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2 / La Carta Democrática Interamericana 3 / Nuevos alcances sobre el Delito de Lavado de Activos MARCIAL E. PÁUCAR CHAPPA

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EDWIN FIGUEROA GUTARRA

6-7-8 / El Ministerio Público y el Proceso Contencioso Administrativo CMYK

JAIME V. ZELADA BARTRA

Opina profesora de la Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard, Elizabeth Bartholet

La adopción en el Perú 4 Y 5 JOSÉ A. PINO MUJICA


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Suplemento de análisis legal

OPINIÓN

MARTES 25 DE ENERO DE 2011

La Carta Democrática Interamericana SOBERANÍA VS INTERVENCIÓN

Edwin FIGUEROA GUTARRA

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Doctor en Derecho Juez superior en Lambayeque. Profesor de Derecho Constitucional en la USMP-Filial Chiclayo y de la Amag.

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os instrumentos internacionales representan herramientas de relevancia para una defensa integral no solo de los derechos humanos sino para que los Estados miembro del sistema interamericano, en nuestro ámbito, o para que las altas partes contratantes, como se les suele denominar en el sistema europeo de derechos humanos, puedan advertir el corpus iuris que identifica sus obligaciones ante sus ciudadanos, así como los deberes interestatales.

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LA CARTA DEMOCRÁTICA La Carta Democrática Interamericana (1) es un documento notable de alcance interamericano y aun cuando no forma parte directa del sistema de protección de los derechos humanos en el sistema interamericano, sí es importante poner de relieve su rol de instrumento de acción inmediata de los países del sistema interamericano para la defensa activa de la democracia representativa y, sustancialmente, contra escenarios de ruptura democrática. Frente a estos últimos casos, la Carta Democrática Interamericana consagra el mecanismo de la “cláusula democrática”, el cual prevé, tras una inmediata acción del Consejo Permanente de la OEA y de la Asamblea General, la suspensión del Estado miembro infractor del orden democrático, e identifica así un mecanismo de acción directa, en comparación con el procedimiento que prevé la Carta de

jurídica

la Organización de Estados Americanos (OEA). No obstante la importancia continental de esta última, sin embargo, la Carta de la OEA, tras un proceso más lato y formalista, pone a consideración de la asamblea, discrecionalmente, la suspensión del Estado infractor. DIFERENCIA Entre la Carta Democrática Interamericana y la Carta de la OEA, la diferencia es de grado de acción, y ello responde a la necesidad de estructurar un procedimiento de decisión y acción rápidas que no naufrague en los procedimientos rígidos, que a su turno puedan producir un perjuicio mayor. La Carta Democrática Interamericana, por otro lado, tiene el mérito de destacar diversos caracteres de la democracia. Su artículo 7 señala: “La democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos, en su carácter universal, indivisible e interdependiente, consagrados en las respectivas constituciones de los Esta-

dos y en los instrumentos interamericanos e internacionales de derechos humanos.” La Carta aludida apunta así a convertirse en un mecanismo de acción inmediata, como en efecto lo exige la unidad conceptual entre democracia y derechos humanos. La democracia no puede ser lírica, exige una realización efectiva y las transgresiones a la misma son afectaciones directas a los derechos de los ciudadanos de los Estados del sistema interamericano y, por lo tanto, deben ser objeto de una respuesta célere por parte del sistema interamericano. Es de destacar que la Carta Democrática Interamericana se aleja de la interpretación convencional del principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados y precisamente representa un mecanismo opuesto a ese escenario de no intervención, pues si la democracia es manifiestamente vulnerada al producirse quiebres de la institucionalidad democrática que atropellan la voluntad soberana de los pueblos, las respuestas deben ser igualmente inmediatas.

Una interrogante por formularnos es: ¿bajo el principio de soberanía o de no intervención podría un Estado atropellar derechos fundamentales de sus ciudadanos, al amparo de normas que revisten estándares de formalidad? Definitivamente, no. Por tanto, corresponde un mecanismo de acción conjunta para corregir las distorsiones y patologías contrarias a la democracia. Sin embargo, la dación de la Carta Democrática Interamericana no soluciona los agudos problemas del hemisferio. Aún quedan grandes retos por enfrentar: las democracias están sujetas a continuas amenazas cuando los gobiernos invaden en forma ilegítima potestades de otros poderes del Estado, cuando las elecciones no son libres ni justas o cuando la carrera armamentista desestabiliza el nivel de vida de los 800 millones de habitantes que representa el Área Libre de Comercio de las Américas. La Carta Democrática Interamericana, en conclusión, representa un modo de organizar la convivencia hemisférica y tal exigencia, como reflexiona Jacques Maritain (2), se organiza ”rindiendo tributo a valores tales como la verdad, la inteligencia, la dignidad humana, la libertad, el amor fraterno y el valor absoluto del bien moral”. ◆

[1] Aprobada el 11 de septiembre de 2001, en el Vigésimo Octavo período de sesiones de la Organización de Estados Americanos en Lima, Perú. Fue firmada por 34 países. [2] MARITAIN, Jacques. Man and the State. Washington D.C. The Catholic University of America press. 1998. En Carta Democrática Interamericana, documentos e interpretaciones. Organización de Estados Americanos. Washington D.C. 2003. p. 267.

Directora (e): Delfina Becerra González | Subdirector: Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar | Coeditora: María Ávalos Cisneros | Editor de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | Diseño: César Fernández Fernández Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

Jurídica es una publicación de

2008 © Todos los derechos reservados


PLENARIO PENAL

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Suplemento de análisis legal

Nuevos alcances sobre el delito de lavado de activos D

entro de los temas desarrollados en el Sexto Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema se encuentra el Delito de Lavado de Activos, regulado por la Ley N° 27765 –modificada por el D. Leg. N° 986–. Así, en el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 se trabajaron 6 ejes temáticos centrales: su bien jurídico, su consumación, la tipicidad subjetiva, el valor económico de los activos involucrados, el delito fuente y su prueba, y, finalmente, el Informe de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF).Todos ellos de fundamental importancia práctica.

BIEN JURÍDICO, CONSUMACIÓN Y TIPICIDAD SUBJETIVA Se estableció que dicho delito es uno de naturaleza pluriofensiva, en tanto que durante el proceso del lavado de activos –colocación, intercalación e integración– se advierte la lesión o puesta en peligro de diversos bienes jurídicos, tales como la administración de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad económica, entre otros. Por otro lado, para su consumación, siendo un delito de resultado, en los actos de conversión y transferencia, ocultamiento y tenencia, se requiere verificar si el agente logró con tales conductas, cuando menos momentáneamente, dificultar la identificación de su origen ilícito o su incautación o decomiso. Sin embargo, cabe hacer una diferenciación sustancial,

intercalación), ocultamiento o tenencia (etapa de integración). En este sentido, el citado Acuerdo Plenario precisó que la expresión legal “puede presumir” no era equiparable con las formas culposas; igualmente, fijó, por primera vez, que cabe declarar la atipicidad o justificación en los casos de conductas neutrales. MONTO DE LOS ACTIVOS INVOLUCRADOS Dicho Acuerdo Plenario resaltó además que si bien la Ley de Lavado de Activos no especifica un monto dinerario de los activos involucrados en las operaciones desarrolladas durante su colocación, intercalación o integración, también lo es que el importe del tributo omitido que se encuentra consignado dentro de los delitos de defraudación tributaria –según el Art. 3 del D.L. N° 813 cuando no es superior a 5 UIT, motiva una atenuación específica de la pena– puede servir de referencia para diferenciar el significado material de la

operación de lavado de activos realizada por el agente, y decidir razonadamente la aplicación de una pena proporcional en cada caso; sin perjuicio de que dicha pena sea evaluada según lo establecido en el inc. 4 del Art. 46 del CP. EL DELITO FUENTE Se dejó sentado que el delito fuente al que hace referencia el Art. 6 de la Ley N° 27765 es un elemento objetivo de la tipicidad; de igual modo que la prueba sobre su conocimiento y del conjunto de elementos objetivos del lavado de activos será la prueba indiciaria –cuyos presupuestos contenidos en el Acuerdo Plenario N° 1-2006/ESV-22 fueron reafirmados–. Sobre esa base, a partir de los aportes criminológicos, experiencia criminalística y la evolución de la doctrina jurisprudencial, resaltó la importancia de examinar los incrementos inusuales de patrimonio, movimientos significativos de dinero, inexistencia de negocios que justifiquen el patrimonio, carencia de explicaciones sobre el origen y destino del dinero, y el vínculo o conexión con actividades delictivas previas o con personas o grupos relacionados con las mismas. INFORME DE LA UIF

De izquierda a derecha: Javier Villa Stein y César San Martín Castro.

Finalmente, se acotó que el Informe de la UIF no constituye requisito de procedibilidad alguno, y que su naturaleza jurídica no puede asimilarse a una Auditoría Especializada de carácter financiero o pericia institucional, pues, además, la información que la sustenta tiene carácter reservado. Dicho informe no puede ser empleado en el proceso jurisdiccional ni como medio probatorio, salvo que la UIF–Perú autorice expresamente sus anexos. ◆

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Abogado. Maestría en la USMP Secretario de confianza de la Corte Suprema de Justicia de la República.

pues mientras las modalidades contenidas en el Art. 1 de la Ley N° 27765 tienen la condición de delitos instantáneos, las conductas tipificadas en el Art. 2 constituyen formas de delitos permanentes; así, en el primer caso, la consumación se verifica con la realización de los actos de conversión o transferencia, en tanto que para el segundo, la consumación de los actos de ocultamiento o tenencia durarán hasta que el agente lo decida o lo que éste logre mantener sin que las agencias de control descubran o detecten la procedencia ilícita de la apariencia legal de los activos. No es necesario señalar que dichas distinciones resultan medulares en la solución de los casos concretos al analizar la prescripción o participaciones posconsumativas. Asimismo, las distintas modalidades del delito de lavado de activos sólo comprenden el dolo –e incluso el dolo eventual–, es decir, requiere que el sujeto activo sepa o pueda presumir que el dinero o los bienes que son objeto de las operaciones de conversión (etapa de colocación), transferencia (etapa de

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Marcial Eloy PÁUCAR CHAPPA


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Suplemento de análisis legal

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Profesora de la Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard, Elizabeth Bartholet, opina sobre la adopción en el Perú

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Elizabeth Bartholet es profesora de derecho y directora del Programa de Defensa de Niños en la Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard. Enseña las asignaturas de Derechos civiles y Derecho de familia. Ella es una destacada abogada especialista en Protección de la Niñez, Adopción y Tecnología Reproductiva. En tal condición, es autora de diversos libros: Family Bonds: Adoption, Infertility, and the New World of Child Production (1999), y Nobody’s Children: Abuse and Neglect, Foster Drift, and the Adoption Alternative (1999), entre otros. Además, colabora con artículos en diversas revistas jurídicas y confiesa ser una asidua lectora del suplemento Jurídica. Con motivo de su visita académica y profesional a nuestro país, el abogado y colaborador de esta publicación, José Antonio Pino Mujica, la entrevistó. José Antonio PINO MUJICA Abogado por la UIGV.

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ienvenida al Perú, ¿tiene algo de especial su visita a nuestro país? Sí, para mí es muy especial regresar con mis hijos, que nacieron aquí. Ellos tienen ahora 23 y 25 años; y es un placer encontrar amigos que ellos y yo conocimos en aquel entonces. Sin embargo, debo agregar que no es la primera vez que regresamos, pero es mucho más significativo en esta ocasión, pues, ahora estoy observando cómo ellos se están conectando con el Perú y con sus familias biológicas. Uno de mis hijos, en Estados Unidos, era de comer muy poco; sin embargo, acá, en Perú, está comiendo mucho y probando todo tipo de comidas que realmente son muy deliciosas. Este viaje ha resultado bastante bueno. Es satisfactorio ver cómo el Perú ha crecido y desarrollado económicamente en los últimos años; y sobre todo ver cómo la gente, en general, ha mejorado en todos los

sentidos. Entendiendo su especialidad en el campo del Derecho de Familia y su interés por la adopción, ¿cómo ve, hoy en día, esta institución? Bueno, en principio, mi opinión en general es que la adopción resulta muy restrictiva en todos los países. Yo pienso que lo más importante para los niños que no pueden vivir con sus padres biológicos, es que sean integrados lo más pronto posible en una buena familia. Siento, en consecuencia, que es necesario retar al mundo para que se cambien las leyes, para que los niños puedan conseguir una familia y un hogar tan rápido como sea posible. Específicamente, en el caso de Perú, considero que todavía es muy restrictiva respecto a la adopción internacional, ya que son muy pocos casos, y aquellos que resultan promovidos en adopción internacional, usualmente, tienen por lo menos dos años de edad. Esto resulta muy malo para los niños. Esta misma crítica la puedo hacer a todos los sistemas de adopción tanto de los países sudamericanos como al de Estados Unidos de América, puesto que considero que mi país también es muy restrictivo en la temática de adopción.

En nuestro país, el secretario nacional de Adopciones del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social ha sostenido que la adopción no está basada necesariamente en saber qué familia es más generosa o altruista; sino que la prioridad es la protección del niño, y lo que se necesita es encontrar una familia con altos niveles de tolerancia. Conozco la posición del doctor Manuel Campana, la que es muy respetable. Ciertamente, se necesitan familias con altos niveles de tolerancia para recibir a niños abandonados. Creo que una familia que desea adoptar es generalmente un buen prospecto de familia adoptiva. Por ello, aun cuando yo creo que está bien evaluarlos concienzudamente, esto es malo cuando el proceso de evaluación es demasiado largo. Sin embargo, pienso que el Perú está mejor que la mayoría de países en el tema de las evaluaciones a las familias. A propósito, ¿qué opinión le merece el trabajo de la Secretaría Nacional de Adopciones (SNA)? En los últimos tiempos realiza un trabajo muy valioso que es reconocido tanto a nivel del Perú como del exterior. Esto lo afirmo

porque estoy muy imbuida en esta temática. Como dije anteriormente, conozco la labor del doctor Campana y su equipo, integrado, entre otros, por el doctor Daniel Cáceres, para quienes las puertas de la Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard están abiertas. En verdad, no es común encontrar profesionales especializados y comprometidos en este tema. Los cambios han sido radicales y percibidos de manera muy positiva en todos lados. Entiendo que se han realizado acciones para evitar la corrupción, reducción de los costos de la adopción, entre otros. Es importante que se ha haya trabajado mucho para disminuir el tiempo que toma la selección o emparentamiento de los niños con las familias adoptivas (matching). También es importante agilizar el procedimiento de adopción para que más niños puedan tener a su familia. Sé que en el Perú se ha reducido este proceso de integración entre la familia y el niño a sólo 3 semanas, lo cual considero fantástico. Recuerdo que cuando adopté a mis hijos tuve que estar más de tres meses para la aprobación judicial de la adopción. ¿Podríamos exigir a la SNA un mayor número de adopciones o debe-

Felipe Calderón Hinojosa,


Consejo de Adopciones apruebe la designación de un niño, luego pase al Poder Judicial para su aprobación, y si no es aprobada, puede apelarse, ¿qué opinión le merece esto? Sin entrar en enfrentamiento alguno, considero que esta reforma sería un terrible retroceso para los niños. Actualmente, sé que la SNA emplea un tiempo aproximado de tres semanas para verificar la integración familiar y aprobar la adopción, lo cual es aceptable, tal como lo he manifestado anteriormente. Regresar al moroso e inaceptable proceso judicial termina siendo inhumano tanto para los niños como para los padres adoptivos. Por ejemplo, cuando yo adopté tuve que estar más de tres meses viviendo fuera de mi país hasta la emisión de la sentencia de adopción. Con esta experiencia personal y producto de mis investigaciones en muchos otros casos, definitivamente, lo primero es mejor. Hay, pues, una diferencia muy grande entre 20 días que ahora se utilizan y los noventa días o más que utilizaban los jueces anteriormente. No logro entender el porqué de esta reforma. Más aún cuando existe una institución especializada como la SNA, que, prime-

ro, realiza todo el estudio de las familias y los niños para luego, el Consejo de Adopciones sea quien designe a los padres más convenientes para aquellos. Ello sin necesidad de que tenga que pasarse a otra instancia, la que, finalmente, apruebe la adopción. Sin ninguna duda, es un contrasentido realmente inexplicable. Sinceramente, no conozco de quién o de quiénes parte esta propuesta de regresar a épocas pasadas y entrampar nuevamente el proceso de adopción, pero hay que confiar en el Poder Legislativo, donde los señores congresistas deberían impedir que esto suceda. Ellos, bien sabemos, tienen la obligación moral, ética y social de respetar y luchar por el derecho de los niños, sobre todo si éstos se hallan en abandono y tienen derecho a vivir en una familia, lo cual es reconocido por la Convención por los Derechos del Niño, de la que el Perú es Estado firmante. Por todo esto, considero que el sometimiento de la designación hecha por el Consejo de Adopciones a la aprobación judicial, supondrá más tiempo de los niños en los albergues (institucionalización), sin que ellos puedan gozar del derecho a tener una familia, produciéndose así la extensión

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ríamos exigir a los jueces una mayor celeridad en la emisión de autos de abandono? Primero, debo entender que el Gobierno peruano proporciona el apoyo político y económico que requiere esta institución para optimizar el excelente trabajo que realiza. Yo, en verdad, pienso que si se dan estas condiciones, esta oficina podría ubicar más niños que necesiten de una familia adoptiva. También pienso que los jueces deberían ser más eficientes en el cumplimiento de su función en el campo de la adopción. La experiencia que se registra indica que toman demasiado tiempo para sentenciar. Esto es terrible, pues, todos los casos de los niños abandonados deberían tener prioridad para ser resueltos rápidamente. En este contexto, debe tenerse presente que es la vida y el futuro de un niño lo que está en juego, y lo cual se puede destruir si éste pasa muchos meses o años internado en un albergue por la demora en resolver su situación jurídica. La Comisión Especial Reformadora del Código del Niño y Adolescente ha aprobado una enmienda al sistema administrativo de adopciones, proponiendo que después de que el

de la “victimización” por parte del Estado. Esto está contra la normativa tanto nacional como internacional, por lo que invoco a los congresistas del Perú a no cambiar la vigente ley que es bastante positiva para los niños peruanos que se hallan en abandono, normativa que está acorde a los convenios internacionales sobre la materia. La razón fundamental de esta propuesta es el argumento que sólo un juez puede declarar una filiación adoptiva, ¿qué reflexión le merece este argumento? No creo que haya alguna magia especial en los jueces. Hasta donde conozco el sistema, los jueces por mandato legal están obligados a resolver cuando un niño está o no en estado de abandono. Yo no veo ninguna razón especial para que sólo sean los jueces los que tengan la decisión final de la adopción. Creo que una institución oficial, como en este caso, la SNA goza de perfectas condiciones para velar por la integración de un niño con su familia adoptiva y decidir finalmente la aprobación de una adopción. Como ya dije, resulta inexplicable que se intente regresar a épocas pasadas en las que el tiempo de la integración familiar y la sentencia de adopción podían llegar a más de noventa días. Agradecidos por su tiempo, ¿tiene algo más que agregar? Agradecer a Jurídica por permitirme entregar mis impresiones profesionales sobre la adopción, institución tan sensible a la realidad nacional de Perú y otros países para resolver el abandono de los niños. Tema al cual estoy abocada en su investigación y estudio desde hace más de 25 años. Como es conocido, sigo muy de cerca los procedimientos de adopción en el mundo, sus progresos, y también sus lamentables retrocesos. Me resulta muy particular seguir de cerca el procedimiento de adopciones en Perú y otros temas jurídicos del Derecho de familia. Desde las páginas, de este suplemento, pido que la SNA siga trabajando como hasta hoy y que continúen mejorando su sistema, buscando que cada vez más niños tengan una buena familia en forma célere y segura. Veo que tiene en sus manos el suplemento “Jurídica”, ¿cómo lo obtuvo? Bueno, éste y otros sobre adopción ¡son míos! (risas), aún cuando entiendo que en la biblioteca de la Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard hay existencia de “Jurídica” por el propio contenido de la publicación, referida a temas legales. ◆

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ENTREVISTA


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Suplemento de análisis legal

HISTORIA

MARTES 25 DE ENERO DE 2011

El Ministerio Público y el proceso contencioso administrativo Jaime Víctor ZELADA BARTRA

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Abogado y economista. Doctor en Derecho. Fiscal superior titular de Lima. Profesor de Derecho en la UNMSM y UIGV.

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n la vida constitucional de un Estado que se arrogue como tal, tres conceptos son los llamados a equilibrarse: orden social (fuerza de resistencia), poder y libertad (fuerzas de movimiento) (1), los cuales, además de conformar una trilogía en torno de la que se centra toda la problemática de la ciencia política, también deben ser el punto de partida del análisis que sobre la política jurisdiccional adopte un determinado Estado. Es innegable la primacía que el poder tiene en la formación y en la vida estatal, ya que mantiene cohesionado sus componentes sociales tanto en el plano material como en el jurídico. Sin embargo, dicho poder puede llegar a convertirse en un aparato de coacción arbitraria cuando dicha relación sinalagmática (hecho y derecho) se aleja del punto de partida de toda concepción humanista de la libertad; por ello, siendo el poder no solo un instrumento a favor del orden establecido sino también regulador de sus cambios, conviene analizar el rol que juegan los órganos de la administración de justicia respecto de él y determinar si sus atribuciones y funciones guardan coherencia con el espíritu del constituyente después, claro está, de hacer un breve recorrido de sus antecedentes históricos. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO En la medida que el modelo de administración del Estado absoluto se iba disolviendo,

Óleo. Francisco Pizarro González fundando Lima.

los estadistas europeos plantearon la necesidad de contar con una forma de administración más amplia, responsable y sujeta al derecho. Es así que aparecen, a lo largo del siglo XIX, diversos sistemas entre los que la doctrina únicamente se ha puesto de acuer-

do en: a) El sistema administrativo o francés; b) El sistema judicial o inglés; y c) El sistema mixto o belga. En el primer sistema se faculta a órganos puramente administrativos (ordinarios o ad hoc) conocer y resolver las pretensiones de

los ciudadanos destinadas a contradecir los propios actos de la administración (proceso al acto); mientras que en el segundo el control de los procesos administrativos recae en el Poder Judicial sea siguiendo el modelo de la jurisdicción ordinaria (jueces y tribunales ordinarios) o la especializada (justicia contenciosa administrativa). Finalmente, el tercer sistema dista de los anteriores por su afán integrativista al propugnar la creación de una jurisdicción en la que los miembros de la carrera judicial y los funcionarios públicos conforman un tribunal; modelo que al tener visos de ideal, no ha tenido aplicación práctica. En España, siguiendo la influencia francesa, el proceso contencioso administrativo fue concebido como una segunda instancia dentro del proceso administrativo que tuvo como finalidad controlar los actos administrativos a través del denominado “sistema de lista”, mediante el cual se establecía una relación de materias susceptibles de revisión por parte de órganos no jurisdiccionales para, más tarde, pasar a manos de órganos ordinarios. Posteriormente, en 1888, se adoptó un sistema armónico de control de los actos administrativos en el que se constituyeron órganos jurisdiccionales con jurisdicción delegada, pero con composición bipartita entre personal judicial y administrativo. En ese contexto, haciendo un repaso de las normas que se sucedieron hasta la actualidad sobre la materia en el país peninsular, encontramos que en el plano constitucional las Constituciones de Bayona (1808) y la de Cádiz (1812) representaron el primer antecedente de introducción del modelo francés al sistema jurídico español mediante la creación del Consejo de Estado, con funciones consultivas y la instauración de un sistema puramente judicial dentro de la jurisdicción ordinaria en la que la administración era parte, respectivamente. En la actualidad, en el marco del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, los jueces y


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encuentra circunscrito por la Constitución de 1979, la que en su artículo 240º estableció que las acciones contencioso administrativas podían interponerse contra cualquier acto o resolución que cause estado. En la actual y vigente Constitución, la acción contenciosa-administrativa se encuentra regulada en su artículo 148º que expresamente prescribe que “las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contenciosa-administrativa”(sic); y que, en opinión del Tribunal Constitucional, tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (Exp. Nº 1417-2005-AA/TC.F.J. 51).

En el plano infraconstitucional, el avance más importante lo constituyó la regulación que le dio el artículo 540º del Código Procesal Civil de 1993 a la impugnación del acto o resolución administrativa, cuya finalidad se centraba única y exclusivamente en la declaración de invalidez o ineficacia de un acto administrativo, lo que llevó a un gran sector de la judicatura a concebir el proceso contencioso administrativo como un mero mecanismo de control de la legalidad del acto administrativo, mas no de la decisión estatal. Esta regulación adjetiva se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584, del 17 de abril de 2002, que fue el resultado del proyecto de ley elaborado por la comisión creada mediante R. Ministerial Nº 174-2000-JUS.

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SÍNTESIS HISTÓRICA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

La figura de los fiscales fue una de las instituciones trasplantadas del derecho peninsular a las cortes de justicia de América por los españoles, cuya selección y nombramiento constituía el oficio de apertura por excelencia del “cursus honorum magistratural”, siendo, para 1598, considerados como integrantes del Ministerio de Justicia, y, más tarde, en 1618, representantes del príncipe y de la sociedad. No obstante dichos reconocimientos, es a partir de 1562 cuando en la Real Audiencia de Lima –creada en 1543– aparecen dos fiscales: uno en lo civil y otro en lo criminal, y cuya actuación se reguló por la Recopilación de Leyes de Indias, teniendo como tarea principal perseguir los pecados públicos en calidad de conjueces. Constitucionalmente, la figura de los fiscales aparece en el artículo 98º del Capítulo VIII (Poder Judiciario) de la Constitución de 1823, considerándolos como integrantes de la Suprema Corte de Justicia en reemplazo de la denominada Cámara de Apelaciones de Lima para, posteriormente, adscribirlos a las Cortes Superiores y Juzgados de Primera Instancia, respectivamente; por lo que, lógicamente, se puede inferir que no gozaban de independencia funcional. Si bien en el Código de Procedimientos Civiles de 1852 se asignó las atribuciones fiscales y en el Reglamento de Tribunales de 1854 aparece el denominado Ministerio Fiscal, es la Constitución de 1856, la que, en su artículo 132º, establece, por primera vez, al fiscal de la Nación la función de vigilar el cumplimiento de las leyes y por la que, en la Carta Constitucional de 1860, fue motivo para su eliminación. En las Constituciones de 1920 y 1933 se mantuvieron las mismas disposiciones y características que las dispuestas en las de la 1860; período que, de no ser por la expedición de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1863, hubiera dejado un hueco en la historia institucional, ya que es aquí, justamente, donde la denominación de “Ministerio Fiscal” (usada hasta entonces) varió por la de “Ministerio Público”, como se le conoce hoy en día. En la Constitución de 1979, por primera vez en la historia de nuestro país, se organizó al Ministerio Público como entidad autónoma, ya que anteriormente se encontraba incorporado a la organización interna del Poder Judicial. Ello motivó una férrea oposición de parte de los representantes de la Corte Suprema de Justicia en los debates de la Asamblea del Constituyente. Así, el artículo 250º de la Constitución Política de 1979 le

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SÍNTESIS HISTÓRICA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL PERÚ

tribunales jurisdiccionales tienen a su cargo el control de la potestad reglamentaria y la legalidad de los actos de la administración en que los derechos y bienes de los administrados perjudicados por estas tienen derecho a la respectiva indemnización. En el plano legislativo conviene destacar el aporte de las leyes expedidas en 1845, 1868, 1888 y 1956. Con ellas se regularon la distribución por razón de competencia del Consejo de Estado (provinciales y real), el establecimiento de Salas en las Audiencias Territoriales y en el Tribunal Supremo y la creación de Tribunales Provinciales especializados en lo contencioso administrativo y el Tribunal en lo Contencioso del Consejo de Estado, cuyas atribuciones fueron trasladadas a la Sala del Tribunal Supremo y Salas en lo Contencioso Administrativo de las Audiencias Territoriales desde 1904, con la cual se consagra de manera definitiva el sistema jurisdiccional especializado en esta materia.

En el Perú, el antecedente del proceso contencioso administrativo puede ser ubicado en la Constitución de 1867, cuyo artículo 130º establecía que: “La ley determinará la organización de los tribunales contenciososadministrativos, y lo relativo al nombramiento de sus miembros.” José Pareja Paz-Soldán, citando a Jorge Basadre Grohmann, señala que la Comisión Villarán encargada de la elaboración del Anteproyecto de la Constitución de 1933, se preocupó, de modo cuidadoso y esforzado, en la organización de un Poder Judicial autónomo, libre de influencia política en los nombramientos creando, además, el régimen de lo contencioso-administrativo, el fiscal de la República, entre otros (2). Como se podrá apreciar, se apostaba por una jurisdiccionalización del control de la administración pública. Lamentablemente, dicha propuesta no fue acogida en el texto normativo de la Constitución de 1933. En el plano legislativo, el proceso contencioso administrativo se consagró recién en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963, la cual, en su artículo 12º, estableció con carácter general la posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial los actos de la administración pública, siempre que, como requisito de admisibilidad (artículo 11º), se haya agotado previamente la correspondiente vía (3). Sin embargo, el hito más importante dentro del desarrollo del tema que nos ocupa se

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Suplemento de análisis legal

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Mosaico-Azulejo. Copia del óleo de Salvador Viniegra y Lasso de la Vega. Museo Municipal de Cádiz.

atribuía al Ministerio Público la calidad de órgano constitucionalmente autónomo y jerárquicamente organizado, encomendándole la promoción de oficio o de parte de la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y de los intereses públicos tutelados por ley, representar en juicio a la sociedad, entre otros. El documento constitucional de 1993, por su parte, recoge en líneas generales la normatividad establecida por su predecesora en su artículo 158º, en el que puntualiza la naturaleza autónoma que dicha entidad ostenta y cuya principal misión, según el Tribunal Constitucional, radica en la promoción del ejercicio de la función jurisdiccional con arreglo al principio de legalidad, en defensa de los intereses públicos tutelados por el derecho, gozando, para ello, de la reserva

de su ley orgánica (Exp. Nº 00022-2004-AI, 12/08/05,P,FJ.26); estatuto jurídico básico que, mediante la expedición del D. Leg. Nº 052, Ley Orgánica del Ministerio Público, desarrolla la estructura, funciones y atribuciones conferidas constitucionalmente. CONCLUSIONES El poder estatal desde sus orígenes estuvo sujeto a diferentes formas de control de la legalidad de sus actos en las que los principios generales del derecho tuvieron injerencia como reglas para la creación de normas jurídicas, para la aplicación del derecho ante la oscuridad de la ley y, hoy en día, como creadores de nuevas teorías tendentes a producir un cambio normativo propio y acorde al desarrollo social en un momento y tiempo determinados. El establecimiento de una justicia

contenciosa administrativa especializada demanda efectuar una clara distinción de competencias de los órganos de administración de justicia no solo partiendo del análisis constitucional, sino, también, de la naturaleza de las mismas en las que las funciones de contralor de la legalidad recae en el Ministerio Público, mientras que, las de orden estrictamente jurisdiccional, deben de permanecer en el seno del Poder Judicial. La evolución histórica del Ministerio Público y del proceso contencioso administrativo han demostrado la legitimidad con la que cuenta este órgano autónomo para el control de los actos emanados de la Administración en ejercicio del poder estatal; por lo que, la acción contenciosa administrativa, al tener como finalidad el control de la legalidad del procedimiento administrativo y la efectiva tu-

tela de los derechos e intereses de los administrados, obligan a establecer mecanismos procesales acordes con su naturaleza jurídica tales como: El establecimiento del Dictamen Resolutivo y la eliminación del Recurso de Casación en esta materia, entre otros, los cuales no son materia de este artículo. ◆ [1] FERRERO REBAGLIATI, Raúl. Ciencia Política. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Editora GRIJLEY. Octava edición. Lima. p. 37 y ss. [2] PAREJA PAZ-SOLDAN, José. Historia de las Constituciones Nacionales (18121979). Segunda Edición. Fondo Editorial PUCP. Lima 2005. pp. 178 -179. [3] BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. ICS Editores. Primera edición. Lima. 1996. p. 591.


Revista juridica Nº 339 ene 2011