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Escola de Magistrados da Bahia www.emab.com.br/ergaomnes

Escola dos Magistrados (EMAB)

Ano I | Nº 3 | Junho 2009 | Salvador | BA

Diretor: Rosalvo Augusto Vieira da Silva Coordenadores:

Ícaro Almeida Matos

Márcio Reinaldo Miranda Braga Graça Marina Vieira da Silva

Associação dos Magistrados da Bahia Gestão – 2008/2009

Presidente: Ubiratã Marinello Pizzani Revista Erga Omnes

Diretora Executiva: Graça Marina Vieira da Silva Articulistas Convidados:

André Gomma de Azevedo Bolívar Ferreira Costa

Bruno Espiñeira Lemos

Edson Ruy Bahiense Guimarães Eduardo Carvalho

Fábio Roque da Silva Araújo George Alves de Assis Gerivaldo Neiva

Marcelo Silva Britto

Moacyr Montenegro Souto Murilo de Castro Oliveira

Raimundo de Souza Queiroz Walter Américo Caldas Conselho Editorial:

Aurelino Otacílio Pereira Neto Edson Pereira Filho

Graça Marina Vieira da Silva Walter Américo Caldas

Ficha Técnica

Jornalista Responsável: Vânia Lima (DRT 2170)

Textos: Ana Rosa Passos (DRT 3197) e Jan Penalva Revisão de Textos: Rita Canário Fotos: Jucelino Pacheco

Fotos Entrevista: Mateus Pereira

Acervo do Tribunal de Justiça e Acervo da AMAB

Direção de Arte: Aline Cerqueira, Juliana Lima e Laís Vitória-Regis

Capa: Aline Cerqueira e Juliana Lima ISSN: 1984-5618

Projeto: Lima Comunicação

Pauta e Sugestões: Ana Rosa Passos

imprensa@emab.com.br / 71 3321-1541 Atendimento:

Lomanto Prazeres (71) 9118-1291

Lima Comunicação

(71) 3240-6344 / 3240-6366

Esta revista é uma publicação educativa realizada

pela Escola dos Magistrados da Bahia, com tiragem de 3.000 exemplares.

Os artigos e reportagens assinados não expressam necessariamente a opinião da EMAB e são de responsabilidade de seus autores.

Rua Arquimedes Gonçalves, nº 212, Jardim Baiano, CEP.: 40.050-300 | Salvador – BA www.emab.com.br


Nesta edição

Coluna Olho Vivo | 5

Juiz Murilo de Castro Oliveira | 50

ção de 1988. Balanço dos vinte anos”

dual da Internação”

Artigo: “Estado e Democracia na ConstituiProcurador Bruno Espiñeira Lemos | 6 Direto ao Ponto | 12

Artigo - “Medida de Segurança: Caráter ResiJuiz Federal Fábio Roque da Silva Araújo | 52

“A Atualidade dos Direitos Humanos” Juiz Gerivaldo Neiva

Sentença: “Denúncia do Ministério Público do Estado da Bahia”

Juiz André Gomma de Azevedo | 13 Notícias | 20

Artigo: “Fraternidade e Segurança Pública -

Gerivaldo Neiva

A Paz é Fruto da Justiça”

Des. Raimundo de Souza Queiroz | 21

Acórdão: “Ação de impugnação de mandato eletivo”

Juiz Marcelo Silva Britto | 28

Marília Muricy

Entrevista: Marília Muricy faz um balanço

Sentença: Mandado de Segurança

dania e Direitos Humanos SJCDH. | 38

Acórdão: Reajuste de mensalidade em função

da sua atuação na Secretaria da Justiça, CidaSentença: “Ação ordinária, anulatória de

lançamento fiscal cumulada com pedido de depósito integral do valor do débito” Juiz Eduardo Carvalho | 42

Artigo: “A inclusão do direito ao meio ambiente sadio na categoria dos direitos humanos: Reflexão crítica e propositiva”

Advogado Bolívar Ferreira Costa | 46

Decisão: Pedido de liminar “inaudita altera

pars”

Juiz Moacyr Montenegro Souto | 58 de mudança de faixa etária

Juiz Walter Américo Caldas | 60 Justiça.com | 62

Decisão: Mandado de segurança contra a coordenadora do Colégio Estadual Juiz George Alves de Assis | 63

Artigo: O princípio do contraditório e as liminares antecipatórias de mérito

Juiz Edson Ruy Bahiense Guimarães | 67 Cultura | 75

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Editorial

Estamos já no 3º número da nossa revista ERGA OMNES, e isso é motivo para comemoração, diante da grande receptividade obtida nos diversos setores da sociedade, notadamente no universo jurídico especializado. Tudo porque a nossa revista não visa enfocar somente assuntos eminentemente técnicos do Direito, mas, sim, espraiar-se por outras áreas do conhecimento e, com isso, criar condições de debates democráticos, já que essa é uma das nossas propostas mais diretas. Neste 3º número da ERGA OMNES, o assunto abordado com destaque é a situação dos direitos humanos no nosso país e no mundo, numa esclarecedora entrevista concedida pela ilustre jurista Marília Muricy (professora de Direito Constitucional da Universidade Federal da Bahia e atual secretária da Justiça do Governo do Estado da Bahia), além de outras matérias envolventes e relacionadas ao tema, como o artigo do douto procurador Bruno Espiñera Lemos, “Estado e Democracia na Constituição de 1988”, e os importantes julgados dos nossos juízes baianos, enfocando as mais diversas temáticas de relevância social Não é à toa que após a posse recente do presidente Barak Obama no comando da nação americana, o foco de atenção da sociedade mundial para os atos desse novo mandatário seja o futuro comportamento de sua política externa e de sua diplomacia frente aos diversos campos de conflitos étnicos, econômicos, políticos e sociais existentes atualmente no planeta, junto aos quais os Estados Unidos não deixam de ter presença como árbitro. É importante ressaltar, dentro desse contexto, que os eleitores de Barak Obama o escolheram tendo como pano de fundo de suas pretensões tornar, em suma, mais efetiva a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em todos os quadrantes do nosso planeta, inclusive lá (vide as tensas relações sociais e as discriminações e dificuldades vivenciadas pelos imigrantes estrangeiros em solo ianque). Já se passaram 60 anos, desde a criação, pela Assembleia Geral das Nações Unidas, deste que é o documento direcionador de todas as constituições dos estados democráticos de direito. Entretanto, há muito que se fazer, posto que inúmeros de seus artigos ou normas sequer foram ainda implementados a contento, seja nos diversos rincões do planeta, seja no nosso Brasil; daí a atualidade da temática que trazemos para uma salutar discussão. Aqui, o desrespeito aos direitos humanos tem sido uma constante, a ponto de ser manchete periódica nos jornais estrangeiros; não sendo demais destacar que a violência contra a criança e o adolescente, contra a mulher, contra o índio, contra aqueles que estão abaixo da linha de pobreza, tem obrigado a Organização das Nações Unidas (ONU) a deslocar para cá delegações de especialistas, cuja finalidade precípua é a de pressionar, não só a sociedade organizada nacional, como também a sociedade mundial como um todo, a se mobilizarem pela erradicação de tamanha violência. Por fim, a Revista ERGA OMNES sente-se honrada em contribuir com o engrandecimento e o aperfeiçoamento da cultura em nosso Estado, tendo como meta o fortalecimento da cidadania, e, desde já, agradece a todos aqueles que vêm colaborando para que, a cada nova edição, isto mais se concretize. ERGA OMNES: participe!

ROSALVO AUGUSTO VIEIRA DA SILVA DIRETOR DA EMAB 4


Coluna olho vivo Consumidor tem direito a gravação feita por Call Center

Recusar ou dificultar o acesso do cliente às gravações contendo suas ligações para o Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) da empresa é ato abusivo. Este é o entendimento do Ministério Público, que publicou portaria sobre o assunto. A instituição que não cumprir a solicitação está sujeita a multa de até R$ 3 milhões. De acordo com o decreto de 1º de dezembro de 2008, a entrega da gravação deve ser realizada, no máximo, em 10 dias, e o cliente pode escolher o meio como ela ocorrerá: por e-mail, correspondência ou pessoalmente. Olho aberto!

Técnicos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor terão Cursos de Capacitação

A Escola Nacional de Defesa do Consumidor (ENDC) terá uma rede nacional de estudos a distância. A Secretaria de Direito Econômico (SDE) e a Secretaria Nacional de Segurança Pública (Senasp), do Ministério da Justiça, assinaram parceria para o desenvolvimento do programa, que tem o objetivo de capacitar os técnicos que trabalham no Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

Envio de cartão de crédito não autorizado pode gerar indenização

O artigo 39, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor dispõe que é vedado ao fornecedor de produto ou serviço enviar ou entregar ao consumidor, sem prévia solicitação, qualquer produto ou serviço. Portanto, a emissão de cartões de crédito pelas administradoras, sem que tenha havido solicitação, é considerada prática abusiva. Com base neste artigo, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, que cabe indenização por danos morais quando uma instituição enviar cartão de crédito ao cliente, sem a devida solicitação. A decisão manteve o entendimento de segunda instância, que condenou um banco a indenizar uma consumidora gaúcha. Fique de olho!


Artigo ESTADO E DEMOCRACIA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. BALANÇO DOS VINTE ANOS

Bruno Espiñeira Lemos Procurador do Estado da Bahia

A

Constituição de 1988 completou em outubro passado vinte anos. O que poderíamos sinteticamente falar da nossa Carta analítica, culminando com uma ideia do Estado e da democracia em seu avançado processo de consolidação e que foi reinstaurada substancialmente com o seu advento? Sim, porque o formalismo constitucional pós1964 entendia que o Estado brasileiro se encontrava sob um “regime democrático”, tanto assim que estabelecia o art. 154, da EC 1/1969, que o “abuso de direito individual ou político, com o propósito de subversão do regime democrático ou de corrupção, importará a suspensão daqueles direitos de dois a dez anos...” Como se pode notar e não é novidade, os “donos do poder” durante o regime militar foram pródigos no ilusionismo jurídico, além da violência dos métodos... Esta breve digressão serve tão-somente para demonstrar que uma Constituição meramente formal, sem legitimidade e carga potencial de aplicabilidade concreta, ainda que a sua efetividade apenas venha a se materializar ao longo do tempo, não passa de “simples folha de papel”, em expressão tomada de empréstimo de Lassalle. Longe muitas léguas de se poder considerar a Carta de 88 simples folha de papel, devemos relembrar que ela sucede os dolorosos anos de chumbo, não sem antes, em sua cronologia de antecedência, sentir as energias da Anistia de 1979; a luta pelas Diretas-Já, em 1984; o Colégio Eleitoral, com a frustração da eleição direta tão sonhada para Presidente; o posterior sofrimento com a

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morte de Tancredo; o início do governo Sarney e a inquietude advinda da dúvida quanto à sua posse ou se nova eleição indireta deveria ser convocada; a comissão Afonso Arinos e, finalmente, a instalação da Assembleia Nacional Constituinte ocorrida em 1º de fevereiro de 1987, sob a presidência do ministro Moreira Alves, então presidente do STF, já no dia seguinte, tendo sido escolhido o deputado federal Ulysses Guimarães para presidir os trabalhos. Foram 24 subcomissões que tiveram suas conclusões aperfeiçoadas por 8 comissões temáticas, que encaminharam o anteprojeto à Comissão de Sistematização então presidida pelo deputado federal Bernardo Cabral. Desnecessário lembrar a batalha travada pelos diversos “fatores reais de poder” que buscaram influenciar o texto final da nova Carta. Entre tese, antítese e síntese geradora da nossa CF/88, foram apresentadas cerca de 21.000 (vinte e uma mil) emendas de plenário, além das 120 (cento e vinte) emendas populares, tendo nascido os 245 artigos no corpo principal e outros 70 nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. Até a minha última pesquisa, além das 6 (seis) Emendas de Revisão, foram 56 (cinquenta e seis) Emendas Constitucionais, 67 (sessenta e sete) Leis Complementares e 38 (trinta e oito) leis ordinárias, ao menos pretensamente com a finalidade de combater a possível “síndrome de inefetividade” da nova Carta. Estamos tratando, sem sombra de dúvida, de uma Constituição analítica, detalhista, minucio-


sa. Todavia, diante da força dos legítimos grupos intrínseco e indissociável de qualquer sociedade de pressão, aliada à dimensão da expectativa de minimamente dita civilizada. uma sociedade que buscava uma reconstrução Seguindo a linha da nova democracia, agora depois das sombras em que se viveu, parece-nos constitucionalmente mitigada entre o modelo reter sido ela a melhor síntese que se poderia alcanpresentativo e o participativo, ainda nutro sobreleçar, diante do seu claro conteúdo afirmativo. Não vada esperança de que as modalidades participanos esqueçamos jamais que as Constituições Detivas se intensifiquem, alcançando sua efetividade mocráticas são obras vivas e não projetos prontos plena, sobrepondo-se mesmo à representação e acabados como preconizam muitos dos seus dos mandatários, ditando o seu modo de agir e a detratores. sua pauta, com prodigalidade de plebiscitos, refeRespeitou-se, na medida do possível, toda rendos e a utilização concreta da iniciativa popular a carga valorativa dos atores sociais e os pleitos de lei, tornando real e efetiva a soberania popular contidos e latentes finalmente foram externados enunciada na Constituição de 1988. sob um cenário democrático que se descortinava. O modelo das Funções do Estado tripartiAssim, o restabelecimento da democracia das na gênese aristotélica, consagrado no munno Brasil, instaurando-se um Estado Democrático do moderno por Montesquieu, ganhou com mais de Direito, como se lê no Preâmbulo e no art. 1º uma Função, a quarta função ou contrapoder, reda Carta de 88, com a força irradiadora sobre os presentado pelo conjunto das Funções Essenciais demais dispositivos do seu venà Justiça, o que representa uma tre, transformou-se a partir dali e das maiores conquistas do Estado naquele marco temporal, no eleDemocrático de Direito brasileiro, “as modalidades participamento crucial e viabilizador do considerando que as Instituições tivas se intensifiquem, (...) novo cenário político-social que que a compõem não só devem com prodigalidade de se desejava para o País, após defender intransigentemente os mais de duas décadas de um reinteresses que lhes foram incumplebiscitos, referendos gime militar sob Estado de excebidos, mas também terão que e a utilização concreta ção dos Atos Institucionais, Adifiscalizar a atuação dos poderes da iniciativa popular cionais e Complementares que políticos, para que desempenhem de lei“ se sobrepunham à própria Consde forma eficiente suas respectitituição formal de então (1967 e vas atividades. EC 1/69). * Unem-se, portanto, as Outro elemento de grande funções essenciais à Justiça às importância foi o tratamento dispensado aos Mutradicionais funções legislativa, judiciária e exenicípios na nova configuração da Federação que cutiva, totalizando quatro funções de fundamental se instaurou, agora com novas bases e diretrizes importância para a otimização do funcionamento ditadas para a União, Estados, DF e Municípios, do Estado de Direito e para a consolidação do remuito embora a chave do cofre tenha continuado gime democrático. Funcionam como uma espécie com a União, circunstância que gera e mantém a de “contrapoder”, harmonizando e equilibrando as figura do pires na mão sustentado pelos Alcaides demais funções do Estado. Por isso, suas autonoque marcham sem parar para Brasília, fazendomias deverão ser respeitadas, sendo indevida a me recordar a invariável marcha dos pingüins, que “subordinação” ao Poder Executivo, sob pena de o se repete todos os anos, fruto do nosso FederaEstado democrático de direito sucumbir. lismo, que ainda é muito mais centrípeto do que Não se podem encarar os Objetivos Funcooperativo. damentais da República brasileira, trazidos com O princípio-regra fundamental da “dignidade a Constituição de 1988, apenas com a sua carga humana”, ultimamente tão prodigalizado em movalorativa, mas também com o seu cunho afirmamentos de “ativismo judicial”, especialmente no tivo. Desse modo, a construção de uma sociedaque diz respeito ao direito à saúde, embora elede livre, justa e solidária, com a erradicação da mento essencial diante do novo tempo que se buspobreza e da marginalização, além da redução cava e ainda se busca ver realizado, é elemento das desigualdades regionais representa um com7


Estado e Democracia na Constituição de 1988. Balanço dos vinte anos

promisso intransigente firmado pelos constituintes originários com a sociedade brasileira e que foi outorgado a cada um dos legisladores e administradores públicos do País, em cada uma das suas esferas de governo, demonstrando se tratar agora o nosso país de uma República Federativa, Democrática e fundada em ditames de um Estado Social, ainda que a livre iniciativa assegurada seja uma componente, não excludente, que acrescenta o cunho Liberal ao novo Estado. O objetivo da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, deixou claro que o nosso país, se não respeitava, necessariamente deverá respeitar a sua pluralidade, com o seu componente multicultural e multiétnico, ainda que para isso se faça necessária a mão forte do Estado. As ações afirmativas do Estado com a finalidade de reduzir o fosso étnico e social de oportunidades entre brasileiros merecem respeito e apoio. Qualquer excesso aparente se justifica e se fará ajustável no caminho do equilíbrio que se busca. Muitas vezes haverá confusão na rede de proteção social, entre se assegurar direitos e a prática de um mero assistencialismo. Nesse primeiro quadrante não haverá espaço para tais julgamentos, pois na maioria dos casos, o prato na mesa fará a diferença entre o viver e o morrer, ou mesmo entre o matar para comer e o próprio afastamento da grave compreensão de que existiriam no texto da Nova Carta hipocrisias socialmente constitucionalizadas... Desnecessário se faz o adensamento analítico sobre o art. 5º, verdadeira Declaração de Direitos, especialmente aqueles da 1ª dimensão, cuja carga de efetividade se faz plena e não menos obrigatória em qualquer sociedade democrática que se preze. A função social da propriedade, com nova roupagem e com efetivo potencial de concretude, redesenha aos poucos um arcabouço ainda arcaico da propriedade agrária e urbana em nosso país, representando mudança no processo de desconcentração do uso improdutivo da terra, de incentivo à reforma agrária e na própria política urbana de ordenamento do solo. Não se pode deixar de pontuar que os direitos sociais assegurados na Carta de 88 representam a sua própria materialização gradual e a cobrança 8

permanente aos governantes por efetivação das respectivas políticas públicas. Dignas de nota, as conquistas dos trabalhadores e das associações sindicais, embora lamente profundamente que, malgrado o trabalho que se desenvolve em firmes e relativamente recentes combates, ainda exista mão de obra com tratamento assemelhado a regime de escravidão no nosso país! O Meio Ambiente foi aquinhoado com curta e densa previsão constitucional a possibilitar sua efetiva proteção, como se tem visto, apesar da reincidência dos “destruidores” de plantão, que insistem em tornar o nosso ar irrespirável e o nosso clima catastrófico.

“O objetivo da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, deixou claro que o nosso país, se não respeitava, necessariamente deverá respeitar a sua pluralidade, com o seu componente multicultural e multiétnico”

O respaldo constitucional à Cultura e à Ciência e Tecnologia são elementos cruciais para que o povo brasileiro alcance o seu merecido espaço em suas relações internas, fortalecidas e consolidadas com o respeito à sua identidade cultural que é plural, somando-se em matéria de ciência e tecnologia a investimentos que se revertam em benefício da coletividade. Os povos indígenas tiveram sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições reconhecidas em conjunto com os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupavam, cujas demarcações são de atribuição da União; as crianças, os adolescentes, os idosos, os portadores de necessidades especiais, todos eles foram protegidos pela Constituinte de 1988 e a carga irradiadora da Nova Carta, como tem que ser diante de um diploma realmente substancial, faz-se perceptível nas novas relações familiares, contratuais, de relação de consumo, na saúde, na


educação, no trânsito, no respeito às diferenças, dentre tantos outros temas. Não devemos, entretanto, perder de vista que os novos paradigmas da soberania dos países no mundo atual apontam para o desenvolvimento tecnológico como verdadeira pedra de toque no afastamento da dependência entre nações, considerando que já não se pode viver no cenário global, apenas da exportação de produtos primários, as commodities, e importação maciça de produtos de ponta, cujo valor agregado é infinitamente superior. Um país verdadeiramente soberano, necessariamente, deve investir em pesquisas e em desenvolvimento de novas tecnologias. A nova dinâmica constitucional da Administração Pública, com princípios-regra que lhe são balizadores, conseguiu efetivar a realidade-regra do concurso público para ingresso nos quadros do Estado, contribuiu de modo definitivo no combate real ao nepotismo em benefício da sociedade brasileira e cita-se a própria LRF como um dos elementos irradiados dos novos rumos do administrar a coisa pública, em novo cenário constitucional e que criou outra concepção e relação entre o público e o privado. A Polícia Federal conquistou o status constitucional de “órgão permanente”, e como toda instituição em busca de identidade a ser cunhada sob os ditames de nova ordem constitucional fundante que se instala, os excessos são naturais e devem ser administrados da melhor forma, rumo ao aperfeiçoamento da instituição. E justiça seja feita: tais excessos não suplantaram os avanços no combate aos delitos específicos de sua alçada. O mesmo se diga quanto ao Ministério Público no novo cenário constitucional e sua rica gama de atribuições em benefício da sociedade. Cometeu excessos, ainda os comete em menor escala e hoje tem suas próprias placas tectônicas a caminho da equilibrada “acomodação”, destaque-se, não no sentido perverso da expressão, mas no sentido de que vai encontrando o seu rumo próprio. O Poder Executivo prodigaliza a sua função atípica de legislar com uma gigantesca pletora de Medidas Provisórias, o Poder Legislativo frágil que se encontra abre espaço para o Judiciário. Ora, diante da latência histórica reprimida, seja da sociedade, seja do próprio Poder Judiciário manietado e muitas vezes cúmplice dos so-

“A Polícia Federal conquistou o status constitucional de “órgão permanente”, e como toda instituição em busca de identidade a ser cunhada sob os ditames de nova ordem constitucional fundante que se instala, os excessos são naturais e devem ser administrados da melhor forma” beranos dos anos de chumbo, com as garantias, diga-se, essenciais, asseguradas com o cenário pós-88, não hesitou em preencher o espaço deixado, especialmente, pelo Poder Legislativo e hoje “judicializa” as grandes questões nacionais. Seria ele, o Judiciário, o último reduto político-moral da sociedade? Sem pestanejar em “decidir” juridicamente quando começa a vida humana, quando trata das pesquisas com as células-tronco, por exemplo? - Ora, a quem cabe a formulação de políticas públicas? - São os juízes co-autores de políticas públicas? - Cabe ao juiz decidir quando se está diante de “passividade” do gestor público ou perante uma “escolha” legítima, havendo verbas públicas não vinculadas? Vivemos, hoje, nas palavras de Boaventura Santos, uma “democracia de alta intensidade”, com um populismo judiciário e os juízes encarados como estrelas televisivas, com a retroalimentação da mídia, criando-se uma expectativa fora de foco quanto ao Poder Judiciário e uma confusão entre os destinatários dos pleitos, políticas públicas e outras atuações de natureza política. Portanto, o caráter trágico do caso específico gera uma “generosidade” concessiva do julgador, aliada ao déficit de legitimidade do processo político majoritário, alimentando um cenário que clama por reforma política urgente com a finalidade de dotar o Poder Legislativo de credibilidade diante da sociedade civil, gerando um aumento da representatividade do Parlamento e a redução, naquilo que se trate de competência das demais Funções do Estado, da presença do Poder Judici9


Estado e Democracia na Constituição de 1988. Balanço dos vinte anos

“a cultura da legalidade democrática advinda da Carta de 88 permite que se afaste toda e qualquer visão das Procuradorias de Estado como meros elementos “burocráticos”, na pior acepção do termo, vista como uma verdadeira inimiga da boa governança”

ário no espaço público. A propósito do tema do “ativismo judicial” e da “judicialização” da política, o ilustre deputado Flávio Dino disse em recente entrevista: “A diferença entre o remédio e o veneno está na dosagem. A luz amarela se acende porque o ativismo judicial pode se transformar em salvacionismo, em messianismo, já evidenciado em fundamentações de algumas decisões judiciais. Precisamos de juízes, não de justiceiros. A própria instituição judiciária deve estar alerta para uma tendência de passar do ponto e gerar crises institucionais. Duas são as soluções. Primeiro, o poder político, à frente o Congresso Nacional, deve se revalorizar e ser revalorizado. Segundo, a magistratura brasileira, liderada pelo STF, deve se indagar até onde alargar as suas fronteiras”. Evidentemente as ressalvas aduzidas não podem encobrir a ideia explícita de que o Poder Judiciário independente detém um papel crucial, com todas as garantias que se fazem necessárias para o exercício pleno da sua função apaziguadora, gerando segurança e favorecendo o equilíbrio social, efetivando os preceitos constitucionais basilares quando “judicializados” e especialmente no que diz respeito à concretude republicana dos direitos fundamentais. No que diz respeito às “Procuradorias de Estado”, a cultura da legalidade democrática advinda da Carta de 88 permite que se afaste toda e qualquer visão das Procuradorias de Estado como meros elementos “burocráticos”, na pior acepção do termo, vista como uma verdadeira inimiga da boa governança. Impõe-se às Procuradorias de Estado o dever de esgotamento das análises e demandas que lhes são postas, especialmente, 10

em matéria de políticas públicas, adotando uma postura propositiva. Jamais se podendo conceber condutas que se limitam a apresentar o “não fazer”, sem que imediatamente seja mostrado o porquê e especialmente se disponibilize o “como fazer”, em harmonia com o seu compromisso com a coisa pública. O controle eficaz da legalidade deve encontrar-se imbricado com o compromisso do Procurador de Estado de agir do modo mais célere possível diante de situação que lhe é posta, em sede consultiva, especialmente quando se tratar de execução de políticas públicas. As Procuradorias de Estado, além de “representarem” os Estados, incluindo-se aí o Judiciário e o Legislativo, são parceiras do Executivo, porque têm natureza jurídica de órgão de Estado, não se subordinando nem se vinculando a nenhum dos Poderes constitucionalmente estabelecidos. Essa atuação independente diante do Executivo é pressuposto necessário à realização das finalidades estatais, pois confere respaldo à Procuradoria de Estado para agir com as necessárias ponderação e equidistância na fase de formulação das políticas públicas. Devem, sim, os Procuradores de Estado, sempre e sem demora, dar amparo ao administrador público. E se deixar de dar respostas rápidas, esvaziará o seu papel de “viabilizador” das políticas públicas. Não são eles “julgadores” de tais políticas e, como tal, jamais poderão agir no desempenho do seu papel constitucional. Como consequência lógica, deverão aprender a ousar. Ser diligentes, criativos, prontos e efetivos em sua missão, sempre respeitando o ordenamento jurídico, pois, agindo assim, jamais se renderá ensejo aos detratores de plantão, cujas conveniências poucas vezes são conhecidas, contudo não são raras as vezes em que a inoportunidade se faz manifesta. Em outras palavras, partindo-se de tal premissa, recrudesce no atual momento democrático a necessidade de uma atuação das Procuradorias de Estado, coordenada e horizontal, com os gestores públicos. Desse modo, a coletividade poderá sentir e vivenciar um Estado “casa de todos”, e não um inimigo comum a ser combatido. Penso ser importante destacar ainda que o procurador do Estado que é advogado militante vocacionado mantém sempre acesa a chama


da esperança, pois se encontra imunizado contra o pernicioso “vírus da acomodação”, infelizmente tão comum e exageradamente disseminado no serviço público. Ele é cioso e ciumento com suas causas, mata e morre por cada uma delas, e com o mais pleno denodo e senso republicano o faz nas causas do Estado, seu cliente mais importante. E se assim não for, não será ele digno e merecedor do grandioso cargo que ocupa! Ora, por que razão o Estado não pode ter nos seus quadros os melhores advogados do País defendendo o seu patrimônio e colaborando para a implementação das melhores políticas públicas, todos eles “concursados”, diga-se, submetidos a concursos dos mais dignos, rígidos e acima da mais remota suspeita? A quem interessa o enfraquecimento, o esvaziamento e o desmantelamento das Procuradorias de Estado? Não perderia tempo tratando da inveja tola de outras carreiras, mas que infelizmente existe. Vejo interessar, sim, aos grandes escritórios e aos maus governantes que pretendem se beneficiar desse quadro que seria lamentável para a coletividade! O advogado a ninguém está sujeito, de ninguém depende, é livre de se determinar e apenas está constrangido a se determinar pelas ideias, concepções, princípios ou rumos que a sua própria inteligência lhe dita como aconselháveis. Dessa independência surge o natural e necessário sentimento de “pertencimento” aos quadros da OAB. Afinal, o procurador de Estado, independentemente do exercício ou não da advocacia fora das suas atribuições funcionais, tem o direito e o dever de compor e candidatar-se aos cargos disponíveis na OAB Nacional e em suas seccionais, de participar das suas comissões de estudo, de concorrer a vagas do quinto constitucional, dentre outras doações pessoais em prol da sociedade. Recentemente, os Estados de Goiás, Maranhão e Santa Catarina, que haviam restringido a advocacia dos seus procuradores à esfera institucional, modificaram suas leis de regência para permitir o exercício da advocacia privada. Por que será? Se tais experiências tivessem sido bemsucedidas, por que mudariam? O Rio de Janeiro, que pretendia limitar tal advocacia, não apenas voltou atrás no seu desejo como concedeu uma isonomia estipendial com a magistratura carioca. Por que arriscar? Esperamos devotamente que a

nossa Bahia não se faça a triste Bahia da canção, não deixe de aprender com os percalços alheios e aproveite para afastar um sistema de remuneração dos seus procuradores, manifestamente inconstitucional, nefasto e injusto, que se lastreia em gratificações vinculadas a quantos recursos se interpõem, ou coisa que o valha, herança maldita de um passado recente tão combatido e criticado, mas que, mesmo com todas as críticas, vai ficando, ficando, ficando, a ponto de corrermos o risco de que o presente que ele já é, verdadeiro “presente de grego”, venha a comprometer o futuro, na clara contramão da história! Como já afirmamos, por consequência lógica e necessária do referido sentimento de “pertença”, é direito inalienável de todo e qualquer advogado (art. 22, Lei n. 8.906/94), inclusive, dos procuradores de Estado, o recebimento integral dos honorários advocatícios advindos da sucumbência da parte adversa. A realidade social de um país se modifica constantemente e diversas conjunturas podem residir em um mesmo momento histórico. A realidade cambiante, entretanto, jamais poderá fazer tábula rasa de uma Constituição legítima que foi elaborada sem prazo de validade ou duração. Nossa Carta de 88 sofreu diversas mudanças desde a sua promulgação, muitas delas nem sempre necessárias, outras sim, foram realizadas para adaptá-la ao processo natural de evolução da sociedade. Vida longa à Constituição de 1988, de todas as nossas Cartas políticas (com ressalva apenas parcial, por justiça, à breve de 1934 e à de 1946) a mais importante, a real, a conciliadora e ao mesmo tempo bastonária da ruptura, responsável por um cenário democrático jamais vivido com tamanha plenitude no Brasil, trazendo adrede o dever de luta pacífica e perene da sociedade na busca por um cenário em que se reduzam a um mínimo tolerável as desigualdades não saudáveis entre cada um dos brasileiros, quando, então, o festejado e homenageado com justiça, Diploma essencial, terá cumprido importante parte dos seus “objetivos”.

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Direto ao Ponto

A ATUALIDADE DOS DIREITOS HUMANOS Mire, veja: o mais importante e bonito, do mundo, é isto: que as pessoas não estão sempre iguais, ainda não foram terminadas – mas que elas vão sempre mudando. Afinam ou desafinam. Riobaldo, de Grande Sertão: Veredas.

Gerivaldo Neiva *

Quase sempre relacionamos a discussão sobre Direitos Humanos com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, estabelecida na Revolução Francesa, em 1789, ou com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pelas Nações Unidas, em 1948. Direitos Humanos é muito mais do que isso. Em primeiro lugar, esta discussão sobre Direitos Humanos está intimamente relacionada com a história propriamente das lutas históricas pela liberdade e conquista dos direitos e garantias fundamentais. Assim o foi, por exemplo, com a conquista do “devido processo legal” pelos barões feudais e consubstanciado na Carta Magna de João Sem-Terra, em 1215; com a conquista da Lei do Habeas Corpus, em 1679; a Declaração de Direitos – Bill of Rights – no processo da Revolução Gloriosa Inglesa, em 1689, e assim por diante. Em segundo lugar, por consequência, podemos afirmar que Direitos, por sua própria gênese, não podem ser concedidos. Direitos, necessariamente, são conquistados. Este aspecto me parece de suma importância para compreensão da atualidade dos Direitos Humanos, ou seja, a compreensão de que a luta pelos Direitos Humanos é incessante. Em todo o curso da história, o homem lutou por liberdade e direitos, acumulando vitórias e aprendizados. Contradições e injustiças foram sendo superadas e outras necessidades foram surgindo. Como o tempo não para, a história também não para e um tempo novo nasce exatamente da superação dos conflitos latentes em cada época histórica. Com esta compreensão, podemos então nos perguntar: qual o sentido da luta pelos Direitos Humanos na pós-modernidade? Partindo do princípio de que o liberalismo econômico não cumpriu com as promessas da modernidade, principalmente em países periféricos e de modernidade tardia, como é o caso do Brasil, podemos afirmar que, contraditoriamente, enfrentamos ainda desde a necessidade dos direitos sociais básicos e garantias fundamentais para uns − habitação, saúde, educação, emprego e acesso à justiça −, os chamados direitos de segunda e terceira gerações, até mesmo as necessidades relacionadas ao espaço físico, ao meio ambiente e à biodiversidade, os chamados direitos de quarta geração, para todos. Neste sentido, entre nós, a efetividade plena da Constituição Federal de 1988 terá papel fundamental na conquista dos Direitos Humanos – de todas as gerações − e na construção de uma sociedade baseada na cidadania, na dignidade da pessoa humana e na solidariedade, buscando erradicar a pobreza e a marginalização e pro* Juiz de Direito mover o bem de todos sem qualquer forma de preconceito ou discriminação. Vara Única | Diretor de Para tanto, diante do imenso leque das necessidades de nosso povo, é certo Direitos Humanos da que ainda vivemos uma época em que “toda maneira de amor vale a pena”. AMAB | Conceição do Coité - Bahia

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Sentença DENÚNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

André Gomma de Azevedo Juiz de Direito | Angical - Bahia

O Ministério Público do estado da Bahia ofereceu denúncia contra xxxx, xxxx, xxxx e xxxxxx como incursos nas penas dos artigos 180, §1°, 311 e 288, todos do Código Penal, tendo narrado o fato e suas circunstâncias da seguinte maneira: “Consta do incluso procedimento administrativo, tombado sob o n° 13/07, que no dia 19 de outubro de 2007 a Polícia Civil da Coordenadoria Regional de Barreiras, após receber informação oriunda da Empresa X, referente ao roubo de uma camionete L200, placa xxxxx, ocorrido em Salvador, no dia 18/10/2007, deslocou-se até o Município e Comarca de Angical, mais precisamente à fazenda do primeiro denunciado, onde foram encontrados os objetos descritos no auto de exibição e apreensão de fls. 21/23, consistentes de uma camionete L200, placa JQRxxxx, chassi xxxxxxxx, ano 2004, desmanchada; uma cabine de caminhão Scania R113H; uma cabine de camionete Ranger, prata, desmanchada, uma cabine de camionete Toyota; um teto de cabine S10; dois chassis adulterados; três blocos de motor também adulterados; dois escapamentos de camionete completos; várias outras peças de veículos; um Fiat Palio prata, placa LCP xxxx; um veículo Parati, placa JNDxxxx (fotografias de fls. 89/95). Depreende-se que a localização dos objetos foi possível em razão de um equipamento – rastreador – com o qual estava equipada a L200. No trajeto entre Barreiras e a referida fazenda, os policiais integrantes da S.I. se depararam com o veículo Fiat Palio, prata, placa LCP xxxx, conduzido por xxxxxxxxxxxxxxxx, que, ao avistar o carro da polícia passou a desenvolver uma velocidade

excessiva, sendo alcançado após a perseguição. Verifica-se que no interior deste veículo estavam o condutor xxxx, xxxxx, xxxxx e xxxxx. Após a abordagem todos foram conduzidos para a delegacia de Angical, exceto xxxx, pois este acompanhou a equipe policial até o local do desmanche. No curso das investigações, verificou-se que o primeiro denunciado, juntamente com seu filho xxxxxxxxxxxxx (quarto denunciado), organizavam e comandavam os desmanches de veículos, inclusive eram proprietários de um comércio que vendia peças de veículos (oficina mecânica). Verifica-se que vários objetos tiveram o seu chassi raspado e/ou suprimido (doc. Fls. 94) Depreende-se, ainda, que os denunciados associaram-se para a prática de crimes, mormente aqueles relacionados ao patrimônio, conforme demonstração da análise dos interrogatórios [no inquérito policial] e também dos registros policiais. A forma de cometimento do crime, corroborada com a organização de sua execução, demonstra a estabilidade e reiteração de sua prática. Registrese, o veículo L200 foi roubado em Salvador e no dia seguinte já estava na referida fazenda, localizada em Angical, quase mil quilômetros distante da capital baiana. Segundo depoimento de fls. 33/35, no dia 19 de outubro de 2007 esteve na referida fazenda o primeiro denunciado, onde, após sua chegada, foi determinado que o veículo L200 fosse levado para o desmanche. Neste mesmo depoimento ficou claro que ali também era efetuada a venda de peças provenientes do desmanche” (fls. 2/3). A peça acusatória veio instruída com o In13


Denúncia do ministério público do estado da bahia

quérito Policial nº 13/07, da delegacia de policia demais réus substancialmente confirmaram seus desta cidade. depoimentos em interrogatórios de inquérito poliInterrogatório às fls. 19/20, quando o denuncial. ciado xxxxxxxxxxxxxxxxx indicou que “Neguinho Alegações preliminares às fls. 156 e seguin[terceiro réu] é mecânico e trabalha na loja do intes sem adentrar o mérito e requerendo a oitiva de terrogado, aqui em Barreiras, Auto Peças Cotetestemunhas. gipe, no centro da cidade, próximo à Câmara de Instrução realizada em 24.01.20008 (fls. Vereadores; Que já foi preso duas vezes por envol187 e segs.), na qual foram ouvidas testemunhas vimento em desmanches de carros e também foi de acusação e defesa. Em linhas gerais, as testeprocessado e está em liberdade condicional...”. munhas tanto de acusação como de defesa corroNo interrogatório do segundo denunciado, boraram o contexto fático acima descrito. xxxxxxxxxxxxxxxxx – vulgo Neguinho, fls. 21/22, Aberta a oportunidade prevista no art. 499 este indicou que “trabalha numa oficina de sua do CPP, as partes nada requereram. Em alegapropriedade, que fica ao lado da loja de peças do ções finais, o Ministério Público sustentou estar “Cotegipe” [primeiro réu], e que este, no dia de provada a materialidade e autoria dos crimes imhoje, bem cedo, por volta das 06h00min, lhe proputados, pugnando a promotora de Justiça em curou dizendo que precisava do interrogado para exercício de substituição legal pela procedência ajudar a desmanchar um veículo que estava na fada demanda penal. zenda dele, que fica depois de Angical – BA, e que A defesa, por seu turno, aduziu a “inexispagaria R$ 400,00 (quatrocentos tência de crimes tipificados pelo reais) pelo serviço... que era uma MP”. Quanto ao primeiro réu, L200 cor azul... que um rapaz de sustentou-se o desconhecimento “O 3º réu, , fls. 23/24, este nome Camilo [terceiro réu] o ajuda origem dos veículos enconindicou que “trabalha na dou a desmanchar”. trados em sua propriedade e que oficina mecânica juntamenNo interrogatório do terceiapenas “adquiriu os veículos paro réu, xxxxxxxxxxxxxxxxxx, fls. te com xxxx, vulgo ‘Neguigando o preço correspondente”. 23/24, este indicou que “trabalha Sustenta, ainda, que “em momennho’, oficina esta que perna oficina mecânica juntamente to nenhum teve expresso conhetence ao “Cotegipe”, como com xxxxxxxxxxxxxxxxxx, vulgo cimento de que os veículos eram ajudante de mecânico” ‘Neguinho’, oficina esta que perproduto de furtos ou decorrentes tence ao “Cotegipe”, como ajude outros ilícitos, sabendo apedante de mecânico; Que há três nas que se tratavam de veículos dias foi passar uma temporada em alienação fiduciária, cuja resna Fazenda do “Cotegipe”, quando no dia de hoje, ponsabilidade pela conservação, em tese, era atriao acordar pela manhã, viu uma camionete L200 buída ao vendedor”. Nesse sentido, sustenta que Cor Azul parada no interior da Fazenda; que moo crime de receptação, caso tivesse ocorrido, teria mentos depois chegou xxxxxxxxxxx e começou sido na modalidade culposa. No que tange ao réu a trabalhar na camionete, momento em que, sem xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, aduz a defesa que xxxxxxxxx lhe chamar, começou a ajudá-lo a desinexistem quaisquer evidências de que este réu temanchar a camionete; que chegaram a desmanria praticado os crimes em questão. char umas partes da camionete...” Merece registro que os réus xxxxxxxxxxxx Em audiência de interrogatório (fl. 140), o prie xxxxxxxxxxxxxx não tiveram alegações finais meiro réu, xxxxxxxxxxxxxxxx, após prisão decorjuntadas por defensor, a despeito do ofício de intirente de preventiva por evasão do distrito da culpa, mação de fl. 220 e de certidão de fl. 232. negou ter conhecimento de quaisquer veículos em sua propriedade, todavia aduziu que o segundo É o relatório. réu, xxxxxxxxxxxxx, e xxxxxxxxxxxxxxxx seriam Decido. seus empregados e que “xxxxxxx e xxxxxxxxx às vezes tomam conhecimento das transações feitas O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradapelo interrogado”. Nesta mesma oportunidade, os 14


“A presença dos diversos veículos em imóvel de propriedade do primeiro réu por si só já consiste em suficiente prova de materialidade”

mente manifestado necessidade de constituição de defensor dativo para a eventualidade de omissão pelo defensor constituído quanto à juntada de alegações finais.

Nesse sentido: Habeas Corpus. Processual Penal. Alegações Finais. Inércia Dos Defensores Constituídos E Regularmente Intimados. Ausência De Renúncia Ou Revogação Do Mandato. Intimação Dos Réus Para Constituírem Novos Patronos. Desnecessidade. Nulidade. Cerceamento De Defesa. Inexistência. Inteligência Dos Arts. 563 E 565 Do CPP. Prejuízo Não Alegado Ou Demonstrado. Aplicação Do Princípio Pas De Nullité Sans Grief. Precedentes Do Stj E Stf. Ordem Denegada. 1. Inexiste nulidade se, sem que haja renúncia ou revogação do mandato, os advogados constituídos dos acusados omitem-se na apresentação das alegações finais, após serem regularmente intimados, e o juiz nomeia defensor dativo para a prática do ato. 2. No âmbito do processo penal, em homenagem ao princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do CPP, não deve ser declarada nulidade quando não resultar prejuízo comprovado para a parte que a alega, principalmente se esta contribuiu para o fato, respeitados os casos de nulidade absoluta. Inteligência dos arts. 563 e 565 do CPP. Precedentes do STJ e do STF. 3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

4. Ordem denegada. (HC 57.849/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 09.08.2007, DJ 27.08.2007 p. 277) Nesse sentido, determino o desmembramento do feito, com cópias destes autos, para que em novo feito referente exclusivamente aos réus que respondem em liberdade possa ser intimado defensor dativo para apresentação de alegações finais em relação aos réus xxxxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxxxxx. Isto porque o presente feito encontra-se pronto para a sentença dos réus presos (xxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxxxxx). Em atenção ao princípio da dignidade de pessoa humana, a despeito do desmembramento de feito em fase de sentença ser situação excepcional, determino seu procedimento para que não haja demora injustificada para prolação de sentença quanto aos réus presos por inércia relativa aos réus soltos.

Do Crime de Receptação Qualificada (art. 180 §1° do Código Penal) Da Materialidade O crime de receptação qualificada possui múltiplos elementos do tipo. No caso em exame, restou caracterizado que o bem objeto de ato ilícito (i.e. veículo L200) foi adquirido, recebido, transportado, ocultado, tido em depósito e desmontado. A presença dos diversos veículos em imóvel de propriedade do primeiro réu por si só já consiste em suficiente prova de materialidade. Isto porque o Laudo de Exame Pericial (fl. 134) estabelece a ilicitude: do veículo Mitsubishi L200 Placa JQR xxxx (fl. 135) e de caminhão de grande porte com numeração obstruída (fl. 139). Ademais, quanto à qualificadora do §1° do art. 180 do Código Penal, cumpre examinar as manifestações dos réus xxxxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxxxxxxx de que os réus xxxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxxx possuem comércio de peças e oficina mecânica. Cabe registrar que, a despeito de terem sido localizadas carcaças de diversos veículos distintos na propriedade do primeiro réu, por haver comprovação de que apenas a L200 encontrar-se-ia em situação de patente ilicitude, somente quanto a esse bem considero presente a materialidade.

Da autoria 15


Denúncia do ministério público do estado da bahia

Do réu x Aduz o réu xxxxxxxxxxxxxxxxxxx que foi procurado pelo primeiro réu, xxxxxxxxxxxxxxxx, “para ajudar a desmanchar um veículo que estava na Fazenda dele, que fica depois de Angical-BA, e que pagaria R$ 400,00 (quatrocentos reais) pelo serviço” (fl. 22). De fato, a simples presença de veículos de origem ilícita na fazenda do primeiro réu, por ter este caseiro que ali zelava pela propriedade, já caracteriza a autoria, no que tange ao primeiro réu, quanto aos elementos do tipo “ocultado” e “tido em depósito”. Ademais, no próprio interrogatório o réu xxxxxxxxxxxxxxxxxx confessou, de forma qualificada, na medida em que aduziu que: “comprou todos os veículos descritos na denúncia como se estivessem em alienação fiduciária; que não fez a comunicação aos bancos, tampouco transferências... que comprou de um rapaz de Salvador... de nome Francisco, não chegando a pagar porque ele não retornou para receber... Que os demais acusados sabem que os veículos eram alienados... Que os veículos eram adquiridos para revenda e alguns outros para retirada e venda de peças” (fl. 142).

Do réu x Quanto ao quarto réu, xxxxxxxxxxxxxxxx, este em seu interrogatório às fls. 19/20 indicou que: “Neguinho [terceiro réu e que realizou o desmanche] é mecânico e trabalha na loja do interrogado em Barreiras, Auto Peças Cotegipe”. Assim, se o executor do desmanche é empregado em seu empreendimento, onde se vendem peças usadas – dentre as quais aquelas retiradas de veículos de procedência ilícita, mostra-se patente a autoria deste réu no que tange às condutas desmontar (uma vez que este o fez como autor mediato), vender (assim o procedeu como autor imediato), expor à venda (idem), ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial. Outra prova substancial de que o réu xxxxxxxxxxxxxxx teria praticado a receptação quanto ao veículo L200 consiste não apenas no fato deste ter reconhecido que emprega xxxxxxxxxxxx

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e xxxxxxxxxxxxx, fls. 19/20 – que por sua vez confessaram o desmanche do veículo L200 −, mas também que no dia da prisão encontrava-se transportando os co-réus da fazenda/desmanche para Barreiras. O fato de o réu xxxxxxxxxx em juízo ter negado qualquer vínculo laboral com os demais réus e aduzir que apenas possui um comércio de peças novas não se compatibiliza com as demais provas nos autos – em especial as testemunhais dos co-réus xxxxxxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxxxx, que confessaram não apenas perante a autoridade policial, mas em juízo, que realizaram o desmanche, mas também aduziram em fase de inquérito que trabalhavam no empreendimento familiar dos dois réus. No sentido de que o réu xxxxxxxxxxxxxxxxxx auxiliava seu pai com atividades administrativas como o transporte dos co-réus. Veja-se. depoimento de xxxxxxxxxxxxxxxxxxx: “xxxxxxxxxx, quando ‘Cotegipe’ foi embora, ficou com ‘Neguinho’ onde a caminhonete estava sendo desmanchada e lá permaneceram até por volta das 16h00min; depois foram para a casa do interrogado, que fica nesse lote; logo em seguida chegou ao lote xxxxxxxx, que é filho de ‘Cotegipe’ e estava em um Palio cor cinza, sozinho. Que xxxxxxxxx chamou ‘Neguinho’ e xxxxxxxxxxxx para virem com ele para Barreiras, tendo o interrogado aproveitado para pedir carona... Que na estrada se encontraram com a viatura da Policia Civil e xxxxxxxxxxxxxx, receoso do que poderia acontecer, acelerou o veículo Palio que dirigia. Que o interrogado e sua esposa pediram várias vezes que xxxxxxxxx parasse o carro, mas ele não obedecia... Que essa foi a terceira vez que ‘Cotegipe’ levou carro roubado para desmanchar

“O fato de o réu em juízo ter negado qualquer vínculo laboral com os demais réus e aduzir que apenas possui um comércio de peças novas não se compatibiliza com as demais provas nos autos”


nesse lote... (fl. 41)”

Da Materialidade – Arts. 311 e 288 do Código Penal. Inexistem quaisquer provas nos autos quanto a adulteração ou remarcação de número de chassi ou de qualquer sinal identificador – isto porque a jurisprudência predominante no nosso ordenamento jurídico exige que se comprove que a adulteração tenha sido realizada pelo próprio réu. De igual forma, a despeito de terem sido encontrados diversos veículos de origem ilícita na propriedade do primeiro réu e de haver prova de que o quarto réu apoiava administrativamente a empreitada criminosa, e que o segundo réu procedia regularmente com desmanches na propriedade do primeiro réu, não existe comprovação específica de associação de um quarto agente necessário para caracterizar a formação de quadrilha como tipificada no art. 288 do Código Penal (“Associarem-se mais de três pessoas...”). ANTE O EXPOSTO, julgo procedente em parte a denúncia para condenar xxxxxxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxx como incursos nas penas do art. 180, §2° do vigente Código Penal, condenando-os ainda ao pagamento das custas processuais.

Individualização da pena. Passo à individualização das penas, nos termos do Art. 5°, XLVI, da Constituição Federal e do Art. 59 do Código Penal. Observo que em todos os crimes em que foram incursos, no exame da culpabilidade, não restaram aspectos quanto à reprovação de suas condutas que não estivessem inseridos nos elementos do tipo penal referidos acima.

Do réu x Quanto à análise de antecedentes, consta nos autos que o réu está sendo processado por outros crimes, bem como indiciado em inquéritos policiais. Todavia, desconsidero tais documentos nesta análise, diante da posição do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a garantia constitucional da presunção da inocência não permite que sejam consideradas como antecedentes

prévias condenações senão aquelas transitadas em julgado, e desde que não caracterizadoras de reincidência. Sendo assim, considero o réu xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx primário e de bons antecedentes. No que tange à culpabilidade, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime, não há nos autos aspectos que não integrem o elemento do tipo e que em função dos quais se fixaria a pena base acima do mínimo legal. Fixo, portanto, para o réu xxxxxxxxxxx, em relação ao crime de receptação qualificada (art. 180, §1° do Código Penal), a pena base no mínimo legal de 3 (três) anos. Considero que, em relação a esse crime praticado por xxxxxxxxxxxxxxx, não consta qualquer circunstância agravante, notando que a circunstância atenuante de confissão não poderá ser levada à aplicação em respeito ao enunciado de súmula do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual as circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena para patamares abaixo do mínimo legal. Inexistentes quaisquer causas de aumento ou diminuição da pena, permanecendo esta, portanto, no mínimo legal, a ser cumprida em regime aberto, nos termos do art. 33 do Código Penal. No que tange a pena de multa, considerando a confortável situação financeira do réu, fixo o dia-multa em 0,5 (meio) salário mínimo vigente à época do crime. Condeno o réu xxxxxxxxxxxxxxx ao pagamento de 50 dias-multa e, em atenção ao roteiro de aplicação de pena acima exposto, determino esta como sendo definitiva após o processo bifásico de aplicação de pena de multa. Não sendo cabível a suspensão condicional da pena, cabe, contudo, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos. Tendo em vista estarem presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, e levando em conta que o apenado preenche os requisitos objetivos e subjetivos do art. 77 do Código Penal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (“As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”) a pena

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reparação como pena para pequenos delitos ou restritiva de liberdade será substituída pela pena como sanção substitutiva, Acentua-se visível inrestritiva de direito na modalidade de prestação clinação para admitir que entidades coletivas, aspecuniária que fixo com fulcro no art. 45, §1°, do sociações, sindicatos, possam defender, em sede Código Penal (“A prestação pecuniária consiste penal, interesses civis. A temática da responsano pagamento em dinheiro à vítima, a seus debilidade por ato ilícito evolui de uma postura indipendentes ou a entidade pública ou privada com vidualista, para um sentido coletivista, diante do destinação social, de importância fixada pelo juiz, contínuo progresso das teorias sobre socialização não inferior a 1 (um) salário mínimo, nem superior dos riscos na sociedade”. (FERNANDES, Antonio a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos”), Scarance. O papel da vítima no processo criminal. considerando o valor do bem objeto da receptaSão Paulo: Malheiros, 1995, p. 161) ção, a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e Do réu x as consequências do crime em 100 (cem) salários mínimos a serem prestados, por meio de depósito Quanto à análise de antecedentes, judicial, à Polícia Civil da Bahia, em favor da Delede igual forma como ocorre com o co-réu gacia de Polícia desta comarca, para fins de reforxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, consta ma da carceragem. Merece regisnos autos que o réu está sendo tro que esta fixação não substitui processado por outros crimes, a pena de multa que possui na“Merece registro a moderbem como indiciado em inquéritos tureza jurídica distinta da prestana orientação doutrinária policiais. Todavia, desconsidero ção pecuniária. no sentido de se fortalecer tais documentos nesta análise, diante da posição do Superior Nesse sentido: esta modalidade de pena Tribunal de Justiça no sentido restritiva de direito como de que a garantia constitucional “Penal. Habeas corpus forma de se emprestar da presunção da inocência não substitutivo de recurso ordinário. maior efetividade ao sistepermite que sejam consideradas Art. 155, § 4º, incisos iii e iv, do ma processual penal” como antecedentes prévias concódigo penal. Pena restritiva de denações senão aquelas transitadireito. Multa. Prescrição da predas em julgado, e desde que não tensão executória. I − A pena de caracterizadoras de reincidência. Sendo assim, multa e a prestação pecuniária, modalidade de considero o réu xxxxxxxxxxxxxxx primário e de pena restritiva de direitos, possuem naturezas jubons antecedentes. rídicas distintas. No que tange à culpabilidade, à conduta soII - As penas restritivas de direitos prescrecial, à personalidade do agente, aos motivos, às vem no mesmo prazo em que prescreveria a pena circunstâncias e às consequências do crime, não privativa de liberdade que elas substituíram. ... (HC há nos autos aspectos que não integrem o ele74.872/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA mento do tipo e que em função dos quais se fiTURMA, julgado em 25.10.2007, DJ 03.12.2007 p. xaria a pena base acima do mínimo legal. Fixo, 341). portanto, para o réu xxxxxxxxxx, em relação ao Merece registro a moderna orientação doucrime de receptação qualificada (art. 180, §1° do trinária no sentido de se fortalecer esta modalidaCódigo Penal), a pena base no mínimo legal de 3 de de pena restritiva de direito como forma de se (três) anos. emprestar maior efetividade ao sistema processuConsidero que, em relação a esse crime praal penal e evitar-se que este se transforme em um ticado por xxxxxxxxxxxxx, não consta qualquer modelo meramente simbólico. Nesse sentido: circunstância agravante, notando que também ine“Crescem os fundos de indenização. Preoxiste qualquer circunstância atenuante. Inexistencupam-se os países em criar estímulos para que tes, de igual forma, quaisquer causas de aumento o delinquente repare o dano, prevendo-se proou diminuição da pena, permanecendo esta, porgramas de reparação e de conciliação tendentes tanto, no mínimo legal, a ser cumprida em regime a evitar a imposição da pena, estimulando-se a 18


aberto, nos termos do art. 33 do Código Penal. as consequências do crime em 20 (vinte) salários No que tange à pena de multa, considerando mínimos a serem prestados, por meio de depóque a confortável situação financeira do réu reflete sito judicial, à Polícia Civil da Bahia, em favor da a de seu ascendente – ora co-réu – e consideranDelegacia de Polícia desta comarca, para fins de do que uma condenação substancial será arcada reforma da carceragem. Merece registro que esta financeiramente pelo seu ascendente e não pelo fixação não substitui a pena de multa que possui próprio réu –, o que por sua vez violaria o disposto natureza jurídica distinta da prestação pecuniária. no art. 5°, XLV da Constituição Federal (“nenhuma Das disposições finais pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do Destarte, considerando o disposto no art. perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendi44, §2°, do Código Penal (“As penas restritivas de das aos sucessores e contra eles executadas, até direitos são autônomas e substituem as privativas o limite do valor do patrimônio transferido”), fixo o de liberdade, quando: § 2º - Na condenação igual dia-multa em 1/30 salário mínimo ou inferior a 1 (um) ano, a substivigentes à época do crime. Con“Em relação a esse crime tuição pode ser feita por multa ou deno o réu xxxxxxxxxxxxxxxxxx por uma pena restritiva de direitos; ao pagamento de 50 dias-multa praticado por X, não consse superior a 1 (um) ano, a pena e, em atenção ao roteiro de aplita qualquer circunstância privativa de liberdade pode ser cação de pena acima exposto, agravante, notando que a substituída por uma pena restritiva determino esta como sendo decircunstância atenuante de de direitos e multa ou por duas resfinitiva, após o processo bifásico confissão não poderá ser letritivas de direito”), estabeleço aos de aplicação de pena de multa. réus a possibilidade de, cumprinTambém neste caso, não vada à aplicação em respeido as condições acima impostas, sendo cabível a suspensão conto ao enunciado de súmula substituírem a pena restritiva de lidicional da pena, cabe, contudo, do STJ” berdade por uma restritiva de direia substituição da pena privativa to na modalidade de prestação pede liberdade por uma restritiva cuniária e multa. Todavia, registro que nos termos de direitos. Tendo em vista estarem presentes os do art. 44, §4°, do Código Penal “a pena restritiva requisitos do art. 44 do Código Penal e levando de direitos converte-se em privativa de liberdade em conta que o apenado preenche os requisitos quando ocorrer o descumprimento injustificado da objetivos e subjetivos do art. 77 do Código Penal, restrição imposta”. nos termos do art. 44, I, do Código Penal (“As peOs réus deverão permanecer na situação nas restritivas de direitos são autônomas e subsprisional em que se encontram, autorizando-se, tituem as privativas de liberdade, quando: I − aplitemporariamente, que os réus presos sejam colocada pena privativa de liberdade não superior a cados em regime de prisão domiciliar até o início 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com do cumprimento da pena ou sua prestação alterviolência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer nativa. que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”), Após o trânsito em julgado da sentença, lana pena restritiva de liberdade será substituída pela cem-se os nomes dos réus no rol dos culpados, pena restritiva de direito na modalidade de prestainicie-se o cumprimento da pena como fixada e ção pecuniária que fixo com fulcro no art. 45, §1°, façam-se as comunicações devidas, inclusive as do Código Penal (“A prestação pecuniária consiste de fins estatísticos. Dê-se às vítimas conhecimenno pagamento em dinheiro à vítima, a seus deto desta decisão. Expeçam-se, de ordem, os alvapendentes ou a entidade pública ou privada com rás necessários. destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo, nem superior Publique-se, Registre-se e Intime-se. a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos”), considerando o valor do bem objeto da receptação, a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e 19


Notícias

EMAB participa do XVI COPEDEM O diretor da Escola de Magistrados da Bahia (EMAB), Rosalvo Augusto Vieira da Silva, defendeu o fortalecimento da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) no XVI Encontro do Colégio Permanente de Diretores de Escolas Estaduais da Magistratura – COPEDEM, realizado no mês de março, em Cuiabá (MT). Durante o evento, o diretor defendeu que o COPEDEM deve ser responsável pela definição dos conteúdos mínimos dos cursos de formação de magistrados. “O Colégio é o canal natural de

expressão do pensamento das Escolas, especialmente neste momento em que o CNJ tenta regulamentar o concurso para ingresso na magistratura”, afirmou. O evento resultou na Carta de Cuiabá, que reafirma o COPEDEM como espaço de compartilhamento de experiências entre as regiões do Brasil. O documento sugere ainda o envio de uma proposta para a Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, solicitando que o curso de preparação nas Escolas Estaduais de Magistraturas continue como atividade jurídica.

Pós-graduação da EMAB torna-se referência no Brasil

Alunos do Curso de Especialização em Direito Civil e Processo Civil

Os magistrados baianos têm mais um motivo para comemorar: em março deste ano os cursos da Escola de Magistrados da Bahia (EMAB) foram homologados e receberam o credenciamento da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam). A partir de agora, eles passam a ser considerados para a vitaliciedade e a promoção por merecimento. Esta é a primeira vez que os cursos da Escola recebem reconhecimento nacional. Para a coordenadora pedagógica da EMAB, Graça Marina Vieira da Silva, essas conquistas são o resultado de muita dedicação e trabalho. “Quando

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assumimos a Escola, ela estava parada. Corremos atrás, firmamos importantes parcerias e o resultado não poderia ser diferente. Todos estão de parabéns, do diretor ao auxiliar. Sinto-me lisonjeada por fazer parte da família EMAB”, conclui. Mesmo antes da homologação, a Escola de Magistrados da Bahia já vinha recebendo elogios por sua atuação. Durante a reunião nacional de coordenadores de escolas de magistrados federais e estaduais, que aconteceu em Brasília, no mês de fevereiro, a Enfam pontuou a qualidade dos cursos oferecidos pela instituição.


Artigo FRATERNIDADE E SEGURANÇA PÚBLICA: a paz é fruto da justiça (is. 32, 17)

Raimundo de Souza Queiroz Desembargador | TJ-BA

Presidente da Associação dos Magistrados Aposentados - Bahia

A

Campanha da Fraternidade 2009, que tem como tema “Fraternidade e Segurança Pública”, e como lema “A Paz é Fruto da Justiça (Is. 32, 17)”, vem, como acontece em todas as campanhas de todos os anos, no momento certo, quando os valores mais preciosos de nossa sociedade estão se diluindo diante das violências que estão a se cometer contra o mais precioso bem inerente ao ser humano, que é a vida. Deus, como o Sumo Bem, criou o homem à sua imagem e semelhança, pôs o homem na face da Terra, por isso só Ele, como autor da vida, pode tirá-la. O homem, como ser criado, não tem o direito de dar fim à vida do seu próximo, ao seu bel prazer. Antes de adentrarmos nos dois tópicos da Campanha da Fraternidade 2009 – Fraternidade e Segurança Pública, busquemos a origem da campanha e quais os seus objetivos, como ela surgiu no seio da Igreja e o que se pretende com ela. Foi nos idos de 1961, quando a Cáritas Brasileira estava no seu apogeu, que alguns padres a ela ligados, premidos pela necessidade de angariar fundos que ajudariam a esta entidade cumprir mais efetivamente a sua missão de assistência aos necessitados, e assim torná-la autônoma financeiramente, que essa iniciativa floresceu, cresceu e mereceu um nome, e todos a aplaudiram, sendo chamada Campanha da Fraternidade, isso na Quaresma de 1962, na capital do Rio Grande do Norte, Natal. De logo, dioceses aderiram ao movimento e bispos norte-americanos que dele tiveram conhecimento ajudaram financeiramente. Em 1963, 16 dioceses do Nordeste do Brasil realizaram a Cam-

panha, que mesmo sem obter êxito financeiro foi a semente de um projeto anual dos Organismos Nacionais da CNBB e das Igrejas Particulares no Brasil. A Cáritas Brasileira foi fundada em 1957, bem conduzida por D. Eugênio de Araújo Sales. Os idealizadores e criadores do projeto, imbuídos do espírito renovador do Concílio Vaticano II, lançaram-no em nível nacional no dia 26 de dezembro de 1963, e foi realizado na Quaresma de 1964, após aprovação do projeto inicial, intitulado “Campanha da Fraternidade”: pontos fundamentais apreciados pelo episcopado em Roma. Em 1965, a Cáritas e a Campanha da Fraternidade, que estavam vinculados ao Secretariado Nacional de Ação Social, foram subordinadas diretamente ao Secretariado Geral da CNBB, e assumindo esta a direção da Campanha da Fraternidade, estabeleceu-se a sua estrutura básica e a organização anual da Campanha da Fraternidade começou a ser elaborada em 1967. A partir de 1971, o presidente da CNBB e a Comissão Episcopal de Pastoral iniciaram intensa participação na vida da Campanha da Fraternidade. O Santo Padre, com a sua mensagem de Quartafeira de Cinzas, continua enriquecendo a abertura da Campanha da Fraternidade, que a partir do ano de 1963 até os dias atuais atua com força na evangelização do tempo Quaresmal, incentivando os homens a viverem o amor, para que a sociedade se transforme, a conversão chegue a todos, sem distinção, e, assim, todos sejam um só em Cristo, “ut omnes unum sint”, numa verdadeira penitência” que Deus espera de todos nós em preparação à Páscoa”. Foi, portanto, durante o Concílio Vati 21


Fraternidade e segurança públicA: a paz é fruto da justiça (is. 32, 17)

cano II que surgiu a Campanha da Fraternidade, e três documentos conciliares tiveram grande importância no seu desenvolvimento: o Sacrosantum Concilium, sobre a liturgia; o Lumen Gentium, sobre a natureza e missão evangelizadora da Igreja; e o Gaudium et Spes, sobre a presença transformadora da Igreja no mundo de hoje. As sugestões de temas são enviadas às regionais da CNBB pelas comunidades, paróquias e dioceses. A Campanha da Fraternidade deste ano de 2009 − Fraternidade e Segurança Pública, traz questões que se interligam, considerando que quando a fraternidade se tornar uma realidade na sociedade a segurança pública deixará de ser um caso de polícia para se tornar uma realidade, alimentada pelo amor, e os órgãos de prevenção e repressão serão de todo desconhecidos. Mas a realidade vivida por nós é bem outra, aquela busca ainda é um sonho, daí a preocupação da Igreja, que nos apresenta os temas da Campanha para nos chamar à fraternidade e nos alertar sobre a segurança de toda a sociedade. A palavra fraternidade, do latim fraternitas – fraternitatis, segundo o Novo Dicionário Aurélio, significa parentesco de irmãos, irmandade, amor ao próximo, união ou convivência como de irmãos, harmonia, paz, concórdia, fraternização. Quando se fala em fraternidade, se nos afigura ela como um vínculo de solidariedade, um elo que une pessoas que pertencem a uma mesma entidade e que têm um mesmo sonho, um mesmo ideal. No feudalismo existia a “fraternidade de armas”, que era um vínculo entre dois cavaleiros que se prometiam ajudar mutuamente em quaisquer circunstâncias, na guerra ou na paz, e que eram imbuídos do mesmo ideal; e se conhece

“a famosa Fraternidade Republicana Irlandesa, que foi um movimento revolucionário, fundado em 1858, nos Estados Unidos, com a finalidade de lutar pela independência da Irlanda. Para nós, cristãos e membros da Igreja fundada por Nosso Senhor Jesus Cristo, somos Nele todos irmãos” 22

também a famosa Fraternidade Republicana Irlandesa, que foi um movimento revolucionário, fundado em 1858, nos Estados Unidos, com a finalidade de lutar pela independência da Irlanda. Para nós, cristãos e membros da Igreja fundada por Nosso Senhor Jesus Cristo, somos Nele todos irmãos, devendo todos se ajudar mutuamente, sob um amor incondicional. Essa fraternidade já tem suas referências bem antes de Jesus aqui na Terra, quando encontramos no Livro do Gênesis o episódio dos irmãos Caim e Abel, este, por inveja, morto por aquele; no capítulo 4, v. 9 está escrito que o Senhor disse a Caim: “Onde está Abel, teu irmão?” Caim respondeu: “Não sei dele. Sou, por ventura, guarda do meu irmão?” O Senhor replicou: “Que fizeste? A voz do sangue do teu irmão clama da terra até mim. De futuro, serás maldito sobre a terra que abriu a sua boca para beber da tua mão o sangue do teu irmão...”. Vejam, senhores e senhoras, a ira de Deus, diante da violência praticada pelo homem contra seu irmão. O ódio se sobrepôs ao amor, e este tão bem cantado em Salmos, capítulo 133, sobre a unidade fraterna: “Como é bom, como é agradável viverem os irmãos em unidade! É como o óleo suave sobre a cabeça, que desce sobre a barba de Aarão e escorre até as golas de suas vestes. É como o orvalho do Hermon, que desce sobre os montes de Sião. É ali que o Senhor dá a sua bênção, a vida para sempre”. Vejam que revelação teve o Salmista nesses Cânticos, que exaltam a fraternidade, a boa convivência, enfim, o amor que deve reinar entre os irmãos, biológicos ou não. O principal autor dos Salmos é o Espírito Santo, que atuou na mente dos autores sagrados. O que consta do capítulo 133 dos Salmos é o inverso do que se lê no Gênesis, do capítulo 4 ao versículo 9º. Observem a sabedoria contida no título da Campanha da Fraternidade 2009, que nos leva aos dois livros citados: fraternidade conduznos ao citado capítulo dos Salmos; segurança, ao capítulo 4 do Gênesis. Passemos, então, ao segundo item, a “Segurança Pública”. Reportemo-nos ao Antigo Testamento, livro do Êxodo, 20,13: “Não matarás”. No Novo Testamento, Evangelho de São Mateus, está escrito: ouvistes o que foi dito aos antigos: “Não matarás. Aquele que matar terá de responder ao tribunal”. Eu, porém, vos digo: “todo aquele que se encolerizar contra seu irmão terá de responder no tri


“apesar da elevada atividade econômica, estimada hoje em mais de 30 trilhões de dólares anuais, cerca de 1,2 bilhões de pessoas vivem com menos de um dólar por dia. Cerca de 60 por cento dos 4,4 bilhões de pessoas nos países em desenvolvimento não têm serviços de saneamento básico” bunal”. Por aí se vê que o 5º Mandamento é mais abrangente, ele proíbe não só matar como também se encolerizar. Ambos estão interligados, porque a cólera é o primeiro passo para a violência em todos os seus matizes; a ninguém é dado causar lesões em seu próximo, cometer homicídio, praticar o suicídio, o aborto, a eutanásia, atentar contra a saúde das pessoas, desrespeitá-las, nem atentar contra a integridade corporal de alguém. As guerras devem ser evitadas, devem-se lançar mão de todos os meios de negociação, mas se mesmo com esta tentativa nenhum meio de evitar a guerra for encontrado, pratiquem os Governos em conflito os ensinamentos da Igreja, encontrados no Catecismo da Igreja Católica, nºs 2312 e 2313, que assim se expressa: “A Igreja e a razão humana declaram a validade permanente da lei moral durante os conflitos armados. Nem quando por infelicidade a guerra já iniciou tudo se torna lícito entre as partes inimigas”. “É preciso respeitar e tratar com humanidade os não combatentes, os soldados feridos e os prisioneiros”. Em Documento da CNBB nº 50 – Ética: Pessoa e Sociedade, no título Promoção da Vida e da Família, item 170, está escrito: “A vida humana é sagrada (Donum Vitae); fruto da ação criadora de Deus, ela continua em essencial e permanente relação com ele, como a seu fim último, de tal modo que a ninguém é dado, de forma alguma, reivindicar para si o direito de destruir diretamente um ser humano. Quando se fala de ser humano, deve-se entender a vida desde o seu início, ou seja, o respeito aos embriões humanos, que têm sido objeto de profundos estudos e discussões até na área do Poder Judiciário”. A respeito do assunto, reportamo-nos à Ins-

trução sobre o Respeito à Vida Humana Nascente e a Dignidade da Procriação, da Congregação para a Doutrina de Fé, respondendo a várias interpelações de Conferências episcopais, bispos, teólogos, médicos e cientistas. A Encíclica Evangelium Vitae do Papa João Paulo II – Sobre o Valor e a Inviolabilidade da Vida Humana, a respeito do conteúdo da Instrução sobre respeito à vida humana, da Congregação para a Doutrina da Fé, Donum Vitae, diz que “a Sagrada Escritura apresenta ao homem o preceito “não matarás” (Ex 2013, Dt. 5,17) como mandamento divino. Como já sublinhei, encontra-se no Decálogo, no coração da aliança, que o Senhor concluiu com o povo eleito; mas estava já contido na aliança primordial de Deus com a humanidade, após o castigo purificador do dilúvio, que fora provocado pelo incremento do pecado e da violência (cf. Gn 9,5-6). A ONU forneceu dados sobre a população mundial, que é de 6,1 bilhões de pessoas, e avaliando a pobreza e ambiente nos revela dados preocupantes; segundo essa avaliação, “apesar da elevada atividade econômica, estimada hoje em mais de 30 trilhões de dólares anuais, cerca de 1,2 bilhões de pessoas vivem com menos de um dólar por dia. Cerca de 60 por cento dos 4,4 bilhões de pessoas nos países em desenvolvimento não têm serviços de saneamento básico; quase um terço não tem acesso a água limpa; um quinto não tem moradia adequada; 20 por cento não tem acesso a serviços de saúde modernos; e 20 por cento das crianças não passaram do quinto grau na escola”. As desigualdades de um modo geral e as sociais em particular são grandes causadoras de desequilíbrios que acarretam uma forte necessidade por segurança. Uma agravante ainda mais poderosa é o ingresso precipitado nas relações de globalização exigidas pelo mundo de hoje, a qual é caracterizada pela crescente instabilidade dos processos financeiros, econômicos, ambientais, políticos, sociais e culturais, que temos presenciado. O que se dá no âmbito das relações internacionais, se dá nos âmbitos nacional, regional e local. E com mais força desestruturante naqueles estados e regiões historicamente menos afortunados. Entre nós, brasileiros e baianos, como está a segurança pública, frente à violência, que é constante? Quando se fala em violência, de logo vem a ideia de uma ofensa à vida, do ataque do malfeitor ao seu próximo, enfim, ao homicídio praticado pe23


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los diversos meios; mas a violência é muito mais Estudiosos do assunto questionam sobre a relaampla, quando ela não só é praticada contra adulção entre pobreza e violência; estudos têm sido tos, mas também contra crianças e adolescentes; realizados com o fim de analisar os diferenciais inos idosos e deficientes físicos e mentais também. traurbanos de mortalidade por homicídio segundo A nossa Igreja se opõe por todos os meios e eneras condições de vida, e não se pode negar que as gicamente aos abusos praticados contra crianças taxas de mortalidade por homicídio mais elevadas em especial, e isso em vista da fragilidade desforam registradas nas áreas mais pobres das cidatas, imaturidade e carência de ajuda, pelo que se des, incluindo Salvador. impõe uma proteção efetiva, não se distanciando As mortes violentas estão incluídas na 9ª das mulheres e dos idosos. Mesmo diante de toda Classificação Internacional de Doenças (CID-9) da a oposição da Igreja, o mundo procede do lado Organização Mundial de Saúde (OMS) sob a deda cultura da morte, diante do que as forças de nominação de “Causas externas de lesão e envesegurança se veem impotentes, apesar do acirnenamentos”. Em termos de comparação com ourado combate à indústria do sexo e do tráfico de tros países da região das Américas, a mortalidade drogas. A televisão e as revisproporcional por causas externas “Mesmo diante de toda tas vendidas nas bancas agem no Brasil é semelhante às do Méem sentido contrário à doutrina xico, da Nicarágua, do Panamá e a oposição da Igreja, o da Igreja, e no “horário nobre” da Venezuela (em torno de 15%), mundo procede do lado da as novelas que são exibidas na apenas superada pela da Colômcultura da morte, diante do televisão apresentam situações bia e correspondente ao dobro do que as forças de segurança constrangedoras de homossevalor apresentado pelos Estados se veem impotentes, apesar xualismo, infidelidade e violência Unidos e Canadá. Questiona-se em vários matizes, numa hipocrisobre violência e condições de do acirrado combate à insia chocante, quando no horário vida, e muito se discute sobre as dústria do sexo e do tráfico de 20h, 21h, advertem para a imrelações entre elas, que não são de drogas” propriedade do programa, 12 e unívocas nem lineares, o que tem 14 anos de idade, como se neslevado a certo questionamento ses horários garotos e garotas dessa faixa etária sobre os seus determinantes, causando, portanestivessem dormindo. As indústrias organizadas to perplexidade. Nas regiões metropolitanas são da contracepção, do aborto, da pornografia, da relevantes a consolidação do crime organizado prostituição, da droga, a serviço de uma ideologia, em torno do tráfico de drogas, o aumento da pobatem de frente com a nossa Igreja, com a família, pulação que vive e trabalha nas ruas, compelida enfim, com a vida humana. Em nome de “valores” pelo aumento da pobreza absoluta nas regiões, e e “direitos novos” que nós cristãos e católicos dea consolidação dos grupos de extermínio, o que vemos repudiar, os mercadores da violência e da faz concluir que o crescimento da violência e, prinmorte movem-se sorrateiramente, vestidos com cipalmente, das mortes por homicídio parecem pele de cordeiro, mas, na verdade, são lobos vorefletir o aprofundamento da violência estrutural, razes. não se podendo desconsiderar que a taxa de hoO mundo, hoje, está conflagrado, algumas micídio está intimamente relacionada aos níveis de regiões envolvidas diretamente em matanças, ourenda e, portanto, a violência urbana está associatras em vias de praticá-las, e as demais vivendo da à gritante disparidade presente na sociedade, em constante sobressalto, numa expectativa de que por aí se torna hostil, menos confiável e mais que o pior poderá acontecer, desde quando o hoinjusta. A Bahia, então, não está isenta de sentir mem moderno tem medo da própria sombra, inseos fortes reflexos que o processo de globalização guro fora e dentro de casa. No Brasil a violência nos impõe. Por esse mesmo motivo, é um estado interna chegou a tal ponto que as cenas de sanpioneiro no planejamento estratégico da sua segue são apresentadas pela televisão, como que se gurança pública. Os novos tempos nos convidam tornaram rotineiras e, por isso, banais; e o que se para sermos protagonistas dos nossos destinos. ouve nos noticiários radiofônicos, o que se lê na E isso nos leva às parcerias. Estado e sociedade imprensa escrita, não causa mais nenhum abalo. civil organizada, juntos, debatendo e encontrando 24


soluções para seus problemas. Nos centros urbanos, na ocupação desordenada do solo, a criminalidade se enraíza com mais facilidade nos bairros mais carentes, onde a luta pelo direito de morar, comer e vestir convive lado a lado com o crime. O conflito rural, tanto no Brasil como na América Latina, está estritamente relacionado à questão da concentração fundiária e da exclusão social. O binômio concentração de riqueza e exclusão social é causa de uma tensão latente que em momento e outro se manifesta na forma de conflito. Se, de um lado, existe uma grande quantidade de terra concentrada em poucas mãos, do outro existe uma grande quantidade de mãos querendo terra para trabalhar. Não é novidade afirmarmos que uma das principais causas da criminalidade está na marginalização das camadas sociais não privilegiadas. É imperioso repensar o modelo tradicional das organizações policiais do País, abandonando os velhos paradigmas, para amoldá-lo às contingências de um mundo globalizado, que torna possível as facções criminosas comandarem a execução de crimes mesmo por trás dos muros de presídios de segurança. Urge o estabelecimento de políticas públicas visando uma atuação mais ativa do Poder Judiciário, com reforma na legislação pertinente, e, de igual modo, alavancar os demais segmentos de controle social, vislumbrando respostas mais céleres; fortalecer o sistema de defesa do País, como forma de se evitar o contrabando de armas, entrada de drogas e de mercadorias ilegais. No quadro da violência, nos deteremos no título “homicídios”, que é o que há de mais tormentoso em nosso meio. Segundo o estudo contido no Mapa da Violência dos Municípios Brasileiros publicado em 2008, 6% dos municípios baianos são responsáveis por 71,9% dos homicídios havidos no Estado em 2006. Isso significa dizer que em 25 dos 417 municípios baianos aconteceram 2.331 dos 3.244 homicídios registrados no Estado. Cruzando estas informações com outros dados apresentados no Estado, Salvador apresentou 1.176 homicídios no mesmo ano, o que corresponde a 36,25% dos homicídios ocorridos no Estado. Os municípios baianos com as maiores taxas médias de homicídios por grupos de 100 mil habitantes, no período de 2002 a 2006, são os seguintes: Porto Seguro 85,8%; Simões Filho 69,7%; Itabuna 68,6; Juazeiro 56,4; Lauro de Freitas 53,8;

Camaçari 44,6; Candeias 44,5; Eunápolis 43,1; Ilhéus 40,1; Vitória da Conquista 37,4; Itororó 36,4; Salvador 36,2; Remanso 35,4; Curaçá 34,2; Uruçuca 33,5; Dias D’Ávila 33,2; Santa Luzia 32,8; Casa Nova 32,6; Ipiaú 32,1; Belmonte 30,9; Entre Rios 30,8; Arataca 30,6; Pau Brasil 30,1. Em SalvadorBA, as taxas elevadas da violência encontram-se no lado da orla voltada para o Oceano Atlântico − Itapoã, Rio Vermelho, Nordeste de Amaralina − e no lado que corresponde à Bahia de Todos os Santos, como o Centro Histórico, Lobato, Pirajá e outros, ou no “miolo da cidade”, como Valéria, Pau da Lima e outros, não se desconsiderando a área do Subúrbio Ferroviário, manutenção de certos “bolsões” de alta mortalidade no “miolo” da cidade. Não resta dúvida de que outras unidades da Federação apresentam índices alarmantes de mortes violentas, como o Rio de Janeiro, que no ano passado, só no primeiro semestre, registrou 2.859 homicídios, 276 a menos do que os 3.135 ocorridos no mesmo período de 2007, não havendo dúvida de que, apesar de ter havido um descenso considerável de 8,8%, o nível ainda é de assustar! As mortes registradas nos “autos de resistência”, para alguns especialistas um indicador do grau do conflito entre a polícia e os criminosos, para outros um indicador do grau de violência policial, tiveram seus números aumentados de 694 para 757, 63 vidas, equivalentes a 9% sobre 2007. Em Fortaleza foram registrados 1.000 homicídios nas ruas em 2008, e no Rio Grande do Sul o tráfico de drogas e os homicídios cresceram em 2008, registrando 1.641 homicídios no Estado, mais do que os 1.480 em 2007, segundo fontes da SSPRS. Em Alagoas, a relação de homicídios é de 4,71 por 100 mil habitantes; em Maceió, de 8,42 por 100 mil habitantes; na Região Metropolitana, de 24,55 por 100 mil habitantes, e no interior, 0,99 por 100 mil habitantes. Infelizmente, a questão de segurança pública no Brasil se politizou, dependendo da ideologia do analista. Em Salvador-Bahia, como se diz, na Grande Salvador, o ano de 2009 não começou bem, considerando que nos primeiros dias, até 06 de janeiro, a violência apresenta a média de 10 assassinatos por dia, e até o dia 06 de janeiro deste ano de 2009 já contavam Salvador e Região Metropolitana com 54 homicídios; portanto, no espaço de seis dias e nos primeiros quinze dias de janeiro, os homicídios em Salvador chegaram a 104. 25


Fraternidade e segurança públicA: a paz é fruto da justiça (is. 32, 17)

Em Salvador, homicídios por área, em 2008, Bento XVI diz que “se as pessoas olharem apenas foram contabilizados: Centro Histórico 24; Perpara seus próprios interesses o mundo certamente nambués 61; Barbalho 6; Cajazeiras 119; Pirajá irá se arruinar”. Pensemos nisso... Não é demais 144; Barra 8; Rio Vermelho 1; Pituba 2; Lobato 49; deixarmos duas mensagens magníficas sobre a Itapoã 62; Comércio 16; Uruguai 68; Periperi 135; vida humana, para que sirvam de reflexão e atituParipe 75; Tancredo Neves 151; Brotas 70; Valéria des concretas a respeito, que todos nós devemos 110; Iguatemi 0, Liberdade 118, Boca do Rio 63, tomar; a primeira, vinda de D. Geraldo Majella, em Nordeste 67, Federação 71, Pau da Lima 94, Susseu artigo dominical no jornal A Tarde, publicado suarana 38, São Cristovão 78, Sete de Abril 61, no dia 21/12/2008: “Outra grande prerrogativa do Cosme de Farias 17, o que dá um total de 1.708 espírito humano é a vontade. Deus também não homicídios. Para se ter uma ideia do aumento de fixou limites para o seu alcance, que é o amor, e homicídios, nos primeiros 6 dias de 2007 acontecequando esse não é cultivado vem a negação do ram em Salvador 24; em 2008, 23; e em 2009, 54. amor: o ódio, a vingança, a busca do extermínio No Estado da Bahia, em 2007 houve 2.519 mortes do outro”. A outra mensagem que vos apresento por arma de fogo, 427 por arma branca; em 2008, é tirada da revista ATUALIZAÇÃO, nº 325, março 3.082 mortes por arma de fogo e 462 por arma e abril 2007, Editora o Lutador, p. 109: “No Brasil, branca. Em 2002 aconteceram 585 homicídios em hoje, vivemos uma situação paradoxal. Há proteSalvador; em 2003, 730; em 2004, 739; em 2005, ção legal da vida de plantas e animais. O mes1.062; em 2006, 1.176; e em 2007, 1341. O Tribunal mo não ocorre com a vida humana. As plantas e de Justiça do Estado da Bahia, por suas Câmaras os animais usufruem da proteção das ONGs, do Criminais, julgou, durante o ano de 2008, 5.547 público e das autoridades em geral, quando em recursos criminais, oriundos de propriedade particular. Em luga“ lembrando a data de 28 de res públicos, a atitude muda, pois processos em grau de recurso, vindos da Primeira Instância. aí ninguém se sente responsável. dezembro, dia dos Santos Para o Cel. PM Pedro NasQuando o vizinho derruba uma árInocentes! Sua Eminência, cimento Boaventura, o que o civore em seu pátio, porque ameabastante preocupado com dadão quer é que a PM, a cada ça cair em sua residência, outros os altos índices de violência dia, aprimore o seu pensar, se inlogo se encarregam de avisar as em nosso Estado, disse que tegrando e interagindo com a coautoridades sob o pretexto de demunidade, não bastando apenas fender o meio ambiente. os políticos devem trabaestar presente nos becos, nas Para concluir, o lema da lhar mais pelos pobres em ruas, nos bairros, do mais nobre Campanha da Fraternidade “A 2009” ao mais humilde, no campo e nas Paz é Fruto da Justiça”, tirada de cidades, mas que continue produIsaías 32, 17, é assim complemenzindo com qualidade, respeitando, acima de tudo, tada: “e o fruto da justiça será a tranqüilidade e a os direitos dos cidadãos residentes ou passantes segurança para sempre”. Em Isaías, como se vê, por nosso Estado. considerado ele o maior dos profetas, a justiça é a O nosso Cardeal Arcebispo, D. Geraldo Mapedra de toque da convivência humana, pois que jella, em mensagem de final do ano 2008, disse é no profeta que aprendemos que sem a justiça que “a matança de Herodes continua”, lembrando jamais o homem encontrará a paz neste mundo, e a data de 28 de dezembro, dia dos Santos Inoque a tranquilidade e a segurança perene surgem centes! Sua Eminência, bastante preocupado com da justiça; se esta, portanto, é bem ministrada, seos altos índices de violência em nosso Estado, gundo o seu princípio “suum cuique tribuere”, dar disse que os políticos devem trabalhar mais pelos a cada um o que é seu, o que lhe cabe, a paz reipobres em 2009, para reverter esse quadro; e na nará entre os homens e a segurança de cada um Santa Missa do dia 28, ele criticou a campanha será uma realidade. pela legalização do aborto, o uso da camisinha, as cotas nas universidades públicas e a corrupção. Em sua mensagem de Ano Novo, o Santo Padre

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Acórdão AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO

Marcelo Silva Britto Juiz de Direito Juízo Eleitoral da 37ª Zona | Maracás - Bahia

Recurso. Ação de Impugnação de Mandato Eletivo. Improcedência. Abuso de poder econômico. Evento de caráter social financiado com recursos públicos. Configuração. Potencialidade para interferir no pleito. Não verificação. Ausência de êxito nas urnas. Sentença mantida por fundamentos diversos. Desprovimento. Preliminar de intempestividade. Não merece acolhida tal preliminar, haja vista que o recurso foi interposto no prazo de 03 (três) dias após a intimação do recorrente, observando, assim, o rito procedimental previsto, supletiva e analogicamente, para as ações de impugnação de mandato eletivo. Preliminar de inadequação da via eleita. Não merece acolhida a preliminar de impropriedade da via eleita suscitada pelos recorridos, haja vista que se afigura plenamente cabível a interposição de AIME, sob o fundamento de conduta vedada, sempre que a irregularidade imputada aos impugnados representar, em tese, hipótese de abuso de poder a ser combatido, também, por tal via processual. Mérito. Nega-se provimento a recurso interposto, mantendo-se a sentença de primeiro grau que julgou improcedente ação de impugnação de mandato eletivo, ainda que com fundamento diverso, considerando que, embora seja possível verificar o desvirtuamento de evento de caráter social financiado com recursos públicos oriundos de convênio, o que caracteriza a conduta vedada, dele não se extraiu a necessária potencialidade para interferir no pleito, uma vez não terem os recorri-

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dos logrado êxito nas respectivas eleições. Vistos, relatados e discutidos os autos acima indicados, Acordam os Juízes do Tribunal Regional Eleitoral da Bahia, à unanimidade, Rejeitar as Preliminares e, no mérito, por maioria, vencidos o Relator e o Juiz Eserval Rocha, Negar Provimento ao Recurso. Designado o Juiz Revisor para lavrar o Acórdão, nos termos de seu voto, que integra o presente decisum. Sala das Sessões do TRE da Bahia, em 16 de dezembro de 2008. SINÉSIO CABRAL FILHO Juiz Presidente MAURÍCIO VASCONCELOS Juiz Relator designado CLÁUDIO GUSMÃO Procurador Regional Eleitoral

Relatório Trata-se de recurso manejado pela Coligação Por Amor a Planaltino contra sentença que julgou improcedente os pedidos ventilados na AIME nº 66/2006 (fls. 292/297), mantendo a xxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxx, respectivamente, nos cargos de prefeito e vice-prefeito do Município de Planaltino /BA. Alega a coligação recorrente que os recorridos praticaram abuso de poder político-econômico ao utilizar o erário para promover comício e pedir


Mérito. votos em seu favor, durante a realização de um O recurso ora sob exame tem como objeto evento no local denominado I Cavalgada Sobraimpugnação oposta aos mandatos eletivos de predo – Planaltino, evento subvencionado pelo poder feito e vice-prefeito de Planaltino, exercidos, respúblico, através do Convênio nº 053/2004, celepectivamente, pela xxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxx, brado entre a Secretaria de Agricultura e Irrigação sob o fundamento de prática de abuso de poder do Estado da Bahia – SEAGRI e a Associação dos político e econômico, através da violação do art. Pequenos Produtores Rurais de Planaltino, em 73, inciso IV da Lei das Eleições, transcrito a se22/07/2004, para liberação de R$ 3.000,00 (três guir: mil reais), destinados a custear as despesas com Art. 73. “São proibidas aos agentes públicos, serviços gráficos, de sonorização e divulgação. servidores ou não, as seguintes condutas tendenAduz, ainda, a Coligação Por Amor a Planaltes a afetar a igualdade de oportunidades entre tino que, durante o referido evento, os recorridos candidatos nos pleitos eleitorais: teriam solicitado votos à população, além de expor IV – fazer ou permitir uso promocional em faas suas fotografias nas camisas da Cavalgada, vor de candidato, partido político ou coligação, de com destaque para o nome da prefeita eleita. distribuição gratuita de bens e serviços de caráter Em contrarrazões (fls. 331/377), os recorrisocial custeados ou subvencionados pelo poder dos argúem, preliminarmente, intempestividade público; recursal e inadequação da via eleita. No mérito, Alega a recorrente que os pugnam pela manutenção da atuais gestores do referido musentença vergastada, alegando nicípio teriam se utilizado, indeque não praticaram qualquer ato “São proibidas aos agenvidamente, de evento custeado que implicasse perda dos seus tes públicos, servidores ou pelo poder público (V Calvagada mandatos. não, as seguintes condutas Planatino) para realização de coSustentam, ainda, que a tendentes a afetar a igualmício eleitoral em favor de suas prova testemunhal emprestada candidaturas. dos Recursos contra Expedição dade de oportunidades Primeiramente, impende esde Diploma nos 620 e 621, já entre candidatos nos pleitos clarecer que não se pode conferir apreciados por este egrégio Trieleitorais” valoração probatória ao acervo bunal, afigurou-se viciada, razão testemunhal produzido na AIME pela qual não merece valoração. em apreço, uma vez que, tanto No que se refere à prova doos depoimentos oriundos da Recumental, aduzem que não houve presentação nº 1.071 – V (fls. 52/60), quanto os comprovação de repasse de verbas públicas para produzidos na instrução do processo em exame, a V Cavalgada Planaltino, tendo sido esse evento, foram prestados, em sua maioria, por pessoas em verdade, financiado, exclusivamente, com verdeclaradas suspeitas pelo juízo zonal, em deba particular. corrência de assunção expressa de interesse de Asseveram, ademais, que não teriam utilizajulgamento na causa em desfavor de alguma das do, em nenhum momento, da cavalgada em exapartes, conforme se verifica dos termos acostados me para fins eleitorais. às fls. 180/181, 182/183, 184/185 e 186/187. Instado a se manifestar, o eminente ProEm contrapartida, no que se refere aos elecurador Regional Eleitoral, Dr. Cláudio Gusmão, mentos materiais carreados ao presente feito, obmanifestou-se pela superação das preliminares serva-se haver sido o mesmo suficiente a evidene, no mérito, pelo não provimento do recurso, por ciar a prática da conduta vedada narrada na inicial entender que o abuso de poder perpetrado pelos da AIME em exame. recorridos não teve o condão de interferir no resulCom efeito, ao examinar com cautela os tado do pleito municipal de 2004. documentos trazidos aos autos, observa-se que, É o relatório efetivamente, o evento mencionado foi subvencionado com recursos do erário. Conforme demonsVoto Vencido trado às fls. 37/41, o convênio celebrado entre a 29


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GRI às fls. 203 e 208, não tido havido prestação Secretaria da Agricultura, Irrigação e Reforma de contas por parte da Associação de Pequenos Agrária (SEAGRI) e a Associação dos Pequenos Produtores Rurais, não autoriza concluir pelo não Produtores Rurais de Planaltino, no valor de R$ cumprimento do convênio, sendo suficiente, para (3.000,00) três mil reais, teve como objeto o cuscomprovar a subvenção pública o fato de haver teio da V Cavalgada Fazenda Sobrado/Planaltino, sido disponibilizado pela Secretaria de Agricultura realizada nos dias 24 e 25.07.2004. a importância de R$ 3.000,00 para a realização do Esclareça-se, desde logo, que houve previmultimencionado evento. são expressa no referido convênio de que compeComprovada, então, a subvenção da V Catia à SEAGRI a responsabilidade de transferir a valgada de Planaltino pelo poder público, reprealudida importância, em sua integralidade, para a sentada pela Secretaria da Agricultura, Irrigação consecução da finalidade pretendida (cláusula 5ª, e Reforma Agrária, convém perquirir acerca da inciso I). alegada utilização indevida de tal evento em prol À Associação dos Pequenos Produtores Ruda candidatura dos ora recorridos e consequente rais de Planaltino, por sua vez, coube apenas as prática de abuso de poder político-econômico peobrigações de movimentar e aplicar os recursos los mesmos. financeiros, exclusivamente, no objeto do convêÀs fls. 61/64 e 240/242 (29/31), constam nio e de fazer constar de todas as divulgações da degravações dos discursos proferidos durante a cavalgada em exame a seguinte expressão: “Este realização do referido evento, peevento conta com o apoio do Golos, à época, vice-prefeito e preverno do Estado da Bahia, atrafeito de Planaltino, xxxxxxxxxxx vés da Secretaria da Agricultu“Porque o povo de Planaltie xxxxxxxxxx (esposo da recorra, Irrigação e Reforma Agrária no pediu e foi atendido. Não rida), bem como pela própria re– SEAGRI/ASSOCIAÇÃO. porque Dr. João estava lá, corrida, xxxxxxxxxxxxxxxx, popuObserve-se, a propósito, larmente conhecida como “Dona que a imposição dessa última mas porque ela estava lá. E xxxxxxxxx”. exigência evidencia que o objetiagora Planaltino quer Dona Importa observar que em tovo do referido convênio era perSinhá. A volta da democrados os referidos discursos emerge mitir o seu financiamento pelo cia em nossa terra, gente! “ cristalino o manifesto apoio de toerário e a divulgação do mesmo dos à candidatura da xxxxxxxxxxx através dos meios de comunicaao cargo de prefeito em Planaltino, ção, estabelecendo uma assoconforme se depreende dos treciação direta entre a V Cavalgachos transcritos a seguir: da Planaltino e o poder público. “X xxxxxx: (…) Essa é a 5ª cavalgada. Nas Além da cópia do referido convênio entre a quatro primeiras, nós apoiamos a outra chapa, SEAGRI e a Associação dos Pequenos Produtomas, hoje, nós estamos com Sinhá, a qual achares Rurais de Planaltino, consta dos autos Diário mos muito melhor para Planaltino. Oficial em que foi publicado o resumo do mesmo, Locutor: (...) Vamos aplaudir agora a futura tornando, assim, irrefutável a veracidade de sua prefeita de Planaltino, Dona Sinhá. Seu Naíce, realização (fl. 193). com todo o respeito, com todo o respeito, D. SiDemais disso, a declaração e os recibos bannhá, quem tá com D Sinhá levanta a mão. Estacários acostados às fls. 48 e 50 demonstram que mos aqui fazendo a festa da cavalgada, mas noshouve efetiva utilização dos recursos disponibilisa festa é política, sabe por quê? Porque o povo zados pela SEAGRI, por intermédio do presidende Planaltino pediu e foi atendido. Não porque Dr. te da referida associação, Sr xxxxxxxxxxxxxxx, João estava lá, mas porque ela estava lá. E agora através do saque de ordem bancária nos valores Planaltino quer Dona Sinhá. A volta da democrade R$ 1.500,00, R$ 1.000,00 e R$ 478,25, para cia em nossa terra, gente! É por isso, Dona Sinhá, o financiamento da publicidade e sonorização da que a palavra é sua. cavalgada. Ressalte-se, inclusive, que o fato de, conDona Sinhá. Agradeço aos senhores prefeisoante informação prestada pela própria SEA30


tos e vice-prefeitos, vereadores, fazendeiros da região, vaqueiros e convidados. (...) Locutor: Quem é Dona Sinhá levanta a mão e bate palma aí.” Em harmonia com tais discursos, favoráveis à campanha da recorrida (e, consequentemente, do, à época, candidato a vice-prefeito, Sr. Juracy), a parte impugnante acostou, às fls. 243/246 (33/36), fotografias da cavalgada que ilustram um campo visual também de total apoio aos ora recorridos, haja vista a utilização de camisa da cavalgada, contendo, em vez da menção obrigatória ao patrocínio da SEAGRI, a referência ao apoio da “Sinhá”, induzindo a população a uma associação automática entre aquele evento popular e a postulante à chefia do executivo municipal no ano de 2004. Depreende-se, pois, de tais evidências materiais, que houve um grave desvirtuamento da V Cavalgada Planaltino, evento subvencionado pelo poder público, pois, em vez de representar um evento social, desprovido de quaisquer interesses políticos, como pretendido no convênio firmado entre a Associação de Pequenos Produtores Rurais e a SEAGRI, transformou-se em verdadeiro ato de comício dos recorridos, favorecendo, de forma expressa, a campanha dos mesmos e violando o tão propugnado princípio da isonomia entre os candidatos, na campanha eleitoral. A propósito, este egrégio Tribunal já reconheceu o caráter irregular de tal fato, concluindo pela violação do art. 73, inciso IV da Lei nº 9.504/1997, por parte da xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, ao examinar o Recurso Eleitoral nº 1.371, classe V, contendo as mesmas partes − com o acréscimo da Coligação União e Amor a Planaltino − no Acórdão nº 334, cuja ementa transcrevo a seguir: “Eleitoral. Recurso. Representação. Improcedência. Conduta vedada a agente público. Evento promocional custeado com verba pública. Beneficiada apenas a segunda recorrida. Provimento parcial. (...) Mérito. Dá-se provimento parcial ao recurso interposto contra decisão que julga improcedente representação quando, do exame das provas dos

“O certo é que a lei eleitoral não proíbe a prestação de serviço social custeado ou subvencionado pelo poder público nos três meses anteriores às eleições, mas, sim, o seu uso para fins promocionais de candidato, partido ou coligação”

autos, restar configurado o uso promocional do evento custeado com verbas públicas para beneficiar unicamente a segunda recorrida candidata a prefeita, condenando-a ao pagamento de multa nos termos do art. 73, VIII, § 4º, da Lei nº 9.504/97.¹” No acórdão supramencionado, esta egrégia Corte entendeu que a conduta descrita nos presentes autos configurou a conduta vedada pelo art. 73, inciso IV da Lei das Eleições, condenando, em virtude disso, a Sra. Maria Creuza dos Santos, à época não exercente de mandato eletivo, ao pagamento de multa no valor de R$5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos), alicerçando-se nas razões de decidir que passo a transcrever: “(...) Destarte, pois, as provas colhidas comprovam que o evento foi subvencionado com dinheiro público, através de repasse de verba pública, utilizando-se, para tanto, de uma Associação Comunitária, para patrocinar a cavalgada com o intuito de promover a candidata a prefeita, Sinhá, e, tanto é verdade, que ficou devidamente comprovada a inserção do seu nome nas camisas do evento e a sua participação pessoal, inclusive com permissão para fazer discurso político no palanque e fazer agradecimentos aos vaqueiros. (...) O certo é que a lei eleitoral não proíbe a prestação de serviço social custeado ou subvencionado pelo poder público nos três meses anteriores às eleições, mas, sim, o seu uso para fins promocionais de candidato, partido ou coligação,

1 - TRE-BA. Recurso em Ação de Impugnação de Mandato nº. 1371. Classe V. Planaltino – BA. Relator originário: Juiz José Marques Pedreira. Relator designado: Juiz João Pinheiro. DPJBA – Data do julgamento: 10/05/2005.

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Ação de impugnação de mandato eletivo

o que está devidamente comprovado, ainda mais de irregularidades de tal natureza, o constituinte que as normas que regem a matéria são rígidas e autorizou a respectiva cassação do mandato vipouco importa a potencialidade para afetar o reciado, pois não haveria outra razão imediata para sultado do pleito, o que presume comprometida a se impugnar especificamente um mandato eletivo, igualdade de competição, tão só pela comprovada senão a de obter a desconstituição do mesmo, prática do ato. (...) pois, a contrario sensu, estaria o Judiciário adO exame das provas deixa claramente confimitindo a permanência de um mandato obtido de gurado o uso do evento para promover a candidaforma ilegítima e em manifesta contradição com ta a prefeita da Coligação “União e Amor a Planalos postulados basilares do processo eleitoral, tais tino”, Maria Creuza dos Santos Assis, conhecida como o Princípio da Legitimidade do Pleito, Princícomo “SINHÁ”, única beneficiada, não havendo pio da Moralidade, Princípio da Isonomia entre os prova de nenhum outro candidato beneficiado, candidatos e, sobretudo, o Princípio da Soberania nem mesmo o candidato a vice-prefeito, Juraci Popular. Paiva. Por conseguinte, não resta dúvida quanto Com relação ao princípio da legitimidade, à ocorrência de violação do Art. 73, IV, da Lei nº o mestre Marco Aurélio Belizze Oliveira ressal9.504/97.(...)” ta, com bastante propriedade, que “a pureza e a Desse modo, conclui-se serem as provas legitimidade do sistema somente estarão garanmateriais coligidas ao processo em exame sufitidas se for possível assegurar que o mandato cientes para comprovar a prática popular representativo – elemento de abuso de poder econômico básico da democracia representapela prefeita e pelo vice-prefeito tiva – será outorgado apenas aos “estarão garantidas se for eleitos em Planaltino na eleição legítimos representantes do povo, possível assegurar que o municipal de 2004, xxxxxxxxxxx isto é, àqueles que lograrem, atramandato popular represene xxxxxxxxxxxxxx. vés do pleito eleitoral, o mandato Constatada, então, atrapopular de forma legal e legítima, tativo – elemento básico da vés dos elementos materiais sem desvios, abusos ou fraudes democracia representativa carreados ao presente feito, a que tenham ou possam ter viciado – será outorgado apenas prática do abuso de poder polía vontade popular. (...) o ordenaaos legítimos representantico-econômico pelos ora recormento jurídico não tolera que, na tes do povo” ridos, convém passar, então, ao busca do legítimo convencimento exame acerca da necessidade, dos eleitores, os candidatos emou não, da sua interferência no preguem, na sua propaganda ou resultado do pleito como condição para aplicar as qualquer outra forma de apresentação ao públireprimendas legais cabíveis. co, procedimentos e técnicas que inviabilizem a Reza o § 10 da Constituição da República igualdade e o equilíbrio da disputa eleitoral, conFederativa do Brasil que “o mandato eletivo podesistentes, no mais das vezes, em abuso de poder, rá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo nas suas diversas formas, afetando a vontade dos de quinze dias contados da diplomação, instruída eleitores e, em última análise, a própria verdade a ação com provas de abuso de poder econômico, eleitoral. (...)”. ² corrupção ou fraude.” Perceba-se, a propósito, que o referido auDepreende-se do aludido dispositivo que tor, ao dissertar acerca da repercussão maléfica o fundamento a ser utilizado na impugnação do que condutas representativas de abuso de poder mandato eletivo obtido de forma irregular reside ou fraudes acarretam ao pleito, discorre, ao mesexclusivamente no cometimento de abuso de pomo tempo, acerca da violação de dois outros prinder econômico, corrupção ou fraude. cípios, quais sejam o da isonomia entre os canSendo assim, uma vez comprovada a prática didatos e o da soberania popular, estabelecendo,

2 - OLIVEIRA. Marco Aurélio Belizze Oliveira. Abuso de poder nas eleições: a inefetividade da ação de investigação judicial eleitoral. Editora Lúmen Juris, 2005, p. 22/23. 32


assim, uma íntima ligação entre a legitimidade do pleito, a equidade na disputa eleitoral e a salvaguarda da vontade popular. Com efeito, não se pode considerar soberana a vontade popular manifestada a partir de influências indevidas do abuso de poder políticoeconômico, sobretudo porque práticas como essas são capazes de ludibriar o eleitor, induzindo-o a votar em um determinado candidato em decorrência não de seus méritos políticos ou propostas sociais, mas, sim, em virtude de uma ilusão criada através de práticas que, embora atrativas, constituem verdadeira infração às normas eleitorais e aos postulados que objetivam resguardar a legitimidade do próprio certame. No que se refere ao princípio da moralidade, além de possuir este previsão expressa na Carta Magna (art. 14, §9°), como um fundamento a ser utilizado na declaração de inelegibilidade dos postulantes ou dos que exercem cargo eletivo, a doutrina o consagra como um ponto basilar a ser seguido pelos participantes do processo eleitoral, estabelecendo, também, um vínculo estreito do mesmo com o princípio da legitimidade do pleito, conforme se depreende do magistério proferido pelo ilustre professor José Jairo Gomes, em sua notável obra Direito Eleitoral, 3ª edição, revista e atualizada, Editora Del Rey, BH, 2008, p.44, nos termos a seguir dispostos: (...) No âmbito dos direitos políticos, o princípio da moralidade inscrito no artigo 14, § 9°, da Constituição, conduz a ética para dentro do jogo eleitoral. Significa dizer que o mandato obtido por meio de práticas ilícitas, antiéticas, imorais, não goza de legitimidade. Mais que isso: significa que o mandato político deve ser sempre conquistado e exercido dentro dos padrões éticos aceitos pela civilização”. Depreende-se, portanto, das considerações acima expendidas que, segundo a doutrina eleitoral, a regularidade para o exercício do mandato eletivo pressupõe a observância de determinadas regras, tais como a moralidade, a isonomia entre os candidatos e o respeito à vontade popular, que, em verdade, servem para legitimar a assunção do cargo eletivo, manifestação ápice do exercício da democracia. Dessa forma, considerando-se que a irregularidade comprovada nos presentes autos (utilização de evento subvencionado pelo poder público

“a impugnação de um mandato eletivo obtido através de abuso de poder, corrupção ou fraude não é, simplesmente, quantificar os eleitores diretamente atingidos pela prática irregular”

em prol da campanha dos recorridos) representa patente violação aos postulados basilares do processo eleitoral, forçoso concluir pela impossibilidade de mostrar-se esta Justiça Especializada conivente com o exercício de mandato eletivo decorrente de práticas de tão repugnante natureza. Em vista disso, impõe-se a cassação dos mandatos da atual prefeita e do vice-prefeito eleitos em Planaltino, independentemente da perquirição acerca do critério cientificamente contestável alusivo à potencialidade de interferência da conduta impugnada no resultado da eleição, pois o que se busca com a impugnação de um mandato eletivo obtido através de abuso de poder, corrupção ou fraude não é, simplesmente, quantificar os eleitores diretamente atingidos pela prática irregular, e, a depender do percentual da votação do pleito, cassar-lhe ou não o mandato, mas, sim, evitar que todo o eleitorado local seja representado e tenha seus interesses político-sociais administrados por um gestor que, quando mero candidato, já demonstrou não ser digno da honraria de assumir tão importante função pública, haja vista a prática reconhecida de condutas imorais e abusivas que não condizem com o exercício regular do mandato eletivo. Acresça-se, ainda, que não existe qualquer previsão na lei ou na própria Constituição que condicione a cassação do mandato à comprovação da referida interferência potencial no resultado do certame. Tal imposição decorreu da prolação reiterada de decisões do excelso TSE, que, com o decorrer do tempo, consolidou jurisprudência nesse sentido. Ocorre que, com a devida vênia da colenda Corte Superior Eleitoral, entende este relator que, 33


Ação de impugnação de mandato eletivo

sentação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, de acordo com as regras de hermenêutica juríditransitada em julgado, em processo de apuração ca, a ausência de restrição normativa e a previde abuso do poder econômico ou político, para a são constitucional expressa de moralidade para o eleição na qual concorrem ou tenham sido diploexercício do mandato, além do próprio interesse mados, bem como para as que se realizarem nos público de resguardar-se a legitimidade do pleito 3 (três) anos seguintes; (...) (grifos acrescidos)”. e a isonomia dos candidatos nas campanhas eleiRegistre-se, ainda, como fundamento a justorais, impendem que o Judiciário se arvore das tificar a cassação do mandato (bem como a declaatribuições do legislador e imponha restrições em ração de inelegibilidade), independentemente da aspectos nos quais a lei ou a Constituição assim comprovação da potencialidade multimencionada, não procedeu. o fato de tal exigência ser um verdadeiro “estímulo” Ademais, condicionar-se a cassação do ao cometimento de abuso de poder nas eleições, mandato à comprovação de que o abuso de poder pois, para um candidato desprovido dos valores interferiu potencialmente no resultado da eleição morais necessários à assunção do cargo eletivo, significa, muitas vezes, tornar impune o candidato afigura-se, em tese, muito mais “vantajoso” prainfrator, pois, se adotada a corrente jurisprudenticar, no curso de sua campanha, um vultoso ato cial que entende ser possível, em sede de AIME, de abuso de poder político-econômico e, assim, apenas a cassação do mandato eletivo (excluída, angariar em favor de sua candidatura uma quanportanto, a declaração de inelegibilidade), o cantidade significativa de votos, e, em virtude disso, didato impugnado só seria efenão ter o mandato cassado, sob o tivamente penalizado, quando argumento de ausência de potencomprovada a referida potencia“a isonomia dos candidatos cialidade no pleito, do que seguir lidade. nas campanhas eleitorais, as normas eleitorais que visam Não sendo a mesma comjustamente proteger o eleitorado impendem que o Judiciário provada, apenas se reconhecedesse tipo de conduta que deturpa ria, pro forma, a ocorrência do se arvore das atribuições todo o processo eleitoral. abuso de poder, sem a cominado legislador e imponha Por fim, não se poderia deição, todavia, de qualquer penarestrições em aspectos nos xar de questionar a existência de lidade. quais a lei ou a Constituição uma contradição que me parece Tal situação afigura-se, a óbvia. Qual a razão que justifica a assim não procedeu” meu ver, juridicamente, inadmisimposição da potencialidade como sível, pois não teria o Constituincondição indispensável para a te autorizado a impugnação de cassação do mandato eletivo nos casos em que um mandato eletivo tão-somente para possibilitar a AIME se fundar em abuso de poder econômico a mera declaração judicial da prática de abuso de ou político e, ao mesmo tempo, dispensa tal repoder, corrupção ou fraude, sem a cominação de quisito nos casos de alegação de captação ilícita qualquer reprimenda sancionadora e inibidora de de sufrágio, se, na realidade, a compra de votos outros atos de idêntica natureza. representa, em verdade, apenas uma espécie do Observe-se, a propósito, que não se trata a gênero abuso de poder econômico? AIME de uma ação de natureza meramente deSobre esse aspecto, convém, por oportuno, claratória. Ao revés, possui caráter predominantranscrever as lições proferidas pelo ilustre protemente constitutivo, ensejando, uma vez comfessor Edson de Resende Castro, em sua notável provado qualquer um de seus fundamentos, a obra Teoria e Prática do Direito Eleitoral, in vercominação de duas sanções, quais sejam a perda bis: do mandato e a declaração de inelegibilidade por “(...) a utilização dos recursos de campanha três anos, este último com fundamento no art. 1º, com a propaganda ilícita, como a doação de bens inciso I, alínea “d” da LC nº 64/1990, transcrito a e vantagens aos eleitores (consultas médicas, maseguir: terial de construção, cestas básicas etc.), caracte“Art. 1º. São inelegíveis: riza corrupção eleitoral e, mais que nunca, abuso I - para qualquer cargo. (...), do poder econômico. (grifos acrescidos)”.³ d) os que tenham contra sua pessoa repre34


Ademais, a partir do momento em que se dispensa a comprovação da potencialidade nos casos de captação ilícita de sufrágio, impondo-a, em contrapartida, de forma incondicional, a quaisquer outras manifestações de abuso de poder econômico, está se erigindo a compra de votos de um só eleitor (por exemplo) a um patamar de maior gravidade do que atos como a realização indevida de showmícios pela cidade; veiculação de outdoors ou faixas em tamanho significativamente superior ao permitido (por vezes, a ocupar quase toda a fachada de um prédio); propaganda eleitoral paga em televisão e rádio, durante o período eleitoral proibido; distribuição de remédios adquiridos pela municipalidade, atos esses que, por certo, detêm um caráter muito mais maléfico do que o primeiro. Isso porque, na realidade, o abuso de poder econômico, muitas vezes, consiste também em comprar o voto do eleitor, sendo que com duas grandes diferenças em relação à captação de sufrágio propriamente dita. A primeira é que, no caso das demais formas de abuso de poder econômico, o voto do eleitor é comprado de forma indireta, camuflada, através de vantagens econômicas (como a participação em shows de artistas famosos), que acarretam prazer ao eleitor e atuam, no mesmo, de forma inconsciente, induzindo-o a manifestar seu apoio ao responsável por aquela concessão. A segunda diferença entre tais institutos consiste justamente no fato de o abuso de poder econômico diverso da captação ilícita de sufrágio, prevista no art. 41-A da Lei das Eleições, consistir na deturpação, não da vontade de um, dois ou três eleitores, mas, sim, de uma grande parcela da população, que, na maior parte dos casos, presencia o ato representativo do abuso de poder, sendo ludibriada pelas vantagens econômicas decorrentes, momentaneamente, do mesmo. Dessa forma, resta evidente que o abuso de poder econômico propriamente dito constitui prática muito mais gravosa que a captação de sufrágio de apenas um ou poucos eleitores, razão pela qual, assim como ocorre nos casos de compra de

“na realidade, o abuso de poder econômico, muitas vezes, consiste também em comprar o voto do eleitor, sendo que com duas grandes diferenças em relação à captação de sufrágio propriamente dita” votos, não deve ser exigida a potencialidade de interferência no resultado da eleição, nas hipóteses de abuso de poder econômico, sendo suficiente, ante a gravidade de tais condutas, a comprovação do cometimento das mesmas. Registrem-se, a propósito, precedentes de inúmeros Tribunais Regionais Eleitorais corroborando a tese ora sustentada, no sentido de considerar irrelevante a aferição acerca da potencialidade das condutas de abuso de poder descritas no art. 73 da Lei das Eleições no resultado do pleito, a teor das decisões transcritas a seguir: “Recurso eleitoral. Ação de investigação judicial eleitoral. Decadência. Inexistência. Agente público. Conduta vedada. Configuração. Recurso desprovido. (...) IV - Irrelevância de perquirição concernente à potencialidade de influência da conduta no processo eleitoral. V - Recurso desprovido. (grifos acrescidos)4 “Recurso eleitoral. Representação. (...) Conduta vedada. Artigo 73, inciso vi, “B”“B”, da lei nº 9.504/97. Recurso desprovido. 1. (...) 3. A caracterização do ilícito previsto no artigo 73, da Lei nº 9.504/97, independe da demonstração da potencialidade do ato influir no resultado do pleito e da comprovação do prévio conhecimento do beneficiário. (grifo acrescido)”.5 “Recurso eleitoral. Investigação judicial. Cassação de registro. (...) Conduta vedada. Agente público. Desvio de finalidade. Art. 73, Inciso iv, lei 9.504/97. Provimento parcial ao recurso. (...)

3 - Op. Cit., p. 244/245. 4 - TRE-RO. Recurso Eleitoral nº. 1053 Acórdão nº. 638/2008 Porto Velho – RO. Relator: Élcio Arruda PSESS - Publicado em Sessão, Data 16/09/2008. 5 - TRE-PR. Recurso Eleitoral nº. 6176 Acórdão nº. 34.464 Venceslau Braz. - PR. Relator: Munir Abagge. PSESS - Publicado em Sessão, Data 22/09/2008.

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Ação de impugnação de mandato eletivo

Desnecessária a comprovação de potenaspecto da potencialidade, qual seja, o fato de, em cialidade do ato para influenciar no resultado das verdade, os candidatos ora impugnados haverem urnas, pois as condutas vedadas aos agentes púatingido a segunda colocação no pleito e assumiblicos julgam-se objetivamente. do o poder, em decorrência da perda do mandato Recurso provido em parte. (grifos acrescidos primeiros colocados. 6 dos)”. Os primeiros colocados no certame, com a “Recurso em investigação judicial eleitoral. recepção de 2.625 votos válidos, na realidade, foAbuso de poder político. Fatos incontroversos. ram a xxxxxxxxxxxxxxxx e o xxxxxxxxxxx, que (...) _3. Caracterizada a violação ao art. 73 tiveram, todavia, os mandatos cassados por esta da Lei nº 9.504/97, não se cogita de potencialidacolenda Corte Regional, no julgamento do Recurde para influir no resultado do pleito. A só prática so Eleitoral nº 97, classe A, em voto da relatoria da conduta vedada estabelece presunção objetiva do ilustre ex-Juiz Membro, Dr. Pompeu de Souza da desigualdade. Brasil. 4. Recurso a que se nega provimento. (grifo Os ora recorridos, xxxxxxxxxxxxx e acrescido)”. 7 xxxxxxxxxxxx, foram, na realidade, os segundos “Representacão. Recurso eleitoral. Conducolocados no pleito, com 2.359 dos votos válidos, ta vedada aos agentes publicos. Art. 73, § 10, Da e assumiram, então, os mandatos de prefeito e lei n. 9.504/97. Materialização do ato de doação vice-prefeito em Planaltino. ou distribuição gratuita de terreO terceiro colocado, nos públicos. Desnecessidade xxxxxxxxxxxxxxxx, por sua vez, de se verificar a potencialdiade obteve apenas 31 dos votos váli“Desnecessária a comproda conduta vedada influenciar o dos, conforme se verifica no sistevação de potencialidade pleito eleitoral em curso. Improma de divulgação de resultados do do ato para influenciar no vimento. colendo TSE. resultado das urnas, pois (...) 8. Não se faz necesEm sendo assim, forçoso resário verificar a potencialidade conhecer que, além dos motivos já as condutas vedadas aos da conduta vedada influenciar o expendidos, não se deve proceder agentes públicos julgam-se pleito eleitoral, quando se tratar ao exame da potencialidade da inobjetivamente” das proibições impostas pelo arterferência do abuso de poder no tigo 73 da Lei n. 9.504/97. (Preresultado da eleição, pois, no caso cedente no TRE/GO: CONREP em tela, tal procedimento se tornan. 1459). (...) ria ainda menos técnico e preciso, Recurso conhecido e improvido (grifos acrespois seriam utilizados como parâmetro os votos 8 cidos)”. atribuídos ao segundo colocado no certame, em Sendo assim, forçoso concluir pela necessicomparação com os atribuídos ao terceiro colocadade de reforma da sentença impugnada, a fim de, do, que, geralmente, detém ínfima popularidade e comprovado o abuso de poder econômico através irrelevante força na disputa eleitoral (no caso, os da prática da conduta vedada descrita no art. 73, ocupantes da terceira posição obtiveram, conforinciso IV da Lei nº 9.504/1997, e independenteme já ressaltado, ínfimos 31 votos válidos). mente do aspecto da potencialidade no pleito, coEsclarecida tal nuança, convém perquiminar-se a cassação do mandato eletivo ocupado rir acerca da necessidade ou não de realização pelos ora recorridos, bem como a declaração de de novo pleito no município de Planaltino, ante a sua inelegibilidade por três anos. cassação dos mandatos dos atuais ocupantes do Esclareça-se, inclusive, que, na presente hiExecutivo. pótese, existe uma especificidade com relação ao Dispõe o art. 224, do Código Eleitoral, o se6 - TRE-PA. Recurso Eleitoral nº. 1957 Acórdão nº. 19862 Marabá – PA. Relatora originária: Rosileide Maria Costa Cunha Filomeno Relator designado: Hind Ghassan Kayath DOE - Diário Oficial do Estado, Volume 2, Data 11/02/2005, p. 08. 7 - TRE-AL. Recurso Eleitoral nº. 1187 Acórdão nº. 4859 Maceió – AL... Relator: Evilásio Feitosa Da Silva Diário Oficial do Estado, 9/11/2006, p. 61/63 8 - TRE-GO. Recurso Eleitoral nº. 3930 Mineiros - GO... Relator: Vitor Barboza Lenza Diário de Justiça, Volume 15347, tomo 01, data 16/10/2008, p. 01.

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guinte: “Art. 224. Se a nulidade atingir mais da metade dos votos do País nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do Município nas eleições municipais, julgar-seão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição, dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.” Considerando-se que a nulidade dos votos atribuídos aos recorridos recaiu sobre mais de cinquenta por cento dos votos válidos remanescentes da eleição de Planaltino (2.359), a princípio aplicar-se-ia à hipótese o art. 224 do Código Eleitoral, com realização de novo pleito. Ocorre que a cassação dos mandatos dos recorridos ocorrerá no final no último ano daquele, tornando-se, assim, imperiosa a aplicação do art. 81, §1º da Carta Magna, que determina que, “ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período

presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional.” À vista dos fundamentos esposados, com a devida vênia do insigne parecer ministerial, voto pelo provimento do presente recurso, reformando a sentença impugnada, a fim de julgar-se procedente a AIME nº 066/2006, cassando os mandatos dos ora recorridos e declarando-lhes a inelegibilidade por 03 (três anos) a partir do trânsito em julgado desta decisão, nos termos do art. 1º, inciso I, alínea “d” da LC nº 64/1990. Por fim, com fulcro no art. 81, §1º da Constituição Federal, voto no sentido de ser realizada imediatamente eleição indireta em Planaltino, com a assunção provisória do Executivo Municipal pelo presidente da Câmara de Vereadores. É como voto.


Entrevista | Marília Muricy

“O poder, para mim, é Entre os nomes de destaque na Bahia, em se tratando de Direitos Humanos, a secretária Marília Muricy é, sem dúvida, um dos mais citados. Numa simples busca em um site de informações seu nome aparece 9.730 vezes, com comentários diversos, entre críticas e apoios, a exemplo da citação de Waldir Pires, no dia 11 de janeiro, em ato de desagravo em prol da secretária baiana, “Marília Muricy é um patrimônio da Bahia e do Brasil, que tem que ser preservado de denúncias vazias e sem fundamento”; ou da nota oficial da Associação Bahiana de Imprensa, que diz aplaudir “a firme postura moral e ética de Marília Muricy, um quadro que enaltece qualquer governo e se destaca, pelo brilho, como um dos principais nomes do governo Jacques Wagner”. Advogada formada pela UFBA e doutora pela PUC-SP na área de Filosofia, a trajetória de Marília Muricy Machado Pinto realmente não deixa de provocar reações. Quando questionada sobre as críticas, é taxativa: “não tenho um ego tão grande que requeira a unanimidade. O poder, para mim, é a possibilidade de servir”, declara, no auge dos seus 64 anos, sendo 35 deles dedicados à militância pelos Direitos Humanos. Nesta entrevista, como única mulher a ocupar uma pasta dessa natureza no governo baiano, Marília nos recebe em um dia de muito trabalho, na sede da Secretaria da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos – SJCDH, mais precisamente em seu gabinete. Do lado direito da mesa da secretária, que atualmente está estudando sobre a psicanálise e o direito, duas esculturas chamam atenção: uma Santa Bárbara e um Xangô, igualmente artesanais. “Sou católica, sim, mas também respeito os orixás”, e foi com esta energia que comecei a nossa entrevista; por Vânia Lima.

Erga Omnes − Em 2008 comemoramos os 60 anos dos Direitos Humanos e os 20 anos da Constituição. A senhora avalia que tivemos conquistas para os Direitos Humanos, no Brasil? Marília Muricy – Avanços não apenas no Brasil, mas no mundo; desde o Iluminismo temos avançado sistematicamente, e se pensarmos através da perspectiva histórica, imagine o quanto caminhamos. Hoje, temos consciência da necessidade de garantir constitucionalmente saúde, educação, lazer, trabalho, entre outros direitos, a todos os cidadãos. Isso é um grande avanço. É claro que a sociedade tem pressa, uma justa pressa, mas, historicamente, avançamos muito. Porém, é preciso alertar que para os Direitos Humanos não bastam as declarações, é preciso efetividade nas ações; para isso,

“A sociedade tem acordado no Brasil inteiro e entendido que a prisão, da forma que é, não tem resolvido o problema da violência”

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a possibilidade de servir” acredito que o caminho deve ser feito em dois sentidos: o primeiro, através de políticas públicas direcionadas ao atendimento de toda a sociedade; e o segundo, não menos importante, trabalhando para a conscientização do cidadão. Um sistema de educação que reafirme o digno valor de cada um e da sociedade; isto, sim, é um grande desafio, mudar a consciência a respeito dos Direitos Humanos. Erga Omnes − Na Bahia, com a sua experiência como secretária, a senhora avalia que avançamos nas questões relativas ao tema? Marília Muricy − Sem dúvida. Ao chegar à Secretaria deparei com uma realidade muito dura. Ela estava sucateada, encontramos apenas dois convênios em funcionamento, acredita? Hoje, confirmamos 18 convênios. Criamos o Centro de Formação em Direitos Humanos, que atende agentes penitenciários, servidores, jornalistas – formadores de opinião, e que recebeu recentemente a doação de 600 livros da família do jurista J. J. Calmon de Passos, uma grande deferência a esta iniciativa, marcando a inauguração da nossa biblioteca. Na área do sistema carcerário, nossas prisões estavam uma lástima, costumamos dizer que nem sequer uma mão de cal havia sido dada em suas dependências; todas as unidades sofreram reparos ou foram to-

“Hoje, temos consciência da necessidade de garantir constitucionalmente saúde, educação, lazer, trabalho, entre outros direitos a todos os cidadãos”

talmente reformadas. Na saúde carcerária não havia nem aspirinas nas enfermarias, hoje temos distribuição regular e garantida de medicamentos, além da implantação de unidades médicoodontológicas. Erga Omnes − Mas a Senhora acredita que a população reconhece este esforço como positivo, em se tratando de melhorias do sistema carcerário? Marília Muricy – Infelizmente, ainda não. Mas já avançamos muito, a sociedade tem acordado no Brasil inteiro e entendido que a prisão, da forma que é, não tem resolvido o problema da violência. Acredito que parte da falta de reconhecimento é ocasionada por uma falsa identificação com um sistema de castigo que não nos trouxe benefícios, e vemos que a reincidência é um reforço a estas palavras. A população aceita o atual sis-

tema porque falta consciência sobre a questão dos Direitos Humanos e, principalmente, por ser amplamente influenciada pela espetacularização da violência por parte da imprensa, um erro ético e estratégico. Sobre a ética, é evidente a exposição desmedida, a falta de respeito à dignidade humana dos homens e das mulheres que estão presos. Estratégico, porque não tem funcionado; essas pessoas, em breve, sairão das cadeias, e aí? Será que vale mesmo a pena misturar um jovem que cometeu um pequeno delito com outro homem que chefia uma organização de tráfico? É preciso humanizar o sistema penal, diferenciar as medidas correcionais e, principalmente, unir ações em prol da segurança com ações em prol da cidadania. Erga Omnes − Quando a senhora sofreu o convite do governador, Marília Muricy – (interrompe) Sofreu? Olha o ato falho, melhor dizer quando fui convidada (risos). Erga Omnes− (entre risos, retomando) Sim, perdão. Quando a senhora foi convidada pelo governador do Estado para ocupar esta cadeira, havia de se esperar esta atuação, ou seja, ações de acordo com a sua história. Marília Muricy – Eu milito na área dos Direitos Humanos des39


Entrevista | Marília Muricy

de os meus 18 anos, não seria diferente aqui. Este cargo realmente é muito duro, costumo dizer que esta Secretaria é um monstro de duas cabeças, pois temos que controlar o sistema carcerário e ao mesmo tempo defender, ser vigilante em relação aos direitos daqueles que lá se encontram e de todos os cidadãos. (faz uma pausa) É preciso ter muita força para não perder o sentido do que se está fazendo. Não vim para esta Secretaria para ser carcereira, vim para trabalhar também em prol da humanização, foi isso que fiz a vida inteira por onde passei, e olhe que foram muitos lugares. Erga Omnes − Na avaliação da senhora, nesses 60 anos, quais as principais conquistas de garantia efetiva dos Direitos Humanos? Marília Muricy – Olha, vou destacar dois temas, a começar pela questão de gênero. Acredito que avançamos muito, nas últimas décadas, neste aspecto, embora as mulheres sejam constante40

mente vítimas da violência doméstica, da exploração nos mais diversos níveis e, ainda, da desvalorização; percebemos que alcançamos uma grande mudança, não apenas jurídica, mas de consciência social, que reflete diretamente nas ações públicas, como, por exemplo, as medidas de proteção contra a violência. Hoje, também, as mulheres podem com certeza lutar com mais armas para ocupar espaços diversos, inclusive no poder. O outro aspecto está relacionado ao respeito às etnias: avançamos muito em relação às comunidades indígenas e também com as questões das populações negras. Erga Omnes − Nos últimos dias, o assunto mais comentado foi o seu pedido de afastamento, por motivo de ordem pessoal. Analisando neste momento a sua gestão, quais as conquistas que serão deixadas para o sucessor? Marília Muricy – É claro que o novo secretário, ou secretária,

terá liberdade total para iniciar novos projetos e modificar as ações, mas na perspectiva de que fazemos parte de um mesmo governo, acho que deixamos um acervo de apoio àqueles que virão. Temos um sistema carcerário com melhor infraestrutura, inúmeros projetos, convênios, atuação transversal com as demais secretarias, o Centro de Estudos em Direitos Humanos e Assuntos Penais, e faço um destaque: a criação efetiva do Sistema Baiano de Penas Alternativas. Esse sistema funciona amparado por uma Central de Apoio e Acompanhamento às Penas e Medidas Alternativas (CEAPA) e 10 núcleos distribuídos em um conjunto de municípios baianos, cinco deles já instalados, com o objetivo de garantir ao Judiciário o acompanhamento das sentenças. Este Sistema foi baseado, principalmente, numa rede social composta por organizações da sociedade civil, ONGs, institutos, locais onde estas pessoas prestam serviços e cumprem o determinado nas suas penas, uma forma de devolver à sociedade por meio de contribuição direta.

“É preciso ter muita força para não perder o sentido do que se está fazendo”


Erga Omnes − (interrompo) A senhora, então, defende as penas alternativas? Marília Muricy – Defendo as penas alternativas nos casos aplicáveis, respeitando a legislação, pois acredito que há uma série de medidas que podem ser tomadas evitando que se misturem pessoas que cometem determinados delitos com pessoas condenadas por crimes graves. Erga Omnes − Sabemos, no entanto, que ainda há uma espécie de “pé atrás” com a pena alternativa, tanto na sociedade, como para alguns aplicadores da lei. Marília Muricy – (interrompe) Sei disso e entendo que o juiz precisa ter a garantia de que haverá um sistema que possibilite o acompanhamento da sua sentença e a certeza da respectiva execução. Tanto o juiz como a sociedade esperam isso. Por esse motivo, acredito que a Bahia avançou muito com a criação do sistema de penas alternativas; este é um legado que deixamos de nossa atuação aqui na SJCDH. Erga Omnes − A senhora é uma das professoras mais festejadas da Bahia; com certeza, inúmeros operadores do direito, advogados, magistrados, promotores, procuradores que atuam hoje no Estado já estiveram em suas salas de aula. Qual a sua avaliação do nosso quadro atual de operadores? Marília Muricy – Um ponto positivo desta geração é a preocupa-

“Saio da Secretaria melhor do que entrei. Esta experiência foi muito importante e enriquecedora para mim como pessoa”

ção com a formação e constante capacitação, oportunizada pelos concursos, pela competição de um mercado cada vez mais concorrido no Estado. Isso foi muito positivo; mas há um ponto negativo, o interesse pessoal tem isolado muito as pessoas; há também uma grande descrença na vida política, no ente político. Somos todos entes políticos, mesmo que não tenhamos, como eu, partido político, mas somos entes políticos da mudança. O juiz, por exemplo, também é um ente político, e não apenas os magistrados, mas todos que detêm algum poder. A experiência na SJCDH me ensinou muito sobre o poder que detém cada magistrado. Aqueles que exercem o poder precisam ter humildade, pois o exercício do poder sem humildade pode ser desastroso.

vezes, como professores, vivemos numa espécie de bolha, protegidos. Tive, aqui, um dos grandes desafios emocionais da minha vida e posso garantir que não perdi meu prumo, nem meus ideais. Aprendi que para crescer é preciso exercitar a compreensão e, principalmente, gostar do que se faz. Minha mensagem final é de agradecimento. Aos servidores, aos funcionários, à equipe técnica. Acredito que só consegui avançar por causa do apoio, acima do esperado, de uma equipe com ânimo e gosto para o trabalho. Erga Omnes − E onde poderemos encontrá-la, após a sua saída da Secretaria? Marília Muricy – Não vou parar. Vou continuar em sala de aula. Além disso, onde houver militância na área dos Direitos Humanos, estarei lá.

Erga Omnes − Para encerrar, do ponto de vista pessoal, como foi a sua experiência à frente da SJCDH? Marília Muricy – Saio da Secretaria melhor do que entrei. Esta experiência foi muito importante e enriquecedora para mim. Às 41


Sentença AÇÃO ORDINÁRIA, ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL CUMULADA COM PEDIDO DE DEPÓSITO INTEGRAL DO VALOR DO DÉBITO

Eduardo Carvalho Juiz de Direito 10ª Vara da Fazenda Pública | Salvador - BA Xxxxxx requereu a presente Ação ordinária, anulatória de lançamento fiscal cumulada com pedido de depósito integral do valor do débito contra o município de Salvador (Fazenda Municipal), almejando tornar nulos os lançamentos fiscais originados de IPTU, quanto ao exercício de 2008, em que conste o Autor como sujeito passivo da obrigação tributária referente aos imóveis de sua propriedade inscritos no cadastro imobiliário sob nºs. 107.760-2; 210.119-0; 106.462-2; 218.770-1; e 293.268-7, em face da declaração incidental de inconstitucionalidade da Tabela nº. 1 anexa à Lei nº. 70186/2006 e, consequentemente, a autorização ao Autor para o levantamento das parcelas depositadas judicialmente e postas à disposição deste Juízo. Para tanto, expendeu as razões constantes da inicial, fls. 02 a 15, e juntou a documentação de fls. 19 a 104, pagando as custas, fl. 105. Houve deferimento do pedido de Depósito Judicial com o fito de suspender a exigibilidade do crédito Tributário, fl. 107. O Reqdo. apresentou sua resposta, fls. 110 a 121, onde argui as preliminares de extinção do feito sem julgamento do mérito em face da ausência de documentos essenciais à propositura da ação e, ainda, sob o fundamento da ilegitimidade ativa “ad causam” quanto às pretensões relativas ao imóvel de inscrição imobiliária de n°. 107.760-2; no mérito defende a constitucionalidade do IPTU progressivo e, ao final, pugna pela improcedência da ação. O Autor colacionou guias do depósito judicial autorizado, fls. 124 a 129. Houve réplica, fls. 133 a 146. 42

Não foi necessária a dilação probatória por se tratar de matéria de mérito unicamente de Direito.

É o relatório. Quanto à preliminar da ausência de documentos essenciais: A parte ré aduz que as escrituras de compra e venda dos imóveis elencados na inicial não comprovam que o autor tenha permanecido como proprietário dos mesmos até a data de hoje. Fundamenta a acionada que tais documentos são indispensáveis à propositura da ação, nos termos do art. 283 do CPC. Ao contrário do quanto assevera a Requerente, tais documentos são indispensáveis à comprovação da situação alegada pela parte autora e não indispensáveis à propositura da presente ação. Assim, rejeito a presente preliminar. Quanto à preliminar da ilegitimidade ativa “ad causam”: Aduz a parte ré que o autor não tem legitimidade ativa para propor a presente Ação Ordinária quanto “às pretensões referentes ao imóvel de inscrição mobiliária n°. 107.760-2, tendo em vista que de propriedade de D. Xxx, que o recebeu em doação gravada com cláusula de incomunicabilidade. Destarte, não pode o acionante pleitear aquilo que não pagou, visto que seu casamento com a Sra. Xxx não o faz co-proprietário do imóvel em referência, conforme evidencia o documento colacionado à fl. 35aos autos.


Assim, acolho a presente preliminar para afastar a legitimidade ativa do requerente em relação ao imóvel de inscrição n°. 107.760-2.

sido alterado pela emenda 29/2000 sem ofensa a cláusulas pétreas. A Constituição – assim como as leis que nela se fundam – deve ser interpretada sistemaMérito ticamente. Ora, a interpretação sistemática do texto constitucional impõe a conclusão de que a O pedido do autor se refere única e exclusiprogressão de alíquotas só tem respaldo constituvamente à declaração incidental de inconstituciocional se e quando a propriedade não cumprir sua nalidade da Tabela nº. 1 anexa à Lei nº. 7.186/2006 função social. e à conseqüente anulação dos lançamentos fisÉ inconstitucional a instituição de imposto cais relativos ao IPTU dos imóveis do Autor. progressivo para as propriedades que cumprem É cediço que o Congresso Nacional, ao prosua função social. É que, nesse caso, ter-se-á imclamar a Emenda Constitucional nº. 29/2000, não posto progressivo, sem que ocorra o pressuposestava investido do poder constituinte originário, to constitucionalmente previsto pela Constituição possuía apenas o poder constituinte derivado e, Federal como condição de legitimidade da proportanto, não possuía legitimidade para modificar gressão, qual seja ‘assegurar a função social da cláusulas pétreas. propriedade’, como exige explicitamente o §1º do Por conta disso, a EC n° 29/2000 tem geart. 156, da Constituição de 1988, na redação orirado no campo doutrinário discussões acerca ginária. de sua constitucionalidade em face da natureza Em face das normas consreal do IPTU. É que ao permitir a titucionais, é ilegítimo pretender “é ilegítimo pretender possibilidade de constituição de imposto progressivo de propriealíquotas progressivas em razão imposto progressivo de dades que cumprem sua função do valor do imóvel, fere os prinsocial. É que, nesse caso, o impropriedades que cumprem cípios da isonomia e da capaciposto seria progressivo, mas não sua função social. É que, dade contributiva (arts. 145, §1º progressivo ‘de forma a assegunesse caso, o imposto seria e 150, II), que são cláusulas pérar a função social da propriedaprogressivo, mas não protreas previstas na Constituição de’, como exige o originário §1º Federal, sendo que o texto consgressivo ‘de forma a assedo art. 156, da Constituição de titucional veda a progressivida1988, que deverá ser restaurado gurar a função social da de de impostos de caráter real e pelo Excelso Pretório, pelo vício propriedade” estabelece o princípio de que só existente na emenda 29/2000. os impostos pessoais podem ser Ter-se-ia uma progressiviprogressivos. dade qualquer – como a pretendida pela emenda Sobre a matéria, a doutrina tem assim se po29/2000, de imposto progressivo em razão do vasicionado: lor do imóvel –, mas não aquela autorizada pelo A preservação da função social da proprietexto constitucional (Barreto e Martins, 2002, pp. dade – e só ela – justifica e jurisdiciza a progres113 e 114). sividade. Dito de outro modo, o pressuposto que E concluem seu pensamento a respeito da autoriza o emprego da progressão das alíquotas inconstitucionalidade da EC nº. 29/2000 em duas é, apenas e tão-só, o uso da propriedade imobilivertentes: ária em descompasso com sua função social, sePrimeiro, porque o emprego de progressivigundo as normas da lei que estatui o plano diretor dade, no caso de imposto real, implica abolição da cidade. dos limites do princípio da capacidade econômica, Disso resulta que a propriedade urbana que derruba as balizas dessa diretriz para alcançar – cumpre sua função social − nos termos do parácontra a solene promessa do art. 5º, §2º − os imgrafo 2º do art. 182 da Constituição Federal – japostos de natureza real, mas, sobretudo, soterra mais poderá ser alvo de imposto progressivo, sea exegese do Supremo Tribunal Federal. A indiginão com afronta ao disposto no §1º do art. 156, tada Emenda tripudia sobre o sentido, conteúdo in fine, na redação originária, que não poderia ter e alcance que a Excelsa Corte deu ao princípio 43


Ação ordinária, anulatória de lançamento fiscal cumulada com pedido de depósito integral do valor do débito

da capacidade contributiva. A Emenda aniquila o direito individual de os contribuintes não serem tributados progressivamente, diante de impostos reais. Como se expôs, a EC 29/00 não apenas tende a abolir, mas, de fato, culmina com a abolição de um dos mais conspícuos pilares do sistema constitucional tributário. Segundo, porque o emprego da progressividade, no caso de imposto real como o IPTU (ou de qualquer outro imposto real), implica inconstitucionalidade, também por ofensa ao princípio da isonomia, para o qual não existe qualquer possibilidade de dúvida de constituir cláusula pétrea, pois expresso no caput e inciso I do art. 5º CF. Grifamos. (Barreto e Martins, 2002, p. 125). Já Miguel Reale, assim se posiciona: A progressividade do imposto era, em suma, consagrada tão-somente no tempo, como momento de uma política urbana, e não de per si e genericamente em razão do valor do imóvel, como veio a permitir a Emenda Constitucional nº. 29/2000, a qual, por conseguinte, alterou substancialmente o texto originário. Ora, esse enquadramento da propriedade urbana em um novo sistema tributário, com acréscimo de um novo critério para a cobrança progressiva do IPTU, constitui, inegavelmente, inovação que vem atingir um direito e garantia assegurados aos proprietários pelo § 4º, inciso IV, do art. 60 da Lei Maior. Não me parece haver dúvida que, dessarte, houve lesão de uma cláusula pétrea, visto como não se pode recusar esse qualificativo quando a abolição de um direito e garantia individual, para toda a categoria dos proprietários urbanos, resulta de alteração substancial no sistema tributário originário que lhes era aplicável. Há, em verdade, demonstração cabal de que a Emenda Constitucional nº. 29/2000 redunda em privar os proprietários de imóvel urbano de uma garantia constitucional, qual seja a de que o respectivo imposto predial sobre ele somente podia ser progressivo no tempo. Grifamos (Reale, 2002, p.124 e 125). Outra discussão travada pela doutrina se refere à possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de uma Emenda Constitucional.

Para Streck:

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A toda evidência, todo processo de reforma constitucional está sujeito a reexame através do controle de constitucionalidade. Com efeito, se os dispositivos constitucionais, produtos do processo constituinte originário, estão imunes a esse controle, não havendo, por isso, normas constitucionais inconstitucionais, os demais dispositivos incluídos no texto da Constituição, a partir de um processo de reforma (processo constituinte derivado), podem padecer do vício de inconstitucionalidade. Aliás, não há novidade nesse aspecto, tendo o Supremo Tribunal Federal até mesmo declarado inconstitucional uma emenda constitucional por violação a princípios implícitos da Lei Maior (Lênio Luiz Streck. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.550)

“A progressividade do imposto era, em suma, consagrada tãosomente no tempo, como momento de uma política urbana, e não de per si e genericamente em razão do valor do imóvel, como veio a permitir a Emenda Constitucional nº. 29/2000”

Para Moraes: O Poder Constituinte derivado está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas, e é passível de controle de constitucionalidade. Apresenta as características de derivado, subordinado e condicionado. É derivado porque retira sua força do Poder Constituinte originário; subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional, as quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado porque seu exercício deve seguir as regras


previamente estabelecidas no texto da Constituição Federal (Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 5ª ed. revista, ampliada e atualizada. São Paulo: Atlas, 1999, pp. 53 e 54). Do mesmo modo, Novelli posicionou-se a respeito do assunto: Com efeito, (e, aliás, já se pode dessumir de simples leitura do art. 60, § 4º, da Lei Fundamental), tem-se por ponto pacífico, assim na teoria como na prática, que também tais normas, quer dizer, especificamente as normas formuladas mediante o procedimento legislativo especial de emenda à Constituição − enquanto contrastem, inclusive materialmente, com outras determinadas normas constitucionais (as integrantes do denominado “núcleo intangível” da Constituição), podem ser, também elas, “inconstitucionais”, e constituir, assim, objeto de arguição de inconstitucionalidade, seja por via incidental, seja, como no caso, por via principal. Aliás, se dúvida ainda houvesse quanto ao ponto, estaria ela já agora desfeita. Que tais normas se sujeitam ao controle de constitucionalidade é justamente o que vem reconhecer, de forma explícita, o Supremo Tribunal Federal, ao assentar, na própria ementa da decisão ora comentada, a título de premissa: “Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição (art. 102, I” a”, da CF).” (Flávio Bauer Novelli. Norma Constitucional Inconstitucional? A Propósito do Art. 2º, § 2º, da EC 3/93. São Paulo: Revista dos Tribunais nº. 13, 1995, pp.19 e 20). O STF já decidiu que EC pode violar a Constituição originária; sendo assim, a Corte Suprema, guardiã da Constituição, pode declarar a inconstitucionalidade de uma Emenda, por força do inciso I, a, do seu art. 102, abaixo disposto: Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; Em voto proferido pelo Ministro Celso de

Mello na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº. 466 de 1991, no Tribunal Pleno da Corte Maior, defendeu este juízo: [...] a impossibilidade jurídica de controle abstrato preventivo de meras propostas de emenda não obsta a sua fiscalização em tese quando transformadas em Emendas à Constituição. Estas – que não são normas constitucionais originárias – não estão excluídas, por isso mesmo, do âmbito do controle sucessivo ou repressivo de constitucionalidade. (ADIN 466/DF de 03/04/1991). Assim, resta evidenciado que sendo o IPTU um imposto real, inaplicável o princípio da progressividade, pois basta relembrar que o mesmo possui como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do bem imóvel urbano e não a capacidade contributiva do proprietário. Com essas considerações, julgo procedente em parte a presente AÇÃO ORDINÁRIA para declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da Tabela nº. 1 anexa à Lei Municipal nº. 7.186/2006, Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador, por ferir os arts. 145, §1º, e 150, II, da Constituição Federal, e, em consequência, anular os lançamentos excedentes à alíquota mínima referentes às inscrições nºs. 210.119-0, 106.462-2, 218.770-1 e 293.268-7. CONDENO o réu ao ressarcimento das custas e ao pagamento da verba honorária na razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente corrigido. Por força do art. 475, II do CPC, submeto esta decisão à apreciação da Superior Instância.

“a impossibilidade jurídica de controle abstrato preventivo de meras propostas de emenda não obsta a sua fiscalização em tese quando transformadas em Emendas à Constituição”

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Artigo A INCLUSÃO DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE SADIO NA CATEGORIA DOS DIREITOS HUMANOS: REFLEXÃO CRÍTICA E PROPOSITIVA

Bolívar Ferreira Costa Advogado

O

presente artigo, escrito neste importantíssimo espaço que lhe foi destinado – tal a seriedade de propósitos e a visibilidade da revista que o veiculará −, objetiva ser mais uma contribuição, ainda que modesta, dentre tantas outras manifestações, neste mesmo sentido, provindas dos quatro cantos do mundo, tendentes a envidar esforços e buscar soluções que se traduzam em resultados práticos, na constante luta, que deve ser renhida, contra a desenfreada degradação do Planeta Terra, que, a cada dia, a cada hora, a cada minuto, ocorre pela inescrupulosa, irresponsável e criminosa ação daquele que, em lugar de ser, como contraditoriamente sói acontecer, o seu algoz, deveria ser justamente o seu maior defensor: o bicho Homem. É, assim, este manifesto, um convite à reflexão de quantos como este articulista dormem e acordam, todo santo dia, preocupados com o sombrio futuro reservado ao nosso planeta, caso venham a se concretizar as nada alvissareiras previsões que sobre ele já se fazem na atualidade, embasadas, todas elas, não em “achismos” ou coisas que tais, desprovidos da mínima credibilidade, mas, ao contrário, em dados e estatísticas que, porque científicos, são absolutamente irrefutáveis. Não por outra razão, aliás, que, homem antenado com as coisas marcantes destes novos tempos (internet, informática, destruição da camada de ozônio, efeito estufa, aquecimento global,

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dano ao meio ambiente etc. - só para citar algumas delas), dotado de visão de mundo e, por conseguinte, percebendo este crucial momento que atravessa o planeta, já carente de ações imediatas que venham a estancar o deletério e progressivo processo de degradação do seu meio ambiente e, destarte, salvá-lo do iminente amanhã sem futuro, o eminente Des. Antonio Pessoa Cardoso, integrante do Eg. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, certamente acossado por este mesmo tipo de preocupação, publicou, no anterior número 02 desta mesma Revista Erga Omnes, emblemático artigo intitulado “Licitação Verde”, externando-a, abertamente, ao elencar as várias providências já adotadas pelo Poder Judiciário, que – eis a conclusão do artigo – “contribuem para minorar danos ao meio ambiente”. Pois bem: em 10 de dezembro transato completaram-se 60 anos desde que foi adotada e proclamada, pela Resolução ONU n.º 217 A (III), da Assembleia Geral das Nações Unidas, a vetusta “Declaração Universal dos Direitos Humanos”, composta de 30 (trinta) artigos, que, nas palavras de João Baptista Herkenhoff, é o “mais importante, conhecido e influente documento de ‘direitos humanos’ da História” (I), daí porque, em atenção à passagem deste registro histórico, a elaboração deste trabalho. Nessa mesma obra veiculada na internet, acrescenta Herkenhoff que, no evoluir dos Direitos Humanos, “surgiram os chamados “direitos


humanos da terceira geração”, os direitos da solidariedade, a saber: a) direito ao desenvolvimento; b) direito a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado; c) direito à paz; d) direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade”. Fazendo coro com esse autor, observa a Advogada Andréia Minussu Facin, também em artigo publicado na internet (II), que, “na doutrina mundial, existe uma classificação histórica dos direitos humanos, que os distingue em Direitos Humanos de Primeira, Segunda e Terceira Geração”, aduzindo que “a doutrina entende como direitos humanos de Terceira Geração, os direitos de solidariedade, a proteção do patrimônio histórico, cultural e ambiental, com a intenção de repreender os danos ambientais, e assegurar uma vida digna, para as gerações presentes e futuras”, para, em seguida, concluir que “quando se viola o direito ao meio ambiente, também se viola os direitos humanos”. Este, justamente este, o ponto em que quero chegar, para bem demonstrar que, num primeiro momento, quando exsurgiu, para o mundo moderno, a concepção do que poderiam ser entendidos como “Direitos Humanos”, a atenção dos precursores deste movimento universal voltou-se especificamente, e apenas, para a defesa dos valores relacionados com os Direitos Civis e Políticos, assim também com os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, e tanto isto é verdade que em nenhum desses primeiros e históricos documentos que lhes deram forma e vida (tais a “Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia”, de 16 de junho de 1776; a “Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão”, de 26 de agosto de 1789; a “Declaração Universal dos Direitos Humanos”, de 10 de dezem-

“o homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar”

bro de 1948; o “Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos”, de 16 de dezembro de 1966; e o “Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais”, também de 16 de dezembro de 1966 – todos, veiculadores de Direitos Humanos de primeira e segunda gerações) constata-se qualquer referência, a mínima que seja, ao Direito ao Meio Ambiente Sadio e, por conseguinte, à sua defesa. Todavia, compreende-se que assim tenha sido, eis que, naqueles primórdios, o nosso planeta ainda não estava, como hoje acontece, agonizando pela predatória ação do homem, em detrimento dos seus recursos naturais, daí porque, somente mais adiante, quando se constatou tal evidência, é que tal preocupação veio a aflorar na consciência da humanidade (oportuna, registre-se, a lição de BOBBIO - 1992, p. 6 (III), ao pontificar que “os direitos humanos não nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer.”), do que resultou na produção do primeiro documento com viés internacional, neste sentido, por ocasião da realização da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano, reunida em Estocolmo de 5 a 16 de junho de 1972, intitulado “Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano (Declaração de Estocolmo)”, que, entre outras tantas afirmações, proclamou que “a proteção e o melhoramento do meio ambiente humano é uma questão fundamental que afeta o bem-estar dos povos e o desenvolvimento econômico do mundo inteiro, um desejo urgente dos povos de todo o mundo e um dever de todos os governos”, por isso que, segundo os “Princípios” “1” e “4”, encartados em tal Declaração de Direitos, restou assentado, respectivamente, que “o homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, tendo a solene obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente para as gerações presentes e futuras”, e que este mesmo homem “tem a responsabilidade especial de preservar e administrar judiciosamente o patrimônio da flora e da fauna silvestres e seu habitat, que se encontram atualmente em grave perigo devido a uma combinação de fatores adversos”, seguindose, nesta mesma linha, posteriormente, as Convenções das Nações Unidas realizadas no Rio de 47


A inclusão do direito ao meio ambiente sadio na categoria dos direitos humanos: reflexão crítica e propositiva

Janeiro em 1992 (ECO 92) e em Kyoto (Protocolo de Kyoto) em 1997, e, em 98, a promulgação da nossa vigente Carta Política. Todavia, apesar de todos esses instrumentos jurídicos, até agora, de concreto, de palpável mesmo – está é a mais pura verdade –, nada ainda foi feito objetivando a mudança desse quadro dantesco de dilapidação do meio ambiente amazônico. Em sendo assim – e assim o é −, impõese sejam engendradas e postas em ação, desde logo, em razão mesmo da conscientização mundial acerca do problema, medidas drásticas, contundentes e operativas, ainda que aparentemente utópicas, destinadas a, se não extingui-lo, por inteiro, pelo menos minorá-lo o quanto possível – o que já será um bom começo, porque, na pior das hipóteses, servirão tais ações como freio de arrumação e sinal de alerta para os detentores do poder −, para que não fiquemos todos nós, a raça humana, como já estamos, sofrendo as graves consequências dos danos ao meio ambiente do planeta, em face da omissão dos Poderes Públicos na solução deste gravíssimo problema, seja em termos mundiais, seja em nível local. E, para consumo interno, o que mais de perto vejo como principal problema a ser enfrentado imediatamente é a questão do absurdo, criminoso e diuturno desmatamento da Amazônia Brasileira, tantas e tantas vezes sangro, quantas e quantas vezes ouço o velho clichê segundo o qual, “neste mês, o desmatamento da Amazônia foi menor do que no do mês anterior”, ou coisa que o valha. “Quousque tandem, Catilina, abutere patientia nostra?” É para não desmatar mais nada, absolutamente nada; tolerância zero com o desenfreado desmatamento da Amazônia Brasileira – é a palavra de ordem. Os efeitos de tal crime já estamos, todos nós, sentindo, dia após dia, na nossa pele: catástrofes da natureza aumentando, significativa e sistematicamente, nos últimos tempos, tanto em quantidade, quanto em intensidade, calor insuportável, derretimento das geleiras, aumento do nível dos oceanos, e por aí vai... Esperar, então, mais o quê? Aliás, sob o título “Ministério do Meio Ambiente está “enfraquecido” na defesa da Amazônia, diz geógrafo”, o site www.brasiloeste.com.br publicou, na data de 24/05/2005, matéria relatando entrevista concedida pelo professor emérito do Instituto 48

“a Amazônia perdeu uma área de mais de 26 mil quilômetros quadrados de agosto de 2003 a agosto de 2004: um território quase do tamanho do Estado de Alagoas!”

de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo (USP) e, à época, presidente de honra da Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência (SBPC), geógrafo Aziz Ab´Saber, à Agência Brasil, em cuja entrevista o eminente professor, em tom de alerta, denunciou a existência, no sul do Pará, de “um estado paralelo em que fazendeiros e madeireiros ditam as próprias regras, desmatando sem qualquer medo de serem repreendidos”. Relata o entrevistador que, segundo a avalização de Ab’Saber, o Ministério do Meio Ambiente está “enfraquecido” na defesa da Amazônia, ainda que tenha o poderoso instrumento tecnológico de observar a Terra a partir de satélites, e que, segundo levantamentos do Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (Inpe), divulgados na semana anterior àquela em que concedida tal entrevista, a Amazônia perdeu uma área de mais de 26 mil quilômetros quadrados de agosto de 2003 a agosto de 2004: um território quase do tamanho do Estado de Alagoas! Este, pois, o meu desabafo – que entendo oportuno, quando se registra a passagem dos 60 anos de existência da vetusta Declaração Universal dos Direitos do Homem – algo assim como um grito que, preso na garganta, não quer calar, e que, creio eu, seja também o grito e a vontade, ainda que não publicamente confessados, de milhares, milhões de cidadãos pelo mundo afora, que, comigo, nesta peleja, formam fila. Lanço, então, a seguinte proposição: já que os Poderes Públicos (leia-se: Ministério do Meio Ambiente e IBAMA) não conseguem dar um basta nesse verdadeiro crime de lesa pátria, que, então, assumam tal responsabilidade, de um lado, o Ministério Público e/ou a Defensoria Pública (sim, porque não


acredito em iniciativa desse porte pelos demais legitimados à sua propositura citados pelos incisos III a V, do art. 5º, da Lei nº 7.347/85), e, do outro, o Poder Judiciário, propondo, qualquer deles, ou ambos (MP e DF) – ainda não tomei conhecimento da existência de nenhuma ação desta natureza −, tanto contra o IBAMA, quanto contra a UNIÃO FEDERAL, a competente Ação Civil Pública, pugnando, com esteio no art. 3.º da Lei nº 7347/85 e nas disposições da Lei nº 6.938/81, c/c com os arts. 129, inciso III, e 225, respectivos § 1, inciso VII, e § 4, da Magna Carta, sejam ambos condenados no cumprimento da obrigação de fazer consistente em proibir, imediatamente, todo e qualquer desmatamento na Amazônia Brasileira, estipulando-se uma gravosa multa por cada dia de eventual descumprimento ao preceito cominatório, e ainda o pagamento de dano moral, em valor a ser arbitrado e revertido para o fundo de que trata o art. 13.º dessa mesma lei, tudo isto com vistas a dar concreção às salutares e benfazejas normas aninhadas nos Princípios 1 e 4, acima referidos, assim também nos dispositivos constitucionais (de eficácia plena e aplicabilidade imediata) e legais em apreço. Feito tanto, imagino que o juiz federal ao qual couber o conhecimento e julgamento de tal incomum ação não recusará a concessão dessa perseguida e, por toda humanidade, tão esperada tutela. Ao contrário, acredito mesmo que Sua Excelência ousará, porque, entre outras tantas razões para que assim proceda, também se lhe estará abrindo, inclusive, a oportunidade ímpar de entrar para a história como o magistrado que lançou a pedra fundamental na construção daquela que virá, sem dúvida, a ser a maior obra da humanidade, justamente a que porá, de vez, um fim em tamanho descalabro: o eterno desmatamento da Amazônia Brasileira, espelhando-se, por assim dizer, na mesma forma ousada – no bom sentido − e progressista de pensar o Direito com que nos brinda o eminente juiz federal Dirley da Cunha Junior, da Seção Judiciária do Estado da Bahia, ao defender o entendimento segundo o qual “os problemas de caixa não podem ser guindados a obstáculos à efetivação dos direitos fundamentais sociais, pois imaginar que a realização desses direitos depende de caixas cheios significa reduzir a sua eficácia a zero” A proposição é um devaneio? Pelo contrá-

“consistente em proibir, imediatamente, todo e qualquer desmatamento na Amazônia Brasileira, estipulando-se uma gravosa multa por cada dia de eventual descumprimento ao preceito cominatório, e ainda o pagamento de dano moral”

rio, é seríssima. É polêmica? Claro que sim; daí porque, depois dela, só nos restará esperar, para ver o que acontece; e tomara que algo de bom aconteça, posto que, se assim o for, a humanidade, além de penhoradamente agradecer, ainda − o que é tanto mais importante − se regozijará; disto não tenho a menor dúvida. Se, ao contrário, ela não passar de um sonho irrealizado, anda assim terá valido a pena tê-lo sonhado, até porque, consoante lapidar exortação de Augusto Cury, “nunca desista de seus sonhos, que os sonhos transformam o mundo, os sonhos nos inspiram a criar, nos animam a superar, nos encorajam a conquistar”.

Referências Bibliográficas I. HERKENHOFF, João Baptista – Gênese dos Direitos Humanos. Volume 1. DHnet - Direitos Humanos na Internet – História dos Direitos Humanos no Mundo II. FACIN, Andréia Minussi – Meio ambiente e direitos humanos. DOUTRINA JUS NAVIGANDI III. BOBBIO, N. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. IV. CUNHA JUNIOR, Dirley da - A Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possível”, “in” LEITURAS COMPELMENTARES DE DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS”, Editora Podyum, 3ª edição revista e atualizada, 2008, pág 390. V. CURY, Augusto Cury – Nunca desista dos seus sonhos, Sextante Editora, 1ª edição, pág. 58.

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Decisão PEDIDO DE LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARS”

Murilo de Castro Oliveira Juiz de Direito 2ª Vara Cível | Camaçari - Bahia

“A” e ”B” ingressaram com o presente feito em face de “C” pedindo a concessão de liminar “inaudita altera pars”, para que não se utilize de tecnologia sua, objeto de segredo industrial, sem a devida autorização. Afirmam que a segunda autora adquiriu onerosamente e em definitivo junto à empresa alemã “D” a Tecnologia consistente no “know-how” de produção de “peróxido de hidrogênio”, cujas características marcantes são o desenho, planejamento, construção, edificação e operação de unidades de produção do mencionado produto em plantas industriais de pequeno porte. A segunda ré, seguem narrando, já dispunha de “know-how” próprio para a fabricação de “óxido de propileno”. Juntaram documentos (fls. 34/871). As autoras sustentam que tiveram conhecimento do processo público de licenciamento ambiental da ré e suspeitaram de uso de sua tecnologia e segredos industriais e de negócios. Para embasarem tais afirmações, informam que o ex-gerente de produção de “peróxido de hidrogênio” da fábrica da primeira autora, Sr. “X”, que tinha acesso à dita tecnologia, é denominado como gerente do projeto de instalação nos documentos apresentados pela ré no referido licenciamento ambiental. Passo a decidir. Existe prova robusta do quanto alegado pelas autoras, que juntaram cópia de contrato traduzido (fls. 216/301) com a empresa alemã que detinha o “know-how” de produção de “peróxido de hidrogênio”, bem como o Laudo Pericial (fls. 849/871) oriundo de medida preparatória criminal

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em que os dois peritos concluem que “a Requerida obteve e se utiliza de forma indevida e desleal de “Tecnologia” protegida por segredo de fábrica e de negócio da Requerente”. A inicial assevera que a ré estaria na iminência de instalar-se em Camaçari fazendo uso ilícito de tecnologia das autoras, como comprova o processo de licenciamento ambiental. Assim, necessária a atuação do Judiciário para impedir eventuais abusos. A antecipação dos efeitos da tutela pretendida condiciona-se ao requisito genérico da verossimilhança do direito alegado e aos requisitos específicos do “periculum in mora” ou do abuso do direito de defesa, desde que ausente o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, podendo ainda ser, a qualquer tempo, revogada ou modificada. Do exame dos autos, verifica-se a presença dos requisitos essenciais para a antecipação da tutela pretendida, tanto a verossimilhança do direito alegado “fumus boni iuris”, presente na ilicitude da utilização indevida de segredo de fábrica e de negócio na construção da unidade da ré em Camaçari, bem como do “periculum in mora” ou fundado receio de dano irreparável, tendo em vista a possibilidade de início da operação desta, após o licenciamento ambiental. Ademais, é seguramente possível reverter a qualquer tempo o provimento em caso de revogação ou modificação ou em caso de improcedência do pedido. Para fazer cessar tal situação, existe a previsão da imputação de obrigação de fazer e não


fazer, disciplinada pelo art. 461 do CPC. Para que seja alcançado o objetivo de inibir a violação dos direitos das autoras com o menor prejuízo possível para a ré, é suficiente que esta não use o reator de oxidação de água e o extrator de “peróxido de hidrogênio”, previstos na tecnologia daquelas. É que no referido Laudo Pericial concluiu-se que os aludidos reator e extrator correspondem ao mesmo desenho existente, pertencente às autoras. E será possível iniciar suas atividades com alguma tecnologia a que tenha direito. Por outro lado, levando-se em conta a quantidade de dinheiro envolvida em tal operação, a medida inibitória deve prever medida adequada

e suficiente para ter eficácia, o que reclama a previsão de multa elevada para eventual descumprimento. Diante do exposto, defiro o pedido feito em sede de liminar “inaudita altera pars” para determinar que a ré se abstenha de usar em sua unidade em Camaçari o reator de oxidação de água e o extrator de “peróxido de hidrogênio” previstos na tecnologia das autoras, sob pena de multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por dia de descumprimento, de acordo com o art. 461, § 5º, do CPC. Cite-se para, querendo, contestar o feito em 15 (quinze) dias.


Artigo MEDIDA DE SEGURANÇA: CARÁTER RESIDUAL DA INTERNAÇÃO

Fábio Roque da Silva Araújo Juiz Federal | Bahia Professor da Faculdade Baiana de Direito e da Escola de Magistrados da Bahia (EMAB).

Q

uestões atinentes às medidas de segurança fundamentam, seguramente, as mais palpitantes discussões no estudo da teoria da pena: sua constitucionalidade, justificativa, legitimação, adequação da incidência da tutela penal aos inimputáveis, natureza (punitiva ou terapêutica), limitação temporal, possibilidade de cumulação com sanção penal (sistema duplo binário ou vicariante), enfim, uma série de questionamentos é suscitada pela doutrina e abordada pelas decisões judiciais, com as mais variadas soluções. São tantas, e tão relevantes, as questões em comento que, no mais das vezes, discussões tópicas de menor densidade doutrinária, porém de consequências práticas cruciais, são relegadas e entendimentos consagrados pela jurisprudência perpetuam-se incólumes e impassíveis de controvérsias. Assim ocorre com a possibilidade de aplicação de medida de segurança de tratamento ambulatorial aos inimputáveis que tenham cometido fato típico e antijurídico sancionado, em abstrato, com pena de reclusão.

Reclusão e medida de internação Perfilhamos o entendimento de que é possível ao magistrado, a depender do caso concreto, cominar ao inimputável o tratamento ambulatorial, e não a medida de internação, a despeito da literalidade do art. 97 do Código Penal, com a redação dada pela Lei no 7.209/84 [“Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a trata-

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mento ambulatorial”]. Uma açodada exegese do dispositivo em apreço poderá conduzir à conclusão de que os fatos previstos como crime, em que se comine, em abstrato, a pena de reclusão, hão de ser solucionados, necessariamente, pela imposição da medida de internação, quando praticados por inimputáveis. Esta a concepção prevalente dentre os juristas, sobejamente majoritária na jurisprudência e esposada pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Criminal. Roubo Qualificado. Semi-Imputável. Substituição da Pena Privativa de Liberdade Por Medida de Segurança. Internação. Alteração Para Tratamento Ambulatorial Operada Pelo Tribunal a Quo. Impossibilidade. Réu Condenado à Pena de Reclusão. Recurso Provido. I - Hipótese de réu semi-imputável condenado à pena de reclusão, para o qual o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, dando parcial provimento ao pleito defensivo, substituiu a medida de internação anteriormente imposta pelo tratamento ambulatorial. II - O art. 98 do Código Penal, aplicando as regras do artigo 97 do mesmo estatuto repressor, prevê, para os casos de semi-imputabilidade, a substituição da pena privativa de liberdade pela medida de segurança de internação (nos casos de réus apenados com reclusão) ou de tratamento ambulatorial (para apenados com detenção). III - Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (REsp 567.352/RS, Rel. Ministro Gilson DIPP, Quinta Turma, julgado em 17.06.2004, DJ


02.08.2004 p. 513)” sagrarmos um direito penal do autor, e não do fato, Também o Supremo Tribunal Federal já enem abrupta agressão aos ditames e valores de frentou a questão, adotando a posição majoritária, proteção à dignidade humana, mormente daquein verbis: les que mais necessitam por eles ser albergados. “Medida de segurança - internação - trataDemais disso, podem os inimputáveis benemento ambulatorial - inimputável - definição. Tanto ficiar-se não apenas das causas excludentes da a internação em hospital de custódia e tratamento tipicidade e da antijuridicidade, mas também da psiquiátrico quanto o acompanhamento médicoprópria culpabilidade, ao menos no que se refere ambulatorial pressupõem, ao lado do fato típico, à exigibilidade de conduta diversa. Assim, ainda a periculosidade, ou seja, que o agente possa vir que haja o inimputável praticado um injusto penal, a praticar outro crime. Tratando-se de inimputável, milita em seu favor a dirimente da inexigibilidade a definição da medida cabível ocorre, em um pride conduta diversa, não sendo razoável que se lhe meiro plano, considerando o aspecto objetivo - a aplique uma medida de segurança por haver atunatureza da pena privativa de liberdade prevista ado, por exemplo, sob coação moral irresistível .¹ para o tipo penal. Se o é de reclusão, impõe-se Não se lhe imporá, por fim, medida de segurança a internação. Somente na hipótese de detenção, quando presente alguma das causas extintivas da e que fica a critério do juiz a estipulação ou não punibilidade, tais como a prescrição, decadência da medida menos gravosa - de tratamento ambuetc. latorial. A razão de ser da distinPortanto, não é a periculosição está na gravidade da figura dade o requisito necessário à impenal na qual o inimputável esteposição da medida de segurança; “ainda que haja o inimpuve envolvido, a nortear o grau de é ela, todavia, que subjaz e legititável praticado um injusto periculosidade - artigos 26, 96 e ma a sua aplicação, sua existênpenal, milita em seu favor a 97 do código penal.” (Hc 69375 / cia e a sua duração², consistindo rj - rel. Min. Marco aurélio. Julgasua viga de sustentação. dirimente da inexigibilidamento: 25/08/1992. Órgão julgaÉ justamente nesta constade de conduta diversa, não dor: Segunda Turma). tação que reside o equívoco do sendo razoável que se lhe Como dito, com a devida entendimento sufragado majoaplique uma medida de sevênia, ousamos discordar. ritariamente no âmbito da jurisgurança por haver atuado” De antemão, é necessário prudência, com fulcro na literal que reste assente que o fundainterpretação do art. 26 do Cómento adotado para se justificar digo Penal. Na medida em que o a imposição da medida de segurança ao inimpureferido dispositivo legal preconiza previamente tável é a sua periculosidade. Não se está a firmar e em abstrato que somente nos casos previstos com isto que a periculosidade seja o único requisicomo crime em que se aplique a pena de detento idôneo à aplicação da medida de segurança. ção poderá o magistrado determinar a medida de Para que se legitime a imposição da medida tratamento ambulatorial, subtrai ao Judiciário a de segurança, em que pese não esteja presente a aferição em concreto da efetiva periculosidade do culpabilidade, é imperioso que estejam presentes agente naqueles casos em que o inimputável haja os demais elementos do crime, quais sejam, fato cometido um injusto penal em que se aplica, em típico e antijurídico (injusto penal). Em resumo, por abstrato, pena de reclusão. mais que um inimputável demonstre, por meio de A adoção do entendimento majoritário conatos exteriores, periculosidade, não se lhe pode duz a injustiças gritantes, senão vejamos: vislumaplicar medida de segurança, conquanto não tebremos um caso em que um agente comete o delinha cometido um injusto penal, sob pena de conto capitulado no art. 296, inciso I, do Código 1 - No sentido do texto, QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 3ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 418. 2 - Em que pese aderirmos ao entendimento esposado por Gamil Föppel el Hireche ao asseverar que é necessária a adoção de um novo modelo, em que se retire o comportamento dos inimputáveis do âmbito de incidência do direito penal (A Função da Pena na visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 143).

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Medida de segurança: caráter residual da internação

aplicar o mesmo entendimento no que se refere Penal (“Art. 296 - Falsificar, fabricando-os ou alaos casos em que se aplique a pena de reclusão, terando-os: I - selo público destinado a autenticar em que pese não haver essa referência expressa atos oficiais da União, de Estado ou de Municíno texto legal. pio”); no curso da instrução, conclui-se, por perícia médica, que o agente é inimputável, não tendo Evolução Histórica qualquer possibilidade de compreender o caráter ilícito de sua conduta. Por seu turno, o inimputáEntendimento diverso materializa um inadvel em questão não demonstra qualquer resquício missível retrocesso. Sem embargo, já dispunha o de periculosidade, jamais se comportou de forma Código do Império, de 1830, primeiro código peviolenta, agressiva ou temerária, além de receber nal autônomo da América Latina que, in verbis: “os todo o auxílio e amparo por parte de sua família. loucos que tiverem commettido crimes serão reO crime em questão é apenado com reclusão de colhidos ás casas para elles destinadas, ou entredois a seis anos e multa. Pergunta-se: qual a ragues ás suas famílias, como ao juiz parecer mais zão para se manter sob regime de internação refeconveniente 4”. rido inimputável? Naturalmente, o dispositivo legal transcrito Não calha o argumento de que posteriorconsagra um sistema de apreciação de provas mente o inimputável poderia manifestar comporque já foi proscrito pelo direito, qual seja o do contamento agressivo, denotando periculosidade. vencimento íntimo do magistrado5, na medida em Ressalte-se que quando da coque aduz expressamente que a deminação da sanção penal³ não cisão será adotada “como ao juiz se pode incorrer em ilações parecer mais conveniente”, sem desta estirpe, sem dados con“os loucos que tiverem comque lhe seja, como é devido, decretos, porquanto, em abstrato, terminada a necessidade da motimettido crimes serão reconinguém se exime da possibilivação. Relevante, todavia, é o fato dade de cometer delitos. Asselhidos ás casas para elles de que a decisão acerca da meverar-se que o inimputável pode destinadas, ou entregues ás dida de internação ou tratamento vir a demonstrar periculosidade suas famílias, como ao juiz em residência do inimputável fica equivaleria a exasperar a pena parecer mais conveniente” a cargo do magistrado, e não prede um imputável, sem apontar viamente previsto em lei. qualquer dado concreto, sob o Na mesma linha, o Código subterfúgio de que ele pode volPenal de 1890, conquanto abandotar a delinquir. ne o sistema do convencimento íntimo do magisVê-se, do exemplo apontado, quão temerátrado, faculta-lhe a observância da periculosidade rio é retirar do Judiciário a aferição individualizada do inimputável, para, a partir desta constatação, dos casos em que for recomendável a adoção da decidir pela aplicação ou não da internação, in medida de segurança de tratamento ambulatorial verbis: “Art. 29. Os indivíduos isentos de culpaou da internação. Andou bem o legislador quando bilidade em resultado de affecção mental serão conferiu expressamente esta faculdade ao magisentregues ás suas famílias, ou recolhidos a hospitrado, no que concerne aos fatos definidos como taes de alienados, se o seu estado mental assim crime em que se aplique pena de detenção, no exigir para segurança do publico6”. que observou, devidamente, o sistema do livre Não é demasiado destacar que, se é certo convencimento motivado das decisões judiciais que o Código do Império adotava o sistema do ínti(persuasão racional). Não há razão para não se 3 - Muito embora devamos nos eximir de maiores digressões, sob pena de desvirtuar o objeto de estudo, adotamos o entendimento de que as medidas de segurança possuem caráter sancionatório, no que divergimos, também aqui, da doutrina majoritária 4 - MORAES FILHO, Marco Antonio Praxedes de. Evolução histórica da inimputabilidade penal: uma abordagem cronológica da loucura na humanidade e seus reflexos na legislação criminal brasileira até o Código de Piragibe. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1017, 14 abr. 2006. Disponível em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8234>. Acesso em: 23 jul. 2007 5 - Malgrado haja resquícios de sua utilização nas decisões do Conselho de Sentença do Tribunal do Júri. 6 - MORAES FILHO, Marco Antonio Praxedes de. Evolução histórica da inimputabilidade penal, ob. cit.

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mo convencimento do magistrado, o Código Penal atual, com a redação conferida pela Lei 7.209/84, também repudia – ao menos para os adeptos da muitas vezes citada teoria maciçamente majoritária na jurisprudência – o sistema da persuasão racional, porquanto preconiza previamente qual medida de segurança deve ser adotada pelo magistrado, sem que lhe seja conferido o poder-dever de apreciar a existência em concreto da periculosidade do agente, fundamentando sua decisão e impondo a modalidade de medida de segurança mais adequada ao caso. O certo é que a legislação não apenas pode como deve fixar balizas a serem observadas pelo julgador, mas não fixar de modo rígido e inexpugnável sua conduta, sob pena de consagrarmos a adoção do sistema do íntimo convencimento do legislador, na apreciação das provas, em detrimento, como dito, do sistema da persuasão racional. Isto porque cabe ao legislador fazer valorações em abstrato, mas as valorações em concreto são reservadas aos julgadores. Na medida em que a legislação dispõe previamente qual a modalidade da medida de segurança a ser imposta, sem que se faça uma apreciação casuística da periculosidade do inimputável, obstaculiza o processo de “retorno social” deste. Prescindível incorrer em maiores elucubrações acerca das vicissitudes inerentes aos hospitais de custódia e tratamento (HCT). Estes, por vezes, obtêm êxito na hercúlea missão de se tornar pior do que as penitenciárias e, não raro, conduzem ao agravamento da patologia psíquica do inimputável. Podemos, inclusive, fazer uma analogia com algo que acontecia à época em que vigia a escravidão no Brasil. Já não suportando, há muito, as agruras dos grilhões e a barbárie institucionalizada pelo tratamento conferido pelos senhores escravocratas, alguns escravos passaram a cometer crimes, com o propósito deliberado de se ver recolhido ao cárcere; isto porque a situação e o tratamento existente nas prisões, se, por um lado, estavam longe de obedecer a padrões mínimos de dignidade, por outro, suplantava em muito a insustentável situação vivenciada nas senzalas. Dando-se conta deste quadro, o que fizeram os

“suplantava em muito a insustentável situação vivenciada nas senzalas. Dando-se conta deste quadro, o que fizeram os escravagistas? Melhoraram as senzalas? Não. pioraram, e muito, as prisões”

escravagistas? Melhoraram as senzalas? Não. pioraram, e muito, as prisões. Naturalmente, na atualidade, este processo de degradação dos hospitais de custódia e tratamento não foi intencional, como outrora ocorreu com as prisões. Todavia, algo bastante similar ocorreu. Se é certo que há até pouco tempo as alegações de insanidade mental constituíam uma técnica de defesa sobejamente utilizada, com vistas a elidir a imposição da pena privativa de liberdade, atualmente a adoção desta técnica pode se mostrar absurda, na medida em que atirar o réu aos HCT, por vezes, é muito mais gravoso, haja vista a situação periclitante em que se encontram boa parte dessas instituições. Em suma, os hospitais de custódia e tratamento constituem um misto de prisão e hospital, muito mais nocivo do que a pena mesma 7.

Reforma Psiquiátrica – Novos Paradigmas Cumpre destacar, ainda, que a internação do inimputável sem aferição em concreto de sua periculosidade colide com os preceitos que embasaram a recente reforma psiquiátrica, levada a cabo pela Lei 10.216/2001. Como parâmetros que nortearam a referida reforma psiquiátrica, podemos elencar: “a) abordagem interdisciplinar da saúde mental, sem prevalência de um profissional sobre o outro; B) negativa do caráter terapêutico do internamento; C) respeito pleno da especificidade do paciente e da natureza plenamente hu

7 - JACOBINA, Paulo apud QUEIROZ. Paulo, Inconstitucionalidade das medidas de segurança? Artigo publicado no Boletim dos Procuradores da República nº. 70. Disponível em http://www.anpr.org.br/boletim/. Acesso em: 24 de julho de 2007.

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Medida de segurança: caráter residual da internação

grafo único, inciso III, que, in verbis: “A internamana da sua psicose; D) discussão do conceito ção psiquiátrica somente será realizada mediante de “cura”, não mais como “devolução” ao pacienlaudo médico circunstanciado que caracterize os te de uma “sanidade perdida”, mas como trabalho seus motivos. Parágrafo único. São considerados permanente de construção de um “sujeito” (eu), os seguintes tipos de internação psiquiátrica: (...) ali, onde parece existir apenas um “objeto” de inIII - internação compulsória: aquela determinada tervenção terapêutica (isso); E) denúncia das espela Justiça”. Portanto, a internação, inclusive a truturas tradicionais como estruturas de repressão determinada pela Justiça, não apenas é o último e exclusão. F) a não neutralidade da ciência. G) instrumento a ser utilizado no trato para com os O reconhecimento da inter-relação estreita entre inimputáveis, como também depende de laudo as estruturas psiquiátricas tradicionais e o aparato médico circunstanciado que caracterize seus mojurídico-policial8”. tivos. Relevante salientar que o entendimento aqui Gize-se que não se está a falar do laudo peesposado fundamenta-se não apenas em quesricial que atesta a inimputabilidade do agente, nos tões hermenêuticas ou principiológicas atinentes termos preconizados pelo Código às medidas de segurança, mas Penal. Este, obviamente, é imprestambém na própria legislação. cindível à determinação da própria Isto porque com o advento da “A internação, em qualquer inimputabilidade, na medida em que mencionada Lei 10.216/2001, o magistrado não possui conhecique, como dito, instituiu a rede suas modalidades, só mento técnico para tanto. O dispoforma psiquiátrica no País, com será indicada quando os resitivo transcrito refere-se a um novo forte influência do movimento cursos extra-hospitalares se laudo médico, que indique, de forma antimanicomial, que se pauta mostrarem insuficientes”. circunstanciada, as razões pelas na antipsiquiatria9, a necessiquais o inimputável deve ser encadade de aferição casuística, minhado à internação. Por força do não apenas da periculosidade ditame plasmado neste dispositivo do inimputável, mas da viabililegal, será inválida a cominação da dade de sua recuperação memedida de segurança de internação não apenas diante a adoção da internação, em qualquer cirquando não se apreciar a periculosidade em concunstância, restou positivada de forma expressa. creto do inimputável, mas também quando inexistir De fato, dispõe a citada Lei em seu art. 4º., este laudo médico indicando a internação como caput, que, in verbis: “A internação, em qualquer único recurso viável (já que a internação é residude suas modalidades, só será indicada quando os al) ao seu tratamento. recursos extra-hospitalares se mostrarem insufiEm sentido contrário, pode-se alegar, com cientes”. Desta forma, após o advento do diploma certa procedência, que condicionar a determinalegal em comento, a internação passa a ser residução da medida de segurança a ser imposta ao al, o último artifício a ser utilizado, razão pela qual, inimputável ao laudo médico circunstanciado tamquando não restar demonstrada a sua necessidabém constituiria afronta ao sistema da persuasão de, decorrente da periculosidade do inimputável, racional, na medida em que delega ao médico esta justifica-se a adoção do tratamento ambulatorial. decisão. Esta a razão pela qual o dispositivo há de Nem se diga que o dispositivo transcrito não ser interpretado conforme a Constituição. se aplicaria às medidas de segurança, porquanto De antemão, é relevante destacar que não alude expressamente à internação “em qualquer se sustentam os argumentos destinados a acoide suas modalidades”. Corroborando esta assermar de ilegítimo o dispositivo. É natural que sendo tiva, assevera a mesma Lei em seu art. 6º., pará8 - JACOBINA, Paulo. Direito Penal da Loucura: Medida de Segurança e Reforma Psiquiátrica. Artigo publicado no Boletim dos Procuradores da República nº. 70. Disponível em http://www.anpr.org.br/boletim/. Acesso em: 24 de julho de 2007. 9 - Na atualidade, a Psiquiatria sustenta predominantemente, o modelo organicista, com emprego de psicofármacos e terapêuticas biológicas, como eletroconvulsoterapia. Convive, no entanto, com correntes que defendem terapias cognitivas e até o fim dos manicômios, como a Antipsiquiatria (CHERUBINI, Karina Gomes. Modelos históricos de compreensão da loucura. Da Antiguidade Clássica a Philippe Pinel. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1135, 10 ago. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8777>. Acesso em: 24 jul. 2007).

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a busca da reinserção social um dos fundamentos da existência da medida de segurança, um especialista da área médica tenha melhores condições para indicar o tratamento adequado ao inimputável do que um magistrado sem tais conhecimentos técnicos. Nada obsta, ainda, que o magistrado possa valer-se de mais de um laudo médico, acaso tenha fundadas razões para desconsiderar qualquer um deles. Demais disso, sendo certo que o referido laudo médico circunstanciado nada mais é do que uma nova prova pericial, realizada no curso do processo, e sendo certo que as provas são livremente valoradas, conquanto devidamente fundamentadas as opções, nada obsta a que o julgador se utilize de outros elementos de convicção na adoção da sua decisão. O fato relevante é que, com a vigência da Lei 10.216/2001, o julgador deve valer-se de conhecimentos técnicos especializados para embasar sua decisão, não mais prevalecendo o dispositivo limitador constante do art. 97 do Código Penal, que, consoante a interpretação estrita conferida pela doutrina e jurisprudência dominantes, impossibilitava a aplicação da medida de segurança de tratamento ambulatorial aos inimputáveis que houvessem cometido injusto penal abstratamente sancionado com reclusão.

Conclusões Em resumo, quando da aplicação da medida de segurança ao inimputável que haja cometido fato definido como crime, deve o magistrado aplicar, a depender do caso concreto, a internação ou

“o referido laudo médico circunstanciado nada mais é do que uma nova prova pericial, realizada no curso do processo, e sendo certo que as provas são livremente valoradas, conquanto devidamente fundamentadas as opções, nada obsta a que o julgador se utilize de outros elementos de convicção na adoção da sua decisão”

o tratamento ambulatorial, sem que haja qualquer limitação nessa escolha em relação aos delitos que, em abstrato, são punidos com pena de reclusão. De qualquer sorte, se entender ser o caso de aplicação da medida de internação, deve o julgador fundamentar-se em conhecimentos técnicos especializados, por meio de laudo médico circunstanciado, que indiquem a internação como melhor tratamento, nos termos da Lei 10.216/2001.

Referências Bibliográficas ARAÚJO, Fábio Roque da Silva. Omissão estatal e prisão domiciliar. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1416, 18 maio 2007. Disponível em: <http://jus2. uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9902>. Acesso em: 24 jul 2007. BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003. CHERUBINI, Karina Gomes. Modelos históricos de compreensão da loucura. Da Antiguidade Clássica a Philippe Pinel. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1135, 10 ago. 2006. Disponível em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8777>. Acesso em: 24 de julho de 2007. FÖPPEL EL HIRECHE, Gamil. A Função da Pena na visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004. JACOBINA, Paulo. Direito Penal da Loucura: Medida de Segurança e Reforma Psiquiátrica. Artigo publicado no Boletim dos Procuradores da República nº. 70. Disponível em http://www.anpr.org.br/ boletim/. Acesso em: 24 de julho de 2007. MORAES FILHO, Marco Antonio Praxedes de. Evolução histórica da inimputabilidade penal: uma abordagem cronológica da loucura na humanidade e seus reflexos na legislação criminal brasileira até o Código de Piragibe. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1017, 14 abr. 2006. Disponível em: http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8234>. Acesso em: 23 jul 2007. QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 3ed., São Paulo: Saraiva, 2006. _______. Inconstitucionalidade das medidas de segurança? Artigo publicado no Boletim dos Procuradores da República nº. 70. Disponível em http://www.anpr.org.br/boletim/. Acesso em: 24 de julho de 2007.

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Sentença MANDADO DE SEGURANÇA

Moacyr Montenegro Souto Juiz de Direito 15ª Vara Cível | Salvador -Bahia Vistos e bem examinados estes autos de MANDADO DE SEGURANÇA entre as partes em epígrafe, qualificadas na peça inicial, diz a impetrante, em síntese, que foi notificada de dez autos de infração lavrados em 27.12.2001, em razão de suposto recolhimento a menor relativo ao ICMS do exercício do ano de 1996. Explica a impetrante que o recolhimento a menor ocorreu porque nas saídas de DEO-COLÔNIAS foi utilizada a alíquota de 17%, enquanto que os fiscais autuantes entenderam que o percentual correto é de 25%, ensejando impugnação administrativa julgada procedente, anulando-se as autuações, mas agora o fisco pretende refazer aqueles lançamentos. Todavia – diz a impetrante – a causa da impetração é a ilegalidade do ato que pretende renovar a autuação envolvendo o período de 1996, quando já configurada a decadência do direito de cobrar o crédito tributário. Concluiu pedindo a segurança definitiva no sentido de impedir qualquer tipo de lançamento referente ao citado exercício. Deferida a medida liminar, procedeu-se à notificação da autoridade indigitada coatora que, às fls.167 a 181, prestou informações arguindo preliminarmente sua ilegitimidade para ocupar o polo passivo da relação processual e, no mérito, sustentou a legalidade do seu ato, ante a ausência da alegada decadência. Por seu turno, a ilustre procuradora de Justiça compareceu aos autos para, em um longo arrazoado, concluir que “deixa de intervir no feito, não emitindo parecer sobre a causa, entendendo que tais interesses, diz (sic) respeito a conteúdo patrimonial, e por consequência disponível, não 58

reclamando a proteção ministerial” (fl.209). Conclusos os autos desde dezembro de 2005 para sentença, só agora vieram para minha apreciação. Com este breve relatório, passo a decidir. A preliminar de ilegitimidade passiva não merece acolhida. O argumento de que o ato atacado de ilegal não foi praticado pelo impetrado, mas pelos auditores fiscais, não tem relevância, no particular. É que tornou-se pacífico na jurisprudência nacional que a autoridade com o poder de corrigir o ato tido como ilegal é parte legítima no polo passivo da ação mandamental. Confira-se o entendimento do STJ: “Considera-se autoridade coatora aquela que ordena, que determina ou pratica o ato, ou, ainda, a que defende a prevalência deste (ato coator), assumindo, embora ‘a posteriori’, a posição de coator” (STJ, 1ª Seção, MS 4.085-DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, j.10.11.97). Ademais, ainda que errônea a indicação da autoridade apontada como coatora, não implicaria, necessariamente, extinção do processo, eis que as informações foram prestadas justamente pela autoridade indicada pelo impetrante, exercendo a defesa do seu ponto de vista, restando preservadas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. O meritum causae limita-se à alegação de decadência incidente sobre as autuações relativas ao exercício de 1996 e que agora pretende o fisco renovar o procedimento administrativo, uma vez que o original foi considerado nulo. Vê-se que o impetrado defende-se argumentando que a decla-


ração administrativa de nulidade decorreu de erro formal, caso em que o termo a quo do prazo decadencial se inicia “na data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado”, segundo dispõe o art.173, II, do CTN, enquanto que a impetrante sustenta que a anulação dos autos em questão resultou de vício material, alheio àquela hipótese legal, não se admitindo o reinício do lapso decadencial. Razão assiste à impetrante. Vejamos. Ainda que o julgamento administrativo que anulou os autos de infração em tela não tenha fixado expressamente a natureza material do vício, ao descrever e fundamentar o decisum, deixou induvidoso tratar-se de erro material, e não apenas de forma. Vejamos o que diz o Código Tributário Nacional, no particular: “Art.173 – O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5(cinco) anos, contados: I − ............... II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado” (grifei). Há, portanto, que se distinguir os institutos ante aos efeitos jurídicos decorrentes de cada um deles. No caso sub judice, concluíram os nobres Conselheiros que ocorreu nulidade absoluta, vale dizer, insanável, de todo o procedimento administrativo adotado para a lavratura dos autos de infração contra a impetrante, declarando-a de ofício e reconhecendo que ocorreu “imputação imprecisa, com utilização de método não previsto na legislação, cujos critérios utilizados são insuficientes para configurar a infração atribuída e não são condizentes com o fato real nem com o direito aplicável”, alem de cerceamento do direito de defesa da impetrante autuada, porque o ato administrativo não apresentou “elementos suficientes para se determinar, com precisão, a infração apontada”, conforme restou decidido nos recursos administrativos interpostos para cada uma das autuações, às fls.92 e seguintes. Cuida-se, portanto, de fundamentação aplicável unicamente ao caso de vício material e não de simples erro de forma, que demandaria apenas o saneamento do vício, daí reiniciando-se a contagem do prazo de deca-

dência do direito da Fazenda Pública, em constituir, novamente, o crédito tributário referente ao lançamento declarado nulo por vício formal, ex vi do inciso II do art.173 do CTN. Conclui-se, portanto, que não tendo ocorrido a hipótese de vício formal no procedimento fiscal em tela, o prazo decadencial não se renovou, extinguindo automaticamente o direito da impetrada em reconstituir o crédito tributário relativo às autuações descritas na peça exordial. Confira-se a lição do tributarista Hugo de Brito Machado: “O prazo de cinco anos de que dispõe a Fazenda Pública para realizar o que podemos denominar de lançamento substitutivo destina-se apenas à sanação da ilegalidade da qual decorreu a nulidade do lançamento anterior. De nenhum modo se pode entender que nesse prazo tem a Fazenda Pública restabelecido o seu direito de examinar amplamente tudo o que disser respeito ao sujeito passivo daquele crédito tributário cuja constituição restou nula por vício formal.” E arremata: “O prazo que se abre em face do inciso II do art.173 do Código Tributário Nacional destinase apenas a viabilizar a cobrança do tributo efetivamente devido e que não seria arrecadado em razão da nulidade por defeito simplesmente formal no lançamento anterior. Em outras palavras, esse prazo destina-se simplesmente a permitir um lançamento substitutivo do anterior, cuja nulidade decorreu de vício de forma, mas tinha substância aproveitável.” Diante de todo o exposto e mais que consta dos presentes autos, Julgo Procedente este mandamus, concedendo em definitivo a segurança reclamada, e determino que a autoridade impetrada adote as providências necessárias no sentido de não renovar a constituição do crédito tributário que tenha por fato gerador o período de 1996 ou, se for o caso, suspenda-o em definitivo. Condeno o impetrado nas custas processuais. Tratando-se de sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, da mesma recorro ex officio, procedendo-se à remessa dos autos à Egrégia Instância. Publique-se, registre-se e intimem-se.

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Acórdão REAJUSTE DE MENSALIDADE EM FUNÇÃO DE MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA

Walter Américo Caldas Juiz Relator 29ª Sistema do JES | Salvador - BA Recurso inominado. Contrato de seguro saúde envolvendo pessoa idosa. Reajuste de mensalidade em função de mudança de faixa etária. Sentença que rejeitou a pretensão da consumidora. Provimento do recurso para afastar o aumento pretendido pela operadora do plano de saúde, por se mostrar abusivo, malferindo normas e princípios consagrados do cdc e no estatuto do idoso. Dispensado o relatório nos termos do artigo 46 da Lei n.º 9.099/95¹. Circunscrevendo a lide e a discussão recursal para efeito de registro, saliento que a Recorrente xxxxxxxxxxx pretende a reforma da sentença lançada nos autos que rejeitou sua pretensão, a qual busca o reconhecimento da abusividade do reajuste da mensalidade do plano de saúde, na forma empreendida pela Recorrida UNIMED de Salvador – Cooperativa de trabalho médico, quando a Recorrente ultrapassou a faixa de sessenta anos de idade. Presentes as condições de admissibilidade do recurso, conheço-o, apresentando voto com a fundamentação aqui expressa, o qual submeto aos demais membros desta Egrégia Turma. Voto O recurso interposto merece acolhimento. Os direitos fundamentais à vida e à saúde gozam de proteção constitucional, cujo texto magno reserva especial abrigo à dignidade da pessoa humana, vetor interpretativo de toda e qualquer legislação vigente em nosso país.

Por outro lado, embora sejam regidos por lei específica (Lei nº 9.656/98) e sigam resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar − ANS, os contratos privados de assistência à saúde não estão imunes aos princípios e normas contidos do CDC, porque integram a categoria dos contratos de consumo. Como norma de ordem pública constitucional, o Código de Defesa do Consumidor foi promulgado com o objetivo precípuo de restabelecer o equilíbrio de direitos e deveres entre o consumidor e o fornecedor nas relações de consumo, pautado nos princípios da boa-fé e lealdade. Também o Código Civil consagra os princípios da probidade e boa-fé não só na conclusão, como também na execução do contrato (art. 422), impondo, ainda, balizas à liberdade de contratar, a qual será “exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (art. 421). Outrossim, não se deve esquecer que o art. 6º da Lei nº 9.099/95 autoriza ao juiz adotar “em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum”. Assim, por força das normas legais aqui lembradas, ao juiz é permitido restabelecer o equilíbrio entre as partes, quando houver onerosidade excessiva, decorrente ou não de fatos supervenientes, e não necessariamente imprevisíveis, podendo, assim, promover a exclusão das cláusulas e condições que estabeleçam prestações

1 - Art. 46. O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.

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desproporcionais, bem como a revisão das que (Estatuto do Idoso): “É vedada a discriminação do forem excessivamente onerosas ao consumidor, idoso nos planos de saúde pela cobrança de vareconhecendo a abusividade ou o desacordo com lores diferenciados em razão da idade”. (TJ-SP – o sistema de proteção ao consumidor (art. 51, IV Rec. Inom. 30914 – 1ª Turma Cível – Rel. Alcides e XV, do CDC²), privilegiando a interpretação que Leopoldo e Silva Júnior – Publ. em 30-4-2008) lhe seja mais favorável (art. 47, CDC³). – Plano de Saúde − Reajuste da MensalidaIn casu, militam ainda em favor da Recorrende em Razão da Mudança de Faixa Etária − Idoso. te as disposições contidas na Lei nº 10.741/2003 (...) As variações de preços propostas pelas segu(Estatuto do Idoso), sobretudo no § 3º de seu art. radoras e operadoras dos planos de saúde devem 15, que, expressamente, veda “a discriminação do observar os limites legais impostos pela Lei dos idoso nos planos de saúde pela cobrança de valoPlanos de Saúde (Lei n. 9.656/1998), pelo Estares diferenciados em razão da idade.” tuto do Idoso (Lei 10.471/2003), pelo Código de Sem olvidar os direitos Proteção e Defesa do Consumidor, fundamentais inerentes à pesbem como as regras da Agência “Considera-se abusivo o soa humana, dos quais gozam Nacional de Saúde Suplementar reajuste que desrespeite os os idosos, o que obrigaria a − ANS. Considera-se abusivo o incidência em todo e qualquer reajuste que desrespeite os limilimites legais ou que onere contrato que os envolva, as nortes legais ou que onere de modo de modo a colocar o consumas de seu Estatuto têm inteira a colocar o consumidor idoso em midor idoso em condição de aplicação ao contrato de saúde condição de desvantagem exagedesvantagem exagerada, discutido, mesmo pactuado anrada, inviabilizando-lhe a manuinviabilizando-lhe a manutes de sua promulgação, portenção no contrato. (TJ-RS – Ap. que envolve prestações contiCiv. 70023543069 – 5ª Câm. Cív. tenção no contrato.” 4 protraídas ao tempo de nuadas – Rel. Des. Paulo Sérgio Scarparo sua vigência, época em que se – Julg. em 23-4-2008).” deu o aumento. Com isso, não tenho dúvida de que o reajusA tese esposada pela Recorrente já tem te pretendido pela Recorrida, acima de 60% (sesencontrado repouso tranquilo na jurisprudência, senta por cento), baseado apenas na mudança da consoante o Resp nº 809.329-RJ, relatado pela faixa etária da Recorrente, desrespeita os limites ministra Nancy Andrighi, trazido à colação pela legais, sendo iníqua e, portanto, nula, a cláusuRecorrente em suas razões recursais, e mais oula contratual que prevê esse tipo de aumento da tros julgados que aqui são aferidos: mensalidade, inclusive por trazer desequilíbrio à – Plano de Saúde – Reajuste. Os reajustes relação do consumo, conferindo vantagem exagepor faixa etária têm por fundamento a proporciorada em seu favor, onerando demasiadamente a nalidade entre a incidência de sinistros e a idade avença, podendo até mesmo inviabilizar a permado segurado. Porém, em conformidade com o art. nência da Recorrente no plano de saúde, razão 15, § 3º, da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003 pela qual afasto a sua incidência para permitir 2 - Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. 3 - XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;... Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. 4 - “PLANO DE SAÚDE - REAJUSTE DAS CONTRAPRESTAÇÕES EM RAZÃO DA MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA - INEXISTÊNCIA DE IRRETROATIVIDADE DA LEI E DO ATO JURÍDICO PERFEITO. É nula, de pleno direito, por abusiva e por não redigida de forma clara e destacada, a cláusula que, em contrato de Plano de Saúde, estabelece o reajuste das contraprestações pecuniárias em função da idade do segurado, elevando a contribuição para montante excessivamente oneroso. Violação ao Código de Defesa do Consumidor e ao Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03). Aplicação imediata do artigo 15, § 3º, da Lei 10.741/03. Situação que não caracteriza violação à regra de irretroatividade das leis e ao ato jurídico perfeito. Precedente da 3ª Turma Recursal Cível. (TJ-RS - Recurso Cível 71001516244 – 1ª Turma Recursal Cível – Rel. Ricardo Torres Hermann – Julg. em 27-3-2008).” “PLANO DE SAÚDE - REAJUSTES DAS MENSALIDADES. Consumidor com mais de sessenta anos. Contrato firmado antes da vigência do Estatuto do Idoso. Contrato de trato sucessivo, aplicação do § 3º do artigo 15 do Estatuto do Idoso, para impedir os reajustes por faixa etária. (TJ-SP – Rec. Inom. 29411 – 3ª Turma – Rel. João Batista Silvério da Silva – Julg. em 12-12-2007).”

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Reajuste de mensalidade em função de mudança de faixa etária

apenas os reajustes autorizados pela ANS. Assim sendo, ante o exposto, voto no sentido de Conhecer e Dar Provimento ao recurso interposto pela Recorrente xxxxxxxxxxxxxxx, para, confirmando todos os demais termos da medida liminar de fl. 25, afastar o reajuste pretendido pela Recorrida xxxxxxxx de Salvador – Cooperativa de Trabalho Médico em função da mudança de faixa

etária, permitindo apenas, a título de reajuste da mensalidade do plano de saúde discutido, o índice indicado pela ANS para o ano de 2005. Não se destinando a regra inserta na segunda parte do art. 55, caput, da Lei 9.099/955 , ao recorrido, mas ao recorrente vencido, deixo de condenar a Recorrida ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

5 - Art. 55. A sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé. Em segundo grau, o recorrente, vencido, pagará as custas e honorários de advogado, que serão fixados entre dez por cento e vinte por cento do valor de condenação, ou, não havendo condenação, do valor corrigido da causa.

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Decisão MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA A COORDENADORA DO COLÉGIO ESTADUAL

George Alves de Assis Juiz de Direito Vara da Fazenda Pública | Campo Formoso - Bahia

xxxxxxxxxxxxxxxxx, através de advogada regularmente constituída, impetra mandado de segurança contra a coordenadora do Colégio Estadual xxxxxxxxxxxxx, alegando, em síntese, que é aluna do 3º ano do ensino médio do Colégio Estadual xxxxxxxxxxxxx, nesta cidade de Campo Formoso; que recentemente foi aprovada no exame vestibular da Universidade Federal do Vale do São Francisco − UNIVASF, para o curso de engenharia da computação; que, no intuito de matricular-se no susorreferido curso, e por não ter concluído o ensino médio, pretendeu submeter-se ao exame supletivo da Comissão Permanente de Avaliação, órgão gerido pela autoridade indigitada coatora, sendo que tal pretensão lhe foi negada em virtude de ainda não possuir 18 anos de idade, apesar de ser emancipada, nos termos da Resolução nº 138, do Conselho Estadual de Educação. Assim, afirmando ser ilegal o obstáculo imposto pelo órgão dirigido pela impetrada, de vez que é emancipada, e sustentando estarem presentes o fumus boni juris e o periculum in mora, pleiteia a impetrante o deferimento de liminar que lhe possibilite ter acesso ao exame de suplência antes referido. Ao pedido juntou os documentos de fls. 08/16. Através do despacho de fls. 18/20, entendi por bem aguardar as informações da autoridade indigitada coatora para, só então, apreciar o pedido liminar formulado. Notificada a impetrada e fluído seu prazo para apresentação de informações, verifiquei a necessidade de alteração do polo passivo da de-

manda, de vez que a coordenadora do Colégio Estadual xxxxxxxxxx, apontada como autoridade coatora e notificada às fls. 25, não se confundia com a coordenadora da Comissão Permanente de Avaliação, que, em última análise, praticou o ato materializado às fls. 13, apontado como coator. A impetrante, então, através do documento de fls. 29, fez prova no sentido de que a diretora do Colégio Estadual xxxxxxxxxxxx acumula a função de coordenadora da Comissão Permanente de Avaliação desde 24 de março de 2007, data anterior à notificação encartada às fls. 25.

Relatei. Decido. Em que pese a indicação errônea da autoridade coatora como sendo a coordenadora do Colégio Estadual xxxxxxxxxxxxx, já que o ato indigitado coator partiu da coordenadora da Comissão Permanente de Avaliação, órgão que apenas funciona naquele estabelecimento de ensino, tenho que o documento de fls. 29 termina por transformar tal equívoco em mera irregularidade, de vez que ambos os cargos acima referidos estão concentrados numa só pessoa, que inclusive foi notificada quando já dirigia a comissão susorreferida, conforme verifico da análise conjunta da certidão de fls. 25-v e documento de fls. 29. Dito isso, é de rigor afirmar que a omissão da autoridade indigitada coatora em prestar suas informações e, consequentemente, em ofertar eventual exceção que pretendesse o deslocamento da competência para o processamento do presente writ, termina por prorrogar a competência deste

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Mandado de segurança contra a coordenadora do Colégio Estadual

ção desprovida.” (Apelação cível nº 70005169826, Juízo, de vez que, como é de comum sabença, a quarta câmara cível, tribunal de justiça do rs, reregra de competência estabelecida com base no lator: araken de assis, julgado em 12/02/2003). território é meramente relativa. Grifei. Aliás, nesse particular, não posso deixar sem Diante de tais inconsistências jurisprudenregistro o fato de que a questão da competência ciais, é de rigor reafirmar que ao meu aviso a de foro no mandado de segurança varia desde o competência em sede de mandado de segurança posicionamento no sentido de que ela é absoluta, é relativa, prorrogável, portanto, acaso não seja passando pelo entendimento de que o impetrante manejado com êxito o expediente da exceção de poderá aforar a ação em seu domicílio, se diverincompetência, isso pelo simples motivo de que so daquele da autoridade indigitada coatora, até não há qualquer disposição legal que confira, nesa afirmação de que ela é propriamente relativa, se aspecto, qualquer tratamento diferenciado ao sendo, portanto, prorrogável, acaso não aviada a mandado de segurança, devendo ser, por isso exceção de incompetência em tempo oportuno, mesmo, aplicadas as regras do CPC. senão veja-se: Veja-se que, in casu, não posso afirmar que “Processual Civil. Refis. Exclusão. Compea impetrante buscou menoscabar o princípio do tência. Comitê Gestor. Lei 9.964/00. 1. É a categojuiz natural ao impetrar o presente remédio heroiria e a sede funcional da autoridade coatora quem co nesta comarca, mormente pelo fato de que ela define a competência para julgamento de mandaé nascida nesta cidade de Campo do de segurança, tratando-se de Formoso (fls. 09), local em que recompetência absoluta e, como side (fls. 11), onde estuda (fls. 12) tal, improrrogável. (...) 3. Recur“A competência para impee onde, inclusive, foram contrataso especial improvido.” (STJ trar mandado de segurança dos seus advogados (fls. 08). REsp 638964, Relator Ministro é definida pela autoridade No mais, e já agora em CASTRO MEIRA, 2ª Turma, DJ apreciação ao pleito liminar for20.09.2004 p. 271). Grifei. coatora. Impetrada a segumulado, tenho que deva ele ser Mandado de segurança. rança em lugar diverso da deferido. Isso porque, da análise Multa de trânsito. Daer. Comsede da pessoa jurídica na dos documentos que instruem o petência relativa. Decadência. qual se integra a autoridapedido percebo, deveras, que a Autuação em flagrante. Possibilide coatora” impetrante logrou ser aprovada dade de impetração de mandado no exame vestibular que indica de segurança perante o foro do na exordial. impetrante, quando diverso da Lado outro, da análise do documento de fls. sede funcional da autoridade coatora. Princípio do 13, subscrito pela então coordenadora da Comislivre acesso ao Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da são Permanente de Avaliação sediada no Colégio Constituição Federal). Órgão público que possui Estadual xxxxxxxxxxxxxxx, verifico que o único procuradorias regionais por todo o Estado. Comobstáculo à pretensão da impetrante, no sentido petência relativa. (...) Afastaram as preliminares e de submeter-se ao exame supletivo multirreferido, negaram provimento ao apelo. (Apelação Cível Nº é aquele que vai descrito no art. 9º da Resolução 70008788879, Terceira Câmara Cível, Tribunal de do Conselho Estadual de Educação nº 138/2001, Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julque, por sua vez, apenas reproduz a vedação congado em 19/08/2004). Grifei. tida no art. 38, § 1º, da Lei 9.394/96 – Lei de Dire“Administrativo. Trânsito. Infrações. Respontrizes e Bases da Educação Nacional, no sentido sabilidade do antigo proprietário. 1. A competência de que os exames supletivos do ensino médio espara impetrar mandado de segurança é definida tão reservados apenas aos maiores de 18 anos de pela autoridade coatora. Impetrada a segurança idade, ao passo que ela possui, apenas, 16 anos. em lugar diverso da sede da pessoa jurídica na Registre-se, aliás, que a impetrante apontou qual se integra a autoridade coatora, cuida-se de como violador do seu direito líquido e certo o ato infração a regra de competência relativa e, portanda autoridade indigitada coatora, que, sem especito, a incompetência há de ser alegada por meio de ficar o porquê da negativa em autorizá-la a prestar exceção, sob pena de prorrogação. (...) 4. Apela64


anos completos a prestar o exame supletivo do eno exame supletivo, apenas mencionou que o fez sino médio, tanto mais quando é corriqueiro, como “em face do disposto no art. 9º da Resolução CEE já mencionei, o ingresso de menores de dezoito nº 138/2001”. O texto da resolução, todavia, não anos nos mais diversos cursos de ensino superior veio aos autos. do País. Não obstante isso, mas porque a matéria ob Aliás, nessa esteira, é de se dizer ainda que jeto da lide não é desconhecida deste magistrado, levando em conta a idade do candidato em detriconforme já tive oportunidade de mencionar no mento de sua capacidade intelectual, a regra da despacho de fls. 18/20, e principalmente porque o lei de diretrizes e bases termina por negar vigêntexto da Resolução 138/2001, no particular, limitacia ao disposto no art. 208, V, da CF de 88, que, se à reprodução do artigo de lei referido alhures, por sua vez, garante o “acesso aos níveis mais não tenho como indispensável para o conhecimenelevados do ensino, da pesquisa e da criação arto do pedido a juntada aos autos da multirreferida tística, segundo a capacidade de cada um”, não resolução, posicionamento que adoto em virtude estabelecendo, para tanto, qualquer limite etário. do princípio jura novit curia. Bem a propósito, no particular, são as decisões Pois bem. Situado o problema, é mister afirabaixo transcritas: mar que é absolutamente desarrazoado o obstá“Mandado de segurança − exame supletivo culo legal imposto à impetrante no seu intuito de de conclusão do ensino médio − menor de 18 anos realizar o exame supletivo indicado na exordial. − aprovação em vestibular − posSim, porque conforme certidão sibilidade de realização do exame. de fls. 10, encontra-se ela eman− A garantia de acesso aos níveis cipada, tendo cessado, portanto, “a massa de estudantes que mais elevados do ensino segundo nos termos do art. 5º, parágrafo ingressa no ensino superior a capacidade de cada um revela único, I, do CC, sua incapacidacom menos de 18 anos de a escolha de um critério de méride civil. to, inferindo-se que, em virtude da Ora, se a impetrante já não idade é imensa, não havenobrigatoriedade do ensino fundaé incapaz para a prática dos atos do motivo que justifique mental e do compromisso de prode sua vida civil, também não o possam eles matricular-se gressiva universalização do ensino será para a realização do exame em qualquer universidade médio, conforme art. 208, I e II, o supletivo a que alude o art. 38 do País” preceptivo constitucional volta-se da Lei 9394/96. E mais. Como essencialmente para o ingresso é sabido e ressabido, a massa no nível superior. − A tutela jurisdide estudantes que ingressa no cional será devida em hipóteses em que o ingresensino superior com menos de 18 anos de idade so no nível superior esteja condicionado a outros é imensa, não havendo motivo que justifique posfatores que não a capacidade técnica, aferida por sam eles matricular-se em qualquer universidade critérios objetivos. − O impedimento do menor ao do País, mas estejam impedidos de prestar o exaacesso a estágio superior de ensino não se coadume supletivo estabelecido pela Lei de Diretrizes na com o sentido das normas protetivas do direito e Bases da Educação Nacional. Afinal de contas, à educação, além de contrariar os princípios consquem pode o mais, pode o menos, sendo evidente, titucionais erigidos como norteadores do sistema in casu, a afronta da lei ao princípio constitucional nacional de ensino, frustrando a realização do dida razoabilidade. reito e o desempenho concreto de sua função so Mas não é apenas no que se refere ao princial.” (TJMG. Proc. nº 1.0024.05.573056-8/001(1). cípio da razoabilidade que enxergo como afronRel. Teresa Cristina da Cunha Peixoto. Publicado tada a Constituição da República pelo dispositivo em 16/02/2007). legal em questão. Também o direito de igualdade “Mandado de segurança − menor − aprovainsculpido no art. 5º da CF de 88 se me afigura ção em concurso vestibular − exame supletivo esaviltado, na medida em que a distinção em razão pecial para conclusão de ensino médio − inscrição da idade, no particular, não encontra respaldo em − recusa − restrição etária − educação − garantia nenhum pressuposto lógico que justifique a inadconstitucional. O direito à educação é garantia missão daqueles que não contam com dezoito 65


Mandado de segurança contra a coordenadora do Colégio Estadual

constitucional que não pode ser restringido por lei de hierarquia inferior, devendo o Estado e a sociedade promover expedientes para tornar possível o acesso aos meios mais elevados de progresso intelectual. Não é razoável e nem justo impedir que a menor aprovada numa instituição de ensino superior obtenha a inscrição e a conclusão em curso supletivo especial, com vistas a obter o certificado de conclusão do ensino médio, exigido pelo edital do concurso vestibular, sob pena de se negar vigência ao artigo 208 da Carta Magna, que prevê o acesso aos níveis mais elevados de ensino, segundo a capacidade individual de cada estudante, sem, contudo, prever qualquer restrição etária.” (TJMG. Proc. nº 1.0702.06.3028535/001(1). Rel. Dárcio Lopardi Mendes. Publicado em 16/03/2007). “Mandado de Segurança − Exame supletivo − Realização por aluna menor de 18 anos, aprovada em concurso vestibular − Lei n. 9.394/96 − Aplicação − Critério da Razoabilidade. Embora a Lei 9.394/96 preveja a idade mínima de 18 anos para realização do exame supletivo, a sua aplicação ao caso concreto não pode se restringir ao sentido literal, mas fundamentar-se no critério da razoabilidade. Não é possível impedir que uma jovem aprovada em concurso vestibular para ingresso em curso superior faça o exame supletivo a fim de cumprir o requisito de conclusão do ensino médio, necessário a sua inscrição na faculdade, pois se deve privilegiar a capacidade, não a idade da estudante. (TJMG. Proc. nº 1.0024.05.573352-1/001(1). Rel. Jarbas Ladeira. Publicado em 23/03/2007)” “Apelação cível em mandado de segurança. Exame supletivo. Limite de idade. Direito constitucional de acesso aos níveis mais elevados de ensino. O rigorismo da exigência constante da Lei 9.394/96, de idade mínima de 18 anos para aplicação do exame supletivo com vistas à conclusão do ensino médio deve ser mitigado nos casos em que os estudantes logram êxito em vestibular, na medida em que a própria Constituição Federal garante àqueles que se mostram intelectualmente aptos ao acesso aos níveis mais elevados de ensino.” (TJGO. 2ª Câmara Cível. Rel. Wilson Safatle Faiad. DJ 14921 de 17/01/2007) É por tudo que afirmei acima que enxergo, ainda que em sede de cognição sumária, o direito líquido e certo da impetrante no sentido de poder realizar o exame supletivo antes mencionado. 66

“O rigorismo da exigência constante da Lei 9.394/96, de idade mínima de 18 anos para aplicação do exame supletivo com vistas à conclusão do ensino médio deve ser mitigado nos casos em que os estudantes logram êxito em vestibular, na medida em que a própria Constituição Federal garante àqueles que se mostram intelectualmente aptos .”

De outra banda, o perigo da demora se revela pela simples possibilidade de a autora ter condições de possuir, de logo, caso aprovada no exame supletivo indicado na inicial, o certificado de conclusão do ensino médio e estar se vendo tolhida desse direito por uma exigência absolutamente desarrazoada e inconstitucional da autoridade indigitada coatora. Dessa forma, Declarando Incidentalmente A Inconstitucionalidade do art. 38, § 1º, II, da Lei 9.394/96, uma vez que afrontador do princípio da razoabilidade, do direito de igualdade constante no art. 5º, caput da CF de 88, bem como da norma constitucional estabelecida no art. 208, V, da Carta Magna, e na forma do art. 7º, II, da Lei 1533/51, Defiro a liminar pleiteada para Ordenar à autoridade indigitada coatora que possibilite à impetrante submeter-se ao exame supletivo da Comissão Permanente de Avaliação do Colégio Estadual Rômulo Galvão, observando-se as demais fases pertinentes, conforme o resultado que ela almeje nas provas que prestará. Omitindo-se a autoridade indigitada coatora ao prestar as informações que lhe foram solicitadas, dê-se vista dos autos ao Ministério Público para emissão do seu parecer. Intimem-se. Cumpra-se.


Artigo O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AS LIMINARES ANTECIPATÓRIAS DE MÉRITO

Edson Ruy Bahiense Guimarães Juiz de Direito 11ª Vara de Família | Salvador-Bahia.

O

presente artigo tem por objetivo precípuo o estudo do contraditório como importante princípio constitucional para efetivação do Estado Democrático de Direito, bem como a sua situação frente às liminares antecipatórias de mérito. Analisar-se-á o contraditório, enquanto instrumento processual fundamental para efetivação do tratamento igualitário às partes litigantes em processo judicial, garantindo ainda a observância do devido processo legal, conforme preceito constitucional. No que tange às liminares e ao instituto da antecipação de tutela, buscar-se-á definir tais provimentos jurisdicionais, as características essenciais, a natureza jurídica e as modalidades, assim como os requisitos necessários para concessão da antecipação da tutela. O princípio do contraditório é um importante princípio constitucional para efetivação do Estado Democrático de Direito, sendo ainda uma garantia da isonomia das partes no processo. É também o contraditório princípio fundamental da contraposição dialética, consistindo na necessidade de ouvir ambas as partes até que seja proferida a decisão, assegurando o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante a marcha processual. Nesse contexto, surge a discussão acerca da concessão de liminares antecipatórias de mérito sem a ouvida da parte contrária, ou antes mesmo da citação do réu, se tal concessão implicaria desrespeito ou não ao princípio do contraditório. Verificar-se-á que para concessão da antecipação de tutela deverão ser preenchidos os requisitos constantes no art. 273 do Código de Pro-

cesso Civil, o que será de observância obrigatória pelo magistrado, para que seja deferido o pedido de antecipação de tutela. Conquanto num primeiro momento o contraditório não possa ser observado, há de se ressaltar que tal ocorre não para macular este importante princípio constitucional, mas para garantir que não haja transgressão ao direito individual da outra parte, que se encontra em perigo de sofrer um dano irreparável ou de difícil reparação.

O princípio do contraditório O princípio do contraditório foi consagrado expressamente pela Constituição Federal de 1988, na parte relativa aos direitos e garantias fundamentais, onde preceitua no art. 5º, inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Impende ressaltar que o princípio do contraditório advém do brocardo romano audiatur et altera pars, ou seja, que a parte contrária seja também ouvida, sendo este espécie da qual o devido processo legal é gênero. Ademais, o contraditório assegura que o processo judicial seja dialético, de forma que ambos os litigantes terão assegurados no decorrer da atividade processual as mesmas condições e oportunidades para defesa dos seus interesses. O contraditório está relacionado de forma direta a outro importante princípio constitucional, disposto no caput do art. 5º, que preconiza serem 67


O princípio do contraditório e as liminares antecipatórias de mérito

“todos iguais perante a lei, não podendo haver distinção de qualquer natureza entre brasileiros e estrangeiros residentes no País, consistindo, assim, no princípio da igualdade”

todos iguais perante a lei, não podendo haver distinção de qualquer natureza entre brasileiros e estrangeiros residentes no País, consistindo, assim, no princípio da igualdade. Vale mencionar o comentário trazido por Nelson Nery Junior, no qual ele adverte que essa igualdade de armas garantida aos litigantes não pode ser vista como paridade absoluta, mas somente quando estiverem as partes diante de uma mesma realidade, em igualdade de situações processuais.¹ Outrossim, faz-se necessário para consagração do princípio da igualdade que seja dada ciência aos litigantes dos atos praticados pelo juiz ou mesmo por uma das partes, sendo meios idôneos para tanto as citações, intimações ou notificações. Nesse diapasão, sendo o processo constituído de, no mínimo, duas partes − autor e réu −, o juiz, de maneira imparcial, tem o dever de ouvir ambas as partes com o fito de que sejam asseguradas as mesmas oportunidades. Acerca do princípio do contraditório manifesta-se Moacyr Amaral Santos informando que “não pode o juiz decidir sobre uma pretensão se não é ouvida, ou citada para ser ouvida, a parte contra a qual ou em face da qual é proposta. Ao ataque do autor deverá suceder a defesa do réu”². Nelson Nery buscou definir o princípio do

contraditório dispondo da seguinte forma: Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos.³ Diante do exposto, para que o magistrado possa desempenhar de maneira satisfatória a função jurisdicional, é necessário que as partes tragam sua colaboração consistente no fornecimento de informações, na juntada de provas aos autos, enfim deem subsídios ao juiz para que este exerça seu juízo de valoração. Vicente Greco traduz seu entendimento, no que tange ao princípio do contraditório, da seguinte maneira: O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável. 4 Destarte, estão legitimados para exercer o contraditório todos os litigantes em processo judicial ou administrativo, não somente o réu, mas também o próprio autor, o opoente, o litisdenunciado, o chamado ao processo, o assistente litisconsorcial e o Ministério Público, seja atuando como custus legis ou mesmo como parte. O princípio do contraditório, portanto, integra o processo judicial como princípio informativo, consistindo um direito fundamental constitucionalmente assegurado, que visa dar efetividade ao processo, assim como contribuir para concretização do amplo acesso à justiça.

1 - NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.p.31. 2 - SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. 2. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991.p. 76/77. 3 - NERY JÚNIOR, Nelson. Op.cit.p.131/132. 4 - GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 2.º Volume. 11.ª ed e atualizada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 90.

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“a liminar, apesar de antecipatória, de forma nenhuma implica prejulgamento, porquanto o magistrado não fica impedido de decidir o mérito da questão em sentido inverso ao da liminar, não havendo que se falar em prejuízo da sentença de mérito pela simples concessão de medida liminar” Liminares: conceito, natureza jurídica, características e modalidades A palavra liminar advém do latim liminaris, que tem por significado porta, entrada, indicando o que se faz inicialmente, em começo, sem mais tardança, sem qualquer outra coisa.5 Assim, vale salientar o conceito trazido por Marcelo Lima Guerra a respeito das medidas liminares: Chamam-se medidas liminares, no direito brasileiro, aquele grupo de providências proferidas no curso de um determinado processo, e necessariamente antes e até que a providência final, à obtenção da qual ele se destina, possa ser emitida, que antecipam os efeitos práticos que resultariam dessa mesma providência final, se ela acolhesse o pedido do autor. Trata-se, portanto, de colocar o autor em posição de gozar a vantagem concreta por ele pretendida, antes que a providência jurisdicional apta a proporcionar tal resultado, ao término do processo, possa ser emitida.6 Seguindo esse entendimento, verifica-se que as medidas liminares objetivam antecipar os efeitos da decisão de mérito, sem que consista na antecipação da própria decisão, contudo nem todos os efeitos podem ser antecipados por liminar. No que tange aos efeitos que podem ser antecipados por liminar, Betina Rizzato tece as se-

guintes considerações: Nem todos os efeitos são antecipados pela liminar. Os efeitos que integram o conteúdo da sentença, ou seja, os de natureza declaratória ou constitutiva, não são passíveis de antecipação. A liminar só antecipa os efeitos externos ou secundários da sentença que, por esta condição, refletem-se no mundo dos fatos. Os principais, ao contrário, atuam sempre no plano jurídico.7 Seguindo esse raciocínio, a liminar, apesar de antecipatória, de forma nenhuma implica prejulgamento, porquanto o magistrado não fica impedido de decidir o mérito da questão em sentido inverso ao da liminar, não havendo que se falar em prejuízo da sentença de mérito pela simples concessão de medida liminar. No que diz respeito à natureza do ato que profere a concessão ou não da medida liminar, este não se constitui em simples despacho, que é ato de mero impulsionamento ao processo, tampouco se coaduna com a sentença de mérito, já que não põe fim à marcha processual, mas consiste em decisão interlocutória, ou seja, questão incidente que surge no curso do processo. Não se deve confundir a liminar com a medida cautelar, pois que existem liminares que têm por escopo resguardar o resultado útil do processo e outras que se destinam a antecipar o próprio objeto do litígio, possuindo apenas identidade com as medidas cautelares. As liminares, quando satisfativas, antecipam os efeitos fáticos que podem advir da própria sentença, concedendo provisoriamente o objeto do litígio, diferentemente das liminares semelhantes às cautelares, que objetivam tão-só assegurar o resultado útil do processo. A respeito das características básicas das liminares, Betina Rizzato enumera: urgência, cognição sumária, provisoriedade e revogabilidade8 , sendo a mais importante característica a urgência, visto que sem ela o juiz não se encontra autorizado à concessão desta medida. Desta forma, as medidas liminares devem ser vistas como direito fundamental do cidadão, de

5 - SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.p.404. 6 - GUERRA, Marcelo Lima. As liminares na Reforma do CPC. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Repertório de Jurisprudência e Teoria sobre Liminares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.p.186. 7 - LARA, Betina Rizzato. Liminares no Processo Civil. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 21. 8 - Idem, p. 24-34.

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forma que estando presentes os critérios autorizadores deve o magistrado conceder este provimento jurisdicional, em caráter provisório e preventivo, sob pena de transgredir, de modo irreversível, direitos individuais.

Tutela antecipada: requisitos e procedimento É sabido que os processos judiciais, por sua própria natureza, demandam um lapso de tempo muito grande, o que em determinadas circunstâncias pode causar prejuízos às partes, por vezes até irreversíveis e irreparáveis. A Lei nº 8.952/94 trouxe inovações em matéria de liminares, modificando a redação do art. 273 do Código de Processo Civil, permitindo, excepcionalmente, a concessão de tutela antecipada pelo magistrado, desde que preenchidos os requisitos constantes neste artigo: Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. § 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do

“não se deve confundir a tutela antecipada com o julgamento antecipado da lide, pois este implica uma técnica processual, por meio da qual o magistrado, convencido da suficiência do conjunto probatório, julga de forma definitiva o mérito da causa”

seu convencimento. § 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. § 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. § 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. § 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. § 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. § 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. Posteriormente, a Lei nº 10.444/02 promoveu algumas modificações na redação dos parágrafos 3º, 6º e 7º do supracitado artigo, passando a adquirir a redação acima transcrita. Assim sendo, os requisitos que a lei impõe como necessários à concessão da antecipação de tutela são de natureza cumulativa, quais sejam a prova inequívoca e verossimilhança da alegação, e alternativamente dano irreparável ou de difícil reparação, ou fique caracterizado abuso do direito de defesa ou manifesto protelatório do réu. Elucida Calmon de Passos que “a tutela suscetível de ser antecipada é aquela constitutiva do pedido formulado na inicial. Só isso pode ser antecipado, no todo ou em parte ” 9. Ademais, a antecipação de tutela não se refere à tutela em si, mas aos efeitos que ela pode produzir no plano material, não podendo aguardar o final do processo para que tal ocorra, porquanto não ser mais útil ao titular do direito. Destaque-se que a tutela antecipada não se confunde com as medidas cautelares, haja vista que não objetivam simplesmente garantir o resultado útil do processo, mas entregar antecipadamente os efeitos do provimento jurisdicional pretendido.

9 - DE PASSOS, J.J.Calmon. Inovações no Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.p.08.

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Igualmente, não se deve confundir a tutela antecipada com o julgamento antecipado da lide, pois este implica uma técnica processual, por meio da qual o magistrado, convencido da suficiência do conjunto probatório, julga de forma definitiva o mérito da causa, o que não ocorre quando é concedida a tutela antecipada, visto não implicar solução definitiva. Vale frisar que embora o legislador tenha autorizado o juiz a conceder antecipada e provisoriamente os efeitos da sentença de mérito, exigiu de forma expressa que este o fizesse de maneira clara e precisa, indicando, ainda, as razões do seu convencimento (art. 273, § 1º, CPC). Preocupou-se também o legislador em proibir a concessão da antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento a ser antecipado, conforme o art. 273, § 2º, do Código de Processo Civil. Em comento ao supramencionado artigo Teresa Arruda Alvim esclarece que: Essa reversibilidade que exige a lei pode ser in natura, o que é sempre preferível. O que deseja é que seja possível a volta ao status quo ante, que haja reposição do estado das coisas tal qual estas existiam antes da providência10 . Quanto aos requisitos para concessão da tutela antecipada, como já abordado, encontram-se inseridos no art. 273 do CPC, sendo necessário analisá-los com mais clareza. Observe-se que o supracitado artigo apresenta dois requisitos de natureza cumulativa, que devem ser observados pelo magistrado para concessão da antecipação de tutela, quais sejam a prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança da alegação. Vislumbre-se o entendimento de Calmon de Passos referente a estes requisitos cumulativos: (...) a prova inequívoca é do fato título da demanda (causa de pedir) que alicerça a tutela (pedido) que se quer antecipar. E essa prova inequívoca não precisa conduzir à certeza, no que diz respeito ao convencimento do magistrado, suficiente sendo a verossimilhança. O que se vai antecipar é a tutela, consequentemente, a prova inequívoca que se pede diz respeito ao direito de

“a prova inequívoca pode ser entendida como toda prova constante nos autos capaz de gerar no magistrado um juízo de verossimilhança que o autorize a antecipar os efeitos de mérito”

tutela. Os demais pressupostos apenas, somados a ela, autorizam a sua antecipação11. Deste modo, a prova inequívoca pode ser entendida como toda prova constante nos autos capaz de gerar no magistrado um juízo de verossimilhança que o autorize a antecipar os efeitos de mérito. Por conseguinte, a verossimilhança das alegações deve ser entendida como uma probabilidade grande de que o direito alegado pelo autor de fato exista, e, sendo assim, merece acolhimento. Todavia, para que o magistrado antecipe os efeitos de mérito a pedido da parte, além de estarem presentes os requisitos cumulativos acima mencionados, deverá também conter um dos pressupostos mencionados nos incisos I e II do art. 273 do CPC. No inciso I do art. 273 está inserido o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, sendo justificada a antecipação de tutela quando houver elementos concretos do perigo de prejuízos consideráveis que a parte pode sofrer, até que seja proferida a sentença de mérito. Já o constante no inciso II refere-se que, desde que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, estaria presente outro pressuposto para a concessão da antecipação da tutela. Neste caso, o réu, pela sua conduta no processo, abusa do direito de defesa ou, ainda, busca procrastinar o feito, tendo em vista que diante de

10 - WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos Polêmicos da Antecipação de Tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 542. 11 - DE PASSOS, J.J. Calmon. Op.cit.p.10.

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certas circunstâncias a duração do processo traz vantagens econômicas a este, o que o faz descumprir os deveres processuais, de agir com lealdade e boa-fé. A antecipação de tutela, por sua vez, não pode ser concedida ex officio pelo magistrado, mas somente por requerimento da parte, que poderá fazê-lo na própria inicial ou em petição avulsa, endereçando ao magistrado competente para apreciar o mérito da causa.

O princípio do contraditório nas liminares antecipatórias de mérito O instituto da antecipação da tutela liminarmente, antes mesmo da citação do réu, causou grande discussão na doutrina, haja vista que a Lei nº 8.952/94 não esclareceu qual o momento adequado para se requerer a antecipação de tutela. Alguns autores se manifestaram no sentido de que a antecipação de tutela antes da citação do réu, ou mesmo da sua resposta, implicaria violação ao princípio do contraditório e, por conseqüência, também o devido processo legal. Compartilhando desse entendimento, Reis Fried aduz que: Em princípio, todavia, não é lícito a concessão da medida liminar, inaudita altera pars, na antecipação (de cognição sumária não urgente) de tutela, salvo no caso específico previsto expressamente no art. 461, §3º, do CPC (tutela específica), uma vez que tal procedimento resta incompatível com a própria natureza generalizante da previsão normativa ínsita no art. 273 do CPC e, ainda, com a própria sistemática do CPC que nem mesmo admite, salvo condicionante medida liminar em ação cautelar (de cognição sumária e de urgência), conforme dispõe o art. 804 do CPC, verbis: “é lícito ao juiz conceder liminarmente (...) a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz (...)”. Logo, a tutela em questão, normalmente só poderá ser deferida após decorrido o prazo de resposta do réu, e não inaudita altera pars12. Seguindo a mesma linha de Reis Fried, o jurista Calmon de Passos esclarece que “inexiste possibilidade de antecipação de tutela, no pro-

cesso de conhecimento, antes da citação do réu e oferecimento de sua defesa ou transcurso do prazo para ela previsto13. Nesse diapasão, para esses doutrinadores a antecipação de tutela somente é possível após audiência da parte contrária, visto que a concessão desta medida sem o contraditório não está em conformidade com o ordenamento pátrio que, de forma expressa no texto constitucional, garante o devido processo legal. Vale mencionar a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que guarda correspondência com a opinião dos supracitados juristas: Antecipação da tutela − concessão antes da citação − impossibilidade − inteligência do art. 273 Do cpc − admissibilidade somente nas exceções do art. 461 Do mesmo estatuto processual. Ementa Oficial: O nosso ordenamento jurídico acolhe, por regra constitucional, o respeito ao devido processo legal. Como exceção a esse princípio, em determinadas situações, a lei processual admite a concessão de liminares inaudita altera pars. Expressamente, o instituto criado pelo art. 273, do CPC, não menciona a possibilidade de concessão liminar, antes da citação. Em se cuidando da antecipação da tutela, somente no art. 461 é que se vislumbra essa possibilidade e que, obviamente, não é o caso dos autos. A antecipação da tutela, antes da citação, será viável somente em casos que, por sua especialidade, exijam do julgador

“a antecipação de tutela antes da citação do réu, ou mesmo da sua resposta, implicaria violação ao princípio do contraditório e, por conseqüência, também o devido processo legal”

12 - FRIED, Reis. Concessão Liminar da Antecipação de Tutela. Disponível em <http://www.agu.gov.br/publicações/artigos> Acesso em 12/09/2007, às 22:45. 13 - DE PASSOS, J.J. Calmon. Op.cit.p.12.

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“O princípio do contraditório possibilita que haja um diálogo processual, ou seja, que ambas as partes possam apresentar suas razões em posição paritária, garantindo, assim, o respeito ao devido processo legal’

uma tal providência”. (AgIn 6.380 - 1ª Câm. - j. 12.08.1996 - rel. Des. Salvador Pompeu de Barros Filho). - RT 735/359 - Tribunal de Justiça do Mato Grosso. Em sentido contrário, encontra-se a corrente majoritária, que acredita que antecipação de tutela sem ouvida da parte contrária não é incompatível com o princípio do contraditório e da ampla defesa. Seguindo esta corrente, Humberto Theodoro Júnior apresenta os seguintes argumentos: (...) a tutela antecipatória submete a parte interessada às exigências da prova inequívoca do alegado na inicial. Além disso, o juiz para deferi-la deverá estar convencido de que o quadro demonstrado pelo autor caracteriza, por parte do réu, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório ou, independentemente da postura do réu, haja risco iminente para o autor, de dano irreparável ou de difícil reparação, antes do julgamento do mérito da causa. (...) Justamente para assegurar o contraditório, ainda que a posteriori, é que a lei não admite que o juiz conceda antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (...) Por fim, a liminar antecipatória jamais poderá assumir o efeito exauriente da tutela jurisdicional. Mesmo deferida in limine, o processo forçosamente terá de prosseguir até o julgamento final de mérito. Justamente por isso é que a liminar prevista no art. 273 pode conviver com o princípio do contraditório14 . Também nesse sentido se manifestou LUIZ GUILHERME MARINONI, admitindo tutela anteci-

pada inaudita altera pars: A necessidade da ouvida do réu poderá comprometer, em alguns casos, a efetividade da própria tutela urgente. A tutela urgente poderá ser concedida antes da ouvida do réu quando o caso concreto a exigir, isto é, quando o tempo necessário à ouvida do réu puder comprometer a efetividade do direito afirmado e demonstrado como provável15 . A concessão da antecipação de tutela, portanto, antes da citação do réu, não implica ferir o princípio do contraditório, tampouco o princípio do devido processo legal, haja vista que a parte contrária terá a oportunidade de exercer a ampla defesa. Ademais, a tutela concedida antecipadamente não possui caráter definitivo e não obsta a marcha processual, de forma que nada impede que o magistrado revogue a tutela concedida, caso comprove algum fato modificativo, extintivo ou impeditivo ao direito do autor. Há de se ressaltar, contudo, que a antecipação de tutela não deve ser admitida sem a ouvida da parte contrária naquela situação em que há perigo de irreversibilidade, visto que aí haveria que se falar em desrespeito ao princípio do contraditório. Assim sendo, deixar de conceder liminarmente a antecipação de tutela, mesmo quando presentes as circunstâncias autorizadoras da referida medida, implicaria proferir uma decisão ineficaz ou até mesmo injusta, inviabilizando, por consequência, a prestação jurisdicional.

Disposições finais O princípio do contraditório possibilita que haja um diálogo processual, ou seja, que ambas as partes possam apresentar suas razões em posição paritária, garantindo, assim, o respeito ao devido processo legal. Todavia, há de se reconhecer que o tempo, elemento importante na marcha processual e garantidor do desenvolvimento do contraditório, em determinadas situações é capaz de gerar desequilíbrio na relação jurídico- processual, de tal forma que pode causar dano irreversível a uma das par-

14 - THEODORO JÚNIOR, Humberto. As inovações do Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.p.11-15. 15 - MARINONI, Luiz Guilherme; AREN HART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.p. 236.

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O princípio do contraditório e as liminares antecipatórias de mérito

tes. Diante dessa situação, objetivando melhor prestação da tutela jurisdicional, o legislador realizou inovações através das Leis nº 8.952/94 e 10.444/02 no art. 273 do Código de Processo Civil, garantindo que a parte que está diante de perigo de dano irreversível ou de difícil reparação possa requerer ao magistrado a antecipação da tutela. A aplicabilidade do instituto da antecipação da tutela nos moldes do art. 273 do CPC implica ceder, ainda que momentaneamente, o exercício imediato do contraditório, com o fito de tutelar de forma adiantada uma pretensão de direito que, se tiver de aguardar o provimento final, terá sua eficácia e efetividade comprometidas. Saliente-se que a concessão da antecipação de tutela não tem caráter definitivo, por isso mesmo não vincula o magistrado quando do julgamento da causa, que por sua vez pode julgar contrário à tutela concedida antecipadamente. Ademais, para possibilitar que haja soluções mais justas e adequadas ao direito material é preciso sopesar o princípio da segurança jurídica, representado pela imposição da contraposição dialética, com o da efetividade processual, utilizando-se para tanto da proporcionalidade e da razoabilidade.

Referências Bibliográficas CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993. DE MESQUITA, Gil Ferreira. Princípios do Contra-

ditório e da Ampla Defesa no Processo Civil Brasileiro. 1ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993. DE PASSOS, J.J.Calmon. Inovações no Código de Processo Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000. FRIED, Reis. Concessão Liminar da Antecipação de Tutela. Disponível em <http://www.agu.gov.br/ publicações/artigos> Acesso em 12/09/2007, às 22:45. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 2.º Volume. 11.ª ed e atualizada. São Paulo: Saraiva, 1996. GUERRA, Marcelo Lima. As Liminares na Reforma do CPC. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Repertório de Jurisprudência e Teoria sobre Liminares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. LARA, Betina Rizzato. Liminares no Processo Civil. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. MARINONI, Luiz Gulherme; AREN HART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. PUOLI, José Carlos Baptista. Os Poderes do Juiz e as Reformas do Processo Civil. São Paulo: Juarez Oliveira, 2002. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. 2. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.


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Erga Omnes_3ª edição  

Ano 2009

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