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1.3.Jahrgang Jahrgang//Februar Jänner 2018 2021 / Nr. 1

ZVers Zeitschrift für Versicherungsrecht

Erwin Gisch | Michael Gruber | Felix Hörlsberger | Walter Kath | Martin Ramharter

Dietmar Jahnel Anreize zur Risikominimierung in der Krankenversicherung Michael Froner Obliegenheit zur unverzüglichen Anzeige des Versicherungsfalles Julia Leitner-Baier Der Wegfall des § 43 Abs 4 VersVG und seine Folgen Rechtsprechung Rezente EuGH-Judikatur; Verjährung bei Teilklage Rechtsschutzversicherung; Lebensversicherung Haushaltsversicherung; Privathaftpflichtversicherung RSS-Empfehlungen Kfz-Kaskoversicherung; Haftpflichtversicherung Rechtsschutzversicherung


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Inhaltsverzeichnis

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Impressum

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Dietmar Jahnel Anreizmechanismen zur Risikominimierung in der Krankenversicherung......................................................................

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Michael Froner Obliegenheit zur unverzüglichen Anzeige des Versicherungsfalles ........

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Herausgeber:

Julia Leitner-Baier Der Wegfall des § 43 Abs 4 VersVG und seine Folgen............................. 10 Michael Gruber Rechtsprechung ......................................................................................... 14 Geographische Beschränkung des Versicherungsschutzes in einem Haftpflichtversicherungsvertrag (EuGH 11. 6. 2020, Rs C-581/18, TÜV Rheinland LGA Products GmbH und Allianz IARD, mit Hinweis) Angabe der ADR-Stelle in den allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Website (EuGH 25. 6. 2020, Rs C-380/19, Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände) Rechtsschutzversicherung: Verstoß (OGH 16. 9. 2020, 7 Ob 129/20a) Haushaltsversicherung, Privathaftpflichtversicherung: Gefahren des täglichen Lebens; Haftung des Wohnungsinhabers (OGH 16. 9. 2020, 7 Ob 126/20k) Rechtsschutzversicherung: Amtshaftungsansprüche eines Beamten gegen den öffentlichrechtlichen Dienstgeber (OGH 16. 9. 2020, 7 Ob 118/20h, mit Anmerkung von Erwin Gisch) Lebensversicherung: Widerruf der Bezugsberechtigung in einem Aufteilungsvergleich (OGH 16. 9. 2020, 7 Ob 52/20b, mit Anmerkung von Philip Gruber) Rücktritt von der Lebensversicherung: Schicksal der Versicherungssteuer (OGH 16. 9. 2020, 7 Ob 105/20x, mit Anmerkung von Ulrich E. Palma und Elisabeth Steinhauser) Verjährung bei Teilklage (OGH 16. 9. 2020, 7 Ob 124/20s, mit Anmerkung von Raimund Madl) Deckungsausschluss für Ansprüche aus dem Kauf aller Anteile an einer VersicherungsmaklerGmbH in der Rechtsschutzversicherung (OGH 16. 9. 2020, 7 Ob 99/20i, mit Anmerkung von Peter Konwitschka)

Erwin Gisch RSS-Empfehlungen ................................................................................... 38 Kfz-Kaskoversicherung: Unfall beim Einfahren in eine Garage (RSS-E 59/20) Umfang der Vollmacht des Haftpflichtversicherers (RSS-E 56/20) Haftpflichtversicherung: Deckung von Nachbesserungsbegleitschäden (RSS-E 61/20) Keine Rechtsschutzdeckung für Streitigkeiten zwischen mehreren dinglich Berechtigten desselben Objekts (RSS-E 57/20) Privathaftpflichtversicherung: Verwendung eines Kraftfahrzeugs (RSS-E 62/20)

Prof. Mag. Erwin Gisch, MBA; Univ.-Prof. Dr. Michael Gruber; MMag. Dr. Felix Hörlsberger; Mag. Dr. Walter Kath; MMag. Dr. Martin Ramharter.

Redakteurin: Mag. Dr. Julia Leitner-Baier.

Medieninhaber und Medienunternehmen: Linde Verlag Ges.m.b.H., 1210 Wien, Scheydgasse 24. Telefon: 01/24 630 Serie. Telefax: 01/24 630-23. E-Mail: office@lindeverlag.at. Internet: http://www.lindeverlag.at. DVR 0002356; Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H.; Sitz: Wien. Firmenbuchnummer: 102235x. Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien. ARA-Lizenz-Nr. 3991; ATU 14910701. Gesellschafter: Anna Jentzsch (35 %) und Jentzsch Holding GmbH (65 %). Geschäftsführung: Mag. Klaus Kornherr und Benjamin Jentzsch.

Erscheinungsweise und Bezugspreise: Periodisches Medienwerk: ZVers – Zeitschrift für Versicherungsrecht. Grundlegende Richtung: Fachinformation zum Versicherunsgrecht inklusive steuerlicher und ökonomischer Aspekte. Erscheint sechsmal jährlich. Jahresabonnement 2021 (6 Hefte) zum Preis von EUR 206,– (Print) bzw. EUR 229,– (Print & Digital) – jeweils inkl. MwSt., exkl. Versandspesen. Einzelheft 2021: EUR 51,50 (inkl. MwSt., exkl. Versandspesen). Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrgangs möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch ein Jahr und zu den jeweils gültigen Konditionen weiter. Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlags gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Redaktion oder der Autoren ausgeschlossen ist. Für Publikationen in den Fachzeitschriften des Linde Verlags gelten die AGB für Autorinnen und Autoren (abrufbar unter https://www.linde verlag.at/agb) sowie die Datenschutzerklärung (abrufbar unter https://www.lindeverlag.at/ datenschutz).

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Anreizmechanismen zur Risikominimierung in der Krankenversicherung

Anreizmechanismen zur Risikominimierung in der Krankenversicherung Datenschutzrechtliche Fragen Anreizmechanismen zur Risikominimierung in der Krankenversicherung

Dietmar Jahnel

© Veigl Fotografie

In diesem Beitrag wird ein Überblick über die wichtigsten datenschutzrechtlichen Bestimmungen gegeben, die bei der Datenverarbeitung im Rahmen von Anreizmechanismen zur Risikominimierung in der Krankenversicherung zu beachten sind. Als konkrete Beispielsanwendungen werden ein Anreizmechanismus im privaten Bereich und einer im öffentlichen Bereich herangezogen, und zwar „Generali Vitality“1 und das Programm „Selbständig Gesund“ der Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen (SVS).2

1. Anwendbarkeit der DSGVO 12

Univ.-Prof. Dr. Dietmar Jahnel lehrt am Fachbereich Öffentliches Recht, Völkerund Europarecht der Universität Salzburg.

Nach Art 2 Abs 1 gilt die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)3 für die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie für die nicht automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einem Dateisystem gespeichert sind oder gespeichert werden sollen. Bei beiden Datenverarbeitungen werden Daten elektronisch und damit automatisiert verarbeitet. Es liegt auch keiner der Ausnahmetatbestände nach Art 2 Abs 2 DSGVO vor, insbesondere handelt es sich in beiden Fällen um keine Verarbeitung durch natürliche Personen zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten (sogenannte Haushaltsausnahme). Weiters liegen personenbezogene Daten vor, weil Informationen verarbeitet werden, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. Bei beiden Anreizsystemen sind die betroffenen Personen identifiziert. Auch der Begriff „Verarbeitung“, der nach Art 4 Z 2 DSGVO als jeder Vorgang im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten definiert ist, ist erfüllt. Die DSGVO ist damit auf beide Datenverarbeitungen anwendbar.

3. Die Rollenverteilung

2. Datenarten, Profiling

3.1. Allgemeines

Für die Rechtmäßigkeitsprüfung nach der DSGVO muss beurteilt werden, um welche Arten von Daten es sich bei einer konkreten Verarbeitung handelt. Art 4 Z 15 DSGVO definiert „Gesundheitsdaten“ als personenbezogene Daten, die sich auf die körperliche oder geistige Gesundheit einer natürlichen Person, einschließlich der Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen, beziehen und aus denen Informationen über

Die Zuordnung der an einer Datenverarbeitung Beteiligten zu den im Datenschutzrecht vorgesehenen Rollen ist wesentlich für die Beantwortung der Frage nach den Trägern der Rechte und Pflichten nach der DSGVO: Die Bezeichnungen der einzelnen Rollen lauten „betroffene Person“, „Verantwortlicher“ und „Auftragsverarbeiter“. Betroffene Person ist diejenige natürliche Person, deren Daten verarbeitet werden (Art 4 Z 1 DSGVO). Verantwortlicher ist, wer über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet (Art 4 Z 7 DSGVO). Auftragsverarbeiter ist, wer die Daten im Auftrag eines Verantwortlichen verarbeitet, wobei hier die Entscheidung über die Mittel der Verarbeitung delegiert wird (Art 4 Z 8 DSGVO). Dazu kommt noch als weitere Variante die ge-

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deren Gesundheitszustand hervorgehen. Da sich die in Anreizsystemen gespeicherten Daten auf die Gesundheit der betroffenen Personen beziehen (müssen), ist diese Begriffsbestimmung erfüllt. Gleichzeitig liegen damit „besondere Kategorien personenbezogener Daten“ im Sinne des Art 9 Abs 1 DSGVO vor, die auch als „sensible Daten“ bezeichnet werden. Weiters erfüllen die hier untersuchten Verarbeitungen auch den Begriff „Profiling“ nach Art 4 Z 4 DSGVO. Damit ist jede Art der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten gemeint, die darin besteht, dass diese personenbezogenen Daten verwendet werden, um bestimmte persönliche Aspekte, die sich auf eine natürliche Person beziehen, zu bewerten, insbesondere um Aspekte bezüglich Arbeitsleistung, wirtschaftliche Lage, Gesundheit, persönliche Vorlieben, Interessen, Zuverlässigkeit, Verhalten, Aufenthaltsort oder Ortswechsel dieser natürlichen Person zu analysieren oder vorherzusagen. Gerade die Bewertung der Gesundheit und des Verhaltens der betroffenen Personen ist ja Sinn und Zweck von Anreizsystemen im Gesundheitsbereich.

Siehe https://www.generalivitality.com/at/de. Siehe https://www.svs.at/cdscontent/?contentid=10007.8 17082&portal=svsportal. Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. 4. 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung), ABl L 119 vom 4. 5. 2016, S 1.

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meinsame Verantwortlichkeit nach Art 26 DSGVO. Diese liegt dann vor, wenn zwei oder mehrere (eigenständige) Verantwortliche gemeinsam die Zwecke der und die Mittel zur Datenverarbeitung festlegen.

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3.2. Betroffene Personen Das Programm „Generali Vitality“ kann jeder Versicherungsnehmer oder jede versicherte Person eines Generali-Versicherungsvertrages zum Preis von 6,50 € pro Monat abschließen.4 Generali wirbt für einen Abschluss dieses Vertrages damit, dass das individuelle Gesundheits- und Belohnungsprogramm „Generali Vitality“ die Teilnehmer motiviert und belohnt, ein gesundes und aktives Leben zu führen. Betroffene Person ist also jeder GeneraliVersicherungsnehmer, der diesen zusätzlichen Vertrag abschließt. Die SVS bietet den bei ihr auf gesetzlicher Grundlage versicherten Gewerbetreibenden oder neuen Selbständigen die Möglichkeit, bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen ihren Selbstbehalt zu halbieren. Betroffene Personen sind also alle SVS-Versicherten, die an diesem Programm durch Vereinbarung eines Gesundheitschecks (Vorsorgeuntersuchung) teilnehmen. 3.3. Verantwortlicher In der bei „Generali Vitality“ „Datenschutzgrundsätze“ genannten Datenschutzerklärung5 wird als datenschutzrechtlich Verantwortlicher für die Verarbeitung von personenbezogenen Daten im Zusammenhang mit dem „Generali Vitality“-Programm die Generali Vitality GmbH, Adenauerring 9, 81737 München, genannt. Laut Datenschutzerklärung der SVS6 ist Verantwortlicher die Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen, Wiedner Hauptstraße 84-86, 1051 Wien.

4. Rechtmäßigkeit der Verarbeitung 4.1. Allgemeine Rechtmäßigkeitstatbestände Nach Art 6 Abs 1 DSGVO ist eine Datenverarbeitung nur dann rechtmäßig, wenn sie sich mindestens auf einen der im Folgenden aufgelisteten Rechtmäßigkeitstatbestände stützen kann. Darüber hinaus müssen die allgemeinen Grundsätze der Datenverarbeitung (wie vor allem Zweckbindung, Datenminimierung und Speicherbegrenzung) nach Art 5 DSGVO eingehalten werden. Dies gilt sowohl für normale Daten als auch für sensible Daten. Bei Letzteren muss zusätzlich eine Ausnahme vom generellen Verarbeitungsverbot nach Art 9 Abs 2 DSGVO vorliegen. Die Erlaubnistatbestände des Art 6 Abs 1 DSGVO sind:7 ■ Die betroffene Person hat ihre Einwilligung zu der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten für einen oder mehrere bestimmte Zwecke gegeben (lit a). ■ Die Verarbeitung ist für die Erfüllung eines Vertrages, dessen Vertragspartei die betroffene Person ist, oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich, die auf Anfrage der betroffenen Person erfolgen (lit b). ■ Die Verarbeitung ist zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erforderlich, der der Verantwortliche unterliegt (lit c). 4 5 6 7

Siehe https://www.generalivitality.com/at/de/jetzt-mitglied-werden. Online abrufbar unter https://www.generalivitality.com/at/de/datenschutz. Online abrufbar unter https://www.svs.at/cdscontent/?contentid=10007.81 6815&portal=svsportal. Siehe näher dazu Kastelitz/Hötzendorfer/Tschohl in Knyrim, Der DatKomm, Art 6 DSGVO; Jahnel, DS-GVO (2021) Art 6.

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Die Verarbeitung ist erforderlich, um lebenswichtige Interessen der betroffenen Person oder einer anderen natürlichen Person zu schützen (lit d). Die Verarbeitung ist für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde (lit e). Die Verarbeitung ist zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt (lit f).

4.2. Gesundheitsdaten Bei der Verarbeitung von Gesundheitsdaten muss zusätzlich einer der Ausnahmetatbestände des Art 9 Abs 2 DSGVO vorliegen. Dabei kommen im vorliegenden Zusammenhang nur folgende Ausnahmetatbestände in Betracht: ■ Eine ausdrückliche Einwilligung wurde erteilt (Art 9 Abs 2 lit a DSGVO). ■ Die Verarbeitung ist auf der Grundlage des Rechts eines Mitgliedstaates aus Gründen eines erheblichen öffentlichen Interesses erforderlich (Art 9 Abs 2 lit g DSGVO). ■ Die Verarbeitung ist für Zwecke der Gesundheitsvorsorge auf der Grundlage des Rechts eines Mitgliedstaates, das ein Berufsgeheimnis vorsieht, erforderlich (Art 9 Abs 2 lit h DSGVO). 4.3. Datenverarbeitung bei „Generali Vitality“ 4.3.1. Vorbemerkung Im Falle von „Generali Vitality“ sind mehrere Verarbeitungstätigkeiten zu unterscheiden, die sich auf unterschiedliche Rechtmäßigkeitstatbestände stützen können: ■ bloßer Besuch der „Generali Vitality“-Website; ■ Abschluss der „Generali Vitality“-Mitgliedschaft; ■ Datenverarbeitung „Generali Vitality“-App. Auf weitere allgemeinen Verarbeitungsvorgänge im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Website (wie etwa Login-Daten, Cookies und statistische Analysen) wird in diesem Beitrag nicht näher eingegangen. 4.3.2. Besuch der „Generali Vitality“-Website Bei einem bloßen Aufruf der Website werden keine Gesundheitsdaten, sondern nur normale Daten verarbeitet, die vor allem aus den Logfile-Informationen bestehen, die der Internetbrowser an den Verantwortlichen übermittelt. Zwecke und Rechtsgrundlage werden – recht unübersichtlich – in den Datenschutzgrundsätzen von „Generali Vitality“ in Abschnitt 1.B Z 2 und 5 angeführt. Die Rechtsgrundlagen sind meist die Vertragserfüllung (Art 6 Abs 1 lit b DSGVO), teilweise auch berechtigte Interessen (Art 6 Abs 1 lit f DSGVO) bzw die Einwilligung (Art 6 Abs 1 lit a DSGVO). 4.3.3. Abschluss der „Generali Vitality“-Mitgliedschaft Bei Abschluss einer „Generali Vitality“-Mitgliedschaft werden diverse normale Daten erfasst: ■ Stammdaten (zB Anrede, Name, Adresse, E-Mail-Adresse, gegebenenfalls [Mobil-]Telefonnummer, Geburtsdatum, Teilnehmerstatus [beantragt, aktiv oder beendet], Teilnehmernummer);

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Zahlungsdaten (zB Bankverbindung, monatlicher Teilnehmerbeitrag, Eingang von Zahlungen, gegebenenfalls Rückzahlung des „Generali Vitality“-Mitgliedsbeitrags); „Generali Vitality“-Status (Bronze).

Als Rechtsgrundlagen für die verschiedenen Zwecke (wie vor allem die Begründung der Mitgliedschaft und die Kommunikation mit den Teilnehmern) wird die Vertragserfüllung (Art 6 Abs 1 lit b DSGVO), bei der Gewährleistung der IT-Sicherheit und des IT-Betriebs die Interessenabwägung (Art 6 Abs 1 lit f DSGVO) angegeben. 4.3.4. „Generali Vitality“-App Bei der Verwendung der „Generali Vitality“-App kommt es – neben der Verarbeitung diverser normaler Datenarten – zur Verarbeitung verschiedener Gesundheitsdaten (wie zB Vorsorgeuntersuchungen, Online-Tests, Gesundheitscheck und Fitness-Tracker). Die Verwendung dieser besonderen Kategorien personenbezogener Daten kann sich nur auf den Ausnahmetatbestand der ausdrücklichen Einwilligung nach Art 9 Abs 2 lit a DSGVO in Verbindung mit dem Rechtmäßigkeitstatbestand der Einwilligung nach Art 6 Abs 1 lit a DSGVO stützen. Dies geht allerdings aus den Datenschutzgrundsätzen nicht mit der notwendigen Klarheit hervor. Insgesamt wirkt der Aufbau der Datenschutzerklärung gerade in diesem Bereich recht unstrukturiert und schwer nachvollziehbar. Empfehlenswert wäre insbesondere, die diversen Einwilligungserklärungen (zu immerhin vier unterschiedlichen Datenverarbeitungen) herauszulösen und über eine Verlinkung in einem eigenen Unterdokument verfügbar zu machen. 4.4. Datenverarbeitung bei „Selbständig Gesund“

Welch Daten über den Gesundheitszustand des Versicherungsnehmers nun konkret von den Ärzten, die die Vorsorgeuntersuchung durchführen, an die SVS übermittelt und von dieser gespeichert werden, war mit vertretbarem Aufwand aus den Informationen auf der Website nicht zu eruieren. Eine Verbesserung der Transparenz hinsichtlich der Verarbeitung der Gesundheitsdaten im Rahmen von „Selbständig Gesund“ wäre daher notwendig.

5. Pflichten des Verantwortlichen nach der DSGVO 5.1. Allgemeines Jeden Verantwortlichen treffen nach der DSGVO zahlreiche Pflichten. Diese sind im Überblick: ■ die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer Datenverarbeitung (Art 5 bis 10 DSGVO); ■ die Erfüllung der Informationspflicht (Art 13 und 14 DSGVO); ■ die Wahrung der weiteren Betroffenenrechte, darunter vor allem des Rechts auf Auskunft (Art 15 DSGVO) und des Rechts auf Löschung (Art 17 DSGVO); ■ Datenschutz durch Technikgestaltung – privacy by design (Art 25 Abs 1 DSGVO); ■ datenschutzfreundliche Voreinstellungen – privacy by default (Art 25 Abs 2 DSGVO); ■ Datensicherheitsmaßnahmen (Art 32 DSGVO); ■ Meldepflicht bei Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten – data breach notification duty (Art 33 und 34 DSGVO); ■ administrative Pflichten, namentlich das Führen eines Verzeichnisses von Verarbeitungstätigkeiten (Art 30 DSGVO), die Durchführung einer Datenschutz-Folgenabschätzung (Art 35 DSGVO) sowie die Bestellung eines Datenschutzbeauftragten (Art 37 bis 39 DSGVO).

Für das Programm „Selbständige Gesund“ der SVS, bei dem der Anreiz in einer Reduzierung des Selbstbehalts von 20 % auf 10 % liegt, werden Gesundheitsdaten und damit besondere Kategorien personenbezogener Daten verarbeitet. Es muss daher einer der Ausnahmetatbestände des Art 9 Abs 2 DSGVO in Verbindung mit einem der Rechtmäßigkeitstatbestände des Art 6 DSGVO erfüllt sein. Diesbezüglich kommt in erster Linie eine Rechtsgrundlage nach Art 9 Abs 2 lit g bzw lit h iVm Art 6 Abs 1 lit c und e DSGVO in Betracht. Auf welche Rechtsgrundlage sich die Datenverarbeitung im Rahmen von „Selbständig Gesund“ nun tatsächlich stützt, ist aus den auf der Website der SVS zur Verfügung gestellten Informationen nicht klar erkennbar. Von den im Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten8 angeführten Verarbeitungsvorgängen kommt am ehesten die Mitwirkung bei der Gesundheitsversorgung nach § 459e ASVG in Betracht. Danach sind die Sozialversicherungsträger und der Dachverband der Sozialversicherungsträger ermächtigt, gemeinsam oder gemeinsam mit dem Bund, einem oder mehreren Ländern oder von ihnen beauftragten Einrichtungen Projekte über die Optimierung von Verwaltungsabläufen und Verwaltungsabläufe betreffend die integrierte gesundheitliche Versorgung der Versicherten durchzuführen. Solche Projekte oder Verwaltungsabläufe können zum Zweck der Verbesserung der Gesundheitsvorsorge, der medizinischen Diagnostik, der Gesundheitsversorgung oder -behandlung oder für die Verwaltung von Gesundheitsdiensten erfolgen (zB Case-Management, Disease-Management, Entlassungsmanagement). Nach § 459e ASVG dürfen für diese Zwecke unter anderem relevante Daten zu Anamnese, aktuellem Gesundheitszustand und Indikation in pseudonymisierter Form verwendet werden.

Nach Art 30 DSGVO sind alle Verantwortlichen (und Auftragsverarbeiter) verpflichtet, ein Verzeichnis zu führen, in dem alle „Verarbeitungstätigkeiten, die ihrer Zuständigkeit unterliegen“, aufgenommen werden. Ausnahmen von dieser Verpflichtung scheinen auf den ersten Blick nach Art 30 Abs 5 DSGVO für Unternehmen zu bestehen, die weniger als 250 Mitarbeiter haben. Die Gegenausnahme für nicht nur gelegentliche Verarbeitungen führt aber im Ergebnis dazu, dass jeder Verantwortliche, der zumindest eine laufende Datenverarbeitung vornimmt, ein Verarbeitungsverzeichnis zu führen hat. Das Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten muss folgende Inhalte haben: ■ den Namen und die Kontaktdaten des Verantwortlichen und gegebenenfalls des gemeinsam mit ihm Verantwortlichen, des Vertreters des Verantwortlichen sowie eines etwaigen Datenschutzbeauftragten; ■ die Zwecke der Verarbeitung; ■ eine Beschreibung der Kategorien betroffener Personen und der Kategorien personenbezogener Daten; ■ die Kategorien von Empfängern, gegenüber denen die personenbezogenen Daten offengelegt worden sind oder noch offengelegt werden, einschließlich Empfänger in Drittländern oder internationalen Organisationen;

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Siehe Punkt 5.2.

Im Folgenden wird auf die letztgenannten administrativen Pflichten näher eingegangen. 5.2. Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten9

Siehe dazu Jahnel, DS-GVO, Art 30.

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gegebenenfalls Übermittlungen von personenbezogenen Daten an ein Drittland oder an eine internationale Organisation; wenn möglich, die vorgesehenen Fristen für die Löschung der verschiedenen Datenkategorien; wenn möglich, eine allgemeine Beschreibung der technischen und organisatorischen Datensicherheitsmaßnahmen.

Der Sinn und Zweck des Verarbeitungsverzeichnisses liegt in erster Linie darin, der Datenschutzbehörde einen Überblick über die Verarbeitungstätigkeiten und die damit verbundenen Risiken des Unternehmens zu verschaffen. Eine Pflicht zur Veröffentlichung ist in der DSGVO nicht vorgesehen. Deshalb ist es auch für Außenstehende nicht möglich, die Erfüllung dieser Verpflichtung durch die Generali Vitality GmbH zu überprüfen. Anders bei der SVS: Diese stellt im Bereich „Datenschutz“ ihrer Website ihr Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten im PDF-Format10 zur Verfügung, das nicht weniger als 71 Seiten umfasst. Daraus geht allerdings diejenige Verarbeitungstätigkeit, die die Datenspeicherung im Rahmen von „Selbständig Gesund“ umfasst, nicht klar hervor, zumal die Speicherung der Höhe des Selbstbehalts im Verzeichnis nirgends zu finden ist. Am ehesten ist anzunehmen, dass dies von der Verarbeitungstätigkeit „Mitwirkung im Gesundheitsbereich (Gesundheitsversorgungsdaten)“ mitumfasst ist. 5.3. Datenschutz-Folgenabschätzung11 Gemäß Art 35 Abs 1 DSGVO muss der Verantwortliche bei Formen der Verarbeitung, die voraussichtlich ein hohes Risiko für die persönlichen Rechte und Freiheiten haben, vorab eine Abschätzung der Folgen einer Datenanwendung für den Schutz personenbezogener Daten durchführen. In Art 35 Abs 3 DSGVO werden folgende drei Fälle demonstrativ aufgezählt, in denen jedenfalls eine Datenschutz-Folgenabschätzung erforderlich ist: ■ im Falle einer systematischen und umfassenden Bewertung persönlicher Aspekte, die auf einer automatisierten Verarbeitung gründet und die natürliche Person in erheblicher Weise beeinträchtigt (lit a); ■ im Falle einer umfangreichen Verarbeitung besonders schützenswerter Daten (lit b); ■ im Falle einer systematischen umfangreichen Überwachung öffentlich zugänglicher Bereiche (lit c). Da sowohl im Rahmen von „Generali Vitality“ als auch von „Selbständig Gesund“ eine umfangreiche Verarbeitung von Gesundheitsdaten und damit von besonders schützenswerten Daten erfolgt, ist in beiden Fällen schon aufgrund von Art 35 Abs 3 lit b DSGVO eine Datenschutz-Folgeabschätzung durchzuführen. Zum selben Ergebnis führt auch § 2 Abs 3 DSFA-V.12 Die Datenschutz-Folgenabschätzung muss gemäß Art 35 Abs 7 DSGVO einen bestimmten Mindestinhalt aufweisen: ■ eine systematische Beschreibung der geplanten Verarbeitungsvorgänge und der Zwecke der Verarbeitung, gegebenenfalls einschließlich der vom für die Verarbeitung Verantwortlichen verfolgten berechtigten Interessen (lit a); ■ eine Bewertung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit der Verarbeitungsvorgänge in Bezug auf den Zweck (lit b); 10 11 12

Online abrufbar unter https://www.svs.at/cdscontent/load?contentid=1000 8.730404&version=1577424780. Siehe dazu Jahnel, DS-GVO, Art 35. Verordnung der Datenschutzbehörde über Verarbeitungsvorgänge, für die eine Datenschutz-Folgenabschätzung durchzuführen ist (DSFA-V), BGBl II 2018/278.

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eine Bewertung der Risiken der Rechte und Freiheiten der betroffenen Personen (lit c); die zur Bewältigung der Risiken geplanten Abhilfemaßnahmen (lit d).

5.4. Datenschutzbeauftragter13 Die DSGVO sieht in Art 37 keine allgemeine Pflicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten vor. Nur in folgenden Fällen haben Verantwortliche einen Datenschutzbeauftragten verpflichtend zu benennen: ■ Die Verarbeitung wird von einer Behörde oder öffentlichen Stelle durchgeführt, mit Ausnahme von Gerichten, die im Rahmen ihrer justiziellen Tätigkeit handeln (Art 37 Abs 1 lit a DSGVO). ■ Die Kerntätigkeit des Verantwortlichen oder des Auftragsverarbeiters besteht in der Durchführung von Verarbeitungsvorgängen, die eine umfangreiche regelmäßige und systematische Überwachung von betroffenen Personen erforderlich machen (Art 37 Abs 1 lit b DSGVO). ■ Die Kerntätigkeit des Verantwortlichen oder des Auftragsverarbeiters besteht in der umfangreichen Verarbeitung besonders schützenswerter Daten (Art 37 Abs 1 lit c DSGVO). Da sowohl im Rahmen von „Generali Vitality“ als auch von „Selbständig Gesund“ eine umfangreiche Verarbeitung von Gesundheitsdaten und damit von besonders schützenswerten Daten erfolgt, ist in beiden Fällen aufgrund von Art 37 Abs 1 lit c DSGVO ein Datenschutzbeauftragter zu benennen. Dies ist in beiden Fällen auch tatsächlich erfolgt. Die jeweiligen Datenschutzbeauftragen können unter datenschutzbeauftragter@generalivitality.de bzw dsb@svs.at per E-Mail kontaktiert werden.

6. Betroffenenrechte 6.1. Vorbemerkung Im Abschnitt über Betroffenenrechte wird nur auf diejenigen Rechte und Pflichten eingegangen, die bei den beiden Anreizsystemen entweder eine besondere Rolle spielen (Informationspflicht) oder die bei derartigen Datenverarbeitungen speziell zur Anwendung kommen können (Datenübertragbarkeit, automatisierten Entscheidungsfindung). Vor allem die Wahrung der Rechte auf Auskunft, auf Richtigstellung und auf Löschung gelten für jede Art von Datenverarbeitung. Diesbezüglich kann daher auf die allgemeine Kommentarliteratur verwiesen werden.14 6.2. Informationspflicht 6.2.1. Allgemeines Für die datenschutzkonforme Außenwirkung einer Organisation ist das Recht der betroffenen Person auf Information, das in Art 13 und 14 DSGVO als Pflicht des Verantwortlichen formuliert ist, von besonderer Bedeutung. Art 12 DSGVO regelt allgemein, wie eine transparente Information und Kommunikation mit den betroffenen Personen auszugestalten sind. Art 13 DSGVO enthält speziellere Regelungen über die Informationen, die bei Erhebung von personenbezogenen Daten bei der betroffenen Person zu erteilen sind. Art 14 DSGVO umschreibt die Informationspflicht, wenn die personenbezogenen Daten nicht bei der betroffenen Person erhoben werden.15 13 14 15

Siehe dazu Jahnel, DS-GVO, Art 37 bis 39. Haidinger in Knyrim, DatKomm, Art 15, 16 und 17 DSGVO. Siehe näher dazu Jahnel, DS-GVO, Art 13 und 14.

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6.2.2. Direkterhebung von Daten Werden die Daten bei der betroffenen Person erhoben, muss nach Art 13 Abs 1 DSGVO über Namen und Kontaktdaten des Verantwortlichen, gegebenenfalls über Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten, über Verarbeitungszwecke und Rechtsgrundlagen der Verarbeitung, im Falle einer Datenverarbeitung aufgrund berechtigter Interessen des Verantwortlichen bzw eines Dritten über diese, gegebenenfalls über Empfänger oder Kategorien von Empfängern sowie über eine allfällige Absicht, die Daten an ein Drittland oder eine internationale Organisation zu übermitteln, informiert werden. „Um eine faire und transparente Verarbeitung zu gewährleisten“, werden in Art 13 Abs 2 DSGVO noch weitere Informationen aufgezählt, die der betroffenen Person im Zeitpunkt der Verarbeitung zur Verfügung gestellt werden müssen: ■ Dauer der Datenspeicherung bzw – wenn unmöglich – die Kriterien für die Festlegung der Dauer; ■ Betroffenenrechte auf Auskunft, Berichtigung, Löschung, Einschränkung, Datenübertragbarkeit und Widerspruch; ■ Möglichkeit des Widerrufs der Einwilligung; ■ Beschwerdemöglichkeit bei der Aufsichtsbehörde; ■ ob die Bereitstellung der personenbezogenen Daten gesetzlich oder vertraglich vorgeschrieben oder für einen Vertragsabschluss erforderlich ist, ob die betroffene Person verpflichtet ist, die personenbezogenen Daten bereitzustellen und welche möglichen Folgen die Nichtbereitstellung hätte; ■ gegebenenfalls das Bestehen einer automatisierten Entscheidungsfindung; ■ sollen die Daten für einen anderen als den ursprünglichen Zweck weiterverarbeitet werden, auch Informationen über diesen anderen Zweck und alle anderen maßgeblichen Informationen hierzu. Nach Art 13 Abs 4 DSGVO ist nur eine Ausnahme von der Informationspflicht bei Direkterhebung vorgesehen, nämlich dann, wenn und soweit die betroffene Person bereits über die Informationen verfügt. Weitere Ausnahmen von der Informationspflicht können aber unter den Voraussetzungen des Art 23 DSGVO in nationalen Rechtsvorschriften vorgesehen werden. 6.2.3. Datenerhebung nicht bei der betroffenen Person Werden die Daten nicht bei der betroffenen Person direkt erhoben, sondern stammen sie aus einer anderen Quelle (zu denken ist vor allem an Datenübermittlungen und an Daten aus öffentlich zugänglichen Quellen), ist zusätzlich zu den Informationen nach Art 13 DSGVO Auskunft darüber zu geben, aus welcher Quelle die Daten stammen. In diesem Fall sind nach Art 14 Abs 5 DSGVO weitere Ausnahmegründe von der Informationspflicht vorgesehen. Danach entfällt die Informationspflicht, wenn und soweit ■ die betroffene Person bereits über die Informationen verfügt; ■ die Informationserteilung unmöglich oder mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden ist; ■ die Erlangung oder Offenlegung durch Rechtsvorschriften der EU oder der Mitgliedstaaten ausdrücklich geregelt ist; ■ die Daten dem Berufsgeheimnis oder einer satzungsmäßigen Geheimhaltungspflicht unterliegen und daher vertraulich behandelt werden müssen. Bei den in diesem Beitrag untersuchten Anreizsystemen werden Daten der betroffenen Person auf beide Arten erhoben, nämlich direkt beim Betroffenen und teilweise durch Datenübermittlung. Die Generali Vitality GmbH kommt ihrer Informationspflicht in den Datenschutzgrundsätzen auf ihrer Website in sehr aus-

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führlicher Art und Weise nach. Die Übersichtlichkeit und die Systematik bei der Gliederung der diversen Datenverarbeitungen könnten allerdings meines Erachtens noch deutlich verbessert werden. Die SVS stellt zunächst recht übersichtlich Basisinformationen über den Datenschutz in ihrer Organisation zur Verfügung und verweist dann darauf, dass eine Übersicht der verarbeiteten Daten und der herangezogenen Auftragsverarbeiter dem Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten entnommen werden kann. Diese Form der Informationserteilung erfordert durch das notwendige Studium des Verarbeitungsverzeichnisses einen sehr hohen Leseaufwand. Ob damit den Erfordernissen des Art 12 DSGVO nach Verständlichkeit sowie klarer und einfacher Sprache entsprochen wird, ist daher mehr als fraglich. 6.3. Recht auf Datenübertragbarkeit16 Dieses neue Betroffenenrecht ist in Art 20 DSGVO geregelt und gibt der betroffenen Person das Recht, die sie betreffenden personenbezogenen Daten, die sie einem Verantwortlichen bereitgestellt hat, in einem strukturierten, gängigen und maschinenlesbaren Format zu erhalten und diese Daten einem anderen Verantwortlichen ohne Behinderung durch den ursprünglichen Verantwortlichen zu übermitteln, sofern die Verarbeitung der Daten mit automatischen Mitteln und entweder aufgrund einer Zustimmung des Betroffenen oder eines Vertrages zwischen Betroffenem und Unternehmen erfolgte. Bei der Ausübung ihres Rechts auf Datenübertragbarkeit kann die betroffene Person verlangen, dass die personenbezogenen Daten direkt von einem Verantwortlichen einem anderen Verantwortlichen übermittelt werden, soweit dies technisch machbar ist. Dieses Recht gilt nicht für eine Verarbeitung, die für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. Soweit die Verarbeitungen im Rahmen von „Generali Vitality“ auf einer Einwilligung nach Art 9 Abs 2 DSGVO oder auf der Vertragserfüllung nach Art 6 Abs 1 lit b DSGVO beruhen, kann die betroffene Person das Recht auf Datenübertragbarkeit gegenüber der Generali Vitality GmbH in Anspruch nehmen. 6.4. Automatisierte Entscheidungen im Einzelfall einschließlich Profiling17 Art 22 DSGVO sieht ein grundsätzliches Verbot rein automatisiert generierter Einzelentscheidungen vor. Gemeint sind Entscheidungen „ohne jegliches menschliches Eingreifen“,18 bei denen ein rein algorithmenbasierter Prozess ein Ergebnis generiert. Die betroffene Person hat grundsätzlich das Recht, nicht einer solchen Entscheidung unterworfen zu werden, wenn diese Entscheidung ihr gegenüber rechtliche Wirkung entfaltet oder sie auf andere Weise erheblich beeinträchtigt (zB Ablehnung eines OnlineKreditantrags, Kündigung eines Vertrages, ein Angebot zu schlechteren Bedingungen). Die voll automatisierte Vorbereitung einer Entscheidung ist durch dieses Verbot nicht betroffen. Mit dem ausdrücklichen Verweis auf das Profiling hebt die Bestimmung einen sehr praxisrelevanten Fall von automatisierten Einzelentscheidungen hervor. Profiling bedeutet die Erstellung eines Profils einer natürlichen Person anhand von Algorithmen. Dabei kann es sich etwa um Persönlichkeits-, Verhaltens16 17 18

Siehe dazu näher Haidinger in Knyrim, DatKomm, Art 20 DSGVO; Jahnel, DS-GVO, Art 20.. Siehe dazu näher Haidinger in Knyrim, DatKomm, Art 22 DSGVO; Jahnel, DS-GVO, Art 22. Erwägungsgrund 71 der DSGVO.

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Anreizmechanismen zur Risikominimierung in der Krankenversicherung

oder Bewegungsprofile handeln, die dabei helfen sollen, bestimmte Aspekte und Verhaltensweisen zu analysieren oder vorherzusagen. Art 22 Abs 2 DSGVO sieht Ausnahmetatbestände vom Verbot der automatisierten Entscheidungen vor, nämlich dann, wenn ■ die Entscheidung für den Abschluss oder die Erfüllung eines Vertrages zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen erforderlich ist (lit a), ■ die Entscheidung aufgrund besonderer Rechtsvorschriften zulässig ist (Öffnungsklausel gemäß lit b) oder ■ die Entscheidung mit ausdrücklicher Einwilligung des Betroffenen erfolgt (lit c). Grundsätzlich ausgeschlossen sind nach Art 22 Abs 4 DSGVO automatisierte Verarbeitungen von besonderen Kategorien personenbezogener Daten (etwa rassische und ethnische Herkunft, religiöse Überzeugungen oder Gesundheitsdaten). Dieses Verbot der automatisierten Verarbeitung von besonderen Kategorien personenbezogener Daten gilt nur dann nicht, wenn die betroffene Person ausdrücklich in die Verarbeitung einwilligt oder die Verarbeitung wegen eines erheblichen öffentlichen Interesses erforderlich und verhältnismäßig ist. Art 22 DSGVO kann beim Anreizsystem der Generali Vitality GmbH eine Rolle spielen. Da es sich hierbei um die Verarbeitung von Gesundheitsdaten handelt, sind jedenfalls die strengen Vorgaben des Art 22 Abs 4 DSGVO zu beachten, sofern rechtlich wirksame Entscheidungen ausschließlich auf Basis einer automatisierten Verarbeitung getroffen werden sollten.

Auf den Punkt gebracht Eine nähere datenschutzrechtliche Analyse der Anreizmechanismen „Generali Vitality“ und „Selbständig Gesund“ ergibt kurz zusammengefasst Folgendes: 1. Da beide Systeme Gesundheitsdaten verarbeiten, müssen sowohl ein Ausnahmetatbestand nach Art 9 Abs 2 DSGVO als auch ein Rechtmäßigkeitsgrund gemäß Art 6 Abs 1 DSGVO vorliegen. Dies ist bei der „Generali Vitality“-App in Form einer ausdrücklichen Einwilligung gegeben. Bei „Selbständig Gesund“ kommt in erster Linie eine Rechtsgrundlage nach Art 9 Abs 2 lit g bzw lit h iVm Art 6 Abs 1 lit c und e DSGVO in Betracht, die am ehesten im ASVG zu finden ist. 2. Die Verantwortlichen sind bei beiden Anreizmechanismen zur Erstellung eines Verzeichnisses der Verarbeitungstätigkeiten, zur Durchführung einer Datenschutz-Folgenabschätzung und zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten verpflichtet. 3. Die Informationspflichten nach Art 13 und 14 DSGVO werden zwar bei beiden Systemen formal auf den jeweiligen Websites erfüllt, diese sind aber hinsichtlich ihres systematischen Aufbaus und ihrer Gliederung recht unübersichtlich. Ob der von der SVS gewählte Weg, die Informationspflicht über die Zurverfügungstellung des Verzeichnisses der Verarbeitungstätigkeiten zu erfüllen, den Erfordernissen des Art 12 DSGVO nach Verständlichkeit sowie klarer und einfacher Sprache entspricht, ist mehr als fraglich.

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Obliegenheit zur unverzüglichen Anzeige des Versicherungsfalles

Obliegenheit zur unverzüglichen Anzeige des Versicherungsfalles Bemerkungen zu OGH 24. 4. 2020, 7 Ob 206/19y Obliegenheit zur unverzüglichen Anzeige des Versicherungsfalles

Michael Froner

© feelimage/Felicitas Matern

Im Gegensatz zum aufrechten Rechtsschutzversicherungsvertrag gilt die in § 33 Abs 1 VersVG normierte Obliegenheit zur unverzüglichen Anzeige von sämtlichen Versicherungsfällen, von denen der Versicherungsnehmer unverschuldet erst nach Vertragsbeendigung und nach Ablauf einer allfällig vertraglich vorgesehenen Ausschlussfrist erfährt, uneingeschränkt. Der Versicherungsnehmer hat somit alle Versicherungsfälle, von denen er erfährt, dem Versicherer unverzüglich zur Kenntnis zu bringen und darf nicht so lange zuwarten, bis sich kostenauslösende Maßnahmen abzeichnen.

1. Sachverhalt Mag. Michael Froner ist Rechtsanwalt bei Fellner Wratzfeld & Partner in Wien.

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Die Klägerin war im Zeitraum vom 23. 5. 2001 bis zum 1. 11. 2011 Mitversicherte in einem Rechtsschutzversicherungsvertrag, dem die ARB 2003 des Versicherers zugrunde gelegen sind. Dort war eine Ausschlussfrist von zwei Jahren nach Beendigung des Versicherungsvertrages vorgesehen, und zwar unabhängig davon, wann der Versicherungsnehmer vom Eintritt eines Versicherungsfalles Kenntnis erlangt. Wenn der Versicherungsnehmer während des aufrechten Versicherungsverhältnisses Versicherungsschutz verlangt, hat er bei sonstiger Leistungsfreiheit des Versicherers einen Versicherungsfall unverzüglich anzuzeigen. Die Klägerin kaufte am 19. 11. 2010 ein Kraftfahrzeug, das mit einer Abgasmanipulationssoftware ausgestattet war. Dieses Kraftfahrzeug wurde am 18. 2. 2011 auf die Klägerin zugelassen. Die Klägerin beteiligte sich ab Februar 2016 an einer Sammelaktion des Vereins für Konsumenteninformation (VKI) und wurde im Mai bzw Juni 2016 darüber informiert, dass sie sich mit ihren zivilrechtlichen Ansprüchen in einem Strafverfahren gegen den Kfz-Hersteller als Privatbeteiligte anschließen könnte. Erst im November 2017 zeigte die Klägerin dem Rechtsschutzversicherer den Versicherungsfall an. Der Versicherer lehnte die Deckung unter Verweis auf die verstrichene Ausschlussfrist und die nicht unverzügliche Meldung des Versicherungsfalles ab. Die Klägerin schloss sich im Juli 2018 einer vom VKI unter Beteiligung eines Prozesskostenfinanzierers organisierten Sammelklage an und entrichtete am 30. 7. 2018 einen auch im Falle des Obsiegens mit der Sammelklage nicht zu ersetzenden Organisationsbeitrag von 140 €. Die Klägerin begehrte am 10. 8. 2018 Schadenersatz in dieser Höhe und die Feststellung der Haftung des beklagten Versicherers für jene Kosten, die durch die Teilnahme an der vom VKI geführten Sammelklage künftig entstehen.

2. Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles In seiner zum obigen Sachverhalt ergangenen Entscheidung vom 24. 4. 2020, 7 Ob 206/19y, verweist der OGH zunächst auf seine frühere Rechtsprechung zur Deckungspflicht in der Rechtsschutzversicherung für Klagen gegen Kfz-Hersteller wegen Abgasmanipulationssoftware:1 In diesem Zusammenhang hat der OGH zur Deckung für die Geltendmachung reiner Vermögensschäden ausgesprochen, dass ein zeitlich lange vorangehender Gesetzes- oder Pflichtenverstoß des Kfz-Herstellers – selbst wenn er für die spätere Rechtsverfolgung des Versicherungsnehmers kausal ist – den Versicherungsfall erst auslösen kann, wenn der Versicherungsnehmer davon erstmals betroffen ist, also in seinen Rechten beeinträchtigt wird. Beim serienmäßigen Einbau nicht rechtskonformer Bauteile ist das der Zeitpunkt des Kaufs der mangelhaften Sache durch den Versicherungsnehmer. Erst zu diesem Zeitpunkt verwirklicht sich die vom Rechtsschutzversicherer für den Versicherungsnehmer übernommene Gefahr. Da im gegenständlichen Fall der Kauf- und Zulassungszeitpunkt während des versicherten Zeitraums liegt, hat der OGH das Vorliegen eines Versicherungsfalles bejaht.

3. Nichtigkeit der Ausschlussfrist Hinsichtlich der vom beklagten Versicherer eingewendeten Ausschlussklausel konnte der OGH in der gegenständlichen Entscheidung ebenfalls auf seine Vorjudikatur verweisen:2 Eine Ausschlussfrist ist grundsätzlich nicht objektiv ungewöhnlich und zur Risikoabgrenzung üblich. Das Abstellen auf einen allein objektiven fristauslösenden Zeitpunkt ist im Zusammenhang mit § 33 Abs 1 VersVG, wonach der Versicherungsnehmer den Eintritt des Versiche1 2

OGH 4. 7. 2018, 7 Ob 32/18h. OGH 23. 1. 2013, 7 Ob 201/12b.

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Obliegenheit zur unverzüglichen Anzeige des Versicherungsfalles

rungsfalles, nachdem er von ihm Kenntnis erlangt hat, unverzüglich dem Versicherer anzuzeigen hat, aber ungewöhnlich. Dadurch erlischt der Anspruch nämlich, auch wenn unverzüglich nach Kenntnis vom Versicherungsfall eine Schadensanzeige erstattet wurde. Hat der Versicherungsnehmer vor Ablauf der Ausschlussfrist keine Hinweise darauf, dass sich ein Versicherungsfall während der Vertragszeit ereignet haben könnte, ist der Anspruchsverlust auch im Falle der unverzüglichen Meldung nach § 33 Abs 1 VersVG im Rahmen der Geltungskontrolle gemäß § 864a ABGB als objektiv und subjektiv ungewöhnlich zu beurteilen. Die Vertragsbestimmung ist insoweit nichtig und somit unbeachtlich. Der OGH hat daher ausgesprochen, dass sich der beklagte Versicherer wegen Nichtigkeit der Ausschlussfrist nicht darauf berufen kann und eine geltungserhaltende Reduktion im konkreten Fall wegen der Verbrauchereigenschaft der Klägerin nicht möglich ist.

4. Unverzüglichen Anzeige des Versicherungsfalles nach § 33 Abs 1 VersVG Wie gesagt, hat der Versicherungsnehmer gemäß § 33 Abs 1 VersVG den Eintritt des Versicherungsfalles, nachdem er von ihm Kenntnis erlangt hat, unverzüglich dem Versicherer anzuzeigen. Damit soll der Versicherer in die Lage versetzt werden, allfällige Maßnahmen zur Schadensabwehr und -minderung treffen sowie den für die Beurteilung seiner Leistungspflicht maßgeblichen Sachverhalt feststellen zu können. Wenn – wie im gegenständlichen Fall – die Auskunftspflicht wirksam zu Obliegenheit erhoben wird, indem eine Obliegenheitsverletzung des Versicherungsnehmers an die Leistungsfreiheit des Versicherers geknüpft wird, hat der Versicherer nur den objektiven Tatbestand der Obliegenheitsverletzung zu beweisen. Dem Versicherungsnehmer steht es aber offen, nachzuweisen, dass er die Obliegenheitsverletzung nicht oder weder vorsätzlich noch grob fahrlässig begangen hat. Eine bloß leicht fahrlässige Verletzung der Anzeigeobliegenheit bleibt somit sanktionslos. Selbst wenn dem Versicherungsnehmer der Beweis der leichten Fahrlässigkeit nicht gelingt, kann er nach § 6 Abs 3 VersVG auch bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Obliegenheitsverletzung den Kausalitätsgegenbeweis antreten. Damit der Versicherer zur Leistung verpflichtet bleibt, muss der Versicherungsnehmer nachweisen, dass die leicht fahrlässige Obliegenheitsverletzung weder auf die Feststellung des Versicherungsfalles noch auf die Feststellung oder den Umfang der dem Versicherer obliegenden Leistung einen Einfluss gehabt hat. Während des aufrechten Rechtsschutzversicherungsvertrages gilt die Obliegenheit der unverzüglichen Anzeige eines Versicherungsfalles gemäß § 33 Abs 1 VersVG nur eingeschränkt. Da der Versicherer in der Regel kein Interesse daran haben wird, über jedes mögliche Schadensereignis informiert zu werden, hat der Versicherungsnehmer einen Versicherungsfall nur dann anzuzeigen, wenn er aufgrund dieses Versicherungsfalles auch Versicherungsschutz begehrt. In der vorliegenden Entscheidung ist der OGH aber zum Schluss gekommen, dass das im Falle eines bereits seit Jahren abgelaufenen Versicherungsvertrages anders zu beurteilen ist. Nach Ablauf der zwar nichtigen, aber vertraglich vorgesehenen Ausschlussfrist und der erfolgten Abrechnung durch den Versicherer ist der Anfall weiterer Versicherungsfälle die Ausnahme. Daher ist es einem durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer einsichtig, dass der Versicherer in einem solchen Fall ein erhöhtes, nämlich uneingeschränktes Interesse an einer unverzüglichen 1/2021

Anzeige sämtlicher Versicherungsfälle hat, von denen der Versicherungsnehmer unverschuldet erst nach Vertragsbeendigung und Ablauf der Ausschlussfrist erfährt. Der Versicherer muss trotz Vertragsbeendigung in die Lage versetzt werden, das zu übernehmende Risiko umgehend beurteilen und einschätzen sowie für eine Deckung vorsorgen zu können. Der Versicherungsnehmer darf in einem solchen Fall mit der Anzeige nicht so lange zuwarten, bis sich konkret kostenauslösende Maßnahmen abzeichnen. Im konkreten Fall war der Rechtsschutzversicherungsvertrag seit bereits mehr als vier Jahren beendet, als sich die Klägerin der Sammelaktion des VKI im Februar 2016 angeschlossen hat. Obwohl die Klägerin vom VKI bereits im Mai bzw Juni 2016 über die Möglichkeit eines Anschlusses als Privatbeteiligte im Strafverfahren gegen den Kfz-Hersteller informiert wurde, hat sie den Versicherungsfall dennoch erst im November 2017 angezeigt. Der OGH hat daher entschieden, dass der Klägerin ein grob fahrlässiger Verstoß gegen die Anzeigeobliegenheit nach § 33 Abs 1 VersVG vorzuwerfen ist, der zur Leistungsfreiheit des beklagten Versicherers führt. Den Kausalitätsgegenbeweis nach § 6 Abs 3 VersVG ist die Klägerin im Verfahren nicht angetreten.

Auf den Punkt gebracht Der Zweck der in § 33 Abs 1 VersVG normierten unverzüglichen Anzeigepflicht liegt darin, dass der Versicherer einen aus einem Versicherungsfall entstehenden Schaden möglichst abwehren bzw mindern und seine Leistungspflicht oder -freiheit beurteilen kann. Die Einschränkung dieser Anzeigeobliegenheit in der Rechtsschutzversicherung entspricht der bisherigen Rechtsprechung.3 Das beruht auf der – praktisch sicher richtigen – Überlegung, dass der Rechtsschutzversicherer erst dann an der Anzeige eines Versicherungsfalles Interesse hat, wenn sich kostenauslösende Maßnahmen abzeichnen, also dann, wenn sich die rechtliche Auseinandersetzung so weit konkretisiert hat, dass der Versicherungsnehmer mit der Aufwendung von Kosten rechnen muss und deshalb seinen Rechtsschutzversicherer in Anspruch nehmen will.4 Der Ansicht des OGH in der vorliegenden Entscheidung, dass entgegen dieser Einschränkung der Versicherer nach Vertragsende sehr wohl ein Interesse an der Anzeige sämtlicher Versicherungsfälle hat, ist zuzustimmen. Wie der OGH richtig erkennt, bildet der Anfall weiterer Versicherungsfälle nach Vertragsende eher die Ausnahme. Um dem Zweck des § 33 Abs 1 VersVG nach Vertragsbeendigung und insbesondere nach Ablauf einer mehrjährigen Ausschlussfrist ausreichend Rechnung zu tragen, ist es erforderlich, dass der Eintritt eines Versicherungsfalles, von dem der Versicherungsnehmer unverschuldet erst später erfährt, unverzüglich angezeigt wird. In einem solchen Fall wird nämlich regelmäßig zwischen dem Eintritt des Versicherungsfalles und der – unverschuldet späten – Kenntnisnahme durch den Versicherungsnehmer ohnehin bereits ein so langer Zeitraum liegen, der dem Versicherer die Beurteilung seiner Leistungspflicht erschwert, sodass es nicht im Belieben des Versicherungsnehmers stehen soll, die Anzeige zeitlich noch weiter hinauszuschieben. 3 4

OGH 26. 2. 1997, 7 Ob 6/97a. OGH 19. 2. 2020, 7 Ob 164/19x.

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Der Wegfall des § 43 Abs 4 VersVG und seine Folgen

Der Wegfall des § 43 Abs 4 VersVG und seine Folgen Der Wegfall des § 43 Abs 4 VersVG und seine Folgen

Julia Leitner-Baier Der vorliegende Beitrag beleuchtet die Konsequenzen der Aufhebung des im Zuge der Umsetzung der Versicherungsvermittlungsrichtlinie (Insurance Mediation Directive – IMD)1 ins Gesetz eingefügten § 43 Abs 4 VersVG im Jahr 2018. Soll nun der Versicherungsagent privatrechtlich nicht mehr für Schäden anlässlich unzulänglicher Beratung bzw Information eines Kunden haften? 1

1. Einleitung: § 43 Abs 4 VersVG und sein Entfall Dr. Julia Leitner-Baier ist Senior Scientist am Fachbereich Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität Salzburg.

Vor seiner Neufassung durch BGBl I 2018/16 verfügte § 43 VersVG über einen Abs 4, der Folgendes festlegte: „Der Versicherungsagent hat gegenüber dem Versicherungskunden die Pflicht, die Informationen gemäß § 137f Abs. 7 bis 8 und § 137g der GewO 1994 unter Beachtung des § 137h der GewO 1994 zu erteilen.“ Damit war die in den angeführten Bestimmungen der GewO 1994 verankerte Pflicht der Versicherungsagenten, Versicherungsnehmer IMD-konform zu informieren und zu beraten, auch zivilrechtlich ausdrücklich verankert. Der Agent hatte eine gesetzlich auferlegte (nicht vertragliche, da er in keinem vertraglichen Verhältnis zum Versicherungsnehmer steht; auch keine vorvertragliche, da er ein vertragliches Verhältnis auch nicht anstrebt) Verpflichtung zur Einhaltung gegenüber dem Versicherungsnehmer. Eine zivilrechtliche Komponente der Informations- und Beratungspflichten neben der bloß gewerbeaufsichtsrechtlichen (verwaltungs[straf]rechtliche Konsequenzen bei Nichteinhaltung) ist zur Wahrung der Interessen von potentiellen Versicherungsnehmern sehr wichtig. So können sie ihre Interessen selbst und individuell verfolgen und sind nicht darauf angewiesen, dass die Behörde gegen Verstöße vorgeht, sollten das Bestehen der gewerberechtlichen Vorgaben und die gesetzliche Androhung verwaltungsrechtlicher Folgen bei deren Verletzung dazu nicht genügen. § 43 Abs 4 VersVG war die Basis, auf der schadenersatzrechtliche Ansprüche durch Versicherungsnehmer geltend gemacht wurden, wenn eine Verletzung der in § 137f Abs 7 und 8, §§ 137g und 137h GewO 1994 genannten Pflichten einen Vermögensschaden zur Folge hatte.2 Die zivilrechtliche Relevanz der Pflichten ist besonders dann wichtig, wenn Versicherungsnehmer den erlittenen Schaden sonst nicht, namentlich nicht gegenüber dem Versicherer, geltend machen können. Der Versicherungs1

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Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. 12. 2002 über Versicherungsvermittlung, ABl L 9 vom 15. 1. 2003, S 3. OGH 29. 10. 2014, 7 Ob 161/14y; 24. 4. 2020, 7 Ob 24/20k, ZVers 2020, 259 (Kath).

agent ist als Erfüllungsgehilfe des Versicherers einzustufen.3 Setzt der Agent bei seiner Vermittlungstätigkeit ein schädigendes Verhalten, könnte der Versicherer an sich über § 1313a ABGB (Erfüllungsgehilfenhaftung) zum Schadenersatz herangezogen werden. Dies gilt aber nur dann, wenn der Agent mit seinem Verhalten eine auch den Versicherer treffende Pflicht verletzt. Und ein Versicherer hatte bislang nicht solch umfangreiche Informations- und Beratungspflichten, wie sie Vermittlern auferlegt waren.4 Versicherer waren von der IMD nicht erfasst. Aus diesem Grunde konnte auf den Versicherer nur unter Umständen gegriffen werden. Mit BGBl I 2018/16 ist die Regelung des § 43 Abs 4 VersVG weggefallen. Eine ausdrückliche zivilrechtliche Verankerung der Pflichten eines Versicherungsagenten gibt es nun nicht mehr. Bedeutet das, dass der Versicherungsagent privatrechtlich nicht mehr für Schäden anlässlich unzulänglicher Beratung bzw Information eines Kunden haften soll?

2. Zivilrechtliche Relevanz gewerberechtlicher Pflichten für Versicherungsagenten bei der Versicherungsvermittlung auch ohne § 43 Abs 4 VersVG Die Materialien zu BGBl I 2018/16 sagen zum Entfall der Regelung Folgendes: Der eigenständige normative Gehalt des § 43 Abs 4 VersVG, der nur in einem Verweis auf die Bestimmungen der GewO 1994 bestehe, sei zweifelhaft. Deshalb solle auf die Bestimmung verzichtet werden.5 Die Materialien bringen damit zum Ausdruck, dass es für die zivilrechtliche Relevanz der Pflichten nicht auf eine Bestimmung wie § 43 Abs 4 VersVG ankommen müsse, sondern dass bereits die gewerberechtlichen Vorschriften selbst den Verpflichtungen auch zivilrechtliche Relevanz verleihen wür3

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Herrschende Meinung und Rechtsprechung; vgl zB Gruber in Fenyves/Schauer, VersVG, § 43 Rz 102; Kath, Information, Beratung und allgemeiner Wohlverhaltensgrundsatz im Versicherungsvertrieb, ZVers-Spezial 2018, 37 (43); OGH 14. 11. 2012, 7 Ob 157/12g; RIS-Justiz RS0080420. Vgl zB Kath, ZVers 2020, 260. ErlRV 26 BlgNR 26. GP, 15.

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Der Wegfall des § 43 Abs 4 VersVG und seine Folgen

den. Eine Bestimmung wie § 43 Abs 3 VersVG wäre demnach überflüssig. Tatsächlich waren die gewerberechtlichen Vorschriften stets als Schutzgesetze in zivilrechtlicher Hinsicht betrachtet worden.6 Damit wurde ihnen bzw den in ihnen geregelten Pflichten zivilrechtliche Relevanz zugeschrieben. Die Erläuterungen zu BGBl I 2004/131, mit dem die in § 43 Abs 4 VersVG erwähnten Bestimmungen der GewO 1994 (und auch § 43 Abs 4 VersVG selbst) eingeführt worden waren, zeigen, dass man bei ihrer Erlassung vom Schutzgesetzcharakter und somit von zivilrechtlicher Relevanz ausgegangen war.7 Zivilrechtlich relevant sollten im Übrigen sogar nicht bloß die in § 43 Abs 4 VersVG angeführten GewO 1994-Bestimmungen sein, die auf der IMD basierten, sondern auch die übrigen in § 137g GewO 1994 normierten Informationspflichten.8 Zumindest teilweise wurde in der Literatur offensichtlich sogar davon ausgegangen, dass die gewerberechtlichen Bestimmungen eine Doppelnatur aufweisen, dass sie also auch unmittelbar zivilrechtliche (Verhaltensbzw Sorgfalts-)Pflichten gegenüber einem potenziellen Versicherungsnehmer (hier dann aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis) festlegten,9 so wie dies für WAG 2007-Regeln argumentiert wurde.10 Unter Zugrundelegung der Sichtweise, dass es sich zumindest um Schutzgesetze handelte, konnte man § 43 Abs 4 VersVG also tatsächlich als entbehrlich betrachten. Zumindest würde seine Streichung nicht zur Folge haben, dass Versicherungsnehmer keine Schadenersatzansprüche mehr gegen einen Agenten geltend machen könnten, wenn dieser gegen seine vormals in § 43 Abs 4 VersVG angeführten gewerberechtlichen Pflichten verstieß. Eine Geltendmachung unmittelbar auf Basis der gewerberechtlichen Bestimmungen, allenfalls in Verbindung mit § 1311 ABGB, wäre möglich. Nun ist aber mit BGBl I 2018/16 nicht nur § 43 Abs 4 VersVG entfallen. Die gewerberechtlich verankerten Pflichten für Versicherungsvermittler wurden überdies aus der GewO 1994 selbst herausgenommen und (erst durch BGBl II 2019/ 162) in eine Verordnung zur GewO 1994 ausgelagert. Die Pflichten finden sich nunmehr in den Standesregeln für Versicherungsvermittlung, einer mit BGBl II 2019/162 kundgemachten Verordnung der BMDW. Diese Verordnung basiert auf § 69 Abs 2 GewO 1994. Ändert sich etwas dadurch, dass die Pflichten, die sich mittlerweile durch die Vorgaben der Versicherungsvertriebsrichtlinie (Insurance Distribution Directive – IDD)11 6

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Schauer, Die Informationspflichten im neuen Versicherungsvermittlerrecht, VR 2005, 158 (167); Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht II3 (2018) Kap A.3 Rz 43; OGH 29. 10. 2014, 7 Ob 161/14y; siehe auch die sogleich angesprochenen Materialien. ErlRV 616 BlgNR 22. GP, 12 f. Zu § 137f GewO 1994 heißt es dort: „Es handelt sich um eine gesetzliche Vorschrift zum Schutz des Kundenvermögens mit unmittelbar zivilrechtlicher Relevanz.“ Konkret zu § 137f Abs 8 GewO 1994 heißt es: „Betreffend die Beweislast wird generell zu berücksichtigen sein, dass die hier gesetzlich normierten Informationspflichten einschließlich § 137g Schutzgesetze für Kundenvermögen sind.“ Gruber in Fenyves/Schauer, VersVG, § 43 Rz 98; siehe auch bereits die in der vorigen Fußnote angeführten Erläuterungen. Vgl Gruber in Fenyves/Schauer, VersVG, § 43 Rz 98, der von vorvertraglichen Pflichten spricht. Meines Erachtens wäre es besser, von Pflichten aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis zu sprechen, da der Agent ja nicht in ein vertragliches Verhältnis zum Kunden tritt und es sich auch nicht um Pflichten des Versicherers handelt. Vgl dazu Gruber, Die Wohlverhaltensregeln, in Braumüller/Ennöckl/Gruber/N. Raschauer, Von der MiFID zum WAG 2007 (2008) 83 (153 f); siehe auch Kalss, Kapitalmarktrecht, in Riesenhuber, Europäische Methodenlehre3 (2015) 453 (466 ff); Graf in Gruber/N. Raschauer, WAG I (2010) § 38 Rz 45 ff. Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 1. 2016 über Versicherungsvertrieb (Neufassung), ABl L 26 vom 2. 2. 2016, S 19.

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materiell erweitert haben, nun nicht mehr in der GewO 1994 selbst als einem Gesetz geregelt sind? Auch bei den Regelungen der Verordnung handelt es sich um Schutzgesetze, speziell um solche zum Schutz des Vermögens der Vermittlerkunden. Der Charakter als Schutzgesetz hängt nicht davon ab, dass es sich um ein Gesetz im formellen Sinn handelt.12 Auch Verordnungen können Schutzgesetze sein, sofern sie den Schutz bestimmter Güter verfolgen.13 Maßgeblich ist, dass auch der Schutz von Individualinteressen mitintendiert ist.14 Die Standesregeln für Versicherungsvermittlung bzw die darin enthaltenen Informations- und Beratungspflichten intendieren eindeutig einen solchen Schutz. Das zeigt sich schon an ihrer Formulierung, die Verhaltensge- und -verbote direkt und individuell gegenüber Kunden anordnet.15 An der Grundausrichtung der Bestimmungen hat sich, auch wenn sie aus der GewO 1994 selbst herausgenommen und erweitert wurden, überdies nichts geändert. Und außerdem spricht § 69 Abs 2 GewO 1994, auf dem die Verordnung basiert, selbst an, dass entsprechende Verordnungen dem Schutz der von der Gewerbeausübung betroffenen Personen dienen sollen.16 Bei Verletzung der in der Verordnung festgeschriebenen gewerberechtlichen Ausübungspflichten kann somit von betroffenen Versicherungsnehmern auch ohne eigene, § 43 Abs 4 VersVG entsprechende zivilrechtliche Bestimmung zum Bestehen entsprechender Pflichten auf Schadenersatz geklagt werden. Ohne entsprechende zivilrechtliche Bestimmung, allein auf Basis der Standesregeln für Versicherungsvermittlung geklagt werden können auch solche Personen, die Versicherungen für Versicherer vermitteln, ohne dazu gewerberechtlich befugt zu sein. Über § 69 GewO 1994 erlassene Verordnungen richten sich zwar grundsätzlich nur an „Gewerbetreibende“ in Ausübung ihres Gewerbes, also an Personen, die innerhalb einer, und zwar der richtigen, Gewerbeberechtigung tätig sind.17 Personen, die eine Gewerbeberechtigung als Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten haben, aber über einen Agenturvertrag Versicherungen für ein bestimmtes Versicherungsunternehmen in der Form Versicherungsagent vermitteln, wären demnach in dieser Funktion nicht von der Verordnung erfasst. Gleiches gilt für Personen, die bloß über eine Berechtigung als Tippgeber oder auch über gar keine Gewerbeberechtigung verfügen. Sind sie nicht Adressaten der gewerberechtlichen Norm, kann diese auch nicht als Schutzgesetz zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen herangezogen werden. Allerdings gelten Ausübungsregeln, auch solche, die in Verordnungen zur GewO 1994 festgelegt sind, gemäß § 2 Abs 13 GewO 1994 auch für in den Anwendungsbereich der GewO 1994 fallende Tätigkeiten, die ohne die entsprechende Gewerbeberechtigung ausgeübt werden, sinngemäß.18 In Verbindung mit § 2 Abs 13 GewO 1994 12 13 14 15

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ZB Schacherreiter in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 1311 Rz 7; Reischauer in Rummel, ABGB3, § 1311 Rz 4. Schacherreiter in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 1311 Rz 9; Koziol, Haftpflichtrecht II3, Kap A.3 Rz 2. Schacherreiter in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 1311 Rz 10; Koziol, Haftpflichtrecht II3, Kap A.3 Rz 5. ZB § 3 Abs 1 Standesregeln für Versicherungsvermittlung: „Vor Abgabe der Vertragserklärung des Versicherungsnehmers hat der Versicherungsvermittler anhand der vom Kunden stammenden Angaben dessen Wünsche und Bedürfnisse zu ermitteln und dem Kunden objektive Informationen über das Versicherungsprodukt in einer verständlichen Form zu erteilen, damit der Kunde eine wohlinformierte Entscheidung treffen kann. Jeder angebotene Vertrag muss den Wünschen und Bedürfnissen des Kunden hinsichtlich der Versicherung entsprechen.“ Vgl auch Haumer/Lindner in Ennöckl/N. Raschauer/W. Wessely, GewO (2015) § 69 Rz 16. Zum Begriff des Gewerbetreibenden siehe die Definition in § 38 Abs 2 GewO 1994 und die diesbezügliche Kommentierung bei Köhler in Ennöckl/ N. Raschauer/W. Wessely, GewO, § 38 Rz 4. Vgl auch Th. Müller in Ennöckl/N. Raschauer/W. Wessely, GewO, § 2 Rz 146.

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Der Wegfall des § 43 Abs 4 VersVG und seine Folgen

wird man damit den Regelungen in den Standesregeln für Versicherungsvermittlung auch für die besagten Situationen Schutzgesetzwirkung zusprechen können.

3. Verloren gegangene zivilrechtliche Aspekte der Agentenpflichten Mit dem Entfall einer Regelung wie dem früheren § 43 Abs 4 VersVG geht allerdings der Verlust anderer Aspekte zivilrechtlicher Relevanz der im Gewerberecht verankerten Pflichten für Versicherungsagenten einher. Angesprochen ist vor allem der Aspekt, dass mit § 43 Abs 4 VersVG die im Gewerberecht festgeschriebenen Pflichten jedenfalls auch als zivilrechtliche Handlungs- bzw Sorgfaltspflichten eines als Versicherungsagent Agierenden einem konkreten Kunden gegenüber einzustufen waren. Es handelte sich um Pflichten aus einem (gesetzlichen, denn der Versicherungsagent steht nicht in einem Vertragsverhältnis zum Versicherungsnehmer) Schuldverhältnis, auf deren Einhaltung das Gegenüber Anspruch hatte, also um gesetzliche Sonderpflichten. Wie bereits erwähnt, wurde für die bisher in Geltung gewesenen Bestimmungen der GewO 1994 betreffend Ausübungspflichten der Versicherungsvermittler in der Literatur zumindest teilweise angenommen, sie determinierten auch direkt solche zivilrechtlichen Sonderpflichten. Für die nunmehr geltenden gewerberechtlichen Ausübungspflichten, die sich in einer Verordnung finden, kann das aber in jedem Fall nicht mehr behauptet werden. Das Nichtbestehen einer Bestimmung wie der des § 43 Abs 4 VersVG führt somit dazu, dass von einer zivilrechtlichen Handlungspflicht des Agenten gegenüber einem konkreten Versicherungsnehmer aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis, die der Versicherungsnehmer einfordern könnte, nicht mehr gesprochen werden kann.19 Eine Verordnung könnte nämlich nur dann selbst, also für sich allein, spezifische zivilrechtliche Sonderpflichten festlegen, wenn sich in einem Gesetz ein Hinweis darauf findet, dass sie dies tun soll. Ansonsten könnte sie lediglich zur Konkretisierung von sich aus dem Gesetz20 ableitbaren zivilrechtlichen Sonderpflichten herangezogen werden.21 Verwaltungsorgane können solche Pflichten nicht kreieren. Das widerspräche der in der österreichischen Verfassung vorgeschriebenen Gewaltenteilung. Weder aus Bestimmungen der GewO 1994 noch aus solchen des VersVG oder des HVertrG lässt sich – anders, als das für Makler der Fall ist22 – ableiten, dass die in den Standesregeln für Versicherungsvermittlung niedergeschriebenen Pflichten auch zivilrechtliche Sonderpflichten für als Agenten Handelnde sein sollten. Es fehlt eine Norm, aus der sich ein gesetzliches Schuldverhältnis zum Versicherungsnehmer ableiten könnte, dem dann Pflichten entsprechend jenen in der Verordnung geregelten immanent wären.23 19

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Dies schließt nicht aus, dass sich bei Verstoß gegen die gewerberechtlichen Pflichten zwischen Agent und Versicherungsnehmer ein gesetzliches Schuldverhältnis hinsichtlich der Ersetzung eines allfälligen dadurch verursachten Schadens bilden kann. Dieses ergibt sich dann – wie gesagt – aus § 1311 ABGB über die Eigenschaft der gewerberechtlichen Bestimmungen als Schutzgesetze. Der Versicherungsnehmer hat aus einem gesetzlichen schadenersatzrechtlichen Schuldverhältnis Anspruch auf Schadenersatz, nicht aber bereits zuvor einen eigenen zivilrechtlichen Anspruch auf Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften. Diese könnte sich freilich auch in einem an sich öffentlich-rechtlichen Gesetz finden. Es kommt darauf an, ob man ihr eine Doppelnatur dahin gehend unterstellen kann, dass sie auch eine zivilrechtliche Pflicht festschreibt. Eine solche Sonderpflicht könnte sich allenfalls auch aus einer Gesamtschau der Rechtsordnung ableiten lassen, ihr muss aber in jedem Fall „gesetzliche Qualität“ zukommen. Eine Sonderpflicht im angesprochenen Sinne ist beispielsweise die Pflicht gemäß § 1311 ABGB zum Ersatz eines Schadens, der durch Verletzung einer als Schutzgesetz zu qualifizierenden Bestimmung resultiert. Vgl § 26 MaklerG.

Eine vertragliche Bindung (für die man die Vorschriften der Verordnung als Konkretisierung der vertraglichen Pflichten heranziehen könnte) zwischen Agent und Versicherungsnehmer liegt ebenfalls (in der Regel) nicht vor. Eine zivilrechtliche Handlungspflicht, die ein Kunde eines Agenten auch einfordern könnte, besteht somit nach Entfall des § 43 Abs 4 VersVG bzw mit Nicht-mehr-Bestehen einer entsprechenden Bestimmung24 jedenfalls nicht mehr.25 Mangels rechtlicher Sonderverbindung greift dann etwa auch lediglich die deliktische Gehilfenhaftung (§ 1315 ABGB), nicht § 1313a ABGB.26 Eine gewisse Abschwächung zwischen alter und neuer Situation ließe sich allerdings dann erreichen, wenn man für den Agenten sogenannte objektiv-rechtliche Schutzpflichten27 gegenüber denjenigen annimmt, mit denen er zur Versicherungsvermittlung in Kontakt tritt. Dabei soll es sich um Pflichten handeln, die zwischen solchen aus einem (gesetzlichen) Schuldverhältnis (etwa auch aus culpa in contrahendo) und allgemeinen Verkehrssicherungspflichten angesiedelt sind. Sie ergeben sich aus dem Bestehen einer gewissen Sonderbeziehung, die allerdings keine vertragliche und auch keine vorvertragliche ist (zu einem Vertragsabschluss zwischen Agent und Kunden soll es ja nicht kommen), und dem Vertrauen, das der eine (in unserem Fall: der Kunde) dem anderen (in unserem Fall: dem Agenten) in Bezug auf eine Information und Beratung (in unserem Fall: hinsichtlich der Versicherungsvermittlung), die der andere erbringt, entgegenbringt. Information und Beratung sollen dem einen zur Entscheidung über bestimmte Dispositionen dienen. Dieser ist gewissermaßen auf die Auskünfte des Vermittlers angewiesen, was auch zu einer erhöhten Gefährdung seiner Interessen führt.28 Objektiv-rechtliche Schutzpflichten sind zwischen sondergesetzlichen und deliktischen Pflichten angesiedelt. Diese Zwischenposition kann es gerechtfertigt erscheinen lassen, auch eine Gehilfenhaftung wie jene gemäß § 1313a ABGB anzunehmen.29 Ein weiterer mit § 43 Abs 4 VersVG verbunden gewesener zivilrechtlicher Aspekt der im Gewerberecht verankerten Pflich23

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Von einem solchen gesetzlichen Schuldverhältnis zu trennen ist jenes, das entsteht, wenn der Agent durch Nichteinhaltung der in der Verordnung (Standesregeln für Versicherungsvermittlung) enthaltenen Vorschriften einen Schaden beim Versicherungsnehmer verursacht; siehe Fußnote 19. Dieses basiert nicht auf der Verordnung selbst, sondern auf § 1311 ABGB, der die Pflicht zum Schadenersatz bei Verletzung eines Schutzgesetzes festschreibt. § 43 Abs 4 VersVG hätte freilich jedenfalls betreffend die Nennung der Bestimmungen, in denen die gewerberechtlichen Pflichten enthalten sind, angepasst werden müssen, um die besagte Wirkung entfalten zu können. Für als Makler tätige Personen ist das anders. Diese sind nach wie vor gemäß § 26 MaklerG und im Übrigen auch über den Maklervertrag mit dem Kunden zivilrechtlich zum Handeln gemäß den Ausübungsvorschriften verpflichtet. Bei Vermittlung von Versicherungsverträgen durch eine Person, die als Agent tätig wird, die jedoch keine Gewerbeberechtigung als Agent hat, wird meines Erachtens aber nun (nach Umsetzung der IDD ins österreichische Recht) den Versicherer eine zivilrechtliche Handlungspflicht treffen, dies aufgrund der §§ 128 ff VAG 2016, denen meines Erachtens auch zivilrechtlicher Charakter beigemessen werden kann; vgl J. Baier in St. Korinek/G. Saria/S. Saria, VAG, § 128 Rz 23 ff. Da der Versicherer einen im Sinne des § 127d VAG 2016 unzulässigen Vermittler einsetzt, handelt er faktisch im Direktvertrieb und hat auch die Pflichten einzuhalten, die ihn im Direktvertrieb treffen; siehe dazu J. Baier, Der Wunsch-und-Bedürfnis-Test durch Versicherungsunternehmen, ZVers 2020, 127 (130). Schacherreiter in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 1313a Rz 3. Vgl zur Annahme solcher Schutzpflichten in bestimmten Situationen Koziol, Haftpflichtrecht II3, Kap A.2 Rz 388 ff. Vgl zu einer solchen Situation und entsprechenden Pflichten im Zusammenhang mit Auskünften Koziol, Haftpflichtrecht II3, Kap A.2 Rz 390 ff. Die Haftung lässt sich als Vertrauenshaftung bezeichnen; vgl Koziol, Haftpflichtrecht II3, Kap A.2 Rz 392; Canaris, Schutzgesetze – Verkehrspflichten – Schutzpflichten, in FS Larenz (1983) 27 (84 ff).

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Der Wegfall des § 43 Abs 4 VersVG und seine Folgen

ten ist seit dessen Entfall jedenfalls verloren. Selbst wenn es die Bestimmung aber noch gäbe, wäre der Aspekt obsolet, da sich das Begriffsverständnis von „Versicherungsagent“ im Sinne des VersVG ebenfalls geändert hat. Die Sprache ist davon, dass vormals – wiederum von einem Teil der Literatur – vertreten wurde, über § 43 Abs 4 VersVG würden auch angestellte Versicherungsvermittler eines Versicherungsunternehmens selbst zur Einhaltung der Pflichten verpflichtet.30 Die Ansicht basierte auf der Tatsache, dass der Begriff „Versicherungsagent“ im Sinne des § 43 Abs 1 VersVG auch solche Angestellten erfasst hatte. Nun ist mit dem Begriff „Agent“ nur mehr der selbständige, der Sphäre des Versicherers zurechenbare Vermittler gemeint. Mit ihm gemeinsam fällt der angestellte Vermittler unter den Begriff „Versicherungsvertreter“. § 43 Abs 4 VersVG hätte in jedem Fall begrifflich angepasst werden müssen, damit die besagte Ansicht weiterhin aufrechterhalten werden hätte können. Nun ist sie aber so oder so obsolet, indem § 43 Abs 4 VersVG ersatzlos ge30

Gruber in Fenyves/Schauer, VersVG, § 43 Rz 88 ff.

strichen wurde. Angestellte Versicherungsvermittler sind nun selbst also keinesfalls mehr von den Informations- und Beratungspflichten erfasst, die im Gewerberecht für Vermittler festgeschrieben sind.

Auf den Punkt gebracht Auch nach dem ersatzlosen Wegfall des § 43 Abs 3 VersVG haben die gewerberechtlichen Pflichten von Versicherungsagenten zu Information und Beratung der Versicherungskunden weiterhin zivilrechtliche Relevanz. Die diese Pflichten nun festschreibenden Regelungen der Standesregeln für Versicherungsvermittlung sind als Schutzgesetze zu qualifizieren, deren Verletzung Schadenersatzansprüche zur Folge haben kann. Als zivilrechtliche Handlungspflichten unmittelbar gegenüber konkreten Versicherungskunden, die auch eingefordert werden könnten, können sie allerdings nicht mehr betrachtet werden.

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Rechtsprechung

Rechtsprechung Rechtsprechung

Michael Gruber

Geographische Beschränkung des Versicherungsschutzes in einem Haftpflichtversicherungsvertrag Art 18 Abs 1 AEUV EuGH 11. 6. 2020, Rs C-581/18, TÜV Rheinland LGA Products GmbH und Allianz IARD

Art 18 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass er keine Anwendung auf eine in einem Vertrag zwischen einem Versicherungsunternehmen und einem Hersteller von Medizinprodukten enthaltene Klausel findet, die die geographische Reichweite der Deckung der Haftpflichtversicherung für diese Produkte auf Schäden beschränkt, die im Gebiet eines einzigen Mitgliedstaates eintreten, da ein solcher Sachverhalt nach dem gegenwärtigen Stand des Unionsrechts nicht in dessen Anwendungsbereich fällt.

Hinweis: Entscheidungstext abgedruckt in ZVers 2020, 201.

Angabe der ADR-Stelle in den allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Website Art 13 Abs 1 und 2 der Richtlinie 2013/11/EU EuGH 25. 6. 2020, Rs C-380/19, Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände

Art 13 Abs 1 und 2 der Richtlinie 2013/11/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. 5. 2013 über die alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 2006/2004 und der Richtlinie 2009/22/EG (Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten), ABl L 165 vom 18. 6. 2013, S 63, ist dahin auszulegen, dass ein Unternehmer, der auf seiner Website die allgemeinen Geschäftsbedingungen für Kauf- oder Dienstleistungsverträge zugänglich macht, über diese Website jedoch keine Verträge mit Verbrauchern schließt, in diesen allgemeinen Geschäftsbedingungen die Informationen über die Stelle oder die Stellen zur alternativen Streitbeilegung, von der bzw von denen er erfasst wird, aufführen muss, sofern er sich verpflichtet oder verpflichtet ist, diese Stelle oder diese Stellen zur Beilegung von Streitigkeiten mit Verbrauchern einzuschalten. Es reicht insoweit nicht aus, dass der Unternehmer die Informationen in anderen auf der Website zugänglichen Dokumenten oder unter anderen Reitern der Website aufführt oder sie dem Verbraucher beim Abschluss des Vertrages, für den die allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten, mittels eines gesonderten Dokuments zur Verfügung stellt.

Rechtsschutzversicherung: Verstoß Art 2.3 und Art 2.4 ARB 2013 OGH 16. 9. 2020, 7 Ob 129/20a

Verstoß im Sinne der ARB 2013 ist ein tatsächlich objektiv feststellbarer Vorgang, der immer dann, wenn er wirklich vorliegt

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oder ernsthaft behauptet wird, den Keim eines Rechtskonflikts in sich trägt, der zur Aufwendung von Rechtskosten führen kann. Damit beginnt sich die vom Rechtsschutzversicherer übernommene Gefahr konkret zu verwirklichen. Maßgeblich ist, welche Rechtsverfolgung der Versicherungsnehmer anstrebt und welcher behauptete Verstoß dafür gegebenenfalls adäquat kausal gewesen sein kann. Der Versicherungsfall und damit die Beurteilung der Deckungspflicht richten sich nach dem vom Kläger geltend zu machenden Anspruch und sind insofern eine Frage des Einzelfalles. Die Gattin des Klägers hat bei der Beklagten einen Rechtsschutzversicherungsvertrag mit Versicherungsablauf am 1. 4. 2017, 0:00 Uhr, abgeschlossen, der allgemeinen Vertragsrechtsschutz einschließlich Streitigkeiten aus Versicherungsverträgen umfasste. Der Kläger war als Angehöriger mitversichert. Dem Rechtsschutzversicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 2013) zugrunde, die auszugsweise lauten: „Artikel 2 –Was gilt als Versicherungsfall und wann gilt er als eingetreten? ... 3. In den übrigen Fällen gilt als Versicherungsfall der tatsächliche oder behauptete Verstoß des Versicherungsnehmers, Gegners oder eines Dritten gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften; der Versicherungsfall gilt in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem eine der genannten Personen begonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen. ... 4. Bei mehreren Verstößen ist der erste, adäquat ursächliche Verstoß maßgeblich, wobei Verstöße, die länger als ein Jahr vor Versicherungsbeginn zurückliegen, für die Feststellung des Versicherungsfalles außer Betracht bleiben. ... Artikel 3 – Für welchen Zeitraum gilt die Versicherung (zeitlicher Geltungsbereich)? 1. Die Versicherung erstreckt sich auf Versicherungsfälle, die während der Laufzeit des Versicherungsvertrages eintreten. ...“ Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil keine höchstgerichtliche Judikatur zur Frage der Nachvertraglichkeit im Zusammenhang mit Art 2.4 ARB 2013 und dem allgemeinen Vertragsrechtsschutz (hier: zur Verfolgung von Ansprüchen aus einer Unfallversicherung) existiere.

Aus der Begründung des OGH: Die Revision ist entgegen dem – den OGH nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) – Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig. Die Zurückweisung eines ordentlichen Rechtsmittels wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage kann sich auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken (§ 510 Abs 3 ZPO): 1. Art 2.3 und Art 2.4 ARB 2013 entsprechen (zusammengefasst) dem Art 2.3 ARB älterer Fassung, wozu bereits zahlreiche Entscheidungen des Fachsenats vorliegen. Demnach ist ein Verstoß ein tatsächlich objektiv feststellbarer Vorgang, der immer dann, wenn er wirklich vorliegt oder ernsthaft behauptet wird, den Keim eines Rechtskonflikts in sich trägt, der zur Aufwendung von Rechtskosten führen kann. Damit beginnt sich die vom Rechtsschutzversicherer übernommene Gefahr konkret zu verwirklichen (RIS-Justiz RS0114001). Maßgeblich ist, welche Rechtsverfolgung der Versicherungsnehmer anstrebt und welcher behauptete Verstoß dafür gegebenenfalls adäquat kausal ge1/2021


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Rechtsprechung

wesen sein kann (vgl 7 Ob 85/20f). Der Versicherungsfall und damit die Beurteilung der Deckungspflicht richten sich nach dem vom Kläger geltend zu machenden Anspruch und sind insofern eine Frage des Einzelfalles (RIS-Justiz RS0123775). Die vom Berufungsgericht im vorliegenden Fall angenommene Nachvertraglichkeit hält sich im Rahmen der Rechtsprechungsgrundsätze des Fachsenats zum Vorliegen des Versicherungsfalles in der Rechtsschutzversicherung: 2. Die Klagevertreterin hat mit dem Aufforderungsschreiben vom 28. 5. 2018 gegenüber der Beklagten „Kostendeckungszusage für die Verfolgung der Ansprüche unserer Mandanten gegen ... [den Unfallversicherer] auf Basis des beiliegenden Forderungsschreibens“ verlangt. In diesem Forderungsschreiben vom selben Tag wird eine „restliche Invaliditätsentschädigung“ von 40 % mit der Behauptung verlangt, dass die vom Unfallversicherer laut dessen Abrechnungsschreiben vom 20. 3. 2018 bekannt gegebene Invaliditätsentschädigung, die auf ab Dezember 2017 eingeholten medizinischen Gutachten beruhte, „viel zu gering“ sei. Die nunmehr vom Kläger behaupteten, vor dem 1. 4. 2017 gelegenen Verstöße, wonach der Unfallversicherer keine Akontozahlung geleistet, die Geschädigte über diese Möglichkeit nicht aufgeklärt, sich nicht schon früher darüber erklärt habe, in welcher Höhe er seine Leistung anerkenne und insgesamt nicht schon früher Zahlung erbracht habe, stehen mit der behaupteten unrichtigen Ausmittlung der Invaliditätsentschädigung, die Gegenstand der vom Kläger angestrebten Rechtsverfolgung sein soll, in keinem (adäquat) kausalen Zusammenhang. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der Kläger keinen im Versicherungszeitraum gelegenen, kausalen Verstoß geltend macht, ist daher nicht zu beanstanden. 3.1. Der Kläger zeigt somit das Vorliegen der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht auf. Die Revision ist daher nicht zulässig und folglich zurückzuweisen. 3.2. ...

Haushaltsversicherung, Privathaftpflichtversicherung: Gefahren des täglichen Lebens; Haftung des Wohnungsinhabers Art 11, Art 12 und Art 17 ABH; § 1318 ABGB OGH 16. 9. 2020, 7 Ob 126/20k

1. Bei der Beurteilung des Wesens des Anspruchs des Versicherungsnehmers aus der Haftpflichtversicherung sind das Deckungs- und das Haftpflichtverhältnis zu unterscheiden. Der Versicherungsanspruch in der Haftpflichtversicherung ist auf die Befreiung von begründeten und die Abwehr von unbegründeten Haftpflichtansprüchen gerichtet. Unbeschadet dieser beiden Komponenten (Befreiungs- und Rechtsschutzanspruch) handelt es sich um einen einheitlichen Anspruch des Versicherungsnehmers. Er wird in dem Zeitpunkt fällig, in dem der Versicherungsnehmer von einem Dritten auf Schadenersatz wegen eines unter das versicherte Risiko fallenden Ereignisses oder einer sonstigen Eigenschaft in Anspruch genommen wird, unabhängig davon, ob die Haftpflichtforderung begründet ist, weil Versicherungsschutz auch die Abwehr unberechtigter Ansprüche in sich schließt. 2. Grundsätzlich ist nach bisheriger Rechtsprechung der Deckungsanspruch des Haftpflichtversicherten durch das versicherte Risiko spezialisiert und von dem vom Geschädigten erhobenen Anspruch abhängig. 1/2021

3. Der Begriff „Gefahren des täglichen Lebens“ ist nach der allgemeinen Bedeutung der Worte dahin auszulegen, dass der Versicherungsschutz für die Haftpflicht des Versicherungsnehmers jene Gefahren erfasst, mit denen üblicherweise im Privatleben eines Menschen gerechnet werden muss. 4. Der durchschnittlich verständige Versicherungsnehmer wird die allgemeine Risikobeschreibung in Art 12.1.1 ABH („Schadenersatzverpflichtungen des Versicherungsnehmers als Privatperson aus den Gefahren des täglichen Lebens mit Ausnahme einer betrieblichen, beruflichen oder gewerbsmäßigen Tätigkeit, insbesondere als Wohnungsinhaber (nicht aber als Haus- und/oder Landbesitzer)“) einerseits als Abgrenzung zur Privathaftpflichtversicherung eines Haus- und Grundbesitzers und andererseits dahin verstehen, dass die typischen Risiken eines Wohnungsinhabers an sich nach den Versicherungsbedingungen den Gefahren des täglichen Lebens unterstellt werden und ihnen damit Versicherungsschutz zuerkannt wird. 5. Das Leistungsversprechen des Versicherers in Art 11.2.1.1 ABH bezieht sich nicht auf den Gesamtbereich des Schadensbegriffs des § 1293 ABGB, sondern nur auf die Deckung von Personenschäden und Sachschäden sowie solche Vermögensschäden, die auf einen versicherten Personenschaden oder Sachschaden zurückzuführen sind. Zwischen den Streitteilen besteht ein Versicherungsvertrag der Sparte Haushaltsversicherung, welcher auch eine Privathaftpflichtversicherung beinhaltet. Diesem Versicherungsvertrag liegen unter anderem die Allgemeinen Bedingungen für die Haushaltsversicherung in der Fassung 9/ 2014 (ABH) zugrunde. Sie lauten auszugsweise wie folgt: „Artikel 11 – Versicherungsfall und Versicherungsschutz 1. Versicherungsfall Versicherungsfall ist ein Schadensereignis, das dem privaten Risikobereich (siehe Artikel 12.1) entspringt und aus welchem dem Versicherungsnehmer Schadenersatzverpflichtungen (Artikel 11.2) erwachsen oder erwachsen könnten. 2. Versicherungsschutz 2.1. Im Versicherungsfall übernimmt der Versicherer 2.1.1. die Erfüllung von Schadenersatzverpflichtungen, die dem Versicherungsnehmer wegen eines Personenschadens, eines Sachschadens oder eines Vermögensschadens, der auf einen versicherten Personen- oder Sachschaden zurückzuführen ist, aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts (in der Folge kurz ‚Schadenersatzverpflichtungen‘ genannt) erwachsen; 2.1.2. die Kosten der Feststellung und der Abwehr einer von einem Dritten behaupteten Schadenersatzverpflichtung im Rahmen des Artikels 16.3. ... Artikel 12 – Sachlicher Umfang des Versicherungsschutzes 1. Die Versicherung erstreckt sich auf Schadenersatzverpflichtungen des Versicherungsnehmers als Privatperson aus den Gefahren des täglichen Lebens mit Ausnahme der Gefahr einer betrieblichen, beruflichen oder gewerbsmäßigen Tätigkeit, insbesondere 1.1. als Wohnungsinhaber (nicht aber als Haus- und/oder Grundbesitzer) und als Arbeitgeber von Hauspersonal; ... Artikel 17 – Ausschlüsse vom Versicherungsschutz Nicht versichert sind: ... 3. Schadenersatzverpflichtungen der Personen, die den Schaden, für den sie von einem Dritten verantwortlich gemacht werden, rechtswidrig und vorsätzlich herbeigeführt haben. Dem Vorsatz wird gleichgehalten eine Handlung oder Unterlassung, bei welcher der Schadenseintritt mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden musste, jedoch in Kauf genommen wurde. ... 7. Schadenersatzverpflichtungen wegen Schäden an

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Rechtsprechung

7.1. Sachen, die der Versicherungsnehmer oder die versicherte Person gemäß Artikel 13 entliehen, gemietet, geleast, gepachtet oder in Verwahrung genommen haben, sei es auch im Zuge der Verwahrung als Nebenverpflichtung (ausgenommen Sachen der Logiergäste gemäß Artikel 12.1.2); ... 7.4. jenen Teilen von unbeweglichen Sachen, die unmittelbar Gegenstand der Bearbeitung, Benützung oder einer sonstigen Tätigkeit sind. ...“ Der Kläger ist Mieter der im Eigentum seiner Schwiegermutter stehenden und im ersten Obergeschoß des Wohngebäudes situierten Wohnung Top W. Im Jahr 2018 beauftragte er die T.-Bau GmbH (in Hinkunft: Baufirma) mit der Durchführung von Umbauarbeiten. Für den Einbau einer neuen Küche wurden die Wände durch die Montage von Rigipsplatten begradigt. Die Rigipsplatten wurden dabei in Aluminiumrahmen eingesetzt, welche an den Wänden sowie am Boden angeschraubt wurden. Im Zuge des Anschraubens eines Aluminiumrahmens am Fußboden beschädigte ein Mitarbeiter der Baufirma ein Heizungsrohr. Das in der Folge aus der Heizungsanlage ausgetretene Wasser verursachte einen erheblichen Wasserschaden in der im Erdgeschoß des Hauses von einem Tierarzt betriebenen Praxis. Aufgrund dieses Wasserschadens wurden vom – anwaltlich vertretenen – geschädigten Tierarzt Schadenersatzforderungen an den Kläger, gegründet auf § 1318 ABGB, herangetragen. Laut einem übermittelten Mahnklagekonzept hafte der Kläger aus dem Titel des Schadenersatzes, aber auch aus jedem sonstigen erdenklichen Rechtsgrund für den dem Tierarzt entstandenen Schaden, welcher sich mit insgesamt 10.515,82 € beziffere und sich aus Verdienstentgang durch die Praxissperre und entfallenen Wochenenddiensten in Höhe von insgesamt 8.475,82 € sowie Kosten für Ausräum-, Aufräum- und Sanierungsarbeiten in Höhe von insgesamt 2.040 € zusammensetze. Mit E-Mail vom 13. 11. 2018 wurde der Beklagten dieser Schadensfall zur Kenntnis gebracht und um Gewährung der Deckungszusage aus der Privathaftpflichtversicherung ersucht. Mit E-Mail vom 22. 11. 2018, bekräftigt mit E-Mail vom 24. 4. 2019, lehnte die Beklagte die Deckung unter Hinweis darauf ab, dass das verwirklichte Risiko vom Deckungsumfang des Haushaltsversicherungsvertrages nicht umfasst sei. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Anspruchsteller stütze sich insbesondere auf § 1318 ABGB. Der Schaden sei im Zuge der Arbeiten eines vom Kläger beauftragten Professionisten, dessen Tätigkeiten nicht mehr unter den versicherungsrechtlichen Begriff der Gefahr des täglichen Lebens subsumiert werden könnten, erfolgt. Dies führe dazu, dass die an den Kläger herangetragenen Schadenersatzforderungen nicht vom sachlichen Umfang des Versicherungsschutzes umfasst seien. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Der geschädigte Tierarzt stütze seinen Anspruch auf § 1318 ABGB. Der Wohnungsinhaber hafte auch für das Verhalten eines von ihm beauftragten Professionisten, wenn dieser einen Schaden an einer Wasserleitung verursache, der zur Schädigung Dritter führe. Bei der Errichtung der Rigipswand in der vom Kläger gemieteten Wohnung sei der Kläger als Bauherr aufgetreten. Der Versicherungsfall sei in der von der Haushaltsversicherung mitumfassten Privathaftpflicht nicht gedeckt. Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob die Tätigkeit als Bauherr unter die Gefahr des täglichen Lebens falle. Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision des Klägers mit einem Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Beklagte begehrt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Aus den Entscheidungsgründen des OGH: Die Revision ist zulässig; sie ist auch berechtigt. 1.1. Bei der Beurteilung des Wesens des Anspruchs des Versicherungsnehmers aus der Haftpflichtversicherung sind das Deckungs- und das Haftpflichtverhältnis zu unterscheiden. Der Versicherungsanspruch in der Haftpflichtversicherung ist auf die Befreiung von begründeten und die Abwehr von unbegründeten Haftpflichtansprüchen gerichtet. Unbeschadet dieser beiden Komponenten (Befreiungs- und Rechtsschutzanspruch) handelt

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es sich um einen einheitlichen Anspruch des Versicherungsnehmers. Er wird in dem Zeitpunkt fällig, in dem der Versicherungsnehmer von einem Dritten auf Schadenersatz wegen eines unter das versicherte Risiko fallenden Ereignisses oder einer sonstigen Eigenschaft in Anspruch genommen wird, unabhängig davon, ob die Haftpflichtforderung begründet ist, weil Versicherungsschutz auch die Abwehr unberechtigter Ansprüche in sich schließt (RISJustiz RS0080384; RS0081228; RS0080013; RS0080086). 1.2. Ab der Inanspruchnahme durch den Dritten steht dem Versicherungsnehmer (vorerst nur) ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Versicherungsschutzes (der Deckungspflicht) zu, wenn der Versicherer die Deckung – wie hier – ablehnt (RIS-Justiz RS0038928). 2.1. Grundsätzlich ist nach bisheriger Rechtsprechung der Deckungsanspruch des Haftpflichtversicherten durch das versicherte Risiko spezialisiert und von dem vom Geschädigten erhobenen Anspruch abhängig (RIS-Justiz RS0081015). 2.2. Im vorliegenden Fall gründet der geschädigte Tierarzt seinen Anspruch auf Schadenersatz insbesondere auf § 1318 ABGB. Gemäß § 1318 ABGB haftet der Wohnungsinhaber für jeden Schaden, der dadurch entsteht, dass aus der Wohnung etwas hinausgeworfen oder hinausgegossen wird. Die Haftung betrifft nur den Wohnungsinhaber (RIS-Justiz RS0029570). Unter diese Gesetzesbestimmung wird auch die Haftung für gefährlich verwahrtes Wasser – in Analogie – subsumiert. Der Grund dieser Haftung liegt darin, dass nur der Wohnungsinhaber für die Ordnung im Haushalt verantwortlich ist und ihm auch faktisch die Möglichkeit entsprechender Einflussnahme offensteht. Haftbar ist derjenige, dem die tatsächliche Verfügungsgewalt über den betreffenden Wohnraum zusteht (8 Ob 133/04y, RIS-Justiz RS0029570 [T1]). 3.1. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 914 und 915 ABGB) auszulegen, und zwar orientiert am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers und stets unter Berücksichtigung des erkennbaren Zwecks einer Bestimmung (RIS-Justiz RS0050063 [T71]; RS0112256 [T10]; RS0017960). Die Klauseln sind, wenn sie nicht Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen; dabei ist der einem objektiven Betrachter erkennbare Zweck einer Bestimmung zu berücksichtigen (RISJustiz RS0008901 [insbesondere T5, T7 und T87]). Unklarheiten gehen zulasten der Partei, von der die Formulare stammen, das heißt im Regelfall zulasten des Versicherers (RIS-Justiz RS0050063 [T3]). Als Ausnahmetatbestände, die die vom Versicherer übernommenen Gefahren einschränken oder ausschließen, dürfen Ausschlüsse nicht weiter ausgelegt werden, als es ihr Sinn unter Betrachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise sowie des Regelungszusammenhangs erfordert (RIS-Justiz RS0107031). 3.2. Der Begriff der „Gefahren des täglichen Lebens“ ist nach der allgemeinen Bedeutung der Worte dahin auszulegen, dass der Versicherungsschutz für die Haftpflicht des Versicherungsnehmers jene Gefahren erfasst, mit denen üblicherweise im Privatleben eines Menschen gerechnet werden muss (RIS-Justiz RS0081099). Die Gefahr, haftpflichtig zu werden, stellt im Leben eines Durchschnittsmenschen nach wie vor eine Ausnahme dar. Deshalb wird die Privathaftpflichtversicherung prinzipiell Deckung auch für außergewöhnliche Situationen schaffen, in die auch ein Durchschnittsmensch hineingeraten kann. Freilich sind damit nicht alle ungewöhnlichen und gefährlichen Tätigkeiten abgedeckt (RIS-Justiz RS0081276 [T1]). Für das Vorliegen einer 1/2021


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„Gefahr des täglichen Lebens“ ist nicht erforderlich, dass solche Gefahren geradezu täglich auftreten; vielmehr genügt es, wenn die Gefahr erfahrungsgemäß im normalen Lebensverlauf immer wieder, sei es auch seltener, eintritt. Der sachliche Umfang des Versicherungsschutzes wird für den Wohnungsinhaber besonders geregelt. 3.3. Der durchschnittlich verständige Versicherungsnehmer wird die allgemeine Risikobeschreibung in Art 12.1.1 ABH („Schadenersatzverpflichtungen des Versicherungsnehmers als Privatperson aus den Gefahren des täglichen Lebens mit Ausnahme einer betrieblichen, beruflichen oder gewerbsmäßigen Tätigkeit, insbesondere als Wohnungsinhaber (nicht als Haus- und/oder Landbesitzer)“) nämlich einerseits als Abgrenzung zur Privathaftpflichtversicherung eines Haus- und Grundbesitzers und andererseits dahin verstehen, dass die typischen Risiken eines Wohnungsinhabers an sich nach den Versicherungsbedingungen den Gefahren des täglichen Lebens unterstellt werden und ihnen damit Versicherungsschutz zuerkannt wird. Die Gefahr der Inanspruchnahme nach § 1318 ABGB stellt ein solches typisches Risiko ausschließlich des Wohnungsinhabers dar, der – wie ausgeführt – nach dieser Bestimmung allein haftbar gemacht werden kann. 3.4. Damit wird der Kläger im vorliegenden Fall wegen eines Schadensereignisses, das nach der allgemeinen Risikobeschreibung der ABH unter das versicherte Risiko fällt, in Anspruch genommen. 4.1. Die Beklagte meint weiters, in Ermangelung eines versicherten Sachschadens stünden die vom geschädigten Tierarzt geforderten „reinen“ Vermögensschaden nicht unter Versicherungsschutz. 4.2. Das Leistungsversprechen des Versicherers in Art 11.2.1.1 ABH bezieht sich nicht auf den Gesamtbereich des Schadensbegriffs des § 1293 ABGB, sondern nur auf die Deckung von Personenschäden und Sachschäden sowie solche Vermögensschäden, die auf einen versicherten Personenschaden oder Sachschaden zurückzuführen sind. Demgegenüber sind sogenannte „reine“ Vermögensschäden, das sind Schäden, die weder durch einen versicherten Personenschaden noch durch einen versicherten Sachschaden entstanden sind, nach dieser Klausel nicht mitversichert. Es kommt auf den Ursachenzusammenhang an. Ist der betreffende Vermögensschaden ein Schaden, der mit dem versicherten Personenschaden oder Sachschaden in einem ursächlichen Zusammenhang im Sinne der Lehre der Adhäsionstheorie steht, so ist ein solcher Vermögensschaden als „unechter“ Vermögensschaden regelmäßig gedeckt (RIS-Justiz RS0081414 [zum wortgleichen Art 1.2.1 AHVB 1978]). 4.3. Eine Beschädigung liegt vor, wenn auf die Substanz einer Sache körperlich so eingewirkt wird, dass deren zunächst vorhandener Zustand beeinträchtigt und dadurch ihre Gebrauchsfähigkeit aufgehoben oder gemindert wird (7 Ob 69/15w mwN). Sachbeschädigung im aufgezeigten Sinn ist die Wertminderung einer Sache als Folge einer Einwirkung, durch die deren Brauchbarkeit zur Erfüllung des ihr eigentümlichen Zwecks wirtschaftlich betrachtet, beeinträchtigt wird (RIS-Justiz RS0081367). 4.4. Die Beklagte übersieht hier, dass der geschädigte Tierarzt die Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit seiner Ordinationsräume durch das Eindringen des Wassers und die Überflutung der Praxisräumlichkeiten und eine damit zweifellos einhergehende Durchfeuchtung der Ordinationsräumlichkeiten behauptet. Die aus dieser behaupteten Unbrauchbarkeit der Praxisräume gegründeten Forderungen des geschädigten Tierarztes sind damit Folge eines versicherten Sachschadens. 1/2021

5. Auch die von der Beklagten behaupteten Ausschlüsse nach Art 17.3, Art 17.7.1 und Art 17.7.4 ABH liegen nicht vor: 5.1. Der Ausschluss nach Art 17.3 ABH ist schon deshalb nicht gegeben, weil keinerlei Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Kläger den Schaden vorsätzlich herbeigeführt hat. Die in Deutschland entwickelte Repräsentantenhaftung kann aus dem VersVG nicht abgeleitet werden (RIS-Justiz RS0080407). Das Verhalten eines Dritten kann daher nicht zur Leistungsfreiheit des Versicherers führen (7 Ob 30/13g mwN). Damit kommt es entgegen der Ansicht der Beklagten auf Vorsatz oder grobes Verschulden der Mitarbeiter der Baufirma nicht an. 5.2. Der Risikoausschluss des Art 17.7.1 ABH liegt schon deshalb nicht vor, weil gegen den Kläger keine Schadenersatzverpflichtungen wegen Schäden an der von ihm gemieteten Wohnung geltend gemacht werden. 5.3. Der Risikoausschluss des Art 17.7.4 ABH scheidet aus, weil der Kläger nicht die Deckung von Schadenersatzverpflichtungen wegen Schäden an der von ihm „bearbeiteten Wohnung“ oder auch dem „beschädigten Heizungsrohr“ geltend macht. 6. Der Revision ist daher Folge zu geben und die Urteile der Vorinstanzen im klagsstattgebenden Sinn abzuändern. 7. ...

Rechtsschutzversicherung: Amtshaftungsansprüche eines Beamten gegen den öffentlich-rechtlichen Dienstgeber; Schadenersatz-Rechtsschutz: Ereignistheorie; Intransparenz der Allmählichkeitsklausel Art 2, Art 3, Art 7.1.2, Art 19 und Art 20 ARB 1994 OGH 16. 9. 2020, 7 Ob 118/20h

1. Die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen eines Beamten gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Dienstgeber ist auf Basis der ARB 1994 dem Schadenersatz-Rechtsschutz, nicht dem Arbeitsgerichts-Rechtsschutz zuzuordnen. 2. Der Versicherungsfall bestimmt sich bei der Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen nach dem dem Anspruch zugrunde liegenden Schadensereignis (Art 2.1 ARB 1994; Ereignistheorie). 3. Die Allmählichkeitsklausel des Art 7.2.1 ARB 1994 als allgemeiner Risikoausschluss definiert den Begriff „Ereignis“ nicht. Ebenso wird der Begriff „Einwirkungen“ in keiner Weise konkretisiert. Für den durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer bleibt somit völlig offen, was unter dem Begriff „Ereignis“ zu verstehen sein soll. Zudem ist insgesamt unklar, welche Art von Einwirkung zu einem Ereignis führen muss, um die Voraussetzungen des Risikoausschlusses der Allmählichkeitsklausel zu erfüllen. Die Klausel ist somit insoweit intransparent. Der zwischen den Parteien seit 1988 bestehende Rechtsschutzversicherungsvertrag wurde mit Polizze vom 4. 3. 2013 um den RechtsschutzBaustein „Arbeits- und Sozialgerichts-Rechtsschutz“ erweitert, beinhaltend den Rechtsschutz in Arbeits- und Dienstrechtssachen im Berufsbereich (sowie Sozialversicherungs-Rechtsschutz im Privat- und Berufsbereich). Die dem Vertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung (ARB 1994) lauten auszugsweise: „Artikel 2 – Was gilt als Versicherungsfall und wann gilt er als eingetreten? 1. Im Schadenersatz-Rechtsschutz (Artikel 17.2.1, Artikel 18.2.1, Artikel 19.2.1 und Artikel 24.2.3) gilt als Versicherungsfall das dem Anspruch

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zugrunde liegende Schadensereignis. Als Zeitpunkt des Versicherungsfalles gilt der Eintritt dieses Schadensereignisses. ... Artikel 3 –Für welchen Zeitraum gilt die Versicherung? (Zeitlicher Geltungsbereich) 1. Die Versicherung erstreckt sich grundsätzlich auf Versicherungsfälle, die während der Laufzeit des Versicherungsvertrages eintreten. ... Artikel 7 – Was ist vom Versicherungsschutz ausgeschlossen? 1. Kein Versicherungsschutz besteht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen 1.1. ... 1.2. in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang mit ... Ereignissen, die in außergewöhnlichem Umfang Personen- oder Sachschäden bewirken (Katastrophen im Sinne des Kastastrophenhilfegesetzes), sowie mit Ereignissen, die auf allmähliche Einwirkungen zurückzuführen sind; ... Artikel 19 – Schadenersatz- und Straf-Rechtsschutz für den Privat-, Beruf- und Betriebsbereich Der Versicherungsschutz erstreckt sich je nach Vereinbarung auf den Privat-, Berufs- und/oder Betriebsbereich. 1. Wer ist in welcher Eigenschaft versichert? 1.1. Versicherungsschutz haben im Privatbereich der Versicherungsnehmer, ... 1.2. im Berufsbereich der Versicherungsnehmer und seine Angehörigen gemäß Artikel 19.1.1 in ihrer Eigenschaft als unselbständig Erwerbstätige für Versicherungsfälle, die mit der Berufsausübung unmittelbar zusammenhängen oder auf dem direkten Weg von und zur Arbeitsstätte eintreten; ... 2. Was ist versichert? 2.1. Schadenersatz-Rechtsschutz für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts wegen eines erlittenen Personen-, Sach- oder Vermögensschadens. ... 3. Was ist nicht versichert? 3.1. Zur Vermeidung von Überschneidungen mit anderen RechtsschutzBausteinen umfasst der Versicherungsschutz nicht ... 3.1.2. die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (versicherbar in Artikel 20); ... Artikel 20 – Arbeitsgerichts Rechtsschutz Der Versicherungsschutz erstreckt sich je nach Vereinbarung auf den Berufs- und/oder Betriebsbereich. 1. Wer ist in welcher Eigenschaft versichert? Versicherungsschutz haben 1.1. im Berufsbereich – die Versicherungsnehmer ... in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer im Sinne des § 51 ASGG gegenüber ihrem Arbeitgeber; ... 2. Was ist versichert? 2.1. Der Versicherungsschutz umfasst die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus Arbeits- oder Lehrverhältnissen in Verfahren vor österreichischen Gerichten als Arbeitsgerichte. 2.2. Bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen besteht Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen bezüglich dienst-, besoldungs- und pensionsrechtlicher Ansprüche sowie abweichend von Artikel 7.1.10 auch für Disziplinarverfahren. ... 3. Was ist nicht versichert? 3.1. Zur Vermeidung von Überschneidungen mit anderen RechtsschutzBausteinen umfasst der Versicherungsschutz nicht die Wahrnehmung rechtlicher Interessen 3.1.1. im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gemäß Artikel 17.2.1 und Artikel 18.2.1 sowie für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen gemäß Artikel 17.2.4 (versicherbar in Artikel 17 und Artikel 18); ...

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4. Wartefrist Für Versicherungsfälle, die vor Ablauf von drei Monaten ab dem vereinbarten Versicherungsbeginn eintreten, besteht kein Versicherungsschutz. ...“ Der Kläger war bei der Berufsfeuerwehr der Stadt I. als Beamter beschäftigt und wurde mit Ablauf Jänner 2015 in den vorzeitigen Ruhestand versetzt. Zuvor befand er sich zumindest seit 25 4.2013 in psychiatrischer Behandlung und seit 24. 1. 2014 bis zu seiner Pensionierung im Krankenstand. Er machte nun Amtshaftungsansprüche gegenüber seinem früheren Arbeitgeber geltend. Als Begründung brachte er zusammengefasst vor, dass er seit seiner Tätigkeit als Personalvertreter systematische Mobbingund Bossinghandlungen durch Mitarbeiter und Vorgesetzte erdulden habe müssen. Im August 2010 sei es etwa zur Einleitung eines unbegründeten Disziplinarverfahrens gegen ihn gekommen, das nach einem Jahr eingestellt worden sei. Im Verlauf der Jahre sei es zu diversen weiteren Vorfällen gekommen. Konkret wurden „Mobbinghandlungen“ im Zeitraum vom 19. 9. 2011 bis zum 15. 7. 2013 und auch im zweiten Halbjahr 2013 und im Jahr 2014 angeführt. Diese hätten beim Kläger psychische Beschwerden verursacht, worauf er sich im Jahr 2013 in psychiatrische Behandlung, ab 24.1.2014 in den Krankenstand begeben habe müssen. Die dargestellten Ereignisse hätten bei ihm eine posttraumatische Belastungsstörung samt einhergehender Berufsunfähigkeit verursacht. Der Kläger begehrte 1.) die Feststellung, dass der beklagte Rechtsschutzversicherer ihm im Rahmen des Versicherungsvertrages Rechtsschutzdeckung für die gerichtliche Geltendmachung seiner Amtshaftungs- und Schadenersatzansprüche im Verfahren 75 Cga 29/18f (vormals: 75 Cga 62/17g bzw 8 Cg 71/17t) des LG Innsbruck als Arbeitsund Sozialgericht zu gewähren hätte, und 2.) die Übernahme der für dieses Verfahren vorgeschriebenen Pauschalgebühr von 2.779 € sA. Der beklage Rechtsschutzversicherer beantragt die Klagsabweisung im Wesentlichen mit der Begründung der Vorvertraglichkeit des Versicherungsfalles. Dieser unterstehe dem Arbeitsgerichts-Rechtsschutz, der erstmalig in der Polizze vom 4. 3. 2013 enthalten sei. In jenem Verfahren, zu welchem der Kläger Deckung begehre, gehe es aber nach dessen Vorbringen um Sachverhalte, die bis in das Jahr 2010 zurückreichten, und auch das dort gestellte Feststellungsbegehren beziehe sich auf Mobbinghandlungen seit August 2010. Darüber hinaus komme auch die Allmählichkeitsklausel des Art 7.1.2 ARB 1994 zum Tragen. Die vom Kläger im zu deckenden Verfahren ins Treffen geführten Mobbinghandlungen mit Beginn im Jahr 2010 hätten erst im Laufe der Jahre zum geltend gemachten posttraumatischen Syndrom geführt. Diese psychische Erkrankung sei nicht auf eine einmalige oder plötzliche Ursache zurückzuführen. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es würden nur Amtshaftungsansprüche geltend gemacht, für die das Amtshaftungsgericht zuständig sei. Daran ändere auch der – unrichtige – Besetzungsbeschluss des ursprünglich angerufenen LG Innsbruck nichts. Amtshaftungsansprüche seien „Schadenersatzansprüche aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts“ im Sinne des Art 19 ARB 1994. Schließlich komme auch die Allmählichkeitsklausel nicht zum Tragen. Zweck derselben sei der Ausschluss von Gefahrenlagen, deren Eintritt, Ablauf und Folgen unberechenbar seien und bei denen der Nachweis des Schadensursprungs wie der Verantwortlichkeit oft schwierig sei. Eine klare Definition, welche Ereignisse auf „allmähliche Einwirkung“ zurückzuführen seien, fehle. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Der Kläger sei Beamter der Stadt I. gewesen und habe eine Amtshaftungsklage eingebracht. Beim geltend gemachten Anspruch handle es sich um einen Schadenersatzanspruch aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts wegen eines erlittenen Personen-, Sach- oder Vermögenschadens nach Art 19.2.1 ARB 1994. Der Beschluss des Gerichts nach § 37 Abs 3 ASGG mache eine „Nichtarbeitsrechtssache“ nicht zu einer solchen, selbst wenn in – objektiv – unrichtiger Gerichtsbesetzung entschieden werde. Der Risikoausschluss in Art 7.1.1 ARB 1994 sei als unklar aufzufassen. Diese Unklarheit gehe zulasten der Beklagten. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur hier gegenständlichen Ausschlussklausel (Art 7.1.2 ARB 1994) nicht vorliege.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Revision der Beklagten mit einem Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Kläger begehrt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Aus den Entscheidungsgründen des OGH: Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht aufgezeigten Grund zulässig, sie ist aber nicht berechtigt. 1. Unstrittig ist, dass der Kläger als Beamter in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt I. steht. 2.1. Nach ständiger Rechtsprechung sind Streitigkeiten aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis von Beamten im Verwaltungsweg auszutragen (RIS-Justiz RS0086019). Soweit dem Beamten die Durchsetzung seiner Ansprüche nach den dienstrechtlichen Vorschriften nicht möglich ist, kann er gegen den Rechtsträger, der ihn ernannt hat, Amtshaftungsansprüche geltend machen; dies gilt auch für den Fall der Verletzung von Fürsorgepflichten aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis durch den Dienstgeber (9 ObA 84/12m, 8 ObA 65/15i; RIS-Justiz RS0021507 [T5 und T8]). Die Wahrnehmung der Fürsorgepflichten in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ist nämlich ihrer Art nach hoheitlicher Natur. Dies entspricht dem Grundsatz, dass alle mit ihrer Erfüllung verbundenen Verhaltensweisen als in Vollziehung der Gesetze erfolgt anzusehen sind, wenn sie nur einen hinreichend engen inneren und äußeren Zusammenhang mit hoheitlichen Ansprüchen aufweisen (RIS-Justiz RS0049948; 9 ObA 84/12m, 8 ObA 65/15i, jeweils mwN). 2.2. Zutreffend gingen die Vorinstanzen davon aus, dass der Kläger mit der beabsichtigten Klagsführung einen Amtshaftungsanspruch gegenüber seinem Dienstgeber geltend macht. Beim Amtshaftungsanspruch handelt es sich um einen (deliktischen) Schadenersatzanspruch. 3. Die Beklagte meint, dieser Anspruch des Klägers sei dem Arbeitsgerichts-Rechtsschutz nach Art 20.2.2 ARB 1994 zuzurechnen. 3.1. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 914 und 915 ABGB) auszulegen, und zwar orientiert am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers und stets unter Berücksichtigung des erkennbaren Zwecks einer Bestimmung (RIS-Justiz RS0050063 [T71]; RS0112256 [T10]; RS0017960). Die Klauseln sind, wenn sie nicht Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen; dabei ist der einem objektiven Betrachter erkennbare Zweck einer Bestimmung zu berücksichtigen (RISJustiz RS0008901 [insbesondere T5, T7 und T87]). Unklarheiten gehen zulasten der Partei, von der die Formulare stammen, das heißt im Regelfall zulasten des Versicherers (RIS-Justiz RS0050063 [T3]). Als Ausnahmetatbestände, die die vom Versicherer übernommenen Gefahren einschränken oder ausschließen, dürfen Ausschlüsse nicht weiter ausgelegt werden, als es ihr Sinn unter Betrachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise sowie des Regelungszusammenhangs erfordert (RIS-Justiz RS0107031). 3.2. Die allgemeine Umschreibung des versicherten Risikos erfolgt durch die primäre Risikobegrenzung. Durch sie wird in grundsätzlicher Weise festgelegt, welche Interessen gegen welche Gefahren und für welchen Bedarf versichert sind. Auf der zweiten Ebene (sekundäre Risikobegrenzung) kann durch einen Risikoausschluss ein Stück des von der primären Risikoabgrenzung erfassten Deckungsumfangs ausgenommen und für nicht versichert 1/2021

erklärt werden. Der Zweck liegt darin, dass ein für den Versicherer nicht überschaubares und kalkulierbares Teilrisiko ausgenommen und eine sichere Kalkulation der Prämie ermöglicht werden soll. Mit dem Risikoausschluss begrenzt also der Versicherer von vornherein den Versicherungsschutz; ein bestimmter Gefahrenumstand wird von Anfang an von der versicherten Gefahr ausgenommen (RIS-Justiz RS0080166 [T10]; RS0080068). 3.3. Die allgemeinen Rechtsschutzbedingungen decken wegen der schweren Überschaubarkeit und Kalkulierbarkeit sowie der Größe des Rechtskostenrisikos im gesamten Bereich des privaten wie auch öffentlichen Rechts nur Teilgebiete ab. Eine universelle Gefahrenübernahme, bei der der Versicherer jeden beliebigen Bedarf des Versicherungsnehmers nach Rechtsschutz decken müsste, ist in Österreich nicht gebräuchlich. Die ARB 1994 sind einerseits in die „Gemeinsamen Bestimmungen“ (Art 1 bis Art 16) und andererseits in die „Besonderen Bestimmungen“ (Art 17 bis Art 25) unterteilt. Diese stellen die sogenannten „Rechtsschutz-Bausteine“ dar, die jeweils die Eigenschaften und Rechtsgebiete, für die Versicherungsschutz besteht, umschreiben (7 Ob 115/19s). 3.4. Nach Art 20.2.2 ARB 1994 erstreckt sich der Versicherungsschutz bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen auf die Wahrnehmung rechtlicher Interessen bezüglich dienst-, besoldungs- und pensionsrechtlicher Ansprüche sowie abweichend von Art 7.1.10 ARB 1994 auch für Disziplinarverfahren. Bereits nach dem insoweit klaren Wortlaut bezieht sich hier der Rechtsschutz auf Streitigkeiten aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis von Beamten, die im Verwaltungsweg auszutragen sind (RIS-Justiz RS0086019); keinesfalls kann der Bestimmung die Übernahme von Rechtsschutz für vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machenden Amtshaftungsansprüchen entnommen werden. 3.5. Die Frage, ob ein bestimmter Gerichtshof als Arbeits- und Sozialgericht oder in anderer Funktion zu entscheiden hat, ist – hier – ausschließlich eine Frage der (unrichtigen) Gerichtsbesetzung (RIS-Justiz RS0085489). Zutreffend gingen die Vorinstanzen davon aus, dass der Umstand, dass das LG Innsbruck mit Beschluss nach § 37 Abs 3 ASGG unbekämpft aussprach, dass die Rechtssache in der Besetzung eines arbeitsgerichtlichen Senats zu führen sei, keine bindende Aussage darüber trifft, welcher materiell-rechtliche Anspruch erhoben wurde. 4.1. Der vom Kläger geltend gemachte Amtshaftungsanspruch ist daher dem Schadenersatz-Rechtsschutz nach Art 19.2.1 ARB 1994 zuzuordnen. Als Versicherungsfall gilt demnach nach Art 2.3 ARB 1994 das dem Anspruch zugrunde liegende Schadensereignis (7 Ob 202/11y). 4.2. Gegen die Beurteilung der Vorinstanzen, dass dieses – betreffend die geltend gemachten Verdienstentgangs- und Schadenersatzansprüche – jeweils innerhalb der Versicherungslaufzeit lag, wendet sich die Beklagte zu Recht nicht. 5.1. Die Beklagte gründet ihre Leistungsfreiheit weiters auf das Vorliegen des Risikoausschlusses nach Art 7.1.2 ARB 1994. Nach dieser Bestimmung besteht kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang mit Ereignissen, die auf allmähliche Einwirkung zurückzuführen sind. 5.2. Nach § 6 Abs 3 KSchG ist eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unvollständig abgefasst ist. Dieses sogenannte Transparenzgebot soll es dem Verbraucher ermöglichen, sich aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der

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Vertragsabwicklung zu informieren. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen müssen so gestaltet sein, dass der Verbraucher durch ihre Lektüre eine klare und verlässliche Auskunft über seine Rechtsposition erhält (RIS-Justiz RS0115217 [T14]). Insbesondere darf er durch die Formulierung einer Klausel nicht von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten werden. Es soll verhindert werden, dass er über die Rechtsfolgen getäuscht oder dass ihm ein unzutreffendes oder unklares Bild seiner vertraglichen Position vermittelt wird (RIS-Justiz RS0115219 [T1 und T43]). 5.3. Die Allmählichkeitsklausel ist in der Haftpflichtversicherung gebräuchlich. Dort werden Schäden an Sachen ausgeschlossen, die durch eine allmähliche Einwirkung von Temperaturen, Gasen, Flüssigkeit, Dämpfen, Feuchtigkeit oder nicht atmosphärischen Niederschlägen wie auch Ruß und Staub entstehen. Von der hier gegenständlichen Klausel unterscheidet sie sich dadurch, dass sie einerseits das Ereignis (Sachschaden) und andererseits die relevanten Einwirkungen konkret nennt. 5.4. In den vorliegenden Versicherungsbedingungen wird der Begriff „Ereignis“ nicht definiert. Er kommt lediglich in Art 2 ARB 1994 als Wortbestandteil des Schadensereignisses vor. Weiters wird er in Art 7 ARB 1994 verwendet (Kriegsereignisse [Art 7.1.1 ARB 1994]; in der Definition einer Katastrophe [Art 7.1.2 ARB 1994]; als nukleares oder genetisches Ereignis [Art 7.1.3 ARB 1994]). Im hier interessierenden Zusammenhang erfährt der Begriff „Ereignis“ keine wie immer geartete Umschreibung, sodass für durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer völlig offenbleibt, was darunter zu verstehen sein soll. Auch der Begriff der Einwirkungen wird in keiner Weise konkretisiert, sodass insgesamt völlig unklar ist, welche Art von Einwirkung zu welchem Ereignis führen muss, um die Voraussetzungen des Risikoausschlusses zu erfüllen. Der Versicherungsnehmer kann damit auch nicht erkennen, welche Interessen, die er mit Rechtsschutz wahrzunehmen beabsichtigt, im ursächlichen Zusammenhang mit dem nicht weiter konkretisierten auf allmähliche Einwirkung zurückzuführenden Ereignis stehen und daher vom genannten Risikoausschluss umfasst sind. Die Klausel ist insoweit intransparent (vgl Hartmann, Rechtsschutzversicherung – Prüfung von Deckungsablehnungen, 331 f). 6. Die Vorinstanzen haben daher zutreffend die Deckungspflicht der Beklagten bejaht, weshalb der Revision der Erfolg zu versagen ist. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41 und 50 ZPO.

Anmerkung: 1. Unbeschadet der Frage des allmählichen Schadenseintritts bzw der Intransparenz der Allmählichkeitsklausel beschäftigt zunächst die Zuordnung der vom Versicherungsnehmer geltend gemachten Ansprüche zum richtigen Rechtsschutz-Baustein, da diese für Einordnung in die materielle Vertragslaufzeit entscheidend ist. Die Abgrenzung unterschiedlicher Rechtsschutz-Bausteine zueinander ist unter anderem Ausfluss des Prinzips der Spezialität der versicherten Gefahr in der Rechtsschutzversicherung.1 Der Zuordnung zum jeweiligen Rechtsschutz-Baustein kommt dabei nicht nur wegen der unterschiedlichen Reichweite und Ausprägung der primären Risikobeschreibungen besondere Bedeutung zu. Die einzelnen Bausteine weisen oftmals unterschiedliche Regelungen zu Wartefristen auf. Außerdem können unterschiedliche bausteinspezifische Risikoausschlüsse zum Tragen kommen. Die Subsumierung unter einen bestimmten Rechtsschutz-Baustein hat vor allem aber auch direkten Einfluss auf die Zuord1

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Vgl etwa OGH 26. 2. 1997, 7 Ob 65/97b; 28. 11. 2007, 7 Ob 250/07a; siehe auch Kronsteiner in Fenyves/Perner/Riedler, VersVG, § 158j Rz 8.

nung zur korrekten Versicherungsfalldefinition im Regime des Art 2 ARB 1994:2 Die unterschiedlichen Versicherungsfalldefinitionen in Art 2.1, Art 2.2 und Art 2.3 ARB 1994 reflektieren nämlich primär die Frage, welchem konkreten RechtsschutzBaustein die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen in einem konkreten Rechtsstreit tatsächlich zugeordnet werden kann.3 Vielfach stehen in diesem Zusammenhang Fälle der Abgrenzung des Schadenersatz-Rechtsschutzes zum allgemeinen VertragsRechtsschutz hin im Vordergrund.4 Hier interessiert hingegen die Abgrenzung zwischen dem Schadenersatz-Rechtsschutz des Art 19 ARB 1994 und dem Arbeitsgerichts-Rechtsschutz des Art 20 ARB 1994. Der Rechtsschutzversicherer bringt vor, der Versicherungsnehmer würde dienstrechtliche Ansprüche geltend machen, sodass als Wahrnehmung dienstvertragsrechtlicher Interessen (in Verbindung mit der Überweisung der Causa an das Arbeit- und Sozialgericht) die primäre Risikobeschreibung des erst seit 4. 3. 2013 versicherten Bausteins „Arbeitsgerichts- und Sozialgerichts-Rechtsschutz“ betroffen wäre. Dies würde in weiterer Folge dazu führen, dass einerseits zur Festlegung des Versicherungsfalles die sogenannte Verstoßtheorie nach Art 2.3 ARB 1994 heranzuziehen sei und andererseits die im Arbeitsgerichts-Rechtsschutz übliche dreimonatige Wartefrist gelten würde, wonach für Versicherungsfälle, die binnen eines Zeitraums von drei Monaten eintreten, kein Versicherungsschutz besteht (vgl Art 20.4 ARB 1994). An der vom Versicherungsnehmer demgegenüber behaupteten Zuordnung zum Schadenersatz-Rechtsschutz, der bereits seit 1988 Teil des Versicherungsvertrages ist, knüpft demgegenüber die sogenannte Ereignistheorie des Art 2.1 ARB 1994.5 Zudem sind Wartefristen in diesem Rechtsschutz-Baustein in der Regel unüblich. Die gegenständlich vorliegende Abgrenzungsthematik des Schadenersatz-Rechtsschutzes zum Arbeitsgerichts-Rechtsschutz war in einer durchaus ähnlichen Konstellation bereits Gegenstand der OGH-Entscheidung vom 30. 11. 2011, 7 Ob 202/11y:6 Der Versicherungsnehmer, ein wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den vorzeitigen Ruhestand versetzter Polizist, machte mit der Behauptung, wegen jahrelangen Mobbings seitens der Kollegen krank und schließlich dienstunfähig geworden zu sein, im Wege der Amtshaftung Schadenersatzansprüche geltend. Der OGH hat bereits in dieser Entscheidung die Ansicht vertreten, dass „Amtshaftungsansprüche den ‚Schadenersatzansprüchen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts‘ im Sinn der ARB zuzurechnen sind ... und die Ansprüche ... [des Versicherungsnehmers] daher vom Schadenersatz-Rechtsschutz nach Art 19.2.1. ARB umfasst sind.“ 7 Auch in dem der Deckungsfrage zugrunde liegenden Verfahren macht der Versicherungsnehmer Amtshaftungsansprüche gel2

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Vgl etwa Gisch/Weinrauch, Praxisprobleme der Rechtsschutz- und der Betriebsrechtsschutzversicherung (2018) 31; Gruber, Der Versicherungsfall in der Rechtsschutzversicherung, WBl 2016, 804 (805 ff). Vgl zB Gisch, Versicherungsfall und zeitlicher Geltungsbereich in der Rechtsschutzversicherung (Teil I), in versdb print Oktober 2020, 4, dem zufolge es sich in der Praxis bewährt hätte, die Frage „Wer will was von wem aus welchem Rechtsgrund?“ aufzuwerfen und zu beantworten, da dies in vielen Fällen einen raschen und klaren Überblick über die Zuordnung zur richtigen Versicherungsfalldefinition in Art 2 ARB 1994 ermöglichen würde. Vgl OGH 18. 12. 1996, 7 Ob 2395/96y; 28. 11. 2007, 7 Ob 250/07a; siehe auch Kronsteiner in Garo/Kath/Kronsteiner, ARB 2015 (2016) Art 19 F5-043 ff. Zur Ereignistheorie siehe grundlegend etwa Gruber, WBl 2016, 808. Ecolex 2012/92 (Ertl). Zustimmend offenbar Ertl, ecolex 2012, 214 f, der sich zwar nicht explizit zur bausteinmäßigen Zuordnung der Causa (Arbeitsgerichts-Rechtsschutz oder Schadenersatz-Rechtsschutz) äußert, das Ergebnis des OGH aber unter dem Eindruck befürwortet, dass wohl kein Zweckabschluss durch den Versicherungsnehmer vorliegen würde; kritisch demgegenüber Waldeck in Garo/ Kath/Kronsteiner, ARB 2015, Art 19 F5-042 f.

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tend, die der OGH in konsequenter Weiterführung seiner Entscheidung 7 Ob 202/11y als sogenannte deliktische Schadenersatzansprüche tituliert und diese sodann dem SchadenersatzRechtsschutz des Art 19 ARB 1994 zuordnet. Damit unterliegt die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen hinsichtlich der Festlegung des Versicherungsfalles dem Regime der Ereignistheorie (Art 2.1 ARB 1994), der zufolge das dem Anspruch zugrunde liegende Schadensereignis als Versicherungsfall gilt. Dies ist (ausgehend von der Entscheidung 7 Ob 202/11y) ebenso konsequent wie die Subsumierung der Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen unter den Schadenersatz-Rechtsschutz. Der Versicherungsfall fällt somit unzweifelhaft in die materielle Laufzeit des gegenständlichen Rechtsschutzversicherungsvertrages, zumal dieser Rechtsschutz-Baustein den getroffenen Feststellungen zufolge bereits seit 1998 Vertragsinhalt ist. Der Vollständigkeit halber soll nicht unerwähnt bleiben, dass die aktuellen Muster-ARB 20158 die Deckungsbeschreibung des Art 20.2.2 betreffend öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse umfassender beschreiben als die dem gegenständlichen Verfahren zugrunde liegenden ARB 1994: Offenkundig als Reaktion auf die OGH-Entscheidung 7 Ob 202/11y nimmt Art 20.2.2 MusterARB 2015 insbesondere ausdrücklich auch auf „die Wahrnehmung sonstiger rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis in Verfahren vor österreichischen Zivilgerichten“ Bezug und hat damit offensichtlich (auch) Amtshaftungsansprüche von Beamten gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Dienstgeber im (Deckungs-)Fokus. Im Zusammenspiel mit der Deckungsabgrenzung des Art 19.3.1.2 Muster-ARB 2015, wonach „die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Zusammenhang mit Arbeits- und Lehrverhältnissen“ nicht im Rahmen des Schadenersatz-Rechtsschutzes versichert ist, sondern bloß nach Maßgabe des Art 20 Muster-ARB 2015 im Arbeitsgerichts-Rechtsschutz versicherbar ist, hat sich die Deckungsgrenze mit den Muster-ARB 2015 zugunsten des Arbeitsgerichts-Rechtsschutzes verschoben.9 Was den zeitlichen Ablauf des Sachverhalts anbelangt, ist aus meiner Sicht schließlich – sozusagen durchaus an der Sachgerechtigkeit der Entscheidung etwas zweifelnd – anzumerken, dass eine doch deutliche zeitliche Nähe zwischen der Erweiterung des Rechtsschutz-Versicherungsvertrages um den Baustein „Arbeitsund Sozialgerichts-Rechtsschutz“ (4. 3. 2013) und der psychiatrischen Behandlung (seit 25. 4. 2013), die nach Angaben des Versicherungsnehmers unter anderem auf die systematischen Mobbing- und Bossinghandlungen durch Mitarbeiter und Vorgesetzte zurückzuführen waren, auffällt. Inwieweit dadurch allenfalls ein bewusstes Hineinversichern in eine bereits latent vorhandene Gefahrensituation (im Sinne eines Zweckabschlusses) durch den Versicherungsnehmer gewollt war,10 dessen Feststellung (zB auf der Grundlage einer möglichen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten nach §§ 16 ff VersVG) unter Umständen zu anderen rechtlichen Ergebnissen hätte führen können, muss aber bloße Spekulation bleiben und soll daher nicht weiter thematisiert werden. 2. Die sogenannte Allmählichkeitsklausel, die sich als Risikoausschluss insbesondere auch in der allgemeinen Haftpflichtversicherung wiederfindet,11 bezweckt, so der OGH zur Klausel in der Haftpflichtversicherung, grundsätzlich, Gefahrensituationen 8 9 10 11

Online abrufbar unter https://www.vvo.at/vvo/vvo.nsf/sysPages/x98D5DD3 78BA49856C1257CE50043B477/$file/ARB2015.pdf. Siehe Waldeck in Garo/Kath/Kronsteiner, ARB 2015, Art 19 F5-043. Siehe zu dieser Thematik im Rahmen der vorangegangenen Parallelentscheidung 7 Ob 202/11y ausführlich Ertl, ecolex 2012, 214 f. Vgl zur Sachversicherung aber zB auch OGH 31. 8. 2011, 7 Ob 139/11h.

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vom Versicherungsschutz auszuklammern, deren Eintritt, Ablauf und Folgen oft unberechenbar und hinsichtlich des Schadensursprungs und der Verantwortlichkeit für den Schaden oft schwierig nachweisbar sind.12 Dabei soll entscheidend sein, dass die für das Vorliegen des Ausschlusstatbestands erforderliche allmähliche Einwirkung ausschließlich hinsichtlich der einwirkenden Ursache, nicht aber hinsichtlich des Schadensereignisses selbst gegeben ist. Während also der Schadenseintritt als Realisierung des Schadensereignisses durchaus plötzlich passieren kann, besteht das Wesen der allmählichen Einwirkung im längeren Vorhandensein einer Ursache von etwa gleichbleibendem Umfang.13 Die Schadensherbeiführung erfolgt also nicht aufgrund einer einmaligen kurzfristigen Einwirkung, sondern Schadensursache liegt in einem ständigen Einwirken,14 wobei eine generelle Aussage hinsichtlich des Zeitraums, der vorliegen muss, um den Voraussetzungen der Allmählichkeit zu genügen, der Rechtsprechung zufolge pauschal nicht getroffen werden kann.15 Die Frage nach der Verständlichkeit und der inhaltlichen Angemessenheit der Allmählichkeitsklausel des Art 7.2.1 ARB 1994 hat jedenfalls bereits vor dem Vorliegen des gegenständlichen Urteils die Literatur beschäftigt. Insbesondere hat sich Hartmann in der Vergangenheit zu deren hinreichender Transparenz kritisch geäußert und einen zu weiten Beurteilungsspielraum geortet.16 Während die Allmählichkeitsklausel in den AHVB, wie der OGH zutreffend beschreibt, die allmähliche Einwirkung dahin gehend konkretisiert, dass Schäden an Sachen ausgeschlossen sind, die durch eine allmähliche Einwirkung von Temperaturen, Gasen, Flüssigkeit, Dämpfen, Feuchtigkeit oder nicht atmosphärischen Niederschlägen wie auch Ruß und Staub entstehen,17 lassen die ARB 1994 eine diesbezügliche Konkretisierung vermissen. Wenngleich in der Literatur zum Teil darauf verwiesen wird, dass sich „der in Art 7.1.2 enthaltene Allmählichkeitsausschluss der RS-Versicherung ... eng an jenen der Haftpflichtversicherung“ orientieren würde,18 ist eine derartige Anlehnung bei einer textlichen Gegenüberstellung schwer zu erkennen.19 Wie der OGH weiter zu Allmählichkeitsklausel in der Haftpflichtversicherung ausführt, nennen die AHVB konkretisierend einerseits das Ereignis und andererseits die relevanten Einwirkungen. Die Beschreibung in Art 7.2.1 ARB 1994 reicht demgegenüber nicht so weit: Zum einen findet sich keine Definition des Begriffs „Ereignis“, während Art 7.11 AHVB allein schon hinsichtlich der Bezugnahme zu „Schäden an Sachen“ konkreter ist. Zum anderen konkretisieren die ARB 1994 den Begriff „Einwirkung“ nicht, während die AHVB – wie erwähnt – die Einwirkungsarten beschreiben. Aus meiner Sicht kommt zulasten der Allmählichkeitsklausel in den ARB 1994 erschwerend hinzu, dass diese als allgemeiner Risikoausschluss beschrieben sind, der somit unabhängig vom konkret vereinbarten Rechtsschutz-Baustein wirkt. Damit betrifft er nicht 12 13 14 15 16 17

18 19

Vgl etwa OGH 3. 9. 1992, 7 Ob 15/92. Siehe OGH 14. 7. 1993, 7 Ob 12/93 (zur Allmählichkeitsklausel in der Betriebshaftpflichtversicherung). OGH 27. 10. 1999, 7 Ob 228/99a (ebenfalls zur Allmählichkeitsklausel in der Betriebshaftpflichtversicherung). OGH 31. 8. 2011, 7 Ob 139/11h (zur Eigenheimversicherung [Sachversicherung]). Vgl Hartmann, Rechtsschutzversicherung (2012) 331; dagegen offenkundig Kronsteiner in Garo/Kath/Kronsteiner, ARB 2015, Art 19 F3-029. Vgl Art 7.11 Muster-AHVB 2005 (Version 2012), online abrufbar unter https://www.vvo.at/vvo/vvo.nsf/sysPages/x937A8962B6A4345BC1257CE 50044A31B/$file/MB_AHVB_EHVB_2005_Version_2012.pdf; siehe ausführlich Maitz, AHVB/EHVB (2018) 196. Vgl Kronsteiner in Garo/Kath/Kronsteiner, ARB 2015, Art 7 F3-027. Zu den Unterschieden der Allmählichkeitsklausel in den ARB und in den AHVB siehe unter anderem Kronsteiner in Garo/Kath/Kronsteiner, ARB 2015, Art 7 F3-028 f, der die Unterscheidung letztlich für gerechtfertigt hält; anderer Ansicht Hartmann, Rechtsschutzversicherung, 331 f.

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nur den Bereich des Schadenersatz-Rechtsschutzes (wenn man [vereinfachend] so will, das Gegenstück zur Haftpflichtdeckung), sondern zeigt risikoausschließende Wirkung für alle RechtsschutzBausteine der Art 17 ff ARB 1994. Wäre diese Klausel etwa als bausteinspezifischer Risikoausschluss20 im Schadenersatz-Rechtsschutz des Art 19 ARB 1994 ausgestaltet gewesen, wäre über die primäre Risikobeschreibung des Art 19.2.1 ARB 1994 zumindest eine gewisse Konkretisierung („Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts wegen eines erlittenen Personen-, Sach- oder Vermögensschadens“) erfolgt, sodass man allenfalls zu einer anderen, die hinreichende Transparenz unter Umständen bejahenden Beurteilung gelangen hätte können.21 Infolge der Verwendung der Allmählichkeitsklausel in den ARB 1994 als allgemeiner Risikoausschluss ohne nähere Konkretisierung listet der OGH (zutreffend) unterschiedliche Bereiche auf, in denen die Begrifflichkeit „Ereignis“ in den ARB 1994 Verwendung findet (zB Kriegsereignisse in Art 7.1.1 ARB 1994; in der Definition einer Katastrophe des Art 7.1.2 ARB 1994; als nukleares oder genetisches Ereignis in Art 7.1.3 ARB 1994). Daneben, nämlich außerhalb des Regimes der Risikoausschlüsse, kennen die ARB 1994 den Begriff „Ereignis“ auch noch bei den Regelungen zum Versicherungsfall (Art 2.1 ARB 1994: Ereignistheorie) und zu Interessenkollisionen (Art 10.2 ARB 1994), sodass dieser tatsächlich in völlig unterschiedlichem Kontext und damit auch in unterschiedlichen, für den Konsumenten kaum erfassbaren Regelungsbereichen vorkommt. Der OGH hat schließlich – Hartmann folgend und meines Erachtens durchaus schlüssig begründet – die Intransparenz des Allmählichkeitsausschlusses des Art 7.2.1 ARB 1994 bejaht. Der Versicherungsnehmer könne nicht erkennen, welche Interessen, die er mit Rechtsschutz wahrzunehmen beabsichtigt, im ursächlichen Zusammenhang mit dem nicht weiter konkretisierten auf allmähliche Einwirkung zurückzuführenden Ereignis stehen und daher vom genannten Risikoausschluss umfasst sind. Inwieweit die Allmählichkeitsklausel des Art 7.2.1 ARB 1994 unter Umständen auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten zu beanstanden ist, soll hier nicht weiter untersucht werden. Die in diesem Zusammenhang von Maitz unmittelbar nach Veröffentlichung des gegenständlichen Urteils getroffene (und offenkundig auf die Untersuchungen Hartmanns basierende) Aussage, der Ausschluss in den ARB 1994 sei insgesamt sehr bedenklich, weil davon auch Schadensersatzforderungen aufgrund eines Personenschadens mitumfasst seien und es der Versicherungsnehmer daher nicht in der Hand hätte, solche Schäden zu verhindern, da er keine geeigneten Sicherheitsvorkehrungen treffen könne, sodass letztlich die gegenständliche Klausel „wohl auch gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB“ sei,22 kann meines Erachtens in dieser Allgemeinheit, sohin ohne weitere intensive rechtliche Auseinandersetzung nicht geteilt werden. Erwin Gisch Prof. Mag. Erwin Gisch, MBA ist Geschäftsführer des Fachverbandes der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten der Wirtschaftskammer Österreich. 20

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Zur Abgrenzung der allgemeinen Risikoausschlüsse von den bausteinspezifischen Risikoausschlüssen in den ARB siehe etwa Kath in Garo/Kath/Kronsteiner, ARB 2015, Vor Art 7 F3-004. Dies beträfe jedoch bloß die Konkretisierung des Ereignisses. Der vom OGH geäußerte Kritikpunkt, wonach die Klausel die relevanten Einwirkungsarten nicht beschreiben würde, bliebe freilich weiterhin bestehen. Vgl Maitz, Rechtsschutzversicherung: OGH kippt Allmählichkeitsausschluss, online abrufbar unter https://www.asscompact.at/nachrichten/ ogh-kippt-allm%C3%A4hlichkeitsausschluss; Hartmann, Rechtsschutzversicherung, 333 f.

Lebensversicherung: Widerruf der Bezugsberechtigung in einem Aufteilungsvergleich § 166 VersVG; § 1425 ABGB OGH 16. 9. 2020, 7 Ob 52/20b

1. Haben der Versicherungsnehmer und die Bezugsberechtigte in einem Aufteilungsvergleich anlässlich ihrer Scheidung vereinbart, dass alle Versicherungen (wieder) auf den Versicherungsnehmer überschrieben werden, wozu sich die Bezugsberechtigte verpflichtete, sämtliche für diese Übernahme erforderlichen Unterschriften zu leisten, und waren sich die Parteien dieses Vergleichs bewusst, dass die Bezugsberechtigte demnach durch die Ausgleichszahlung ihren Anteil am (Rückkaufs-)Wert der Lebensversicherung abgegolten erhält und im Falle des Ablebens des Versicherungsnehmers keinen Anspruch auf eine Leistung aus der Lebensversicherung mehr haben sollte, so ist mit dieser Regelung die Bezugsberechtigung wirksam widerrufen worden. 2. Für die materielle Wirksamkeit ist im Falle eines Widerrufs der Bezugsberechtigung mit einem Vertrag zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Bezugsberechtigten die Verständigung des Versicherers nicht erforderlich. Der inzwischen verstorbene Versicherungsnehmer hatte bei der Beklagten eine Kapitallebensversicherung abgeschlossen. Die Klägerin, seinerzeitige Lebensgefährtin und spätere Gattin des Versicherungsnehmers, war als Bezugsberechtigte im Ablebensfall angeführt. Im Versicherungsantrag heißt es unter der Rubrik „Benennung von Bezugsberechtigten“ für das „Bezugsrecht im Todesfall“: „Im Falle des Ablebens der im Vertrag genannten versicherten Person(en) ist dem/der oder den oben genannten Bezugsberechtigten der jeweils angegebene Anteil aus den Leistungen auszuzahlen, die sich zum betreffenden Zeitpunkt aus dem Vertrag ergeben.“ Die Polizzenbedingungen lauteten auszugsweise: „12.3. Der Versicherungsnehmer kann die Benennung von Bezugsberechtigten, vorbehaltlich von Abschnitt 12.1, jederzeit widerrufen, wobei der Widerruf jedoch erst bei Eingang einer ausdrücklichen schriftlichen Widerrufserklärung des Versicherungsnehmers [beim Versicherer] rechtswirksam wird. ... 13.4. ... [der Versicherer] wird den Leistungsanspruch von Personen nicht ablehnen, die laut Vertrag zur Geltendmachung eines solchen Anspruchs berechtigt sind, es sei denn, aufgrund von Verschweigen oder Falschangaben wesentlicher Tatsachen mit betrügerischer Absicht oder wenn der Versuch gemacht wird, eine Auszahlung der Versicherungsleistungen auf betrügerische Weise zu erreichen ... ... 13.6. Anträge, Willenserklärungen und Inanspruchnahme von Optionen sind erst dann für ... [den Versicherer] verbindlich, Versicherungsansprüche werden erst dann anerkannt und Vertragsleistungen werden erst dann erbracht, wenn (innerhalb der jeweils vorgeschriebenen Frist) eine diesbezügliche schriftliche Mitteilung (wobei es sich um eine Mitteilung per Fax handeln kann, sofern diese anschließend brieflich bestätigt wird) zusammen mit den jeweils nach ... [des Versicherers] freiem Ermessen verlangten Nachweisen und Unterlagen bei ... Office eingeht. ... 13.7. Hat der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz ... b) in Österreich, unterliegt der Vertrag österreichischem Recht. Das Gericht, in dessen Bezirk der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat oder etabliert ist, ist zuständig, jegliche Streitigkeiten zu entscheiden, die sich möglicherweise unter diesem Vertrag ergeben. ...“ Die Ehe der Klägerin und des Versicherungsnehmers wurde aus dem alleinigen Verschulden der Klägerin geschieden. Bestehende Lebensversicherungen waren Thema und Gegenstand der nachehelichen Aufteilung. Bereits im Aufteilungsantrag gab die nunmehrige Klägerin zu erkennen, dass sie auch bestehende Lebensversiche-

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rungen, berücksichtigt nach deren Rückkaufswert, darunter auch die eingangs bezeichnete Lebensversicherung, aufgeteilt haben möchte. Im Aufteilungsvergleich vereinbarten die Klägerin und der Versicherungsnehmer im Jahr 2008: „Die Antragstellerin ... [Klägerin] gibt bereits jetzt die Erklärung ab, dass gegen Vorlage dieses Vergleichs alle Kreditinstitute und Versicherungen, bei denen gemeinsame Vermögenswerte der Parteien bestehen, dieselben auf den Antragsgegner ... [Versicherungsnehmer] überschreiben, der diese in sein alleiniges Eigentum übernimmt. Festgehalten wird, sollte ein Kreditinstitut oder eine Versicherung dennoch eine Erklärung vonseiten der Antragstellerin benötigen, verpflichtet sich diese, sämtliche erforderlichen Unterschriften für diese Übernahme durch den Antragsgegner zu leisten. ... Mit dieser Vereinbarung sind sohin sämtliche wechselseitigen Ansprüche der Parteien aus dem Titel der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse endgültig verglichen und abgegolten. ...“ Der Versicherungsnehmer und die Klägerin waren sich im Rahmen des Aufteilungsverfahrens und dem Abschluss des Aufteilungsvergleichs bewusst, dass die Klägerin nach dem Inhalt dieses Vergleichs durch die Ausgleichszahlung ihren Anteil am (Rückkaufs-)Wert der Lebensversicherung abgegolten erhält und im Falle des Ablebens des Versicherungsnehmers keinen Anspruch auf eine Leistung aus der Lebensversicherung mehr haben werde. Gerade um dieses Ergebnis abzusichern, verpflichtete sich die Klägerin allenfalls notwendige Erklärungen gegenüber der Versicherung abzugeben, damit diese in das „alleinige Eigentum“ des Versicherungsnehmers übergehen können. Im Jahr 2015 verfasste der Versicherungsnehmer folgende handschriftliche und eigenhändig unterfertigte letztwillige Verfügung: „Testament ... Sollte mir etwas zustoßen oder sollte ich sterben, vermache ich mein Haus in G. ... [der Nebenintervenientin]. Die restlichen Schulden vom Haus in G. sind von meinem Vermögen zu tilgen! Das Haus in F. gehört dann wieder meinen Eltern! ...“ Im Jahr 2016 heiratete der Versicherungsnehmer die Nebenintervenientin. Die Beklagte wurde bis zum Tod des Versicherungsnehmers im Jahr 2016 nicht über die erfolgte Scheidung und den Inhalt des Aufteilungsvergleichs informiert. Der Versicherungsnehmer teilte der Beklagten zu Lebzeiten auch nie mit, dass die Bezugsberechtigung der nunmehrigen Klägerin erloschen sei. Nach dem Tod des Versicherungsnehmers informierte die Klägerin die Beklagte von dessen Ableben. Die Beklagte teilte der Klägerin mit, dass ihr als bezugsberechtigter Person das Guthaben zustehe und ersuchte zwecks Leistungsprüfung um Übersendung bestimmter Unterlagen. In der Folge wandte sich auch die Nebenintervenientin an die H. GmbH, der Vertreterin der Beklagten in Deutschland, und wies darauf hin, dass die Klägerin aufgrund des Aufteilungsvergleichs nicht bezugsberechtigt sei, die Lebensversicherung vielmehr in den Nachlass falle und ihr als gesetzlicher Erbin zustehe. Einer Aufforderung der Nebenintervenientin, eine Erklärung abzugeben, dass die Lebensversicherung in den Nachlass des Versicherungsnehmers falle, kam die Klägerin nicht nach, sondern erklärte der H. GmbH, Anspruch auf die Versicherungsleistung zu erheben. Daraufhin beantragte die Beklagte beim Amtsgericht Heidelberg zum Schutz vor einer etwaigen Doppelzahlung die Hinterlegung der Versicherungssumme von 20.798,21 €. Das Amtsgericht Heidelberg nahm den Erlag an. Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Zahlung der Versicherungsleistung von 20.798,21 € sA, hilfsweise deren Zustimmung zur Ausfolgung des erlegten Betrags. Sie sei unzweifelhaft bezugsberechtigt und die Hinterlegung daher nicht wirksam erfolgt. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klagebegehren und wandte ein, dass die Versicherungssumme von der Klägerin und der Nebenintervenientin beansprucht würden, weshalb sie schuldbefreiend an ihrer Niederlassung hinterlegt habe. Die Nebenintervenientin führte aus, dass nach dem Aufteilungsvergleich (unter anderem) alle Versicherungen auf den Versicherungsnehmer übergehen sollten und sich die Klägerin auch verpflichtet habe, die

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hierfür notwendigen Unterschriften zu leisten. Diese Vereinbarung habe auch den hier zu beurteilenden Versicherungsvertrag umfasst. Der Versicherer habe offensichtlich vergessen, die Bezugsberechtigung nach der Scheidung zu ändern. Die Hinterlegung sei rechtmäßig erfolgt. Das Erstgericht wies das Haupt- und das Eventualbegehren ab. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen des OGH: I. und II. ... 1. Zur Hinterlegung: 1.1. Kann eine Schuld aus den in § 1425 ABGB näher bezeichneten Gründen nicht bezahlt werden, so ist der Schuldner berechtigt, die abzutragende Sache bei Gericht zu hinterlegen. Ist die Hinterlegung rechtmäßig erfolgt und dem Gläubiger bekannt gemacht worden, befreit diese den Schuldner von seiner Verbindlichkeit. 1.2. Eine befreiende Hinterlegung kann nach herrschender Ansicht grundsätzlich nur bei dem – nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts – zuständigen Gericht (8 Ob 562/88; 3 Ob 105/98g; vgl auch 4 Ob 520/61, SZ 35/1 = JBl 1962, 562), also beim zuständigen Gericht des Erfüllungsortes, erfolgen (Reischauer in Rummel, ABGB3, § 1425 Rz 27 mwN; Heidinger in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1425 Rz 35; Stabentheiner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05, § 1425 Rz 22 mwN). 1.3. Der Lebensversicherungsvertrag unterliegt österreichischem Recht (vgl Punkt 13.7. der Polizzenbedingungen). Der Erfüllungsort von Geldschulden ist nach österreichischem Recht – mangels abweichender Vereinbarung oder besonderer gesetzlicher Regelung, wie etwa des im gegebenen Kontext nicht maßgeblichen § 36 VersVG – grundsätzlich der Wohnsitz des Gläubigers (Kietaibl/Ladler in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 907a Rz 9; Reischauer in Rummel/Lukas, ABGB4, § 905 Rz 43). 1.4. Heidelberg (Deutschland) war offensichtlich nicht der Wohnsitz des Versicherungsnehmers bzw der Begünstigten und die Beklagte hat auch nicht vorgebracht, aus welchen anderen Gründen dieser Ort der nach österreichischem bürgerlichem Recht maßgebliche Erfüllungsort für die Zahlung der Versicherungsleistung gewesen sein sollte. Die Hinterlegung beim Amtsgericht Heidelberg wirkt daher schon infolge Unzuständigkeit des Erlagsgerichts nicht schuldbefreiend. Im Ergebnis ist daraus aber, wie noch zu zeigen sein wird, für die Klägerin nichts zu gewinnen. 2. Allgemein zur Bezugsberechtigung: 2.1. § 166 VersVG trifft für die Kapitallebensversicherung Regelungen über die Bezugsberechtigung. Dabei betrifft die in § 166 VersVG vorgesehene Bezeichnung eines Dritten als bezugsberechtigt das Verhältnis zum Versicherer. Für die Rechtsbeziehungen zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Begünstigten kommt es dagegen nur auf die zwischen diesen Personen getroffenen Vereinbarungen an (7 Ob 217/62; RIS-Justiz RS0080831 [T2]). § 166 VersVG soll einerseits dem Versicherungsnehmer die freie Verfügbarkeit bezüglich der Begünstigung einräumen und andererseits den Versicherer davor schützen, dass er, obwohl er bei der Auszahlung der ihm bekannt gegebenen Begünstigung entsprochen hat, von dem ohne seine Kenntnis an die Stelle des bisher Begünstigten gesetzten neuerlich in Anspruch genommen wird (7 Ob 18/84, SZ 57/73 = NZ 1985, 93; 7 Ob 136/18b, iFamZ 2019/36, 49 [Ph. Gruber] = Klingebiel, ZFR 2019/74, 166). 2.2. Nach § 166 Abs 1 VersVG ist bei einer Kapitalversicherung im Zweifel anzunehmen, dass dem Versicherungsnehmer die Befugnis vorbehalten ist, ohne Zustimmung des Versicherers einen

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Dritten als Bezugsberechtigten zu bezeichnen oder anstelle des so bezeichneten Dritten einen anderen zu setzen. Die Befugnis des Versicherungsnehmers, an die Stelle des bezugsberechtigten Dritten einen anderen zu setzen, gilt im Zweifel auch dann als vorbehalten, wenn die Bezeichnung des Dritten im Vertrag erfolgt ist. 2.3. Gemäß § 166 Abs 2 VersVG erwirbt ein als bezugsberechtigt bezeichneter Dritter, wenn der Versicherungsnehmer nichts Abweichendes bestimmt, das Recht auf die Leistung des Versicherers erst mit dem Eintritt des Versicherungsfalles. Davor hat der (widerruflich) Bezugsberechtigte noch keine gesicherte Rechtsposition (7 Ob 105/06a), insbesondere keinen Leistungsanspruch (3 Ob 19/09d), sondern nur eine Erwerbsaussicht (Schauer in Fenyves/Schauer, VersVG, § 166 Rz 2 und 27), ein unvererbliches „Anwartschaftsrecht“ (7 Ob 254/99z). 2.4. Auch wenn der Wortlaut des § 166 Abs 1 VersVG diese Möglichkeit nicht ausdrücklich vorsieht, so ist in Rechtsprechung und Lehre anerkannt, dass der Versicherungsnehmer die Bezugsberechtigung nicht nur ändern, sondern auch ersatzlos widerrufen kann (vgl 7 Ob 18/84; 1 Ob 555/86; Schauer in Fenyves/ Schauer, VersVG, § 166 Rz 23). 2.5. Nur wenn die Begünstigung unwiderruflich gestaltet wäre, was jedoch als Ausnahme im Hinblick auf § 166 Abs 2 VersVG ausdrücklich vereinbart werden müsste, würde der Rechtserwerb des Begünstigten schon vor dem Versicherungsfall eintreten (1 Ob 555/86; 7 Ob 254/99z). Eine solche Unwiderruflichkeit war im Anlassfall nicht vereinbart. 3. Form und Modalitäten der Bezeichnung bzw Änderung des Bezugsberechtigten: 3.1. § 166 VersVG begründet ein Gestaltungsrecht zur Bezeichnung eines Bezugsberechtigten (Schauer in Fenyves/Schauer, VersVG, § 166 Rz 15). Zur Form und zu den Modalitäten der Bezeichnung eines Bezugsberechtigten sowie zu dessen Änderung und einem Widerruf enthält das Gesetz keine Regelung. Nach verbreiteter Ansicht handelt es sich bei der Ausübung dieser Gestaltungsrechte im Regelfall um eine mangels abweichender Vereinbarung formfrei mögliche (vgl dazu auch BGH II ZR 248/64, VersR 1967, 795; vgl dazu auch Heiss in Langheid/Wandt, Münchener Kommentar zum VVG2, § 159 Rz 28), einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung (7 Ob 105/06a; Schauer in Fenyves/Schauer, VersVG, § 166 Rz 17 mwN; vgl auch BGH II ZR 115/52, BeckRS 1953, 31203741; IVa ZR 126/87, VersR 1988, 1236; IV ZR 198/10, VersR 2013, 1121; Reiff/Schneider in Prölss/Martin, VVG30, § 159 Rz 6 f). 3.2. Der Hinweis auf die Empfangsbedürftigkeit einer Erklärung über die Ausübung oder Änderung einer Bezugsberechtigung mag zunächst Ausdruck des typischen Wirksamkeitserfordernisses der Ausübung jedes Gestaltungsrechts als rechtsgeschäftlicher Erklärung sein (vgl dazu RIS-Justiz RS0013923; BGH IV ZR 198/10, VersR 2013, 1121). Sie dient im gegebenen Kontext wohl besonders der Manifestation des Erklärungsaktes, soll doch der Wille des Versicherungsnehmers auf nachvollziehbare und beweissichere Weise geäußert (Schauer in Fenyves/Schauer, VersVG, § 166 Rz 17) und damit vor allem der Versicherer vor einer mehrfachen Inanspruchnahme geschützt werden (vgl Punkt II.2.1.). 3.3. Im Anlassfall ist allerdings betreffend den fraglichen Widerruf der Bezugsberechtigung nicht eine einseitige Willenserklärung des Versicherungsnehmers, sondern eine vertragliche Vereinbarung, nämlich der vom Versicherungsnehmer mit der Klägerin – vor Gericht und damit beweissicher – abgeschlossene Aufteilungsvergleich zu beurteilen. Dass die Regelung der Bezugsberechtigung und folglich auch deren Änderung mit einem Vertrag zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Bezugsberechtigten vorge-

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nommen werden kann, entspricht herrschender Ansicht (Schauer in Fenyves/Schauer, VersVG, § 166 Rz 20). Ein solcher Vergleichsabschluss ist in materiell-rechtlicher Hinsicht mit der inhaltlichen Einigung der Parteien wirksam geworden. Die Mitteilung des Vergleichsinhalts mit einer darin gegebenenfalls vereinbarten Änderung der Bezugsberechtigung kann dann aber nur mehr dem Schutz des Versicherers vor einer mehrfachen Inanspruchnahme dienen (vgl Punkt II.2.1. und II.3.2.; anderer Ansicht Heiss in Münchener Kommentar zum VVG2, § 159 Rz 54). 3.4. Im zuvor genannten Sinn ist auch Punkt 12.3. der Polizzenbedingungen zu verstehen, wonach der Widerruf der Bezugsberechtigung „erst bei Eingang einer ausdrücklichen schriftlichen Widerrufserklärung des Versicherungsnehmers [beim Versicherer] rechtswirksam wird“. Zweck dieser Regelung kann es wiederum nur sein, dem Versicherer vor der Mitteilung des Widerrufs die schuldbefreiende Zahlung an den bisher Bezugsberechtigten zu ermöglichen (vgl § 1395 Satz 2 ABGB). Dieser Schutzzweck greift jedenfalls dann nicht mehr, wenn die Änderung der Bezugsberechtigung durch einen beweissicheren Vertrag (Vergleich) zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Bezugsberechtigten erfolgt und der Versicherer nach Verständigung von der Änderung bzw dem Widerruf der Bezugsberechtigung die Zahlung ablehnt. Damit strebt er gerade die materielle Prüfung der Bezugsberechtigung an, sodass es in dieser Konstellation für die Wirksamkeit des Widerrufs nicht (mehr) auf den (zusätzlichen) Eingang einer schriftlichen Widerrufserklärung des Versicherungsnehmers ankommt. In einem solchen Fall ist daher die Bezugsberechtigung nur mehr in materieller Hinsicht zu prüfen, also der wirklich Bezugsberechtigte zu ermitteln, ohne dass diesem der bloß formale Einwand des nicht (gehörig) erfolgten Zugangs einer Änderung der Bezugsberechtigung zukomme. 4. Fallbeurteilung: 4.1. Im Aufteilungsvergleich haben der Versicherungsnehmer und die Klägerin zusammengefasst (unter anderem) vereinbart, dass alle Versicherungen (wieder) auf den Versicherungsnehmer „überschrieben“ werden, wozu sich die Klägerin verpflichtete, sämtliche für diese „Übernahme“ erforderlichen Unterschriften zu leisten. Der Versicherungsnehmer und die Klägerin waren sich dabei bewusst, dass die Klägerin demnach durch die Ausgleichszahlung ihren Anteil am (Rückkaufs-)Wert der Lebensversicherung abgegolten erhält und im Falle des Ablebens des Versicherungsnehmers keinen Anspruch auf eine Leistung aus der Lebensversicherung mehr haben sollte. Die Ansicht der Vorinstanzen, dass mit dieser Regelung – noch vor Eintritt des Versicherungsfalles – die Bezugsberechtigung der Klägerin widerrufen wurde, ist zutreffend. Die für Vertragsauslegung maßgeblichen Auslegungsgrundsätze gelten nämlich auch für gerichtliche Vergleiche (vgl dazu RIS-Justiz RS0017943). 4.2. Der Widerruf der Bezugsberechtigung ist zwischen dem Versicherungsnehmer und der Klägerin mit Abschluss des Aufteilungsvergleichs wirksam vereinbart worden. Für diese materielle Wirksamkeit ist im Falle eines Widerrufs der Bezugsberechtigung mit einem Vertrag zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Bezugsberechtigten die Verständigung des Versicherers nicht erforderlich. Diese dient vielmehr nur (mehr) dazu, den Versicherer vor einer mehrfachen Inanspruchnahme zu schützen. Lehnt der Versicherer nach der Verständigung vom Widerruf der Bezugsberechtigung die Zahlung ab, dann ist im Falle der Leistungsklage des angeblich Bezugsberechtigten dessen materielle Berechtigung zu prüfen, ohne dass es auf die formal vertragskonforme Verständigung von der Bezugsrechtsänderung ankäme. Da die Klägerin und der Versicherungsnehmer im Aufteilungsver1/2021


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gleich wirksam den Widerruf der Bezugsberechtigung der Klägerin vereinbart haben, haben die Vorinstanzen ihre Klagebegehren im Ergebnis zutreffend abgewiesen. 5. Ergebnis: 5.1. Die Revision der Klägerin muss infolge wirksamen Widerrufs ihrer Bezugsberechtigung erfolglos bleiben. Einer Prüfung der Rechtsansicht des Berufungsgerichts über die analoge Anwendbarkeit des § 725 Abs 1 ABGB auf die Bezugsberechtigung bei der Lebensversicherung bedarf es bei dieser Sachlage nicht. 5.2. ...

Anmerkung: Gemäß § 166 Abs 1 VersVG ist bei einer Kapitallebensversicherung der Versicherungsnehmer grundsätzlich berechtigt, ohne Zustimmung des Versicherers einen Dritten als Bezugsberechtigten zu bezeichnen. Die Benennung des Bezugsberechtigten kann bereits im Rahmen des Vertragsabschlusses erfolgen oder zu einem späteren Zeitpunkt (vor Eintritt des Versicherungsfalles) vorgenommen werden.1 Das Bezugsrecht kann widerruflich oder unwiderruflich eingeräumt werden, wobei gemäß § 166 Abs 2 VersVG grundsätzlich von Widerruflichkeit auszugehen ist, sofern der Versicherungsnehmer nicht ausdrücklich Unwiderruflichkeit bestimmt hat.2 Nicht zuletzt deshalb sind unwiderrufliche Bezugsberechtigungen in der Praxis äußerst selten. Auch wenn nach dem Wortlaut des § 166 Abs 1 VersVG nur die Änderung eines Begünstigten vorgesehen ist, ist unbestritten, dass der Versicherungsnehmer die Bezugsberechtigung nicht nur ändern, sondern auch ersatzlos widerrufen kann.3 Leider schweigt das Gesetz zur Form und zu den Modalitäten der Bezeichnung bzw Änderung des Bezugsberechtigten. Hier liefert die gegenständliche Entscheidung wertvolle Erkenntnisse. Bisher war verbreitet, dass die Bezeichnung bzw Änderung des Bezugsberechtigten nach Abschluss des Versicherungsvertrages einer einseitigen, empfangsbedürftigen – mangels abweichender Vereinbarung formfreien – Willenserklärung gegenüber dem Versicherer bedarf.4 Zu Recht hat Schauer bereits darauf hingewiesen, dass der Zugang beim Versicherer – unter Hinweis auf die Möglichkeit der Einsetzung bzw Änderung des Bezugsberechtigten durch letztwillige Verfügung5 – nicht in jedem Fall Wirksamkeitsvoraussetzung sein kann.6 Der OGH hat mit der rezenten Entscheidung klargestellt, dass die Einsetzung bzw Änderung des Bezugsberechtigten nicht nur in Form der einseitigen, empfangsbedürftigen Willenserklärung gegenüber dem Versicherer, sondern auch durch Anordnung in einer letztwilligen Verfügung und durch Rechtsgeschäft zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Bezugsberechtigten erfolgen kann, wobei in den letztgenannten beiden Varianten für die materielle Wirksamkeit die Verständigung des Versicherers nicht erforderlich ist. Zutreffend hat der OGH dazu festgehalten, dass die Mitteilung einer zwischen Versicherungsnehmer und Bezugsberechtigtem wirksam vereinbarten Änderung der Bezugsberechtigung nur mehr dem Schutz des Versicherers vor einer mehrfachen Inanspruchnahme dient. 1 2 3 4 5 6

Schauer in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge2 (2018) § 16 Rz 37. Weiterführend zur unwiderruflichen Begünstigung Schauer in Fenyves/ Schauer, VersVG, § 166 Rz 26. OGH 5. 4. 1984, 7 Ob 18/84 (dazu Zankl, Lebensversicherung und Nachlaß, NZ 1985, 81); 25. 6. 1986, 1 Ob 555/86. ZB Verweijen, Handbuch Verlassenschaftsverfahren2 (2018) 287; Schauer in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht2, § 16 Rz 37. Siehe dazu grundlegend OGH 5. 4. 1984, 7 Ob 18/84. Schauer in Fenyves/Schauer, VersVG, § 166 Rz 17.

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Für die kautelarjuristische Praxis ergibt sich daraus zweierlei: Einerseits sollte bei der Errichtung sowohl eines Testaments als auch eines einschlägigen zweiseitigen Rechtsgeschäfts7 prinzipiell abgeklärt werden, ob eine Lebensversicherung existiert, und bejahendenfalls, ob die Begründung, die Änderung oder der Widerruf einer Bezugsberechtigung gewünscht ist. Andererseits ist für den Fall, dass eine Lebensversicherung besteht, eine möglichst klare, unmissverständliche Formulierung in Bezug auf die Bezugsberechtigung aufzunehmen, um Auslegungsschwierigkeiten zu verhindern und gerichtliche Streitigkeiten hintanzuhalten.8 Der OGH hat in der gegenständlichen Entscheidung ausdrücklich die Frage offengelassen, ob § 725 Abs 1 ABGB9 auf die Bezugsberechtigung bei der Lebensversicherung analog anzuwenden ist. In der Lehre ist dies umstritten.10 Meines Erachtens ist bei einer widerruflichen11 Bezugsberechtigung die funktionale Vergleichbarkeit im Hinblick auf den Sinn und Zweck von § 725 Abs 1 ABGB gegeben und die analoge Anwendbarkeit zu bejahen. Eine diesbezügliche Klärung durch den OGH bleibt abzuwarten. Philip Gruber MMag. Dr. Philip Gruber ist öffentlicher Notar in Ottenschlag.

Rücktritt von der Lebensversicherung: Schicksal der Versicherungssteuer §§ 165a und 176 VersVG; §§ 1, 3, 5, 7 und 9 VersStG; § 1435 ABGB OGH 16. 9. 2020, 7 Ob 105/20x

1. Nach § 1435 ABGB kann der Versicherungsnehmer im Falle des ihm auf unionsrechtlicher Grundlage zustehenden Rücktritts vom Vertrag vom Versicherer nur die Netto-Versicherungsprämie, also das Entgelt für die Versicherung, erlangen. Hinsichtlich der an den Bund geleisteten Versicherungssteuer ist er auf die Rückforderung im Abgabenverfahren oder auf Schadenersatz gegenüber dem Versicherer verwiesen. 2. Dem Versicherungsnehmer ist es wegen des Aufwands des abgabenrechtlichen Verfahrens und allfällig problematischer Rechtslage nicht zumutbar, vor Erhebung eines Schadenersatzanspruchs gegen den Versicherer zu versuchen, vom Bund die Steuer zurückerstattet zu erhalten. Insoweit trifft den Versicherungsnehmer daher keine Schadensminderungspflicht. 7 8

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Neben einem gerichtlichen Aufteilungsvergleich kommen insbesondere Eheverträge, Partnerschaftsverträge und Trennungsvereinbarungen infrage. Siehe zur Auslegung eines Testaments im Zusammenhang mit der Änderung der Bezugsberechtigung aus einer Lebensversicherung jüngst OGH 26. 9. 2018, 7 Ob 136/18b, iFamZ 2019/36 (Ph. Gruber). § 725 Abs 1 ABGB lautet: „Mit Auflösung der Ehe, der eingetragenen Partnerschaft oder der Lebensgemeinschaft zu Lebzeiten des Verstorbenen werden davor errichtete letztwillige Verfügungen, soweit sie den früheren Ehegatten, eingetragenen Partner oder Lebensgefährten betreffen, aufgehoben, es sei denn, dass der Verstorbene ausdrücklich das Gegenteil angeordnet hat. Das Gleiche gilt für die Aufhebung der Abstammung oder den Widerruf oder die Aufhebung der Adoption, auch wenn sie nach dem Erbfall erfolgt, für letztwillige Verfügungen zugunsten des früheren Angehörigen.“ Für die analoge Anwendbarkeit des § 725 Abs 1 ABGB etwa Schauer, Familie und Erbrecht, in Deixler-Hübner, Handbuch Familienrecht (2015) 689 (711 f); Deixler-Hübner, Familienrechtliche Aspekte des Erbrechts, in Deixler-Hübner/Schauer, Erbrecht NEU (2015) 29 (37); ablehnend beispielsweise Welser, Der Erbrechts-Kommentar (2019) § 725 ABGB Rz 5. Bei einer unwiderruflichen Bezugsberechtigung kommt die analoge Anwendung des § 725 Abs 1 ABGB meines Erachtens nicht infrage, da nach herrschender Auffassung der Rechtserwerb bereits mit Einräumung der Begünstigung bzw mit Benachrichtigung des Bezugsberechtigten erfolgt; vgl RISJustiz RS0007837.

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3. Ein verständiger durchschnittlicher Versicherungsnehmer ließe sich schon durch die Nichtrückzahlung der Versicherungssteuer in so geringem Ausmaß von 4 % der Nettoprämie nicht von einem Rücktritt von einem seinen Bedürfnissen nicht entsprechenden Vertrag abhalten. Durch den Abzug der Versicherungssteuer wird daher die Wirksamkeit des Rücktrittsrechts des Versicherungsnehmers grundsätzlich nicht beeinträchtigt. Unter Mitwirkung und Zwischenschaltung dritter Personen schlossen die Klägerin und das in der Bundesrepublik Deutschland ansässige erstbeklagte Versicherungsunternehmen Ende Jänner 2012 einen Vertrag über eine fondsgebundene Rentenversicherung mit Einmalerlag in Höhe von 194.599,77 €, darin 7.484,18 € Versicherungssteuer, mit einer Laufzeit von 29 Jahren. Weder war feststellbar, dass der Klägerin unverzüglich eine Kopie ihres Versicherungsantrags ausgehändigt wurde, noch, an wen die Polizze übermittelt und ob diese an die Klägerin weitergeleitet wurde. Erst am 26. 3. 2013 übermittelte die Erstbeklagte die Polizze (nicht aber das Antragsformular) an die Klägerin, woraufhin diese am 8. 4. 2013 den Rücktritt vom Versicherungsvertrag erklärte. Die Klägerin begehrte die Aufhebung des Vertrages, hilfsweise die Feststellung seiner Unwirksamkeit, sowie die Rückzahlung des geleisteten Betrags (darin enthalten die Versicherungssteuer). Sie brachte vor, diesen Versicherungsvertrag nicht abgeschlossen zu haben und nach Kenntnis vom Bestehen des Vertrages nach § 5b Abs 2 VersVG, hilfsweise nach § 165a VersVG, zurückgetreten zu sein. Die Erstbeklagte hafte schadenersatzrechtlich wegen Verstoßes gegen §§ 17e und 75 VAG 1978.

Aus den Entscheidungsgründen des OGH: I. und II. ... A. Vorlagefrage und Beantwortung durch den EuGH 1. Der Senat hatte dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Sind Art 15 Abs 1 der Richtlinie 90/619/EWG iVm Art 31 der Richtlinie 92/96/EWG (bzw Art 35 Abs 1 iVm Art 36 Abs 1 der Richtlinie 2002/83/EG bzw Art 185 Abs 1 iVm Art 186 Abs 1 der Richtlinie 2009/138/EG) dahin auszulegen, dass sie nationalen Regelungen entgegenstehen, wonach im Falle eines berechtigten (Spät-)Rücktritts des Versicherungsnehmers vom Versicherungsvertrag die von ihm als Steuerschuldner geschuldete und vom Versicherer bloß als Haftender eingehobene und an den Bund (Republik Österreich) abgeführte Versicherungssteuer (in Höhe von 4 % der Netto-Versicherungsprämie) nicht jedenfalls gemeinsam mit der Netto-Versicherungsprämie vom Versicherer aus vertraglicher Rückabwicklung zurückerlangt werden kann, sondern der Versicherungsnehmer darauf verwiesen ist, die Versicherungssteuer vom Bund (Republik Österreich) nach abgabenrechtlichen Vorschriften zurückzuverlangen oder – falls dies erfolglos bleibt – allenfalls Schadenersatzansprüche gegen den Versicherer geltend zu machen? 2. Diese Vorlagefrage hat der EuGH zu Rs C-803/19, WWK, wie folgt beantwortet: „Art. 35 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. November 2002 über Lebensversicherungen und Art. 185 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 186 Abs. 1 der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II) sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, wonach im Fall des Rücktritts des Versicherungsnehmers vom Versicherungsvertrag die Steuer auf Versicherungsprämien, die vom Versicherungsnehmer geschuldet und vom Versicherer erhoben und an den Staat abgeführt wird, von den Beträgen ausgenommen ist, die der Versicherer an den Versicherungs-

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nehmer zurückzahlen muss, so dass dieser die Erstattung der Steuer von der Steuerverwaltung oder gegebenenfalls Schadensersatz vom Versicherer verlangen muss, dann nicht entgegenstehen, wenn die nach dem auf den Versicherungsvertrag anwendbaren Recht geltenden Verfahrensvorschriften über die Rückforderung dieser als Steuer auf Versicherungsprämien gezahlten Beträge nicht geeignet sind, die Wirksamkeit des Rücktrittsrechts, das dem Versicherungsnehmer nach dem Unionsrecht zusteht, in Frage zu stellen, was das vorlegende Gericht zu überprüfen hat.“ B. Abgabenrechtliche Bestimmungen Nach § 1 Abs 1 VersStG unterliegt die Zahlung des Versicherungsentgelts aufgrund eines durch Vertrag oder auf sonstige Weise entstandenen Versicherungsverhältnisses der Versicherungssteuer. Deren Bemessungsgrundlage ist nach § 5 Abs 1 VersStG regelmäßig das Versicherungsentgelt. Das Versicherungsentgelt ist nach § 3 Abs 1 VersStG jede Leistung, die für die Begründung und zur Durchführung des Versicherungsverhältnisses an den Versicherer zu bewirken ist (Beispiele: Prämien, Beiträge, Vorbeiträge, Vorschüsse, Nachschüsse, Umlagen, außerdem Eintrittsgelder, Kosten für die Ausfertigung des Versicherungsscheins und sonstige Nebenkosten). Steuerschuldner ist nach § 7 Abs 1 VersStG der Versicherungsnehmer. Der Versicherer haftet für die Steuer und hat sie für Rechnung des Versicherungsnehmers zu entrichten. Nach § 7 Abs 4 VersStG gilt im Verhältnis zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer die Steuer als Teil des Versicherungsentgelts, insbesondere soweit es sich um dessen Einziehung und Geltendmachung im Rechtsweg handelt. Wird das Versicherungsentgelt ganz oder zum Teil zurückgezahlt, weil die Versicherung vorzeitig aufhört oder das Versicherungsentgelt oder die Versicherungssumme herabgesetzt worden ist, so wird nach § 9 Abs 1 VersStG die Steuer auf Antrag insoweit erstattet, als sie bei Berücksichtigung dieser Umstände nicht zu erheben gewesen wäre. Der Versicherer, der zur Entrichtung der Steuer verpflichtet ist, kann den Erstattungsbetrag selbst berechnen und vom Gesamtsteuerbetrag absetzen. Bei Erstattung des Rückkaufswerts gemäß § 176 VersVG wird die Steuer nicht erstattet (§ 7 Abs 2 VersStG). C. Zur Rückforderung der Versicherungssteuer 1.1. Der Rücktritt führt zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Vertrages. § 1435 ABGB räumt einen Rückforderungsanspruch ein, wenn der zunächst vorhandene rechtliche Grund – wie etwa bei einem Rücktritt – wegfällt. Der Wegfall des Vertrages beseitigt bei beiden Parteien den Rechtsgrund für das Behalten der empfangenen Leistungen (7 Ob 15/20m; 7 Ob 20/ 20x mwN; vgl RIS-Justiz RS0018414 [T2]). 1.2. Leistungskondiktionen stehen zur Rückabwicklung fehlerhafter Leistungen dem Leistenden gegen den Empfänger zu und setzen eine Leistung des Verkürzten an den Bereicherten voraus, wobei unter der Leistung eine bewusste Zuwendung zur Erreichung eines bestimmten Zwecks zu verstehen ist. Wer rückstellungspflichtiger Leistungsempfänger ist, hängt davon ab, auf welchen Rechtsgrund hin der rückforderungsberechtigte Leistende seine Leistung erbringen wollte; die Absicht des Leistenden ist dabei – wie bei rechtsgeschäftlichen Erklärungen – vom Empfängerhorizont aus festzustellen (vgl RIS-Justiz RS0020192). Sind an einer Vermögensverschiebung mehrere Personen beteiligt, so ist die Feststellung vom Berechtigten und Verpflichteten aufgrund der von den Parteien bei der Leistung vorgestellten Zweckbestimmung zu treffen. Es muss daher gefragt werden, wer nach dem angenommenen Schuldverhältnis oder der sonstigen Zweckvereinbarung Leistender und wer Leistungsempfänger sein 1/2021


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sollte; die Rückabwicklung ist zwischen diesen Personen vorzunehmen (vgl RIS-Justiz RS0033737). 2. Bei der hier infrage stehenden Rückabwicklung nach § 1435 ABGB ist in Ansehung der Versicherungssteuer zu berücksichtigen, dass nach § 7 Abs 1 VersStG der Versicherungsnehmer Steuerschuldner ist, während der Versicherer nur für die Einhebung und Abfuhr der Steuer haftet, was aufgrund der Ausgestaltung der Steuer schon von Anfang an klar ist. Soweit nach § 7 Abs 4 VersStG im Verhältnis zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer die Steuer als Teil des Versicherungsentgelts „gilt“, „insbesondere“ soweit es sich um dessen Einziehung und Geltendmachung im Rechtsweg handelt, sind über den Bereich der Einziehung und Abfuhr der Steuer hinaus keine Gründe ersichtlich, warum die Steuer versicherungssteuerrechtlich zum Versicherungsentgelt gehören sollte. Hier ist darauf hinzuweisen, dass die bis dahin inhaltsgleiche deutsche Rechtslage in jüngerer Zeit insofern geändert wurde (vgl nunmehr § 7 Abs 9 deutsches VersStG in der Fassung des Verkehrsteueränderungsgesetzes, dBGBl I 2012, 2433), als das Wort „insbesondere“ als entbehrlich entfallen ist (Gesetzentwurf der deutschen Bundesregierung zum Verkehrsteueränderungsgesetz, BT-Drucksache 301/12). Die eingehobene Versicherungssteuer verbleibt nicht beim Versicherer, der nur die – ihm vom Staat übertragene – abgabentechnische Aufgabe der Berechnung, Einhebung und Ablieferung der Steuer an den Staat zu besorgen hat, ohne dass sich dadurch an deren Charakter etwas ändern würde. Nähme der Staat für die Einhebung der auf Versicherungsverträge erhobenen Steuer nicht einen privaten Dritten (hier: den Versicherer) in die Pflicht, bliebe es bei der Grundregel, dass der Steuerschuldner für die Entrichtung der Steuer selbst zu sorgen hat. Dies ist auch schon nach geltendem österreichischem Recht bei Verträgen mit Versicherern ohne (Wohn-)Sitz oder Bevollmächtigten zur Entgegennahme des Versicherungsentgelts im EWR der Fall (§ 7 Abs 3 VersStG). Auch dies zeigt, dass der eigentlichen Leistung des Versicherers für die Begründung und Durchführung des Versicherungsverhältnisses (§ 3 Abs 1 VersStG) nur das (Netto-)Versicherungsentgelt gegenübersteht, wohingegen der Versicherungssteuer keine Leistung des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer entspricht und insofern kein Äquivalenzverhältnis besteht. 3.1. Die Erstbeklagte ist somit nach nationalem Recht durch die Versicherungssteuer nicht bereichert, sondern die Leistungszuwendung erfolgte nach dem völlig klaren Zweck der zu beurteilenden Regeln des VersStG vom Steuerschuldner (hier: der Klägerin) in Erfüllung einer Steuerpflicht an den Bund und nicht an den Versicherer (vgl Perner/Spitzer, Rücktritt von der Lebensversicherung [2020] 69 f). 3.2. Nach § 1435 ABGB kann daher der Versicherungsnehmer im Falle des ihm auf unionsrechtlicher Grundlage zustehenden Rücktritts vom Vertrag vom Versicherer nur die Netto-Versicherungsprämie, also das Entgelt für die Versicherung, erlangen. Hinsichtlich der an den Bund geleisteten Versicherungssteuer ist er auf die Rückforderung im Abgabenverfahren oder auf Schadenersatz gegenüber dem Versicherer verwiesen. 4.1. Der EuGH hat bereits ausgeführt, dass in einem Fall, in dem der Rücktritt nicht fristgerecht unmittelbar nach Zustandekommen des Vertrages erklärt wird, weil überhaupt keine Informationen mitgeteilt werden oder die mitgeteilten Informationen derart fehlerhaft sind, dass dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit genommen wird, sein Rücktrittsrecht unter im Wesentlichen denselben Bedingungen wie bei Mitteilung zutreffender Informationen auszuüben, es Sache des Versicherers ist, einer Situation abzuhelfen, die er dadurch selbst herbeigeführt hat, dass er seiner uni1/2021

onsrechtlichen Obliegenheit zur Mitteilung bestimmter Informationen, zu denen insbesondere die Informationen über das Recht des Versicherungsnehmers, vom Vertrag zurückzutreten, gehören, nicht nachgekommen ist (EuGH verb Rs C-355/18 bis C-357/18 und C-479/18, Rust-Hackner, Rn 109 und 69, unter Hinweis auf EuGH Rs C-209/12, Endress, Rn 30). 4.2. Nunmehr führt der EuGH in Rs C-803/19, WWK, Rn 28 und 31 f (unter ausdrücklichem Hinweis auf EuGH verb Rs C355/18 bis C-357/18 und C-479/18, Rust-Hackner, Rn 104 und 117) aus, dass die nach dem auf den Versicherungsvertrag anwendbaren Recht an die Ausübung des Rücktrittsrechts geknüpften rechtlichen Wirkungen – also nicht die unionsrechtlich geregelten Wirkungen wie die Pflicht zur Erstattung der aufgrund des Versicherungsvertrages gezahlten Beträge zuzüglich Vergütungszinsen oder die Ingangsetzung der Verjährungsfrist für den Zinsanspruch – so beschaffen sein müssen, dass sie den Versicherungsnehmer nicht davon abhalten, sein Rücktrittsrecht auszuüben, und die Anwendung der nationalen Vorschriften über die Modalitäten zur Ausübung des Rücktrittsrechts nicht die Wirksamkeit des Rücktrittsrechts beeinträchtigen. Die Versicherungssteuer ist eine Abgabe, deren Schuldner der Versicherungsnehmer ist, während der Versicherer nur für die Einziehung der Steuer für den Staat und die Entrichtung im Namen des Versicherungsnehmers zu sorgen hat. Der EuGH hält dazu ausdrücklich fest, dass die Ausübung des Rechts des Versicherungsnehmers, vom Versicherungsvertrag zurückzutreten, als solches nicht unmittelbar berührt wird, wenn der Versicherungsnehmer die Beträge, die er an den Versicherer als Versicherungssteuer gezahlt hat, nicht unmittelbar vom Versicherer zurückfordern kann (EuGH Rs C-803/19, WWK, Rn 34 f). Dem Umstand, dass der Versicherungsnehmer die Erstattung der Steuer von der Steuerverwaltung oder gegebenenfalls Schadenersatz vom Versicherer verlangen muss, stehen keine unionsrechtlichen Bestimmungen entgegen, wenn die nach dem auf den Versicherungsvertrag anwendbaren Recht geltenden Verfahrensvorschriften über die Rückforderung dieser als Steuer auf Versicherungsprämien gezahlten Beträge nicht geeignet sind, die Wirksamkeit des Rücktrittsrechts, das dem Versicherungsnehmer nach dem Unionsrecht zusteht, infrage zu stellen (EuGH Rs C-803/19, WWK, Rn 37). 5.1. Ein verständiger durchschnittlicher Versicherungsnehmer (RIS-Justiz RS0112256; RS0008901) ließe sich schon durch die Nichtrückzahlung der Versicherungssteuer in so geringem Ausmaß von 4 % der Nettoprämie nicht von einem Rücktritt von einem seinen Bedürfnissen nicht entsprechenden Vertrag abhalten; durch den Abzug der Versicherungssteuer wird daher die Wirksamkeit des Rücktrittsrechts des Versicherungsnehmers (vgl EuGH Rs C-803/19, WWK, Rn 28 und 31 f, unter ausdrücklichem Hinweis auf EuGH verb Rs C-355/18 bis C-357/18 und C-479/18, Rust-Hackner, Rn 104 und 117) grundsätzlich nicht beeinträchtigt. 5.2. Zudem steht dem Versicherungsnehmer unter den allgemeinen Voraussetzungen ein Schadenersatzanspruch gegen den Versicherer zu. Es ist dessen Sache, „einer Situation abzuhelfen, die er dadurch selbst herbeigeführt hat, dass er seiner unionsrechtlichen Obliegenheit zur Mitteilung bestimmter Informationen, insbesondere die Informationen über das Recht des Versicherungsnehmers, vom Vertrag zurückzutreten, nicht nachgekommen ist“ (vgl EuGH verb Rs C-355/18 bis C-357/18 und C-479/18, Rust-Hackner, Rn 106 ff). Mit den nach österreichischem Recht geltenden Möglichkeiten der Einklagung von Schadenersatz wird nach den dargelegten Kriterien des EuGH (Rs C-803/19, WWK, Rn 37) die Wirksamkeit des Rücktrittsrechts nicht infrage gestellt.

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Rechtsprechung

Schon jetzt sei ausgeführt, dass es dem Versicherungsnehmer aber wegen des Aufwands des abgabenrechtlichen Verfahrens und allfällig problematischer Rechtslage nicht zumutbar ist (vgl 7 Ob 13/20t mwN), vor Erhebung eines Schadenersatzanspruchs gegen den Versicherer zu versuchen, vom Bund die Steuer zurückerstattet zu erhalten. Insoweit trifft den Versicherungsnehmer daher keine Schadensminderungspflicht. Ein Anspruch der Klägerin gegen den Versicherer auf Rückzahlung der Versicherungssteuer auf bereicherungsrechtlicher Grundlage besteht somit nicht. 6. Der von der Klägerin in erster Instanz geltend gemachte Schadenersatzanspruch wurde vom Erstgericht verneint und in der Berufung nicht mehr aufrechterhalten. Hat – wie hier – die Rechtsrüge in zweiter Instanz nur einen bestimmten Aspekt aufgegriffen, wurde das Ersturteil aber nicht aus dem nunmehr relevierten Grund bekämpft, dann kann die diesbezügliche rechtliche Beurteilung im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpft werden (RIS-Justiz RS0043338 [T10, T11, T12, T13 und T27]; RS0041570 [T8 und T11]). Die erstmals in der Revision erstatteten Ausführungen, der Klägerin sei ein Schaden dadurch entstanden, dass die Erstbeklagte es entgegen § 7 Abs 4 und § 9 VersStG, § 202 BAO sowie entgegen vertragsrechtlicher Sorgfaltspflichten unterlassen habe, die Versicherungssteuer im Gesamtsteuerbetrag abzusetzen oder den Antrag auf Erstattung der Versicherungssteuer gegenüber der Steuerbehörde zu stellen, sind daher unzulässige Neuerungen. D. ...

Anmerkung: Mit dieser Entscheidung hat sich der OGH erstmals mit dem Schicksal der Versicherungssteuer nach der Ausübung eines prolongierten Rücktrittsrechts bei einem Lebensversicherungsvertrag beschäftigt und die Vorgaben des EuGH aus der Entscheidung vom 28. 5. 2020 Rs C-803/19, WWK Lebensversicherung auf Gegenseitigkeit, ins nationale Recht umgesetzt. Im Wesentlichen lassen sich die Erkenntnisse aus der vorliegenden Entscheidung in drei Punkten zusammenfassen: ■ Einen bereicherungsrechtlichen Anspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer gemäß § 1435 ABGB schließt der OGH aus. ■ Dem Versicherungsnehmer stehen nach Ansicht des OGH grundsätzlich zwei Wege offen, um die geleistete Versicherungssteuer zurückzuerlangen: entweder vom Versicherer in Form von Schadenersatz oder vom Staat nach einem abgabenrechtlichen Verfahren. ■ Selbst wenn der Versicherungsnehmer die geleistete Versicherungssteuer nicht zurückerlangen kann, beeinträchtigt dies nicht die Wirksamkeit des Rücktrittsrechts, weil ein Verlust von 4 % der Nettoprämie den durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht davon abhalten würde, sein Rücktrittsrecht auszuüben. Dem OGH ist in seiner ersten Aussage zuzustimmen. Nach § 7 Abs 1 VersStG ist der Versicherungsnehmer Steuerschuldner. Der Versicherer entrichtet (bloß) die Versicherungssteuer und haftet dafür. Dass dem Versicherungsnehmer in dieser Situation kein Bereicherungsanspruch gegen den Versicherer zusteht, ist nachvollziehbar. Aus diesem Grund verdienen die vom OGH in den Raum gestellten Alternativen zum Bereicherungsanspruch, also die schadenersatz- oder abgabenrechtliche Rückforderung der Versicherungssteuer, Aufmerksamkeit.

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Ob der Schadenersatzanspruch für den Versicherungsnehmer eine praktikable Alternative darstellt, erscheint fragwürdig. Der OGH hält fest, dass dieser unter allgemeinen Voraussetzungen zusteht. Es müssen also Schaden, Kausalität, Rechtswidrigkeit und Verschulden gegeben sein.1 Zu erwarten ist, dass Versicherer verschiedene Einwände gegen diesen Anspruch erheben werden. Stellt man auf die fehlende oder falsche Belehrung als haftungsbegründende Handlung2 ab, wird das zentrale Argument der Versicherer wohl sein, dass der Versicherungsnehmer auch bei korrekter Aufklärung über sein Rücktrittsrecht dieses nicht ausgeübt hätte, wodurch der Schaden, dass der Versicherungsnehmer die Versicherungssteuer geleistet hätte, in gleicher Form eingetreten wäre und es insofern an der Kausalität (für welche der geschädigte Versicherungsnehmer die Beweislast trägt)3 der fehlenden oder falschen Belehrung mangele. Daneben mag mittlerweile auch der Verjährung gemäß § 1489 ABGB oftmals eine Bedeutung zukommen. Festzuhalten ist, dass der OGH dem Versicherungsnehmer insofern entgegenkommt, als er bereits im Rahmen dieser Entscheidung klargestellt hat, dass der Versicherungsnehmer im Rahmen der Schadensminderungspflicht nicht verpflichtet sei, zuerst zu versuchen, die Versicherungssteuer vom Bund zurückzuerhalten. Dies sei nämlich dem Versicherungsnehmer wegen des Aufwands des abgabenrechtlichen Verfahrens und der allfällig problematischen Rechtslage nicht zumutbar. Ob es dem Versicherungsnehmer bei einem Rücktritt gemäß § 165a VersVG alte Fassung abgabenrechtlich überhaupt möglich ist, eine Rückerstattung der Versicherungssteuer zu erlangen, ist fraglich und wurde – soweit ersichtlich – in der Literatur bislang noch nicht untersucht. Ausgehend vom Grundsatz, dass (auch) bei Verkehrsteuern eine einmal entstandene Steuerpflicht durch nachträgliche Ereignisse nicht wieder beseitigt werden kann,4 scheinen folgende Ausnahmen denkbar: Als Grundlage einer möglichen abgabenrechtlichen Rückerstattung der Versicherungssteuer läge prima facie und als lex specialis 5 der vom OGH erwähnte § 9 VersStG nahe. Tatbestandsmerkmale einer Erstattung im Sinne des § 9 Abs 1 VersStG sind ■ eine Rückzahlung von Versicherungsentgelt ■ aufgrund eines nachträglichen Ereignisses,6 nämlich entweder aufgrund des vorzeitigen Aufhörens der Versicherung oder eines Herabsetzens des Versicherungsentgelts oder der Versicherungssumme, und ■ eine Antragstellung. 1 2

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Vgl bloß Welser/Zöchling-Jud, Grundriss des bürgerlichen Rechts II14 (2015) Rz 1326 ff; Rabl/Riedler, Schuldrecht Besonderer Teil6 (2017) Rz 13/4. Ob das Unterlassen der Rückforderung der Versicherungssteuer durch den Versicherer als haftungsbegründende Handlung mehr Erfolg verspricht (vgl die Ausführungen des Revisionswerbers in Punkt II.C.6. der Entscheidungsgründe), ist ebenso fraglich, denn es müsste dafür zunächst eine entsprechende Pflicht des Versicherers begründet werden. Eine ausdrückliche vertragliche Regelung hierzu wird wohl oftmals nicht vorliegen. Ob man eine Pflicht insbesondere in Fällen (beispielsweise im Wege ergänzender Vertragsauslegung) begründen kann, in denen der Versicherungsnehmer wie bei § 9 VersStG selbst antragsberechtigt ist, erscheint zweifelhaft. Insofern könnte es schon an der Rechtswidrigkeit mangeln. Die Ansicht des OGH, dass es keinen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht darstelle, wenn der Versicherungsnehmer nicht selbst versucht, die Steuer vom Bund zurückzufordern, ändert daran auch nichts, denn die Schadensminderungspflicht ist von der Rechtswidrigkeit zu unterscheiden. Vgl Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 1295 Rz 7. Vgl Frey/Pinetz/Raab in Bergmann/Pinetz, GebG2 (2020) § 9 VersStG Rz 5; jüngst diesen Grundsatz erst wiederholend VwGH 22. 7. 2020, Ra 2017/ 16/0174. Vgl Frey/Pinetz/Raab in Bergmann/Pinetz, GebG2, § 9 VersStG Rz 23 (Vorrang gegenüber § 240 BAO); siehe hingegen § 6 Abs 3 Z 7 VersStG als spezielle Regelung zur Berichtigung der motorbezogenen Versicherungssteuer, die nachfolgend ausgeklammert bleibt. Vgl Medert/Axer/Voß, VersStG2 (2020) § 9 Rz 18 ff (nachträgliches Ereignis im Sinne des § 9 Abs 1 deutsches VersStG im Gegensatz zum rückwirkenden Ereignis im Sinne des § 175 deutsche AO [vergleichbar § 295a BAO]).

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Fraglich ist, ob der hier betrachtete Fall des Rücktritts gemäß § 165a VersVG alter Fassung die Voraussetzungen des § 9 Abs 1 VersStG, insbesondere das Tatbestandsmerkmal des vorzeitigen Aufhörens der Versicherung, erfüllt: Als vorzeitiges Aufhören wird im Allgemeinen eine Beendigung der Versicherung vor Ablauf der vertraglich vorgesehenen Zeit verstanden, wie zB durch einen Rücktritt des Versicherers wegen vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung der Anzeigepflicht durch den Versicherungsnehmer (§ 16 VersVG) oder bei Kündigung nach Eintritt des Versicherungsfalles gemäß § 96 VersVG.7 Nach dem Wortlaut ist zweifelhaft, ob der Rücktritt gemäß § 165a VersVG alte Fassung als vorzeitiges Aufhören der Versicherung gewertet werden kann. Weil aber der Rücktritt des Versicherers gemäß § 16 VersVG in der Literatur als klassischer Anwendungsfall des § 9 VersStG betrachtet wird, wäre es möglich, auch den Rücktritt des Versicherungsnehmers gemäß § 165a VersVG alte Fassung als Anwendungsfall dieser Norm zu erachten. Die Ausübung beider Rücktrittsrechte führt grundsätzlich zur Rückabwicklung der erbrachten Leistungen. Beim Rücktritt des Versicherers gemäß § 16 VersVG ist dies in § 20 Abs 2 Satz 2 VersVG8 angeordnet.9 Beim Rücktritt des Versicherungsnehmers gemäß § 165a VersVG alte Fassung erfolgt dies nach ständiger Rechtsprechung gemäß § 1435 ABGB.10 Wird eine Anwendbarkeit des § 9 Abs 1 VersStG demnach bejaht, gilt aufgrund dessen Steuerschuldnereigenschaft grundsätzlich der Versicherungsnehmer als antragsberechtigt.11 Alternativ dazu kann gemäß § 9 Abs 1 Satz 2 VersStG der Versicherer den Erstattungsbetrag selbst berechnen und vom Gesamtsteuerbetrag absetzen, ist auf Basis des Wortlauts hierzu jedoch nicht verpflichtet. Der Höhe nach wird die Versicherungssteuer insoweit erstattet, als sie bei Berücksichtigung „dieser Umstände“ (gemeint ist wohl das nachträgliche Ereignis, hier das vorzeitige Aufhören der Versicherung) nicht zu erheben gewesen wäre (§ 9 Abs 1 VersStG). Hinsichtlich des Erstattungsbetrags gilt es neben den explizit normierten Fällen eines Erstattungsausschlusses in § 9 Abs 2 VersStG zu beachten, dass in einer historischen Auslegung und unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des deutschen BFH vertreten wird, dass auf Basis des § 9 Abs 1 VersStG nur eine Erstattung von sogenannten unverdienten Prämien zulässig ist, das heißt, soweit kein Wagnis durch den Versicherer getragen wird, wohingegen sogenannte verdiente Prämien einer Rückerstattung nicht zugänglich sind.12 Folglich wäre die Erstattung der Versi7

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Vgl Frey/Pinetz/Raab in Bergmann/Pinetz, GebG2, § 9 VersStG Rz 12; zur grundsätzlich ähnlichen deutschen Rechtslage vgl Medert/Axer/Voß, VersStG2, § 9 Rz 29. Heiss/Lorenz (in Fenyves/Schauer, VersVG, § 20 Rz 21) bezeichnen § 20 Abs 2 Satz 2 VersVG als Fall des § 1435 ABGB. Man beachte, dass aber beim Rücktritt gemäß § 16 VersVG von der Lebensversicherung § 176 VersVG als lex specialis zu § 20 Abs 2 Satz 2 VersVG anwendbar sein kann; vgl Grubmann, VersVG8 (2017) § 20 Anm 3; derselbe, VersVG – Ergänzungsheft8 (2019) § 176 Anm 2. In diesem Fall könnte die Erstattung der Versicherungssteuer gemäß § 9 Abs 2 Z 1 VersStG ausgeschlossen sein. Zu beachten ist dabei aber, dass letztere Bestimmung noch auf die Erstattung der Prämienreserve abstellt. § 176 VersVG wurde aber mit BGBl 1994/509 insofern novelliert, als der Versicherungsnehmer nicht mehr die Prämienreserve erstattet bekommt, sondern nunmehr den sogenannten Rückkaufswert; vgl dazu Frey/Pinetz/Raab in Bergmann/Pinetz, GebG2, § 9 VersStG Rz 25 f. Vgl zuletzt OGH 21. 10. 2020, 7 Ob 177/20k; kritisch zur generellen Anwendung des § 1435 ABGB sowie mwN zur Thematik Palma, Europarechtskonforme Interpretation ohne europarechtliche Notwendigkeit? ZFR 2020, 440 (446 ff). Vgl Frey/Pinetz/Raab in Bergmann/Pinetz, GebG2, § 9 VersStG Rz 18. Siehe dazu ausführlich Frey/Pinetz/Raab in Bergmann/Pinetz, GebG2, § 9 VersStG Rz 2 und 7 ff; Knörzer, Lebensversicherungen im Steuerrecht (2012) 316 und 318 (zur insofern abweichenden Rechtsprechung des VfGH und des VwGH zu ausbezahlten Gewinnanteilen).

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cherungssteuer der Höhe nach eingeschränkt. Der Versicherer darf nämlich nach der Rechtsprechung des OGH einen (oftmals verschwindend geringen)13 Teil der geleisteten Prämien, die sogenannten Risikokosten, im Ergebnis behalten, weil ihm damit der von ihm faktisch gewährte Ablebensschutz vergütet werden soll.14 Vor dem Hintergrund, dass der Versicherer das Wagnis bis zum Zeitpunkt des Rücktritts des Versicherungsnehmers getragen hat, könnte aber sogar die Erstattung dem Grunde nach in Zweifel gezogen werden. In der österreichischen15 und Teilen der deutschen Lehre16 wird – gestützt auf den Wortlaut – vertreten, dass § 9 Abs 1 VersStG bzw die deutsche Parallelbestimmung hingegen dann nicht anwendbar sei, wenn der Versicherungsvertrag erfolgreich wegen Willensmängeln (insbesondere List, Furcht, Irrtum) angefochten wird, weil die Versicherung nicht vorzeitig aufhört, sondern der Versicherungsvertrag zivilrechtlich ex tunc wegfällt. Vielmehr stelle eine erfolgreiche Anfechtung eines Versicherungsvertrages insbesondere wegen Willensmängeln nach Auffassung der Finanzverwaltung17 sowie der Literatur18 ein rückwirkendes Ereignis im Sinne des § 295a BAO dar. Folglich könne auf Antrag des abgabenrechtlichen Haftungspflichtigen (hier: des Versicherers) unter den Voraussetzungen des § 202 Abs 1 iVm § 201 Abs 2 Z 5 BAO eine erstmalige Festsetzung der Versicherungssteuer erfolgen, wodurch eine Erstattung der Steuer herbeigeführt werden kann (Gutschriftsbescheid).19 Dies bedingt nach überwiegender Auffassung allerdings, dass noch keine Bemessungsverjährung gemäß §§ 207 ff BAO (insbesondere absolute Verjährungsfrist von 10 Jahren ab Entstehen des Abgabenanspruchs gemäß § 209 Abs 3 BAO) eingetreten ist.20 Der Versicherer muss bei erfolgreicher Erstattung dem Versicherungsnehmer die Versicherungssteuer ersetzen.21 Eine Verpflichtung des Versicherers zu dieser Beantragung lässt sich den abgabenrechtlichen Vorschriften jedoch nicht entnehmen. Jedenfalls ist eine Beantragung durch den Haftungspflichtigen gemäß § 202 Abs 2 BAO insoweit ausgeschlossen, als ein zu Unrecht einbehaltener Betrag gemäß § 240 Abs 3 BAO zurückgezahlt wurde oder im Falle einer Antragstellung nach dieser Bestimmung zurückzuzahlen wäre. Damit ist ein Vorrang des Steuerschuldners (hier: des Versicherungsnehmers) vorgesehen,22 der unter den Voraussetzungen des § 240 Abs 3 BAO die Rückzahlung des zu Unrecht einbehaltenen Betrags23 bis zum Ablauf des fünften Kalen13

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Vgl den Sachverhalt der in der folgenden Fußnote zitierten OGH-Entscheidung: Der Versicherungsnehmer leistete insgesamt Zahlungen von 20.000 €. Davon entfielen 800 € auf die Versicherungssteuer und die Risikokosten wurden (unstrittig zwischen den Parteien) mit 14,69 € beziffert. OGH 16. 9. 2020, 7 Ob 117/20m. Vgl Knörzer, Lebensversicherungen, 324 f. Medert/Axer/Voß, VersStG2, § 9 Rz 37 f (mwN zur abweichenden Auffassung im deutschen Schrifttum, wie etwa Grünwald/Dallmayr, VersStG/ FeuerschStG [2016] § 9 VersStG Rz 7). BMF-Erlass vom 29. 11. 2006, BMF-010103/0083-VI/2006, Punkt 3.8. Knörzer, Lebensversicherungen, 324 f; siehe auch Ritz, BAO6 (2017) § 295a Rz 21 (bei Fällen von zivilrechtlicher Anknüpfung in Abgabentatbeständen); W.-D. Arnold, Anfechtungen wegen Willensmängeln fallen nicht unter § 17 Abs. 5 GebG, SWK 16/2007, S 514 (zu konsumentenschutzrechtlichen Rücktritten und Rechtsgeschäftsgebühren). Siehe dazu ausführlich Ritz, BAO6, § 202 Rz 7 ff; Tanzer in Althuber/Tanzer/ Unger, BAO-Handbuch (2016) 549. Vgl BMF-Erlass vom 29. 11. 2006, BMF-010103/0083-VI/2006, Punkt 7.; Ritz, BAO6, § 202 Rz 12; Tanzer in Althuber/Tanzer/Unger, BAO-Handbuch, 549; anderer Ansicht Ellinger/Sutter/Urtz, BAO3, § 202 Anm 11. Vgl Kronig/Pinetz in Bergmann/Pinetz, GebG2, § 7 VersStG Rz 10. Vgl Tanzer in Althuber/Tanzer/Unger, BAO-Handbuch, 549; Ritz, BAO6, § 202 Rz 8 ff. § 240 BAO soll nach herrschender Auffassung auch für die Versicherungssteuer anwendbar sein, wenngleich dessen Wortlaut von Einbehalt und Abfuhr spricht, die Versicherungssteuer aber nicht einbehalten wird; vgl etwa BMF-Erlass vom 7. 7. 2008, BMF-010206/0069-VI/5/2008, Punkt 6., 51.

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derjahres, das auf das Jahr der Einbehaltung bzw Abfuhr folgt, beantragen kann.24 Diese abweichende Beurteilung von Fällen erfolgreicher Anfechtung (keine Anwendbarkeit von § 9 VersStG, sondern § 202 Abs 1 iVm § 201 Abs 2 Z 5 BAO auf Basis eines rückwirkenden Ereignisses im Sinne des § 295a BAO) wird mit der zivilrechtlichen Ex-tunc-Wirkung der Beendigung des Versicherungsvertrages begründet.25 Dabei wird wohl implizit auch von einer steuerrechtlichen Ex-tunc-Wirkung ausgegangen. Denn § 295a BAO ist eine rein verfahrensrechtliche Bestimmung, weshalb einem Ereignis nur dann Rückwirkung zukommen kann, wenn sich dies aus einer materiell-rechtlichen Abgabenvorschrift ergibt.26 Obige Auffassung scheint dabei insofern schlüssig, weil die Finanzverwaltung für das VersStG von einer (zivil)rechtlichen Anknüpfung von Abgabentatbeständen ausgeht27 und vor dem Hintergrund von § 23 Abs 4 und 5 BAO bei einer solchen (zivil)rechtlichen (im Gegensatz zur wirtschaftlichen) Anknüpfung in Abgabentatbeständen (von Teilen der Literatur) einer erfolgreichen Anfechtung Rückwirkung (im Sinne des § 295a BAO) beigemessen wird.28 Dies könnte jedoch auch abweichend bzw differenzierter gesehen werden29 und daher das Vorliegen einer für die Anwendbarkeit des § 295a BAO erforderlichen materiellrechtlich ableitbaren Rückwirkung eines Ereignisses in Zweifel gezogen werden. Nicht zuletzt deshalb bleibt daher offen, ob eine solche Rückwirkung und folglich die Erwirkung der Versicherungssteuerrückerstattung durch den Versicherer auf Basis des § 202 Abs 1 iVm § 201 Abs 2 Z 5 BAO im Falle des Rücktritts des Versicherungsnehmers gemäß § 165a VersVG alte Fassung möglich wären. Abgabenrechtlich sind somit mehrere Grundlagen für die Rückforderung der Versicherungssteuer durch den Versicherer oder den Versicherungsnehmer denkbar, deren Anwendbarkeit aber jeweils mit gewissen Zweifelsfragen verbunden ist. Ob der Versicherungsnehmer auf einem dieser Wege die Versicherungssteuer erfolgreich zurückerlangen kann, bleibt daher fraglich. Für den Fall, dass dies dem Versicherungsnehmer nicht gelingt, hat der OGH in der vorliegenden Entscheidung auch schon vorgesorgt. Wie eingangs festgehalten, wird die Wirksamkeit des Rücktrittsrechts nach Ansicht des OGH davon nicht eingeschränkt, dass der Versicherungsnehmer die Versicherungssteuer nicht zurückerlangen kann, weil ein Verlust von 4 % der Nettoprämie den durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht abhalten würde, sein Rücktrittsrecht auszuüben. Hierzu sei jedoch abschließend angemerkt, dass die Versicherungssteuer im Einzelfall gemäß § 6 Abs 1 Z 1 lit a VersStG sogar 11 % betragen 23

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und 55.; Loukota/Schragl, Versicherungssteuer in Österreich (2009) 16; Knörzer, Lebensversicherungen, 312; Althuber, Die Haftung des Versicherungsunternehmens für die Abfuhr der Versicherungssteuer, in Althuber/ Griesmayr/Zehetner, Handbuch Versicherungen und Steuern (2014) 43 (49); Kronig/Pinetz in Bergmann/Pinetz, GebG2, § 7 VersStG Rz 10; Frey/ Pinetz/Raab in Bergmann/Pinetz, GebG2, § 9 VersStG Rz 20; Ritz, BAO6, § 240 Rz 1. Vgl Kronig/Pinetz in Bergmann/Pinetz, GebG2, § 7 VersStG Rz 10. Vgl Knörzer, Lebensversicherungen, 324. Vgl etwa VwGH 22. 7. 2020, Ra 2017/16/0174; Ritz, BAO6, § 295a Rz 3 f. Vgl EStR 2000, Rz 6214. Vgl Ritz, BAO6, § 295a Rz 21; Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO3, § 23 Anm 16; abweichend hingegen zB Ehrke-Rabel in Doralt/Ruppe, Grundriss des österreichischen Steuerrechts II8 (2019) Rz 118, wonach dies nur möglich sei, wenn das jeweilige materielle Abgabenrecht eine Rückwirkung zulässt. Siehe zum unterschiedlichen Meinungsstand etwa Ritz, BAO6, § 23 Rz 16; siehe zur Frage der steuerrechtlichen Ex-tunc- oder Ex-nunc-Wirkung (unter anderem) bei Anfechtung oder Leistungsstörungen etwa Th. Leitner, Einkommensteuerrechtliche Konsequenzen der Rückabwicklung einer Grundstücksveräußerung, ÖStZ 2013, 275.

kann. Ob auch ein Verlust in dieser Höhe die Rücktrittsmöglichkeit nicht beeinträchtigt, hat der OGH noch nicht explizit beantwortet. Ulrich E. Palma / Elisabeth Steinhauser Dr. Ulrich E. Palma ist Universitätsassistent am Fachbereich Arbeitsund Wirtschaftsrecht der Universität Salzburg. Dr. Elisabeth Steinhauser, LL.M. oec. ist Universitätsassistentin am Fachbereich Sozialund Wirtschaftswissenschaften (Bereich Rechnungslegung und Steuerlehre) der Universität Salzburg.

Verjährung bei Teilklage § 12 VersVG OGH 16. 9. 2020, 7 Ob 124/20s

1. Die Verjährungsfrist nach § 12 Abs 1 VersVG wird bei einer Teileinklagung nur hinsichtlich des eingeklagten Teilbetrags unterbrochen. 2. Die Grundsätze des RIS-Justiz RS0122118 gelten nur für die Klagefrist nach § 12 Abs 3 VersVG. Der Kläger hat bei der Beklagten eine Betriebsunterbrechungsversicherung mit einem Versicherungswert von 180.000 € abgeschlossen. Diesem Versicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Betriebsunterbrechungsversicherung für freiberuflich und selbständig Tätige (ABFT 2005) zugrunde, die auszugsweise lauten: „Artikel 2 – Versicherte Gefahren Als versicherte Gefahren gelten: 5.1. Krankheit ist ein nach dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Wissenschaft anormaler körperlicher oder geistiger Zustand. ... ... Artikel 3 – Sachschaden/Personenschaden ... 3. Als Personenschaden gilt die völlige (100%ige) Arbeitsunfähigkeit der ... den Betrieb verantwortlich leitenden Person wegen Krankheit ... Die völlige (100%ige) Arbeitsunfähigkeit beginnt, wenn die den Betrieb verantwortlich leitende Person ihre berufliche Tätigkeit nach objektivem ärztlichen Urteil in keiner Weise ausüben kann und auch nicht ausübt; sie endet, wenn diese Person nach medizinischem Befund wieder arbeitsfähig ist oder ihre berufliche Tätigkeit wieder ausübt. ... Artikel 4 – Betriebsunterbrechung 1. Als Betriebsunterbrechung gilt die völlige oder teilweise Unterbrechung des versicherten Betriebs durch einen Sach- oder Personenschaden. ... Artikel 5 – Deckungsbeitrag 1. Als Deckungsbeitrag im Sinne der Betriebsunterbrechungsversicherung gilt die Differenz zwischen den betrieblichen Erträgen und den variablen Kosten des versicherten Betriebs. ... Artikel 6 – Versicherungswert, Haftungszeit, Haftungssumme 1. Als Versicherungswert im Sinne des § 52 VersVG gilt der Deckungsbeitrag, der im versicherten Betrieb während der auf den Zeitpunkt des Eintritts des Sachschadens folgenden 12 Monate ohne Betriebsunterbrechung erwirtschaftet worden wäre. ... Artikel 9 – Unterbrechungsschaden, Entschädigung 1. Unterbrechungsschaden 1.1. Als Unterbrechungsschaden gilt der durch die Betriebsunterbrechung tatsächlich entgangene Deckungsbeitrag, abzüglich der ersparten versicherten Kosten, zuzüglich Schadensminderungskosten ... ...“ Nach den Kämpfen in S. und im I. in den Jahren 2014 und 2015 wollte der Kläger in dieser Region, der er sich wegen seiner von dort stammenden Mutter besonders verbunden fühlt, Hilfe leisten. Er startete eine Spendenaktion und organisierte eine Hilfslieferung an Medikamenten. Es stellte sich als schwierig heraus, die Hilfslieferung vor Ort zu bringen. Nach mehrmonatiger Anstrengung gelang es dem Kläger im

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Sommer 2015 die Lieferung durch die T. bis an die Grenze zu bringen, wobei er (unter anderem) von offiziellem Personal und Soldaten erniedrigt und beschimpft wurde. Nach Durchführung der Hilfslieferung fühlte sich der Kläger völlig erschöpft, ausgelaugt und müde, weshalb er am 2. 10. 2015 die psychiatrische Universitätsklinik in I. aufsuchte. Dort wurde er aufgrund einer schweren depressiven Episode ohne psychotische Symptome (ICD-10 F 32.2) stationär aufgenommen. Anschließend kam er ab 14. 10. 2015 bis zum 15. 11. 2015 in stationäre Behandlung nach S. Danach erfolgte vom 14. 1. 2015 bis zum 11. 2. 2016 eine Anschlussbehandlung in einer Klinik in B. Aufgrund seiner schweren depressiven Episode war der Kläger ab 2. 10. 2015 bis zumindest Ende März 2016 vollkommen arbeitsunfähig. Der Kläger hatte als selbständiger Unternehmer aufgrund seiner schweren Erkrankung von Dezember 2015 bis Ende März 2016 einen Umsatzentgang von 122.142,38 €, was nach den Versicherungsbedingungen einem Deckungsbeitragsentgang von 114.264,20 € entspricht. Der Deckungsbeitrag würde fiktiv für 12 Monate nach dem Schadensereignis 283.731,78 € betragen. Ausgehend von der Haftungssumme von 180.000 € errechnet sich eine Versicherungsdichte von 67,81 %. Bei einem Deckungsbeitragsentgang von 114.264,20 € ergibt sich für den Zeitraum Oktober 2015 bis Ende März 2016 für den Kläger aufgrund der von ihm erlittenen schweren depressiven Episode bei der Versicherungsdichte von 67,81 % ein Betriebsunterbrechungsschaden von 77.484,22 €. Dies gilt für den Fall, dass der Kläger die Versicherungsleistung bereits in den Jahren 2015 und 2016 erhalten hätte. Wenn der Kläger die Zahlungen aus der Betriebsunterbrechungsversicherung im Jahr 2020 erhält, wird der Bruttoschaden 110.166,69 € betragen, weil der Kläger dadurch in eine andere steuerliche Progression gerät. Der Kläger hat im Oktober 2015 eine Schadensmeldung an die Beklagte erstattet. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 23. 12. 2015 (E-Mail) einen Anspruch des Klägers begründet abgelehnt. Der Kläger begehrte von der Beklagten mit seiner am 1. 10. 2018 eingebrachten Mahnklage zunächst die Zahlung von 62.500 € sA. Er sei ab 2. 10. 2015 krankheitsbedingt vollkommen arbeitsunfähig gewesen und habe seinen Betrieb für 125 Werktage unterbrechen müssen. Die betrieblichen Erträge abzüglich der variablen Kosten hätten pro Tag 500 € betragen, womit sich ein Gesamtbetrag von 62.500 € (500 € x 125) ergebe. Nach Erörterung des eingeholten Buchsachverständigengutachtens dehnte der Kläger in der Tagsatzung am 2. 12. 2019 sein Begehren auf Zahlung eines „Bruttoschadens“ von insgesamt 110.166,69 € sA (einschließlich einer steuerlichen Mehrbelastung von 47.666,69 € infolge verspäteter Zahlung der Beklagten) aus. Die Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens und wandte ein, dass der Kläger an keiner eine Betriebsunterbrechung rechtfertigenden Krankheit gelitten habe. Das Klagebegehren sei unschlüssig. Der vom Kläger behauptete Deckungsbeitrag sei nicht nachvollziehbar. Der mit Klagsausdehnung geltend gemachte Anspruch sei verjährt. Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung des (gesamten ausgedehnten) Klagebegehrens von 110.166,69 € sA. Es ging rechtlich vom Vorliegen einer deckungspflichtigen Betriebsunterbrechung aus. Der Kläger habe keine der von der Beklagten behaupteten Obliegenheitsverletzungen zu vertreten. Da die Versicherungsleistung dem Kläger erst im Jahr 2020 zufließen werde, habe die Beklagte den durch die steuerliche Progression vergrößerten Schaden zu leisten. Der Anspruch im Umfang des ausgedehnten Betrags sei nicht verjährt, weil dieser dem Kläger erst mit Vorliegen des Gutachtens bekannt und bezifferbar geworden sei. Mit seinem infolge Berufung der Beklagten ergangenen Teil- und Zwischenurteil bestätigte das Berufungsgericht den Zuspruch von 62.500 € sA, sprach nach § 393a ZPO aus, dass die Einrede der Verjährung hinsichtlich eines (ausgedehnten) Teilbetrags (an Betriebsunterbrechungsschaden) von 14.984,22 € sA verworfen werde, und hob das Ersturteil im Umfang eines Teilbetrags von 32.682,47 € sA zur weiteren Verhandlung und neuerlichen Entscheidung auf. Es vertrat die Rechtsansicht, dass dem Kläger vom festgestellten Betriebsunterbrechungsschaden in der Höhe von 77.484,22 € jedenfalls der ursprünglich eingeklagte Betrag von 62.500 € sA zustehe. Hinsichtlich des weiteren Betriebsunterbrechungsschadens von 14.984,22 € sA sei die zu § 12 Abs 3 VersVG entwickelte Rechtsprechung zur fristwahrenden Wirkung einer Klage auch für eine nachfolgende Ausdehnung anzuwenden. Für

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den Versicherer sei nämlich deutlich erkennbar gewesen, dass der Versicherungsnehmer den gesamten Anspruch habe geltend machen wollen, weshalb der Versicherer durch entsprechende Rückstellung Vorsorge habe treffen können. Der Teilbetrag an Betriebsunterbrechungsschaden von 14.984,22 € sA sei daher nicht verjährt. Im Übrigen sei allerdings der über 62.500 € sA hinausgehende (ausgedehnte) Anspruch nicht entscheidungsreif, weil er auf unterschiedlichen Sachverhalten und Rechtsgrundlagen (Versicherungsleistung und Schadenersatz wegen verspäteter Zahlung) beruhe, was zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung vom Erstgericht insbesondere zu einem allfälligen von der Beklagten zu vertretenden schuldhaften Zahlungsverzug noch zu erörtern sei.

Aus den Entscheidungsgründen des OGH: A. Zum Teilurteil: 1. Der OGH hat die behauptete „Mangelhaftigkeit“ der Entscheidung des Berufungsgerichts in ihrem klagsstattgebenden Teil geprüft; sie liegt nicht vor. Die Beklagte hat in ihrer Berufung zu einzelnen Tatfragen betreffend die Ursächlichkeit der beim Kläger vorgelegenen Erkrankung für die eingetretene Betriebsunterbrechung (zumindest ansatzweise) eine Beweisrüge ausgeführt. Die damit im Zusammenhang stehenden Einwände der Beklagten hat das Berufungsgericht inhaltlich nachvollziehbar behandelt, sodass insoweit kein Begründungsmangel vorliegt. Die dazu in der Revision wiederholten Ausführungen bekämpfen – im Revisionsverfahren unzulässig (RIS-Justiz RS0043144 [T3]; RS0043371) – den genannten Tatsachenkomplex. 2.1. Das Erstgericht hat im Ergebnis festgestellt, dass der Kläger aufgrund einer deckungspflichtigen Erkrankung von 2. 10. 2015 bis zumindest Ende März 2016 vollkommen arbeitsunfähig war und dadurch in diesem Zeitraum einen Betriebsunterbrechungsschaden von 77.484,22 € erlitten hat. 2.2. Der Kläger hat im Oktober 2015 eine Schadensmeldung an die Beklagte erstattet. Die Beklage hat mit ihrem – inhaltlich unstrittigen – Schreiben (E-Mail) vom 23. 12. 2015 Ansprüche des Klägers im Sinne des § 12 Abs 2 VersVG begründet abgelehnt. Eine qualifizierte Ablehnung gemäß § 12 Abs 3 VersVG ist mit diesem Schreiben nicht erfolgt und eine solche wird von der Beklagen auch nicht behauptet. 2.3. Die Fälligkeit des Geldleistungsanspruchs des versicherten Klägers ist grundsätzlich mit Zugang des Ablehnungsschreibens an diesen am 23. 12. 2015 eingetreten (RIS-Justiz RS0114507; vgl dazu auch Punkt B.3.2.). Die Klage wurde am 1. 10. 2018 eingebracht. Der mit dieser Klage (ursprünglich) geltend gemachte Anspruch von 62.500 € sA ist daher – offenbar unstrittig – nicht verjährt. Angebliche Obliegenheitsverletzungen des Klägers greift die Beklagte in ihrer Revision nicht (mehr) auf. Damit erweist sich der Zuspruch von 62.500 € sA jedenfalls als zutreffend und die Revision, soweit sich diese gegen den bestätigenden Teil des Berufungsurteils richtet, als nicht berechtigt. B. Zum Zwischenurteil nach § 393a ZPO: 1. Die Ausdehnung des Klagebegehrens hat der Kläger in der Tagsatzung am 2. 12. 2019 und damit nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 12 Abs 1 iVm Abs 2 VersVG vorgenommen. Der Grund für die Ausdehnung war (offenbar allein) das für den Kläger erfreuliche Buchsachverständigengutachten. Dass dieses Gutachten auf Beurteilungsgrundlagen beruhte, die erst nach Klageerhebung entstanden wären, ist dem Akteninhalt nicht zu entnehmen. Die Beklagte hat sich zur Klagsausdehnung zwar nicht erkennbar auf § 12 VersVG berufen, allerdings unter Hinweis auf die vermeintliche Notwendigkeit eines Feststellungsbegehrens insoweit Verjährung eingewandt.

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2.1. Das Berufungsgericht hat die Verjährung gestützt auf den zu § 12 Abs 3 VersVG ausgewiesenen RIS-Justiz RS0122118 verneint. Dieser lautet: „Kann der Versicherer nach den spezifischen Umständen des Falles erkennen, dass vom Versicherungsnehmer nur eine Teilforderung geltend gemacht wurde, und kann er sich mit seinen Rückstellungen auf den Gesamtanspruch einstellen, besteht kein Grund, die fristwahrende Wirkung einer Klage nicht auch für eine nachfolgende entsprechende Ausdehnung anzunehmen. Insbesondere ist die Klagefrist des § 12 Abs 3 VersVG auch gewahrt, wenn für den Versicherer deutlich erkennbar ist, dass der Versicherungsnehmer den gesamten Anspruch einklagen wollte, versehentlich aber nur einen Teil geltend gemacht hat.“ 2.2. Das Berufungsgericht war der Ansicht, diese Rechtsprechung könne auch für den vorliegenden Fall fruchtbar gemacht werden. Der Kläger habe das Leistungsbegehren in Höhe von 62.500 € sA zwar nicht ausdrücklich als Teilforderung geltend gemacht. Seinem Vorbringen sei jedoch zu entnehmen gewesen, dass er die maximal mögliche Versicherungsleistung anstrebe und zur Höhe ein buchhalterisches Gutachten anbiete. Daraus sei für die Beklagte ausreichend erschließbar gewesen, dass der Kläger sein Klagebegehren selbstverständlich ausdehnen werde, wenn das Gutachten – nach umfangreichen Berechnungen – einen höheren Betrag ergeben sollte. Nach Vorliegen des Gutachtens habe der Kläger sein Klagebegehren rechtzeitig ausgedehnt, weshalb Verjährung nicht eingetreten sei. Dazu ist Folgendes zu erwägen: 3.1. Die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag verjähren nach § 12 Abs 1 Satz 1 VersVG in drei Jahren. Ist ein Anspruch des Versicherungsnehmers beim Versicherer angemeldet worden, so ist nach § 12 Abs 2 Satz 1 VersVG die Verjährung bis zum Einlangen einer in geschriebener Form übermittelten Entscheidung des Versicherers gehemmt, die zumindest mit der Anführung einer der Ablehnung derzeit zugrunde gelegten Tatsache und gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmung begründet ist. Der Versicherer ist gemäß § 12 Abs 3 VersVG von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Anspruch auf die Leistung nicht innerhalb eines Jahres gerichtlich geltend gemacht wird. Diese Frist beginnt erst, nachdem der Versicherer dem Versicherungsnehmer gegenüber den erhobenen Anspruch in einer Abs 2 entsprechenden Weise sowie unter Angabe der mit dem Ablauf der Frist verbundenen Rechtsfolge abgelehnt hat. 3.2. § 12 Abs 1 VersVG enthält eine die Verjährung von Versicherungsansprüchen regelnde Sonderbestimmung (RIS-Justiz RS0080075). Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt mit jenem Zeitpunkt, zu dem die Fälligkeit der geforderten Leistung eintritt (RIS-Justiz RS0080324; RS0080075 [T2]). Die Frist des § 12 Abs 3 VersVG ist dagegen eine Ausschlussfrist. Sie wird durch die endgültige und qualifizierte Ablehnung in Lauf gesetzt (vgl RISJustiz RS0080317). 3.3. In dem vom Berufungsgericht herangezogenen RIS-Justiz RS0122118 sind zwei Entscheidungen indiziert, die beide keinen Fall zur allgemeinen Verjährungsregel des § 12 Abs 1 iVm Abs 2 VersVG, sondern Konstellationen betrafen, die nach § 12 Abs 3 VersVG zu beurteilen waren. 3.3.1. Der Entscheidung 7 Ob 61/07g lag zugrunde, dass der Kläger seiner fristgerechten Klage aufgrund des Übersehens einer Nachtragspolizze irrtümlich eine niedrigere Anspruchshöhe angenommen hatte, als dies nach den aktuellen Versicherungssummen richtig gewesen wäre. Es lag nach der dortigen Verfahrensgestion des beklagten Versicherers auf der Hand, dass diesem der Irrtum des Klägers schon bei Klagseinbringung auffallen musste. Unter diesen Umständen erachtete der Fachsenat die Frist des

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§ 12 Abs 3 VersVG durch die rechtzeitige Klageerhebung auf Basis der „alten“ Versicherungssummen auch für die später ausgedehnte Forderung des Klägers auf Basis der aktuellen Versicherungssummen als gewahrt. Der Fachsenat betonte, dass der Zweck der Ausschlussfrist (RIS-Justiz RS0080317) des § 12 Abs 3 VersVG darin bestehe, eine möglichst rasche Klärung der Berechtigung einer Deckungsablehnung herbeizuführen. Dies liege im Interesse des Versicherers, weil durch jede Verzögerung in der Erledigung zweifelhafter Ansprüche die zuverlässige Feststellung der maßgebenden Tatsachen erschwert werde. Könne der Versicherer nach Lage der Dinge erkennen, dass der Versicherungsnehmer nur eine Teilforderung geltend gemacht habe und könne sich der Versicherer mit seinen Rückstellungen auf den Gesamtanspruch einstellen, dann bestehe kein Grund, die fristwahrende Wirkung einer Klage nicht auch für eine nachfolgende Ausdehnung anzunehmen. Nach Sinn und Zweck des § 12 Abs 3 VersVG sei nämlich am Grundsatz, dass eine Leistungsklage des Versicherungsnehmers die betreffende Frist nur in Höhe des Klagsbetrags wahre (RIS-Justiz RS0038945; RS0080350), in Ausnahmefällen wie dem dortigen nicht festzuhalten. 3.3.2. Der Entscheidung 7 Ob 176/18k lag zugrunde, dass sich der dortige Kläger hinsichtlich eines Anspruchs aus einer Unfallversicherung die Ausdehnung seines Klagebegehrens nach Vorliegen eines Sachverständigengutachtens zur Höhe des Invaliditätsgrades ausdrücklich vorbehalten hatte. Der Fachsenat leitete damals aus der mehrfach veröffentlichten und nicht kritisierten Vorentscheidung 7 Ob 61/07g eine gesicherte Rechtsprechung dahin ab, dass dann, wenn der Versicherer nach den spezifischen Umständen des Falles erkennen könne, dass vom Versicherungsnehmer nur eine Teilforderung geltend gemacht werde, und er sich mit seinen Rückstellungen auf den Gesamtanspruch einstellen könne, kein Grund bestehe, die die Frist des § 12 Abs 3 VersVG wahrende Wirkung einer Klage nicht auch für eine nachfolgende – weniger als drei Jahre nach dem Unfall (vgl § 12 Abs 1 VersVG) – nachfolgende Ausdehnung anzunehmen. 4. Es bleibt nunmehr die Frage zu klären, ob diese Rechtsprechung zu § 12 Abs 3 VersVG auch auf die Verjährungsfrist nach § 12 Abs 1 VersVG übertragbar ist. Diese Frage ist – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – zu verneinen: 4.1. Verjährungs- und Ausschlussfristen dienen beide dem Zweck möglichst rascher Klärung der Rechtslage und der Vermeidung mit fortschreitender Zeit verbundener Beweisschwierigkeiten (vgl 7 Ob 31/86; 7 Ob 186/99z; 7 Ob 79/09g). Deshalb werden jene Konstellationen, in denen trotz einer nur teilweisen oder fehlerhaften Rechtsverfolgung dennoch Fristwahrung nach § 12 Abs 3 VersVG angenommen wird, als enge Ausnahmefälle angesehen. Als Regel gilt dagegen auch im Anwendungsbereich des § 12 Abs 3 VersVG mit der gegenüber § 12 Abs 1 VersVG noch kürzeren Frist, dass man im Falle der Ausdehnung eines Leistungsbegehrens die Wahrung der Frist nur für jenen Teil des Begehrens annehmen wird können, der bereits im ursprünglichen Klagebegehren enthalten gewesen ist (7 Ob 61/ 07g; 7 Ob 176/18k; RIS-Justiz RS0080350). 4.2. In eben diesem Sinn gilt nach einhelliger Rechtsprechung auch nach allgemeinem Verjährungsrecht, dass die Verjährung bei einer Teileinklagung nur hinsichtlich des eingeklagten Teilbetrags unterbrochen wird, dagegen für den nicht eingeklagten Betrag weiterläuft. Dies gilt selbst im Falle des Vorbehalts einer späteren Ausdehnung des Klagebegehrens (RIS-Justiz RS0019184 [insbesondere T5 und T8]). Nach Ablauf der Verjährungsfrist kann daher eine Ausdehnung des Klagebegehrens auf einen höheren Betrag nicht mehr mit Erfolg vorgenommen werden (3 Ob 170/10m). 1/2021


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4.3. Der BGH hat zum (vergleichbaren) § 12 Abs 3 deutsches VVG alte Fassung eine dem RIS-Justiz RS0122118 durchaus ähnliche Rechtsprechungslinie verfolgt und zuletzt die Ansicht vertreten, dass die Klagefrist nach dieser Bestimmung durch eine Teilklage für den gesamten Leistungsanspruch des Versicherungsnehmers gewahrt werden kann, wenn der Versicherungsnehmer die eingeklagte Forderung ausdrücklich als Teilforderung bezeichnet hat oder sich zumindest aus den Gesamtumständen ergibt, dass der Versicherungsnehmer eine Teilklage erheben wollte (BGH IV ZR 19/99, NJW 2000, 132). Demgegenüber hat der BGH die Anwendung dieses zur Klagefrist des § 12 Abs 3 deutsches VVG alte Fassung entwickelten Grundsatzes („Fristwahrung des gesamten Anspruchs durch Teilklage“) für die Verjährungshemmung ausdrücklich abgelehnt (BGH IV ZR 224/07, r+s 2009, 292). 4.4. Der Fachsenat sieht keine sachliche Rechtfertigung dafür, von den allgemeinen Grundsätzen zur bloß eingeschränkten Wirkung einer Teileinklagung im Verjährungsrecht gerade im Anwendungsbereich § 12 Abs 1 VersVG abzuweichen: Die referierte Judikatur zu RIS-Justiz RS0122118 bildet selbst bei der gegenüber der Verjährungsfrist nach § 12 Abs 1 VersVG noch kürzeren Frist eine enge Ausnahme unter den besonderen dort beschriebenen Voraussetzungen. Selbst im Anwendungsbereich des § 12 Abs 3 VersVG gilt dagegen im Allgemeinen, dass die Wahrung der Frist nur für jenen Teil des Begehrens anzunehmen ist, der bereits Gegenstand des ursprünglichen Klagebegehrens war. Bei der vergleichsweise ohnehin längeren Verjährungsfrist des § 12 Abs 1 VersVG besteht dann noch weniger Anlass, die Wirkung der Verjährung einzuschränken. Die gegenteilige, vom Berufungsgericht vertretene Rechtsansicht hätte zur Folge, dass dem Gläubiger entgegen der mit der Verjährung für den Schuldner (hier: den Versicherer) bezweckten Rechtssicherheit, die Möglichkeit eröffnet würde, mit einer kostengünstigen Klage über einen geringen Anspruchsteil aufgrund eines Jahres nach Ablauf der Verjährungsfrist erzielten günstigen Verfahrensergebnisses sein Begehren praktisch ohne Kostenrisiko ausdehnen zu können. Schließlich geht es im Verjährungsrecht – von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen – auch zulasten des Gläubigers, wenn dieser unverschuldet von einem ihm zustehenden Anspruch allenfalls erst erfährt, nachdem dieser bereits verjährt ist (RIS-Justiz RS0034292) oder wenn dem Gläubiger ausreichende Beweismittel fehlen, um seinen Anspruch innerhalb der Verjährungsfrist erfolgreich geltend machen zu können. Von diesen Grundsätzen ist auch im Anwendungsbereich des § 12 Abs 1 VersVG nicht abzuweichen. C. Ergebnis: 1. Der mit der ursprünglichen Klage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung eines Unterbrechungsschadens von 62.500 € sA ist nicht verjährt und sonstige begründete Einwände werden dagegen in der Revision nicht erhoben. Der Zuspruch ist in diesem Umfang gerechtfertigt und die dagegen erhobene Revision nicht berechtigt. 2. Die Verjährungsfrist für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch hat mit dem Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 23. 12. 2015 zu laufen begonnen. Der mit Klagsausdehnung in der Tagsatzung am 2. 12. 2019 geltend gemachte Anspruch auf einen weiteren Unterbrechungsschaden von 14.984,22 € sA ist daher verjährt. In diesem Umfang erweist sich die Revision als berechtigt. Insoweit war mit einer Abänderung im Sinne eines abweislichen Teilurteils vorzugehen. 3. und 4. ... 1/2021

Anmerkung: 1.1. Kann der Versicherer nach den spezifischen Umständen des Falles erkennen, dass vom Versicherungsnehmer nur eine Teilforderung geltend gemacht wurde, und kann er sich mit seinen Rückstellungen auf den Gesamtanspruch einstellen, ist vom 7. Senat des OGH bisher ständig entschieden worden, dass kein Grund bestehe, die fristwahrende Wirkung einer Klage nicht auch für eine nachfolgende entsprechende Ausdehnung anzunehmen; insbesondere sei die Klagefrist des § 12 Abs 3 VersVG auch gewahrt, wenn für den Versicherer deutlich erkennbar ist, dass der Versicherungsnehmer den gesamten Anspruch einklagen wollte, versehentlich aber nur einen Teil geltend gemacht hat.1 In der vorliegenden Entscheidung wird klargestellt, dass dieser Rechtssatz (nur) für die einjährige Ausschlussfrist des § 12 Abs 3 VersVG gilt und auf die dreijährige Verjährungsfrist des § 12 Abs 1 VersVG nicht übertragbar ist. Der Fachsenat sieht nämlich keine sachliche Rechtfertigung dafür, von den allgemeinen Grundsätzen zur bloß eingeschränkten Wirkung einer Teileinklagung im Verjährungsrecht gerade im Anwendungsbereich des § 12 Abs 1 VersVG abzuweichen. Dem ist zuzustimmen. 1.2. Auszugehen ist nämlich davon, dass gerade auch im Verjährungsrecht die allgemeinen Regeln nur so weit verdrängt werden, als die Ausnahme reicht.2 Auch wenn in § 12 Abs 1 VersVG eine besondere Verjährungsbestimmung für Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag enthalten ist,3 gelten daher auch für die darin geregelte besondere Verjährungszeit von drei Jahren die allgemeinen Grundsätze des Verjährungsrechts, soweit nichts anderes angeordnet ist. Da ausnahmsweise nicht auf die Kenntnis des Versicherungsnehmers abgestellt wird, beginnt die Verjährung somit zu laufen, sobald das Recht hätte ausgeübt werden können (§ 1478 ABGB).4 Steht der (gerichtlichen) Geltendmachung kein rechtliches Hindernis mehr entgegen, ist also die Fälligkeit eingetreten und die Verjährung (zB nach § 12 Abs 2 VersVG) nicht bzw nicht mehr gehemmt, muss der Versicherungsnehmer rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungszeit die Klage anbringen und diese gehörig fortsetzen, wenn sein Anspruch vom Versicherer nicht anerkannt wird (§ 1497 ABGB). 1.3. Nach ständiger Rechtsprechung kann von einer die Verjährung unterbrechenden Einklagung aber nur dann die Rede sein, wenn sich aus dem Klagebegehren eindeutig ergibt, welchen Zuspruch der Kläger verlangt (arg: „bestimmtes Begehren“ [§ 226 ZPO]).5 Dabei wird der geltend gemachte Anspruch durch den Urteilsantrag umschrieben, der bei Geldschulden ziffernmäßig genau bestimmt sein muss, sodass die Klage die Verjährung immer nur für den darin konkret geltend gemachten Anspruch unterbricht.6 Die Verjährung wird daher auch nur so weit unterbrochen, als der Anspruch der Höhe nach geltend gemacht wird, nicht jedoch schlechthin dem Grunde nach.7 Bei teilbaren Verbindlichkeiten hat eine Teilklage selbst dann nicht die Kraft, die Verjährung über diesen (bezifferten) Teil hinaus zu unterbrechen, wenn sich der Kläger die Ausdehnung des Klagebegehrens ausdrücklich vorbehält, weil der bloße Vorbehalt einer Ausdeh1 2 3 4 5 6 7

Unter anderem OGH 30. 5. 2007, 7 Ob 61/07g; RIS-Justiz RS0122118. R. Madl/Perner, ÖJZ 2011, 27. Näher dazu jüngst R. Madl, ZVers 2019, 264. Ausdrücklich ErlRV 1553 BlgNR 18. GP, 17; R. Madl, ZVers 2019, 264; allgemein R. Madl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.06, § 1478 Rz 7. Statt vieler OGH 7. 9. 1978, 7 Ob 643/78; RIS-Justiz RS0034569. Statt vieler OGH 14. 10. 1980, 4 Ob 124/80, ZAS 1981, 144 (Ballon) = DRdA 1982/3 (A. Burgstaller); RIS-Justiz RS0034954. Statt vieler OGH 7. 1. 1959, 2 Ob 532/58, ZVR 1960/167; RIS-Justiz RS0034556.

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nung des eingeklagten Betrags nicht als Belangung im Sinne des § 1497 ABGB aufzufassen ist.8 1.4. Mit dem OGH hat somit auch für Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag zu gelten, dass die Verjährung bei einer Teileinklagung nur hinsichtlich des eingeklagten Teilbetrags unterbrochen wird und für den nicht eingeklagten Betrag daher weiterläuft, weshalb nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist eine Ausdehnung des Klagebegehrens auf einen höheren Betrag nicht mehr mit Erfolg vorgenommen werden kann.9 2. Aus den zur einjährigen Klagefrist des § 12 Abs 3 VersVG ergangenen Entscheidungen, die in der vorliegenden Entscheidung ausführlich referiert werden, kann nichts anderes abgeleitet werden. Abgesehen davon, dass es sich dabei um eine besondere Ausschlussfrist handelt, die durch qualifizierte Deckungsablehnung des Versicherers ausgelöst wird,10 sind die allgemeinen Verjährungsvorschriften dennoch parallel dazu weiterhin zu beachten, insbesondere wenn – wie im gegenständlichen Fall – keine qualifizierte Deckungsablehnung erfolgt ist;11 mit anderen Worten: Was für die Jahresfrist des § 12 Abs 3 VersVG gilt, muss nicht auch für die Dreijahresfrist des § 12 Abs 1 VersVG gelten, zumal der Gesetzgeber damit unterschiedliche Zwecke zu verfolgen scheint. Während für die Verjährungsfrist die allgemeinen Verjährungszwecke, insbesondere die Erfordernisse der Rechtssicherheit, der Praktikabilität und der wirtschaftlichen Effektivität, ins Treffen geführt werden,12 soll mit der Ausschlussfrist offenbar erreicht werden, dass Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag schneller als sonst, also noch vor Ablauf der Verjährungsfrist geltend gemacht werden. Dem Versicherer, der für gewöhnlich in Vertragsbeziehungen zu mehreren tausend Versicherungsnehmern steht und daher besonders vielen Ansprüchen ausgesetzt ist, soll dadurch eine bessere Übersicht über den Stand seines Vermögens ermöglicht werden, um nicht ständig Rückstellungen für Ansprüche erstellen zu müssen, die zwar bereits entstanden sein könnten, deren Geltendmachung aber zweifelhaft ist.13 Ist für den Versicherer ohne Weiteres erkennbar, dass der Versicherungsnehmer den gesamten Anspruch geltend machen wollte, versehentlich aber nur einen Teil angemeldet hat, kann er sich dennoch auf den Gesamtanspruch einstellen und Rückstellungen hierfür bilden, weshalb es im Anwendungsbereich des § 12 Abs 3 VersVG durchaus gerechtfertigt erscheint, von den allgemeinen Grundsätzen zur bloß eingeschränkten Wirkung einer Teileinklagung abzuweichen. Das ändert aber nichts daran, dass das Klagebegehren – entsprechend den allgemeinen Regeln – rechtzeitig, also noch vor Ablauf der Verjährungsfrist ausgedehnt werden muss, andernfalls der nicht eingeklagte Teilbetrag ganz normal nach § 12 Abs 1 VersVG verjährt. 3. Mangels Erhebung eines Feststellungsbegehrens musste der OGH freilich nicht weiter auf die Frage eingehen, ob – wie bei der Verjährung von Schadenersatzansprüchen (§ 1489 ABGB) – eine Ausdehnung des Klagebegehrens zulässig gewesen wäre, wenn der Versicherungsnehmer auch auf Feststellung der Haftung des Versicherers geklagt hätte. Da die Ausdehnung eines Schmerzengeldbegehrens auch dann für zulässig angesehen wird, wenn die Klagsausdehnung nicht auf neue Schadenswirkungen, sondern lediglich – wie im hier besprochenen Versicherungsfall – 8 9 10 11 12 13

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Statt vieler OGH 7. 9. 1978, 7 Ob 643/78; RIS-Justiz RS0034534; RS0034643. Näher zur gerichtlichen Geltendmachung durch (rechtzeitige) Klagsausdehnung etwa R. Madl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.06, § 1497 Rz 22. Statt vieler OGH 14. 7. 1954, 3 Ob 398/54; RIS-Justiz RS0080317. Steinbüchler, Fälligkeit und Verjährung im Versicherungsrecht (2017) 149. Vgl etwa Steinbüchler, Fälligkeit, 149. Dazu wieder Steinbüchler, Fälligkeit, 149.

auf die Ergebnisse eines für den Kläger (unverhofft) günstigen Sachverständigengutachtens gestützt wird,14 ist das nicht von vornherein undenkbar, zumal es nach der Judikatur auch keinen Unterschied macht, ob das Gutachten vor oder nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist erstattet worden ist.15 Soweit sich die Schadenshöhe durch nahe liegende zweckmäßige und ersatzfähige Maßnahmen ermitteln lässt, wird allerdings verlangt, dass diese vor Einbringung der Leistungsklage ergriffen werden, um den bereits eingetretenen Schaden beziffern zu können, weshalb ein Feststellungsinteresse selbst dann nicht besteht, wenn die Bezifferung fälliger Ansprüche schwierig ist.16 Wenn sogar der Geschädigte solche Maßnahmen ergreifen muss, um auf diese Weise die Voraussetzung für die Schadensbezifferung in einer Leistungsklage zu schaffen, und er dabei auch zur Einholung eines Sachverständigengutachtens verpflichtet sein kann,17 kann für den Versicherungsnehmer aber wohl nichts anderes gelten, sodass mit Spannung die weitere Rechtsprechung abzuwarten bleibt, inwieweit die Verjährung von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag durch Erhebung (auch) eines Feststellungsbegehrens unterbrochen werden kann. Raimund Madl Dr. Raimund Madl ist Rechtsanwalt in Wien.

Deckungsausschluss für Ansprüche aus dem Kauf aller Anteile an einer Versicherungsmakler-GmbH in der Rechtsschutzversicherung Art 7.3.3 ARB 2012 OGH 16. 9. 2020, 7 Ob 99/20i

1. Ein Deckungsausschluss für den Kauf, den Verkauf oder die Übertragung von Maklerbeständen umfasst nicht Ansprüche aus einem Abtretungsvertrag über alle Geschäftsanteile an einer Versicherungsmakler-GmbH. 2. Der Ausschluss nach Art 7.3.3 ARB 2012 trifft nur Interessenwahrnehmungen, die ihren Schwerpunkt im Gesellschaftsrecht haben, also im Kern in typisch gesellschaftsrechtlichen Beziehungen der Beteiligten zueinander ihren Ausgang genommen haben. Daher ist die Geltendmachung von Ansprüchen aus Vertragsanfechtung wegen Irrtums und Verkürzung über die Hälfte sowie aus Gewährleistung und Schadenersatz aus dem Erwerb von Geschäftsanteilen, die vorrangig allgemeinen schuldrechtlichen Regeln folgen, vom Ausschluss nach Art 7.3.3 ARB 2012 nicht erfasst. Gegenstand war eine Deckungsklage eines Versicherungsmaklers aus einem Betriebsrechtsschutzversicherungsvertrag, der auf der Rahmenvereinbarung des Fachverbandes der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten beruhte. Der Kläger hatte 100 % der Geschäftsanteile an einer Versicherungsmakler-GmbH erworben und begehrte nunmehr Deckung für einen Rechtsstreit über Ansprüche wegen Irreführung, Gewährleistungsund Schadenersatz sowie Verkürzung über die Hälfte gegenüber den vormaligen Gesellschaftern der GmbH. Die beklagte Versicherung wandte sowohl den Deckungsausschluss für den Kauf von Maklerbeständen als auch den Deckungsausschluss für Gesellschaftsrecht ein. Die Klauseln lauteten: 14 15 16 17

Unter anderem OGH 9. 2. 1995, 2 Ob 513/95; 28. 11. 2000, 1 Ob 134/00p. OGH 29. 9. 2011, 2 Ob 167/11i. Statt vieler OGH 15. 5. 2014, 6 Ob 47/14a; RIS-Justiz RS0118968. OGH 21. 12. 2015, 6 Ob 92/15w, ZVB 2016/44, 177 (L.-M. Wagner).

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Rechtsprechung

Besondere Vereinbarung: „Kein Versicherungsschutz besteht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit dem Kauf bzw Verkauf oder der Übertragung von Maklerbeständen. Dies gilt sinngemäß auch für Teilbestände.“ Art. 7.3.3 ARB 2012: „Artikel 7 – Was ist vom Versicherungsschutz ausgeschlossen? (Allgemeine Risikoausschlüsse) Kein Versicherungsschutz besteht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen ... 3. aus dem Bereich des ... 3.3. Gesellschafts-, Genossenschafts-, Stiftungs- und Vereinsrechts, ...“ Alle drei Instanzen bejahten den Deckungsanspruch.

Aus den Entscheidungsgründen des OGH: 1. ... 2. Deckungsausschluss – Kauf, Verkauf oder Übertragung von Maklerbeständen: 2.1. Als Ausnahmetatbestände, die die vom Versicherer übernommene Gefahr einschränken oder ausschließen, dürfen Ausschlüsse nicht weiter ausgelegt werden, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise sowie des Regelungszusammenhangs erfordert. Den Beweis für das Vorliegen eines Risikoausschlusses als Ausnahmetatbestand hat der Versicherer zu führen (RIS-Justiz RS0107031). 2.2. Gegenstand des von der Klägerin abgeschlossenen, inhaltlich unstrittigen Abtretungsvertrages waren nicht Makler(teil)bestände, sondern sämtliche Geschäftsanteile der früheren Gesellschafter. ... Es lag somit kein Asset-Deal, sondern ein Share-Deal vor, der vom Wortlaut des Deckungsausschlusses nicht erfasst ist. 2.3. Die Beklagte behauptet, es sei „einzig und allein die Übertragung des Kundenstocks als ein wertvolles und werthaltiges ‚Asset‘ ... für den Abschluss eines Vertrages zum Ankauf einer GmbH, sei es im Wege eines ‚Share-‘ oder ‚Asset-Deals‘, relevant“. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Im Unterschied zur Übernahme eines Maklerbestands im Rahmen eines Asset-Deals können im Rahmen eines Share-Deals durchaus weitere Vermögenswerte von maßgeblichem Interesse sein, wie etwa der (ideelle) Geschäfts- bzw Firmenwert, Mitarbeiter des Unternehmens, Sachanlagen (Betriebs- und Geschäftsausstattung, Büromaschinen, EDV) oder auch allfällige Finanzanlagen. Auch die unterschiedlichen steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten gebieten eine Differenzierung zwischen Asset-Deal und Share-Deal. Es besteht daher weder aus (steuer)rechtlicher noch aus wirtschaftlicher Sicht ein Anlass dafür, die Übernahme eines Maklerbestands mit dem Erwerb von Geschäftsanteilen an einer als Versicherungsmaklerin tätigen GmbH gleichzusetzen. Für den hier zu beurteilenden Deckungsausschluss im Rahmen einer Rechtsschutzversicherung gilt dies im Hinblick auf die tendenziell einschränkende Auslegung von Risikoausschlüssen umso mehr. Die von der Klägerin angestrebte Rechtsverfolgung unterliegt daher nicht dem Ausschluss für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit dem Kauf, Verkauf oder der Übertragung von Maklerbeständen. 3. Deckungsausschluss – Art 7.3.3 ARB 2012: 3.1. Der Grundsatz von der einschränkenden Auslegung von Risikoausschlüssen (vgl Punkt 2.1.) gilt auch für jenen nach Art 7.3.3 ARB 2012, der Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus dem Bereich des Gesellschaftsrechts ausschließt. 3.2. Die Beklagte beruft sich für ihren Standpunkt, dass der Ausschluss nach Art 7.3.3 ARB 2012 greife, insbesondere auf deut1/2021

sches Schrifttum in vermeintlich ihrem Sinn zum dort einschlägigen § 3 Abs 2 lit c ARB, nach dem kein Rechtsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen „aus dem Recht der Handelsgesellschaften oder aus Anstellungsverhältnissen gesetzlicher Vertreter juristischer Personen“ besteht. An der angegebenen Fundstelle wird allerdings gerade vertreten, dass nur solche Streitigkeiten ausgeschlossen sind, bei denen spezifisch gesellschaftsrechtliche Fragen und Belange im Vordergrund stehen. Liegt der Schwerpunkt der geltend gemachten oder abzuwehrenden Ansprüche auf dem ausgeschlossenen Rechtsgebiet oder hat zumindest die Auseinandersetzung im Kern aus typischen gesellschaftsrechtlichen Beziehungen der Beteiligten zueinander ihren Ausgang genommen, dann ist der Versicherungsschutz insgesamt ausgeklammert (Maier in Harbauer, Rechtsschutzversicherung9, § 3 ARB Rz 90). Es müssen also spezifisch gesellschaftsrechtliche Rechtsfragen im Vordergrund stehen (Obarowski in Langheid/ Wandt, Münchener Kommentar zum VVG2, Rechtsschutzversicherung Rz 178). Demnach hat die (bloße) Übernahme von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft nach deutscher Lehre keinen spezifisch gesellschaftsrechtlichen Einschlag (Armbrüster in Prölss/ Martin, VVG30, § 3 ARB 2010 Rz 35). 3.3. Der BGH formuliert, dass es aus Sicht eines verständigen Versicherungsnehmers beim Bereich des Rechts der Handelsgesellschaften um eine an rechtlichen Maßstäben ausgerichtete Zuordnung geht, mit der gewisse Risiken vom Versicherungsschutz ausgenommen werden. Wegen der Verweisung auf rechtliche Kriterien wird und darf der Versicherungsnehmer annehmen, dass die vom Versicherungsschutz ausgeschlossene Interessenwahrnehmung jedenfalls keine Tatbestände betrifft, die nach allgemeiner Auffassung nicht zum Bereich des Rechts der Handelsgesellschaften, sondern zu einem anderen Rechtsbereich gehören (BGH IV ZR 252/04, VersR 2006, 1119 [Prospekthaftungsansprüche]). 3.4. Ähnliche Grundsätze müssen aus der Sicht eines verständigen Versicherungsnehmers auch im vorliegenden Zusammenhang für die Reichweite des Art 7.3.3 ARB 2012 gelten. Eine Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus dem Bereich des Gesellschaftsrechts im Sinne des Art 7.3.3 ARB 2012 erfolgt nur dann, wenn diese Interessenwahrnehmung ihren Schwerpunkt im Gesellschaftsrecht hat, also im Kern in typisch gesellschaftsrechtlichen Beziehungen der Beteiligten zueinander ihren Ausgang genommen hat. Die Klägerin beabsichtigt hier nach ihrem Anspruchsschreiben, aus dem Erwerb der Geschäftsanteile Ansprüche wegen Irreführung, Gewährleistungs- und Schadenersatz sowie Verkürzung über die Hälfte geltend zu machen, weil die Anteile ihrer Ansicht nach nicht werthaltig gewesen seien. Diese Interessenwahrnehmung folgt ganz vorrangig allgemeinen schuldrechtlichen Regeln und ist daher nicht vom Ausschluss nach Art 7.3.3 ARB 2012 erfasst. 4. Ergebnis: 4.1. Laut dem Antrag der Klägerin sollte der „Versicherungsumfang gemäß Rahmenvertrag der Versicherungsmakler“ vereinbart werden. Dieser sah für das von der Klägerin gewünschte „Modul 2“ (allgemeiner Rechtsschutz) den Deckungsausschluss für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit dem Kauf, Verkauf oder der Übertragung von Maklerbeständen vor, sodass dieser Ausschluss schon nach dem Versicherungsantrag vereinbart war. Eine Abweichung der Polizze vom Antrag lag nicht vor. 4.2. Der bloße Erwerb von Maklerbeständen steht dem Erwerb von Gesellschaftsanteilen an einer GmbH, die als Versicherungsmaklerin tätig ist, nicht gleich, erfasst doch der Anteilserwerb auch weitere Vermögenswerte, wie etwa Geschäfts- bzw Firmen-

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Rechtsprechung

wert, Mitarbeiter des Unternehmens, Sachanlagen (Betriebs- und Geschäftsausstattung, Büromaschinen, EDV) oder auch allfällige Finanzanlagen. Unterschiedliche (steuer)rechtliche und wirtschaftliche Gestaltungsmöglichkeiten erfordern eine Differenzierung zwischen Asset-Deal und Share-Deal, die es in Verbindung mit der gebotenen einschränkenden Auslegung von Risikoausschlüssen verbietet, den Deckungsausschluss für die Übernahme eines Maklerbestands auch auf den Erwerb von Geschäftsanteilen zu erstrecken. 4.3. Der Ausschluss nach Art 7.3.3 ARB 2012 trifft nur Interessenwahrnehmungen, die ihren Schwerpunkt im Gesellschaftsrecht haben, also im Kern in typisch gesellschaftsrechtlichen Beziehungen der Beteiligten zueinander ihren Ausgang genommen haben. Daher ist die Geltendmachung von Ansprüchen aus Vertragsanfechtung wegen Irrtums und Verkürzung über die Hälfte sowie aus Gewährleistung und Schadenersatz aus dem Erwerb von Geschäftsanteilen, die vorrangig allgemeinen schuldrechtlichen Regeln folgen, vom Ausschluss nach Art 7.3.3 ARB 2012 nicht erfasst. 4.4. und 4.5. ...

Anmerkung: 1. Die Begründung des OGH zum Deckungsausschluss für den Kauf von Maklerbeständen ist kritikwürdig: Erstens wäre die Kernfrage gewesen, ob orientiert am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers und stets unter Berücksichtigung des erkennbaren Zwecks einer Bestimmung1 die Formulierung „Kauf bzw Verkauf oder ... Übertragung von Maklerbeständen“ so zu verstehen ist, dass sie den Kauf aller Anteile an einer Versicherungsmakler-GmbH umfasst. Dazu gibt es außerhalb des Versicherungsvertragsrechts eine klare Antwort der herrschenden Rechtsprechung: Mit dem Kauf aller Anteile einer Kapitalgesellschaft wird nach der Verkehrsauffassung und dem wirtschaftlichen Zweck des Vertrages auch das Unternehmen selbst veräußert.2 Eine gültige Verkehrsauffassung muss aber automatisch auch für das Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers relevant sein. Im Anlassfall kommt dazu, dass der Risikoausschluss auf der Rahmenvereinbarung des Fachverbandes der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten für ihre Mitglieder beruhte, sodass der durchschnittliche Versicherungsnehmer hier ein Versicherungsvermittler ist. Von ihm ist wohl das Verständnis zu erwarten, dass er mit dem Kauf aller Anteile an einer Versicherungsmakler-GmbH deren Unternehmen und damit den Maklerbestand erwirbt. Zweitens wäre im Rahmen des erkennbaren Zwecks die Risikosituation für den Versicherer zu berücksichtigen gewesen. Beim Kauf aller Anteile an einer Kapitalgesellschaft sind die für einen Unternehmenskauf geltenden Gewährleistungsregeln grundsätzlich anwendbar.3 Hintergrund ist, dass beim Kauf aller oder fast aller Anteile der wirtschaftliche Gegenstand des Kaufvertrages das Unternehmen ist und der Anteilskauf sich nur als vom Gesellschaftsrecht eröffnete Möglichkeit, sich die Verfügungsgewalt zu verschaffen, darstellt.4 Damit ist genau das Risiko, das der Versicherer klar erkennbar nicht übernehmen wollte, nämlich Streitigkeiten über Leistungsstörungen beim Share-Deal über 1 2 3 4

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RIS-Justiz RS0050063 (T71); RS0112256. RIS-Justiz RS0018662; zu Minderheitsbeteiligungen vgl RIS-Justiz RS0127038. OGH 30. 3. 2000, 2 Ob 68/00i. B. Puck, Der Unternehmenskauf (1996) 13.

einen Maklerbestand ebenso vorhanden wie bei einem AssetDeal. Der objektive Zweck des Risikoausschlusses spricht daher dafür, ihn auch auf alle Share-Deals, bei denen das dahinterliegende Unternehmen gewährleistungsrelevant ist, anzuwenden. Drittens gibt es den vom OGH gesehenen Unterschied zwischen einem Asset-Deal und einem Share-Deal nicht: Bei einem AssetDeal über das Maklerunternehmen, zu dem der Maklerbestand gehört, können ganz genauso „der (ideelle) Geschäfts- bzw Firmenwert, Mitarbeiter des Unternehmens, Sachanlagen (Betriebs- und Geschäftsausstattung, Büromaschinen, EDV) oder auch allfällige Finanzanlagen“ von maßgeblichem Interesse sein wie bei einem Share-Deal. Das gilt wegen der Haftungs- und Vermögens- sowie Vertragsübergangsbestimmungen in § 1409 ABGB, § 38 UGB, §§ 3 und 6 AVRAG, § 14 BAO sowie § 67 ASVG und den korrespondierenden Bestimmungen in den anderen Sozialversicherungsgesetzen schon von Gesetzes wegen. Dieser Unterschied taugt daher nicht zur Begründung der Nichtanwendung des Risikoausschlusses. Viertens beraubt die Auslegung des OGH den Risikoausschluss seines praktischen Anwendungsbereichs, denn ein Maklerbestand wäre dann nur der Kundenstock in Form einer Adressliste und sonst nichts. Jede Vereinbarung, die darüber hinausgeht, wäre nicht mehr erfasst. Einen solchen bloßen Kauf einer Kundenliste gibt es praktisch nicht. Regelmäßig gibt es entweder einen Asset-Deal über ein Maklerunternehmen im Wege der Einzelrechtsnachfolge oder eine Übertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (zB durch Abspaltung zur Aufnahme des Maklerbestands) oder eben einen Share-Deal. Ein so enges Verständnis eines Risikoausschlusses, das diesem in der Realität keinen Anwendungsbereich mehr gibt, kann einem durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer nicht unterstellt werden. Und fünftens ist nicht ganz einsichtig, dass deshalb, weil es bei einem Share-Deal mehr Themen auf der zusätzlichen Anteilsebene und damit mehr Risiko für den Versicherer gibt als bei einem Asset-Deal, der Risikoausschluss auf einmal nicht mehr greifen sollte. In Wahrheit gilt genau umgekehrt, dass ein ausgeschlossenes Risiko nur deshalb, weil es gemeinsam mit weiteren Risiken auftritt, nicht auf einmal wieder eingeschlossen sein kann. Im Ergebnis sprechen daher die besseren Argumente dafür, dass der im Anlassfall vereinbarte Risikoausschluss „für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit dem Kauf bzw Verkauf oder der Übertragung von Maklerbeständen“ auch den Kauf aller Anteile an einer Versicherungsmakler-GmbH erfasst. 2. Die Ausführungen des OGH zum Ausschluss für Gesellschaftsrecht nach Art 7.3.3 ARB 2012 wären nach der hier vertretenen Ansicht daher nicht entscheidungsrelevant gewesen. Da der OGH anderer Ansicht war, musste er sich auch damit auseinandersetzen. Der 7. Senat beantwortete die Frage, ob ein rechtliches Interesse aus dem Bereich des Gesellschaftsrechts im Sinne des Art 7.3.3 ARB 2012 vorliegt, letztlich so wie der 6. Senat die auf den ersten Blick ähnliche Frage nach der Reichweite des Ausschlusses von Fragen aus dem Bereich des Gesellschaftsrechts nach Art 1 Abs 2 lit f der Rom I-VO5 in der OGH-Entscheidung vom 28. 3. 2018, 6 Ob 5/17d: Es kommt nicht auf den Vertrag an sich, sondern darauf an, um welche Ansprüche es sich handelt. Der OGH differenziert in dieser Vorlageentscheidung an den EuGH zwischen genuin gesellschaftsrechtlichen Fragen, gesellschaftsrechtlich geprägten Fragen und sonstigen Fragen (wie etwa einem Vergü5

Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. 6. 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl L 177 vom 4. 7. 2008, S 6.

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tungsanspruch). Generalanwalt Saugmandsgaard folgt in seiner Stellungnahme im dazugehörigen EuGH-Verfahren TVP dieser Differenzierung6 und der EuGH folgt wiederum ihm, dass „Geschäfte in Bezug auf Gesellschaftsanteile wie die Veräußerung oder die Treuhand zwar Fragen betreffend das Gesellschaftsrecht aufwerfen [können], doch gilt dies nicht für die diesen Geschäften zugrunde liegenden Verträge. Insbesondere bewirkt der bloße Umstand, dass ein Vertrag eine Verbindung zu ‚Fragen betreffend das Gesellschaftsrecht‘ hat, nicht, dass die Verpflichtungen, die sich aus diesem Vertrag ergeben, vom Anwendungsbereich der Rom-I-Verordnung ausgenommen sind. Folglich dürfen diese Fragen nicht mit vertraglichen Fragen vermengt werden.“ 7 Diese differenzierende Betrachtung nach Ansprüchen entscheidet damit auch die Diskussion, ob nur das Verfügungsgeschäft oder auch das Verpflichtungsgeschäft über die Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils dem Gesellschaftsstatut unterliegt, im Sinne jener Meinung, die die Verpflichtung, Anteile an einer GmbH abzutreten, ebenso dem Gesellschaftsstatut unterstellt wie das Verfügungsgeschäft.8 Das ist sinnvoll, denn der Zweck des Gesellschaftsstatuts ist es, „eine kollisionsrechtliche Zergliederung zu verhindern und Gläubiger und Anleger im Vertrauen auf die Schutzvorschriften des Ansässigkeitsstaats zu schützen sowie alle Gesellschafter gleich zu behandeln“.9 Dieser Überlegungen treffen auf den zweiten Blick auf die Auslegung von Art. 7.3.3 ARB 2012 aber ganz und gar nicht zu. Denn während es in Art 1 Abs 2 lit f der Rom I-VO um „Fragen betreffend das Gesellschaftsrecht“ und in § 3 Abs 2 lit c der deutschen ARB um die Wahrnehmung rechtlicher Interessen „aus dem 6 7 8

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Schlussanträge des Generalanwalts Saugmandsgaard vom 5. 9. 2019, Rs C272/18, TVP, Rn 51. EuGH 3. 10. 2019, Rs C-272/18, TVP, Rn 37. Koppensteiner, Ist § 76 Abs 2 GmbHG auf die Veräußerung/Übertragung von Anteilen an einer ausländischen „GmbH“ anwendbar? WBl 2019, 541 (mwN auch zu den Gegenmeinungen). OGH 28. 3. 2018, 6 Ob 5/17d.

Recht der Handelsgesellschaften“ geht, ist der österreichische Risikoausschluss breiter formuliert: Er knüpft an die Wahrnehmung rechtlicher Interessen „aus dem Bereich des Gesellschaftsrechts“ an. Der „Bereich“ umfasst – in der Terminologie der OGH-Entscheidung 6 Ob 5/17d – aber ganz zwanglos nicht nur genuin gesellschaftsrechtliche Fragen und gesellschaftsrechtlich geprägte Fragen, sondern auch sonstige damit zusammenhängende Fragen wie Leistungsstörungen beim Anteilskauf, weil auch sie sich „im Bereich“ des Gesellschaftsrechts bewegen: Ohne die genuin gesellschaftsrechtliche Verpflichtung zur Anteilsabtretung und zur Verfügung über den Geschäftsanteil gibt es keine Leistungsstörung. Auch die teleologische Interpretation des Risikoausschlusses deutet in eine andere Richtung: Der Zweck des Ausschlusses ist es, im Interesse der Gesamtheit der Versicherungsnehmer die Interessenwahrnehmung auf solchen Rechtsgebieten vom Versicherungsschutz auszuschließen, die häufig sehr hohe und damit kaum kalkulierbare Kosten verursacht und zudem nur für verhältnismäßig wenige Versicherungsnehmer in Betracht kommt.10 Dieser Zweck trifft auf einen Abtretungsvertrag über 100 % der Anteile an einer GmbH in seiner Gesamtheit zu und ein derartiges Verständnis ist – orientiert am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers – auch einleuchtend. Im Ergebnis sprechen daher die besseren Argumente dafür, dass der Ausschluss nach Art 7.3.3 ARB 2012 Ansprüche wegen Irrtums und Verkürzung über die Hälfte sowie aus Gewährleistung und Schadenersatz aus dem Erwerb von Geschäftsanteilen erfasst. Peter Konwitschka Dr. Peter Konwitschka ist Rechtsanwalt und Partner bei Schönherr Rechtsanwälte in Wien. 10

K. Maier in Harbauer, Rechtsschutzversicherung9 (2018) § 3 ARB Rz 88.

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RSS-Empfehlungen

Empfehlungen der Rechtsservice- und Schlichtungsstelle (RSS) RSS-Empfehlungen

Erwin Gisch

Kfz-Kaskoversicherung: Unfall beim Einfahren in eine Garage RSS-E 59/20

1. „Mehrere örtlich und zeitlich zusammenhängende Schäden aus derselben Ursache“ gelten nach Art 3 AKHB als ein Versicherungsfall. Dieselben Überlegungen sind auch für die Kaskoversicherung heranzuziehen. Fährt ein Lenker mit geöffneter Heckklappe in eine Garage ein und erschrickt er ob des beim ersten Zusammenstoß erzeugten Lärms, ist ein örtlicher und zeitlicher Zusammenhang mit einem weiteren Zusammenstoß der Vorderseite beim Reversieren aus der Garage gegeben. 2. Grobe Fahrlässigkeit ist im Bereich des Versicherungsvertragsrechts dann gegeben, wenn schon einfachste, naheliegende Überlegungen nicht angestellt und Maßnahmen nicht ergriffen werden, die jedermann einleuchten müssen, wenn jedenfalls völlige Gleichgültigkeit gegen das vorliegt, was offenbar unter den gegebenen Umständen hätte geschehen müssen. Das Einfahren in eine Garage nach dem Ausladen der Einkäufe stellt eine Routinehandlung dar, bei der es durchaus vorkommen kann, dass nicht daran gedacht wurde, die geöffnete Heckklappe zu schließen. Eine derartige Unachtsamkeit ist im Sinne der Grundsätze der Rechtsprechung zur Abgrenzung der beiden Fahrlässigkeitsstufen nicht als grob fahrlässiges Verhalten zu qualifizieren. Der Lenker eines kaskoversicherten Fahrzeugs fährt nach dem Ausladen der Einkäufe versehentlich mit geöffneter Heckklappe in seine Garage ein. Die Heckklappe wird vom Zusammenstoß mit der Garageneinfahrt beschädigt. Durch den Lärm erschrickt der Lenker, schiebt das Fahrzeug schnell wieder aus der Garage zurück und beschädigt dabei das Fahrzeug nochmals rechts vorne. Der Versicherer deckt nur den Schaden an der Vorderseite des Fahrzeugs, der Schaden an der Heckklappe wird mit der Begründung der grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalles abgelehnt. Im Übrigen müsste aus Sicht des Versicherers ein zweites Mal der Selbstbehalt (vereinbart sind 300 € pro Schadensfall) abgezogen werden. Dem Vertrag wurden die AKKB 2015 zugrunde gelegt, deren Art 1 und 2 auszugsweise lauten: „Artikel 1 – Was ist versichert? (Umfang der Versicherung) 1. Versichert sind das Fahrzeug und seine Teile, die versperrt in oder an ihm befestigt sind, gegen Beschädigung, Zerstörung und Verlust ... 1.2. in der Kollisionskaskoversicherung darüber hinaus ... e) durch Unfall, das ist ein unmittelbar von außen plötzlich mit mechanischer Gewalt einwirkendes Ereignis; ... Artikel 2 – Was gilt als Versicherungsfall? Versicherungsfall ist das von der Versicherung umfasste Schadensereignis.“ Der Antragsgegner hat am Schlichtungsverfahren nicht teilgenommen.

RSS-Empfehlung: Der Antragsgegnerin wird die Deckung des Schadens an der Heckklappe des Fahrzeugs ... vom 23. 5. 2020 aus der Vollkasko-

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versicherung ... empfohlen, wobei von der Antragsgegnerin kein weiterer Selbstbehalt abzuziehen ist. Ob das mehrmalige Einwirken von mechanischen Kräften auf das versicherte Fahrzeug ein Unfallereignis oder mehrere Unfallereignisse darstellt, ist mangels näherer Definition in den Versicherungsbedingungen nach der Verkehrsauffassung zu entscheiden. Eine Parallele kann zu Art 3.2 AKHB gezogen werden, wonach „mehrere örtlich und zeitlich zusammenhängende Schäden aus derselben Ursache“ als ein Versicherungsfall zu gelten haben (vgl Fenyves in Fenyves/Schauer, VersVG, § 1 Rz 49). Reisinger verweist darauf, dass es zB zwei Versicherungsfälle seien, wenn ein Lenker nach einem Verkehrsunfall sein Kraftfahrzeug vorübergehend wieder in seine Gewalt bekomme und dann einen weiteren Schaden verursache (Reisinger, Die Kfz-Haftpflichtversicherung, in Kainz/Michtner/Reisinger, Die Kfz-Versicherung [2017] 1 [9]). In der Entscheidung des Amtsgerichts Traunstein vom 27. 11. 2013, 311 C 1104/13, wurde vom Gericht die Auffassung vertreten, dass es sich um einen einheitlichen Parkvorgang handle, wenn die Lenkerin zuerst beim Rückwärtsfahren hinten links an eine Stahlsäule gerate, dann nach vorne fahre und beim neuerlichen Zurücksetzen mit dem linken vorderen Kotflügel an der Säule hängenbleibe. Handle es sich um einen einheitlichen Parkvorgang, liege auch nur ein Schadensereignis vor. Wenngleich die Beurteilung eines Geschehens im Hinblick darauf, ob es sich um ein Schadensereignis oder um mehrere Schadensereignisse handelt, im Einzelfall zu erfolgen hat, können diese Überlegungen für den gegenständlichen Fall durchaus herangezogen werden. Der Antragsteller hat in seiner Schadensmeldung angegeben, aufgrund des vom ersten Zusammenstoß erzeugten Lärms erschrocken zu sein, weshalb er umgehend wieder aus der Garage ausfahren wollte. Der örtliche und zeitliche Zusammenhang zwischen dem Einfahren, dem ersten Zusammenstoß und der Ausfahrt aus der Garage kann sohin als gegeben angesehen werden. Geht man nun von einem einheitlichen Gefahrenverwirklichungsvorgang aus, ist die Frage zu beantworten, ob der Schaden vom Versicherungsnehmer grob fahrlässig verursacht worden ist oder nicht. Beweispflichtig für das Vorliegen grober Fahrlässigkeit ist das Versicherungsunternehmen (vgl Grubmann, VersVG5 [2002] § 61 E 56 ff). Grob fahrlässig handelt, wer im täglichen Leben die erforderliche Sorgfalt gröblich, in hohem Grad, aus Unbekümmertheit oder Leichtfertigkeit außer Acht lässt, wer nicht beachtet, was unter den gegebenen Umständen jedem einleuchten musste; grobe Fahrlässigkeit ist gegeben bei schlechthin unentschuldbaren Pflichtverletzungen, die das gewöhnliche Maß an nie ganz vermeidbaren Fahrlässigkeitshandlungen des täglichen Lebens ganz erheblich übersteigen (RIS-Justiz RS0030303). Grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 61 VersVG liegt vor, wenn sich das Verhalten des Schädigers aus der Menge der sich auch für den Sorgsamsten nie ganz vermeidbaren Fahrlässigkeitshandlungen des täglichen Lebens als eine auffallende Sorglosigkeit heraushebt (RIS-Justiz RS0030303 [T4]). Grobe Fahrlässigkeit ist im Bereich des Versicherungsvertragsrechts dann gegeben, wenn schon 1/2021


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RSS-Empfehlungen

einfachste, naheliegende Überlegungen nicht angestellt und Maßnahmen nicht ergriffen werden, die jedermann einleuchten müssen, wenn jedenfalls völlige Gleichgültigkeit gegen das vorliegt, was offenbar unter den gegebenen Umständen hätte geschehen müssen (RIS-Justiz RS0080371).Dabei wird ein Verhalten vorausgesetzt, von dem der Handelnde wusste oder wissen musste, dass es geeignet ist, den Eintritt eines Schadens zu fördern (RIS-Justiz RS0080414; RS0030324). Die Schadenswahrscheinlichkeit muss offenkundig so groß sein, dass es ohne Weiteres naheliegt, zur Vermeidung eines Schadens ein anderes Verhalten als das tatsächlich geübte in Betracht zu ziehen. Als brauchbare Anhaltspunkte, von denen die Beurteilung im Einzelnen abhängen kann, kommen die Gefährlichkeit der Situation, die zu einer Sorgfaltsanspannung führen sollte, der Wert der gefährdeten Interessen, das Interesse des Handelnden an seiner Vorgangsweise und schließlich die persönlichen Fähigkeiten des Handelnden in Betracht (unter anderem OGH 29. 4. 2002, 7 Ob 74/02m). Zur Annahme grober Fahrlässigkeit ist es erforderlich, dass bei Vorliegen eines objektiv groben Verstoßes dem Täter dieser auch subjektiv schwer vorwerfbar sein muss (RISJustiz RS0031127; siehe auch RSS-E 34/08). Wendet man diese Kriterien auf den vorliegenden Sachverhalt an, dann ist der Argumentation der Antragstellerin beizupflichten, dass deren Verhalten nicht subjektiv schwer vorwerfbar ist. Das Einfahren in eine Garage nach dem Ausladen der Einkäufe stellt eine Routinehandlung dar, bei der es durchaus vorkommen kann, dass nicht daran gedacht wurde, die geöffnete Heckklappe zu schließen. Eine derartige Unachtsamkeit ist im Sinne der dargestellten Grundsätze der Rechtsprechung zur Abgrenzung der beiden Fahrlässigkeitsstufen nicht als grob fahrlässiges Verhalten zu qualifizieren. Es war daher spruchgemäß zu empfehlen.

Umfang der Vollmacht des Haftpflichtversicherers RSS-E 56/20

1. Die in Art 8.2 AHVB 2009 vorab für den Schadensfall erteilte Vollmacht erstreckt sich nur insoweit, als die Versicherung selbst deckungspflichtig ist. Ist diese Deckungspflicht jedoch durch das Erschöpfen der Subversicherungssumme erfüllt, kann der Versicherer den Versicherungsnehmer nicht gegenüber dem Geschädigten auf weitere Zahlung des Selbstbehalts bzw die Versicherungssumme übersteigender Forderungen verpflichten. 2. Die Deckungszusage und Zahlung durch den Haftpflichtversicherer erzeugen weder im Hinblick auf den Selbstbehalt noch im Hinblick auf den die Versicherungssumme übersteigenden Teil der Forderung einen eigenständigen Verpflichtungsgrund für den Versicherungsnehmer. Der Versicherungsnehmer kann der Forderung des Geschädigten entgegenhalten, dass der Haftpflichtversicherer mehr als den tatsächlichen Schaden anerkannt bzw bezahlt hat. Der Versicherungsnehmer hat einen Betrieb als Maler und Anstreicher. Seine Mitarbeiter verursachen einen Schaden an der Aluminiumfassade eines Gebäudes, weil die Abdeckung der Aluminiumteile aufgrund der Sonneneinstrahlung mit der Abdeckfolie reagiert und die Mitarbeiter versuchten, die entstandenen Verfärbungen wegzuschleifen. Der Haftpflichtversicherer schätzt zuerst die Schäden auf rund 8.500 €, sieht sich aber in weiterer Folge höheren Forderungen durch den Geschädigten ausgesetzt. Als die Subversicherungssumme für Tätigkeiten an unbeweglichen Sachen in Höhe von 30.000 € erschöpft ist, ist der Geschädigte noch immer nicht zufrieden. Der Versicherungsnehmer sieht sich nun weiteren Forderungen durch den Geschädigten ausgesetzt, ist aber der

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Meinung, der Versicherer hätte die Forderungen nicht anerkennen dürfen. Die Schadenshöhe wäre mit € 8.500 zu bemessen gewesen. Der Versicherungsnehmer hätte in diesem Fall nur 10 % der Schadenssumme als Selbstbehalt zu tragen gehabt. Er fordert nun vom Versicherer Schadenersatz, weil dieser wider Treu und Glauben einen höheren Schaden anerkannt hat. Vereinbart sind unter anderem die AHVB/EHVB 2009 sowie das Deckungspaket Haftpflichtversicherung Komfort, welches auszugsweise lautet: „Tätigkeiten an unbeweglichen Sachen 1. Schadenersatzverpflichtungen wegen Schäden an jenen Teilen on unbeweglichen Sachen, die unmittelbar Gegenstand der Bearbeitung, Benützung oder einer sonstigen Tätigkeit sind, gelten abweichend von Artikel 7.10.5 AHVB als mitversichert. 2. Die Versicherungssumme beträgt im Rahmen der Pauschalversicherungssumme 30.000 €. 3. Der Selbstbehalt des Versicherungsnehmers beträgt in jedem Versicherungsfall 10 % des Schadens und der Kosten gemäß Artikel 5.5 AHVB, mindestens 100 €, maximal 2.000 €.“ Art 8 AHVB 2009 lautet auszugsweise: „Artikel 8 – Was ist vor bzw nach Eintritt des Versicherungsfalles zu beachten (Obliegenheiten)? Wozu ist der Versicherer bevollmächtigt? ... 2. Vollmacht des Versicherers Der Versicherer ist bevollmächtigt, im Rahmen seiner Verpflichtung zur Leistung alle zweckmäßig erscheinenden Erklärungen in Namen des Versicherungsnehmers abzugeben.“ Der Antragsgegner hat am Schlichtungsverfahren nicht teilgenommen.

RSS-Empfehlung: Der Antrag, der antragsgegnerischen Versicherung die Zahlung von 5.445,36 € aus der Betriebshaftpflichtversicherung ... zu empfehlen, wird abgewiesen. Den österreichischen Gesetzen ist grundsätzlich (mit Ausnahme der Kfz-Haftpflichtversicherung; vgl § 27 KHVG) keine Regulierungsvollmacht eines Haftpflichtversicherers zu entnehmen (vgl RS0032492 (T6)). Es kommt somit auf die dem Versicherungsvertrag zugrunde liegende Bedingungslage an, ob der Versicherer die Befugnis hat, Erklärungen für den Versicherungsnehmer abzugeben (so zum Verjährungsverzicht OGH 29. 9. 2010, 7 Ob 150/10z). Legt man nun Art 8.2 AHVB 2009 nach dem Wortlaut aus, so erstreckt sich die in den Versicherungsbedingungen vorab für den Schadensfall erteilte Vollmacht nur insoweit, als die antragsgegnerische Versicherung selbst deckungspflichtig ist. Diese Deckungspflicht ist jedoch durch das Erschöpfen der Subversicherungssumme erfüllt. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass nach dem der Empfehlung zugrunde liegenden Sachverhalt der Selbstbehalt in Fällen der Deckung für Tätigkeiten an unbeweglichen Sachen auf 2.000 € maximiert ist. Der Versicherer hat hier jedenfalls die Subversicherungssumme vollumfänglich erschöpft. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Geschädigte über die vom Versicherer an den Geschädigten gezahlte Versicherungssumme hinausgehende Ansprüche weiterhin direkt gegenüber dem Schädiger (= Versicherungsnehmer) geltend machen kann. Die Deckungszusage und Zahlung durch den Versicherer erzeugt weder im Hinblick auf den Selbstbehalt noch im Hinblick auf den die Versicherungssumme übersteigenden Teil der Forderung einen eigenständigen Verpflichtungsgrund für den Antragsteller. Hinsichtlich allfälliger, die Deckungssumme übersteigender Ansprüche des Geschädigten konnte der Versicherer nach dem Inhalt der Klausel über die Regulierungsvollmacht kein den Versicherungsnehmer bindendes Anerkenntnis abgeben. Der Versicherungsnehmer haftet dem Geschädigten gegenüber per-

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RSS-Empfehlungen

sönlich und direkt, falls ein die gezahlte Deckungssumme übersteigender Anspruch des Geschädigten vorliegen sollte. Wenn jedoch die Behauptungen des Antragstellers zutreffen, dass der Schaden wesentlich geringer ist als die Summe, die der Versicherer dafür dem Geschädigten gezahlt hat, hätte der Geschädigte bereits all seine Ansprüche abgegolten erhalten. Er hätte vom Antragsteller nichts mehr zu fordern. Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, das Verhalten der Antragsgegnerin verstoße gegen Treu und Glauben, weil sie Ansprüche des Anspruchstellers anerkannt habe, die nicht gerechtfertigt seien, ist darauf hinzuweisen, dass die Schlichtungskommission satzungsgemäß nicht darüber zu empfehlen hat, ob und in welcher Höhe Schadenersatzansprüche eines geschädigten Dritten berechtigt sind oder nicht (vgl Punkt 3.1.3. lit a der Satzung). Eine solche Prüfung hat daher zu unterbleiben. Ein Anspruch des Antragstellers gegen den Versicherer auf Zahlung des von ihm begehrten Betrags, der über die ohnehin vom Versicherer beglichene gänzliche Deckungssumme hinausgeht, kann dem Vorbringen des Antragstellers jedenfalls nicht entnommen werden. Es war daher spruchgemäß zu empfehlen.

Haftpflichtversicherung: Deckung von Nachbesserungsbegleitschäden RSS-E 61/20

Ein Schaden, der erst durch Nachbesserungsarbeiten hervorgerufen wird, also durch solche Arbeiten, die der Herstellung des mängelfreien Zustands der mangelhaften Werkleistung und damit der Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen dienen, wird nicht durch die mangelhafte Werkleistung unmittelbar verursacht. Er tritt erst durch die Nachbesserungsarbeiten ein und ist eine Folge der Mängelbehebung im Rahmen der Gewährleistung. Nachbesserungsbegleitschäden sind daher, sofern sie mitversichert wurden, reine Vermögensschäden. Die Versicherungsnehmerin hat 2004 im Zuge der Errichtung eines Hotels Verputzarbeiten durchgeführt. Im Sommer 2019 lösen sich große Teile des Verputzes von der Decke eines Zimmers. Es stellt sich heraus, dass in mehreren Zimmern unter dem Putz Hohlräume sind und ein weiteres Abstürzen von Verputzteilen droht. Die Versicherungsnehmerin saniert mit einem weiteren Unternehmen gemeinsam die betroffenen Zimmer. Dabei müssen auch Gewerke anderer Unternehmer beschädigt werden (Malerei, Wiedermontage Rauchmelder). Vertraglich ist die Deckung von Nachbesserungsbegleitschäden vereinbart, Versicherungsnehmerin und Versicherer sind sich jedoch uneins, ob in zeitlicher Hinsicht Deckung besteht. Nach Ansicht der Versicherung liegt ein Vermögensschaden vor, für den die Verstoßtheorie anzuwenden sei. Bei Errichtung des Verputzes sei der Betrieb jedoch noch nicht versichert gewesen. Demgegenüber argumentiert die Versicherungsnehmerin, dass ein Sachschaden vorliege, auf den die Ereignistheorie zur Anwendung komme. Vereinbart sind die AHVB/EHVB 2004. Die AHVB 2004 lauten die auszugsweise: „Artikel 1 – Was gilt als Versicherungsfall und was ist versichert? ... 2. Versicherungsschutz 2.1. Im Versicherungsfall übernimmt der Versicherer 2.1.1. die Erfüllung von Schadenersatzverpflichtungen, die dem Versicherungsnehmer wegen eines Personenschadens, eines Sachschadens oder eines Vermögensschadens, der auf einen versicherten Personen- oder Sachschaden zurückzuführen ist, aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts erwachsen. ...

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Artikel 4 – Wann gilt die Versicherung? (Zeitlicher Geltungsbereich) Die Versicherung erstreckt sich auf Schadensereignisse, die während der Wirksamkeit des Versicherungsschutzes (Laufzeit des Versicherungsvertrages unter Beachtung der §§ 38 ff VersVG) eingetreten sind. Schadensereignisse, die zwar während der Wirksamkeit des Versicherungsschutzes eingetreten sind, deren Ursache jedoch in die Zeit vor Abschluss des Versicherungsvertrages fällt, sind nur gedeckt, wenn dem Versicherungsnehmer oder dem Versicherten bis zum Abschluss des Versicherungsvertrages von der Ursache, die zu dem Schadenereignis geführt hat, nichts bekannt war. ... 2. Ein Serienschaden gilt als in dem Zeitpunkt eingetreten, in dem das erste Schadenereignis der Serie eingetreten ist, wobei der zum Zeitpunkt des ersten Schadenereignisses vereinbarte Umfang des Versicherungsschutzes maßgebend ist. Artikel 7 – Was ist nicht versichert? (Risikoausschlüsse) 1. Unter die Versicherung gemäß Artikel 1 fallen insbesondere nicht 1.1. Ansprüche aus Gewährleistung für Mängel; ... 1.3. die Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllung tretende Ersatzleistung. ...“ Abschnitt B der vereinbarten EHVB 2004 lautet auszugsweise: „Vorbemerkung: Deckung reiner Vermögensschäden Falls in den nachstehenden Bestimmungen oder in einer besonderen Vereinbarung laut Polizze die Deckung reiner Vermögensschäden vorgesehen ist, so gilt Folgendes: 1. Reine Vermögensschäden sind solche Schäden, die weder Personenschäden noch Sachschäden sind (Artikel 1.2 AHVB 2004) noch sich aus solchen Schäden herleiten. 2. Abweichend von Artikel 1 AHVB 2004 ist Versicherungsfall ein Verstoß (Handlung oder Unterlassung), der den versicherten Tätigkeiten entspringt und aus welchem dem Versicherungsnehmer Schadenersatzverpflichtungen erwachsen oder erwachsen könnten. 3. Als ein Versicherungsfall gelten auch alle Folgen – eines Verstoßes – mehrerer auf derselben Ursache beruhender Verstöße – mehrerer im zeitlichen Zusammenhang stehender und auf gleichartigen Ursachen beruhender Verstöße, wenn zwischen diesen Ursachen ein rechtlicher, technischer oder wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. ...“ Weiters sind im Rahmen eines Versicherungskonzepts Haftpflicht die Besonderen Bedingungen zum Bedingungswerk AHVB/EHVB 2004 vereinbart. Deren Punkt 19. lautet: „19. Nachbesserungsbegleitschäden Abweichend von Artikel 1 und Artikel 7.1.1, Artikel 7.1.3, Artikel 7.10.2 und Artikel 7.10.3 AHVB 2004 bezieht sich der Versicherungsschutz auch auf Schadenersatzverpflichtungen aus Schäden, die darauf zurückzuführen sind, dass zur Durchführbarkeit von wegen eines Mangels notwendigen Nachbesserungsarbeiten Sachen des Auftraggebers beschädigt werden müssen (zB Abreißen von Tapeten, Aufschlagen von Wänden, Fliesen, Böden, Aufgrabungen, Entfernung von Materialien, Stilllegung von Betrieben, Stehzeiten, Aus- und Einbaukosten usw). Versicherungsschutz besteht nicht, wenn die Sachen, die zur Durchführbarkeit der Nachbesserungsarbeiten beschädigt werden müssen, ursprünglich von der Versicherungsnehmerin selbst (oder in ihrem Auftrag oder für ihre Rechnung von Dritten) verlegt oder angebracht worden sind.“ Der Antragsgegner hat am Schlichtungsverfahren teilgenommen.

RSS-Empfehlung: Der Antrag, der Antragsgegnerin die Deckung der Nachbesserungsbegleitschäden zum Schaden ... aus der Betriebshaftpflichtversicherung ... zu empfehlen, wird abgewiesen. Nach ständiger Rechtsprechung sind allgemeine Vertragsbedingungen so auszulegen, wie sie sich einem durchschnittlichen Angehörigen aus dem angesprochenen Adressatenkreis erschließen. Anderes gilt jedoch für die Auslegung von Rechtsbegriffen, die in Vertragsbestimmungen verwendet werden. In allgemeinen 1/2021


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RSS-Empfehlungen

Versicherungsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind, wenn sie in der Rechtssprache eine bestimmte, unstrittige Bedeutung haben, in diesem Sinn auszulegen. Dementsprechendes hat nicht nur für die in den allgemeinen Versicherungsbedingungen verwendeten Rechtsbegriffe zu gelten, sondern auch für jene Rechtsinstitute, die bei der Prüfung, ob Deckung in den vereinbarten Rechtsschutzbausteinen besteht, unter die allgemeinen Versicherungsbedingungen subsumiert werden müssen (RIS-Justiz RS0123773). Nach ständiger Rechtsprechung zu Art 1 und 7 AHVB ist nach dem versicherungswirtschaftlichen Zweck in der Betriebshaftpflichtversicherung das Unternehmerrisiko selbst grundsätzlich nicht versicherungsfähig (RIS-Justiz RS0081518). Grundsätzlich ist daher nicht die Ausführung der bedungenen Leistung versichert. Die Versicherung erstreckt sich auch nicht auf Erfüllungssurrogate (RIS-Justiz RS0081685). Wohl aber sind Schadenersatzansprüche gedeckt, die dem Vertragspartner des Versicherungsnehmers aus der fehlerhaften Leistung entstanden sind. Allgemein kann also gesagt werden, dass von der Betriebshaftpflichtversicherung der Ersatz von Mangelfolgeschäden umfasst ist, nicht jedoch jener von Erfüllungssurrogaten (RIS-Justiz RS0114204). Deckung besteht also nur für jene Schäden, die jenseits des Interesses liegen, das an der ordnungsgemäßen Herstellung und Lieferung einer Sache besteht (OGH 29. 11. 2006, 7 Ob 177/06i; 17. 10. 2007, 7 Ob 147/07d). In diesem Sinn ist Art 7 AHVB 2004 zu verstehen. Nach Art 1.2.1.1 AHVB 2004 bezieht sich das Leistungsversprechen nicht auf den Gesamtbereich des Schadensbegriffs des § 1293 ABGB, sondern nur auf die Deckung von Personenschäden und Sachschäden sowie solcher Vermögensschäden, die auf einen versicherten Personenschaden oder Sachschaden zurückzuführen sind. Demgegenüber sind sogenannte reine Vermögensschäden (das sind Schäden, die weder durch einen versicherten Personenschaden noch durch einen versicherten Sachschaden entstanden sind) nicht mitversichert. Es kommt auf den Ursachenzusammenhang an. Ist der betreffende Vermögensschaden ein Schaden, der mit dem versicherten Personenschaden oder Sachschaden in einem ursächlichen Zusammenhang im Sinne der Lehre der Adhäsionstheorie steht, so ist ein solcher Vermögensschaden als unechter Vermögensschaden regelmäßig gedeckt (RIS-Justiz RS0081414). Sachschaden ist die Beschädigung oder Vernichtung von Sachen. Eine Beschädigung liegt vor, wenn auf die Substanz einer (bereits bestehenden) Sache körperlich so eingewirkt wird, dass deren zunächst vorhandener Zustand beeinträchtigt und dadurch ihre Gebrauchsfähigkeit aufgehoben oder gemindert wird. Die mangelhafte Herstellung einer Sache ist grundsätzlich keine Sachbeschädigung. Ist nämlich die Sache noch nicht fehlerfrei hergestellt, kann sie nicht durch die Leistung des Versicherungsnehmers beschädigt werden (OGH 30. 4. 2015, 7 Ob 65/15g, mwN). Unter „Ansprüche aus Gewährleistung“ nach Art 7.1.1 AHVB 2004 fallen nicht nur die Kosten der Behebung des Mangels an sich, sondern auch jene der vorbereitenden Maßnahmen, die zur Mangelbehebung erforderlich sind (RIS-Justiz RS0021974), sowie Erfüllungssurrogate (RIS-Justiz RS0081685). Soweit Schadenersatzansprüche ebenfalls Erfüllungssurrogate sind, weil sie anstelle eines Gewährleistungsanspruchs den Geschädigten so stellen sollen, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden wäre (zB bei einer Ersatzpflicht für die Kosten der Mangelbehebung), sind sie ebenfalls von der Deckungspflicht ausgenommen. Schäden, die nicht durch die Tätigkeiten des Versicherungsnehmers unmittelbar entstanden sind, sind nicht auf einen versicherten Sachschaden zurückzuführen, sondern Kosten 1/2021

der Schadenssanierung und stellen damit reine Vermögensschäden dar (OGH 27. 8. 2008, 7 Ob 114/08b, mwN). Bei Anwendung dieser Rechtsprechung auf den der Empfehlung zugrunde liegenden Sachverhalt ergibt sich: Beim Begriff des reinen Vermögensschadens im Bereich des Versicherungsrechts handelt es sich um einen Rechtsbegriff, der in der Rechtssprache eine bestimmte, unstrittige Bedeutung hat, wie die zitierte Rechtsprechung zeigt. Eben diesem Verständnis entspricht auch die Definition des reinen Vermögensschadens im Abschnitt B der EHVB 2004. Danach fällt unter den Begriff des reinen Vermögensschadens auch ein Schaden, der nicht die unmittelbare Folge einer mangelhaften Vertragserfüllung ist, sondern Folge der Mängelbehebung im Rahmen der Gewährleistung. Im vorliegenden Fall wurden zwar die demnach durch die AHVB/EHVB 2004 grundsätzlich nicht gedeckten Nachbesserungsbegleitschäden durch Punkt 19 der Besonderen Bedingungen zum Bedingungswerk AHVB/EHVB 2004 in die Deckung eingeschlossen, wobei diese als Schäden definiert wurden, „die darauf zurückzuführen sind, dass zur Durchführbarkeit von wegen eines Mangels notwendigen Nachbesserungsarbeiten Sachen des Auftraggebers beschädigt werden müssen“. Durch die in Klammer angeführten Beispiele wird zusätzlich noch verdeutlicht, was unter dem Deckungseinschluss „Nachbesserungsbegleitschäden“ zu verstehen ist. Ein Schaden, der erst durch Nachbesserungsarbeiten, wie sie in diesem Deckungseinschluss definiert sind, hervorgerufen wird, also durch solche Arbeiten, die der Herstellung des mängelfreien Zustands der mangelhaften Werkleistung und damit der Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen dienen, wird nicht durch die mangelhafte Werkleistung unmittelbar verursacht. Er tritt erst durch die Nachbesserungsarbeiten ein und ist eine Folge der Mängelbehebung im Rahmen der Gewährleistung. Nachbesserungsbegleitschäden sind daher reine Vermögensschäden. Daraus folgt, dass für den Deckungseinschluss der Nachbesserungsarbeiten gemäß Abschnitt B Punkt 2. der vereinbarten EHVB 2004 der Versicherungsfall der Verstoß ist (hier: die mangelhafte, Hohlstellen aufweisende Verputzarbeit) und nicht das eingetretene Schadensereignis. Dass der Beginn des Versicherungszeitraums vor den 2004 durchgeführten Verputzarbeiten (die den Verstoß im Sinne des Abschnitts B der vereinbarten EHVB 2004 darstellten) lag, wird selbst von der Antragstellerin nicht behauptet. Sie meint vielmehr, es komme auch bei den Nachbesserungsbegleitschäden, die Sachschäden seien, mangels Sonderbestimmung auf den Schadensfall, also auf das Schadenereignis an. Die Nachbesserungsbegleitschäden sind aber nach dem Regelwerk der Betriebshaftpflichtversicherung im juristischen Sinn keine Sachschäden, sondern reine Vermögensschäden, die der Sonderbestimmung des Abschnitts B der EHVB 2004, dass der Versicherungsfall insoweit der Verstoß ist, unterliegen. Da der Verstoß außerhalb des versicherten Zeitraums liegt, war hinsichtlich der Nachbesserungsbegleitschäden spruchgemäß zu empfehlen.

Keine Rechtsschutzdeckung für Streitigkeiten zwischen mehreren dinglich Berechtigten desselben Objekts RSS-E 57/20

Art 24.3.2 ARB kann sowohl seinem Text nach als auch im Zusammenhang mit dem sonstigen Klauselwerk nur dahin verstanden werden, dass Streitigkeiten zwischen Miteigentümern

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RSS-Empfehlungen

oder zwischen mehreren sonstigen dinglich Berechtigten desselben Objekts von der Rechtsschutzdeckung ausgenommen sind, und zwar nicht nur, wenn ein einziger Versicherungsvertrag für alle Streitparteien vorliegt, und unabhängig davon, ob diese bei demselben Versicherer (sei es auch durch jeweils eigene Verträge) rechtsschutzversichert sind. Der Versicherungsnehmer versorgt seine landwirtschaftlichen Grundstücke mit Wasser aus einer Quelle, das bis an seine Grundstücksgrenze geleitet wird. 2014 räumt die Gemeinde, die Eigentümerin des Quellengrundstücks ist, einem Dritten die Dienstbarkeit ein, die Quelle zu erhalten und zu benutzen. Seither kommt es wiederholt zu Unterbrechungen der Wasserversorgung der Grundstücke des Versicherungsnehmers. Er strebt daher eine Unterlassungsklage gegen den Dienstbarkeitsberechtigten an, zumal ihm selbst ein offenkundiges Wasserbezugsrecht zukomme. Der Versicherer lehnt die Deckung unter Berufung auf Art 24.3.2 ARB ab. Für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen zwischen Miteigentümern oder sonstigen dinglichen Nutzungsberechtigten des in der Versicherungsurkunde bezeichneten Objekts bestehe kein Versicherungsschutz. Vereinbart ist unter anderem die Besondere Bedingung Nr 9135 („Rechtsschutz für Grundstückseigentum und Miete für die selbst genutzte Landwirtschaft“), welche auszugsweise lautet: „Versicherungsschutz hat der Versicherungsnehmer (Betriebsinhaber) als Eigentümer, dinglich Nutzungsberechtigter, Pächter oder Mieter des von ihm selbst genutzten, zur versicherten Land- oder Forstwirtschaft gehörigen Grundbesitzes sowie der ausschließlich eigenen Wohnzwecken dienenden Wohneinheit (Wohnung, Einfamilien- oder Reihenhaus) einschließlich dazugehöriger Garagen- und Abstellplätze, auch dann wenn sich diese Wohneinheit nicht auf dem versicherten Grundbesitz befindet, im Rahmen der Artikel 24.2.1.1 bis 24.2.1.3 und des Artikels 24.2.2 der vereinbarten allgemeinen Bedingungen, ausgenommen Vermietung und Verpachtung.“ Art 24 ARB der gegnerischen Versicherung lautet auszugweise: „Artikel 24 – Rechtsschutz für Grundstückseigentum und Miete Der Versicherungsschutz umfasst je nach Vereinbarung – das in der Versicherungsurkunde bezeichnete Grundstück, Gebäude (Gebäudeteil) oder Wohnung, das ausschließlich den eigenen Wohn- oder Betriebszwecken dient (selbst genutztes versichertes Objekt), ... 2. Was ist versichert? Der Versicherungsschutz umfasst je nach Vereinbarung 2.1. die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in Verfahren vor österreichischen Gerichten ... 2.1.2. aus dinglichen Rechten einschließlich der Geltendmachung und Abwehr nachbarrechtlicher Ansprüche am versicherten Objekt; ... 3. Was ist nicht versichert? ... 3.2. Im Rechtsschutz für Grundstückseigentum und Miete besteht – neben den in Artikel 7 genannten Fällen – kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen zwischen Miteigentümern, ausgenommen Wohnungseigentümer außerhalb ihres ausschließlichen Nutzungsrechts an dem in der Versicherungsurkunde bezeichneten Objekt, oder zwischen sonstigen dinglich Nutzungsberechtigten des in der Versicherungsurkunde bezeichneten Objekts.“ Der Antragsgegner hat am Schlichtungsverfahren nicht teilgenommen.

RSS-Empfehlung: Der Antrag, der antragsgegnerischen Versicherung die Deckung des Rechtsschutzfalles ... aus der Rechtsschutzversicherung ... zu empfehlen, wird abgewiesen. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 914 und 915 ABGB) auszulegen, und zwar orientiert am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers und stets unter Berücksichtigung des erkennbaren Zwecks einer Be-

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stimmung (RIS-Justiz RS0050063 [insbesondere T71]; RS0112256 [T10]). Es findet auch die Unklarheitenregelung des § 915 ABGB Anwendung. Unklarheiten gehen zulasten der Partei, von der die diesbezüglichen Formulierungen stammen, das heißt im Regelfall zulasten des Versicherers (RIS-Justiz RS0050063 [T3]). Die Klauseln sind, wenn sie nicht Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen (RIS-Justiz RS0008901). Der Zweck des Art 24.3.2 ARB liegt darin, gewisse Streitigkeiten aus dem Versicherungsvertrag auszunehmen. Aus Sicht des Versicherers birgt die Konstellation mehrerer Miteigentümer oder mehrerer dinglicher Nutzungsberechtigter die Gefahr zahlreicher Auseinandersetzungen, die eine vom Versicherer nicht gewünschte und nicht kalkulierbare Risikosteigerung bedeuten (vgl Hartusch in Kronsteiner/Lafenthaler/Soriat, ARB 2007, 244). Hartusch bezieht sich beispielsweise auf eine Fallkonstellation, wonach einem Versicherungsnehmer und drei weiteren Nachbarn ein Fahrtrecht über ein fremdes Grundstück zukommt und diese Personen nach einem Murenabgang über die Kostenverteilung für die Wiederherstellung des Weges streiten. Kronsteiner vertritt dazu die Ansicht, dass der Zweck der Klausel in der Vermeidung von Mehrfachdeckungspflichten aus einem einzelnen Versicherungsvertrag liege. Wenn eigene Versicherungsverträge für die Streitparteien bestünden, hätten beide Seiten Anspruch auf Versicherungsschutz (Kronsteiner, Die Rechtsschutzversicherung [2018] 93). Eine solche Reduzierung des Risikoausschlusses nach Art 24.3.2 ARB lässt sich aus dieser Klausel jedoch nicht ableiten. Nach deren klarem Wortlaut besteht kein Versicherungsschutz für Streitigkeiten „zwischen ... dinglich Nutzungsberechtigten des in der Versicherungsurkunde genannten Objekts“. Dieser Klauseltext gibt weder Anlass zur Anwendung der Zweifelsregel des § 915 ABGB noch des Grundsatzes, dass Risikoausschlussklauseln einschränkend auszulegen sind. Die Wahrnehmung rechtlicher Interessen mehrerer Versicherungsnehmer desselben Rechtsschutzversicherungsvertrages untereinander und mehrerer mitversicherter Personen gegen den Versicherungsnehmer ist ohnehin nach Art 7.2.1 der allgemeinen Versicherungsbedingungen der gegnerischen Versicherung ausgeschlossen. Hätte der Risikoausschluss nach Art 24.3.2 ARB nur diesen Fall von der Deckung ausnehmen wollen, wäre er daher überhaupt überflüssig. Art 24.3.2 ARB kann daher sowohl seinem Text nach als auch im Zusammenhang mit dem sonstigen Klauselwerk nur dahin verstanden werden, dass Streitigkeiten zwischen Miteigentümern oder zwischen mehreren sonstigen dinglich Berechtigten desselben Objekts von der Rechtsschutzdeckung ausgenommen sind, und zwar nicht nur, wenn ein einziger Versicherungsvertrag für alle Streitparteien vorliegt, und unabhängig davon, ob diese bei demselben Versicherer (sei es auch durch jeweils eigene Verträge) rechtsschutzversichert sind. Es war daher spruchgemäß zu empfehlen.

Privathaftpflichtversicherung: Verwendung eines Kraftfahrzeugs RSS-E 62/20

Der Begriff „Verwendung eines Kraftfahrzeugs“ in den Privathaftpflichtversicherungsbedingungen orientiert sich am Begriff der Verwendung in § 2 Abs 1 KHVG bzw des Betriebs in § 1 EKHG. Primärer Zweck der Bestimmung ist die Abgrenzung zur Kfz-Haftpflichtversicherung. Nach dieser wird die adäquate Kausalität zwischen dem Gebrauch eines Kraft1/2021


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RSS-Empfehlungen

fahrzeugs und einem Schaden dann als gegeben angesehen, wenn es nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt, dass das Ergebnis, das zu dem Schaden geführt hat, gerade durch den Gebrauch des Kraftfahrzeugs ausgelöst wurde. Nimmt der Versicherungsschutz einer Privathaftpflichtversicherung Schäden aus, die mit dem Gebrauch eines Kraftfahrzeugs in Zusammenhang stehen, so umfasst er nur solche Schäden, deren Zusammenhang mit dem Gebrauch eines Fahrzeugs so entfernt ist, dass mit ihnen als Folge des Gebrauchs eines Fahrzeugs nach der Lebenserfahrung nicht gerechnet werden muss. Keine Verwendung eines Fahrzeugs liegt vor, wenn sich keine typische Gefahr ausgehend vom Kraftfahrzeug verwirklicht hat (hier: Abbrechen eines Lenkstockhebels beim Einsteigen in ein Fahrzeug, wenn dieses nicht in Betrieb genommen, sondern lediglich besichtigt werden soll). Bei der Präsentation eines neuen Feuerwehrfahrzeugs steigt der neunjährige Sohn des Versicherungsnehmers in das Fahrzeug ein, um es zu besichtigen. Dabei bricht er den Lenkstockschalter ab. Die Reparaturkosten reicht der Versicherungsnehmer bei seiner Haftpflicht ein. Diese lehnt ab. Schäden, die durch die Verwendung eines Kraftfahrzeugs verursacht werden, seien in der Privathaftpflichtversicherung nicht gedeckt. Vereinbart sind die ABH 2017, welche auszugsweise lauten: „Artikel 15 – Für welche Schadenersatzverpflichtungen wird keine Leistung erbracht? ... 4. Schadenersatzverpflichtungen aus Schäden, die der Versicherungsnehmer oder die für ihn handelnden Personen verursachen durch Haltung oder Verwendung von ... 4.3. Kraftfahrzeugen oder Anhängern, die ein behördliches Kennzeichen tragen müssen oder tatsächlich tragen. ...“ Der Antragsgegner hat am Schlichtungsverfahren nicht teilgenommen.

RSS-Empfehlung: Der antragsgegnerischen Versicherung wird die Deckung des Schadens ... aus der Privathaftpflichtversicherung ... empfohlen. Der Haftpflichtversicherungsanspruch wird fällig, wenn der Versicherungsnehmer (oder Mitversicherte) vom geschädigten Dritten ernstlich auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird (RIS-Justiz RS0080086; RS0080384; RS0079963). Bei der Beurteilung des Wesens des Anspruchs des Versicherungsnehmers aus der Haftpflichtversicherung sind das Deckungs- und das Haftpflichtverhältnis zu unterscheiden. Der Versicherungsanspruch in der Haftpflichtversicherung ist auf die Befreiung von begründeten und die Abwehr von unbegründeten Haftpflichtansprüchen gerichtet. Unbeschadet dieser beiden Komponenten (Befreiungs- und Rechtsschutzanspruch) handelt es sich um einen einheitlichen Anspruch des Versicherungsnehmers (OGH 28. 9. 2016, 7 Ob 96/16t, mwN). Die Frage, ob der Schadenersatzanspruch des Dritten überhaupt berechtigt ist, ist nicht Gegenstand des Deckungsprozesses, weil auch die Abwehr unbegründeter Ansprüche (= Rechtsschutzanspruch) unter die Deckungspflicht fällt. Im Deckungsprozess sind daher Feststellungen über Tatfragen, die Gegenstand des Haftpflichtprozesses sind, für den Haftpflichtprozess nicht bindend und überflüssig (RIS-Justiz RS0081927). Ob der Antragsteller oder sein Sohn überhaupt für den Schaden ersatzpflichtig ist, ist daher im Schichtungsverfahren nicht zu beurteilen. Ab der Inanspruchnahme durch den Dritten steht dem Versicherungsnehmer (vorerst nur) ein rechtliches Interesse an der Feststellung des primären Versicherungsschutzes (der Deckungspflicht) zu, wenn der Versicherer die Deckung ablehnt (RIS-Justiz RS0038928 [T5]). Mit der bloßen Ablehnung der Deckung geht 1/2021

der primär nicht auf eine Geldleistung gerichtete Befreiungsanspruch des Versicherungsnehmers nicht (gleichsam automatisch) in einen Zahlungsanspruch über (RIS-Justiz RS0038928 [T6]). Auf eine Leistungsklage kann der Versicherungsnehmer noch nicht verwiesen werden, auch wenn der Schaden bereits zur Gänze behoben wurde oder der geltend gemachte Schaden bereits ziffernmäßig feststeht (RIS-Justiz RS0038928 [T7]). Der Befreiungsanspruch des Versicherungsnehmers verwandelt sich gemäß § 154 Abs 1 VersVG, der keine Sondervorschriften für das FälligWerden anordnet (RIS-Justiz RS0080609), nur dann in einen Zahlungsanspruch, wenn der Versicherungsnehmer den Dritten befriedigt hat oder der Anspruch des Dritten durch rechtskräftiges Urteil, durch Anerkenntnis oder Vergleich festgestellt worden ist (RIS-Justiz RS0080603). Da diese Voraussetzungen für einen Geldersatz des Versicherers hier nicht vorliegen, war das Begehren des Antragstellers auf Ersatz des Schadensbetrags gemäß Punkt 6.1. der Verfahrensordnung auf Empfehlung der Deckungspflicht umzustellen. Berücksichtigt man die potenziellen Kosten der möglichen Abwehr des vom Dritten geltend gemachten Anspruchs, liegt der Fall jedenfalls über der Streitwertgrenze von 500 €. Im Deckungsprozess muss sich grundsätzlich der Deckungsanspruch ergeben (RIS-Justiz RS0110484); der Versicherungsschutz umfasst nicht die Abwehr jeglicher Ansprüche, sondern nur jener, die grundsätzlich von der Deckungspflicht des Versicherers umfasst sind (OGH 27. 4. 2016, 7 Ob 31/16h). Der Befreiungsanspruch des Versicherungsnehmers gegenüber dem Versicherer, der ihn vor den Folgen der Inanspruchnahme durch den geschädigten Dritten schützen soll, besteht nur im Rahmen des abgeschlossenen Vertrages (vgl RIS-Justiz RS0129254); der Versicherer haftet nur im Rahmen der von ihm übernommenen Gefahr, sohin innerhalb der örtlichen, zeitlichen und sachlichen Grenzen der Gefahrenübernahme (OGH 13. 11. 2013, 7 Ob 145/13v; 2. 7. 2015, 7 Ob 92/15b). Zu prüfen ist daher, ob der Schadensfall unter den Risikoausschluss des Art 15.4.3 der vereinbarten ABH 2017 (Schaden „aus der Verwendung“ von Kraftfahrzeugen) fällt. Dieser Begriff orientiert sich am Begriff der Verwendung in § 2 Abs 1 KHVG bzw des Betriebs in § 1 EKHG. Primärer Zweck der Bestimmung ist die Abgrenzung zur Kfz-Haftpflichtversicherung. Nach dieser wird die adäquate Kausalität zwischen dem Gebrauch eines Kraftfahrzeugs und einem Schaden dann als gegeben angesehen, wenn es nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt, dass das Ergebnis, das zu dem Schaden geführt hat, gerade durch den Gebrauch des Kraftfahrzeugs ausgelöst wurde. Nimmt der Versicherungsschutz einer Privathaftpflichtversicherung Schäden aus, die mit dem Gebrauch eines Kraftfahrzeuges in Zusammenhang stehen, so umfasst er nur solche Schäden, deren Zusammenhang mit dem Gebrauch eines Fahrzeugs so entfernt ist, dass mit ihnen als Folge des Gebrauchs eines Fahrzeugs nach der Lebenserfahrung nicht gerechnet werden muss (RIS-Justiz RS0081927). Keine „Verwendung eines Fahrzeugs“ liegt vor, wenn sich keine typische Gefahr ausgehend vom Kraftfahrzeug verwirklicht hat (vgl OGH 15. 12. 2004, 7 Ob 177/ 04m). ZB ist der Bruch eines Haltegriffs ebenso wie etwa das Ausreißen oder Abbrechen eines Hakens oder ein Seilriss kein typischerweise dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs eigentümliches Ereignis, sondern kann sich auch sonst ereignen (OGH 11. 10. 2012, 2 Ob 186/12k). Zwar wurde ein Schaden, der beim Schließen einer Kfz-Türe entstanden ist, der Kfz-Haftpflichtversicherung zugeordnet, auch wenn die Tür nicht von einem Fahrgast, sondern von einem ein Kind (Schulbus) abholenden Elternteil geschlossen wurde. Das

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RSS-Empfehlungen

Öffnen und Schließen der Fahrzeugtür zum Zweck des Ein- und Austeigens aus Anlass der Beförderung gehöre zum Betrieb des Kraftfahrzeugs. Beim Betrieb tätig sei jeder, der zum Betrieb gehörende Aufgaben mit dem Willen des Halters vornehme (OGH 22. 10. 2008, 7 Ob 159/08w). Letzterer Fall lässt sich mit dem hier vorliegenden nicht vergleichen. Mit dem zur Besichtigung ausgestellten Feuerwehrfahrzeug sollte während dieser Zeit weder jemand befördert werden noch sollte es in Betrieb oder Gebrauch genommen werden noch wäre eine Inbetriebnahme durch Personen, die das Fahrzeug besichtigten, überhaupt möglich gewesen. Das Feuerwehrfahrzeug

wurde gleichsam als Ausstellungsstück dem Publikum präsentiert, eine Inbetriebnahme sollte bei der Besichtigung gerade nicht erfolgen. Zwar liegt die Beschädigung eines Fahrzeugs auch bei seiner bloßen Besichtigung nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit, doch gilt dies ebenso für jedes beliebige, einem Publikum zugängliche Ausstellungsobjekt. Das versehentliche Hängenbleiben am Lenkstockschalter war auch gar nicht geeignet, das Fahrzeug in Betrieb zu setzen. Die typischerweise von einem Kraftfahrzeug ausgehende Betriebsgefahr hat sich hier in keiner Weise verwirklicht. Daher war spruchgemäß zu empfehlen.

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