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3. Jahrgang / Jänner 2017 / Nr. 1

Rainer Brandl | Severin Glaser | Robert Kert | Roman Leitner Mario Schmieder | Norbert Schrottmeyer | Norbert Wess

Wirtschaftsstrafrecht Die neue Kronzeugenregelung – Ein erster Überblick – Die Novelle aus Verteidigersicht Der subjektive Tatbestand im VbVG Berichtspflichten: Sicht der Staatsanwaltschaft

Finanzstrafrecht Kontenregistereinsicht und Konteneinschau – Sicht der Finanzverwaltung – Sicht des Betroffenen Eckpunkte des automatischen Informationsaustausches

Europastrafrecht Harmonisierung der Vorgaben zur Prozesskostenhilfe

Praxisinformationen Aktuelle Rechtsprechung, Literaturrundschau

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finanzstrafrecht 2016 – forum für praktiker Veranstaltungsvorankündigung dienstag, 21. juni 2016, Tagung 9.00 - 16.15 uhr 22. Finanzstrafrechtliche schönbrunn, inorangerie Linz am 23. März 2017 wien Schwerpunkt Fachliche Leitung: Hon.-Prof. Dr. Roman Leitner und Mag. Rainer Brandl Berichtigung oder Selbstanzeige – ein weitreichender Unterschied!

Die hochkarätige Themen vorsorgliche Selbstanzeigen Anhebung der Fachtagung widmet sich denFühren Strafbarkeitsschwelle ab 2016 – zum gewünschten Ziel? Schmutzer Auswirkungen auf die Praxis Grundsatzfragen der Selbstanzeige Dr. Michaela Erklärungsmöglichkeiten gegenüber der

Lösungsansätze in Deutschland/Schweiz/Österreich ¬ Schadensgutmachung Finanzstrafrechtliche ¬ Podiumsdiskussion: Selbstanzeige quo vadis?

Konsequenzen bei Verletzung von Berichtigungspflichten

Günstigkeitsvergleich bei der Selbstanzeige anhand von Praxisfällen

HR Dr. Wolfgang Bartalos, Mag. Rainer Brandl, Dr. Michaela Schmutzer, Mag. Norbert Schrottmeyer 3 Praxisfälle – Rechtsansicht Finanzverwaltung/BFG

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HR Dr. Wolfgang Bartalos Abgabenbehörde, der Finanzstrafbehörde, dem BFG Fahrlässigkeit in Theorie ¬ Abgrenzung Wesen undleichte/grobe Zweck der Selbstanzeige Praxis ¬ undSelbstanzeige gem § 29 FinStrG – Problembereiche der Praxis Günstigkeitsvergleich in Bezug auf die Änderung ¬ Verfassungsfragen zur Selbstanzeige Auswirkungen des Wegfalles des Beraterprivilegs ¬ Mangelnde Gesetzgeberische Maßnahmen zur Unterbindung unerwünschten Taktierens – Strafwürdigkeit – künftige Praxisrelevanz

Für die Tagung konnten namhafte Referenten gewonnen werden Beweiserhebung und -würdigung

Mag. Rainer Brandl Berichtigungs- und Nacherklärungspflichten ¬ Justizminister Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Brandstetter, BMJ Fallkonstellationen in der Praxis Dr. Gerhard Pohnert

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durch Spruchsenat

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¬ Mag. Rainer Brandl, LeitnerLeitner Ermittlungen zur subjektiven Tatseite – zweckmäßige ¬ Prof. Dr. Jens Bülte, Universität Mannheim Parteienvorbringen Abgrenzung Berichtigung nach Prof. Dr. Gerhard Dannecker, Universität Heidelberg Sind BP-Ergebnisse in Stein gemeißelt? § ¬ 139 BAO vs Selbstanzeige Finanzstrafrechtliche Beurteilung von ¬ Dr. Christoph Herbst, Herbst Kinsky Rechtsanwälte, VfGH Mag. Norbert Schrottmeyer abgabenrechtlichen Schätzungen ¬ Daniel Holenstein, Änderungen ab 2016 FGS Zürich AG Zu Prof. unterscheidende Phasen ¬ Dr. Markuszeitliche Jäger, BGH, 1. Strafsenat, Karlsruhe Abgrenzungsversuch durchLeitner, das deutsche BMF Lohn- und Sozialdumping ¬ Hon.-Prof. Dr. Roman LeitnerLeitner Praktische der Abgrenzung Wilfried Lehner, MMag. Dr. Johannes Edthaler ¬ Dr. FranzBedeutung Reger, BMF Neuerungen/Prüfungsschwerpunkte der Finanzpolizei ¬ Univ.-Prof. Dr. Andreas Scheil, Universität Innsbruck Grundsätzliches zur Verwaltungsstrafbarkeit ¬ Mag. Norbert Schrottmeyer, LeitnerLeitner Praxisfälle Diskussion nach jedem Themenblock! Programm und nähere Informationen: www.leitnerleitner.com

veranstalter Veranstalter

anmeldeschluss Anmeldung

LeitnerLeitner, Wirtschaftsprüfer Steuerberater Universität Graz, Institut für Finanzrecht teilnahmegebühr Universität Linz, Institut für Finanzrecht, Steuerrecht EUR 350,00 exkl USt/Person und Steuerpolitik EUR 200,00 exkl USt/Person für Richter, Staatsanwälte Wirtschaftsuniversität Wien, Institut für Österreichisches sowie Beamte des Finanzamtes, BMF und BMJ und Europäisches Wirtschaftsstrafrecht

meeting.leitner@leitnerleitner.com

LeitnerLeitner, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater

13. Juni 2016

Begrenzte Teilnehmerzahl. Ihre Anmeldung ist verbindlich.

Teilnahmegebühr

EUR 456,00 inkl USt/Person EUR 306,00 inkl USt/Person für Richter, Staatsanwälte sowie Beamte des Finanzamtes, BMF und BMJ www.leitnerleitner.com Für Studenten bis 26 Jahre kostenfrei

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Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

IMPRESSUM: Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzstrafrecht

Wirtschaftsstrafrecht Die Kronzeugenregelung neu (§ 209a StPO) Michael Radasztics / Volkert Sackmann .......................................................................................

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Die novellierte Kronzeugenregelung aus Verteidigersicht Mathias Preuschl / Stefan Prochaska.............................................................................................

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Der subjektive Tatbestand im Gefüge der Verbandsverantwortlichkeit Andrea Lehner......................................................................................................................................

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Veranstaltungshinweis ...........................................................................................................

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Berichtspflichten aus Sicht der Staatsanwaltschaft Michael Radasztics / Volkert Sackmann .......................................................................................

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Europastrafrecht Die EU harmonisiert die Vorgaben zur Prozesskostenhilfe Severin Glaser / Robert Kert.............................................................................................................

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Aus der aktuellen Rechtsprechung Mario Schmieder / Norbert Wess ...................................................................................................

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Literaturrundschau

Herausgeber: StB Mag. Rainer Brandl; az. Prof. Dr. Severin Glaser; Univ.-Prof. Dr. Robert Kert; WP/StB Hon.-Prof. Dr. Roman Leitner; RA Mag. Mario Schmieder; WP/StB Mag. Norbert Schrottmeyer; RA Dr. Norbert Wess. Medieninhaber und Medienunternehmen: Linde Verlag Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24. Telefon: 01/24 630 Serie. Telefax: 01/24 630-23. E-Mail: office@lindeverlag.at. Internet: http://www.lindeverlag.at. DVR 0002356; Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H.; Sitz: Wien. Firmenbuchnummer: 102235x. Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien. ARA-Lizenz-Nr. 3991; ATU 14910701. Gesellschafter: Axel Jentzsch; Mag. Andreas Jentzsch. Geschäftsführung: Mag. Klaus Kornherr. Erscheinungsweise und Bezugspreise: Periodisches Medienwerk: ZWF – Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzstrafrecht. Grundlegende Richtung: Fachinformationen zum Wirtschafts- und Finanzstrafrecht. Erscheint sechsmal jährlich. Jahresabonnement 2017 (6 Hefte) zum Preis von EUR 222,81 (inkl. MwSt. exkl. Versandspesen).

Mario Schmieder / Norbert Wess ...................................................................................................

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Einzelheft 2017: EUR 42,00 (inkl. MwSt. exkl. Versandspesen).

Veranstaltungshinweis ...........................................................................................................

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Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrgangs möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch ein Jahr und zu den jeweils gültigen Konditionen weiter. Preisänderungen und Irrtum vorbehalten.

Finanzstrafrecht Kontenregistereinsicht und Konteneinschau – Praxisgesichtspunkte aus Sicht der Finanzverwaltung Herwig Heller ........................................................................................................................................

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Kontenregistereinsicht und Konteneinschau – Praxisgesichtspunkte aus Sicht des Betroffenen Sigrid Fried.............................................................................................................................................

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Ausgewählte Eckpunkte des automatischen Informationsaustausches Tatjana Polivanova-Rosenauer ........................................................................................................

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Aus der aktuellen Rechtsprechung Rainer Brandl / Roman Leitner........................................................................................................

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Literaturrundschau Rainer Brandl / Roman Leitner........................................................................................................

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Veranstaltungshinweis ...........................................................................................................

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Jahresinhaltsverzeichnis 2016...........................................................................................

I–II

Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlags gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Redaktion oder der Autoren ausgeschlossen ist. Urheberrechtshinweis: Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift ein, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm etc.) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG), der sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) sowie der öffentlichen Zurverfügungstellung, insbesondere über das Internet (§ 18a UrhG). Gemäß § 36 Abs. 2 UrhG erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrages folgenden Kalenderjahres; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Anzeigenverkauf und -beratung: Gabriele Hladik, Tel.: 01/24 630-19 E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag.at ISSN: 2409-5265 Hersteller: Druckerei Hans Jentzsch & Co. GmbH, 1210 Wien, Scheydgasse 31 E-Mail: office@jentzsch.at Mehrfach umweltzertifiziert (www.jentzsch.at) Telefon: 01/278 42 16-0

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Wirtschaftsstrafrecht

Die Kronzeugenregelung neu

Die Kronzeugenregelung neu (§ 209a StPO) Michael Radasztics / Volkert Sackmann Die Kronzeugenregelung alt hat die hohen Erwartungen des Gesetzgebers nicht erfüllt,1 weshalb eine – wiederum auf fünf Jahre befristete – Neufassung des § 209a StPO im Parlament beschlossen wurde. Vor Ablauf dieser Frist soll die Bestimmung sodann neuerlich evaluiert werden, um deren Effizienz überprüfen zu können. Die Neufassung des § 209a StPO soll erst für jene Verfahren anwendbar sein, in denen die Offenbarung der neuen Tatsachen nach dem Inkrafttreten erfolgte, bei den übrigen Verfahren soll die bisherige Bestimmung angewendet werden. 1. Voraussetzungen Der neue § 209a StPO nennt mehrere Voraussetzungen, damit es überhaupt zur Gewährung des Kronzeugenstatus kommen kann: 1

Mag. Michael Radasztics ist Staatsanwalt und Leiter der Wirtschaftsgruppe der Staatsanwaltschaft Wien.

1.1. Eigene Tat des Kronzeugen (Kronzeugentat)

Mag. Volkert Sackmann war bis 31. 12. 2016 Co-Leiter der Wirtschaftsgruppe der Staatsanwaltschaft Wien und ist seit 1. 1. 2017 Senior Associate einer Rechtsanwaltskanzlei in Wien.

Diese muss eine Tat sein, die entweder in die Zuständigkeit des Landesgerichts als Schöffenoder Geschworenengericht fällt, oder die der Zuständigkeit der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption – WKStA (§ 20a StPO) unterliegt bzw hinsichtlich derer die WKStA sich für zuständig erklären bzw ihr die Übernahme einer Strafsache angedient werden könnte (§ 20b StPO), oder eine Tat nach §§ 277, 278, 278a oder 278b StGB bzw eine Tat, die mit einer solchen Verabredung, Vereinigung oder Organisation im Zusammenhang steht. Die Tat des Kronzeugen muss in irgendeiner Form mit der aufzuklärenden Straftat im Zusammenhang stehen, was bedeutet, dass auch diese eine der oben dargestellten Straftaten sein muss. Es ist daher nach den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage nicht erforderlich, dass der potenzielle Kronzeuge einen Tatbeitrag bei der aufzuklärenden Straftat gesetzt hat, es muss nur irgendwie ein Zusammenhang gegeben sein. Wenn er jedoch selbst beigetragen hat, darf er aber auch nur in untergeordneter Weise an der aufzuklärenden Straftat beteiligt gewesen sein. Das bedeutet, dass er zB nicht der Kopf bzw einer der Köpfe einer Verabredung, Vereinigung oder Organisation gewesen und auch nicht führend bei der Begehung einer der sonst obgenannten Straftaten tätig gewesen sein darf. Es soll also verhindert werden, dass sich ein führender Straftäter dadurch der Verantwortung entzieht, dass er seine Organisation (Mittäter) sozusagen „auf den Markt wirft“. 1

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Siehe hierzu Hofinger, Endbericht: Kronzeugenregelung. Eine erste Studie über den Probebetrieb in Österreich, zur Sammlung von Erfahrungswerten und Wünschen der Praxis sowie zur Erstellung von Grundlagen für ein Handbuch (2015), abrufbar unter http:// www.irks.at/assets/irks/Publikationen/Forschungsbericht/ Endbericht_Kronzeugenregelung.pdf (Zugriff am 30. 12. 2016).

Derartige Straftäter kommen somit schon von vornherein nicht als Kronzeugen infrage. Eine Straftat nach § 20b StPO kann auch dann vorliegen, wenn die WKStA ein grundsätzlich geeignetes Verfahren nicht an sich zieht (§ 20b Abs 1 StPO) bzw ein ihr angedientes Verfahren nach § 20b Abs 4 StPO nicht annimmt (Verzicht auf Opt-in). Ob tatsächlich eine Tat iSd § 20b StPO und somit eine potenzielle Kronzeugentat in einem solchen Fall vorliegt, birgt daher weiterhin einiges an Rechtsunsicherheit. 1.2. Freiwilliges Herantreten an die Staatsanwaltschaft

Die Freiwilligkeit, die einen zentralen Punkt der Neufassung darstellt, soll gewährleisten, dass der Beschuldigte nicht in einer Drucksituation von den Strafverfolgungsbehörden dazu genötigt wird, die Flucht in die Kronzeugenregelung zu ergreifen. In den Erläuternden Bemerkungen wird klargestellt, dass mit dieser Bestimmung kein Tor zu sog Prozessabsprachen (ugs Deals) aufgestoßen werden soll. Es soll selbstverständlich weiterhin dem freien Willen eines Straftäters überlassen bleiben, ob er den Weg zurück in die Legalität (über die goldene Brücke) beschreiten will. Konsequenterweise sieht das Gesetz auch keine Möglichkeit für die Staatsanwaltschaft vor, ein Vorgehen nach § 209a StPO auch nur vorzuschlagen. 1.3. Ablegen eines reumütigen Geständnisses (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB) über Tatbeitrag

Das reumütige Geständnis muss die Kronzeugentat und – sofern bereits wegen einer anderen Straftat ermittelt wird – uE auch diese umfassen, wobei selbstverständlich auch hier kein Druck auf den Beschuldigten ausgeübt werden soll, dass dieser eine Tat zugibt, die er gar nicht begangen hat. Die Zitierung des Milderungsgrundes soll darauf hinweisen, dass vom Kronzeugen auch eine innerliche Abkehr von seinen Taten erwartet wird. 1.4. Offenbarung einer Straftat einer anderen Person

Offenbarung seines Wissens über neue Tatsachen oder Beweismittel, deren Kenntnis wesent1/2017 ZWF


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Die Kronzeugenregelung neu

lich dazu beiträgt, die umfassende Aufklärung einer der in den Z 1 bis 3 (den oben unter 1.1.) genannten Straftaten über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus zu fördern oder eine Person auszuforschen, die an einer solchen Verabredung führend teilgenommen hat oder in einer solchen Vereinigung oder Organisation führend tätig war: Es bedarf also der Offenbarung einer Straftat einer anderen Person, die die Qualifikation (wie oben unter 1.1. dargestellt) erfüllt und die Darstellung des eigenen Beitrags hierzu. Nach den Erläuternden Bemerkungen soll die Einschätzung des Kronzeugen maßgeblich dafür sein, ob die Kenntnis dieser neuen Tatsachen und Beweismittel wesentlich zur Förderung der Aufklärung der aufzuklärenden Straftat oder der Ausforschung einer Führungsperson (Komplott, Vereinigung, Organisation) beiträgt. Dies ist insofern konsequent, als auch nur dieser mit dem Ansinnen an die Staatsanwaltschaft herantreten und das Procedere auslösen kann. Hier werden vor allem Fingerspitzengefühl und ein guter Draht zum ermittelnden Staatsanwalt gefragt sein. Ausdrücklich wird in den Erläuternden Bemerkungen darauf hingewiesen, dass die persönliche Vorsprache und das Sondieren durch den Rechtsanwalt/Verteidiger gangbare Wege darstellen, um die Geeignetheit der neuen Tatsachen und Beweismittel für das Einleiten des Kronzeugenverfahrens feststellen zu können. 1.5. Noch keine Vernehmung/Zwang wegen der Tat

Als letzte Voraussetzung sieht § 209a Abs 2 Halbsatz 1 StPO vor, dass der Kronzeugenstatuswerber noch nicht zu der Kronzeugenstraftat (und der damit einhergehenden aufzuklärenden Straftat) vernommen bzw auch noch kein Zwang gegen ihn ausgeübt wurde. Es ist also nicht schädlich, dass bereits gegen den Kronzeugenstatuswerber (als Verdächtiger oder Beschuldigter) ermittelt wird (zB wegen einer anderen Straftat), es kommt lediglich darauf an, ob er im Zusammenhang mit der Kronzeugen- bzw aufzuklärenden Straftat noch nicht vernommen und auch noch kein Zwang, wie zB eine Durchsuchung, Kontenöffnung etc, ausgeübt wurde. Insofern kann auch noch zu Beginn einer Vernehmung dieser Weg beschritten werden. 1.6. Spezialpräventive Überlegungen

Eine Bestrafung des Täters darf unter Berücksichtigung des Gewichts des Beitrags der Informationen zur Aufklärung oder Ausforschung im Verhältnis zu Art und Ausmaß seines Tatbeitrags nicht geboten erscheinen, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen abzuhalten. 2. Rechtsanspruch Liegen die soeben unter 1. dargestellten Voraussetzungen vor, so hat die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung der Straftat dieser Person vorläufig zurückzutreten; dies nach den Regeln 1/2017 ZWF 1/2017

Wirtschaftsstrafrecht

über die Diversion. Überdies wird dem Kronzeugen aufgetragen, weiterhin bei der Aufklärung mit den Strafverfolgungsbehörden zusammenzuarbeiten. Es soll also, sobald die Voraussetzungen feststellbar sind, sofort mit einem vorläufigen Verfolgungsrücktritt vorgegangen werden. Der Kronzeuge erfährt daher – im Gegensatz zur bisherigen Regelung – schon sehr früh, ob er als Kronzeuge behandelt wird oder nicht.2 Liegen hingegen nach Ansicht der Staatsanwaltschaft die Voraussetzungen nicht vor, so hat die Staatsanwaltschaft, sofern wiederum hierfür die Voraussetzungen vorliegen, die Anwendung des § 41a StGB (kleine Kronzeugenregelung) in ihrem Verfolgungsantrag (Anklageschrift) zu begehren. 3. Rechtsschutz Zumal nunmehr ein Rechtsanspruch formuliert ist, kann die abschlägige Entscheidung der Staatsanwaltschaft mit Einspruch wegen Rechtsverletzung nach § 106 Abs 1 StPO beim Haft- und Rechtsschutzrichter bekämpft werden. Andererseits steht aber auch dem Rechtsschutzbeauftragten ein Fortführungsantrag zu. Sobald die Staatsanwaltschaft nach Erbringung der Leistungen das Ermittlungsverfahren unter dem Vorbehalt späterer Verfolgung einstellt, hat sie den Rechtsschutzbeauftragten hierüber in Kenntnis zu setzen und dieser kann binnen dreier Monate die Fortführung begehren. Gedenkt die Staatsanwaltschaft diesem Antrag nicht stattzugeben, hat sie den Akt zur Entscheidung über den Fortführungsantrag dem DreiRichter-Senat (§ 31 Abs 6 Z 3 neu StPO) vorzulegen. 4. Wiederaufnahme der Strafverfolgung Wenn die eingegangene Verpflichtung zur Zusammenarbeit bei der Aufklärung verletzt wurde oder die zur Verfügung gestellten Beweismittel falsch waren, keinen wesentlichen Beitrag iSd Abs 1 (siehe oben 1.4.) zu liefern vermochten oder nur zur Verschleierung der eigenen führenden Tätigkeit in einer Verabredung, Vereinigung oder Organisation gegeben wurden, kann die vorbehaltene Verfolgung wiederaufgenommen werden. Diese Möglichkeit der Wiederaufnahme ist aber befristet. Die Staatsanwaltschaft muss binnen vierzehn Tagen ab Zustellung der verfahrensbeendenden Entscheidung, in der derartige Umstände festgestellt werden, Verfolgungshandlungen setzen, wobei die bloße Weiterführung der Ermittlungen ausreicht. Tut sie dies, besteht uE auch hier wieder Rechtsschutz und es kann der Haft- und Rechtsschutzrichter angerufen werden (§ 106 Abs 1 StPO). 2

Siehe aber hierzu die unter 5. sogleich dargestellten Bedenken.

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Wirtschaftsstrafrecht

Kronzeugenregelung neu aus Verteidigersicht

5. Berichtspflicht Bisher hatte das BMJ eine Berichtspflicht gem § 8a Abs 3 Staatsanwaltschaftsgesetz – StAG (zur Förderung einer einheitlichen Rechtsanwendung3) postuliert, was bedeutete, dass die Staatsanwaltschaften dazu angehalten waren, an ihre Oberstaatsanwaltschaften über den Anfall eines potenziellen Kronzeugenaktes zu berichten. Letztendlich wurde daher nicht auf Ebene der Staatsanwaltschaften oder der Oberstaatsanwaltschaften über die Gewährung einer Kronzeugenregelung entschieden, sondern auf Ebene des BMJ. Diese massive Rechtsunsicherheit führte uE dazu, dass sich derart wenige Kronzeugen gemeldet hatten. Es ist davon auszuge3

hen, dass auch hinsichtlich der Anwendung der Neufassung des § 209a StPO eine derartige Berichtspflicht angeordnet wird, zumal dies der Hinweis auf die in Aussicht genommene Evaluierung vor Ablauf der Befristung indiziert.

▶ Auf den Punkt gebracht Zusammengefasst scheint die Neuregelung des § 209a StPO im Kern gereift, doch wird deren Attraktivität durch die weiterhin bestehende Rechtsunsicherheit wieder zunichte gemacht. Unseres Erachtens droht daher der neuen Kronzeugenregelung dasselbe Schicksal wie ihrer Vorgängerbestimmung: unangewendet in Vergessenheit zu geraten.

Siehe hierzu auch den Beitrag Radasztics/Sackmann, Die Berichtspflichten nach dem Staatsanwaltschaftsgesetz, ZWF 2017, 12.

Die novellierte Kronzeugenregelung aus Verteidigersicht Mathias Preuschl / Stefan Prochaska Nach der Einführung auf Probe von 1. 1. 2011 bis 31. 12. 2016 wurde mit dem nun verabschiedeten Strafprozessrechtsänderungsgesetz II 2016 die Kronzeugenregelung modifiziert. Zudem wurde die Begutachtungsfrist erneut auf weitere fünf Jahre verlängert. Die Regelung war schon bisher umstritten, und sie bleibt es auch. Aber was bedeutet die Neuregelung für die Beratungs- und Verteidigungsarbeit? Ist sie ein taugliches Mittel für die Praxis?

Dr. Mathias Preuschl ist Rechtsanwalt in Wien.

Dr. Stefan Prochaska ist Rechtsanwalt in Wien.

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1. Prestigeprojekt versus Denunziantentum Schon die Einführung der Kronzeugenregelung stieß in der Praxis auf massive Kritik. Teilweise wurde sie von Verteidigern begrüßt, teilweise abgelehnt. Die Fronten haben sich nach dem bisher einzigen wesentlichen Anwendungsfall, nämlich dem Kronzeugen Schieszler in den Verfahren des „Telekom-Austria-Komplexes“, nicht erweicht und die Befürworter und Gegner stehen sich weiter kompromisslos gegenüber. Im Zuge des nunmehrigen Begutachtungsprozesses wurde die Neuregelung von den Anklagebehörden durchwegs begrüßt, jedoch seitens des OGH und des Rechtsanwaltskammertages abgelehnt. Die Argumente sind im Wesentlichen die gleichen wie im Jahr 2011: Dem Argument, dass Kronzeugen notwendig sind, um Heimlichkeitsdelikte wie Korruption, Geldwäsche und Untreue aufzudecken, wird entgegengehalten, dass die Kronzeugenregelung einerseits das Denunziantentum fördere und andererseits dem generellen Verbot von Prozessabsprachen im österreichischen Strafrecht zuwiderlaufe:1

Die Kronzeugenregelung ist allerdings keine österreichische „Erfindung“, sondern wurde in Umsetzung des Art 37 der UN-Konvention gegen Korruption 20032 eingeführt, was zum einen erklärt, warum sie sich so schlecht in das System des österreichischen Strafprozesses einfügt und zum andern auch, warum sie seitens der Regierung als Prestigeprojekt behandelt wird.

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Ausgewählte Stellungnahmen aus dem Begutachtungsverfahren: Für die Übernahme in den endgütigen Rechts-

2. Fallbeispiel Telekom Austria Die Schwächen der alten Regelung bzw die Frage, ob die Novelle hier Abhilfe schaffen kann, lässt sich am besten anhand des bereits genannten Falls Telekom Austria/Schieszler darstellen: Die größte Hürde für den potenziellen Kronzeugen stellte damals der Umstand dar, dass er „in Vorleistung“ treten musste. Schieszler ging das Risiko ein, dass er umfassend Informabestand siehe zB Leiter der Staatsanwaltschaft Eisenstadt vom 10. 5. 2016, 3/SN-201/ME; Leiterin der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption vom 20. 5. 2016, 20/ SN-201/ME oder Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte vom 20. 5. 2016, 21/SN-201/ME. Die Übernahme ablehnend zB Österreichischer Rechtsanwaltskammertag vom 19. 5. 2016, 17/SN-201/ME oder Präsident des OGH vom 18. 5. 2016, 11/SN-201/ME. United Nations Convention against Corruption (UNCAC) vom 31. 10. 2003.

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Kronzeugenregelung neu aus Verteidigersicht

tionen betreffend die Korruptions- und Untreuedelikte im Umfeld der Telekom Austria offenbaren musste, die ihn zum Teil auch selbst massiv belasteten, um nach § 209a StPO aF den undeutlichen und der Staatsanwaltschaft hohen Interpretationsspielraum einräumenden Voraussetzungen zu entsprechen. Umgelegt auf § 209a StPO nF findet sich nun die Klarstellung, dass der Kronzeugenstatus nicht erreicht werden kann, wenn der Beschuldigte (§§ 48 Abs 1 Z 2, 164, 165 StPO) schon konkret zu den Umständen der aufzuklärenden Straftaten vernommen wurde oder gegen ihn wegen solcher Verdachtsmomente Zwang (bspw Hausdurchsuchung) ausgeübt worden ist. Hinzu kommt nun die Möglichkeit des eigenständigen Rücktritts von der Verfolgung, wenn hinreichender Grund für die Annahme des Vorliegens der Kronzeugeneigenschaft besteht. Dadurch soll der Beschuldigte schneller erfahren, ob seine Angaben für eine Prüfung des endgültigen Verfolgungsverzichts ausreichen. Demgegenüber war Schieszler bspw über einen Zeitraum von drei Jahren im Ungewissen. Bisher hatte der Beschuldigte weder ein subjektives Recht auf Zuerkennung des Kronzeugenstatus, noch war eine Anwendung durch das Gericht möglich.3 Mit der Novellierung stehen ab 1. 1. 2017 begrüßenswerterweise zwei Rechtsschutzinstrumente zur Verfügung: Im Fall einer negativen Erledigung durch die Staatsanwaltschaft kann Einspruch wegen Verweigerung eines dem Betroffenen zustehenden Rechts erhoben werden. Weiters kann der Beschuldigte auch im Stadium der Hauptverhandlung die Kronzeugenregelung verlangen. Die Novellierung bietet in dieser Hinsicht erhöhte Rechtssicherheit für den Beschuldigten.

schöpfungsverfahren nicht sieben Jahre, sondern einen wesentlich verkürzten Zeitraum dauert. Zudem sollte die Mindestquote von 10 % nicht erfüllt werden.  Als weitere Variante wurde angeregt, dass der Kronzeuge nicht länger Solidarschuldner zu den übrigen Tätern ist, sondern von dieser Haftung ausgenommen und zum Ausfallsbürgen wird.  Weiters wurde die Schaffung eines staatlichen Fonds vorgeschlagen, der anstelle des Kronzeugen die Schadenersatzansprüche der Geschädigten befriedigt, sofern die übrigen Schuldner nicht den gesamten Schaden befriedigen können.4

3. Kronzeuge versus Insolvenz Dem steht jedoch weiterhin ein wesentlicher Makel an Rechtsunsicherheit gegenüber. Das Damoklesschwert, „welche zivilrechtlichen Ansprüche drohen“, hängt nach wie vor uneingeschränkt über dem Kopf des Kronzeugen. Aus Verteidigersicht ist auch dieses monetäre Risiko von großer Relevanz für den Mandanten. Aus Sicht des Beschuldigten stellt sich die Frage der Privatinsolvenz, wenn Ansprüche aus den von ihm offengelegten Handlungen geltend gemacht werden. Es ist es wahrlich schade, dass die unterbreiteten Vorschläge nicht aufgegriffen wurden.  So wurde vorgeschlagen, dass im Falle der Privatinsolvenz des Kronzeugen das Ab-

Es bleibt fraglich, ob die erfolgte Novellierung der Kronzeugenregelung dazu ausreichen wird, dass Rechtsanwälte ihren Mandanten vermehrt raten werden, sich der Staatsanwaltschaft als Kronzeugen anzubieten. Die erfolgten Klarstellungen sind zu begrüßen, jedoch zeigen die Nichtregelung der zivilrechtlichen Haftung und die begrenzte Ausschöpfbarkeit der Informationsquelle, dass auch die vorliegende Regelung noch nicht ausgereift ist.

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Vgl Erlass des BMJ vom 3. 1. 2011, BMJ-578025S/26/ IV1/10; ErlRV 918 BlgNR 24. GP, 13.

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Wirtschaftsstrafrecht

Die Gegner sehen hier eine Bevorzugung bzw Sonderstellung des Kronzeugen, die den Grundannahmen des Schadenersatzrechts widerspricht. Dem ist jedoch zu entgegnen, dass der Kronzeuge den Ermittlungsbehörden Informationen liefert, die ihnen zuvor nicht bekannt waren. Oftmals gelangen diese wohl nur durch solche Informationen zu relevanten Ergebnissen und kann durch die Mitwirkung des Kronzeugen ein Schaden aufgedeckt werden. Nach den Ausführungen in den Erläuterungen soll die Verlängerung der Begutachtungszeit auf weitere fünf Jahre auch dazu dienen, mögliche Gefährdungen eines fairen Verfahrens auf einer breiteren Grundlage effektiv zu überprüfen.5 Aus Sicht des Verteidigers bleibt daher zu hoffen, dass die zivilrechtlichen Aspekte ebenso beleuchtet und umgesetzt werden und die Kronzeugenregelung in aller Kompaktheit sodann in den endgültigen Rechtsbestand übernommen wird.

▶ Auf den Punkt gebracht

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Hofinger, Endbericht: Kronzeugenregelung. Eine erste Studie über den Probebetrieb in Österreich, zur Sammlung von Erfahrungswerten und Wünschen der Praxis sowie zur Erstellung von Grundlagen für ein Handbuch (2015) 43. ErlRV 1300 BlgNR 25. GP, 3.

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Wirtschaftsstrafrecht

Der subjektive Tatbestand im VbVG

Der subjektive Tatbestand im Gefüge der Verbandsverantwortlichkeit Andrea Lehner Der subjektive Tatbestand ist neben der Schuld ein weiteres personales Element, das für das Auslösen der Verbandsverantwortlichkeit notwendig ist. Je nachdem, ob an eine Entscheidungsträger- oder Mitarbeitertat angeknüpft wird, zieht das Erfordernis des subjektiven Tatbestands unterschiedliche Konsequenzen nach sich. Da der subjektive Tatbestand in der Literatur bisher kaum Beachtung fand, konzentriert sich der vorliegende Beitrag darauf.

Mag. Dr. Andrea Lehner ist Universitätsassistentin PostDoc am Institut für Strafrecht und Kriminologie der Universität Wien.

1. Problemstellung Um einen Verband strafrechtlich zur Verantwortung ziehen zu können, braucht es eine Anknüpfung an das Handeln einer natürlichen Person. Dieses Handeln muss letztlich nicht zwingend strafbar sein,1 allerdings eine gewisse strafrechtliche Qualität aufweisen. Je nachdem, ob an das Handeln eines Entscheidungsträgers oder an das eines Mitarbeiters eines Verbandes angeknüpft wird, normiert das Gesetz unterschiedliche Voraussetzungen für die Handlung der natürlichen Person. Der subjektive Tatbestand, bestehend aus Tatbildvorsatz und allenfalls erweitertem Vorsatz, ist Teil dieser Voraussetzungen. Er ist nach der heute herrschenden personalen Unrechtslehre Teil der Rechtsgutsbeeinträchtigung und damit des Unrechts.2 Der klassische Verbrechensbegriff hingegen ordnete sämtliche inneren Tatmerkmale, also ua auch den Vorsatz, der Schuld (§ 4 StGB) zu. Daraus resultierte ein rein objektives Unrecht, das lediglich aus äußeren Tatmerkmalen bestand.3 Ebenso fasste der neoklassische Verbrechensbegriff den Tatbildvorsatz noch als zentrales Schuldelement auf. Lediglich ein etwaiger erweiterter Vorsatz, wie zB der Bereicherungsvorsatz bei den Vermögensdelikten, wurde als besonderes subjektives Tatbestandsmerkmal verstanden.4 Die nunmehrige Auffassung des subjektiven Tatbestands als personales Unrechtselement und die Zuordnung zur Ebene des Tatbestands stellen auch wichtige Weichen für die Anforderungen an die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden. Insgesamt erfordert die strafrechtliche Verbandsverantwortlichkeit zwei verschiedene personale Elemente: die Erfüllung des subjektiven Tatbestands durch einen Entscheidungsträger 1

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Hilf/Zeder in Höpfel/Ratz, WK StGB2 § 3 VbVG Rz 23; Boller, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden nach dem VbVG (2007) 164. Kienapfel/Höpfel/Kert, Strafrecht. Allgemeiner Teil15 (2016) Z 4 Rz 8; Fuchs, Strafrecht. Allgemeiner Teil I9 (2016) Kap 8 Rz 20; Tipold in WK StGB2 § 4 Rz 25. Kienapfel/Höpfel/Kert, AT15, Z 4 Rz 6; Fuchs, AT I9, Kap 8 Rz 6 f; Tipold in WK StGB2, § 4 Rz 27. Kienapfel/Höpfel/Kert, AT15, Z 4 Rz 7; Fuchs, AT I9, Kap 8 Rz 12; Tipold in WK StGB2, § 4 Rz 30.

oder Mitarbeiter sowie die Schuld eines Entscheidungsträgers in – je nachdem, ob an eine Entscheidungsträger- oder an eine Mitarbeitertat angeknüpft wird – unterschiedlicher Ausprägung. Ob zusätzlich eine separate „Verbandsschuld“ notwendig ist, ist aufgrund der teils widersprüchlichen Aussagen in den Gesetzesmaterialien nicht eindeutig. Da der subjektive Tatbestand im Gegensatz zum Element der Schuld in der Literatur bisher nur wenig Beachtung fand, konzentriert sich der vorliegende Beitrag auf das Element des subjektiven Tatbestands, nimmt aber auch wegen des seit 2. 12. 2016 vorliegenden Erkenntnisses des VfGH5 zum Verbrechenselement der Schuld kurz Stellung. 2. Stellung des subjektiven Tatbestands und der Schuld im Konzept des § 3 VbVG Die Voraussetzungen für die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden finden sich in § 3 VbVG, der zentralen Norm dieses Gesetzes. Anknüpfungspunkt der Verantwortlichkeit ist, wie bereits eingangs erwähnt, eine sog Anlasstat, ein strafrechtlich relevantes Verhalten einer natürlichen Person. Die Haftung des Verbandes erfolgt also aus dem Handeln einer natürlichen Person.6 Dafür kommen nach § 1 Abs 1 VbVG sämtliche nach einem Bundesoder Landesgesetz mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlungen in Betracht. Einschränkungen etwa auf bestimmte Bereiche von Straftaten gibt es keine. § 3 VbVG unterscheidet zwischen der Verantwortlichkeit aus einer von einem Entscheidungsträger7 begangenen Straftat (Abs 2) und aus einer von einem Mitarbeiter8 begangenen Straftat (Abs 3) und normiert dafür jeweils unterschiedliche Voraussetzungen. 5 6

7 8

VfGH 2. 12. 2016, G 497/2015-26, G 679/2015-20. Höpfel/Kert, Strafrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen in Österreich, in Durdević (Hrsg), Current Issues in European Criminal Law and the Protection of EU Financial Interests (2006) 99 (105 f). Zum Begriff des Entscheidungsträgers siehe nur Hilf/ Zeder in WK StGB2, § 2 VbVG Rz 2–18. Zum Begriff des Mitarbeiters siehe nur Hilf/Zeder in WK StGB2, § 2 VbVG Rz 19–26.

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Bei der Verantwortlichkeit aus einer Entscheidungsträgertat muss der Entscheidungsträger zunächst tatbestandsmäßig handeln, dh den äußeren und inneren Tatbestand einer Straftat erfüllen. Des Weiteren ist die rechtswidrige und schuldhafte Begehung einer Straftat vorausgesetzt. Etwaige Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe, die dem Entscheidungsträger zugutekommen, wirken demnach auch für den Verband.9 Ob für das Auslösen der Verbandsverantwortlichkeit ein separater Vorwurf gegen den Verband notwendig ist, erscheint aufgrund der sich diesbezüglich widersprüchlich äußernden Gesetzesmaterialien fraglich. Der Gesetzeswortlaut normiert ein Verschulden des Verbandes jedenfalls nicht als ein separates Prüfungskriterium. Die Materialien hingegen könnten ein solches Kriterium vermuten lassen, indem sie sagen, dass der Kern des den Verband treffenden Vorwurfs nicht darin besteht, dass ein Entscheidungsträger die Tat begangen hat, sondern darin, dass der Verband die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen hat, insb Maßnahmen zur Verhinderung solcher Taten unterlassen hat. Hier sprechen die Materialien also von einem sog Organisationsverschulden, das für das Auslösen der Verantwortlichkeit notwendig ist. Im nächsten Satz der Erläuterungen heißt es jedoch, dass die Begehung einer Straftat für den Verband durch einen Entscheidungsträger quasi unwiderleglich als Ausdruck mangelnder Sorgfalt zur Verhinderung solcher Taten anzusehen ist.10 Dies deutet wiederum darauf hin, dass der Gesetzgeber die Schuld des Entscheidungsträgers mit der Schuld des Verbandes gleichsetzt. Die überwiegende Meinung verneint die Notwendigkeit einer selbständigen Verbandsschuld bei der Entscheidungsträgertat11 und sieht diesen Verantwortlichkeitsfall damit im Lichte eines reinen sog Zurechnungsmodells.12 Diese Ansicht verdient aufgrund des wohl eindeutigen Gesetzeswortlauts Zustimmung.13 Damit ein Mitarbeiter die Verbandsverantwortlichkeit auslöst, ist zweierlei erforderlich: 9

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Kert, Verbandsverantwortlichkeit und Finanzstrafrecht, in Leitner (Hrsg), Finanzstrafrecht 2006 (2007) 9 (16). ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 22. Boller, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden, 164; Herbst/Wess, Das VbVG und die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit juristischer Personen, ZWF 2015, 118 (122); Holzinger/Moringer, Zur Frage der Verfassungswidrigkeit des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes (VbVG), ÖJZ 2015, 403 (405); Tipold, Zurechnung fremden Verhaltens – Vertrauensgrundsatz, Compliance und Verbandsverantwortlichkeit, in Reindl-Krauskopf/Zerbes/Brandstetter/Lewisch/Tipold (Hrsg), FS für Helmut Fuchs (2014) 595 (603); Hilf/Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 22, 31. Zu den Modellen strafrechtlicher Verantwortlichkeit von Verbänden siehe zB Lehner, The Austrian Model of Attributing Criminal Responsibility to Legal Entities, in Brodowski/Espinoza de los Monteros de la Parra/Tiedemann/Vogel (Hrsg), Regulating Corporate Criminal Liability (2014) 79 (81 ff).

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Zum einen die tatbestandsmäßige und rechtswidrige Tat eines Mitarbeiters. Der Mitarbeiter muss wie im ersten Verantwortlichkeitsfall den äußeren und inneren Tatbestand eines Delikts erfüllen und darüber hinaus darf ihm kein Rechtfertigungsgrund zugutekommen.  Zum anderen muss ein Entscheidungsträger die gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht lassen und damit die Tatbegehung des Mitarbeiters ermöglichen oder wesentlich erleichtert haben. Ein wesentlicher Unterschied zur Entscheidungsträgertat besteht darin, dass der Mitarbeiter nicht schuldhaft gehandelt haben muss.14 Ist der Mitarbeiter aufgrund des Vorliegens eines Entschuldigungsgrunds nicht strafbar, so wirkt dieser Grund nicht für den Verband und eine Verbandsverantwortlichkeit kommt in Betracht. Der Vorwurf gegen den Verband gründet sich damit auch bei der Mitarbeitertat auf das Verhalten eines Entscheidungsträgers.15 Ein Entscheidungsträger setzt vor allem dann einen Sorgfaltsverstoß, wenn er wesentliche technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen unterlassen hat.16 Es geht dabei um die „gebotene“ und „zumutbare“ Sorgfalt. Das einzige Schuldelement, das demnach im Verantwortlichkeitsfall des Mitarbeiters geprüft wird, ist, ob dem Entscheidungsträger ein rechtmäßiges Verhalten zumutbar war. Nicht erforderlich ist, dass der Entscheidungsträger subjektiv sorgfaltswidrig gehandelt hat und der Erfolg für ihn subjektiv voraussehbar war.17 Bedient sich der Verband also eines Entscheidungsträgers, der nicht fähig ist, die objektive Sorgfalt einzuhalten, so soll dies für den Verband keinen Vorteil bedeuten.18 Der Vorwurf gegen den Verband unterscheidet sich hier klar von der die Anlasstat setzenden natürlichen Person. Damit handelt es sich bei dem Verantwortlichkeitsfall des Mitarbeiters eher um eine sog originäre Verbandsverantwortlichkeit 13

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So zuletzt auch das Erkenntnis des VfGH (2. 12. 2016, G 497/2015-26, G 679/2015-20, Rz 55 f): Da der Verband in jedem Fall (nur) durch seine Entscheidungsträger agieren könne, komme in der Straftat eines Entscheidungsträgers die Verbandsverantwortlichkeit ohne weitere Voraussetzung zum Ausdruck, in der Straftat eines Mitarbeiters hingegen erst durch den die Tat zumindest wesentlich erleichternden Sorgfaltsverstoß eines Entscheidungsträgers, ohne dass es aus verfassungsrechtlicher Sicht eine Rolle spiele bzw geprüft werden müsse, ob allfällige weitere – an der Straftat unbeteiligte – Entscheidungsträger ein Fehlverhalten gesetzt haben oder nicht. Die Verbandsverantwortlichkeit ergäbe sich aus dem Zusammenhang von Verband und Führungsebene und dem Umstand, dass der Verband stets nur durch Zurechnung des Handelns der Entscheidungsträger als eines seiner Organe handeln kann. ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 22; Hilf/Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 34 ff. Kert in Leitner, Finanzstrafrecht 2006, 9 (25). ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 23. Kritisch Schmoller, Strafe ohne Schuld? Überlegungen zum neuen Verbandsverantwortlichkeitsgesetz, RZ 2008, 8 (11 ff). Kert in Leitner, Finanzstrafrecht 2006, 9 (17 ff).

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als beim Entscheidungsträgerfall.19 Allerdings wird auch hier letztlich das Verhalten des Entscheidungsträgers zugerechnet und dieses Verhalten ist gleichsam Ausdruck der „Schuld“ des Verbandes.20 Zusätzlich erforderlich ist in beiden Verantwortlichkeitsfällen, dass die Straftat entweder zugunsten des Verbandes begangen worden ist oder durch die Tat Pflichten verletzt wurden, die den Verband treffen (§ 3 Abs 1 VbVG). Nur dann wird ein Zusammenhang zwischen der Anlasstat und den Verbandsinteressen angenommen. Liegt keines dieser Zurechnungskriterien vor, so kann der Verband nicht zur Verantwortung gezogen werden.21 3. Die Bedeutung des subjektiven Tatbestands bei der Entscheidungsträgertat 3.1. Anforderungen an die Anlasstat Der Entscheidungsträger muss als solcher, also in seiner Funktion als Entscheidungsträger, die Straftat begehen. Begeht ein Entscheidungsträger eine Straftat ohne Bezug zu seiner Stellung, so begründet dies keine Verantwortlichkeit für den Verband aus einer Entscheidungsträgertat. Allenfalls ist eine Verantwortlichkeit aus einer Mitarbeitertat zu prüfen, wenn der Entscheidungsträger Mitarbeiteraufgaben durchführt.22 Der Verband kann letztlich nur für jenes Delikt verantwortlich gemacht werden, das der Entscheidungsträger begangen hat. Begeht der Entscheidungsträger eine Vorsatztat, so kann auch der Verband nur für eine solche haften. Verwirklicht er hingegen ein Fahrlässigkeitsdelikt, kann der Verband lediglich für ein Fahrlässigkeitsdelikt zur Verantwortung gezogen werden. Die innere Tatseite des Entscheidungsträgers wirkt also auch für den Verband.23 Dies ist ganz im Sinne des bereits erwähnten Zurechnungsmodells, auf dem die Haftung des Verbandes bei der Entscheidungsträgertat basiert. Im Falle eines Vorsatzdelikts muss der Entscheidungsträger also den Tatbildvorsatz und einen ggf vorhandenen erweiterten Vorsatz verwirklichen. Handelt der Entscheidungsträger nicht vorsätzlich, aber objektiv sorgfaltswidrig, so kann der Verband allenfalls wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts verurteilt werden. Beim Fahrlässigkeitsdelikt wird die subjektive Sorgfaltswidrigkeit nach hA nicht auf Tatbestands-, sondern auf Schuldebene ge19

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Lehner in Brodowski/Espinoza de los Monteros de la Parra/Tiedemann/Vogel, Regulating Corporate Criminal Liability, 83 f; vgl Herbst/Wess, ZWF 2015, 118 (122) und Hilf/Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 44. So VfGH 2. 12. 2016, G 497/2015-26, G 679/2015-20, Rz 55 (siehe dazu FN 13). Zu diesem Kriterium siehe zB Hilf/Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 6–21; Kert in Leitner, Finanzstrafrecht 2006, 9 (19 ff); Tipold in FS Fuchs, 595 (600 ff). Hilf/Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 29; kritisch dazu Boller, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden, 164 (165 ff). ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 22; Hilf/Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 28.

prüft.24 Lediglich die objektive Sorgfaltswidrigkeit ist Teil des Tatbestands. Da der Entscheidungsträger auch schuldhaft handeln muss, um eine Verbandsverantwortlichkeit auszulösen, ist die Zuordnung der subjektiven Sorgfaltswidrigkeit zum Tatbestand oder zur Schuld hier nicht entscheidend. 3.2. Individualisierung des Entscheidungsträgers

Diskutiert wird in der Literatur, ob der Entscheidungsträger, der die Anlasstat begangen hat, soweit individualisiert sein muss, dass eine bestimmte Person namentlich feststeht oder ob die Feststellung ausreicht, dass einer von mehreren Entscheidungsträgern die Tat begangen hat. Würde man auf das Erfordernis des Feststehens eines bestimmten Entscheidungsträgers verzichten, so ergäben sich in der Praxis jedenfalls Probleme beim Nachweis der subjektiven Tatseite,25 da es sich dabei um personenbezogene Umstände handelt, die aus praktischen Überlegungen wohl eindeutig in Bezug auf eine bestimmte Person festgestellt werden müssen. Die Lehre ist allerdings tendenziell der Ansicht, dass kein bestimmter Entscheidungsträger feststehen muss. Hilf etwa meint dazu, dass es für die Begründung einer Verbandsverantwortlichkeit ausreiche, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehe, dass einer von drei Entscheidungsträgern vorwerfbar gehandelt hat.26 Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich allerdings vielmehr das Gegenteil: § 3 Abs 2 VbVG normiert, dass für Straftaten eines Entscheidungsträgers der Verband dann verantwortlich ist, wenn der Entscheidungsträger als solcher die Tat rechtswidrig und schuldhaft begangen hat. Der Gesetzgeber hat hier das Wort Entscheidungsträger explizit im Singular verwendet. Auch aus der Zusammenschau mit den Voraussetzungen an die Mitarbeitertat in Abs 2, in denen das Wort Mitarbeiter ua im Plural verwendet wird, ergibt sich daher, dass es in der Intention des Gesetzgebers lag, einen bestimmten Entscheidungsträger als handelnde Person zu verlangen.27 Dies bestätigen auch die Gesetzesmaterialien, wonach der Entscheidungsträger namentlich feststehen muss.28 4. Die Bedeutung des subjektiven Tatbestands bei der Mitarbeitertat 4.1. Anforderungen an die Anlasstat Wird die Anlasstat von einem Mitarbeiter begangen, so muss auch der Mitarbeiter den ob24 25 26

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Tipold in WK StGB2, § 6 Rz 35 mwH. Dies auch zugebend Hilf/Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 30. Hilf, VbVG: Verbandsverantwortlichkeitsgesetz. Textausgabe mit Anmerkungen (2005) § 3 Anm 11; idS auch Hilf/Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 30. So auch Sautner, Grundlagen und Herausforderungen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit juristischer Personen in Österreich, ÖJZ 2012, 546 (549); aA Hilf/ Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 30. ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 22.

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jektiven und subjektiven Tatbestand erfüllen.29 Obwohl der Kern des den Verband treffenden Vorwurfs nicht in der Begehung der Tat seitens des Mitarbeiters liegt, sondern darin, dass ein Entscheidungsträger bzw der Verband die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen hat, knüpft die Verbandsverantwortlichkeit an der inneren Tatseite des Mitarbeiters an.30 Im Erstentwurf eines Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes31 – dem „Entwurf eines Bundesgesetzes über die Strafbarkeit juristischer Personen (JPStrG)“ – war noch vorgesehen, dass eine juristische Person dann für eine Tat verantwortlich sein soll, wenn „durch Personen, die zum Handeln im Rahmen der Tätigkeit der juristischen Person befugt sind, ein Sachverhalt verwirklicht wird, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht […] und ein Entscheidungsträger die Tat rechtswidrig begangen oder die Begehung der Tat dadurch erleichtert hat, dass er die nach den Umständen gebotenen Vorkehrungen zur Verhinderung solcher Taten unterlassen hat“. Des Weiteren differenzierte der Entwurf zwischen vorsätzlichem und fahrlässigem Handeln des Entscheidungsträgers und stellte diesbezüglich weitere Voraussetzungen auf. Subjektive Tatbestandsmerkmale waren nach diesem Entwurf also lediglich beim Entscheidungsträger zu prüfen. Die nunmehrige Formulierung des § 3 Abs 3 VbVG knüpft an den äußeren und inneren Tatbestand des Mitarbeiters an und entspricht so der personalen Unrechtslehre, die ja für die Begehung einer Straftat (hier der Anlasstat) die Erfüllung eines äußeren und inneren Tatbestands voraussetzt.32 § 3 Abs 3 Z 1 VbVG formuliert – im Gegensatz zu Abs 2 sehr komplex –, dass „für Straftaten von Mitarbeitern“ der Verband dann verantwortlich ist, „wenn Mitarbeiter den Sachverhalt, der dem gesetzlichen Tatbild entspricht, rechtswidrig verwirklicht haben“. Im nächsten Satz unterscheidet das Gesetz zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikten und sagt, dass der Verband „für eine Straftat, die vorsätzliches Handeln voraussetzt“, nur verantwortlich ist, „wenn ein Mitarbeiter vorsätzlich gehandelt hat; für eine Straftat, die fahrlässiges Handeln voraussetzt, nur, wenn Mitarbeiter die nach den Umständen gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen haben“. Im Unterschied zur Entscheidungsträgertat muss der Mitarbeiter nicht schuldhaft handeln.33 Bei Fahrlässigkeitsdelikten hat dies zur Folge, dass nur die objektive Sorgfaltswidrigkeit geprüft wird, nicht aber die subjektive. Wählt der Verband also Mitarbeiter aus, die nicht fähig 29 30

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32 33

Hilf/Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 34. Dieser Umstand wird in den Gesetzesmaterialien als „inkonsequent“ bezeichnet, aber nicht weiter kommentiert: ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 23. Dazu siehe bei Zeder, Ein Strafrecht juristischer Personen: Grundzüge einer Regelung in Österreich, ÖJZ 2001, 630 (641 ff). Boller, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden, 164 (175). Hilf/Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 30.

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sind, die gebotene Sorgfalt einzuhalten, so bedeutet dies keinen Vorteil für den Verband. Die Einstufung der subjektiven Sorgfaltswidrigkeit als Schuldelement hat also insofern Auswirkungen auf die Verbandsverantwortlichkeit.34 Darüber hinaus sagt der Gesetzeswortlaut in § 3 Abs 3 Z 1 letzter Satz explizit, dass bei Fahrlässigkeitstaten Mitarbeiter die gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen haben müssen. Auf die subjektive Sorgfaltswidrigkeit wird kein Bezug genommen. Das Absehen vom Erfordernis der subjektiven Sorgfaltswidrigkeit hängt also nicht zwingend von der Einstufung dieser als Schuldelement ab. Dies mag auch ein Grund dafür gewesen sein, warum der Gesetzgeber die Voraussetzungen bei der Mitarbeitertat in vorsätzliches und fahrlässiges Handeln unterschied. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass das Absehen von der subjektiven Sorgfaltswidrigkeit deshalb vorgesehen wurde, weil die weitere Voraussetzung des Außerachtlassens der Sorgfalt durch einen Entscheidungsträger ohnehin eine subjektive Sorgfaltswidrigkeit (des Verbandes selbst) in sich trage.35 Dieser Aussage ist nur bedingt beizupflichten, da ein Entscheidungsträger ja gerade nicht subjektiv sorgfaltswidrig gehandelt, sondern nur die zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben muss. 4.2. Setzung der Tathandlung durch mehrere Mitarbeiter

Das Gesetz ermöglicht bei der Mitarbeitertat, dass mehrere Mitarbeiter gemeinsam den objektiven Tatbestand durch Setzung von Teilhandlungen erfüllen können. Diese müssen auch nicht zwingend bewusst zusammengearbeitet haben.36 Der Gesetzgeber verwendet nämlich das Wort Mitarbeiter in § 3 Abs 3 Z 1 VbVG zu Beginn im Plural (arg: „wenn Mitarbeiter den Sachverhalt“). Der arbeitsteiligen Organisation von Verbänden soll so Rechnung getragen werden.37 Die Möglichkeit eines kollektiven Nachweises des subjektiven Tatbestands verneint der Gesetzeswortlaut allerdings, da das Gesetz in § 3 Abs 3 Z 1 Halbsatz 2 ausdrücklich festschreibt, dass der Verband für eine Straftat nur dann verantwortlich ist, wenn ein Mitarbeiter vorsätzlich gehandelt hat. Der deliktspezifische Vorsatz muss also zumindest bei einem der handelnden Mitarbeiter vollständig vorhanden sein.38 4.3. Individualisierung des Mitarbeiters

Komplizierter wird es, wenn es um die Frage geht, ob der Mitarbeiter, der die Straftat begangen hat, konkret individualisiert sein, dh na34 35 36 37

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Tipold in WK StGB2, § 6 Rz 35. ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 23. Hilf/Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 35. ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 22; kritisch Boller, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden, 164 (174). Boller, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden, 164 (173); Hilf/Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 35; ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 22.

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mentlich feststehen muss. Die Materialien sagen dazu, dass der Mitarbeiter nicht namentlich feststehen muss. Allerdings müsse das Gericht feststellen, dass der Mitarbeiter einem bestimmten Personenkreis oder einer bestimmten Organisationseinheit des Verbandes angehört. Die Feststellung, dass irgendein Mitarbeiter des Verbandes gehandelt hat, sei nicht ausreichend.39 Um die Frage genau beantworten zu können, muss zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitstat unterschieden werden. 4.3.1. Vorsatztat

In Bezug auf die Vorsatztat sagt das Gesetz, dass ein Mitarbeiter vorsätzlich gehandelt haben muss. Der Gesetzgeber verwendet das Wort Mitarbeiter wie bei der Entscheidungsträgertat im Singular. Allerdings gibt es einen Unterscheid: Das Gesetz sagt in § 3 Abs 3 Z 1 Halbsatz 2 „ein Mitarbeiter“ und bei der Entscheidungsträgertat normiert Abs 2 Halbsatz 2, dass „der Entscheidungsträger“ als solcher die Tat rechtswidrig und schuldhaft begangen haben muss. Der Wortlaut („ein“) verlangt bei der Mitarbeitertat also nicht zwingend, dass die Identität eines Mitarbeiters konkret feststehen muss.40 Allerdings ist höchst fraglich, wie in der Praxis der Nachweis der subjektiven Tatseite erfolgen soll, da es sich dabei – wie bereits bei der Entscheidungsträgertat angemerkt – um personenbezogene Umstände handelt, die wohl eindeutig in Bezug auf eine bestimmte Person festgestellt werden müssen. Praktisch wird man also wohl dem Nachweis der Identität einer Person nicht so leicht entkommen.41 Für die Verantwortlichkeit eines Verbandes zB nach dem Delikt „Vorsätzliche Beeinträchtigung der Umwelt gem § 180 StGB“, ist es demnach möglich, dass mehrere Arbeiter des Verbandes durch Setzung von Teilhandlungen zB einen Fluss verschmutzen (objektiver Tatbestand). Darüber hinaus ist es allerdings notwendig, dass zumindest ein Arbeiter den diesbezüglich notwendigen Vorsatz vollständig erfüllt. Dass dieser Arbeiter auch konkret identifiziert wird, ist nach dem Gesetzeswortlaut nicht notwendig.

4.4. Die Rolle des Entscheidungsträgers

Die Begehung der Mitarbeitertat muss dadurch ermöglicht oder wesentlich erleichtert worden sein, dass Entscheidungsträger die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben. Keine Voraussetzung ist also, dass der Entscheidungsträger in Bezug auf die vom Mitarbeiter verwirklichte Tat Vorsatz hat. Ganz im Gegenteil: Hätte der Entscheidungsträger Vorsatz auf die Tat, so würde dies die Verantwortlichkeit nach einer Entscheidungsträger- und nicht nach einer Mitarbeitertat auslösen.42 Anknüpfungspunkt ist und bleibt also die Straftat des Mitarbeiters; dh, dass der Verband auch dann für ein Vorsatzdelikt des Mitarbeiters verantwortlich gemacht werden kann, wenn der Entscheidungsträger lediglich fahrlässig handelt.43 Auch hier stellt sich die Frage, ob der Entscheidungsträger, der die gebotene und zumutbare Sorgfalt zur Verhinderung solcher Taten außer Acht gelassen hat, konkret identifiziert sein muss oder nicht. Aufgrund des vom Gesetzgeber gewählten Plurals ist dies eindeutig zu verneinen (arg „dass Entscheidungsträger“).44 Dahingestellt bleibt allerdings, inwiefern das Schuldelement „Zumutbarkeit“ ohne Identifizierung einer konkreten Person in der Praxis bewiesen werden kann.

Im Falle einer Fahrlässigkeitstat ist es nicht notwendig die Identität des Mitarbeiters konkret festzustellen. Denn das Gesetz setzt lediglich voraus, dass „Mitarbeiter“ (Verwendung des Plurals!) die nach den Umständen gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen haben müssen. Verunreinigen also drei Arbeiter eines Unternehmens einen Fluss, indem sie fahrlässig Abwässer des Unternehmens in den Fluss leiten (§ 181 StGB), so genügt es für die Verbandsverantwortlichkeit

5. Fazit Wird an eine Entscheidungsträgertat angeknüpft, muss der Entscheidungsträger tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft handeln, um eine Verbandsverantwortlichkeit auslösen zu können. Handelt es sich um ein Fahrlässigkeitsdelikt, muss er also auch subjektiv sorgfaltswidrig handeln. Die Zuordnung der subjektiven Sorgfaltswidrigkeit zur Schuld hat hier keine Auswirkungen. Der Entscheidungsträger muss auch konkret individualisiert sein, dh namentlich feststehen. Im Falle einer Mitarbeitertat hat der Mitarbeiter ebenso objektiv und subjektiv tatbestandsmäßig zu handeln. Das Gesetz ermöglicht, dass der objektive Tatbestand von mehreren Mitarbeitern gemeinsam durch die Setzung von Teilhandlungen verwirklicht wird. Soll der Verband für ein Vorsatzdelikt verantwortlich gemacht werden, so muss sich aber der Vorsatz eines handelnden Mitarbeiters auf alle notwendigen Elemente beziehen. Der Nachweis eines kollektiven Vorsatzes ist demnach nicht erlaubt. Die konkrete Identifizierung des vorsätzlich

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4.3.2. Fahrlässigkeitstat

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auf Tatbestandsebene festzustellen, dass jedenfalls einer von diesen drei Arbeitern objektiv sorgfaltswidrig gehandelt hat.

ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 22. AA Boller, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden, 164 (173); ebenso Sautner, ÖJZ 2012, 546 (548). Maleczky, Das Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG), JAP 2005/2006, 140 (141).

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Hilf/Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 46; allgemein zum Vorrang der Entscheidungsträgertat siehe Hilf/Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 49 mwN. Herbst/Wess, ZWF 2015, 188 (122). ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 23; Hilf/Zeder in WK StGB2, § 3 VbVG Rz 47; Maleczky, JAP 2005/2006, 140 (141).

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handelnden Mitarbeiters ist nach dem Gesetzeswortlaut hingegen nicht erforderlich. Es ist aber notwendig, diesen Mitarbeiter zu einem bestimmten Personenkreis zuordnen zu können. Im Unterschied zur Entscheidungsträgertat muss der Mitarbeiter nicht schuldhaft gehandelt haben. In Bezug auf ein Fahrlässigkeitsdelikt heißt das, dass der Mitarbeiter lediglich objektiv sorgfaltswidrig gehandelt haben muss, um eine Verbandsverantwortlichkeit auszulösen.

▶ Auf den Punkt gebracht Die Verbandsverantwortlichkeit knüpft an eine Straftat an, die von einer natürlichen Person im Rahmen des Verbandes begangen wird (Anlasstat). Dabei unterscheidet das Gesetz zwischen der Verantwortlichkeit aus dem Handeln eines Entscheidungsträgers und aus dem Handeln eines Mitarbeiters. Der Verband kann letztlich nur für jene Tat verantwortlich gemacht werden, die – je nach Anknüpfungspunkt – der Entscheidungsträger oder der Mitarbeiter erfüllt. Dies ist Ausdruck des sog Zurechnungsmodells, auf dem die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden basiert. Wird für die Verbandsverantwortlichkeit an einer Entscheidungsträgertat angeknüpft, so muss der Entscheidungsträger konkret individualisiert sein und – in Bezug auf die Tatbestandsebene – den objektiven und subjektiven Tatbestand erfüllen. Er muss ebenso rechtswidrig und schuldhaft, dh im Falle eines Fahrlässigkeitsdelikts auch subjektiv sorgfaltswidrig handeln. Die Zuordnung der subjektiven Sorgfaltswidrigkeit zum Verbrechenselement der Schuld hat also im Bereich der Entscheidungsträgertat keine Auswirkungen.

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Im Falle einer Mitarbeitertat hat der Mitarbeiter ebenso objektiv und subjektiv tatbestandsmäßig zu handeln. Das Gesetz ermöglicht, dass der objektive Tatbestand von mehreren Mitarbeitern durch die Setzung von Teilhandlungen verwirklicht wird. Soll der Verband aber für ein Vorsatzdelikt verantwortlich gemacht werden, so muss ein handelnder Mitarbeiter sämtliche Vorsatzelemente in sich vereinen. Der Nachweis eines kollektiven Vorsatzes ist also nicht erlaubt. Eine konkrete Identifizierung des vorsätzlich handelnden Mitarbeiters ist nach dem Gesetzeswortlaut hingegen nicht erforderlich. Allerdings ist es auch nicht ausreichend festzustellen, dass irgendein Mitarbeiter des Verbandes vorsätzlich gehandelt hat. Eine Zuordnung zu einem bestimmten Personenkreis oder einer Abteilung des Verbandes ist notwendig. Im Unterschied zur Entscheidungsträgertat muss der Mitarbeiter nicht schuldhaft gehandelt haben. In Bezug auf ein Fahrlässigkeitsdelikt heißt das, dass der Mitarbeiter lediglich objektiv sorgfaltswidrig gehandelt haben muss, um eine Verbandsverantwortlichkeit auszulösen. Dafür ist bei der Mitarbeitertat ein weiteres Element notwendig, nämlich muss die Begehung der Tat dadurch zumindest wesentlich erleichtert worden sein, dass Entscheidungsträger die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben. Im Erfordernis der zumutbaren Sorgfalt steckt das einzige Schuldelement, das bei der Mitarbeitertat erfüllt werden muss. Der Entscheidungsträger muss hier aber nicht namentlich feststehen.

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Wirtschaftsstrafrecht

Berichtspflichten: Sicht der Staatsanwaltschaft

Berichtspflichten aus Sicht der Staatsanwaltschaft Michael Radasztics / Volkert Sackmann Meine Absicht ist zu berichten, ohne Zorn und Eifer.1 Manchmal wird es still um einen Ermittlungsakt. Keine erkennbare Ermittlungstätigkeit, bei Bestellung neuer Aktenkopien erhält der Verteidiger nur mehr eine Kopie seines eigenen Antrags. Der zuständige Staatsanwalt erklärt mit steinerner Miene, es gebe nichts Neues und er wisse nicht, wann der Akt erledigt werden kann. Plausibelster Grund für ein solches Geschehen ist, dass der Ermittlungsakt samt Bericht aufgrund einer bestehenden Berichtspflicht den Oberbehörden übermittelt, mithin, wie es im korrekten Behördensprech heißt, vorgelegt wurde. Ziel dieses Beitrags ist die Aufklärung, wann ein Akt berichtspflichtig ist, welche Arten von Berichten es gibt und welches verfahrenstechnische Prozedere hinter dem Begriff „Berichtsweg“ steckt, zumal das Berichtswesen zu den zentralen Instrumentarien des staatsanwaltlichen Berufsrechts gehört. Gleichzeitig wird die jüngste Reform2 der Berichtspflichten einer kritischen Würdigung unterzogen.

Mag. Michael Radasztics ist Staatsanwalt und Leiter der Wirtschaftsgruppe der Staatsanwaltschaft Wien.

1. Berichtspflichten Normative Regelungen enthalten das Staatsanwaltschaftsgesetz (StAG), die Verordnung zur Durchführung des Staatsanwaltschaftsgesetzes (DV-StAG)3 und dazu ergangene Erlässe, vor allem der Berichtspflichtenerlass 20164 und die Gruppenberichtspflichterlässe der Oberstaatsanwaltschaften. Daneben finden sich in einzelnen Gesetzen besonders angeordnete Berichtspflichten wie etwa in der Auslieferungs- und Rechtshilfeverordnung (ARHV)5 oder im Bundesgesetz über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-JZG). Hinzu treten noch einzelne erlassmäßig auferlegte Berichtspflichten wie etwa die Berichtspflicht iZm der Anwendung der Kronzeugenregelung.6 Zentrale Norm ist die Bestimmung des § 8 StAG. Sie definiert die Berichtspflichten der Staatsanwaltschaften zusammengefasst wie folgt:

2016 oder die verfügbaren Kommentarmeinungen unternehmen den Versuch einer näheren Beschreibung dieses Begriffs. Orientiert man sich am Wortlaut, muss die Tat an sich bedeutend sein, es kommt dabei also nicht auf die Person des Beschuldigten an. Auch spielt die allfällige Schwierigkeit der mit der Lösung der Tatfrage verbundenen Rechtsfrage keine Rolle, diese Konstellation ist mit der dritten Alternative abgedeckt. Die Fragestellung ist insoweit bedeutsam, als die Staatsanwaltschaften die Bedeutung der Straftat zu beurteilen und – bei hinreichender Bedeutung – aus Eigenem zu berichten haben. In der Praxis wird auf das mediale Echo einer Straftat abgestellt, was aber auch bedeutet, dass es überregionale Medien de facto in der Hand haben, ob eine Strafsache berichtspflichtig wird oder nicht. Unseres Erachtens sollte die erste Alternative des § 8 Abs 1 StAG aufgehoben werden.

1.1. Berichte gem § 8 Abs 1 StAG

Die Oberstaatsanwaltschaften können zur Wahrnehmung ihrer Aufsichts- und Weisungsbefugnisse, insb zur Förderung einer einheitlichen Rechtsanwendung, schriftlich anordnen, dass ihnen über bestimmte Gruppen von Strafsachen Bericht erstattet wird. Alle vier Oberstaatsanwaltschaften (Wien, Linz, Graz und Innsbruck) haben von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht und entsprechende Erlässe herausgegeben, wobei sie – soweit ersichtlich – nicht öffentlich zugänglich sind. Allerdings hat der Bundesminister für Justiz im Zuge der Beantwortung einer parlamentarischen Anfrage den Inhalt dieser Erlässe und vor allem die dort jeweils geregelten Berichtspflichten bekannt gegeben.7 Interessant sind vor allem die Divergenzen zwischen diesen Erlässen, die sich nur teilweise auf regionale Bedürfnisse oder Besonderheiten zurückführen lassen. Der Erlass der

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Mag. Volkert Sackmann war bis 31. 12. 2016 Co-Leiter der Wirtschaftsgruppe der Staatsanwaltschaft Wien und ist seit 1. 1. 2017 Senior Associate einer Rechtsanwaltskanzlei in Wien.

Die Staatsanwaltschaften haben demnach aus Eigenem an die jeweils übergeordnete Oberstaatsanwaltschaft über Strafsachen zu berichten, an denen wegen der Bedeutung der aufzuklärenden Straftat oder der Funktion des Verdächtigen im öffentlichen Leben ein besonderes öffentliches Interesse besteht oder in denen noch nicht hinreichend geklärte Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu beurteilen sind. Die zweite und dritte Alternative sind in der Praxis im Regelfall gemeinhin leicht beurteilbar. Problematisch im Hinblick auf ihre Bestimmtheit ist aber die erste Alternative, die auf die Bedeutung der Straftat selbst abstellt. Weder die Gesetzesmaterialien noch der Berichtspflichtenerlass 1 3 4 5 6

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Tacitus, Annales I,1. IdF BGBl II 2015/388. Erlass des BMJ vom 18. 12. 2015, BMJ-S22/0005-IV 5/2015. BGBl 1980/219. Erlass des BMJ vom 3. 1. 2011, BMJ-S578.025/0026-IV 1/2010.

1.2. Gruppenberichte gem § 8 Abs 2 StAG

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Anfragebeantwortung 8962 vom 18. 7. 2016 zu 9285/J (25. GP).

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Oberstaatsanwaltschaft Wien enthält beispielhaft nachstehende Berichtspflichten:  Berichte über die erfolgte Enderledigung in Fällen behaupteter Misshandlungen mit Verletzungserfolg durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes;  Berichte über die staatsanwaltschaftliche Enderledigung und den Verfahrensausgang in Verfahren, bei denen Anträgen auf Einstellung (§ 108 StPO) und Anträgen auf Fortführung (§ 195 StPO) durch die Staatsanwaltschaft entsprochen oder ihnen vom Gericht stattgegeben wurde;  Berichte über die beabsichtigte Anordnung einer Durchsuchung in Räumlichkeiten von Kreditinstituten oder Medienunternehmen;  Berichte über den Anfall von Strafsachen, in denen Richter, Staatsanwälte und andere Bedienstete eines Gerichts oder einer Staatsanwaltschaft als Opfer am Verfahren beteiligt sind, sofern eine Tatbegehung während oder in Bezug zu deren amtlicher oder dienstlicher Tätigkeit nicht auszuschließen ist.8 Demgegenüber sehen die Erlässe der anderen drei Oberstaatsanwaltschaften Berichtspflichten bei Unterbringungsanträgen nach § 21 Abs 1 StGB vor, und zwar eine Vorhabensberichtspflicht im Bereich der Oberstaatsanwaltschaften Graz und Innsbruck, während sich die Oberstaatsanwaltschaft Linz mit einer Informationsberichtspflicht begnügt. In den in letzter Zeit im Fokus der Öffentlichkeit stehenden Verfahren nach dem Verbotsgesetz (VerbotsG) und wegen Verhetzung sieht die Oberstaatsanwaltschaft Graz (wie auch die Oberstaatsanwaltschaft Wien) gar keine Berichtspflicht vor, während in den Sprengeln der Oberstaatsanwaltschaften Innsbruck und Linz Vorhabensberichtspflicht besteht. Das mag darauf zurückzuführen sein, dass in Graz und Wien das zahlenmäßige Schwergewicht derartiger Verfahren liegt und die Personalallokation der dortigen Oberstaatsanwaltschaften schlichtweg nicht ausreichend dimensioniert ist. Andererseits gilt nur im Sprengel der Oberstaatsanwaltschaft Wien eine Vorhabensberichtspflicht bei der Durchsuchung einer Bank oder eines Medienunternehmens. Warum das so ist, ist auf den ersten Blick nicht ganz einsichtig. Möglicherweise werden derartige Durchsuchungen außerhalb von Wien so selten angeordnet, dass bei den drei anderen Oberstaatsanwaltschaften bislang kein verstärktes Bedürfnis nach Wahrnehmung ihrer Fachaufsichtsaufgaben entstand. Dieser Regelung wohnt also ein gewisser Antwortcharakter inne. 8

Wird einer Staatsanwältin gegen die Mittagszeit an einem Werktag ihr Fahrrad vor dem Amtsgebäude gestohlen, ist das Verfahren berichtspflichtig, weil „die Tatbegehung während deren dienstlicher Tätigkeit nicht auszuschließen ist“. Wird ihr dann bei der Heimfahrt in der Straßenbahn – das Fahrrad ist ja weg – auch noch die Geldbörse gestohlen, besteht keine Berichtspflicht. Hier ist die Grenze zwischen notwendigem Informationsbedürfnis einerseits und Beschäftigungstherapie für den berichtenden Staatsanwalt andererseits mit empirischen Methoden nicht leicht zu ziehen.

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Zu den in § 8 Abs 2 StAG genannten Berichtspflichten an die Oberstaatsanwaltschaften treten die Gruppenberichtspflichten an den Bundesminister für Justiz durch die Oberstaatsanwaltschaften, zu deren Erlassung der Bundesminister gem § 8a Abs 3 StAG gesetzlich ermächtigt ist. Sie sind in Punkt D. des Berichtspflichtenerlasses 2016 aufgezählt. Dort sind zunächst einzelne Verfahrenstypen genannt, die eine Berichtspflicht auslösen, wie etwa Verfahren nach dem VerbotsG oder nach § 283 StGB und Strafsachen gegen Justizbedienstete. Daneben nennt der Berichtspflichtenerlass auch die ansonsten gesetzlich oder erlassmäßig auferlegten Berichtspflichten. Insgesamt führen die Bestimmungen nach §§ 8 Abs 2 und 8a Abs 3 StAG in einigen Fällen zu einer Art Paralleluniversum von Berichtspflichten auf zwei Ebenen. Ein Beispiel: Wie erwähnt trifft die Staatsanwaltschaften in den Sprengeln der Oberstaatsanwaltschaften Linz und Innsbruck eine Vorhabensberichtspflicht bei Verfahren nach dem VerbotsG. Sie haben die beabsichtigte Einbringung einer Anklageschrift ihrer Oberstaatsanwaltschaft unter Anschluss eines Erledigungsentwurfs zu berichten. Die Oberstaatsanwaltschaft kann dieses Vorhaben entweder genehmigen oder aber eine Weisung gem § 29 StAG erteilen. Sobald das Ermittlungsverfahren dann tatsächlich beendet ist, berichtet die Oberstaatsanwaltschaft ihrerseits dem BMJ aufgrund des Berichtspflichtenerlasses 2016 über diese sog Enderledigung. In den Sprengeln der Oberstaatsanwaltschaften Wien und Graz treffen die Staatsanwaltschaften hingegen in derartigen Verfahren nur die an sie durchgereichten Pflichten nach dem Berichtspflichtenerlasses 2016. Sie bringen daher die Anklage ohne vorherigen Vorhabensbericht ein und erstatten darüber Bericht an die Oberstaatsanwaltschaft, die in Wien und Graz zwar in Wahrnehmung der Dienst- und Fachaufsicht tätig werden kann, im Übrigen aber den Bericht zur Erfüllung ihrer eigenen Berichtspflicht gegenüber dem BMJ weiterleitet.9 1.3. Einzelfallberichte gem § 8 Abs 2 StAG

§ 8 Abs 2 StAG ermächtigt die Oberstaatsanwaltschaften auch, in Einzelfällen, also unabhängig von den Voraussetzungen nach § 8 Abs 1 StAG und abseits bestehender Gruppenberichtspflichten, Berichte anzuordnen. Diese Regelung soll es den Oberstaatsanwaltschaften ermöglichen, ihre Aufsichts- und Weisungsbefugnisse auch im Einzelfall wahrnehmen zu können. In der Praxis kommt es zur Anordnung derartiger Berichte vor allem, aber nicht nur, nach (negativer) medialer Berichterstattung über einzelne Strafsachen. 9

Insofern ist die medial berichtete Vorgehensweise (zB http://derstandard.at/2000046674845/Rueckzieher-beiAnklage-wegen-Wiederbetaetigung-gegen-Welser-Anwalt) der Einschaltung des Weisungsrates nach Beendigung des Ermittlungsverfahrens und Rechtskraft der Anklage nicht recht verständlich.

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2. Berichtsarten in berichtspflichtigen Fällen Das StAG kennt unterschiedliche Berichtsarten, die im Folgenden kurz skizziert werden: 2.1. Der Bericht über das beabsichtigte Vorgehen („Vorhabensberichte“)

Derartige Berichte sind der jeweils zuständigen Oberstaatsanwaltschaft grundsätzlich vor Durchführung des beabsichtigten Schrittes vorzulegen. Bis zum Einlangen des Erlasses, wonach das Vorhaben genehmigt ist, muss seitens der Staatsanwaltschaft zugewartet werden. Jeder Vorhabensbericht hat unter Anschluss eines Entwurfs der beabsichtigten Enderledigung das beabsichtigte Vorgehen zu beschreiben und zu begründen.10 Lediglich bei Gefahr in Verzug kann das Vorhaben sofort umgesetzt werden, worüber unverzüglich im Nachhinein zu berichten ist (§ 8 Abs 4 StAG). Welche Vorhaben konkret berichtspflichtig sind, regelt § 8 Abs 3 StAG:  Absehen von der Einleitung des Ermittlungsverfahrens (§ 35c StAG),11  Beendigung des Ermittlungsverfahrens nach den Bestimmungen des 10. und 11. Hauptstücks der StPO,  Einbringen der Anklage (§ 210 StPO),  Rücktritt von der Anklage (§ 227 StPO),  Entscheidung über einen Rechtsmittelverzicht oder die Ausführung eines Rechtsmittels. Das Vorgehen im Falle eines Einstellungsantrags gem § 108 StPO in berichtspflichtigen Akten regelt der Berichtspflichtenerlass 2016 wie folgt:12 Will die Staatsanwaltschaft dem Antrag entsprechen, hat sie einen Vorhabensbericht zu erstatten, ist aber weiterhin an die Vier-WochenFrist gem § 108 Abs 2 StPO gebunden. Dies kann vor allem in komplexeren Fällen eine erhebliche Herausforderung sein. Will die Staatsanwaltschaft hingegen dem Antrag nicht entsprechen, so legt sie den Ermittlungsakt mit ablehnender Stellungnahme dem Gericht vor und hat dies im Nachhinein zu berichten. Zusammengefasst ist also im Wesentlichen die Beendigung des Ermittlungsverfahrens, auf welche Weise auch immer, berichtspflichtig. Das Gesetz macht hiervon insoweit eine Ausnahme, als Anordnungen und Anträge bereits während des Ermittlungsverfahrens berichtspflichtig sind, wenn sie von der Beurteilung einer noch nicht hinreichend geklärten Rechtsfrage abhängig sind (§ 8 Abs 3 Satz 1 aE StAG). 10 11

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Erlass des BMJ vom 18. 12. 2015, BMJ-S22/0005-IV 5/ 2015, 3. „Die Staatsanwaltschaft hat von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens abzusehen, sofern kein Anfangsverdacht (§ 1 Abs 3 StPO) besteht. Davon ist der Anzeiger zu verständigen, wobei er darauf hinzuweisen ist, dass ein Antrag auf Fortführung gemäß § 195 StPO nicht zusteht. Die Bestimmungen des § 5 Abs 4 und 5 sowie §§ 8 f und §§ 25 bis 27 StPO gelten sinngemäß.“ Erlass des BMJ vom 18. 12. 2015, BMJ-S22/0005-IV 5/ 2015, 2.

Bis zur Entscheidung über den Vorhabensbericht bleibt das Ermittlungsverfahren registertechnisch „offen“, was den Nachteil mit sich bringt, dass allfällige weitere Anzeigen gegen den Beschuldigten, und sei es auch wegen gänzlich anders gelagerter Sachverhalte, wegen subjektiver Konnexität einzubeziehen und vom bisher zuständigen Staatsanwalt in der Regel mitzuerledigen sind. Gerade in den Fällen des § 35c StAG kann das aufgrund des beobachtbaren Anstiegs von Anzeigen durch Private problematisch werden. Mitglieder der Bundesregierung werden, so hat man den Eindruck, bereits angezeigt, wenn das Wetter umschlägt. Mit jeder Anzeige ist ein neues Tagebuch anzulegen, das grundsätzlich von jenem Staatsanwalt zu erledigen ist, der das zeitlich älteste Verfahren führt. Eine Lösung wäre gewesen, völlig substratlose Anzeigen oder solche amtsbekannter Wiederholungsanzeiger von der Berichtspflicht auszunehmen. Das ist aber weder gesetzlich noch im Berichtspflichtenerlass 2016 geregelt worden. In der Praxis ergeben sich auch bei der Berichtspflicht bei Rechtsmitteln Probleme im Ablauf. Will die Staatsanwaltschaft einen Rechtsmittelverzicht abgeben, hat sie in den Fällen nach § 8 Abs 1 StAG zunächst keine Erklärung abzugeben und der Oberstaatsanwaltschaft über ihr Vorhaben, kein Rechtsmittel anmelden zu wollen, zu berichten. Die Oberstaatsanwaltschaft muss dies dem BMJ berichten, wo endgültig über das Vorhaben zu entscheiden und diese Entscheidung im Dienstweg, via der Oberstaatsanwaltschaft, der Staatsanwaltschaft bekannt zu geben ist. Für diesen gesamten Prozessablauf steht nur die nicht erstreckbare Dreitagesfrist nach § 284 Abs 1 StPO zur Verfügung. Tatsächlich wird das BMJ gar nicht in der Lage sein, eine begründete Weisung zu erteilen, vom Vorhaben der Staatsanwaltschaft abzuweichen, weil ihm bis auf den Verhandlungsbericht der Staatsanwaltschaft selbst keine sonstige Erkenntnisquelle zur Verfügung steht, um eine andere Einschätzung dahingehend vornehmen zu können, ob die Anmeldung eines Rechtsmittels erfolgversprechend ist oder nicht. Ebenso ergeben sich bei der Berichtspflicht über die Ausführung einer Nichtigkeitsbeschwerde Probleme im zeitlichen Ablauf. Die Staatsanwaltschaft muss den Entwurf des Rechtsmittels nämlich so zeitgerecht vorlegen, dass sowohl die Oberstaatsanwaltschaft als auch das BMJ die Möglichkeit einer inhaltlichen Prüfung haben. Sie sollte also zumindest 14 Tage vor Ablauf der Ausführungsfrist ihrer Berichtspflicht nachkommen. Dadurch halbiert sich der Zeitraum, der der Staatsanwaltschaft gem § 285 Abs 1 StPO an sich zur Verfügung steht, was uU Einfluss auf die Qualität der Ausführung haben kann. Vergegenwärtigt man sich, dass die Berichtspflicht im Wesentlichen für die sog „clamorosen“ Fälle oder Sachverhalte mit komplexen Rechtsfragen besteht, ist dies aber ein ganz unerwünschter Effekt. 1/2017 ZWF


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Hinzu kommt, dass das bloße Bestehen der Berichtspflicht nicht die Möglichkeit eröffnet, bei Gericht die Verlängerung der Ausführungsfrist zu erwirken, da die in § 285 Abs 2 StPO genannten Gründe (ganz außergewöhnliche Dauer der Hauptverhandlung, ganz außergewöhnlicher Umfang des Hauptverhandlungsprotokolls, des übrigen Akteninhalts oder der Urteilsausfertigung) diesen Fall nicht regeln. Unseres Erachtens sollte die Berichtspflicht hinsichtlich der Rechtsmittelanmeldung und -ausführung entweder aufgehoben oder die gesetzlich vorgesehene Frist in derartigen Fällen verlängert werden. 2.2. Der Informationsbericht

Erklärtes Ziel der mit 1. 1. 2016 in Kraft getretenen Neuregelung der Berichtspflichten ist ua die Verringerung und Präzisierung der Berichtspflichten.13 Zu diesem Zweck wurde die Berichtspflicht in den Fällen des § 8 Abs 1 StAG im Wesentlichen auf die Fälle der Enderledigung eingeschränkt, was aber zur Folge gehabt hätte, dass die Oberbehörden bis zu diesem Zeitpunkt selbst in clamorosen Fällen nicht informiert worden wären. Um dies zu verhindern, sieht § 8 Abs 3 letzter Satz StAG vor, dass die Staatsanwaltschaften in den Fällen des § 8 Abs 1 StAG über bedeutende Verfahrensschritte, insb Zwangsmaßnahmen, zu informieren haben, nachdem diese angeordnet wurden. Wann ein Verfahrensschritt bedeutend ist, sagt das Gesetz nicht, der Begriff wurde allerdings im Berichtspflichtenerlass 2016 konkretisiert:14 Demnach handelt es sich insb um Zwangsmaßnahmen, sonstige Grundrechtseingriffe von vergleichbarer Intensität, aber auch die Vernehmung von Beschuldigten. Klargestellt wird im Erlass auch, dass das Einlangen einer Anzeige grundsätzlich noch keinen bedeutenden Verfahrensschritt in Gang setzt. Überdies sieht der Berichtspflichtenerlass 2016 eine Verpflichtung der Staatsanwaltschaften zur Erstattung eines Informationsberichts auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 8 Abs 1 StAG vor, wenn in einem Strafverfahren ein dringendes Informationsbedürfnis der Oberstaatsanwaltschaften bzw des BMJ offenkundig ist.15 Der Erlass nennt als Beispiel ua Strafsachen, die durch überregionale Berichterstattung erhebliche öffentliche Aufmerksamkeit erlangt oder die zum Anlass für Kritik an den Sicherheitsbehörden oder der Justiz, insb an der Tätigkeit der Staatsanwaltschaft, genommen wurden. Nach dem Verständnis des BMJ ergibt sich diese Verpflichtung aus §§ 8a Abs 3 und 8 Abs 2 StAG und dient der Wahrnehmung der Aufsichts- und Weisungsbefugnisse der Ober13 14 15

ErlRV 669 BlgNR 25. GP, 1. Erlass des BMJ vom 18. 12. 2015, BMJ-S22/0005-IV 5/2015, 3. Erlass des BMJ vom 18. 12. 2015, BMJ-S22/0005-IV 5/2015, 3 f.

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behörden.16 Allerdings sehen die zitierten Bestimmungen lediglich vor, dass Oberstaatsanwaltschaften und BMJ Berichte anordnen können. Zwar trifft es ganz zweifellos zu, dass die Fachaufsicht im Sinne einer vertrauensvollen Zusammenarbeit des BMJ, der Oberstaatsanwaltschaften und der Staatsanwaltschaften als gemeinsames Ziel stets die bestmögliche Durchführung der Ermittlungsverfahren vor Augen hat und ihre Funktion nur bei einem zeitnahen und ausreichenden Informationsfluss erfüllen kann. Dennoch kann aus den zitierten Bestimmungen vom Wortlaut her keine Berichtspflicht der Staatsanwaltschaften aus Eigenem bei offenkundigem Vorliegen eines Informationsbedürfnisses der Oberbehörden abgeleitet werden. Insofern geht der Berichtspflichtenerlass 2016 über die gesetzliche Regelung hinaus. Nach dem Wissensstand der Autoren gibt es noch keinen statistischen Vergleich über die Anzahl der Berichte vor und nach dem 1. 1. 2016, sodass derzeit empirisch nicht beurteilt werden kann, ob unter Berücksichtigung der Informationsberichte das Ziel der Novelle, die Berichtspflichten zu verringern, quantitativ erreicht wurde. Unserer subjektiven Wahrnehmung nach ist aber die Anzahl der erstatteten Berichte nicht zuletzt aufgrund der Informationsberichtspflicht auch außerhalb der Fälle des § 8 Abs 1 StAG seit 2016 im Vergleich zu den Vorjahren gestiegen. 2.3. Anfallsberichte und Berichtspflichten im Nachhinein

Bei Anfallsberichten haben die Staatsanwaltschaften zu berichten, wenn bei ihnen bestimmte Arten von Strafverfahren anhängig werden. Bei Berichten im Nachhinein ist über getroffene Anordnungen oder sonstige verfahrensrelevante Umstände ex post zu berichten, manchmal ist auch ergänzend eine Gerichtsentscheidung vorzulegen. Derartige Berichtspflichten sind mannigfach und finden sich in diversen Einzelgesetzen und Erlässen. Anfallsberichte sind bspw zu erstatten bei:  Strafsachen, in denen Richter, Staatsanwälte und andere Bedienstete eines Gerichts oder einer Staatsanwaltschaft als Opfer am Verfahren beteiligt sind;17  Strafanzeigen gegen Mitglieder diplomatischer oder konsularischer Vertretungen anderer Staaten;18  Strafsachen iZm Verstößen gegen internationale Sanktionsmaßnahmen;19  Strafsachen nach § 283 StGB und dem VerbotsG.20 16 17 18 19 20

Anfragebeantwortung 8962 vom 18. 7. 2016 zu 9285/J (25. GP), 13. Erlass der Oberstaatsanwaltschaft Wien vom 30. 12. 2015, Pkt III.B.7. § 55 ARHV. Erlass des BMJ vom 18. 12. 2015, BMJ-S22/0005-IV 5/2015, Pkt D.3. Erlass des BMJ vom 18. 12. 2015, BMJ-S22/0005-IV 5/2015, Pkt D.1.

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Berichterstattung im Nachhinein ist bspw erforderlich bei:  Teilnahme an einer gemeinsamen Ermittlungsgruppe;21  behaupteten Misshandlungen mit Verletzungserfolg durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes;22  Betreibungen von im Wege des BMJ gestellten Rechtshilfeersuchen;23  Erwirkung der Übernahme der Strafverfolgung.24 3. Verfahrensrechtliches Prozedere bei Vorhabensberichten Die Staatsanwaltschaften haben ihren begründeten Vorhabensbericht der für sie zuständigen Oberstaatsanwaltschaft vorzulegen. Sie ist in den Fällen des § 8 StAG dann für die endgültige Entscheidung zuständig, wenn es sich um eine Strafsache mit räumlich begrenzter Bedeutung handelt (§ 8a Abs 2 StAG). Beispiele für Angelegenheiten überregionaler Bedeutung enthält der Berichtspflichtenerlass 2016 (zB Abgeordnetenbestechung und Bestechung ausländischer Amtsträger, Wirtschaftsdelikte wegen Malversationen bei der Abwicklung von Großprojekten, Berichterstattung in überregionalen Medien etc). Die Oberstaatsanwaltschaft hat dann die Möglichkeit, den Bericht zu genehmigen,25 ihn ohne weitere inhaltliche Prüfung zur Verbesserung zurückstellen, was insb bei Form- oder inhaltlichen Mängeln denkbar ist, oder aber eine Weisung zur Sachbehandlung zu erteilen (§ 29 StAG). Mit einer Weisung wird daher inhaltlich ein Vorhaben der Staatsanwaltschaft nicht gebilligt und stattdessen ein (allenfalls teilweise) anderes materielles Vorgehen angeordnet. Weisungen sind schriftlich zu erteilen und zu begründen, eine Ausfertigung ist von der Staatsanwaltschaft zum Ermittlungsakt zu nehmen (§ 29 Abs 3 StAG). In den gegenüber dem BMJ vorhabensberichtspflichtigen Strafsachen haben die Oberstaatsanwaltschaften die Vorhabensberichte der Staatsanwaltschaften mit einer Stellungnahme vorzulegen, ob gegen das Vorhaben ein Einwand besteht oder nicht, wobei die Oberstaatsanwaltschaften zuvor noch allfällige Aufträge zur Mängelbehebung erteilen können. Das BMJ kann in weiterer Folge seinerseits das Vorhaben genehmigen, Aufträge zur Vervollständigung von Berichten erteilen oder mit Weisung (gegenüber der Oberstaatsanwaltschaft) vorgehen.26 Unter Umständen ist, wenn die gesetz21 22 23 24 25 26

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Erlass des BMJ vom 1. 8. 2005, BMJ-L884.071/0006-II 2/2005, JABl 2005/49. Erlass der Oberstaatsanwaltschaft Wien vom 30. 12. 2015, Pkt III.B.1. § 17 Abs 2 ARHV. § 52 ARHV. In der Praxis erfolgt das mit der Formulierung, ein Bericht werde „zur Kenntnis genommen“. Vgl § 29a StAG und die detaillierte Darstellung im Berichtspflichtenerlass 2016.

lichen Voraussetzungen gegeben sind, der 2014 eingerichtete Weisungsrat in das Prozedere einzubeziehen. Dessen Zuständigkeit richtet sich nach § 29c StAG. Der Weisungsrat hat eine schriftliche Äußerung zum Erledigungsvorschlag des BMJ zu erstatten, an den der Bundesminister nicht gebunden ist. In der Praxis wurde dieser Äußerung bislang immer inhaltlich entsprochen. Die Entscheidung in der Sache (die in Erlassform ergeht) wird vom BMJ der Oberstaatsanwaltschaft übermittelt, die sie in weiterer Folge – manchmal mit eigenem Erlass der Oberstaatsanwaltschaft – an die zuständige Staatsanwaltschaft weiterleitet, wo sie verfahrensrechtlich umzusetzen ist. 4. Kritik an der bestehenden Regelung Die Berichtspflichten stehen in einem Spannungsverhältnis mehrerer Prinzipen, nämlich  der Transparenz,  der Wahrnehmung der Fach- und Dienstaufsicht und  des Beschleunigungsgebots. 4.1. Transparenz

Mehrere gesetzliche Bestimmungen tragen dem Bedürfnis nach Transparenz im Sinne einer nach außen sichtbaren Entscheidungsfindung Rechnung. So hat der Bundesminister für Justiz dem Nationalrat und dem Bundesrat jährlich über die von ihm erteilten Weisungen zu berichten, nachdem das der Weisung zugrunde liegende Verfahren beendet wurde (§ 29a Abs 3 StAG). Will der Bundesminister für Justiz einer Empfehlung des Weisungsrats nicht entsprechen, ist hierüber ebenfalls begründet dem Nationalrat und Bundesrat zu berichten (§ 29c Abs 3 StAG). Auch die gesetzliche Verpflichtung, Weisungen zum Ermittlungsakt zu nehmen, und sie damit zumindest parteiöffentlich zu machen, ist Ausfluss dieses Gedankens. Es stellt sich in diesem Zusammenhang aber die Frage, warum nicht die gesamte Kommunikation zwischen den Staatsanwaltschaften, den Oberstaatsanwaltschaften und dem BMJ, also Berichte und korrespondierende Erlässe, zum Ermittlungsakt genommen werden darf. Dies hätte zwar den Nachteil, dass damit die interne Willensbildung nach außen sichtbar wird, andererseits könnte wirksam der Kritik entgegengetreten werden, dass mittels „stiller“ Weisungen ein öffentlich nicht wahrnehmbarer Einfluss auf Entscheidungen der Staatsanwaltschaften genommen wird.27 Unseres Erachtens geht daher die derzeitige Regelung zu wenig weit. Die Kommunikation im Berichtsweg sollte zur Gänze zum Ermittlungsakt genommen und/oder zusätzlich in der Ediktsdatei gem § 35a StAG ver27

Vgl etwa „Grüne kritisieren System der ‚versteckten‘ Weisungen“, derStandard.at vom 12. 12. 2014, abrufbar unter http://derstandard.at/2000009306838/Gruene-kritisieren-System-der-versteckten-Weisungen (Zugriff am 30. 12. 2016).

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öffentlicht werden, zumal auch diese Bestimmung – gleich § 8 Abs 1 StAG – ein besonderes öffentliches Interesse als Voraussetzung für die Veröffentlichung vorsieht.

hörden wären damit weiterhin problemlos in der Lage, ihre Aufgaben betreffend die Fachund Dienstaufsicht auszuüben.

4.2. Wahrnehmung der Fach- und Dienstaufsicht

Das etwas umständliche Prozedere in der Behandlung von Vorhabensberichten (rechnet man den Weisungsrat hinzu, beschäftigen sich damit bis zu drei verschiedene Gremien) bewirkt in der Praxis klarerweise eine Verzögerung bei der Erledigung von Strafverfahren31 und ist vor dem Hintergrund des § 9 StPO kritisch zu sehen. Gerade die Einrichtung des Weisungsrats ist zumindest diskussionswürdig. Problematisch ist auch, dass das Gericht bei Überprüfung der Höchstdauer des Ermittlungsverfahrens gem § 108a StPO die Dauer des Berichtswegs nicht objektiv würdigen kann, weil er aus dem Ermittlungsakt nicht ersichtlich ist. Auch dieser Problematik könnte dadurch begegnet werden, dass man die gesamte Korrespondenz zwischen den Staatsanwaltschaften und den Oberbehörden zum Ermittlungsakt nimmt. Vor dem Hintergrund des Beschleunigungsgebots wäre es begrüßenswert, die Vorhabensberichtspflicht in den Fällen des § 8 Abs 1 StAG (mit Ausnahme der Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung) auf eine Informationsberichtspflicht zu beschränken.

Die Oberstaatsanwaltschaften bzw das BMJ können ihre Verpflichtung, die Fach- und Dienstaufsicht über die Staatsanwaltschaften auszuüben, nur wahrnehmen, wenn sie über ausreichende Informationen verfügen. Das Berichtswesen ist so verstanden ein wesentlicher Baustein für den notwendigen Informationsfluss. Demnach mögen die zahlreichen Berichtspflichten für die Staatsanwaltschaften allenfalls lästig sein, sie sind aber vertretbar. Prinzipiell ist auch die generalisierte Berichtspflicht bei Vorliegen ungeklärter Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung vor dem Hintergrund einer einheitlichen Rechtsprechung zu begrüßen. Fraglich bleibt aber, warum etwa Strafverfahren gegen Personen, an denen wegen deren Funktion im öffentlichen Leben ein besonderes öffentliches Interesse besteht, ausnahmslos vorhabensberichtspflichtig sind. Mit der notwendigen Wahrnehmung fachaufsichtsrechtlicher Aufgaben ist dies nicht begründbar. Gerade dadurch entsteht aber in der öffentlichen Wahrnehmung der Eindruck, dass Strafverfahren gegen solche Personen grundsätzlich politisch motiviert sind oder sein können oder aber dass es sich diese Bevölkerungsgruppe „richten“ kann28 und insgesamt mit zweierlei Maß gemessen wird. Dieser Eindruck darf in einem Rechtsstaat nicht entstehen, gleichwohl birgt das dargestellte System die Gefahr der Etablierung einer verpönten ZweiKlassen-Justiz. In clamorosen Fällen wurde ein Zug über vier Instanzen (Staatsanwaltschaft – Oberstaatsanwaltschaft – BMJ – Weisungsrat) eingerichtet, der einer Entscheidung durch ein unabhängiges und weisungsfreies Gericht vorgreifen kann.29 Dadurch werden Verfahren, die von den unabhängigen Rechtsprechungsorganen zu entscheiden wären, von obersten – letztendlich politischen – Verwaltungsorganen einer Erledigung zugeführt, die den üblen Beigeschmack der Kameraljustiz nicht abzulegen vermag.30 Unseres Erachtens sollte die Vorhabensberichtspflicht in den Fällen des § 8 Abs 1 StAG (mit Ausnahme der Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung) auf eine Informationsberichtspflicht eingeschränkt werden. Die Oberbe28 29

30

Vgl statt vieler Tomanek, Die Zwei Klassen Justiz (2012). Vgl den oben in FN 9 genannten Fall. Die Befassung des Weisungsrates dürfte gesetzeswidrig erfolgt sein. Der Bundesminister für Justiz hat in einer Anfragebeantwortung (10201) vom 29. 12. 2016 zu 10662/J [25. GP]) als Rechtsgrundlage § 29c Abs 1 Z 3 StAG genannt, obwohl gegenständlich gar kein Vorhabensbericht gem § 8 Abs 1 StAG vom Bundesminister zu genehmigen war. Demgegenüber aber: „Not only must Justice be done; it must also be seen to be done.“

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4.3. Beschleunigung

▶ Auf den Punkt gebracht Die Berichtspflichten nach dem StAG sind für die Oberbehörden (Oberstaatsanwaltschaften und BMJ) die zentralen Hilfsmittel, um ihre Aufgaben betreffend die Fachund Dienstaufsicht wahrnehmen zu können. Die einschlägigen Bestimmungen wurden mit BGBl II 2015/388, in Kraft seit 1. 1. 2016, mit dem Ziel novelliert, die Berichtspflichten insgesamt zu verringern und zu präzisieren. Durch die Einführung des sog Informationsberichtes ist das Ziel der Verringerung der Berichtspflichten uE verfehlt worden. Einige Bestimmungen bedürfen einer Nachschärfung: So sollte etwa das Absehen von der Einleitung des Ermittlungsverfahrens gem § 35c StAG bei substratlosen Anzeigen nicht berichtspflichtig sein und die Entscheidung über einen Rechtsmittelverzicht der Ingerenz der Staatsanwaltschaft überlassen werden. Die Vorhabensberichtspflicht in den Fällen des § 8 Abs 1 StAG sollte für Strafsachen, an denen wegen der Funktion des Verdächtigen im öffentlichen Leben ein besonderes öffentliches Interesse besteht, auf eine Informationsberichtspflicht beschränkt werden. 31

Eine Erledigungsdauer von bis zu einem Jahr ist in der Praxis durchaus keine Seltenheit

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Europastrafrecht

Harmonisierung der Vorgaben zur Prozesskostenhilfe

Die EU harmonisiert die Vorgaben zur Prozesskostenhilfe Severin Glaser / Robert Kert Das Recht auf Prozesskostenhilfe ist ein justizielles Grundrecht, das die EU-Mitgliedstaaten – und damit auch Österreich – durch seine Verankerung in Art 14 Abs 3 lit d Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR), Art 6 Abs 3 lit c EMRK und Art 47 UAbs 3 GRC bereits jetzt verpflichtet, bedürftigen Personen einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zur Verfügung zu stellen, soweit dies erforderlich ist, „um den Zugang zu den Gerichten wirksam zu gewährleisten“,1 bzw „wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist“.2 Die kürzlich beschlossene Richtlinie 2016/19193 soll der Angleichung der diesbezüglichen Bemühungen der EU-Mitgliedstaaten dienen, um das gegenseitige Vertrauen in die Strafrechtspflege der jeweils anderen Staaten zu stärken.4 az. Prof. Dr. Severin Glaser arbeitet am Institut für Österreichisches und Europäisches Wirtschaftsstrafrecht der Wirtschaftsuniversität Wien.

Univ.-Prof. Dr. Robert Kert ist Vorstand des Instituts für Österreichisches und Europäisches Wirtschaftsstrafrecht der Wirtschaftsuniversität Wien.

Die Angleichung der Rechtsvorschriften auf diesem Gebiet ist kein neues Unterfangen der EU: Sie war bereits 2013 Gegenstand einer entsprechenden Empfehlung der Kommission.5 Im Gegensatz zur Empfehlung ist die Richtlinie 2016/1919 aber rechtsverbindlich. Ihre primärrechtliche Grundlage findet sie in Art 82 Abs 2 lit b AEUV, der die Festlegung von strafverfahrensrechtlichen Mindestvorschriften zum Zweck der Erleichterung der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Urteile und Entscheidungen ermöglicht. Die neue Richtlinie 2016/1919 ist eine Ergänzung zu den Richtlinien 2013/48/EU6 und 2016/8007 und beschränkt die in diesen ausgeführten Rechte (auf einen Rechtsbeistand) in keiner Weise (Art 1 Abs 2 Richtlinie 2016/1919). Die Richtlinie 2016/1919 effektiviert in diesem Sinne das Recht auf Zugang zu einem Rechtsbeistand,8 indem sie Mindestvorschriften für Prozesskostenhilfe für Verdächtige und Beschuldigte in Strafverfahren sowie für Personen vorsieht, gegen die ein Verfahren zur Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls anhängig ist (Art 1 Abs 1). In den Anwendungsbereich der 1234

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Art 47 UAbs 3 GRC. Art 14 Abs 3 lit d IPBPR; Art 6 Abs 3 lit c EMRK. Richtlinie (EU) 2016/1919 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. 10. 2016 über Prozesskostenhilfe für Verdächtige und beschuldigte Personen in Strafverfahren sowie für gesuchte Personen in Verfahren zur Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls, ABl L 297 vom 4. 11. 2016, 1. Erwägungsgrund 3 RL 2016/1919. Empfehlung der Kommission vom 27. 11. 2013 zum Recht auf Prozesskostenhilfe in Strafverfahren für Verdächtige oder Beschuldigte, C(2013) 8179 endg, 27. 11. 2013. Richtlinie 2013/48/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. 10. 2013 über das Recht auf Zugang zu einem Rechtsbeistand in Strafverfahren und in Verfahren zur Vollstreckung des Europäischen Haftbefehls sowie über das Recht auf Benachrichtigung eines Dritten bei Freiheitsentzug und das Recht auf Kommunikation mit Dritten und mit Konsularbehörden während des Freiheitsentzugs, ABl L 294 vom 6. 11. 2013, 1. Richtlinie (EU) 2016/800 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. 5. 2016 über Verfahrensgarantien in Strafverfahren für Kinder, die Verdächtige oder beschuldigte Personen in Strafverfahren sind, ABl L 132 vom 21. 5. 2016, 1. Erwägungsgrund 1 RL 2016/1919.

Richtlinie 2016/1919 fallen vor allem nur jene Personen, deren Freiheit entzogen ist, die nach nationalem Recht einen Rechtsbeistand haben müssen oder deren Anwesenheit bei bestimmten Ermittlungsmaßnahmen (wie Gegenüberstellungen oder Tatrekonstruktionen) erforderlich ist (Art 2 Abs 1). Prozesskostenhilfe – dh die Bereitstellung finanzieller Mittel durch den Staat für die Inanspruchnahme eines Rechtsbeistandes – ist jenen Verdächtigen bzw Beschuldigten zur Verfügung zu stellen, die über keine ausreichenden Mittel zur Bezahlung eines Rechtsbeistandes verfügen und bei denen die Beigebung im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist (Art 4 Abs 1). Beide Kriterien – Bedürftigkeit und Erforderlichkeit im Interesse der Rechtspflege – dürfen von den Mitgliedstaaten individuell geprüft werden (Art 4 Abs 2), wobei Erforderlichkeit im Interesse der Rechtspflege aber jedenfalls dann anzunehmen ist, wenn die betroffene Person einem Gericht zur Haftentscheidung vorgeführt wird oder sich in Haft befindet (Art 4 Abs 4). Den von einem Europäischen Haftbefehl betroffenen Personen ist Prozesskostenhilfe einerseits durch den Ausstellungsstaat zu gewähren, andererseits durch den Vollstreckungsstaat ab dem Festnahmezeitpunkt (Art 5). Auch insoweit darf eine Bedürftigkeitsprüfung unternommen werden (Art 5 Abs 3). Eine Prüfung der Erforderlichkeit im Interesse der Rechtspflege ist in diesem Fall hingegen nicht vorgesehen. Entscheidungen über die Bewilligung oder Ablehnung von Prozesskostenhilfe sowie über die Beigebung eines Rechtsbeistandes sind „unverzüglich“ zu fällen (Art 6 Abs 1) und müssen – wie alle Verletzungen des Rechts auf Prozesskostenbeihilfe – einem Rechtsbehelf unterliegen (Art 8). Für Österreich, das bereits bisher über eine weitgehende Regelung zum Verfahrenshilfeverteidiger verfügt (§ 61 Abs 2 StPO), die auch bei der Vollstreckung eines Europäischen Haftbefehls greift (§ 1 Abs 2 Gesetz über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union [EU-JZG] iVm § 29 Abs 4 Auslieferungs- und Rechtshilfe1/2017 ZWF


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Aus der aktuellen Rechtsprechung

gesetz [ARHG] iVm § 61 StPO), werden geringe Änderungen der Rechtslage erforderlich sein, wie etwa allenfalls im Bereich der Erwirkung eines Europäischen Haftbefehls. Die Richtlinie

Wirtschaftsstrafrecht

2016/1919 eröffnet allerdings neue Möglichkeiten, in größerem Umfang im Rahmen von Vorabentscheidungsverfahren den EuGH mit Fragen der Prozesskostenhilfe zu befassen.

Aus der aktuellen Rechtsprechung Mario Schmieder / Norbert Wess Gewerbsmäßige Begehung; Tatbegriff ZWF 2016/1 § 70 StGB OGH 14. 9. 2016, 14 Os 51/16f; RIS-Justiz RS0130965

„Solche Taten“ in § 70 Abs 1 Z 3 StGB meint die Verwirklichung jenes Tatbestandes in objektiver und subjektiver Hinsicht, dessen gewerbsmäßige Begehung geprüft wird. Es muss also eine Subsumtion nach dem jeweiligen – nach gedanklicher Eliminierung des Wortes „gewerbsmäßig“ verbleibenden – Tatbestand möglich sein. Missbrauch der Amtsgewalt; falsche Beweisaussage; Konsumtion ZWF 2016/2 §§ 288, 302 StGB OGH 3. 10. 2016, 17 Os 21/16s; RIS-Justiz RS0130984

Begeht ein Beamter Missbrauch der Amtsgewalt durch die (wissentliche) Aufnahme und Protokollierung einer falschen Beweisaussage, erfüllt er regelmäßig auch den Tatbestand des § 288 Abs 1 und 4 StGB (als Beitragstäter), der keinen zusätzlichen Unwertgehalt aufweist. Ist der von diesem verfolgte Schutzzweck, die Wahrheitsfindung durch das Gericht (oder – nach Abs 4 – die Strafverfolgungsbehörden) strafrechtlich abzusichern, (zumindest implizit) vom Schädigungsvorsatz des Beamten erfasst, ist Konsumtion des Vergehens falscher Beweisaussage anzunehmen. Missbrauch der Amtsgewalt; Vermögensschaden ZWF 2016/3 § 302 Abs 2 StGB OGH 3. 10. 2016, 17 OS 15/16h; RIS-Justiz RS0130986

Als iSd § 302 Abs 2 Satz 2 StGB tatbestandsmäßige Vermögensschäden sind nur solche anzusehen, die unmittelbar durch den Befugnisfehlgebrauch entstanden sind (arg: „durch die Tat“). Dies trifft auf den gerade durch die missbräuchliche Ausgabe von Parkklebern bewirkten, nicht aber auf den (erst) infolge späterer (rechtswidriger Inanspruchnahme von Parkflächen unter) Verwendung des durch die Tat erlangten Parkklebers hervorgerufenen Abgabenausfall zu. 1/2017 ZWF 1/2017

Selbstbelastung; aktive Mitwirkung; Unterdrückung eines Beweismittels ZWF 2016/4 Art 6 EMRK; § 295 StGB OGH 11. 10. 2016, 11 Os 60/16g, 118/16m; RIS-Justiz RS0131006

Das Verbot eines Zwanges zur Selbstbelastung (Nemo-tenetur-Prinzip) betrifft nur den Zwang zur aktiven Mitwirkung an der Schaffung von Beweisen gegen sich selbst, nicht aber die Verwertung von Material, das unabhängig vom Willen des Beschuldigten bereits eigenständig existiert. Die strafrechtliche Sanktionierung der Beseitigung von Beweismitteln, über die dem Beschuldigten nach eigenen Angaben kein Verfügungsrecht zukam, die zum relevanten Zeitpunkt seines Handelns bereits dinglich vorhanden waren, von anderen ohne sein Zutun in einem Versteck aufgefunden und der Kriminalpolizei bekanntgegeben wurden, verletzt diesen Grundsatz nicht. Verfall; Vermögenswerte; Haftungsbeteiligte ZWF 2016/5 § 64 StPO OGH 14. 9. 2016, 14 Os 34/16f; RIS-Justiz RS0130964

Zwar beschränkt das Gesetz den Verfall nicht auf Vermögenswerte des Täters. Ist aber der letztlich zu ersetzende Vermögenswert anderen Personen zugekommen, sind nur diese (als Haftungsbeteiligte; § 64 StPO) vom Verfallsersatz bedroht. Aussageverweigerung; Lebensgefährte ZWF 2016/6 §§ 72 Abs 2, 156 Abs 1 Z 1 StPO VfGH 10. 10. 2016, G 662/2015 ua

Die Wortfolge „wobei die durch eine Ehe oder eingetragene Partnerschaft begründete Eigenschaft einer Person als Angehöriger für die Beurteilung der Berechtigung zur Aussageverweigerung aufrecht bleibt, auch wenn die Ehe oder eingetragene Partnerschaft nicht mehr besteht“ in § 156 Abs 1 Z 1 StPO wird als verfassungswidrig aufgehoben. Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 31. 12. 2017 in Kraft und erfolgte aufgrund der Gleichheitswidrigkeit wegen unterschiedlicher Ausgestaltung des Aussagebefreiungsrechtes für ehemalige Ehepartner bzw eingetragene Partner und ehemalige Lebensgefährten. Dabei gab es kein Überwiegen des öffentlichen Interesses an einer möglichst zügigen Wahrheitsforschung gegenüber den berechtigten Interessen der sich häufig in einer emotionalen Zwangslage befindlichen Zeugen. 19


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Wirtschaftsstrafrecht

Aus der aktuellen Rechtsprechung

Nichtigkeitsbeschwerde; Privatbeteiligte; Beweisantrag

sicht, dass das bloße Anknüpfen an das strafbare Verhalten der natürlichen Personen, die der juristischen Person zurechenbar sind, gegen das verfassungsrechtlich verankerte Schuldprinzip verstoße. Um diesem zu entsprechen, müsste zum schuldhaften Verhalten der der juristischen Person zurechenbaren natürlichen Person ein spezifisches „Verschulden“ der juristischen Person hinzutreten.3 Vor diesem Hintergrund brachten die Antragsteller einen Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot (Art 7 B-VG) und das daraus abzuleitende Schuldprinzip vor, weil der Verband aufgrund seiner Verantwortlichkeit für Straftaten eines Entscheidungsträgers gem § 3 Abs 2 VbVG für die Schuld eines anderen einzustehen habe und für diese sanktioniert werde, zumal nach dieser Bestimmung nicht einmal ein Organisations- oder Auswahlverschulden des belangten Verbandes vorliegen müsse. Darüber hinaus brachte einer der Antragsteller einen weiteren Aspekt iZm der Verhaltenssteuerung der Verbandsgeldbuße vor. Demzufolge sei das Schuldprinzip (auch deshalb) verletzt, weil dem Verband ausschließlich die Schuld der Entscheidungsträger als Personen zugerechnet werde, deren Verhalten die Verbandsgeldbuße gerade nicht präventiv steuert oder repressiv trifft. Die Verbandsgeldbuße als Strafe treffe ausschließlich den Verband, obwohl sie vom Verhalten der Personen abhängig sei, die jedoch die Strafe in keiner Weise treffe. Die Annahme, dass die Verbandsgeldbuße das Verhalten des Entscheidungsträgers steuert, sei somit verfehlt, weil es sich bei der Verbandsgeldbuße um eine Strafe des Verbandes und nicht des Entscheidungsträgers handle. Diesbezüglich erfolgte ein Verweis auf § 11 VbVG, wonach für Sanktionen und Rechtsfolgen, die den Verband aufgrund des VbVG treffen, ein Rückgriff auf Entscheidungsträger oder Mitarbeiter ausgeschlossen sein soll. Durch die Verbandsgeldbuße werde das Verhalten der Entscheidungsträger somit nicht gesteuert, weshalb die Verbandsgeldbuße keine Präventivwirkung erzeuge.

ZWF 2016/7 §§ 281 Abs 1 Z 4, 282 Abs 2 StPO OGH 14. 9. 2016, 14 Os 75/16k; RIS-Justiz RS0130946

Mit der dem Privatbeteiligten eingeräumten Nichtigkeitsbeschwerde kann ausschließlich die Abweisung eines Beweisantrages (§ 55 StPO), nicht aber sonstiger Anträge geltend gemacht werden. Verfassungskonformität des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes ZWF 2016/8 § 3 VbVG; Art 7 Abs 1 B-VG; Art 6 Abs 1 EMRK VfGH 2. 12. 2016, G 497/2015, G 679/2015

Kein Verstoß der Bestimmungen über die strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Verbandes für Straftaten seiner Entscheidungsträger bzw Mitarbeiter gegen das Sachlichkeitsgebot und das Recht auf ein faires Verfahren. Anmerkung 1. Antrag auf Aufhebung (von Teilen) des VbVG

Gegenstand des Verfahrens bildete ein Parteiantrag (Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG; G 497/2015) sowie ein Antrag des Landesgerichts Wels (Art 89 Abs 2 iVm Art 140 Abs 1 Z 1 lit a B-VG; G 679/2015) auf Aufhebung (von Teilen) des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes (VbVG). 1.1. Verstoß gegen das Schuldprinzip

Als eine der Grundsatzfragen galt es zu klären, ob in § 3 Abs 2 und 3 VbVG ein Verstoß gegen das verfassungsrechtlich verankerte Sachlichkeitsgebot (Art 7 B-VG) und das daraus abzuleitende Schuldprinzip (vgl § 4 StGB) zu erblicken ist. Seit Inkrafttreten des VbVG wurden immer wieder verfassungsrechtliche Bedenken – insb gegen § 3 Abs 2 VbVG – vorgebracht. In der Lehre wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass nur eine natürliche, nicht aber eine juristische Person schuldhaft (im strafrechtlichen Sinn) handeln könne, weshalb die Strafbarkeit juristischer Personen unzulässig sei. Die Strafbarkeit juristischer Personen bedeute einen Systembruch im Strafrecht und verstoße gegen das verfassungsrechtlich verankerte Schuldprinzip. Zum Teil wird dies auch damit begründet, dass die Verantwortlichkeit des Verbandes nicht an eine eigene Schuld des Verbands anknüpfe, sondern dieser in unzulässiger Weise für fremdes Verschulden verantwortlich gemacht werde.1 Herbst/Wess2 vertreten die An1

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Holzinger/Moringer, Zur Frage der Verfassungswidrigkeit des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes (VbVG), ÖJZ 2015, 403; Moos, Die Strafbarkeit juristischer Personen und der Schuldgrundsatz, RZ 2004, 98; Venier, Eine Alternative zu einem Strafverfahren gegen juristische Personen, ÖJZ 2002, 718. Herbst/Wess, Das VbVG und die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit juristischer Personen, ZWF 2015, 118.

1.2. Verstoß gegen die Unschuldsvermutung und das Sachlichkeitsgebot

Inhaltlich wurde von den Antragstellern zudem vorgebracht, das VbVG normiere eine unwiderlegbare Schuldvermutung, ohne die Möglichkeit, den Schuldvorwurf zu entkräften. Darin liege ein Verstoß gegen das Recht auf ein faires Verfahren (Art 6 EMRK), insb gegen das Prinzip der Unschuldsvermutung (Art 6 Abs 2 EMRK; Art 48 Abs 1 GRC) und gegen das Sachlichkeitsgebot. Darüber hinaus sei es gleichheitswidrig, den Verband gem § 3 Abs 3 Z 1 VbVG (auch) für vorsätzliches Handeln des Mitarbeiters zur Verantwortung ziehen zu können, obwohl § 3 Abs 3 Z 2 VbVG bloß auf fahrlässiges Verhalten der Entscheidungsträger abstelle. Abgesehen von der damit ebenfalls (wie bei Abs 2) verbundenen Zurechnung fremden Handelns (des Entscheidungs3

Herbst/Wess, ZWF 2015, 118 (122).

1/2017 ZWF


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Aus der aktuellen Rechtsprechung

trägers) zum Verband würden sachliche Gründe dafür fehlen, den nur fahrlässig handelnden Verband für das vorsätzliche Handeln eines Mitarbeiters haften zu lassen. 2. Die Entscheidung des VfGH

Den Bedenken der Antragsteller ist der VfGH mit nachfolgender (auszugsweise wiedergegebener) Begründung nicht gefolgt: Der Gesetzgeber hat mit dem VbVG eine (neue) strafrechtliche Kategorie sui generis geschaffen, die nicht am Maßstab des – von den Antragstellern ins Treffen geführten – Schuldprinzips gemessen werden kann. Dieser verfassungsrechtliche Grundsatz hat zwar im Individualstrafrecht in Bezug auf natürliche Personen Geltung, nicht jedoch in Ansehung von rechtlichen Gebilden wie juristischen Personen. Ein verfassungsrechtliches Gebot, das den Gesetzgeber iZm der Sanktionierung von Verbänden an das Schuldprinzip binde, lässt sich weder aus den genannten Garantien noch aus sonstigen verfassungsrechtlichen Vorgaben ableiten. Weiters führt der VfGH aus, dass iZm Taten von Entscheidungsträgern und Mitarbeitern jene allgemeinen Kriterien, die der VfGH bezüglich (insb abgabenrechtlicher) Regelungen, die eine Haftung Dritter vorsehen, aus dem Gleichheitsgrundsatz abgeleitet hat – nämlich, dass gesetzliche Regelungen unsachlich sind, wenn sie einen Rechtsträger dazu verhalten, „für etwas einzustehen, womit ihn nichts verbindet“, also „für Umstände, die außerhalb seiner Interessen- und Einflusssphäre liegen“4 –, grundsätzlich auch für die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden beachtlich sind. Vor diesem Hintergrund ist daher die Verantwortlichkeit einer juristischen Person für das (rechtswidrige und schuldhafte) Verhalten einer natürlichen Person aus verfassungsrechtlicher Sicht dann nicht zu beanstanden, wenn ein hinreichender Zusammenhang zwischen der juristischen Person und jenen natürlichen Personen besteht, deren Verhalten ihr zugerechnet wird. Nach Ansicht des VfGH entspricht § 3 VbVG diesen verfassungsrechtlich gebotenen Kriterien, weil die Verbandsverantwortlichkeit in beiden Fallkonstellationen des § 3 VbVG – sowohl bei einer Entscheidungsträgertat (Abs 2) als auch bei einer Mitarbeitertat (Abs 3) – davon abhängt, ob die Tatbegehung zugunsten des Verbandes erfolgte (Abs 1 Z 1) oder durch die Tat Pflichten verletzt worden sind, die den Verband treffen (Abs 1 Z 2), womit ein hinreichender Zusammenhang zwischen dem Verband und der Straftat hergestellt wird. Darüber hinaus verlangen die Regelungen für beide Fallgruppen – § 3 Abs 2 VbVG im Hinblick auf die Verantwortlichkeit für eine Tat eines Entscheidungsträgers, § 3 Abs 3 VbVG für eine Anlasstat eines Mitarbeiters –, dass ein Entscheidungsträger entweder die Tat selbst begangen oder die Begehung der Tat eines Mitarbeiters durch näher umschriebene Sorgfaltsverstöße 4

Vgl VfSlg 5318/1966, 12.776/1991, 13.583/1993, 15.784/ 2000, 18.726/2009.

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Wirtschaftsstrafrecht

zumindest erheblich erleichtert hat. Damit konkretisiert § 3 VbVG – in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise – sowohl den sachlichen Zusammenhang zwischen der Anlasstat und der Sphäre des Verbandes als auch die sachlichen Zurechnungsmerkmale zwischen der Anlasstat und den Verbandsorganen. Da der Verband (nur) durch seine Entscheidungsträger agieren kann, kommt in der Straftat eines Entscheidungsträgers die Verbandsverantwortlichkeit ohne weitere Voraussetzung zum Ausdruck, in der Straftat eines Mitarbeiters hingegen erst durch den die Tat zumindest wesentlich erleichternden Sorgfaltsverstoß eines Entscheidungsträgers, ohne dass es aus verfassungsrechtlicher Sicht eine Rolle spielt bzw geprüft werden muss, ob allfällige weitere – an der Straftat unbeteiligte – Entscheidungsträger ein Fehlverhalten gesetzt haben oder nicht. Nach Ansicht des VfGH liegt es letztlich im Verantwortungsbereich des Verbandes, Entscheidungsträger auszuwählen, die für ein gesetzmäßiges Verhalten des Verbandes sorgen. In dieser Ausgestaltung der Verbandsverantwortlichkeit liegt weder eine Zurechnung „fremder“ Schuld noch eine Erfolgshaftung oder eine Schuldvermutung zulasten des Verbandes. Vielmehr ergibt sich die Verbandsverantwortlichkeit aus dem dargestellten Zusammenhang von Verband und Führungsebene sowie dem Umstand, dass der Verband stets nur durch Zurechnung des Handelns der Entscheidungsträger als eines seiner Organe handeln kann. Zudem führt der VfGH aus, dass auch die von den Antragstellern im Hinblick auf das Recht auf ein faires Verfahren (Art 6 EMRK) vorgebrachten Bedenken nicht zutreffend sind, weil angesichts der Einordnung des VbVG in das Justizstrafrecht, des sowohl präventiven als auch repressiven Charakters der Sanktion und der möglichen Höhe der im VbVG vorgesehenen Geldbuße jene Grundsätze des Art 6 EMRK, die Verfahrensgarantien betreffen (Fairnessgebot), auch auf Verbände anzuwenden sind. Diese Gewährleistungen hat der Gesetzgeber hinlänglich berücksichtigt, indem grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften über das Strafverfahren gelten, soweit sie nicht ausschließlich auf natürliche Personen anwendbar sind. Darüber hinaus ist auch das Sanktionensystem angemessen und verhältnismäßig, weil Maßnahmen wie das Absehen von der Verfolgung (§ 18 VbVG), der Rücktritt von der Verfolgung (Diversion – § 19 VbVG) sowie spezifische Milderungsgründe (§ 5 Abs 3 VbVG) eine einzelfallgerechte staatliche Reaktion ermöglichen. Die von den Antragstellern vorgebrachten Bedenken iZm der Verhaltenssteuerung der Verbandsgeldbuße waren gegenständlich nicht entscheidungswesentlich, weil der VfGH die Geltung des Schuldprinzips in Bezug auf juristische Personen verneinte. Bianca Dorigatti/Mario Schmieder (am Verfahren beteiligt) 21


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Wirtschaftsstrafrecht

Literaturrundschau

Literaturrundschau Mario Schmieder / Norbert Wess Diversion; Ladendiebstahl; Entkriminalisierung § 127 StGB; 11. Hauptstück StPO Birklbauer/Hirtenlehner, Bußgeldzahlung bei der Polizei als Sanktion beim Ladendiebstahl junger Menschen? ÖJZ 2016, 1012

Der Beitrag beschäftigt sich mit der aktuellen Debatte über Wege der Entkriminalisierung im unteren Kriminalitätsbereich. Dabei werden verschiedene Möglichkeiten wie einer Ausdehnung der Verwaltungsstrafen, einem pauschalierten Schadenersatz oder einer Erweiterung der Diversion im Suchtmittelbereich als Hilfsmittel zur Entkriminalisierung angedacht. Kronzeuge; Strafprozessrechtsänderungsgesetz II 2016 §§ 25a, 59 Abs 3, 198, 209a, 209b StPO; § 30a EU-JZG Tipold, Strafprozessrechtsänderungsgesetz II 2016 – die Regierungsvorlage, JSt 2016/6, 497

Der Beitrag informiert über die Änderungen durch das Strafprozessrechtsänderungsgesetz II 2016 (StPRÄG II 2016) und setzt sich vertiefend mit den Anforderungen der neuen Kronzeugenregelung auseinander. Opferrechte; Beschuldigtenrechte; Auskunft; Kontoregister §§ 59 Abs 2, 65 Z 1, 66 StPO Klein/Prior, Strafprozessrechtsänderungsgesetz I 2016 und Ausblick auf bevorstehende StPO-Novellen, ÖJZ 2016/116, 863

Der Beitrag informiert über die Änderungen durch das Strafprozessrechtsänderungsgesetz I 2016 (StPRÄG I 2016) in den Bereichen Opferund Beschuldigtenrechte, Auskunft aus dem Kontenregister und Neuregelung der Proble-

matik des Agent Provocateur sowie über geplante Novellen im Bereich der Überwachung internetbasierter Kommunikation und der Kronzeugenregelung. Verfall; Verjährung; Lohn- und Sozialdumping § 7i Abs 5 AVRAG Eypeltauer, Verfall: Strafbarkeit wegen Lohn- und Sozialdumpings? ecolex 10/2016, 902

Das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSDB-G) sieht Verwaltungsstrafen vor, wenn der Arbeitgeber das den Arbeitnehmern nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Entgelt nicht bezahlt. Es werden in der Literatur unterschiedliche Ansichten vertreten, ob eine solche Strafbarkeit auch bei Nichtzahlung bereits verfallener und verjährter Forderungen gilt. Entgegen einer jüngst erfolgten Veröffentlichung ist von einer solchen Strafbarkeit auszugehen. Compliance; Prävention; Verbandsverantwortlichkeit §§ 1, 3, 4, 5, 18, 19 VbVG Staffler, Sanktionsrechtliche Anzeige im VbVG für Implementation bzw Verbesserung von Criminal Compliance-Maßnahmen, JSt 2016/6, 500

Der Beitrag gibt einen Überblick über das Anreizsystem des VbVG zur Schaffung bzw Entwicklung von unternehmensinternen Criminal Compliance-Systemen. Die Einführung bzw Verbesserung von Criminal Compliance-Mechanismen wird sowohl vor als auch nach der Tat und unabhängig von der individuellen Verantwortung des Entscheidungsträgers bzw des Verbandarbeiters auf Sanktionsebene honoriert.

Umsatzsteuer & Finanzstrafrecht, Risikomanagement Risikofelder, Umsatzsteuerdelikte, Selbstanzeige, VAT-Compliance    

Warum ist die Umsatzsteuer so brisant? Wer kommt als „Täter“ in Betracht? Umsatzsteuerliche Delikte Finanzstrafrechtliches Risikomanagement

Termin: 9. 5. 2017, 14:00 bis 17:30 Uhr. Ort: FH Campus Wien, Favoritenstraße 226, 1100 Wien. Anmeldung/Informationen: http://www.lindeverlag.at/seminar-52-52/umsatzsteuer_und_ finanzstrafrecht_risikomanagement-1327/?seminarveranstaltung_id=2322. 22

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KontRegG – Sicht der Finanzverwaltung

Finanzstrafrecht

Kontenregistereinsicht und Konteneinschau Praxisgesichtspunkte aus Sicht der Finanzverwaltung Herwig Heller Das am 13. 3. 2015 bei der Pressekonferenz der Regierungsspitze verkündete Bankenpaket als Teil der Gegenfinanzierung der Steuerreform sah eine Durchbrechung des Bankgeheimnisses zugunsten der Abgabenbehörden, die Einrichtung eines zentralen Kontenregisters und die Meldung von Kapitalabflüssen vor. Der in Begutachtung gesandte Entwurf wurde im Zuge der parlamentarischen Behandlung überarbeitet und ergänzt. Beim Kontenregister- und Konteneinschaugesetz (KontRegG) wurden Bedingungen für die Abfrage der Abgabenbehörden im Kontenregister ausgearbeitet und die Konteneinschau an eine richterliche Genehmigung geknüpft. Das Kapitalabfluss-Meldegesetz wurde um eine Meldung von Kapitalzuflüssen aus der Schweiz und Liechtenstein in Zeiträumen vor Inkrafttreten der bilateralen Steuerabkommen erweitert. Beide Gesetze enthalten viele Verfassungsbestimmungen.1 Vom weiteren Vorgehen wurde angepeilt, mit der WKO und Bankenvertretern bis Jahresende 2015 die erforderlichen rechtlichen und technischen Details auszuverhandeln, die dann in Verordnungen und Erlässen festgeschrieben werden sollten. 2016 sollte die IT-Programmierung bei Banken auch auf Grundlage der vom BMF auf der Homepage veröffentlichten XML-Meldeformate und im BMF erfolgen. Im Jänner 2016 wurde entschieden, dass das Kontenregister am 1. August in Betrieb gehen und am 5. 10. 2016 abfragebereit sein soll. Die Datenanlieferung durch die Kreditinstitute erfolgte ab 10. August und der 5. Oktober konnte eingehalten werden. Die Abfragen funktionierten von Beginn an klaglos, nur mit der Datenqualität der angelieferten Daten gab es bei einigen Finanzinstituten Probleme. Diese Probleme waren weniger der Einholung von bereichsspezifischen Personenkennzeichen beim Bundesministerium für Inneres und der Stammzahlen bei der Statistik Austria geschuldet als den komplexen ITAnwendungen bei manchen Finanzinstituten. 1

1. Möglichkeiten zur Durchbrechung des Bankgeheimnisses Die schon bestehenden Durchbrechungen in § 38 Abs 2 Z 1 Bankwesengesetz (BWG) für das gerichtliche und das finanzstrafbehördliche Verfahren wurden modifiziert. Ein Finanzinstitut hat nun kein Rechtsmittel mehr gegen die Konteneinschau in Finanzstrafverfahren nach § 99 Abs 6 FinStrG. Die richterliche Bewilligung einer Einschau erfolgt durch den Vorsitzenden des Spruchsenates. Die neuen Durchbrechungen betreffen den automatischen Informationsaustausch über Finanzkonten nach dem Gemeinsamen Meldestandard-Gesetz (GMSG), das KontRegG und das Kapitalabfluss-Meldegesetz. Auf EU-Ebene 1

BGBl I 2015/16. Der vorliegende Beitrag beruht auf einem am 6. 10. 2016 im Rahmen der Veranstaltung „Update Finanzstrafrecht“ in Wien gehaltenen Vortrag.

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gibt es einen neuen Vorschlag zur Änderung der Amtshilfe-Richtlinie zu den direkten Steuern, wonach Steuerbehörden in allen EU-Staaten Zugang zu den Bankinformationen haben sollen, die die Banken aufgrund der Vorschriften der Geldwäsche-Richtlinie zu erheben haben. Aus einer ersten Einschätzung heraus sollte dieser Vorschlag mit den Bestimmungen des KontRegG abgedeckt werden können. Bei allen Handlungen der Abgabenbehörde ist zu beachten, dass der Schutz des Bankgeheimnisses nach § 38 Abs 1 BWG weiterhin gegenüber allen Dritten zu beachten ist. So darf einem steuerlichen Vertreter des Abgabepflichtigen keine Auskunft über Konten erteilt werden, für die der Abgabepflichtige eine Zeichnungsberechtigung hat, aber nicht deren Inhaber ist.

MR Dr. Herwig Heller ist Leiter der Abteilung für Betrugsbekämpfung im BMF und Vice-Chair der OECD Taskforce „Tax Crimes and other Crimes“.

2. Auskünfte aus dem Kontenregister im Abgabenverfahren Der gesetzliche Grundsatz ist, dass eine Abfrage im Kontenregister nur dann erfolgen darf, wenn es im Interesse der Abgabenerhebung zweckmäßig und angemessen ist. Für das Veranlagungsverfahren (E-U-K) muss aufgrund von Bedenken gegen die Richtigkeit einer Abgabenerklärung ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und dem Pflichtigen rechtliches Gehör eingeräumt werden; erst nach dessen Würdigung kann es zu einer Abfrage kommen.2 Der Kontenregister- und KonteneinschauAnwendungserlass des BMF3 regelt die Abfrage des Kontenregisters und legt als grundsätzliche Regel fest, dass die Abfrage in jedem Einzelfall zu prüfen und zu begründen ist. Eine Abfrage bedarf einer Genehmigung durch den Dienstvorgesetzten. Somit ist ein Vier-Augen-Prinzip 2

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Bis Ende November 2016 gab es erst einen einzigen Fall, bei dem diese Bestimmung angewendet wurde. Das entspricht den Intentionen des Gesetzgebers. BMF-Erlass vom 4. 10. 2016, BMF-280000/0165-IV/3/ 2016.

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Finanzstrafrecht

KontRegG – Sicht der Finanzverwaltung

gewährleistet. Abfragen im Kontenregister werden wie alle anderen Abfragen im Bereich der Finanzverwaltung mitgeloggt. Alle Abfragen unterliegen der Kontrolle durch den Rechtsschutzbeauftragten, der dem Bundesminister für Finanzen einen Wahrnehmungsbericht zu erstatten hat. 2.1. Kontenregistereinsicht im Zuge von Außenprüfungen und zur Abgabeneinbringung

Bei Außenprüfungen (BP, USO, UMA) kann die Abfrage im Zuge der Prüfungsvorbereitung erfolgen, wenn gewisse Gründe dafür sprechen. Aus bestimmten Fakten und Umständen muss sich ein Risiko oder eine Risikovermutung ergeben. Diese können auf das Unternehmen speziell bezogen sein, wie Risikobetrieb, Feststellungen der Vergangenheit wie Mehrergebnis oder Finanzstrafverfahren, aber auch auf konkreten Anzeigen und Kontrollmitteilungen, oder aus eher allgemeinen Umständen wie Prüfungen aufgrund des Aufscheinens auf Listen basierend auf Offshore-Leaks, spezifisches Branchenrisiko oder Feststellungen bei einem vergleichbaren Betrieb beruhen. Fast alle diese Gründe und Umstände sind aber im Einzelfall zu beurteilen und zu begründen; bei Offshore-Leaks wird dieser Grund per se ausreichend sein, wenn die Abgabenbehörde zur Ansicht kommt, dass in diesem Fall eine Kontenregisterabfrage zweckmäßig ist, um das Prüfungsziel zu erreichen. Umgekehrt gibt es auch Gründe, die nahelegen, dass eine Kontenregisterabfrage nicht zweckmäßig ist, wenn es sich zB um ein wirtschaftsgeprüftes Unternehmen handelt. Während der Prüfung können sich konkrete Umstände ergeben, die Anlass zu einer Kontenregisterabfrage geben. Das Ergebnis der Abfrage ist dem Abgabepflichtigen vorzuhalten und dessen Angaben sind niederschriftlich festzuhalten. Der steuerliche Vertreter kann mit Zustimmung des Abgabepflichtigen anwesend sein. Bei anderen Außenprüfungen wie GPLA, Prüfungen des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel oder der Zollämter wird, von konkreten Verdachtslagen abgesehen, eine Abfrage vor Prüfungsbeginn auszuschließen sein. Bei Liquiditätsprüfungen und Abgabeneinbringungsverfahren werden Kontenregisterabfragen von der Natur des Verfahrens her wiederum häufiger zum Einsatz kommen. Kontenregisterabfragen können auf Ersuchen ausländischer Abgabenbehörden auch im Amtshilfeverfahren erfolgen.

digt. Diese Regelung entspricht den E-Government-Grundsätzen und wird als verfassungskonform erachtet, weil in nach anderen Gesetzen (zB Datenschutzgesetz 2000 [DSG 2000]) bestehende Auskunftspflichten nicht eingegriffen wird. Somit hat jeder Steuerzahler das Recht, Auskunft zu verlangen, welche Daten über ihn im Kontenregister gespeichert sind und ob er abgefragt wurde.4 3. Konteneinschau Eine Konteneinschau im Abgabenverfahren ist (mit richterlicher Genehmigung eines Einzelrichters des BFG) zulässig, wenn  begründete Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Abgabepflichtigen bestehen,  zu erwarten ist, dass die Auskunft geeignet ist, die Zweifel aufzuklären,  zu erwarten ist, dass der mit Auskunftserteilung verbundene Eingriff in die schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des Kunden des Kreditinstitutes nicht außer Verhältnis zum Zweck der Ermittlungsmaßnahmen steht. In anderen Worten: Das Bestehen einer Verdachtslage, eine begründete Annahme über den Erfolg der Maßnahme und eine im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes rechtzufertigende Ermittlungsmaßnahme sind zu dokumentieren und dem Antrag an das BFG um Bewilligung der Konteneinschau anzuschließen. Anträge sind vom Amtsvorstand zu genehmigen. Bisher gibt es noch keine Erfahrungswerte, aus welchen Gründen und wie oft es im Gefolge von Kontenregisterabfragen und nach deren Erörterung mit dem Abgabepflichtigen auch noch zu einer Konteneinschau kommt, weil bis dato keine Anwendungsfälle vorliegen.

▶ Auf den Punkt gebracht Das Bankgeheimnis ist zugunsten der Abgabenbehörde durchbrochen. Es gibt ein zentrales Kontenregister, das seit 5. 10. 2016 abfragebereit ist. Das Register ersetzt die datenschutzrechtlich bedenkliche Verbandsabfrage und ist, nach bestimmten Regeln, auch den Abgabenbehörden zugänglich. Sollten nach Erörterung des Ergebnisses der Kontenregisterabfrage mit dem Abgabepflichtigen weiterhin Zweifel an dessen Angaben bestehen, kann es mit Bewilligung durch einen Einzelrichter des BFG auch im Abgabenverfahren zu einer Konteneinschau kommen.

2.2. Verständigung des Abgabepflichtigen

Die Verständigung erfolgt elektronisch über FinanzOnline durch Zustellung in die Databox. Ist der Abgabepflichtige nicht FinanzOnline-Teilnehmer, aber steuerlich vertreten, erfolgt die Zustellung an den Steuerberater. Wer nicht FinanzOnline-Teilnehmer ist, wird nicht verstän-

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In den letzten Tagen des Jahres 2016 haben sich bereits über 10.000 FinanzOnline-Benützer selbst abgefragt.

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KontRegG – Sicht des Betroffenen

Finanzstrafrecht

Kontenregistereinsicht und Konteneinschau Praxisgesichtspunkte aus Sicht des Betroffenen Sigrid Fried Heller hat in seinem Beitrag1 die sich insb den Abgabenbehörden nach dem Kontenregisterund Konteneinschaugesetz (KontRegG)2 neu bietenden Prüfungsmöglichkeiten aus Sicht der Finanzverwaltung dargestellt und gewährt dabei interessante Praxiseinblicke, die einen Vorgeschmack darauf geben, womit Abgabepflichtige in Zukunft konfrontiert sein können. Der nachfolgende Beitrag soll noch einmal eine kurze Zusammenfassung der wichtigsten Eckpunkte des Kontenregisters geben, insb darüber, welche Informationen darin für die Behörden verfügbar sein werden. Vor allem soll aber in Ergänzung zu dem Beitrag von Heller ein Überblick aus Betroffenensicht darüber geboten werden, welche Rechte und Handlungsmöglichkeiten dem jeweiligen Konten- bzw Depotinhaber nach dem Kontenregister- und Konteneinschaugesetz zustehen und welche Vorbereitungsmaßnahmen im Hinblick auf eine potenzielle Kontenregisterabfrage durch die Abgabenbehörde sinnvoll erscheinen. 1. Allgemeines Beim Kontenregister handelt es sich um ein beim BMF geführtes, automationsunterstütztes Verzeichnis aller bei einem österreichischen Kreditinstitut geführten Konto- und Depotbeziehungen nach internationalen Vorbildern. Kontenregister und insb die Konteneinschau3 sollen nicht nur der Durchführung von gerichtlichen (Finanz-)Strafverfahren und verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahren dienen, sondern auch die gleichmäßige Erhebung der Abgaben des Bundes erleichtern.4 Ziel ist es, bereits den Abgabenbehörden verfahrensrechtlich einfach Informationen über die Existenz von Konten und Depots zugänglich zu machen.5 Damit erhalten nunmehr auch Abgabenbehörden Informationen und Möglichkeiten, die bisher nur den Finanzstrafbehörden unter Einhaltung strenger Verfahrensvorschriften zugänglich waren.6 Diese Möglichkeit stellt einen Meilenstein in der Aufweichung des bisher in Österreich eisern gehüteten Bankgeheimnisses dar.7 Gemäß § 1 Abs 1 KontRegG umfasst das Kontenregister sowohl private als auch betriebliche Konten des Einlagen- und Girogeschäfts (zB Giro- und Gehaltskonten)8 sowie des Bauspargeschäfts9 und Depots im Depotgeschäft (zB Wertpapierdepots)10. Weiters sind davon Sparbü12

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Heller, Kontenregistereinsicht und Konteneinschau – Praxisgesichtspunkte aus Sicht der Finanzverwaltung, ZWF 2017, 23. BGBl I 2015/116. Vgl dazu Pkt 5. des gegenständlichen Beitrags. Vgl Erlass des BMF vom 3. 5. 2016, BMF-280000/0071IV/3/2016, Pkt 1. Vgl Erlass des BMF vom 1. 5. 2016, BMF-280000/0066IV/3/2016, Pkt 1. Vgl Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/ 0165-IV/3/2016, Erwägungsgründe. Vgl Flora, Das Kontenregister- und Konteneinschaugesetz und die (finanz)strafrechtlichen Indikationen des „Bankenpakets“, ZWF 2015, 179 (179 ff). § 1 Abs 1 Z 1 und 2 BWG. § 1 Abs 1 Z 12 BWG. § 1 Abs 1 Z 5 BWG.

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cher11 erfasst. Zur laufenden elektronischen Datenübermittlung nach dem KontRegG verpflichtet sind sämtliche inländische Kreditinstitute iSd Bankwesengesetzes (BWG), die sich zur Datenübermittlung eines Dienstleisters (insb eines Rechenzentrums) bedienen können.12 Gemäß § 2 KontRegG sind von den Kreditinstituten die sog „Kontostammdaten“ zu melden, dh  Konto- und Depotnummer;  Tag der Eröffnung bzw Auflösung des Kontos/Depots;  Bezeichnung des konto- bzw depotführenden Kreditinstituts;  hinsichtlich des Kontos oder Depots vertretungsbefugte Personen, Treugeber (zB Zeichnungsberechtigte, Eltern minderjähriger Kinder, Organe juristischer Personen, soweit diese nach § 40 ff BWG identifiziert wurden) und wirtschaftliche Eigentümer iSd Geldwäschevorschriften;  bei natürlichen Personen als Kunden das bereichsspezifische Personenkennzeichen für Steuern und Abgaben (bPK SA gem § 13 Abs 2 E-Government-Gesetz [E-GovG]);  bei Rechtsträgern als Kunden die Stammzahl des Unternehmens gem § 6 Abs 3 E-GovG13 oder ein Ordnungsbegriff,14 mit dem diese Stammzahl ermittelt werden kann.

Mag. Sigrid Fried ist Steuerberaterin und Managerin bei einer international tätigen Steuerberatungsund Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in Linz.

An das zentrale Kontenregister werden somit lediglich die „äußeren Kontodaten“ übermittelt. Nicht gemeldet werden hingegen die konkreten Kontostände oder Kontobewegungen. Die aus dem Kontenregister gewonnenen Informationen unterliegen dem Bankgeheimnis, der Amtsverschwiegenheit sowie der abgabenrechtlichen 11 12 13 14

§ 31 Abs 1 BWG. § 2 Abs 1 Kontenregister-Durchführungsverordnung (KontReg-DV), BGBl II 2016/92. Zum Beispiel die Firmenbuchnummer; vgl Flora, ZWF 2015, 179 (180). Zum Beispiel Kennzahl aus dem Unternehmensregister; vgl Flora, ZWF 2015, 179 (180).

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Finanzstrafrecht

KontRegG – Sicht des Betroffenen

Geheimhaltungsverpflichtung und dürfen nur weitergegeben werden, wenn dies entsprechend der gesetzlichen Vorgaben zulässig ist (zB wenn auch für den Empfänger der Daten eine Bankgeheimnisdurchbrechung normiert ist).15 Die erfassten Daten sind zehn Jahre ab Ablauf des Jahres der Auflösung des Kontos bzw Depots aufzubewahren.16 Die Übermittlung der Daten begann gem § 3 Abs 1 KontRegG rückwirkend mit Stand 1. 3. 2015, wobei für an diesem Tag aufrechte Konten und Depots der 1. 3. 2015 als Tag der Kontoeröffnung gilt. Ab diesem Stichtag ist somit im Kontenregister evident, welche Kontound Depotverbindungen sowie welche Sparbücher im Bundesgebiet bestehen. 2. Einsichtsmöglichkeiten und Rechte des Betroffenen Jede potenziell betroffene Person (Privatpersonen wie Unternehmer) hat ein Recht auf Auskunft, welche sie betreffenden Daten in das Kontenregister aufgenommen wurden.17 Eine Auskunft aus dem Kontenregister setzt allerdings einen persönlichen FinanzOnline-Zugang voraus, da eine Einsicht in das Kontenregister für (Privat-)Personen und Unternehmer ausschließlich auf elektronischem Wege offensteht. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass – entsprechend dem erhöhten Geheimhaltungsinteresse des Betroffenen und der in der österreichischen Bevölkerung mit diesen Daten verbundenen besonderen Sensibilität – nur der jeweilige Teilnehmer an FinanzOnline eine Abfrage im Kontenregister durchführen kann.18 Parteienvertretern oder anderen Teilnehmern an FinanzOnline steht in Bezug auf die Daten Dritter kein Abfragerecht zu. Dies bedeutet, dass der Wirtschaftstreuhänder für einen betroffenen Abgabepflichtigen selbst dann keine Abfrage durchführen kann, wenn er dazu vom Abgabepflichtigen eigens beauftragt oder bevollmächtigt ist. Die Konteneinsicht im FinanzOnline-Verfahren steht den Betroffenen (Personen und Unternehmern) seit 5. 10. 2016 offen.19 Im Rahmen einer Abfrage kann der Betroffene somit alle Konto- und Depotbeziehungen ersehen, bei denen er als Kunde, Treugeber, vertretungsbefugte Person (auch zeichnungsberechtigte Person) oder als wirtschaftlicher Eigentümer hinterlegt ist. Ersichtlich sind folglich auch sämtliche auf den Betroffenen geführten Sparbücher, Bausparverträge etc. In der via FinanzOnline ersichtlichen Detailansicht ist überdies erkenntlich, ob man bspw als Kunde oder als bloß Zeichnungsberechtigter geführt wird. Ist man 15 16 17 18 19

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Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/0165-IV/ 3/2016, Pkt 1.1. § 5 Abs 1 KontRegG. § 4 Abs 4 KontRegG. Vgl Erlass des BMF vom 3. 5. 2016, BMF-280000/0071IV/3/2016, Pkt 2.4. zu Abs 1 und 2 KontReg-DV. Erlass des BMF vom 3. 5. 2016, BMF-280000/0071-IV/ 3/2016, Pkt 2.4. zu Abs 1 und 2 KontReg-DV.

nur als Zeichnungsberechtigter hinterlegt, kann man der FinanzOnline-Abfrage nicht entnehmen, wer Kontoinhaber ist. Die konkrete Zuordnung des Kontos durch den Zeichnungsberechtigten ist nur anhand der Kontonummer möglich. Eine Bearbeitung oder Änderungen der im Kontenregister enthaltenen Informationen durch die betroffene Person ist nicht möglich. Dies kann nur mittelbar über die konten- bzw depotführende Bank veranlasst werden. Gemäß § 4 Abs 6 KontRegG ist der Betroffene darüber zu informieren, wenn die Abgabenbehörde eine Kontenregisterabfrage durchführt. Auch diese Information ist dem Betroffenen zwingend über FinanzOnline zu übermitteln. Die praktische Abwicklung erfolgt dabei – ebenso wie zB elektronisch zugestellte Abgabenbescheide – im Wege der Databox des Betroffenen. Aufgrund des Zusammenhangs mit dem Abgabenverfahren des Betroffenen wird diese Information über die erfolgte Kontenregisterabfrage durch die Behörde – anders als die persönliche Kontenregisterabfrage des Betroffenen – auch dem bevollmächtigten Wirtschaftstreuhänder zugestellt werden, dem der betroffene Abgabepflichtige eine Vollmacht zur elektronischen Akteneinsicht erteilt hat und die in FinanzOnline angemerkt ist. Andere Personen, wie etwa sonstige Parteienvertreter, erhalten diese Information hingegen nicht.20 3. Voraussichtliche Abfragepraxis der Abgabenbehörden und Vorbereitungsmöglichkeiten des Betroffenen auf potenzielle Amtshandlungen Auskünfte aus dem Kontenregister sind gem § 4 Abs 1 KontRegG im Wege elektronischer Einsicht zu erteilen und stehen für (finanz)strafrechtliche Zwecke den Staatsanwaltschaften und Gerichten sowie im verwaltungsbehördlichen Finanzstrafverfahren überdies den Finanzstrafbehörden und dem BFG offen. Darüber hinaus können auch Abgabenbehörden des Bundes und das BFG für abgabenrechtliche Zwecke Abfragen aus dem Kontenregister durchführen, sofern es im Interesse der Abgabenerhebung zweckmäßig und angemessen ist. Auskünfte aus dem Kontenregister sind dabei aber jedenfalls auf jene Fälle beschränkt, in denen entweder nach konkreten Personen oder konkreten Konten/Depots gesucht wird.21 Sammelauskünfte oder Gruppenanfragen sind demnach nicht möglich. In weiterer Folge sollen die Rahmenbedingungen für Abfragen der Abgabenbehörden für abgabenrechtliche Zwecke näher dargestellt werden. Grundsätzlich kann das gesamte Abgabenverfahren – beginnend mit der Abgabenfestsetzung bis zur Abgabenvollstreckung – Auslöser für eine Kontenregisterabfrage durch die Abga20 21

Erlass des BMF vom 3. 5. 2016, BMF-280000/0071-IV/ 3/2016, Pkt 2.4. zu Abs 3 KontReg-DV. § 4 Abs 2 KontRegG.

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KontRegG – Sicht des Betroffenen

benbehörde sein. Im Rahmen von Außenprüfungen und im Abgabeneinbringungsverfahren wird es der Abgabenbehörde regelmäßig leicht fallen zu begründen, dass die Registerabfrage im Interesse der Abgabenerhebung zweckmäßig und angemessen ist. Für die Registerabfrage selbst gilt ein strenges Vier-Augen-Prinzip: Für jede Registerabfrage ist ein Auftrag des zuständigen Teamleiters bzw dessen Genehmigung erforderlich.22 Die Abfrage selbst ist durch den beauftragten Mitarbeiter durchzuführen.23 Dabei ist grundsätzlich die exakte Bezeichnung der abzufragenden Person oder des abzufragenden Unternehmers festzustellen. Lediglich, wenn der Konto- bzw Depotinhaber nicht festgestellt werden kann, es sich um Konten mit bedeutenden Beträgen24 handelt, die sich mehrmals im Rechenwerk finden, oder eine Nachfrage beim Abgabepflichtigen zu keinem Ergebnis führt, kann auch nach einer Konto- oder Depotnummer abgefragt werden.25 Allerdings ist zu beachten, dass gem § 4 Abs 5 KontRegG Auskünfte aus dem Kontenregister im „normalen“ jährlichen Veranlagungsverfahren (Veranlagung der Einkommensteuer, Körperschaftsteuer und Umsatzsteuer) nur dann zulässig sind, wenn die Abgabenbehörde Bedenken gegen die Richtigkeit der Abgabenerklärung hat, ein Ermittlungsverfahren gem § 161 Abs 2 BAO einleitet und der Abgabepflichtige vorher Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.26 Die Abfrage aus dem Register ist in diesen Fällen ausdrücklich als subsidiäre Ermittlungsmaßnahme normiert.27 Die von der Abgabenbehörde benötigten Informationen im laufenden Veranlagungsverfahren sind somit primär im Wege der Befragung (zB durch Ergänzungsersuchen) des Abgabepflichtigen einzuholen. Erst wenn auf diese Weise die gewünschten Informationen vom Abgabepflichtigen nicht zu erhalten sind, kann eine Kontenregistereinsicht für Zwecke des laufenden Veranlagungsverfahrens als im Interesse der Abgabenerhebung zweckmäßig und angemessen iSd § 4 Abs 1 Z 3 KontRegG angesehen werden. Die Abgabenbehörde hat aber jedenfalls zu begründen und in einer Stellungnahme aktenkundig zu machen, warum trotz Angaben des 22 23 24 25 26 27

Vgl Heller, ZWF 2017, 23. Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/0165-IV/ 3/2016, Pkt 1.3. Mindestens 5.000 €. Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/0165-IV/ 3/2016, Pkt 1.4. Vgl Heller, ZWF 2017, 23. Vgl Flora, ZWF 2015, 179 (180) unter Verweis, dass dies nur für diese drei Steuerarten ausdrücklich im KontRegG normiert ist. Allerdings führt Flora auch aus, dass gem der Regelung in § 3 Abs 1 Z 3 KontRegG zudem für die übrigen Abgabenarten gilt, dass eine Abfrage im Abgabenverfahren zweckmäßig und angemessen sein muss und damit dem Gebot der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme unterliegen muss. Daraus ergibt sich die Subsidiarität der Kontenregisterabfrage nach Flora auch für die übrigen Abgabenarten.

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Finanzstrafrecht

Betroffenen die Auskunft aus dem Kontenregister immer noch notwendig ist.28 Die Kontenregistereinsicht stellt keine nach außen gerichtete Amtshandlung dar, da das Kontenregister beim BMF eingerichtet ist.29 Dieser Umstand ist sowohl für das Abgabenverfahren als auch für ein potenzielles Finanzstrafverfahren von Bedeutung: Die Einsicht stellt somit keine die abgabenrechtliche Festsetzungsverjährung verlängernde Handlung iSd § 209 Abs 1 BAO dar und ist auch nicht als Verfolgungshandlung iSd § 14 Abs 3 FinStrG zu werten. Vorbehaltlich der übrigen Ausschließungsgründe gem § 29 Abs 3 FinStrG stellt eine Kontenregistereinsicht daher per se keine eine Selbstanzeige ausschließende Handlung dar. Jeder Betroffene sollte wissen, welche Daten von ihm im Kontenregister erfasst sind. Es ist daher zu empfehlen, dass jeder Betroffene unabhängig von einem konkreten Abgaben- oder Außenprüfungsverfahren Einsicht in das Kontenregister nimmt und bei Bedarf auch eine erforderliche Datenkorrektur bei seinem Kreditinstitut veranlasst, Konten- oder Depots bzw Sparbücher stilllegen lässt, für die es keinen Bedarf mehr gibt oder auch Kontoberechtigungen anpassen lässt, wenn bspw Zeichnungsberechtigungen obsolet geworden sind.30 Die Betroffenen können sich durch solche vorausschauenden Maßnahmen einen möglicherweise mühsamen Aufklärungsbedarf gegenüber den Abgabenbehörden ersparen. Sind einzelne Kontoverbindungen erklärungsbedürftig, ist den Betroffenen zu empfehlen, Erläuterungen zu diesen Kontoverbindungen für eine potenzielle Außenprüfung vorsorglich bereitzuhalten. In diesem Zusammenhang sollte man sich auch Gedanken über unklare Kontobewegungen oder Kontostände machen. Zwar sind diese nicht aus dem Kontenregister ersichtlich, eine Konteneinschau (vgl Pkt 5.) wird jedoch nie gänzlich auszuschließen sein. Sollte ein konkreter Sanierungsbedarf bestehen, sollte eine Sanierung zeitgerecht, insb vor konkreten Ermittlungen der Behörde vorgenommen werden, um nachteilige finanzstrafrechtliche Konsequenzen abzuwenden. 4. Kontenregisterabfragen und Konteneinschau im Rahmen von Außenprüfungen und Handlungsmöglichkeiten des Betroffenen Die Kontenregisterabfrage könnte ein im Rahmen von Prüfungsmaßnahmen häufig zum Einsatz kommendes Instrument werden. Entsprechend dem Anwendungserlass kann eine Kontenregisterabfrage bereits im Rahmen der Prüfungsvorbereitungen für Außenprüfungen iSd 28 29 30

Vgl Flora, ZWF 2015, 179 (180). Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/0165-IV/ 3/2016, Pkt 1.4. Beispielsweise bestehen oftmals Zeichnungsberechtigungen von Eltern an Konten von (minderjährigen) Kindern, die bei Großjährigkeit der Kinder ihre Bedeutung verlieren.

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Finanzstrafrecht

KontRegG – Sicht des Betroffenen

§ 147 BAO (Betriebsprüfung, Gebührenprüfung, Liquiditätsprüfung, GPLA) und Umsatzsteuersonderprüfungen durchgeführt werden, wenn es im Interesse der Abgabenerhebung zweckmäßig und angemessen ist.31 Es ist davon auszugehen, dass eine Außenprüfung per se Begründung dafür sein kann, dass die Kriterien der Zweckmäßigkeit und Angemessenheit als gegeben zu erachten sind. Dennoch ist eine Einzelfallprüfung vorzunehmen und jede Kontenregisterabfrage vom Prüfer zu begründen. Zu beachten ist, dass für bloße Erhebungen und Nachschauen eine Abfrage im Kontenregister nicht vorgesehen und daher nicht zulässig ist.32 Voraussetzung für eine Kontenregisterabfrage ist grundsätzlich ein Prüfungszeitraum von mindestens einem Jahr (bzw sechs Monaten im Fall einer Umsatzsteuersonderprüfung).33 Auch im Rahmen der Prüfungsvorbereitung gilt ein strenges Vier-Augen-Prinzip, die Erteilung des Prüfungsauftrages muss sowohl vom Prüfer als auch vom Genehmigenden unterfertigt sein und es darf diesbezüglich keine Personenidentität herrschen.34 Im Rahmen der Prüfungsvorbereitung dürfen ausschließlich Konten abgefragt werden, die der geprüften natürlichen Person oder dem geprüften Unternehmen zuzurechnen sind.35 Die Abfrage weiterer Konten, zB nicht betrieblicher Konten eines Unternehmens, ist nur dann zulässig, wenn sich dafür im späteren Prüfungsverlauf eine Notwendigkeit ergibt bzw wenn sich während der Prüfung Hinweise darauf ergeben, dass (geschäftliche) Finanztransaktionen eines geprüften Unternehmens über nicht betriebliche Konten abgewickelt wurden oder Geldflüsse nicht nachvollzogen werden können. Was den Ablauf der Prüfung betrifft, so sind wie bisher zu Prüfungsbeginn sämtliche das Unternehmen betreffende Unterlagen vom Prüfer abzuverlangen. Allerdings ist im Rahmen des Prüfungsbeginns dem Abgabepflichtigen bzw den für die Leitung des Unternehmens verantwortlichen Personen das Ergebnis der Kontenregisterabfrage vorzuhalten und muss diesen Personen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden.36 Der Abgabepflichtige hat zu je31

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Vgl Heller, ZWF 2017, 23 (24), wonach gewisse Gründe für eine Abfrage im Zuge der Prüfungsvorbereitung sprechen müssen, wie etwa eine gewisse Risikogeneigtheit zB aufgrund Risikobetrieb, Feststellungen der Vergangenheit wie Mehrergebnis oder Finanzstrafverfahren, aber auch konkrete Anzeigen und Kontrollmitteilungen etc. Vgl Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/ 0165-IV/3/2016, Pkt 2. Nur wenn sich im Rahmen einer Prüfung die Notwendigkeit einer Einsicht in das Kontenregister ergibt, ist diese auch bei kürzeren Prüfungszeiträumen zulässig (zB bei Neugründungen oder kurzer Lebensdauer der Unternehmen); vgl Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/0165-IV/3/2016, Pkt 2.1. Vgl Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/ 0165-IV/3/2016, Pkt 2.1. Vgl Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/ 0165-IV/3/2016, Pkt 2.1. Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/0165-IV/ 3/2016, Pkt 2.2.

dem Konto festzuhalten, um welches Konto es sich handelt und ob es dem betrieblichen oder nichtbetrieblichen Umfeld zuzuordnen ist.37 Spätestens zu diesem Zeitpunkt macht es sich bezahlt, wenn der Abgabepflichtige die ihn betreffenden im Kontenregister aufgelisteten Kontobeziehungen bereits für sich analysiert hat und somit zügig und präzise die Fragen des Prüfers beantworten kann. Die Kontenaufstellung laut Kontenregisterabfrage und das Ergebnis der vom Abgabepflichtigen vorgenommenen Kontenzuordnung bzw Kontenerläuterung gelten als Niederschrift, die sowohl vom Prüfer als auch vom Abgabepflichtigen zu unterfertigen ist. Daraus wird wiederum deutlich, wie wesentlich eine gute Vorbereitung auf eine mögliche Kontenabfrage seitens des Abgabepflichtigen ist. Im Rahmen der Besprechung der Kontenregisterabfrage ist die Anwesenheit einer anderen Person als des Abgabepflichtigen (zB des steuerlichen Vertreters) nur dann zulässig, wenn dies vom betroffenen Abgabepflichtigen ausdrücklich genehmigt wird. Auch diese Zustimmung ist niederschriftlich festzuhalten. Sofern bei Prüfungsbeginn nur der gewillkürte Vertreter des Betroffenen anwesend ist, hat die Kontenbesprechung zu einem späteren Zeitpunkt zu erfolgen. Dadurch wird sichergestellt, dass das Bankgeheimnis gewahrt wird.38 In diesem Zusammenhang sei auch darauf hingewiesen, dass es der Abgabenbehörde bei einer gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben nicht gestattet ist, das Ergebnis der Registerabfrage an die Sozialversicherung weiterzugeben. Auch dem steht das Bankgeheimnis entgegen, das bezüglich der Sozialversicherung nicht durchbrochen wird.39 5. Konteneinschau und Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen Dem von einer Kontenregisterabfrage betroffenen Abgabepflichtigen ist tunlichst anzuraten, für eine gute Zusammenarbeit mit den Abgabenbehörden und eine Beibringung der für die Aufklärung allenfalls unklarer Zahlungsflüsse erforderlichen (Bank-)Unterlagen zu sorgen. Soweit die für die Prüfung relevanten Unterlagen und Informationen nämlich vom Betroffenen vorgelegt werden, hat die Prüfung anhand dieser Unterlagen zu erfolgen.40 Ist der Betroffene jedoch nicht in der Lage oder nicht bereit, entsprechende Unterlagen vorzulegen, steht der Abgabenbehörde auch das Instrument der Kon37 38 39 40

Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/0165-IV/ 3/2016, Pkt 2.2. Vgl Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/ 0165-IV/3/2016, Pkt 2.1. und 2.2. Vgl Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/ 0165-IV/3/2016, Pkt 2. Sind entsprechende Unterlagen (zB Kontoauszüge, Kredit-/Überziehungsvereinbarungen, Überweisungsbelege etc) nicht mehr beim Betroffenen vorhanden, so hat dieser beim Kreditinstitut Duplikate anzufordern (Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/0165IV/3/2016, Pkt 2.3.1).

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KontRegG – Sicht des Betroffenen

teneinschau offen, dh die Abgabenbehörde kann – vorbehaltlich der gerichtlichen Bewilligung – Einschau in die konkreten Kontobewegungen und Kontostände vornehmen. Die Konteneinschau ist dem Abgabepflichtigen nachweislich anzukündigen.41 Die Konteneinschau stellt eine subsidiäre Ermittlungsmaßnahme dar.42 Bei der Konteneinschau handelt es sich um einen erheblichen Eingriff in das Bankgeheimnis, werden doch im Wege der Einschau nicht nur das bloße Bestehen eines Kontos, sondern auch die inhaltlichen Kontodaten abgefragt. Vor diesem Hintergrund bestehen für die Konteneinschau auch weit strengere formelle Voraussetzungen: Der Antrag auf Genehmigung einer Konteneinschau ist vom Amtsvorstand elektronisch an das BFG zu übermitteln. Der Antrag hat darzulegen, welche begründeten Zweifel an der Richtigkeit der Angaben des Abgabepflichtigen bestehen, warum zu erwarten ist, dass die Auskunft geeignet ist, Zweifel aufzuklären und warum eine Konteneinschau im konkreten Fall als verhältnismäßig anzusehen ist.43 Weiters ist anzugeben, warum die vorgelegten Unterlagen als nicht ausreichend zur Durchführung der Prüfung anzusehen sind und welche Unterlagen vom Kreditinstitut verlangt werden.44 Über die von der Behörde beantragte Konteneinschau ist gem § 9 Abs 3 KontRegG von einem Einzelrichter des BFG tunlichst binnen drei Tagen ab Einlagen des Antrags eine Entscheidung zu treffen, wobei das Gericht nicht nur die formellen Voraussetzungen, sondern auch die Erforderlichkeit der Einschau zu prüfen hat.45 Wird der Antrag bewilligt, so hat der Prüfer in der Folge an das Kreditinstitut heranzutreten und die Herausgabe der Unterlagen zu verlangen. Wird die Einschau nicht bewilligt, steht der Abgabenbehörde gegen diese Entscheidung des BFG ein Rechtsmittel zu.46 Der Betroffene kann sich gegen die Bewilligung einer Konteneinschau zur Wehr setzen. So steht dem von der Einschau betroffenen Abgabepflichtigen gegen die Bewilligung gem § 9 Abs 4 KontRegG ein Rekurs an das BFG offen, über den das BFG durch einen Senat zu entscheiden hat. Neben dem Betroffenen ist auch das ersuchte Kreditinstitut zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert.47 Die Rekursfrist beträgt einen Monat (§ 254 BAO). Zu beachten ist allerdings, dass dem Rekurs des Betroffenen keine aufschiebende Wirkung zukommt, sodass die Konteneinschau jedenfalls wie vom Gericht 41 42 43 44 45 46 47

Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/0165-IV/ 3/2016, Pkt 2.3.1. Vgl Flora, ZWF 2015, 179 (181). § 8 Abs 1 KontRegG; Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/0165-IV/3/2016, Pkt 2.3. Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/0165-IV/ 3/2016, Pkt 2.3.2. Vgl Flora, ZWF 2015, 179 (182). Vgl zum Prozedere Erlass des BMF vom 4. 10. 2016, BMF-280000/0165-IV/3/2016, Pkt 2.3.4. Vgl Flora, ZWF 2015, 179 (182).

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Finanzstrafrecht

bewilligt durchzuführen ist. Sofern das BFG letztlich zu dem Ergebnis kommt, dass die Konteneinschau zu Unrecht bewilligt wurde, gilt jedoch hinsichtlich der gewonnen Beweise ein Verwertungsverbot und die Kontounterlagen haben unbeachtet zu bleiben.48 Wurde eine Konteneinschau zu Recht von der Abgabenbehörde vorgenommen, könnten sich daraus etwa folgende klärungsbedürftige Punkte ergeben: Eine routinemäßige Prüfungsmaßnahme der Abgabenbehörde könnte der Vergleich der Höhe der Kontostände (Höhe des Vermögens) mit der Einkommens- bzw Lebenssituation des Abgabepflichtigen darstellen. Die vorhandenen Vermögensstände sollten daher schlüssig erklärbar sein. Sofern sich ein Vermögenszuwachs unter Berücksichtigung des Lebensaufwandes nicht aus dem Einkommen des Abgabepflichtigen oder einmaligen Vermögensanfällen (etwa Erwerbe von Todes wegen oder Schenkungen) erschließen lässt und der Abgabepflichtige nicht zu schlüssigen Erklärungen im Stande ist, rechtfertigt dies die Annahme der Behörde, dass die Vermehrung des Vermögens aus nicht einbekannten Einkünften herrührt. Der Behörde steht diesfalls eine Schätzungsbefugnis zu,49 an die sich – bei entsprechend qualifizierter Schätzung – in der Folge auch finanzstrafrechtliche Konsequenzen knüpfen können. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass Bareinzahlungen bzw Barbehebungen seitens der Abgabenbehörde generell kritisch hinterfragt werden. Hier ist daher zu empfehlen, vor allem Einzahlungen entsprechend zu dokumentieren, um diese auf Anfrage entsprechend glaubhaft erläutern zu können. Finanzstrafrechtlichen Konsequenzen können sich weiters iZm Schenkungen ergeben, auch wenn diese seit 1. 8. 2008 keiner Steuerpflicht mehr unterliegen. Gemäß § 121a BAO unterliegen nämlich Schenkungen der Anzeigepflicht gegenüber dem Finanzamt, sofern die Zuwendungen bestimmte Meldegrenzen überschreiten.50 Die Verletzung dieser Meldepflicht stellt bei Vorsatz eine Finanzordnungswidrigkeit dar, die mit Geldstrafe bis zu 10 % des gemeinen Werts des übertragenen Vermögens geahndet werden kann.51 Zu beachten ist, dass eine Nachholung der Meldung in Form einer strafbefreienden Selbstanzeige nur binnen Jahresfrist 48 49

50

51

§ 9 Abs 5 KontRegG. Vgl Ritz, BAO5 (2014) § 184 unter Hinweis auf VwGH 27. 5. 1998, 95/13/0282, 0283; 29. 1. 2003, 97/13/0056; 29. 1. 2004, 2001/15/0022; 11. 5. 2005, 2001/13/0039; 23. 2. 2010, 2008/15/0077. Dies sind 50.000 € zwischen Angehörigen iSd § 25 BAO, die innerhalb eines Jahres zwischen denselben Personen anfallen bzw 15.000 € zwischen anderen Personen, die innerhalb von fünf Jahren zwischen denselben Personen anfallen. § 49a FinStrG; angesichts der Wertabhängigkeit der Strafe sowie des Umstands, dass sowohl Schenker als auch Beschenkter verfolgt werden können, können sich daraus empfindliche Geldstrafen ergeben.

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Eckpunkte des automatischen Informationsaustausches

ab dem Ende der Anzeigepflicht möglich ist.52 Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass derartige Vermögenstransaktionen auch über die sog Kapitalabflussmeldung53 aufgedeckt werden könnten.

Zum einen können dadurch allfällige Fehler mit dem Kreditinstitut bereinigt werden, zum anderen kann man künftigen Beweisschwierigkeiten vorbeugen. Gleichzeitig sollte man sich aber auch über den konkreten Inhalt der jeweiligen Konten bzw Depots einen Überblick verschaffen, damit potenziell unklare Zahlungsflüsse aufgeklärt oder rechtzeitig saniert werden können. Kann man von sich aus gegenüber der Abgabenbehörde auf Anfrage ein klares Bild über die bestehenden Konto- und Depotbeziehungen geben, wird man dadurch tiefergehende Ermittlungen regelmäßig hintan halten können. Dies vor allem deswegen, weil die Abgabenbehörden angehalten sind, mit den neu zur Verfügung stehenden Ermittlungsmöglichkeiten zurückhaltend umzugehen. Vor diesem Hintergrund hat es der Abgabepflichtige in der Hand, ob es tatsächlich zu einem Eingriff in „sein Bankgeheimnis“ kommt. Eine rechtzeitige Auseinandersetzung mit den im Kontenregister gespeicherten Informationen ist somit jedem dringend zu empfehlen.

▶ Auf den Punkt gebracht Durch das KontRegG wurden den Abgabenbehörden neue Ermittlungs- und Prüfungsinstrumente in die Hand gegeben, von denen zu erwarten ist, dass sie in Zukunft auch genutzt werden. Für den Betroffenen ist es daher wichtig, sich rechtzeitig – dh vor einer konkreten Prüfungsmaßnahme – mit dem Inhalt des Kontoregisters auseinanderzusetzen. Das ist für jeden Teilnehmer von FinanzOnline seit 5. 10. 2016 durch eine entsprechende Abfrage in FinanzOnline möglich. Jeder Betroffene sollte sich zeitgerecht einen Überblick über die im Kontenregister gemeldeten Informationen verschaffen. 52 53

§ 49a Abs 2 FinStrG. Vgl Kapitalabfluss-Meldegesetz, BGBl I 2015/116.

Ausgewählte Eckpunkte des automatischen Informationsaustausches Tatjana Polivanova-Rosenauer Mit 1. 1. 2017 beteiligt sich Österreich am grenzüberschreitenden automatischen Informationsaustausch (AIA) auf der Grundlage des Gemeinsamen Meldestandards der OECD. Dieser hat seinen Ursprung in der Erklärung Frankreichs, Deutschlands, Italiens, Spaniens und Großbritanniens, FATCA-Informationen untereinander auszutauschen. Die OECD hat den Gemeinsamen Meldestandard (GMS) im Februar 2014 vorgelegt, dessen Genehmigung durch die OECD und die Bestätigung durch die G20-Staaten erfolgte noch im selben Jahr.

Mag. Tatjana PolivanovaRosenauer ist Steuerberaterin und Partnerin einer international tätigen Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in Wien.

Auf Ebene der EU wurde der Gemeinsame Meldestandard der OECD in die Richtlinie 2014/107/ EU übernommen.1 Die geänderte Richtlinie wurde in Österreich durch das Bankenpaket 2015 im Rahmen des Gemeinsamen MeldestandardGesetzes (GMSG) umgesetzt.2 In weiterer Folge hat das BMF die Verordnung zur Durchführung des Gemeinsamen Meldestandard-Gesetzes (GMSG-DV)3 mit der Liste der nicht meldenden Finanzinstitute (§ 62 Z 3 GMSG) und der von der Meldepflicht ausgenommenen Konten (§ 87 Z 8 GMSG) sowie die Liste der teilnehmenden Staa-

ten, mit denen Österreich die Informationen im Jahr 2017 austauscht, veröffentlicht.4 Die österreichische Auslegung folgt den Richtlinien zum Gemeinsamen Meldestandard-Gesetz (GMSR), die überwiegend den OECD-Kommentar zum Gemeinsamen Meldestandard wiedergeben.5 1. Das Konzept des AIA Im Rahmen des grenzüberschreitenden AIA werden zwischen meldepflichtigen Staaten Informationen in Bezug auf Finanzkonten von 4

1

2 3

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Richtlinie 2014/107/EU des Rates vom 9. 12. 2014 zur Änderung der Richtlinie 2011/16/EU bezüglich der Verpflichtung zum automatischen Austausch von Informationen im Bereich der Besteuerung, ABl L 359 vom 16. 12. 2014. BGBl I 2015/116 idF BGBl I 2016/77. BGBl II 2015/439.

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BGBl II 2016/362. Der OECD-Kommentar zum GMS (OECD-Komm zum GMS) können über http://www.oecd.org/tax/ automatic-exchange/common-reporting-standard/ common-reporting-standard-and-related-commentaries/ #d.en.345314 bezogen werden (Zugriff am 21. 12. 2016). Der folgende Beitrag berücksichtigt die GMSR vom 12. 12. 2016, BMF-010221/0820-VI/8/2016.

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Eckpunkte des automatischen Informationsaustausches

meldepflichtigen Personen auf jährlicher Basis ausgetauscht. Das grenzüberschreitende Element setzt voraus, dass die meldepflichtige Person in einem teilnehmenden Staat ansässig ist, jedoch ein Finanzkonto bei einem Finanzinstitut mit Ansässigkeit in einem anderen teilnehmenden Staat hat. Ist sowohl der Kontoinhaber als auch das Finanzinstitut in Österreich ansässig, sind die Meldevorschriften und zum überwiegenden Teil die Sorgfaltspflichten des GMSG nicht anzuwenden. Dem Informationsaustausch liegt – neben dem gemeinsamen Standard für den Umfang der zu erfassenden und auszutauschen Informationen – auch ein gemeinsames Verfahren zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten der Finanzinstitute zugrunde. Im Rahmen des zuletzt genannten Standards werden die meldepflichtigen Finanzkonten seitens des meldepflichtigen Finanzinstituts identifiziert und können die notwendigen Finanzinformationen beschafft werden.6

bien, Neuseeland und Norwegen.10 Die Liste soll jährlich aktualisiert werden und ab dem folgenden Kalenderjahr zur Anwendung kommen.

2. Die Bausteine des AIA 2.1. Was ist ein meldepflichtiger Staat? Ob der AIA zur Anwendung kommt, hängt zunächst davon ab, ob es sich beim Staat des Finanzkontos und dem Ansässigkeitsstaat des Kontoinhabers um einen meldepflichtigen Staat handelt. Grundsätzlich sind 106 Staaten dem multilateralen Übereinkommen über die gegenseitige Amtshilfe in Steuersachen (Übereinkommen) beigetreten.7 Die Behörden von 87 Staaten haben auf der Grundlage des Übereinkommens oder auf der Grundlage der bilateralen Normen eine Vereinbarung über den gemeinsamen Austausch von Informationen über Finanzkonten unterzeichnet.8 Die Umsetzung des Übereinkommens in nationales Recht sowie den Abschluss der Verwaltungsvereinbarung vorausgesetzt, treffen den teilnehmenden Staat Meldeund Sorgfaltspflichten. Eine Veröffentlichung solcher meldepflichtigen Staaten wird von der OECD in einer entsprechenden Liste vorgenommen.9 Die Liste jener meldepflichtigen Staaten, zu denen Österreich im Verhältnis ab dem Kalenderjahr 2017 den AIA anwendet, wurde im Rahmen der Verordnung BGBl II 2016/362 verlautbart. Neben der EU, der Schweiz, Liechtenstein, Monaco, Andorra, Sankt Bartholomäus und San Marino handelt es sich insb um folgende meldepflichtige Staaten: Argentinien, Australien, Island, Japan, Kanada, Kolum-

2.2.1.2. … in der Form eines Rechtsträgers

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Die nachstehenden Ausführungen konzentrieren sich auf das Meldeverfahren. Die Sorgfaltspflichten werden nur kursorisch betrachtet. Die Liste der teilnehmenden Staaten kann unter http:// www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/Status_ of_convention.pdf abgerufen werden (Zugriff am 21. 12. 2016). Die Liste der Staaten kann unter http://www.oecd.org/ tax/automatic-exchange/international-framework-forthe-crs/MCAA-Signatories.pdf abgerufen werden (Zugriff am 21. 12. 2016). http://www.oecd.org/tax/automatic-exchange/international-framework-for-the-crs/exchange-relationships/ #d.en.345426 (Zugriff am 21. 12. 2016).

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Finanzstrafrecht

2.2. Wer ist meldepflichtige Person? 2.2.1. … Person? 2.2.1.1. … im Allgemeinen

Das Konzept der meldepflichtigen Person umfasst natürliche Personen und Rechtsträger, die in einem meldepflichtigen Staat ansässig sind, es sei denn, es handelt sich beim Rechtsträger um eine börsenotierte Kapitalgesellschaft oder mit dieser verbundene Rechtsträger, staatliche Einrichtungen (zB Gebietskörperschaften, Behörden, staatliche Einrichtungen), internationale Organisationen, eine Zentralbank oder ein Finanzinstitut iSd GMSG.11 Die aufgezählten Rechtsträger gelten als nicht meldepflichtige Personen. Zugleich sind staatliche Rechtsträger, internationale Organisationen und Zentralbanken grundsätzlich auch keine meldepflichtigen Finanzinstitute.12 Der Begriff des Rechtsträgers ist – im Gegensatz zum nationalen Begriff des Steuerpflichtigen – weiter definiert und umfasst neben juristischen Personen auch Rechtsgebilde ohne oder mit eingeschränkter Rechtspersönlichkeit (Personengesellschaften, Trusts, Nachlass). Die Verpflichtung zur Meldung besteht unabhängig vom Unternehmensgegenstand des Rechtsträgers. Meldepflichtig sind sämtliche Rechtsträger, die keine Finanzinstitute (somit „non-financial entities“ [NFE]) sind bzw von der Meldepflicht nach § 89 GMSG ausgenommen sind (nicht meldepflichtige Personen). In Bezug auf den Status des NFE differenziert der Standard zwischen aktiven und passiven NFE (der Status ist aus Sicht der Transparenz von Bedeutung). Der Begriff des passiven NFE wird negativ abgegrenzt und erfasst zunächst jene Rechtsträger, die keine aktiven NFE sind.13 Der Gruppe der passiven NFE gehören zudem Investmentunternehmen iSd § 59 Abs 1 Z 2 GMSG an, die keine Finanzinstitute eines meldepflichtigen Staates sind. Der Kreis der aktiven NFE ist im Rahmen des § 95 GMSG abschließend definiert.14 Ein aktiver NFE kann zunächst aufgrund der Art der Einkünfte und der Vermögenswerte vorliegen 10

11 12 13 14

Die anderen Staaten sind Anguilla, Aruba, Bermuda, die Britischen Jungferninseln, die Cayman Islands, Curaçao, die Färöer Inseln, Guernsey, Indien, die Isle of Man, Jersey, die Republik Korea, Mauritius, Mexiko, Montserrat, die Niederlande (einige Territorien), Sint Maarten und die Turks- und Caicosinseln. § 89 GMSG. § 62 Z 1 GMSG. Ausgenommen sind gewerbliche Finanzaktivitäten dieser Einrichtungen als Finanzinstitut. § 94 lit a GMSG. Abgesehen von den genannten Ausnahmen gelten börsenotierte Gesellschaften samt verbundenen Rechtsträgern (§ 95 Z 2 GMSG), staatliche Rechtsträger, Zentralbanken, internationale Organisationen (Z 3), Startups (Z 5) und Rechtsträger in Liquidation oder Umstrukturierung (Z 6) sowie Treasury Center im Rahmen der Nicht-Finanzgruppe (Z 7) als aktive NFE.

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Eckpunkte des automatischen Informationsaustausches

(Z 1), wenn weniger als 50 % der Einkünfte passive Einkünfte (zB Dividenden, Zinsen, Renten, Veräußerungsgewinne des Finanzvermögens) sind und weniger als 50 % der Vermögenswerte der Erzielung passiver Einkünfte dienen bzw objektiv dazu geeignet sind.15 Eine Gesellschaft, die das Immobilienportfolio durch eigenes Personal bewirtschaftet, ist für Zwecke des AIA als aktiver NFE anzusehen. Sofern die Bewirtschaftung von einem Drittverwalter vorgenommen wird, liegen passive Einkünfte vor, sodass die Gesellschaft als passiver NFE qualifiziert wird.16 Für die Bestimmung der 50%-Schwelle in Bezug auf die Vermögenswerte sind entweder Buch- oder Marktwerte maßgebend. In bestimmten Konstellationen kann daher eine Gesellschaft abhängig von den Berechnungsgrundlagen passiver NFE (Stichwort: Anwendung der Marktwerte) oder aktiver NFE (Stichwort: Anwendung der Buchwerte) sein. Weiters kann ein NFE aufgrund der Qualifikation als „Holding-Rechtsträger“ (§ 95 Z 4 GMSG) als aktiv gelten, wenn im Wesentlichen alle Tätigkeiten des NFE im (vollständigen oder teilweisen) Besitzen der ausgegebenen Aktien einer oder mehrerer Tochtergesellschaften, die eine andere Geschäftstätigkeit als die eines Finanzinstituts ausüben, sowie in der Finanzierung und Erbringung von Dienstleistungen für diese Tochtergesellschaften bestehen. Die Wesentlichkeitsschwelle bedeutet mindestens 80 % der Bruttoeinkünfte des Rechtsträgers, wobei – bei gemischter Tätigkeit – auch andere aktive Einkünfte in die Berechnung einbezogen werden dürfen.17 Neben der Frage nach dem Vorliegen einer Nicht-Finanzinstitutsgruppe ist jene nach der Höhe der erforderlichen Beteiligung offen, wobei der unternehmensrechtliche Beteiligungsbegriff des § 189a Z 2 UGB (Beteiligung von 20 %) aufgrund der Zwecksetzung und der (sonst vorgenommenen) Anknüpfung an den Jahresabschluss des Rechtsträgers18 dem steuerlichen Begriff der internationalen Schachtelbeteiligung iSd § 10 Abs 2 KStG vorzuziehen ist. Im direkten Vergleich geht die Schweizer Wegleitung vom Vorliegen einer Beteiligung an einem Tochterunternehmen bereits ab einem Ausmaß von 10 % aus; weiters wird eine Finanzgruppe ausgehend von einer Mindestschwelle von 25 % in Bezug auf die Einkünfte und die Vermögenswerte definiert.19 Vom Konzept eines aktiven NFE aufgrund der Holdingtätigkeit sind jedoch PrivateEquity- und Venture-Capital-Fonds, Leveraged-Buyout-Fonds und vergleichbare Anlage15 16

17

18 19

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fonds ausgenommen. Eine Definition des Anlagefonds ist im GMSG nicht enthalten, Rz 129 des OECD-Kommentars zum GMS bezieht sich generell auf einen „investment fund“. Ob ein Anlagefonds vorliegt, ist nach aufsichtsrechtlichen und nicht nach steuerlichen Grundsätzen zu beurteilen, sodass als Anlagefonds Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) iSd Richtlinie 2009/65/EG (OGAWRL) und alternative Investmentfonds (AIF) iSd Richtlinie 2011/61/EU (AIFM-RL) gelten. Mangels Anwendung der jeweiligen Richtlinie könnte dagegen ein Joint Venture im PrivateEquity- oder Venture-Capital-Bereich als aktiver NFE qualifiziert werden.20 Ebenso gelten gemeinnützige Rechtsträger als aktive NFE (§ 95 Z 8 GMSG), sofern der Rechtsträger ausschließlich für religiöse, gemeinnützige, wissenschaftliche, künstlerische, kulturelle, sportliche oder erzieherische Zwecke errichtet und betrieben wird und von der Einkommensteuer befreit ist.21 Die Anwendung der Befreiung auf eine gemeinnützige Privatstiftung ist vor dem Hintergrund ihrer steuerlichen Behandlung jedoch fraglich. Zwar ist die Befreiung von der Körperschaftsteuer gem § 5 Z 14 KStG anzuwenden, die Einkünfte aus Kapitalvermögen unterliegen jedoch der beschränkten Steuerpflicht iSd § 21 Abs 2 und 3 KStG. Im Ergebnis müsste daher eine gemeinnützige Privatstiftung als passiver NFE der Transparenzbetrachtung nach dem AIA unterliegen. Für die Bestimmung, ob ein Rechtsträger als aktiver oder passiver NFE zu qualifizieren ist, ist grundsätzlich seine Selbstauskunft maßgebend. Einschlägig sind die nationalen Vorschriften des Ansässigkeitsstaates des Finanzinstituts zur Umsetzung des GMS der OECD, jedoch kann das Finanzinstitut die Einstufung nach dem Recht des Ansässigkeitsstaates des Rechtsträgers zulassen.22 Diese Möglichkeit sehen sowohl die Schweiz als auch Liechtenstein vor.23 2.2.2.

20

OECD-Komm zum GMS, Abschnitt VIII Rz 125. Wegleitung der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV), Entwurf vom 8. 12. 2016, Pkt 4.9.2.2. Beispiele 124 und 125. GMSR, Rz 80; OECD-Komm zum GMS, Abschnitt VIII Rz 130. Für Zwecke der Interpretation können die Ausführungen des deutschen Bundesfinanzministeriums zu den Anwendungsfragen iZm dem FATCA-Abkommen, Rz 175, herangezogen werden. Vgl zB § 101 Abs 1 Z 4 GMSG. Wegleitung der ESTV, Entwurf vom 8. 12. 2016, Pkt 4.9.2.5. Beispiel 126.

… meldepflichtige …?

Im Gegensatz zum Personenbegriff ist der Anknüpfungspunkt für die Meldepflicht steuerlich determiniert: Meldepflichtig sind Personen, wenn sie in einem meldepflichtigen Staat für ertragsteuerliche Zwecke ansässig sind. Wenngleich eine diesbezügliche Verpflichtung aus Sicht des Finanzinstituts nicht gegeben ist, sind im Rahmen der Feststellung der Ansässigkeitsund somit der meldepflichtigen Staaten die Vorschriften von Doppelbesteuerungsabkommen

21

22 23

So die Wegleitung der ESTV, Entwurf vom 8. 12. 2016, Pkt 2.2.3.3. Weitere Voraussetzungen sind das Fehlen der Anteilseigner oder Mitglieder, die Eigentums- oder Nutzungsrechte an den Einkünften oder Vermögen haben, das Verbot von Ausschüttungen oder Zuwendungen an Dritte, staatliche Rechtsträger oder gemeinnützige Organisationen als Letztbegünstigte. CRS-related Frequently Asked Questions (CRS FAQ), Sections II–VII.15. Wegleitung der ESTV, Entwurf vom 8. 12. 2016, Pkt 4.9.; Merkblatt der Steuerverwaltung des Fürstentums Liechtenstein (lieSTV) vom 18. 10. 2016, Rz 36.

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Eckpunkte des automatischen Informationsaustausches

(DBA) zu berücksichtigen.24 Somit würde ein in Deutschland ansässiger Student im Rahmen des österreichischen Austauschjahres für AIA-Zwecke in Deutschland ansässig bleiben, sodass Informationen in Bezug auf das österreichische Finanzkonto der Meldung nach Deutschland unterliegen. Bei fehlender Steuerpflicht und somit Ansässigkeit des Rechtsträgers ist auf den Ort der tatsächlichen Geschäftsleitung abzustellen.25 Das Anknüpfungsmerkmal ist deckungsgleich mit der Bestimmung des Ansässigkeitsstaates nach Art 4 Abs 3 OECD-Musterabkommen (OECD-MA). Die Regelung ist aus österreichischer Sicht für Personengesellschaften und Trusts von Bedeutung, deren Ansässigkeit für AIA-Zwecke in jenem Staat fingiert wird, in der der Trustee für steuerliche Zwecke ansässig ist.26 2.3. Transparenzbetrachtung im Rahmen des AIA

In Anknüpfung an die Geldwäschevorschriften sind beherrschende Personen eines passiven NFE, die mit dem wirtschaftlichen Eigentümer iSd § 2 Z 75 BWG gleichgesetzt werden, in den Kreis der meldepflichtigen Personen einzubeziehen.27 Die genannte Norm definiert den wirtschaftlichen Eigentümer wiederum als natürliche Person(en), in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle ein Rechtsträger letztlich steht.28 Das Konzept des wirtschaftlichen Eigentümers wird in der 4. Geldwäscherichtlinie (4. Geldwäsche-RL),29 mit der die geänderten Empfehlungen der FATF30 umgesetzt werden, um natürliche Personen erweitert, in deren Auftrag eine Transaktion oder Tätigkeit ausgeführt wird. Art 3 Z 6 der 4. Geldwäsche-RL unterscheidet wiederum zwischen Gesellschaften (lit a), Trusts (lit b) sowie juristischen Personen wie Stiftungen und Rechtsvereinbarungen, die einem Trust ähneln (lit c). Als wirtschaftliche Eigentümer gelten bei Gesellschaften alle natürlichen Personen, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle eine juristische Person über das direkte oder indirekte Halten eines ausreichenden Anteils von Aktien oder Stimmrechten oder 24 25 26 27 28

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OECD-Komm zum GMS, Abschnitt III Rz 7; CRS FAQ, Sections II–VII.5. § 90 GMSG; OECD-Komm zum GMS, Abschnitt VIII Rz 108 ff. OECD-Komm zum GMS, Abschnitt VIII Rz 3. GMSR, Rz 77 unter Referenzierung auf OECD-Komm zum GMS, Abschnitt VIII Rz 132. § 2 Z 75 BWG sowie im Detail Rundschreiben der FMA zur Feststellung und Überprüfung der Identität für Kreditinstitute, Tz 88 ff. Richtlinie (EU) 2015/849 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 5. 2015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, zur Änderung der Verordnung (EU) 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 2006/70/EG der Kommission, ABl L 141 vom 5. 6. 2015, 73. Konkret handelt es sich um die „FATF Recommendations on International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation“ und im Speziellen um die Empfehlungen 10, 24 und 25 sowie die entsprechenden Auslegungshinweise.

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eine Beteiligung oder durch andere Formen der Kontrolle letztlich steht. Ausreichend ist dabei ein Aktienanteil von 25 % zuzüglich einer Aktie bzw einer Beteiligung von mehr als 25 %. Ausnahmsweise sind auch Mitglieder des Leitungsorgans als wirtschaftliche Eigentümer einzubeziehen. Bei einem Trust umfasst der Kreis der wirtschaftlichen Eigentümer neben dem Settlor, den Trustees, dem Protektor und den Begünstigten alle natürlichen Personen, die den Trust durch direkte oder indirekte Eigentumsrechte oder auf andere Weise letztlich kontrollieren. Für trustähnliche juristische Personen gelten als wirtschaftliche Eigentümer wiederum jene natürlichen Personen, die gleichwertige oder ähnliche Funktionen wie bei einem Trust bekleiden. Im Hinblick auf den Gleichklang mit dem wirtschaftlichen Eigentümer31 richtet sich die Bestimmung der beherrschenden und somit meldepflichtigen Person nach dem Verfahren zur Bekämpfung von Geldwäsche. Bei nicht in der 4. Geldwäsche-RL genannten Rechtsträgern, die funktional einem Trust ähnlich sind, werden beherrschende Personen entsprechend dem Vorgehen bei einem Trust bestimmt.32 Das BMF leitet daraus für eine österreichische Privatstiftung ab, dass neben dem Stifter, den Begünstigten und den Letztbegünstigten auch die Mitglieder des Stiftungsvorstands als beherrschende und somit meldepflichtige Personen gelten.33 Ähnlich ist die Position der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV): Ausländische Stiftungen, Foundations und „Stichtings“ gelten als trustähnlich, sodass Stiftungsräte in den Kreis der beherrschenden Personen und somit in den AIA einbezogen werden.34 Die Subsumption eines Stiftungsvorstands unter den Begriff der beherrschenden Person ist jedoch selbst nach der 4. Geldwäsche-RL fraglich. Eine Nennung der Privatstiftung fehlt zwar in Art 3 Z 6 der 4. Geldwäsche-RL, sodass hier die Anwendung des Art 3 Z 6 lit c naheliegend ist. Im Gegensatz zum Stifter, der mit dem Settlor eines Trusts vergleichbar ist, oder zum Begünstigten, dessen Rechte mit jenen des Begünstigten des Trusts (beneficiary) vergleichbar sind, unterscheidet sich die Rechtsposition des Stiftungsvorstands von jener des Trustees. Die Qualifikation des Trustees als wirtschaftlicher Eigentümer und zugleich beherrschende Person für AIAZwecke ist aufgrund des zivilrechtlichen Eigentums an den Vermögenswerten des Trusts geboten. Zudem kann der Trustee gleichzeitig Begünstigter und/oder Settlor sein. Die Funktion des Stiftungsvorstands ist hingegen auf die Verwaltung fremden Vermögens eingeschränkt, das ausschließlich im zivilrechtlichen und wirtschaftlichen Eigentum der Stiftung steht. Im Ergebnis kann auch ein Trust nicht mit einer österreichischen Privatstiftung gleichgesetzt wer31 32 33 34

OECD-Komm zum GMS, Abschnitt VIII Rz 132. OECD-Komm zum GMS, Abschnitt VIII Rz 136. GMSR, Rz 54. Wegleitung der ESTV, Entwurf vom 8. 12. 2016, Pkt 4.8.4. Beispiele 109 und 110.

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Finanzstrafrecht

Eckpunkte des automatischen Informationsaustausches

den.35 Im Übrigen geht auch der Auslegungshinweis zur FATF-Empfehlung 24 davon aus, dass auf Anstalten, Stiftungen und andere Rechtsträger, die Rechtspersönlichkeit besitzen, die für Gesellschaften maßgebenden Verfahren zur Feststellung des wirtschaftlichen Eigentümers anzuwenden sind.36 Somit kann der Stiftungsvorstand – ähnlich der Regelung für Gesellschaften – nur dann als wirtschaftlicher Eigentümer und für AIA-Zwecke als beherrschende Person gelten, wenn nach Ausschöpfung aller Möglichkeiten, und sofern keine Verdachtsmomente vorliegen, keine wirtschaftlichen Eigentümer ermittelt worden sind oder wenn die Qualifikation der ermittelten Person(en) als wirtschaftliche(r) Eigentümer zweifelhaft ist. 2.4. Was ist ein meldendes Finanzinstitut? 2.4.1. … im Allgemeinen

Grundsätzlich ist ein Finanzinstitut eines meldepflichtigen Staates auch zur Meldung nach dem GMSG verpflichtet, ausgenommen es handelt sich um ein nicht meldendes Finanzinstitut iSd §§ 62 ff GMSG. Neben bereits aufgezählten Einrichtungen37 handelt es sich um Altersvorsorgefonds und Pensionsfonds, qualifizierte Kreditkartenanbieter sowie – im Wege der GMSG-DV ausgenommene – Kapitalanlagegesellschaften für Immobilien sowie Verwaltungsgesellschaften iSd Investmentfondsgesetzes 2011 (InvFG 2011). Alternative Investmentfonds iSd § 2 Abs 1 Z 1 Alternative Investmentfonds Manager-Gesetzes (AIFMG) sind – außer bei Qualifikation als ausgenommene OGAW iSd § 70 GMSG – grundsätzlich als passive NFE anzusehen. Der territorialen Anknüpfung folgend umfasst der Begriff des meldenden Finanzinstituts ein in einem teilnehmenden Staat ansässiges Finanzinstitut, nicht jedoch seine Zweigniederlassungen, die sich außerhalb des Ansässigkeitsstaates befinden. Hingegen sind Zweigniederlassungen eines Finanzinstituts, das in diesem teilnehmenden Staat nicht ansässig ist, meldepflichtig.38 In sachlicher Hinsicht unterscheidet § 56 GMSG nach Verwahrinstitut (§ 57 GMSG), Einlageninstitut (§ 58 GMSG), Investmentunternehmen (§ 59 GMSG) bzw spezifizierte Versicherungsgesellschaft (§ 61 GMSG). 2.4.2. … als Investmentunternehmen

Im Gegensatz zu anderen Ausprägungen des Finanzinstitutsbegriffs handelt es sich beim Begriff des Investmentunternehmens um eine eigene Kategorie für Zwecke des AIA. In Anknüpfung an FATCA bedeutet der Ausdruck „Investmentunternehmen“ einerseits einen Rechtsträger, der gewerblich vorwiegend für einen Kunden mit Geldmarktinstrumenten, Devisen, Wechselkurs-, Zins- und Indexinstrumenten, übertragba35

36 37 38

34

Vgl im Detail die Diskussion bei Kalss/Nicolussi, Die wirtschaftlich Berechtigten einer Privatstiftung und eines Trusts, GesRZ 2015, 221. Interpretative Note to Recommendation 24, E.16. Vgl Kapitel 2.2.1.1. § 54 Abs 2 GMSG.

ren Wertpapieren und Warentermingeschäften handelt oder individuelle und kollektive Vermögensverwaltung anbietet oder sonst Finanzvermögen oder Kapital im Auftrag Dritter anlegt oder verwaltet (§ 59 Abs 1 Z 1 GMSG). Andererseits erfasst das Konzept einen Rechtsträger, dessen Bruttoeinkünfte vorwiegend der (Wieder-) Anlage von Finanzvermögen oder dem Handel damit zuzurechnen sind (income test) und der von einem anderen Rechtsträger verwaltet wird, bei dem es sich um ein Finanzinstitut (mit Ausnahme von Investmentunternehmen iSd § 59 Abs 1 Z 2 GMSG) handelt (managed-by test). Die maßgebende Schwelle für die Erfassung als Einkünfte aus der Anlage in und Handel mit Finanzvermögen beträgt grundsätzlich 50 % innerhalb eines dreijährigen Zeitraums, der vor dem Bestimmungsjahr endet.39 Im Hinblick auf den Managed-by-Test ist grundsätzlich erforderlich, das ein Finanzinstitut tatsächlich das (gesamte oder Teile vom) Vermögen des Rechtsträgers im Ermessen verwaltet.40 Infolge der Anknüpfung an die tatsächlichen Verhältnisse ist daher unmaßgeblich, wer einen Rechtsträger rechtlich verwaltet.41 Somit ist eine Organgestellung des Finanzinstituts aus Sicht des AIA nicht erforderlich. Allerdings muss die Verwaltung des Rechtsträgers zwingend durch ein Finanzinstitut erfolgen. Handelt es sich bei verwaltenden Personen um natürliche Personen oder passive oder aktive NFE, ist der Rechtsträger nicht als Investmentunternehmen iSd § 59 Abs 1 Z 2 GMSG, sondern als passiver NFE, der aus Sicht des AIA der Transparenzbetrachtung unterliegt, anzusehen. Bei einer gemischten Verwaltung durch natürliche Personen, aktive und passive NFE und Finanzinstitute wird umgekehrt ein Investmentunternehmen vorliegen, sofern die Verwaltung des Vermögens oder der Teile davon vom Finanzinstitut erfolgt.42 Infolge der wirtschaftlichen Betrachtungsweise geht die liechtensteinische Steuerverwaltung (lieSTV) in weiterer Folge davon aus, dass bei Verwaltung durch natürliche Personen eine solche durch ein Finanzinstitut vorliegen kann, sofern es sich bei natürlichen Personen um Mitarbeiter des Finanzinstituts handelt, die aus arbeitsrechtlicher Sicht weisungsgebunden, für Rechnung des Arbeitsgebers tätig sind und der Arbeitgeber das Risiko aus dem Verwaltungsmandat trägt.43 Das letzte wesentliche Element des § 59 Abs 1 Z 2 GMSG ist die Verwaltung durch ein 39

40 41

42 43

§ 59 Abs 2 GMSG. Bei kürzerem Bestehen des Rechtsträgers kommt ein entsprechend kürzerer Zeitraum zur Anwendung. OECD-Komm zum GMS, Abschnitt VIII Rz 17. OECD-Komm zum GMS, Abschnitt VIII Rz 17 stellt auf direkte oder indirekte Verwaltung durch ein Finanzinstitut ab, woraus wiederum folgt, dass es ausschließlich auf den „tatsächlichen“ Verwaltungsträger ankommt. So auch Merkblatt der lieSTV vom 18. 10. 2016, Rz 77. OECD-Komm zum GMS, Abschnitt VIII Rz 17 letzter Satz. Merkblatt der lieSTV vom 18. 10. 2016, Rz 84 ff.

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Finanzinstitut im (eigenen) Ermessen. Ein solches Ermessen ist generell zu verneinen, wenn die Verwaltung zwar (teilweise) durch ein Finanzinstitut erfolgt, dieses jedoch im Rahmen der Veranlagungsentscheidungen die Zustimmung anderer Personen oder Organe (zB Beirat) benötigt oder an die Anlagebestimmungen (zB Satzung, vorgegebene Anlagestrategie) gebunden ist.44 Lediglich bei einem diskretionären Vermögensverwaltungsmandat geht die lieSTV davon aus, dass ein Ermessen des verwaltenden Finanzinstituts gegeben ist.45 Sind die Voraussetzungen des § 59 Abs 1 Z 1 oder 2 GMSG erfüllt, handelt es sich beim Rechtsträger um ein Investmentunternehmen und somit ein Finanzinstitut. Bei Ansässigkeit in einem teilnehmenden Staat ist das Investmentunternehmen zur Meldung hinsichtlich der Finanzkonten von meldepflichtigen Personen verpflichtet. Das für dieses Investmentunternehmen kontoführende Finanzinstitut unterliegt hingegen keiner Meldepflicht. Ist jedoch ein Investmentunternehmen iSd § 59 Abs 1 Z 2 GMSG in einem nicht teilnehmenden Staat ansässig, handelt es sich bei diesem um einen passiven NFE mit der Konsequenz, dass das kontoführende Finanzinstitut mit Ansässigkeit in einem teilnehmenden Staat die beherrschenden Personen des Investmentunternehmens identifizieren und Meldepflichten in Bezug auf diese beherrschenden Personen erfüllen muss. 2.4.3. … Stiftung als Finanzinstitut?

Die rechtliche Qualifikation von Stiftungen ist schon im Rahmen von FATCA mit Unsicherheit behaftet, zudem ist eine Regelung weder im Common Reporting Standard (CRS) noch im GMSG enthalten. Den Ausführungen des OECD-Komm zum GMS zu Trusts und vergleichbaren Rechtsgebilden folgend geht das BMF jedoch davon aus, dass eine österreichische Privatstiftung in der Regel als passiver NFE zu sehen ist. Zum einen verwaltet die Stiftung eigenes Vermögen, sodass der Anwendungsbereich des § 59 Abs 1 Z 1 GMSG nicht eröffnet sei. Zum anderen handelt es sich beim Stiftungsvorstand um eine natürliche Person, sodass es im Rahmen der möglichen Qualifikation als Investmentunternehmen iSd § 59 Abs 1 Z 2 GMSG an einer Verwaltung durch ein Finanzinstitut fehle.46 Als pauschale Lösung ist die Einstufung jedoch fraglich. Der Prüfung als Investmentunternehmen oder als passiver NFE ist die mögliche Qualifikation als aktiver NFE iSd § 95 Z 4 bis 7 GMSG vorgelagert, sodass – bei Unternehmensbeteiligungsstiftungen – zunächst die Anwendung des § 95 Z 4 GMSG zu prüfen ist. Abhängig von den Vermögenswerten ist daher die Einstufung einer österreichischen Privatstiftung als Holding und somit als aktiver NFE vertretbar. 44 45 46

Vgl dazu Beispiele in GMSR, Rz 57; Merkblatt der lieSTV vom 18. 10. 2016, Rz 96 ff bzw 102 ff. Merkblatt der lieSTV vom 18. 10. 2016, Rz 96 ff bzw 102. GMSR, Rz 54.

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Finanzstrafrecht

Im Gegensatz zu den FATCA Guidelines, die vom Konzept einer Holdinggesellschaft (holding company) ausgehen,47 ist die Norm des § 95 Z 4 GMSG ausschließlich tätigkeitsbezogen formuliert und stellt auf das Halten von Beteiligungen an Tochtergesellschaften ab, ohne eine bestimmte Rechtsform vorzuschreiben. Davon abgesehen ist der Rechtsträgerbegriff umfassender als der Begriff der Gesellschaft definiert und umfasst daher neben Gesellschaften auch Stiftungen und Personengesellschaften. Von diesem Verständnis geht auch die liechtensteinische Auslegung des GMS aus. Demnach kann eine Stiftung mit Tochterunternehmen als aktiver Holding-NFE qualifiziert werden, sofern die Tochtergesellschaft eine Geschäftstätigkeit ausübt.48 Davon abgesehen kann eine liechtensteinische oder ausländische Stiftung mit tatsächlicher Verwaltung in Liechtenstein, die konzeptioneller als passiver NFE zu sehen ist, in die Behandlung als Finanzinstitut optieren,49 sofern eine korrekte Meldung im Rahmen des AIA nicht gefährdet ist. Gegebenenfalls besteht für das kontoführende Finanzinstitut keine Verpflichtung zur Identifikation und Meldung der beherrschenden Personen, vielmehr gehen die Sorgfalts- und Meldepflichten auf die Stiftung als meldepflichtiges Finanzinstitut über, ausgenommen die Stiftung wendet das Trustee-Documented-Trust-Konzept an.50 Demnach werden die AIA-Sorgfalts- und Meldepflichten weiter auf die Treuhandgesellschaft übertragen, sofern es sich bei dieser um ein Finanzinstitut handelt. Abhängig von der Struktur des Trusts muss die Treuhandgesellschaft als Finanzinstitut in Bezug auf die Begünstigten entweder nur die tatsächlichen Ausschüttungen an die Ermessensbegünstigten (Stichwort: diskretionäre Stiftung oder Trust) melden oder eine umfassende Meldung in Bezug auf die teilnehmenden Staaten der Begünstigten erstatten.51 Bei fehlender Vergleichbarkeit einer liechtensteinischen Stiftung mit einer österreichischen Privatstiftung, die eine ertragsteuerlich transparente Behandlung und Steuerpflicht der von der Stiftung erwirtschafteten Einkünfte auf Ebene des Begünstigten oder Stifters nach sich zieht, kann die Option in die Behandlung als Finanzinstitut verbunden mit der Überbindung der Sorgfaltsund Meldepflichten auf die Treuhandgesellschaft dazu führen, dass die steuerpflichtigen ausländischen Erträge im Rahmen des AIA nicht gemel47 48 49 50 51

§ 1.472-1T(c)(1)(v) iVm § 1.471-5(e)(5) der FATCA Treasury Regulations. Merkblatt der lieSTV vom 18. 10. 2016, Rz 172. Art 4 Abs 2 AIA-Gesetz, LGBl 2015/355. § 62 Z 5 GMSG. Merkblatt der lieSTV vom 18. 10. 2016, Rz 172. Davon unberührt sind Meldepflichten der Treuhandgesellschaft in Bezug auf den (controlling oder non-controlling) Stifter, die sowohl bei diskretionären als auch nicht-diskretionären Stiftungen zur Anwendung kommen. Zur Feststellung des Stifters als den wirtschaftlich Berechtigten siehe im Detail die Mitteilung 2015/7 der FMA Liechtenstein vom 17. 12. 2016 betreffend Fragen iZm der Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person gem Sorgfaltspflichtgesetz.

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det werden. Vor diesem Hintergrund ist wohl die Beibehaltung der Abgeltungsteuer für transparente Vermögensstrukturen, die am 31. 12. 2016 bestanden haben, im Rahmen des geänderten Steuerabkommens mit Liechtenstein zu sehen.52 Die Finanzkonten von solchen Vermögensstrukturen sollen grundsätzlich weiterhin der Abgeltungsteuer unterliegen, gleichzeitig aber als ausgenommene Konten für AIA-Zwecke gelten und im Ergebnis vom AIA insoweit ausgenommen sein, als die beherrschende(n) Person(en) in Österreich ansässig ist (sind).53 2.5. Was bedeutet der Ausdruck „Finanzvermögen“?

Die Qualifikation als Investmentunternehmen (§ 59 GMSG) oder als Verwahrinstitut (§ 57 GMSG) setzt Verwaltung bzw Verwahrung von Finanzvermögen voraus. Zudem sind bei Verwahrkonten Informationen nur in Bezug auf jene Vermögenswerte meldepflichtig, die als Finanzvermögen zu qualifizieren sind (§ 3 Abs 3 GMSG). Gemäß § 60 Abs 1 GMSG umfasst der Begriff des Finanzvermögens Wertpapiere (Z 1), Beteiligungen an Personengesellschaften, Warengeschäften, Swaps (Z 2), Versicherungs- oder Rentenversicherungsverträge (Z 3) und Beteiligungen an Wertpapieren, Beteiligungen an Personengesellschaften, Warengeschäften, Swaps oder Versicherungs- oder Rentenversicherungsverträgen. Konzeptionell sind jedoch nur solche Vermögenswerte erfasst, die aus österreichischer Sicht Depotfähigkeit iSd Depotgesetzes (DepotG) aufweisen.54 Zwar sollen Derivate unabhängig davon, ob sie an der Börse oder außerbörslich (over-the-counter) gehandelt werden, in den AIA einbezogen werden, deren Erfassung setzt jedoch die Einbeziehung und Kenntnis des kontoführenden Finanzinstituts voraus. Umgekehrt gelten nicht fremdfinanzierte unmittelbare Beteiligungen an Immobilien nicht als Finanzvermögen.55 Ebenso wenig sind physische Vermögenswerte (Rohstoffe, Kunstwerke) oder – nicht am Depot dokumentierte – Inhalte eines Safes als Finanzvermögen anzusehen. Weisen jedoch die nicht finanziellen Vermögenswerte eine „Verbriefung“ auf (zB Goldkonto, Real-EstateInvestment-Trust-Aktie), liegt aus Sicht des AIA Finanzvermögen vor, dessen Erträge in die Meldepflicht einbezogen sind. Nach Schweizer Position gelten jedoch – abweichend vom OECDKommentar zum GMS – Beteiligungen eines Rechtsträgers an einem anderen Rechtsträger, der ausschließlich nicht finanzielle Vermögenswerte hält, nicht als Finanzvermögen.56 52

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Protokoll zur Abänderung des Abkommens zwischen der Republik Österreich und dem Fürstentum Liechtenstein über die Zusammenarbeit im Bereich der Steuern, 25. GP, 1324 dB. Die Ausnahme soll über die Änderung der Verordnung vom 15. 12. 2015 über den internationalen automatischen Informationsaustausch in Steuersachen (AIAVO), LGBl 2015/358, umgesetzt werden. OECD-Komm zum GMS, Abschnitt VIII Rz 23. § 60 Abs 2 GMSG. Wegleitung der ESTV, Entwurf vom 8. 12. 2016, Pkt 5.1.

2.6. Was ist ein meldepflichtiges Konto? 2.6.1. … im Allgemeinen

Als Finanzkonten von meldepflichtigen Personen gelten zunächst Einlagekonten (zB Sparbücher, Bankkonten) und Verwahrkonten, bei denen es sich um Depots, aber auch – im Rahmen einer Sammelverwahrung beim Finanzinstitut gehaltenen – Vermögenswerte handelt, die – in Anlehnung an den weiten Wortlaut des § 3 Abs 3 Z 1 GMSG (Stichwort: Einkünfte, die mittels der auf dem Konto gehaltenen Vermögenswerte) – entweder dem Finanzvermögen angehören oder nicht finanzielle Vermögenswerte darstellen. Erwirbt daher eine in einem teilnehmenden Staat ansässige Person beim österreichischen Finanzinstitut Goldbarren, die im Rahmen der Sammelverwahrung gehalten werden, würde ein dafür eingerichtetes Verwahrkonto der natürlichen Person grundsätzlich ein meldepflichtiges Finanzkonto darstellen. Werden hingegen die Goldbarren in einem Safe gehalten, ist ein meldepflichtiges Konto in der Regel zu verneinen. Der Begriff des Finanzkontos umfasst weiters Eigen- und Fremdkapitalbeteiligungen an einem Investmentunternehmen sowie Eigenund Fremdkapitalbeteiligungen an anderen Finanzinstituten, sofern solche Beteiligungen zwecks Vermeidung des AIA geschaffen wurden (Missbrauchskonstellationen).57 Eine Eigenoder Fremdkapitalbeteiligung an einem Vermögensverwalter oder Vermögensberater, die als Investmentunternehmen gelten, ist jedoch aus dem Begriff des meldepflichtigen Finanzkontos ausgenommen. Eine Definition der Eigenkapital- oder der Fremdkapitalbeteiligung ist weder im GMS noch im OECD-Kommentar zum GMS enthalten, nach Auffassung der OECD sind für Zwecke der Auslegung nationale Vorschriften heranzuziehen,58 wobei nach dem Wortlaut des Kommentars wohl zivil- und gesellschaftsrechtliche Konzepte einschlägig sind. Eine Beteiligung an einer Personengesellschaft, die ein Finanzinstitut ist, ist eine Kapital- oder Gewinnbeteiligung. In Anlehnung an die Ausführungen zum Trust59 gelten Stifter und Begünstigte, sofern sie als wirtschaftliche Eigentümer bestimmt sind, als Eigenkapitalbeteiligte. Bei einem Investmentfonds, der als Investmentunternehmen iSd § 59 Abs 1 Z 2 GMSG zu sehen ist, sind die Fondsanteile als Eigen- oder Fremdkapitalbeteiligungen anzusehen, sodass der Investmentfonds Sorgfalts- und Meldepflichten erfüllen muss. Werden jedoch die Fondsanteile im Rahmen eines Verwahrkontos bei einem Finanzinstitut gehalten, liegt aus Sicht des Investmentfonds ein Finanzinstitut als Kontoinhaber vor, sodass die Sorgfalts- und Meldepflichten auf das Finanzinstitut „übertragen“ werden.60 57 58 59 60

§ 74 GMSG. CRS FAQ, Section VIII.C.1. OECD-Komm zum GMS, Abschnitt VIII Rz 69. OECD-Komm zum GMS, Abschnitt VIII Rz 71; GMSR, Rz 64.

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Eckpunkte des automatischen Informationsaustausches

Schließlich umfasst der Ausdruck „Finanzkonto“ von einer spezifizierten Versicherungsgesellschaft (Finanzinstitut) ausgestellte oder verwaltete rückkaufsfähige Versicherungs- und Rentenversicherungsverträge.61 Ein rückkaufsfähiger Versicherungsvertrag setzt mithin das Vorliegen eines Barwerts voraus, sodass Versicherungsverträge ohne Rückkaufswert nicht als rückkaufsfähige Versicherungsverträge gelten sollen.62 Das Fehlen eines Rückkaufswerts setzt jedoch voraus, dass ein Rückkauf bzw eine ordentliche Kündigung der Versicherung durch den Versicherungsnehmer ausgeschlossen ist. Dies würde bedeuten, dass die Anwendung des § 165 Versicherungsvertragsgesetz (VersVG) rechtlich ausgeschlossen ist bzw werden kann. Davon abgesehen wird für Versicherungsmäntel (insurance wrappers) pauschal das Vorliegen eines rückkaufsfähigen Versicherungsvertrages angenommen.63 Im Gegensatz zur Transparenz für österreichische ertragsteuerliche Zwecke liegt ausdrücklich kein Verwahrkonto iSd § 73 GMSG vor.

oder zum Auflösungszeitpunkt) melden.65 Zusätzlich müssen Zinsen, Dividenden, bestimmte Versicherungseinkünfte, Verkaufserlöse aus Finanzvermögen sowie sonstige Einkünfte aus im Depot gehaltenem Vermögen oder in Bezug auf das Konto geleistete Zahlungen gemeldet werden.66 Die gemeldeten Daten müssen vom österreichischen BMF bis zum 30. September an den Ansässigkeitsstaat der meldepflichtigen Person übermittelt werden. 3. Reichweite und Grenzen des AIA Der Anwendungsbereich des AIA soll anhand folgender Beispiel dargestellt werden: Beispiel 1 Ein australischer Staatsbürger hat ein Depot bei einem österreichischen Kreditinstitut, das zum 31. 12. 2016 einen Wert von 4 Mio USD aufweist. Sofern der australische Staatsbürger in Australien ansässig ist, ist Österreich als Ansässigkeitsstaat des Finanzinstituts ab 1. 1. 2017 zur Meldung von Finanzinformationen iSd § 3 GMSG verpflichtet. Weist das Depot einen Wert von 800.000 USD auf, ist der AIA ab 1. 1. 2018 anzuwenden (siehe § 27 GMSG, wonach die Überprüfung von bestehenden Konten natürlicher Personen von geringerem Wert bis zum 31. 12. 2018 abgeschlossen sein muss).

2.6.2. … vor dem Hintergrund der Sorgfaltspflichten

Im Hinblick auf die Identifizierung von meldepflichtigen Finanzkonten sieht der GMS Verfahren zur Erfüllung von Sorgfaltspflichten vor, die nach bestehenden Konten und Neukonten einerseits und Konten von natürlichen Personen und Rechtsträgern andererseits unterscheiden.64 In Bezug auf Rechtsträger muss zunächst festgestellt werden, ob der Rechtsträger meldepflichtige Person ist. Liegt in weiterer Folge ein passiver NFE vor, ist die Identifizierung der meldepflichtigen beherrschenden Personen erforderlich. Bestehende Konten unter 250.000 USD müssen nicht überprüft werden, ansonsten ist die Identifikation auf Basis vorhandener Informationen und ggf der Selbstauskunft vorzunehmen. Bei bestehenden Finanzkonten natürlicher Personen ist nach dem Wert zu differenzieren: Bei Konten mit hohem Wert (mehr als 1 Mio USD) sind erweiterte Sorgfaltspflichten anzuwenden. Die Eröffnung von Neukonten kann nur nach Maßgabe des Vorliegens einer plausiblen Selbstauskunft in Bezug auf die Ansässigkeitsstaaten erfolgen.

Beispiel 2 Ein österreichischer Staatsbürger hat einen Wohnsitz in Italien und Österreich, wobei sich der Mittelpunkt der Lebensinteressen in Italien befindet. Am 1. 12. 2016 hat er ein Depot bei einem österreichischen Kreditinstitut eröffnet und auf dieses Wertpapiere aus der Schweiz übertragen. Weil es sich um ein Neukonto iSd § 112 Abs 2 iVm § 82 GMSG handelt, ist bereits für die Kontoeröffnung das Vorliegen einer Selbstauskunft erforderlich (§ 30 Abs 2 GMSG). Wird vom Kunden in der Selbstauskunft (zutreffend) Italien als Ansässigkeitsstaat angegeben, muss das österreichische Kreditinstitut das Konto als meldepflichtig behandeln, sodass es zu einer Übermittlung der meldepflichtigen Informationen an Italien mit Wirkung ab 1. 10. 2016 kommt. Würde vom Kunden Österreich als Ansässigkeitsstaat angegeben und wäre die Selbstauskunft aus Sicht des Kreditinstituts plausibel, würde das Depot im Rahmen des AIA nicht gemeldet werden – trotz der Steuerpflicht in Italien. Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorausgesetzt wird damit vom Kunden das Finanzvergehen gem § 107 GMSG iVm § 11 FinStrG verwirklicht. Würde das Kreditinstitut die Angaben des Kunden wider besseres Wissen akzeptieren, würden sich auch das Kreditinstitut bzw die für das Kreditinstitut handelnden Personen gem § 107 GMSG strafbar machen.

2.7. Was sind meldepflichtige Informationen?

Das meldepflichtige Finanzinstitut muss bis zum 30. Juni des Folgejahres allgemeine Informationen zum Kontoinhaber (Name, Adresse, Ansässigkeitsstaat, Steueridentifikationsnummer, Geburtsdatum und -ort bei natürlichen Personen) sowie Informationen zum Konto (Kontonummer, Name und die Steueridentifikationsnummer des Finanzinstituts, Kontosaldo oder Kontowert bzw Bar- oder Rückkaufswert bei Versicherungsverträgen zum Stichtag 61 62 63 64

§§ 75–78 GMSG. GMSR, Rz 67. OECD-Komm zum GMS, Abschnitt VIII Rz 80; GMSR, Rz 67. Vgl dazu im Detail §§ 7 ff GMSG.

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§ 3 Abs 1 und 2 GMSG. § 3 Abs 3–5 GMSG.

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Eckpunkte des automatischen Informationsaustausches

Zur Aufdeckung des Sachverhalts könnte es etwa durch eine potenzielle Gruppenanfrage kommen, die im Rahmen der Kündigung des Steuerabkommens zwischen Österreich und der Schweiz explizit vorgesehen wurde.67 Die anlässlich einer solchen Gruppenanfrage erlangten Informationen wären wohl iZm dem spontanen Informationsaustausch an Italien weiterzuleiten. Beispiel 3 Eine österreichische vermögensverwaltende GmbH (Variante: Privatstiftung), deren wirtschaftliche Eigentümer zum Teil in Deutschland und zum Teil in Russland ansässig sind, hat ein Depot bei einem österreichischen Kreditinstitut. Mangels anderer Vermögenswerte ist die Gesellschaft (Privatstiftung) als passiver NFE anzusehen, sodass das Kreditinstitut die beherrschenden Personen feststellen muss. Da Russland zwar als teilnehmender Staat, jedoch nicht als meldepflichtiger Staat im Verhältnis zu Österreich zu qualifizieren ist, sind nur die in Deutschland ansässigen wirtschaftlichen Eigentümer beherrschende Personen und damit zugleich auch meldepflichtige Person. Hätte die GmbH zusätzlich ein umfangreiches Immobilienportfolio, das mit eigenem Personal verwaltet wird, würden ein aktiver NFE nach Maßgabe der Art der Einkünfte und der Vermögenswerte gem § 95 Z 1 GMSG vorliegen, die Feststellung der beherrschenden Personen nicht erforderlich sein und der grenzüberschreitende AIA nicht zur Anwendung kommen. Beispiel 4 Eine liechtensteinische Stiftung mit österreichischen Begünstigten hat ein Depot bei einem österreichischen Kreditinstitut. Aus Sicht des Kreditinstituts und auf Basis der Selbstauskunft liegt ein passiver NFE vor, sodass das Kreditinstitut die beherrschenden Personen feststellen muss. Aufgrund der Ansässigkeit der beherrschenden Personen in Österreich sind diese keine meldepflichtigen Personen. Würde das Depot der liechtensteinischen Stiftung bei einem liechtensteinischen Finanzinstitut gehalten, würde grundsätzlich 67

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Im Rahmen der Aufhebung des Abkommens vom 13. 4. 2012 zwischen der Republik Österreich und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Zusammenarbeit in den Bereichen Steuern und Finanzmarkt, 25. GP, 1327 dB, haben Österreich und Schweiz im Rahmen der Gemeinsamen Erklärung zur Zulässigkeit von Gruppenersuchen nach dem AIA-Abkommen zwischen der Schweiz und der EU einen Informationsaustausch auf Ersuchen ausverhandelt. Demnach können Gruppenersuchen auch anlässlich des Übergangs vom Steuerabkommen zum AIA-Abkommen zwischen der Schweiz und der EU gestellt werden. Ausdrücklich zulässig sind in diesem Zusammenhang Gruppenersuchen auf Basis eines faktenbasierten relevanten Verhaltensmusters, das darauf abzielt, die Unterschiede im Anwendungsbereich des Steuerabkommens auszunützen und damit steuerrechtliche Vorschriften im ersuchenden Staat zu verletzen.

ein grenzüberschreitender Sachverhalt iSd AIA vorliegen. Sofern aber die liechtensteinische Stiftung in die Behandlung als Finanzinstitut optiert und die Sorgfalts- und Meldepflichten im Rahmen des Trustee-Documented-Trust-Konzepts zusätzlich auf ein Finanzinstitut (zB liechtensteinische Treuhandgesellschaft) überbindet, muss das depotführende Finanzinstitut keine Meldung nach Österreich vornehmen. Die Sorgfaltsund Meldepflichten treffen diesfalls die Treuhandgesellschaft. Auf Basis des geänderten Steuerabkommens mit Liechtenstein wäre – sofern die liechtensteinische Stiftung nicht mit einer österreichischen Privatstiftung vergleichbar und somit steuerlich transparent ist – die Abgeltungsteuer anzuwenden und damit der österreichische Besteuerungsanspruch sichergestellt. Beispiel 5 Ein in Österreich ansässiger Versicherungsnehmer hat eine liechtensteinische anteilsgebundene Lebensversicherung abgeschlossen, die aus Sicht der §§ 75 ff GMSG als Finanzkonto zu sehen ist. Das liechtensteinische Versicherungsunternehmen muss eine Meldung nach Österreich in Bezug auf den Rückkaufswert und Auszahlungen aus der Versicherung vornehmen. Das den Deckungsstock verwaltende Kreditinstitut trifft keine Meldepflichten, weil es sich bei der Versicherung um ein Finanzinstitut handelt. Wird die Versicherung von einer liechtensteinischen Stiftung des Versicherungsnehmers gehalten, muss das Versicherungsunternehmen im Hinblick auf die liechtensteinische Stiftung eine Qualifikation als Finanzinstitut oder passiver NFE vornehmen und ggf die beherrschenden Personen als meldepflichtige Personen feststellen. Bei Qualifikation der Stiftung als Finanzinstitut hat zwar das Versicherungsunternehmen keine Meldepflichten, jedoch sind die Sorgfalts- und Meldepflichten von der Stiftung bzw im Rahmen des Trustee-DocumentedTrusts-Konzepts von der Treuhandgesellschaft (sofern diese ein Finanzinstitut ist) wahrzunehmen.

▶ Auf den Punkt gebracht Ziel des grenzüberschreitenden AIA ist die weitgehende Schließung von „Schlupflöchern“ im Rahmen der grenzüberschreitenden Anlage von Kapitalvermögen. Obgleich der GMS in den teilnehmenden Staaten übernommen wurde, bestehen – aufgrund der Anknüpfung an nationale Begriffe – dennoch Unterschiede in der Auslegung und Wahrnehmung von Wahlrechten, sodass der GMS an seine Grenzen stoßen kann. 1/2017 ZWF


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Aus der aktuellen Rechtsprechung

Finanzstrafrecht

Aus der aktuellen Rechtsprechung Rainer Brandl / Roman Leitner Geltung des StGB im Finanzstrafrecht

Wahl der Schätzungsmethode

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ZWF 2016/10 § 33 FinStrG VwGH 19. 10. 2016, Ra 2016/15/0058

§ 3 FinStrG OGH 6. 9. 2016, 13 Os 76/16z; RS0123453

Der OGH bestätigt seine ständige Rechtsprechung, wonach der allgemeine Teil des StGB – von Sonderregelungen abgesehen – in Finanzstrafsachen nicht anzuwenden ist, da die allgemeinen Bestimmungen des StGB in das FinStrG übernommen und – arg e contrario – alle nicht übernommenen Normen in diesem Bereich als nicht anwendbar oder überflüssig erachtet worden sind. Die durch eine Gesetzesänderung nachträglich lückenhaft gewordene Möglichkeit der nachträglichen Strafmilderung ist allerdings durch analoge Anwendung des § 31a StGB auch in gerichtlichen Finanzstrafverfahren zu schließen. Doppelverwertungsverbot ZWF 2016/9 § 23 Abs 2 FinStrG iVm § 32 Abs 2 StGB OGH 12. 10. 2016, 13 Os 98/16k

Der Geschäftsführer einer GmbH wurde des Abgabenbetrugs nach §§ 33 Abs 2 lit a, 39 Abs 1 lit a und Abs 3 lit c FinStrG schuldig erkannt, da er in den Monaten Mai, Juni und August 2012 Vorsteuern aus Scheinrechnungen geltend machte, diese Rechnungen zur Vorlage an die Abgabenbehörden bereithielt und dadurch unter Verletzung des § 21 UStG insgesamt eine Abgabenverkürzung iHv 3.645.072 € bewirkte. Das im Rahmen der Strafbemessung aggravierende Heranziehen der mehrfachen Überschreitung der Qualifikationsgrenze des § 39 Abs 3 lit c FinStrG verstößt nicht gegen das Doppelverwertungsverbot, weil der angesprochene Umstand hier nicht die Strafdrohung bestimmt. Anders als der Großteil der Sanktionsnormen des FinStrG enthält § 39 Abs 3 FinStrG keine wertbetragsabhängigen, sondern mittels fixer Höchstgrenzen determinierte Strafdrohungen.

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Bei der Wahl der Schätzungsmethode ist jener Methode der Vorzug zu geben, die zur Erreichung des Ziels, den tatsächlichen Gegebenheiten möglichst nahe zu kommen, am geeignetsten erscheint. Die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge müssen schlüssig und folgerichtig sein und das Ergebnis, das in der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen besteht, muss mit der Lebenserfahrung im Einklang stehen. Zudem muss die Behörde auf alle vom Abgabepflichtigen substantiiert vorgetragenen, für die Schätzung relevanten Behauptungen eingehen. Die vom Abgabepflichtigen gegen die Schätzung vorgebrachten Argumente können nicht bloß damit entkräftet werden, dass es am Abgabepflichtigen gelegen gewesen wäre, durch ordnungsgemäße Aufzeichnungen iSd § 163 BAO seine Behauptungen zu dokumentieren. Das Fehlen ordnungsgemäßer Aufzeichnungen iSd § 163 BAO begründet die Schätzungsbefugnis und kann deshalb nicht überdies im Rahmen des Schätzungsverfahrens den substantiierten Behauptungen des Abgabepflichtigen entgegen gehalten werden. Internationale Amtshilfe ZWF 2016/11 § 45 EU-JZG OGH 6. 9. 2016, 13 Os 31/16g; RS0130941

Geldstrafen iZm Finanzvergehen unterliegen der Sicherstellung, da § 207a Abs 1 FinStrG insoweit die Bestimmung des § 115 Abs 1 Z 3 StPO im gerichtlichen Finanzstrafverfahren ausdrücklich auf die Sicherung der Geldstrafe (§ 16 FinStrG) ausdehnt. Folglich ist die Vollstreckung einer ausländischen Sicherstellungsentscheidung zur Sicherung einer Geldstrafe wegen einer Tat, die auch nach österreichischem Recht ein vor Gericht zu ahndendes Finanzvergehen darstellt, zulässig. § 45 Abs 2 letzter Halbsatz EU-JZG stellt nicht auf die Zulässigkeit, in Österreich wegen der Straftat eine vermögensrechtliche Anordnung zu erlassen, ab, sondern darauf, ob wegen der Straftat – bei abstrakter Betrachtung – auch in Österreich eine Sicherstellung der Vermögensgegenstände möglich ist.

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Finanzstrafrecht

Literaturrundschau

Literaturrundschau Rainer Brandl / Roman Leitner Strafmilderungsgründe § 23 Abs 2 FinStrG Red, Strafzumessung bei einem Steuerberater, PStR 2016, 258

Im Rahmen der Strafzumessung ist auch die Möglichkeit eines Verlusts der beruflichen und wirtschaftlichen Existenz zu berücksichtigen (BGH 27. 7. 2016, 1 StR 256/16). Aussetzung der Einhebung von Abgaben mit den Entrichtungsvorschriften der Selbstanzeige nicht vereinbar § 29 FinStrG Rzeszut/Seilern-Aspang, Aussetzung der Einhebung von Abgaben mit den Entrichtungsvorschriften der Selbstanzeige nicht vereinbar, SWK 33/2016, 1385

Die Entrichtungsfrist bei Selbstanzeigen kann gem § 29 Abs 2 FinStrG nur durch eine Stundung der Abgabe gem § 212 BAO auf maximal zwei Jahre verlängert werden. Werden gegen die Abgabenvorschreibung ein Rechtsmittel ergriffen und eine Aussetzung der Einhebung gem § 212a BAO beantragt, geht die strafbefreiende Wirkung der Selbstanzeige verloren, soweit der verkürzte Betrag nicht innerhalb der Monatsfrist iSd § 29 Abs 2 FinStrG tatsächlich entrichtet worden ist. Ob § 212a BAO trotz eigenständiger Entrichtungsvorschrift in § 29 Abs 2 FinStrG im Analogieweg anzuwenden ist, ist eine bisher von der Rechtsprechung des VwGH nicht geklärte

Rechtsfrage, weshalb ordentliche Revision zugelassen worden ist (die aber nicht erhoben wurde). Gegen die Entscheidung des BFG (8. 9. 2016, RV/7103216/2016) sowie die bestehende Regelung in § 29 Abs 2 FinStrG werden verfassungsrechtliche Bedenken geäußert. Demnach dürfe die Aussetzung der Einhebung nach § 212a BAO keinem schwächeren Rechtsschutz unterliegen als eine Zahlungserleichterung nach § 212 BAO. Folglich solle auch § 212a BAO zu einer entsprechenden Verlängerung der in § 29 Abs 2 FinStrG normierten Entrichtungsfrist führen. Verteidigungskosten betr Geldbußen aus EU-Wettbewerbsverstößen bei KapGes § 12 Abs 1 Z 4 KStG Laudacher, Abzugsfähigkeit von Verteidigungskosten im Zusammenhang mit einem EU-Wettbewerbsverstoß, SWK 29/2016, 1240

Verteidigungskosten betr Geldbußen aus EUWettbewerbsverstößen bei Kapitalgesellschaften sind als Betriebsausgaben abzugsfähig. Der Vorsteuerabzug aus diesen Verteidigungskosten ist somit gleichfalls zulässig, weil bei Wettbewerbsverstößen weder eine „klassische Privatnutzung“ gegeben ist noch eine „nichtwirtschaftliche Zweckverwendung“ vorliegt (BFG 19. 9. 2016, RV5100764/2015).

22. Finanzstrafrechtliche Tagung in Linz am 23. 3. 2017 Fachliche Leitung: Hon.-Prof. Dr. Roman Leitner und Mag. Rainer Brandl Die hochkarätige Fachtagung widmet sich den Themen: Grundsatzfragen der Selbstanzeige  Wesen und Zweck der Selbstanzeige  Selbstanzeige gem § 29 FinStrG – Problembereiche der Praxis  Verfassungsfragen zur Selbstanzeige  Gesetzgeberische Maßnahmen zur Unterbindung unerwünschten Taktierens – Lösungsansätze in Deutschland/Schweiz/ Österreich  Schadensgutmachung Podiumsdiskussion Selbstanzeige quo vadis?

Für die Tagung konnten namhafte Referenten gewonnen werden:  Justizminister Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Brandstetter, BMJ  Mag. Rainer Brandl, LeitnerLeitner  Prof. Dr. Jens Bülte, Universität Mannheim  Prof. Dr. Gerhard Dannecker, Universität Heidelberg 40

Dr. Christoph Herbst, Herbst Kinsky Rechtsanwälte, VfGH  Daniel Holenstein, FGS Zürich AG  Prof. Dr. Markus Jäger, BGH, 1. Strafsenat, Karlsruhe  Hon.-Prof. Dr. Roman Leitner, LeitnerLeitner  Dr. Franz Reger, BMF  Univ.-Prof. Dr. Andreas Scheil, Universität Innsbruck  Mag. Norbert Schrottmeyer, LeitnerLeitner Programm und nähere Informationen: www.leitnerleitner.com Anmeldung: meeting.leitner@leitnerleitner.com Teilnahmegebühr: 456,– € inklusive USt/Person 306,– € inklusive USt/Person für Richter, Staatsanwälte sowie Beamte des Finanzamtes, BMF und BMJ Für Studenten bis 26 Jahre kostenfrei. Veranstalter: LeitnerLeitner, Wirtschaftsprüfer Steuerberater Universität Graz, Institut für Finanzrecht Universität Linz, Institut für Finanzrecht, Steuerrecht und Steuerpolitik Wirtschaftsuniversität Wien, Institut für Österreichisches und Europäisches Wirtschaftsstrafrecht 1/2017 ZWF


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