colocando sob uma visão constitucional antropocêntrica o homem, valorizando o indivíduo e não apenas a instituição familiar. Mesmo sendo considerado por alguns juristas como um direito metaindividual, ou seja, a proteção seria elencada a todos, este princípio no direito de família pode assegurar outros tantos direitos e garantias. Carlos Roberto Gonçalves9 ressalta que este princípio é decorrente do artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal e, citando Gustavo Tepedino, destaca que: A milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.

E acresce Carlos Roberto Gonçalves: O Direito de Família é o mais humano de todos os ramos do Direito. Em razão disso, e também pelo sentido ideológico e histórico de exclusões, como preleciona Rodrigo da Cunha, ‘é que se torna imperativo pensar o Direito de Família na contemporaneidade com a ajuda e pelo ângulo dos Direitos Humanos, cuja base e ingredientes estão, também, diretamente relacionados à noção de cidadania’. A evolução do conhecimento científico, os movimentos políticos e sociais do século XX e o fenômeno da globalização provocaram mudanças profundas na estrutura da família e nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo, acrescenta o mencionado autor, que ainda enfatiza: ‘Todas essas mudanças trouxeram novos ideais, provocaram um declínio do patriarcalismo e lançaram as bases de sustentação e compreensão dos Direitos Humanos, a partir da noção da dignidade da pessoa humana, hoje insculpida em quase todas as instituições democráticas. 9

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. V. VI, Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2005. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Surge também após a Constituição de 1988, o Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros. O artigo 226, § 5º, da Constituição Federal de 1988 elenca que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. O grande doutrinador, Carlos Roberto Gonçalves, explica que com este princípio desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois na atualidade se requer que a mulher e o marido tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal. Há também o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, que está na Constituição em artigo 227, § 6º, e repetido no Código Civil de 2002, nos artigos 1.596 a 1.629, e é decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, igualando a condição dos filhos havidos ou da relação do casamento, ou por adoção, não mais se admitindo qualquer diferenciação entre os mesmos. Segundo este princípio, não se admite mais distinção entre os filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessão. Permite também o reconhecimento a qualquer tempo de filhos havidos fora do casamento. Proíbe que conste no assento do nascimento qualquer referência à filiação ilegítima e veda designações discriminatórias relativas à filiação. O planejamento familiar está previsto no artigo 226, § 7º, da Constituição Federal dispõe que ele é livre decisão do casal, fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável. A Lei nº 9.253/96 regulamentou a questão, principalmente no tocante à responsabilidade do Poder Público. O Código Civil de 2002, no artigo 1.565, traçou diretrizes asseverando que o planejamento familiar é de livre decisão do casal e que é vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições públicas e privadas. Por último, há o princípio do pluralismo familiar ou da liberdade de constituição de uma comunhão de vida familiar, no qual destaca que a nossa Lei Maior permite que a constituição de uma comunhão de vida familiar seja pelo casamento ou pela união estável, sem qualquer imposição ou restrição de pessoa jurídica de direito público ou privado.

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A grande doutrinadora Maria Helena Diniz10 chama este princípio de pluralismo familiar, uma vez que a norma constitucional abrange a família matrimonial e as entidades familiares (união estável e família monoparental), criticando que o novo Código Civil nada fala sobre a família monoparental, formada por um dos genitores e a prole. Silvio de Salvo Venosa11 acrescenta que o país sentia necessidade de reconhecimento da célula familiar independentemente da existência de matrimônio: A família à margem do casamento é uma formação social merecedora de tutela constitucional porque apresenta as condições de sentimento da personalidade de seus membros e a execução da tarefa de educação dos filhos. As formas de vida familiar à margem dos quadros legais revelam não ser essencial o nexo família-matrimônio: a família não se funda necessariamente no casamento, o que significa que casamento e família são para a Constituição realidades distintas. A Constituição apreende a família por seu aspecto social (família sociológica). E do ponto de vista sociológico inexiste um conceito unitário de família.

Com o passar dos anos, as famílias mudaram e seus núcleos familiares sofreram mudanças em sua estrutura. A família numerosa, com diversos membros foi se escasseando, bem como aquela formada apenas por filhos legítimos. Surge a valorização do amor e o afeto. A tendência da família moderna é ter a sua composição baseada na afetividade, que surge pela convivência entre seus membros com a reciprocidade de sentimentos. O entendimento atual de família é bem definido nas sábias palavras de Luiz Edson Fachin12, (Professor Titular de Direito Civil da Universidade do Paraná):

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. VI, Direito de Família. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família. V VI. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005. 12 FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 11

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A família contemporânea constitucionalizada afasta-se do standard talhado em séculos passados. É o afeto o elemento unificador dessa família em busca do novo milênio. Os laços de família, conforme grafava Cecília Meireles, afastam-se dos tradicionais critérios patrimoniais e biológicos, edificando-se sobre vínculos de amor e de afeição que aportam como os verdadeiros elementos solidificadores da unidade familiar.

Acrescenta a opinião José Oliveira13: a afetividade, traduzida no respeito de cada um por si e por todos os membros — a fim de que a família seja respeitada em sua dignidade e honorabilidade perante o corpo social — é, sem dúvida nenhuma, uma das maiores características da família atual.

É a posição de Enézio de Deus Silva Júnior14: O que se descortina em matéria de reconhecimento do AMOR em face do Poder Judiciário brasileiro, a partir das posições que esse vem tendo que assumir (ainda convivendo com atávicos preconceitos), aponta a direção mais bonita: a que independe de qualquer condição para que tal sentimento seja, efetivamente, atestado em toda sua inteireza e nas implicações que traz na vida relacional-familiar das pessoas – para além de cor, sexo, orientação afetivo-sexual, nuanças de gênero... Conjugar, no exercício da existência concreta, o verbo AMAR persistirá justificando a formação de uma família, qualquer que seja essa. Realmente, para enxergar a família, é preciso enxergar o amor. Se não se identifica afeto, não se vê família. A adoção, no seio da convivência de casais homossexuais, progressivamente acolhida pelo Judiciário brasileiro, é, tão somente, mais um dos inúmeros reflexos da realidade familiar com suas demandas por mais zelar, por mais cuidado e mais amor.

2 A ADOÇÃO: LINHAS GERAIS A adoção reflete uma iniciativa de pessoas que se apresentam para OLIVEIRA, José Sebastião. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: RT, 2002. 14 SILVA, Enézio de Deus da. A Possibilidade Jurídica de Adoção por Casais Homossexuais. 5ª edição. Curitiba: Juruá, 2011. 13

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cuidar e amar, com responsabilidade, de crianças e adolescentes órfãos ou abandonados e expostos aos maus tratos. A doutrina pátria entende que a adoção estabelece um parentesco por opção, pois surge puramente de um ato volitivo. É na vontade de amar e ser amado que surge a parentalidade. Maria Berenice Dias esclarece15: “É incrível como a sociedade ainda não vê a adoção como deve ser vista. Precisa ser justificada como razoável para reparar a falha de uma mulher que não pode ter filhos”. Luiz Edson Fachin16 afirma que a adoção é a “filiação construída no amor”, acrescentando ainda que, “é na adoção que os laços de afeto se visibilizam desde logo, sensorialmente, superlativando a base do amor verdadeiro que nutrem entre si pais e filhos”. Para Rodrigo da Cunha Pereira17, a paternidade está acima dos laços genéticos. O mesmo opina no sentido de que, “um pai, mesmo biológico, se não adotar seu filho, jamais será pai”. Acrescenta ainda, afirmando que “a verdadeira paternidade é adotiva e está ligada à função, escolha, enfim, ao Desejo”. A Constituição Federal de 1988 consagrou proteção isonômica aos filhos, afastando qualquer tratamento discriminatório, basta ver o artigo 227, § 6º: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” A adoção então hoje é baseada no afeto e na dignidade, colocando o adotando em um novo núcleo de família. A filiação na modernidade representa um momento de realização humana, de plenitude existencial, independente de sua origem. O filho adotivo não pode mais ser objeto de discriminações em relação aos demais filhos. O filho, mesmo adotivo, é sujeito dos mesmos direitos conferidos aos filhos biológicos. Então resulta que a relação jurídica DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.426. 16 FACHIN,Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.237-238. 17 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai, por que me abandonaste? In: PEREIRA, Tânia da Silva Pereira (coord.). O melhor interesse da criança: debate interdisciplinar/ Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 580. 15

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entre pais e filhos é uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento de afetos, pouco importando sua origem. A adoção não possui mais o antigo caráter contratual, baseado no antigo Código Civil de 1916, que oferecia a oportunidade de ter filhos a quem não tinha ou não poderia ter por impossibilidade biológica ou sexual. A nova visão constitucional visa dar a adoção uma maneira de colocação em família substituta, com o direito à convivência familiar e à proteção integral do adotando. A filiação adotiva é irrevogável e irretratável, mesmo com a morte do adotante não se extingue o vínculo estabelecido. O vínculo de parentesco é mantido por toda a vida e até depois dela. O antigo vínculo do menor se rompe para o surgimento de um novo vínculo. A adoção pode ser concedida a qualquer pessoa, desde que maior de idade e o adotante tenha uma diferença mínima de 16 anos de idade para o adotando. Uma vez concedida à adoção, aplicando o princípio constitucional da igualdade, o adotando ganha o status de filho, no mesmo patamar de igualdade com os filhos biológicos do adotante (caso os tenha), perdendo por completo qualquer vínculo com sua família de origem, salvo os impedimentos matrimoniais. A adoção por homossexuais solteiros é possível no ordenamento jurídico brasileiro, basta investigar os requisitos legais do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código Civil de 2002 que em nenhum momento fazem menção à forma pela qual o adotante exerce a sua sexualidade. A Lei 6.015/73 – Lei dos Registros Públicos –, também não cria obstáculos, inclusive para o registro de duas pessoas de mesmo sexo como pais. Se não houver consentimento da adoção por causa da orientação sexual do requerente, configura uma discriminação, que é vedada pela Constituição, pois fere o princípio da isonomia. Colaborando com este pensamento, segundo a nova Lei de Adoção, nº 12.010/09, qualquer pessoa solteira, maior de idade, independente de orientação sexual, poderá adotar desde que atenda todos os requisitos legais previstos para este ato. A nova lei não irá obstaculizar ao Poder Judiciário de prosseguir no deferimento de adoções para casais ou pessoas solteiras 70

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homoafetivas, ou seja, pessoas/casais que não seguem a lógica binária de sexualidade e de gênero. Lógico que o entendimento do legislador não poderia ser diverso, na medida em que acarretaria uma inconstitucionalidade se limitasse o direito a livre orientação sexual dos requerentes à adoção. Direito este, considerado fundamental, personalíssimo. No caso de adoção por casal homoafetivo, deverão os companheiros ingressar em conjunto no pedido de adoção e se submeterem a devida habilitação que caberá o deferimento pelo Juiz da Infância e da Juventude. Porém, na grande maioria das vezes, este pedido é deferido no nome de apenas um dos parceiros. Existe o laudo feito por assistentes sociais e psicólogos que é enviado ao promotor e ao juiz que mostra as condições sócio-econômicas, educacionais, psicológicas e a natureza de casal dos adotantes. Mas este termo, adotantes, não está totalmente correto na medida em que o pedido é deferido para apenas um dos parceiros, configurando que para a justiça o casal não existe, apesar de existir. Há uma enorme hipocrisia deste pedido não poder ser feito em nome dos dois, é como se a justiça não enxergasse a realidade. Isto gera enormes prejuízos para a criança e para o casal, a exemplo de apenas um deles possuir a guarda e no caso de uma futura separação, a criança ficará com o adotante e o outro não terá nem mesmo direito a visitação e nem a obrigação de pagar a pensão alimentícia. Observa-se que uma parcela da população tem sonegado o seu direito constitucional de constituir família, ficando abandonada em abrigos públicos e outra parte é impedida de adotar mediante o preconceito, pelo fato destas pessoas terem uma orientação sexual diferente da maioria, o que as tornam cidadãos de segunda classe, incapacitadas para diversos atos da vida civil, tais como a paternidade ou maternidade. É pertinente a crítica de Maria Berenice Dias18, ilustre doutrinadora e ex-Desembargadora que cunhou o termo homoafetivo, dita a respeito do julgamento pioneiro na concessão de guarda a um casal de mulheres homossexuais: 18

*TJRS, 7ª C. Cível, AC 70013801592 , Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 05/04/2006 EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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É chegada a hora de acabar com a hipocrisia e atender ao comando constitucional de assegurar proteção integral a crianças e adolescentes. Como há enorme resistência de admitir a adoção por um par homossexual, mas não há impedimento a que uma pessoa sozinha adote alguém, resolvendo o casal constituir família, somente um busca a adoção. Não revela sua identidade sexual e no estudo social que é levado a efeito, não são feitos questionamentos a respeito disso. A companheira ou o companheiro não é submetido à avaliação e a casa não é visitada. Via de consequência, o estudo social não é bem feito. Para a habilitação deveria atentar-se a tudo isso, para assegurar a conveniência da adoção.

O caso concreto de colocação de infantes em famílias substitutas homoafetivas dependerá do Magistrado da Infância e da Juventude, pois na leitura do artigo 42 do ECA: “Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (...) § 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”. Então os magistrados deverão se utilizar da analogia como instrumento de integração legislativa (arts. 5º, da LINDB e 126, do CPC) e em acréscimo da recente decisão do STF, aplicando as regras da união estável aos casais homossexuais, dando a eles todos os direitos familiares inclusive ao da adoção de crianças e adolescentes. 3. A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ADOÇÃO HOMOPARENTAL No Brasil ainda não existe uma lei disciplinando as relações homoafetivas e muito menos adoções por casais homoafetivos. Mas isto não é óbice para que o Judiciário não julgue. Este deve atentar aos princípios constitucionais de respeito à dignidade da pessoa humana. Não mostra cabimento que razões de ordem subjetiva ou de origem religiosa influenciem ou deneguem uma decisão jurídica. É imperioso que haja a normatização desses vínculos afetivos, atribuindo direitos e definindo suas obrigações. Ainda que a lei seja omissa, deve fazer uso da analogia, dos

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costumes e dos princípios gerais do direito, buscando atender ao fim social e às exigências do bem comum. (LINDB, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, arts. 4º e 5º). O juiz não se exime de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei, ele não pode se pronunciar com um non liquet (não está claro), abstendo-se de julgar alegando não encontrar na lei solução para o litígio. Esta medida poderá agredir direitos fundamentais19. O artigo 5.º da LINDB demonstra um rumo para ser seguido pelo juiz: o de atender aos fins sociais a que a lei se dirige e às exigências do bem comum. Muitos esquecem que se pode fazer a invocação dos costumes para colmatar as lacunas da lei, e os costumes atuais vêm respeitando e criando a visibilidade da possibilidade da adoção entre casais homoafetivos. Deve ser levado em conta o princípio da dignidade humana, que é o mais universal de todos os princípios. Sendo um macroprincípio do qual se irradiam todos os demais, a exemplo: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade. Este é o pensamento de Daniel Sarmento20, que em acréscimo diz que este princípio representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade. O Estado deve garantir eficácia a este princípio, sustentando em acréscimo o primado da igualdade e da liberdade, inserido em seu preâmbulo. Deve conceder proteção a todos e vedar discriminações e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade. Segundo a Constituição todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Ao discriminar o cidadão em função da sua orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano. A sexualidade integra a condição humana e é um direito humano fundamental que acompanha o ser desde o seu nascimento. VELOSO, Zeno. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. São Paulo: Saraiva-2ª Edição - 2005. p. 55 20 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. 1. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris. 2003. p. 60. 19

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A condição pessoal do indivíduo inclui a sua orientação sexual a qual merece a devida tutela jurídica estatal. Fica o ponto de vista de Luiz Mott21, presidente do Grupo Gay da Bahia (GGB), o mais atuante do país quando afirma: “O avanço dos direitos dos homossexuais pode ser comparado ao processo de abolição da escravatura, várias leis tiveram de ser aprovadas antes da libertação completa dos negros.” Na data de 05 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu em decisão unânime a união estável entre casais homossexuais, o que coloca o Brasil num grupo de países que já tomaram decisões semelhantes. A decisão foi, sobretudo, paradigmática, revolucionando o direito de família brasileiro e ocorreu após a análise de duas ações Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277/DF e a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132/RJ. Dos 11 ministros da mais alta Corte do país, dez votaram a favor, incluindo o relator Carlos Ayres Britto. Apenas o ministro Antonio Dias Toffoli se declarou impedido de votar porque atuou em uma das ações julgadas quando foi advogadogeral da União. A decisão do STF foi baseada nos princípios da igualdade, da liberdade, da dignidade da pessoa humana, da segurança jurídica e também do postulado constitucional do direito à busca da felicidade, pois a nossa Constituição é principiológica e estabeleceu que o valor essencial das entidades familiares hoje é o afeto. Isto restabelece o artigo 226, §3º da nossa Constituição Federal nesta base de princípios e dando nova interpretação ao artigo 1.723 do Código Civil. É salutar acrescer que segundo dados recentes do Censo-IBGE, existem mais de 60 mil casais de pessoas do mesmo sexo vivendo juntos, de modo notório e estável, para concluir que a união homoafetiva é uma realidade social. Esta decisão não derruba ou contradiz os princípios da sociedade Grupo Gay da Bahia - GGB. Salvador-Bahia.2009. Disponível em: <http://www.ggb. org.br/dossier%20de%20assassinatos%20de%20homossexuais%20em%202009.html>. Acesso em: 05 de fevereiro de 2010. 21

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ou da família e sim está amparada na consagração do texto constitucional que celebra a vida, o direito, a liberdade, assim como a dignidade humana. Conclui-se que o poder legislativo é omisso e a decisão do Tribunal Excelso gera um efeito vinculante, pois nenhum juiz poderá negar direitos aos casais homoafetivos, na medida em que estão equiparados aos casais que vivem em união estável. A união homoafetiva não é crime ou pecado, pois estamos diante de pessoas maiores e capazes de exercer a sua liberdade pessoal. O Conselho Federal de Psicologia mediante a Resolução nº 1/99, estabelece normas de atuação para os psicólogos em relação à orientação sexual, com a proibição de qualquer tipo de tratamento discriminatório que diga respeito à homossexualidade. De agora em diante, os casais homossexuais terão os mesmos direitos e deveres dos casais heterossexuais, direitos estes que foram negados durante anos, contradizendo princípios constitucionais. É entendimento de Mário Saburro22: O Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer que o relacionamento estável entre pessoas do mesmo sexo constitui entidade familiar, consolidou o Brasil como um verdadeiro Estado Democrático de Direito, solidificando a igualdade de direitos para todos, independentemente de gênero ou opção sexual.

Fica estabelecida a necessidade de provar a união estável, pois não são todas as relações que automaticamente se converterão após a decisão do STF. Os juízes, na maioria das vezes, analisam a presença de diversos elementos caracterizadores, em cada caso concreto, formando o seu juízo de convencimento. Há diversas maneiras de provas da relação: prova do mesmo domicílio do casal (feita através de correspondência de luz, água, telefone, etc.), contrato de locação em nome de ambos, seguro de vida (sendo um dos parceiros beneficiário do outro), plano de saúde (no 22

Mário Luiz Saburro, promotor de Justiça, diretor do Centro de Estudos e Aperfeiçoamento Funcional/Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. Disponível em: <http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/63/ celebracao-do-direito-a-vida-e-a-dignidade-humana--225345-1.asp >. Acesso em: 06 de Setembro de 2012. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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qual consta um dos parceiros como dependente), conta bancária conjunta, fotografias e até o depoimento de testemunhas. Apesar das críticas, avanços e recuos, são diversos os direitos civis que os homossexuais ganham com a decisão do STF, a exemplo: Comunhão parcial de bens (Conforme o Código Civil, os parceiros em união homoafetiva, assim como aqueles de união estável, declaram-se em regime de comunhão parcial de bens), Pensão alimentícia (Assim como nos casos previstos para união estável no Código Civil, os companheiros ganham direito a pedir pensão em caso de separação judicial), Pensões do INSS (Hoje, o INSS já concede pensão por morte para os companheiros de pessoas falecidas, mas a atitude ganha maior respaldo jurídico com a decisão), Planos de saúde (As empresas de saúde em geral já aceitam parceiros como dependentes ou em planos familiares, mas agora, se houver negação, a Justiça pode ter posição mais rápida), Políticas públicas (Os casais homossexuais tendem a ter mais relevância como alvo de políticas públicas e comerciais, embora iniciativas nesse sentido já existam de maneira esparsa), Imposto de Renda (Por entendimento da Receita Federal, os gays já podem declarar seus companheiros como dependentes, mas a decisão ganha maior respaldo Jurídico), Sucessão (Para fins sucessórios, os parceiros ganham os direitos de parceiros heterossexuais em união estável, mas podem incrementar previsões por contrato civil), Licença-gala (Alguns órgãos públicos já concediam licença de até 9 dias após a união de parceiros, mas a ação deve ser estendida para outros e até para algumas empresas privadas), Adoção (A lei atual não impede os solteiros de adotarem, mas dá preferência a casais, logo, com o entendimento, a adoção para os casais homossexuais deve ser facilitada, possibilitando o ingresso nas “filas de adoção” perante as Varas de Infância e Juventude). O caso pioneiro do deferimento a adoção por casal homoafetivo aconteceu no Estado do Rio Grande do Sul, que teve a decisão fundamentada na doutrina e jurisprudência que reconhecem a qualidade de união estável das relações estáveis homoafetivas. Também deu a devida importância fática do vínculo das crianças com as requerentes e não a orientação sexual das mesmas23: 23

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TJRS, 7ª C. Cível, AC 70013801592 , Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 05/04/2006.

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APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes.

CONCLUSÃO A modernidade trouxe inúmeras modificações à estrutura da família brasileira, como a pluralidade de núcleos familiares que estão implícitos no ordenamento jurídico pátrio. O Judiciário deve estender a proteção jurídica a qualquer núcleo familiar, consubstanciado na Constituição Federal de 1988, que tem como princípio a dignidade da pessoa humana e que veda qualquer tipo de discriminação. Interpreta-se então que os casais homoafetivos, formados por duas pessoas do mesmo sexo, constituindo uma relação de convivência afetiva contínua, duradoura e notória, também tem o mesmo direito das famílias formadas pelo casamento civil ou das famílias monoparentais. A decisão do Supremo Tribunal Federal, de forma analógica, atribuiu à união homoafetiva o mesmo tratamento dado à união estável, igualando o patamar de direitos e deveres. Então o direito à adoção, pleiteado pelos homossexuais masculinos e femininos que convivem em núcleo familiar é amparado constitucionalmente. Há de ressaltar que não é o caso específico de adoção por uma só pessoa, mas sim por um casal homoafetivo que ambiciona adotar criança ou adolescente e reúnem EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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comprovadamente todos os requisitos legais e necessários. Não há óbice legal que impeça este casal de exercer a adoção, dando ao seu filho afetivo total garantia dos direitos provenientes da relação familiar. Muitas pessoas, representando uma parte preconceituosa da sociedade, acreditam que o menor criado num lar homoafetivo será abusado sexualmente ou até ter a sua opção sexual influenciada pelos pais, mas estudos científicos e pareceres de psicólogos atestam que este pensamento está incorreto e não tem qualquer base científica para se manter. Segue exemplo do parecer dado pelo Prof. Michael Bailey, do Departamento de Psicologia da Universidade de Northwetern (Chicago) 24: Menos de 10% dos filhos de gays seguem a orientação sexual dos pais. A porcentagem é semelhante à registrada entre filhos de heterossexuais: neste grupo, os homossexuais variam de 6% a 10% dependendo do autor da pesquisa [...]. Filhos gays de pais gays são minoria [...]. E o tempo de convívio com os pais não afeta a sexualidade das crianças.

Arrematando o assunto, nada melhor do que explanar a idéia do insigne Paulo Roberto Iotti Vecchiatti25, aduzindo que: Em suma, considerando que o atual entendimento médicopsicológico demonstra que a homossexualidade e a bissexualidade são características não-patológicas – portanto naturais – e tão normais quanto à heterossexualidade, não pode o ordenamento jurídico continuar ignorando as uniões homoafetivas em virtude de sua normalidade social, do princípio da dignidade da pessoa humana e do princípio da igualdade. Assim, deve ser reconhecido o status jurídico-familiar das uniões homoafetivas e a elas devem também ser conferidos os mesmos direitos concedidos às uniões heteroafetivas, uma vez que são situações idênticas ou, no mínimo, idênticas no essencial, que é o amor que ambos sentem reciprocamente, amor 24

PROCURADORIA FEDERAL DOS DIREITOS DO CIDADÃO (PFDC). Uma família brasileira. <http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/clipping/janeiro-2007/uma-familia-brasileira/>. Acesso em 01 jun. 2007. 25 VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2008. 78

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romântico este que visa a uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura (amor familiar), sentimento este formador da família contemporânea formada por casais.

Significa uma expressão da cidadania o direito à adoção aos casais homoafetivos. Então recusar proteção legal aos parceiros do mesmo sexo é negar a cidadania e direitos individuais. Não há mais espaço para a intolerância com as minorias, pois o mundo contemporâneo está voltado cada vez mais para os direitos fundamentais da humanidade. Mesmo com a total inércia do legislador, o judiciário já defere decisões dando o direito à adoção homoparental e biparental homoafetiva, com base na jurisprudência pátria e interpretação constitucional. As crianças e adolescentes, seres em formação que na maioria das vezes estão abandonados em abrigos públicos, saem da condição de órfãs e passam a se integrar em uma família substituta na qual irão receber finalmente o amor e a proteção que não puderam ter dos seus pais biológicos. Em suma, em defesa de um Estado laico, o legislativo não poderá se furtar a reconhecer que lhe falta cumprir a sua parte e dar prosseguimento a construção de leis que protejam a comunidade. Segundo o pensamento de Rodrigo da Cunha Pereira26: “O pai é muito mais importante como função social do que como genitor”. Isto reflete o atual entendimento da paternidade e maternidade sócio-afetiva da legislação pátria, que denota a relevância do amor, da solidariedade, do cuidado e do respeito à prole como fator de maior relevância que o aspecto puramente biológico. Já é verificada a diminuição do preconceito social, basta observar o avanço jurisprudencial das relações homoafetivas, isto mostra a consagração dos mandamentos da proteção integral e do melhor interesse da criança, da igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana. É recomendável abandonar os juízos de reprovabilidade da orientação sexual PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família – uma abordagem psicanalítica. 3. Ed. rev. atual. E ampl. São Paulo: Del Rey: 1997, p. 131.

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dos requerentes, e se concentrar no bem estar, na vida, na dignidade, no desenvolvimento sadio, no direito a uma família, tudo isso e mais que o infante realmente merece. Sempre seguindo a regra de se levar em conta a prevalência do melhor interesse da criança e não dos pretendentes à adoção. Sem dúvida é um tema polêmico, mas a sociedade deve escolher entre o respeito à isonomia, pilar do Estado democrático de direito, ou o apego ao preconceito, ao anacronismo e conservadorismo que ainda permeiam a nossa realidade social. A palavra de ordem é a cidadania e a inclusão dos excluídos (homossexuais e crianças e adolescentes abandonados) numa sociedade que se quer aberta, justa, livre, pluralista, solidária, fraterna e democrática e que não pode conviver com esta cruel discriminação. Ficam as palavras de Osvaldo Bazán27: E algum dia, finalmente, se saberá a verdade tão secretamente guardada: a homossexualidade não é nada. Não foi no princípio e não será no futuro. Quando tirarmos dela todas as fogueiras, todas as torturas, todas as mentiras, todo o ódio, toda a ignorância, todo o preconceito, descobriremos que não há nada.

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Homossexuais. 5ª edição. Curitiba: Juruá, 2011. TJRS, 7ª C. Cível, AC 70013801592, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 05/04/2006. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2008. VELOSO, Zeno. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. São Paulo: Saraiva-2ª Edição - 2005. p. 55 VENOSA, Sílvio de. Direito Civil: Direito de Família. 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003. p. 27 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, Direito de Família. V VI. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005.

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PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL: PARÂMETRO PARA AS DECISÕES JUDICIAIS QUE CONCEDEM O ACESSO A MEDICAMENTOS

Mirella Patrão Santos Cardoso _______________ Pós-Graduanda em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB) e em Direito do Trabalho pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Fundação Faculdade de Direito da UFBA. Graduada em Direito pela Faculdade Ruy Barbosa. Advogada. E-mail: mirellapatrao@hotmail.com

RESUMO: O objetivo deste trabalho foi analisar os princípios instrumentais de interpretação constitucional utilizados, de maneira expressa e implícita, como parâmetro nas decisões judiciais que concedem o acesso a medicamentos. Para alcançar o referido fim, foi realizada, preliminarmente, uma análise sobre os princípios, sua evolução no ordenamento jurídico e relevância na ordem jurídica e social. Da mesma forma, foi feito um estudo sobre a interpretação à luz dos ensinamentos de Kelsen. Após ter explanado sobre os conceitos preliminares, indispensáveis ao sólido entendimento do trabalho, adentrou-se no estudo sobre os princípios constitucionais condicionantes da interpretação (supremacia da Constituição, presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, princípio da interpretação conforme à Constituição, princípio da unidade da Constituição, princípio da proporcionalidade e princípio da razoabilidade). PALAVRAS-CHAVE: Hermenêutica. Princípios instrumentais de interpretação constitucional. Poder Judiciário. Direito à saúde. Medicamentos. ABSTRACT: The aim of this study was to analyze the instrumental principles of constitutional interpretation used, express and implied, as a parameter in judicial decisions that grant access to medicines. To achieve EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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that end, we performed a preliminary, an analysis of the principles, its evolution in the legal and classification. Likewise, a study was done on the interpretation in the light of the teachings of Kelsen. Having explained on the preliminary concepts, essential for solid understanding of the work, is entered in the study of the principles of constitutional interpretation constraints (supremacy of the Constitution, the presumption of constitutionality of laws and acts of public law principle of interpretation according to the Constitution, the principle of unity of the Constitution, the principle of proportionality and the principle of reasonableness). KEYWORDS: Hermeneutics. Instrumental principles of constitutional interpretation. Judiciary. Right to health. Medicines. SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. A EVOLUÇÃO DOS PRINCÍPIOS: BREVE HISTÓRICO SOBRE O PANORAMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO; 3. A INTERPRETAÇÃO À LUZ DE KELSEN; 4. PONDERAÇÃO DE INTERESSES, VALORES, NORMAS E BENS; 5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO CONDICIONANTES DA INTERPRETAÇÃO; 6. PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL; 6.1 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO; 6.2 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E ATOS NORMATIVOS DO PODER PÚBLICO; 6.3 PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO; 6.4 PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO; 6.5 PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE; 7. DIREITO À SAÚDE; 7.1 JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE, SOB O PRISMA DOS PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por finalidade examinar os princípios instrumentais de interpretação constitucional utilizados como parâmetro nas decisões judiciais que concedem o acesso a medicamentos e, por consequência, viabilizam o direito constitucional à saúde. Em razão da peculiaridade das normas constitucionais, foram

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desenvolvidos princípios instrumentas de interpretação constitucional que, embora não estejam expressos no texto constitucional, são reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência. Os referidos princípios têm permeado as decisões judiciais e as jurisprudências dos Tribunais de todo o país, exigindo dos magistrados exercerem um papel social muito além de um mero aplicador da lei. Cumpre aos órgãos julgadores interpretar! O ponto de partida do intérprete há de ser sempre os princípios constitucionais, que consistem no conjunto de normas que irradiam a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Isto é, são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos da ordem jurídica que institui (BARROSO, 2002, p. 149). Segundo Kelsen (1984, p 392), a necessidade de interpretação resulta justamente do fato do sistema de normas deixar várias possibilidades em aberto, isto é, não conter ainda qualquer decisão sobre a questão de saber qual dos interesses em jogo é o de maior valor. Acerca da atual dogmática constitucional, muito ilustrativo é o pensamento dos autores Barroso e Barcellos, os quais afirmam que: a Constituição passa a ser encerrada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A mudança de paradigma nessa matéria deve especial tributo às concepções de Ronald Dworkin e aos desenvolvimentos a ela dados por Ronald Alexy (BARROSO E BARCELLOS, 2003, p. 61-2).

Destacamos, nesse trabalho, as decisões judiciais que concedem o acesso a medicamentos, com base no artigo 196 da Constituição Federal, que assegura o acesso à saúde como direito de todos e dever do Estado. Para a construção do presente trabalho, fez-se, inicialmente, uma retrospectiva histórica acerca da evolução dos princípios. Posteriormente, adentrou-se no estudo na interpretação, à luz dos ensinamentos de Kelsen, para permitir um entendimento mais completo sobre o tema. Após,

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aprofundou-se o estudo sobre os princípios instrumentais de interpretação constitucional, sob o panorama moderno. Por fim, a pesquisa se inclinou sobre a análise dos princípios utilizados nas decisões judiciais que concedem o acesso a medicamentos. 2 A EVOLUÇÃO DOS PRINCÍPIOS: BREVE HISTÓRICO SOBRE O PANORAMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO A história política e constitucional do Brasil, da independência até 1988, é marcada pelo desencontro de um país e seu povo. Foram quase dois séculos de ilegitimidade renitente do poder, de falta de efetividade das Constituições e de uma sucessão de violações da legalidade constitucional (BARROSO E BARCELLOS, 2003, p. 01-02). As Constituições brasileiras, sempre prolixas, traziam disposições extensas sobre direitos dos cidadãos e programas de governo, mas que, na prática, não se efetivavam. Essa falta de efetividade das Constituições do nosso país decorreu do não reconhecimento de força normativa aos seus textos e da falta de interesse político em dar-lhes aplicabilidade direta e imediata (BARROSO, 2002). Os detentores de poder, a elite, com uma visão patrimonialista e tendo apenas como foco os interesses de sua classe, não construíram um país para todos, o que ocasionou os problemas sociais que perduram até os dias atuais: baixa qualidade na educação, na saúde, de habitação e vida digna. A Constituição de 1988 foi o ponto de partida de um recomeço, de uma nova história, desvinculada das velhas utopias e com um caminho claro a ser percorrido. Trouxe, contudo, em seu texto, uma carga de esperança e um lastro de legitimidade sem precedentes. Os poderes da elite foram mitigados por fenômenos políticos, como a organização da sociedade, a liberdade de imprensa, o movimento social e a alternância de poder (BARROSO E BARCELLOS, 2003, p. 03). Sobre a Constituição Federal de 1988, José Afonso as Silva afirma que: 86

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É a Constituição Cidadã, na expressão de Ulysses Guimarães, Presidente da Assembleia Nacional Constituinte que a produziu, porque teve ampla participação popular em sua elaboração e especialmente porque se volta decididamente para a plena realização da cidadania (SILVA, 2001, p. 90).

A Constituição Federal passou a ser vista, efetivamente, como a Lei Fundamental do Estado, em relação a qual todas as demais normas que integram o ordenamento jurídico devem observância, como uma condição de validade. Consagrou-se, assim, a ideia de supremacia da Constituição. A Constituição tornou-se, portanto, a base sobre a qual se desenvolveu, no Brasil, a nova interpretação constitucional. Os princípios tornaram-se, neste novo panorama, o mandamento nuclear do sistema, verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão (BARROSO, 2002, p 151). 3 A INTERPRETAÇÃO À LUZ DE KELSEN Existem duas espécies de interpretação: a) a interpretação do Direito pelo órgão jurídico que o aplica e; b) a interpretação do Direito realizada por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica. O presente estudo desenvolveu considerações apenas acerca da interpretação realizada pelo órgão jurídico. A interpretação, ora em análise, consiste na busca, pelo aplicador do direito, do sentido das normas que irá aplicar ao caso concreto. Nesta atividade interpretativa, observa Kelsen (1984, p. 388), que a relação entre as normas de um escalão superior e um escalão inferior, como a relação entre a Constituição e a lei, consiste em uma relação de determinação ou vinculação. Dessa forma, a norma do escalão superior regula o ato através do qual é produzida a norma do escalão inferior, ou o ato de execução, isto é, regula o processo de elaboração do ato inferior, bem como delimita o conteúdo.

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Ocorre, todavia, que a referida determinação, realizada pela norma superior, nunca é completa. Isso porque a norma do escalão superior não pode determinar, em todas as direções e sob todos os aspectos, o ato através do qual é aplicada. Nesse diapasão, explica Kelsen: Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou de execução que a aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possível tem de deixar àquele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer. Se o órgão A emite um comando para que o órgão B prenda o súdito C, o órgão B tem de decidir, segundo o seu próprio critério, quando, onde e como realizará a ordem de prisão, decisões essas que dependem de circunstâncias externas que o órgão emissor do comando não previu e, em grande parte, nem sequer podia prever (KELSEN, 1984, p. 388).

A interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução, como sendo a única correta, mas a várias soluções. Dessa forma, dizer que uma sentença judicial é fundada na lei significa dizer, na verdade, que é um ato judicial que se contém dentro da moldura que a lei representa. Isto é, significa que é uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral (KELSEN, 1984, p. 389). Dessa forma, a necessidade de uma interpretação decorre exatamente do fato do sistema das normas deixar várias possibilidades em aberto, de modo a não conter ainda qualquer decisão sobre a questão de saber qual dos interesses em questão é o de maior valor (KELSEN, 1984, p. 392). Ademais, na aplicação da lei, para além da necessária fixação da moldura dentro da qual se tem de manter o ato a pôr, tem ainda lugar para uma atividade cognoscitiva do órgão julgador. Não se trata de um conhecimento do Direito positivo, mas de outras normas que, no processo

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de criação jurídica, podem ter incidência: normas de moral, normas de justiça, juízos de valor sociais, que costumam denominar de bem comum, interesse do Estado, progresso etc. (KELSEN, 1984, p. 393). 4 PONDERAÇÃO DE INTERESSES, VALORES, NORMAS E BENS Com o escopo de melhor entender a aplicação do direito, faz-se essencial compreender o valioso instrumento de ponderação. Durante muito tempo, a subsunção vigorou como a única forma para compreender a aplicação do direito. A dinâmica da subsunção se dava da seguinte forma: premissa maior, a norma, incidindo sobre a premissa menor, os fatos, e produzindo, como consequência, a aplicação do conteúdo da norma ao caso concreto. Embora a referida espécie de raciocínio permaneça na dinâmica do direito, a subsunção encontra limites, pois não é suficiente para enfrentar as situações que, em decorrência da evolução dos princípios, são cada vez mais frequentes. Isso porque a solução subsuntiva importa em uma lógica unidirecional, isto é, na escolha de uma única premissa maior, descartando-se as demais (BARROSO E BARCELLOS, 2003, p. 16). Nesse contexto, a interpretação constitucional viu-se diante da necessidade de desenvolver técnicas capazes de lidar como o fato de que a Constituição é um documento dialético, que tutela valores e interesses potencialmente conflitantes (BARROSO E BARCELLOS, 2003, p. 17). Assim, fez-se necessário a utilização de um raciocínio de estrutura mais complexa, capaz de trabalhar de forma multidirecional, produzindo a regra concreta que vai reger a hipótese a partir de uma síntese dos distintos elementos normativos incidentes sobre aquele conjunto de fatos. Este consiste no objetivo do que se convencionou denominar de técnica da ponderação. Segundo Ávila (2007, p.143), a ponderação consiste em um método destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaçam, sem referência a pontos de vista materiais que orientem esse sopesamento. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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A ponderação se trata, portanto, de uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se tornou insuficiente, sobretudo quando uma situação concreta dá ensejo a aplicação de normas de mesma hierarquia, que indicam soluções distintas. A estrutura interna do raciocínio ponderativo ainda não é perfeitamente conhecida, embora esteja associada às noções difusas de balanceamento e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas (BARROSO E BARCELLOS, 2003, p. 18) 5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO CONDICIONANTES DA INTERPRETAÇÃO Após realizar uma detida análise acerca da evolução dos princípios, da atividade interpretativa, bem como da técnica de ponderação, passamos ao estudo dos princípios instrumentais de interpretação constitucional. Segundo Luis Roberto Barroso (2002, p. 149), o ponto de vista do intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus objetivos. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. A atividade da interpretação constitucional deve começar pela identificação do princípio maior que rege o tema a ser analisado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que irá reger a espécie. A razão está no fato de que os princípios são, precisamente, a síntese dos valores mais relevantes do ordenamento jurídico. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de dada ordem, irradiando-se por todo sistema. Eles indicam o ponto de partida, bem como os caminhos a serem percorridos (BARROSO, 2002, p. 150-151). Numa definição clássica, Celso de Mello afirma que:

Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema,

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verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico [...] Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais (MELLO, 1986, p. 230).

Nesse diapasão, estabelece Canotilho (1991, p. 174) que, em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas exigências que, em primeira linha, devem ser realizadas. Feita essa definição preliminar, necessário é destacar o papel prático dos princípios dentro do ordenamento jurídico constitucional, enfatizando sua finalidade. Cabe-lhes, em primeiro lugar, fundamentar as decisões políticas fundamentais tomadas pelo legislador constituinte, bem como expressar os valores superiores que inspiram a criação ou reestruturação de um Estado. Isto é, fincam os alicerces e traçam as linhas mestras das instituições. Em segundo lugar, os princípios são responsáveis por dar unidade ao sistema normativo, por exercer a função de fio condutor dos diferentes segmentos da Constituição Federal. Por fim, em terceiro lugar, dirigem-se os princípios ao Judiciário, Executivo e Legislativo, condicionando a atuação dos poderes públicos à observância obrigatória do ordenamento jurídico constitucional (BARROSO, 2002, p. 154). 6 PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Após entender a relevância e a função prática dos princípios constitucionais, pertinente é adentrar no estudo dos princípios instrumentais de interpretação em espécie.

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6.1 Princípio da supremacia da Constituição A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para sua alteração do que para a alteração das demais normas do ordenamento jurídico. Da rigidez emana, como principal consequência, o princípio da supremacia da constituição. Isso significa, segundo José Afonso da Silva, que: [...] a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estrutura deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas (SILVA, 2001, p. 45).

Dessa forma, todas as normas que integram o ordenamento jurídico brasileiro somente serão válidas se estiverem em conformidade com os princípios e preceitos estabelecidos na Constituição Federal. Luis Roberto Barroso destaca que a supremacia da Constituição e a missão atribuída ao Poder Judiciário na sua defesa têm um papel de destaque no sistema geral de freios e contrapesos concebido pelo constitucionalismo moderno como forma de conter o poder. É que, através da conjunção desses dois mecanismos, retiram-se do jogo político do dia-a-dia os valores e direitos, que ficam protegidos pela rigidez constitucional e pelas limitações materiais ao poder de reforma da Constituição (BARROSO, 2002, p. 164-5). 6.2 Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do poder público O princípio da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, notadamente da lei, é corolário do princípio geral da separação 92

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dos Poderes e funciona como um fator de autolimitação da atividade do Judiciário que, em reverência à atuação dos demais Poderes, somente deve anular os atos em face de inconstitucionalidade flagrante e incontestável (BARROSO, 2002, p. 184). Segundo Luis Roberto Barroso,

A interpretação constitucional é atividade desenvolvida pelos três Poderes no âmbito do Estado. Idealmente, todos os órgãos públicos pautam sua conduta na conformidade da Constituição e agem na realização do bem comum. Embora se haja reservado ao Judiciário o papel de intérprete qualificado das leis, os Poderes se situam em plano de recíproca igualdade, e os atos de cada um deles nascem com presunção de validade. Mais que isso: nenhum Poder, nem mesmo o Judiciário, pode intervir em esfera reservada ao outro para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade (BARROSO, 2002, p. 171).

O princípio em tela desempenha uma função pragmática essencial na manutenção da imperatividade das normas jurídicas, e por consequência, na harmonia do ordenamento. Dessa forma, o descumprimento ou a não aplicação da lei somente poderá ocorrer após a proclamação de inconstitucionalidade expressa pelo órgão competente (BARROSO, 2002, p. 174). Assim sendo, todas as presunções militam a favor da validade de um ato, legislativo ou executivo. Portanto, se a incompetência, a falta de jurisdição ou a inconstitucionalidade, em geral, não estão acima de uma dúvida razoável, interpreta-se e resolve-se, por consequência, pela manutenção do deliberado por qualquer dos três Poderes (MAXIMILIANO, 1981, p. 307). No Brasil, o princípio tem sido afirmado pela doutrina, bem como pela jurisprudência, que já assentou que a dúvida milita em favor da lei, de modo que a violação da Constituição há de ser manifesta, pois a inconstitucionalidade nunca se presume. Não obstante se trate de um princípio implícito, ganhou força com o advento do art. 103, parágrafo 3º da CF/88, que determina que, sempre que

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o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade em tese de norma legal ou ato normativo, será citado o Advogado Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. Criou-se, assim, a figura do curador especial com o dever jurídico de sustentar a constitucionalidade do dever jurídico de sustentar a constitucionalidade das leis impugnadas em ação direta. Também consagra o princípio da presunção de constitucionalidade das leis o art. 97 da CF/88. 6.3 Princípio da interpretação conforme a Constituição A interpretação conforme a Constituição compreende a escolha de uma linha de interpretação de uma norma jurídica, em meio a outras que o texto comportaria. Isso não significa o mero aproveitamento da interpretação que decorra da leitura mais óbvia do dispositivo. É, ainda, de sua natureza excluir a interpretação ou as interpretações que contrariem a Constituição, de modo que o texto legal permanece íntegro, mas a sua aplicação fica restrita ao sentido declarado pelo órgão julgador. Barroso (2002, p. 185-186), de maneira didática, decompõe o princípio em tela nos seguintes elementos: 1) Trata-se da escolha de uma interpretação da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a outras possibilidades de interpretação admitidas pelo preceito; 2) Busca-se encontrar um sentido possível para a norma, que não é o mais óbvio decorrente da leitura do texto; 3) Além da eleição por uma linha interpretativa, procede-se à exclusão expressa de outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituição; 4) Como consequência, a interpretação conforme a Constituição não é mero preceito hermenêutico, mas também um mecanismo de controle de constitucionalidade através do qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma jurídica.

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6.4 Princípio da unidade da Constituição A ordem jurídica é um sistema, que pressupõe unidade e harmonia. Em um sistema, suas diversas partes devem conviver sem confrontos. Para solucionar eventuais conflitos entre normas jurídicas infraconstitucionais, utilizam-se os critérios da hierarquia, da norma posterior e o da especialização. Na colisão de normas constitucionais, sobretudo de princípios, emprega-se a regra da ponderação. Por força do princípio da unidade, inexiste hierarquia entre as normas constitucionais, cabendo, dessa forma, ao intérprete solucionar os eventuais conflitos através da harmonização, no caso concreto, entre os valores ou interesses que se contraponham. Assim sendo, conceitos como ponderação e concordância prática são instrumentos de preservação do princípio da unidade, também denominado de princípio da unidade hierárquica normativa da Constituição (BARROSO E BARCELLOS, 2003, p. 32). Sobre o princípio da unidade, relevantes são as lições de Canotilho que assevera que: O princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar (ex: princípio do Estado de Direito e princípio democrático, princípio unitário e princípio de autonomia regional e local). Daí que o intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios (CANOTILHO, 1991, p. 1207).

6.5 Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade A razoabilidade estrutura a aplicação de outras normas, princípios e regras, sendo utilizada em diversos contextos e com diferentes finalidades. Humberto Ávila, de maneira didática, destaca três acepções acerca

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do princípio da razoabilidade: Primeiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação das normas gerais com a individualidade do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade é empregada como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas (ÁVILA, 2007, p. 152).

O princípio da proporcionalidade, ao seu turno, está naquela classe de princípios que são mais facilmente compreendidos do que definidos. Sucede que, embora não esteja expresso no texto constitucional, a sua presença é inequívoca na Carta Magna. Isto porque a circunstância do princípio da proporcionalidade decorrer implicitamente da Constituição não impede que seja reconhecida sua vigência por força, inclusive, do quanto disposto no parágrafo 2º do art. 5º, segundo o qual “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados” (BRASIL, 1988). O princípio constitucional da proporcionalidade, no entanto, somente é aplicado em situações em que existe uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal modo que o intérprete do direito possa proceder ao exame de três parâmetros fundamentais e complementares: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito (ÁVILA, 2005, p.116) Funciona, portanto, como um parâmetro hermenêutico que orienta como uma norma jurídica deve ser interpretada e aplicada no caso concreto, mormente na hipótese de incidência dos direitos fundamentais, para a melhor realização dos valores e fins do sistema constitucional. Permite-se, assim, ao Poder Judiciário invalidar atos legislativos

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ou administrativos nas hipóteses em que não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado pela norma jurídica (adequação); a medida normativa não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade ou vedação do excesso); e não se manifeste o binômio custo-benefício, pois o que se perde com a medida normativa é de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade stricto sensu) (Barroso, 2002, p. 213). 7 DIREITO À SAÚDE As Constituições brasileiras do passado não foram omissas em relação à temática da saúde, já que todas apresentaram normas tratando sobre o tema. Todavia, foi a Constituição de 1988 a primeira a conferir a devida importância à saúde, tratando-a como direito social-fundamental, demonstrando assim estreita sintonia entre o texto constitucional e as principais declarações internacionais de direitos humanos. A Declaração Universal dos Direitos Humanos, fonte mais preciosa das modernas constituições, estabeleceu um vasto campo de dispositivos relacionados aos direitos sociais, em especial à saúde. A Constituição Federal, ao seu turno, incluiu o direito à saúde entre os direitos sociais, bem como dedicou seção exclusiva ao tema (Título VIII, Capítulo II, Seção II, arts. 196 a 200). Consagra, ainda, como fundamento da República a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF). O art. 5º (CF/88), no mesmo sentido, garante a todos o direito à vida, este que deve ser objeto de proteção pelo Estado, incluindo o dever de fornecimento de medicação necessária a todo cidadão que dela necessite. O direito à saúde constitui, portanto, um direito subjetivo do particular e, consequentemente, um dever jurídico estatal. A doutrina classifica o direito em tela em norma de eficácia plena, o que significa que a prestação pelo Estado, no sentido de assegurar o direito, independe de ato legislativo posterior, para sua imediata aplicabilidade. Todas essas normas podem ser utilizadas para fundamentar as EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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decisões judiciais em que esteja em jogo a realização do direito à saúde. São amplas as possibilidades de concretização judicial desse direito, tendo como prisma o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. Há que se observar, no entanto, que, não existindo direitos absolutos no âmbito de uma democracia, o direito à saúde, como todos os direitos, encontra alguns obstáculos. A dificuldade reside exatamente em dar aplicação ao direito à saúde, extraindo na norma constitucional sua eficácia jurídica sem ultrapassar os limites que lhes são impostos. Esses limites são basicamente três, que se interagem e se completam: a reserva de consistência, a reserva do possível e o princípio da proporcionalidade. (SILVA, 2000). De acordo com a noção de reserva do possível, a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estariam sob condição da real disponibilidade dos recursos financeiros por parte do Estado, disponibilidade esta que estaria inserida no campo da discricionariedade das decisões governamentais e parlamentares. Ocorre, todavia, que interpretação conferida à reserva do possível foi objeto de severas críticas pela doutrina brasileira. Isso porque a reserva do possível passou a ser utilizada para vincular a efetivação dos direitos fundamentais à disponibilidade financeira do Estado. No que tange o direito à garantia de mínimo existencial, embora não exista, no Brasil, uma previsão constitucional expressa consagrando o referido direito, a garantia de uma existência digna consta no rol dos princípios e objetivos da ordem econômica constitucional (art. 170, CF/88), no que a nossa Carta de 1988 resgatou o que já proclamava a Constituição de Weimar, de 1919. De outra parte, os próprios direitos sociais específicos (como a assistência social, a saúde, a moradia, a previdência social, o salário mínimo dos trabalhadores) acabaram por abarcar algumas das dimensões do mínimo existencial. (SARLET E FIGUEIREDO, 2007, p. 183).

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7.1. Judicialização da saúde, sob o prisma dos princípios instrumentais Não há duvidas de que a falta ou deficiência dos serviços de saúde prestados pelo Estado, incluindo a prestação de assistência farmacêutica, ameaça o próprio direito à vida. Assim sendo, é legítima a intervenção jurisdicional para afastar lesão ou ameaça do direito à saúde com fundamento no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal (BRASIL, CF de 1988). Segundo Amaral (2010, p. 115), a função do Poder Judiciário é realizar, a partir da pretensão levada a juízo, o controle das condutas dos Poderes Executivo e Legislativo, verificando se há violação do direito do particular. Havendo, cabe ao magistrado, primeiramente, questionar o Estado pela escolha realizada. Após, deve fazer a ponderação entre a essencialidade da pretensão e a excepcionalidade do caso concreto para, então, decidir a lide. O órgão julgador não poderá restringir-se a verificar existência ou não de orçamento do Estado para decidir as lides relacionados ao pleito de medicamentos. O magistrado, para consubstanciar os elementos de sua convicção, deve levar em consideração a existência efetiva de direito da parte, bem como o dever do Estado de assegurar o mínimo existencial aos cidadãos. Nesse contexto, o Poder Judiciário deve reconhecer a intangibilidade do mínimo existencial e determinar aos demais Poderes a realização dos atos orçamentários cabíveis (TORRES, 2009, p. 252). Conclui-se que a atividade do magistrado, diante de um caso concreto, vai muito além da mera aplicação da letra fria da lei. Cumpre ao órgão julgador, antes de proferir qualquer decisão, interpretar! Isto é, adentrar profundamente na análise da lei para extrair sua real finalidade sob o prisma dos princípios instrumentais de interpretação constitucional. Todos os princípios referidos, quando utilizados pelo magistrado, garantem decisões mais justas, tendo em vista que o direito discutido será analisado sob a égide dos preceitos estabelecidos pela Constituição Federal, EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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o parâmetro para todas as demais leis e atos normativos do ordenamento jurídico. Materializando os entendimentos ora explanados, destaca-se o julgado proferido pelo relator, Ministro Celso de Mello, em sede do recurso extraordinário nº 271.286: EMENTA: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQUÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. (...) A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQUENTE. (...) DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto 100

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reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade (grifo nosso). Precedentes do STF (BRASIL, STF, RE 271.286-RS, Relator Min. Celso de Mello, 2000).

Com a mesma linha constitucional está o julgamento proferido pelo relator, Desembargador Ricardo Rodrigues Cardozo (Sétima Vara Cível, Apelação Cível nº 2003.001.17324: TRATAMENTO MÉDICO. HIPOSSUFICIÊNCIA DEVER DO ESTADO E MUNICÍPIO. SOLIDARIEDADE. 1- Incumbe ao Estado e ao Município, solidariamente, garantirem tratamento médico e os medicamentos necessários àqueles hipossuficientes. 2Obrigação constitucional que não cede ante a alegação de que o art. 196 da Carta Magna é mera norma programática. Ao contrário, a norma é auto-aplicável. 3-Desinfluente a alegação de falta de recursos orçamentários. Os Apelantes têm o dever ele promover políticas públicas, com verbas orçamentárias próprias, destinadas a garantir a saúde dos cidadãos carentes, que por força desta condição não dispõe de recursos para a aquisição dos medicamentos. (...) (RIO DE JANEIRO, Apelação Cível nº 2003.001.17324, rel. Desembargador Ricardo Rodrigues Cardozo, 2003).

8 Considerações Finais Ao final desse trabalho, é possível compendiar algumas das principais ideias desenvolvidas. Após o advento da Constituição Federal de 1988, o texto constitucional passou a ser visto, efetivamente, como a Lei Fundamental do Estado, em relação a qual todas as demais normas que integram o ordenamento jurídico devem observância, como uma condição de validade. Consagrou-se, assim, a ideia de supremacia da Constituição. A Constituição tornou-se, dessa forma, a base sobre a qual se desenvolveu, no Brasil, a nova interpretação constitucional, esta que fundase em um modelo de princípios, aplicáveis mediante a regra da ponderação. Os princípios, neste novo panorama, tornaram-se o mandamento

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nuclear do sistema, verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão (BARROSO, 2002, p 151). Cabe ao intérprete, nesse contexto, proceder à interação entre o fato e a norma e realizar escolhas fundamentadas, dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, a necessidade de uma interpretação decorre exatamente do fato do sistema das normas deixar várias possibilidades em aberto, ou seja, não conter ainda qualquer decisão sobre a questão de saber qual dos interesses em questão é o de maior valor (KELSEN, 1984, p. 392). Ademais, na medida em que na aplicação da lei, para além da necessária fixação da moldura dentro da qual se tem de manter o ato a pôr, tem ainda lugar para uma atividade cognoscitiva do órgão julgador. Não se trata de um conhecimento do Direito positivo, mas de outras normas que, no processo de criação jurídica, podem ter incidência: normas de moral, normas de justiça, juízos de valor sociais, que costumam denominar de bem comum, interesse do Estado, progresso etc. (KELSEN, 1984, p. 393). Em razão da peculiaridade das normas constitucionais, foram desenvolvidos princípios instrumentas de interpretação constitucional que, embora não estejam expressos no texto constitucional, são reconhecidos pela doutrina e jurisprudência. Os referidos princípios tem permeado as decisões judiciais e jurisprudências dos Tribunais de todo o país, permitindo aos magistrados exercerem papel social muito além de um mero aplicador da lei. Destacamos, nesse trabalho, as decisões judiciais que concedem o acesso a medicamentos, com base no artigo 196 da Constituição Federal, que assegura o acesso à saúde como direito de todos e dever do Estado. Nesse diapasão, o Poder Judiciário assumiu um papel de extrema relevância para sociedade. Isso porque, ao interpretar a lei, à luz dos princípios instrumentais de interpretação constitucional, para extrair sua real finalidade, o Judiciário tornou-se meio hábil para a efetivação do direito fundamental à saúde.

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JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE E O DEVER ESTATAL DE FORNECER MEDICAMENTOS AOS CIDADÃOS Paula Angélica Dantas Silva _______________ Pós-Graduanda em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduada em Direito pela Faculdade 2 de Julho. Advogada. E-mail: paulaangelicads@hotmail.com

RESUMO: Este artigo tem como tema “Judicialização da saúde e o dever Estatal de fornecer medicamentos aos cidadãos. O artigo 196 da Carta Magna preceitua que “a saúde é um direito de todos e dever do Estado”. A partir daí passou-se a questionar a existência de um direito subjetivo ao fornecimento de medicamentos, ou seja, se o Poder Público, além de dar assistência médico-hospitalar deveria também fornecer medicamentos a quem não tem condições financeiras para adquiri-los. Importante destacar que o Estado deve selecionar as contingencias geradoras de necessidade de medicamentos, sempre com vistas ao seu maior potencial distributivo com o objetivo de atender à toda a coletividade. Porém, apesar desse direito ter sido alçado à garantia constitucional, o Estado continua omisso no trato com as questões envolvendo a saúde de seu povo, que continua enfrentando o descaso, a negligência e o abandono do ente Estatal, situação esta que tem trazido insegurança para todos. Importante ressaltar que a prestação do serviço público ofertado à população pelo Sistema Único de Saúde é precário, ineficiente, deixando milhares de cidadãos excluídos numa clara demonstração de descaso para com os direitos fundamentais consagrados na Carta Magna. Além disso, aqueles que contam com a assistência privada também não se sentem seguros com o serviço que é ofertado pelas empresas e, mais uma vez, o Estado se omite ao deixar de fiscalizar de forma efetiva e eficaz não só as empresas prestadoras desses serviços, bem como as industrias farmacêuticas, hospitais, fornecedores de materiais especiais e demais atores que compõem o sistema. Não se pode olvidar que a saúde é o maior bem do ser humano, logo não pode ser tratada como simples “mercadoria”. Nesse cenário o poder Judiciário passa a ter uma função preponderante tendo em vista que tem o poder-dever de suprir as lacunas deixadas pelo Poder Público que tem se defendido com base

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no princípio da Reserva do Possível. Os recursos, por serem limitados, acabam por exigir que o Poder Público selecione quais os benefícios e serviços que serão prestados à população. Dessa forma, o princípio da seletividade serve de contrapeso ao princípio da universalidade. Esse é o grande desafio do Estado já que as necessidades da população são infinitas porem os recursos são finitos. Importante salientar que a atuação do Poder Judiciário tem sido decisiva para a concretização da justiça, porém essa ingerência tem causado grandes discussões, tendo em vista que ao proferir decisões obrigando o Estado e as empresas do segmento de saúde suplementar a fornecerem medicamentos de alto custo, medicamentos que ainda não foram autorizados pela Agência de Vigilância Sanitária, medicamentos de marca quando existem medicamentos genéricos com a mesma eficácia, o interesse individual acaba se sobrepondo ao interesse coletivo e, consequentemente, acaba por agravar ainda mais a crise já existente.

PALAVRAS-CHAVE: Sistema Único de Saúde. Princípios da Universalidade e da Seletividade. Precariedade do serviço público e privado. Reserva do Possível. Acesso à justiça. Direito à Saúde. Fornecimento de Medicamentos. ABSTRACT: This monograph has as its theme “Judicialization of health and the State’s duty to provide medicines to citizens. Article 196 of the Charter Magna stipulates that “health is a right of all citizens and State duty”. From thence to questioning the existence of a subjective right to the supply of medicines, i.e. if the Public Power, besides giving medicalhospital service should also provide medicines to those who do not have financial conditions for purchasing them. Important to highlight that the State must select the contingencies that generate need for medicines, always with a view to its greatest potential distributive with the objective to meet the entire collectivity. However, in spite of this law HAVE been expandedâ the constitutional guarantee, the State is still lacking in dealing with issues involving the health of its people, which is still experiencing the disregard, neglect and abandonment of the State entity, a situation that has brought insecurity for all. important to emphasize that the provision of public service offered to the population by the Unified Health System is insecure, inefficient, leaving thousands of excluded citizens a clear

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demonstration of a disregard for the fundamental rights enshrined in Magna Carta. n addition, those who rely on the private care also does not feel safe with the service that is offered by the companies and, once more, the Condition if it omits to leave to supervise effectively and efficiently not only the companies providing these services, as well as the pharmaceutical industries, hospitals, suppliers of special materials and other actors that make up the system. You cannot forget that health is the greatest good of the human being, therefore cannot be treated as mere “goods”. In this scenario the judiciary is replaced by a predominant role in view that has the power and duty to fill the gaps left by the Public Power that has been defended on the basis of the principle of Booking Possible. The resources, by being limited, ultimately require that the Public Power select what benefits and services that will be provided to the population. In This way, the principle of selectivity serves as a counterweight to the principle of universality. This is the great challenge of the State already that the needs of the population are endless but resources are finite. Important to note that the judicial power has been decisive for the realization of justice, but such interference has caused much discussion in order to render decisions that forcing the state and companies healthcare segment to provide highcost drugs, medicines that have not been authorized by the Agency for Sanitary Vigilance, brand name drugs when generic drugs are equally effective, the individual interest ends overlapping the collective interest, and consequently ends up further aggravate the already existing crisis. KEYWORDS: Single Health System. Principles of Universality and Selectivity. Precariousness of public service and private. Booking Possible. Access to justice. Right to Health. Supply of Medicines. SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. O DIREITO À SAÚDE – ABORDADEM HISTÓRIA: 2.1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 2.2. PRINCÍPIO DA UNIVERSIDADE DA COBERTURA MITIGADO PELO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. 2.3. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. 3. SERVIÇOS DE SAÚDE – PÚBLICO E PRIVADO. 4. ATIVISMO JUDICIAL COMO MECANISMO DE EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. “Justiça tardia é injustiça manifesta” Ruy Barbosa EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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1 INTRODUÇÃO O presente artigo tem como tema “Judicialização da saúde e o dever Estatal de fornecer medicamentos aos cidadãos”, que ganhou destaque após a promulgação da CR/88, conhecida como Constituição Cidadã, que em seu art. 196 preceitua que “a saúde é um direito de todos e dever do Estado”. Porém, apesar do tema ter sido alçado à garantia constitucional o Estado continua omisso no trato com as questões envolvendo o direito à saúde e o indivíduo fica à mercê da própria sorte, não tendo a quem recorrer, a não ser a via judicial. O objeto de estudo deste trabalho é analisar o papel do poder judiciário frente às questões envolvendo o direito à saúde, principalmente o direito ao fornecimento de medicamentos, em razão das lacunas existentes na prestação do serviço público. Sabe-se das dificuldades que a população enfrenta quando precisa de atendimento, a exemplo de meses para se conseguir atendimento médico-hospitalar, falta de leitos, de profissionais qualificados, medicamentos e materiais, emergência lotadas, dentre tantos outros problemas que acabam por agravar o quadro clínico do indivíduo, causando, consequentemente, insegurança para toda a coletividade. Nesse cenário, a via judicial é a alternativa possível para que o cidadão exerça seu direito de ação, tendo em vista que o acesso à justiça é direito também consagrado na Carta Magna, conforme art. 5º, XXXV “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. É o chamado princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional. Dessa forma, tem crescido o número de ações judiciais como forma de forçar o Estado a garantir as políticas públicas referentes ao direito à saúde, a exemplo de concessão de medicamentos e materiais de alto custo, medicamentos considerados experimentais, ainda sem autorização da ANVISA – Agência de Vigilância Sanitária, acesso à novas tecnologias que ainda não foram incorporadas pelo SUS, tornando o custo com a saúde bastante elevado já que não há orçamento para essas situações. Importante destacar que a prestação do serviço público ofertado à 108

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população pelo Sistema Único de Saúde é precário, ineficiente, deixando milhares de cidadãos excluídos do sistema numa clara demonstração de descaso com os direitos fundamentais consagrados na Carta Magna. Além disso, aqueles que contam com a assistência privada também não se sentem seguros com o serviço que é ofertado pelas empresas e, mais uma vez, o Estado se omite ao deixar de fiscalizar de forma efetiva e eficaz não só as empresas prestadoras desses serviços, bem como as indústrias farmacêuticas, hospitais, fornecedores de materiais especiais e demais atores que compõem o sistema. Não se pode olvidar que a saúde é o maior bem do ser humano, logo não pode ser tratada como simples “mercadoria”. Nesse cenário o poder Judiciário passa a ter uma função preponderante tendo em vista que tem o poder-dever de suprir as lacunas deixadas pelo Poder Público que tem se defendido com base no princípio da Reserva do Possível. Os recursos, por serem limitados, acabam por exigir que o Estado selecione quais os benefícios e serviços que serão prestados à população. Esse é o grande desafio do Poder Público já que as necessidades da população são infinitas, porém os recursos são limitados. Importante destacar que o direito à jurisdição é um direito fundamental. Porém, a jurisdição só é plenamente exercida e prestada se a resposta do Estado for apresentada com efetividade e celeridade. O tempo é inimigo do processo e quando se discute questões sobre o direito à saúde esse dado é de fundamental relevância. Afinal de contas, conforme lição do Mestre Ruy Barbosa, na célebre Oração aos Moços “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”. A atuação do Poder Judiciário tem sido decisiva para que a justiça seja realizada, porém essa ingerência tem causado grandes discussões, tendo em vista que ao proferir decisões obrigando o Estado e as empresas do segmento de saúde suplementar a fornecerem determinados serviços que não estão contemplados nas coberturas previstas, o interesse individual acaba se sobrepondo ao interesse coletivo e, consequentemente, acaba por agravar ainda mais a crise já existente. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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A metodologia aplicada à presente pesquisa tem caráter documental. A pesquisa bibliográfica foi feita com base em materiais já elaborados, constituindo-se de livros, publicações periódicas, artigos científicos, jurisprudências, bem como textos e artigos publicados em sites da internet. 2 O DIREITO À SAÚDE – ABORDAGEM HISTÓRICA Fazendo uma breve exposição histórica, da antiguidade até a Idade Média não havia nenhuma preocupação do Estado com a saúde de seu povo, que se utilizava do conhecimento da magia ou da religião para combater as doenças. A cura, portanto, estava condicionada à ação do poder divino ou sobrenatural. Segundo Joseane Suzart Lopes da Silva (2008, p.26) “não havia um grupo ou instituição destinada a zelar pela saúde dos indivíduos, cuidando cada um do próprio estado e dos membros do grupo familiar de que faziam parte” No século XVIII, em razão das questões econômicas envolvidas, o Estado passa a dar maior atenção à saúde do trabalhador, desde que o mesmo estivesse inserido no mercado de trabalho, ou seja, o intuito era puramente econômico. A preocupação do Estado era manter o indivíduo o menor tempo possível afastado das suas atividades laborais. Em consequência das duas grandes guerras, o Estado passa a se preocupar com as questões sociais, tendo sido publicada pela Organização das Nações Unidas – ONU, em 10 de dezembro de 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, documento este que reconheceu os direitos humanos e as liberdades fundamentais, tendo surgido como reação e resposta aos excessos dos regimes totalitários na tentativa de impor controle e limites à abusiva atuação do Estado, que deveria se pautar na legalidade. Tinha suas bases fundadas no respeito à dignidade da pessoa humana e na indivisibilidade destes direitos. Percebe-se, portanto, que, apesar da relevância do tema, a saúde só foi considerada como um direito do indivíduo após a CR/88, quando foi 110

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alçada à condição de direito fundamental, contemplado no artigo 6º - Dos Direitos Sociais. No ensinamento de Alexandre de Moraes (2006, p.180): direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV da Constituição Federal.

Os direitos sociais, portanto, são aqueles que exigem uma prestação positiva do Estado, independentemente da condição financeira do indivíduo. Dessa forma, a Saúde passa a ser considerada como um direito de todos e dever do Estado, conforme reza o artigo 196 da CF/88. Tem como objetivo oferecer uma política social e econômica destinada a reduzir riscos de doenças e outros agravos, proporcionando ações e serviços para a proteção e recuperação do indivíduo. Saliente-se ainda que o acesso aos serviços de saúde independe de filiação e de contribuição para seu custeio, e é irrestrito, inclusive para os estrangeiros que não residem no país. Importante destacar que o conceito de saúde vem passando por grandes transformações ao longo da história. O que era considerado apenas como ausência de doenças, passa a ser considerado como um “ completo estado de bem-estar físico, mental e social”, conforme preconiza a organização Mundial de Saúde – OMS. Ainda conforme a OMS, “gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distinção de raça, cor, credo ou condição econômica ou social”. Assim, com a ampliação do conceito de saúde, ainda que um indivíduo não padeça de nenhuma doença física ou psíquica, não há que se falar em saúde se o mesmo não possui condições de subsistência, moradia, não tem acesso a uma alimentação saudável, a educação, lazer, enfim, é

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necessário que haja qualidade de vida para que se tenha saúde. Apesar de a saúde ser um direito subjetivo oponível ao Estado, o dever da família e da sociedade permanece, ou seja, o dever do Estado não exclui o das pessoas, das empresas e da sociedade, conforme art. 2º da Lei 8080/90: À luz do exposto, a CR/88, trouxe uma nova perspectiva para o setor saúde, porque o definiu como setor de relevância pública, ficando o Estado a partir de então obrigado a desenvolver políticas públicas de promoção, prevenção e reabilitação da saúde de toda a sua população; atribuição esta que ficou a cargo do Sistema Único de Saúde – SUS. 2.1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Dignidade vem do latim dignitas, que significa, segundo Ricardo Mauricio Freire Soares (2010, p. 142), valor intrínseco, prestígio, mérito ou nobreza. Daí, segundo o autor, provém o entendimento de que o ser humano é um fim em si mesmo, dotado de uma qualidade intrínseca que o torna insuscetível de converter-se em meio ou instrumento para a realização de interesses econômicos, políticos e ideológicos. O artigo 1º, da Lei Maior estabelece a dignidade da pessoa humana e a cidadania como fundamentos da República, simbolizando como fator preponderante a valorização da pessoa humana em todos os seus aspectos, estabelecendo que todos “são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza”. Para Ives Gandra da Silva Martins (2005, p.16) a cidadania “é a verdadeira razão de existir de uma Constituição [...] a Constituição destinase ao cidadão, e o cidadão é a razão maior de um Estado Democrático de Direito.” Assim, para que o indivíduo possa exercer sua cidadania, o Estado deve assegurar esses direitos. Segundo Ricardo Mauricio Freire Soares (2010, p.132), uma ordem constitucional que consagra a ideia da dignidade da pessoa humana parte do pressuposto de que o homem, em virtude tão somente de sua condição 112

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humana e independentemente de qualquer outra circunstância, é titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por seus semelhantes e pelo Estado. Esses Direitos Humanos são considerados como conjunto de normas que vão permitir a concretização da dignidade da pessoa humana, ou seja, é o preenchimento de condições mínimas necessárias à sobrevivência do indivíduo para que se possa diferenciá-lo de outros seres. Simboliza os valores éticos e morais de uma sociedade justa, equilibrada e fraterna, além de impor limites ao Estado. O princípio da dignidade da pessoa humana impõe um dever de respeito ou abstenção ao Estado e aos particulares, mas exige a realização de condutas positivas pelos agentes públicos e privados tendentes a efetivar e promover a existência digna do indivíduo, elaborando normas de direitos fundamentais e implementando as políticas públicas necessárias para garantia desses direitos. Ressalte-se que esses direitos continuam passando por várias transformações ao longo da história, não podendo falar em direitos absolutos, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados na Lei Maior. Significa dizer que a realização de um direito implica no cerceamento ou limitação de outro direito. 2.2. O princípio da universalidade da cobertura mitigado pelo princípio da seletividade O princípio da seletividade serve de contrapeso ao princípio da universalidade, tendo em vista que os recursos são limitados impondo ao Poder Público selecionar quais os benefícios e serviços que serão prestados à população. O princípio da universalidade da cobertura, por sua vez, significa que todas as contingências sociais que possam gerar necessidades aos cidadãos deverão ser protegidas pelo Estado. Permite ainda que todos os residentes no país tenham direito ao benefício, não devendo existir EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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nenhuma diferença nesse acesso. Essa proteção deve envolver todos os riscos sociais (universalidade objetiva), pois se refere ao objeto da relação: a prestação de benefícios. A seletividade, por sua vez, tem o condão de selecionar as contingências geradoras das necessidades que a seguridade deve cobrir. Portanto, o legislador é quem decidirá quais serão essas contingências visando o bem-estar e a qualidade de vida da coletividade. Esse é o grande desafio do Estado, já que as necessidades da população são ilimitadas, mas os recursos orçamentários são finitos. Por outro norte, está-se diante de políticas que envolvem o direito à uma existência digna, ou seja, a cobertura é universal, porém para fazer jus ao benefício ou serviço deve-se se ater ao que foi previsto pelo legislador. O professor Ivan Kertzman (2012, p.57), aduz que: muitas ações judiciais no âmbito da saúde são ajuizadas com fundamento no princípio da universalidade da cobertura, tendo em vista que, se todos os riscos sociais devem ser cobertos pela seguridade, o SUS não pode deixar de prestar um atendimento sob o argumento de falta de recursos. Segundo ele, esta lógica pode ser ponderada com o princípio da reserva do possível e da seletividade.

Dessa forma, em razão da má prestação dos serviços, a população acaba por recorrer ao Poder Judiciário para ter assegurado seu direito que está sendo violado insistentemente pelo Poder Público que continua sendo o maior violador dos direitos humanos. 2.3. Princípio da reserva do possível O conceito da Reserva do Possível teve origem na Alemanha que dispõe que os direitos já previstos só podem ser garantidos quando há recursos públicos para tanto. Assevera ainda que a construção de direitos subjetivos à prestação material de serviços públicos pelo Estado está sujeita à condição de disponibilidade dos respectivos recursos econômicos, ao mesmo tempo em que a decisão sobre a sua disponibilidade financeira se

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situa no campo discricionário das decisões governamentais e parlamentares relativas à composição dos orçamentos públicos. O Ministro do STF, Celso de Mello, em julgado de 29.09.2004, ADPF 45-9,decidiu que: [...]. Não se mostrará lícito ao Poder Público, em tal hipótese mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade [...] O argumento da reserva do possível somente deve ser acolhido, segundo Tayane Martins de Oliveira: se o poder público demonstrar suficientemente que a decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais. O ônus da prova de que não há recursos para realizar os direitos sociais, segundo a autora, é do Poder Público. É ele que deve trazer para os autos os elementos orçamentários e financeiros capazes de justificar a não efetivação do direito fundamental [...] a teoria da reserva do possível apresenta-se como um contrapeso utilizado tanto em decisões tanto administrativas como judiciais, que visem uma prestação material, devendo a decisão ser tomada mediante a ponderação dos interesses e disponibilidade financeira, não cabendo o seu uso apenas de apoio ao Poder Publico na omissão social. .(http:// jus.com.br/revista/texto/19240/a-judicializacao-da-saude-atuacaodo-poder-judiciario-para-efetivacao-de-garantia-constitucional).

O Ministro do STJ, Benedito Gonçalves, assim decidiu: [...] as ações ajuizadas contra os entes públicos com escopo de obrigar-lhes indiscriminadamente ao fornecimento de medicamento de alto custo devem ser analisadas com muita prudência. 6. O entendimento de que o Poder Público ostenta a condição de EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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satisfazer todas as necessidades da coletividade ilimitadamente, seja na saúde ou em qualquer outro segmento, é utópico; pois o aparelhamento do Estado, ainda que satisfatório aos anseios da coletividade, não será capaz de suprir as infindáveis necessidades de todos os cidadãos.[...] 8. O art. 6º da Constituição Federal, que preconiza a saúde como direito social, deve ser analisado à luz do princípio da reserva do possível, ou seja, os pleitos deduzidos em face do Estado devem ser logicamente razoáveis e, acima de tudo, é necessário que existam condições financeiras para o cumprimento de obrigação. De nada adianta uma ordem judicial que não pode ser cumprida pela Administração por falta de recursos.[...](RMS 28.962/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 03/09/2009)

O Poder Judiciário tem atuado de forma decisiva no combate à omissão do Estado, porém, essas decisões tem sido motivo para muitas discussões, tendo em vista que o Poder Público tem sido compelido a cobrir procedimentos considerados experimentais, a autorizar medicamentos de alto custo quando existe similar no país, e que sequer foi autorizado sua comercialização, dentre outras ingerências que acabam por causar insegurança para todos os atores envolvidos. À luz do exposto, torna-se evidente que o acesso gratuito e universal não deve se confundir com a oferta indiscriminada de autorizações de procedimentos sem embasamento técnico adequado, autorizações de procedimentos considerados ainda experimentais, que acabam por colocar em risco a saúde do indivíduo, medicamentos de altíssimo custo, quando existe similar no país, medicamentos de marca quanto se tem medicamentos genéricos com a mesmo eficácia. É preciso combater o excesso de medidas de urgência, que uma vez satisfeitas, dificilmente se recupera, mesmo que a ação seja julga improcedente. Equilibrar essa balança é o grande desafio do Poder Público que tem se utilizado do argumento indiscriminado do princípio da reserva do possível para justificar suas omissões e, nesse prisma, cabe ao Poder Judiciário a intervenção, em caráter excepcional, em razão da patente violação à Constituição.

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3 SERVIÇOS DE SAÚDE – PÚBLICO E PRIVADO A CR/88 representou um marco para o setor saúde porque o definiu como setor de relevância pública, conforme art. 197. Dessa forma, os entes federativos possuem competência concorrente para regulamentar, fiscalizar e administrar os serviços de saúde. Importante ressaltar que em relação à competência legislativa a mesma é privativa da União, conforme art. 22, XXIII, da CR/88. Para atender ao novo conceito de saúde e às determinações constantes no texto constitucional, foi autorizado que a iniciativa privada também participasse desse sistema, porém de forma complementar do Sistema Único de Saúde, conforme reza o artigo 199, da Lei Maior. Assim, em 1990 foram promulgadas as leis 8.080 e 8.142 conhecidas como Leis Orgânicas da Saúde, regulamentando o Sistema Único de Saúde – SUS, com a finalidade de garantir a assistência à população através de atividades de promoção, prevenção, recuperação e reabilitação da saúde. Teve sua origem no Movimento pela Reforma Sanitária Brasileira, nos anos 70, com o propósito de reformular o Sistema de Saúde vigente, com o objetivo de torná-lo mais eficaz e disponível a toda a coletividade, tendo em vista que os indivíduos sem carteira assinada ficavam excluídos do sistema, dependendo exclusivamente dos serviços oferecidos pelas Santas Casas, hospitais universitários e postos de saúde municipais e estaduais. O SUS nasceu com o propósito de eliminar as desigualdades sociais existentes. Porém, apesar de toda a questão filosófica que envolve a implantação do SUS, 25% dos brasileiros recorrem à saúde suplementar, conforme informação da Organização Pan-Americana de Saúde – OPAS em razão do descrédito em torno do Sistema. O SUS tem como tripé de sustentação os princípios da descentralização, integralidade da assistência e participação da comunidade através dos conselhos e conferência, mas os problemas relacionados à prestação desses serviços continuam sendo agravados e o Estado pouco tem feito para melhorar a assistência médica prestada à população que tem EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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se deparado com demoras no atendimento, filas intermináveis, materiais, pessoal qualificado, leitos, pessoas morrendo nos corredores dos hospitais por falta de atendimento médico, cidadãos que têm seu estado de saúde agravado pela falta de medicamentos, das péssimas condições de higiene existentes nos estabelecimentos de saúde, aumentando, inclusive, o risco de infecções já que as pessoas ficam “amontoadas” nos corredores dos hospitais, sendo tratadas como simples “coisas”, ou seja, uma afronta total à dignidade da pessoa humana. Em relação à questão farmacêutica, é importante ressaltar a discussão que a sociedade vem enfrentando com o tema, que tem sido alvo de muitas discussões a respeito do direito subjetivo ao fornecimento de medicamentos, ou seja, o Estado, além de propiciar a assistência médicohospitalar, deve fornecer medicamentos a quem não tem condições financeiras para adquiri-los. Segundo Marisa Ferreira dos Santos (2012, p.66) “ tanto o legislador quanto o administrador, na esfera de suas competências, devem selecionar as contingências geradoras de necessidade de medicamentos, sempre com vistas ao seu maior potencial distributivo”. Para Guilherme Dias Gontijo: se, de uma lado, o acesso a medicamentos é fundamental na garantia do direito constitucional à saúde, por outro torna-se motivo de preocupação pela evolução dos gastos. Estudo realizado em 2007 revelou o descompasso entre gastos com saúde e com medicamentos na esfera judicial: enquanto os gastos totais com saúde aumentaram em 9,6%, aqueles com medicamentos tiveram um incremento de 123,7% no período de 2002/2006.(rmmg.medicina.ufmg.br/index. php/rmmg/article/viewFile/323/309‎).

Por sua vez, a lei 9.313/96 dá direito subjetivo à distribuição gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes da AIDS; a Lei 9.787/1999 também é de suma importância pois estabeleceu o uso do medicamento genérico. Em relação à discussão que envolve o fornecimento de medicamento

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no exterior, o entendimento é de que o direito subjetivo de assistência à saúde se restringe às fronteiras nacionais, conforme os princípios da universalidade da cobertura e do atendimento e da seletividade e distributividade. Qualquer situação em sentido contrário terá que ter previsão legal. Porém, segundo Marisa Ferreira dos Santos (2012, p. 67), “a questão não está pacificada na jurisprudência, tendo decisões em sentido de que o tratamento médico no exterior integra o direito à saúde e deve ser custeado pelo Estado porque é direito fundamental que não comporta restrições”. Colam-se trechos de decisões em ambos os sentidos: [...] 1. Parecer técnico do Conselho Brasileiro de Oftalmologia desaconselha o tratamento da “retinose pigmentar” no Centro Internacional de Retinoses Pigmentária em Cuba, o que levou o Ministro da Saúde a baixar a Portaria 763, proibindo o financiamento do tratamento no exterior pelo SUS. 2. Legalidade da proibição, pautada em critérios técnicos e científicos. 3. A Medicina social não pode desperdiçar recursos com tratamentos alternativos, sem constatação quanto ao sucesso nos resultados. 4. Mandado de segurança denegado. tribunal. STJ. processo. MS 8895 / DF. Mandado de Segurança 2003/0014265-0, Fonte. DJ 07.06.2004, p.151. [...] 1. O direito à saúde, expressamente tutelado pela Carta de 1988 ,veio se integrar ao conjunto de normas e prerrogativas constitucionais que, com o status de direitos e garantias fundamentais, tem por fim assegurar o pleno funcionamento do estado democrático de direito, pautado na mais moderna concepção de cidadania. 2. Não se pode generalizar a aplicação da norma que veda ao Estado a concessão de auxílio financeiro para tratamento fora do País, a ponto de abandonar, à sua própria sorte, aqueles que, comprovadamente, não podem obter, dentro de nossas fronteiras, tratamento que garanta condições mínimas de sobrevivência digna. 3. Não havendo no País equipamento terapêutico apropriado ao tratamento da enfermidade, justifica-se que o Estado disponibilize recursos para a sua aquisição no exterior, não podendo servir de óbice às pretensões do doente, necessitado, argumentos fundados em questões burocráticas, de cunho orçamentário. Tribunal. STJ. Processo. MS 8740/ DF MANDADO DE

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SEGURANÇA 2002/0148334-3. Fonte. 69 RT vol. 824 p. 153

A assistência privada, por sua vez, está disciplinada na Lei 9.656, de 03 de junho de 1998 (Lei dos Planos de Saúde – LPS), que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde e, segundo dados da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, agência reguladora do setor, existem atualmente 45,7 milhões de pessoas vinculados aos planos de assistência médica no país, representando aproximadamente 24,1% da população. Roberto Augusto Castellanos Peiffer (2009, p. 20) cita que “ um dos motivos primordiais para o crescimento da demanda por planos privados de assistência à saúde tem sido a constatação da impossibilidade de o sistema público oferecer efetiva e adequada assistência à saúde a toda a população brasileira”. A criação da ANS garantiu uma maior regulação, controle e fiscalização do mercado de saúde suplementar, na medida em que concentrou em um só órgão essa tarefa, porém os usuários que pagam por essa assistência também se deparam com diversas dificuldades criadas pelas operadoras de planos de saúde, a exemplo de burocracias na liberação de procedimentos, demora em se conseguir agendamento de consultas e exames, tendo, também, que recorrer ao Poder Judiciário. À luz do exposto, o Estado precisa atuar de forma eficaz para garantir à população o que é seu por direito. É inconcebível que o Poder Público continue inerte no trata das questões que envolvem não só a saúde, mas as prestações positivas que são de responsabilidade estatal. 4 ATIVISMO JUDICIAL COMO MECANISMO DE EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE A CR/88 elencou uma série de direitos fundamentais, dentre eles o direito à saúde, norma de eficácia plena e de aplicabilidade imediata, previsto no artigo 196, que aduz que a saúde é um direito de todos e dever do Estado.

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Para garantir esse atendimento foi criado, em 1990, o SUS como forma de garantir o atendimento universal, igualitário, integral e gratuito à coletividade, com o propósito de eliminar as desigualdades sociais existentes beneficiando aqueles que não têm condições de contratar um plano de saúde. Porém, o SUS não vem atingindo a sua finalidade e tem se caracterizado pela ineficiência e precariedade na prestação dos serviços ofertados. Assim, apesar da existência de normas reguladoras para o fornecimento dessa prestação, a população continua sofrendo com o descaso por parte do Estado que continua inerte em assumir seu papel de garantidor dessa assistência. Continua violando e agredindo seu povo num total desrespeito à dignidade da pessoa humana, reafirmando a tese de que o Estado é o maior violador dos direitos humanos. Diante dessa inércia, os indivíduos estão cada vez mais recorrendo ao Poder Judiciário, exercendo seu direito constitucional de acesso à justiça conforme previsto no art. 5º, XXXV “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Nesse sentido, os Tribunais tem se posicionado pela responsabilidade solidária dos entes federativos, no que tange ao fornecimento de medicamento e demais serviços de saúde, conforme jurisprudência nº 70029186525. Diante desse cenário, importante destacar que os direitos do Estado são direitos da coletividade. Assim, quando o Estado perde uma causa todos os membros da coletividade também acabam por perder. Assim, é imperioso que o Estado garanta aos cidadãos o acesso às políticas públicas de saúde, que forneça aos indivíduos o tratamento para seus males, e, principalmente que os mesmos tenham acesso à política de medicamentos, exames e todos os meios necessários para a sua cura. Em caso de inércia do poder estatal que seja garantido não só o acesso à justiça com os meios a ela inerentes, mas que essa justiça seja concedida num tempo razoável, sob pena do direito perecer. Não é demais lembrar que por

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trás de cada processo existe vida! Esse movimento tem ocasionado situações contraditórias, na medida em que o Judiciário, ao suprir as lacunas deixadas pelo Poder Público passa a realizar uma ingerência muito grande no setor, tendo em vista que as decisões muitas vezes são desarrazoadas, desproporcionais, acabando por agravar ainda mais a crise já existente. Felipe Asensi argumenta que: [...] a partir do momento em que o Poder Judiciário determina que o Poder Executivo dispenda determinada quantia para realizar um gasto que não estava previsto em orçamento estará afetando os cofres públicos e atuando diretamente na implementação de políticas públicas. Essas demandas continua o autor, impõem dificuldades na garantia do mínimo existencial para a coletividade e podem inviabilizar que a saúde seja universal uma vez que os recursos que poderiam ser destinados a uma dotação específica em prol da sociedade serão alocados para suprir uma demanda judicial (http://pt.wikipedia.org/wiki/Usu%C3%A1rio(a):Felipe_Asensi/ Judicializa%C3%A7%C3%A3o_da_sa%C3%BAd)

Assim, cresce o número de decisões judiciais determinando que o Estado assuma seu dever constitucional de garantir a todos o acesso aos serviços de saúde, decisões estas estendidas às operadoras de planos de saúde que são obrigadas a cobrir procedimentos sem previsão contratual, a exemplo de tratamentos de fertilidade, SPA, materiais especiais importados, mesmo quando existe similar nacional, com a mesma qualidade e devidamente registrado pela Agência de Vigilância Sanitária - ANVISA, a fornecer medicamentos de alto custo quando existe similar no mercado, a fornecer medicamentos que ainda são considerados experimentais e que sequer tem comprovação científica de sua eficácia. Esse fenômeno tem sido conhecido como judicialização da saúde, ou seja, a interferência do Poder Judiciário nas questões envolvendo o setor que tem causado grandes impactos e prejuízos financeiros para o ramo, privilegiando o direito individual em prol do interesse coletivo.

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Segundo Guilherme Dias Gontijo: entre 2004 e 2007 houve um aumento de 1030% no número de ações judiciais para a concessão de medicamentos no Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Entre 2003 e 2005, Minas Gerais foi o Estado com maior volume de demandas (27%). Estas, segundo ele, quando deferidas, restringem o direito à saúde à mera oferta de medicamentos, desconsiderando as outras ações de promoção, prevenção e reabilitação, podendo acarretar desequilíbrio orçamentário à Administração Pública, o que acaba por comprometer o funcionamento do próprio Estado e não apenas do SUS.(rmmg. medicina.ufmg.br/index.php/rmmg/article/viewFile/323/309‎).

Ainda segundo informação do referido artigo: as demandas judiciais no município de São Paulo revelou que 74% dos pacientes que demandaram e receberam medicamentos por meio de determinação judicial residem em áreas com ausência ou baixa vulnerabilidade social, ou seja, população com maior poder aquisitivo é que está sendo beneficiada pelas ações judiciais. Complementa aduzindo que “os Tribunais Superiores defendem majoritariamente que seriam ofensivas ao preceito da obrigatória garantia universal e integral à saúde quaisquer normas administrativas (políticas públicas) que limitam a prestação integral e universal à assistência à saúde”. (rmmg.medicina.ufmg.br/index. php/rmmg/article/viewFile/323/39)‎

O direito individual tem sido um obstáculo às necessidades da coletividade, na medida em que os recursos que poderiam ser destinados aos programas de caráter coletivo, são direcionados para atender às determinações judiciais. Esse é um dos argumentos que o Estado se utiliza para contestar referidas ações. Esse cenário culminou na discussão da teoria da Reserva do Possível como forma de se encontrar uma justificativa para o problema que tem causado insegurança para todos os atores envolvidos: Estado, empresas e cidadãos. Não é do interesse de nenhum segmento da sociedade que o sistema

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de saúde entre em colapso. Logo, imperioso que se discuta a questão de frente como forma de se buscar uma solução para o enfrentamento do problema. Se o indivíduo não consegue auxílio através do SUS, a justiça é a via de acesso para que o mesmo seja atendido em sua plenitude. Porém, importante registrar que a falta de conhecimento técnico dos magistrados se constata ainda na concessão de liminares para autorização de medicamentos e tratamentos não autorizados pela ANVISA, colocando, inclusive, em risco a vida de pacientes que acabam sendo cobaias das industrias farmacêuticas, com o aval da justiça. Segundo Ilca Silva de Souza,e Celia Cristina Muraroe:

Em 2010, Ministério da Saúde usou R$ 132,58 milhões para comprar medicamentos de alto custo cujo fornecimento havia sido determinado pela Justiça. Os valores gastos pelo Ministério da Saúde para cumprir decisões judiciais que determinavam o fornecimento de medicamentos de alto custo aumentaram mais de 5.000% nos últimos seis anos. Foram gastos R$ 2,24 milhões em 2005 contra R$ 132,58 milhões em 2010. Segundo José Miguel do Nascimento Junior, diretor do Departamento de Assistência Farmacêutica do Ministério, os valores gastos no ano passado, 2010, representaram 1,8% do total do orçamento destinado ao departamento. No ano passado, a União foi citada em cerca de 3,4 mil ações judiciais em busca de medicamentos. Em 2009 foram pelo menos 3,2 mil processos do gênero. Na maioria dos casos, a Justiça determinou a entrega de medicamentos de alto custo - usados especialmente no tratamento oncológico ou de doenças raras (ASCON – GM, 2011). (http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link.).

Corroborando ainda com o tema: [...] A proteção do bem jurídico tutelado (vida e saúde) não pode ser afastada por questões meramente formais, podendo o Secretário de Estado da Saúde figurar no pólo passivo de ação mandamental objetivando o fornecimento de medicamento à hipossuficiente, portadora de doença grave (hepatite B crônica [...] 4. Os arts. 196 e 227 da CF/88 inibem a omissão do ente público (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) em garantir o efetivo tratamento médico à pessoa necessitada, inclusive com o fornecimento, se necessário, de medicamentos de forma gratuita para o tratamento, 124

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cuja medida, no caso dos autos, impõe-se de modo imediato, em face da urgência e consequências que possam acarretar a nãorealização[...] . Precedentes desta Corte Superior e do colendo STF. 10. Recurso provido. (RMS 23.184/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 19/03/2007 p. 285)

Felipe Asensi argumenta que: o fenômeno da judicialização da saúde possui característica peculiar em função da falta de expertise técnica na área da medicina enfrentada pelos magistrados para julgar se determinado tratamento ou medicamento será concedido ao cidadão que recorreu na esfera judicial, o que costuma causar grande número de deferimentos de liminares por parte dos magistrados (http:// pt.wikipedia.org/wiki/Usu%C3%A1rio(a):Felipe_Asensi/ Judicializa%C3%A7%C3%A3o_da_sa%C3%BAd)

Importante ressaltar que o compromisso para a viabilidade do sistema de saúde é de todos: Estado, Poder Judiciário e a sociedade. Se o sistema falir, todos perdem e o Judiciário tem papel decisivo nesse cenário na medida em que é o realizador da justiça social. É preciso ficar atento para essa questão, tendo em vista que no afã de conceder tutelas de urgência indiscriminadamente, o individual está se sobrepondo ao coletivo. CONSIDERAÇÕES FINAIS A saúde é um direito de todos e dever do Estado, conforme preconiza a Carta Magna e, para atender ao disposto na Lei Maior, foi criado o Sistema Único de Saúde - SUS com o propósito de alterar a situação de desigualdade na assistência à saúde da população, universalizando o acesso ao atendimento, tornando obrigatório o atendimento público e gratuito a qualquer pessoa. Importante destacar que apesar de toda questão filosófica em torno do SUS, o atendimento universal tem sido alvo de muitas críticas, tendo em vista que milhares de indivíduos não conseguem atendimento desejado

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e tem se deparado com longas filas, abandono, descaso, má-gestão dos recursos públicos e tantos outros problemas que tem agravado ainda mais a crise existente no setor. O que deveria ser direito de todos tem sido na verdade um “verdadeiro suplício”, tendo em vista que a população não consegue atendimento médico adequado, não tem acesso aos medicamentos necessários para combater seus males, esperam por meses para ter acesso a um leito hospitalar, pessoas se aglomerando nos corredores dos hospitais que mais parecem “açougues”, sendo largadas em macas sem nenhum tipo de cuidado, sujeitos inclusive, a outros tipos de problemas em razão da falta de higiene, e se for leito de UTI a espera é muito maior fazendo com que muitas pessoas, independente de idade, morram por falta de atendimento. Importante registrar que muitas pessoas estão tendo agravamento no seu quadro clínico em razão, inclusive, da falta de medicamentos necessários para combater seus males. O sistema que foi pensado como uma alternativa viável tem sido um grande problema fazendo com que boa parte da população recorra ao judiciário como uma última esperança de cura. Essa busca desenfreada por justiça tem sobrecarregado o judiciário que acaba por ficar ainda mais moroso, principalmente em razão da falta de estrutura existente. De outro norte, essa ingerência acaba por causar grandes prejuízos ao setor na medida em que as decisões muitas vezes são desproporcionais, desarrazoadas, já que o Poder Judiciário se vê diante de dois bens jurídicos a tutelar: o direito à vida e o direito econômico-financeiro do Estado. Qual deve prevalecer e como equilibrar essa balança? O direito à vida é o maior bem do ordenamento jurídico. Sem ele, não há que se falar em nenhum outro direito. Por isso ele é indisponível, inalienável, imprescritível, irrenunciável e intransmissível. Nesse sentido, deve ser prioridade do Estado a garantia da vida de seus cidadãos, conforme art. 6º da CR/88. É dever do Poder Público fornecer à população condições de sobrevivência, jamais podendo desamparar aqueles que estão com sua saúde fragilizada. Não se pode olvidar também que os serviços de saúde são de 126

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relevância pública e de responsabilidade do Poder Público, tendo em vista a necessidade de preservar-se o bem jurídico maior que está em jogo: sua própria vida. Assim, os indivíduos têm recorrido cada vez mais ao Poder Judiciário para fazer valer seu direito constitucional à saúde e ter direito ao acesso a essa prestação de serviços, podendo propor a ação contra todos os entes federativos tendo em vista que por se tratar de saúde pública, existe solidariedade entre os entes federativos, cabendo ao cidadão escolher quem deverá lhe fornecer o tratamento pleiteado. A urgência do referido tratamento não poderia aguardar uma solução demorada e burocrática sob pena de afronta à CR/88. O Poder Público é responsável pelas ações e serviços de saúde, não podendo, esquivar-se do seu dever de prestá-los de forma integral e incondicional, conforme reza o texto constitucional. Assim, diante da precariedade dos serviços prestados pelo Sistema Único de Saúde, aqueles que podem pagar por um plano ou segurosaúde recorrem ao segmento de saúde suplementar como forma de ter assegurado seu direito à saúde, já que não confiam na assistência fornecida pelo Estado, porém, apesar de pagarem para obter o direito à prestação de serviços médico-hospitalar, acabam por esbarrar na burocracia dessas empresas e para terem seu direito assegurado, acabam por recorrer também ao judiciário, ou seja, o Estado se omite ainda como agente fiscalizador dessas empresas. Assim, os menos favorecidos ficam aguardando meses, anos, por uma consulta, um exame, um internamento, por um medicamento. Muitos não conseguem aguardar a espera e acabam morrendo nas longas filas, abandonados pelo Estado que tem o dever preservar seu direito à vida.

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REFERÊNCIAS ASENSI, Felipe. Judicialização da Saúde. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/ Usu%C3%A1rio(a):Felipe_Asensi/Judicializa%C3%A7%C3%A3o_da_sa%C3%BAd. Consulta: 10.05.2013. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. GONTIJO, Guilherme Dias. A Judicialização do Direito à Saúde. Disponível em: rmmg. medicina.ufmg.br/index.php/rmmg/article/viewFile/323/309. Consulta: 08.02.2013. KERTZAMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. MARTINS, Ives Gandra da Silva: Conheça a Constituição: comentários à Constituição Brasileira. Volume 1. 1. ed. São Paulo:. Manole Ltda, 2005. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo: Atlas S.A. 2006. OLIVEIRA, Tayane Martins de. A Judicialização da Saúde: atuação do Poder Judiciário para efetivação de garantia constitucional. Disponível em (http://jus. com.br/revista/ texto/19240/a-judicializacao-da-saude-atuacao-do-poder-judiciario-para-efetivacao-degarantia-constitucional). Consulta:18.07.201. PFEIFER, Riccardo Augusto Castellanos. In: MARQUES, Cláudia Lima (Coord.). Saúde e Responsabilidade 2: A nova assistência privada à Saúde. 2. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2008. P. 15-79. SANTOS, Marisa Ferreira. Direito Previdenciário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. SILVA, Joseane Suzart Lopes. Planos de Saúde e Boa-fé Objetiva. 1. ed. Salvador: JusPodivm, 2008. SOARES, Ricardo Maurício Freire. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. 1. ed. São Paulo:. Saraiva,.2010. SOUZA, Ilca Silva de; MURAROE, Celia Cristina. As medidas judiciais utilizadas para recebimento de medicamentos e tratamentos de alto custo. Disponível em http:// www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link.. Consulta: 27.07.2013. SOUZA, Wilson Alves. Acesso à Justiça. 1. ed. Salvador: Dois de julho, 2011.

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Trabalho penoso e dignidade humana: a busca de um conceito no caminho da efetivação do direito À proteção integral da saúde do trabalhador Magda Cibelle M. S. Silva _______________ Pós-Graduanda em Direito e Magistratura pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)/Escola de Magistrados da Bahia (EMAB). Graduada em Direito pela Universidade Católica do Salvador (UCSal). Advogada. E-mail: magcib@gmail.com

RESUMO: No contínuo processo de construção e consolidação do direito à saúde do trabalhador foram deixadas algumas lacunas, dentre elas a noção do trabalho penoso. No intento de suprir a omissão legal de tão importante direito social, o presente trabalho monográfico, fazendo uso dos métodos e instrumentos hermenêuticos e normativos do nosso ordenamento jurídico, objetiva traçar os contornos conceituais da atividade penosa no direito contemporâneo, vislumbrando com isso contribuir com o processo de concretização do direito social à proteção integral da saúde da classe trabalhadora. PALAVRAS – CHAVE: Trabalho Penoso. Conceito. Saúde do Trabalhador. Hermenêutica Jurídica ABSTRACT: In the continuous process of construction and consolidation of the right to health of workers were left some gaps, among them the sense of drudgery. In attempt to remedy the omission cool as important social right, this monograph, making use of the methods and instruments and normative hermeneutic of our legal system, aims to trace the conceptual contours of painful activity in contemporary law, seeing it contribute the process of realizing the social right to full protection of the health of the working class. Keywords: work, painful, concept, health of working. SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO

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DIREITO Á SAÙDE DO TRABALHADOR E PROTEÇÃO DO TRABALHO PENOSO À LUZ DOS DIREITOS HUMANOS. 1.1. BREVE RELATO DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO TRABALHO PENOSO E CONQUISTA DO DIREITO À SAÚDE DO TRABALHADOR. 2. O PROCESSO HERMENÊUTICO E A BUSCA DE UM CONCEITO PARA TRABALHO PENOSO. 2.1. APLICAÇÃO DO MÉTODO AUTÊNTICO. 2.2. APLICAÇÃO DO MÉTODO LITERAL/ GRAMATICAL/FILOLÓGICO. 2.3. APLICAÇÃO DO MÉTODO HISTÓRICO. 2.4. APLICAÇÃO DO MÉTODO SISTEMÁTICO. 2.5. APLICAÇÃO DO MÉTODO DOUTRINÁRIO. 2,5.1. MÉTODO DOUTRINÁRIO PROPRIAMENTE DITO. 2.5.2. APLICAÇÃO DO MÉTODO JURISPRUDENCIAL. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. INTRODUÇÃO O presente estudo desafia o próprio destino do Direito, qual seja a construção e reconstrução da ideia de direitos humanos. Vislumbrando alçar a realização do direito integral à saúde do trabalhador, atentamonos para a consolidação de um conceito moderno de trabalho penoso, cujo sistema protetivo foi eleito à condição de direito constitucional fundamental em 1988. A inauguração desse direito até então oculto no sistema jurídico pátrio obrigou-nos a buscar as tão importantes estratégias de analise conceitual, razão pela qual dividimos o presente trabalho em três partes. Na primeira parte tornou-se inevitável o descortinamento histórico no Brasil e no mundo da criação do direito à saúde do trabalhador. Nesta senda, subdividimos em quatro fases o relato da conquista formal de tão importantes direitos, que vão desde a Antiguidade Oriental, passando pela Revolução Industrial e o Pós-Guerra, até chegarmos aos dias atuais. Tal relato importa, na medida em que nos revela a perenidade da existência de trabalhos penosos nas diversas civilizações humanas, a imbricação do 130

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sentido etimológico do termo trabalho e ideia de penosidade, a conquista de direitos a saúde no sentido negativo, a concepção do direito à saúde no sentido positivo, surgimento das ciências médicas laborais, dos direitos humanos e, finalmente o reconhecimento formal da existência do trabalho penoso e imprescindibilidade da proteção da saúde integral do trabalhador. Em face da constatação da omissão constitucional e legislativa a respeito do conceito de trabalho penoso, não obstante a previsão de proteção do trabalho e seu meio ambiente, bem como garantia do direto ao adicional de penosidade, iniciamos na segunda parte uma pesquisa detida em busca do preenchimento de tal lacuna. Assim, fazendo uso dos diversos métodos hermenêuticos registramos distintos conceitos sobre atividade penosa, para ao fim, cogitarmos de um conceito mais integrado e universal. De posse de tal conceito, optamos pela classificação do trabalho penoso em quatro categorias, apresentando rol exemplificativos das mesmas. Por fim, concluímos o presente estudo constatando que diferentemente dos demais institutos, a atividade penosa exige-nos mudança de paradigmas, visto que, além do trabalho, será imprescindível voltarmos o olhar para o trabalhador e suas peculiaridades, sendo impossível concretizar o direito a proteção integral do trabalhador sem este esforço. 1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO Á SAÙDE DO TRABALHADOR E PROTEÇÃO DO TRABALHO PENOSO À LUZ DOS DIREITOS HUMANOS Esperamos não causar espanto ao afirmar com certa convicção que o trabalho penoso sempre existiu. Que não cause assombro trazer a lembrança que o trabalho escravo, em minas, assim como a prostituição são constantes na história da humanidade, nem seja espantosa a constatação de que a construção das “maravilhas do mundo” e o crescimento econômico do nosso país foram e são frutos da mercantilização da saúde e vida de muitos trabalhadores. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Trazendo à lume uma visão simplista do fenômeno, poderíamos ousar em considerar como penoso todo o trabalho que destitui o homem da sua dignidade. E foram-se anos e mais anos para concebermos a idéia de dignidade humana. Foram necessárias duas grandes guerras com práticas hediondas para as civilizações “modernas” entenderem que a simples condição de pessoa, de per si, é requisito único para titularidade de direitos, bem como que inexiste Direito válido que ignore valores éticos. Assim nasceram os direitos humanos, num parto dolorido e intenso, os quais fundaram seus pilares no Brasil em 1988 através da instauração das idéias de dignidade humana, valor social do trabalho, proibição do tratamento desumano e degradante, direito à saúde, direito ao adicional quando em desempenho de atividades penosas, entre outros. Passaram-se 25 anos e alguns destes fundamentais direitos não foram implementados, dentre eles a proteção em face do trabalho penoso. Por essas razões torna-se necessário abordarmos tema antigo, no que tange à sua existência, mas atual no que diz respeito à ideia de proteção através da previsão de normas preventivas e retributivas. Todo esse esforço converge para a realização deste dia, não muito distante, em que a classe trabalhadora do nosso país alcançará os tão fundamentais direitos sociais ao alimento, à saúde, à educação, ao lazer, sem ser necessário indignizar-se pelo trabalho exercido. Enquanto isso não acontece é necessário trazermos á lembrança o quadro-síntese evolutivo do trabalho penoso no mundo e, no Brasil, demonstrando através dos relatos históricos as ressignificações das relações de trabalho, a conquista de direitos à saúde do trabalhador, a transição do ocultismo ao reconhecimento do trabalho penoso pelo ordenamento jurídico à luz do perene processo de construção e reconstrução dos direitos humanos. 1.1 Breve relato da evolução histórica do trabalho penoso e conquista do direito à saúde do trabalhador Victor Hugo Nazário Stuchi (2010) nos informa que o estudo do 132

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sentido etimológico do termo trabalho, já nos conduz a uma ideia de pena, dentre as diversas nações e termos que dão sentido a esta palavra: para os gregos, o termo trabalho significava fadiga; no latim tem mesma raiz de poena; no francês a expressão travallier quer dizer “torturar com o tripalium”, e labour advêm de arar a terra (labourer), atividade também fatigante. Note-se, contudo, que pari passu com o desenrolar histórico das relações trabalhistas e surgimento de direitos humanos, foi sendo erigido um sistema normativo e institucional, de proteção à saúde do trabalhador, o qual tem atualmente como uma de suas premissas a ressignificação do termo trabalho e dissociação da ideia de penosidade, antes vista como fator inseparável. Relataremos sucintamente no quadro síntese abaixo as mudanças nas relações do trabalho, processo de aquisição de direitos sociais e atual estágio da garantia à proteção em face do trabalho penoso no Brasil: Período Histórico

Da Antiguidade Oriental ao Início da Era das Revoluções (4.000 a.C a 1760 d.C)

Avanços no arcabouço protetivo da saúde do trabalhador

Principais Referências

Da antiguidade oriental a era das revoluções o sistema de relações de trabalho passou da servidão coletiva, sistema escravocrata, sistema de produção feudal ao início do capitalismo, com preponderância do sistema manufatureiro. O iluminismo e seu humanismo, além de fomentar a derrocada do Antigo Regime, através da instauração da era das revoluções, evoca o surgimento de diversas ciências, dentre elas a medicina do trabalho. Neste período inexistiam normas jurídicas protetivas da saúde do trabalhador.

Publicação do livro “As doenças dos trabalhadores” de autoria do médico italiano Bernardino Ramazzini, considerado o pai da Medicina Laboral (1700 - Itália)

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Era das Revoluções a Período entre Guerras (1760 a 1945)

O trabalho assalariado passa a ser a principal fonte de riqueza. Êxodo rural intenso. Surgimento da “classe operária”, constituída por integrantes de todas as faixas etárias, inseridas em um novo ritmo de trabalho degradante. Com o descobrimento da máquina a vapor e desenvolvimento tecnológico há intensificação na produção. Incremento do número de mortes e acidentes. Vigência do liberalismo econômico com intervenção estatal. Surgimento da OIT, das primeiras leis de proteção à saúde integral do trabalhador, do MTE e JT, no Brasil.

Lei de Saúde e Moral dos Aprendizes (1802 Inglaterra); Lei da Fábrica – Factory Act (1833 – Inglaterra); Encíclica, “De Rerum Novarum” (1891 – Papa Leão XIII); Lei de Seguro de Acidentes de Trabalho (1919); Constituição da OIT e Convenções nº 1 a 6 (1919); Lei de criação do MTE (1930); Criação da JT (1934); Constituição Federal de 1934 e 1937; Decreto regulador de acidentes de trabalho (1934-Brasil); Declaração Universal dos Direitos Humanos (1944)

Pós- Guerra à Ditadura Militar no Brasil (1945 a 1980)

Origem de novos modelos de produção em série como taylorismo e fordismo, fomentaram uma nova divisão social do trabalho, com introdução dos movimentos repetitivos e alienação do trabalhador em face do domínio de técnicas de produção. Após a 2ª grande guerra mundial surge um concepção humanista que propiciou a criação da Organização das Nações Unidas (ONU) em 1945 e a Organização Mundial de Saúde (OMS), em 1946. Neste período, a reconstrução dos países envolvidos nos conflitos internacionais exigiu a realização de trabalho em condições que tornaram inevitáveis o crescimento dos acidentes e doenças ocupacionais. Neste contexto, a medicina do trabalho, cedeu espaço a saúde ocupacional.

Constituição da ONU (1945 ); Constituição da OMS (1946 ); Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948); CLT (1943 – Brasil); Criação da FUNDACENTRO (1966); Programa Internacional para o Melhoramento das Condições e do Meio Ambiente de Trabalho (1970); Ratificação da Convenção nº 148 da OIT – proteção dos trabalhadores contra riscos no meio ambiente do trabalho(1977); Obrigatoriedade de corpo multidisciplinar no SESMT (1978); NR da Ergonomia (1978); Criação do DIESAT (1980)

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Redemocratização do Brasil aos dias atuais (a partir de 1980)

Surgimento do toyotismo e deflagração do processo de reestruturação produtiva, com enxugamento do quadro de trabalhadores e intensificação na prestação dos serviços . As pretensões depositadas na atuação multidisciplinar preventiva não se efetivaram, sendo constantes os altos índices de acidentes de trabalho, razão pela qual o trabalhador através de reivindicações iniciaram movimentos onde indicavam as mudanças que priorizavam o exercício do trabalho digno, em ambiente seguro e saudável. A CF/88 elevou a saúde a direito fundamental do trabalhador e previu o direito ao adicional a trabalhadores que desenvolvessem atividades de caráter penoso. Ampliação do conceito de saúde, demonstrando a necessidade de humanizar o trabalho.

Constitutição Federal de 1988; A OIT institui o Ratificação das Convenções 155, 161 e 166 da OIT – sobre segurança e saúde do trabalhador; Lei Orgânica da Saúde (1990); Leis de custeio e benefício previdenciário (1991); Convenção nº 187 da OIT, “Plano de ação global sobre a saúde dos trabalhadores 2008-2017” da OMS; Declaração de Seul ( 2008)

FONTE: Victor Hugo Nazário Stuchi, Sebastião Salgado de Oliveira, sites da OIT Brasil e Planalto1.

Apesar dos evidentes avanços jurídico-institucionais demonstrados na tabela acima, alguns direitos sociais não foram efetivamente implementados. O direito ao adicional para os exercentes de atividades penosas, norma de eficácia limitada2, foi objeto de previsões legislativas pontuais, não havendo em nosso ordenamento uma lei abrangente que garanta a efetividade desse direito. Em 1989, a Lei nº 7.850 considerou a atividade de telefonista como penosa para fins de concessão de aposentadoria especial, sendo a mesma revogada em 1997. Em nosso ordenamento atualmente as únicas normas que tratam de forma direta ou reflexa sobre o trabalho penoso são a lei federal dos servidores públicos civis da União (Lei 8112/90) e os Decretos Estaduais nº 4.307/94 e nº 39.032/97 os quais regulamentam a concessão do adicional de penosidade 1

Os dados históricos referidos tem por fonte o artigo de Victor Hugo Nazário Stuchi, já citado, p. 223 a 225, bem como a obra “Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador” de Sebastião Salgado de Oliveira. As referências tiveram origem nos sites oficiais do planalto e OIT Brasil. 2 EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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no âmbito da Administração Pública Estadual Catarinense e Mineira. Em contrassenso ao desleixo das autoridades do nosso país, os dados sobre acidentes de trabalho revelam um incremento agressivo quanto ao número de mortes e vitimização da classe trabalhadora formal por doenças de ordem ocupacional. Em 2009 foram registrados 723.452 acidentes e doenças do trabalho, entre os trabalhadores assegurados pela Previdência Social, sendo certo que 17.693 envolvem doenças relacionadas ao trabalho e que 2.496 óbitos ocorreram. No Brasil, em 2009 registrou-se uma média de 43 trabalhadores/dia que não retornaram ao trabalho devido à morte ou invalidez3. Desse número é cada vez mais crescente o número de doenças de natureza mental, principal consequência da atividade penosa, conforme declaração da professora do Departamento de Saúde Coletiva da Universidade de Brasília (Unb), Anadergh Barbosa-Branco, após análise de dados do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) em 2004: “dentre os auxílios-doença concedidos em 2004, 9,8% foram doenças mentais. Esse contingente é apenas a ponta do iceberg”4. Em face de tal constatação, a busca de um conceito sobre trabalho penoso une-se ao esforço de proteção integral do direito à saúde do trabalhador. 2 O PROCESSO HERMENÊUTICO E A BUSCA DE UM CONCEITO PARA TRABALHO PENOSO Da breve análise sobre a evolução histórica a respeito do instituto do adicional de penosidade nota-se que em nenhuma das legislações vigentes trouxeram um conceito a respeito do trabalho penoso. Inexiste também lei infraconstitucional que trate de ambiente de trabalho penoso. Por tais Dados do Ministérios da Previdência Social. http://www.mpas.gov.br/conteudoDinamico.php?id=39. Visitado em 14/04/2013 4 CUNHA, Sandra.Transtornos Mentais do Trabalho. Revista CIPA, nº 352 , ano XXX, março de 2009. P. 36 http://www.cipanet.com.br/revistacipa/revistas/354/. Visitado em 14/04/2013 3

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razões, necessário o estabelecimento do diálogo entre o direito e a ciência na busca de um conceito claro da matéria. Assim, não obstante a existência dessa lacuna, a força normativa dos direitos constitucionais fundamentais impõe a sua imediata aplicação no âmbito social, cabendo aos operadores do direito o manejo de todo o instrumental existente, esforço que faremos a seguir com a aplicação dos métodos autêntico, gramatical, histórico, sistemático e doutrinário. 2.1 Aplicação do método autêntico Segundo Carlos Maximiliano5 apenas o intérprete autêntico é revestido do poder de criar normas jurídicas. Nesta senda, importa-nos prescrutar o que o Legislador Constituinte entendia por trabalho penoso, quando nos idos de 1988, elegeu o adicional de penosidade como direito social fundamental. Nesse sentido, Maria Auxiliadora da Silva6 nos informa que o adicional de atividades penosas teve origem nos trabalhos da Comissão de Sistematização (Projeto de setembro de 1987). Segundo a autora, não obstante as tentativas de supressão do termo “penosa”, sob justificativa da subjetividade conceitual, o relator da comissão, à época o Deputado Ubiratan Spinelli, rechaçou tal intento por entender que, apesar de difícil conceituação, a manutenção era indispensável na medida em que contemplava as atividades desgastantes7. No projeto de constituição, levado à aprovação da Assembléia Nacional Constituinte, o adicional de penosidade não foi contemplado, sendo integrado posteriormente, nas votações finais, pelo Deputado Nelson Aguiar, através de requerimento nº 2.214, com a seguinte justificativa: “na Subcomissão da Família, Menor e Idosos, que presidimos, ouvimos um dramático depoimento da Secretária do Menor de São Paulo, Alda MAXIMILIANO, Carlos. Op. Cit., p. 71-72. Consultora legislativa da área de Direito do Trabalho e Processual do Trabalho da Câmara ano de 2005 7 SILVA, Maria A. da. Adicional de Atividades Penosas. Consultoria Legislativa . Câmara. Set/2005, p. 5. 5 6

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Marcantônio, que, em documento, nos fez um apelo no sentido de que providenciassemos uma forma constitucional de colocar o trabalhador brasileiro, principalmente à criança, ao abrigo de uma proteção legal, a fim de evitar que estivessem eles expostos a ação de trabalhos perigosos e penosos”.8 O relato exposto demonstra-nos que, diferentemente do que ocorrera com os demais dispositivos constitucionais, a inserção do adicional de atividades penosas deveu-se a fato sui generis, estando portanto, alheio à justificação jurídica da Comissão de Sistematização do Projeto da Constituição. Não podemos desconsiderar, contudo, as motivações expostas para a inserção do termo: proteção especial do trabalhador em face das atividades desgastantes e proteção do trabalho infantil. Muito embora inexista no nosso ordenamento uma lei específica que interprete o dispositivo constitucional de forma genérica, dando-lhe a merecida efetividade, o Poder Legislativo já nos trouxe indicativos do que entende por trabalho penoso. Em 1989, fora promulgada a Lei nº 7.850, não mais em vigor, cujo fim exclusivo foi o de considerar como penosa, para fins de concessão de aposentadoria especial, a atividade profissional de telefonista.Na década de 1990, o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, Autarquias e Fundações Públicas Federais (Lei nº 8112/90), sem prever um conceito exato sobre trabalho penoso, instaurou rol exemplificativo, pendente de regulamentação, o qual considera devido o adicional de penosidade aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem. Desse modo, numa interpretação pura e simplesmente autêntica, o trabalho penoso poderia ser definido como atividade essencialmente desgastante, da qual seria exemplo o trabalho infantil, a profissão de telefonista e os serviços prestados em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida justifiquem. Muito embora a interpretação da lei através da utilização do método autêntico seja importante na busca de um conceito, impõe-se 8

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SILVA, Maria Auxiliadora da. Op. Cit., p. 5-6

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trazer a lembrança o caráter democrático do processo interpretativo, bem como a seperação dos poderes, visto que a norma não se erige da simples previsão legal, mas do próprio processo exegético, o qual está disposto à interferência de toda uma sociedade9, razão pela qual persistiremos no estabelecimento dos contornos conceituais através da aplicação dos demais métodos exegéticos. 2.2 Aplicação do método literal/gramatical/filológico Eros Grau ao discorrer sobre os contextos de interpretação em sentido estrito, pontua ser o contexto linguístico o primeiro a ser visitado pelo hermeneuta. É neste contexto que o intérprete sente-se desafiado a superar as dúvidas que decorrem, em regra, das circunstâncias da linguagem jurídica por apresentarem “ambiguidades e zonas de penumbra”10. Num primeiro contato com o texto constitucional (art. 7º, XXIII) verifica-se que a Constituição delimita a interpretação ao termo “atividade penosa”. No que tange ao termo “penoso”, subsistem as seguintes impressões: “que causa pena ou sofrimento”, “que incomoda”, “que produz dor”, “difícil, complicado”, “fatigante”, “ardoroso”, “molesto”11. Importa ressaltar, ainda, que a interpretação gramatical também deve ser situada no tempo e espaço, tal como nos sugere Maximiliano12. Nesse sentido, convém esclarecer, com respaldo na literatura de Rodrigo Carelli13, que ocorreram em nosso tempo transformações no significado de trabalho, sendo o mesmo desatrelado da idéia de subordinação jurídica para abarcar todas as mais variadas categorias que vão do estagiário ao free-lancer. Desse modo, da conjuntura de ambas as palavras denota-se GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 2ª ed. Malheiros. 2002. 10 GRAU, Eros Roberto. Op. Cit., p. 74 11 HOLANDA, Aurélio Buarque de Holanda. Op. Cit., p. 1302. 12 MAXIMILIANO, Carlos. Op. Cit., p. 87-88 13 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas Atípicas de Trabalho. 2ª ed. LTr, 2010. p. 15 -17. 9

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que o referido direito social poderá alcançar qualquer forma de trabalho (inclusive o voluntário e demais formas típicas e atípicas) desde que promova necessariamente no trabalhador o sentimento de pena, sofrimento, dor, fadiga, desgaste. A interpretação gramatical também suscita um questionamento: considerando que a previsão constitucional menciona apenas “atividade penosa”, seria possível a caracterização do ambiente como penoso ensejar a tipificação do trabalho como penoso? Estas são questões que ficam, sendo necessárias a busca de outros métodos que totalizem o conceito almejado. 1.3 Aplicação do método histórico Ter o conhecimento do contexto histórico que antecede o surgimento do arcabouço protetivo ao trabalho penoso constitui elemento que a hermenêutica jurídica não dispensa no processo interpretativo. Maximiliano, citando Jellinek, nos traz a lembrança de que o “legislador é filho de seu tempo; fala a linguagem do seu século, devendo assim ser encarado e compreendido”.14 Assim, como visto, a história do trabalho penoso nos remete a da existência das primeiras civilizações, entrelaça-se com a própria origem etimológica do vocábulo “trabalho”, porém a idéia de construção de um sistema protetivo é recente, inicia-se com o surgimento da concepção do direito à saúde do trabalhador, o qual, conforme visto, passou por importantes mudanças desde a sua criação nos idos de 1700 por Ramazini. O impulso incial das medidas higienistas deram-se com a proibição do trabalho noturno para os menores e limitação de jornada diária e semanal de trabalho (1833 – Lei da Fábrica - Inglaterra). Em 1891, o Papa Leão XIII, de forma quase intuitiva, traçava os pilares de caracterização do trabalho penoso, fornecendo-nos as possíveis soluções: limitação da jornada, proporcionalidade entre o repouso e a qualidade de trabalho, 14

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JELLINEK , Walter. Apud MAXIMILIANO, Carlos. Op. Cit., 113.

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determinação do exercício de atividade baseado na condição singular do trabalhador.15 A criação da OIT (1919), da ONU (1945) e da OMS (1946) e seus consectários (convenções, declarações e demais instrumentos) inaugurou o surgimento de uma nova era dos direitos, na qual a concepção de saúde a ser tutelada transborda a esfera eminentemente física. A OMS em sua constituição já estabelecia um conceito mais abrangente, positivo e progressivo de saúde (“completo bem estar físico, mental e social, e não somente a ausência de doença ou enfermidade”16) e universalista (“direito fundamental de todo ser humano”17). A nova visão de saúde, entendida agora sob a perspectiva positiva, também passa a ser direito trabalhista, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e previsão da Convenção nº 155 da OIT de1981, ratificada no Brasil através do Decreto nº 1.254/94. Convém ressaltar, contudo, que o desenrolar histórico do sistema protetivo do trabalho penoso no Brasil tem nos trazido definições não consentâneas com tais postulados. A antiga Lei Orgânica de Previdência Social (Lei nº 3.807/60), regulamentada pelo Decreto nº 48.959-A/60, e demais previsões existentes nos trouxeram e trazem exemplificações de trabalho penoso pautados tão somente na idéia de mal estar físico (caso dos serviços de mineração prestados em subsolo, serviços que demandam excessivo esforço físico em relação a condições normais de trabalho ou que exigem posição viciosa do organismo, entre outros). A aplicação do método histórico na conceituação do trabalho penoso impõe-nos a observância da evolução histórica do instituto no Brasil e a ressignificação do conceito de saúde pelos organismos internacionais. Em tempos de busca de uma qualidade de vida no trabalho, precisamos repensar as categorias profissionais e suas singularidades e efeitos nas dimensões da vida do trabalhador, sem tal esforço não poderemos construir um conceito 15

PAPA LEÃO XII. Encíclica “De Rerum Novarum”. Op. Cit. Constituição da Organização Mundial de Saúde. http://www.direitoshumanos.usp.br/ index.php/OMS-Organiza%C3%A7%C3%A3o-Mundial-da-Sa%C3%BAde/constituicao-da-organizacao-mundial-da-saude-omswho.html 17 Idem 16

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de trabalho penoso que revele a efetiva proteção das três dimensões abraçadas pela nova concepção de saúde: bem-estar físico, mental e social do trabalhador. 2.4 Aplicação do método sistemático Sabe-se que uma norma não é construida de forma isolada. Ela constitui parte de um todo, integra um sistema jurídico e hieráquico de regras, princípios e atos normativos nacionais, internacionais e universais que atuando em conjunto realizam os direitos. Dessa forma, cumpre analisarmos o arcabouço normativo nacional à luz do sistema hierarquico vigente. O dispositivo que garante a proteção em face do trabalho penoso tem previsão no art. 7º, XXII e XXIII da CF/1988, no núcleo dos direitos fundamentais de um Estado Democrático de Direito. Integrante da terceira fase dos direitos humanos, os direitos sociais tem força normativa e eficácia imediata, sofrendo interferência dos demais direitos humanos especialmente os relativos à saúde do trabalhador, os princípios constitucionais e trabalhistas. Primeiramente, cumpre ressaltar que a construção do conceito não poderá estar desatrelada da sua razão de ser: o primado da dignidade humana e perspectiva da proteção integral da saúde do trabalhador. Por isso, são valiosos os comentários até então tecidos, neste capítulo e no anterior, sobre o processo de criação e evolução dos direitos humanos e do direito á saúde do trabalhador, bem como a vedação do retrocesso social destas normas. Do mesmo modo o preenchimento da lacuna normativa através da aplicação do método sistemático deverá ser orientada pelo princípio da proteção e os subprincípios do in dubio pro operario, aplicação da norma mais favorável e da condição mais benéfica. Isto sem desconsiderar que a penosidade encontra-se delimitada pelos conceitos legais de insalubridade e periculosidade. Nessa perspectiva, poderíamos afirmar com certa 142

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convicção, que o bem jurídico saúde é resguardado nos seus diferentes aspectos quando previstos os três adicionais. Carente de conceito, o trabalho penoso encontrar-se-ia no vácuo que a caracterização do trabalho periculoso e insalubre ensejam. Tendo o nosso ordenamento se ocupado da delimitação das atividades insalubres18, a qual encontra-se restringida aos agentes nocivos físico, químico e biológico (Decreto-lei nº 229/6719), bem como das atividades periculosas20, com regulamentação do MTE21, notamos que em nenhum dos institutos foram contempladas as atividades que por sua própria natureza sejam desgastantes ou induzam a um quadro de fadiga, tampouco há referência à afetação da saúde psíquica e social do trabalhador22. Não obstante isso, importa ressaltar que nosso ordenamento jurídico já dispõe de dispositivos que relevam o caráter desgastante para certas atividades, concedendo-lhe repercussão jurídica. A Consolidação das Leis do Trabalho, no Capítulo V (“Da Segurança e da Medicina do Trabalho”), seção XIV (“Da Prevenção da Fadiga”) estabelece: o limite de 60Kg para remoção individual de peso, com ressalva do trabalhador menor e a mulher; assentos que assegurem a postura correta ao trabalhador que exerça suas atividades sentado e disponibilidade de assentos para os trabalhos executados em pé. Do mesmo modo o Anexo II, Lista B do Decreto

Art. 209, CLT - Serão consideradas atividades e operações insalubres, enquanto não se verificar haverem delas sido inteiramente eliminadas as causas de insalubridade, aquelas que, por sua própria natureza, condições ou métodos de trabalho, expondo os empregados a agentes físicos, químicos ou biológicos nocivos, possam produzir doenças e constem dos quadros aprovados pelo Diretor-Geral do Departamento Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho . ( artigo revogado pela Lei nº 6.514/77) 19 NR 15 da Portaria nº 3.214 de 08 de junho de 1978 – Atividades e Operações Insalubres. 20 Art. 193, CLT - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) 21 NR 16 da Portaria nº 3.214 de 08 de junho de 1978 – Atividades e Operações Periculosas. Portaria nº 3.393/87 e 518/03 . 22 OLIVEIRA, Sebastião Salgado de. Op. Cit., p. 197 18

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nº 3.048/9923 prevê dentre os agentes etiológicos ou fatores de risco de natureza ocupacional o “ritmo de trabalho penoso”, possibilitando-nos, em pesquisa mais detida, a identificação de atividades que tenham correlação com o elenco das seguintes doenças ocupacionais: transtornos neuróticos especificados (CID F48.8), síndrome de burn-out (CID Z73.0), dorsalgia (CID M54), cervicalgia (CID M54.2), ciática (CID M 54.3), lumbago com ciática (CID 54.3); sinovites e tenossinovites (CID M 65), dedo em gatilho ( CID M65.3), tenossinovite do estilóide radial (de quervain) (CID M65.4); outras sinovites e tenossinovite (CID M65.8); sinovites e tenossinovites , não especificadas (CID M65.9); transtornos dos tecidos moles relacionados com o uso, o uso excessivo e a pressão, de origem ocupacional (CID M70); sinovite crepitante crônica da mão e do punho (CID M70.0); bursite da mão (CID M70.1); bursite de olecrano (CID M70.2); outras bursites do cotovelo ( CID M 70.3); outras bursites pré-rotulianas (CID M70.4); transtorno não especificado dos tecidos moles, relacionados com o uso, o uso excessivo e a pressão (CID M70.9); outras bursites do joelho (CID M70.5); outros transtornos dos tecidos moles relacionados com o uso, o uso excessivo e a pressão (CID M70.8); lesões do ombro (CID M75.-); capsulite adesiva do ombro (ombro congelado, periartrite do ombro) (CID M75.0); síndrome do manguito rotatório ou síndrome do supraespinhoso (CID M75.1); tendinite bicipital (CID M75.2); tendinite calcificante do ombro (CID M75.3); bursite do ombro (CID M75.5); outras lesões do ombro (M75.8); lesões do ombro, não especificadas (M75.9). A única lei vigente no Brasil que reconhece expressamente o direito ao adicional de penosidade é a Lei nº 8.112 de 11 de dezembro de 1990, desde que os servidores encontrem-se em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento ainda não publicado. Há também dois decretos estaduais, dos estados de Santa Catarina e Minas Gerais que regulamentam a concessão do adicional de atividades Anexo II, Lista B do Decreto nº 3048 de 06 de maio de 1999. http://portal.saude.gov.br/ portal/arquivos/pdf/lista_doencas_relacionadas_trabalho.pdf 23

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penosas. O Decreto nº 4.307/9424 do Estado de Santa Catarina conceitua atividades penosas da seguinte forma: Art. 1º (...)

§ 1º - Para efeitos deste Decreto, entende-se: I - por atividades consideradas penosas, o trabalho árduo, difícil, molesto, trabalhoso, incômodo, doloroso, rude e que exige a atenção constante e vigilância acima do comum; [...]

Imprescindível, também, trazer à colação o texto da Recomendação nº. 95, de 195225, da OIT, a qual ao tratar da proteção das mulheres no período da maternidade, considera penosas para as grávidas ou lactantes o trabalho noturno, com prestação de horas extraordinárias, emprego de força ou carregamento de peso, entre outros26. Alice Monteiro de Barros entende que tal recomendação poderá ser aplicada analogicamente ao menor27. Todo o rol de atos normativos revela-nos que devemos sim buscar um conceito fundado em critérios gerais e objetivos orientados pelos referidos institutos, mas que uma concepção moderna e universal não poderá exigir um olhar voltado para o indivíduo-trabalhador. Assim, Decreto Estadual de Santa Catarina nº 4.307 de 28 de fevereiro de 1994. www.portaldoservidor.sc.gov.br/index.php?option=com 25 Recomendação nº 95 de 1952 sobre a proteção da maternidade. http://www.ilo.org/ dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ ID:312433:NO 26 (1) O trabalho noturno e as horas extraordinárias deveriam estar proibidos às mulheres grávidas ou que amamentam e suas horas de trabalho deveriam estar distribuídas de sorte que possam desfrutar de períodos adequados de descanso. (2) O emprego de uma mulher em trabalhos considerados pela autoridade competente como perigosos para sua saúde ou a de seu filho deverá estar proibido durante a gravidez e durante três meses, pelo menos, depois do parto ou durante mais tempo ainda, se a mulher amamenta a seu filho. (3) Os trabalhos compreendidos nas disposições do item 2 deveriam incluir, em especial: a) todo trabalho penoso: i) que obrigue a levantar, tirar ou empurrar grandes pesos; ii) que exija um esforço físico excessivo e desacostumado, incluído o permanecimento em pé durante longo tempo; b) todo trabalho que requeira um equilíbrio especial; c)todo trabalho em que se empregue máquinas que produzam trepidação. 27 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: Ltr, 2009, p. 564. 24

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considerando as peculiaridades do trabalho e trabalhador uma determinado atividade poderá ser penoso para a mulher e não para o homem, bem como para um adolescente, sem o ser para um adulto, para um deficiente ou grávida, não sendo considerado como tal para os demais. Ainda haverá trabalho que será penoso para qualquer pessoa. 2.5 Aplicação do Método Doutrinário 2.5.1 Método Doutrinário Propriamente Dito A interpretação da norma através do método doutrinário propriamente dito ensejará o conhecimento da communis opinio doctorum. Abaixo, elencamos duas grandes estudiosas do tema e as contribuições que nos apresentam. Cristhiani Marques, no bojo do seu importante livro “A proteção do trabalho penoso”, discorre sobre os contornos conceituais do instituto ressaltando sua relação intrínseca com o desgaste, o sofrimento, as ações repetitivas sem pausas para descanso, a exaustão, o incômodo, a dor, a concentração excessiva e à imutabilidade das tarefas desempenhadas. A brilhante autora, com base em estudos da psicologia e medicina do trabalho, também reconhece as inafastáveis consequências desse labor com o aniquilamento do interesse, a condução do trabalhador ao exaurimento de suas energias, a extinção do prazer entre a vida laboral e as atividades a serem executadas, que pode ser revelado por dois grandes sintomas: insatisfação e ansiedade. Alerta ainda que tais fatores e suas inevitáveis consequências encontram-se presentes tanto em atividades físicas, quanto intelectuais, pouco importando o grau ou reconhecimento social da atividade profissional exercida28. Leny Sato, estudiosa do tema, em seu artigo “Conceito de trabalho penoso”29 elenca quais atividades poderiam caracterizar um trabalho como 28 29

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MARQUES, Cristiane. Op. Cit., p. 64. SATO, Leny. Conceito de trabalho penoso. CIPA, v.15, nº 179, SP, 1994, p. 41.

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tal, concedendo-nos importante norte para levantamento das atividades genuinamente penosas: a)esforço físico intenso - posturas incomodas, viciosas e fatigantes; b) esforços repetitivos;c) alternância de horários de sono e vigília ou de alimentação; d) utilização de equipamentos de proteção individual que impeçam o pleno exercício de funções fisiológicas, como tato, audição, respiração, visão, atenção, que leve à sobrecarga física e mental; e) excessiva atenção ou concentração; f) contato com o público que acarrete desgaste psíquico; g) atendimento direto de pessoas em atividades de primeiros socorros, tratamentos e reabilitação que acarretem desgaste psíquico e físico; h) trabalho direto com pessoas em atividades de atenção, desenvolvimento e educação que acarretem desgaste psíquico e físico; i) confinamento e isolamento; j) contato direto com substâncias, objetos ou situações repugnantes e cadáveres humanos e animais; l) trabalho direto na captura e sacrifício de animais. A concepção doutrinária vem orientando a jurisprudência pátria no contingenciamento das atividades essencialmente penosas. 2.6 Aplicação do Método Jurisprudencial A importância dos Tribunais no processo de realização do Direito é instrumental, na medida em que possibilita a aplicação da norma abstrata à realidade fática subsumida (hipótese de incidência), e substancial, por ser também criativa. Nesse sentido Nast delimita ao menos três funções nítidas da Jurisprudência: “ uma função um tanto automática de aplicar a lei; uma função de adaptação, consistente em pôr a lei em harmonia com as idéias contemporâneas e as necessidades modernas; e uma função criadora, destinada a preencher as lacunas da lei” 30. O processo de conformação de um conceito da trabalho penoso, portanto, não estará indene as influências e o papel da jurisprudência na interpretação do direito, muito embora em países adeptos da civil law, a 30

NAST, Marcel. La Fonction de la Jurisprudence dans la Vie Juridique Française Apud MAXIMILIANO, Carlos, Op. Cit., p. 146 EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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jurisprudência esteja relegada a fonte indireta ou mediata desta ciência. Com base nestes postulados, a aplicação do método jurisprudencial pelo STF e TST resultou categorização das seguintes atividades como oriundas do desempenho de trabalho penoso na contemporaneidade: agente penitenciário31, professor32, trabalhadores no cultivo de cana de açucar33, trabalho prestado em sem concessão habitual da integralidade do intervalo intrajornada34, telefonistas35, trabalho prestado movimentos repetitivos e grande esforço36, trabalho prestado habitualmente em prorrogação de jornada noturna37, trabalhador rural38, trabalho em sobrejornada39, trabalhador em frigoríficos40, estivador41, trabalho com carregamento de peso além das forças físicas o trabalhador42, vigilante43 e trabalhos desenvolvidos em turno ininterrupto de revezamento44, entre outros. STF, MI 4172 / DF - Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 14/03/2013 32 STF, AR 1938 / PB – PARAÍBA, Min. Rel. Carmen Lúcia, julg. 01/02/2012 33 TST, 6ª T PROCESSO Nº TST-RR-88-67.2010.5.15.0156, MIn. Rel. Aloysio Correa Veiga 34 TST, PROCESSO Nº TST-AIRR-832-62.2010.5.09.0016, Min. Rel. Walmir Oliveira da Costa 35 TST, PROCESSO Nº TST-RR-75500-47.2008.5.18.0008, 3º T, Min. Pres. Alberto Luiz de Fontan Pereira 36 TST, PROCESSO Nº TST-AIRR-47500-19.2008.5.05.0131,Min. Rel. Kátia Magalhães Arruda 37 TST, PROCESSO Nº TST-AIRR-56600-90.2005.5.02.0032, TST, Min. Rel. Pedro Paulo Manus. 38 TST, PROCESSO Nº TST-AIRR-3638-70.2010.5.15.0156TST, Min. Rel. Kátia Magalhães Arruda, 39 TST, PROCESSO Nº TST-AIRR-2617-05.2010.5.02.0000, Min. Rel. Kátia Magalhães Arruda 40 TST, PROCESSO Nº TST-AIRR-417-19.2012.5.18.0191, Min. Rel. Maria Laura ranço de Lima DE Faria 41 TST, PROCESSO Nº TST-AIRR-33400-17.2007.5.02.0442, Desemb. Rel. Maria das Graças S.D.Laranjeira 42 TST, PROCESSO Nº TST-AIRR-190300-43.2009.5.23.0096, Min. Rel. Alexandre Agra Belmonte 43 TST, PROCESSO Nº TST-AIRR-9700-59.2009.5.17.0010,Min. Rel. Marcio Eurico Vitral Amaro 44 TST, PROCESSO Nº TST-AIRR-145740-97.2006.5.04.0662, Min. Rel. Augusto Cesar 31

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Com o estudo do conceito do trabalho penoso através da interpretação dos métodos autêntico, doutrinário, literal, sistemático e histórico, podemos vislumbrar um conceito real do tema, especialmente sob o aspecto das categorias funcionais ou forma da prestação dos serviços. CONCLUSÃO Nos estudos cotidianos do direito do trabalho sempre causaram insatisfação a inexistência de previsão legal a respeito do adicional de atividades penosas, por considerar patente violação aos direitos fundamentais dos trabalhadores. Foram iniciados os estudos sobre o tema com esta perspectiva, a qual foi perdendo força na medida em que percebíamos que o verdadeiro cerne da desproposital lacuna estava concentrado na ausência de contornos conceituais a respeito do trabalho penoso. A partir de então, tal como a neblina que se esvai, fora esclarecido a natureza dos direitos fundamentais, a sua força normativa, aplicação imediata dos direitos sociais, todo este conjunto destinado a realizar tão logo fosse descortinado tal conceito. Isto porque, numa análise mais detida sobre os direitos sociais, concluímos que o direito a adicionais constitui apenas norma de proteção de natureza retributiva e, portanto, secundária, visto que rechaçamos a tendência atual de monetarização dos riscos. A norma preventiva do direito a saúde do trabalhador, verdadeira guardiã da dignidade humana, tem eficácia plena, carecendo somente da consolidação dos contornos a respeito do trabalho penoso. A busca desse conceito atende, portanto, a uma necessidade urgente do ordenamento jurídico brasileiro. Com esse propósito, almejamos suprir a lacuna indesejada do Direito Pátrio que tem impedido a realização da proteção integral da saúde do trabalhador. Como informado alhures, a omissão legislativa nunca poderá servir como justificativa a não garantia de direitos fundamentais, pois existente Leite de Carvalho EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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todo o arsenal necessário à interpretação da norma e realização do direito. Com alcance dos instrumentos hermenêuticos foi possível determinar como penosas todas as atividades que em virtude de sua natureza, modo de execução, ambiente de trabalho ou características do trabalhador conduzam-no a um desgaste/fadiga no seu bem estar físico, psíquico ou social, conceito este que ao caminhar com a ressignificação positiva do conceito de saúde, traz à lume a imprescindibilidade de subjetivação de certas categoriais classificáveis como penosas. Com essa perspectiva conceitual, buscamos conceder a esse direito a maior efetividade possível, fazê-lo filho do seu tempo e promovermos uma mudança paradigmática onde será imperioso atravessarmos a margem patrimonialista em direção da garantista, deslocarmos a atenção do trabalho para pensarmos no trabalhador e nas circunstâncias que o cercam, para então fazermos efetivos esse tão sonhado direito social.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5a Ed. São Paulo: Ltr, 2009. BOSKOVIC, Alessandra Barichello. O Adicional de Penosidade: um vazio jurídico. In: Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acessado em: 20/03/201 ________.Lei nº 8.112 de 11 de dezembro de 1990. Disponível em:http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm. Acessado em 19/04/2013 _______. Decreto-Lei nº 53-A de 11 de março de 1998. Disponível em: http://www.igf.minfinancas.pt/inflegal/bd_igf/bd_legis_geral/leg_geral_docs/DL_053_A_98.htm. Acessado em: 10/02/2013 __________. Decreto nº 3.724. Promulgada em 17 de janeiro de 1919. Disponível em: http:// www.acidentedotrabalho.adv.br/leis/DEC-003724/Integral.htm. Acessado em 13/02/2013 __________.Decreto nº 53.831. Publicado em 25 de março de 1964. Disponível em: http:// www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/23/1964/53831.htm#D_53831_- Acessado em 15/03/2013 _______.Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de maio de 1943. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acessado em: 15/02/2013 ________.Decreto Estadual de Santa Catarina nº 4.307 de 28 de fevereiro de 1994. Disponível em: www.portaldoservidor.sc.gov.br/index.php?option=com

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A APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS MUNICIPAIS Ricardo Maurício Freire Soares Claiz Maria Pereira Gunça dos Santos _______________ Pós-Doutor em Direito Constitucional Comparado pela Università degli Studi di Roma La Sapienza e pela Università degli Studi di Roma Tor Vergata. Doutor em Direito Público e Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal da Bahia. Professor dos Cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia (Especialização/ Mestrado/Doutorado). Professor e Coordenador do Núcleo de Estudos Fundamentais da Faculdade Baiana de Direito. Professor-Coordenador do Curso de Direito da Estácio de Sá FIB. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Instituto dos Advogados da Bahia. E-mail: ric.mauricio@ ig.com.br Mestranda em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia. Pós-Graduanda em Direito do Trabalho pela Universidade Federal da Bahia. Graduada em Direito, com Láurea Acadêmica, pela Universidade Federal da Bahia. Assessora Jurídica da Procuradoria Regional do Trabalho da 5ª Região - PRT 5ª. Presidente da Associação Baiana de Defesa do Consumidor - ABDECON. Ex-membro do Centro de Estudos e Pesquisas Jurídicas da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Participante do Programa de Mobilidade Acadêmica com a Universidade de Coimbra, Portugal, em 2009. E-mail: claizsantos@hotmail.com

RESUMO: No atual cenário político-jurídico brasileiro, foram formulados diversos questionamentos acerca da aplicação dos ditames da Lei nº. 8.249/92 aos agentes políticos municipais. A resposta veio com o julgamento da Reclamação n.º 2138/DF, pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou o

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entendimento no sentido de que, nesse particular, deve ser aplicada apenas a Lei dos Crimes de Responsabilidade – Lei nº. 1.079/50. Sendo assim, o presente artigo busca analisar a Lei de Improbidade Administrativa – Lei nº. 8.429/92, delimitando o seu alcance e pertinência subjetiva, bem como a sua aplicação aos agentes políticos municipais. PALAVRAS-CHAVE: Improbidade Administrativa; Responsabilidade; Agentes Políticos Municipais.

Crimes

de

ABSTRACT: In the current political-juridical Brazilian scenery several questions were formulated about the enforcement of Law n. 8.249/92 on municipal political agents. The answer came with the trial of Claim n. 2138/DF, by the Supreme Court, which confirmed the understanding that it should be enforced only in regard to the Crimes of Liability - Law n. 1.079/50. Thus, This essay aims at analyzing the Administrative Improbity Law n. 8.429/92, defining its scope and subjective relevance as well as its enforcement on municipal political agents. KEYWORDS: Administrative Improbity; Crimes of Liability; Municipal Political Agents. SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO – 2 O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA – 3 LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA; 3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS; 3.2 PERTINÊNCIA SUBJETIVA PASSIVA: AGENTE PÚBLICO VERSUS AGENTE POLÍTICO; 3.3 BREVE EXPLANAÇÃO SOBRE A RECLAMAÇÃO N.º 2.138/DF – 4 APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS MUNICIPAIS – 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS – REFERÊNCIAS. 1 INTRODUÇÃO A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu art. 37, caput, consagrou os cinco princípios fundamentais da Administração Pública, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência Com o advento do Estado Democrático de Direito e do paradigma pós-positivista, os princípios administrativos estabeleceram importantes EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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diretrizes a serem observadas e concretizadas pela Administração, além de possibilitar uma maior participação da sociedade na gestão pública, seja em âmbito federal, estadual ou municipal. O princípio da moralidade administrativa está amplamente relacionado com a exigência de atuação ética dos agentes da Administração Pública, com a finalidade de satisfazer o interesse público, sendo, inclusive, considerado pressuposto de validade de todos os atos administrativos. A improbidade administrativa, contudo, acompanha o homem em toda sua trajetória histórica. No intuito de coibir lesões à moralidade, conforme art. 37, § 4º, da Constituição Federal, o legislador infraconstitucional criou a Lei nº. 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, visando combater os atos praticados por agentes públicos que lesionavam, de alguma forma, o bom funcionamento da Administração Pública. A Lei nº. 8.429/92 tem como principal objetivo regular e aplicar sanções a agentes públicos que incorram em enriquecimento ilícito, causem lesão material ao erário ou atentem contra os princípios da administração pública, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta, autárquica ou fundacional. Embora o referido diploma normativo, no seu art. 1º, faça menção aos atos de improbidade praticados por qualquer agente público, foram formulados diversos questionamentos acerca da aplicação dos ditames da Lei nº. 8.249/92 aos agentes políticos. A resposta veio com o julgamento da Reclamação n.º 2138/DF pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou o entendimento no sentido de que não devem ser aplicadas, aos agentes políticos, as sanções da Lei de Improbidade Administrativa, notadamente pela concorrência de dois regimes de responsabilidade político-administrativa: um previsto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal que, justamente, prevê as sanções por ato de improbidade administrativa, e, outro, previsto nos arts. 85 e 102, inciso I, alínea ‘c’ da Constituição Republicana, que define os crimes de responsabilidade, hoje ainda tratados pela antiga Lei nº. 1.079/50. Nesse cerne, faz-se necessário um estudo dos respectivos diplomas legais e da sua aplicabilidade aos agentes políticos, em especial, aos agentes políticos municipais. 156

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2 O PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA

Com o advento do pós-positivismo jurídico o direito passa a ser vislumbrado como um sistema aberto e plural aos influxos fáticos e valorativos da sociedade. Os princípios ganham força normativa, conferem maior dinamismo à atividade jurídica e potencializam decisões mais justas. Conforme preleciona Humberto Ávila, hoje, mais do que ontem, importa construir o sentido e delimitar a função daquelas normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a aplicação do ordenamento constitucional – os princípios jurídicos. É até mesmo plausível afirmar que a doutrina constitucional vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiológico.1 O princípio da moralidade está intimamente ligado com a moral administrativa, isto é, com a exigência de atuação ética dos agentes da Administração Pública. Segundo uma formulação já consagrada, incorporada inclusive ao “Código de Ética do Servidor Público Civil Federal”, o servidor deve decidir não somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto.2 Nesse sentido, devese exigir do administrador público um comportamento ético de conduta, calcado na probidade, honestidade, lealdade, decoro e boa-fé. O princípio moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto da validade de todo os atos da Administração Pública.3 A noção de moral administrativa não está vinculada às convicções íntimas do agente público, mas sim à noção de atuação adequada e ética existente ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2009, p.23. 2 BRASIL. Presidência da República. Decreto nº. 1.171 de 22 de jun. de 1994. Aprova o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto/d1171.htm> Acesso em: 25 de nov. de 2011. 3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 90. 1

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no grupo social. Não importa a concepção subjetiva de moral que tenha o agente, mas a noção objetiva, embora indeterminada, identificável a partir da análise do conjunto de normas regulamentares de conduta dos agentes públicos, como a Lei de Improbidade Administrativa – Lei nº. 8.429/92. Assim, para uma melhor explanação, a moral interna corresponde às regras de conduta que existem no interior da Administração, dentro da relação de atuação dos agentes públicos entre si e em relação aos particulares. São regras de conduta interna que devem ser respeitadas. Já a moral comum é aquela relacionada aos bons costumes, à ética, à honestidade, enfim, trata-se de moral como um conjunto de valores que devem ser respeitado pelas pessoas. É a moral para consumo externo. Diante desses conceitos, pode-se afirmar que a atuação do agente público e dos particulares deve estar não apenas de acordo com a lei, em sentido lato, mas também de acordo com a moral administrativa. Nesse sentido, Wallace Paiva Martins assinala que o princípio da moralidade administrativa se estabelece objetivamente a partir do confronto do ato administrativo ou da conduta do agente com as regras éticas tiradas da disciplina interna da Administração, em que se deve fixar uma linha divisória entre o justo e o injusto, o moral e o imoral, o honesto e o desonesto.4 O artigo 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988 cuida da lesão à moralidade, já que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, a indisponibilidades dos bens e ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Atualmente, o administrador público está sujeito, no campo infraconstitucional, à Lei nº. 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa. Ademais, o art. 85, inciso V, da Carta Magna, tipifica como crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade administrativa.5 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 35. 5 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos 4

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No concernente à fiscalização do cumprimento da moralidade administrativa, a Constituição Federal confere, ainda, poder aos cidadãos para, através da ação popular, realizar aludido controle. Segundo o art. 5º, inciso LXXIII, “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.”. O autor da ação popular, regulamentada pela Lei nº. 4.717/65, salvo comprovada má-fé, fica isento de custas judiciais e do ônus de sucumbência. Conclui-se, portanto, que a moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todos os atos da Administração Pública, sendo que os preceitos de ética, probidade, honestidade e justiça devem nortear as relações entre a Administração e os administrados em geral, como também, internamente, as relações entre a Administração e os agentes públicos que a integram. 3 LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 3.1 Considerações Iniciais A Lei nº. 8.429, Lei de Improbidade Administrativa, que vigora desde 03 de junho de 1992, equipara-se a um Código Geral de Conduta dos agentes públicos, nas três esferas de Governo, apresentando caráter nacional e objetivando regular o art.37, §4º, da Constituição Federal.6 Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra: V - a probidade na administração; 6 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública, corrupção, ineficiência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 197. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Organizada em 8 (oito) capítulos, além de disciplinar os deveres dos agentes públicos (art. 4º), a titularidade ativa e passiva (arts. 1º, 2º e 3º) e as consequências civis (ressarcimento do dano, perdimento de bens, indisponibilidade cautelar, nos arts. 5º, 6º e 7º), o diploma normativo em apreço, no seu capítulo II, elenca os atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º), que causam dano ao erário (art. 10) e que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). O capítulo III estabelece as respectivas sanções.7 Considera-se ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito a prática que acarreta qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade pública. Já o ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário corresponde a toda e qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação ou malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres do Poder Público. Por fim, os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública consistem em qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. O elenco das sanções está previsto no art. 12, incisos I a III, da Lei nº. 8.429/92. Podem ser destacadas as seguintes modalidades: a) perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) ressarcimento integral do dano; c) perda da função pública; d) suspensão dos direitos políticos; e) pagamento de multa civil; f) proibição de contratar com o poder público; g) proibição de receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios.8 Nessa linha de intelecção, a Lei nº. 8.429/92 ao relacionar os atos de improbidade administrativa e estabelecer as correspondentes sanções, FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007, p. 68. 8 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011, p. 999. 7

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objetivou censurar os comportamentos antiéticos, ímprobos, ilegais e imorais, de forma a garantir maior repressão aos referidos atos, além de preservar os valores éticos fundamentais inerentes à Administração Pública e aos seus agentes. 3.2 Pertinência subjetiva passiva: agente público versus agente político A Lei de Improbidade Administrativa objetiva combater os atos praticados por agentes públicos federais, estaduais e municipais que lesionam, de alguma forma, o bom funcionamento da Administração Pública, através de atos de corrupção, desvio de recursos públicos, dilapidação ao erário, enfim, atos que atentem contra a probidade nas esferas administrativas. A Lei nº. 8.429/92, em seu art. 1º, esclarece quais os indivíduos que estariam sujeitos à sua esfera de responsabilidade, utilizando-se de expressão abrangente – agente público – para alcançar as inúmeras pessoas que, de alguma forma, exercem um munus público. Segundo o art. 2º do respectivo diploma legal, reputa-se agente público “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função das entidades mencionadas no artigo anterior”. Não obstante agente público seja conceituado como toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Pública9, as disposições da Lei de Improbidade Administrativa não se restringem, entretanto, ao referido conceito, haja vista que também são aplicáveis àqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, induzem ou concorrem à prática de conduta ímproba ou dela se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta. Assim, aquele que causar qualquer tipo de lesão ao patrimônio público com seu modus operandi, tanto na forma comissiva, quanto na omissiva, terá que ressarcir, integralmente, o dano causado. A conceituação de agente público, por outro lado, engloba aos 9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010, p. 511.

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seguintes sujeitos: a) agentes políticos; b) servidores públicos e c) particulares em colaboração com o Poder Público. Os servidores públicos, em sentido amplo, são todos os agentes que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, sob o regime jurídico estatutário, celetista e administrativo especial.10 Em outras palavras, os servidores públicos compreendem os servidores estatutários, ocupantes de cargos públicos; os empregados públicos, contratados sob o regime celetista, mas sendo admitidos por meio de concurso público; e os servidores temporários, que exercem função, em caráter excepcional, por tempo determinado, sob regime administrativo especial. Os particulares em colaboração com o Poder Público, por seu turno, conforme classificação de Maria Sylvia Zanella di Pietro, compreendem os empregados de empresas concessionárias ou permissionárias dos serviços públicos, serviços notariais e de registro, leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, bem como os que exercem funções públicas relevantes mediante requisição, nomeação ou designação, como, por exemplo, os jurados. Aludida conceituação engloba, também, os gestores de negócios, que assumem determinada função pública em momento de emergência, como enchentes e epidemias.11 Os agentes políticos, conforme preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello: [...] são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. [...] O vínculo que tais agentes entretêm com o Estado não é de natureza profissional, mas de natureza política.12

De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro, a ideia de agente MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 439. 11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010, p. 518 12 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 246-247. 10

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político liga-se, indissociavelmente, à de governo e à de função política, a primeira dando idéia de órgão (aspecto subjetivo) e, a segunda, de atividade (aspecto objetivo). São, portanto, agentes políticos apenas os Chefes dos Poderes Executivo federal, estadual e municipal, os Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados e Vereadores, ou seja, aqueles que desempenham atividades típicas de governo e que, em regra, exercem mandato, para o qual são eleitos. É necessário reconhecer, contudo, que atualmente há uma tendência a considerar os membros da Magistratura e do Ministério Público como agentes políticos.13 Quanto ao enquadramento dos membros do Ministério Público, Poder Judiciário, Tribunal de Contas como agentes políticos ainda existe certa divergência doutrinária. Ao contrário do sugerido por Hely Lopes Meirelles, José Roberto Pimenta assevera que, em virtude da diversidade de função constitucional atribuída, não há como equiparar os membros acima reportados a agentes políticos.14 Nesse âmago, a distinção entre agentes públicos e agentes políticos ocorre em razão da forma de acesso e investidura ao cargo, tendo em vista, ademais, a função político-constitucional que desempenham, de desdobramento e concretização dos interesses públicos em escalonamento superior. 3.3 Breve explanação sobre a reclamação N.º 2.138/DF O Ministério Público Federal propôs Ação de Improbidade Administrativa em face de Ronaldo Mota Sardemberg, Ministro-Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República, distribuída, em 16 de agosto de 2002, para o então Ministro do Supremo Tribunal Federal, Min. Nelson Jobim. O Órgão Ministerial, acusou o Ministro-Chefe de utilizar indevidamente as aeronaves da Força Aérea 13

DI PIETRO, op. cit., p. 513 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 30

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Brasileira - FAB para transporte particular, sem vinculação com as suas atividades funcionais e, também, sobre a fruição de Hotel de Trânsito da Aeronáutica. O processo teve origem na 14ª Vara Federal do Distrito Federal. O Juiz Federal Substituto, ao prolatar a sentença, julgou procedente a ação para condenar o réu nas penalidades previstas na lei de improbidade, com base nos arts. 12 e 37, § 4º, da Constituição Federal. Todavia, a União propôs a Reclamação 2138/DF, em face do M.M Juízo, requerendo declaração de sua incompetência absoluta, posto que, conforme o expresso pelo art. 102, I, “c” da Constituição Federal, a competência originária é do Supremo Tribunal Federal. No mérito, a União sustentou falta legitimidade da Lei de Improbidade Administrativa para aplicação de sanções aos agentes políticos, haja vista que a Lei de Responsabilidade - Lei nº. 1.079/50 lhe faria às vezes por ser específica para tais autoridades. A Reclamação gerou distintos entendimentos dentre os Ministros, demandando tempo para a conclusão do julgamento. Enquanto alguns acreditavam que a aplicação concomitante da ação de improbidade administrativa e de responsabilidade fiscal aos agentes políticos constituiria em dupla sanção no mesmo sentido; outros arguiam que a ação de improbidade é independente das ações que apuram crimes comuns e crimes de responsabilidade, sendo, portanto, admissível a concomitância das ações.15 Em 12 de junho de 2007, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que os agentes políticos passíveis de responsabilização por crime de responsabilidade estão excluídos de serem processados pela Lei nº. 8.429/92, devendo responder especificamente por seus atos, por serem estes unicamente políticos.16 Assim, as infrações político-administrativas, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011. p. 990. 16 Neste âmago, convém transcrever a ementa da decisão do Supremo Tribunal Federal na Reclamação nº. 2.138/DF: EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. I. PRELIMINA15

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enquadradas na classe dos crimes de responsabilidade, seriam apuradas e punidas pela Lei nº. 1.079/50 e pelo Decreto-Lei nº. 201/67, de modo que aos juízos de 1º grau faltaria competência para processarem tais delitos, em razão da prerrogativa de função.

4 APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AOS AGENTES POLÍTICOS MUNICIPAIS Os agentes políticos, conforme explicitado anteriormente, são titulares de cargos estruturais na organização política do país, com atribuições fixadas na Constituição Federal e em leis complementares17, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, seja por nomeação, eleição, designação ou delegação. No âmbito municipal, podem ser enquadrados como agentes políticos os prefeitos, Chefe do Executivo, os Ministros e Secretários municipais, bem como os vereadores, membros das Corporações Legislativas. Conforme abordagens anteriores, diante do entendimento do Supremo Tribunal Federal na Reclamação n.º 2138/DF, ficou constatado RES. QUESTÕES DE ORDEM. II. MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, “c”, (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, “c”, da Constituição. (BRASIL. Reclamação nº. 2.138. Reclamante: União. Reclamado: Juiz Federal Substituto da 14ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal e outros. Relator: Ministro Nelson Jobim. Brasília, DF, publicado no DJ nº. 117 de 20 de junho de 2007. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/ verProcessoAndamento.asp?numero=213 8&classe=Rcl&origem=AP&recurso=0&tipoJ ulgamento=M> Acesso em: 25 de nov. de 2011.) 17 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007, p. 251. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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que a Lei dos Crimes de Responsabilidade absorveria a Lei de Improbidade Administrativa em relação aos agentes políticos, de forma a ser apenas aplicada a Lei nº. 1.079/50 para as infrações político-administrativas cometidas pelos agentes políticos. Os crimes de responsabilidade, na história do Direito Constitucional Brasileiro, estão vinculados a atos que os agentes políticos venham a cometer no exercício de suas funções e que, sob alguma ótica, arranhem a estabilidade geral do funcionamento dos órgãos estatais que representam. Dessa forma, os detentores de altos cargos públicos poderão praticar, além dos crimes comuns, os crimes de responsabilidade, que correspondem às infrações político-administrativas, definidas em lei especial federal, cometidas no desempenho da função pública. Recepcionada pela Constituição Federal de 1988, a Lei n.º 1.079/50 estabelece as normas de processamento e julgamento dos crimes de responsabilidade. Além do Presidente da República, também poderão ser responsabilizados politicamente: o Vice-Presidente; os Ministros de Estado; os Ministros do STF; os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público; o Procurador Geral da República e o Advogado Geral da União, bem como os Governadores. Com relação aos agentes políticos municipais é adotado o mesmo entendimento, com apenas uma diferença: os referidos agentes estão submetidos ao Decreto-Lei nº. 201/67 e não a Lei dos Crimes de Responsabilidade – Lei nº. 1.079/50. Os crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais estão elencados no art. 1º do respectivo diploma legal. As infrações político-administrativas, por seu turno, encontram-se no art. 4º. Quanto aos vereadores, coube ao art. 7º relacionar as hipóteses de cassação dos mandatos.18 No tocante à competência por prerrogativa de função dos prefeitos e dos vereadores municipais, devem ser tecidas algumas observações. BRASIL. Presidência da República. Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0201.htm> Acesso em: 20 de nov. 2010. 18

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O prefeito, como as demais autoridades públicas municipais, pode cometer tanto crime comum, como crime de responsabilidade. O crime de responsabilidade pode ser próprio – que constitui delito e configura, portanto, infração penal (art. 1º) – ou impróprio, caracterizado como ilícito político-administrativo (art. 4º), que não constitui crime. Como regra geral, portanto, o prefeito será julgado pelo Tribunal de Justiça local, nas hipóteses de crime comum; pela Câmara Municipal, nos crimes de responsabilidade; pelo Tribunal Regional Eleitoral - TRE, nos crimes eleitorais e pelo Tribunal Regional Federal - TRF, nos crimes federais. Nesse sentido, convém explicitar o teor da Súmula 702 do Supremo Tribunal Federal: “a competência do TJ para julgar Prefeitos restringe-se aos crimes de competência da Justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau”. Releva destacar, contudo, algumas particularidades. Quanto aos crimes comuns a competência originária é do Tribunal de Justiça. De igual modo, nos crimes dolosos contra a vida: afasta-se a regra geral do art. 5°, inciso XXXVIII, aplicando-se a do art. 29, inciso X, da Constituição Federal de maior especialidade. Logo, Prefeitos são julgados perante o Tribunal de Justiça também nos crimes dolosos contra a vida. Conforme adrede explanado, o crime de responsabilidade pode caracterizar delito ou ilícito político-administrativo. Quando o crime de responsabilidade constitui infração penal, nos moldes do art. 1° do Decreto-Lei nº. 201/67, a competência originária é do Tribunal de Justiça, na medida em que referidas tipificações têm natureza criminal. O mesmo ocorre com os crimes funcionais descritos no Código Penal contra a Administração Pública, como os prescritos nos arts. 312 a 326, e nos crimes de prefeito em detrimento de bens, serviços ou interesses do Município. Como exemplos: a) o desvio de verba federal repassada ao Município, já que, embora proveniente de entidade federal, passou ao patrimônio de Municipalidade; b) desvio de verbas federais, repassadas ao Município, em razão de convênio firmado com a União Federal e o EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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INAMPS não constitui crime contra a União ou autarquia federal, mas contra o Município, já que as verbas, uma vez repassadas, passaram a integrar o patrimônio e receitas do Município. Por outro lado, quando o crime de responsabilidade caracterizar infração político-administrativa, nos termos do art. 4º do Decreto-Lei nº. 201/67, a competência para processar e julgar será da Câmara Municipal. Referido entendimento está consubstanciado no próprio dispositivo.19 Quanto à competência por prerrogativa de função dos vereadores, vale ressalvar os ensinamentos de Alexandre de Moraes: [...] não existe qualquer possibilidade de criação pelas Constituições Estaduais, nem pelas respectivas leis orgânicas dos municípios, de imunidades formais em relação aos vereadores, e tampouco de ampliação da imunidade material, uma vez que a competência para legislar sobre o direito civil, penal e processual é privativa da União, nos termos do art. 22, I, da Constituição Federal. Diversa, porém, é a hipótese de previsão do foro privilegiado para o processo e julgamento dos vereadores. Em face do art. 125, §1.°, da Constituição Federal, não existirá óbice à Constituição estadual em prever o Tribunal de Justiça como o juízo competente para os processos e julgamento dos vereadores nas infrações penais comuns, se assim o legislador constituinte preferir.20

No que concerne aos crimes dolosos contra a vida, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela impossibilidade de julgamento por outro órgão, como o Tribunal de justiça, quando não houver expressa previsão da exceção na própria Constituição. Assim, os vereadores serão julgados pelo Tribunal do Júri na hipótese de crimes dolosos contra a vida. Nesses termos, calha evidenciar o disposto na Súmula 721 do STF: “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual”. Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores. Art. 4º São infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato. 20 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, p. 270. 19

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Nos crimes de responsabilidade de natureza político-administrativa, a competência será da Câmara Municipal. Já em relação aos crimes comuns, excetuados os crimes dolosos contra a vida, malgrado o posicionamento de Alexandre de Moraes admitindo julgamento pelo Tribunal de Justiça, desde que haja expressa previsão na Constituição Estadual, são proferidas algumas decisões contrárias pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de ser privativa da União a competência para legislar sobre processo penal, não se admitindo, portanto, a competência do Tribunal de Justiça. CONSIDERAÇÕES FINAIS Com o crescimento da corrupção, da ineficiência funcional, da falta de identificação entre o discurso democrático e as condutas unilaterais de governo, observa-se uma sociedade que constantemente viola os preceitos de ética e probidade na condução da Administração Pública. Nesse contexto, surge a Lei nº. 8.429/92, visando garantir o princípio da moralidade administrativa, intuindo aos agentes públicos deveres morais e éticos de modo a ordená-los a agir de forma correta, proba, onde o interesse público prevaleça a quaisquer outros interesses. Contudo, na autonomia do direito administrativo, onde se inclui a introdução de leis mais severas, como a Lei da Improbidade Administrativa, evidencia-se a necessidade do desenvolvimento de núcleos de interpretação prospectivos, onde se pretenda dar maior efetividade aos objetivos e anseios legais. Essa necessidade fica evidenciada, por exemplo, com o entendimento do Supremo Tribunal Federal em relação à Reclamação 2138/DF, na qual a Suprema Corte posicionou-se favoravelmente à absorção da Lei de Improbidade Administrativa pela Lei dos Crimes de Responsabilidade em relação aos agentes políticos. Conferir a uma lei de 1950 uma eficácia superior à da Lei de Improbidade Administrativa demonstra a visão conservadora de quem pretende se protrair no exercício dos poderes do Estado, nem que para isso, tenha que elaborar uma tese jurídica que comprometa os valores mais caros EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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à Constituição atual e aos mecanismos de controle da corrupção. Afastar a aplicabilidade da improbidade administrativa reservará um tratamento jurídico, não só especializado, mas de manutenção de uma esfera de poder inalcançável pelos controles oficiais e sociais. Nesse sentido, os agentes políticos, que desfrutam de maior autonomia e são hierarquicamente superiores aos demais agentes públicos, encontram-se cobertos por um manto imunizador, onde a Lei de Improbidade Administrativa não os alcança. Ademais, o princípio da isonomia é maculado com o respectivo entendimento, vez que os agentes políticos possuem o privilégio de não responder por seus atos ímprobos através da Lei nº. 8.429/92, enquanto os demais agentes públicos através desta são punidos. Quanto aos agentes políticos municipais, como os prefeitos e vereadores, submetidos ao regime do Decreto-Lei n.º 201/67, são observadas as mesmas incongruências quanto à aplicação da Lei de Improbidade Administrativa. Conclui-se, dessa forma, que a Lei nº. 8.429/92 deve possuir aplicabilidade frente a todo e qualquer agente público, incluindo, assim, as autoridades políticas que incorrerem em improbidade, seja na esfera federal, estadual ou municipal, devendo ser respeitado, para tanto, os preceitos constitucionais, de forma a harmonizar o sistema atualmente em vigor com o princípio da moralidade administrativa.

REFERÊNCIAS ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2009. _______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 de maio 2012. BRASIL. Presidência da República. Decreto nº. 1.171 de 22 de jun. de 1994. Aprova o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www. 170

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SEÇÃO DE CONVIDADOS


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REFLEXÕES SOBRE A LEGITIMIDADE DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL NO BRASIL

Marielza Brandão Franco _______________ Mestranda em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa/Portugal. Especialista em Direito Processual Civil pela Fundação Faculdade de Direito da UFBA. Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Salvador (FACSAL), em Metodologia do Ensino Superior pela Faculdade Olga Mettig, em Ética e Urbanidade pela Escola de Magistrados da Bahia (EMAB) e em Direito Processual Civil pela mesma Escola. Juíza de Direito Titular da 29a Vara de Relações de Consumo, Cível e Comercial da Comarca de Salvador/Bahia. E-mail: mbf@svn.com.br

RESUMO: Este trabalho visa discorrer sobre a Justiça Constitucional e as bases que legitimam a sua atuação, indicando as principais teorias que a explicam e por fim apresentar o posicionamento jurídico proativo do Supremo Tribunal Federal. PALAVRAS-CHAVE: Justiça Constitucional. Legitimidade. Atuaçãoparâmetros. Princípios. ABSTRACT: This paper aims to discuss about the Constitutional Justice and the basis which legitimize its activity, indicating the main theories which explain it and, at last, present the Federal Court of Law’s position about it. KEY WORDS: Constitutional Legacy – Legitimacy – Performance – Parameters and principals. SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 2 ALGUMAS

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TEORIAS SOBRE A JUSTIÇA CONSTITUCIONAL. 3 O ATIVISMO JUDICIAL E A AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL. 3.1 RISCOS DECORRENTES DO ATIVISMO JUDICIAL. 4 A REFLEXÃO SOBRE A LEGITIMIDADE DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL. 4.1 PROPOSTAS DE LEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 5 JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 6 CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS. INTRODUÇÃO Na atualidade se discute a dicotomia entre o ativismo judicial e a necessária observância da extensão, abrangência e alcance das decisões da Corte Constitucional, visando a sua legitimidade democrática, cuja atuação deve observar limites e ser exercida tão somente quando se apresente necessária para evitar a supressão de direitos fundamentais garantidos na Constituição, mas estando atento para não extrapolar os contornos da sua competência para evitar que tais medidas impliquem o que se denominou de “oligarquia judicial”, quando passa a interferir de forma inadequada na esfera de atuação dos demais poderes federativos. A solução que nos parece mais prudente e razoável é a busca de um equilíbrio entre o processo democrático e a atuação ativista do Poder Judiciário, dando efetividade ao sistema de direitos assegurados na nossa Constituição em vigor, quer no que diz respeito à insuficiência de atuação da Administração no âmbito da formulação de políticas públicas, quer no que se refere à interpretação de questões constitucionais de natureza coletivas e de direitos difusos em que a sociedade anseia que seja dada uma resposta, e ainda nas omissões legislativa na regulação de novos direitos. O objetivo deste trabalho é uma reflexão sobre a legitimidade da Justiça Constitucional no Brasil em confronto com o que se denominou de ativismo judicial, com base no princípio da dignidade da pessoa humana e no direito de garantia de uma existência digna quanto ao dever de proteção e efetivação dos direitos fundamentais, uma vez que o Poder Judiciário se defronta com o dever de exercer a sua função constitucional de garantidor 174

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da eficácia dos direitos constitucionalmente assegurados ao cidadão ao se defrontar com a omissão da Administração Pública e por outro lado os limites de sua atuação em vista da separação dos poderes e da democracia. Não temos a pretensão de esgotar a matéria, dado aos limites acadêmicos estabelecidos para esta tarefa, por isso será feito um breve panorama sobre algumas posições teóricas que defendem e criticam a legitimidade da Justiça Constitucional, indicar os mecanismos de garantia desta legitimação e trazer alguns julgados do Supremo Tribunal Federal que são apontados como formas de ativismo judicial da Corte Constitucional brasileira. 1 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS A dignidade da pessoa humana é o parâmetro maior que fundamenta o Estado Democrático de Direito, previsto no artigo 1º, III, da Constituição brasileira de 1988, norteando e sustentando a base do reconhecimento dos demais direitos humanos fundamentais. O desenvolvimento dos direitos do homem na expressão de Norberto Bobbio passa por três fases: Num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade, isto é, todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o individuo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado; num segundo momento, foram propugnados os direitos políticos, os quais – concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não impedimento, mas positivamente, como autonomia – tiveram como consequência a participação cada vez mais ampla, generalizada e frequente de membros de uma comunidade no poder político (ou liberdade do Estado); finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam no amadurecimento de novas exigências – podemos mesmo dizer, de novos valores -, como os do bem estar e da igualdade não apenas formal, e que poderíamos chamar, liberdade através ou

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por meio do Estado.1

Assim, se pode identificar a evolução do conceito de dignidade da pessoa humana ao longo da história e de acordo com a complexidade da vida social, qualificado como de diferentes “gerações”. Na atualidade, existem pelo menos cinco gerações que em seu conjunto amplia o entendimento e a dimensão de dignidade: a) Os direitos individuais - são os direitos a vida, a liberdade, a igualdade e a propriedade; b) Os direitos sociais - como a saúde, a educação e o trabalho; c) Os direitos coletivos - como a paz, a segurança e o resguardo do meio ambiente; d) Os direitos que se caracterizam pela pesquisa biológica e científica, pela defesa do patrimônio genético, pelo avanço tecnológico, pelo direito à democracia, à informação e ao pluralismo, além da questão da ética e da moralidade; e) É necessário, ainda, enfocar aqueles direitos classificados como a quinta geração de direitos e defendida apenas por alguns autores, que tentam justificar os avanços tecnológicos, como as questões da internet. Esta classificação em gerações de direitos é importante para registrar que os direitos surgem e se consolidam de acordo com o progresso da sociedade, criando novas necessidades para os indivíduos, e novos direitos e deveres para o Estado e o cidadão. Assim, podemos dizer que a dignidade da pessoa humana é a qualidade de sua condição humana e por isso inerente a todo ser humano que é titular de direitos e que estes direitos devem ser observados e preservados pelo Poder Público e pelos particulares, pois se constituem em elementos básicos e norteadores do Estado Democrático de Direito, pois o homem constitui a sua finalidade precípua. No Brasil, a instituição do Supremo Tribunal Federal brasileiro ocorreu com a promulgação da Carta Magna de 1891, mas com competência limitada e se restringia fundamentalmente a julgamento de Recursos de Revista, conflitos de jurisdição e apreciação de ações penais contra ocupantes de cargos públicos no âmbito da competência federal, não lhe 1

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 9ª ed. Rio de Janeiro: Campus. 2004. p 32.

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cabendo interpretar o direito em tese, nem proferir decisões com repercussão geral ou incidência erga omnes. Com a redemocratização do país e a promulgação da Carta de 1988, o Poder Judiciário brasileiro assume novas funções constitucionais, pois o modelo institucional escolhido pelo legislador constituinte deu suporte legal e fortaleceu a sua atuação, sendo acrescente a intervenção da função jurisdicional na esfera das relações sociais, com flagrante judicialização das questões decorrentes das atividades socioeconômicas da sociedade. Assim, o Supremo Tribunal Federal e os demais órgãos do Poder Judiciário passam a ter um desempenho proativo com a provocação pela sociedade civil que através de demandas judiciais buscam a solução de conflitos, retratando a confiança que o cidadão vem depositando neste órgão e nos órgãos que formam sua estrutura infraconstitucional. Com o alargamento do controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos, através de diversas ações, previstas na redação originaria e nas Emendas Constitucionais n.3, de 1993 e n. 45 de 2004, o Supremo Tribunal Federal alcançou uma posição de destaque no controle da vida politica nacional, precisamente no que se refere à garantia das minorias, em posição contra majoritária em relação às atividades dos demais poderes, que se denominou chamar de ativismo judicial. Tal fenômeno não é novo e nem genuinamente nacional; pois, depois do termino da Segunda Guerra Mundial em que o constitucionalismo se consolidou através do reconhecimento de direitos fundamentais e elegeu a dignidade da pessoa humana como parâmetro de justiça, em inúmeros países, a Justiça Constitucional passa a atuar de forma efetiva para a garantia dos princípios democráticos, defesa de questões politicas de grande relevância para as nações, dos direitos individuais dos cidadãos, bem como a determinação da efetivação de políticas públicas previstas em dispositivos constitucionais e garantia da autodeterminação dos povos. Os Estados Unidos da América despontam como um dos precursores desta forma de atuação da sua Suprema Corte, quando em diversas oportunidades, em controle de atos do Poder Executivo e Legislativo, decidiu EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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de forma politica para resolver situações de grande repercussão social. É preciso, também, registrar que a Constituição brasileira de 1988, alçou a status constitucional um grande número de matérias antes deixadas para serem resolvidas no âmbito do Poder Legislativo e Executivo, o que significa dizer que ao positivar no âmbito constitucional uma série de situações quer sejam individuais, de atuação do Estado ou de interesse público, legitimou o Poder Judiciário a resolver os conflitos advindos destes direitos quando houver provocação através de uma demanda judicial. 2 ALGUMAS TEORIAS SOBRE A JUSTIÇA CONSTITUCIONAL Fixando a concepção de democracia como governo da maioria, alguns autores fazem objeções em relação à existência da Justiça Constitucional. Outros, mudando o foco para uma concepção mais abrangente, percebem que a democracia não é somente governo da maioria, mas para exprimir a logica essencial da sua existência, deve haver o equilíbrio entre a vontade da maioria e a garantia dos direitos fundamentais do cidadão enquanto individuo e defesa das minorias. Apresentaremos de forma sucinta o pensamento dos principais autores no âmbito desta matéria. A teoria que faz uma crítica política em relação à Justiça Constitucional, foi explicitada por Alexander Bickel2 e defende que em vista dos membros do Poder Judiciário não serem agentes eleitos pelo voto popular, existiria uma dificuldade contra majoritária, para que os Tribunais fiscalizassem a validade de uma lei aprovada por uma maioria, indo contra a qualidade da democracia porque deixa de responsabilizar a maioria por seus erros de princípios e em vista da limitada força institucional por lhe faltar “terras sob os pés”. Por isso, este autor aconselha aos Tribunais, exercerem o que chamou de “virtudes passivas” agindo com moderação dentro de uma interpretação que deve identificar questões de intelecto e 2 BICKEL. M Alexander. A Ética do Consentimento. Tradução de Waltesir Dutra. Rio de Janeiro: Agir. 1978.

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instinto para sobreviver. A tese de Jeremy Waldron3, ao contrário da do autor anteriormente citado, não aceita a Justiça Constitucional e estabeleceu como parâmetro para um modelo constitucional legítimo, a necessidade de uma maior presença do Poder Legislativo, pois este teria condições de atender, no procedimento legislativo, aos critérios de moralidade existentes no contexto social. Para ele, a democracia deliberativa não é apenas o processo que conduz a um resultado decorrente da unanimidade, pois na sua concepção, o legislativo tem a função de representar os principais segmentos sociais ao elaborar as leis, levando em consideração as diferenças existentes entre eles, ao invés de pretender minimizá-las ou negar sua existência. Desta forma, caberia ao Poder Legislativo o papel de representar o povo e de debater de forma plural e democrática qual a melhor resposta aos problemas enfrentados pela sociedade e por isso quem deve decidir é a maioria através do parlamento de forma democrática e não criando uma instituição para fiscalizar de forma autocrática. Mas a proposta deste autor não se concretizou em nenhuma das Nações. Indo na mesma linha contrária a Justiça Constitucional, apontando a existência de uma impossibilidade contramajoritária, o autor Stephen Griffin4 defende que a Justiça Constitucional não tem razão de existir, por causa da sua sobreposição a autoridade do povo, pelos seus representantes, resistindo à autoridade fática dos atuais sistemas democráticos e ferindo o principio da separação dos poderes. Contrapondo-se às teorias acima explicitadas, Hans Kelsen5 defende a Justiça Constitucional adotando a segunda concepção de democracia, em que a vontade da maioria não pode ignorar os direitos da minoria. Este autor defende uma concepção dualista de democracia, distinguindo dois princípios que compõem este instituto – princípio da soberania popular e o WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. São Paulo: M. Fontes. 2003. GRIFFIN, Stephen. The age of Marbury: judicial review in a democracy of rights. In TUSHNET, Mark (org.). A Arguing Marbury vs. Madison. Stanford: Stanford University Press. 2005. p. 104-146. 5 KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. 3 4

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princípio democrático. O primeiro se configura no momento constituinte; e o segundo, a garantia dos poderes constituídos pela Constituição. Bruce Ackerman6 defende a teoria que adapta a teoria dualista a um constitucionalismo evolutivo, para resolver o problema da dificuldade intergeracional e permitir que a consolidação da democracia ocorra através do direito e da justiça pelas virtudes de seus cidadãos no cotidiano da política ordinária, o que se mostra frágil vez que não é suficiente para a manutenção dos processos de deliberação pública, havendo, portanto, certo conflito entre justiça e legitimidade. John Raws7 tenta resolver o problema da autoridade da constituição, em sua teoria da Justiça, pela razão, ou seja, para sabermos quais as melhores regras que convêm a uma sociedade, devemos aferir quais aquelas que são tocadas pela razão com base em pressupostos da dignidade e da igualdade, através de elementos morais e culturais. Steve Homes8 procura explicitar a autoridade da constituição a partir de um pré-compromisso coletivo, que é diferente do compromisso individual. Já Locke9, na sua Teoria da Origem do Governo, defende que o melhor governo é aquele que defende a natureza humana porque ao contrário do que diz Hobbes, os homens não vivem em estado de guerra de todos contra todos, mas que há um contrato de governo – um compromisso ético, em que os homens se empenham na sua autopreservação e na preservação da comunidade para sobrevivência da humanidade, porque estão ligados ao Criador, na igualdade fundamental. Ao fundar o Governo, através do dito contrato, os homens se comprometem entre si a respeitar-se 6

ACKERMAN, Bruce. We the people, volume 1:foundations. Cambridge: Harvard. University Press. 1991. 7 RAWLS, John. Uma teoria da justiça. São Paulo: Martins Fontes. 2002. 8 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights – why liberty depends on taxes. New York: W.W Norton & Company. 1999. 9 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. In: MORRIS, Clarence (Org.). Os grandes filósofos do direito. Tradução de Reinaldo Guarany. São Paulo: Martins Fontes. 2002. p. 130-155. 180

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nos seus direito e reconhece sua legitimidade, para a garantia da liberdade, propriedade, busca da felicidade. Por outro lado, Herbert Hart10 reconhece que a norma jurídica do ponto de vista textual, sempre tem um núcleo de palavras cuja interpretação não poderá ser formalmente definida, dando margem à indeterminação de sentidos, que vão requerer do intérprete uma escolha de significação, o que ele denomina textura aberta. Consciente da dificuldade contra majoritária, principal objeção à existência da Justiça Constitucional, Dworkin11 defende que a concepção estatística de democracia não é a melhor opção e defende uma concepção comunitária de democracia. Ele sustenta que na concepção estatística as decisões são tomadas pela maioria de votos, mas o objetivo definidor da democracia é a ideia de igualdade, em que os membros da sociedade sejam tratados com igual consideração e respeito e sejam respeitadas as condições de participantes da comunidade e haja uma ordem estrutural e relacional para a garantia dessas premissas, para a convivência em harmonia, através do compartilhamento de valores comuns e participação moral. Assim, o autor conclui que a Justiça Constitucional garante a democracia, quando permite a defesa tanto individual como coletiva, preservando o objetivo fundamental da democracia. Já Habermas defende a necessidade de que ocorra uma harmonia entre a autonomia pública e privada para que a soberania popular possa sobreviver através dos processos deliberativos públicos e que seja assegurado a imparcialidade e os princípios fundamentais da aplicação da justiça com racionalidade. A teoria de Robert Alexy12 reforça os fundamentos da teoria de Dworkin e é frequentemente invocada pelo nosso Supremo Tribunal HART, Herbert L. A. American jurisprudence through englis eyes: The nightmare and the noble dream. Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983. 11 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes. 2002. 12 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. 5ª ed. Alemã. São Paulo: Malheiros. 2006. 10

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Federal, para fundamentar a forma proativa de atuação em determinadas decisões; defende que tribunal constitucional, apesar de não ser composto através de eleição pelo voto popular, tem legitimidade para definir através da aplicação de regras e a ponderações entre princípios quais os valores que devem ser acolhidos em suas decisões, bastando que as decisões sejam devidamente fundamentadas pelo sistema da lógica argumentativa, fazendo uma escolha racional e que permita o controle das decisões. 3 O ATIVISMO JUDICIAL E A AUTO-CONTENÇÃO JUDICIAL O ativismo judicial se caracteriza como um modelo de atividade judicial em que há por parte de membros ou órgãos do Poder Judiciário condutas ativas que extrapolam o âmbito estrito da função jurisdicional e se expressam como expansão no alcance e sentido na interpretação da Constituição ou na proativa intervenção na esfera dos demais poderes da república, quando ocorre omissão legislativa ou da administração, principalmente no que se refere a demandas sociais. Identifica-se como exercício do ativismo judicial na atividade jurisdicional a participação do Poder Judiciário em situações como a determinação para que o Poder Público cumpra preceitos constitucionais na esfera dos direitos sociais, impondo a este a implantação de politicas públicas, a declaração de inconstitucionalidade de leis constitucionais ou infraconstitucionais sem fundamentação adequada, interpretação extensiva da Constituição de modo a aplicar preceitos constitucionais genéricos, sem possibilitar ao legislador a manifestação através de regulamentação do preceito constitucional, etc. Observa-se, ainda, que a nossa Constituição previu um sistema de controle de constitucionalidade que abrange uma rígida fiscalização pelo Poder Judiciário em todas as suas esferas, já que adotou um sistema hibrido que combina o modelo americano e o europeu, permitindo o controle difuso através de todo e qualquer juiz ou tribunal que tem o dever de verificar a constitucionalidade das leis a serem aplicadas as demandas em 182

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análise, e o controle concentrado através de ações diretas previstas no seu artigo 103, com admissão de amplo leque de sujeitos ativos legitimados a propor tais ações, em que se permite que a matéria trazida ao controle seja em tese e imediatamente submetida ao Supremo Tribunal Federal, o que enseja que relevantes matérias politicas e sociais possam ser levadas a apreciação do órgão supremo, entre elas questões eleitorais, indígenas, politicas governamentais, penais, de direitos sociais, etc. Com isso, podemos notar que o tão propalado ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal não decorre de uma vontade subjetiva, ideológica e metodológica dos ministros que atuam nesta Corte, mas decorre do fenômeno da judicialização de questões políticas e sociais decorrentes da positivação no âmbito constitucional de tais matérias e da determinação expressa da Constituição brasileira que transferiu ao Poder Judiciário o dever de zelar pela plena aplicação e garantia de todos os preceitos contidos no diploma maior do nosso país. Contrapondo-se a esta posição proativa, a doutrina aponta como autocontenção judicial a postura do Poder Judiciário que busca manter-se equidistante das questões que não se encontrem no âmbito de suas atribuições de forma clara e prevista na legislação. Dentro desta perspectiva, o Poder Judiciário evita a interferência em situações que, a principio, seria da competência dos demais poderes, buscando agir com cautela e deixando para o Legislativo a elaboração das leis ordinárias necessárias para a efetivação dos direitos constitucionalmente previstos, não aceitando a declaração de inconstitucionalidade senão em situação de flagrante afronta a constituição e evitando determinar a Administração que se abstenha ou que faça as tarefas que por dever legal deveria cumprir. Este movimento pendular entre o ativismo judicial e a autocontenção se apresenta como salutar para a preservação da separação dos poderes e da democracia, evitando a interferência acintosa no âmbito da competência dos demais poderes.

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3.1 Riscos decorrentes do ativismo judicial O Judiciário, ao atender as demandas reclamadas pela sociedade que não foram atendidas na esfera legislativa, termina por substituir-se a este poder e expor as suas deficiências e fragilidades, por não conseguir resolver questões de cunho eminentemente políticos e pendentes de leis reguladoras. Recentemente, demandas com temas polêmicos como regulamentação da greve no serviço público, proibição da prática de nepotismo, elaboração de regras claras sobre o processo eleitoral (fidelidade partidária, cláusula de barreira, coligações eleitorais, verticalização, etc), bem como aborto de anencefálicos e casamento entre pessoas do mesmo sexo, tem sido deslocadas para a nossa Corte Constitucional, com grande ansiedade da sociedade na solução destes polêmicos temas de interesse nacional. A teoria constitucional mais conservadora, condena esta posição proativa da corte constitucional porque sustenta que o Poder Judiciário não tem esta função e não está legitimado para tal tarefa. No entanto, a Constituição brasileira autoriza expressamente ao Poder Judiciário a guarda da Constituição e também o constitucionalismo assegura que sejam observados os limites do poder e o respeito aos direitos fundamentais. Além disso, democracia não significa apenas respeito ao principio majoritário, mas respeito à soberania e governo do povo, que só se concretiza com o respeito e proteção dos direitos individuais assegurados a cada cidadão, mesmo que aparentemente desagrade a maioria em determinado momento. Como intérprete da Constituição, o Supremo Tribunal Federal deve garantir a democracia e os direitos fundamentais, mas sem afrontar a soberania e respeito aos demais poderes. Alguns autores levantam a preocupação de que esta posição atuante da Justiça Constitucional acarrete a politização da Justiça.

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Adepto desta tese Carl Schmit13, filiado ao positivismo, sempre condenou a existência da Justiça Constitucional, por defender que a atuação na esfera do controle de constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário levaria a sua politização, o que de modo geral não se concretizou embora grande parte das Nações tenha aderido a esta forma de controle da Constituição. No entanto, é preciso que os membros do judiciário estejam cientes de que o Direito é produto da vontade da maioria expresso através da Constituição e das leis e por isso suas decisões não podem ser arbitrarias e discricionárias, mas deve motivar seus julgados através da utilização dos princípios e regras contidos no ordenamento jurídico nacional. Existe também temor de interferência no princípio da separação dos poderes, face aos limites de atribuições de cada um deles. Ocorre que o modelo em que está estruturado o Estado Democrático de Direito, permite antever a existência de mecanismos de controles recíprocos entre os poderes de forma a não comprometer a sobrevivência da democracia e da soberania popular e sem riscos para a manutenção dos direitos fundamentais. 4 REFLEXÃO SOBRE A LEGITIMIDADE DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL É certo que o Poder Judiciário não pode se furtar a cumprir os preceitos constitucionais que garantam a dignidade da pessoa humana e a relevância com que tais direitos foram tratados na Carta Magna brasileira de 1988, nos permite concluir que não se pode olvidar que é preciso não negligenciar quanto a sua efetivação. O constituinte originário de 1988 inovou ao permitir mais um modo de controle abstrato através da ação de inconstitucionalidade por omissão, além do já existente controle pela ação direta de inconstitucionalidade. Além disso, a Emenda Constitucional nº 3 de 1992 criou mais dois novos instrumentos de controle - a ação direta de constitucionalidade e a 13

SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey. 2007. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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arguição de descumprimento de preceito fundamental, permitindo assim uma expansão de mecanismos de controle da constitucionalidade das leis brasileiras e da atuação da Administração Pública. No entanto, a intervenção judicial na esfera dos demais poderes deve ser exercida com parcimônia, para que não ocorra o desequilíbrio no principio da separação dos poderes pondo em cheque a democracia. Observamos que no que se refere à legitimidade democrática, a sua preservação depende da conscientização dos membros do Poder Judiciário quanto ao que se denominou chamar de dificuldade contra majoritária, defendida por Alexander Bickel14,como acima explicitado, ou seja, faltaria a “terra sob os pés” dos magistrados para invalidar atos do Poder Legislativo e do Executivo, uma vez que fazem parte de órgãos não eletivos. Porém, na verdade, o que vem ocorrendo no seio da Justiça brasileira é que o modelo clássico de separação de poderes na presente realidade atual, em que se instalou o Estado Democrático e Social de Direito, não responde mais ao dever constitucional que precisa ser cumprido pelo Poder Judiciário, na contenção das funções executivas e legislativas quando necessárias à proteção da supremacia da Constituição, porque não mais é permitido que este aceite de forma absoluta a produção legislativa elaborada pelo Poder Legislativo, sem verificar se esta está em consonância com os direitos e garantias fundamentais que se concretizam através do controle do reconhecimento e efetivação dos direitos constitucionais e fiscalização de ações do poder público, vedando aquelas que sejam contrárias a estes direitos e determinando a execução de politicas públicas decorrentes de decisões em ações coletivas ou correção de atos ilegais, ou abusivos, praticados por agentes públicos, ou mesmo para coibir o desrespeito às normas jurídicas e orientar para a correta interpretação destas normas, não mais aceitando que estas sejam interpretadas apenas literalmente, mas trazendo para sua tradução o conteúdo do quanto a Constituição indicou, BICKEL. M Alexander. A Ética do Consentimento. Tradução de Waltesir Dutra. Rio de Janeiro: Agir. 1978.

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porque a atuação jurisdicional deve nortear-se no sentido de aplicar a justiça através do equilíbrio entre o poder de interpretação do julgador e o conteúdo material pretendido, como a busca da paz social pelo emprego de meios idôneos para dirimir os conflitos, garantia da segurança jurídica pela aplicação dos preceitos procedimentais de acesso a justiça, devido processo legal, ampla defesa e contraditório e direito a esfera recursal, e por último zelar para a efetividade do processo através do uso de recursos previstos em lei que assegurem medidas preventivas e garantidoras de que os direitos em discussão serão preservados até a decisão da lide. Portanto, a legitimação da Justiça constitucional está primordialmente no respeito às garantias legais, na transparência, publicidade e fundamentação das suas decisões. Comungando com tal entendimento se pronunciou o jurista Alexandre de Morais: No entanto, outro grande pilar que sustenta a legitimidade da justiça constitucional é a aceitação de suas decisões pelos demais poderes por ela fiscalizados e, principalmente, pela opinião pública, motivo pelo qual todos os seus pronunciamentos devem ser fundamentados e públicos. Assim, a verdadeira, duradoura e incontrastável legitimidade da Justiça constitucional será concedida pela opinião pública, pois somente ela é que, em definitivo, consagrará ou rejeitará essa instituição, analisando-a em virtude de sua jurisprudência e de sua atuação perante o Estado, pois, como ressalta Henry ABRAHAM (1978, p. 99), “as decisões que contrariam o consenso geral simplesmente acabam não perdurando”. Como salienta Antonio Scarance FERNANDES (1999, p. 117), a grande destinatária da motivação das decisões judiciais é a comunidade, no intuito de ter “condições de verificar se juiz, e por consequência à própria Justiça, decide com imparcialidade com conhecimento da causa”. É através da motivação que se avalia o exercício da função jurisdicional15

15 MORAES, Alexandre de. Legitimidade da Justiça Constitucional. Revista DiálogoJurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 8, novembro, 2001. p. 47-59 Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>.Acesso em 01/11/2012.

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4.1 Propostas de legitimação democrática para o Supremo Tribunal Federal Várias propostas buscam encontrar soluções para a legitimação democrática da Justiça Constitucional no Brasil. De logo, nos parece que a proposta de investidura do Supremo Tribunal Federal através de voto direto é tema que encontra resistência no seio da comunidade não somente jurídica como social, vez que a eleição de membros das Cortes Judiciais colocaria em riscos princípios constitucionais que asseguram a imparcialidade e a independência dos julgadores, porque estaria permitindo a sua vulnerabilidade quando ao risco de sofrer pressões externas em relação aos julgamentos das questões postas a analise, maculando as garantias de preservação da autonomia necessária à interpretação do ordenamento jurídicos de acordo com a vontade geral retratada nos preceitos constitucionais. Com a pretensão de dar maior legitimidade à Corte Suprema brasileira, tramita no Legislativo uma proposta de Emenda Constitucional, de autoria do Deputado Federal Flávio Dino, identificada como PEC n.342, que adiciona novas proposições e que pretende a mudança na composição do Supremo Tribunal Federal, ao apresentar projeto em que se estabelece limite de mandato de onze anos, sem direito a recondução e estabelece mecanismo mais democrático com envolvimento não somente das instituições do Poder Executivo e Legislativos, mas também da sociedade civil. Nesta mesma linha, o Presidente do Conselho Federal da OAB apresentou proposta semelhante, em que os mandatos dos membros da Corte Suprema fossem de 10 anos sem direito a recondução. Esta segunda posição também não se apresenta como apropriada, uma vez que os julgadores estariam preocupados com a sua sobrevivência após o decurso do mandato previsto, fragilizando a sua postura de independência e imparcialidade necessária para julgar com justiça e racionalidade. Gustavo Sampaio Telles Ferreira, em artigo publicado na revista 188

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Constituição e Ativismo Judicial16, discute as propostas acima explicitadas e apresenta outras sugestões como a submissão da indicação do nome escolhido pelo Presidente da República à manifestação e aprovação da Câmara dos Deputados e não apenas do Senado Federal, fazendo uma chancela bicameral. Defende também um controle democrático a posteriori em que o nome, indicado pelo Presidente da República e referendado pelas duas casas legislativas, seria submetido a referendo popular, sustentando que tal procedimento daria maior legitimidade ao membro da Corte Suprema e aquiescência popular na escolha levada a efeito pelos órgãos competentes.17 No que se refere ao sistema de acesso à magistratura de carreira, o autor também apresenta sugestão vanguardista, justificando tal posição ao fato de que a nova realidade contemporânea exige magistrados que não tenham apenas conhecimentos adstritos à dogmática jurídica e ao tecnicismo da norma escrita, mas que seja capaz de compreender a realidade social e econômica da sociedade brasileira e responder às exigências de debates políticos e judicialização da política, através da aferição inicial de conhecimentos transdisciplinar, através de disciplinas apartadas tais como ciência politica, sociologia do direito, economia politica, antropologia social, historia universal e filosofia do direito, para o desempenho da função de agente político18 Entendo válidas as propostas apresentadas, mormente porque a função jurisdicional deixou de ser apenas aquela destinada a resolver conflitos individuais, vez que para a pacificação social não basta apenas esta preocupação do julgador, mas outra função se torna necessária, aquela de fiscalizar o trabalho do legislativo e da Administração pública para verificar a observância dos preceitos constitucionais, sem quebrar o equilíbrio que deve existir entre os três poderes na preservação da república. 16

Revista Constituição e Ativismo Judicial Novos paradigmas da legitimação democrática da jurisdição constitucional no Brasil 53/64) 17 Idem. p 59/61. 18 Id. p 62/63. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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Outra forma que o Supremo Tribunal Federal vem utilizando para legitimar as suas decisões tem sido a convocação de audiências públicas em que se possibilita uma participação ativa da sociedade civil que sai da sua condição de mera observadora e passa a ser protagonista no cenário judicial na discussão de demandas que tramitam na Corte e que se constituem em temas polêmicos, controvertidos e de grande repercussão social e econômica e que precisam de uma razoável e rápida solução e regulamentação como se denota das questões referentes à biossegurança, fetos anencefálicos, união homo afetiva e definição acerca de determinados procedimentos médicos decorrentes dos direitos à saúde. No Brasil a legislação ordinária inaugurou tal forma de participação social por intermédio das Leis nº 9.868/99 e nº 9.882/99. Mas somente em 20 de abril de 2007 foi realizada a primeira audiência pública, decorrente da ADI nº 3.510, que tinha como foco discutir a constitucionalidade da Lei federal nº 11.105/05, conhecida como a Lei de Biossegurança, que regulamenta as pesquisas científicas em célulastronco. No ano seguinte, 2008, aconteceu em 27 de junho uma audiência pública referente à possibilidade de importação de pneus usados pelo Brasil decorrente da ADPF nº 101. Também ocorreu nos dias 26 e 28 de agosto e 14 e 16 de setembro, do mesmo ano outra audiência pública para debater sobre a faculdade de interrupção de gravidez de fetos anencefálicos questionada pela ADPF nº 54. O sucesso destas audiências estimulou a edição da Emenda Regimental nº 28, que modificou o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, em 18 de fevereiro de 2009 para estabelecer critérios de procedimento das audiências públicas, ampliando a possibilidade de convocação destas não somente pelo relator mas também pelo Presidente do Tribunal e permitindo a sua extensão para qualquer processo em tramitação no Tribunal, e não apenas nos processos de controle concentrado de constitucionalidade. Devido a dificuldades apresentadas quanto ao direito à assistência a 190

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saúde e a quantidade de demandas sobre a matéria, entre os dias 27, 28 e 29 de abril e nos dias 04, 06 e 07 de maio de 2009, o então presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, convocou audiência pública para debater sobre o Sistema Único de Saúde (SUS) no Brasil e das questões relacionadas à judicialização da saúde. Ainda, por fim, em consequência das ADPF nº 186 e no RE nº 597.285/RS, foi convocada nos dias 3, 4 e 5 de março de 2010 pelo o STF a audiência pública versando sobre as políticas de ação afirmativa no ensino superior, entre elas discutiu-se o sistema de cotas raciais e sociais nas vagas para o vestibular. Esta legitimidade social repercute de forma positiva para a credibilidade da Corte Constitucional vez que a sociedade civil participa, contribuindo de forma efetiva para a ampliação dos argumentos hermenêuticos e consequentemente do processo decisório do Tribunal. 5 Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal Como vimos, o Supremo Tribunal Federal brasileiro tem assumido, de forma consciente, uma atuação proativa no exercício do controle de constitucionalidade das leis e como guardião da Constituição Federal de 1988, como foi vontade do constituinte originário. Apresentamos algumas decisões que se apresentam como características desta atuação. Na decisão que transcrevemos abaixo, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da aplicação de novas regras sobre coligações eleitorais às eleições que se realizariam em menos de um ano da sua aprovação: VERTICALIZAÇÃO DI 3685 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Julgamento:  22/03/2006           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno

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Publicação DJ 10-08-2006 PP-00019 EMENT VOL-02241-02 PP-00193 RTJ VOL-00199-03 PP-00957 Parte(s) REQTE.(S): CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL ADV.(A/S): ROBERTO ANTONIO BUSATO REQDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL Ementa AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º DA EC 52, DE 08.03.06. APLICAÇÃO IMEDIATA DA NOVA REGRA SOBRE COLIGAÇÕES PARTIDÁRIAS ELEITORAIS, INTRODUZIDA NO TEXTO DO ART. 17, § 1º, DA CF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL (CF, ART. 16) E ÀS GARANTIAS INDIVIDUAIS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (CF, ART. 5º, CAPUT, E LIV). LIMITES MATERIAIS À ATIVIDADE DO LEGISLADOR CONSTITUINTE REFORMADOR. ARTS. 60, § 4º, IV, E 5º, § 2º, DA CF. 1. Preliminar quanto à deficiência na fundamentação do pedido formulado afastada, tendo em vista a sucinta porém suficiente demonstração da tese de violação constitucional na inicial deduzida em juízo. 2. A inovação trazida pela EC 52/06 conferiu status constitucional à matéria até então integralmente regulamentada por legislação ordinária federal, provocando, assim, a perda da validade de qualquer restrição à plena autonomia das coligações partidárias no plano federal, estadual, distrital e municipal. 3. Todavia, a utilização da nova regra às eleições gerais que se realizarão a menos de sete meses colide com o princípio da anterioridade eleitoral, disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilização abusiva ou casuística do processo legislativo como instrumento de manipulação e de deformação do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 12.02.93). 4. Enquanto o art. 150, III, b, da CF encerra garantia individual do contribuinte (ADI 939, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18.03.94), o art. 16 representa garantia individual do cidadão-eleitor, detentor originário do poder exercido pelos representantes eleitos e “a quem assiste o direito de receber, do Estado, o necessário grau de segurança e de certeza jurídicas contra alterações abruptas das regras inerentes à disputa eleitoral” (ADI 3.345, rel. Min. Celso de Mello). 5. Além de o referido princípio conter, em si mesmo, elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponível até mesmo à atividade do legislador

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constituinte derivado, nos termos dos arts. 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV, a burla ao que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais da segurança jurídica (CF, art. 5º, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). 6. A modificação no texto do art. 16 pela EC 4/93 em nada alterou seu conteúdo principiológico fundamental. Tratou-se de mero aperfeiçoamento técnico levado a efeito para facilitar a regulamentação do processo eleitoral. 7. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência.

No mesmo sentido, a decisão em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da aplicação de limitação ao funcionamento parlamentar dos partidos políticos que não preenchessem os requisitos mínimos de desempenho eleitoral que realizariam em menos de um ano da sua aprovação: CLAUSULA DE BARREIRA RE 633703 / MG - MINAS GERAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a):  Min. GILMAR MENDES Julgamento:  23/03/2011 Órgão Julgador:  Tribunal Pleno Publicação REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-219 DIVULG 17-11-2011 PUBLIC 18-11-2011 EMENT VOL-02628-01 PP-00065 Parte(s) RELATOR : MIN. GILMAR MENDES RECTE.(S) : LEONÍDIO HENRIQUE CORREA BOUÇAS ADV.(A/S) : ARNALDO SILVA JÚNIOR ADV.(A/S) : RODRIGO RIBEIRO PEREIRA E OUTRO(A/S) RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA Ementa  LEI COMPLEMENTAR 135/2010, DENOMINADA LEI DA FICHA LIMPA. INAPLICABILIDADE ÀS ELEIÇÕES GERAIS 2010. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE  ELEITORAL  (ART. 16 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA). I. O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE  ELEITORAL  COMO GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL  ELEITORAL.  O pleno exercício  de  direitos políticos por seus titulares (eleitores,

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candidatos e partidos) é assegurado pela Constituição por meio de  um sistema  de  normas que conformam o que se poderia denominar  de  devido processo legal  eleitoral.  Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos políticos, essas regras também compõem o rol das normas denominadas cláusulas pétreas e, por isso, estão imunes a qualquer reforma que vise a aboli-las. O art. 16 da Constituição, ao submeter à alteração legal do processo eleitoral à regra da anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno exercício  de  direitos políticos. Precedente: ADI 3.685, Rel. Min. Ellen Gracie, julga. em 22.3.2006. A LC 135/2010 interferiu numa fase específica do processo  eleitoral,  qualificada na jurisprudência como a fase préeleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentação das candidaturas pelos partidos políticos e vai até o registro das candidaturas na Justiça Eleitoral. Essa fase não pode ser delimitada temporalmente entre os dias 10 e 30  de  junho, no qual ocorrem as convenções partidárias, pois o processo político  de  escolha  de  candidaturas é muito mais complexo e tem início com a própria filiação partidária do candidato, em outubro do ano anterior. A fase pré-eleitoral de que trata a jurisprudência desta Corte não coincide com as datas de realização das convenções partidárias. Ela começa muito antes, com a própria filiação partidária e a fixação  de  domicílio  eleitoral  dos candidatos, assim como o registro dos partidos no Tribunal Superior  Eleitoral.  A competição  eleitoral  se inicia exatamente um ano antes da data das eleições e, nesse interregno, o art. 16 da Constituição exige que qualquer modificação nas regras do jogo não terá eficácia imediata para o pleito em curso. II. O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE  ELEITORAL  COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE  DE  CHANCES. Toda limitação legal ao direito  de  sufrágio passivo, isto é, qualquer restrição legal à elegibilidade do cidadão constitui uma limitação da igualdade  de oportunidades na competição  eleitoral.  Não há como conceber causa  de  inelegibilidade que não restrinja a liberdade de acesso aos cargos públicos, por parte dos candidatos, assim como a liberdade para escolher e apresentar candidaturas por parte dos partidos políticos. E um dos fundamentos teleológicos do art. 16 da Constituição é impedir alterações no sistema eleitoral que venham a atingir a igualdade  de  participação no prélio  eleitoral. III. O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE  ELEITORAL  COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL DAS MINORIAS E O PAPEL DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NA DEMOCRACIA. O princípio da anterioridade  eleitoral  constitui uma garantia fundamental também destinada a assegurar o próprio exercício 194

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do direito de  minoria parlamentar em situações nas quais, por razões  de conveniência da maioria, o Poder Legislativo pretenda modificar, a qualquer tempo, as regras e critérios que regerão o processo  eleitoral.  A aplicação do princípio da anterioridade não depende de considerações sobre a moralidade da legislação. O art. 16 é uma  barreira  objetiva contra abusos e desvios da maioria, e dessa forma deve ser aplicado por esta Corte. A proteção das minorias parlamentares exige reflexão acerca do papel da Jurisdição Constitucional nessa tarefa. A Jurisdição Constitucional cumpre a sua função quando aplica rigorosamente, sem subterfúgios calcados em considerações subjetivas de moralidade, o princípio da anterioridade eleitoral previsto no art. 16 da Constituição, pois essa norma constitui uma garantia da minoria, portanto, uma barreira contra a atuação sempre ameaçadora da maioria. IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. Recurso extraordinário conhecido para: a) reconhecer a repercussão geral da questão constitucional atinente à aplicabilidade da LC 135/2010 às eleições de 2010, em face do princípio da anterioridade eleitoral (art. 16 da Constituição),  de  modo a permitir aos Tribunais e Turmas Recursais do país a adoção dos procedimentos relacionados ao exercício  de  retratação ou declaração  de  inadmissibilidade dos recursos repetitivos, sempre que as decisões recorridas contrariarem ou se pautarem pela orientação ora firmada. b) dar provimento ao recurso, fixando a não aplicabilidade da Lei Complementar n° 135/2010 às eleições gerais de 2010.

Em uma decisão mais vanguardista, o Supremo Tribunal Federal criou uma nova hipótese de perda de mandato, além das já previstas no texto constitucional, ao declarar que a vaga de representação do parlamentar no Congresso pertence ao partido politico, invocando como fundamento no princípio democrático: FIDELIDADE PARTIDARIA MS 30249 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE SEGURANÇA Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 27/01/2011 Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 07/02/2011 PUBLIC 08/02/2011

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Partes IMPTE.(S) : FRANCISCO LUIS ESCÓRCIO LIMA ADV.(A/S) : HELI LOPES DOURADO E OUTRO(A/S) IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS Decisão DECISÃO: 1. Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar, impetrado por FRANCISCO LUIZ ESCÓRCIO LIMA, contra ato praticado pelo Presidente da Câmara dos Deputados, Deputado Marco Maia. Alega o impetrante que foi candidato a Deputado Federal pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro do Maranhão (PMDB – MA) nas eleições de 2006, obtendo a segunda suplência do partido. Com a desistência de Albérico de França Ferreira Filho, da primeira suplência, com a finalidade de assumir o cargo de prefeito de Barreirinhas nas eleições de 2008, chegou o impetrante à primeira suplência do partido. Com a licença concedida agora ao Deputado Pedro Novaes (PMDBMA) para assumir o cargo de Ministro de Estado do Turismo, o impetrante apresentou requerimento à Mesa da Câmara dos Deputados a fim de tomar posse no cargo de Deputado Federal, mas foi indeferido nos seguintes termos: “Oficie-se ao Requerente informando que o antecedem na lista encaminhada pela Justiça Eleitoral os Senhores ANTÔNIO DA CONCEIÇÃO COSTA FERREIRA; ALBÉRICO DE FRANÇA FERREIRA FILHO, ELISEU BARROSO DE CARVALHO MOURA; BENÉ ANDRÉ CAMACHO ARAÚJO e MÁRIO ANTÔNIO FERREIRA DE SÁ, que também concorreram nas Eleições de 2006 no âmbito da Coligação PP/PTB/PMDB/PTN/ PSC/PL/PFL/PV no Estado do Maranhão, e que serão convocados nessa ordem para o preenchimento da vaga ”. Sustenta que a decisão emanada do Presidente da Câmara dos Deputados viola direito líquido e certo seu e vai de encontro às Consultas nº 1398 e 1439 do TSE, bem como às decisões do Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Segurança nº 26.602, 26.603, 26.604 e na Medida Cautelar em Mandado de Segurança nº 29.988, em que se decidiu que “o mandato parlamentar conquistado no sistema proporcional pertence ao partido político” (fl. 3, da petição inicial). Alega haver, também, periculum in mora, em razão do final próximo da atual legislatura, o que tornaria irreparável o prejuízo advindo do ato impugnado. Requer o deferimento da medida liminar para que se determine à Câmara dos Deputados que proceda a sua imediata posse no cargo de Deputado Federal, vago pela licença do parlamentar Pedro Novaes.

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2. É caso de liminar. No julgamento da liminar no MS nº 29.988 (Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 09.12.2010), a Corte consolidou o entendimento de que “o mandato parlamentar conquistado no sistema eleitoral proporcional pertence ao partido político”, uma vez que as coligações partidárias são pessoas jurídicas constituídas temporariamente para determinada eleição, desfazendo-se tão logo encerrado o pleito. Tal postura foi firmada no julgamento dos MS nº 26.602 (Rel. Min. EROS GRAU, DJe de 27.10.2008), nº 26.603 (Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 19.12.2008), nº 26.604 (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 03.10.2008) e nº 27.938 (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe 30.04.2010), ao analisarem o tema da fidelidade partidária. No MS nº 29.988, em cuja decisão o impetrante fundamenta o pedido, discutiu-se se a vaga decorrente da renúncia ao cargo de Deputado Federal pertence ao primeiro suplente da coligação partidária ou ao primeiro suplente do partido político do Deputado Federal renunciante. O Plenário desta Corte decidiu, por maioria, que as coligações partidárias constituem pessoas jurídicas de natureza efêmera, por deixarem de existir tão logo encerradas as eleições, e que o mandato parlamentar conquistado no sistema eleitoral proporcional pertence ao partido político: “Esta Corte, como se vê, tem mantido firme seu entendimento no sentido de que o mandato parlamentar pertence também ao partido político. Aplicado para a solução da controvérsia posta no presente mandado de segurança, esse entendimento também leva à conclusão de que a vaga deixada em razão de renúncia ao mandato pertence ao partido político, mesmo que tal partido tenha conquistado essa vaga num regime eleitoral de coligação partidária. Ocorrida a vacância, o direito de preenchimento da vaga é do partido político detentor do mandato, e não da coligação partidária, já não existente como pessoa jurídica ”. Naquele e neste casos, o Presidente da Câmara dos Deputados, ao indeferir requerimento de posse do suplente partidário, invocou necessidade de observância da lista de suplência encaminhada pela Justiça Eleitoral. Mas, sobre tal argumento, o Ministro Relator advertiu: “há de se estabelecer uma nítida diferença entre a hipótese de preenchimento de vaga oriunda de renúncia ao mandato parlamentar – (...) – e a outra hipótese, diversa, do cumprimento de ordem da Justiça Eleitoral para o preenchimento de vaga originada de conduta de parlamentar trânsfuga. Nesta última hipótese, de fato, caberá ao

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Presidente da Câmara dar cumprimento à ordem judicial da Justiça Eleitoral, tal como consta no ofício que lhe foi enviado, seguindo a lista de suplência ali verificada. Eventual impugnação ao ato de posse de suplentes deverá ser realizada mediante a contestação da própria lista de suplência perante a Justiça Eleitoral, em caso de infidelidade partidária. Na primeira hipótese, no entanto, é dever da autoridade máxima da Câmara dos Deputados averiguar a forma correta de preenchimento da vaga”. Tenho, neste juízo prévio e sumário, que o presente caso se acomoda à primeira hipótese considerada pelo Ministro Relator daquele outro mandamus. Não se trata, aqui, de renúncia parlamentar, nem de transmigração partidária, mas de licença concedida pela Câmara ao Deputado Pedro Novaes para assumir o cargo de Ministro de Estado. Donde aparece claro que a hipótese não é de cumprimento de ordem da Justiça Eleitoral, nem, pois, de lhe atender à consequente lista de suplência, mas apenas de preencher vaga aberta em virtude de licença, à luz da jurisprudência desta Corte. Demonstrada está, assim, a razoabilidade jurídica da pretensão, cuja urgência advém da proximidade mesma do termo da legislatura atual. 3. Pelo exposto, defiro o pedido liminar, para que o Presidente da Câmara dos Deputados proceda à imediata posse do impetrante no cargo de Deputado Federal, vago pela licença do Deputado Pedro Novaes. Comunique-se, com urgência, a autoridade impetrada. Distribua-se. Publique-se. Int.. Brasília, 27 de janeiro de 2011. Ministro C EZAR P ELUSO Presidente Documento assinado digitalmente

CONCLUSÕES Apresenta-se como dever do Poder Judiciário em face da omissão do Estado, ao deixar de cumprir preceitos previstos no texto constitucional, reconhecer a inconstitucionalidade por omissão e determinar condutas ativas do Poder Público, que diante de sua inércia termina por desrespeitar a Constituição. 198

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As decisões judiciais na proteção dos direitos fundamentais, previstos na Constituição, não podem ignorar o papel do Poder Legislativo e do Poder Executivo para a garantia do principio da separação dos poderes e preservação da democracia. As teorias que defendem o diálogo entre os poderes da república, produzem efeitos em razão de sua natureza deliberativa, pois é nesse procedimento que está pautada a força da concretização de direitos. A supremacia do órgão judicante não inviabiliza o processo deliberativo pelo Poder Legislativo. A chamada dificuldade contra majoritária, defendida por Bickel, no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, esbarra em explicita determinação da Constituição Federal que alça o Poder Judiciário ao status de sua guardiã. As audiências públicas funcionam como medida legitimadora da Justiça Constitucional na mediada que sua convocação serve como meio para ouvir segmentos da sociedade. Ao ativismo judicial deve ser observados limites pelo Supremo Tribunal Federal, para evitar desprestígio em relação aos outros poderes do Estado Democrático de Direito. É preciso buscar mecanismos de legitimação do Poder Judiciário de forma permanente em vista dos desafios contemporâneos que impõe a solução de questões de alta complexidade e grande repercussão social, politica e econômica. O estimulo ao diálogo é a forma mais adequada de viabilizar a interação democrática entre os Poderes da República. A postura ativista dos juízes constitucionais se apresenta, quando se trata de questões polêmicos e conflitantes, confortável e conveniente aos demais poderes, que não assumem desgastes políticos na tomada de decisões muitas vezes contra majoritária, mas que preservam os direitos fundamentais. A imagem institucional do Poder Judiciário pode ficar comprometida quando são tomadas decisões impopulares, e por isso os seus membros, embora não sejam atingidos pessoalmente, devem ser cautelosos para EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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evitar crise de legitimidade. Por último, não podemos deixar de registrar que a democracia contemporânea apresenta aspectos interessantes no que diz respeito à atuação dos tribunais, cujos magistrados não pretendem substituir os parlamentares nem os membros do poder executivos, eleitos pelo povo, mas tão somente preservar a democracia através da garantia de direitos fundamentais a contenção de força da maioria contra a minoria e principalmente a proteção dos direitos sociais prestacionais, concretizando a vontade do legislador constitucional com a efetivação dos direitos previstos na carta constitucional, uma vez que o Poder Judiciário é seu guardião. REFERÊNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgilio Afonso da Silva. 5ª ed. Alemã. São Paulo: Malheiros. 2006. ACKERMAN, Bruce. We the people, Volume 1::foundations. Cambridge: Harvard. University Press. 1991. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 8 ed. São Paulo: Malheiros. 2008. BICKEL. M Alexander. A Ética do Consentimento. Tradução de Waltesir Dutra. Rio de Janeiro: Agir. 1978. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 9ª ed. Rio de Janeiro: Campus. 2004. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina. [2000]. 1.461 p. ISBN 972-40-1456-8. CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris. 1988. DIMOULIS, Dimitri Leonardo Martins. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes. 2002. FERREIRA, Gustavo Sampaio Telles. Novos paradigmas da legitimação democrática da jurisdição constitucional no Brasil. Revista Constituição e Ativismo Judicial/ Revista da Faculdade de Direito de Valença/ Revista Interdisciplinar de Direito. Fundação Educacional

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O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS DA LEI Nº 12.462/2011: UM NOVO MODELO GERAL PARA LICITAR?

Victor Macedo dos Santos _______________ Mestrando em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa/Portugal. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Lisboa. Pós-Graduado em Direito da Bioética pela Associação Portuguesa de Direito Intelectual/Universidade de Lisboa. Pós-Graduando em Direito do Estado pela Fundação Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Bacharel em Direito pela Universidade Salvador (UNIFACS). Membro da Associação Portuguesa de Direito Intelectual (APDI). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Advogado. E-mail: victor.macedo89@gmail.com

RESUMO: A estagnação do regime jurídico licitatório atualmente observado conduz ao engessamento dos mecanismos de contratações pelo Poder Público, traduzindo a necessidade de alterações no sistema que ora se aprecia no Brasil. Nada obstante ter sido construído sob os pilares da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, colmatado, ainda, pela igualdade de participação a todos os cidadãos no certame, este sistema não deve imperar incólume e absoluto, rechaçando todas as alternativas de modificação trazidas em outras leis. Enquanto permanecer reclusa à Lei nº 8.666/93, a Administração Pública continuará suportando os prejuízos que se agigantam a cada dia, principalmente no que concerne à burocratização arraigada neste formato. Por isso, surgindo novos caminhos, como aquele delineado e apresentado pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC – (Lei nº 12.462/2011), torna-se fundamental sopesar as benesses introduzidas pelas inovações que constem no seu arcabouço normativo, a fim de perceber e aplicar melhores soluções aos casos inadequadamente resolvidos pela Lei Geral, ou mesmo não solucionados, agindo em prol da Administração Pública e do interesse público. Sendo evidentes as transformações decorrentes da RDC, cumpre reconhecer a sua utilidade, para que se constate a possibilidade de compatibilização dela no contexto licitatório formado pela legislação em vigor e com os termos da Constituição Federal, ou, de forma mais incisiva, estampá-lo como um novo modelo geral para licitar. 202

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PALAVRAS-CHAVE: Licitação. Procedimento Geral das licitações. Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Constitucionalidade. Novo modelo de licitação. ABSTRACT: The stagnation of legal system currently observed leads to inflexibility of the mecanisms of signings by the Government, reflecting the need for changingsto the system that is now enjoying in Brazil. Nonetheless have been built on the pillars of legality, impersonality, morality, publicity and efficiency, also bridged equal participation by all citizens in the event, this system should not prevail unscathed and absolute, rejecting all alternative modification brought in other laws. While staying recluse to Law 8.666/93, the Government will continue to support the losses that loom every day, especially with regard to the entrenched bureaucracy in this format. Therefore, emerging new paths, as that outlined and presented by Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC (Law 12.462/2011), it becomes essential to weigh the benefits brought by innovations appearing in its regulatory framework in order to understand and apply best solutions to cases inadequately resolved by the General Law, or even unresolved, acting on behalf of the Government and the public interest. Being obvious the changes resulting from the DRC, it must be acknowledged its usefulness, it is found to the possibility of her compliance in the bidding context formed by the actual legislation and the terms of the Federal Constitution, or, more pointedly, stamp it as a new general model for bid. KEYWORDS: Bidding. General Procedure of bids. Differential Scheme Procurement. Constitutionality. New mode of bidding. SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. SOBRE O REGIME JURÍDICO DAS LICITAÇÕES E O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS. 2.1. PREMISSAS BÁSICAS DO REGIME JURÍDICO LICITATÓRIO. 2.2. INOVAÇÕES DA LEI Nº 12.462/2011 (RDC) – ASPECTOS DESTACADOS. 3. LEI GERAL DE LICITAÇÕES E O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS: CONVIVÊNCIA HARMÔNICA OU SUBSTITUIÇÃO? 4. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

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1 INTRODUÇÃO Imbuído na certeza de promoção e preservação do Estado Democrático de Direito, o constituinte de 1988 estabelece como premissa básica das contratações públicas a necessidade de realização de procedimento licitatório para as “obras, serviços, compras e alienações” realizadas com (e pelo) poder público. Através deste processo prévio e bem definido, busca-se a garantia dos princípios que regem e sustentam a Administração Pública no contexto atual de Estado, correspondentes à legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além da isonomia entre os participantes, fomentadora da própria concorrência no certame. Nada obstante o louvor atribuído à Carta Constitucional democrática, o ineditismo da previsão do seu art. 37, XXI, afigurava-se inicialmente abstrato, somente começando a ser concretizado pelas normas esparsas que seguiram alvorecendo após a promulgação do texto constitucional democrático. Entretanto, com o fim de arregimentar em um único corpo normativo as balizas gerais do processo licitatório, o legislador concretiza os preceitos fundamentais das licitações na Lei nº 8.666/1993. Assim, em virtude do seu caráter geral de aplicação, esta norma consagra-se como a Lei Geral de Licitação. Após quase vinte anos de vigência da norma identificada como regime geral, a complexidade e diversidade que incrementam as modernas formas de contratações públicas, que não se assemelham aos formatos do século passado, começaram a indicar a defasagem daquela legislação, suplicando retoques imediatos, com a finalidade de adaptá-la às peculiaridades dos tempos hodiernos. Porém, não adormeceu inerte o legislador à estas mutações e, por esta razão, promoveu algumas reformas através de leis esparsas, sem, para tanto, imiscuir-se no regime geral de contratações públicas. Contudo, este cenário recebeu um olhar diverso (mais amplo) em 2011, com a entrada em vigor da Lei nº 12.462. Com a proximidade dos eventos esportivos mundiais que seriam 204

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sediados pelo país nos quatro anos que seguem à sua vigência, o legislador, antecipadamente, rectificando a Medida Provisória nº527/2011, que tramitava no Congresso Nacional, institui um procedimento licitatório diverso daquele adotado há duas décadas, à primeira vista mais célere e dinâmico. Sob o pálio da morosidade da norma vigente e da celeridade de um novo modelo, foi moldado um Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), objetivando remover alguns entraves que poderiam prejudicar, principalmente, as atividades da Copa das Confederações de 2013, Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016, sem olvidar a inafastável salvaguarda dos princípios basilares da Administração Pública. Aparentemente, esta norma alcançou a sua finalidade precípua. Este RDC não visou a exclusão do regime geral licitatório da Lei nº 8.666/93, mas, apenas tenta efetivar os preceitos da celeridade e eficiência em contratações específicas com a Administração Pública, através de uma reestruturação em aspectos pontuais da norma primária. Considerando a possibilidade de convivência harmoniosa entre os dois corpos legislativos, ainda se observa possível a aplicação de ambas, particularmente de forma supletiva tanto para o RDC, como para a Lei Geral. Mas, será que o RDC poderia substituir a Lei Geral de Licitações, extirpando-a do ordenamento jurídico? Apesar desta celeridade proveniente da utilização deste RDC, algumas inconstitucionalidades formais e materiais podem ser (e foram) suscitadas pela análise do seu texto, tornando essencial o seu exame acurado, ainda mais pelo risco de sua utilização futura como regime geral exclusivo. A cautela da investigação a ser realizada subsiste, também, na existência de Ações Diretas de Inconstitucionalidade tramitando no Supremo Tribunal Federal, cuja finalidade centra-se na declaração de incompatibilidade entre a Lei nº 12.462/2011 e o texto constitucional, sobretudo em relação ao mencionado art. 37. Portanto, cumpre averiguar, inevitavelmente, os termos em que foram propostas e estão sendo apreciadas as ADINs nº 4645 e 4655. Em razão destes fundamentos, este trabalho envolve, ainda, um EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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perfunctória análise das razões de uma suposta (in)constitucionalidade do regime Diferenciado de Contratações Públicas, instituído pela Lei nº 12.462/2011, uma vez que a sua adequação formal e material ao texto constitucional pode ser o primeiro passo torná-la ferramenta universal para ampliação da sua incidência, estendendo suas experiências para além dos limites estabelecidos no rol taxativo discriminado em seu corpo normativo, quais sejam: eventos mundiais esportivos a que faz referência, obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos entes federativos, as ações do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); obras e serviços de engenharia relativos ao Sistema Único de Saúde – SUS, assim como aqueles realizadas para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. A partir deste entendimento, cogita-se a convivência harmônica com ela no ordenamento jurídico destas duas normas referentes à Licitação, sendo o RDC, aparentemente uma lex specialis, ou,inclusive,a substituição da atual Lei Geral de Licitações, se verificada melhor adequação e aproveitamento à generalidade dos casos de contratação com o Poder Público. 2 SOBRE O REGIME JURÍDICO DAS LICITAÇÕES E O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS Antes de imiscuir-se na especificidade do regime licitatório instituído pela Lei nº 12.462, fundamental destacar aspectos pontuais que aproximam ou distanciam este novo formato do modelo atualmente utilizado pelo Poder Público, capitaneado pelas regras estanques da Lei Geral de Licitações (nº 8.666/93). De logo, pela brevidade e dinamicidade que se pretende empreender neste tópico, iniciaremos pelo exame da norma vigente, seguindo com a abordagem da lei recém-promulgada. Não se trata, apenas, de elencar as inovações insertas no texto legislativo do RDC, mas ir além, verificando os benefícios e constatando possíveis

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incompatibilidades com o regime geral atual, quando correlacionado à temática em apreço, tendo a Carta Magna como ponto de partida para este comparativo. 1.1 Premissas básicas do regime jurídico licitatório Como agulha magnética na bússola de quem navega nos pactos com o Poder Público, o Constituinte da Carta Democrática estabelece os parâmetros licitatórios no art. 37, XXI1. Este prescritivo enuncia os pressupostos que devem direcionar o legislador no processo de elaboração do respectivo regulamento, assim como aponta as diretrizes aos seus aplicadores, transparecendo os princípios basilares do regime jurídico das licitações. Sucintamente, do excerto normativo em questão se extraem as seguintes premissas: equilíbrio econômico-financeiro; precedência da licitação em contratações públicas; igualdade de participação no certame a todos os cidadãos2. Não se reconhecem, aqui, somente estes preceitos como elementos básicos da Licitação. Identificam-se, apenas, os principais pontos existentes na norma constitucional, sem olvidar, para tanto, acoexistência dos princípios norteadores da Administração Pública, em particular aqueles Art. 37. […] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 2 Em momento precedente à promulgação da Constituição Cidadã, o Decreto 2300/86, em seu art. 3º, já trazia a definição legal para licitação, prescrevendo, expressamente,que “licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.”. À época, Toshio Mukai (1988, p. 16) defendera que o elemento teleológico/finalístico da licitação seria “conseguir, o poder público, a proposta que lhe seja mais vantajosa, significando isso que, embora obtida essa proposta, a administração não está obrigada a contratar o seu autor. Portanto, o dispositivo legal reconhece que a licitação é uma invitatio ad offerendum.”. 1

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que exercem maior influência nesta espécie de contratação. A priori, o mencionado dispositivo postula a imprescindível precedência do procedimento licitatório nas contratações com o Poder Público, assegurando, de modo complementar, que os casos excepcionais devem constar expressamente em lei. No entanto, o texto constitucional assim estabelece não apenas para instituir uma mera formalidade, ou na fixação de um obstáculo burocrático. Em verdade, vislumbra-se um objetivo concreto e efetivo, fundamental à preservação dos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade, no âmbito do Direito Administrativo, que reside na garantia de isonomia e competitividade no certame, estendendo-a a todos os cidadãos. Isto é, “constitui um princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público” (SILVA, 2008, p. 672). A este respeito, logo em seguida a norma prescreve que este processo de licitação deve ser realizado de forma que “assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”, uma vez que a preservação desta premissa possibilita a transparência dos atos administrativos e oportuniza à administração pública efetivar a contratação com as melhores condições apresentadas. Funciona, por estas razões, em benefício da universalidade dos pólos contratantes, bem como da própria sociedade, cuja clarividência destes atos confere maior segurança na atuação do Estado e na credibilidade que a instituição estatal ostenta incólume diante do contexto em que se encontra inserida3. Na certeza da utilização do mecanismo da Licitação para efetivar Sobre o óbice criado pela Lei Geral, desde o exato momento da sua vigência, quanto à impossibilidade de escolha pelo Administrador do respectivo contratante com o Poder Público, fazendo-o submeter-se ao princípio da igualdade/isonomia, onde é conferido a todos os cidadãos a participação no certame, sustenta Carvalho Filho (2009, pp. 225) que: “Não poderia a lei deixar ao exclusivo critério do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque, fácil é prever, que essa liberdade daria margem a escolhas impróprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administradores públicos inescrupulosos e particulares, com o que prejudicada, em última análise, seria a Administração Pública, gestora dos interesses colectivos.”.

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a contratação de “obras, serviços, compras e alienações” nos moldes mais convenientes ao atendimento dos interesses estatais e da sociedade, analisa Celso Antônio Bandeira de Mello: […] o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados. (DE MELLO, 2001, p. 505)

Característica inafastável, o equilíbrio financeiro transparece na necessidade de conservação da relação entre os encargos suportados pelo particular e a contrapartida do Poder Público, subsistente na correlata remuneração. Positivadamente, o Constituinte determina que sejam “mantidas as condições efetivas da proposta”. Neste ínterim, requisita apenas a manutenção da relação entre ônus e vantagens assumida desde a assinatura do contrato, sem, para tanto, exigir aumento ou redução de lucro para os particulares. Complementando as premissas encartadas no caput do aludido dispositivo constitucional (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), outros princípios incidem sobre a edição de normas pelos entes federativos, Municípios e Distrito Federal, assim como regem a realização do certame e a aplicação das suas normas, com a finalidade de garantir a participação de todos os interessados no certame e concretizar o negócio mais vantajoso para a Administração Pública. Preconiza, portanto, o art. 3º, da Lei nº 8.666/93, a imperativa incidência, também, dos princípios da igualdade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e da probidade. A previsão de obediência a estes princípios não deve, entretanto, caracterizar o processo licitatório como um procedimento hermético e extremamente rígido, ao passo que, em determinadas hipóteses, a mitigação

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ou flexibilização dos princípios contribui para a preservação do elemento teleológico4, cuja presença é inderrogável. Vale dizer, nas palavras de Marçal Justen Filho, que: […] a observância das formalidades inerentes à licitação acarretará a mais adequada e satisfatória realização dos fins buscados pelo Direito. Mas isso não autoriza transformar a licitação numa espécie de solenidade litúrgica, em que se ignora sua natureza teleológica. (JUSTEN FILHO, 2010, p. 60)

Ou seja, constatada a possibilidade de alcance da finalidade da licitação, através da relativização de algum(ns) princípio(s), necessário prestigiar o fim almejado, diante da presença dos princípios supramencionados, em detrimento da sustentação das formalidades legalmente impostas5. 4

Acerca da correlação entre princípios e valores, que permitem conferir a relativização daqueles em prol da preservação do elemento teleológico de determinado procedimento, Alexy (2010, p. 144) preleciona: “Duas considerações fazem com que seja facilmente perceptível que princípios e valores estão intimamente relacionados: de um lado, é possível falar tanto de uma colisão e de um sopesamento entre princípios quanto de uma colisão e de um sopesamento entre valores; de outro lado, a realização gradual dos princípios corresponde à realização gradual dos valores. Diante disso, é possível transformar os enunciados sobre valores do Tribunal Constitucional Federal em enunciados sobre princípios, e enunciados sobre princípios ou máximas em enunciados sobre valores, sem que, com isso, haja perda de conteúdo.”. Ainda neste contexto, salienta George Marmelstein (2011, pp.318): “De um lado os Direitos Fundamentais, na sua dimensão subjetiva, funcionariam como fonte de direitos subjetivos, gerando para os seus titulares uma pretensão individual de buscar a sua realização através do Poder Judiciário. De outro lado, na sua dimensão objetiva, esses direitos funcionariam como um ‘sistema de valores’ capaz de legitimar todo o ordenamento, exigindo que toda a interpretação jurídica leve em consideração a força axiológica que deles decorre.”. 5 Cabe, aqui, a crítica elaborada por Rafael Oliveira e Rafael de Freitas (2011, pp.910) quanto aos efeitos contrários produzidos pela Lei nº 8.666/93: “(i) o Estado acaba pagando preços superiores ao de mercado, tendo em vista que os licitantes embutem o custo de participar desta procedimentalização – permeada por exigências, cada vez mais complexas e detalhistas, sendo, muitas vezes, restritivas da competitividade -, o que gerou um incremento nos custos de transação nas contratações com o poder público; (ii) a morosidade tem sido a tônica desses procedimentos, na medida em que são intermináveis as contendas entre os licitantes – tanto em sede administrativa, como no âmbito do Poder Judiciário -, principalmente nas fases de habilitação e julgamento; (iii) toda essa lógica do processo pelo processo, considerando o procedimento licitatório como um fim em si mesmo, contribuiu para a onerosidade de todo o procedimento, acarretando contratações 210

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Neste sentido, elementar constatar que o vício que pode inquinar a licitação reside na ausência de qualquer dos preceitos licitatórios indicados acima. Somente a inobservância (e não a relativização) de um destes princípios desnatura o procedimento e conduz à sua nulidade, para que permaneça protegida toda a estrutura que salvaguarda a segurança da licitação. Assim, admite-se a flexibilização destes princípios, rechaçando com a pena de nulidade, apenas, a sua carência. Ainda seguindo o trajeto da Lei Geral, o art. 3º, em seu §1º, I6, apresenta um desdobramento do princípio da isonomia, quando preconiza o preceito da concorrência como essencial à subsistência da licitação. Malgrado a sua previsão em um dos parágrafos deste dispositivo, o grau de relevância do princípio da concorrência o mantém no mesmo patamar daqueles já citados, tendo-o como fundamental à existência e preservação do atual procedimento licitatório. Por fim, não há como fugir da aplicabilidade à licitação dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, da CF/88). Como em qualquer procedimento jurídico em que se presencie a existência de interesse contrapostos, sejam eles púbicos ou privados, os preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório devem incidir no iter licitatório, para que seja conferido aos licitantes a possibilidade de justificar determinados atos ou mesmo impugnar irregularidades. Também por este fundamento, o legislador da Lei nº 8.666/93 utilizou-os como norte para a regulamentação do procedimento de contratações públicas. Nada obstante a cautela com a qual fora construída a atual Lei Geral de Licitações, assim como a legislação extravagante que a acompanha e os demais termos constitucionais que lhe permeiam, deve esta ser considerada antieconômicas para o Estado.” 6 Art. 3º. […] §1º. É vedado aos agentes públicos: admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem seu caráter competitivo, inclusive nos casos das sociedades cooperativas, e estabeleçam, preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos litigantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§5º a 12 deste artigo e no art. 3º da lei nº 8.248/91;[…]” EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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um indicativo de regime absoluto ou é possível vislumbrar inovações adaptáveis a todo o seu contexto7? 2.2 Inovações da Lei nº 12.462/2011 (RDC) – aspectos destacados O surgimento da Lei nº 12.462/2011 extirpou o paradigma da imutabilidade do regime licitatório instituído pela Lei Geral, inaugurando a possibilidade de promover alterações no sedimentado sistema de contratações públicas, conduzindo, ainda, à reflexão acerca de um novo formato, mais célere e menos burocrático para licitar. Não se defende, de logo, a imediata ab-rogação do texto normativo da Lei nº8.666/93 pela entrada em vigor da norma referente ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas (assim denominado pelo próprio legislador). Adotando um posicionamento mais cautelosos, ante o conhecimento das circunstâncias em que fora editada esta Lei, visualizase, a princípio, a introdução de algumas inovações pelo RDC, que, comparativamente ao regime vigente, transparecem mais benéficos tanto para a Administração Pública, como para os licitantes e demais cidadãos. Aliás, não há, tampouco, derrogação da norma geral das licitações (ou das leis que a permeiam) pelo início da vigência do texto legislativo em destaque, mesmo que se constate o tratamento sobre matérias semelhantes. A finalidade da Lei nº 12.426/2011 é específica, conforme estabelece o seu art. 1º, devendo ser aplicada, a priori, nas áreas delimitadas pelo rol taxativo elencado neste dispositivo, cuja transcrição segue in verbis: Art. 1o É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização: I - dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes Para Guilherme Jardim Jurksaitis e André Janjácomo Rosilho (2012, p. 2) a resposta à este questionamento é negativa, pois o “RDC representa uma alternativa interessante à lei 8.666 e precisa ser lido sem pré-conceitos. Suas soluções são inovadoras e procuram resolver graves entraves da vigente lei de licitações. O foco desse novo sistema é permitir que a Administração use novos instrumentos para concretizar o interesse público e as exigências constitucionais.”.

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da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e II - da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; III - de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II; IV - das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); V - das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS. VI - das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo.

Em razão disso, a inadequada interpretação e aplicação generalizada dos termos desta norma não deve ser precipitadamente adotada, pois impende restringir a sua incidência, pelo menos neste primeiro momento (inaugural), às situações discriminadas no supramencionado prescritivo. Ou seja, não é porque o legislador apoiou-se no regime geral licitatório, buscando correções na demasiada burocratização visualizada, a partir do qual conformou um procedimento aparentemente mais célere e efetivo, que se deve afastar a Lei nº 8.666/93 em sua integralidade, passando a optar pelo RDC para a totalidade das contratações com o Poder Público. Nem tudo fora modificado por este “novo regime”, sendo pontuados alguns aspectos que merecem destaques. O RDC subverte, já no seu art. 1º, um arraigado conceito das contratações com o Poder Público, cuja máxima resume em quanto mais barato, melhor para a Administração Pública. Trata-se do ideal do menor preço, objetivamente afastado pelo recente regime licitatório.

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Neste formato específico, preconiza-se a “busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público” (art. 1º, §1º, II), compreendendo que a satisfação dos interesses em voga corresponde ao melhor e mais vantajoso negócio para o Poder Público, assim como os benefícios ao interesse público, e não apenas o mais barato8. Portanto, o legislador repulsa o “fetiche do menor preço” e opera através da relação de custo/benefício, saindo de um viés quantitativo e passando para um pressuposto qualitativo9. Assim, viabilizando a segurança na análise desta premissa de qualidade na contratação pública, residente no custo/benefício, o RDC predetermina, como diretriz, que sejam considerados os “custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância” (art. 4º, III). Com este mecanismo torna-se plenamente possível alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em virtude da acurada análise que se empreende antes mesmo da escolha do vencedor do certame ou em momento precedente à concretização da avença com o licitante. Neste passo, segundo o entendimento de Guilherme Jardim No que pertine a este ponto, trata-se da aplicabilidade do princípio da eficiência, conceituado por Alexandre Santos de Aragão (2012, pp. 73) como “o dever de escolha de melhores e menos custosos meios para a produção da maior satisfação para o maior número de cidadãos, mas dentro das possibilidades legalmente admissíveis e dentro das interpretações plausíveis que existem. (...) Não se trata de descumprir a lei, mas apenas de, no processo de sua aplicação, prestigiar os seus objetivos maiores e consequências práticas da decisão a ser tomada, em vez de se focar apenas na subsunção formal às suas regras.”. 9 Mesmo sob a vigência da Lei Geral, Zanella Di Pietro (2009, p. 350) postula, com relação à finalidade da licitação: “[…] pode-se definir a licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará a mais conveniente para a celebração de contato.”. Ou seja, ensina a Autora sobre a necessidade de observância da proposta mais vantajosa para o Poder Público, que na Lei Geral de Licitações se resume ao menor preço, enquanto que no RDC há a fixação do conceito de custo/benefício. 8

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Jurksaitis, com o qual compactuamos, sobrelevam-se alguns objetivos desta lei. Por isso, preleciona o autor que: Entre os objetivos da nova lei, destacam-se a ampliação da eficiência nas contratações e a busca da melhor relação custo benefício para o setor público (art. 1.º § 1.º, I e II). Dois vetores que não existem na Lei 8.666/93. No lugar deles, predomina o fetiche pelo menor preço, o que nem sempre representa uma boa contratação para a administração. Afinal, o mais barato não é necessariamente o melhor. Daí a preocupação do RDC em viabilizar um mecanismo que permita à administração avaliar os custos diretos e indiretos da contratação, considerando seus impactos econômicos, ambientais e mesmo de manutenção e depreciação do bem (art. 4.º, III). (JURKSAITIS, 2011, p. 2-3)

E não só a este preceito basilar se resumem as especificidades inéditas da lei em apreço. Inovou ainda o legislador ao prever a contratação integrada, autorizando a conjunção dos serviços e obras de engenharia em um mesmo procedimento, demonstrando-se, também por este ponto, mais dinâmico e simplificado. Assim, não há necessidade estratificar o objeto final, admitindo a sua contratação completa, tornando despicienda a realização de múltiplos certames para a conclusão de projetos com uma finalidade em comum10. Complementando o rol de inovações presentes no RDC, houve A este respeito, Guilherme Jardim Jurksaitis (2011, p. 2-3) pontua as críticas doutrinariamente dirigidas ao modelo conglobante adotado pelo RDC, salientando que: “A grande crítica a essa nova modalidade contratual é a ausência de projecto básico na licitação que a antecede. O argumento é o de que a falta do projecto básico inviabilizaria um julgamento objetivo das propostas e impossibilitaria a fiscalização dos trabalhos, uma vez celebrado o contrato. A crítica merece reparos. Primeiro, porque desconsidera que o edital para a contratação integrada deve conter um anteprojeto de engenharia, no qual estarão presentes as principais características do objeto que deverá ser entregue pelo contratado (art. 9.º, § 2.º, I). Segundo, porque desconhece que a admissão de metodologias diferenciadas de execução no anteprojeto deve vir acompanhada de critérios objetivos, previstos no edital, para avaliação e julgamento das propostas (art. 9.º, § 3.º).Outra fraqueza da crítica, essa mais grave, ignora o fato de que, atualmente, sob o regime da Lei 8.666/93, entre os grandes problemas que a administração enfrenta estão os aditamentos em contratos que tiveram seu projeto totalmente modificado já durante sua execução. Em geral, o problema é que o projeto básico feito para a licitação é ruim ou irrealista.” 10

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ainda o endurecimento das regras para a inclusão de termos aditivos em contratações integradas. Na aplicação às situações específicas deste regulamento, os termos aditivos em contratações integradas são vedados, sendo excepcionalmente autorizados, por expressa previsão legal (art. 9º, §4º), “para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior” e “por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado”. No entanto, apesar da louvável iniciativa do legislador que editou a norma do RDC, algumas das modificações surgidas em seu âmbito advém da compilação de ideias provenientes de outras experiências normativas, as quais podem ser citadas: o Decreto nº 5.450/05; a lei nº 11.079/04; a Lei nº 10.520/03; a própria lei 8.666/93; além da influência externa praticada pelo direito comparado, subjacente na aplicabilidade do direito estrangeiro, nomeadamente o direito norte-americano. Esta análise, referente à uma suposta ausência de ineditismo em algumas alterações trazidas pelo RDC, a fim de evitar a sua inconstitucionalidade, por se referir a preceitos já existentes no ordenamento jurídico nacional, fora matéria de sustentação da manifestação da Advocacia Geral da União apresentada ao Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4565, onde ficou registrado que: Além de aproveitar experiências exitosas de outros países, ressalte-se que o legislador utilizou-se de práticas conhecidas do direito pátrio, não tendo, portanto, instituído um regime totalmente inédito. Cabe registrar, entre as fontes de inspiração no direito pátrio para o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão; a lei nº 11.107, de 06 de abril de 2005, que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos; e o Decreto nº 2.745, de 24 de agosto de 1998, que aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobrás, previsto no artigo 67da Lei nº 9.748, de 06 de agosto de 1997. Nessa esteira, verifica-se que a Lei nº 12.462/2011 é inspirada pela

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busca da eficiência e da economicidade nas contratações públicas, levando aos procedimentos licitatórios contornos mais modernos, principalmente diante da necessidade de atender à demanda excepcional consistente na realização dos eventos esportivos dos quais o Brasil será sede.

Vê-se, pois, que a inspiração que deu origem aos termos do ordenamento relativo ao Regime Diferenciado não goza de uma inexperiência nacional quanto aos seus contornos, resultando, por consequência, na imprevisibilidade dos seus resultados. Com a prática de refletir algumas formas já previamente experimentadas, o legislador da Lei nº 12.462/2011 afasta a insegurança do novo, cujo ineditismo poderia conduzir, inclusive, à sua inconstitucionalidade, caso contrariasse os preceitos constitucionais, o que não ocorre, por evidente sedimentação dos aspectos trazidos para este regramento. 3 LEI GERAL DE LICITAÇÕES E O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS: CONVIVÊNCIA HARMÔNICA OU SUBSTITUIÇÃO? A prescrição constitucional inserta no supracitado art. 37, XXI, predetermina a necessidade de edição de lei específica para reger o procedimento licitatório, na qual devem constar as modalidades, o procedimento, os tipos e outras especificidades correlacionadas à licitação. Entretanto, não se atém o Constituinte à restrição de um único texto legislativo, podendo haver difusão em outras normas. Conquanto admitida a possibilidade de diluir em diversos textos normativos as diretrizes da contratação com o Poder Público, o legislador brasileiro delineia como pedra angular a Lei nº 8.666/93. Além desta, ainda segue estabelecendo premissas básicas para a realização do multicitado procedimento, principalmente no que se refere a formatos e peculiaridades criadas ou descobertas após a edição deste normativo geral, v.g., a Lei nº 10.520/02, que regulamenta uma nova modalidade – o pregão.

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Sobressai a compreensão, portanto, de que a abrangência da Lei Geral de Licitações não se impõe como obstáculo à existência de outras normas atinentes à temática em referência, especialmente quando referente a circunstâncias específicas, expressamente apresentadas no respectivo texto legislativo, promovendo a restrição do seu âmbito de aplicação a estes contextos. O legislador apenas constrói um alicerce (com força obrigatória) para sustentar as normas específicas que a sucedem, uma vez que autoriza aos Estados, Municípios e ao Distrito Federal legislar – de modo complementar – sobre esta matéria, formando limites rígidos, apenas, para uniformização nacional do mecanismo de contratação com a Administração Pública, instituindo, por isso, uma Lei Geral. Esta padronização estabelecida pela norma geral traz benefícios indiscutíveis, traduzidos por Marçal Justen Filho, resumidamente, nos seguintes: Essa padronização mínima é indispensável como instrumento de realização do valor segurança. Se cada ente estatal consagrasse institutos e soluções distintas para as suas licitações e contratações administrativas, o resultado seria a inviabilidade da ampla competição e o surgimento de obstáculos ao livre acesso às contratações administrativas. Por outro lado, existe a necessidade de padronização para assegurar a efetividade do controle por órgãos externos e pela própria comunidade. A proliferação de regimes licitatórios distintos impediria a adoção de soluções gerais aplicáveis em todas as licitações, o que exigiria o desenvolvimento de instrumentos de controles próprios e específicos.(JUSTEN FILHO, 2010, p. 16)

Seguindo esta linha de intelecção, não haveria como autorizar uma abstenção legislativa na confecção de normas gerais para reger o procedimento licitatório, a fim de estabelecer uma “padronização mínima” para estas contratações. A supressão desta exigência resultaria em prejuízos irreparáveis, afetando, principalmente, os cidadãos, ao dificultar o controle externo, a compatibilização de regras específicas, o acesso e a igualdade de participação no certame, atingindo e inviabilizando, em especial, a preservação do valor segurança.

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Esta padronização, como cediço, não engessa a previsão legislativa do procedimento licitatório em uma única lei, admitindo a convivência pacífica entre diversos regulamentos (p.ex. a Lei nº 11.079/04), desde que inexistente incompatibilidades internas(entre estas normas) e externas (com a CF/88). Algumas modalidades precisam de definições mais detalhadas quanto ao seu procedimento, cuja ausência na norma geral necessita ser suprida em um novo regramento, que adere aos preceitos básicos da Lei Geral e conformam os exatos limites da licitação a ser realizada em moldes específicos. Sob este contexto, o RDC nasce para ser aplicado às hipóteses taxativamente insertas no seu art. 1º, atribuindo-se a esta modalidade, portanto, uma finalidade específica. Porém, a Medida Provisória originária (nº 527/11) dispunha, somente, sobre a alteração da estrutura organizacional e as atribuições de alguns órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, incluindo-se o novo formato licitatório quando da sua tramitação na Câmara de Deputados. Este, inclusive, é um dos pontos que figura como fundamento das ADIs nº 4645 e 4655. Mas, não se resume apenas a este fator. As Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas em desfavor da referida Lei sustentam a sua inadequação formal e material ao texto constitucional, imputando à esta incompatibilidade a impossibilidade da sua sobrevivência no ordenamento jurídico pátrio. Ocorre que, até o presente momento, a referida norma subsiste e deve ser aplicada, em todos os seus termos, aos casos prescritos em sua integralidade. Cumpre destacar os principais fundamentos da norma vergastada, não se podendo, porém, ingressar nos pormenores da sua análise, a fim de evitar o desvio do ponto cerne em discussão, centrado na suposta criação de um novo regime geral para licitar. Portanto, elencam-se as aludidas inconstitucionalidades, encampadas, principalmente, nas petições iniciais e pareceres das mencionadas ADIs, sendo elas: a) Inobservância dos requisitos de relevância e urgência (art. 62 da CF/88) pela Medida Provisória nº 527/2011 EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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– ausente o “juízo político”, em virtude da inclusão das matérias referentes ao RDC apenas na conversão em Projeto de Lei, quando já em tramitação perante o Congresso Nacional11; b) Abuso do poder de emenda parlamentar, por violação ao processo legislativo, já que a Medida Provisória também está submetida a este procedimento (art. 59, V, da Constituição Federal), não havendo a convalidação do vício pela simples sanção presidencial; c) Desobediência à pertinência temática das matérias de iniciativa legislativa privativa do Presidente da República12; d) Forma de contratação integrada, por afastar o projeto básico do procedimento licitatório, sendo suficiente uma anteprojeto de engenharia e) Remuneração variável aos contratos de desempenho, pois viola a moralidade e impessoalidade, já que confere um grau de discricionariedade ao contratante, de remunerar variavelmente, de acordo com o desempenho observado; f) a dispensa de publicação de alguns atos praticados no procedimento licitatório regido sob o RDC, de acordo com o art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.426/2011. Basicamente, são estes os pontos atacados pelas duas ADINs Afasta-se este fundamento pela notória proximidade dos eventos esportivos para os quais fora criada a referida norma: copa das Confederações (2013), Copa do Mundo (2014), Jogos Olímpicos e Paraolímpicos (2016). 12 Com relação a este ponto, se insurgem Rafael Oliveira e Rafael de Freitas (2011, p. 13), salientando que “pertinência temática só seria exigível nas matérias sujeitas à iniciativa legislativa privativa do Chefe do Poder Executivo, elencadas no art. 61, § 1º inciso II da Constituição da República37. No caso, o tema relativo à licitação, por não estar inserido na competência legislativa privativa do Chefe do Executivo, poderia ser inserido por emenda parlamentar”. Concordando com este entendimento, ressalta Vanice Regina do Valle (2011, p. 2): “não se pode reconhecer a referida patologia quando a emenda se dá em matéria não sujeita a iniciativa reservada, sendo de se aplicar um conceito mais dilargado do que seja pertinência temática, sob pena de manietar-se a análise que, ex vi constituitionis, é deferida ao Legislativo.”. 11

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em tramitação junto ao Supremo Tribunal Federal, visando a declaração de inconstitucionalidade da norma que institui e regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas. Mas, enquanto não apreciadas estas questões, ou mesmo se denegadas as demandas, cumpre aplicar o texto normativo em vigor. Como é notório, esta norma não teve a pretensão inicial de substituir a Lei Geral de Licitações, servindo apenas para destravar a burocratização observada em alguns aspectos da Lei nº8.666/93, tornando viável a realização dos eventos mundiais que ocorreram e outros que ainda serão realizados no Brasil. Por isso, pensou-se em criar um procedimento mais dinâmico, a fim de otimizar alguns fatores que poderiam ser prejudiciais ao interesse público nesta seara, como o tempo e o custo/benefício (p.ex.), agindo o legislador cautelosamente, por introduzir a restrição taxativa de aplicação às hipóteses indicadas expressamente no texto legislativo em referência. Trata-se também, mas de forma oblíqua, de realizar uma experiência para saber se possui benefícios suficientes para aplicação generalizada nas contratações públicas, a partir de quando se começa a verificar a sua identificação de um novo modelo para licitar. Tudo deve partir, no entanto, do respeito aos princípios norteadores da Administração Pública, com mitigações que não os desnaturem, constatando, por conseguinte, a manutenção ou aprimoramento dos pilares das contratações com o Poder Público, subjacentes na fiscalização externa e igualitária oportunidade de participação pelos cidadãos e no negócio mais vantajoso para a Administração Pública. Somente assim será possível difundir o espectro de aplicação desta norma, para atingir outras formas de licitação, conforme verbera Guilherme Jardim Jurksaitis: Com um âmbito de incidência delimitado, o RDC é uma tentativa de testar uma mudança pontual. É como uma experiência, que, se for bem sucedida, poderá ser ampliada e, então sim, levar à reforma das licitações de modo mais amplo. Por isso, os eventuais

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problemas decorrentes da aplicação do RDC devem ser resolvidos pontualmente, sem comprometer todo o modelo. (JURKSAITI, 2011, p.3)

Sob esta visão, percebe-se que não há receio quanto à possibilidade de modificação da Lei Geral, desde que observados os requisitos e pressupostos enunciados alhures, em particular a compatibilidade existencial do texto que se busca ampliar o campo de incidência, para encaixá-lo numa abordagem geral, com a Constituição Federal. E esta alternativa, de um procedimento mais célere, dinâmico, dotado de um maior grau de utilidade ao interesse público, aparece incipiente no RDC, cuja expectativa e análise acurada permitirão concebê-lo como complementar ou substitutivo do Regime Geral. Por enquanto, aguardemos e assistamos esta convivência harmoniosa, aplicando as especificidades da Lei nº 12.426/2011, quando existentes, complementadas as suas lacunas supletivamente pela Lei Geral atualmente em vigor, a lei nº 8.666/93. Sendo assim, às demais formas de licitação não circunscritas às situações descritas no art. 1º do RDC, aplicam-se, até então e em caráter absoluto, as disposições insertas na Lei Geral. CONCLUSÃO Conclusivamente, ainda não se deve estabelecer o Regime Diferenciado de Contratações Públicas como o novo modelo geral para licitar, pois os termos restritos em que fora editada a Lei que o regulamento delimita, expressamente, as situações e circunstâncias de sua utilização. Diferentemente, quando da elaboração do texto normativo da Lei 8.666/93, o legislador optou por constar o indicativo de que este regulamento seria a “Lei Geral de Licitação”. Não é, todavia, somente pela indicação ou não deste fator que será atribuído o caráter ainda subsidiário ao RDC com relação à generalidade

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das contratações. Como reiteradamente pontuado, não se vislumbram óbices quanto à uma ulterior aplicabilidade neste sentido, sendo momentaneamente aconselhável permanecer com a guarida da taxativa previsão do art. 1º da Lei 12.426/11. Contudo, verificada a correspondência com o texto constitucional (a nosso ver tanto formal como material), bem como a previsão de um procedimento mais célere, que sustenta a mesma – ou maior – segurança aos regime licitatório, como demonstrado acima, deve-se começar a refletir acerca da incidência deste sistema em um âmbito mais amplo, quiçá, a absoluta permanência quanto à todas as contratações com o Poder Público. Assim sendo, vemos um indício de substituição da Lei Geral de Licitações, mas que ainda não tem o condão de inutilizar a norma geral, em virtude de persistirem questões controversas, a respeito do seu texto, como o caso das ADIs nº 4645 e 4655. Além disso, não tendo sido ultrapassada a finalidade precípua para a qual fora construída, em particular os eventos esportivos, esta lei carece da avaliação dos seus impactos, sugeridos pelo legislador quando aplicada especificamente nestes termos, para indicar a necessidade de repensar o engessamento burocrático ao qual está submetido o atual procedimento. Por conseguinte, percebemos que, pelo respeito a todos os princípios que norteiam as contratações com a Administração Pública (legais e constitucionais), e a compatibilidade com as normas vigentes, sendo mais benéfica em alguns aspectos, num primeiro momento não nos posicionamos pela substituição da atual Lei Geral de Licitações, a 8.666/93, não sendo o regime da Lei nº 12.426/2011 um novo modelo geral para licitar. Porém, vislumbramos a inexistência de obstáculos para que haja incorporação das sugestões encampadas no seu texto pela norma geral, com a progressiva e definitiva implementação do RDC como uma nova forma de licitar, mais célere, segura e dinâmica.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2012. BRASIL. ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO. Manifestação à ADI nº4645, 2011. http://redir.stf.jus.br/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico. jsf?seqobjetoincidente=4131802. Acesso em: 29 out. 2013. BRASIL.PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Lei nº 12.462/2011 – que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas e dá outras providências, 2011. http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12462.htm. Acesso em: 25 set. 2013. BRASIL.PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Lei nº 8.666/93 – que institui a Lei Geral de Licitações, 1993. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 25 set. 2013. BRASIL. PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4645, 2011. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4645&processo=4655. Acesso em: 02 out. 2013. CARVALHO FILHO, J. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2009. DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo.22.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009. JURKSAITIS, Guilherme Jardim. Em defesa do Regime Diferenciado de Contratações. http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/961_Guilherme_Jardim_Jurksaitis_. Sociedade Brasileira de Direito Público. Acesso em: 08 Nov. 2013. ______; ROSILHO, André Janjácomo. Existe Licitação para além da Lei 8.666/93?http:// www.sbdp.org.br/arquivos/material/990_Guilherme_e_Andre_. Sociedade Brasileira de Direito Público. Acesso em: 08 Nov. 2013. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos.14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

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MUKAI, T. O Estatuto Jurídico das licitações e contratos administrativos. São Paulo: Ed. Saraiva, 1988. OLIVEIRA, Rafael Rezende e FREITAS, Rafael Veras. O Regime Diferenciado de Contratações públicas (RDC) e a administração de resultados.In:Revista Brasileira de Direito Público, nº 35. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011. SILVA, José Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. VALLE, Vanice Regina do. Viabilidade jurídica do Regime Diferenciado de Contratações: sobre a arte de evitar que a cauda abane o cachorro.Rio de Janeiro, 2011.

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JULGADOS EXEMPLARES


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Vistos.

AGOSTINHO CARRARA, devidamente qualificado nos autos, através de advogado, ajuizou a presente ação de revisão de cláusulas contratuais com pedido de tutela específica c/c repetição de indébito contra o BANCO BV FINANCEIRA S.A., também qualificado, alegando, em síntese, que firmou com a instituição requerida, contrato de financiamento do veículo descrito na inicial, no valor de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais), com prazo de 60 meses, no valor de R$ 459,16. Afirma que ao efetuar o recálculo da prestação segundo a taxa de juros de 1% ao mês, no sistema francês de amortização, esta teria que ser de R$ 288,29. A partir desse fato defende teses jurídicas, tais quais, de capitalização de juros e a ilegalidade de cobrança de encargos financeiros cumulada com comissão de permanência, falando de onerosidade excessiva, e conclui alegando que a pretensão do acionante visa discutir a validade jurídica das cláusulas contratuais e a revisão dos valores que estão sendo cobrados. Por fim, diz que pretende depositar em juízo as parcelas restantes, no valor que entende devido; que o demandado se abstenha de inserir o nome do autor nos cadastros restritivos de crédito; que fosse mantido na posse do bem e, ao final, requereu a revisão judicial do contrato para afastando a capitalização de juros do contrato, com a limitação em 12% ao ano, a declaração de nulidade das cláusulas abusivas e excessivamente onerosas; que seja declarada a quitação do contrato após a revisão do mesmo, anulando todas as cláusulas em prejuízo do consumidor, adequando os juros compensatórios e moratórios ao quanto estabelecido por lei; declaração de cobrança indevida como multa contratual, comissão de permanência, encargos moratórios e juros compensatórios, entre outros requerimentos e pedidos. Juntou documentos de fls. 22/37. EMAB - Escola de Magistrados da Bahia

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No despacho de fl. 38, foi determinado que o autor procedesse a juntada do contrato que pretende revisar, por ser documento indispensável à propositura da ação, bem como comprovasse a hipossuficiência aduzida. O requerente se manifestou às fls. 39/46 alegando que não possui o contrato firmado entre as partes pois o banco réu não repassou ao autor, pugnando para que o mesmo seja citado e junte aos autos o referido contrato. Ademais, peticionou, sem, todavia, colacionar aos autos qualquer documento que comprovasse a hipossuficiência aludida, deixando, assim, de cumprir a diligência determinada. Os autos vieram conclusos para os fins de direito. Sucinto relato. DECIDO. Inicialmente defiro os benefícios da justiça gratuita. Na petição inicial o autor não aponta qualquer fato jurídico concreto com base no contrato que pretende revisar. O autor não juntou aos autos o referido contrato, mesmo após ser intimado para tanto. Ocorre que, sem conhecimento do teor do contrato não há como o autor verificar a existência de alguma cláusula nula. Não desconhece este magistrado o disposto no art. 355 do Código de Processo Cível, nem o instituto da inversão do ônus da prova. Contudo, no caso concreto da ação revisional de contrato, o pedido se funda na declaração de nulidade de cláusula contratual tendo como causa de pedir a abusividade. Como pode o demandante ajuizar ação de revisão, se não sabe o que revisar? Se não aponta uma única cláusula contratual supostamente abusiva? A exordial não aponta de forma clara e determinada o pedido e a causa de pedir. Por isso foi determinado ao autor a sua emenda, onde ficou dito: “Cumpre lembrar que é dever processual do demandante apontar precisa e objetivamente aquilo que caracteriza a irregularidade do contrato, descrevendo com exatidão

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quais os fatos certos e determinados caracterizam os vícios e especificando com indicação clara quais lançamentos no contrato materializam as teses de sua pretensão. Na lição de Cândido Dinamarco (in Instituições de Direito Processual Civil”, Vol. III, Malheiros, 2ª ed., p. 362) a narrativa de fatos na petição inicial precisa conduzir não só à demonstração do direito que o autor afirma ter antes da conduta inconveniente atribuída ao réu (causa petendi passiva), como também à existência de uma crise em torno do direito afirmado – como a violação ou ameaça a esse direito (causa petendi ativa). [...]Ademais, como a pretensão é a revisão do contrato, e considerando que cabe à parte autora trazer, com a inicial, os documentos indispensáveis à propositura da ação (art. 283 do CPC), é intuitivo que o contrato deve instruir a inicial. O autor deixou de cumprir a diligência determinada, eis que a emenda apresentada às fls. 39/46, não supriu a irregularidade. A petição inicial é inepta. Discorre apenas sobre teses jurídicas. Não aponta um único fato concreto com base no contrato havido entre as partes a desafiar a prestação jurisdicional, a abrir o contraditório e a ampla defesa, que no caso, resta impossibilitada de ocorrer, pois não foi apontado fato concreto que o demandado supostamente tivesse violado no contrato. A parte não pode simplesmente buscar que o Judiciário descubra por ela alguma cláusula abusiva e venha a reconhecer. O Superior Tribunal de Justiça, em nome do contraditório e ampla defesa, inclusive, já sumulou a matéria: “Súmula nº 381 - Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Sem conhecimento do teor do contrato não há como o autor verificar sobre a existência ou não de alguma cláusula nula.

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Sobre o tema, o magistrado Demócrito Reinaldo Filho, em artigo doutrinário, deixou consignado: “(...) não é difícil ocorrer de o autor pedir revisão de contrato bancário de financiamento, ao fundamento de abusos e irregularidades cometidas pelo banco, como, por exemplo, cobrança de juros capitalizados (anatocismo), a exigência de correção monetária de forma cumulada com a comissão de permanência, entre outras, tudo isso sem apresentação do contrato cujas cláusulas se pretende revisar, geralmente com a alegação de que não teve acesso ao instrumento contratual em face da recusa de apresentação por parte da instituição bancária demandada. Nesses casos, a ação peca pela inépcia da inicial, pois lhe falta causa de pedir. (…) Ora sem ter sequer conhecimento do conteúdo do contrato que imputa eivado de ilegalidades, não pode requerer prestação jurisdicional voltada à revisão desses mesmos contratos. Somente conhecendo o teor do contrato é que a parte pode pedir sua revisão ou anulação de algumas de suas cláusulas. Diante do exame das cláusulas do contrato, é que o autor pode afirmar se há alguma contrariando a Constituição (e as leis), no que concerne à fixação dos juros e outros encargos financeiros. (…) Deixarse que o contratante venha a juízo pedir a revisão do contrato cujo conteúdo sequer conhece implica em admitir ação judicial sem causa de pedir, como se disse antes. A causa de pedir, como se sabe, constitui fundamento fático, o ato concreto ocorrido no mundo dos fatos que, atingindo a órbita de direitos do autor e sendo contrário ao Direito, o legitima a vir a juízo reclamar o restabelecimento à situação original ou alguma forma de reparação. Se a ação não tem (como causa de pedir) um fato concreto e certo, pois o autor apenas presume a ocorrência de ilegalidades, o que fica claro é que ele, em sua petição inicial, simplesmente reproduz teses jurídicas que reiteradamente têm sido discutidas nos pretórios, como, p. ex., a questão da cobrança de juros capitalizados (anatocismo) e cumulação de correção monetária com taxa de permanência. Não sabe, no entanto, se no seu contrato em particular e na sua relação com o banco essas práticas foram

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efetivamente implementadas e qual a repercussão delas em termos de eventual acertamento do contrato.” (REINALDO FILHO, Demócrito. Da ação de revisão de contrato bancário. Algumas questões processuais. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3389, 11 out. 2012. Disponível em:<http://jus.com.br/ artigos/22793>. Acesso em: 28 out. 2013.) (negrito nosso). Depois de mais de duas décadas da existência do Código de Defesa do Consumidor, com a criação de várias entidades de Defesa do Consumidor (entre as quais, o PROCON), intensa divulgação e conscientização dos Direitos do Consumidor, não transparece crível que a parte não tenha tido acesso ao contrato que realizou com o demandado. E se por desleixo seu não tenha solicitado no momento da pactuação, cópia do contrato, poderia sem qualquer obstáculo requerer posteriormente uma cópia, ou ao menos demonstrar que requereu e não foi concedida, sendo que em tal hipótese, ainda, poderia buscar o acesso ao contrato pela via própria.

À propósito:

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DO CONTRATO. DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DA AÇÃO. PETIÇÃO INICIAL INEPTA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. APELO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A petição inicial deve ser instruída com todos os documentos indispensáveis ao conhecimento do feito. É o que se depreende do art. 283 do CPC. Por indispensável consideram-se todos os documentos que a lei expressamente exige para a proposição da demanda, bem como aqueles a que a parte se refere na exordial como fundamento do seu pedido. 2. Para a análise das cláusulas contratuais do financiamento em tela, indispensável a juntada aos autos do instrumento contratual objeto de dissonância. Do contrário, impossível se torna a apreciação da abusividade alegada. Providência não cumprida, indeferimento da inicial na conformidade do art. 295, parágrafo único, inciso I, do CPC. 3. Autor que pleiteia, em sede de apelação, que o réu assuma o ônus processual de apresentar o instrumento contratual impugnado, o que não é plausível. Caberia à parte

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autora requerer medida cautelar de exibição de documento, nos termos do art. 355 e seguintes, do CPC. 4. Recurso improvido. Decisão unânime.” (TJ-PE - APL: 104130720128170001 PE 0010413-07.2012.8.17.0001, Relator: Jones Figueirêdo, Data de Julgamento: 11/09/2012, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 172). “DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO – PETIÇÃO INICIAL – AUSÊNCIA DE DOCUMENTO INDISPENSÁVEL – LIDE TEMERÁRIA – INÉPCIA – AFASTADA A CONDENAÇÃO DA AUTORA NA VERBA DE PATROCÍNIO, PORQUANTO SE CUIDA DE INDEFERIMENTO DA PEÇA DE LIBELO – APELO IMPROVIDO. 1) A petição inicial que traz pedido de revisão de cláusulas contratuais, há de se encontrar instruída com os ajustes escritos entre as partes. 2) Jamais o juiz poderá prestar a Jurisdição reclamada, sem o conhecimento dos termos em que foram elaboradas as disposições tidas como ilegais. 3) É nítida a falta da petição de libelo, pois sem esses elementos não haverá como o magistrado verificar as irregularidades apontadas. 4) O correntista que desconhece o que contratou, deveria antes de tomar o rumo da luta judiciária, acobertar-se com esses ajustes escritos, para, então, apontar os abusos reclamados. 5) Inépcia da inicial pela falta de causa de pedir séria e consistente. 6) Honorários advocatícios indevidos.” (TJPE. Apelação Cível n/] 1068342. Rel. Eloy D’Almeida Lins, 4ª Câmara Cível, DJ 7/5/2008). “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DO CONTRATO. DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPUSITURA DA AÇÃO. PETIÇÃO INICIAL INEPTA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. 1. Na ação em que se pretende a revisão de contrato, com a decretação de nulidade de cláusulas, é evidente que o mesmo é documento indispensável e deve acompanhar a petição inicial, sob pena de seu indeferimento. Sem que o contrato seja juntado aos autos, não se pode saber, ao certo, qual o percentual de juros cobrados e contratados, se há anatocismo, se estão sendo cobradas taxas e encargos abusivos, se há e se é legal

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a capitalização de juros, enfim, não há como se analisar o pedido de revisão da avença. 2. Cabe à autora proceder à necessária instrução de seu pedido, com o documento indispensável à compreensão da matéria objeto da lide. Na hipótese de não estar o documento em seu poder, deve buscálo através de procedimento cautelar preparatório de exibição judicial de documento, nos termos do artigo 844, II, do CPC.” (TJMG. Apelação Cível 1.0079.06.290012-5/001, Rel. Pedro Bernardes. 9ª Câmara Cível. Data de Julgamento: 14.09.2009). “AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - AUSÊNCIA DOS CONTRATOS - DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. Em se tratando de ação que pretenda impugnar cláusulas contratuais, alegando que não se encontram de acordo com o que determinam as normas legais pertinentes à espécie, fazse indispensável a juntada aos autos das avenças postas em discussão, sendo a sua falta causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, I, do Código de Processo Civil.” (TJ-MG 200000043596150001 MG 2.0000.00.435961-5/000(1), Relª. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO, Data de Julgamento: 10/11/2004, Data de Publicação: 27/11/2004). A inversão do ônus da prova não pode ser confundida com a omissão da parte autora de trazer com a inicial os documentos indispensáveis à sua propositura (art. 283 do CPC). O importante instituto se presta para a fase probatória e para fatos nos quais seja reconhecida a vulnerabilidade do consumidor, nos termos do art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90. Denoto, ainda, que tratando-se de relação de consumo, a revisão contratual referente ao juros remuneratórios, só é cabível em situações excepcionais, e desde que fique cabalmente demonstrada a desvantagem exagerada do consumidor, conforme pacificada na jurisprudência, quando da análise do Recurso Especial nº 1.061.530/RS, julgado de acordo com o art. 543-C do CPC, tendo o Superior Tribunal de Justiça consolidado o seguinte posicionamento:

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a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), como dispõe a Súmula 596/STF; b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano por si só não indica abusividade; c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancários as disposições do art. 591 c/c art. 406 do CC/02; d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1º, do CPC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do caso concreto.” Ante o exposto, com esteio no art. 284, parágrafo único c/c art. 267, I, todos do Código de Processo Civil, INDEFIRO a petição inicial, e, em consequência, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito. Com o benefício da justiça gratuita. Transitada em julgado, dê-se baixa e arquive-se. Feira de Santana, 04 de fevereiro de 2014.

P.R.I.

Antonio Gomes de Oliveira Neto Juiz de Direito

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