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5. Jahrgang / Jänner 2019 / Nr. 1

Rainer Brandl | Severin Glaser | Robert Kert | Roman Leitner Mario Schmieder | Norbert Schrottmeyer | Norbert Wess

Wirtschaftsstrafrecht Nichterledigung von Beweisanträgen Anti-Geldwäsche-Compliance im Antiquitätenhandel

Die vertiefende Analyse Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe im Kartellrecht

Europastrafrecht Die RL über die strafrechtliche Bekämpfung der Geldwäsche

Finanzstrafrecht Die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG Wiedergutmachung durch Selbstanzeige Einstellung des Ermittlungsverfahrens wegen Unzuständigkeit Nachforschungspflichten bei Rechnungsmängeln

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24. finanzstrafrechtliche tagung donnerstag, 21. märz 2019 lentos kunstmuseum – linz themen

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Vertrauensbeziehung zum Steuerberater/Rechtsanwalt in Gefahr? Berufsrechtliche Verschwiegenheitspflichten aus EU- und verfassungsrechtlicher Sicht Meldungen aggressiver Steuergestaltungen Geldwäsche-Verdachtsmeldungen Strafbarkeit eines Parteienvertreters wegen unterlassener Verhinderung von Straftaten? Umfang und Grenzen der Verschwiegenheitspflicht des Steuerberaters/Rechtsanwaltes Prozessualer Schutz des Berufsgeheimnisses

fachliche leitung Dr. Rainer Brandl Hon.-Prof. Dr. Roman Leitner

referenten Dr. Rainer Brandl Prof. Dr. Jens Bülte Prof. Dr. Gerhard Dannecker Dr. Gebhard Furherr

Univ.-Prof. Dr. Hubert Hinterhofer Generalsekretär Mag. Christian Pilnacek Mag. Mario Schmieder Dr. Norbert Wess LLM MBL

teilnahmegebühr EUR 456,00 inkl USt/Person EUR 306,00 inkl USt/Person für Richter, Staatsanwälte sowie Beamte des Finanzamtes, BMF und BMVRDJ . Für Studenten bis 26 Jahre kostenfrei Die Beiträge dieser Tagung werden im Linde Verlag publiziert.

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Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

IMPRESSUM Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzstrafrecht

Wirtschaftsstrafrecht Nichterledigung von Beweisanträgen des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren Julia Schröder / Norbert Wess .........................................................................................................

Herausgeber:

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Rahmenbedingungen der Anti-Geldwäsche-Compliance im Antiquitätenhandel Alexander Wöß ....................................................................................................................................

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Die vertiefende Analyse Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe im Kartellrecht Raphaela Bauer ....................................................................................................................................

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Europastrafrecht Die RL über die strafrechtliche Bekämpfung der Geldwäsche Severin Glaser / Robert Kert.............................................................................................................

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Wirtschaftsstrafrecht Aus der aktuellen Rechtsprechung Mario Schmieder / Norbert Wess ...................................................................................................

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Literaturrundschau Mario Schmieder / Norbert Wess ...................................................................................................

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Finanzstrafrecht Die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG auf dem Prüfstand des VfGH Johannes Prillinger / Sebastian Starl .............................................................................................

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Wiedergutmachung durch Selbstanzeige: Kriminalpolitische und verfassungsrechtliche Aspekte Jennifer Capelare / Günther Schaunig..........................................................................................

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Zur Einstellung des Ermittlungsverfahrens wegen Unzuständigkeit nach § 202 Abs 1 FinStrG Elisabeth Köck.......................................................................................................................................

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Nachforschungspflichten bei Rechnungsmängeln in Fällen von Umsatzsteuerbetrug Stefanie Geringer.................................................................................................................................

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Aus der aktuellen Rechtsprechung Rainer Brandl / Roman Leitner........................................................................................................

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Literaturrundschau Rainer Brandl / Roman Leitner........................................................................................................

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Veranstaltungshinweis ...........................................................................................................

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StB Dr. Rainer Brandl; az. Prof. Dr. Severin Glaser; Univ.-Prof. Dr. Robert Kert; WP/StB Hon.-Prof. Dr. Roman Leitner; RA Mag. Mario Schmieder; WP/StB Mag. Norbert Schrottmeyer; RA Dr. Norbert Wess.

Medieninhaber und Medienunternehmen: Linde Verlag Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24. Telefon: 01/24 630 Serie. Telefax: 01/24 630-23. E-Mail: office@lindeverlag.at. Internet: http://www.lindeverlag.at. DVR 0002356; Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H.; Sitz: Wien. Firmenbuchnummer: 102235x. Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien. ARA-Lizenz-Nr. 3991; ATU 14910701. Gesellschafter: Die Verlassenschaft nach Herrn Axel Jentzsch (mit 99%) und Mag. Andreas Jentzsch (1%). Geschäftsführung: Mag. Klaus Kornherr.

Erscheinungsweise und Bezugspreise: Periodisches Medienwerk: ZWF – Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzstrafrecht. Grundlegende Richtung: Fachinformationen zum Wirtschafts- und Finanzstrafrecht. Erscheint sechsmal jährlich. Jahresabonnement 2019 (6 Hefte) zum Preis von EUR 220,– (exkl. MwSt. und Versandspesen). Einzelheft 2019: EUR 42,– (exkl. MwSt. und Versandspesen). Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrgangs möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch ein Jahr und zu den jeweils gültigen Konditionen weiter. Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlags gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Redaktion oder der Autoren ausgeschlossen ist. Urheberrechtshinweis: Für Publikationen in den Fachzeitschriften des Linde Verlags gelten die AGB für Autorinnen und Autoren (abrufbar unter https://www.lindeverlag.at/ agb) sowie die Datenschutzerklärung (abrufbar unter https://www.lindeverlag.at/ datenschutz).

Anzeigenverkauf und -beratung: Gabriele Hladik, Tel.: 01/24 630-19 E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag.at ISSN: 2409-5265

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Wirtschaftsstrafrecht

Nichterledigung von Beweisanträgen

Nichterledigung von Beweisanträgen des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren Zugleich eine Besprechung von OLG Wien 16. 7. 2018, 18 Bs 146/18d Julia Schröder / Norbert Wess Das OLG Wien hält in seinem Urteil vom 16. 7. 2018, 18 Bs 146/18d, über eine Beschwerde ausdrücklich fest, dass die Staatsanwaltschaft (StA) Beweisanträge des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren innerhalb angemessener Frist und ohne schuldhafte Verzögerung zu prüfen und über diese zu entscheiden habe.1 Die Ermittlungsbehörde habe nach § 55 Abs 4 StPO zwingend entweder dem Antrag stattzugeben und anzuordnen, wie die Beweiserhebung durchzuführen sei, oder den Beschuldigten zu informieren, weshalb seinem Antrag nicht entsprochen wird. Der StA komme kein Ermessen zu, ob sie den Beweisantrag zur Kenntnis nimmt oder nicht. Das stillschweigende Übergehen und Nichterledigen von Beweisanträgen sei einer faktischen Abweisung gleichzuhalten, gegen die dem Beschuldigten die Erhebung eines Einspruchs wegen Rechtsverletzung offenstehe. Das vorliegende Urteil reiht sich damit nahtlos in die Judikaturlinie der Obergerichte aus der jüngeren Vergangenheit ein, mit der die Rechte des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren gestärkt und ausgebaut wurden.

Dr. Julia Schröder ist Rechtsanwaltsanwärterin bei wkklaw Rechtsanwälte in Wien.

1. Sachverhalt Dem gegenständlichen Urteil des OLG Wien liegt ein Ermittlungsverfahren der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA) wegen des Verdachts der Untreue gem § 153 StGB zugrunde. In diesem Ermittlungsverfahren brachte einer der Beschuldigten am 25. 1. 2017 bei der WKStA einen Beweisantrag gem § 55 Abs 1 StPO ein und beantragte die Ergänzung des an den von der Anklagebehörde bestellten Sachverständigen gerichteten Gutachtensauftrags. Mit Schriftsatz vom 6. 2. 2017 erstattete derselbe Beschuldigte einen weiteren Beweisantrag gem § 55 Abs 1 StPO, mit dem er die Einvernahme eines Zeugen beantragte. In den folgenden (mehr als) acht Monaten konnte im Wege der Akteneinsicht einerseits nicht festgestellt werden, dass die Ermittlungsbehörde den Beweisanträgen stattgegeben hat und ein entsprechender Auftrag zur Gutachtenergänzung an den Sachverständigen ergangen ist bzw die Einvernahme des Zeugen angeordnet wurde. Andererseits wurde der Beschuldigte bzw sein Verteidiger entgegen § 55 Abs 4 Satz 2 StPO in dieser Zeit auch nicht davon verständigt, dass und aus welchen Gründen die (beantragte) Beweisaufnahme unterblieben ist. 1

Dr. Norbert Wess, LL.M., M.B.L ist Rechtsanwalt und Partner bei wkklaw Rechtsanwälte in Wien..

2. Einspruchsverfahren 2.1. Einleitende Bemerkungen Da der Beschuldigte davon ausgehen musste, dass die von ihm gestellten Beweisanträge mehr als acht Monate nach deren Einbringung noch nicht bearbeitet waren, erhob er am 5. 10. 2017 1

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Siehe dazu auch Hecht, Staatsanwälte können nicht einfach nichts tun, DiePresse/Rechtspanorama vom 16. 8. 2018.

hinsichtlich des ersten Beweisantrags Einspruch wegen Rechtsverletzung gem § 106 StPO und beantragte, die WKStA möge dem Einspruch entsprechen und die beantragte Beweisaufnahme durchführen sowie den Beschuldigten hiervon bzw von den Gründen des Unterbleibens der Beweisaufnahme gem § 55 Abs 4 Satz 2 StPO verständigen. Andernfalls möge der Einspruch an das Gericht weitergeleitet werden und solle dieses dem Einspruch stattgeben, die Rechtsverletzung feststellen und der WKStA die Herstellung des entsprechenden Rechtszustands durch Aufnahme des beantragten Beweises auftragen.2 2.2. Argumentation des Einspruchswerbers und der StA

Der Einspruchswerber verwies – soweit hier relevant – zunächst auf § 55 Abs 4 Satz 2 StPO, wonach die Staatsanwaltschaft „ihrerseits die Beweisaufnahme zu veranlassen oder den Beschuldigten zu verständigen [hat], aus welchen Gründen sie unterbleibt.“ § 55 Abs 4 Satz 2 StPO nenne dafür zwar keine Frist, es sei jedoch davon auszugehen, dass eine Erledigung zeitnah und ohne unnötigen Aufschub vorzunehmen sei. Der Beschuldigte habe insb im Lichte des Beschleunigungsgebots nach § 9 Abs 1 StPO ein Recht darauf, innerhalb angemessener Zeit in2

Der Beschuldigte erhob am 9. 11. 2017 einen weiteren Einspruch wegen Rechtsverletzung gem § 106 StPO betreffend den zweiten Beweisantrag. Beide Einsprüche wurden im weiteren Verlauf gemeinsam behandelt. Aus Gründen der leichteren Darstellbarkeit wird in weiterer Folge nur auf den Beweisantrag vom 25. 1. 2017 und den dazugehörigen Einspruch wegen Rechtsverletzung vom 5. 10. 2017 Bezug genommen. Die Ausführungen gelten jedoch gleichermaßen für den Beweisantrag vom 6. 2. 2017 und den dazugehörigen Einspruch wegen Rechtsverletzung vom 9. 11. 2017.

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Nichterledigung von Beweisanträgen

formiert zu werden, welche Veranlassungen die Ermittlungsbehörde aufgrund eines Beweisantrags getroffen hat, treffen wird oder zu treffen beabsichtigt. Eine Untätigkeit über mehrere Monate sei im Ergebnis eine faktische Ablehnung des Beweisantrags ohne Übermittlung der in § 55 Abs 4 Satz 2 StPO normierten und gesetzlich vorgesehenen Verständigung. Der gestellte Beweisantrag löse eine Entscheidungspflicht der StA aus, wobei lediglich eine Ablehnung oder Stattgabe in Frage käme. Das Vorgehen der WKStA, einen Beweisantrag auf unbestimmte Zeit unbearbeitet zu lassen, sei gesetzlich nicht vorgesehen und rechtswidrig. Die Vorgehensweise der WKStA verletze den Einspruchswerber in zweifacher Weise in seinen subjektiven Rechten: So sei die faktische Abweisung des in formaler Hinsicht nach Beweismittel, Beweisthema und Relevanz hinreichend bestimmten Beweisantrags3 zum einen eine Verletzung des subjektiven Rechts auf Aufnahme der ausdrücklich bezeichneten Beweise. Zum anderen ergebe sich aus § 55 Abs 4 Satz 2 StPO ein subjektives Recht auf Verständigung, aus welchen Gründen eine Beweisaufnahme nicht stattfindet, weil erst diese Verständigung den Antragsteller in die Lage versetze, die Entscheidung der StA nachzuvollziehen sowie einen allfälligen tatsächlich bestehenden Begründungsmangel oder Unschlüssigkeiten zu beseitigen. Die WKStA erwiderte daraufhin, dass eine Rechtsverletzung nicht stattgefunden habe, weil noch keine Entscheidung über den Beweisantrag getroffen worden sei. Darüber hinaus sei der an den Sachverständigen gestellte Gutachtensauftrag sehr weit formuliert und würden bereits zahlreiche mit den Beweisanträgen im Zusammenhang stehende Sachverhaltselemente befundet werden. Weiters dauere die Auswertung der im Ermittlungsverfahren bereits sichergestellten Daten noch an. Eine Entscheidung über den Beweisantrag sei daher erst nach Vorliegen des Gutachtens sowie der Ermittlungsergebnisse aus der Auswertung der Daten möglich. Dies, weil sich bereits dadurch ergeben könne, dass die begehrte Beweisaufnahme ohne Bedeutung für die Beurteilung des Tatverdachts bzw nicht geeignet sei, erhebliche Tatsachen zu beweisen oder dadurch ein Beweisthema als erwiesen gelten könne. Ungeachtet der mangelnden inhaltlichen Berechtigung des Einspruchs wegen Rechtsverletzung liege auch keine Rechtsverletzung vor, weil der StPO keine Frist zu entnehmen sei, innerhalb derer die Ermittlungsbehörde über einen Beweisantrag zu entscheiden habe; auch § 55 Abs 4 Satz 2 StPO enthalte keine Frist. Der Einspruchswerber sei noch nicht verständigt 3

Zu den Voraussetzungen siehe im Detail etwa Schmoller in Fuchs/Ratz, WK StPO, § 55 Rz 46 ff; Wess in Kier/Wess (Hrsg), Handbuch Strafverteidigung (2017) Rz 6.48 ff.

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Wirtschaftsstrafrecht

worden, weil eben noch keine Entscheidung über den Beweisantrag getroffen worden sei. 2.3. Erstinstanzliche Entscheidung

Am 10. 4. 2018 wies das Erstgericht den Einspruch wegen Rechtsverletzung mit Beschluss zurück.4 Das Erstgericht führte dazu aus, dass § 55 StPO keine Frist enthalte, innerhalb derer die StA über einen Beweisantrag zu entscheiden habe. Nicht zuletzt aufgrund der Tatsache, dass andere Bestimmungen, wie zB § 106 Abs 5 StPO, starre Entscheidungsfristen für die StA normieren, könne davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber bewusst von einer Frist für die StA abgesehen habe. Es sei für die Ermittlungsbehörde unumgänglich, im Rahmen der laufenden und geplanten Ermittlungen frei entscheiden zu können, wann einem Beweisantrag nachgekommen werde. Damit komme der StA das Ermessen zu, abhängig vom Ergebnis bzw Fortgang des Ermittlungsverfahrens zu entscheiden, ob einem Beweisantrag überhaupt entsprochen werde bzw werden müsse – zumal es sein könne, dass durch sonstige Ermittlungen Ergebnisse gezeitigt werden, die es entbehrlich machen würden, dem Beweisantrag nachzukommen. Dem Einspruchswerber sei nach Ansicht des Gerichts zwar zuzustimmen, dass der Beweisantrag nicht a priori als unberechtigt gewertet wurde. Dieser entspreche zudem formal den Voraussetzungen eines Beweisantrags. Auch inhaltlich sei dem Beweisantrag nicht grundsätzlich die Berechtigung abzusprechen, weil das Beweisthema durchaus Relevanz haben könnte. Deshalb treffe jedoch der Schluss des Einspruchswerbers, die StA habe den Beweisantrag durch die bisher nicht erfolgte Bearbeitung faktisch unerledigt gelassen und damit abgewiesen, nicht zu. Der Einspruchswerber messe dadurch dem Schweigen der WKStA einen Erklärungswert zu, der aus dem Verhalten der Ermittlungsbehörde nicht zwingend abzuleiten sei. Im Gegenteil habe die StA in ihrer (ablehnenden) Stellungnahme im Einspruchsverfahren darauf hingewiesen, dass die Entscheidung noch nicht erfolgt sei, weil die Entscheidung noch nicht getroffen werden könne. Darüber hinaus sei die Entscheidung der StA, über den Beweisantrag erst nach Vorliegen des Gutachtens zu entscheiden, auch vor dem Hintergrund der Grundsätze der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit nachvollziehbar und in keiner Weise zu beanstanden. Im vorliegenden Fall liege nach Auffassung des Erstgerichts weder eine Ermessensüberschreitung noch ein Ermessensmissbrauch vor, habe sich die StA schließlich an die grundsätzlichen Vorgaben der StPO gehalten und innerhalb des darin vorgesehenen Ermessensspielraums agiert. Die Entscheidung der StA stehe im 4

LG für Strafsachen Wien 10. 4. 2018, 317 HR 336/14k.

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Wirtschaftsstrafrecht

Nichterledigung von Beweisanträgen

Einklang mit § 55 Abs 1 StPO, der von einer bindenden Regelung des Verhaltens der StA absehe. Die StA habe von ihrem sich daraus ergebenden Ermessen im Sinne des Gesetzes gehandelt. Soweit sich der Einspruch auf das Verlassen der Verständigung nach § 55 Abs 4 Satz 2 StPO beziehe, habe die StA dem Einspruch entsprochen, weil die Verständigung mit der ablehnenden Stellungnahme im Einspruchsverfahren (Anm: gemeint nunmehr) erfolgt sei. 3. Beschwerdeverfahren 3.1. Ergänzende Argumente des Einspruchswerbers im Beschwerdeverfahren Gegen diesen Beschluss des Erstgerichts erhob der Beschuldigte Beschwerde nach § 87 StPO und führte aus, dass die Rechtsansicht des LG für Strafsachen Wien aus mehreren Gründen prozessrechtlich unrichtig sei. Es sei zwar richtig, dass § 55 StPO (ausschließlich) dem Wortlaut nach keine Entscheidungsfrist normiere. Das Argument überzeuge aber nicht, weil diesfalls das gesetzlich ausdrücklich festgelegte Beweisantragsrecht des Beschuldigten ins Leere laufen würde. Die StA könne dergestalt jeden Beweisantrag aushebeln, indem sie diesen mit der Begründung, dass es in ihrem Ermessen liege, wann sie eine Entscheidung treffe, unerledigt lasse. Der Sichtweise des LG für Strafsachen Wien zufolge wären Beweisanträge nur dann angreifbar, wenn diese von der StA tatsächlich abgewiesen werden. Die faktische Verweigerung der Beweisaufnahme bzw die Verweigerung der Entscheidung würde demgegenüber keine Rechtsverletzung darstellen, selbst wenn der Beweisantrag korrekt wäre und die Voraussetzungen des § 55 StPO erfüllen würde. Folge man der Ansicht des Erstgerichts, sei davon auszugehen, dass Beweisanträge, denen die StA – aus welchen Gründen auch immer – nicht stattgeben möchte, schlichtweg unerledigt bleiben würden, wodurch aber das der StA nach Ansicht des Erstgerichts eingeräumte Ermessen zur Willkür werden würde. Dass der Gesetzgeber eine inhaltlich als Antragsrecht formulierte Regelung bloß als Anregungsmöglichkeit verstanden wissen wollte, könne diesem nicht unterstellt werden. Aus historischer Sicht sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber sowohl im Hinblick auf Beweisanträge als auch betreffend Einsprüche wegen Rechtsverletzung und Anträge auf Einstellung – auf die das Erstgericht in seiner Entscheidung Bezug nimmt – von einer pflichtgemäß zeitnahen und dem Beschleunigungsgebot entsprechenden Erledigung derartiger Eingaben ausgegangen sei. § 55 StPO sei zwar (noch) nicht entsprechend abgeändert worden. Dies liege aber offenkundig daran, dass Beweisanträgen gegenüber Einsprüchen wegen Rechtsverletzung und Anträgen auf Einstellung 4

eine geringere Rolle zukomme. Zur Gewährung des Rechtsschutzes sei es allerdings dringend geboten, § 55 StPO mit einer Fristsetzung zu versehen, zumal es mit den Grundsätzen eines fairen Strafprozesses und dem Beschleunigungsgebot unvereinbar sei, gesetzlich normierte Verteidigungsrechte durch Untätigkeit auszuhebeln. Zudem müsse hinsichtlich eines Antrags, der einen bestimmten Zweck erfüllen solle, eine Erledigungspflicht für die zuständige Stelle bestehen. § 55 StPO sei dahingehend zu verstehen, dass ein Beweisantrag eine Entscheidungspflicht auslöse. Die StA habe den Antrag daher unverzüglich zu prüfen und über dessen Durchführung abschließend zu entscheiden. Sie habe anzuordnen, auf welche Art und Weise eine Beweisaufnahme stattzufinden hat bzw den Beschuldigten zu verständigen, weshalb die Beweisaufnahme unterbleibt.5 Die StA habe daher zwei Handlungsmöglichkeiten: Sie könne entweder die Beweisaufnahme anordnen oder den Beschuldigten verständigen, warum seinem Antrag nicht entsprochen wird. Sofern die StA im Zeitpunkt der Antragstellung keine Veranlassung dazu sehe, den beantragten Beweis aufzunehmen, oder sie die Ergebnisse laufender Ermittlungen abwarten wolle, bedeute dies, dass die Beweisaufnahme (vorerst) abgelehnt werde. Auch diese (ablehnende) Entscheidung könne mittels Einspruchs wegen Rechtsverletzung bekämpft werden, weil auch die Frage über eine sofortige oder spätere Beweisaufnahme unterschiedlich beurteilt werden könnte und demnach Uneinigkeit zwischen der StA und dem Antragsteller bestünde. Schließlich hätte die vom Erstgericht vertretene Rechtsansicht auch eine Verletzung von Art 6 Abs 3 lit d EMRK zur Folge, wonach jeder Angeklagte das Recht hat, die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen zu bewirken. Dieses Recht setze eine auch im Ermittlungsverfahren geltende Reglung voraus, nach der der Beschuldigte die Ladung von Zeugen nicht nur beantragen könne, sondern diesem im Fall der Ablehnung der beantragten Beweisaufnahme die Möglichkeit offenstehen müsse, sich hiergegen zu wehren.6 3.2. Das Urteil des OLG Wien

Mit Beschluss vom 16. 7. 2018 hob das OLG Wien den angefochtenen Beschluss auf und stellte fest, dass durch die faktische Nichterledigung der beantragten Beweisaufnahmen bzw durch die Unterlassung der Verständigung von den Gründen der Abstandnahme das subjektive Recht des Beschuldigten gem § 55 Abs 1 und 4 5 6

Pilnacek/Pleischl, Das neue Vorverfahren (2005) Rz 217. Zur Anwendbarkeit von Art 6 EMRK im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren siehe Herbst/Wess, Überlange Verfahrensdauer in (gerichtlichen) Strafverfahren – Voraussetzungen, Rechtsbehelfe und Rechtsfolgen, in Lewisch (Hrsg), Jahrbuch Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit 2015 (2015) 237.

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Nichterledigung von Beweisanträgen

Satz 2 StPO verletzt wurde. Zudem wurde der WKStA der Auftrag erteilt, den entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Subjektive Rechte seien – so das OLG Wien – solche, die dem Betroffenen einen Anspruch auf ein bestimmtes Verfahrensrecht nach der StPO einräumen oder die Voraussetzungen und Bedingungen festlegen, die bei der Ausübung von Zwang gegenüber dem Betroffenen konkret einzuhalten sind. Lehne die StA einen Beweisantrag ab oder behalte sie die Beweisführung der Hauptverhandlung vor, könne gegen diese Entscheidung ein Einspruch wegen Rechtsverletzung erhoben und eine gerichtliche Nachprüfung durchgeführt werden. Es entspreche nicht der Intention des Gesetzes, ausschließlich im Fall der Abweisung eines Beweisantrags eine gerichtliche Kontrolle zu ermöglichen, während jede Nichtbehandlung – die letztlich einer faktischen Abweisung gleichkomme – unangreifbar wäre. Der Beschuldigte habe daher auch im Fall des längerfristigen stillschweigenden Übergehens eines gestellten Beweisantrags das Recht, einen Einspruch wegen Rechtsverletzung zu erheben. Im Übrigen sei die Ablehnung von hinreichend konkretisierten und begründeten Beweisanträgen nur in den in § 55 Abs 2 StPO taxativ genannten Gründen möglich. Dem Beschwerdeführer sei zuzustimmen, dass die StA Beweisanträge des Beschuldigten zwingend zu prüfen und gegebenenfalls anzuordnen habe, wie die Beweisaufnahme durchzuführen sei. Andernfalls sei der Beschuldigte zu verständigen, aus welchen Gründen die Beweisaufnahme nach Ansicht der StA unterbleiben könne. Das Gesetz regle das mögliche Vorgehen der StA daher bindend. Die StA habe kein Ermessen, ob sie einen Beweisantrag zur Kenntnis nimmt oder nicht. Sie sei schon im Sinne des Objektivitätsgebots zur Prüfung derartiger Anträge ohne schuldhafte Verzögerung und zur entsprechenden Veranlassung verpflichtet. Es sei zwar richtig, dass § 55 Abs 4 StPO keine Frist zur Vornahme der Verständigung des Beschuldigten zu entnehmen sei und der StA ein dahingehendes Ermessen zukomme, innerhalb welchen Zeitraums sie über den Beweisantrag entscheide. Sie dürfe dabei auch einzelne noch ausstehende Ermittlungsergebnisse abwarten, es müsse aber eine möglichst zeitnahe Entscheidung und Verständigung des Antragstellers erfolgen. Der Beschuldigte soll derart in die Lage versetzt werden, zB andere zielführende Beweisanträge zu stellen. Aus § 55 Abs 4 StPO ergebe sich daher, dass für den Beschuldigten binnen einer angemessenen Frist erkennbar sein müsse, ob die von ihm beantragten Beweise aufgenommen werden oder nicht. Ein Zeitraum von acht Monaten, in dem sich die WKStA in keiner Form zu den gestellten Beweisanträgen äußert, sei nicht mehr als angemessen zu betrachten. 1/2019 ZWF 1/2019

Wirtschaftsstrafrecht

Auch im Fall, dass die StA ein Ermittlungsergebnis abwarten will, sei ein Zuwarten bis zu einem auch für die Ermittlungsbehörden nicht vorhersehbaren Zeitpunkt nicht sinnvoll. Zur Veranschaulichung führt das OLG Wien aus, dass der Sachverständige, dessen Gutachten die StA habe abwarten wollen, vor mehr als vier Jahren bestellt worden sei und das Gutachten nach zweimaliger Fristerstreckung auch im Juni 2018 nach wie vor nicht vorliege. Im Übrigen könne auch der Argumentation des Erstgerichts, dass ein derartiges Vorgehen der StA den Grundsätzen der Sparsamkeit, Effizienz und Beschleunigung entspreche, nicht gefolgt werden. Vor diesem Hintergrund wäre es vielmehr geboten, die Prüfung eines Teilaspekts durch den Sachverständigen im Zuge der bereits laufenden Begutachtung vorzunehmen, statt diesen zu einem späteren Zeitpunkt erneut zu betrauen. Das faktische, stillschweigende Übergehen des gestellten Beweisantrags bzw das Unterbleiben der Auskunft über die weitere Vorgehensweise über einen Zeitraum von etwa acht Monaten verletze daher das Gesetz iSd § 55 Abs 1 und 4 Satz 2 StPO. 4. Fazit Dem dargestellten Urteil des OLG Wien ist uneingeschränkt zuzustimmen. Im Hinblick auf die Wahrung der (zum Teil verfassungsrechtlich abgesicherten) Rechte des Beschuldigten kann nur begrüßt werden, dass das Rechtsmittelgericht in bemerkenswert klarer Weise zu dieser für die Praxis äußerst relevanten Frage Stellung genommen hat. Das in § 55 StPO geregelte Recht des Beschuldigten, Beweisanträge zu stellen, ist für dessen Verteidigung essenziell.7 Es wäre mit mehreren zentralen Rechten des Beschuldigten – wie zB dem Recht auf ein faires Verfahren nach Art 6 EMRK8 oder dem Beschleunigungsgebot nach § 9 StPO9 – in keiner Weise zu vereinbaren, könnte die StA (das Recht auf) Beweisanträge durch schlichtes Nichtbearbeiten auf einfachem Weg aushebeln und den Beschuldigten derart in seinen Verfahrensrechten beschneiden. Stünden dem Beschuldigten – wie von der StA und vom Erstgericht vertreten – nur im Fall der ausdrücklichen Abweisung eines Beweisantrags die gesetzlich normierten Rechtsschutzmöglichkeiten offen, hätte der Beschuldigte zunächst keinerlei Möglichkeit, sich gegen ein stillschweigendes Übergehen von Beweisanträgen – aus welchen Gründen auch immer dieses erfolgt – zur Wehr zu setzen. Darüber hinaus wäre zu befürchten, dass Beweisanträge, denen die StA nicht stattgeben will, keiner abweisenden Entscheidung zuge7

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ErlRV 25 BlgNR 22. GP, 80; Schmieder/Wess in Kert/ Kodek (Hrsg), Das große Handbuch Wirtschaftsstrafrecht (2016) Rz 19.31; Wess in Kier/Wess, HB Strafverteidigung, Rz 6.47. Dazu Grabenwarter/Pabel, EMRK6 (2016) § 24 Rz 135. Vgl dazu etwa Kier in Fuchs/Ratz, WK StPO, § 9 Rz 11.

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Wirtschaftsstrafrecht

Nichterledigung von Beweisanträgen

führt, sondern schlichtweg übergangen werden, zumal dies nicht nur einen erheblich geringeren Arbeitsaufwand für die StA bedeuten würde, sondern gleichzeitig die Unanfechtbarkeit dieser (Nicht-)Entscheidung zur Folge hätte. Dem OLG Wien ist daher vollinhaltlich zuzustimmen, dass eine Nichterledigung von Beweisanträgen einer faktischen Abweisung gleichzuhalten ist, gegen die ebenfalls das Rechtsmittel des Einspruchs wegen Rechtsverletzung offensteht. Damit einher geht das vom erkennenden Senat ausdrücklich genannte Erfordernis, dass die StA Beweisanträge innerhalb einer angemessenen Frist und ohne unnötige Verzögerung zu prüfen und darüber zu entscheiden hat. Zwar enthält § 55 Abs 4 StPO dem Wortlaut nach keine Entscheidungsfrist. Man wird der StA auch keine absolute Entscheidungsfrist auferlegen können. Für den Beschuldigten und seine Verteidigung ist es aber unbedingt erforderlich, dass der Beschuldigte innerhalb einer angemessenen Frist – die selbstverständlich vom Umfang und der Komplexität des Verfahrens abhängen wird, einen Zeitraum von mehreren Monaten aber selbst in umfangreichen und komplexen Verfahren nicht übersteigen darf – darüber in Kenntnis gesetzt wird, wie mit seinem Beweisantrag verfahren wird. Nur auf diesem Weg kann sichergestellt werden, dass der Beschuldigte seine Rechte vollumfänglich in Anspruch nehmen und etwa ein entsprechendes Rechtsmittel ergreifen oder einen anderen Beweisantrag stellen kann. Dass diese Ansicht letztlich auch der Intention des Gesetzgebers entspricht, kann nicht bezweifelt werden, hat dieser doch bereits in den Mat zu § 55 StPO festgehalten, dass die StA den Antrag „unverzüglich zu prüfen und gegebenenfalls anzuordnen [hat], auf welche Weise die Beweisaufnahme durchzuführen ist. Andernfalls hätte sie den Beschuldigten zu verständigen, aus welchen Gründen die Beweisaufnahme unterbleiben kann. Für diesen Fall steht dem Beschuldigten wiederum der allgemeine Rechtsbehelf des Einspruchs wegen Rechtsverletzung nach § 106 zu.“10 Der Gesetzgeber hatte daher zum einen ganz offensichtlich eine unverzügliche Prüf- und Entscheidungspflicht vor Augen. Zum anderen wollte er der StA offenkundig kein dahingehendes Ermessen einräumen, ob sie über einen Beweisantrag überhaupt entscheidet. Vielmehr wollte der Gesetzgeber der StA (lediglich) zwei Möglichkeiten zur Verfügung stellen: entweder dem Beweisantrag stattzugeben und die Durchführung der Beweisaufnahme anzuordnen oder den Beschuldigten zu informieren, weshalb dem Antrag nicht nachzukommen ist. In der jüngeren Vergangenheit schützen und stärken die Obergerichte durch ihre Rsp zuneh-

mend und erkennbar die Rechte des Beschuldigten im Ermittlungsverfahren. So kann in diesem Zusammenhang etwa auf das Urteil des OLG Wien zur Erstattung schriftlicher Stellungnahmen im Ermittlungsverfahren,11 auf das OGHUrteil betreffend die Teilnahmemöglichkeit des Beschuldigten bei Besprechungen der StA mit dem gerichtlich geführten Sachverständigen,12 aber auch auf das Urteil des OLG Wien zu unzulässigen Beschränkungen der Akteneinsicht im Ermittlungsverfahren13 verwiesen werden. Das hier besprochene Urteil des OLG Wien reiht sich in diese Rsp nahtlos ein und bewirkt ebenfalls eine Stärkung der Beschuldigtenrechte im Ermittlungsverfahren.

▶ Auf den Punkt gebracht Das OLG Wien hat in seinem Urteil klar zum Ausdruck gebracht, dass § 55 Abs 4 StPO eine Verpflichtung der StA normiert, Beweisanträge zeitnah zu prüfen und gegebenenfalls anzuordnen, auf welche Art und Weise die Beweisaufnahme erfolgen soll. Andernfalls ist der Beschuldigte zu verständigen, weshalb die Beweisaufnahme unterbleibt. Insofern normiert § 55 Abs 4 StPO zwei Handlungsalternativen. Die StA hat kein dahingehendes Ermessen, ob sie einen Beweisantrag überhaupt zur Kenntnis nimmt oder nicht. Vielmehr hat sie über Beweisanträge innerhalb einer angemessenen Frist und ohne schuldhafte Verzögerung zu entscheiden. Zwar dürfen einzelne (absehbare) Ermittlungsergebnisse abgewartet werden, die Entscheidung über den Antrag muss aber zeitnah erfolgen. Insb das Abwarten eines selbst für die Ermittlungsbehörden nicht absehbaren Zeitpunkts ist nicht zulässig. Das stillschweigende Übergehen eines Beweisantrags ist nach eindeutiger Ansicht des OLG Wien einer faktischen Abweisung gleichzuhalten. Auch in diesen Fällen der Nichtbehandlung von Beweisanträgen stehen dem Beschuldigten die Erhebung eines Einspruchs wegen Rechtsverletzung und die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung offen.

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ErlRV 25 BlgNR 22. GP, 81.

OLG Wien 28. 3. 2017, 21 Bs 58/17h; vgl dazu auch Wess/McAllister, Zur Frage der Zulässigkeit der Abgabe von schriftlichen Stellungnahmen durch den Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, ZWF 2017, 150. OGH 25. 6. 2018, 17 Os 7/18k (17 Os 13/1t, 17 Os 14/ 18i); siehe dazu auch Wess/Dangl, Zum Teilnahmerecht des Beschuldigten an Besprechungen der Staatsanwaltschaft mit dem (gerichtlich geführten) Sachverständigen im Ermittlungsverfahren, ZWF 2018, 236. OLG Wien 27. 6. 2018, 19 Bs 302/17a; zuvor bereits OLG Wien 7. 3. 2014, 22 Bs 355/13m.

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Anti-Geldwäsche-Compliance im Antiquitätenhandel

Wirtschaftsstrafrecht

Rahmenbedingungen der Anti-Geldwäsche-Compliance im Antiquitätenhandel Ergänzungen zu Teichmann/Köb, ZWF 2018, 217 Alexander Wöß Ergänzend zu Teichmann/Köb, Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung im Antiquitätenhandel, ZWF 2018, 217, werden in diesem Beitrag1 die Bedingungen erörtert, die erfüllt sein müssen, um Antiquitätenhändler in das gesetzliche Regime zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung einzubeziehen. Dabei wird dem Begriff der „Barzahlung“ besondere Aufmerksamkeit geschenkt. Es zeigt sich, dass hinsichtlich der diesbezüglichen Marktregulierung weder ein rechtsfreier Raum noch gravierende Rechtslücken vorliegen. Im Gegenteil: Antiquitätenhändler sehen sich in der Geldwäsche-Compliance mit enormen Anforderungen (inklusive bedeutsamer Strafsanktionen) konfrontiert. 1. Vorbemerkung Teichmann/Köb befassen sich anschaulich mit der Methodik, mit Verschleierungstaktiken und mit Risiken bezüglich krimineller Aktivitäten rund um antike Vermögenswerte. Der Fokus liegt dabei auf kriminologischen Facetten, was zu begrüßen ist. Die Beschreibung von Geldwäschetechniken und Praktiken der Terrorismusfinanzierung wird eher stiefmütterlich behandelt, was sich als Nachteil in der Etablierung eines allgemeinen Verständnisses für die mit diesen Phänomenen verbundenen Risiken erweist. Rechtliche Aspekte mit österreichischem bzw europäischem Bezug werden hingegen nur marginal tangiert: Demnach sei der einschlägige Markt kaum bis gar nicht reguliert und könne letztlich jeder mit Antiquitäten handeln.2 Die Bestimmungen zur Geldwäsche seien auf den Antiquitätenmarkt vielfach nicht anwendbar; dieser unterliege kaum speziellen rechtlichen Regelungen.3 Juristische Referenzierungen nehmen die Autoren qua Verweis auf die Website des Bundeskanzleramts4 vorrangig auf die Bestimmungen des Finanzmarkt-Geldwäschegesetzes (FM-GwG)5 vor. Für Teichmann/Köb ist nicht nachvollziehbar, warum Antiquitätenhändler bis heute nicht dazu verpflichtet sind, ihre Transaktionen und insb auch die Identität ihrer Geschäftspartner offenzulegen.6 Daraus könnte der Eindruck entstehen, dass die Rechtslage in Österreich und Europa für Antiquitätenhändler keine merkbaren Regulative im Kontext der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung bereithält. Einem derartigen potenziellen Missverständnis soll in gegenständlicher ergänzender Klarstellung entgegengewirkt werden. 1

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Dieser Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Meinung des Verfassers wieder. Teichmann/Köb, Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung im Antiquitätenhandel, ZWF 2018, 217 (218, 220). Teichmann/Köb, ZWF 2018, 217 (218). Teichmann/Köb, ZWF 2018, 217 (218, FN 2). BGBl I 2016/118 idgF. Teichmann/Köb, ZWF 2018, 217 (220).

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2. Die (mangelnde?) normative Kraft des Faktischen Tatsächlich sind die faktischen Möglichkeiten zur Verschleierung kontaminierter Vermögenswerte mannigfach.7 Dass an rechtlichen Regimen vorbei agiert wird, ist weder ein Spezifikum der Geldwäsche noch des Antiquitätenhandels, sondern immanentes Merkmal von Kriminalität. Das bedeutet aber keinen unreglementierten Rechtsraum. Die „normative Kraft des Faktischen“, also die soziale Anerkennung eines durch Übung geschaffenen Zustands, hat im Bereich hochentwickelter Jurisdiktionen nur mehr wenig Platz. Allerdings prallen regulative Eingriffe an den Toren von Parallelwelten regelmäßig wirkungslos ab. Dies gilt zB für das sogenannte Darknet oder finanzielle Transmittersysteme außerhalb des regulierten Finanzwesens.8 Tatsächlich sind Antiquitätenhändler ungeachtet selbst geschaffener Freiräume krimineller Akteure unter bestimmten Voraussetzungen an ein enges Korsett von Compliance-Pflichten gebunden.

Dr. Alexander Wöß ist Rechtsanwalt und Partner bei Saxinger, Chalupsky & Partner in Linz.

3. Rechtliche Rahmenbedingungen 3.1. Marktzugang zum Antiquitätenhandel Die Ausübung von Gewerben regelt die GewO, die für alle nicht gesetzlich verbotenen, gewerbsmäßig ausgeübten Tätigkeiten gilt.9 Eine Tätigkeit ist gewerbsmäßig, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag (oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil) zu erzielen; irrelevant ist, ob der Ertrag iZm einer in den Anwendungsbereich der GewO fallenden Tätigkeit angestrebt wird.10 Für freie Gewerbe ist vorbehaltlich allfälliger Ausübungsvorschriften kein Befähigungsnachweis zu erbringen.11 Nach Maßgabe dessen ist der 7 8

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Vgl Teichmann/Köb, ZWF 2018, 217 (218 f). Vgl zB Bundeskriminalamt, Lagebericht Geldwäscherei 2017 (2018) 24, https://www.bundeskriminalamt.at/308/ files/Geldwaesche_17_web.pdf (Zugriff am 22. 11. 2018). § 1 Abs 1 GewO. § 1 Abs 2 GewO. § 5 Abs 2 Satz 2 GewO.

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Handel mit Antiquitäten (nunmehr)12 ein freies Gewerbe. Damit bedarf es weder besonderer Vorkenntnisse oder Befähigungen noch eines einschlägigen Nachweises. Soweit man deren Schlussfolgerungen bloß auf den Marktzugang beschränkt, kann man mit Teichmann/Köb damit von einem wenig reglementierten Markt sprechen, in den leicht einzutreten ist. Zur Rechtmäßigkeit der Gewerbeausübung sind lediglich die Einhaltung weniger grundlegender Voraussetzungen und die Gewerbeanmeldung erforderlich.13 Eine Gewerbeausübung ohne Anmeldung ist und bleibt rechtswidrig; die unbefugte Gewerbeausübung ist pönalisiert.14 Das ist ein Instrument der Markt(zugangs)kontrolle. § 2 Abs 13 GewO ordnet die sinngemäße Geltung der Ausübungsvorschriften für Gewerbetreibende an, die nicht über die erforderliche Gewerbeberechtigung verfügen („Schwarzarbeit“). Damit werden auch solche Personen pönalisiert15 an die Ausübungsvorschriften gebunden.16 3.2. Ausübungsvorschriften für den Antiquitätenhandel

Der Antiquitätenhandel ist bezüglich Auskunfts- und Aufbewahrungspflichten einer differenzierten Reglementierung unterworfen.17 Dabei kommen sowohl die Risikogeneigtheit dieses Gewerbes18 als auch die notwendige Un12

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Vgl dazu (für die Vergangenheit) die Übergangsbestimmung des § 376 Z 15 Abs 3 GewO, wonach der Befähigungsnachweis für den Antiquitäten- und Kunstgegenständehandel auch durch Personen erbracht wird, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der GewO 1973 den Befähigungsnachweis für die Ausübung des Handels mit Antiquitäten und Kunstgegenständen nach den bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden Vorschriften erbringen. Hierbei haben sie eine mindestens einjährige kaufmännische Tätigkeit im Handel mit Antiquitäten und Kunstgegenständen nachzuweisen. Nach Gruber/PaliegeBarfuß, GewO7 (Stand 1. 3. 2015) § 154 Anm 59, war diese Bestimmung wegen der Einführung der Sonderhandelsgewerbe „Antiquitäten- und Kunstgegenständehandel“ und „Fotohandel (Handel mit Fotoartikeln und Fotoverbrauchsartikeln)“ durch die GewO 1973 notwendig. Die Gewerberechtsnovelle 1992 habe diese Sonderhandelsgewerbe indes abgeschafft; seit der Gewerberechtsnovelle 2002 seien diese Gewerbe freie Gewerbe und die Übergangsbestimmung nicht mehr von Bedeutung. Vgl §§ 8 ff GewO bzw zu Details §§ 5 Abs 1, 339 GewO. §§ 366 Abs 1 Z 1, 10, 367 Z 8 GewO. Vgl Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3 (2011) § 2 Rz 166. § 371 Abs 2 GewO normiert, dass die Bestrafung wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 GewO eine darüber hinausgehende Bestrafung wegen Übertretung sonstiger Vorschriften der Gewerbeordnung (inkl Verordnungen) nicht ausschließt. Vgl Müller/Riesz/Schramek/Wallnöfer in Ennöckl/Raschauer/ Wessely, GewO (2015) § 2 Rz 146; Grabler/Stolzlechner/ Wendl, GewO3, § 2 Rz 166. Damit finden die Strafbestimmungen der GewO auch auf jene Gewerbetreibenden Anwendung, die ihr Gewerbe ohne Anmeldung und damit unberechtigt ausüben, soweit sie einen weiteren Straftatbestand erfüllen. Vgl §§ 154 Abs 2, 367 Z 37 GewO. Auf diesbezügliche Details wird hier nicht weiter eingegangen. Vgl Europäische Kommission, Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über die Bewertung der mit grenzüberschreitenden Tätigkeiten im Zusammenhang stehenden Risiken der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung für den Binnenmarkt, Brüssel, 26. 6. 2017, KOM(2017) 340 endg, 7, 20, 23.

terstützung der staatlichen Prävention, Überwachung und Kontrolle zum Ausdruck. 3.3. Anti-Geldwäsche-Compliance für Antiquitätenhändler 3.3.1. Genese

Bestimmungen zur Bekämpfung von Geldwäsche wurden erstmals 2002 im Zuge der Umsetzung der 2. Geldwäsche-RL19 eingeführt.20 Mit der 3. Geldwäsche-RL21 fand der Tatbestand der Terrorismusfinanzierung Eingang in die unionsrechtliche Compliance. Niederschlag fand dies in einem damit notwendig gewordenen Update der GewO.22 Der jüngsten Geldwäsche-Novelle der GewO im Jahr 201723 lag die 4. Geldwäsche-RL24 zugrunde.25 Dieser kurze Abriss verdeutlicht, dass die Verpflichtungen zur Anti-Geldwäsche-Compliance in der GewO eine Geschichte von rund 15 Jahren haben, die allein es nicht rechtfertigt, einen mehr oder minder rechtsfreien Raum anzudeuten. Dass diese gesetzlichen Anforderungen in der Praxis nicht die erhoffte Akzeptanz gefunden haben mögen, steht damit nicht in Widerspruch. Dies gilt auch für andere Branchen, die Compliance-Pflichten nicht mit der erwünschten Effizienz erfüllt zu haben scheinen. Nicht zuletzt deshalb wurden in der 4. Geldwäsche-RL die regulativen „Schrauben massiv angezogen“ und die Sanktionen verschärft. 3.3.2. Erreichen des Schwellenwerts als Anwendungsvoraussetzung

Aktuell beinhaltet die GewO ein dichtes und strenges Regime an Pflichten zur Anti-GeldwäscheCompliance. Die maßgeblichen Vorschriften fin19

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Richtlinie 2001/97/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. 12. 2001 zur Änderung der Richtlinie 91/308/EWG des Rates zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche, ABl L 344 vom 28. 12. 2001. Vgl §§ 365m–365t GewO idF BGBl I 2002/111; Änderung der GewO 1994, des Berufsausbildungsgesetzes, des Konsumentenschutzgesetzes, des Neugründungs-Förderungsgesetzes und des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes. Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. 10. 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, ABl L 309 vom 25. 11. 2005. BGBl I 2008/42. Zu weiteren Fortentwicklungen vgl BGBl I 2010/39. BGBl I 95/2017 (Geldwäsche-Novelle) samt kompletter Neufassung der §§ 365m bis 365z. Richtlinie (EU) 2015/849 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 5. 2015, ABl L 141 vom 5. 6. 2015; in Kraft seit 26. 6. 2015. Die 5. Geldwäscherei-RL ist national noch nicht transferiert. Vgl Richtlinie (EU) 2018/843 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. 5. 2018 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2015/849 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung und zur Änderung der Richtlinien 2009/138/EG und 2013/36/EU, ABl L 156 vom 19. 6. 2018. Die mehr als rasante Entwicklung der Geldwäschebekämpfung stellt alle Beteiligten vor große Herausforderungen. Zu einem kritischen Blick auf die damit verbundenen negativen Konsequenzen und die daraus resultierende Besorgnis siehe Bülte, Zu den Gefahren der Geldwäschebekämpfung für Unternehmen, die Rechtsstaatlichkeit und die Effektivität der Strafverfolgung, NZWiSt 2017, 276.

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den sich in den §§ 365m ff GewO, in denen – mit dem Ziel der Umsetzung der unionsrechtlichen und supranationalen26 Vorgaben – „Maßnahmen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung“ zusammengefasst sind.27 Den Compliance-Vorschriften ist der „risikobasierte Ansatz“ immanent. Das bedeutet, dass dem Normunterworfenen bei der Erfüllung seiner Sorgfaltsanforderungen vielfach ein individueller Handlungsspielraum eröffnet wird. Richtschnur ist, dass sich die Compliance-Maßnahmen am Risiko, für Geldwäsche in Anspruch genommen zu werden, orientieren müssen. Je höher das Risiko, desto höher die Sorgfalt und vice versa. Das bedeutet weder Willkür noch einen subjektiven Freibrief, sondern eine in letzter Konsequenz durchaus unangenehme, weil fordernde Verlagerung hoheitlicher Strafverfolgungsagenden und per se staatlicher Verantwortlichkeiten auf die Ebene von Gewerbetreibenden. Ausfluss einer bereits vom Gesetzgeber vorgenommenen risikobasierten Abwägung ist die zentrale Definition bzw Abgrenzung des Anwendungsbereichs des Anti-Geldwäsche-Regimes in § 365m1 Abs 2 GewO, wonach die Bestimmungen dieses Abschnitts28 nur für bestimmte Gewerbetreibende gelten, und zwar sowohl für natürliche als auch für juristische Personen sowie eingetragene Personengesellschaften. § 365m1 Abs 2 Z 1 GewO bezieht alle Handelsgewerbetreibenden (einschließlich Versteigerer) mit ein, soweit sie Zahlungen von mindestens 10.000 € in bar tätigen oder entgegennehmen, unabhängig davon, ob die Transaktion in einem einzigen Vorgang oder in mehreren Vorgängen, zwischen denen eine Verbindung besteht oder zu bestehen scheint, getätigt wird. Diese Schwellenwertregelung ist für Antiquitätenhändler damit das zu passierende Eintrittstor in das gewerberechtliche Anti-GeldwäscheRegime.29 Sie bringt mit sich, dass als rechtlich 26

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Expressis verbis angeführt werden in § 365m GewO die Empfehlungen der Arbeitsgruppe Financial Action Task Force (FATF). Vgl zB Wöß, Geldwäscherei und Banken (1994) 59 ff sowie www.fatf-gafi.org. Österreich wurde erstmals im September 2008 einer „mutual evaluation“ unterzogen. Der erste Bericht datiert mit 25. 6. 2009; ein nachfolgender Bericht stammt vom 14. 2. 2014. Zuletzt wurde eine FATF-Länderprüfung im November 2015 durchgeführt (Bericht vom 13. 9. 2016; siehe FATF, Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures – Austria, Mutual Evaluation Report (2016), http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/ mer4/MER-Austria-2016.pdf. Maßgeblicher Schutzzweck der Geldwäschevorschriften ist die Unterstützung der Aufsichts- und Strafbehörden bei der Bekämpfung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. Vgl Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 (Stand 1. 10. 2017) § 365m Anm 5 mwN. Damit kann nur der Unterabschnitt „r) Maßnahmen zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung“ des zweiten Abschnitts des IV. Hauptstücks gemeint sein. Schon nach ErlRV 1117 BlgNR 21. GP, 92, sollten nur Handelsgeschäfte mit aufgrund ihrer relativ hohen Werthaltigkeit und leichten Liquidierbarkeit besonders zur Geldwäsche geneigter Güter die Pflichten aus den Geldwäschebestimmungen auslösen. Vgl § 365m idFBGBl I 2002/111. Siehe ferner IA 549/A BlgNR 23. GP, 44, wonach „nunmehr alle Handelsgewerbetreibenden

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relevante Vorfrage jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, ob die Geldwäschebestimmungen der GewO anwendbar sind oder nicht. Ein Automatismus existiert damit de jure nicht, zumal nicht die Tätigkeit des Antiquitätenhändlers als solche per se Compliance-unterworfen ist, sondern nur bestimmte30 Geschäfte, die den Schwellenwert übersteigen. Für die Branche von Vorteil mag sein, dass unreglementierte Freiräume für minder riskante Geschäfte unterhalb des Schwellenwerts verbleiben.31 Die Rechtsunsicherheit in der Anwendung des Gesetzes und die generelle Notwendigkeit der Ausrichtung des Antiquitätenhandels auf grundsätzliche präventive Notwendigkeiten schwächt diese Schlussfolgerung aber wieder ab und ist nachteilig. Dass keine Umgehungen stattfinden sollen, wird mit der Zusammenrechnungsregelung sichergestellt. 3.3.3. Barzahlung als (weitere) Anwendungsvoraussetzung

Neben dem Schwellenwert ist wesentlich, dass nur Bargeschäfte dem Anti-Geldwäsche-Regime der GewO unterliegen. Andere Zahlungsflüsse lösen die Sorgfaltspflichten nicht aus. Wenn eine Antiquität also zB mittels Banküberweisung32 bezahlt wird, bleiben die Compliance-Regelungen a priori außen vor. Darin spiegelt sich die besondere Gefahr der Geldwäsche für jene Fälle, in denen Bargeld zum Einsatz kommt. Seit jeher haftet (größeren) Barwerten eine besondere Geldwäscheauffälligkeit33 an,34 besteht hier doch eine erhöhte Chance, die für den Geldwäscher kritische Phase der Einführung illegaler Geldmittel in den bargeldlosen Zahlungsverkehr35 dafür zu nutzen, außergewöhnliche Transaktionen oder dubiose Geldquellen transparent zu machen. Darauf zielt auch § 365m1 Abs 2 Z 1 GewO ab. Ursprünglich resultiert dieses Phänomen aus dem Drogenhandel, der vielfach gegenüber dem Endkunden „auf der Straße“ gegen Bargeld geführt wurde. Die aus kriminellen Tätigkeiten resultierenden hohen Bargeldsummen36 stellen 27 30 31 32

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von den Pflichten erfasst sind, wenn sie Bargeschäfte ab 15000 Euro tätigen“. Dazu sogleich Pkt 3.3.3. Vgl zu diesem Gedanken auch Bülte, NZWiSt 2017, 276 (279). Vgl Fletzberger in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO (Stand 1. 1. 2015) § 365m Rz 24; Grabler/Stolzlechner/ Wendl, GewO3, § 365m Rz 7. Vgl Bülte, NZWiSt 2017, 276 (278). Vgl zB (erneut) in ErwGr 6 zur 4. Geldwäsche-RL: „Hohe Barzahlungen können sehr leicht für Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung missbraucht werden.“ Sogenanntes Placement. Siehe zB Wöß, Geldwäscherei, 16 f. Vgl etwa Europäische Kommission, Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über die Bewertung der mit grenzüberschreitenden Tätigkeiten im Zusammenhang stehenden Risiken der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung für den Binnenmarkt, Brüssel, 26. 6. 2017, KOM(2017) 340 endg, 7. Seit ihren Anfängen hat sich die Geldwäschebekämpfung in vielerlei Hinsicht weiterentwickelt und mutierte im Laufe der Jahre von ihrem Ursprung, der in der Eindämmung organisierter Kriminalität lag, hin auch zu einem „Instrument der Bekämpfung von Alltagsund Kleinkriminalität“ (Bülte, NZWiSt 2017, 279 [278]).

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ein Problem für kriminelle Akteure dar. Begegnet wird dieser Herausforderung in der Praxis ua mit dem System des Smurfing,37 bei dem hohe Bargeldsummen in kleinere Stückelungen unterteilt und unterhalb der Schwellenwerte von mehreren Personen bei verschiedenen Banken in der Hoffnung eingezahlt werden, dass dadurch kein Kontext zu kriminellen Aktivitäten generiert wird. Nach der Einzahlung werden die Gelder zusammengezogen, dies dann schon in der „virtuellen Welt“. Bargeldgeschäfte und kriminelle Aktivitäten hängen also unverändert eng miteinander zusammen.38 Das verdeutlicht auch Anlage 8 zu § 365s Abs 5 und 6 GewO, worin „bargeldintensive“ Unternehmen ausdrücklich als ein Risikofaktor bzw mögliches Anzeichen für ein potenziell erhöhtes Risiko in Bezug auf Kunden genannt sind.39 Damit kommt § 365m1 Abs 2 Z 1 GewO unter risikobasierten legistischen Gesichtspunkten unverändert eine wesentliche Bedeutung zu. Fraglich kann in der Praxis sein, was unter „baren Zahlungen“ verstanden wird. Dazu ist zu prüfen, was der Gesetzgeber unter solchen Tilgungen versteht. In der GewO wird verschiedentlich auf derartige Zahlungen verwiesen,40 ohne dass jeweils eine Legaldefinition erfolgen würde.41 Prima vista scheint die Sache nicht kompliziert, zumal ein mehr oder minder notorisches Wissen über den Bargeldverkehr vorliegt, auch wenn die Erfahrung zeigt, dass im Detail manchmal eine Tücke verborgen sein kann. Unter Bargeld werden nach allgemeiner Anschauung im Finanzsektor42 primär Zahlungsmittel in körperlicher Form, also Banknoten und Münzen verstanden,43 und zwar idR solche, die von einer staatlichen Notenbank und damit als gesetzliche Währung herausgegeben werden. Um welche (staatliche) Währung es sich dabei handelt, spielt keine Rolle.44 Soweit moderne und bislang weitgehend unreglementierte sowie in das System der Geldwäschebekämpfung erst jüngst45 einbezogene nicht staatliche Zahlungsmittel (virtuelle Währungen) in einer Weise verkörpert werden, als sie in Form eines Tauschob37

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Dazu Wöß, Geldwäscherei, 35; Fletzberger in Ennöckl/ Raschauer/Wessely, GewO (Stand 1. 1. 2015) § 365m Rz 25; Siska, Die Geldwäscherei und ihre Bekämpfung in Österreich, Deutschland und in der Schweiz2 (2007) 61. So ua der Tenor bei der 4. Geldwäsche-Tagung des BKA im Mai 2018 in Salzburg. Vgl auch ErwGr 6 zur 4. Geldwäsche-RL und Teichmann/Park, Geldwäsche in der Immobilienbranche, ZWF 2018, 122. Z 1 lit e der Anlage 8 zu 365s Abs 5 und 6 GewO. Siehe neben § 365m1 Abs 2 Z 1 GewO zB §§ 57 Abs 6 Z 3 („Barverkauf“), 365m Abs 13 („Bargeld“) und 365o Z 3 GewO („Abwicklung gelegentlicher Transaktionen in bar“). Vgl Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, § 365m Rz 7. So auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, § 365m Rz 7. Vgl Gruber/Paliege-Barfuß, GewO7 (Stand 1. 10. 2017) § 365m1 Anm 6. Vgl zB Fletzberger in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO (Stand 1. 1. 2015) § 365m Rz 24; Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, § 365m Rz 7. Nämlich durch die noch nicht umgesetzte 5. Geldwäsche-RL.

jekts gleich staatlichem Bargeld einen Vermögenswert bzw einen Zahlungsanspruch repräsentieren, werden mE auch solche Substitute angesichts des Normzwecks und evidenten Geldwäscherisikos von Bitcoins etc bereits jetzt unter den Begriff der baren Zahlung zu subsumieren sein.46 Dasselbe dürfte vor dem Hintergrund des Gesetzeszwecks und einer richtlinienkonformen Interpretation für Zahlungsmittel gelten, die – in welcher Ausprägung immer – einen Bargeld gleichkommenden Geldwert realisieren. Mitumfasst sind in diesem Sinn zB Gutscheine, die außerhalb des staatlich regulierten Bargeldsektors bzw der Bankenbranche im üblichen Geschäftsverkehr ausgegeben werden.47 Beispielhaft sei dazu an eine Fallkonstellation gedacht, in der ein Geldwäscher Barwerte zunächst gegen Gutscheine eintauscht und diese sodann als Zahlungsmittel verwendet. Ähnliches gilt für Jetons von Spielbanken: Auch diese verkörpern einen entsprechenden Geldwert bzw Zahlungsanspruch gegenüber Dritten. In diesem Sinn werden zB auch Geldanweisungen auf postalischem Weg mit Auszahlung des angewiesenen Betrags vom Postzusteller an den Empfänger oder Bargeldversand durch Wertbrief als „bar“ zu qualifizieren sein.48 Selbst Schecks können Compliance-Pflichten generieren, insb dann, wenn sie bar einzulösen sind.49 Diese Schlussfolgerungen erscheinen auch und gerade angesichts von § 365m Abs 13 GewO gerechtfertigt, wonach dem Bargeld „EGeld“ iSd § 365n Z 8 GewO gleichgestellt ist, sofern nicht in einer Verordnung gem § 365m Abs 1 Z 1 GewO anderes festgelegt wurde.50 § 365n Z 8 GewO definiert „E-Geld“ als „EGeld-gemäß § 1 Abs 1 des E-Geldgesetzes 2010, BGBl. I Nr. 107/2010“. E-Geld ist demnach jeder elektronisch – darunter auch magnetisch – gespeicherte monetäre Wert in Form einer Forderung gegenüber dem E-Geld-Emittenten, der gegen Zahlung eines Geldbetrags ausgestellt wird, um damit Zahlungsvorgänge iSd § 4 Z 5 Zahlungsdienstegesetz 201851 durchzuführen, und der auch von anderen natürlichen oder juristischen Personen als dem E-GeldEmittenten angenommen wird (zB elektronische Geldbörsen in Form von Zahlungs- oder Chipkarten sowie Online-Zahlungskonten 46

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Dass staatliche Währungen idR stabiler sind und aufgrund Stützung in Krisenzeiten geringeren Wertschwankungen unterliegen dürften, spricht per se nicht gegen die Qualifikation nicht staatlicher Währungen als Bargeld, auch wenn das Risiko für den Zahlungsempfänger bei nicht staatlichen Währungen höher sein wird. Es wird nicht übersehen, dass die Betragsgrenze von 10.000 € hierfür in der Praxis wahrscheinlich nicht leicht erreicht wird. Hier geht es jedoch um grundsätzliche Überlegung zum Tatbestand. Fletzberger in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO (Stand 1. 1. 2015) § 365m Rz 24; Grabler/Stolzlechner/ Wendl, GewO3, § 365m Rz 7. Vgl Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, § 365m Rz 7. Dies ist, soweit ersichtlich, nicht der Fall. ZaDiG 2018, BGBl U 2018/17.

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oder Mobiltelefone).52 Der Kreis der zur Ausgabe von E-Geld ausschließlich berechtigten Emittenten ist beschränkt und umfasst im Wesentlichen staatlicher Aufsicht unterstellte bzw streng regulierte Unternehmen, Institutionen und Gebietskörperschaften.53 Bargeld wird bei einer teleologisch extensiven Auffassung also alles sein, was funktional und vor dem Hintergrund der Überlegung, dass die Geldwäsche-Compliance jegliche Verschleierungshandlungen in Bezug auf Gelder kriminellen Ursprungs hintanhalten will,54 wie Bargeld eingesetzt werden kann und in Abgrenzung zum Buchgeld in irgendeiner Weise zumindest zeitweilig für Zwecke der Nutzung im Geschäftsverkehr verkörpert ist, ohne zuvor den Umweg über ein Bankkonto gegangen zu sein. Das kann auch und gerade die Übertragung von Codes beinhalten, die Zugriff auf virtuelle Währungen bieten.55 Auch wenn die Regelungen zur Registrierkassenpflicht in Österreich erst 2017 in Kraft getreten sind, wird das hier propagierte Verständnis schließlich vom weiten Begriff der „Barumsätze“ in § 131b BAO gestützt.56 Darin werden Betriebe angehalten, sämtliche „Bareinnahmen“ zum Zweck der Losungsermittlung insb mit elektronischer Registrierkasse zu erfassen. „Barumsätze“ im Sinne dieser Bestimmung sind qua Legaldefinition57 „Umsätze, bei denen die Gegenleistung (Entgelt) durch Barzahlung erfolgt. Als Barzahlung gilt auch die Zahlung mit Bankomat- oder Kreditkarte oder durch andere vergleichbare elektronische Zahlungsformen, die Hingabe von Barschecks, sowie vom Unternehmer ausgegebener und von ihm an Geldes statt angenommener Gutscheine, Bons, Geschenkmünzen und dergleichen.“ Allerdings: Dass auch Bankomat- oder Kreditkartenzahlungen in diesem Sinn als Barzahlungen gelten, überrascht.58 Für Zwecke der Geldwäschebekämpfung geht das mE zu weit, ua deswegen, weil das Risiko hier anders zu bewerten ist, unterliegen die solcherart eingezogenen Beträge doch bereits dem Kontrollregime 52

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Nicht näher untersucht werden kann hier die Frage, ob und inwieweit virtuelle Währungen für sich betrachtet dem Begriff des E-Gelds entsprechen. Tendenziell kann man dies vermutlich verneinen, weil idR wohl keine Forderung gegenüber dem (nicht regulierten) Emittenten besteht. § 1 Abs 2 E-Geldgesetz 2010. Auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3, § 365m Rz 7, sprechen in diesem Kontext in ähnlicher Weise anschaulich davon, dass vom Begriff der „Zahlung in bar“ jede Geldtransaktion umfasst ist, die im Sinne der Motive der 4. Geldwäsche-RL die Herkunft der hingegebenen Geldsumme verschleiern hilft. AA Schrottmeyer/Gutmayer, Geldwäschebestimmungen der GewO unter Berücksichtigung der Änderungen durch die Geldwäsche-Novelle, ZWF 2018, 36 (37), die Bitcoins pauschal ausschließen. Soweit ersichtlich, liegt sonst keine (anderweitige) gesetzliche Definition von baren Zahlungen oder Ähnlichem vor. § 131 Abs 1 Z 3 BAO. Krit dazu Hilber, BMF: Kreditkartenzahlung nicht immer Barzahlung, ecolex 2017, 155 mwN, der (überzeugend) eine Kreditkartenzahlung als Einziehungsauftrag ansieht und nicht als Barzahlung.

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nach dem FM-GwG. Solche Zahlungsmittel rufen gleichsam bereits auf Bankkonten erliegende Werte ab, ohne dass sich darin das für einen Geldwäscher bestehende Risiko des Placements verwirklicht. Der Normzweck des § 365m1 Abs 2 Z 1 GewO steht daher der Einbeziehung von Bankomat- und Kreditkarten entgegen. Dass ein Antiquitätenhändler solcherart ein und dieselbe Zahlung nach der GewO und nach der BAO unterschiedlich einschätzen und behandeln muss, ist eine unliebsame Konsequenz. Letztlich kommt es auf eine Beurteilung im Einzelfall an, vor allem angesichts der kreativen und mit Sicherheit noch nicht abgeschlossenen Entwicklungen auf dem Zahlungsmittelmarkt. Man muss jeweils prüfen, ob und inwieweit auch andere geldwerte Substitute als „Zahlungen in bar“ iSd GewO anzusehen sind.59 Bloße Tauschgeschäfte dürften mE nicht (mehr) unter den Begriff der „Barzahlung“ fallen, auch wenn Ersatzvermögensbestandteile von ursprünglich kriminell erlangten Vermögenswerten geldwäschetauglich iSd § 165 StGB sind.60 Solche Geschäfte wären letztlich insb vom Wortlaut der GewO nicht gedeckt, auch wenn ein Geldwäscherisiko nicht ausgeschlossen werden kann. Würde der Tausch einer antiken Kommode gegen eine antike Standuhr einer „Zahlung in bar“ gleichkommen, würde das den eigentlichen Bedeutungsgehalt dieses Tatbestandsmerkmals contra legem ungebührlich erweitern. Die semantische Bedeutung des Merkmals „Zahlung in bar“ hat mE die Grenze für teleologische Erwägungen darzustellen, die sonst ins Uferlose führten. Es gäbe keine sinnvollen und zumutbaren Abgrenzungsmöglichkeiten für den Rechtsanwender mehr.61 Zudem bestünde beim bloßen Tausch das praktische Problem der einigermaßen objektiven Bewertung des eingetauschten Objekts. Subjektive Faktoren wie individuelle Vorlieben des Erstehers bzw dessen konkreten Hoffnungen in einen Weiterverkauf können dabei für die hier interessierende Problematik der Abgrenzung keine Rolle spielen. Hätte der Gesetzgeber dem Geldwäscheregime der GewO andere körperliche Sachen als Tauschobjekte unterziehen wollen, hätte er dies getan bzw tun müssen. Dass diese Abgrenzungsversuche einen durchaus formalistischen Ansatz in sich tragen mögen, wird nicht übersehen, ergibt sich aber aus der gesetzlichen Vorgabe. Die Sinnhaftigkeit solcher vom Gesetzgeber aufgezwungener interpre59

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Dass die Rechtsfindung für den Rechtsanwender mit einem hohen Aufwand, einem entsprechenden Risiko und einer merklichen Belastung verbunden sein kann, liegt auf der Hand. Empfohlen kann für Zweifelsfälle daher nur werden, auf nichtbaren Zahlungen zu bestehen und generell jegliche riskanten bzw unsauberen Zahlungsflüsse zu vermeiden bzw bedenkliche „Zahlungsmittel“ in dubio pro Rechtssicherheit abzulehnen. OGH 23. 8. 2017, 15 Os 55/17b; entspricht der hL, zB Kirchbacher in Höpfel/Ratz, WK StGB2 (Stand 1. 9. 2011) § 165 Rz 7. Verfassungsmäßige Bedenken wegen Unbestimmtheit des Tatbestands werden hier nicht weiter vertieft.

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Wirtschaftsstrafrecht

Anti-Geldwäsche-Compliance im Antiquitätenhandel

tativer Volten sei dahingestellt. Für die Zukunft ist aus Gründen der Rechtssicherheit eine legistische Klarstellung dahingehend zu erhoffen, welche modernen Zahlungsmittel bzw -varianten die Compliance-Pflichten auslösen oder eben nicht. 3.3.4. Sonstiges zur Anwendungsvoraussetzung

Das Merkmal von „Zahlungen in bar“ bedeutet nicht, dass der gesamte Preis auf diese Weise beglichen wird bzw werden muss. Das Gesetz stellt ganz abstrakt auf (implizit) jegliche „Zahlungen“ ab. Es reicht, wenn – zB in Form von An- oder Teilzahlungen – bare Geldmittel in zumindest dieser Höhe fließen, mögen weitere Zahlungsströme unbar erfolgen.62 Ob der Händler als Käufer oder Verkäufer auftritt, spielt übrigens keine Rolle.63 Auch das erschließt sich unzweifelhaft aus dem Gesetzeswortlaut sowie den Mat.64 Wie hoch der Anteil von Bargeldgeschäften oberhalb des Schwellenwerts am Gesamtumsatz der Handelsgewerbetreibenden ist, kann dahingestellt bleiben. Die gesetzlichen Anforderungen ändern sich dadurch nämlich nicht. Zudem lassen weder kriminologische noch normative Entwicklungen65 mittelfristig erwarten, dass der Anwendungsbereich der Geldwäsche-Compliance pro futuro reduziert wird. 3.3.5. Allgemeine Sorgfaltspflichten

Welcher eigenständige normative Gehalt angesichts der in Form der Erfüllung des Tatbestands des § 365m1 Abs 2 Z 1 GewO notwendigen „Einstiegsfrage“ § 365o Abs 2 GewO zukommt, erhellt sich nicht schlüssig. § 365o GewO ist (unrichtig, weil diese Bestimmung selbst gar keine Sorgfaltspflichten enthält) mit „Allgemeine Sorgfaltspflichten“ betitelt und bestimmt, dass die „in diesem Abschnitt vorgeschriebenen Pflichten“ nur in bestimmten Fällen bestehen, wozu insb folgender Fall zählt: „[…] im Falle von Handelsgewerbetreibenden einschließlich Versteigerern bei Abwicklung gelegentlicher Transaktionen in 62

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Vgl Fletzberger in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO (Stand 1. 1. 2015) § 365m Rz 24; Grabler/Stolzlechner/ Wendl, GewO3, § 365m Rz 7. Fletzberger in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO (Stand 1. 1. 2015) § 365m Rz 23; Hanusch, GewO (26. Lfg, April 2018) § 365m1 Rz 5. Arg: „tätigen oder entgegennehmen“ in § 365m Abs 2 Z 1 GewO. Vgl IA 549/A BlgNR 23. GP, 44. Der Schwellenwert in den Vorgängerbestimmungen zu § 365m1 Abs 2 Z 1 GewO, nämlich § 365m Abs 3 Z 1 GewO, war – konform mit den diesbezüglichen unionsrechtlichen Vorgaben – vormals mit 15.000 € angesetzt. Mit der 4. Geldwäsche-RL erfolgte eine Herabsetzung des Betrags, umgesetzt jüngst in BGBl I 2017/95 (dazu zB Hanusch, GewO [26. Lfg, April 2018] § 365m1 Rz 3 FN 12; vgl auch ErlRV 1667 BlgNR 25. GP, 2). Siehe dazu auch Art 2 Abs 1 Z e sowie ErwGr 6 zur 4. Geldwäsche-RL: „Um die Wachsamkeit zu erhöhen und die mit solchen Barzahlungen verbundenen Risiken zu mindern, sollten Personen, die mit Gütern handeln, die von dieser Richtlinie erfasst werden, wenn sie Barzahlungen von 10000 EUR oder mehr tätigen oder entgegennehmen. Die Mitgliedstaaten sollten niedrigere Schwellenwerte, zusätzliche generelle Barzahlungsbeschränkungen und weitere strengere Vorschriften erlassen können.“

bar in Höhe von 10000 Euro oder mehr, und zwar unabhängig davon, ob die Transaktion in einem einzigen Vorgang oder in mehreren Vorgängen, zwischen denen eine Verbindung zu bestehen scheint, getätigt wird.“66 Das entspricht aber im Wesentlichen bereits der Formulierung in § 365m1 Abs 2 Z 1 GewO, der einzige Unterschied besteht in der Wortfolge „Zahlungen von mindestens 10000 Euro in bar“ versus „Abwicklung gelegentlicher Transaktionen in bar in Höhe von 10000 Euro oder mehr“. § 365o Z 3 GewO scheint daher auf den ersten Blick redundant zu sein. § 365o GewO implementiert ua die seit jeher auf unionsrechtlicher Ebene bestehende Differenzierung zwischen Dauer- und Gelegenheitsgeschäften67 bzw setzt diese fort.68 Wenn aber ohnedies nur Bargeschäfte ab 10.000 € die grundsätzliche Anwendbarkeit des Anti-Geldwäscheregimes der GewO auslösen, ist offen, worauf sich § 365o Z 3 GewO dann überhaupt noch beziehen kann. Beide zitierten und hier im Vergleich gegenübergestellten Gesetzesstellen replizieren expressis verbis auf ein Gelegenheitsgeschäft im Sinne einer „Transaktion“. Dauerhafte Geschäftsbeziehungen69 von Handelsgewerbetreibenden kommen damit systemimmanent zB nicht als geldwäscherelevant in Frage, ist bei Begründung einer Geschäftsbeziehung ja zB noch nicht unbedingt bekannt, wie hoch die (zusammenhängenden) Transaktionen sein werden und ob damit der Schwellenwert von 10.000 € überschritten wird. Bei Betrachtung des Wortlauts von § 365o GewO liegt zudem nahe, dass auch andere Fälle des § 365o GewO, wie zB das Vorliegen eines entsprechenden Verdachts oder Zweifel an der Echtheit von Kundenidentifikationsdaten, für Handelsgewerbetreibende nicht maßgeblich sind. Und genau das ist die einzig naheliegende logische Schlussfolgerung. Am ehesten verständlich wird § 365o Z 3 GewO noch, wenn man diese Norm als eigenständiges Abgrenzungskriterium in Form eines im Vergleich zu § 365o Z 2 GewO geringeren Schwellenwerts für Handelsgewerbetreibende auffasst. Dass damit aber insgesamt eine verwirrende Legistik geschaffen wird, ist ein unangenehmer und wohl unbeabsichtigter Nebeneffekt, der de lege ferenda im Sinne einer Klarstellung bereinigt werden sollte. Es würde ausreichen, in § 365o Z 2 GewO einen kurzen Vorbehalt zu § 365m1 Abs 2 Z 1 GewO einzufügen und Z 3 in § 365o GewO zu streichen oder § 365o Z 3 GewO ausschließlich als Verweis auf § 365m1 Abs 2 Z 1 GewO zu gestalten.70 So oder so kann § 365o GewO aber nicht dazu dienen, die „Ein66 67

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§ 365o Z 3 GewO. Siehe schon Art 3 Abs 1 und 2 der 1. Geldwäsche-RL (Richtlinie 91/308/EWG des Rates vom 10. 6. 1991 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche, ABl L 166 vom 28. 6. 1991); dazu Wöß, Geldwäscherei, 205. Siehe Art 11 der 4. Geldwäsche-RL sowie ErlRV 1667 BlgNR 25. GP, 4. § 365o Z 1 GewO. ZB „im Falle des § 365m Abs 2 Z 1“.

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gangsbestimmung“ des § 365m1 Abs 2 Z 1 GewO in irgendeiner Weise zu konterkarieren und den Anwendungsbereich der Geldwäschebestimmungen für Handelsgewerbetreibende quasi auf Umwegen zu erweitern.

gen – also die Verwirklichung des Begriffs der Geldwäsche78 bzw der Terrorismusfinanzierung – zu prüfen und einzuschätzen. Das an sich ist bereits eine Herkulesaufgabe.

3.3.6. Konsequenz der „Eintrittsschwelle“ für Antiquitätenhändler

Es würde den Rahmen dieses Beitrags völlig sprengen, die einzelnen Compliance-Pflichten und die damit einhergehenden Anforderungen, aber auch Problemfälle und Zweifelsfragen, auch nur im Ansatz zu erörtern.79 Diese sind jedenfalls ebenso fordernd wie ernst zu nehmen. Sie umfassen das gesamte Spektrum des von der 4. Geldwäsche-RL vorgegebenen, großteils risikobasierten Instrumentariums (wie zB schriftliche Risikobewertung, Whistleblowing-Vorkehrung, Risikomanagement-System, Kunden- und PEP-Identifizierung, Bewertung und Überwachung der Geschäftsbeziehung, Auskunfts- und Zusammenarbeitspflichten, Verdachtsmeldung, Aufbewahrung, Schulungsmaßnahmen).80 Verstöße gegen die Compliance-Pflichten sind zum Teil gravierend pönalisiert.81

Der eigentliche Effekt des § 365m1 Abs 2 Z 1 GewO liegt darin, dass das gesamte Anti-Geldwäscheregime der GewO erst(mals) einsetzt, wenn eine Barzahlung von mindestens 10.000 € erfolgt. Das ist einigermaßen konsequent. Ein Textilhändler im Retail-Geschäft oder ein Trafikant werden die „Eintrittsschwelle“ zB kaum jemals erreichen. Damit realisiert sich dort auch kein Geldwäscherisiko. Diese „unterschwelligen“ Handelssektoren benötigen daher weder eine vorbeugende Risikoanalyse71 noch vorausschauende Strategien, Kontrollen und Verfahren.72 Präventive und allgemeine Maßnahmen, wie zB eine Risikoanalyse sind zwar grundsätzlich sinnvoll und schon aus Eigenschutz73 angezeigt, jedoch vorweg nicht verpflichtend. Ohne Vorausschau kann ein Händler im Compliance-Anlassfall indes ganz schön „ins Trudeln“ kommen. Ein geschäftlicher Weitblick und entsprechende Vorsorgemaßnahmen sind also zu empfehlen, sofern regelmäßig höhere Transaktionsvolumina zu erwarten sind. Für bestimmte Branchen – inklusive dem Antiquitätenhandel – liegt dies nahe.

3.3.8. Sorgfaltspflichten nach der GewO

▶ Auf den Punkt gebracht Der Antiquitätenmarkt ist per se geeignet, für Geldwäscheaktivitäten bzw sonstige kriminelle Aktivitäten in Anspruch genommen zu werden.82 Österreichische Antiquitätenhändler unterliegen iZm der Bekämpfung von Geldwäsche wie viele Gewerbetreibende anderer Sektoren auch (selbst bei unbefugter Gewerbeausübung) de jure und de facto83 einer durchaus strikten Regulierung. Hierfür, nämlich für die Anwendung der GewO in diesem Bereich, ist die gesetzliche Anwendungsschwelle (Barzahlung von zumindest 10.000 €) zu passieren. Die einschlägigen Bestimmungen der GewO fordern den Gewerbetreibenden nach dieser Hürde Vieles ab.

3.3.7. Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung als ComplianceAnknüpfungspunkte

Was unter Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu verstehen ist, definiert § 365n Z 1 und 2 GewO. Der gewerberechtliche Gesetzgeber hat sich dabei im Wesentlichen zu Verweisen auf die Straftatbestände der §§ 165 und 278d StGB entschlossen, geht aber darüber hinaus. Damit beschreitet er einen Mittelweg. Manche Materiengesetze74 finden mit bloßen Verweisen auf die Tatbestände das Auslangen,75 andere76 statuieren Definitionen sui generis. Die GewO ergänzt die Legaldefinitionen des StGB. Die ausdrückliche Nennung der Eigengeldwäsche könnte pro futuro entfallen, weil § 165 StGB auch diese bereits umfasst.77 Damit obliegt es dem Antiquitätenhändler im Anlassfall, diese Voraussetzun71 72 73

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Siehe § 365n1 Abs 1 GewO. Siehe § 365n1 Abs 2 GewO. Neben der Erfüllung berufsrechtlicher Sorgfaltspflichten sollte natürlich danach getrachtet werden, strafbare Beitragshandlungen zur Geldwäsche (§ 165 StGB) tunlichst zu vermeiden. Die nationale Umsetzung der 4. Geldwäsche-RL erfolgte in einzelnen (berufsrechtlichen) Materiengesetzen, wie zB der RAO, NO, GewO, WTBG, GSpG etc. Vgl dazu zB den Überblick in Bundeskriminalamt, Lagebericht, 8. Wie zB die RAO oder die NO. Wie zB das WTBG 2017 idF BGBl I 2017/137, worin offenkundig die Empfehlung Glasers, Neue Wege bei der Geldwäschebekämpfung, ZWF 2016, 10, umgesetzt ist. Vgl zB Fletzberger in Ennöckl/Raschauer/Wessely, GewO (Stand 1. 1. 2015) § 365n Rz 2 mwN.

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Dazu zB jüngst OGH 23. 8. 2017, 15 Os 55/17b; 13. 3. 2018, 11 Os 130/17b. Vgl dazu im Detail bereits Schrottmeyer/Gutmayer, ZWF 2018, 36. Vgl dazu zB WKO, Praxisfragen zu den Geldwäschebestimmungen nach der Gewerbeordnung 1994 – Checkliste/Leitfaden für Gewerbetreibende (Stand Februar 2018), www.wko.at/service/wirtschaftsrecht-gewerberecht/ praxisfragen-geldwaesche.pdf (Zugriff am 22. 11. 2018). § 366b GewO. Vgl Europäische Kommission, Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über die Bewertung der mit grenzüberschreitenden Tätigkeiten im Zusammenhang stehenden Risiken der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung für den Binnenmarkt, Brüssel, 26. 6. 2017, KOM(2017) 340 endg, 7, 20, 23. Der Österreichische Kunst- und Antiquitätenhandel hat sich wohl nicht zuletzt deshalb einem Ethikkodex unterworfen, dessen Einhaltung durch einen Ethikrat überwacht wird. Siehe WKO, Ethikkodex für den Kunst- und Antiquitätenhandel in Österreich, https://www.wko.at/ branchen/handel/juwelen-uhren-kunst-antiquitaetenbriefmarken/ethikkodex-fuer-den-kunst--und-anti quitaetenhandel.html (Zugriff am 22. 11. 2018).

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Die vertiefende Analyse

Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe im Kartellrecht

Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe im Kartellrecht Raphaela Bauer

Raphaela Bauer, LL.M. (WU) ist Universitätsassistentin am Institut für Österreichisches und Europäisches Wirtschaftsstrafrecht der WU Wien.

Die Geldbußentatbestände des europäischen und österreichischen Kartellrechts sehen für vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlungen gegen Art 101 AEUV bzw § 1 KartG 2005 die Verhängung von Geldbußen vor. Eine nähere Ausgestaltung allgemeiner Voraussetzungen für die Sanktionierung fehlt aber fast gänzlich. Anders als im Kriminalstrafrecht besitzt das Kartellrecht keinen Allgemeinen Teil. Auch die Rsp lässt es weitgehend offen, ob und unter welchen Voraussetzungen sich Unternehmen und Unternehmensvereinigungen im Kartellrecht etwa auf Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe berufen können. Dieser Beitrag geht nicht nur der Frage nach, ob einem Unternehmen als eigenständiges Rechtssubjekt selbst Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe zustehen, sondern auch, welche Ausnahmetatbestände überhaupt in Frage kommen. 1. Grundlegendes Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe sind aus dem Kriminalstrafrecht nicht wegzudenken. Diese Ausnahmeregelungen sind entweder gesetzlich normiert oder aber ungeschrieben und aus der gesamten Rechtsordnung abgeleitet.1 Im Kartellrecht fehlt es an einem sogenannten Allgemeinen Teil, in dem allgemeine Voraussetzungen für die Sanktionierung geregelt sind, daher auch an normierten Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen. Die Vorgaben im Kartellrecht sind „äußerst rudimentär“2, weshalb die Kartellbehörden und Gerichte im Wege der Auslegung entscheiden müssen, wie mit Ausnahmesituationen umzugehen ist. Durch die jahrzehntelange Rsp der Europäischen Kommission und des EuGH gibt es in vielen ungeregelten Bereichen bereits umfangreiche Vorgaben, an denen sich die Normunterworfenen orientieren können. So wurden zB in der Rechtssache Schenker eindeutige Aussagen in Bezug auf den Verbotsirrtum getroffen.3 Die Frage der Geltung von Rechtfertigungsund Entschuldigungsgründen ist hingegen weiterhin großteils ungeklärt. Hierbei zeigen sich auch die Herausforderungen der strafrechtlichen Weiterentwicklung der Unternehmensverantwortlichkeit. Viele der Zuwiderhandelnden 1 2 3

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Kienapfel/Höpfel/Kert, Strafrecht Allgemeiner Teil15 (2016) Z 14 Rz 1. OGH als Kartellobergericht (KOG) 26. 2. 1996, 16 Ok 8/95. EuGH 18. 6. 2013 Rs C-681/11, Schenker. Dieses Urteil wurde in der Literatur kritisch aufgenommen, siehe zB Kersting, Behandlung des unvermeidbaren Verbotsirrtums im europäischen Kartellrecht, WuW 2013, 845; Dannecker, Der Grundrechtsschutz im Kartellordnungswidrigkeitenrecht im Lichte der neueren Rechtsprechung des EuGH, NZKart 2015, 25; Brettel/ Thomas, Der Verbotsirrtum im europäischen und nationalen Kartellbußgeldrecht – Zugleich Besprechung des Schenker-Urteils des EuGH, ZWeR 2013, 272; Krenn, EuGH-Rs Schenker: Kein entschuldbarer Verbotsirrtum? RdW 2013, 651.

stützen sich auf klassische kriminalstrafrechtliche Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe. Diese wurden aber im Hinblick auf natürliche Personen entwickelt, weshalb sich nur eingeschränkte Möglichkeiten für deren Anwendung auf Unternehmen ergeben. Die Entwicklung unternehmensspezifischer Ausnahmetatbestände wäre somit ein notwendiger nächster Schritt. 2. Das Unternehmen als Bußgeldadressat im Kartellrecht Bei Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen im Kartellrecht ist besonderer Fokus darauf zu legen, dass die klassischen strafrechtlichen Ausnahmetatbestände idR auf die persönliche Situation natürlicher Personen abzielen. Adressaten der Kartellgeldbußenentscheidungen nach Art 23 VO 1/20034 bzw § 29 KartG 2005 sind aber Unternehmen und Unternehmensvereinigungen. IdR handelt es sich hierbei um juristische Personen. Neben der traditionellen Sanktionierung natürlicher Personen hat sich infolge der ständigen Weiterentwicklung von Rechtsgebieten eine neue Schiene herausgebildet, nämlich die Sanktionierung von Unternehmen. Daraus folgend ist es notwendig, dass Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe in Bezug auf das Unternehmen selbst geprüft werden. Würde man allein die Erfüllung eines Tatbestands für eine Geldbuße genügen lassen, so würde eine Berücksichtigung individueller – das Unternehmen selbst betreffende – Gesichtspunkte nicht möglich sein. Da der Tatbestand notwendigerweise abstrakt formuliert ist, würden bei fehlenden Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen von der Gesellschaft akzeptierte und nicht vorwerfbare Verhaltenswei4

VO (EG) 1/2003 des Rates vom 16. 12. 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl L 1 vom 4. 1. 2003, 1.

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Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe im Kartellrecht

sen mit strafwürdigen Verhaltensweisen gleichgestellt werden. Wie im Kriminalstrafrecht indiziert auch im Kartellrecht ein tatbestandsmäßiges Verhalten die Rechtswidrigkeit.5 Auf Ebene der Rechtswidrigkeit wird in Ausnahmefällen ein tatbestandsmäßiges Verhalten von der Rechtsordnung gebilligt und insgesamt nicht negativ bewertet, wenn ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Die Frage von Rechtfertigungsgründen stellt sich dann, wenn Interessen des Täters mit anderen Gegeninteressen kollidieren.6 Da der Bußgeldadressat das Unternehmen ist, sollen sich auch die Rechtfertigungsgründe auf das Unternehmen selbst beziehen. Es geht dabei um die Interessen des Unternehmens und nicht um die Interessen einer natürlichen Person. Somit kann es sachgerechter sein, wenn unabhängig vom zugerechneten Verhalten der natürlichen Personen geprüft wird, ob die besondere Ausnahmesituation auf das Unternehmen selbst zutrifft. Auf Ebene der Schuld stellt sich zunächst die Frage, ob das Unternehmen überhaupt eine eigene Schuld treffen kann. Unter Schuld versteht man im traditionellen Strafrecht die persönliche Vorwerfbarkeit eines Verhaltens.7 Einem Unternehmen kann aber naturgemäß kein persönlicher Schuldvorwurf gemacht werden. Allenfalls kann jedoch auf ein unternehmenseigenes Organisationsverschulden abgestellt werden. Dies bedeutet, dass dem Unternehmen eine fehlerhafte Unternehmensorganisation anzulasten ist, wenn es nicht alle Aufsichts- und Kontrollmaßnahmen getroffen hat, die die zugerechneten natürlichen Personen davon abhalten, gegen das Kartellrecht zu verstoßen.8 In einem nächsten Schritt sind mögliche Entschuldigungsgründe zu berücksichtigen. Ist der Täter aufgrund der besonderen Umstände subjektiv nicht in der Lage, rechtmäßig zu handeln, so kann in Ausnahmefällen die Schuld entfallen.9 Da bei der Sanktionierung von Unternehmen eine eigenständige Unternehmensverantwortlichkeit vorliegt, kann es sachgerechter sein, mögliche Entschuldigungsgründe in Bezug auf das Unternehmen selbst und nicht auf das zuge5

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Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker (Hrsg), EU-Wettbewerbsrecht5 (2012) Vor Art 23 f VO 1/2003 Rz 143; Gleiss/Hirsch, Komm zum EWG-Kartellrecht3 (1978) Art 15 VO 17 Rz 31; Tsolka, Der allgemeine Teil des europäischen supranationalen Strafrechts i.w.S. (1994) 163 f. Kienapfel/Höpfel/Kert, Strafrecht AT15, Z 5 Rz 2; Fuchs, Strafrecht Allgemeiner Teil I9 (2016) Kap 15 Rz 1 ff. Fuchs, Strafrecht AT I9, Kap 21 Rz 1. Siehe dazu Dannecker, Zur Notwendigkeit der Einführung kriminalrechtlicher Sanktionen gegen Verbände, GA 2001, 101 (112 f); Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen: internationale Entwicklung – nationale Konsequenzen, ÖJZ 1996, 211 (214 f); Hilf, Grundkonzept und Terminologie des österreichischen strafrechtlichen Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes (VbVG), NZWiSt 2016, 189 (190 ff); Kert, Verbandsverantwortlichkeit und Schuldgrundsatz, ÖZW 2018, 16 (21); McAllister, Die Kartellgeldbuße (2017) 104 ff. Kienapfel/Höpfel/Kert, AT15, Z 20 Rz 1.

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Die vertiefende Analyse

rechnete Verhalten der natürlichen Personen zu prüfen.10 3. Rechtfertigungsgründe im Kartellrecht Die europäischen Gerichte kennen die Geltung ungeschriebener Rechtfertigungsgründe als allgemeine Rechtsgrundsätze grundsätzlich an.11 Immer wieder werden in Kartellgeldbußenverfahren klassische strafrechtliche Rechtfertigungsgründe, wie zB Notwehr oder Notstand, geltend gemacht. Dabei verweigern die Gerichte aber idR ihre praktische Anwendung.12 Trotzdem lässt sich aus diesen Entscheidungen schließen, dass die Berechtigung zur Selbstverteidigung nicht nur natürlichen Personen, sondern auch Unternehmen zusteht.13 Da in den Rechtsordnungen immer häufiger Sanktionen gegen Unternehmen eingeführt werden und die bestehenden Regelungen dafür weiterentwickelt werden müssen, ist die grundsätzliche Anerkennung von Rechtfertigungsgründen im Kartellgeldbußenverfahren zu befürworten. 3.1. Notwehr

Der Rechtfertigungsgrund der Notwehr ist im Strafrecht der Mitgliedstaaten der Europäischen Union allgemein anerkannt. In verschiedenen Urteilen – zunächst in Bezug auf die Bewirtschaftungsvorschriften des Vertrags über die Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS) und später auch in Bezug auf die kartellrechtlichen Vorschriften14 – setzte sich der EuGH mit dem Einwand der Notwehr durch das zuwiderhandelnde Unternehmen auseinander. Dabei brachten die Betroffenen vor, dass sie die Zuwiderhandlungen gegen das Kartellrecht aufgrund rechtswidrigen Verhaltens anderer Konkurrenten,15 zur Vermeidung von Personalabbau, aufgrund einer Existenzbedrohung wegen der schwierigen Marktlage16 oder aufgrund unlauteren Wettbewerbs der Parallelimporteure17 10 11

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Vgl Kert, ÖZW 2018, 16 (23 f). Grundlegende Urteile dazu waren EuGH 12. 7. 1962, 16/61, Modena, 612, in dem die Notwehr näher geprüft wurde und 18. 3. 1980, verb Rs 154, 205, 206, 226–228, 263 und 264/78 sowie 39, 31, 83 und 85/79, Valsabbia I, Rn 137 ff, in dem die Rechtfertigungsgründe Notwehr, höhere Gewalt und Notstand näher untersucht wurden. Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, EUWettbewerbsrecht5, Vor Art 23 f VO 1/2003 Rz 158; Tiedemann, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Strafrecht, NJW 1993, 23 (29), spricht von „Null-Erfolgsquote“. Dannecker, Sanktionen und Grundsätze des Allgemeinen Teils im Wettbewerbsrecht der Europäischen Gemeinschaft, in Schünemann/Suárez González (Hrsg), Bausteine des europäischen Wirtschaftsstrafrechts (1994) 331 (338). Papakiriakou, Das Europäische Unternehmensstrafrecht in Kartellsachen (2002) 93 f. EuGH 12. 7. 1962, 16/61, Modena, 612. In diesem Urteil wurden jedoch noch Elemente von Notwehr und Notstand vermischt. EuGH 18. 3. 1980 verb Rs 154, 205, 206, 226–228, 263 und 264/78 sowie 39, 31, 83 und 85/79, Valsabbia I, 946 und Rz 137. EuGH 7. 6. 1983, verb Rs 100–103/80, Musique Diffusion Française, 1861 und Rn 88.

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Die vertiefende Analyse

Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe im Kartellrecht

begangen hätten und diese deshalb durch Notwehr gerechtfertigt seien.18 Der EuGH verlangt für den Rechtfertigungsgrund der Notwehr, dass die Handlung zur Verteidigung gegen einen rechtswidrigen Angriff unerlässlich ist.19 Eine genauere Ausgestaltung der Kriterien fehlt jedoch. Der EuGH verneint in seinen Urteilen meist die Unerlässlichkeit der Verteidigung und somit den Einwand der Notwehr. Die Unionsorgane interpretieren die Unerlässlichkeit nämlich sehr eng und erlauben eine Notwehrhandlung nur dann, wenn staatliche Hilfe zu spät käme.20 In jenen Fällen, in denen ein Angriff eines Mitbewerbers auf den Wettbewerb vorliegt, besteht die Möglichkeit, eine Abstellungsentscheidung gem Art 7 VO 1/2003 oder § 26 KartG 2005 zu beantragen oder eine einstweilige Maßnahme gem Art 8 VO 1/2003 anzuregen oder gem § 48 KartG 2005 zu beantragen. Aufgrund dieser Rechtswege besteht nach Ansicht der europäischen Gerichte praktisch kein Anwendungsbereich für das Notwehrrecht. Selbst wenn man annähme, dass behördliche oder gerichtliche Hilfe zu spät käme, wäre eine kartellrechtliche Zuwiderhandlung zur Verteidigung nur in beschränktem Maße unerlässlich. Ist durch den Angriff nämlich „lediglich“ der marktkonforme Wettbewerb verletzt, so wird der Angriff auf das Rechtsgut Wettbewerb21 durch die Zuwiderhandlung nicht dadurch abgewehrt, dass das sich auf die Notwehr stützende Unternehmen selbst gegen das Kartellrecht verstößt. Zweck der Notwehr ist aber gerade die Verteidigung eines Rechtsguts. Indem ein Unternehmen selbst gegen das Kartellrecht verstößt, wird der Wettbewerb noch mehr verzerrt und nicht geschützt. Eine Zuwiderhandlung kann jedoch unerlässlich zur Abwehr eines Angriffs sein, wenn auch andere Rechtsgüter, wie zB das eigene Vermögen, betroffen sind. 18

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Dannecker, Justification and Excuses in the European Community, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice (EJCCLCJ) 1993, 230 (233); siehe auch die Auflistung in Wagemann, Rechtfertigungsund Entschuldigungsgründe im Bußgeldrecht der Europäischen Gemeinschaften (1992) 88 ff. EuGH 12. 7. 1962,16/61, Modena, 612; 18. 3. 1980, verb Rs 154, 205, 206, 226–228, 263 und 264/78 sowie 39, 31, 83 und 85/79, Valsabbia I, 946 und Rn 138. COMP/31204, Meldoc, Rn 69; COMP/30350, Zinc Producer Group, Rn 73; COMP/33494, Scottish Salmon Board, Rn 24; COMP/33126 und 33322, Zement, Überschrift 53 Rn 8; EuGH 7. 6. 1983, verb Rs 100–103/80, Musique Diffusion Française, Rn 90; Tiedemann, NJW 1993, 23 (29); Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht5, Vor Art 23 f VO 1/ 2003 Rz 163. Dazu wird vertreten, dass der Wettbewerb ein notwehrfähiges Rechtsgut ist, weil jedes am Markt tätige Unternehmen ein Recht auf einen unverzerrten Wettbewerb hat. Es handelt sich somit nicht nur um eine Institution der Allgemeinheit, sondern auch um ein Individualrechtsgut. Siehe dazu Papakiriakou, Das Europäische Unternehmensstrafrecht, 101; Wagemann, Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe, 96 f; Tsolka, Der allgemeine Teil, 190 f.

IZm dem Notwehrrecht des Kartellgeldbußenrechts – und im Einklang mit dem Verständnis der österreichischen Rechtslage zur Notwehr im Strafrecht22 – wird vertreten, dass durch die Notwehrhandlung nur in die Rechtsgüter desjenigen eingegriffen werden darf, von dem der Angriff herrührt.23 Liegt der Angriff in einer (wettbewerbswidrigen) Handlung anderer Mitbewerber und bildet ein Unternehmen daraufhin aufgrund der Notlage ein Kartell, so greift es durch die Abwehrhandlung in das allgemeine Wettbewerbssystem ein. Dieses ist jedoch nicht der Angreifer. Es wird somit in Rechtsgüter eingegriffen, die nicht (nur) dem Angreifer, sondern (auch) der Allgemeinheit zuzurechnen sind.24 Für das Notwehrrecht bleiben im Kartellrecht somit keine Anwendungsmöglichkeiten, weil in diesen Konstellationen immer auch in ein Rechtsgut der Allgemeinheit eingegriffen wird und ein solcher Eingriff nicht durch Notwehr gedeckt ist. 3.2. Notstand

Auch der Notstand wird von den europäischen Unionsorganen als allgemeiner Rechtsgrundsatz anerkannt. Dieser erlaubt dabei auch einen Eingriff in Rechtsgüter unbeteiligter Dritter.25 Der Notstand wurde ebenfalls durch die Rsp des EuGH – zunächst wieder in Bezug auf die Regelungen des EGKS-Vertrags und später explizit in Bezug auf das Kartellrecht – entwickelt.26 Folgende Voraussetzungen werden für die erfolgreiche Einwendung des Notstands verlangt: Es muss a. eine unmittelbare Bedrohung durch eine ernste Gefahr bestehen und b. unmöglich sein, dieser Gefahr auf andere Weise als durch objektiv rechtswidriges Verhalten zu entgehen. Dabei muss c. die Gefahr so ernst sein, dass die Existenz des Rechtssubjekts auf dem Spiel steht und d. das Verhalten des Verpflichteten darf nicht zur Entstehung der Gefahrensituation beigetragen haben.27 Aufgrund fehlender dogmatischer Einordnung bleibt offen, ob der EuGH diesen Einwand als 22 23

24 25 26

27

Lewisch in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 3 Rz 99; Tipold in Leukauf/Steininger, StGB4 (2017) § 3 Rz 76. Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, EUWettbewerbsrecht5, Vor Art 23 f VO 1/2003 Rz 160; Dannecker, Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe, in Tiedemann (Hrsg), Wirtschaftsstrafrecht in der Europäischen Union (2002) 155. Papakiriakou, Das Europäische Unternehmensstrafrecht, 102 ff. Vgl Lewisch in Höpfel/Ratz, WK StGB2, Nach § 3 Rz 27. EuGH 12. 7. 1962, 16/61, Modena, 612; 18. 3. 1980, verb Rs 154, 205, 206, 226–228, 263 und 264/78 sowie 39, 31, 83 und 85/79, Valsabbia I, 946 f und Rn 142; 11. 12. 1980, 1252/79, Ferriere Lucchini, Rn 11 f; in Bezug auf das Wettbewerbsrecht EuGH 7. 6. 1983, verb Rs 100– 103/80, Musique Diffusion Française, 1861 und Rn 88 ff. Schlussanträge des GA Capotorti vom 5. 12. 1979, verb Rs 154, 205, 206, 226–228, 263 und 264/78 sowie 39, 31, 83 und 85/79, Valsabbia I, 1069.

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Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe im Kartellrecht

Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund ansieht. Auffällig ist dabei, dass der EuGH nicht wie im österreichischen Strafrecht einen Nachteil für irgendein Individualrechtsgut28 gelten lässt, sondern die Existenz des Unternehmens gefährdet sein muss. Die Möglichkeit einer erfolgreichen Berufung auf den Notstand wird im Kartellrecht somit massiv eingeschränkt. Der EuGH verneint dabei in den meisten Fällen die Existenzgefährdung der sich auf Notstand berufenden Unternehmen.29 Abgesehen davon gilt iZm dem Notstandsrecht der Grundsatz, dass wirtschaftliche Schwierigkeiten nicht durch Notstand auf die Allgemeinheit überwälzt werden dürfen.30 Im Wirtschaftsleben riskieren Unternehmen ihre Existenz und müssen auch die Folgen für negative Marktveränderungen tragen. So hat die Europäische Kommission in mehreren Entscheidungen ausgesprochen, dass eine „ernsthafte Störung des Marktes“ den Unternehmen nicht das Recht gäbe, „zur Behebung dieser Situation die Initiative zu einem Vertragsverstoß zu ergreifen oder daran teilzunehmen“.31 In Fällen allgemeiner Marktschwierigkeiten wird lediglich ein Milderungsgrund angewendet.32 Somit bleibt auch für diesen Rechtfertigungsgrund kein wesentlicher Anwendungsbereich im Kartellrecht. 3.3. Pflichtenkollision bzw hoheitliche Einwirkungen

Eine Pflichtenkollision ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter zwei oder mehrere Rechtspflichten erfüllen muss, diese jedoch nicht alle erfüllen kann. In solchen Fällen soll der Täter unter bestimmten Voraussetzungen gerechtfertigt sein, weil er ansonsten von der Rechtsordnung in eine ausweglose Situation gebracht wird.33 Diese Fälle werden im Kartellrecht auch unter dem Begriff „hoheitliche Einwirkungen“ zusammengefasst.34 28 29

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33 34

Kienapfel/Höpfel/Kert, Strafrecht AT15, Z 14 Rz 5. EuGH 18. 3. 1980, verb Rs 154, 205, 206, 226–228, 263 und 264/78 sowie 39, 31, 83 und 85/79, Valsabbia I, 946 f und Rn 143; 7. 6. 1983, verb Rs 100–103/80, Musique Diffusion Française, Rn 90; 11. 5. 1983, verb Rs 303 und 312/81, Klöckner I, Rn 42. Dannecker in Schünemann/Suárez González, Bausteine, 331 (339 f); Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht5, Vor Art 23 f VO 1/2003 Rz 166 f; Dannecker, EJCCLCJ 1993, 230 (240); McAllister, Kartellgeldbuße, 214; Zeder, Die österreichischen Kartellbußen am Maßstab des Kriminalrechts, in Schick/Hilf (Hrsg), Kartellstrafrecht (2007) 65 (85 f); Papakiriakou, Das Europäische Unternehmensstrafrecht, 112 f. COMP/27039, Pilzkonserven, IV Rn 2; so auch COMP/ 30188, Moët et Chandon, Rn 7, 12; COMP/30350, Zinc Producer Group, Rn 73; COMP/31204, Meldoc, Rn 79. Wagemann, Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe, 134; Dannecker/Fischer-Fritsch, Das EG-Kartellrecht in der Bußgeldpraxis (1989) 306, 310 f; Tsolka, Der allgemeine Teil, 208 ff. Vgl Fuchs, Strafrecht AT I9, Kap 18 Rz 1 f. Siehe zB Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht5, Vor Art 23 f Rz 179.

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Die vertiefende Analyse

Im Rahmen des Kartellrechts könnte ein solcher Konflikt dann vorliegen, wenn Unternehmen nationale Rechtsvorschriften einhalten müssen, die jedoch in Widerspruch zum Kartellrecht stehen. Dies liegt zB vor, wenn ein Unternehmen gewisse Preise aufgrund eines Auftrags einer Regulierungsbehörde einhalten muss, damit aber zwangsläufig gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung verstößt.35 Für den Zuwiderhandelnden gänzlich ausweglose Lagen werden von den Gerichten berücksichtigt und in der Folge wird von der Verhängung einer Kartellgeldbuße abgesehen. Dies wird damit begründet, dass die Wettbewerbsbeschränkung nicht die Ursache in selbständigen Verhaltensweisen der Unternehmen hat, sondern in staatlichen Vorschriften.36 In solch einer Zwangslage befand sich das Unternehmen SEITA im Jahr 1980. Dieses wurde von den französischen Behörden dazu gezwungen, Paralleleinfuhren von Konkurrenten aus anderen Mitgliedstaaten zu unterbinden und als Monopolist seine marktbeherrschende Stellung zu missbrauchen. Aufgrund dieser ausweglosen Lage wurde das Verfahren gegen SEITA eingestellt und keine Geldbuße verhängt.37 Anders gelagert sind Situationen, in denen die Unternehmen nicht durch nationale Vorschriften dazu gezwungen sind, sich wettbewerbswidrig zu verhalten, sondern ein solches Verhalten dadurch lediglich veranlasst oder erleichtert wird. Hier besteht weiterhin die Möglichkeit eines selbständigen und wettbewerbskonformen Verhaltens durch das Unternehmen.38 Die Gerichte berücksichtigen solche Situationen zwar als Milderungsgrund, lassen die Geldbuße aber nicht gänzlich entfallen.39 4. Entschuldigungsgründe im Kartellrecht – entschuldigender Notstand Eine Entscheidung eines europäischen oder österreichischen Gerichts, in der explizit ein Entschuldigungsgrund erwähnt wird, gibt es im Kartellrecht bis dato nicht. Spricht man einem Unternehmen eine eigene Unternehmensschuld zu, so muss diesem auch die Möglichkeit zuerkannt werden, unter gewissen Voraussetzungen nicht schuldhaft zu handeln. Insb ist hier an Notstandssituationen zu denken. 35 36 37

38 39

McAllister, Kartellgeldbuße, 214 f. EuGH 14. 10. 2010, C-280/08 P, Deutsche Telekom, Rn 80 ff mwN. Siehe dazu Dannecker/Fischer-Fritsch, EG-Kartellrecht, 105 f; Europäische Kommission, 10. Bericht über die Wettbewerbspolitik (1981) 85 ff, http://ec.europa.eu/ competition/publications/annual_report/ (Zugriff am 11. 12. 2018). EuGH 14. 10. 2010, C-280/08 P, Deutsche Telekom, Rn 80 ff mwN. ZB bei COMP/29883, UGEL/BNIC, Rn 77; EuGH 10. 12. 1985, verb Rs 240–242, 261, 262, 268 und 269/ 82, SSI, Rn 27 ff, 39; OGH als KOG 20. 12. 2004, 16 Ok 12/04.

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Die vertiefende Analyse

Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe im Kartellrecht

Merkmal des entschuldigenden Notstands im Kriminalstrafrecht ist, dass der Täter einem so starken psychischen Druck ausgesetzt ist, dass ihm ein rechtmäßiges Verhalten nicht zugemutet werden kann.40 Besonderes Augenmerk liegt dabei auf dem Zumutbarkeitskorrektiv. Der Täter ist nur dann entschuldigt, wenn auch von einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen in seiner Situation kein anderes Verhalten zu erwarten gewesen wäre.41 Im Kartellrecht ist dieser Entschuldigungsgrund wiederum nicht in Bezug auf das zugerechnete Verhalten der natürlichen Person, sondern in Bezug auf das Unternehmen selbst zu prüfen. Ausschlaggebend ist deshalb nicht die täterpsychische Disposition, sondern die Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens durch das Unternehmen.42 Es findet somit ein Vergleich mit einem „maßgerechten Unternehmen“ statt. Da die Gerichte Ausnahmeregelungen im Kartellrecht sehr restriktiv anwenden, ist es fraglich, ob angenommen werden kann, dass rechtskonforme Handlungsweisen für das Unternehmen unzumutbar sind.43 Diese Vermutung stützt sich auch auf eine Aussage des EuG: „Sie [die Klägerin] hätte nämlich, falls wirklich Druck auf sie ausgeübt worden sein sollte, dies bei den zuständigen Behörden zur Anzeige bringen und bei der Kommission eine Beschwerde […] einlegen können, anstatt sich an diesen Absprachen zu beteiligen.“44 Auch hier verweist das Gericht erneut auf die Inanspruchnahme behördlicher oder gerichtlicher Hilfe.45 Von Bedeutung wird wohl sein, ob diese Hilfe rechtzeitig und endgültig die Gefahr abwenden könnte. Besondere Bedeutung kommt der Frage zu, in welchen Grenzen ein wirtschaftlicher, entschuldigender Notstand von den europäischen Behörden und Gerichten überhaupt zugelassen werden würde. Im Kriminalstrafrecht kommt es dabei auf den Einzelfall an, wobei von der Rsp hohe Anforderungen an die Unmittelbarkeit und Bedeutsamkeit des wirtschaftlichen Nachteils gestellt werden.46 Die Literatur sieht demgegenüber auch bei der Gefahr vorübergehender Gewinneinbußen die Möglichkeit des entschuldigenden Notstands, sofern diese Einbußen für das Unternehmen bedeutend sind.47 Welcher Maßstab im Kartellrecht von den Ge40 41 42

43 44 45

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Fuchs, Strafrecht AT I9, Kap 24 Rz 1. Kienapfel/Höpfel/Kert, Strafrecht AT15, Z 20 Rz 20. Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, EUWettbewerbsrecht5, Vor Art 23 f Rz 211; Dannecker, EJCCLCJ 1993, 230 (244). McAllister, Kartellgeldbuße, 215 f. EuG 6. 4. 1995, T-149/89, Sotralentz, Rn 53. So auch in OGH 5. 12. 2002, 12 Os 107/01, mit Verweis auf andere Urteile, in denen die „Inanspruchnahme behördlicher Hilfe“ genannt wird. Kienapfel/Höpfel/Kert, Strafrecht AT15, Z 20 Rz 11; Kert in Kert/Kodek (Hrsg), Das große Handbuch Wirtschaftsstrafrecht (2016) Rz 1.36 mit Nachweisen zur Rsp. Höpfel in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 10 Rz 6; Kert in Kert/Kodek, HB Wirtschaftsstrafrecht, Rz 1.36.

richten gesetzt wird, bleibt offen. Naheliegend ist aber, dass – wie beim rechtfertigenden Notstand – eine Existenzbedrohung gefordert wird.48 Der entschuldigende Notstand wäre im Kartellrecht möglicherweise dort denkbar, wo kleinere und mittlere Unternehmen einem erheblichen Druck von Großunternehmen ausgesetzt sind und sich diesem mit ihrem Verhalten wettbewerbswidrig unterwerfen.49 Vor allem in vertikalen Verhältnissen kommen diese Fallkonstellationen in Betracht, bei denen Hersteller ihre wirtschaftlich abhängigen Vertragshändler durch Druck zu wettbewerbswidrigem Verhalten, zB zur Einhaltung bestimmter Mindestpreise, zwingen.50 In Fällen geringen Verschuldens und bei Handeln gegen eigene wirtschaftliche Interessen hat die Europäische Kommission deshalb auch schon auf die Verhängung einer Geldbuße verzichtet.51 Diese verlangt für die Geldbußenbefreiung für Situationen, in denen Druck ausgeübt wird, dass das Verhalten des Zuwiderhandelnden unerlässlich gewesen sein muss, „um einer ihm drohenden Gefahr zu begegnen, eine unmittelbare Bedrohung und eine akute Gefährdung bestanden hätten und keine andere zulässige Abwehrmöglichkeit vorhanden gewesen“ war.52 Von Bedeutung ist dieses Urteil, weil der Einwand nicht pauschal mit dem Hinweis auf behördliche oder gerichtliche Hilfe abgelehnt wurde, sondern tatsächlich eine inhaltliche Prüfung der Zwangslage stattfand.53 In einem anderen Urteil wird davon gesprochen, dass es den Händlern „möglich und zuzumuten“ war, sich anders zu verhalten und sich dem Druck zu wiedersetzen.54 Diese Wortwahl lässt vermuten, dass die subjektive Lage eines Unternehmens sehr wohl berücksichtigt werden kann. Verhängt die Europäische Kommission in solchen Fällen trotzdem eine Sanktion, so begnügt sie sich hier idR mit symbolischen Geldbußen. Dazu wird angenommen, dass damit nicht in erster Linie eine Sanktionierung der Händler bezweckt werden soll, sondern diese dazu angespornt werden sollen, kartellrechtswidrige Vereinbarungen anzuzeigen bzw durch 48

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So zB in OGH 5. 12. 2002, 12 Os 107/01. In diesem Urteil wurde eine wirtschaftlich schlechte Lage der Baufirmen für die Begründung einer Notstandssituation als nicht ausreichend angesehen und eine aktuell drohende Insolvenz nicht vorgebracht. Dannecker/Biermann in Immenga/Mestmäcker, EUWettbewerbsrecht5, Vor Art 23 f Rz 212; Dannecker, EJCCLCJ 1993, 230 (244); Dannecker/Fischer-Fritsch, EG-Kartellrecht, 313. Papakiriakou, Das Europäische Unternehmensstrafrecht, 266. COMP/30839, Sperry New Holland, Rn 62; COMP/ 31017, Fisher Price, Rn 26; COMP/35733, VW, Rn 208; COMP/29395, Windsurfing International, 18. Ausführungen der Europäischen Kommission in EuG 14. 5. 1998, T-308/94, Cascades, Rn 101. Papakiriakou, Das Europäische Unternehmensstrafrecht, 267 ff. COMP/29146, BMW Belgium, Rn 21.

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Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe im Kartellrecht

Verhandlungen mit dem mächtigeren Partner unter Hinweis auf die Kartellgeldbußen zu verhindern.55 Ob in diesen Drucksituationen von den Gerichten das Instrument des entschuldigenden Notstands angewendet wird, ist unklar, weil dies niemals ausdrücklich Erwähnung findet. Möglicherweise soll auch die Festlegung fixer Kriterien zulasten der Rechtssicherheit explizit vermieden werden, um sich so nicht selbst daran zu binden, sondern einzelfallbezogen flexibel entscheiden zu können. Am ehesten sind diese Fälle aber sehr wohl auf Schuldebene einzuordnen, weil die europäischen Organe hier – anders als bei den Rechtfertigungsgründen, bei denen es eher um eine objektive Abwägung der kollidierenden Interessen geht – auf die subjektive Lage des Unternehmens abstellen.56 Bejaht man das Bestehen einer eigenen Unternehmensschuld, ist eine Miteinbeziehung der konkreten Situation des Unternehmens jedenfalls zu befürworten. 5. Entwicklung eigener unternehmensspezifischer Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe Im Kartellrecht stützen sich die Zuwiderhandelnden oftmals auf klassische strafrechtliche Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe. Durch die Anerkennung dieser durch die Gerichte wird klar, dass auch Unternehmen solche Rechte zustehen.57 Hierbei stellt sich aber das Problem, dass Adressaten der Kartellgeldbuße nicht natürliche Personen, sondern Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen sind. Viele der kriminalstrafrechtlichen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe können aufgrund der Ausrichtung auf natürliche Personen vom Grunde her nicht einschlägig sein. Deshalb ist zu überlegen, eigene unternehmensspezifische Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe sowie möglicherweise sogar speziell auf das Kartell- und Wettbewerbsrecht ausgerichtete Instrumente zu entwickeln. Im Hinblick auf Rechtfertigungsgründe ist zu bezweifeln, dass der Gesetzgeber neue Ausnahmetatbestände im Kartellrecht schaffen wird. Mit Art 101 Abs 3 AEUV bzw § 2 KartG 2005 und den Gruppenfreistellungsverordnungen besteht ein Legalausnahmesystem, mit dem bereits Fälle berücksichtigt wurden, die mit der Rechtsordnung als vereinbar gelten. Hintergrund der Legalausnahme ist, dass in gewissen Situationen wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen zu besseren Ergebnissen führen.58 Im Rahmen dieser Beurteilung werden wettbewerbsfördernde und wettbewerbseinschrän55 56 57 58

Papakiriakou, Das Europäische Unternehmensstrafrecht, 270. Papakiriakou, Das Europäische Unternehmensstrafrecht, 265 f. Dannecker, EJCCLCJ 1993, 230 (245). Weiß in Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV5 (2016) Art 101 AEUV Rz 156.

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Die vertiefende Analyse

kende Kriterien gegeneinander abgewogen.59 Auch wenn dieser Vorgang als tatbestandsausschließend gilt,60 werden durch die Ausnahmesituation und die Abwägung verschiedener Interessen bestimmte wettbewerbsrechtliche Verhaltensweisen durch die Rechtsordnung gebilligt. Eine derartige Billigung stellt in der Sache eine Rechtfertigung dar. Im Hinblick auf Entschuldigungsgründe wäre eine nähere Auseinandersetzung mit Zumutbarkeitsüberlegungen zu befürworten, weil gerade kleinere Unternehmen in Zwangslagen geraten können, in denen ein wettbewerbskonformes Verhalten nicht zumutbar ist. Zu denken wäre außerdem an die Entwicklung unternehmensspezifischer Entschuldigungsgründe, die berücksichtigen, dass dem Unternehmen selbst ein rechtswidriges Verhalten zum Vorwurf gemacht werden kann. Wenn das Unternehmen nachweisen kann, alle ihm zuzurechnenden natürlichen Personen mit der gebotenen Sorgfalt ausgewählt und auch alle Kontroll- und Aufsichtsmaßnahmen gesetzt zu haben, um diese von kartellrechtswidrigen Handlungen abzuhalten, dann sollte für das Unternehmen ein Entschuldigungsgrund greifen, auch wenn das zugerechnete Verhalten einer natürlichen Person – egal ob Entscheidungsträger oder Mitarbeiter – einen Kartellrechtsverstoß darstellt. In der jetzigen Rsp wird dem Unternehmen das Verhalten eines weiten Kreises natürlicher Personen zugerechnet.61 Handeln diese kartellrechtswidrig, so kann über das Unternehmen eine Kartellgeldbuße verhängt werden. Es könnte jedoch sein, dass dem Unternehmen an sich kein Vorwurf gemacht werden kann. Beispiel In einem dreiköpfigen Vorstand ist Mitglied A für alle Angelegenheiten des Verkaufs zuständig und muss die Mitglieder B und C in wöchentlichen Sitzungen über die wichtigsten Veränderungen informieren. A täuscht dabei seine Vorstandskollegen darüber, dass die Verkaufspreise aufgrund erhöhter Nachfrage 59 60

61

Lübbig in Wiedemann (Hrsg), Kartellrecht3 (2016) § 8 Rz 67. Beim zuvor bestehenden System lag noch ein Rechtfertigungsgrund vor. Dabei musste von dem Unternehmen eine Freistellung beantragt werden, wobei das Verhalten erst nach Genehmigung zulässig war. Davor konnte – trotz Erfüllung der materiellrechtlichen Voraussetzung der Ausnahme – eine Geldbuße verhängt werden. Siehe dazu Tiedemann, Einführung und Allgemeiner Teil4 (2014) § 11 Rz 421; Gleiss/Hirsch, EWGKartellrecht3, Art 15 VO 17 Rz 31. Im europäischen Kartellrecht reicht die Berechtigung der natürlichen Person, für das Unternehmen zu handeln, siehe P. Kienapfel in Schröter/Jakob/Klotz/Mederer (Hrsg), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) Art 23 VO 1/2003 Rz 21 mit Nachweisen zur europäischen Rsp. Im österreichischen Kartellrecht muss die natürliche Person entweder in Wahrnehmung dienstlicher Aufgaben handeln oder das Verhalten beruht auf dienstlichen Weisungen, siehe RIS-Justiz RS0124134.

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Die vertiefende Analyse

Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe im Kartellrecht

angehoben wurden. In Wahrheit hat sich A jedoch mit den anderen Konkurrenzunternehmen über die Anhebung der Preise abgesprochen. Wegen der plausiblen Begründung gehen B und C diesem Umstand vorschriftsgemäß nicht weiter nach. Geht man davon aus, dass aufgrund der Täuschung durch A die Vorstandskollegen B und C gar nicht in der Lage waren, die tatsächlichen Umstände zu erkennen und die Begehung der Tat zu verhindern, ist es fraglich, ob überhaupt eine Aufsichtspflichtverletzung vorliegt, die die Verantwortlichkeit des Unternehmens begründen würde. Verneint man eine solche, erscheint die Verhängung einer Geldbuße gegen das Unternehmen nicht sachgerecht, sofern dem Unternehmen nicht die Auswahl eines ungeeigneten Vorstandsmitglieds vorzuwerfen ist.62

grund, könnten solche Exzesstaten von Mitarbeitern und Entscheidungsträgern nicht mehr zu einer Sanktionierung des Unternehmens führen.66 Voraussetzung für die Entschuldigung ist, dass das Unternehmen alles in seiner Macht stehende getan hat, um das rechtswidrige Verhalten seiner Unternehmensangehörigen zu vermeiden.67 Die Sanktionierungsmöglichkeiten von Unternehmen gebieten eine getrennte Betrachtung von natürlichen Personen und Unternehmen. Bei diesem Entschuldigungsgrund kann ein Vergleich mit einem anderen, maßgerechten Unternehmen angestellt werden: Hätte dieses unter Zugrundelegung aller Sorgfaltspflichten das Unrecht erkannt und entsprechend dieser Erkenntnis agieren können, so handelt das Unternehmen schuldhaft.

▶ Auf den Punkt gebracht

Ein für die Sanktionierung von Unternehmen denkbarer Entschuldigungsgrund könnte die „Unabwendbarkeit der Tat“ sein. Ein Schuldvorwurf setzt voraus, dass der Täter anders hätte handeln können.63 Im Zentrum steht dabei die Frage, ob es für das Unternehmen unter den konkreten Umständen möglich war, das Unrecht seines Verhaltens zu erkennen und entsprechend dieser Erkenntnis zu handeln.64 Wichtig ist, dass diese Frage tatsächlich in Bezug auf das Unternehmen als solches gestellt wird und nicht in Bezug auf die handelnde natürliche Person. Es findet somit ein Vergleich mit dem „maßgerechten Unternehmen“ statt.65 Der Schuldvorwurf in Bezug auf Unternehmen liegt in einem Organisationsverschulden, dh darin, dass das Unternehmen nicht alle Kontroll- und Aufsichtsmaßnahmen getroffen hat, um die zugerechneten natürlichen Personen von einem Kartellrechtsverstoß abzuhalten. Unter Umständen kann einem Unternehmen die Fähigkeit fehlen, das Unrecht der Tat zu erkennen und nach dieser Erkenntnis zu handeln, sodass es zwar allen Pflichten nachgekommen ist, aber trotzdem eine rechtswidrige Tat im Unternehmen begangen wurde. Hat zB ein einfacher Mitarbeiter in geheimer Weise kartellrechtswidrig gehandelt, wurden von den Führungskräften aber alle Kontrollmaßnahmen eingehalten und ist ihnen auch kein Auswahlverschulden anzulasten, so entfällt das Organisationsverschulden des Unternehmens. Zu diesem Ergebnis muss man auch kommen, wenn eine Führungskraft arglistig alle anderen Entscheidungsträger täuscht, sodass vom Unternehmen an sich kein anderes Verhalten zu erwarten gewesen wäre. Das Unternehmen hat in diesen Fällen alles Mögliche unternommen, um solche Verhaltensweisen zu unterbinden. Gäbe es einen derartigen Entschuldigungs62 63 64 65

20

Vgl Kert, ÖZW 2018, 16 (23 f). Vgl Moos in Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer, SbgK StGB, § 4 Rz 66. McAllister, Kartellgeldbuße, 107. Vgl Hilf, NZWiSt 2016, 189 (192).

In der Praxis berufen sich zuwiderhandelnde Unternehmen im Kartellrecht immer wieder auf klassische kriminalstrafrechtliche Rechtfertigungsgründe. Die vorangehende Analyse zeigt jedoch, dass sich diese nur bedingt für das Kartellrecht eignen, weil hier Geldbußenadressaten Unternehmen und Unternehmensvereinigungen sind, das Kriminalstrafrecht aber in erster Linie auf natürliche Personen abzielt. Bislang noch weitgehend ungeklärt ist die Frage, ob Entschuldigungsgründe im Kartellrecht greifen können. Gerade in vertikalen Lieferverhältnissen kann bei Druckausübung durch den mächtigeren Partner dem kleineren Abnehmer ein rechtmäßiges Verhalten unter Umständen nicht zumutbar sein. In solchen Fällen ist die Einbeziehung der subjektiven Lage des Unternehmens im Rahmen des entschuldigenden Notstands in die Geldbußenentscheidung zu erwägen. Angedacht werden kann außerdem die Entwicklung eigener unternehmensspezifischer Rechtfertigungs- und insb Entschuldigungsgründe, die berücksichtigen, dass Adressat der Kartellgeldbußenentscheidung Unternehmen und Unternehmensvereinigungen sind. Fehlt dem Unternehmen trotz Einhaltung aller Kontroll- und Aufsichtsmaßnahmen die Fähigkeit, das ihr zugerechnete kartellrechtswidrige Verhalten einer natürlichen Person zu erkennen und nach dieser Erkenntnis zu handeln, soll keine Geldbuße verhängt werden.

66 67

Siehe dazu auch McAllister, Kartellgeldbuße, 110. Vgl Vogel, Unrecht und Schuld in einem Unternehmensstrafrecht, in Kempf/Lüderssen/Volk (Hrsg), Unternehmensstrafrecht (2012) 205 (211).

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RL über die strafrechtliche Bekämpfung der Geldwäsche

Europastrafrecht

Die RL über die strafrechtliche Bekämpfung der Geldwäsche Severin Glaser / Robert Kert Schon seit einigen Jahren ist der Bereich der Geldwäsche Gegenstand vieler europäischer Initiativen. Vor diesem Hintergrund zeichnet sich das Jahr 2018 durch eine geradezu rekordverdächtige legislative Aktivität auf EU-Ebene aus, weil – neben dem Erlass der sekundärrechtlichen 2. Barmittel-VO1 und der zweimaligen Novellierung der tertiärrechtlichen Hochrisiko-VO – im November 2018 bereits die zweite einschlägige RL veröffentlicht wurde: Anders als die im Juni 2018 veröffentlichte 5. Geldwäsche-RL,2 die die 4. Geldwäsche-RL abändert, steht die neue RL 2018/16733 jedoch in keinem Aufbauverhältnis zur 4. oder 5. Geldwäsche-RL, weshalb sie auch nicht als „6. Geldwäsche-RL“ bezeichnet werden sollte. Ganz im Gegenteil befasst sie sich thematisch gar nicht mit der Geldwäscheprävention, sondern ist die erste RL, die sich um eine umfassende Harmonisierung des Geldwäschestraftatbestands in der EU bemüht. Die Mitgliedstaaten werden darin verpflichtet, verschiedene vorsätzliche Tathandlungen als Geldwäsche zu kriminalisieren, die teilweise über jene hinausgehen, die derzeit in § 165 Abs 1 und 2 StGB unter Strafe stehen. So sind etwa der Erwerb, der Besitz oder die Verwendung kontaminierter Vermögensgegenstände erfasst, allerdings nur, wenn bereits bei der Übernahme dieser Kenntnis von der kriminellen Herkunft der Vermögensgegenstände bestand (Art 3 Abs 1 lit c). Die anderen Tathandlungen umfassen einerseits den Umtausch oder Transfer (Art 3 Abs 1 lit a) und andererseits die Verheimlichung oder Verschleierung der wahren Natur, Herkunft, Lage, Verfügung oder Bewegung (Art 3 Abs 1 lit b) der kontaminierten Vermögensbestandteile, und zwar jeweils in Kenntnis ihrer kriminellen Herkunft. Im Fall des Umtausches und Transfers der Vermögensgegenstände besteht die Pflicht zur Kriminalisierung allerdings nur, soweit der Täter mit einem erweiterten Vorsatz handelt: Dieser bezieht sich entweder auf die Verheimlichung bzw Verschleierung des illegalen Ursprungs der Vermögensgegenstände oder auf die Begünstigung des Vortäters (Art 3 Abs 1 lit a). Während für die letztgenannten Tathandlungen grundsätzlich eine Verpflichtung zur Kriminalisierung der Eigengeldwäsche existiert, besteht eine solche nicht für den Erwerb, den Besitz oder die Verwendung kontaminierter Vermögensgegenstände (Art 3 Abs 5). 123

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VO (EU) 2018/1672 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. 10. 2018 über die Überwachung von Barmitteln, die in die Union oder aus der Union verbracht werden, und zur Aufhebung der VO (EG) 1889/ 2005, ABl L 284 vom 12. 11. 2018, 6. RL (EU) 2018/843 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. 5. 2018 zur Änderung der RL (EU) 2015/849 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung und zur Änderung der RL 2009/138/ EG und 2013/36/EU, ABl L 156 vom 19. 6. 2018, 43. RL (EU) 2018/1673 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. 10. 2018 über die strafrechtliche Bekämpfung der Geldwäsche, ABl L 284 vom 12. 11. 2018, 22.

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Schon bei der Nichterfassung der Eigengeldwäsche in Bezug auf die Tathandlungen des Erwerbs, des Besitzes und der Verwendung zeigt sich ein Unterschied des Geldwäschebegriffs der RL zu den Geldwäschebegriffen anderer EURechtsakte, wie etwa der 4. Geldwäsche-RL (Art 1 Abs 3), der nicht nur für die Geldwäscheprävention von Relevanz ist, sondern durch den Verweis des Art 4 Abs 1 PIF-RL in Bezug auf Straftaten zum Nachteil der finanziellen Interessen der EU als Vortaten auch für den strafrechtlichen Bereich von Bedeutung ist. Bemerkenswert ist der umfangreiche Vortatenkatalog der RL („kriminelle Tätigkeiten“, Art 2 Z 1): Dieser umfasst nicht nur die in ähnlicher Form bereits aus der 4. Geldwäsche-RL (Art 3 Z 4 lit f) bekannte Generalklausel, nach der entweder alle Straftaten mit einer Strafobergrenze von mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe oder einer Untergrenze von mehr als sechs Monaten Freiheitsstrafe Vortaten sein müssen, sondern überdies auch viele weitere explizit genannte Kategorien von Straftaten. Diese reichen von Wirtschaftsdelikten wie Betrug, Korruption oder Erpressung über Terrorismus, Menschenund Waffenhandel, Umweltkriminalität und Steuerstraftaten bis hin zur vorsätzlichen Tötung und schweren Körperverletzung. Als Strafdrohung ist eine Freiheitsstrafe im Höchstmaß von mindestens vier Jahren vorzusehen (Art 5 Abs 2). Besonders brisant ist, dass die Begehung der Geldwäsche durch einen Verpflichteten iSd 4. Geldwäsche-RL – also etwa durch einen Rechtsanwalt bei geldwäschegeneigten Geschäften nach § 8a Abs 1 RAO oder durch einen Wirtschaftstreuhänder – in Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit einen erschwerenden Umstand darstellen muss (Art 6 Abs 1 lit b), also wenn schon keine Verpflichtung zu einer Änderung des Strafsatzes oder -rahmens, so in Ansehung der Ausführungen des ErwGr 15 zumindest die Einführung eines entsprechenden Erschwerungsgrunds erfordert. Im österreichischen Strafrecht dürften größere Veränderungen anstehen. Die RL ist bis 3. 12. 2020 umzusetzen.

az. Prof. Dr. Severin Glaser arbeitet am Institut für Österreichisches und Europäisches Wirtschaftsstrafrecht der Wirtschaftsuniversität Wien.

Univ.-Prof. Dr. Robert Kert ist Vorstand des Instituts für Österreichisches und Europäisches Wirtschaftsstrafrecht der Wirtschaftsuniversität Wien.

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zwf_2019_h01.fm Seite 22 Mittwoch, 9. Januar 2019 10:04 10

Wirtschaftsstrafrecht

Aus der aktuellen Rechtsprechung

Aus der aktuellen Rechtsprechung Mario Schmieder / Norbert Wess Selbständige Strafbarkeit der Beteiligten; Verfolgungshindernisse ZWF 2019/1 § 13 StGB; §§ 5 Abs 3, 133 Abs 5, 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO; § 28a SMG OGH 9. 10. 2018, 14 Os 101/18m (RIS-Justiz RS0132243)

Verfolgungshindernisse wirken – sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt – nur für denjenigen Täter, bei dem sie vorliegen. Jenes des § 133 Abs 5 StPO, für das eine derartige Ausnahme nicht normiert ist, käme daher nur im Fall einer den Täter selbst betreffenden Beeinflussung durch eine Ermittlungsbehörde (zB im Wege einer Vertrauensperson oder eines verdeckten Ermittlers) – allenfalls nach Art einer (Ketten-)Bestimmung iSd § 12 Fall 2 StGB – zugute. Betrug ZWF 2019/2 § 146 StGB OGH 11. 9. 2018, 14 Os 11/18a (14 Os 99/18t) (RISJustiz RS0132241)

Betrug verlangt Identität von Getäuschtem und Verfügendem. Es ist hingegen nicht erforderlich, dass der Schaden beim Verfügenden eintritt; Schadensüberwälzung spielt keine Rolle. Betrug; Untreue ZWF 2019/3 §§ 146, 153 StGB OGH 11. 9. 2018, 14 Os 11/18a (14 Os 99/18t) (RISJustiz RS0132242)

Wird ein Schaden bereits durch das Verhalten des Getäuschten (und nicht erst durch nachträglichen Befugnismissbrauch) herbeigeführt, kommt nur Betrug in Betracht. Echte (Real-)Konkurrenz ist bei einem über den Betrug hinausgehenden, untreuespezifischen Schaden (eines Dritten) denkbar. Missbrauch der Amtsgewalt; Recht auf ein faires Verfahren ZWF 2019/4 Art 6 EMRK; § 302 Abs 1 StGB OGH 11. 9. 2018, 17 Os 12/18w (RIS-Justiz RS0132236)

Der Staat, dessen Interessen im Strafverfahren durch die StA vertreten werden, hat zwar ein faires Verfahren nach Art 6 EMRK zu gewährleisten, ihm selbst kommt aber ein dahingehendes Recht, das Bezugspunkt des Schädigungsvorsatzes sein könnte, nicht zu. Im gegenständlichen Verfahren wurde ein Richter wegen Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt. Er habe mit dem Vorsatz, dadurch den jeweiligen Angeklagten an seinem Recht auf ein faires Verfahren nach Art 6 EMRK und auf eine unmittelbare gerichtliche Beweisaufnahme in einer mündlichen Hauptverhandlung (vgl Art 90 Abs 1 B-VG) zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, indem er in drei Verfahren ohne die in § 427 StPO vorgesehenen Voraussetzungen in Abwesenheit des Angeklagten verhandelte und Zeugenaussagen unter Verletzung der Bestimmung des § 252 Abs 1 StPO verlas.

Literaturrundschau Mario Schmieder / Norbert Wess Grundrechtsschutz im Strafverfahren § 363a StPO; Art 140 B-VG; Art 4 EUV Schumann, Ein Spiel über Bande: Zum Diskurs der Höchstgerichte über den Grundrechtsschutz in Strafsachen, ÖJZ 2018, 850

Anlässlich eines jüngst ergangenen Schlussantrags des Generalanwalts in einem vom OGH in Strafsachen in Gang gesetzten Vorabentscheidungsverfahrens des EuGH setzt sich dieser Beitrag mit dem Verhältnis von Erneuerungsantrag an den OGH und Parteiantrag auf Normenkontrolle an den VfGH auseinander, um sich an-

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schließend dem von VfGH und OGH geführten Zuständigkeits- und Deutungsdiskurses zum Grundrechtsschutz zu widmen. Kronzeugenregelung § 209a StPO Nimmervoll, Die neue „große Kronzeugenregelung“ (2. Teil), JBl 2018, 696

Der zweite Teil des Beitrags über die im Zuge des StPRÄG II 2016 neu gestaltete „große Kronzeugenregelung“ behandelt insb die verbesserte Verfahrensstellung des Kronzeugen.

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zwf_2019_h01.fm Seite 23 Mittwoch, 9. Januar 2019 10:04 10

Die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG

Finanzstrafrecht

Die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG auf dem Prüfstand des VfGH Anmerkungen zu VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018 Johannes Prillinger / Sebastian Starl In seinem Erkenntnis vom 10. 10. 2018, E 2751/2018, setzte sich der VfGH mit der Abgabenerhöhung gem § 29 Abs 6 FinStrG idgF auseinander und bescheinigte ihr die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit. Dieser Beitrag greift die vom VfGH vorgetragene Argumentationslinie auf und beleuchtet diese kritisch aus dem Blickwinkel der EMRK. 1. Das Erkenntnis Der VfGH führt eingangs aus, dass es dahingestellt bleiben kann, ob es sich bei der Regelung des Strafaufhebungsgrunds der Selbstanzeige (und somit auch bei der Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG) um eine materiell-strafrechtliche Bestimmung im Schutzbereich des Art 7 EMRK handelt. Dies, zumal die Einführung des § 29 Abs 6 FinStrG iVm § 265 Abs 1w FinStrG ohnehin keine rückwirkende Abgabenerhöhung für Selbstanzeigen von Finanzvergehen bewirke und daher auch im Schutzbereich der EMRK dem Grunde nach schon kein Verstoß gegen Art 7 EMRK vorliegen kann.1 Eine Rückwirkung wird vom VfGH mit dem Argument verneint, dass die Abgabenerhöhung nicht auf bereits vor Inkrafttreten2 des § 29 Abs 6 FinStrG erstattete Selbstanzeigen anwendbar ist.3 Das von der beschwerdeführenden Partei vorgebrachte Argument, die Abgabenerhöhung führe für vor Inkrafttreten der Neuregelung begangene Finanzvergehen aufgrund der unterschiedslosen Anwendung der Übergangsbestimmung auf vor und nach Inkrafttreten begangene Finanzvergehen zu einer verfassungswidrig rückwirkenden Verschlechterung der Rechtslage, teilt der VfGH nicht. Nach der Rechtsauffassung des Gerichtshofs sei im Anwendungsbereich des Art 7 EMRK danach zu differenzieren, ob der Gesetzgeber eine Regelung für strafbefreiendes Nachtatverhalten oder Regelungen zum Sachverhalt der Tatbegehung (wie etwa betreffend der objektiven und subjektiven Tatseite eines Delikts, Rechtfertigungsgründe oder Schuldausschließungsgründe) treffen will.4 Es liege in der Rechtsnatur des Strafaufhebungsgrunds der Selbstanzeige, dass dieser seine Rechtswirkung (die Aufhebung der Strafbarkeit) nicht zum Tatzeitpunkt, sondern erst nach Verwirklichung der Tat – in jenem 1 2

3 4

VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018, Rz 26. Die Kundmachung erfolgte in BGBl I 2014/65 mit 11. 8. 2014. Nach der speziellen Übergangsbestimmung des § 265 Abs 1w FinStrG ist § 29 Abs 6 FinStrG auf Selbstanzeigen anzuwenden, die nach dem 30. 9. 2014 erstattet wurden. VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018, Rz 27. VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018, Rz 28.

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Zeitpunkt, in dem sich der Täter zur Erstattung einer Selbstanzeige entscheidet – entfaltet.5 Nach Auffassung des VfGH ist der Anwendungsbereich des Günstigkeitsvergleichs nach Art 7 EMRK im Hinblick auf die Ausgestaltung des Strafaufhebungsgrunds der Selbstanzeige nach § 29 FinStrG auf jene Fälle beschränkt, in denen das Nachtatverhalten bereits gesetzt wurde und nach Inkrafttreten einer Gesetzesänderung strengeren Anforderungen unterworfen wird.6 Daran anschließend geht der VfGH kurz auf Art 6 EMRK ein. Die Verfahrensgarantien des Art 6 EMRK beziehen sich nach Auffassung des VfGH nicht auf die Erstattung einer Selbstanzeige, unabhängig davon, ob sie anlässlich der Bekanntgabe einer finanzbehördlichen Überprüfung erstattet wird oder nicht.7 Der Gerichtshof hält hierzu fest, dass durch die Erstattung einer Selbstanzeige unter Erfüllung aller Voraussetzungen die Strafbarkeit beseitigt wird, bevor überhaupt eine Verfolgungshandlung gesetzt wird. Daraus folgernd kommt er zum Ergebnis, dass sich die Verfahrensgarantien des Art 6 EMRK nicht auf Selbstanzeigen vor einem finanzstrafrechtlichen Verfahren beziehen (weil Selbstanzeigen naturgemäß erstattet werden, bevor ein Finanzstrafverfahren eingeleitet wird). Weitere Ausführungen zu Art 6 EMRK – insb, ob die Abgabenerhöhung als „strafrechtliche Anklage“ iSd Art 6 EMRK zu qualifizieren ist – sind dem VfGH-Erkenntnis nicht zu entnehmen. Abschließend setzt sich der VfGH mit dem Gleichheitsgrundsatz auseinander. Der Gesetzgeber habe seinen – ihm bei der Ausgestaltung von Strafaufhebungsgründen im Finanzstrafrecht zukommenden – weiten rechtspolitischen Gestaltungsspielraum nicht überschritten.8 Die Regelung des § 29 Abs 6 FinStrG stelle sich weder im Hinblick auf die Bemessung der Abgabenerhöhung als überschießend noch hinsichtlich dessen Adressatenkreis als gleichheitswidrig dar. Vielmehr habe der Gesetzgeber mit den gestaffelten Prozentsätzen (5 %, 15 %, 20 %, 30 %) 5 6 7 8

Mag. Johannes Prillinger ist Steuerberater und Director bei LeitnerLeitner in Linz.

Sebastian Starl, LL.B.(WU) ist Senior Associate bei LeitnerLeitner in Wien.

VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018, Rz 29. VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018, Rz 30. VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018, Rz 34 f. VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018, Rz 36.

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Finanzstrafrecht

Die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG

eine hinreichend differenzierte Regelung geschaffen, die sich in die Systematik des § 29 FinStrG einfügt.9 Darüber hinaus sei dem Gesetzgeber auch nicht entgegenzutreten, wenn er die zur Anwendung kommenden Prozentsätze abhängig vom zur Anzeige gebrachten verkürzten Abgabenbetrag unterschiedlich regelt.10 Ebenso wenig sei aus Sicht des Gleichheitsgrundsatzes zu beanstanden, dass § 29 Abs 6 FinStrG die Abgabenerhöhung für die Selbstanzeige von vorsätzlich und grob fahrlässig begangenen Finanzvergehen gleichermaßen einbezieht und hinsichtlich der vorgesehenen Prozentsätze nicht auf die Schuld des Selbstanzeigers abstellt.11 Dies sei nach Auffassung des VfGH vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG keine Bestrafung darstellt, die eine Unterscheidung dieser Tätergruppen bedinge. Die Abgabenerhöhung trage alleine dem Umstand Rechnung, dass sich der Täter erst nach der finanzbehördlichen Ankündigung zur Selbstanzeige veranlasst sieht.12 2. Abgabenerhöhung gem § 29 Abs 6 FinStrG als „strafrechtliche Anklage“ iSd Art 6 EMRK Wann eine „strafrechtliche Anklage“ iSd Art 6 EMRK vorliegt, beurteilt der EGMR autonom und unabhängig von nationalen Kategorisierungen und Strafrechtsverständnissen.13 Die vom EGMR geprägte autonome Begriffsbildung soll verhindern, den einzelstaatlichen Gesetzgebern die Disposition über die Reichweite der Verfahrensgarantien des Art 6 EMRK zu überlassen. Nach der Rsp des EGMR hat die Abgrenzung nach den sogenannten Engel-Kriterien zu erfolgen:14  Zuordnung der Vorschrift nach nationalem Recht;  Natur des Vergehens;  Art und Schwere der Sanktion. Diese drei Kriterien sind alternativ zu verstehen, dh, es reicht prinzipiell aus, wenn eines der Kriterien erfüllt ist.15 Zwischen dem zweiten und dem dritten Kriterium bestehen jedoch Zusammenhänge, die sich in bestimmen Fällen, in denen die getrennte Prüfung beider Kriterien kein klares Ergebnis bringt, in einer kumulativen Betrachtungsweise beider Kriterien niederschlagen.16 Dem Bendenoun-Urteil des EMGR ist zu entnehmen, dass ua bei Sanktionen in Steuersachen auf beide Kriterien Bedacht zu nehmen ist 9 10 11 12 13 14 15 16

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VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018, Rz 37. VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018, Rz 38. VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018, Rz 39. VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018, Rz 40. Vgl EGMR 26. 3. 1982, Bsw-Nr 8269/78, Adolf gg Österreich, Rn 30. Siehe EGMR 8. 6. 1976, Bsw-Nr 5100/71, Engel ua gg Niederlande, Rn 83 ff. Siehe Grabenwarter/Pabel, EMRK6 (2016) § 24 Rz 19. Siehe Grabenwarter/Pabel, EMRK6, § 24 Rz 26.

(einerseits auf die Natur des Vergehens und andererseits auf die Art und Schwere der Sanktion).17 2.1. Zuordnung der Vorschrift nach nationalem Recht

Als erstes Kriterium gilt es zu prüfen, ob die betreffende Regelung dem Strafrechtssystem des betreffenden Staats angehört.18 Kommt man zum Ergebnis, dass die Vorschrift, mit der ein bestimmtes Vergehen sanktioniert wird, formell dem Strafrecht des betroffenen Staats zuzuordnen ist, ist der Anwendungsbereich des Art 6 EMRK eröffnet. Auf das Ergebnis der Prüfung des zweiten und dritten Kriteriums kommt es dann nicht mehr an. Nach § 29 Abs 6 letzter Satz FinStrG gilt die Abgabenerhöhung formell als Nebenanspruch iSd § 3 Abs 2 lit a BAO. Unter dem abgabenverfahrensrechtlichen Überbegriff der Nebenansprüche sind Geldleistungen zu verstehen, die kraft besonderer abgabengesetzlicher Vorschriften unter bestimmten Voraussetzungen neben der Abgabe (aber etwa auch ohne Rücksicht auf eine Abgabenpflicht) abgabentypisch zu entrichten sind.19 Abgabenerhöhungen – als ein Teilbereich von Nebenansprüchen – zielen ua auf Verstöße gegen Anzeigevorschriften ab.20 In diese Richtung zielt auch § 29 Abs 6 FinStrG, wonach „verspätetes“ (Selbst-)Anzeigen von grob fahrlässig oder vorsätzlich bewirkten Finanzvergehen mit einer Abgabenerhöhung sanktioniert sein kann (dazu ausführlich unten). Durch die Ausgestaltung als Nebenanspruch iSd § 3 Abs 2 lit a BAO ist die Abgabenerhöhung formell dem Abgabenrecht (und nicht dem Strafrecht) zuzuordnen.21 Mangels formeller Zuordnung zum Strafrecht, ist zu hinterfragen, ob die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG – iSd EGMR-Rsp – nach der Natur des Vergehens bzw der Art und Schwere der Sanktion in materieller Hinsicht dem Strafrecht zuzuordnen ist. 2.2. Natur des Vergehens

Bei Prüfung des zweiten Kriteriums, der Natur des Vergehens, kommt es auf den Inhalt der anzuwendenden Regelung an. Nach der EGMRRsp sind dabei der „allgemeine Charakter der Regel“ und der „präventive als auch repressive Zweck der Sanktion“ als konkretisierende Merkmale für die Natur des Vergehens in Betracht zu ziehen.22 Insofern ergeben sich sowohl aus der 17 18 19 20 21

22

Siehe EGMR 24. 2. 1994, Bsw-Nr 12547/86, Bendenoun gg Frankreich, Rn 47. Vgl Appel, Verfassung und Strafe (1998) 268 f. Siehe Stoll, BAO I (1994) 40. Siehe Stoll, BAO I, 42. AA Heber, Zuschlag von 25 % zur („Zweit“-)Selbstanzeige als Strafe iSd Art 6 EMRK, taxlex 2011, 14 (15), wonach § 29 Abs 6 FinStrG als Teil des FinStrG dem Nebenstrafrecht zuzuordnen ist und somit das erste Kriterium bejaht werden muss. Vgl EGMR 21. 2. 1984, Bsw-Nr 8544/79, Öztürk gg Deutschland, Rn 53.

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zwf_2019_h01.fm Seite 25 Mittwoch, 9. Januar 2019 10:04 10

Die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG

Tatbestandsseite als auch aus der Rechtsfolgenseite einer Vorschrift Hinweise auf die Natur des Vergehens. 2.2.1. Tatbestandsseite – Regelungsgegenstand bzw sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich

Auf der Tatbestandsseite sind der Regelungsgegenstand und im Besonderen der sachliche und persönliche Anwendungsbereich einer Regelung bedeutsam.23 Nach der EGMR-Rsp kommt es vor allem auf den Adressatenkreis – somit auf den persönlichen Anwendungsbereich – einer Regelung an, nämlich darauf, ob sich die Regelung an eine vorbestimmte Gruppe mit besonderem Status richtet oder alle Bürger gleichermaßen betrifft.24 Richtet sich die Regelung – wenigstens potenziell – an die Allgemeinheit, spricht dies für den strafrechtlichen Charakter des Vergehens.25 Die rechtzeitige Entrichtung der festgesetzten Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG ist Voraussetzung für die strafbefreiende Wirkung der Selbstanzeige. Bereits die bedingungslose Verknüpfung der Abgabenerhöhung mit dem Strafaufhebungsgrund der Selbstanzeige legt nahe, dass die Abgabenerhöhung vom Regelungsgegenstand aus betrachtet strafrechtlicher Natur ist. Nach den Mat erscheint es „nicht gerechtfertigt, Selbstanzeigen, die zu einem Zeitpunkt erstattet werden, in dem bei verständiger Würdigung der Sachlage mit der Tatentdeckung gerechnet werden muss, ohne zusätzliche Leistung strafbefreiende Wirkung zukommen zu lassen. Daher soll Selbstanzeigen, die anlässlich von finanzbehördlichen Nachschauen, Beschauen, Abfertigungen oder Prüfungen von Büchern oder Aufzeichnungen erstattet werden, die strafbefreiende Wirkung nur mehr bei Entrichtung eines Zuschlages der verkürzten Abgaben zuzuerkennen sein.“26 Das Ziel liegt den Mat zufolge in der Senkung der Anzahl von Selbstanzeigen für vorsätzlich oder grob fahrlässig begangene Finanzdelikte anlässlich von Prüfungsmaßnahmen. „Durch die Auferlegung eines Abgabenzuschlages“ soll weiters bezweckt werden, „sich rechtstreu zu verhalten oder gegebenenfalls mit einer Selbstanzeige nicht bis zu einer unmittelbar bevorstehenden Entdeckung zuzuwarten“.27 Die in den Mat verwendeten Schlagworte der Förderung „rechtstreuen Verhaltens“ und der „Auferlegung“ eines Zuschlags lassen einen strafrechtlichen Charakter der betreffenden Rechtsmaterie vermuten. Die Regelung richtet sich an jeden Abgabenpflichtigen, für den die Erstattung einer Selbstanzeige potenziell in Frage kommt und so23 24 25 26 27

mit ohne jeden Zweifel an die – vom EGMR geforderte – Allgemeinheit. 2.2.2. Rechtsfolgenseite – präventiver und repressiver Charakter der Sanktion

Auf der Rechtsfolgenseite ist der Zweck der Sanktion zu ergründen. Es kommt darauf an, ob die angedrohte Sanktion sowohl präventiven als auch repressiven Charakter hat. Um die Schwelle zum Strafrecht zu überschreiten, muss eine Sanktion – in den Worten des EGMR – „sowohl ahnden als auch abschrecken“ wollen.28 Das präventive Element der Sanktion beschränkt sich auf die abschreckende Wirkung. Eine solche Wirkung kann der Abgabenerhöhung gem § 29 Abs 6 FinStrG jedenfalls beschieden werden, zumal sowohl der Einzelne als auch die Allgemeinheit durch die drohende Sanktion von einem Zuwarten bzw Taktieren abgehalten bzw – anders ausgedrückt – „abgeschreckt“ und parallel dazu angehalten werden sollen, sich rechtstreu zu verhalten und jede Verfehlung sofort offenzulegen. Früher konnte man risikolos bis zu Beginn von abgabenrechtlichen Prüfungsmaßnahmen Selbstanzeige erstatten, sodass nach alter Rechtslage das Strafbarkeitsrisiko kalkulierbar war. Dem entgegenwirkend wurde die Abgabenerhöhung eingeführt, weil „die kostenlose Straffreiheit aufgrund einer Selbstanzeige für vorsätzlich oder grob fahrlässig begangene Finanzdelikte […] breites Unverständnis aus[löste]“.29 In den Mat selbst wird der Abgabenerhöhung somit ein präventiver Charakter attestiert. Im Hinblick auf das repressive Element geht es dem EGMR um die staatliche Reaktion auf ein in der Vergangenheit liegendes rechtswidriges Verhalten.30 Sanktionen mit bloß restitutivem Charakter – die also darauf gerichtet sind, den ursprünglichen, bei einer Rechtsverletzung bestehenden Zustand wieder herzustellen (zB Schadenersatzleistungen) – stellen keine strafrechtliche Anklage iSd Art 6 EMRK dar.31 Vor diesem Hintergrund muss man sich – vor allem bei Sanktionen in Steuersachen – mit der Frage auseinandersetzen, ob mit der Sanktion bloß Verwaltungsmehraufwand gedeckt werden soll oder diese über einen rein restitutiven Charakter hinausgeht. Die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG dient mit Zuschlagssätzen von bis zu 30 % in gesamthafter Betrachtung in jedem Fall nicht nur einem bloßen Abdecken von Verwaltungsmehraufwand, sondern schafft darüber hinausgehende Mehreinnahmen für den Staat. Aus den Mat geht dies sogar explizit hervor, indem zu den finanziellen Auswirkungen der Ab28

6

Siehe Grabenwarter/Pabel, EMRK , § 24 Rz 21. Vgl EGMR 22. 5. 1990, Bsw-Nr 11034/84, Weber gg Schweiz, Rn 33. Siehe Grabenwarter/Pabel, EMRK6, § 24 Rz 21. ErlRV 177 BlgNR 25. GP. ErlRV 177 BlgNR 25. GP, Vorblatt, 2 f.

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Finanzstrafrecht

29 30 31

Vgl Appel, Verfassung und Strafe, 271 mit Verweis auf EGMR 21. 2. 1984, Bsw-Nr 8544/79, Öztürk gg Deutschland, Rn 53. ErlRV 177 BlgNR 25. GP, Vorblatt, 2. Vgl Appel, Verfassung und Strafe, 271. Vgl Dannecker, Die Grenzen des sachlichen Anwendungsbereichs des Finanzstrafrechts, in Leitner (Hrsg), Finanzstrafrecht 2004 (2005) 67 (95).

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zwf_2019_h01.fm Seite 26 Mittwoch, 9. Januar 2019 10:04 10

Finanzstrafrecht

Die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG

gabenerhöhung ausgeführt wird, dass „Mehreinnahmen durch die vorgeschriebenen Zuschläge“ erwartet werden.32 Nach der EGMR-Rsp33 ist die Schuld als Voraussetzung für die Verhängung einer Sanktion ein Indikator für den repressiven Charakter einer Sanktion. Dennoch kann es für die Beurteilung des repressiven Charakters einer Sanktion keinesfalls alleine darauf ankommen, ob bei Verhängung einer Sanktion das Verschulden berücksichtigt wird oder nicht.34 Denn einerseits kann dem Gesetzgeber nicht die Befugnis zugebilligt werden, sich durch die Ausschaltung der Bedachtnahme auf das Verschuldenselement den zu gewährleistenden Verfahrensgarantien des Art 6 EMRK zu entziehen. Andererseits liegt in der Ausschaltung der Verschuldensprüfung – wie Stolzlechner zutreffend ausführt – vielmehr sogar eine Verschärfung der Strafsanktion.35 Zwar beinhaltet § 29 Abs 6 FinStrG zwei objektive Schuldkomponenten (Abgabenerhöhung nur bei vorsätzlich oder grob fahrlässig begangenen Finanzvergehen und Staffelung der Prozentsätze, je nachdem, wie viel verkürzt und offengelegt wurde), das individuelle Verschulden des Selbstanzeigers wird jedoch nicht berücksichtigt.36 Die die Abgabenerhöhung festsetzende Abgabenbehörde hat sich also nicht damit auseinanderzusetzen, inwieweit den Selbstanzeiger eine Schuld für die zu spät – erst anlässlich der Anmeldung oder sonstigen Bekanntgabe der Prüfungsmaßnahme – erstattete Selbstanzeige trifft (zB, ob die Selbstanzeige gemessen am Tatzeitpunkt geringfügig oder beträchtlich verspätet erstattet wurde oder ob der Selbstanzeiger bereits wiederholt anlässlich einer Prüfungsmaßnahme Selbstanzeige erstattet hat). Dem VfGH37 ist aus dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes beizupflichten, wenn er meint, dass es „dem Gesetzgeber bei der Regelung des 32 33

34

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26

ErlRV 177 BlgNR 25. GP, Vorblatt, 1 und 3 f. Vgl EGMR 10. 6. 1996, Bsw-Nr 19380/92, Benham gg Großbritannien, Rn 56; siehe dazu auch Meyer in Karpenstein/Mayer, EMRK2 (2015) Art 6 Rz 25. Siehe dazu Grabenwarter, Grundrechtliche Schranken des finanzstrafrechtlichen Sanktionensystems, in Leitner (Hrsg), Finanzstrafrecht 2005 (2006) 9 (23), der das Verschulden offenbar als maßgebendes Kriterium für die Beurteilung des repressiven Charakters einer Sanktion wertet. Siehe Stolzlechner, Verfassungsrechtliche Probleme der Gebührenerhöhung gemäß § 9 GebG, ÖStZ 1981, 286 (288). Vgl VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018, Rz 41, wonach „– im Unterschied zur Verhängung einer Strafe im (Finanz-)Strafverfahren – kein Verschulden des Anzeigers festgestellt“ wird; siehe in diesem Zusammenhang Althuber/Spornberger, FinStrG-Novelle 2014 – Verschärfungen bei Selbstanzeigen, ecolex 2014, 812 (814 f), zur Kritik an der Nichtberücksichtigung des Verschuldens und des nachträglichen Wohlverhaltens bei der „Strafbemessung“. Siehe VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018, Rz 41; Herbst, Verfassungsfragen zur Selbstanzeige, in Leitner/Brandl (Hrsg), Finanzstrafrecht 2017 (2018) 67 (100 f).

Strafaufhebungsgrundes frei [steht], diesen ohne Bedachtnahme auf das Verschulden des Selbstanzeigers für das freiwillig zur Anzeige gebrachte Finanzvergehen vorzusehen“, doch kann mit dem Ausschluss des Verschuldenselements mit Blick auf die EGMR-Rsp und den oben angeführten Argumenten keineswegs auf das Nichtvorliegen des repressiven Charakters der Abgabenerhöhung geschlossen werden. Die Abgabenerhöhung gem § 29 Abs 6 FinStrG stellt sich demgemäß – so wie auch die Gebührenerhöhung gem § 9 Abs 1 GebG – als objektive Säumnisfolge dar.38 Eine Reduktion der Abgabenerhöhung auf eine bloß objektive Säumnisfolge übersieht jedoch, dass eine Abgabenerhöhung schon dem Grunde nach nur bei einem Strafaufhebungsbedürfnis (sohin vorhandene subjektive Tatseite) verhängt werden kann und ihr sohin eine objektivierte tatbestandsmäßige Verschuldenskomponente inhärent ist. Bei bloßen – aus einem unverschuldeten oder leicht fahrlässigen Verhalten resultierenden – Berichtigungen anlässlich einer Prüfungsmaßnahme kommt demgegenüber keine Abgabenerhöhung zur Anwendung. Die gesetzestechnische Verknüpfung der Abgabenerhöhung mit der strafbefreienden Wirkung der Selbstanzeige zeigt deutlich den repressiven (ahndenden) Charakter iSd EGMRRsp. Scheitert die Selbstanzeige und liegt somit ein nicht strafbefreiendes „Geständnis“ vor, so gelangt keine Abgabenerhöhung zur Anwendung; sind die Voraussetzungen der Selbstanzeige hingegen erfüllt und liegt somit ein strafbefreiendes „Geständnis“ vor, verbleibt die Abgabenerhöhung als „Mindeststrafe“. Das von Herbst39 gegen einen repressiven Charakter vorgebrachte Argument, es werde niemand gezwungen, eine Selbstanzeige vorzunehmen, vermag nicht zu überzeugen. Dies, weil das die Abgabenerhöhung bedingende Unrecht – das Zuwarten bzw Taktieren – zu diesem Zeitpunkt ja bereits verwirklicht wurde und es mit Blick auf die drohenden Sanktionen in vielen Fällen keinen Unterschied macht, ob der Täter eine Selbstanzeige unter Entrichtung eines Zuschlags von bis zu 30 % erstattet oder eine Verurteilung wegen eines vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Finanzvergehens in Kauf nimmt.40 Insofern kann das Argument der Freiwilligkeit in dieser zwangsbehafteten Situation, in der sich der Täter zu entscheiden hat, ob er Selbstanzeige erstattet oder nicht, nicht vorgebracht werden. Das Argument der Freiwilligkeit greift auch insoweit zu kurz, als nach Ankündigung einer abgabenrechtlichen Prüfungsmaßnahme regel38 39

40

Vgl Stolzlechner, ÖStZ 1981, 286 (286). Siehe Herbst in Leitner/Brandl, Finanzstrafrecht 2017, 67 (100); auch der VfGH scheint in diese Richtung zu tendieren, indem er die Freiwilligkeit der Selbstanzeige ausdrücklich anspricht („freiwillig zur Anzeige gebrachte Finanzvergehen“). Vgl Althuber/Spornberger, ecolex 2014, 812 (814).

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Die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG

mäßig eine Selbstanzeige erstattet werden wird, wenn der Täter mit einer Aufdeckung des Finanzvergehens im Rahmen der abgabenrechtlichen Prüfung rechnet und sozusagen mit dem Rücken zur Wand steht. Gerade diesem Zuwarten bzw Taktieren bis auf den letzten Moment soll mit der Abgabenerhöhung begegnet werden. Darin liegt uE auch der pönalisierende Strafcharakter41 der Abgabenerhöhung, der sie von anderen abgabenrechtlichen Nebenansprüchen unterscheidet. Der die Abgabenerhöhung rechtfertigende Unrechtsgehalt ist dabei nicht in der Begehung des Finanzvergehens als solches zu erblicken, sondern im taktierenden Einsatz der Selbstanzeige. Vor dem Hintergrund, dass dieser spezifische Unrechtsgehalt für vorsätzliche und grob fahrlässig begangene Finanzvergehen als gleich hoch bewertet werden kann, ist die unterschiedslose Staffelung der Mehrbeträge für vorsätzliche und grob fahrlässig begangene Finanzvergehen zwar aus gleichheitsrechtlicher Sicht – wenn auch mit anderer Begründung als der VfGH42 – als sachlich gerechtfertigte Differenzierung anzusehen, jedoch führt dies nicht zum Entfall des repressiven Charakters aus dem Blickwinkel der EMRK.43 2.3. Art und Schwere der Sanktion

Wie eingangs bereits erwähnt, ist dem Bendenoun-Urteil zufolge bei Sanktionen in Steuersachen auf das zweite und das dritte Kriterium kumulativ Bedacht zu nehmen. Ohne hiervon abzuweichen, bekräftigte der EGMR in darauffolgenden Urteilen,44 in denen es ebenso um Sanktionen im Steuerbereich – genauer gesagt um Steuerzuschläge – ging, dass der Anwendungsbereich von Art 6 EMRK auch dann eröffnet ist, wenn die Sanktion – trotz fehlender Schwere – strafrechtlichen, also präventiven und repressiven Charakter hat.45 Ungeachtet dessen wird in der Folge näher auf das dritte Kriterium, die Art und Schwere der Sanktion, eingegangen. Das dritte Kriterium hängt eng mit dem zweiten Kriterium zusammen, insb mit seinem rechtsfolgenbezogenen Teil. Es geht hier um die (potenziellen) Auswirkungen der Sanktion, die von der Art der Sanktion, der abstrakten Sanktionsdrohung und den Modalitäten ihrer Vollstreckung abhängen.46 41 42 43 44

45

Siehe in diesem Zusammenhang Stolzlechner, ÖStZ 1981, 286 (290 f). VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018, Rz 37. Im Ergebnis auch Leitner/Brandl, Neue Einschränkungen der Selbstanzeige! SWK 19/2014, 860 (863). Der Auffassung des bereits zitierten Öztürk-Urteils folgend: EGMR 23. 7. 2002, Bsw-Nr 34919/97, Janosevic gg Schweden; 23. 11. 2006, Bsw-Nr 73053/01, Jussila gg Finnland; im Fall Morel gg Frankreich (6. 6. 2000, BswNr 34130/96), in dem es ebenso wie in den beiden zuvor zitierten Fällen um Steuerzuschläge ging, hatte der EGMR noch entschieden, dass dem Kriterium der Art und Schwere der Sanktion umfassende Bedeutung zukommt. Vgl Meyer in Karpenstein/Mayer, EMRK2, Art 6 Rz 27.

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Finanzstrafrecht

Bei der Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG handelt es sich um einen mittels Bescheids festzusetzenden (Steuer-)Zuschlag, der bezüglich seiner Höhe abhängig ist von dem sich aus der Selbstanzeige ergebenden Mehrbetrag. Althuber/Spornberger merken an, dass dieser Zuschlag wirtschaftlich betrachtet eine Geldstrafe darstellt, weshalb man auch von einem „Strafzuschlag“ sprechen kann.47 Im Hinblick auf die gestaffelten Zuschläge ergibt sich die abstrakte Sanktionsdrohung aus einem prozentuellen Anteil (5 %, 15 %, 20 %, 30 %) des sich aus der Selbstanzeige ergebenden Mehrbetrags. Bei sehr geringen Mehrbeträgen unter 33.000 € (Zuschlagssatz iHv 5 %) kann die Schwere der Sanktion unter Umständen verneint werden, weil sich der hier festzusetzende Zuschlag für den Selbstanzeiger als keine – vom EGMR geforderte – „schwerwiegende Konsequenz“ darstellt. Es ist allerdings auch beim Mindestzuschlagssatz von 5 % zu beachten, dass dieser bereits der gesetzlichen Mindeststrafe bei bestimmten Finanzvergehen (zB § 49 FinStrG) entspricht. Mit Blick auf die Judikatur des EGMR erreicht ein Zuschlagssatz iHv 15 % (zumal erst anwendbar ab einem Mehrbetrag von über 33.000 €)48 jedenfalls die geforderte Schwere der Sanktion.49 2.4. Begriff der Anklage

Eine Anklage iSd Art 6 EMRK liegt nach der EGMR-Rsp ab jenem Zeitpunkt vor, in dem der Betroffene durch die zuständige Behörde offiziell benachrichtigt bzw ihm amtlich mitgeteilt wird, dass ihm die Begehung einer Straftat vorgeworfen wird.50 Das der Anklage zugrunde liegenden Verfahren muss darauf gerichtet sein, die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Angeklagten zu klären und verbindlich festzustellen. Verfahrensgegenstand ist somit die Entscheidung über die strafrechtliche Anklage selbst. Nicht für erforderlich angesehen wird dabei die Feststellung der Schuld oder Nichtschuld des Angeklagten.51 Die Abgabenerhöhung gem § 29 Abs 6 FinStrG wird – sofern alle Voraussetzungen hierfür erfüllt sind – mit Bescheid von der Abgabenbehörde festgesetzt. Die Abgabenbehörde hat sich im Verfahren im Vorfeld der Bescheiderlassung ua mit der Vorfrage auseinanderzusetzen, ob der Selbstanzeige ein vorsätzliches 46 47 48

49 50 51

Vgl Grabenwarter/Pabel, EMRK6, § 24 Rz 22. Siehe Althuber/Spornberger, ecolex 2014, 812 (813). Anm: Bei einem sich durch die Selbstanzeige ergebenden Mehrbetrag von 33.001 € beträgt der Zuschlag bereits 4.950,15 €. Siehe FN 44. EGMR 27. 2. 1980, Bsw-Nr 6903/75, Deweer gg Belgien, Rn 44. Siehe ausdrücklich Appel, Verfassung und Strafe, 284, wonach sich das Kriterium der Schuldfeststellung aus der EGMR-Rsp nicht ableiten lässt; aM offenbar Grabenwarter/Pabel, EMRK6, § 24 Rz 28, wonach „mithin die Entscheidung über die Schuld oder Nichtschuld des Angeklagten“ zu treffen sei.

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Finanzstrafrecht

Die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG

oder grob fahrlässiges Finanzvergehen zugrunde liegt.52 Insofern hat die Abgabenbehörde zumindest eine Schuldkomponente in ihrer Entscheidung zu berücksichtigen. Dennoch bleibt eine Entscheidung über das individuelle Verschulden des Selbstanzeigers an der zu spät erstatteten Selbstanzeige aus, was aber der Klassifizierung als Anklage iSd Art 6 EMRK – wie oben angemerkt – ohnehin nicht abträglich ist. Durch die Erlassung des Bescheids wird dem Selbstanzeiger amtlich mitgeteilt bzw vorgeworfen, er habe sich in der Vergangenheit nicht rechtstreu verhalten und Verfehlungen nicht sofort offengelegt, sondern mit der Erstattung der Selbstanzeige zugewartet und zu taktieren begonnen. Es verbleibt kein Zweifel, hierin eine Anklage iSd Art 6 EMRK zu sehen.53 Insofern kann zusammenfassend festgehalten werden, dass die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG als strafrechtliche Anklage iSd Art 6 EMRK zu qualifizieren ist. 3. Gebotene Beachtung der Verfahrensgarantien des Art 6 EMRK Der VfGH hält im gegenständlichen Erkenntnis fest, dass sich die Verfahrensgarantien des Art 6 EMRK nicht auf die Erstattung einer Selbstanzeige vor Einleitung eines Finanzstrafverfahrens beziehen und führt in diesem Sinne später fort, dass es dem Gesetzgeber bei der Regelung des Strafaufhebungsgrunds freisteht, diesen ohne Bedachtnahme auf das Verschulden des Selbstanzeigers für das freiwillig zur Anzeige gebrachte Finanzvergehen vorzusehen. Wie oben dargelegt ist die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG – sei sie auch als zusätzliche Voraussetzung für die strafbefreiende Wirkung der Selbstanzeige vorgesehen – gesondert betrachtet als strafrechtliche Anklage iSd Art 6 EMRK zu qualifizieren. Daraus folgt, dass den Verfahrensgarantien des Art 6 EMRK im Verfahren über die Festsetzung der Abgabenerhöhung entsprechend Rechnung getragen werden muss. In Betracht kommt dabei insb eine mögliche Unvereinbarkeit des § 29 Abs 6 FinStrG mit dem durch Art 6 Abs 2 EMRK gewährleisteten Prinzip der Unschuldsvermutung. Die Unschuldsvermutung verlangt, dass Angeklagte – also Personen, die iZm strafrechtlichen Anklagen stehen – bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld als unschuldig anzusehen sind. Die Strafverfolgungsbehörden tragen die Darlegungs- und Beweislast für die Schuld des Angeklagten. Gesetzliche Beweislastregelungen zu Ungunsten des Angeklagten sind zwar unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, doch muss der Angeklagte in jedem Fall eine angemessene Möglichkeit zum Gegenbeweis haben.54 Darüber hinaus darf die Strafbarkeit 52

53

28

Vgl Reger, Abgabenerhöhungen und Strafaufhebung, in Koran/Moser (Hrsg), Die BAO im Zentrum der Finanzverwaltung, FS Ritz (2015) 255 (259). Vgl dahingehend zur alten Rechtslage bereits Heber, taxlex 2011, 14 (16).

eines Tuns oder Unterlassens nicht allein an die objektive Erfüllung eines gesetzlichen Tatbestands geknüpft sein. Vielmehr muss im Einzelfall geprüft werden, ob dem Angeklagten in subjektiver Hinsicht ein Schuldvorwurf zu machen ist.55 Vor dem Hintergrund, dass bei Festsetzung der Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG das individuelle Verschulden des Selbstanzeigers nicht berücksichtigt wird, müssen weitergehende Überlegungen zur Unschuldsvermutung nach Art 6 Abs 2 EMRK angestellt werden. Dem Selbstanzeiger, der die Entrichtung der Abgabenerhöhung mittels Bescheids angeordnet bekommt, wird von der Abgabenbehörde schuldhaftes Verhalten im Hinblick auf die verspätete Selbstanzeigeerstattung praktisch unterstellt und es bietet sich auch in einem darauffolgenden (Beschwerde-)Verfahren keine Möglichkeit, dem – durch Erbringung eines Gegenbeweises – entgegenzutreten. Insofern widerspricht die Regelung des § 29 Abs 6 FinStrG der Unschuldsvermutung gem Art 6 Abs 2 EMRK.56 4. Das verfassungsgesetzliche Rückwirkungsverbot gem Art 7 EMRK Das Rückwirkungsverbot gem Art 7 EMRK besagt zum einen, dass niemand wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden darf, die zur Zeit ihrer Begehung nicht strafbar war. Zum anderen darf keine schwerere als die zur Zeit der Begehung angedrohte Strafe verhängt werden. Daraus ergibt sich für den einfachen Gesetzgeber das Verbot, Handlungen und Unterlassungen rückwirkend unter Strafe zu stellen und Strafen rückwirkend zu erhöhen. Der sachliche Anwendungsbereich des Art 7 EMRK erfasst strafrechtliche Verfahren und Tatbestände iSd Art 6 EMRK.57 Insofern ist auch die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG als strafrechtliche Anklage iSd Art 6 EMRK am Rückwirkungsverbot zu messen. Die vom VfGH aufgeworfene Frage, ob die Regelung des Strafaufhebungsgrunds der Selbstanzeige gem § 29 FinStrG samt seinem Abs 6 eine materiellstrafrechtliche Bestimmung im Schutzbereich des Art 7 EMRK darstellt, kann somit bereits aufgrund des Vorliegens einer strafrechtlichen Anklage iSd Art 6 EMRK dahingestellt bleiben.58 Nach Auffassung des VfGH bewirkt die Einführung des § 29 Abs 6 FinStrG iVm § 265 Abs 1w FinStrG keine rückwirkende Abgaben54 55

56 57

Vgl dahingehend EGMR 23. 7. 2002, Bsw-Nr 34619/97, Janosevic gg Schweden, Rn 101. Siehe Peukert in Frowein/Peukert, EMRK3 (2009) Art 6 Rz 158 mit Verweis auf EGMR 7. 10. 1988, Bsw-Nr 10519/83, Salabiaku gg Frankreich; siehe dazu auch Meyer in Karpenstein/Mayer, EMRK2, Art 6 Rz 161, wonach es im Hinblick auf unterschiedliche Meinungen in der Literatur zweifelhaft ist, ob die Unschuldsvermutung ein Schuldstrafrecht verlangt. Siehe insofern zu § 9 GebG auch Stolzlechner, ÖStZ 1981, 286 (293). Vgl Grabenwarter/Pabel, EMRK6, § 24 Rz 147 sowie Sinner in Karpenstein/Mayer, EMRK2 (2015) Art 7 Rz 7.

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Die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG

ergangenen EGMR-Urteilen kann eine derartige Differenzierung nicht entnommen werden. Im Gegenteil, der formalen gesetzestechnischen Ausgestaltung der jeweiligen nationalen Strafrechtsordnung wird in der Judikatur des EGMR regelmäßig keine Bedeutung beigemessen, weil der EMRK ein autonomes Begriffsverständnis zugrunde liegt. Gegen ein Abstellen auf den Erstattungszeitpunkt der Selbstanzeige spricht zum einen der Wortlaut des Art 7 EMRK, wonach es für die Beurteilung einer rückwirkenden Strafbarkeitsbegründung bzw Strafschärfung auf die „Zeit der Begehung“ (Tatzeitpunkt) ankommt. Neben dem Wortlaut spricht auch der Art 7 EMRK inhärente Berechenbarkeits- und Vertrauensgrundsatz60 gegen ein Abstellen auf den Erstattungszeitpunkt. Ein Täter kann die Folgen seiner Tat nur dann einschätzen, wenn er zum Zeitpunkt der Tat auch weiß, ob und in welcher Form er die Strafbarkeit wieder beseitigen kann.61 Die Mat zur Abgabenerhöhung führen selbst an, dass die Verteuerung der Selbstanzeige ein geeignetes Mittel darstellt, um potenzielle Täter von der Begehung eines Finanzvergehens abzuhalten. Schon aus diesem Grund vermag die vom VfGH vorgenommene Differenzierung zwischen Tat- und Nachtatverhalten weder kriminologisch noch aus dem Blickwinkel des Art 7 EMRK zu überzeugen.

erhöhung für Selbstanzeigen, weil die Abgabenerhöhung nicht auf bereits vor Inkrafttreten des § 29 Abs 6 FinStrG idgF erstattete Selbstanzeigen anwendbar ist. Dieser Auffassung ist aus folgenden Gründen entgegenzutreten:  Das die Abgabenerhöhung auslösende Verhalten ist nicht in der Begehung des Finanzvergehens als solches zu erblicken, sondern im taktierenden Einsatz der Selbstanzeige. Mit der Abgabenerhöhung soll ein Anreiz geschaffen werden, sich von vornherein rechtstreu zu verhalten und Verfehlungen sofort offenzulegen. Ein Zuwarten bzw Taktieren iZm der Offenlegung soll demgegenüber sanktioniert werden. Nun besteht kein Zweifel, dass es auch Fälle gibt, in denen das zu sanktionierende Verhalten (Zuwarten bzw Taktieren) bereits vor dem Inkrafttreten der Regelung mit 1. 10. 2014 bzw Kundmachung mit 11. 8. 2014 (bei Wegdenken der verfassungswidrigen Inkrafttretensbestimmung) begonnen hat. Man kann in diesem Verhalten die Aufrechterhaltung eines rechtswidrigen bzw unrechtmäßigen Zustands erblicken, was sich der strafrechtlichen Terminologie zufolge wie ein sogenanntes „Dauerdelikt“ darstellt. Nach der EGMR-Rsp scheint es hinsichtlich solcher Dauerdelikte geboten, dass durch entsprechend klare Gesetze ausgeschlossen sein muss, dass die vor Inkrafttreten gesetzten Handlungen oder Unterlassungen die Höhe der verhängten Strafe nicht beeinflussen.59 In diesem Sinne müsste bei der Regelung des § 29 Abs 6 FinStrG zumindest gewährleistet sein, dass für die Höhe des Zuschlags nur Abgaben herangezogen werden, für die die Erklärungsfristen zum 11. 8. 2014 noch nicht abgelaufen sind. Die Abgabenerhöhung ist uE somit nur dann verfassungsrechtlich konform ausgestaltet, wenn sie auf Selbstanzeigen von Finanzvergehen anzuwenden ist, die nach Inkrafttreten des § 29 Abs 6 FinStrG begangen wurden.  Darüber hinaus ist für den Fall, dass das in der Selbstanzeige liegende Nachtatverhalten vom Schutzbereich des Art 7 EMRK erfasst ist, fraglich, ob die vom VfGH vorgenommene Differenzierung zwischen Tat- und Nachtatverhalten auch vom EGMR geteilt werden würde. Den bislang zu Art 7 EMRK 58

59

Vgl Thienel in Korinek/Holoubek, EMRK (1. Lfg, 1999) Art 7 Rz 6, wonach man zum materiellen Strafrecht die Umschreibung des strafbaren Verhaltens („Straftat“) sowie die Strafdrohung („Strafe“) rechnen muss. Insofern ist fraglich, ob Strafaufhebungsgründe wie die Selbstanzeige prinzipiell vom Schutzbereich des Art 7 EMRK umfasst sind. Vgl Sinner in Karpenstein/Mayer, EMRK2, Art 7 Rz 19 und Grabenwarter/Pabel, EMRK6, § 24 Rz 152 mit Verweis auf die EGMR-Rsp (27. 2. 2001, Bsw-Nr 29295/95, Ecer gg Türkei, Rn 33; 21. 1. 2003, Bsw-Nr 45771/99, Veeber gg Estland, Rn 36).

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Finanzstrafrecht

▶ Auf den Punkt gebracht Die Festsetzung der Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG durch die Abgabenbehörde kann als strafrechtliche Anklage iSd Art 6 EMRK qualifiziert werden. Daran anknüpfend eröffnen sich verfassungsrechtliche Fragen im Hinblick auf die EMRK-Konformität, die der Gesetzgeber bei Schaffung des § 29 Abs 6 FinStrG nicht ausreichend bedachte. Zum einen wird der durch Art 6 Abs 2 EMRK gebotenen Unschuldsvermutung nicht ausreichend Rechnung getragen. Zum anderen sprechen gute Argumente dafür, dass die Abgabenerhöhung gegen das in Art 7 EMRK normierte Rückwirkungsverbot verstößt. Es bleibt abzuwarten, wie der EGMR die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG im Hinblick auf Art 6 und 7 EMRK auslegen wird.

60 61

Vgl mwN Eser in Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union4 (2014) Art 48 Rz 10. Vgl Brandl/Kert, Selbstanzeige und Günstigkeitsvergleich, ZWF 2015, 4.

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Finanzstrafrecht

Wiedergutmachung durch Selbstanzeige

Wiedergutmachung durch Selbstanzeige: Kriminalpolitische und verfassungsrechtliche Aspekte Jennifer Capelare / Günther Schaunig Finanzvergehen sind keine Kavaliersdelikte:1 Es sind – besonders bei Vorsatz – hochgradig sozialschädliche Vermögensdelikte begangen an der Solidargemeinschaft aller Steuerzahler und am gesamten Staatsvolk.2 Mit dem – im europäischen Vergleich liberalen3 – Rechtsinstitut der Selbstanzeige (§ 29 FinStrG) gewährt der Gesetzgeber dem Finanzstraftäter die Möglichkeit zur Rückkehr in die Steuerehrlichkeit. In seinem Erkenntnis vom 10. 10. 2018, E 2751/2018, hat der VfGH erstmals4 grundlegende Aussagen zur Selbstanzeige getroffen. Dieser Beitrag untersucht die kriminalpolitische Wertigkeit der Selbstanzeige und schließt mit einer Würdigung des Erkenntnisses. 1. Kriminalpolitische Wertigkeit der Selbstanzeige 1.1. Allgemeines und Rechtsgüterschutz Die bei vorsätzlichen Finanzvergehen – im Vergleich zu dem am Einzelnen verübten Vermögensdelikt gesteigerte – sozialwidrige Gesinnung kommt in der besonderen Gleichgültigkeit gegenüber dem Wohl der Allgemeinheit zum Ausdruck. Der moderne westliche Wohlfahrtsstaat finanziert sich vorwiegend durch Abgaben.5 Eine schlechte Steuermoral gefährdet diesen Wohlfahrtsstaat. Der wesentliche Unterschied zur Verletzung von Vermögen als Individualrechtsgut ist offenkundig: In einem an einer natürlichen oder juristischen Person begangenen Vermögensdelikt liegt keine vergleichbare sozialschädliche Breitenwirkung. Steuerkriminalität führt nämlich auch zu unfairen Wettbewerbsbedingungen.6 In einem Abgabenbetrug (§ 39 FinStrG) kommt daher typisiert – bei übereinstimmendem Hinterziehungs- bzw Schadensbetrag – sowohl ein höherer Handlungsunwert (gesteigerte sozialschädliche Gesinnung; Gleichgültigkeit gegenüber dem Allgemeinwohl) als auch ein höherer Erfolgsunwert (Schädigung des Wohlfahrts- und Sozialstaates) als in einem Betrug (§ 146 StGB) zum Ausdruck.7 Dieser erhöhte

Unrechtsgehalt spiegelt sich nicht im Unrechtsbewusstsein der Bevölkerung wider – im Gegenteil: Umfrageteilnehmer würden Steuerhinterziehung als scheinbar „opferlose“ Straftat milder bestrafen als Vergehen am Eigentum von Mitbürgern.8 Aus subjektiver Sicht ist das begreiflich (der Dieb nimmt Geld weg; auch der Staat „nimmt Geld weg“); gemessen am objektivierten Unrechtsgehalt ist es das nicht. Aber: Die nun vermeintlich naheliegende Forderung, Finanzvergehen drakonisch zu bestrafen und eine Selbstanzeige gleichzeitig auszuschließen bzw zu erschweren, wäre ein sowohl fiskalpolitisch als auch kriminalpolitisch verfehlter Trugschluss. Das Besondere an Finanzvergehen ist, dass – anders als bei Verletzungen von Individualrechtsgütern – der Staat, der den Strafanspruch hat, gleichzeitig der Geschädigte (das Opfer) ist. Das öffentliche Bestrafungsinteresse und das öffentliche Fiskalinteresse stehen nebeneinander. Strafrecht und Abgabenrecht verfolgen jeweils eigenständige Zwecke. Nach österreichischer Tradition ist dem öffentlichen Fiskalinteresse durch eine liberale Selbstanzeigebestimmung ein klarer Vorrang eingeräumt. Damit erfolgt ein – wie die nachfolgenden Gedanken zeigen möchten – sinnvoller Ausgleich zwischen öffentlichem Bestrafungsinteresse und öffentlichem Fiskalinteresse.

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1.2. Fiskalpolitische Zweckrichtung der Selbstanzeige

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Jennifer Capelare studiert Rechtswissenschaften in Wien und war Studienassistentin am Institut für Finanzrecht der Universität Wien.

Mag. Günther Schaunig, BA ist Mitarbeiter am Institut für Finanzrecht der Universität Wien.

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Vgl zur Diskussion zB Fellner, Widersprüchliches zur Geldwäscherei und gewerbsmäßigen Abgabenhinterziehung, RdW 2005, 652. Vgl auch Stoll, Die Erfüllung abgabenverfahrensgesetzlicher Erklärungs-, Offenlegungs- und Wahrheitspflichten als unzulässige finanzstrafrechtliche Selbstbeschuldigung, ÖStZ 1985, 122 (128). Vgl Leitner, Selbstanzeige gem § 29 FinStrG – Problembereiche der Praxis, in Leitner/Brandl (Hrsg), Finanzstrafrecht 2017 – Grundsatzfragen der Selbstanzeige (2018) 49 (50). VfGH 16. 10. 1997, B 552/94 ua, VfSlg 14.987/1997, enthält lediglich ein Obiter Dictum, in dem der Gerichtshof die Selbstanzeige nach § 29 FinStrG knapp als „verfassungsrechtlich unbedenklich“ bezeichnet. Vgl Doralt/Ruppe, Grundriss des österreichischen Steuerrechts I11 (2013) Rz 1. Vgl Lang, Unternehmensbesteuerung im internationalen Wettbewerb, StuW 2011, 144 (157). AA ohne Begründung Fellner, RdW 2005, 652 (652), der von einem „gleichen Unwertgehalt“ wie beim Betrug

Die fiskalpolitische Zweckrichtung der Selbstanzeige ist von der strafrechtsdogmatischen 7

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nach § 146 StGB ausgeht. Stoll, ÖStZ 1985, 122 (128), anerkennt zumindest, dass der Unrechtsgehalt von Finanzvergehen nicht geringer ist als der von Vermögensdelikten, die sich gegen Einzelne richten. Ein isolierter Vergleich der Strafdrohungen leistet in diesem Zusammenhang im Übrigen nichts: Das Finanzstrafrecht, das durch spezifische Deliktstypen den Besteuerungsanspruch des Steuergläubigers schützt, ist nämlich mit dem Normensystem des StGB insoweit nicht in Vergleich zu setzen (VfGH 14. 3. 2018, G 241/2017; 10. 10. 2018, G 49/2017 ua). Mühlbacher/Zieser, Die Psychologie des Steuerzahlens (2018) 64 (Umfrage unter rund 2000 schwedischen Steuerzahlern).

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Wiedergutmachung durch Selbstanzeige

Frage der Rechtfertigung – also der Frage, warum der Gesetzgeber auf die Bestrafung strafbaren Unrechts verzichten darf bzw soll – prinzipiell auseinanderzuhalten.9 Der fiskalpolitische Zweck liegt in der Eröffnung unbekannter Steuerquellen.10 Hier zeigt sich aber gleichzeitig, dass die Grenzen zwischen fiskalpolitischer Zweckrichtung und kriminalpolitischer (strafrechtsdogmatischer) Rechtfertigung notwendig verschwimmen: Denn mit ihrer Sicherungsfunktion für das Steueraufkommen verfolgt die Selbstanzeige insoweit dasselbe Ziel wie das Finanzstrafrecht, das dem Schutz des Steueraufkommens dient, und ergänzt diesen Schutz.11 Diese Parallelität bzw Überlappung der beiden Zielrichtungen kommt auch in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck: „Wie die tätige Reue im gerichtlichen Strafrechtsbereich soll auch die Selbstanzeige vornehmlich auf die Schadensgutmachung abgestellt sein (Anm: kriminalpolitischer Zweck), wobei diese in erster Linie in der Beseitigung des durch das Finanzvergehen bewirkten Einnahmenausfalls bestehen wird (Anm: fiskalpolitischer Zweck).“12

eine Bestrafung, weil sich der Täter selbst resozialisiert hat.15 Im Rahmen einer auf dem Prinzip des Schuldstrafrechts aufbauenden Strafrechtsordnung sind liberale Reuebestimmungen aus rechtlicher Sicht konsequent und aus rechtspolitischer Sicht geboten: Der dogmatische Standort für die mildernde Bedeutung einer Schadenswiedergutmachung ist die Persönlichkeitsadäquanz (zentrales Element der Schuld). Die Belohnung der Wiedergutmachung eines Schadens ist daher nur ein scheinbar strafrechtsfremder Gesichtspunkt. Das Strafrecht bekennt sich vielmehr zur Subsidiarität; es bleibt als Druckmittel erhalten, hält sich aber dort zurück, wo dies vertretbar erscheint. Die überkommene Interpretation, der Staat verzichte um den Lohn der Wiedergutmachung auf seinen Strafanspruch, ist unvollständig; vielmehr ist von einem Wegfall des Strafbedürfnisses zu sprechen.16 1.3.2. Generalpräventive Perspektive

Das soeben Gesagte zeigt die – bei allen feinen Unterschieden13 – enge Verwandtschaft zwischen der tätigen Reue (§ 167 StGB) und der Selbstanzeige (§ 29 FinStrG). In beiden Fällen geht es um Vermögensdelikte; in beiden Fällen geht es um Schadensgutmachung. Die Idee hinter beiden Bestimmungen ist ident: Der Täter wird für ein Verhalten belohnt, das die Rechtsgutbeeinträchtigung rückgängig macht; die Rechtsinstitute der tätigen Reue und der Selbstanzeige dienen daher dem Opferschutz.14 Es ist zu prämieren, wenn der Täter den Schaden gutmacht und seine innere Umkehr bestätigt; dann bestehen weder generalpräventive noch spezialpräventive Gründe für

Dass auf dieses Druckmittel nicht ganz verzichtet werden kann, gestehen selbst ausgewiesene Befürworter des Wiedergutmachungsgedankens ein.17 Da das Strafrecht auf die Werthaltung der Allgemeinheit einwirken soll,18 basiert die Funktionsfähigkeit des Strafrechts auf dessen gesamtgesellschaftlicher Akzeptanz.19 Jeder Rechtsbruch erschüttert das allgemeine Bewusstsein, dass in der staatlichen Gemeinschaft gewisse Werte Geltung haben. In Kriminalitätsbereichen, in denen die innere Sozialisation Schaden gelitten hat („Kavaliersdelikte“) und die Allgemeinmoral korrupt geworden ist, kommt der Generalprävention wesentliche Bedeutung zu.20 Im Wesentlichen motivieren die Entdeckungswahrscheinlichkeit und die Gefahr der Bestrafung zu rechtmäßigem Verhalten.21 Ob das Bestrafungssystem als gerecht empfunden wird, wirkt sich aus psychologischer Sicht ganz grundsätzlich auf das Verhalten der Steu-

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1.3. Strafrechtliche Dimension der Schadenswiedergutmachung 1.3.1. Allgemeines

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Vgl Bülte, Der strafbefreiende Rücktritt vom vollendeten Delikt: Partielle Entwertung der strafbefreienden Selbstanzeige gemäß § 371 AO durch § 261 StGB? ZStW 2010, 550 (581 f). In dieser Hinsicht unscharf Scheil, Die Selbstanzeige nach § 29 FinStrG (1995) Rz 47 ff. Vgl Dannecker, Wesen und Zweck der Selbstanzeige, in Leitner/Brandl, Finanzstrafrecht 2017, 1 (14); für Deutschland Bülte, ZStW 2010, 550 (580), unter Hinweis auf die deutsche Rsp; vgl auch Schwaighofer, Die Voraussetzungen der Selbstanzeige nach § 29 FinStrG im Kontext vergleichbarer Strafaufhebungsgründe, in Leitner/Zitta (Hrsg), Die Darlegung der Verfehlung bei der Selbstanzeige nach dem FinStrG (2001) 69 (80). Dannecker in Leitner/Brandl, Finanzstrafrecht 2017, 1 (14). ErlRV 1130 BlgNR 13. GP, 57 (zur FinStrG-Novelle 1974; Hervorhebungen und Klammerausdrücke nicht im Original). Differenzierend Scheil, Selbstanzeige, Rz 55. Dazu zB Herbst, Verfassungsfragen zur Selbstanzeige, in Leitner/Brandl, Finanzstrafrecht 2017, 67 (85 ff). Vgl Schwaighofer in Leitner/Zitta, Die Darlegung der Verfehlung bei der Selbstanzeige nach dem FinStrG, 69 (70).

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Grundlegend Tipold, Rücktritt und Reue (2002) 22 f. Der Absatz beruht – vom ersten Satz abgesehen – auf Höpfel, Die strafbefreiende tätige Reue und verwandte Einrichtungen des österreichischen Rechts, in Eser/Kaiser/Madlener (Hrsg), Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht2 (1992) 171 (172 f, 185 f). Löschnig-Gspandl, Die Wiedergutmachung im österreichischen Strafrecht (1996) 78; im Ergebnis auch Sautner, Opferinteressen und Strafrechtstheorien (2010) 69, 114 f. So die EB zur RV 1971 des StGB, ErlRV 30 BlgNR 13. GP, 55. Vgl ausdrücklich Vorblatt ErlRV 689 BlgNR 25. GP, 4 (zum Strafrechtsänderungsgesetz 2015): „Das Strafrecht soll den Stand der gesellschaftlichen Entwicklung widerspiegeln und so eine möglichst breite Akzeptanz erreichen[,] um damit eine entsprechende präventive Wirkung erzielen zu können.“ Zu allem Moos, Positive Generalprävention und Vergeltung, in Melnizky/Müller (Hrsg), Strafrecht, Strafprozeßrecht und Kriminologie, FS Pallin (1989) 283 (300, 305). Bertel, Die Generalprävention, in Melnizky/Müller, FS Pallin, 31 (31 f).

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erzahler aus.22 Hinter der Möglichkeit der Wiedergutmachung muss also letztlich immer eine strafrechtliche Sanktion stehen.23 Die Selbstanzeigebestimmung sollte dabei nicht so mild ausgestaltet sein, dass die Strafandrohung ineffektiv wird und – durch für den Täter „zielführende“ Risikoabwägungen – ihre Abschreckungswirkung verliert: Eine zu milde bzw ineffiziente Ausgestaltung birgt Tendenzen zu rechtspolitisch unerwünschtem – und in der Praxis häufig beobachtetem24 – Taktieren. Aber auch eine zu streng ausgestaltete Selbstanzeigebestimmung – oder gar deren Abschaffung – wäre aus generalpräventiver Sicht kontraproduktiv: Reuebestimmungen im Allgemeinen und die Selbstanzeige im Besonderen sind grundlegende Ausprägungen des Ultimaratio-Gedankens.25 Strafe an sich führt zu resozialisierungsfeindlicher Stigmatisierung.26 Insbesondere im Wirtschaftsbereich wirkt ein mit einem Finanzstrafverfahren verbundener – allenfalls öffentlichkeitswirksamer – Reputationsverlust für ein Unternehmen faktisch oft nachhaltig schädlicher als die Strafe.27 Eine restriktive Ausgestaltung der Selbstanzeige reduziert darüber hinaus die Kooperationsbereitschaft des Finanzstraftäters: Da Finanzvergehen für den Staat nicht leicht zu entdecken sind, ist dieser stark auf die Kooperationsbereitschaft des Steuerpflichtigen angewiesen.28 Dass das Motto eines effizienten Steuerstaates besser „Kooperation vor Strafe“ lauten sollte, zeigt auch das progressiv-revolutionäre Institut der „Begleitenden Kontrolle“ iSd § 153a BAO (vormals bekannt unter dem Schlagwort „Horizontal Monitoring“)29: Statt der klassischen vertikalen „Drohwirkung“ (Gefahr der Entdeckung und Sanktionierung von Fehlern bei Betriebsprüfungen) stellt die Kooperation zwischen den Unternehmen und der Finanzverwaltung auf Vertrauen und 22 23 24

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Mühlbacher/Zieser, Die Psychologie des Steuerzahlens, 66. Löschnig-Gspandl, Wiedergutmachung, 293. Vgl zB Althuber/Spornberger, FinStrG-Novelle 2014 – Verschärfungen bei Selbstanzeigen, ecolex 2014, 812 (812); Leitner in Leitner/Brandl, Finanzstrafrecht 2017, 49 (51 f); ausführlich Schrottmeyer, Gesetzgeberische Maßnahmen zur Unterbindung unerwünschten Taktierens bei Selbstanzeigen nach § 29 FinStrG, in Leitner/ Brandl, Finanzstrafrecht 2017, 109; Seilern-Aspang/ Predota, Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG: Strittige Begrifflichkeiten auf dem Prüfstand, taxlex 2018, 395 (396). Vgl Schwaighofer in Leitner/Zitta, Die Darlegung der Verfehlung bei der Selbstanzeige nach dem FinStrG, 69 (85); Flora in Leukauf/Steininger (Hrsg), StGB4 (2017) § 167 Rz 2. Flora in Höpfel/Ratz (Hrsg), WK StGB2 (2017) § 37 Rz 3 mwH. Vgl Rohregger, Kollateralschäden im Strafverfahren – Was darf der Staat dem Beschuldigten zumuten? JBl 2017, 219 (228). Schwaighofer in Leitner/Zitta, Die Darlegung der Verfehlung bei der Selbstanzeige nach dem FinStrG, 69 (85 f). Vgl dazu Lang/Macho, Horizontal Monitoring wird zur Begleitenden Kontrolle, taxlex 2018, 226.

Transparenz aller Beteiligten ab.30 Der Staat stellt die effektive Abgabenerhebung in den Vordergrund und lässt sein Imperium zugunsten der Kooperation zurücktreten. Das Finanzstrafrecht kennt zudem keine Diversion (§ 203 FinStrG). Nach dem VfGH ist der Finanzstrafgesetzgeber im Rahmen seines rechtspolitischen Gestaltungsspielraums nicht gehalten, die diversionelle Erledigung von Straftaten im gerichtlichen Finanzstrafrecht vorzusehen.31 Diversion ist aber eine wesentliche Säule der Belohnung für täterkooperatives Verhalten. Gibt es diese Säule nicht, gewinnt die verbleibende Säule der Selbstanzeige sowohl aus Täterperspektive als auch aus Opferperspektive – auch aus systematischer Sicht – notwendig an Bedeutung. Vor dem Hintergrund der kriminalpolitischen Wertigkeit wäre sowohl eine – verfassungsrechtlich zulässige32 – gänzliche Abschaffung als auch eine weitere Verschärfung der Selbstanzeige (iSe weiteren „Verteuerung“) kontraproduktiv. Aus kriminalstrategischer Sicht ist nämlich die Abgabenerhöhung nach § 29 Abs 6 FinStrG – mag sie auch nach dem VfGH (noch) nicht „überschießend“ sein33 – eine Gratwanderung: Je höher der Zuschlag, desto eher wird der rational handelnde Straftäter abwiegen, ob er es – in der Hoffnung, nicht entdeckt zu werden – „darauf ankommen lässt“. Als Faustregel wird wohl gelten: Je mehr „Teuerungscharakter“ in der Selbstanzeige, desto unwahrscheinlicher die Selbstanzeige. Je mehr „Belohnungscharakter“ (iSv leichter erlangbarer Straffreiheit), desto wahrscheinlicher die Selbstanzeige. Die Kooperation des Straftäters erfordert ein rechtliches und faktisches Anreizsystem, um die Kooperationsbereitschaft zu stimulieren; ein Täter „hilft“ der Strafjustiz in der Regel aus einem rationalen Kalkül heraus: Er erwartet sich eine Belohnung.34 Auch aus fiskalpolitischer Sicht35 kontraproduktiv wäre daher im Übrigen ein Sperrgrund nach deutschem Vorbild (§ 371 Abs 2 Nr 3 AO), bei dem ab einem bestimmten Hinterziehungsbetrag für eine Tat bei einer Selbstanzeige die Straffreiheit nicht mehr eintritt.36 Die Schadenshöhe an sich sollte daher – wie bei der tätigen Reue nach 30

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Vgl BMF, Horizontal Monitoring – Evaluationsbericht (2016) 10, abrufbar unter https://www.bmf.gv.at/services/publikationen/BMF_Evaluationsbericht_Horizontal_Monitoring.pdf?63xfqc (Zugriff am 5. 1. 2019). VfGH 14. 3. 2018, G 241/2017. Vgl Pkt 2.3.1. VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018 (näher Pkt 2.). Empfindlich ist die Abgabenerhöhung jedenfalls. Mit Beispielen und grundsätzlich kritisch Rombold, Kritische Anmerkungen zur Finanzstrafgesetz-Novelle 2014, SWK 26/2014, 1153. Bogensberger, Täterkooperation und deren Belohnung im Strafrecht, in Thanner/Soyer/Hölzl (Hrsg), Kronzeugenprogramme (2009) 111 (116). Vgl dazu Pkt 1.2. Vgl Jäger in Klein, AO14 (2018) § 371 Rz 185. Vgl aber auch die Möglichkeit des Absehens von der Verfolgung nach § 398a AO.

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§ 167 StGB37 – nie ein Hindernis für eine Wiedergutmachung und vollständige Straffreiheit sein. Der Begriff der Resozialisierung im Rahmen von – wiedergutgemachten – Finanzvergehen lässt sich im Ergebnis mit der (im besten Fall nachhaltigen) Rückkehr in die Steuerehrlichkeit bündeln. Nur auf diese nachhaltige Steuerehrlichkeit kann es dem Gesetzgeber ankommen. Die Selbstanzeige erfüllt daher in ihrer derzeitigen Ausgestaltung38 (auch) eine wichtige generalpräventive Funktion: Der Täter integriert sich selbst wieder in das Recht, wodurch das Wertgeltungsbewusstsein der Bevölkerung gestärkt wird.39 Gerade dieses Wertgeltungsbewusstsein spielt im Abgabenrecht (Stichwort: Steuermoral) die entscheidende Rolle. Das ist sinnvoll verstandene – positive – Generalprävention. 2. VfGH 10. 10. 2018, E 2751/2018 Der Beschwerdeführerin, die nach angekündigter Außenprüfung noch vor Beginn der Prüfung im Jahr 2016 eine Selbstanzeige erstattet hatte, wurde auf Grundlage von § 29 Abs 6 FinStrG (idF BGBl I 2014/65) eine Abgabenerhöhung vorgeschrieben. Sie behauptete eine Art 7 EMRK widersprechende – auf § 265 Abs 1w FinStrG idF der FinStrG-Novelle 201440 zurückzuführende – Rückwirkung von § 29 Abs 6 FinStrG. Der VfGH wies die Beschwerde ab. 2.1. Zu Art 7 EMRK

Die Einführung des § 29 Abs 6 FinStrG iVm § 265 Abs 1w FinStrG bewirkte nach dem VfGH keine rückwirkende Abgabenerhöhung: Gemäß § 265 Abs 1w FinStrG trete das Erfordernis der Abgabenerhöhungsentrichtung mit 1. 10. 2014 in Kraft und gelte für alle nach 30. 9. 2014 erstatteten Selbstanzeigen. Die Abgabenerhöhung sei daher nicht auf vor Inkrafttreten des § 29 Abs 6 FinStrG erstattete Selbstanzeigen anwendbar. Nach dem VfGH waren die Voraussetzungen, unter welchen das Nachtatverhalten strafbefreiend wirkt, von Regelungen zum Sachverhalt der 37 38

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Höpfel in Eser/Kaiser/Madlener, Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht2, 171 (181). Die Praxis hält die aktuelle Ausgestaltung im Wesentlichen für sachangemessen, vgl Leitner in Leitner/Brandl, Finanzstrafrecht 2017, 49 (50 ff); Schrottmeyer in Leitner/Brandl, Finanzstrafrecht 2017, 109 (117), der einen „maßvollen und zweckmäßigen Weg“ des Gesetzgebers sieht. Grundlegend Moos in Melnizky/Müller, FS Pallin, 283 (317). § 265 Abs 1w FinStrG idF der FinStrG-Novelle 2014 (BGBl I 2014/65) lautet: „§ 29 Abs. 3 und 6 treten mit 1. Oktober 2014 in Kraft. § 29 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 65/2014 ist auf Selbstanzeigen, die nach dem 30. September 2014 erstattet werden, anzuwenden.“ Inkorrekt aber sind insoweit die Ausführungen des VfGH (arg in Rz 27 „gilt für ab dem 30. September 2014 erstattete Selbstanzeigen“). Damit wären aber auch am 30. 9. 2014 erstattete Selbstanzeigen erfasst. Das ist nach dem klaren Gesetzeswortlaut ausgeschlossen.

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Tatbegehung – wie etwa betreffend die objektive und subjektive Tatseite eines (Finanz-)Deliktes, Rechtfertigungsgründe oder Schuldausschließungsgründe – zu trennen. Auch die „Frage des Günstigkeitsvergleichs nach Art. 7 EMRK“41 stellte sich für den Gerichtshof nicht. Dem VfGH ist im Ergebnis zuzustimmen. Mit der FinStrG-Novelle 2014 ist § 29 FinStrG durch die Novellierung von § 29 Abs 6 FinStrG strenger geworden, weil damit eine Selbstanzeige in fortgeschrittenem Verfahrensstadium erschwert wurde (Erschweren von Taktieren). Die Übergangsbestimmung § 265 Abs 1w FinStrG regelt ausschließlich, dass die neue – strengere – Rechtslage auf Selbstanzeigen nach dem Inkrafttreten der neuen Rechtslage anzuwenden ist. Auf vor dem 1. 10. 2014 erfolgte Selbstanzeigen ist daher logischerweise noch die alte – günstigere – Rechtslage anzuwenden. Das Gesetz wurde am 11. 8. 2014 im Bundesgesetzblatt kundgemacht. § 29 Abs 6 FinStrG kommt keine Rückwirkung zu, weil zwischen seiner Kundmachung und seinem Inkrafttreten eine Vakanz von rund sieben Wochen lag; die neue Regelung ist – aufgrund der vom VfGH betonten Rechtsnatur als Strafaufhebungsgrund – auch nicht auf in der Vergangenheit gelegene Sachverhalte anzuwenden.42 Daher hatte der Finanzstraftäter noch rund sieben Wochen Zeit, eine Selbstanzeige nach der milderen Rechtslage einzubringen. Mit dieser Legisvakanz normierte der Gesetzgeber in materieller Hinsicht genau das Gegenteil einer Rückwirkung. Er kam dem Rechtsunterworfenen damit sogar entgegen, weil er ihm ausreichend Zeit einräumte, eine Selbstanzeige noch nach der alten Rechtslage – und somit ohne Abgabenerhöhung – zu erstatten. Darauf wies im Übrigen auch die Praxis selbst vor Inkrafttreten der Neufassung von § 29 Abs 6 FinStrG hin.43 Leicht unpräzise ist die Wendung der „Frage des Günstigkeitsvergleichs nach Art. 7 EMRK“. Damit bleibt offen, ob der VfGH (weiterhin) das Rückwirkungsverbot oder (iSe neuen Prüfungsmaßstabs) das Rückwirkungsgebot meint. In seiner Judikatur prüft der Gerichtshof den Günstigkeitsvergleich nämlich auch im Rahmen des Rückwirkungsgebots (Grundsatz der Rück41

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Dafür müsste es sich bei § 29 Abs 6 FinStrG – prinzipiell (vgl aber gleich unten) – um eine Bestimmung des materiellen Strafrechts handeln, was der VfGH offenlässt. Die Einordnung als materielles Strafrecht ist naheliegend, vgl Soyer/Pollak in Althuber/Lang/Twardosz (Hrsg), Handbuch Selbstanzeige (2018) Rz 1.18 mwH. Vgl zu verneinter Rückwirkung bei Legisvakanz auch VfGH 19. 6. 1997, B 226/97, VfSlg 14.868/1997. Vgl Leitner/Brandl, Neue Einschränkungen der Selbstanzeige! SWK 19/2014, 860 (863): „Wer einschlägige Vorgehensweisen befürchtet, sollte erkannte Korrekturbedürfnisse jedenfalls noch vor 1. 10. 2014 wahrnehmen.“ Althuber/Spornberger, ecolex 2014, 812 (816): „Abgabepflichtige, die in absehbarer Zeit wieder zur Betriebsprüfung anstehen, werden sich bei entsprechendem Sanierungsbedarf beeilen, noch vor Ablauf des 30. 9. 2014 – und damit jedenfalls ‚zuschlagslos‘ – in den Schoß der Steuerehrlichkeit zurückzukehren.“

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wirkung milderer Strafgesetze).44 Rückwirkungsverbot und Rückwirkungsgebot sind aber nach ihrer verfassungsrechtlichen Zielrichtung streng auseinanderzuhalten.45 Das einschlägige Fachschrifttum vermengt diese beiden Rechtsinstitute regelmäßig.46 Das ist verwirrend. Insbesondere ist nur das Rückwirkungsverbot vom Gedanken der Vorhersehbarkeit getragen:47 Der Rechtsunterworfene muss in der Gegenwart darauf vertrauen können, dass der Gesetzgeber das Verhalten des Rechtsunterworfenen nicht rückwirkend – also für die Vergangenheit – pönalisiert. Dagegen kann das Rückwirkungsgebot dem Gedanken der Vorhersehbarkeit in der Gegenwart – denklogisch – nicht dienen: Das Verhalten zur Zeit der Straftat ist ja bereits gesetzt; es ist inzwischen Zeit vergangen. Das Verhalten ist vorbei. Später wird das Gesetz milder und der Täter muss nach der Judikatur des EGMR und des VfGH nach diesem „Gegenwartsgesetz“ bestraft werden. Darauf konnte aber der Rechtsunterworfene in der Vergangenheit gerade nicht vertrauen, denn er konnte es nicht vorhersehen. Dementsprechend konnte er auch sein Verhalten nicht danach ausrichten. Zusammenfassend haben daher die verfahrensgegenständlichen Bestimmungen (§ 29 44 45

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VfGH 10. 3. 2015, E 1139/2014 ua, VfSlg 19.957/2015, Rz 23 f. Zu allem grundlegend Capelare/Schaunig, Das Rückwirkungsgebot begünstigender Strafgesetze nach Art 7 EMRK im Verwaltungs-, Finanz- und Kriminalstrafrecht, JBl 2019 (in Druck). Vgl EGMR 17. 9. 2009 (GK), Bsw-Nr 10.249/03, Scoppola gg Italien (Nr 2); VfGH 29. 11. 2017, G 94/2017. Zu § 4 Abs 2 FinStrG Brandl/Kert, Selbstanzeige und Günstigkeitsvergleich, ZWF 2015, 4 (5, Hervorhebungen nicht im Original): „Es ist damit der sog Lex-mitiorGrundsatz im FinStrG verankert, der im Fall einer Rechtsänderung die Anwendung des neuen, aus Sicht des Beschuldigten milderen Rechts verfügt (Rückwirkungsverbot).“ An anderer Stelle schreiben Brandl/Kert, ZWF 2015, 4 (8, Klammerausdrücke nicht im Original): „Fraglich ist allerdings, ob die Übergangsbestimmung in § 265 Abs 1w FinStrG in Einklang mit Art 7 EMRK steht und nicht zu einer unzulässigen Rückwirkung (Anm: Rückwirkungsverbot) führt. Kommt man zum Ergebnis, dass der Lex-mitior-Grundsatz (Anm: Rückwirkungsgebot) auch verfassungsrechtlich abgesichert ist […], darf dieser Grundsatz durch die Übergangsbestimmung nicht unterlaufen werden.“ Das letztgenannte Zitat übernehmen – ebenso vermengend – praktisch wortgleich Schrottmeyer/Rojahn, Ist die Abgabenerhöhung gem § 29 Abs 6 FinStrG in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehen? ZWF 2017, 126 (129). Vermengend auch Schrottmeyer, Selbstanzeige nach § 29 FinStrG3 (2016) Rz 157 f, 171. Dagegen führt Kert in Leitner/Brandl/Kert (Hrsg), Handbuch Finanzstrafrecht4 (2017) Rz 90 (Hervorhebungen nicht im Original), zu § 4 Abs 2 FinStrG Folgendes aus: „Die Ratio des Rückwirkungsverbots – korrekter des in § 4 verankerten Rückwirkungsgebots – liegt darin, dass der Rechtsunterworfene die Folgen seines Tuns zum Zeitpunkt der Tatbegehung abschätzen und sein Verhalten dementsprechend ausrichten können soll.“ Die Parenthese (arg „korrekter des in § 4 verankerten Rückwirkungsgebots“) ist inkorrekt. Im Rahmen der Satzaussage werden damit Rückwirkungsverbot und Rückwirkungsgebot vermengt. Auf die Vorhersehbarkeit kommt es nur beim Rückwirkungsverbot an.

Abs 6 FinStrG iVm § 265 Abs 1w FinStrG) weder mit dem verfassungsrechtlich verbürgten Rückwirkungsgebot noch mit dem verfassungsrechtlich verbürgten Rückwirkungsverbot etwas zu tun.48 2.2. Zu Art 6 EMRK

Auch aus Sicht des Art 6 EMRK nahm der VfGH – sowohl zu § 29 FinStrG im Allgemeinen als auch zu § 29 Abs 6 FinStrG im Besonderen – Stellung. Die Verfahrensgarantien des Art 6 EMRK beziehen sich nach dem VfGH nicht auf die Erstattung einer Selbstanzeige: In dem von § 29 FinStrG geregelten Tatbestand werde ein Strafverfahren gegen den Täter gerade nicht geführt. Der Abgabenerhöhungsbetrag bestimme sich anhand der vom Anzeiger selbst – noch vor Einleitung eines finanzbehördlichen Strafverfahrens – zur Anzeige gebrachten Abgabenbeträge. Die Garantien des Art 6 EMRK bezögen sich daher auch nicht auf die Selbstanzeige anlässlich der Bekanntgabe einer Überprüfung gemäß § 29 Abs 6 FinStrG. Das Ergebnis des VfGH überzeugt. Die Abgabenerhöhung ist keine Strafe:49 Die Gewährung der Straffreiheit bei Erstattung einer Selbstanzeige ist – auch – Ausdruck der Bewertung der inneren Einstellung des Täters, also seiner inneren Motivation zur Rückkehr in die Legalität. Letztlich normiert § 29 Abs 6 FinStrG durch die Abgabenerhöhung einen weiteren50 Mosaikstein eines – freilich nicht explizit festgeschriebenen – Freiwilligkeitserfordernisses sui generis: Wer taktiert und Selbstanzeigen zu einem Zeitpunkt erstattet, „in dem bei verständiger Würdigung der Sachlage mit der Tatentdeckung gerechnet werden muss“,51 muss etwas mehr Wiedergutmachungswillen zeigen, ohne dass die Rechtswohltat der vollständigen Strafaufhebung ausgeschlossen wäre. Es liegt im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, zwischen den beiden Polen Strafe einerseits und Straflosigkeit andererseits Graduierungen zu normieren und zu entscheiden, wo genau er die Selbstanzeige zwischen diesen beiden Polen ansiedelt. Auch bei einer drohenden – wenn auch empfindlichen – Abgabenerhöhung bleibt die Selbstanzeige freiwillig und damit aus 48

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Unklar auch Schrottmeyer/Rojahn, ZWF 2017, 126 (129): „Für § 29 Abs 6 FinStrG idF FinStrG-Novelle 2014 ist der Günstigkeitsvergleich nur insoweit maßgeblich, als man zu dem Ergebnis gelangt, dass die Inkrafttretungsbestimmung des § 265 Abs 1w FinStrG verfassungswidrig ist.“ Zum geteilten Meinungsstand in dieser Frage Lang in Althuber/Lang/Twardosz, Handbuch Selbstanzeige, Rz 16.37 mwH. AA schon zur Vorgängerregelung des § 29 Abs 6 FinStrG idF BGBl I 2010/104 (Abgabenerhöhung bei weiterer Selbstanzeige für denselben Abgabenanspruch) nicht überzeugend Heber, Zuschlag von 25% zur („Zweit“-)Selbstanzeige als Strafe iSd Art 6 EMRK, taxlex 2011, 14. Neben § 29 Abs 3 FinStrG, in dem dies im Rahmen der Sperrgründe partiell bzw in unterschiedlicher Form auch zum Ausdruck kommt. So ausdrücklich ErlRV 177 BlgNR 25. GP, 1.

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Sicht des Art 6 EMRK unproblematisch; der Täter könnte es ja auch darauf ankommen lassen.52 Eine Aushöhlung des Verbots des Zwangs zur Selbstbezichtigung durch § 29 Abs 6 FinStrG liegt nicht vor. Dasselbe gilt für das Rechtsinstitut der Selbstanzeige im Allgemeinen, das in unproblematischem Verhältnis zu den abgabenrechtlichen Mitwirkungspflichten steht:53 Die Selbstanzeige trägt umgekehrt zur Lösung des Spannungsverhältnisses zwischen diesen Mitwirkungspflichten und dem Nemo-teneturGrundsatz bei.54 2.3. Zu Art 7 B-VG 2.3.1. Allgemeines

Für den VfGH war auch keine Gleichheitswidrigkeit zu erkennen: § 29 Abs 6 FinStrG stelle sich weder im Hinblick auf die Bemessung der Abgabenerhöhung als überschießend noch hinsichtlich dessen Adressatenkreis als gleichheitswidrig dar. Mit den in § 29 Abs 6 FinStrG vorgesehenen Prozentsätzen habe der Gesetzgeber eine hinreichend differenzierte Regelung geschaffen, die sich in die Systematik des § 29 FinStrG einfüge. Es sei ebenso wenig zu beanstanden, dass § 29 Abs 6 FinStrG die Abgabenerhöhung für die Selbstanzeige von vorsätzlich und grob fahrlässig begangenen Finanzvergehen gleichermaßen einbeziehe und hinsichtlich der vorgesehenen Prozentsätze nicht auf die Schuld des Selbstanzeigers abstelle. Die Abgabenerhöhung stelle keine Bestrafung dar, die eine Unterscheidung dieser Tätergruppen bedingte. Das Obiter Dictum des VfGH gibt Anlass zu einer näheren Auseinandersetzung mit dem Institut der Selbstanzeige aus Sicht des Art 7 BVG. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang: Die Selbstanzeige ist aus strafrechtlicher Sicht eine Begünstigung,55 die zu gewähren der Strafgesetzgeber aus verfassungsrechtlicher Sicht keineswegs gehalten ist. Ist also das Institut der Selbstanzeige – an sich – verfassungsrechtlich nicht geboten, so steht es dem Gesetzgeber frei, es entweder zu gewähren oder es auch ganz abzuschaffen,56 wenn er dies aus kriminalpolitischer Sicht für erforderlich hält. Wenn der Gesetzgeber aber die Selbstanzeige ganz abschaffen kann, dann kann er sie auch verschärfen: Aus Gleichheitssatzperspektive kann dem Gesetzgeber nicht entgegengetreten werden, wenn er eine Ausnahme vom Grundsystem wieder rela-

tiviert und die Ausnahmebestimmung wieder an das Grundsystem annähert. Voraussetzung ist, dass durch die Rücknahme von Begünstigungen nicht für sich unsachliche Differenzierungen geschaffen werden.57 Die Begünstigung muss also nur gleichmäßig gewährt werden, um keine Gleichheitswidrigkeit hervorzurufen.58 Dass durch die Verschärfung eine unsachliche Differenzierung innerhalb des Grundsystems geschaffen wurde, verneinte der VfGH aber gerade. Er hielt die Abgabenerhöhung „hinsichtlich dessen Adressatenkreis“ (also die undifferenzierte Einbeziehung von vorsätzlich und grob fahrlässig begangenen Finanzvergehen) nicht für gleichheitswidrig. Zusammenfassend ist das Institut der Selbstanzeige nach § 29 FinStrG in seiner derzeitigen Ausgestaltung zwar verfassungsrechtlich gerechtfertigt, aber – entgegen der hA im Schrifttum59 – nicht geboten.60 Auch aus der Anzeigepflicht bei einer nachträglich als unrichtig erkannten Abgabenerklärung (§ 139 BAO) lässt sich ein solches Gebot nicht ableiten; es handelt sich nämlich um eine abgabenverfahrensrechtliche Pflicht, die weder unmittelbar noch mittelbar einen Schluss darauf zulässt, was aus strafrechtlicher Sicht geboten ist. 2.3.2. Straffreiheit bei Schadenswiedergutmachung als Grundprinzip bzw Ordnungssystem?

Vor dem Hintergrund des Gesagten könnte sich eine Einschränkung des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums bei der „Rückgängigmachung“ von Begünstigungen – nur noch – entweder aus dem Ordnungssystemgedanken oder dem Vertrauensschutzgedanken (dazu gleich Pkt 2.3.3.) ergeben. Der Grundgedanke der Ordnungssystemjudikatur lautet nach dem VfGH wie folgt: „Wenn der Gesetzgeber aber die Begünstigung nach einem bestimmten – dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden – System gewährt, bedarf ein Abwei57

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Ähnlich Schwaighofer in Leitner/Zitta, Die Darlegung der Verfehlung bei der Selbstanzeige nach dem FinStrG, 69 (88). Vgl auch aus Deutschland Spilker, Abgabenrechtliches Mitwirkungssystem im Spannungsverhältnis mit dem Nemo-tenetur-Grundsatz, DB 2016, 1842, für die deutsche Rechtslage. Vgl zB Schrottmeyer, Selbstanzeige3, Rz 117 mwH; Dannecker in Leitner/Brandl, Finanzstrafrecht 2017, 1 (6 f, 22); Herbst in Leitner/Brandl, Finanzstrafrecht 2017, 67 (108). ErlRV 295 BlgNR 8. GP, 59; VfGH 16. 10. 1997, B 552/ 94 ua, VfSlg 14.987/1997. Vgl auch zu einer abgabenrechtlichen Begünstigung VfGH 16. 6. 1987, G 52/87, VfSlg 11.368/1987.

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Capelare/Zopf, Verfassungsfragen ausländischer Verlustzurechnung, SWI 2017, 474 (479); näher Schaunig, Besteuerung freiwilliger Abfertigungen nach dem AbgÄG 2014 – Gleichheitsrechtliche Grenzen gesetzgeberischen Gestaltungsspielraumes, in Kirchmayr/Mayr/ Hirschler (Hrsg), Abzugsverbote im Konzern (2015) 103 (115 ff). Vgl auch Pöschl, Gleichheit vor dem Gesetz (2008) 579, 622, 717 ff. Doralt, Steuerrecht 2018/2019 (2018) Rz 596/3; in diese Richtung (aber wohl offenlassend) auch Schrottmeyer, Selbstanzeige3, Rz 119; ähnlich Leitner, Steuerhinterziehung und Strafaufhebung, in Zatloukal (Hrsg), Steuerstrafrecht (2007) 60 (64). Unklar Dannecker/Kert, Verfolgungshandlungen als Ausschlussgrund für die Selbstanzeige, taxlex 2006, 656 (662, arg „verfassungsrechtlich fundiertes Rechtsinstitut“). Nicht überzeugend Radinsky in Althuber/Lang/Twardosz, Handbuch Selbstanzeige, Rz 22.2, der eine gebotene Straffreiheit (arg „muss dem Abgabenschuldner die Rechtswohltat der Straffreiheit eingeräumt werden“) ohne nachvollziehbare Begründung offenbar aus dem Verbot des Zwangs zur Selbstbezichtigung ableiten möchte. Aus VfGH 16. 10. 1997, B 552/94, VfSlg 14.987/1997, lässt sich dieses Gebot jedenfalls nicht ableiten.

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Finanzstrafrecht

Wiedergutmachung durch Selbstanzeige

chen von einem solchen System […] abermals einer sachlichen Rechtfertigung […].“61 Nach dem VfGH bilden das Finanzstrafrecht und das Kriminalstrafrecht zwei eigenständige Ordnungssysteme.62 Selbst wenn man vor diesem Hintergrund der Auffassung wäre, dass das Institut der Selbstanzeige nach § 29 FinStrG innerhalb des Finanzstrafrechts ein eigenständiges Ordnungssystem bildete, wäre – wie sich aus dem vorhergehenden Punkt ergibt – für dessen teilweise Einschränkung (Verschärfung) eine sachliche Rechtfertigung gegeben (Erschweren von Taktieren). Eine aus verfassungsrechtlicher Sicht noch größere Bestandkraft als ein Ordnungssystem könnte nach der Judikatur des VfGH ein sogenanntes Grundprinzip haben.63 In einem solchen Fall wäre also zu untersuchen, ob dem § 29 FinStrG verwandte Wiedergutmachungsbestimmungen (insbesondere § 167 StGB) systematisch die gesamte Strafrechtsordnung durchdringen. In einem zweiten Schritt wäre wohl zu fragen, ob eine Abweichung einen im Vergleich zum Abweichen von einem Ordnungssystem erhöhten – besonderen64 – Rechtfertigungsbedarf verlangte. Schon der erste Prüfschritt fällt aber negativ aus: § 167 StGB durchdringt angesichts seines (auch im Bereich der Vermögensdelikte) beschränkten Anwendungsbereichs innerhalb des StGB weder die gesamte (restliche) Strafrechtsordnung noch sichert er elementare Rechte des Beschuldigten ab.65 Fazit: Die Selbstanzeige genießt auch un61 62

63

64

65

36

VfGH 16. 6. 1987, G 52/87, VfSlg 11.368/1987. VfGH 14. 3. 2018, G 241/2017. Dieses Ergebnis ist leider – wenn überhaupt – nur knapp begründet. Ob die Begründung überzeugend ist, ist hier allerdings nicht untersuchungsgegenständlich. So hielt der VfGH in seinem Einleitungsbeschluss zu VfGH 7. 10. 1988, G 5/88, VfSlg 11.865/1988, fest, es scheine einer sachlichen Rechtfertigung zu bedürfen, wenn für ein Teilrechtsgebiet ein die gesamte Strafrechtsordnung durchdringendes, in der Strafrechtstradition tiefverwurzeltes und dem Wesen eines (auch) die Verteidigungsrechte sichernden Verfahrens entsprechendes Grundprinzip verlassen wird. Durch die Klammersetzung unklar Herbst in Leitner/ Brandl, Finanzstrafrecht 2017, 67 (90, arg „Eine [sic!] Verlassen eines solchen Grundprinzips bedürfte einer (besonderen) sachlichen Rechtfertigung.“). Überzeugend Herbst in Leitner/Brandl, Finanzstrafrecht 2017, 67 (91). Unklar bleibt Herbst (ibid, Hervorhebung nicht im Original) allerdings mit seiner Vermutung, das Grundprinzip könnte sich „naheliegenderweise“ auf den „abstrakten Grundsatz“ beschränken, „dass die rechtzeitige Wiedergutmachung einer reinen Vermögensstraftat eine Strafaufhebung zur Folge haben soll […]“. Es ist nicht recht einsichtig, was die Verneinung eines verfassungsrechtlichen Grundprinzips unter gleichzeitiger Bejahung eines einfachgesetzlichen Grundsatzes aus methodischer Sicht leisten kann. Im Übrigen bringt das von Herbst vermutete „Sollen“ der Strafaufhebung gerade kein verfassungsrechtliches „Müssen“ (Gebot). Für ein Abgehen von diesem „Grundsatz“ bräuchte man also erst recht keine besondere sachliche Rechtfertigung. Auch der vom Schrifttum verwendete Terminus „Systemprinzip“ (Dannecker in Leitner/Brandl, Finanzstrafrecht 2017, 1 [13]; Leitner in Leitner/Brandl, Finanzstrafrecht 2017, 49 [50, 64]) ist im Übrigen diffus.

ter dem Ordnungssystem- oder Grundprinzipiengedanken keine erhöhte verfassungsrechtliche Bestandkraft. 2.3.3. Unechte Rückwirkung (Vertrauensschutz)?

Die Einführung von § 29 Abs 6 FinStrG idF der FinStrG-Novelle 2014 bewirkte keine verfassungsrechtlich verpönte echte Rückwirkung (vgl Pkt 2.1.). Unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes hätte die Verschärfung – von der Beschwerdeführerin aber nicht vorgebracht – allenfalls auch unter dem Aspekt der „unechten“ Rückwirkung geprüft werden können.66 Argumentieren ließe sich nämlich Folgendes: Unterhalb der Schwelle der echten Rückwirkung erkennt der VfGH unter bestimmten Voraussetzungen auch ein schutzwürdiges Vertrauen an. Danach kann die Enttäuschung des Vertrauens der Normunterworfenen auf den Fortbestand und die zukünftige Entwicklung der Rechtsordnung auch ohne – echte – Rückwirkung unter Umständen gegen den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Vertrauensschutz verstoßen. Hier greift der Vertrauensschutz jedoch nur für ganz bestimmte, aufgrund besonderer Konstellation schutzwürdige Positionen.67 Entscheidend ist der Zusammenhang mit dem Dispositionsgedanken: Rechtsnormen zielen auf die Steuerung menschlichen Verhaltens und können diese Funktion nur erfüllen, wenn sich die Normunterworfenen bei ihren Dispositionen an der geltenden Rechtslage orientieren können.68 Auf den ersten Blick scheint nun eine Prüfung unter diesem Aspekt naheliegend: Strafrecht will menschliches Verhalten steuern. Im Grunde ist es im Hinblick auf den Normbefehl das höchste Maß an Verhaltenssteuerung. Welche schutzwürdige Disposition liegt aber nun vor? Der Kern der oben skizzierten Judikaturlinie ist die Inschutznahme von besonders sozial konstruktiven Dispositionen, etwa von besonderen wirtschaftlichen Dispositionen im Sinne einer „qualifizierten Rechtsposition“.69 Die Straftat aber ist sozial destruktiv. Der Gesetzgeber will sie verhindern. Insbesondere kann also nicht davon gesprochen werden, dass der Gesetzgeber iSd Judikatur Verhaltensweisen „geradezu angeregt oder geför66

67

68 69

Vgl auch Ruppe, Verfassungsrechtlicher Vertrauensschutz und rückwirkende Abgabengesetze, in Holoubek/Lang (Hrsg), Vertrauensschutz im Abgabenrecht (2004) 203 (205). ZB VfGH 12. 12. 1998, B 342/98, VfSlg 15.373/1998; 19. 6. 2015, E 1218/2014 ua, VfSlg 19.984/2015; 25. 9. 2015, G 111/2015, VfSlg 20.004/2015. Das Schrifttum fasst die diesbezüglichen Fallgruppen im Wesentlichen mit dem Schutz vor der Enttäuschung faktischer Dispositionen und dem Schutz vor intensiven und plötzlichen Eingriffen in – Versorgungszwecken dienende – Rechtspositionen zusammen, vgl zB Kofler, Rückwirkung und Vertrauensschutz im Abgabenrecht, GeS 2014, 182. ZB VfGH 12. 12. 1998, E 342/98, VfSlg 15.373/1998. Vgl VfGH 19. 6. 2015, E 1218/2014 ua, VfSlg 19.984/ 2015.

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Wiedergutmachung durch Selbstanzeige

dert hätte“, deren Folgen sich durch die Beschränkung einer Begünstigung „als nachteilig erwiesen“.70 Die Strafbarkeit ist keine Begünstigung. Eine Begünstigung ist freilich die Strafaufhebung. Nun könnte man also einwenden, das Vertrauen auf den unveränderten – günstigeren – Fortbestand des Strafaufhebungsgrundes der Selbstanzeige vor der FinStrG-Novelle 2014 sei schützenswert. Schutzwürdig ist ja in der Tat das Vertrauen in dem Zeitpunkt, in dem die maßgebliche Disposition getroffen wird.71 Ein solcher Einwand ginge fehl: Der Vorsatztäter – geschweige denn der Fahrlässigkeitstäter – kalkuliert im Zeitpunkt der Tat in der Regel nicht die strafbefreiende Wirkung der Selbstanzeige ein; er glaubt vielmehr, mit seinem Verhalten davonzukommen.72 Selbst wenn man nun aber immer noch ein schutzwürdiges Vertrauen bejahen wollte, wäre die Enttäuschung durch die ausreichende Übergangsfrist der FinStrG-Novelle 2014 gerechtfertigt; der Täter konnte die Selbstanzeige ja noch nach der alten – milderen – Rechtslage ohne Abgabenerhöhung einbringen.73 In diesem Vertrauen – nämlich die Selbstanzeige noch nach der günstigeren Rechtslage einbringen zu können – wurde er nicht enttäuscht. Zusammenfassend liegt also weder eine schutzwürdige Interessenposition noch ein (im 70 71

72

73

Vgl zB zuletzt VfGH 9. 10. 2017, E 2536/2016. Vgl Ruppe, Verfassungsrechtliche Schranken der Gesetzgebung im Steuerrecht, in Achatz/Ehrke-Rabel/ Heinrich/Leitner/Taucher (Hrsg), Finanzverfassung und Rechtsstaat (2007) 185 (194). Ähnlich Soyer/Pollak in Althuber/Lang/Twardosz, Handbuch Selbstanzeige, Rz 1.63, unter Hinweis auf Scheil, Selbstanzeige, Rz 146 ff. Vgl Pkt 2.1.

Finanzstrafrecht

Hinblick auf eine Interessenposition) begründetes Vertrauen vor.74

▶ Auf den Punkt gebracht Aus rechtspolitischer Sicht sind liberale Reuebestimmungen im Rahmen einer auf dem Prinzip des Schuldstrafrechts aufbauenden Strafrechtsordnung konsequent und geboten. Der Begriff der Resozialisierung im Rahmen von – wiedergutgemachten – Finanzvergehen lässt sich im Ergebnis mit der (im besten Fall nachhaltigen) Rückkehr in die Steuerehrlichkeit bündeln. Gerade dieses Wertgeltungsbewusstsein im Sinne positiver Generalprävention spielt im Abgabenrecht (Stichwort: Steuermoral) die entscheidende Rolle. Die Selbstanzeige nach § 29 FinStrG ist daher auch ein wesentlicher Mosaikstein einer effizienten Steuerrechtsordnung. Aus verfassungsrechtlicher Sicht sind Abgabenerhöhungen nach der Art von § 29 Abs 6 FinStrG zulässig (Erschweren von Taktieren). Auch eine gänzliche Abschaffung der Selbstanzeige wäre verfassungskonform. Weder eine Abschaffung noch eine übermäßige (weitere) „Verteuerung“ der Selbstanzeige ist allerdings aus kriminalpolitischer Sicht zu empfehlen.

74

Vgl Kucsko-Stadlmayer, Der Schutz von auf öffentlichrechtlicher Grundlage entstandenen „Anwartschaften“ vor gesetzlichen Eingriffen, in Holoubek/Lang, Vertrauensschutz im Abgabenrecht, 93 (99 ff).

Veranstaltungshinweis Konferenz „Begleitende Kontrolle & Steuerkontrollsystem“ Das neue Instrument im Abgabenrecht

Aus dem Inhalt 

Wann „lohnt“ sich die begleitende Kontrolle? Voraussetzungen und Ablauf der begleitenden Kontrolle  Steuerkontrollsystem: Anforderungen, praktische Umsetzung & Fallstricke  Erwartungen der Finanzverwaltung & Erfahrungen aus Unternehmenssicht 

Termin: 26. 3. 2019, 9:00 bis 17:30 Uhr. Ort: Hotel de France, Schottenring 3, 1010 Wien. Informationen/Anmeldung: www.lindecampus.at.

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Finanzstrafrecht

Einstellung wegen Unzuständigkeit nach § 202 Abs 1 FinStrG

Zur Einstellung des Ermittlungsverfahrens wegen Unzuständigkeit nach § 202 Abs 1 FinStrG Elisabeth Köck § 202 Abs 1 FinStrG regelt die Einstellung des Ermittlungsverfahrens wegen Unzuständigkeit. Derzeit werden 36 % der Finanzstrafverfahren von der StA Wien aus Gründen der Unzuständigkeit eingestellt. Das ist eine sehr hohe Zahl, wenn man bedenkt, dass die Finanzstrafbehörde nur Fälle an die StA berichtet, von denen sie überzeugt ist, dass Gerichtszuständigkeit vorliegt.1 1. Grundlegendes: Die neue Praxis Im Jahr 2017 wurden von der StA Wien bei einem Gesamtanfall von 108 Ermittlungsverfahren wegen Delikten nach dem FinStrG 39 Verfahren aus Gründen der Unzuständigkeit nach § 202 Abs 1 FinStrG eingestellt.2 Das sind beachtliche 36 % der angezeigten/berichteten Fälle. Im Vergleich zu den Vorjahren ist das ein signifikanter Anstieg. Damit hat sich ein klarer Paradigmenwechsel in der Vorgehensweise der StA Wien vollzogen. Begründet wird die neue Linie der StA Wien mit dem Urteil (Beschluss) des OLG Wien vom 24. 7. 2015, 33 Bs 192/15z. Dieses ist – trotz seiner Bedeutung – im RIS nicht veröffentlicht. Weiters beruft sich die StA Wien3 auf ein Erkenntnis des VwGH vom 20. 7. 1999, 94/13/0059, das besagt, dass die Feststellung der Gerichtszuständigkeit voraussetzt, dass die hierfür maßgebenden Tatbestandselemente mit so großer Wahrscheinlichkeit als zutreffend anzusehen sind, dass eine Unzuständigkeitsentscheidung des Gerichts tunlichst vermieden werde. Die (zu vermeidende) Unzuständigkeitsentscheidung bezieht sich im angeführten VwGH-Erkenntnis auf die Verwirklichung jener Tatbestandselemente, die die Gerichtszuständigkeit begründen, nämlich das erforderliche Ausmaß des strafbestimmenden Wertbetrags (der als noch nicht ausreichend geklärt angesehen wurde).4 1

Dr. Elisabeth Köck ist Juristin im Fachbereich der Steuerfahndung in Wien.

2. Empirie: Unzuständigkeitsentscheidungen des Gerichts 2.1. Freisprüche des Gerichts Ein Blick in die Statistik zeigt für die Jahre 2014 bis 2017 im Hinblick auf das gerichtlich strafbare (Grund-)Delikt der Abgabenhinterziehung gem § 33 FinStrG folgende Zahlen: Jahr

Anklage

Diversion5

Einstellung6

Freispruch

Verurteilung

Gesamt

2014

261

2

516

74

319

1172

2015

201

3

430

88

327

1049

2016

189

2

420

89

323

1023

2017

254

6

447

77

366

1150

In der Spalte „Freispruch“ sind alle Freisprüche vom Vorwurf eines Finanzvergehens enthalten. Dies betrifft sowohl Freisprüche aus Gründen der Nichtüberschreitung des strafbestimmenden Wertbetrags für die gerichtliche Zuständigkeit als auch Freisprüche aus anderen Gründen (zB wegen Nichterfüllung des Tatbestands, Strafaufhebungsgründen, Verfolgungshindernissen etc). Wie hoch der Anteil an Freisprüchen wegen Unzuständigkeit des Gerichts im (engeren) Sinne gem VwGH-Rsp ist, lässt sich der Tabelle nicht entnehmen, ebenso wenig, wie sich die Zahl der Freisprüche wegen Unzuständigkeit (im engeren Sinn) in den letzten Jahren entwickelt hat (bzw ob es diesbezüglich signifikante Veränderungen nach oben gegeben hat). 56

1 2 3 4

5 6

38

Die Ausführungen geben ausdrücklich nur die persönliche Meinung der Autorin wieder. Mayerhöfer, Einstellung des Ermittlungsverfahrens wegen Unzuständigkeit nach § 202 Abs 1 FinStrG, ZWF 2018, 150 (153). Mayerhöfer, ZWF 2018, 150 (151 FN 16). Hinzuweisen ist darauf, dass der OGH (im Vergleich zum VwGH) einen „weiteren“ Begriff der (gerichtlichen) „Unzuständigkeitsentscheidung“ verwendet. Der OGH vertritt in stRsp (siehe ua OGH 13. 9. 2006, 13 Os 66/06i; 5. 4. 2012, 13 Os 124/11a; 6. 11. 2014, 13 Os 103/14t, 13. 3. 2017, 13 Os 94/16x) die Auffassung, dass jeder Freispruch vom Vorwurf eines Finanzvergehens als ein solcher nach § 214 FinStrG (= Freispruch wegen Unzuständigkeit) aufzufassen sei (kritisch zu dieser Position Fellner, Zum Freispruch im gerichtlichen Finanzstrafverfahren, SWK 20/21/2011, S 775 [S 775 ff]). Diversion ist im FinStrG nur für Jugendstraftaten möglich (siehe § 24 FinStrG). Die Tabelle differenziert nicht zwischen Einstellungen wegen Unzuständigkeit gem § 202 Abs 1 FinStrG und Einstellungen aus sonstigen Gründen durch die StA. Aus den Sicherheitsberichten über die Tätigkeit der Strafjustiz in den Jahren 2014, 2015 und 2016 lässt sich ablesen, dass in der Gesamtheit justizieller Verfahrenserledigungen (über alle Delikte) die Einstellungsquote bei über 60 % liegt (2016: 68 %, 2015: 62,8 %, 2014: 63,9 %).

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Einstellung wegen Unzuständigkeit nach § 202 Abs 1 FinStrG

Finanzstrafrecht

2.2. Unzuständigkeitsentscheidungen des OLG

Hinsichtlich der Frage, ob gerichtliche Unzuständigkeitsentscheidungen in den letzten Jahren gehäuft vorgekommen sind, ist auch von Relevanz, wie oft Einsprüche gegen die Anklageschrift nach § 212 StPO aus Gründen der Verneinung der gerichtlichen Zuständigkeit gem § 53 FinStrG erfolgreich waren. Gegen die von der StA eingebrachte Anklageschrift kann der Angeklagte gem § 212 StPO Einspruch erheben. § 210 FinStrG bestimmt, dass das Verfahren wegen Unzuständigkeit einzustellen ist, falls das OLG bei der Entscheidung über den Einspruch gegen die Anklage erachtet, dass die Gerichte für die Ahndung nicht zuständig seien. An das rechtskräftige Urteil des OLG bezüglich der (Un-)Zuständigkeit sind sowohl die StA als auch die Finanzstrafbehörde gebunden.7 Recherchiert man im RIS, findet sich kein einziges Urteil, wonach ein OLG nach einem Einspruch gegen die Anklageschrift nach § 210 FinStrG die gerichtliche Zuständigkeit nach § 53 FinStrG für nicht gegeben angesehen hätte. 2.3. Folgerungen

Führt man sich vor Augen, dass es keine (publizierte) Judikatur des OLG dazu gibt, dass Einsprüche gegen die Anklageschrift aus Gründen des Nichterreichens der gerichtlichen Zuständigkeit nach § 53 FinStrG erfolgreich waren, so könnte daraus sogar gefolgert werden, dass auch die Freisprüche des Gerichts nach § 214 FinStrG nur zu einem sehr geringen Teil allein aus Gründen des Nichterreichens der Wertgrenze (über 100.000 €) erfolgten. Der vom VwGH geforderte „hohe Wahrscheinlichkeitsgrad“ hinsichtlich der Gerichtszuständigkeit (im engeren Sinne) lag und liegt augenscheinlich auch in den meisten Fällen, die der StA von der Finanzstrafbehörde bisher angezeigt bzw berichtet wurden, durchaus vor. Dass die langjährig geübte Anzeigen- und Berichtspraxis der Finanzstrafbehörde an die StA vermehrt Unzuständigkeitsentscheidungen des Gerichts (im Sinne des oben zitierten VwGH-Judikats) produziert hat, lässt sich statistisch nicht belegen. Eine signifikante Steigerung von Unzuständigkeitsentscheidungen der Gerichte für die Jahre vor 2017 ist nicht zu konstatieren. Folglich befremdet es geradezu, dass zur Begründung des (plötzlich) rasanten Anstiegs der Einstellungen der StA Wien nach § 202 Abs 1 FinStrG (in erster Linie) das zitierte VwGH-Erkenntnis aus dem Jahr 1999 herhalten muss.8 Dieses taugt mE nicht als Fundament für den Paradigmenwechsel in der StA Wien ab dem Jahr 2017. 3. Judikatur: Anforderungen an die Gerichtszuständigkeit § 53 FinStrG grenzt die gerichtliche von der finanzstrafbehördlichen Zuständigkeit ab. Die Abgrenzung erfolgt nach der Höhe des strafbestimmenden Wertbetrags. Übersteigt der strafbestimmende Wertbetrag eines vorsätzlich begangenen Finanzvergehens den Betrag von 100.000 € (bei Zolldelikten 50.000 €), so ist das Gericht gem § 53 Abs 1 FinStrG zur Ahndung des Finanzvergehens zuständig. Das OLG Wien hat es in seinem Urteil vom 24. 7. 2015, 33 Bs 192/15z, als nicht ausreichend gewertet, im Falle bisher ermittelter, geringfügig beschäftigter Arbeitnehmer und einem Tatzeitraum seit 2001 auf der Basis der Einholung von Firmen- und Grundbuchauszügen sowie ZMR-Auskünften und einer Arbeitnehmerliste der WGKK die gerichtliche Zuständigkeit anzunehmen. Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 20. 7. 1999, 94/13/0059, ausgesprochen, dass die Feststellung der Gerichtszuständigkeit voraussetze, dass die hierfür maßgebenden Tatbestandselemente mit so großer Wahrscheinlichkeit als zutreffend anzusehen sind, dass eine Unzuständigkeitsentscheidung des Gerichts tunlichst vermieden werde. Auf diese beiden Judikate (in Kombination) stützt sich die derzeitige Einstellungspraxis der StA Wien. An die Finanzstrafbehörde ergeht die Botschaft, dass auf verwaltungsbehördlicher Schiene so lange zu ermitteln sei, bis sowohl die Faktenlage als auch der (strafbestimmende Wert-)Betrag zur Begründung der Gerichtszuständigkeit feststehen. Ein vorschnelles Berichten nach § 100 Abs 2 StPO sei contra legem.9 Dass der VwGH bereits zwei Jahre später seine Position relativierend konkretisiert hat, wird nicht zur Kenntnis genommen: In seinem Erkenntnis vom 25. 9. 2001, 98/14/0182, erkannte der VwGH, dass es nicht zu beanstanden sei, dass im Hausdurchsuchungsbefehl die hinterzogenen Abgaben in „vorerst unbekannter Höhe“ angegeben wurden. Bei der Prüfung, ob tatsächlich genügend Verdachtsgründe iSd § 93 Abs 2 FinStrG für die Durchführung einer Hausdurchsuchung gegeben seien, gehe es nämlich nicht darum, schon die Ergebnisse des förmlichen Finanzstrafverfahrens vorwegzunehmen, sondern lediglich darum, ob die bisher der Finanzstrafbehörde zugekommenen Mitteilungen unter Berücksichtigung der von ihr durchgeführten Vorerhebungen für einen Verdacht ausreichten.10 Der 7 8 9 10

Vgl Reger/Judmaier/Kalcher/Kuroki, FinStrG II4 (2016) § 210 Rz 2. Zum Verweis der StA auf dieses Erkenntnis siehe Mayerhöfer, ZWF 2018, 150 (151 FN 16). Mayerhöfer, ZWF 2018, 150 (151). Unter Hinweis auf VwGH 20. 3. 1997, 94/15/0046. Ebenso BFG 2. 2. 2018, RV/7300034/2017.

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Finanzstrafrecht

Einstellung wegen Unzuständigkeit nach § 202 Abs 1 FinStrG

genaue Betrag der Abgabenhinterziehung könne typischerweise erst im Laufe des Finanzstrafverfahrens ermittelt werden.11 Der (erforderliche) strafbestimmende Wertbetrag selbst muss nach diesem (späteren) VwGHErkenntnis nicht „mit so großer Wahrscheinlichkeit“ als zutreffend feststehen, vielmehr ist ausreichend, wenn in Bezug auf die Höhe (zumindest) ein begründeter Verdacht besteht. Die StA Wien legt die Latte deutlich höher. Geht ein (erster) Anlassbericht an die StA Wien, wird er (nunmehr häufig) dem hausinternen Sachverständigen vorgelegt, der (zum Teil auch bei einer ursprünglich berechneten Höhe des vorläufigen Hinterziehungsbetrags von über 2 Mio €) ua einwendet, dass das Schätzungsverfahren nicht einwandfrei geführt worden sei und die USt-Sonderprüfungen einer ausreichenden Ermittlungsgrundlage entbehrten, worauf die StA zum Ergebnis kommt, dass die Annahme einer gerichtlichen Zuständigkeit lediglich auf „bloßen Mutmaßungen“ beruht und es an einem bestimmten und hinreichenden Verdacht des Überschreitens des strafbestimmenden Wertbetrags mangelt. Das mitunter von der StA Wien anzutreffende Vorgehen, auch Fälle, bei denen bereits Abgabenbescheide vorliegen, die die Gerichtszuständigkeit ganz eindeutig belegen (unter tatkräftiger Mithilfe des der StA beigegebenen Fachexperten), nach § 202 Abs 1 FinStrG einzustellen und die den Bescheiden der Abgabenbehörde zugrunde liegenden Schätzungen bzw Berechnungen zu reinen Mutmaßungen zu degradieren, steht konträr zur oberstgerichtlichen Rsp. Der OGH judiziert in stRsp, dass Abgabenbescheiden als Resultat eines fachspezifischen Ermittlungsverfahrens die Bedeutung einer qualifizierten Vorprüfung der objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des jeweils fallaktuellen Finanzvergehens zukommt.12 Ein Abgabenbescheid bedürfe nur dann einer weiteren Überprüfung durch einen Sachverständigen, wenn im Beweisverfahren unausgeräumt gebliebene Mängel aus konkreten Details (der Tatsachengrundlagen des finanzbehördlichen Schätzungsergebnisses) abgeleitet werden.13 Für eine umfassende eigenständige Würdigung von Abgabenbescheiden darüber hinaus (durch den Fachexperten der StA bereits im Ermittlungsverfahren) bleibt nach der Judikatur des OGH kein Raum.14 Eine Einstellung des Ermittlungsverfahrens durch die StA in diesem frühen Stadium, weil „die gerichtliche Zuständigkeit als noch nicht hinreichend gesichert angenommen wird“, hat zur Folge, dass das weitere (Ermittlungs-)Verfahren von der Verwaltungsbehörde geführt wird und der Spruchsenat zur Anordnung der notwendigen Zwangsmaßnahmen angerufen werden muss (falls Vorfelderhebungen und alternative Ermittlungsmaßnahmen der Finanzstrafbehörde nicht zielführend waren). Die Abwicklung der Zwangsmaßnahmen über den Spruchsenat, obwohl offensichtlich ist, dass ein Fall mit Gerichtszuständigkeit vorliegt, ist rechtswidrig und verstößt gegen die grundrechtliche Garantie der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung bzw das Recht auf den gesetzlichen Richter. 4. Das Recht auf den gesetzlichen Richter Das Recht auf den gesetzlichen Richter ist in Art 83 Abs 2 B-VG normiert: „Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.“ Der VfGH wendet Art 83 Abs 2 B-VG auch im Verwaltungsrecht an. Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird durch die Entscheidung eines Verwaltungsgerichts verletzt, wenn das Verwaltungsgericht eine ihm gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nimmt15 oder es in gesetzwidriger Weise seine Zuständigkeit ablehnt, etwa indem es zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert.16 Aus Art 83 Abs 2 B-VG leitet sich auch das Grundrecht auf den Schutz und die Wahrung der gesetzlich begründeten Behördenzuständigkeit ab.17 Auch wenn primär der Richter als Bezugspunkt des Gesetzlichkeitsprinzips angesehen wird, so gilt das aus Art 83 Abs 2 B-VG abgeleitete Grundrecht auch – wie Ratz zutreffend festgestellt hat – „gegenüber der Staatsanwaltschaft, soweit diese mit dem für eine Behörde im funktionalen Sinn nötigen Imperium auftritt, vornehmlich als Leiterin des Ermittlungsverfahrens“.18 11

12 13 14 15 16 17 18

40

VwGH 25. 9. 2001, 98/14/0182 und 98/14/0180. Siehe dazu auch den Stammrechtssatz: Dass die im Hausdurchsuchungsbefehl dargestellten Vorgänge bloße Indizien einer Abgabenhinterziehung sein mögen, hindere die Annahme eines begründeten Verdachts dann nicht, wenn aufgrund dieser Indizien nach der Lebenserfahrung auf die Möglichkeit einer Abgabenhinterziehung geschlossen werden könne. Ebenso BFG 2. 2. 2018, RV/7300034/2017. Vgl OGH 6. 11. 2014, 13 Os 87/14i. OGH 14. 4. 1992, 11 Os 142/91. AM Mayerhöfer, ZWF 2018, 150 (154). ZB VfGH 12. 12. 1998, B 1341/97; 3. 3. 2000, B 1691/99; 26. 2. 2001, B 2165/97; 3. 10. 2001, B 2117/98; 26. 11. 2002, B 730/ 02; zuletzt 9. 6. 2017, E 1039/2016; 24. 11. 2017, E 3218/2016. ZB VfGH 7. 6. 1999, B 1989/98 ua; 26. 6. 2000, B 460/00; 28. 11. 2002, B 1160/00 ua; zuletzt 9. 6. 2017, E 1039/2016; 24. 11. 2017, E 3218/2016. Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht11 (2016) Rz 950, 952. Ratz, Zum Grundrecht auf den gesetzlichen Richter im österreichischen Strafverfahren, ÖJZ 2018, 351 (353). § 53 FinStrG grenzt die gerichtliche von der finanzstrafbehördlichen Zuständigkeit ab. Die Abgrenzung erfolgt nach der Höhe des strafbestimmenden Wertbetrags. Übersteigt der strafbestimmende Wertbetrag eines vorsätzlich begangenen Finanzvergehens 100.000 € (bei Zolldelikten 50.000 €), so ist das Gericht gem § 53 Abs 1 FinStrG zur Ahndung des Finanzvergehens zuständig.

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Einstellung wegen Unzuständigkeit nach § 202 Abs 1 FinStrG

Finanzstrafrecht

Das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter kommt somit auch im Ermittlungsverfahren zur Anwendung. Zweck des Ermittlungsverfahrens ist gem § 91 Abs 1 StPO die Klärung von Sachverhalt und Tatverdacht, sodass die StA über Anklage oder Einstellung des Verfahrens entscheiden kann. Ermittlung ist jede Tätigkeit der Kriminalpolizei (Finanzstrafbehörde), der StA oder des Gerichts, die der Gewinnung, Sicherstellung, Auswertung oder Verarbeitung einer Information zur Aufklärung des Verdachts einer Straftat dient. Sie ist entweder als Erkundigung oder als Beweisaufnahme durchzuführen (§ 91 Abs 2 StPO). Für die Einleitung eines Finanzstrafverfahrens muss ein begründeter Verdacht auf die Tatbegehung vorliegen, und zwar auch hinsichtlich der (beträchtlichen) Höhe des hinterzogenen Betrags. Liegt ein solcher Verdacht vor und sind auch die Annahmen, auf denen die Berechnungen (Schätzungen) fußen, im Vorfeld erhoben und plausibel begründet worden, so ist der StA gem § 100 Abs 2 StPO zu berichten, um ihr die Leitung des Ermittlungsverfahrens zu ermöglichen. Dies ist insb der Fall, wenn eine Anordnung oder Genehmigung der StA oder eine Entscheidung des Gerichts erforderlich oder zweckmäßig ist (§ 100 Abs 2 Z 2 StPO), wie etwa eine Durchsuchungsanordnung. Wird in einem Anlassbericht in einer Finanzstrafsache eine Durchsuchungsmaßnahme angeregt, wertet die StA Wien dies in letzter Zeit regelmäßig als „vorschnelles Berichten“ „ohne hinreichend substantiierte Verdachts- und Faktenlage“19 (und stellt das Verfahren nach § 202 Abs 1 FinStrG ein). Es stellt sich die Frage, wie man zu den Daten kommt, wenn die StA das Verfahren nur führen will, wenn die Daten (Tatsachengrundlagen etc) sicher sind und die (strafbestimmenden Wert-)Beträge (über 100.000 €) feststehen. Die Finanzstrafbehörde sammelt Beweise, benötigt weitere Daten (Unterlagen/ Beweise) zur Ermittlung der strafbestimmenden Wertbeträge, die nur durch eine Hausdurchsuchung gewonnen werden können (zB eine Schwarzbuchhaltung), verfasst einen Anlassbericht an die StA, um die nötigen Durchsuchungsmaßnahmen anzuregen. Eine Hausdurchsuchung wird von der StA allerdings nicht angeordnet, vielmehr wird der (erste) Anlassbericht gutachterlich zerlegt, werden die Schätzungsmethoden und Zahlen (der Betriebsprüfung) in Zweifel gezogen und die vorläufigen Berechnungen in Frage gestellt. Es ergibt sich folgendes Dilemma: Ohne genauere Daten (zum strafbestimmenden Wertbetrag) gibt es keine Zwangsmaßnahmen (Durchsuchungsanordnung) und ohne Zwangsmaßnahmen (Durchsuchungsanordnung) gibt es keine genaueren Daten. Hätte man bereits die genauen Daten, die sich die StA (bzw deren Experte) wünscht (bzw wären diese durch Vorfelderhebungen oder alternative Ermittlungsmaßnahmen, zB durch eine Prüfung nach § 99 Abs 2 FinStrG, zu gewinnen), bräuchte es keine Hausdurchsuchung mehr; hat man die genauen Daten nicht, fühlt sich die StA Wien nicht zuständig. Es folgt eine Einstellung nach § 202 Abs 1 FinStrG, weil die gerichtliche Zuständigkeit noch nicht als hinreichend gesichert angenommen wird. Hausdurchsuchungen im Verantwortungsbereich der StA Wien gibt es in gerichtlichen Finanzstraffällen derzeit im Wesentlichen nur noch aufgrund von Rechtshilfeersuchen (bzw einlangenden Europäischen Ermittlungsanordnungen) aus dem Ausland bzw im Verantwortungsbereich der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft in Fällen, die in deren Zuständigkeit fallen, zB große Karussellbetrugsfälle mit einem strafbestimmenden Wertbetrag von über 5 Mio €. Die gegenwärtige Linie der StA Wien ist nicht nur in Bezug auf das Recht auf den gesetzlichen Richter problematisch, sondern widerspricht auch dem Prinzip der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung, weil die staatsanwaltschaftliche Praxis bei anderen Behörden eine andere ist. 5. Die (problematischen) Folgen Nach Einstellung eines Verfahrens gem § 202 Abs 1 FinStrG ist die Finanzstrafbehörde an die Unzuständigkeitsentscheidung insoweit gebunden, als sie im Ausspruch sowohl über Schuld als auch Strafe keinen höheren strafbestimmenden Wertbetrag zugrunde legen darf, als es ihre Zuständigkeit erlauben würde.20 Von der Einstellung des Verfahrens muss die StA den Beschuldigten verständigen (§ 194 Abs 1 StPO). Nimmt er Akteneinsicht, kann er Maßnahmen ergreifen (zB die Schwarzbuchhaltung vernichten), die das weitere – von der Finanzstrafbehörde zu führende – Verfahren weitgehend vereiteln. Eine (ursprünglich anvisierte) Hausdurchsuchung wird sinnlos.

▶ Auf den Punkt gebracht Mit Verweis auf das Urteil des OLG Wien vom 24. 7. 2015, 33 Bs 192/15z, und das Erkenntnis des VwGH vom 20. 7. 1999, 94/13/0059, werden durch die StA Wien derzeit laufend Ermittlungsverfahren in Finanzstrafsachen wegen Unzuständigkeit nach § 202 Abs 1 FinStrG eingestellt (mitunter sogar, wenn Bescheide der Abgabenbehörde vorliegen, die die Gerichtszuständigkeit eindeutig belegen – was der Linie des OGH in stRsp zuwiderläuft). Das Vorgehen der StA Wien wird in Bezug auf das Recht auf den gesetzlichen Richter als problematisch erkannt und widerspricht dem Prinzip der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung.

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Siehe auch Mayerhöfer, ZWF 2018, 150 (151 FN 18). VwGH 22. 2. 1995, 94/13/0270, ÖStZB 1995, 581; 26. 11. 2002, 99/15/0154.

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Finanzstrafrecht

Nachforschungspflichten bei Rechnungsmängeln

Nachforschungspflichten bei Rechnungsmängeln in Fällen von Umsatzsteuerbetrug Stefanie Geringer In seinen jüngsten Urteilen hat der EuGH seine unternehmerfreundliche Rsp zu den formellen Anforderungen an Rechnungen für das Recht auf Vorsteuerabzug bestätigt und weiterentwickelt. Demnach treffen den Leistungsempfänger im Allgemeinen wenige Nachforschungspflichten – Besonderes gilt allerdings bei USt-Betrug in der Unternehmerkette. Als Leistungsempfänger ist es unerlässlich, zu wissen, wie man sich in derartigen Fällen zu verhalten hat, um einem drohenden Finanzstrafverfahren wegen Mit- oder Beitragstäterschaft zu entgehen. Dieser Beitrag illustriert anhand mehrerer Sachverhaltsvarianten, wann und welche Nachforschungspflichten den Unternehmer treffen können.

Mag. Stefanie Geringer ist Projektmitarbeiterin am Institut für Finanzrecht der Universität Wien und Berufsanwärterin bei der HHP Steuerberatung GmbH in Wien.

1. Unionsrechtliche Grundsätze Der EuGH hat bereits in einigen Urteilen zur Frage Stellung bezogen, welche Anforderungen an Unternehmer gestellt werden dürfen, wenn Rechnungen nicht sämtliche materiellen und formellen Voraussetzungen für Zwecke des Vorsteuerabzugs erfüllen – insb auch in Fällen, in denen dem gegenständlichen Umsatz (vermeintlich) ein USt-Betrug in der Unternehmerkette vor- oder nachgelagert war.1 Zu den Nachforschungspflichten eines Unternehmers bei mangelhaften Nachweisen in USt-Betrugsfällen hat der EuGH über die Jahre in stRsp mehrere Grundsätze herausgearbeitet:  Unternehmer dürfen auf die Rechtmäßigkeit ihrer Umsätze vertrauen und somit die Vorsteuer abziehen, wenn sie alle Maßnahmen treffen, die vernünftigerweise von ihnen verlangt werden können, um sicherzustellen, dass ihre Umsätze nicht in einen Betrug einbezogen sind, und somit vom USt-Betrug in der Unternehmerkette weder wussten noch wissen konnten.2  Welche Sorgfaltspflichten den Steuerpflichtigen treffen, ist im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung zu beurteilen. Der Unternehmer muss Auskünfte einholen und sich von der Zuverlässigkeit seines Geschäftspartners überzeugen, sofern Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten und Steuerhinterziehungen vorliegen.3  Den Steuerpflichtigen treffen keine generellen Nachforschungspflichten dahingehend, ob auf vorhergehenden Umsatzstufen Unregelmäßigkeiten oder Steuerhinterziehungen 1

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Vgl ua EuGH 6. 7. 2006, verb Rs C-439/04 und C-440/04, Kittel und Recolta Recycling; 21. 6. 2012, verb Rs C-80/11 und C-142/11, Mahagében und David; 6. 9. 2012, C-273/ 11, Mecsek-Gabona; 31. 1. 2013, C-642/11, Stroy trans; 22. 10. 2015, C-277/14, PPUH Stehcemp; 18. 5. 2017, Rs C-624/15, Litdana; Schlussanträge der GA Kokott vom 6. 9. 2018, C-531/17, Vetsch Int. Transporte. Vgl EuGH 6. 7. 2006, verb Rs C-439/04 und C-440/04, Kittel und Recolta Recycling, Rn 51 f; 6. 9. 2012, C-273/ 11, Mecsek-Gabona, Rn 48. Vgl EuGH 21. 6. 2012, verb Rs C-80/11 und C-142/11, Mahagében und David, Rn 59; 6. 9. 2012, C-273/11, Mecsek-Gabona, Rn 53.

begangen wurden, weil es letztlich den Steuerbehörden obliegt, Umsätze auf Unregelmäßigkeiten und Steuerhinterziehungen hin zu überprüfen.4 2. Präzisierung der Grundsätze in der jüngeren EuGH-Rsp Die unter Pkt 1. dargelegten Aussagen bilden das Fundament der EuGH-Rsp zu den Nachforschungspflichten bei Rechnungsmängeln iZm einem vor- oder nachgelagerten USt-Betrug. In seinen jüngeren Judikaten baute der EuGH auf diesen Grundsätzen auf und entwickelte sie unter Anwendung auf konkrete, bis dahin noch nicht judizierte Einzelfälle fort, blieb aber seiner tendenziell pragmatischen, zweckorientierten Rsp-Linie treu:  In der Rechtssache PPUH Stehcemp5 sprach der EuGH auch dann das Recht auf Vorsteuerabzug zu, wenn der auf den Rechnungen genannte Leistungserbringer vermeintlich „nicht existent“ ist. Maßgeblich sei ausschließlich, ob das Geschäft zwischen zwei Unternehmern iSd MwStSyst-RL6 abgeschlossen wurde. Für diese Beurteilung sei irrelevant, ob das Gebäude, an dem sich laut Handelsregister der Geschäftssitz des Lieferanten befindet, in heruntergekommenem Zustand sei, weil eine Ausübung der Tätigkeit an anderen Orten aufgrund dieses Umstands nicht ausgeschlossen werden könne. Insb erwähnte der EuGH die Möglichkeit einer unmittelbaren Lieferung vom ersten Verkäufer an den zweiten Erwerber: In derartigen Konstellationen benötige der Unternehmer „in der Mitte“ gar keine eigenen Mittel für Lager und Transport.  Auch in der Rechtssache Litdana7 entschied der EuGH zugunsten des Steuer4

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Vgl EuGH 21. 6. 2012, verb Rs C-80/11 und C-142/11, Mahagében und David, Rn 60 f; 31. 1. 2013, C-642/11, Stroy trans, Rn 49. EuGH 22. 10. 2015, C-277/14, PPUH Stehcemp. RL 2006/112/EG des Rates vom 28. 11. 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, ABl L 347 vom 11. 12. 2006, 1. EuGH 18. 5. 2017, C-624/15, Litdana.

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Nachforschungspflichten bei Rechnungsmängeln

pflichtigen, der die Differenzbesteuerung geltend machte, obwohl die Voraussetzungen für die Anwendung nicht vorlagen, und präzisierte in diesem Urteil seine stRsp zu den Nachforschungspflichten hinsichtlich Umsätzen im Rahmen von langjährigen Geschäftsbeziehungen: Es widerspräche dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, müsste ein Unternehmer diesfalls systematisch jede Rechnung überprüfen, um seinen Sorgfaltspflichten zu entsprechen, sofern keine besonderen Umstände für das Vorliegen von Unregelmäßigkeiten oder Steuerhinterziehung sprechen.  Besonders große Aufmerksamkeit erlangten die Ausführungen des EuGH in den verbundenen Rechtssachen Geissel und Butin:8 In Fortführung der Grundsätze, die er in der Rechtssache PPUH Stehcemp entwickelte, beurteilte der EuGH eine Anschrift, an der keine operative Tätigkeit entfaltet wird, als Anschrift iSd Art 226 MwStSyst-RL, weshalb dem Steuerpflichtigen das Recht auf Vorsteuerabzug wegen Angabe einer Briefkastenanschrift nicht versagt werden darf. Insb wies der EuGH auch darauf hin, dass im digitalen Zeitalter Umsätze insb auch unter Verwendung neuer Informationstechnologien zustande kämen und insofern eine operative Tätigkeit am Geschäftssitz nicht erforderlich sei und häufig auch nicht stattfände.  In seinem letzten Urteil zur Rechtssache Vădan9 erachtete der EuGH sogar nicht einmal mehr das Vorliegen irgendeiner (gegebenenfalls formal mangelhaften) Rechnung als erforderlich, um die Vorsteuer abziehen zu können, sondern verlangte lediglich einen objektiven Nachweis des Vorliegens der Voraussetzungen für das Recht auf Vorsteuerabzug. Der EuGH nannte ausdrücklich Dokumente des Geschäftspartners über das Erbringen der Leistungen als hierfür taugliche Nachweise.10

Sinne der EuGH-Rsp kann es sich dabei nur um Umstände handeln, die – sofern ihm nicht schon aufgrund der MwStSyst-RL entsprechende Pflichten auferlegt sind11 – ohne Zutun des Unternehmers in seine Sphäre gelangen, weil er eben nicht ins Blaue hinein nach Anhaltspunkten für Unregelmäßigkeiten und Steuerhinterziehungen suchen muss.12 Ohne das Vorliegen objektiver Anhaltspunkte können den Unternehmer daher keine über die in der MwStSyst-RL genannten hinausgehenden Prüfpflichten treffen. Ob der Unternehmer aufgrund objektiver Anhaltspunkte überprüfen muss, ob er in einen USt-Betrug eingebunden ist, kann also nur für den Einzelfall festgestellt werden. Der EuGH-Rsp lässt sich jedoch entnehmen, welche Mittel ein Steuerpflichtiger sinnvollerweise ergreifen kann, um seinen Sorgfaltspflichten in USt-Betrugsfällen Genüge zu tun. 4. Nachforschungspflichten in Fällen von USt-Betrug – Fallkonstellationen Ob und inwieweit einen Unternehmer in Fällen von vor- oder nachgelagertem USt-Betrug Nachforschungspflichten treffen und er sich über seinen Geschäftspartner erkundigen muss, um sein Recht auf Vorsteuerabzug zu wahren, soll im Folgenden anhand mehrerer Fallkonstellationen dargestellt werden. Dabei handelt es sich um Varianten ein und desselben Sachverhalts. 4.1. Fallkonstellation 1 Der österreichische Gastronom A vereinbart schriftlich mit dem tschechischen Lieferanten B die Lieferung von zwei Bierfässern à 50 l pro Woche. Die Fässer werden direkt vom tschechischen Produzenten C in weißen Kastenwägen mit Unternehmenslogo angeliefert. B gibt auf der Rechnung den Unternehmenssitz als Anschrift an. Als A an dieser Anschrift vorbeifährt, sieht er dort nur das Geschäftsschild der Buchhalterin D. D führt die Bücher von B und nimmt außerdem die Geschäftspost sowie Telefonate für B entgegen. Bei C handelt es sich um einen Schulfreund des B, der ihm Scheinrechnungen ausstellt; den „Gewinn“ aus dem Vorsteuerabzug teilen B und C untereinander auf. A erhält einen Handelsregisterauszug des B, überprüft seine UID-Nummer und macht in der Steuererklärung den Vorsteuerabzug aus einer innergemeinschaftlichen Lieferung geltend.

3. Schlussfolgerungen für die Praxis Die Beurteilung, ob und welche Nachforschungspflichten den Unternehmer in Fällen von USt-Betrug tatsächlich treffen, hängt wesentlich davon ab, ob dem Steuerpflichtigen im konkreten Fall Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten oder Steuerhinterziehung bekannt waren bzw bekannt hätten sein müssen. Im 8 9 10

EuGH 15. 11. 2017, verb Rs C-374/16 und C-375/16, Geissel und Butin. EuGH 21. 11. 2018, C-664/16, Vădan. Vgl EuGH 21. 11. 2018, C-664/16, Vădan, Rn 45. Dieses Urteil dürfte wohl auch konsistent zur bisherigen EuGH-Rsp in der Rechtssache Terra Baubedarf sein, weil er in diesem Urteil zwar eine Rechnung als zwingende Voraussetzung für das Recht auf Vorsteuerabzug ansah, diese Aussage jedoch insofern relativierte, als auch ein anderes Dokument, das den Zweck einer Rechnung erfüllen kann, ausreiche; vgl EuGH 29. 4. 2004, C-152/02, Terra Baubedarf, Rn 34; dazu auch Achatz/Kirchmayr, Vorsteuerabzug ohne Rechnung? taxlex 2018, 365.

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Vgl insb die Pflicht zur Überprüfung der UID-Nummer gem Art 216 MwStSyst-RL. Siehe zB die Aussagen des EuGH in den Urteilen vom 21. 6. 2012, verb Rs C-80/11 und C-142/11, Mahagében und David, Rn 60 f; vom 31. 1. 2013, C-642/11, Stroy trans, Rn 49, sowie vom 18. 5. 2017, C-624/15, Litdana, Rn 40; ebenso Gunacker-Slawitsch, Die „fahrlässige“ Beteiligung an einem Mehrwertsteuerbetrug, RdW 2018, 127 (132).

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Finanzstrafrecht

Nachforschungspflichten bei Rechnungsmängeln

Bei der von B auf der Rechnung angegebenen Anschrift handelt es sich um eine Briefkastenanschrift, denn tatsächlich wird B an dieser Adresse nicht operativ tätig. Im Sinne der EuGHRsp in den verbundenen Rechtssachen Geissel und Butin handelt es sich dennoch um eine Anschrift iSd Art 226 MwStSyst-RL, weil B am angegebenen Ort seinen Geschäftssitz hat und an dieser Adresse erreichbar ist.13 Daher sind alle formalen Anforderungen an eine Rechnung erfüllt. Fraglich ist, ob A der Vorsteuerabzug verweigert werden kann, weil dem Umsatz zwischen A und B ein USt-Betrug (begangen durch B und C) vorgelagert ist. Nach der stRsp des EuGH müsste A nur dann Auskünfte einholen und sich von der Seriosität des B überzeugen, wenn objektive Anhaltspunkte für den USt-Betrug vorliegen würden. Die Umstände des Sachverhalts in Fallkonstellation 1 liefern A jedoch keinen Grund, zusätzlich zur Pflicht, die UID-Nummer des B zu überprüfen, weitere Erkundigungen einzuholen: Dass C die Bierfässer nicht erst an den Zwischenhändler B und B sie wiederum an A liefert, sondern C direkt an A, ist in der Gastronomie nicht unüblich und muss daher auch bei A keine Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Umsätze hervorrufen. Dieser Eindruck wird auch durch den Umstand bestärkt, dass die Fässer in für Auslieferungen typischen Kfz geliefert werden, auf denen sich das Logo der Brauerei befindet. Zudem muss A keine Nachforschungen anstellen, nur weil aufgrund des äußeren Erscheinungsbildes des Gebäudes nichts darauf schließen lässt, dass B (zumindest hier) keine operative Geschäftstätigkeit entfaltet – denn dies könnte B auch andernorts tun.14 In diesem Fall gibt es für A keinen Grund anzunehmen, dass B an einem USt-Betrug beteiligt ist. Deshalb können A auch keine weitergehenden Nachforschungspflichten treffen. 4.2. Fallkonstellation 2 Der Sachverhalt entspricht grundsätzlich jenem in Fallkonstellation 1, wobei folgende Umstände hinzutreten:  Nach ein paar Wochen werden die Bierfässer nicht mehr in den Kastenwägen der Brauerei des C, sondern von B mit einem Kombi geliefert.  Auf einer Fachmesse kommt A ins Gespräch mit E, der ebenfalls ein Lokal betreibt. Als A erzählt, dass er seine Bierfässer von B bezieht, erwähnt E, dass er sein

Bier früher ebenfalls bei B eingekauft, den Vertrag aber gekündigt hat, weil ihm „Ungereimtheiten“ aufgefallen seien.  Neben B vertreiben auch andere Zwischenhändler das Bier des C. Auf deren Webseiten wird das Bier jedoch zu einem deutlich teureren Preis angeboten. A weiß davon allerdings nichts, weil er das Internet bislang nicht nach seinem Geschäftspartner B bzw dem Produzenten C durchsucht hat.

In der Fallkonstellation 2 treten mehrere potenziell verdächtige Umstände auf, doch muss für die Beurteilung der Frage, ob A als sorgfältiger Unternehmer Nachforschungen betreiben muss, um das Recht auf Vorsteuerabzug zu behalten, unterschieden werden, ob die Misstrauen erweckenden Tatsachen in den Kenntnisbereich des A gelangt sind.15 Bei Auftreten unüblicher Lieferungsmodalitäten, nämlich der Lieferung von Bierfässern mit einem Kombi, und auch dann, wenn ein anderer Unternehmer seine Bedenken im Hinblick auf die Seriosität des Geschäftspartners äußert, handelt es sich um Anhaltspunkte, die ohne Zutun des A in seine Kenntnissphäre gelangen und bei denen er wohl im Sinne der EuGH-Rsp weitere Auskünfte einholen muss, um sein Recht auf Vorsteuerabzug zu wahren.16 Schwieriger ist der dritte Umstand zu beurteilen: Bei einem auffälligen Preisgefälle im Vergleich zur Konkurrenz sollte A wohl Verdacht schöpfen, wenn er zufällig auf die Angebote der übrigen Zwischenhändler stoßen sollte. Aufgrund der EuGH-Rsp wird A jedoch wohl nicht die Pflicht treffen, von sich aus zu recherchieren, ob B seine Leistungen zu ähnlichen Preisen wie seine Mitbewerber anbietet. Denn dies entspräche einer generellen Nachforschungspflicht im Hinblick auf Unregelmäßigkeiten und Steuerhinterziehungen auf vorgelagerten Umsatzstufen, die der EuGH in seiner Rsp abgelehnt hat.17 Derartige Nachforschungen müsste A wohl nur dann durchführen, wenn aufgrund sonstiger Umstände, zB aufgrund der unüblichen Liefermodalitäten oder Vermutungen, die andere Unternehmer ihm gegenüber mitteilen, objektive Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten oder Steuerhinterziehung gegeben sind. In diesem Fall wäre die Recherche ein Mittel, um sich von der (Un-)Rechtmäßigkeit der vorgelagerten Umsätze zu überzeugen. Ein Besuch des Geschäftssitzes wäre jedenfalls kein taugliches Mittel, die Zuverlässigkeit des Geschäftspartners zu 15

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Vgl zur Frage, wann die Erreichbarkeit im Sinne der verbundenen Rechtssache Geissel und Butin angenommen werden kann, Geringer, Nachforschungspflichten bei Rechnungsmängeln – österreichische Rechtsprechung zum Vertrauensschutz im Lichte der Rechtssache Geissel/Butin, SWI 2018, 480 (485). Vgl EuGH 22. 10. 2015, C-277/14, PPUH Stehcemp, Rn 35; 15. 11. 2017, verb Rs C-374/16 und C-375/16, Geissel und Butin, Rn 47.

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Siehe dazu Pkt 3. sowie Gunacker-Slawitsch, RdW 2018, 127 (132). Vgl EuGH 21. 6. 2012, verb Rs C-80/11 und C-142/11, Mahagében und David, Rn 59; 6. 9. 2012, C-273/11, Mecsek-Gabona, Rn 53; 18. 5. 2017, C-624/15, Litdana, Rn 39. Vgl EuGH 18. 5. 2017, C-624/15, Litdana, Rn 40 mwN; anders wohl Huber/Huber, Grenzüberschreitender Umsatzsteuerbetrug, in Eberl/Leopold/Huber (Hrsg), Brennpunkt Betriebsprüfung (2018) 187 (220).

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Nachforschungspflichten bei Rechnungsmängeln

verifizieren, weil der Unternehmer an der Rechnungsanschrift – im Sinne der verbundenen Rechtssachen Geissel und Butin – ohnehin keine operative Tätigkeit entfalten muss.18 4.3. Fallkonstellation 3 Der Sachverhalt der Fallkonstellation 1 wird weitergesponnen: Die Geschäftsbeziehung zwischen A und B dauert nun schon einige Jahre an. A überprüft alle zwei Jahre die UIDNummer des B (Abfrage Stufe 2) und lässt sich die Gültigkeit bestätigen, zuletzt zu Beginn des fünften gemeinsamen Geschäftsjahres. Fünfeinhalb Jahre nachdem A die Vereinbarung mit B getroffen hat, verweigert die Finanzverwaltung dem A den Vorsteuerabzug aus den Rechnungen des B mit Hinweis darauf, dass dessen UID-Nummer schon seit einigen Monaten nicht mehr gültig sei; zudem sei B nicht am Geschäftssitz erreichbar. A hat schon seit Wochen nicht mehr mit B telefoniert und hielt dies auch nicht für nötig, weil seine Bierlieferungen wie gewohnt eintrafen.

Für langjährige Geschäftsbeziehungen hat der EuGH in der Rechtssache Litdana die Anforderungen an etwaige Nachforschungspflichten des Unternehmers in USt-Betrugsfällen gelockert: In derartigen Konstellationen wäre es unverhältnismäßig, eine systematische Überprüfung jeder Lieferung zu verlangen, damit der Unternehmer den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen kann.19 Wenn Unternehmer bei langjährigen Geschäftsbeziehungen Dokumente nicht systematisch kontrollieren müssen, werden naturgemäß auch weniger Anhaltspunkte in den Kenntnisbereich des Unternehmers treten können, die ihn dazu verpflichten würden, weitergehende Untersuchungen im Hinblick auf Unregelmäßigkeiten oder Steuerhinterziehung zu veranlassen. Der EuGH ließ jedoch die Frage offen, ab welchem Zeitraum eine langjährige Geschäftsbeziehung angenommen werden kann und in welchem Rhythmus die „unsystematischen“ Überprüfungen stattfinden müssen, damit der Unternehmer nicht Gefahr läuft, von einem USt-Betrug wissen hätten zu müssen. Aus der Entscheidung zur Rechtssache Litdana geht nicht hervor, wie lange die Litdana die Ge18 19

Siehe dazu auch Geringer, SWI 2018, 480 (485 f mit Beispiel). Vgl EuGH 18. 5. 2017, C-624/15, Litdana, Rn 44.

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schäftsbeziehung zu diesem Lieferanten pflegte, sodass auch aus diesem Umstand keine Rückschlüsse gezogen werden können. Klarheit wird diesbezüglich wohl erst bestehen, wenn entsprechende Vorlagefragen an den EuGH herangetragen werden. Bis dahin kann Unternehmern und ihren steuerlichen Vertretern lediglich angeraten werden, in regelmäßigen Zeitabständen eine UID-Abfrage vorzunehmen, um sich gegenüber den Finanz(straf)behörden abzusichern. Im Sachverhalt der Fallkonstellation 3 könnte dem A im Sinne der Rechtssache Litdana wohl nicht entgegengehalten werden, dass er vom USt-Betrug wissen hätte müssen, weil die UID-Nummer schon seit einiger Zeit nicht mehr gültig war und B auch an seiner Geschäftsadresse nicht erreichbar ist: Denn bei fünfeinhalb Jahren ist wohl eine langjährige Geschäftsbeziehung anzunehmen, weshalb die Überprüfung der UID-Nummer und des Vorliegens der Voraussetzungen für das Recht auf Vorsteuerabzug in größeren Zeitabständen ausreichend ist – zumal der Finanzbehörde noch andere Möglichkeiten offenstehen, um die Kontaktdaten des B zu ermitteln. Zudem liefert B dem A wie gewohnt die Bierfässer, weshalb auch keine objektiven Anhaltspunkte vorliegen, die A zu weiteren Nachforschungen veranlassen müssten.

▶ Auf den Punkt gebracht Im Sinne der pragmatischen und unternehmerfreundlichen Judikatur des EuGH zum Mehrwertsteuerrecht muss ein Unternehmer nur dann Auskünfte einholen und sich von der Rechtmäßigkeit des Handelns seiner Geschäftspartner überzeugen, wenn er aufgrund objektiver Anhaltspunkte vermuten muss, dass in voroder nachgelagerten Umsatzstufen Unregelmäßigkeiten oder Steuerhinterziehung stattfinden. Wann einen Unternehmer derartige Nachforschungspflichten treffen, muss daher im Einzelfall entschieden werden, wobei die EuGH-Rsp Hinweise dazu liefert, welche Umstände einem Steuerpflichtigen (nicht) verdächtig erscheinen müssen und welche Mittel gegebenenfalls tauglich sind, um die aufgekommenen Zweifel zu entkräften.

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Finanzstrafrecht

Aus der aktuellen Rechtsprechung

Aus der aktuellen Rechtsprechung Rainer Brandl / Roman Leitner Bindungswirkung einer strafrechtlichen Entscheidung für die Abgabenbehörde ZWF 2019/5 § 33 FinStrG; § 207 Abs BAO VwGH 22. 3. 2018, Ra 2017/15/0044, ÖStZB 2018/165

Nach § 207 Abs 2 BAO beträgt die Verjährungsfrist zehn Jahre „soweit“ die Abgabe hinterzogen ist, die längere Verjährungsfrist betrifft also nur den vorsätzlich verkürzten Teil. Ob Abgaben hinterzogen sind, bildet eine Vorfrage nach § 116 Abs 1 BAO für die Frage, ob die längere Verjährungsfrist des § 207 Abs 2 Satz 2 BAO anzuwenden ist. Liegt eine Verurteilung wegen Hinterziehung bereits vor, dann ist die Abgabe auch im Abgabenverfahren als hinterzogen zu behandeln. Insoweit hat eine vorherige strafrechtliche Entscheidung Bindungswirkung für die Abgabenbehörde. Im Falle eines Freispruchs führt der VwGH aus, dass keine Bindungswirkung besteht. Er begründet dies mit den anders gearteten Beweisregeln. Anmerkung Den im Erkenntnis zitierten Entscheidungen lagen immer Fälle zugrunde, in denen der Freispruch nicht aufgrund einer Sachverhaltswürdigung, sondern die Entscheidung aufgrund von verfahrensrechtlichen Gründen (im konkreten Fall fehlende Gerichtszuständigkeit) erfolgt ist. Eine inhaltliche Entscheidung, wie etwa die Feststellung, dass kein Vorsatz vorliegt, entfaltet uE im Hinblick auf die Frage der Hinterziehung sehr wohl Bindungswirkung für die Abgabenbehörde. Rainer Brandl / Roman Leitner

Anmerkung Gegenständliche Rechtsgeschäftsgebühr unterliegt nicht dem Finanzstrafgesetz; die Anforderungen an die Offenlegung bei Abgehen von einer bislang zweifelsfreien Rechtsauslegung sind aber auch auf das FinStrG übertragbar. Rainer Brandl / Roman Leitner

Haftung für Abgaben aus einer Zeit vor Übernahme der Geschäftsführungsfunktion ZWF 2019/7 § 9 BAO BFG 17. 10. 2018, RV/2101045/2018, BFGjournal 2018, 420

Die Verantwortung als Geschäftsführer einer Gesellschaft beginnt nicht erst mit der Begründung der Vertretungsfunktion, weil der Geschäftsführer auch verpflichtet ist, bis dahin angesammelte Abgabenrückstände zu begleichen. Gibt es keine Hinweise, aus denen der Geschäftsführer schließen könnte, dass die Steuererklärungen oder (bei Selbstbemessungsabgaben) Selbstberechnungen der zu entrichtenden Abgaben unrichtig gewesen seien, hat ein Geschäftsführer bei Übernahme seiner Geschäftsführerfunktion – wenn keine Hinweise auf Unrichtigkeiten vorliegen – nicht auch noch die Pflicht (etwa innerhalb des Verjährungszeitraums), die gesamte Buchhaltung und das gesamte Rechenwerk sowie die Aufzeichnungen nachzuprüfen. Keine Relevanz der Judikatur des VfGH für Zulässigkeit der Revision ZWF 2019/8

Anzeigepflicht bei abweichender rechtlicher Beurteilung ZWF 2019/6 § 33 TP 5 GebG; § 9 GebG BFG 30. 5. 2018, RV/7101595/2011

Nimmt ein Steuerpflichtiger einen zur bisherigen zweifelsfreien Rechtslage abweichenden Rechtsstandpunkt ein, muss dieser auf diese Tatsache ausdrücklich hinweisen. Es sind auch jene Sachverhaltsteile offenzulegen, die die Behörde benötigt, um entsprechend ihrer Rechtsmeinung entscheiden zu können. Im konkreten Fall ist ausschließlich eine unrichtige Selbstberechnung der Gebühr auf Bestandverträge ohne Offenlegung erfolgt. Somit ist eine 5%ige Gebührenerhöhung gem § 9 GebG angemessen. 46

Art 133 Abs 4 B-VG VwGH 23. 2. 2017, Ra 2016/09/0120; 30. 8. 2017, Ra 2017/18/0155; SWK 30/2018, 1328

Art 133 Abs 4 B-VG knüpft die Zulässigkeit der Revision an fehlende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, nicht aber des Verfassungsgerichtshofes. Das Fehlen von Rechtsprechung des VfGH vermag schon aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlautes keine Zulässigkeit der Revision zu begründen. Die Zulässigkeit der Revision wird umgekehrt auch durch das Vorliegen von Judikatur des VfGH nicht beeinträchtigt. Kann das Verwaltungsgericht an keiner Stelle seines Erkenntnisses einschlägige Judikatur des VwGH zitieren, weil eine solche zur maßgeblichen Rechtsfrage fehlt, reicht es somit nicht, auf ein Erkenntnis des VfGH zu verweisen. In diesem Fall ist eine Revision – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – zulässig. 1/2019 ZWF


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Literaturrundschau

Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen ZWF 2019/9 § 33 FinStrG; Art 6 Abs 1 UStG OGH 10. 10. 2018, 13 Os 49/18g

Abgabenrechtlich ist im Finanzstrafverfahren stets von der Normenlage auszugehen, die im zu beurteilenden Zeitraum gegolten hat. Einer allfälligen Änderung von Steuergesetzen kommt somit unter dem Aspekt des Günstigkeitsvergleichs (§ 4 Abs 2 FinStrG) keine Bedeutung zu. Da der Entfall der Steuerbefreiung für innergemeinschaftliche Lieferungen allerdings lediglich „aus Transparenzgründen“ in Art 6 Abs 1 UStG (BMR) aufgenommen wurde, war die Steuerbefreiung zu versagen. Diese Rechtsfolge war aufgrund der Rechtsprechung des EuGH schon für davor gelegene Zeiträume zu beachten. Anmerkung Ob diese Rechtsprechung auch im Einklang mit der jüngsten EuGH-Rechtsprechung (EuGH 5. 12. 2017, C-42/17, M.A.S. und M.B.) und damit im Einklang mit dem Gesetzmäßigkeitsprinzip bzw Bestimmtheitsgrundsatz steht, wurde zuletzt in der Literatur (Spilker/Tumpel, Das Gesetzmäßigkeitsprinzip im Lichte der EuGH-Rechtsprechung, ZWF 2018, 201) kritisch hinterfragt (siehe auch Brandl, Sanktionierung der umsatzsteuerlichen Bösgläubigkeit, in Leitner/Brandl [Hrsg], Finanzstrafrecht 2018 [in Druck]). Rainer Brandl / Roman Leitner

Bandenmäßige Begehung ZWF 2019/10 § 38a FinStrG OGH 10. 10. 2018, 13 Os 49/18g

Sowohl der Tatbestand der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG als auch jener der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a

Finanzstrafrecht

FinStrG sind potenzielle Grundtatbestände der Qualifikation nach § 38a Abs 1 lit a FinStrG. Bei Erfüllung der Qualifikationsmerkmale des § 38a Abs 1 lit a FinStrG werden diese Finanzvergehen somit jeweils zu einem Verbrechen. Die unterschiedlichen Rechtsgrundlagen der Grundtatbestände bleiben weiterhin bestehen. Die Zusammenfassung zu einer als Mitglied einer Bande begangenen Abgabenhinterziehung ist daher rechtlich verfehlt. Konkludente Selbstanzeige mittels FinanzOnline ZWF 2019/11 § 29 Abs 6 FinStrG BFG 11. 10. 2018, RV/5101585/2016

Die Erstattung von Selbstanzeigen mittels FinanzOnline als unstrukturiertes Anbringen oder als konkludente Selbstanzeige in Form von korrigierten oder verspätet eingereichten Steuererklärungen ist wirksam möglich und wird auch von der Verwaltungspraxis anerkannt (Schrottmeyer, Selbstanzeige nach § 29 FinStrG3 [2016] § 29 Rz 379; siehe auch Lang/Hölzl in Tannert/ Kotschnigg, FinStrG [57. Lfg, 2018] § 29 Rz 242). Im vorliegenden Fall ist daher davon auszugehen, dass mit den verspäteten elektronisch eingereichten Umsatzsteuervoranmeldungen für 12/2014 und 01/2015 eine konkludente Selbstanzeige erstattet wurde. Es ist zutreffend, dass am Beiblatt zum Prüfungsauftrag vom Prüfer festgehalten worden ist, dass bis zum Beginn der Amtshandlung keine Selbstanzeige iSd § 29 FinStrG erstattet worden sei. Einerseits kommt dieser Feststellung kein rechtlicher Charakter zu, da die strafrechtliche Würdigung eines Sachverhaltes nicht dem Prüfer zukommt und andererseits auf einem Beiblatt zum Bescheid über einen Prüfungsauftrag keine rechtlich verbindlichen Aussagen getroffen werden können, da grundsätzlich nur der Spruch eines Bescheides in Rechtskraft erwächst.

Literaturrundschau Rainer Brandl / Roman Leitner AIA von Finanzdaten Art 8 EU-Amtshilferichtlinie Lochmann, Internationaler Informationsaustausch in der Steuerpraxis, SWK 28/2018, 1254

Es gibt einen sehr umfangreichen automatischen Austausch von Finanzinformationen (AIA), der ua Kontosalden, Zinsen, Dividenden, Einkünfte aus bestimmten Versicherungsprodukten, Verkaufserlöse aus Finanzvermögen und sonstige Einkünfte aus in dem Konto gehaltenem Vermögen oder in Bezug auf das Konto geleistete Zahlungen umfasst. Demnach sind be1/2019 ZWF 1/2019

reits rund 400.000 sogenannte DAC-2-Meldungen (RL 2014/107/EU des Rates vom 9. 12. 2014 zur Änderung der Richtlinie 2011/16/EU bezüglich der Verpflichtung zum automatischen Austausch von Informationen im Bereich der Besteuerung, ABl L 359 vom 16. 12. 2014, 1) in Österreich eingelangt. Selbstanzeige Tatentdeckung § 29 FinStrG Lochmann, Internationaler Informationsaustausch in der Steuerpraxis, SWK 28/2018, 1254 47


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Finanzstrafrecht

Literaturrundschau

Beim automatischen Informationsaustausch könne eine Tatentdeckung schon dann vorliegen, wenn aus einer Auswertung der übermittelten Informationen (ausländische Bankkonten, Kapitalerträge usw) durch die Behörde hervorgeht, dass unrichtige oder unvollständige Abgabenerklärungen eingereicht wurden. Der Abgleich der erhaltenen Information mit dem konkreten Steuerakt erfolge nunmehr größtenteils vollautomatisiert und flächendeckend, was auch zuletzt in § 114 Abs 4 BAO verankert wurde. Durch die konkreten ausländischen Informationen sei es nach Ansicht des Autors durchaus möglich, die Tatentdeckung bereits mit dem EDV-mäßigen Abgleich zu begründen. Bei verschleierten Steuerquellen sei eine Entdeckung der Tat nach der Rechtsprechung des BGH sogar ohne Abgleich mit der Steuererklärung denkbar, wenn die Art und Weise der Verschleierung nach kriminalistischer Erfahrung ein signifikantes Indiz für unvollständige oder unrichtige Angaben ist. Anmerkung Der Sperrgrund des § 29 Abs 3 lit b FinStrG fordert neben der Tatentdeckung zudem, dass die Tatentdeckung dem Anzeiger zur Kenntnis gebracht wird. Damit steht dem Abgabepflichtigen in diesem Zusammenhang auch dann noch die Möglichkeit der Selbstanzeige offen, wenn Informationen von der Finanzbehörde zwar abgeglichen und eine Abgabenverkürzung entdeckt wurde, der Abgabepflichtige davon aber von diesem Tatentdeckungserlangungsprozess noch keine Kenntnis hat. Siehe auch Brandl/Littich/Sievert, BGH zur Tatentdeckung durch ausländische Behörden und zur Berücksichtigung von CMS bei der Strafbemessung, ZWF 2018, 291, sowie Littich/Sievert/ Brandl/Hosp/Holenstein/Jezek, Die strafbefreiende Selbstanzeige in Zeiten des automatischen Informationsaustauschs, PStR 2018, 312. Rainer Brandl / Roman Leitner

Recht auf Akteneinsicht setzt abgabenrechtliches Interesse voraus § 90 BAO Joklik-Fürst, Die Akteneinsicht gem § 90 BAO im Lichte der jüngsten höchstgerichtlichen Judikatur, RdW 2018, 751

Nur abgabenrechtliche Interessen berechtigen zur Akteneinsicht. Ein solches liegt nicht vor, wenn die Partei bspw den Namen der Person erfahren will, die sie wegen eines Finanzvergehens

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angezeigt hat, um gegen diese Person gerichtlich vorgehen zu können – daher ist die Akteneinsicht in diesem Fall nicht zu gestatten. Auch das Interesse der Partei an der Einsichtnahme in eine gegen sie gerichtete anonyme Anzeige, um daraus allenfalls Rückschlüsse auf die Person des Anzeigers ziehen zu können, ist kein abgabenrechtliches Interesse. Auch der Anzeiger, selbst wenn er die Anzeige unrichtig als „Selbstanzeige“ bezeichnet, hat kein Recht, das Ergebnis von Ermittlungen kennenzulernen, die die Behörde nicht gegen ihn, sondern gegen andere Personen angestellt hat (siehe auch VwGH 6. 7. 1956, 2550/54; 5. 10. 1956, 2722/52). Gegenstand der Akteneinsicht § 90 BAO Joklik-Fürst, Die Akteneinsicht gem § 90 BAO im Lichte der jüngsten höchstgerichtlichen Judikatur, RdW 2018, 751

Aktenbestandteile können nicht nur Schriftstücke, sondern auch sonstige Datenträger sein. Zu den Akten gehören nicht nur von der Abgabenbehörde verfasste Aktenteile, sondern auch vom Abgabepflichtigen übermittelte Schriftstücke (zB Abgabenerklärungen, Bilanzen, Verträge) und weiters von Dritten verfasste Schriftstücke. Von der Akteneinsicht umfasst sind nicht nur die von der Behörde zur Untermauerung der von ihr getroffenen Tatsachenfeststellungen für erforderlich gehaltenen Unterlagen, sondern der gesamte Inhalt der Ergebnisse der Beweisaufnahmen. Kontrollmitteilungen unterliegen erst dann der Akteneinsicht, wenn diese als Beweismittel dienen. Auch Akten des Finanzstrafverfahrens unterliegen der Akteneinsicht, wenn sich die Abgabenbehörde bei ihrer Entscheidung darauf stützt. Ausgenommen von der Akteneinsicht sind Beratungsprotokolle, Amtsvorträge und Erledigungsentwürfe (Schriftstücke zur internen Entscheidungsbildung, wie etwa Abwägung gegenteiliger Ansichten und Prüfung mehrerer Varianten einer möglichen Entscheidung). Sonstige Schriftstücke können ausgenommen sein, wenn deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen dritter Personen herbeiführen würde. Das Recht auf Akteneinsicht beinhaltet keinen Anspruch auf Herstellung von Abschriften durch die Behörde, wenngleich eine solche zulässig ist. Das Recht auf Akteneinsicht steht auf Verlangen auch mehrmals zu.

1/2019 ZWF


Symposium

„Grenzenlose Globalisierung – Grenzenlose Steuergestaltung?“ Weltweit agierende Großkonzerne versuchen in einer globalisierten Wirtschaft mit verschiedenen Steuertricks, „Steueroptimierung“ zu erreichen. Ausgelöst durch spektakuläre Fälle von Steuervermeidung wurde auf internationaler Ebene der Ruf laut, Steuerschlupflöcher zu schließen und gegen Steuermissbrauch vorzugehen. Durch Initiativen der OECD und der EU gegen Steuerflucht und die geplante Anerkennung „digitaler Betriebsstätten“ als Auslöser für Steuerpflicht soll Steuermissbrauch eingeschränkt werden. Die Diskussion über die rechtlichen Grenzen der Steuergestaltung wurde auch in Österreich intensiver. Der Gesetzgeber hat durch eine schärfere Formulierung der „Rechtsmissbrauchsregelung“ (§ 22 BAO) versucht, aggressiver Steuergestaltung entgegenzuwirken. Wo liegen nun die steuer- und strafrechtlichen Grenzen für steuerplanerische Gestaltungen in einer globalisierten Wirtschaft? Referenten: Dr. Wolfgang Brandstetter, Dr. Robert Kert, Dr. Sabine Kirchmayr-Schliesselberger, Dr. Roman Leitner, Dr. Thomas Zwiefelhofer. Zeit:

Donnerstag, 31. Jänner 2019, 17:00 Uhr.

Ort:

Wirtschaftsuniversität Wien, Welthandelsplatz 1, 1020 Wien, Gebäude LC, Festsaal 2.

Veranstalter: Institut für Österreichisches und Europäisches Wirtschafts­strafrecht der WU Wien. Teilnahme:

Die Teilnahme ist kostenlos. Um Anmeldung bis 23. Jänner 2019 wird gebeten an sek-wirtschaftsstrafrecht@wu.ac.at.

Tagung

„Europäisches Strafrecht nach dem österreichischen Ratspräsidentschaft“ Zwei Monate nach Ende der österreichischen Ratspräsidentschaft werden im Rahmen einer eintägigen Tagung die wichtigsten Entwicklungen im Europäischen Strafrecht beleuchtet. E-evidence, unbare Zahlungsmittel und Grundrechtsschutz im Rahmen der gegenseitigen Anerkennung werden Themen der Veranstaltung sein. Zeit:

Donnerstag, 7. März 2019, ganztägig.

Ort:

Wirtschaftsuniversität Wien, Welthandelsplatz 1, Gebäude AD, Sitzungssaal 1.

Veranstalter: Institut für Österreichisches und Europäisches Wirtschaftsstrafrecht, Österreichische Vereinigung für Europäisches Strafrecht.

Nähere Infos unter https://www.wu.ac.at/wirtschaftsstrafrecht/aktivitaeten/.

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KONFERENZ

BeGleItende KOntROlle & steueRKOntROllsYstem das neue Instrument im Abgabenrecht Aus dem InhAlt

➤➤ Wann „lohnt“ sich die begleitende Kontrolle? ➤➤ Voraussetzungen und Ablauf der begleitenden Kontrolle ➤➤ Steuerkontrollsystem: Anforderungen, praktische Umsetzung & Fallstricke ➤➤ Erwartungen der Finanzverwaltung & Erfahrungen aus Unternehmenssicht

FAchlIche leItunG & mOdeRAtIOn hans ZÖchlInG ReFeRententeAm Andreas helnWeIn | Florian huBeR | Roland mAchO | Aslan mIllA Klaudia mÖlZeR-metZ | leopold ROhReR | norbert schROttmeYeR

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teilnahmegebühr

Dienstag, 26. März 2019, 9:00 bis 17:30 Uhr, Wien

euR 488,— für linde-ZeitschriftenabonnentInnen EUR 610,— für sonstige InteressentInnen

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ZWF Heft 1 | 2019  

Die ZWF - Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzstrafrecht ist die erste österreichische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzstrafrecht....

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