ZVers Heft 1 | 2019

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1.1.Jahrgang Jahrgang//Februar Jänner 2018 2019 / Nr. 1

ZVers Zeitschrift für Versicherungsrecht

Erwin Gisch | Michael Gruber | Felix Hörlsberger | Walter Kath | Martin Ramharter

Oliver Brand Die Zukunft des Versicherungsvertriebs

Felix Hörlsberger/Nino Tlapak Die Auswirkungen der DSGVO im Versicherungsumfeld

Laurenz Schöppl Das Rücktrittsrecht nach § 5c VersVG neu

Rechtsprechung Dieselskandal als Fall für die Rechtsschutzversicherung Versicherungsfall, Verstoßtheorie und Straf-Rechtsschutz Polizzenklausel in der Rentenversicherung

RSS-Empfehlungen Rechtsschutzversicherung Betriebsbündelversicherung Kfz-Kaskoversicherung

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zvers_2019_h01.fm Seite 1 Donnerstag, 17. Januar 2019 8:49 08

Editorial

Der perfekte Überblick zum Versicherungsrecht Editorial

Sehr geehrte Leserinnen und Leser, „jedem Anfang wohnt ein Zauber inne“, heißt es in einem berühmten Gedicht von Hermann Hesse, und so erklimmen wir nach der Spezialausgabe zur Versicherungsvertriebsrichtlinie (IDD) im Oktober 2018 die nächste Stufe: Mit diesem Heft heben wir die erste „reguläre“ Nummer unserer neuen Zeitschrift für Versicherungsrecht – ZVers aus der Taufe. Alle zwei Monate wollen wir Sie, sehr geehrte Leserinnen und Leser, umfassend über alle wichtigen Bereiche des Versicherungsrechts informieren. Ein besonderes Anliegen ist uns die Verknüpfung von wissenschaftlich fundierter Fachinformation mit klarem Nutzen für die Praxis. In der ZVers sollen sowohl dogmatische Grundsatzfragen als auch praktische Probleme der Rechtsanwendung Platz finden. Jedes Heft wird mehrere Fachbeiträge und immer wieder Arbeitsbehelfe, Musterformulierungen und Checklisten enthalten. Der Blick nach Brüssel wird uns dabei ebenso begleiten wie die Tätigkeit des nationalen Gesetzgebers. Ein umfangreicher Rechtsprechungsteil möchte dem ehrgeizigen, aber umso bedeutsameren Ziel gerecht werden, sowohl die versicherungsrechtliche Judikatur des OGH möglichst vollständig zu erfassen als auch einschlägige Entscheidungen von VwGH und EuGH zeitnah abzubilden. Anmerkungen dürfen dabei natürlich nicht fehlen. Darüber hinaus wird die ZVers –

erstmals exklusiv in Österreich – in einer eigenen Rubrik eine Auswahl der für die Versicherungspraxis bedeutsamen Empfehlungen der Rechtsservice- und Schlichtungsstelle (RSS) des Fachverbandes der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten bieten. Die Zusammensetzung des Herausgeberteams spiegelt dementsprechend die unterschiedlichen Stakeholder des Versicherungssektors wider. Entscheidend für die Qualität und den Erfolg einer Fachzeitschrift sind die durchgängige redaktionelle Betreuung und Koordination. Es freut uns daher sehr, dass Dr. Julia Baier, Senior Scientist an der Universität Salzburg, diese anspruchsvolle – und zeitintensive – Aufgabe übernehmen wird. Wir wissen die ZVers in besten Händen. Zu guter Letzt möchten wir einen heutzutage beinahe selbstverständlichen Hinweis in eigener Sache anbringen: Eine Fachzeitschrift ist immer nur so gut wie ihr elektronisches Archiv. Die ZVers ist ab der ersten Ausgabe auch online verfügbar, und das – verlagsübergreifend – gleich in zwei Rechtsdatenbanken. Wir wünschen Ihnen, sehr geehrte Leserinnen und Leser, viel Freude mit unserer neuen Fachzeitschrift und eine spannende, gewinnbringende Lektüre! Erwin Gisch / Michael Gruber / Felix Hörlsberger / Walter Kath / Martin Ramharter

Das ZVers-Herausgeberteam stellt sich vor Prof. Mag. Erwin Gisch, MBA ist Geschäftsführer des Fachverbandes der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten der Wirtschaftskammer Österreich.

Univ.-Prof. Dr. Michael Gruber ist Leiter des Forschungsinstituts für Privatversicherungsrecht an der Universität Salzburg.

MMag. Dr. Felix Hörlsberger ist Rechtsanwalt und Partner der DORDA Rechtsanwälte GmbH in Wien.

Mag. Dr. Walter Kath ist Leiter der Stabstelle Recht Leistung & Underwriting der Zürich Versicherungs-Aktiengesellschaft in Wien.

MMag. Dr. Martin Ramharter ist Legist im Bundesministerium für Finanzen (Abteilung III/6 – Versicherungsrecht, Abschlussprüferaufsichtsrecht, Wirtschaftliche Eigentümer Registerbehörde und Bundeshaftungen). 1/2019

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Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Editorial: Der perfekte Überblick zum Versicherungsrecht .................... Inhaltsverzeichnis

Oliver Brand Die Zukunft des Versicherungsvertriebs ..................................................

Impressum

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Felix Hörlsberger / Nino Tlapak Die Auswirkungen der DSGVO im Versicherungsumfeld....................... 13

Herausgeber: Prof. Mag. Erwin Gisch, MBA; Univ.-Prof. Dr. Michael Gruber; MMag. Dr. Felix Hörlsberger; Mag. Dr. Walter Kath; MMag. Dr. Martin Ramharter.

Redakteurin: Mag. Dr. Julia Baier.

Laurenz Schöppl Das Rücktrittsrecht nach § 5c VersVG neu.............................................. 19

Medieninhaber und Medienunternehmen:

Michael Gruber Rechtsprechung ......................................................................................... 24

Telefon: 01/24 630 Serie.

Linde Verlag Ges.m.b.H., 1210 Wien, Scheydgasse 24. Telefax: 01/24 630-23. E-Mail: office@lindeverlag.at.

Dieselskandal als Fall für die Rechtsschutzversicherung (OGH 4. 7. 2018, 7 Ob 32/18h)

Internet: http://www.lindeverlag.at.

Ausschluss des Baurisikos aus der Rechtsschutzversicherung (OGH 20. 6. 2018, 7 Ob 75/18g)

DVR 0002356; Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H.; Sitz: Wien.

Rechtsschutzversicherung: Versicherungsfall, Verstoßtheorie und Straf-Rechtsschutz (OGH 26. 9. 2018, 7 Ob 109/18g, mit Anmerkung von Erwin Gisch) Fondsgebundene Lebensversicherung: Auslegung und Inhaltskontrolle der allgemeinen Versicherungsbedingungen (OGH 29. 8. 2018, 7 Ob 122/18v) Grob Fahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalles (OGH 4. 7. 2018, 7 Ob 120/18z) Privathaftpflichtversicherung: Gefahren des täglichen Lebens, Bindungswirkung des Haftpflichturteils (OGH 4. 7. 2018, 7 Ob 125/18k) Unfallversicherung: Anzeigeobliegenheit, Verzicht auf Geltendmachung der Obliegenheitsverletzung (OGH 29. 8. 2018, 7 Ob 117/18h) Treu und Glauben beim Abschluss des Versicherungsvertrages (OGH 29. 8. 2018, 7 Ob 148/18t) Polizzenklausel in der Rentenversicherung (OGH 4. 7. 2018, 7 Ob 114/18t, mit Anmerkung von Walter Kath) Aufklärungsobliegenheit in der Kaskoversicherung (OGH 4. 7. 2018, 7 Ob 126/18g) Alkoholklausel in der Unfallversicherung (OGH 20. 6. 2018, 7 Ob 93/18d) Unfallversicherung: Borreliose als Unfallfolge (OGH 20. 6. 2018, 7 Ob 99/18m)

Erwin Gisch RSS-Empfehlungen ................................................................................... 43 Die Rechtsservice- und Schlichtungsstelle des Fachverbandes der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten Rechtsschutzversicherung: Erfolgsaussichtenprüfung und Schiedsgutachterverfahren (RSS-E 39/18) Rechtsschutzversicherung: Risikobeschreibung im Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutz und Hinterlegung (RSS-E 46/18) Betriebsbündelversicherung: Vertragslaufzeit und vorzeitige Kündigung (RSS-E 40/18) Kfz-Kaskoversicherung: Risikoausschluss Betriebsschaden (RSS-E 33/18) Maschinenbruch: Unklarheitenregelung und Totalschaden (RSS-E 43/18)

Firmenbuchnummer: 102235x. Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien. ARA-Lizenz-Nr. 3991; ATU 14910701. Gesellschafter: Die Verlassenschaft nach Herrn Axel Jentzsch (mit 99 %) und Mag. Andreas Jentzsch (mit 1 %). Geschäftsführung: Mag. Klaus Kornherr.

Erscheinungsweise und Bezugspreise: Periodisches Medienwerk: ZVers – Zeitschrift für Versicherungsrecht. Grundlegende Richtung: Fachinformation zum Versicherunsgrecht inklusive steuerlicher und ökonomischer Aspekte. Erscheint sechsmal jährlich. Jahresabonnement 2019 (6 Hefte) zum Preis von EUR 190,– (exkl. MwSt. und Versandspesen). Einzelheft 2019: EUR 40,– (exkl. MwSt. und Versandspesen). Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrgangs möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch ein Jahr und zu den jeweils gültigen Konditionen weiter. Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlags gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Redaktion oder der Autoren ausgeschlossen ist. Für Publikationen in den Fachzeitschriften des Linde Verlags gelten die AGB für Autorinnen und Autoren (abrufbar unter https://www. lindeverlag.at/agb) sowie die Datenschutzerklärung (abrufbar unter https://www.lindeverlag. at/datenschutz).

Anzeigenverkauf und -beratung: Gabriele Hladik, Tel.: 01/24 630-19; E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag.at. ISSN: 2617–801X

Hersteller: Druckerei Hans Jentzsch & Co. Gesellschaft m.b.H., 1210 Wien, Scheydgasse 31. Telefon: 01/278 42 16-0. E-Mail: office@jentzsch.at. Internet: www.jentzsch.at.

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Die Zukunft des Versicherungsvertriebs

Die Zukunft des Versicherungsvertriebs Die Zukunft des Versicherungsvertriebs

Oliver Brand Soll die Frage nach der Zukunft des Versicherungsvertriebs kein bloßer Blick in die Glaskugel sein, muss sie an Entwicklungslinien ansetzen, die bereits begonnen haben. Vier solche Entwicklungslinien treten derart deutlich zutage, dass davon auszugehen ist, dass sie die nähere Zukunft des Versicherungsvertriebs prägen und das Versicherungsrecht dabei auf nationaler und supranationaler Ebene in eine Wendezeit führen werden.1 Die vier Entwicklungslinien sind 1.) ein Wandel der Vertriebstechnik und 2.) ein Wandel der Akteure, deren Neuzugänge mit den Stichworten „InsurTechs“, „Online-Vermittler“ und „Online-Versicherer“ skizzenhaft umrissen seien. Sie haben neue Produkte wie peer-to-peer insurance 2 und spot insurance 3 hervorgebracht. Hinzu kommen 3.) ein Wandel der Nutzerpräferenzen, der noch näher betrachtet werden soll, sowie 4.) ein Wandel des Regelungsrahmens. Dieser besteht darin, dass hergebrachte einzelstaatliche Traditionen des Versicherungsrechts in zunehmender Dichte durch gemeineuropäisches Regelwerk ersetzt werden, das nicht mehr – wie bisher – den nationalen Ideenschatz ergänzen und vorsichtig harmonisierend auf ihn einwirken will, sondern zentral wertsetzend nach dem Primat in der Rechtssetzung verlangt.4 Vollharmonisierende Richtlinien sind das Mittel der Wahl. Das Versicherungsaufsichtsrecht etwa wurde auf diesem Weg durch das mehrstufige Solvency II-Reformwerk5 grundlegend reformiert. Hinzu kommt seit dem 25. 5. 2018 die aufgrund ihrer Rechtsnatur in den Mitgliedstaaten unmittelbar und einheitlich anzuwendende Datenschutz-Grundverordnung.6 Für den Versicherungsvertrieb ist freilich die Versicherungsvertriebsrichtlinie (Insurance Distribution Directive – IDD)7 von besonderem Belang. Diese folgt noch dem traditionellen Regelungsmuster und ist entsprechend nur mindestharmonisierend,8 worauf noch einzugehen sein wird.

1. Einführung 12345678

1.1. Wirkungszusammenhänge Die vier Felder des Wandels beeinflussen sich wechselseitig. Das zeigt sich besonders deutlich bei den neuen vertriebstechnischen Möglichkeiten und dem Wandel der Nutzerpräferenzen. Die Kernentwicklungslinie der vertriebstechnischen 1

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Brand in Brand/Baroch Castellvi, VAG (2018) Einführung Rz 1; siehe auch Reiff, Die Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie (IDD) in das deutsche Recht, VersR 2016, 1533 (1534: „Regulierungstsunami“); derselbe, Das Versicherungsvertriebsrecht nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie, VersR 2018, 193 (203: „zweiter großer Umbruch“). Siehe dazu etwa Zwack/Habicht/Lüdemann, Peer-to-PeerAbsicherung privater Risiken, ZVersWiss 2016, 325. Dabei handelt es sich um Kurzzeit-Versicherungen, die auf die situationsbedingte Nutzung des Versicherten angepasst sind (zB eine 24-Stunden-Drittfahrerschutz-Versicherung, wenn das Kfz verliehen wird). Brand in Brand/Baroch Castellvi, VAG, Einführung Rz 10. Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. 11. 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl L 335 vom 17. 12. 2009, S 1. Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. 4. 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung), ABl L 119 vom 4. 5. 2016, S 1. Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 1. 2016 über Versicherungsvertrieb (Neufassung), ABl L 26 vom 2. 2. 2016, S 19. Dazu Werber, Die Adressaten der IDD im Gesetzentwurf zur Umsetzung der Richtlinie und neue Pflichten, VersR 2017, 513 (514).

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Prof. Dr. Oliver Brand, LL.M. ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Privatversicherungsrecht, Wirtschaftsrecht und Rechtsvergleichung der Universität Mannheim.

Möglichkeiten lässt sich (verkürzt) als Digitalisierung9 mit drei Hauptmerkmalen beschreiben: ■ Einsatz des Internets als Interaktionsplattform des Vertriebs, auf der die Akteure mithilfe immer komplexerer Algorithmen jederzeit vollständig digital den gesamten Vertragsprozess von der Information und Beratung bis hin zum Abschluss, zum Leistungsmanagement und zur Vertragsverwaltung durchführen können; ■ Einsatz von Chatbots und künstlicher Intelligenz, mit deren Hilfe (zumindest faktisch) Information und Beratung jederzeit auch ohne Einsatz menschlicher Hilfskräfte angeboten werden kann; ■ Einsatz von Telematik und Auswertung der durch Telematik generierten Big Data, welche neue, personalisierte Tarifierungen und möglicherweise auch eine stärkere Steuerung des Verhaltens von Versicherungsnehmern ermöglichen. Die Digitalisierung des Vertriebs ist dabei keine Entwicklungschance der Zukunft, sondern bereits Realität: Zwischen 2012 und 2016 ist der Anteil des Online-Vertriebs am Neugeschäft in der Sparte Schaden/Unfall in Deutschland von 10,4 % auf 13,9 %, in der Krankenversicherung von 4,8 % auf 6,1 % und in der Kfz-Versicherung von rund 12 % auf 17 % des Neugeschäfts angestiegen.10 9

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Dazu Lehmann/Rettig, Versicherungsvertrieb im Internet, NJW 2017, 596; Goretzky, Die Umsetzung der IDD in deutsches Recht, VersR 2018, 1. Goretzky, VersR 2018, 1.

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Die Zukunft des Versicherungsvertriebs

1.2. Kundenpräferenzen Diese Zahlen lenken den Blick auf das dritte Kennzeichen der Wendezeit, nämlich die Änderung der Kundenerwartungen und -präferenzen. Der Online-Vertrieb hätte seinen Anteil an den Vertriebswegen nicht ausbauen können, wenn dies nicht Nutzerpräferenzen entsprechen würde. Deren Wandel hat eine vergleichsweise große Unzufriedenheit der Kunden der Versicherungswirtschaft als Ausgangspunkt. Diese Unzufriedenheit spiegelt sich in einer hohen Wechselbereitschaft wider: Etwa 40 % der Versicherungsnehmer können sich vorstellen, schon bei geringen Prämienerhöhungen ihren Versicherer zu wechseln.11 Werte in dieser Höhe finden sich in anderen Branchen nicht. Das hat auch etwas mit dem leeren Gefühl zu tun, das der Abschluss eines Versicherungsvertrages hinterlässt. Dieses Gefühl wird von jüngeren Versicherungsinteressenten besonders stark empfunden, deren Erfahrungen maßgeblich durch Online-Anbieter anderer Branchen (Google, Amazon, Facebook) vorgeprägt sind, zu deren Marktauftritt zentral ein überzeugendes Kundenerlebnis zählt,12 das derzeit beim Abschluss von Versicherungsverträgen – auch online – fehlt. Ob und inwiefern überhaupt die Möglichkeit eines Online-Abschlusses von den Kunden gewünscht wird, ist bei Versicherungsverträgen produktabhängig. Während es bei stark standardisierten und relativ einfachen Produkten (wie einer Kfz-Haftpflicht- oder einer Risikolebensversicherung) eine Präferenz für den Online-Vertrieb gibt, verspüren Versicherungsinteressenten bei komplexeren Produkten (wie einer Krankenversicherung oder einer Altersvorsorgelösung) das Bedürfnis, von klassischen Vermittlern persönlich beraten zu werden.13 Die Auffindbarkeit dieser Vermittler in der Online-Welt und eine zeitgemäße, auch digitale Ansprache sind dabei allerdings für die Auswahl des konkreten Vermittlers wichtig. Ein weiteres Merkmal des Wandels der Präferenzen von Versicherungsnehmern und -interessenten ist, dass sie ihren Versicherer nicht länger als reine Zahlstelle sehen, die sich darauf beschränkt, bei Eintritt des Versicherungsfalles Geldleistungen zu erbringen, sondern ihn sich als Kümmerer wünschen. Nach einer YouGov-Studie aus dem Jahr 2015 erwarten 86 % der Versicherten AssistanceLeistungen neben der Leistung von Geld im Versicherungsfall.14 „Versicherer müssen sich wandeln vom reinen Service- und Produktanbieter hin zu einem Lebens- oder Geschäftspartner für den Kun11

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Bain & Company, Was Versicherungskunden wirklich wollen (2012) 8, online abrufbar unter https:// www.yumpu.com/de/document/read/6226153/was-versi cherungskunden-wirklich-wollen-bain-company. Dazu Interview mit Michaele Völler vom 4. 4. 2018, online abrufbar unter https://www.versicherungsmagazin.de/ rubriken/branche/der-klassische-vermittler-ist-weiterhingefragt-2147832.html. Interview mit Michaele Völler vom 4. 4. 2018. YouGov, Mehrwerte in der Assekuranz durch AssistanceLeistungen 2015 (2015); dazu https://d25d2506sfb94s. cloudfront.net/r/52/Studieninformation_Mehrwerte_ durch_Assistance-Leistungen.pdf.

den“, heißt es ganz in diesem Sinn aus der Computerwirtschaft.15 Art und Umfang des gewünschten Kümmerns hängen von der Sparte ab. Besonders ausgeprägt ist das Verlangen nach Assistance in der privaten Krankenversicherung (je nach Umfrage zwischen 72 % und 86 % der Versicherten). In der Kfz-Versicherung sind die Erwartungen hingegen weniger stark ausgeprägt (67 %), in der Rechtsschutzversicherung noch geringer (55 %). Im Schnitt der nachgefragten Sparten wären 47 % der Kunden bereit, für Assistance-Leistungen einen Aufpreis zu zahlen. Am wichtigsten unter den Assistance-Leistungen, die einen Versicherer als Kümmerer ausweisen, ist den Befragten die Notfallhilfe im Schadensfall gewesen, wobei es starke spartenspezifische Unterschiede gibt. In der KfzVersicherung wünschen sich 82 % der Befragten den Versicherer als Pannenhelfer, in der Krankenversicherung nur 55 % den Versicherer als Gesundheitsberater.16 Eine ebenfalls wichtige, häufig genannte Leistung ist die jederzeitige Erreichbarkeit eines „persönlichen Ansprechpartners“.17 Des Weiteren werden nützliche Apps gewünscht (wie Notrufe oder Werkstatt- und Arztfinder). Dieser holzschnittartige Überblick mag zeigen, dass die Hauptpräferenzen der Versicherungsnehmer und -interessenten auf Zusatzlasten für Versicherer und Vermittler hinauslaufen, die sich unter Kostengesichtspunkten und mit Blick auf die Grenzen menschlicher Leistungsfähigkeit (jederzeitige Erreichbarkeit!) nur mithilfe automatisierter Prozesse erfüllen lassen. Daher ist zu untersuchen, inwieweit auf künstliche Intelligenz gestützte Handlungsempfehlungen rechtlich überhaupt zulässig sind. Das Marktbedürfnis nach einer jederzeitigen Erreichbarkeit zeigt des Weiteren, dass Versicherer und Vermittler zur Multikanalkommunikation bereit sein müssen. Eine solche stellt auf regulatorischer Ebene steigende Anforderungen an den Datenschutz und leistet dem Aufstieg der angesprochenen neuen Akteursklasse der InsurTechs weiteren Vorschub. Die Herausforderungen, die damit verbunden sind, sollten nicht unterschätzt werden. Dennoch erscheint der erforderliche Wandel, den die Versicherungswirtschaft auf dem Weg in die Zukunft des Vertriebs vollziehen muss, um den Kundenerwartungen gerecht zu werden, bewältigbar. Die Versicherungswirtschaft zählt schließlich zu den Pionieren vernetzter Services. Assistance-Leistungen gab es bereits vor Jahrzehnten. Als Beispiel sei auf die Assecuradeure in der Schiffsversicherung verwiesen.

2. Das Zukunftsangebot der IDD So sehr sich die Versicherungswirtschaft und das Vermittlerwesen bemühen mögen, die Erwartun15

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Interview mit Stefan Riedel vom 3. 8. 2018, online abrufbar unter http://www.av-finance.com/aktuelles/newsdetails/ seite/17/artikel/162/wie-kann-ich-begeistern. YouGov, Mehrwerte in der Assekuranz, Fußnote 4. Gothaer, Versicherung digital 2017 (2017) 16, online abrufbar unter https://www.gothaer.de/media/ueber_uns_1/ presse/studien_2/digitalisierung/gothaer-versicherung-digi talisierung-studie-2017.pdf.

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Die Zukunft des Versicherungsvertriebs

gen ihrer Kunden werden sie nur erfüllen können, wenn das maßgebliche Regelungswerk dies zulässt. Auf europäischer Ebene ist dies die IDD, die inzwischen von der Delegierten Verordnung (EU) 2017/235818 und der Delegierten Verordnung (EU) 2017/235919 flankiert wird. Ziel der IDD, die zum 23. 2. 2016 in Kraft getreten ist und bis zum 23. 2. 2018 in mitgliedstaatliches Recht umzusetzen war, ist es, den Verbraucherschutz zu stärken20 und den Mindeststandard für den Vertrieb anzuheben.21 Hinzu kommen flankierend die Ziele der Vermeidung von Interessenkonflikten und der sachgerechten Wahrnehmung von Kundeninteressen bei der Vergütung von Vertriebstätigkeiten. Wichtig war dem Richtliniengeber dabei, dass dem Verbraucher – bei allen bestehenden Unterschieden – auf sämtlichen Vertriebswegen ein gleiches Maß an Schutz zuteilwird.22 Auch wenn die nationalen Gesetzgeber, allen voran der deutsche, die Zielquadriga der IDD bei deren Umsetzung nicht immer in vollem Umfang berücksichtigt haben, kommt ihr im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung der nationalen Umsetzungsakte dennoch entscheidendes Gewicht zu.23 Um das gleiche Schutzniveau für alle Vertriebswege zu gewährleisten, sind gemäß IDD gleiche Wettbewerbsbedingungen zwischen den Vertreibern von ausschlaggebender Bedeutung. Der von den Kunden gewünschte Versicherer in der Rolle des Kümmerers wird von der IDD nicht angesprochen. Darin ist durchaus – wie zuvor angesprochen – eine Diskrepanz zwischen dem wahren Willen der Versicherungsinteressenten und seiner Wahrnehmung auf Ebene der politisch Verantwortlichen zu sehen. Es bleibt Aufgabe des Versicherungsaufsichtsrechts, der gewünschten vermehrten Assistance Raum zu brechen. In Deutschland ist die Auslegung des Verbots versicherungsfremder Geschäfte in § 15 deutsches VAG flexibel genug, um auch ausgedehntere Assistance-Leistungen zuzulassen. Ein hinreichender Zusammenhang mit dem Betrieb von Versicherungsgeschäft, der Voraussetzung für ihre aufsichtsrechtliche Zulässigkeit ist, besteht bei Assistance-Leistungen aber nur, wenn sie eigenen Versicherten angeboten werden. Kommen sie

auch Dritten zugute, bedürfen sie einer näheren Untersuchung, weil sich dadurch neue Haftungsrisiken für das Versicherungsunternehmen ergeben können.24

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Delegierte Verordnung (EU) 2017/2358 der Kommission vom 21. 9. 2017 zur Ergänzung der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die Aufsichts- und Lenkungsanforderungen für Versicherungsunternehmen und Versicherungsvertreiber, ABl L 341 vom 20. 12. 2017, S 1. Delegierte Verordnung (EU) 2017/2359 der Kommission vom 21. 9. 2017 zur Ergänzung der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die für den Vertrieb von Versicherungsanlageprodukten geltenden Informationspflichten und Wohlverhaltensregeln, ABl L 341 vom 20. 12. 2017, S 8. Erwägungsgrund 10 der IDD. Erwägungsgrund 3 der IDD; näher zu den (teils widersprüchlichen) Zielen der IDD Reiff, VersR 2016, 1535. Erwägungsgrund 6 und 16 der IDD; dazu Kath, Information, Beratung und allgemeiner Wohlverhaltensgrundsatz beim Versicherungsvertrieb, ZVers-Spezial 2018, 37 (38). Goretzky, VersR 2018, 2.

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3. Anwendungsbereich der IDD 3.1. Allgemeines Zukunftsfähig ist das Regelwerk der IDD nur, wenn es sich auch auf diejenigen Vertriebswege erstreckt, die von den Kunden im Rahmen ihrer Präferenzen gewünscht werden. Insoweit scheint die IDD gut aufgestellt zu sein. Was ihren Anwendungsbereich anbelangt, korrespondiert das Kernziel der Richtlinie, ein level playing field zwischen den Vertriebskanälen herzustellen, mit den Nutzererwartungen, die darauf abzielen, Versicherer und Vermittler auf verschiedenen Vertriebskanälen erreichen und weitere (digitale) Kanäle nutzen zu können. Das setzt implizit voraus, dass diese Kanäle für sie in ungefähr gleichem Maß schiffbar sind. 3.2. Zielsetzung Schon in Erwägungsgrund 7 macht die IDD deutlich, dass sie über ihren Vorgänger, die Versicherungsvermittlungsrichtlinie (Insurance Mediation Directive – IMD),25 hinausgehen und „jede Art des Vertriebs“ erfassen will. Sie bewerkstelligt dies über die Definition des Vertreibers in Art 2 IDD, unter dem neben dem klassischen Vertrieb auch der Direktvertrieb,26 der angestellte Außendienst der Versicherer,27 Drittanbieter (Reisebüros, Autovermieter etc)28 sowie Vergleichswebsites29 zu verstehen sind. Diese Vorgabe wird inzwischen im deutschen Recht von § 34d Abs 1 deutsche GewO und § 1a deutsches VVG umgesetzt.30 3.3. Vergleichswebsites und Vermittlungsapps Vergleichswebsites sind zumindest dann Vertreiber im Sinne der IDD, wenn sie den Vertragsabschluss direkt ermöglichen oder zumindest keine wesentlichen31 Schritte (zB eine weitere Beratungsleistung) nach der Weiterleitung auf eine Website des Versicherers mehr erfolgen, da dadurch nach Vorstellung des deutschen Gesetzgebers das Interesse des Kunden hinreichend auf ein bestimmtes

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Brand in Brand/Baroch Castellvi, VAG, § 15 Rz 31. Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. 12. 2002 über Versicherungsvermittlung, ABl L 9 vom 15. 1. 2003, S 3. Dazu Werber, VersR 2017, 514. Dazu Reiff/Köhne, Der Regierungsentwurf zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/97 (IDD) aus rechtlicher und ökonomischer Sicht, VersR 2017, 649 (651). Erwägungsgrund 8 der IDD. Erwägungsgrund 12 der IDD: „Diese Richtlinie sollte Personen betreffen, deren Tätigkeit darin besteht, zu einem oder mehreren Versicherungsverträgen unter Berücksichtigung der vom Kunden ... ausgewählten Kriterien ... eine Rangfolge (Vergleich) von Versicherungsprodukten zu erstellen ...“ Dazu Lehmann/Rettig, Beratungspflichten im Internetvertrieb von Versicherungsprodukten, VersR 2017, 1370 (1372); Reiff, VersR 2018, 195. Zur Schwelle der Wesentlichkeit Lehmann/Rettig, NJW 2017, 600.

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Die Zukunft des Versicherungsvertriebs

Produkt verdichtet wird.32 Dass Vergleichswebsites in das Vertriebsrecht einbezogen werden, erscheint richtig, da immer mehr Sparten auf diesem Weg vermittelt werden. Waren es auf dem deutschen Markt zunächst eher einfache Produkte (Check24: Hausrats-, Gebäude-, Haftpflichtversicherung), bei denen der Vertragsschluss über Vergleichswebsites zustande gebracht wurde, so trifft dies zuletzt auch auf komplexere Produkte zu (KVFux: private Krankenversicherung). Die Erstreckung des Anwendungsbereichs des europäischen Versicherungsvertriebsrechts auf Vergleichswebsites liegt auf einer Linie mit der deutschen Rechtsprechung zur Qualifikation solcher Angebote als Vermittler im Sinne des § 59 deutsches VVG. Das LG München I33 und das OLG München34 haben zwischen Juli 2016 und April 2017 in ihren Check24-Urteilen die Rechtsauffassung bestätigt, dass die gesetzlichen schadensersatzbewehrten Informations- und Beratungspflichten eines Vermittlers auch durch Vergleichsplattformen zu erfüllen sind.35 Zutreffend hat der Gesetzgeber des deutschen IDD-Umsetzungsgesetzes36 entsprechend festgehalten, dass Vergleichswebsites auch nach bisherigem Recht bereits als Vermittler anzusehen waren.37 Für Apps, mit deren Hilfe Vermittlungsleistungen im mobile commerce erbracht werden, gilt naturgemäß das Gleiche.38

Rechtsgeschäfte über Conversational-commerceSysteme abzuschließen, noch gering. Amazon hat in einer Studie aus dem Jahr 2017 zB ermittelt, dass nur 0,5 % der Alexa-Nutzer bereit sind, über das Spracherkennungssystem Verträge abzuschließen.39 Das mag unter anderem auch an der teils noch mangelnden technischen Ausreifung der Systeme für den Abschluss von Verträgen und die Ermittlung der konkreten Bedürfnisse des Nutzers, was den Vertragsinhalt anbelangt, gelegen haben. Google hat zwischenzeitlich allerdings angekündigt, an der Ausbildung von skills der Geräte zu arbeiten, die auch den Abschluss komplexer Verträge ermöglichen sollen.40 Die Fortschritte scheinen greifbar, da am 22. 10. 2018 gemeldet wurde, dass der erste deutsche Versicherer, die Deutsche Familienversicherung, Zusatzversicherungsprodukte über den Amazon-Dienst Alexa anbietet.41 Hat die Ausreifung von skills – wie in diesem Fall – einen Grad erreicht, der den Abschluss von Versicherungsverträgen erlaubt, fällt der Betreiber der Conversational-commerce-Systeme in den Anwendungsbereich der IDD und wird – unter ähnlichen Voraussetzungen wie die in der Richtlinie ausdrücklich erwähnten Vergleichswebsites – als (gegebenenfalls gestufter) Makler zu qualifizieren sein.

3.4. Conversational Commerce

Angesichts der in Umfragen geäußerten Nutzerpräferenz, das Versicherungsprodukte nach Möglichkeit „gute Bewertungen durch Verbraucherschutz“ haben sollten,42 erscheint es interessant, zu fragen, ob auch Verbraucherschutzverbände in den Anwendungsbereich der IDD fallen können. Das gilt mit Blick auf Art 2 Abs 1 Z 15 IDD, nach dem derjenige Vermittler ist, der eine persönliche Empfehlung abgibt, nicht, insoweit Verbraucherschutzverbände lediglich Warnungen vor bestimmten Versicherungsprodukten aussprechen, da es insoweit an einer hinreichenden Persönlichkeit des Rates fehlt. Werden allerdings konkrete Polizzen empfohlen (und zwar unabhängig davon, ob dies gegen Honorar geschieht),43 so handelt es sich durchaus um einen Tatbestand, der in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt. In Zukunft werden dies Verbraucherschutzorganisationen zu beachten haben.

Die weite Definition des Vertreibers in Art 2 IDD verleiht dem europäischen Versicherungsvertriebsrecht Zukunftsfähigkeit. Bereits vom bestehenden Regelungswerk sind Vertriebskanäle erfasst, die sich Versicherer in der Praxis gerade erst erschließen. Beispielhaft genannt sei der sogenannte conversational oder voice commerce. Dabei handelt es sich um den Erwerb von Produkten über Messaging- und Chat-Anwendungen (wie Facebook Messenger, WhatsApp, Talk und WeChat) oder durch Sprachtechnologie (wie Amazon Echo, Google Home, Apple Siri und diverse weitere Sprachassistenten, mit denen die Nutzer kommunizieren können und dies mittlerweile im Alltag auch gewohnt sind). Bis vor Kurzem war die Neigung der Nutzer, überhaupt 32 33

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6

Lehmann/Rettig, VersR 2017, 1372; Reiff, VersR 2018, 195; Reiff/Köhne, VersR 2017, 651. LG München I 13. 7. 2016, 37 O 15268/15, VersR 2016, 1315; dazu A. Fischer, Versicherungsvertrieb 4.0, BB 2016, 3082. OLG München 6. 4. 2017, 29 U 3139/16, VersR 2017, 1270. Dazu ausführlich A. Fischer, BB 2016, 3082 ff; Lehmann/ Rettig, VersR 2017, 1370 ff; Reiff, VersR 2018, 195; derselbe, Die Umsetzung der IDD in Deutschland mit Blick auf Österreich, ZVers-Spezial 2018, 2 (3 und 9). Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. 1. 2016 über Versicherungsvertrieb und zur Änderung weiterer Gesetze, dBGBl I 2017, 2789. BT-Drucksache 18/11627, S 34, online abrufbar unter http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/116/ 1811627.pdf; zustimmend Reiff, VersR 2018, 195. Armbrüster/Pfeiffer, Rechtsfragen rund um VersicherungsApps, Zeitschrift für Versicherungswesen 2016, 277 (278); A. Fischer, BB 2016, 3086.

3.5. Verbraucherschutzverbände

3.6. Verzicht als Ausgleich Denjenigen, die nunmehr neu in den Anwendungsbereich des europäischen Vertriebsrechts 39

40 41

42 43

Hoppen, Alexa, Siri und Google Home – das Ende der Versicherungsmakler? (2018) 2, online abrufbar unter https://www.adesso-insure.de/ki-das-ende-der-versicherungs makler. Hoppen, Alexa, 2. Die verfügbaren Dienste werden dabei laufend erweitert. Jüngst ist eine Möglichkeit der unterjährigen Prämienzahlung hinzugekommen; siehe https://www.wallstreetonline.de/nachricht/11091216-dgap-news-dfv-deutschefamilienversicherung-ag-monatliche-zahlungen-abschluss -haftpflichtversicherung-amazon-alexa. Gothaer, Versicherung digital, 16. Dazu Reiff/Köhne, VersR 2017, 651.

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fallen, wird diese zusätzliche regulatorische Bürde – in der deutschen wie in der österreichischen44 Umsetzung – dadurch erleichtert, dass der Gesetzgeber es ermöglicht hat, dass der Versicherungsnehmer auf die zu seinen Gunsten bestehenden weitreichenden Beratungs- und Dokumentationspflichten in Textform verzichten kann. Auf Drängen der deutschen Versicherungswirtschaft wurde der Verzicht auf eine Beratung gegenüber dem vormaligen Recht erleichtert, da Schriftform nicht länger erforderlich ist. Das erleichtert den Verzicht gerade im Internetvertrieb.45 Insoweit im Schrifttum vertreten wird, die Möglichkeit eines Beratungsverzichts sei nicht mit Art 20 IDD vereinbar, der keine solche Ausnahme vorsehe,46 so verkennt dies, dass die IDD einen beratungsfreien Vertrieb erlaubt. Daher muss es den Mitgliedstaaten auch möglich sein, eine umfassende Beratungspflicht anzuordnen, auf die der Versicherungsnehmer im Einzelfall verzichten kann, da diese Regelung ihn immer noch besser stellt, als er ohne Beratung stünde. 3.7. Ausnahme Tippgeber Nicht vom Anwendungsbereich der IDD erfasst werden neben Bagatellsachverhalten47 sogenannte Tippgeber, da sie rein vorbereitende Tätigkeiten ohne konkreten Produktbezug (wie die Weitergabe von Daten und Informationen über potenzielle Versicherungsnehmer an Versicherungsoder Rückversicherungsvermittler bzw -unternehmen oder die Weitergabe von Informationen über Versicherungs- oder Rückversicherungsprodukte an potenzielle Versicherungsnehmer) durchführen.48 Die Ausgliederung des Tippgebers aus dem Vertriebsrecht entspricht der bisherigen Rechtslage in Deutschland und Österreich. Das gilt aber auch für die Grenzen des Tippgebens. Warenhäuser und Supermärkte sind von der deutschen Rechtsprechung bereits in der Vergangenheit nicht als bloße Tippgeber, sondern als Vermittler qualifiziert worden, und zwar beim physischen Angebot im Warensortiment49 wie auch beim Angebot über einen Online-Shop.50 Der Status als Tippgeber ist für sie allenfalls über eine sogenannte Schutzgebühr-Lösung51 erreichbar, bei der sie nicht (zumindest teilweise) die Versicherungsprämie einziehen. Eine solche Lösung ist für die Betreiber von Supermärkten aber regelmäßig finanziell nicht attraktiv. Mit der Erfassung von Supermärkten als Vertriebskanal erfüllt die IDD abermals das von ihr ge44

45

46 47 48 49 50 51

Vgl § 132 VAG 2016; dazu Ramharter, Das neue Vertriebsrecht für Versicherungsunternehmen, ZVers-Spezial 2018, 13 (23). Beenken, Beratungspflichten nach der IDD und ihre Umsetzung ins deutsche Recht, r+s 2017, 617 (619); Reiff, ZVers-Spezial 2018, 9. Beenken, r+s 2017, 619. Vgl Art 1 Abs 3 IDD; dazu Reiff, VersR 2016, 1536. Erwägungsgrund 13 der IDD. LG Wiesbaden 14. 5. 2008, 11 O 8/08, VersR 2008, 919. BGH 28. 11. 2013, I ZR 7/13, VersR 2014, 497 (Reiff). Reiff in Langheid/Wandt, Münchener Kommentar zum VVG I2 (2016) § 59 Rz 17.

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setzte Ziel einer Chancengleichheit sämtlicher Vertriebskanäle. Es ist nicht ersichtlich, warum Versicherungsinteressenten ausgerechnet beim Vertrieb über Supermärkte ihres Schutzes verlustig gehen sollten. Erweist sich dieser Vertriebskanal bei Einhaltung der Vorgaben des Richtlinienrechts (insbesondere der Beratungs- und Informationspflichten) als nicht realisierbar, so leistet die IDD für Versicherer und Versicherungsnehmer gleichermaßen eine wichtige Entscheidungshilfe: Dann ist dieser Vertriebsweg schlicht nicht zukunftsfähig.

4. Irrlicht Information 4.1. Allgemeines Ihr Generalziel, ein level playing field zwischen den Vertriebskanälen zu schaffen, versucht die IDD auch durch neue Informationspflichten der Vertreiber zu erreichen.52 Man mag schon daran zweifeln, ob Informationspflichten aufgrund des Mindestharmonisierungsansatzes der Richtlinie, der den Mitgliedstaaten Freiraum bei der Umsetzung der Vorgaben in nationales Recht lässt, überhaupt ein taugliches Mittel sind, um dieses Ziel zu erreichen. Insoweit werden sich Zweifel beruhigen lassen, was die Statusinformationen anbelangt, die vom Vermittler verlangt werden. Diese müssen gegenüber dem Kunden offenlegen, ob sie als gebundene Vermittler, als Makler oder als Angestellte eines Versicherers tätig sind (Art 19 Abs 1 lit e IDD). Außerdem haben sie anzugeben, ob sie an einem Versicherungsunternehmen maßgeblich beteiligt sind (gemäß Art 19 Abs 1 lit a IDD 10 % an Stimmrechten oder Kapital).53 Diese Informationen mögen tatsächlich einen – möglicherweise allerdings überschätzten – Beitrag zur Chancenund Risikengleichheit der Vertriebskanäle leisten. Auch dass den Versicherer selbst nunmehr nach europäischem Recht gemäß Art 18 lit b IDD eigene Informationspflichten treffen (und nicht mehr – wie zuvor unter der IMD – lediglich die Vermittler), ist dem Grunde nach begrüßenswert und fördert die Gleichbehandlung der Vertriebskanäle. Der vergleichsweise geringe, fast ausschließlich statusbezogene Inhalt der Informationspflichten zeigt aber, dass der Beitrag der Informationspflichten zum level playing field auch in dieser Hinsicht überschaubar ist. Ersichtlichen Nutzen für Versicherungsinteressenten verspricht sich die IDD von produktbezogenen Informationspflichten, die sie selbst in Art 26 IDD insbesondere für sogenannte Versicherungsanlageprodukte aufstellt,54 die zudem noch durch die PRIIP-Verordnung55 ergänzt wer52 53 54

55

Erwägungsgrund 4 und 12 der IDD. Näher A. Fischer, BB 2016, 3084 f; Reiff, VersR 2016, 1538; Kath, ZVers-Spezial 2018, 39. Dazu A. Beyer, Unionsrechtliche Neuregelung der Beratungs- und Informationspflichten für Versicherungsanlageprodukte, VersR 2016, 293. Verordnung (EU) Nr 1286/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. 11. 2014 über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP), ABl L 352 vom 9. 12. 2014, S 1.

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den. Die zusätzlichen Informationspflichten beziehen sich dabei auf die Vermeidung von Interessenkonflikten und besondere Kundeninformationen (Art 18, 19 und 29 IDD). 4.2. Produktinformationsblätter Dass der Richtliniengeber auch jenseits der Versicherungsanlageprodukte vereinheitlichend auf die Informationspflichten des nationalen Versicherungsvertragsrechts einwirken will, zeigt sich unter anderem an den Festlegungen der Durchführungsverordnung (EU) 2017/146956 bezüglich eines Standardformats für die sogenannten Produktinformationsblätter. Informationspflichten sind nutzlos, wenn der Versicherungsnehmer nicht in der Lage ist, die Informationsflut zu bewältigen, die auf ihn zurollt. Der Überinformierte steht dem Uninformierten im Wesentlichen gleich. Dass die Fülle der Informationen, die zu übermitteln sind,57 nicht nur für den Versicherer eine Zumutung darstellt, sondern auch für den Versicherungsnehmer, der sich damit befassen muss, hat auch der deutsche Gesetzgeber erkannt. Mit dem in § 4 deutsche VVG-Informationspflichtenverordnung geregelten Produktinformationsblatt hat er einen Filtermechanismus vorgesehen. Anhand einer knappen und verständlichen Übersicht über die wesentlichen Merkmale des Vertrages in Form eines vorangestellten Vorblattes sollen sich Verbraucherversicherungsnehmer (nur für diese gilt die Regelung über das Produktinformationsblatt) im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung bei der Auswahl des Produkts orientieren können.58 Im Rahmen der Reform von 201259 wurde aus Sicht des österreichischen Konsumentenschutzes die Einführung eines solchen Produktinformationsblattes deutschen Zuschnitts vermisst.60 Das erscheint verständlich, stellt sich doch das versicherungsvertragsrechtliche Produktinformationsblatt seiner Idee nach durchaus als sinnvoll dar. Es verspricht, die Komplexität des Vertragsschlusses dadurch zu reduzieren, dass es die vom Versicherer zu liefernden Informationen systematisiert. Dennoch ist fraglich, ob das Produktinformationsblatt in seiner konkreten Ausgestaltung nicht als Manifest des Scheiterns eines Versicherungsnehmerschutzes durch Information begrif-

Damit scheint der information overkill für das Erste gebannt und einer häufig geäußerten Nutzerpräferenz, der Transparenz von Versicherungsverträgen,65 Vorschub geleistet. Sowohl auf europäischer wie auch auf nationaler Ebene werden Transparenz und Information als Ziel und hinreichendes bzw notwendiges Mittel stets zusammen gedacht. Ein Beispiel dafür, dass der deutsche Gesetzgeber auf Information als Kerninstrument des

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fen werden muss. Wolfgang Römer, der geistige Vater des Produktinformationsblattes, ging von einem einseitigen Dokument aus, das dem Versicherungsnehmer die 10 wichtigsten Punkte des Versicherungsvertrages plastisch vor Augen führen sollte.61 Kommentierungen zum deutschen VVG ist demgegenüber zu entnehmen, dass auf Grundlage des Katalogs der Informationen, die nach § 4 deutsche VVG-Informationspflichtenverordnung enthalten sein müssen, in der Praxis durchaus Dokumente von drei Seiten und mehr als Produktinformationsblatt zumutbar sind.62 Vergleichstests haben indes Vorblätter zutage gefördert, die einen Umfang von mehr als fünf Seiten aufwiesen.63 Dem versucht das auf Art 20 Abs 5 IDD beruhende Standardformat der Durchführungsverordnung (EU) 2017/1469 Einhalt zu gebieten, indem es nicht nur die – auch grafische und ikonografische – Gestaltung von Produktinformationsblättern der Regelung des nationalen Gesetzgebers entzieht und europaweit einheitlich vorgibt. Geregelt ist auch, dass die Länge des Informationsblattes nach Art 2 der Durchführungsverordnung (EU) 2017/1469 zwei Seiten im A4-Format nicht überschreiten darf. Nach Art 4 der Durchführungsverordnung (EU) 2017/1469 sind die Informationen in allen Produktinformationsblättern zwingend in der gleichen Reihenfolge anzugeben. Das erhöht die Vergleichbarkeit konkurrierender Versicherungsprodukte.64 Das deutsche Recht hat auf diese Vorgaben bereits reagiert und mit Wirkung zum 14. 3. 2018 § 4 Abs 2 Satz 1 deutsche VVG-Informationspflichtenverordnung angepasst, der nunmehr hinsichtlich des Inhalts des Produktinformationsblattes auf die Durchführungsverordnung (EU) 2017/1469 verweist.

Durchführungsverordnung (EU) 2017/1469 der Kommission vom 11. 8. 2017 zur Festlegung eines Standardformats für das Informationsblatt zu Versicherungsprodukten, ABL L 209 vom 12. 8. 2017, S 19. Kritisch dazu schon Kroll-Ludwigs, Die Zukunft des verbraucherschützenden Widerrufsrechts in Europa, ZEuP 2010, 509 (524); Grunewald, Aufklärungspflichten ohne Grenzen? AcP 190 (1990), 609 (612 ff); Eidenmüller, Der homo oeconomicus und das Schuldrecht, JZ 2005, 216 (218 und 221). Begründung zur deutschen VVG-Informationspflichtenverordnung, abgedruckt in VersR 2008, 183 (190); dazu Pohlmann/Schäfers in Looschelders/Pohlmann, VVG3 (2016) § 4 VVG-InfoV Rz 1. Versicherungsrechts-Änderungsgesetz 2012, BGBl I 2012/34. Blaschek, Chancen, Risiken und Versäumnisse des neuen Entwurfs zum VersRÄG 2011 aus konsumentenpolitischer Sicht, VR 7-8/2011, 35 (41).

4.3. Das Goldene Kalb

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Vgl Römer, Zu den Informationspflichten nach dem neuen VVG, VersR 2007, 618 (618 f); zuvor bereits Römer, Zu ausgewählten Problemen der VVG-Reform, VersR 2006, 740 (740 f). Armbrüster in Münchener Kommentar zum VVG I2, § 4 VVG-InfoV Rz 53; offen Pohlmann/Schäfers in Looschelders/Pohlmann, VVG3, § 4 VVG-InfoV Rz 30; Gansel in Schwintowski/Brömmelmeyer, Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht3 (2017) § 4 VVG-InfoV Rz 18 (jeweils „nicht zwingend eine Seite, aber knapp“). Kritisch zum Umfang der in der Praxis verwandten Produktinformationsblätter schon früh Schwintowski/Ortmann, Kostentransparenz in der Lebensversicherung, VersR 2009, 728 (729 f). Dazu schon § 4 Abs 5 Satz 3 deutsche VVG-Informationspflichtenverordnung alte Fassung; Pohlmann/Schäfers in Looschelders/Pohlmann, VVG3, § 4 VVG-InfoV Rz 29 f. Gothaer, Versicherung digital, 16.

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Versicherungsnehmerschutzes setzt, sind die für die Sparte der Restschuldversicherung kurz vor Verabschiedung des deutschen IDD-Umsetzungsgesetzes in den Entwurf aufgenommenen, kontrovers diskutierten66 Regelungen des § 7a Abs 5 und 7 deutsches VVG, die in der IDD selbst keine Grundlage haben. Mit Blick auf die Zukunft des Versicherungsvertriebs muss aber die Frage gestattet sein, ob – Informationsblätter hin oder her – Information überhaupt ein geeignetes Instrument des Versicherungsnehmerschutzes ist. Sie stößt nämlich an eine Grenze. Die Information ist immer gleichförmig, gleichgültig, wie es um die Kenntnisse und Fertigkeiten des Versicherungsinteressenten bestellt ist, und damit selten passgenau. Erst diese Passgenauigkeit schafft aber die von den Nutzern eingeforderte Transparenz.

5. Königsweg Beratung 5.1. Allgemeines Anders als das allgemeine Zivilrecht kennt das Versicherungsvertragsrecht eine Pflicht, die Versicherer und Vermittler gleichermaßen trifft und die passgenau auf die Bedürfnisse und Fähigkeiten des Versicherungsnehmers zuzuschneiden ist, nämlich die Pflicht zur Beratung.67 Eine solche muss die persönlichen Merkmale des Kunden widerspiegeln. Bevor die Beratung erfolgt, sollen Vermittler bzw Vertreiber die Bedürfnisse des Kunden, seine Erwartungen und finanziellen Verhältnisse einschätzen. Außerdem sollen sie die Gründe für ihren Vorschlag erläutern und entsprechend den Wünschen, Bedürfnissen, finanziellen Verhältnissen und Lebensumständen der Kunden passende Versicherungsprodukte empfehlen. Im deutschen Recht sind entsprechende Beratungspflichten seit 2008 in § 6 deutsches VVG für Versicherer und in § 61 deutsches VVG für Vermittler niedergelegt. 5.2. Optionales Modell Die IDD legt sich nicht fest, was die Pflicht zur Beratung anbelangt. Aus ihren Erwägungsgründen 45 und 48 ergibt sich, dass es den Mitgliedstaaten überlassen bleibt, zu entscheiden, dass ein Vertrieb von Versicherungsprodukten auch ohne Beratung möglich ist. Entsprechend heißt es im Rahmen der Auskunftspflichten nach Art 18 lit a Z ii IDD, dass ein Versicherungsvertreiber rechtzeitig vor Abschluss eines Versicherungsvertrages offenlegen muss, ob er „Beratung zu den angebotenen Versicherungen anbietet“. Nach dem deutschen IDD-Umsetzungsgesetz besteht diese Möglichkeit allerdings nicht. Erwartungsgemäß68 hat der deutsche Gesetzgeber – nach Art 22 Abs 2 Unterabs 3 IDD richtlinienkonform69 – in seinem IDD-Um-

setzungsgesetz von der Möglichkeit, beratungsfreien Vertrieb vorzusehen, keinen Gebrauch gemacht. Zu zentral war dazu die Einführung der Beratungspflichten als Instrument des verbesserten Versicherungsnehmerschutzes in der deutschen VVG-Reform von 2008.70 Zudem war die deutsche Versicherungswirtschaft bereits an die Erfüllung von Beratungspflichten auf verschiedenen Vertriebswegen gewöhnt. Im Rahmen der Umsetzung der Vorgaben der IDD ist allerdings eine Beratungspflicht im Online-Vertrieb hinzugekommen. Wenn Mitgliedstaaten sich dafür entscheiden, Beratung im Versicherungsvertrieb zu verlangen, dann muss sie nach dem Willen des Richtliniengebers auf allen Vertriebswegen erfolgen. Das verlangt das Generalziel der IDD, die Gleichstellung der Vertriebswege. Dem weichen musste die vormalige Ausnahmevorschrift des § 6 Abs 6 Fall 3 deutsches VVG, nach welcher bis zum 23. 2. 2018 die Vorschriften des § 6 Abs 1 bis 5 deutsches VVG dann nicht anzuwenden waren, „wenn es sich um einen Vertrag im Fernabsatz im Sinn des § 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs handelt.“ Diese Bestimmung beruhte auf der Fehlannahme des deutschen Gesetzgebers von 2008, Beratung sei im Online-Vertrieb nicht möglich. Diese Vorstellung wird auch heute noch vertreten,71 was wohl daran liegt, dass teilweise die Erwartungen an eine Beratung im Online-Vertrieb überspannt werden. Der Gesetzgeber des deutschen IDD-Umsetzungsgesetzes ist diesem Fehler glücklicherweise nicht erlegen, sodass die genannte Ausnahme durch das IDD-Umsetzungsgesetz gestrichen wurde.72 Österreich hat im Zuge der Umsetzung der IDD in §§ 130 bis 132 VAG 2016 erstmals gesetzliche Regelungen über Beratungspflichten bekommen, die sich strukturell enger an die Richtlinienvorgaben anlehnen73 als das deutsche Recht, das seiner Vorrichtlinienkonstruktion verhaftet bleibt. Zuvor kannte das österreichische Recht Beratungspflichten nur als übergesetzliche Pflichten, die im Wege der Auslegung des Versicherungsvertrages gewonnen wurden.74 Inhaltlich entsprechen die Beratungspflichten des österreichischen Rechts im Wesentlichen denen des deutschen, da sie – obwohl normativ nur im Aufsichtsrecht verankert – nach verbreiteter Meinung auch zivilrechtliche Wirkung entfalten.75 5.3. Chancen und Risiken der Beratung Beratung wird in der Versicherungswirtschaft generell und insbesondere im Vertrieb als problema70 71 72 73 74

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67 68 69

Siehe nur Schmitz-Elvenich/Krokhina, Informationspflichten bei Restschuldversicherungen nach dem IDD-Umsetzungsgesetz, VersR 2018, 129. Einen Übergang des Informations- zum Beratungsbedarf nimmt auch Ramharter (ZVers-Spezial 2018, 24) wahr. Siehe nur Reiff, VersR 2016, 1540. Werber, VersR 2017, 514.

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Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts, dBGBl I 2007, 2631. Beenken, r+s 2017, 619 f. Siehe Reiff, VersR 2018, 201. Dazu Ramharter, ZVers-Spezial 2018, 20 f. Fenyves, Haftung für unzulängliche Beratung in der Lebensversicherung, VR 3/2011, 28 (30); zu den Unterschieden zwischen den neuen gesetzlichen Beratungspflichten und der früheren Rechtsprechungspraxis in Österreich Kath, ZVers-Spezial 2018, 40. Dazu Kronthaler, Die Informationspflichten des Versicherers vor Vertragsabschluss nach dem VAG 2016 (Teil I), ZFR 2016, 164 (168); Kath, ZVers-Spezial 2018, 57.

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tisch angesehen. Das liegt nicht nur am Aufwand, der mit einer Beratung verbunden ist, und an der Verkomplizierung bestimmter Vertriebswege, was insbesondere den Online-Vertrieb betrifft. Hinzu kommt die Gefahr der nachträglichen Vertragsreue über Schadenersatzansprüche bei Falschberatung oder mangelhafter Dokumentation. In Deutschland ist die Schadenersatznorm des § 6 Abs 5 deutsches VVG aufgrund der Beweiserleichterungen, welche die Rechtsprechung bereit ist, bei fehlerhafter Beratungsdokumentation zu geben, zu einem beliebten Instrument der Rückabwicklung nachträglich nicht mehr gewollter Verträge geworden.76 Das hat der negativen Grundeinstellung zur Beratung, die dem Nutzerinteresse an Transparenz besonders zu dienen geeignet scheint, weiteren Vorschub gegeben. Diese Skepsis in der Wirtschaft übersieht, dass Beratung auch eine Vertriebschance ist, Kundenbindung zu erzeugen und über die vertragsbegleitende Beratung (§ 6 Abs 4 deutsches VVG) innerhalb der lauterkeitsrechtlichen Grenzen einen Erhaltungsvertrieb zu organisieren, der darauf gerichtet ist, den Kundenstamm zu halten. Das ist in Sparten (wie der privaten Krankenversicherung), in denen es kaum ein Wachstum des Gesamtmarktes gibt, für den wirtschaftlichen Erfolg von Versicherern von großer Bedeutung. 5.4. Beratung im Online-Vertrieb Vor diesem Hintergrund stellt sich mit Blick auf die von den Nutzern gewünschte Eröffnung neuer, insbesondere digitaler Kommunikationsund Vertragsabschlusskanäle die Frage, wie Versicherungsunternehmen die neuen Beratungspflichten im Online-Vertrieb schultern können. Hinsichtlich des Umfangs der Bedarfsanalyse und der Produktberatung beim Online-Vertrieb ist dabei dem Grunde nach – ebenso wie beim Offline-Abschluss – anhand der Komplexität des Produkts zu unterscheiden: Standardprodukte (wie etwa Hausrat- und Privathaftpflicht- und/oder Kfz- sowie reine Risikoversicherungen) erfordern prinzipiell weniger Beratung als Riester-Produkte oder fondsgebundene Lebensversicherungen. Zugleich wird sich auch ein Mindeststandard festlegen lassen: Die bloße Möglichkeit, eine Beratung in Anspruch zu nehmen, stellt für sich genommen noch keine Beratung dar.77 Erforderlich sind nach den Vorgaben der IDD die konkrete Ermittlung der Bedürfnisse des Versicherungsnehmers und eine persönliche Empfehlung, in der erläutert wird, warum ein bestimmtes Produkt seinen Wünschen und Bedürfnissen am besten entspricht. Das ergibt sich aus Art 20 Abs 1 Unterabs 3 IDD.78 Im Online-Vertrieb fällt eine solche schon deshalb nicht leicht, weil die eingangs aufgeführten Nutzererwartungen dahin gehen, nicht nur überhaupt Rat und Assistance zu erhalten, sondern jederzeit 76 77 78

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Dazu Brand, Beweiserleichterungen im Versicherungsvertragsrecht, VersR 2015, 10 (16 f). Goretzky, VersR 2018, 6. Zustimmend Werber, VersR 2017, 514.

darüber verfügen zu können. Das ist schon wegen der Auswirkungen eines entsprechenden Beratungsangebots durch Menschen auf die Prämienlast der Versichertengemeinschaften nicht realisierbar. 5.5. Einsatz von Robo-Advice Anders sähe dies aus, wenn die Beratung nicht zwingend durch Menschen erfolgen müsste, sondern Algorithmen und (sobald verfügbar) künstliche Intelligenz eingesetzt werden dürften, um Beratungspflichten zu erfüllen. Diese hätten unter anderem den Vorteil, jederzeit, kostengünstig und ohne menschliche Schwächen (wie Ermüdung etc) für die Erfüllung der Pflichten zur Verfügung zu stehen. Sie versprechen Vorteile auch in Form von schnellerer und präziserer Arbeit, einen verbesserten Kundenkontakt durch Wiedererkennung und Nutzung vorhandener Daten und eine Verringerung von Interessenkonflikten, da Algorithmen anders als klassische Vermittler keine Eigeninteressen haben. Demgegenüber stehen freilich auch Risiken (wie Selbstlernschwächen und die Abhängigkeit von der Redlichkeit des Programmierers) sowie Defizite, die durch mangelndes Know-how aufseiten der einsetzenden Versicherer oder Vermittler hervorgerufen werden. Solange echte künstliche Intelligenz noch nicht zur Verfügung steht, bedeutet Robo-Advice, dass Angebote nach den Regeln eines Algorithmus erstellt werden, die für eine beliebige Anzahl an Kunden stets zum selben Ergebnis geführt werden. Teilweise wird vertreten, das sei schon begrifflich keine Beratung, die nach den Vorgaben der IDD zwingend in eine persönlichen Empfehlung münden muss, da eine solche die individuelle Bewertung einer Kundensituation auf Basis eigener Einstellungen, Werte und Erfahrungen erfordere, also nur von einem Menschen geleistet werden könne.79 Andere Stimmen im Schrifttum sind überzeugt, dass eine Beratung im Sinne des IDD und des nationalen Rechts auch ohne Beteiligung einer natürlichen Person erfolgen kann.80 Letzterer Auffassung ist zuzustimmen. Die IDD hat mit der „persönlichen Empfehlung“ nicht den Beratenden im Blick, sondern den Beratenen.81 Es geht darum, ihm ein Produkt zu empfehlen, das seinen persönlichen Bedürfnissen entspricht, nicht zwingend darum, dass dieser Rat unter Anwesenden erfolgt82 oder auch nur von einem Menschen stammt. Die Pflicht zur Beratung trifft dem Wortlaut der Richtlinie nach den Vertreiber selbst. Nach allgemeiner Meinung kann er aber zum Zwecke der Erfüllung seiner Pflicht Hilfspersonen (etwa externe Dienstleister) einsetzen. Obwohl die IDD Robo-Advice ersichtlich nicht im Blick gehabt hat, schließt sie seinen 79 80

81 82

Beenken, r+s 2017, 619. Armbrüster, Der Abschluss von Versicherungsverträgen über das Internet, r+s 2017, 57 (60 f); Notthoff, Der Versicherungsvertragsabschluss im Internet, r+s 2018, 523 (525). Kath, ZVers-Spezial 2018, 39. Ebenso Kath, ZVers-Spezial 2018, 39.

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Die Zukunft des Versicherungsvertriebs

Einsatz ihrem Sinn und Zweck nach nicht aus. Das Gleiche gilt für das nationale Recht. Auch der deutsche Gesetzgeber hat bei der Neukodifikation des deutschen VVG von 2008 keine Beratung durch Chatbots oder künstliche Intelligenz vor Augen gehabt. Auch er hat aber mit den Beratungspflichten nach §§ 6 und 61 deutsches VVG lediglich die „sachgerechte Beratung der Versicherungsnehmer vor Abschluss eines Versicherungsvertrags“ bezweckt,83 zielt also wie die jetzt hintergründig führenden Vorgaben der IDD auf das Beratungsergebnis beim Kunden ab, nicht auf die Person des Beraters. Die im digitalen Umfeld eingesetzten Algorithmen sind für eine bedarfsgerechte Beratung zumindest so auszugestalten, dass sie jedenfalls typische Beratungssituationen abdecken und dann zu den richtigen Folgefragen führen bzw bestimmte Verträge aufgrund der Angaben der Versicherungsnehmer von vornherein ausschließen.84 Wovor der Kunde geschützt werden muss, ist eine Fehlvorstellung darüber, wie der Rat, der ihm gegeben wird, zustande kommt. Das mag für seine Vertragsentscheidung und das Gewicht, das er dem erteilten Rat beimisst, entscheidend sein. Gewissheit darüber, von wem er beraten wird, dient auch der Verwirklichung der Nutzerpräferenz Transparenz. Man wird daher verlangen müssen, dass der Versicherer offenlegt, dass Beratung nach den gesetzlichen Vorschriften durch Robo-Advice erfolgt. Darüber hinaus kann auch verlangt werden, dass Versicherer bzw Vermittler zusätzlich die Möglichkeit eines Wechsels zur Beratung durch einen Menschen anbieten. Es werden sich nämlich nicht sämtliche Beratungssituationen mithilfe von Algorithmen lösen lassen. In komplexeren Beratungssituationen, bei denen aus einer Bedarfssituation (zB Besitz bzw Kauf bzw Bau von Gebäuden und deren Inventar, Gesundheitsvorsorge oder Alterssicherung) heraus zahlreiche Informationen zu Bedürfnissen, Zahlungsbereitschaft und -fähigkeit und Priorisierungswünschen bei knappen Mitteln nötig sind, kann (zumindest derzeit) keine sinnvolle persönliche Empfehlung der individuell besten Lösung mit einem Algorithmus geleistet werden. Für einen solchen Fall muss die Möglichkeit bestehen, zu einem menschlichen Berater zu wechseln. Der Einsatz von Chatbots und künstlicher Intelligenz zur Erfüllung von Beratungspflichten erscheint damit dem Grunde nach sowohl europarechtlich als auch nach den deutschen Umsetzungsvorschriften zulässig. Das heißt aber noch nicht, dass ein solcher Einsatz auch sinnvoll ist. Für Fehler der Technik, die er zur Erfüllung seiner Pflichten einsetzt, haftet der Versicherer nämlich nach § 6 Abs 5 deutsches VVG. Beim Einsatz von Robo-Advice wird ihm insoweit regelmäßig der Nachweis, dass ihn kein Verschulden trifft, misslingen. Was die Pflichtverletzung selbst anbelangt,

ist zu beachten, dass Versicherer und Vermittler beim derzeitigen Stand der Technik produktbezogene Beratungsanlässe mithilfe von Robo-Advice leichter werden bewältigen können als personenbezogene, da deren Aufdeckung komplexere Interaktionen mit dem Versicherungsinteressenten erfordern, die derzeit noch nicht möglich sind. Auch bei Nachfragen des Versicherungsinteressenten, die im Zuge einer Beratungspflicht zu beatworten sind, wird es schwierig sein, diese mithilfe von Algorithmen angemessen zu beantworten. Das sind aber lediglich Schwierigkeiten in der praktischen Umsetzung. Dem Einsatz von RoboAdvice als solchem steht das Versicherungsvertriebsrecht nicht entgegen. Das ist ein entscheidender Beitrag zur Zukunftsfähigkeit des geltenden Versicherungsvertriebsrechts. Dieser Beitrag hat allerdings seinen Preis und dieser ist aufsichtlicher Natur. In Deutschland hat Felix Hufeld, der Präsident der Aufsichtsbehörde BaFin, in einem Interview vom 15. 6. 2018 ausgeführt, es sei unerlässlich, „dass die Prozesse unabhängig vom Grad ihrer Automatisierung in eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation eingebettet sind. Wir müssen die Entscheidungsfindung eines volloder teilautomatisierten Prozesses jederzeit nachvollziehen können.“ 85 Das klingt nach dem auch in der Presse geforderten Algorithmen-TÜV, der den Einsatz von Robotik und künstlicher Intelligenz durch Versicherer aufsichtsbehördlicher Überwachung überantworten würde.

6. Produktfreigabeverfahren Diese verstärkte aufsichtsbehördliche Überwachung bringt die Sprache auf einen letzten Punkt, den man für die Zukunft des Versicherungsvertriebs im Zusammenhang mit der IDD beobachten kann, nämlich eine Re-Regulierung in verstecktem Gewand. Zur Erinnerung: 1994 war ein Schwerpunkt der dritten Richtliniengeneration zum Versicherungsrecht auf europäischer Ebene das Verbot an die Mitgliedstaaten, weiterhin die vorherige Genehmigung von Bedingungen und Tarifen zur Bedingung für das Angebot von Versicherungsprodukten zu machen. Dadurch erhoffte man sich unter anderem auch einen größeren Produktwettbewerb auf dem Versicherungsmarkt. Des Weiteren glaubte man, die Informationsdefizite, die mit dem Wegfall der Vorabkontrolle von allgemeinen Versicherungsbedingungen durch die Aufsichtsbehörde einhergingen, durch Informationspflichten der Versicherungsunternehmen auffangen zu können,86 eine Hauptwurzel des übersteigerten Glaubens an die Schutzwirkung von Informationspflichten. 85

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BT-Drucksache 16/3945, S 58, online abrufbar unter http:// dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/039/1603945.pdf. A. Fischer, BB 2016, 3088.

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Online abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/ Veroeffentlichungen/DE/Fachartikel/2018/fa_bj_1806_ BDAI_Interview.html. Siehe Brand in Brand/Baroch Castellvi, VAG, Einführung Rz 19; Reiff, VersR 2016, 1541; zuvor bereits Reiff, Die Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts auf das deutsche Versicherungsvertragsrecht, VersR 1997, 267 (268).

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Die Zukunft des Versicherungsvertriebs

Inzwischen scheint beim Richtliniengeber dieser Glaube wieder zu schwinden, da er in der IDD – gewissermaßen durch die Hintertür – die Vorabkontrolle wieder eingeführt hat. Sie liegt nur nicht mehr in den Händen der Aufsichtsbehörde. Nach Art 25 Abs 1 iVm Art 2 Abs 1 Z 13 IDD haben Versicherungsunternehmen und -vermittler, die Versicherungsprodukte „zum Verkauf an Kunden konzipieren“, ein Verfahren für die Genehmigung jedes einzelnen Versicherungsprodukts, einschließlich wesentlicher Anpassungen bestehender Versicherungsprodukte, zu unterhalten, zu betreiben und zu überprüfen, bevor es an Kunden vermarktet oder vertrieben wird. Diese Vorgaben der IDD werden durch Leitlinien der European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) vom 1. 2. 201787 flankiert und in Deutschland durch das Rundschreiben 11/ 2018 der BaFin88 näher ausgeführt. Im deutschen Aufsichtsrecht werden die europäischen Vorgaben von § 23 deutsches VAG unter der Überschrift „Produktfreigabeverfahren“ umgesetzt. Im Einzelnen verlangt § 23 deutsches VAG die Unterhaltung und regelmäßige Überprüfung eines Verfahrens „für die interne Freigabe zum Vertrieb jedes einzelnen Versicherungsprodukts und jeder wesentlichen Änderung bestehender Versicherungsprodukte“ unter Festlegung des Zielmarktes und Bewertung seiner einschlägigen Risiken und unter Auswahl einer diesem Zielmarkt entsprechenden Vertriebsstrategie. Ganz Ähnliches ist in Österreich in § 129 VAG 2016 geregelt.89 Die Unternehmen müssen sicherstellen, dass das Produkt nur am definierten Zielmarkt vertrieben wird und es – gemessen am Zielmarkt – regelmäßig überprüfen. Vermittler sind über den Zielmarkt sowie über alle weiteren Einzelheiten der Produktprüfung und diesbezügliche Änderungen zu informieren.90 Eine ungenügende Bestimmung des Zielmarktes und/oder Nichtbeachtung anderer damit zusammenhängender Vorgaben können auf vertragsrechtlicher Ebene dabei zu einer Fehlberatung und letztlich auch zur Haftung sowohl des Versicherers als auch der Vermittler nach § 6 Abs 5 und § 63 deutsches VVG führen.91 Mit einer solchen öffentlich-rechtlich wie zivilrechtlich sanktionsbewehrten Verlagerung der Vorabkontrolle von Bedingungen und des dafür erforderlichen bürokratischen Aufwands auf die Unternehmen folgt das europäische Versicherungsrecht dem Modell anderer Regelungsbereiche. So ist die früher von Behörden vorab vorgenommene Kontrolle der Rechtmäßigkeit durch 87

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EIOPA-17/048, online abrufbar unter https://eiopa.euro pa.eu/Publications/Consultations/EIOPA%20Technical %20Advice%20on%20the%20IDD.pdf. BaFin, Rundschreiben 11/2018 zur Zusammenarbeit mit Versicherungsvermittlern sowie zum Risikomanagement im Vertrieb vom 17. 7. 2018, online abrufbar unter https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/ DE/Rundschreiben/2018/rs_18_11_vertriebsrundschrei ben_va.html. Dazu Ramharter, ZVers-Spezial 2018, 19. Im Überblick dazu Werber, VersR 2017, 517. Werber, VersR 2017, 517 f.

die Unternehmen selbst auch aus dem Kartellrecht bekannt. Sie wird für die Versicherungsunternehmen bis hinein in ihre Aufsichtsorgane schwierig werden.92

Auf den Punkt gebracht Abschließend sei festgehalten, dass die IDD demnach – mit Ausnahme des Bedürfnisses nach einem neuen Rollenverständnis des Versicherers als Kümmerer – die wesentlichen Präferenzen von Versicherungsinteressenten aufgreift. Sie trifft zudem Regelungen, die auf die wichtigsten technischen Neuerungen, die in näherer Zukunft in den Regelvertrieb Einzug halten werden (Robo-Advice, conversational commerce), anwendbar sind und der weiteren Entwicklung dabei Raum belassen. Die IDD erscheint daher dem Grunde nach als ein solides Fundament, auf dem sich die Zukunft des Versicherungsvertriebs aufbauen lässt. Eine Ausnahme ist zu dieser Feststellung zu machen. Sie betrifft die Verhaftung der IDD im Informationsmodell. Die Betrachtung der Regelung über die Produktinformationsblätter mag gezeigt haben, dass die Richtlinie noch immer zu sehr auf Information setzt, die in ihrer Uniformität dem Transparenzbedürfnis der Interessenten nur begrenzt gerecht wird. Die viel besser geeignete Beratung wird hingegen auf ein optionales Modell reduziert. Diese Wertentscheidung sollte bei der nächsten Novelle des Vertriebsrechts revidiert werden. Das bedeutet nicht, das Informationspflichten vollständig entfallen sollten. Es wäre allerdings wünschenswert, dass man sie zu Dokumentationspflichten im Rahmen der Beratung umwandeln würde und damit die Beratung zum Kernschutzinstrument beim Vertragsschluss fortentwickelt. Deutschland und Österreich gehen, wie in diesem Beitrag nur gelegentlich angedeutet werden konnte, aufgrund des deutschen regulatorischen Vorpreschens im Rahmen der Neukodifikation des deutschen VVG von 2008 mit den Vorgaben der IDD nicht vollständig gleichmäßig um. Das zeigt beispielhaft die technisch unterschiedliche Regelung der Beratungspflichten in beiden Rechtsordnungen. Solche Unterschiede stehen einem fruchtbaren Dialog zwischen der deutschen und der österreichischen Versicherungswissenschaft aber nicht im Wege. Im Gegenteil: Sie machen ihn wichtig und wertvoll, da sie ein wechselseitiges Lernen ermöglichen, das seinerseits durch die gemeinsamen regulatorischen Vorgaben aus Europa erleichtert wird. Diese lassen das deutsche und das österreichische Recht wie eine Doppelhelix um einen gemeinsamen Kern kreisen. 92

Skeptisch insoweit auch Reiff, VersR 2016, 1541.

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Die Auswirkungen der DSGVO im Versicherungsumfeld

Die Auswirkungen der DSGVO im Versicherungsumfeld Die Auswirkungen der DSGVO im Versicherungsumfeld

Felix Hörlsberger / Nino Tlapak Seit 25. 5. letzten Jahres ist bekanntlich die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)1 anwendbar und hat aufgrund der hohen medialen Wellen – wie zuletzt rund um die Türschild-Thematik2 – schon eine Flut von Anträgen und Beschwerden ausgelöst. Während einige ihr Geschäftsmodell in Gefahr sahen, haben andere in voreiligem Gehorsam sämtliche Auskünfte und Datentransfers ungefiltert auf ein Minimum beschränkt. Ein gutes halbes Jahr später steht die Welt noch immer, doch ist auch klar: Die DSGVO ist gekommen, um zu bleiben. Das zeigt sich auch anhand der aktuellen Zahlen: Bei der österreichischen Datenschutzbehörde sind aktuell etwa 800 Beschwerdeverfahren, rund 60 amtswegige Untersuchungsverfahren und etwa 300 Meldungen von Datenschutzvorfällen anhängig.3 Im Versicherungsbereich sind Daten, Statistiken und scorings eine wesentliche Basis für eine erfolgreiche, aber auch gesicherte Tätigkeit. Die Fülle an (sensiblen) Daten und Beteiligten (vom Versicherungsnehmer über den Versicherungsmakler und die Versicherung bis hin zum Sachverständigen) macht eine fundierte Entscheidung und Implementierung der erforderlichen Vorgaben unumgänglich.

1. Grundlagen der DSGVO

1.2. Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten

1.1. Awareness und erste Schritte

Grundlage jedes DSGVO-Projekts ist das nach Art 30 DSGVO zu führende Verarbeitungsverzeichnis jedes Verantwortlichen und Auftragsverarbeiters. Darin werden sämtliche Datenverarbeitungen – als Ersatz des bisherigen Datenverarbeitungsregisters4 – gegliedert nach den jeweiligen Verarbeitungszwecken erfasst. Diese unternehmensinterne, detaillierte Dokumentation muss folgende Informationen enthalten: ■ Name und Kontaktdaten des Verantwortlichen; ■ Zwecke der Verarbeitung; ■ Beschreibung der Kategorien der Betroffenen und der Daten; ■ Kategorien der Empfänger; ■ Beschreibung der geeigneten Garantien bei Übermittlungen in Drittländer; ■ Fristen für Löschung von Daten; ■ Beschreibung der technischen und organisatorischen Sicherheitsmaßnahmen.

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Die neuen Bestimmungen haben zu einem Regimewechsel (weg von Anzeigen und Genehmigungen hin zur unternehmensinternen Compliance) und aufgrund der drastisch gestiegenen Strafen zu einer erhöhten awareness im Datenschutzrecht geführt: Die zahlreichen Vorbereitungs- und Umsetzungsmaßnahmen im Rahmen der DSGVO-Compliance bedürfen neben einem erheblichen Ressourceneinsatz für die erstmalige Aufbereitung auch effizienter laufender Unterstützung bei der praktischen Umsetzung sowie langfristiger Sicherstellung. Zudem sind bereits frühzeitig – neben Schulungen und AwarenessProgrammen – die Weichen im Versicherungsunternehmen zu stellen, um neben dem laufenden Geschäft die gerade in der Versicherungsbranche zahlreich auftretenden Betroffenenanfragen sorgfältig abarbeiten zu können. Dementsprechend ist der – abgesehen von ausschließlichen Unternehmensversicherern – erforderliche Datenschutzbeauftragte nach Art 37 ff DSGVO mit ausreichend Ressourcen und Unterstützung auszustatten. 1

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Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. 4. 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung), ABl L 119 vom 4. 5. 2016, S 1. Siehe dazu unter anderem Anderl/Tlapak, Datenschutz: Warum Namen bei Türklingeln stehen dürfen, Die Presse – Rechtspanorama vom 22. 10. 2018, online abrufbar unter https://diepresse.com/home/recht/rechtallge mein/5516281/Datenschutz_Warum-Namen-bei-Tuer klingeln-stehen-duerfen. So Matthias Schmidl, stellvertretender Leiter der Datenschutzbehörde, bei einer Veranstaltung der Österreichischen Computer Gesellschaft am 11. 9. 2018.

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MMag. Dr. Felix Hörlsberger ist Rechtsanwalt und Partner der DORDA Rechtsanwälte GmbH in Wien und leitet dort das Versicherungs- und Restrukturierungsteam. Zusätzlich ist er Co-Leiter des mittlerweile neunköpfigen Datenschutzteams.

Mag. Nino Tlapak, LL.M. ist Rechtsanwalt bei der DORDA Rechtsanwälte GmbH in Wien und auf Datenschutz- und ITRecht spezialisiert.

Das Um und Auf ist dabei eine sinnvolle Darstellung und Aufbereitung: Es muss klar erkennbar sein, welche Datenarten welcher Betroffener für welchen Zweck und auf welcher Rechtsgrundlage verarbeitet und allenfalls an welche Empfänger (sowohl dritte Verantwortliche als auch Auftragsverarbeiter) mit welcher Rechtfertigung diese übermittelt werden. In der Praxis ist dabei insbesondere die Zuordnung der Datenarten zu den einzelnen Kategorien (also: Woher kommen die Daten? Wofür werden sie verwendet? Wem werden sie wann weitergegeben? Wann werden sie gelöscht? Und auf welcher Rechtsgrundlage erfolgt das?) jeweils das entscheidende Thema. Im Versi4

Das Datenverarbeitungsregister ist online noch bis 31. 12. 2019 verfügbar.

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Die Auswirkungen der DSGVO im Versicherungsumfeld

cherungsbereich ist dabei freilich ein Fokus auf die wesentlichen Verarbeitungen von Daten der Versicherungsnehmer, versicherten Personen und Dritten (wie Prämienzahler, Geschädigte, Schädiger und Zeugen) zu legen, damit die Versicherungsprodukte richtig abgebildet werden können. Je nach Umfang ist daher insbesondere anhand des Zwecks eine klare Abgrenzung zu treffen, da die versicherungsrechtlichen Vorschriften nach §§ 11a ff VersVG – unseres Erachtens ein Sonderdatenschutzrecht – diesbezüglich oft als Rechtfertigung im Sinne des Art 6 Abs 1 lit c DSGVO bzw für sensible (Gesundheits-)Daten nach Art 9 Abs 2 lit g und h sowie Abs 4 DSGVO greifen. Dies gilt vor allem für die Beurteilung, ob und zu welchen Bedingungen ein Versicherungsvertrag abgeschlossen oder geändert wird, die Verwaltung bestehender Versicherungsverträge sowie die Beurteilung und Erfüllung von Ansprüchen aus einem Versicherungsvertrag.5 Überall dort, wo die Zwecke der Verarbeitung darüber hinausgehen (zB beim Marketing, bei Veranstaltungen, Gewinnspielen, statistischen Auswertungen), ist eine gesonderte Rechtsgrundlage anzuführen und gegebenenfalls zu begründen. Daneben dürfen aber auch die internen Prozesse (wie insbesondere Bewerbungsverfahren und Dienstverhältnisse) nicht außer Acht gelassen werden. Dieser aufwendige Erhebungsprozess ist die Basis für die Erfüllung sämtlicher weiterer Pflichten, da ohne sinnvollen Überblick über die Verarbeitungstätigkeiten weder die Information an die Betroffenen (über Datenschutzhinweise oder bei Auskunftsersuchen) erteilt noch Datenschutzfolgenabschätzungen in kritischen Bereichen durchgeführt oder Meldungen von Datenschutzvorfällen an die Behörde erstattet werden können. Zudem lässt sich nur anhand dieser Erhebungen eindeutig eruieren, ob eine Verarbeitung 1.) aufgrund rechtlicher Verpflichtungen,6 2.) für die Erfüllung eines Vertrages oder vorvertragliche Maßnahmen7 oder 3.) zur Wahrung berechtigter Interessen der Versicherung, des Versicherungsmaklers oder eines Dritten erforderlich ist8 oder stattdessen 4.) eine Einwilligung eingeholt werden muss.9 In der Praxis ist die Einwilligung nämlich nur dann sinnvoll, wenn keine andere Rechtsgrundlage greift. 5 6

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Vgl § 11a Abs 1 VersVG. Vgl neben dem einschlägigen § 11c VersVG etwa auch bestehende buchhalterische Aufbewahrungs- und Dokumentationspflichten, gesetzliche Meldepflichten oder arbeits- und sozialrechtliche Bestimmungen. Mit dieser Rechtsgrundlage lässt sich insbesondere die Verarbeitung von nicht sensiblen Daten im Rahmen der Antragstellung und der Bearbeitung des Versicherungsantrags sowie der Abwicklung von Versicherungsfällen rechtfertigen. In der Praxis können dies etwa Sicherheitserwägungen, der Schutz von Betriebsmitteln, Compliance-Zwecke oder die Geltendmachung von Rechtsansprüchen sein. Zudem ist auch – je nach Ergebnis der erforderlichen Interessenabwägung – eine Verarbeitung zu Direktmarketingzwecken auf dieser Basis zulässig; siehe Erwägungsgrund 47 der DSGVO, jedoch auch die praktischen Schranken bei der nachfolgenden Kontaktaufnahme nach § 107 TKG 2003. Vgl die Grundsätze zur Rechtmäßigkeit einer Datenverarbeitung nach Art 6 und 9 DSGVO.

1.3. Einwilligungen in der Versicherungsbranche Sofern 1.) keine andere Rechtsgrundlage nach Art 6 oder Art 9 DSGVO greift (insbesondere also bei sensiblen Daten) oder 2.) eine andere Norm die Einholung einer Einwilligung explizit vorschreibt (wie etwa § 107 TKG 2003 hinsichtlich der werblichen Kontaktaufnahme per Telefon und elektronischer Nachricht), ist eine gültige Einwilligung im Sinne der DSGVO einzuholen. Dies setzt voraus, dass 1.) eine klare und einfache Sprache verwendet, 2.) der Betroffene umfassend über den Verantwortlichen, den Zweck, die Datenarten und etwaige Empfänger informiert, 3.) die Einwilligung von anderen Sachverhalten getrennt und 4.) freiwillig sowie 5.) nachweisbar eingeholt wird.10 Zudem ist auf die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit hinzuweisen und zu beachten, dass diese so einfach wie die Erteilung der Einwilligung ausgestaltet sein muss. Besonders zu beachten sind dabei auch die Folgen des Widerrufs einer Einwilligung, zumal die Daten dann nicht mehr verarbeitet werden dürfen. Es empfiehlt sich daher, nach dem Grundsatz zu arbeiten, dass nur wenn unbedingt erforderlich (weil keine andere Rechtsgrundlage greift) die Datenverarbeitung auf Basis einer Einwilligung erfolgt. In der Versicherungspraxis ist die Einwilligung neben den klassischen Marketingkontaktaufnahmen insbesondere bei der Verarbeitung sensibler Daten relevant, die außerhalb des Anwendungsbereichs von § 11c VersVG stehen,11 da die bloße Vertragserfüllung nur im Rahmen des Art 6 DSGVO und somit nur bei nicht sensiblen Daten greift. Dies betrifft daher speziell die Verarbeitung durch Versicherungsmakler für deren eigene Zwecke (mangels gesetzlicher Grundlage) und die Übermittlung an Dritte, die nicht in § 11c Abs 1 VersVG genannt sind.12 Zu beachten ist die restriktive Beurteilung der erforderlichen Freiwilligkeit nach Art 7 Abs 4 DSGVO: Es wird darauf abgestellt, ob die Vertragserfüllung von der Einwilligung abhängig gemacht wird, obwohl die Verarbeitung dafür gar nicht erforderlich ist (wie zB insbesondere beim Marketing).13 Danach muss davon ausgegangen werden, dass keine freiwillige Zustimmung erfolgt, wenn 1.) unterschiedliche Sachverhalte mit einer statt mit separaten Erklärungen abgedeckt werden oder 2.) die Vertragserfüllung von einer Zustimmung zur Datenverarbeitung abhängig gemacht wird, obwohl sie dafür gar nicht erforderlich ist.14 10 11

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Vgl Art 4 Z 11 sowie Art 7 DSGVO. Dies trifft in der Praxis auch auf Datenerhebungen durch Dritte (wie zB Ärzte oder andere Gesundheitsdienstleister) zu, sofern diese die Daten in der Folge an eine Versicherung übermitteln sollen (zB zur Direktverrechnung). Von § 11c VersVG sind Gesundheitsdienstleister, Sozialversicherungsträger, Rückversicherer, Mitversicherer, andere mitwirkende Versicherer, befugte Sachverständige, Vertreter des Betroffenen, Gerichte und Verwaltungsbehörden umfasst. Sogenanntes Kopplungsverbot. Siehe insbesondere Erwägungsrund 42 und 43 der DSGVO.

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Die Auswirkungen der DSGVO im Versicherungsumfeld

2. Datenübermittlungen 2.1. Grundlagen der Übermittlungsarten Sowohl nach dem bisherigen als auch dem neuen Rechtsrahmen ist zwischen einer Weitergabe von Daten 1.) an einen bloßen Auftragsverarbeiter und 2.) an einen weiteren Verantwortlichen zu unterscheiden. Da der Auftragsverarbeiter die Daten lediglich zu Zwecken des Verantwortlichen verarbeitet, ist keine gesonderte Zulässigkeitsprüfung erforderlich. Kurzum: Ist die Verarbeitung durch den Verantwortlichen zulässig, darf sie im selben Ausmaß zu denselben Zwecken auch durch einen Auftragsverarbeiter erfolgen. Der Schwerpunkt liegt hier daher klar auf 1.) der Beschränkung der Verarbeitung auf die vom Verantwortlichen vorgegebenen Zwecke, 2.) Einhaltung und Wahrung des Datengeheimnisses und der Datensicherheitsmaßnahmen, 3.) Wahrung der Rechte der Betroffenen und 4.) der jederzeitigen Kontroll- und Zugriffsmöglichkeit des Verantwortlichen. Dazu sind mit den jeweiligen Dienstleistern schriftliche Auftragsverarbeitungsvereinbarungen abzuschließen, die den in Art 28 DSGVO festgeschriebenen Mindestinhalt enthalten müssen. Im Gegensatz dazu ist bei einer Weitergabe an einen anderen Verantwortlichen, der die Daten zu eigenen Zwecken nützt, die allgemeine Zulässigkeitsprüfung nach Art 6 und 9 DSGVO durchzuführen. Neu ist dabei, dass auch die Vereinbarkeit eines neuen Zwecks mit dem bisherigen Verarbeitungszweck überprüft werden muss (Art 6 Abs 4 DSGVO). Wesentlichstes Merkmal des Verantwortlichen ist, dass er – allein oder mit anderen gemeinsam – über den Zweck der Verarbeitung entscheidet.15 Demgegenüber handelt ein Auftragsverarbeiter stets „im Auftrag“ 16 sowie „nur auf dokumentierte Weisung“ 17 des Verantwortlichen. Er kann daher – vereinfacht dargestellt – zwar in gewissem Maß über das Wie, aber nicht über das Wozu der Verarbeitung entscheiden. In der Praxis kommt es daher (auch) darauf an, ob ein Verantwortlicher in der Lage ist, fachliche Weisungen an einen Dritten zu erteilen. Sofern dies zu bejahen ist, handelt es sich bei dem Dritten in der Regel um einen Auftragsverarbeiter. In der Praxis stellen sich dabei zahlreiche Abgrenzungsfragen, ob ein Dritter, der an einer Leistungserbringung in einer bestimmten Form mitwirkt, als Auftragsverarbeiter oder eigenständiger Verantwortlicher einzuordnen ist oder gar eine gemeinsame Verantwortung nach Art 26 DSGVO vorliegt. Im Versicherungsumfeld wird dies besonders bei Sachverständigen und Versicherungsvermittlern deutlich. 2.2. Einordnung des Sachverständigen Der Sachverständige handelt in seinem Kerngebiet aus datenschutzrechtlicher Sicht klar als Ver15

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Vgl dazu Feiler/Forgó, EU-DSGVO (2017) Art 4 Rz 12; Artikel-29-Datenschutzgruppe, Stellungnahme 1/2010 zu den Begriffen „für die Verarbeitung Verantwortlicher“ und „Auftragsverarbeiter“ (2010). Vgl Art 4 Z 8 DSGVO. Vgl Art 28 Abs 3 lit a DSGVO.

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antwortlicher. Das ergibt sich bereits daraus, dass er als von der Versicherung unabhängiger Dritter selbst über Zweck und Mittel der Verarbeitung entscheidet und dies sogar bereits zivilrechtlich können muss: Bereits nach § 1299 ABGB haftet der Sachverständige eigenverantwortlich für die auf Basis seiner Expertise und seines spezifischen Fachwissens erteilten Aussagen und Handlungen. Dementsprechend muss dieser auch selbst über die Erteilung und vor allem das Ergebnis eines Gutachtens weisungsfrei entscheiden können. Datenschutzrechtlich entscheidet er somit aber auch zwangsläufig über den Umfang der Daten, die für die Erstellung eines Gutachtens erforderlich sind, über die Speicherdauer der Daten sowie die sonstigen Bedingungen der Datenverarbeitung. Dies wird zusätzlich durch die Aufnahme des Sachverständigen in § 11c Abs 1 Z 4 VersVG belegt, der den Sachverständigen als Übermittlungsempfänger (neben Gesundheitsdienstleistern, Sozialversicherungsträgern, Gerichten etc) auflistet. Nach der bisherigen Definition des DSG 2000 war der Sachverständige daher ebenfalls als verantwortlicher Auftraggeber (nunmehr: Verantwortlicher) und nicht etwa als bloßer Dienstleister (nunmehr: Auftragsverarbeiter) tätig. Da sich durch die DSGVO die Kriterien für die datenschutzrechtliche Rollenverteilung nicht geändert haben, kann daher seit 25. 5. 2018 nichts anderes gelten. Daran ändert auch die Tatsache, dass die jeweilige Versicherung einen zivilrechtlichen Auftrag zur Erstellung eines Gutachtens erteilt, nichts: Die Versicherung kann nämlich eigenständig – mangels fachlicher Qualifikation eines Sachverständigen – kein Gutachten erstellen und ist vielmehr daran interessiert (und auch davon abhängig), ein unabhängiges, objektives Gutachten eines Dritten einzuholen. Datenschutzrechtlich ist daher jeweils zu unterscheiden: ■ Die jeweilige Versicherung ist für den Versicherungsvertrag und dessen Deckung verantwortlich und entscheidet auf dieser Basis, 1.) ein Gutachten einzuholen und 2.) das Ergebnis des Gutachtens hinsichtlich der Versicherungsdeckung eigenverantwortlich zu verwenden. ■ Sobald der zivilrechtliche Auftrag zur Gutachtenserstellung beim Sachverständigen einlangt, wird aber auch dieser als verantwortlicher Sachverständiger (wie ein Rechtsanwalt oder Steuerberater) tätig. Der Sachverständige legt fest, welche Daten er für ein Gutachten benötigt (zB welche Informationen zum Fahrzeug, welche Bilder, ob ein Lokalaugenschein erforderlich ist) und insbesondere wie anhand seiner fachlichen Expertise ein Gutachten zustande kommt und welches Ergebnis das Gutachten hat. Hier ist die Versicherung in keinem Umfang weisungsberechtigt und kann das Ergebnis nicht steuern. ■ Dass einige Versicherungen hinsichtlich der Form und Vollständigkeit eines Gutachtens ihre (hohen) Standards und Ansprüche zusammenfassen, ändert ebenfalls nichts an der da-

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tenschutzrechtlichen Einordnung. Dies sagt nämlich wiederum nichts hinsichtlich des Zwecks und des Inhalts des Gutachtens aus. Bei einer Einordnung des Sachverständigen als bloßen Auftragsverarbeiter dürfte er bei der Gutachtenserstellung nur nach den Anweisungen der jeweiligen Versicherung tätig werden. Würden für ein bestimmtes Gutachten Daten, Hintergründe oder andere Informationen fehlen, könnte der Sachverständige diese nicht selbst erheben, sondern wäre ohne eigene Entscheidungskraft davon abhängig, was ihm die jeweilige Versicherung zur Verfügung stellt. Dies stimmt jedoch nicht mit der gelebten Praxis überein. Dass ein Sachverständiger daneben noch zusätzliche Tätigkeiten im Auftrag und für die Zwecke einer Versicherung erbringen kann (zB im Rahmen der Schadensregulierung), ist dabei nicht schädlich. Das wird bei der Doppelrolle eines Versicherungsvermittlers noch deutlicher.

2.3. Einordnung des Versicherungsvermittlers Der (Einfach-)Agent ist jeweils nur im Auftrag und Interesse „seines“ Versicherungsunternehmens tätig und daher als Auftragsverarbeiter einzuordnen. Für Makler (und wohl auch Mehrfachagenten) ist die Abgrenzung demgegenüber von folgenden Kriterien abhängig: Der Vermittler übt seine Tätigkeit im Umfang seiner Gewerbeberechtigung „Versicherungsvermittlung“ nach § 94 Z 76 GewO 1994 in der Form „Versicherungsmakler und Beratung in Versicherungsangelegenheiten“ aus und ist dabei unzweifelhaft Verantwortlicher gemäß Art 4 Z 7 DSGVO. Dies betrifft vor allem seine eigene Kundendatenverwaltung, Beratungstätigkeit und Vermittlungsleistung. Daneben bzw zusätzlich wird der Vermittler je nach Ausgestaltung entweder als Verantwortlicher oder als Auftragsverarbeiter weitere in der Praxis übliche Aufgaben erfüllen. Ist der Vermittler etwa auch für bestimmte Aufgaben, die eigentlich die Versicherung selbst ausüben müsste, tätig, kann es zweckmäßig sein, ihn dabei als Auftragsverarbeiter einzuordnen. Dies betrifft vor allem den Fall der Erhebung von (Gesundheits-)Daten bei konkretem Abschluss einer Versicherung über ein Formblatt der jeweiligen Versicherung. So trifft dabei nur die Versicherung die Entscheidung, welche Daten vom Versicherungsnehmer erhoben und wie diese in der Folge im Rahmen der Vertragserfüllung verarbeitet werden sollen.18 Kurzum: Das Verhältnis zwischen Versicherungsunternehmen und Vermittlern kann entweder als Verhältnis zwischen 1.) zwei Verantwortlichen oder 2.) dem Versicherungsunternehmen als Verantwortlichem und dem Vermittler als Auftragsverarbeiter ausgestaltet sein:19 18

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Infolgedessen kann ein Vermittler zB weder einen Versicherungsvertrag im eigenen Namen mit dem Kunden abschließen noch diesen im eigenen Namen polizzieren. Dies deckt sich auch mit der Ansicht des Verbandes der Versicherungsunternehmen Österreichs. Gleichzeitig kann keine gemeinsame Verarbeitung vorliegen, da zu keinem Zeitpunkt gemeinsam Mittel und/oder Zwecke der Verarbeitung festgelegt werden.

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Wenn sowohl die Versicherung selbst als auch der Vermittler ausschließlich als eigenständige Verantwortliche auftreten, ist keine gesonderte vertragliche Vereinbarung nach Art 26 oder Art 28 DSGVO erforderlich. Der wechselseitige Datenaustausch bedarf in diesem Fall jedoch jedenfalls einer spezifischen Rechtsgrundlage. Während die Übermittlung bei klassischen (Stamm- und Vertrags-)Daten auf das vorvertragliche Verhältnis bzw die Vertragserfüllung nach Art 6 Abs 1 lit b DSGVO gestützt werden kann, ist bei sensiblen Daten (wie für Gesundheitsdaten in der Lebens- oder Krankenversicherung) 1.) für die Erhebung durch den Vermittler, 2.) für die Übermittlung vom Vermittler an die Versicherung sowie 3.) für die Übermittlung von der Versicherung an den Vermittler jeweils eine gesonderte Einwilligung erforderlich.20 Wenn der Vermittler für bestimmte Tätigkeiten als Auftragsverarbeiter der Versicherung auftritt, ist eine schriftliche Auftragsverarbeitungsvereinbarung erforderlich. Dabei ist für die erforderliche Abgrenzung der Doppelrolle21 eine Klarstellung in der Vereinbarung festzuhalten, dass und welche Tätigkeiten als Auftragsverarbeitung zusätzlich zur Tätigkeit des Vermittlers als Verantwortlicher hinzutreten. Dies entspricht auch der gelebten Praxis im Ablauf des täglichen Geschäfts: Im ersten Schritt tritt der Vermittler klar als Verantwortlicher gegenüber seinen Kunden auf und erhebt deren Daten für eigene Zwecke (nämlich für die Vermittlungstätigkeit). Sobald sich der Kunde dann aufgrund des Beratungsgesprächs für ein bestimmtes Versicherungsprodukt entschieden hat, unterstützt der Vermittler bei der Vervollständigung der von den Versicherungen vorgegebenen Formulare und Anträge. Genau dort hat der Vermittler klassischerweise keinerlei Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Zwecke und Mittel der Verarbeitung, da ausschließlich die Versicherung festlegt, welche Daten in welcher Form und für welchen Zweck erhoben (und wie sie weiterverarbeitet) werden.22 Im konkreten Fall werden also die Vertragsanbahnung und die Erhebung der Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die Rechtsgrundlage der Vertragserfüllung nicht in Art 9 DSGVO als Ausnahme genannt ist und auch keine sonstige gesetzliche Grundlage greift (da weder die Verarbeitung durch einen Vermittler noch eine Übermittlung von den Spezialnormen des §§ 11a VersVG gedeckt sind). Vermittler einerseits als Verantwortlicher selbst und andererseits für abgesteckte Tätigkeiten als Auftragsverarbeiter der Versicherung. Dies zeigt sich ebenfalls anhand der Praxis: Während die Versicherungen die Vertrags- und Antragsschablonen auf Basis vorgelagerter Prüfungen erstellen, im Laufe der Zeit adaptieren oder auch neue Produkte einführen, kann der Vermittler weder verbindlich vorgesehene Inhalte streichen noch weniger bzw andere Daten des Kunden zur Verfügung stellen. Er ist bei dieser Tätigkeit zur Gänze an die Vorgaben der jeweiligen Versicherung gebunden, da ausschließlich diese die Mittel und Zwecke für die Datenverarbeitung im Rahmen der Versicherungsverträge festlegt.

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Die Auswirkungen der DSGVO im Versicherungsumfeld

Kundendaten durch die Versicherung auf einen Vermittler ausgelagert. Zusätzlich können auch weitere Tätigkeiten (wie die Vertragspflege oder auch Durchführung einer Kündigung) durch den Vermittler auf dieser Basis vorgenommen werden. Der in der Folge stattfindende, wechselseitige Datenaustausch zwischen Versicherung und Vermittler ist damit aber auch – ohne zusätzliche Einwilligung – sowohl hinsichtlich nicht sensibler als auch sensibler Daten durch die Auftragsverarbeitungsvereinbarung gedeckt. Zudem erfolgen auch in der Praxis in diesem Bereich zahlreiche fachliche Weisungen durch die Versicherungen.

Die Versicherung muss ihre Auftragsverarbeiter daher 1.) sorgfältig auswählen, 2.) konkrete, rechtmäßige Weisungen erteilen (zB Überbindung bestimmter technischer und organisatorischer Maßnahmen) und schlussendlich 3.) die Einhaltung der Weisungen ausreichend überwachen bzw prüfen. Langfristig ist es daher – neben dem einmaligen Aufwand des Abschlusses und der Administration zahlreicher Vereinbarungen – auch erforderlich, einen Prozess für laufende Kontrollen der Auftragsverarbeiter zu etablieren.

Die zweite Variante, also die Ausgestaltung als Doppelrolle, kann in der Praxis somit 1.) allfällige Unsicherheiten bei der Einholung von Einwilligungserklärungen durch den Vermittler vermeiden sowie 2.) insbesondere auch den Aufwand hinsichtlich der (jahrelangen) Verwaltung der bei beiden Seiten eingeholten Einwilligungen hintanhalten.23 Freilich steht dem die solidarische Haftung nach Art 82 DSGVO gegenüber.

3.1. Datenschutzhinweise nach Art 13 und 14 DSGVO

2.4. Solidarische Haftung mit Auftragsverarbeitern Art 82 DSGVO sieht vor, dass der Verantwortliche und der Auftragsverarbeiter solidarisch für Verstöße haften und sich der Betroffene daher an beide mit Schadenersatzansprüchen wenden kann. Nachfolgend ist ein Regress gemäß Art 82 Abs 5 DSGVO vorgesehen, sodass am Ende des Tages jeder nur den Teil übernehmen soll, der dem Anteil an der Verantwortung für den Schaden entspricht. Damit in Zusammenhang stehend ist geregelt, dass der Auftragsverarbeiter grundsätzlich nur für den Schaden einzustehen hat, wenn er 1.) seinen speziell auferlegten Pflichten nicht nachgekommen ist oder 2.) unter Nichtbeachtung einer rechtmäßigen Weisung oder gar gegen eine solche Weisung gehandelt hat. Beide Parteien können sich auch gemäß Art 82 Abs 3 DSGVO von der Haftung befreien, wenn sie nachweisen können, dass sie in keinerlei Hinsicht für den schadensverursachenden Umstand verantwortlich sind. Abschließend ist bereits in Art 82 Abs 4 DSGVO geregelt, dass jeder Auftragsverarbeiter für weitere, hinzugezogene Subverarbeiter gegenüber dem Verantwortlichen haftet. Auch die Geldbußen nach Art 83 DSGVO können sowohl den Verantwortlichen als auch den Auftragsverarbeiter direkt treffen, wobei diese auch dann ausgelöst werden, wenn der Verantwortliche 1.) seine Prüfungs- und Weisungspflichten verletzt, 2.) den Auftragsverarbeiter nicht sorgfältig auswählt oder 3.) ihn nicht ausreichend überwacht. 23

Die datenschutzrechtliche Einordnung des Maklers als Auftragsverarbeiter im Zusammenhang mit der Erhebung von Daten über Formblätter der Versicherungen ändert nichts an der versicherungsrechtlichen Zurechnung des Maklers zum Versicherungsnehmer (und somit auch nichts an der Verantwortung bei fehlenden oder falschen Angaben).

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3. Informations- und Dokumentationspflichten

Nach der DSGVO hat der Verantwortliche die Betroffenen bereits bei Erhebung der Daten in transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form sowie klarer und einfacher Sprache über die Datenverarbeitungen zu informieren. Insbesondere muss jeder Betroffene über Folgendes informiert werden, sofern er nicht ohnehin schon aus über diese Informationen verfügt: ■ Name und Kontaktdaten des Verantwortlichen (gegebenenfalls Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten); ■ Zwecke der Datenverarbeitungen; ■ Rechtsgrundlage der Verarbeitung; ■ Empfänger der Daten (konkret mit Namen und Anschrift) oder Kategorien von Empfängern (zB am Vertragsverhältnis beteiligte Versicherungsgesellschaften); ■ Speicherdauer der Daten; ■ Rechte des Betroffenen (Rechte auf Auskunft, Berichtigung, Löschung, Einschränkung, Widerspruch, Widerruf und Datenübertragbarkeit sowie Beschwerderecht bei der Datenschutzbehörde). Dies erfolgt in der Praxis anhand des Verarbeitungsverzeichnisses durch Aufbereitung detaillierter Datenschutzhinweise. Da die Versicherung – vom Außendienst abgesehen – kaum den Erstkontakt zu neuen Kunden herstellt, sondern dies klassischerweise über den Vermittler passiert, sind diese sinnvollerweise zur Zurverfügungstellung der Datenschutzhinweise zu verpflichten. Darüber hinaus sind ausreichende, transparente Informationen auch bei jedem neuen Produkt, hinsichtlich der Website und App-Anwendungen, aber auch bei Veranstaltungen und Gewinnspielen relevant und müssen jeweils gut auffindbar implementiert werden. Eine sinnvolle und abschließende Information der Betroffenen schützt in der Praxis auch vor der Überhandnahme von Betroffenenanfragen. 3.2. Umgang mit Betroffenenrechten nach Art 15 ff DSGVO Die intensive Berichterstattung über das neue Datenschutzregime hat nicht nur zur Sensibilisierung von Unternehmen geführt, sondern auch die Auf-

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Die Auswirkungen der DSGVO im Versicherungsumfeld

merksamkeit der Betroffenen für ihre Rechte gestärkt. Wie erwartet, haben Betroffenenanfragen in den vergangenen Monaten stark zugenommen.24 Werden diese nicht sauber binnen der einmonatigen Frist erledigt, münden sie immer häufiger in ein Beschwerdeverfahren bei der Datenschutzbehörde.25 Das stellt auch Versicherungen und Vermittler selbst bei etablierter Routine vor praktische und rechtliche Herausforderungen. Das Um und Auf sind dabei eine sauber aufgestellte Datenschutzorganisation und ausreichende awareness und Schulung sämtlicher Mitarbeiter, bei denen ein Ansuchen eines Betroffenen in der Praxis landen kann.26 Nur so kann sichergestellt werden, dass leichtfertige, falsche Antworten vermieden werden. Zudem ist bereits gleich nach Erhalt eines Schreibens die Identität des Betroffenen ausreichend zu klären, um eine Offenlegung an unbefugte Dritte hintanzuhalten.27 Klassischerweise sind die Anforderungen an die Identifizierung dort höher, wo sensible Daten oder sonstige kritische Information (wie etwa Bank- und Gehaltsdaten) beauskunftet, berichtigt oder gar gelöscht werden sollen. Schließlich ist eine sinnvolle inhaltliche Abgrenzung erforderlich, sodass sichergestellt ist, dass dem berechtigten Betroffenenersuchen entsprochen wird. Dabei ist besonderes Augenmerk auf immer häufiger auftretende überschießende Forderungen von Betroffenen zu legen. So verlangen Betroffene – bewusst oder unbewusst – oftmals etwas anderes oder mehr, als ihnen nach den Art 15 ff DSGVO zusteht.28 Dementsprechend ist es ratsam, bei kritischen Anfragen, bereits erfolgter Eskalation oder bei Ablehnung von (überschießenden) Begehren eine ausreichend fundierte Antwort zur Verfügung zu stellen. Sollte es dann dennoch zu einer Beschwerde an die Datenschutzbehörde kommen, ist bereits der erste Eckpfeiler für die erforderliche saubere Argumentation gesetzt. 3.3. Meldung von Datenschutzvorfällen Eine saubere Dokumentation aller Anwendungen inklusive der erforderlichen Folgenabschätzung ist Grundvoraussetzung für die Einhaltung der in Art 33 und 34 DSGVO statuierten Meldepflicht bei Datenschutzverstößen: So ist bei einer Verletzung der Sicherheit, die zur Vernichtung, zum Verlust, zur Veränderung, zur unbefugten Offenlegung oder zum unbefugten Zugang zu perso24

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In der Praxis erreichen große Versicherer seit 25. 5. 2018 mehrere hundert Anfragen pro Monat (mehrheitlich Auskunfts- und Löschungsbegehren). Siehe dazu Schelling/Ciarnau, Was bei Datenschutz-Beschwerden zu tun ist, Der Standard vom 26. 10. 2018, online abrufbar unter https://derstandard.at/2000089795704/ Was-bei-Datenschutz-Beschwerden-zu-tun-ist. ZB Service-Center, Hotline, Außendienstmitarbeiter, Auftragsverarbeiter, Betreuer. Dabei ist zu beachten, dass das Anfordern eines Identitätsnachweises (zB Übermittlung einer Ausweiskopie) nur dann zulässig ist, wenn nach Art 12 DSGVO „begründete Zweifel“ bei der Identifizierung bestehen. Vgl für praktische Beispiele Schelling/Ciarnau, Der Standard vom 26. 10. 2018.

nenbezogenen Daten führt, unverzüglich (möglichst binnen 72 Stunden) eine Meldung mit folgendem Inhalt an die Datenschutzbehörde – und bei hohem Risiko zusätzlich direkt an die Betroffenen – zu erstatten: ■ Beschreibung der Art der Verletzung; ■ Angabe von Kategorien und Zahl der Betroffenen und Daten; ■ Namen und Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten; ■ Beschreibung der wahrscheinlichen Folgen; ■ Beschreibung der ergriffenen oder vorgeschlagenen Gegenmaßnahmen. In der Praxis sind dies neben dem klassischen Datenverlust oder gar Hacker-Angriffen aber vor allem Fälle falscher telefonischer Auskünfte, fehlgeleitete E-Mails, falsch adressierte Briefe oder Verluste von USB-Sticks, Laptops oder Smartphones. In all diesem Fällen muss unternehmensintern eine rasche, vollständige Information an eine zentrale Stelle (vorzugsweise den Datenschutzbeauftragten) erfolgen, die in der Folge 1.) die Meldung vorbereitet, 2.) die Entscheidungsträger und Stakeholder miteinbindet und 3.) die dargestellten Mitigations- und Gegenmaßnahmen intern nachhaltig umsetzt und dokumentiert. Zu beachten ist zudem, dass selbst nicht meldepflichtige Datenschutzvorfälle sauber intern zu dokumentieren sind. Ohne ausreichende Vorbereitung, einen sauberen Prozess, Verteilung der unternehmensinternen Kompetenzen und schlussendlich ausreichend Ressourcen ist dies in der Praxis nicht möglich.

Auf den Punkt gebracht Nachdem die Anfangs- und Eingewöhnungsphase mit viel Aufwand, Unklarheiten und Prozessumstellungen gelungen ist, müssen die mannigfachen Pflichten nach der DSGVO nachhaltig sichergestellt werden. In der Versicherungsbranche ist der Aufwand 1.) durch unterschiedliche Produkte, 2.) den Umgang mit sensiblen Daten, 3.) das der Natur der Sache geschuldete erhöhte Aufkommen von Beschwerden und 4.) die Koordination von zahlreichen Partnern und zugehörigen Datenströmen dabei besonders hoch. Es ist daher an der Zeit, die eingerichteten Prozesse zu validieren und bei Lücken rasch und nachhaltig nachzuschärfen. Dafür sind eine laufende Kontrolle sowie eine Anpassung an die ersten behördlichen Erkenntnisse sowie praktischen Erfahrungen unumgänglich, um nachhaltige Compliance zu gewährleisten, Verfahren zu minimieren und Strafen hintanzuhalten.29 29

Im Laufe des Jahres 2019 soll es auch zu einer Entwicklung von speziellen Verhaltensregeln für die Versicherungsbranche nach Art 40 DSGVO kommen, um die derzeit auslegungsbedürftigen Bestimmungen an die konkreten Bedürfnisse dieser komplexen Branche anzupassen und einen Marktstandard festzulegen.

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Das Rücktrittsrecht nach § 5c VersVG neu

Das Rücktrittsrecht nach § 5c VersVG neu Eine Übersicht Das Rücktrittsrecht nach § 5c VersVG neu

Laurenz Schöppl Nach langer politischer Debatte hat sich der Gesetzgeber mit der Novelle BGBl I 2018/51 zu einer umfassenden Neuregelung des Rücktrittsrechts bei Versicherungsverträgen entschieden. Der neue § 5c VersVG normiert mit Wirkung ab 1. 1. 2019 ein einheitliches Rücktrittsrecht des Versicherungsnehmers und ersetzt damit fünf verschiedene Tatbestände des bisher zersplittert geregelten Rücktrittsrechts:1 § 5b VersVG (Rücktrittsrecht bei bestimmten Pflichtverletzungen des Versicherers), § 5c VersVG (allgemeines Rücktrittsrecht des Verbrauchers) und § 165a VersVG (Rücktrittsrecht bei Lebensversicherungen) werden vollständig ersetzt. Zudem sind § 3 KSchG (Rücktrittsrecht des Verbrauchers beim Haustürgeschäft) sowie § 3a KSchG (Rücktrittsrecht des Verbrauchers bei Nichteintritt maßgeblicher Umstände) künftig explizit nicht mehr auf Versicherungsverträge anwendbar,2 sodass auch bei Vorliegen dieser Tatbestände nur § 5c VersVG als Anspruchsgrundlage verbleibt. Einzig das Rücktrittsrecht für Verbraucher bei Fernabsatzverträgen nach § 8 FernFinG bleibt parallel erhalten. Die Neuregelung ist der vorläufige Endpunkt einer Reihe von Versuchen, die versicherungsvertraglichen Rücktrittsrechte zu novellieren. Maßgeblicher Anstoßpunkt ist die Thematik des sogenannten ewigen Rücktrittsrechts bei Lebensversicherungen nach § 165a VersVG, welche in den vergangenen Jahren Wissenschaft und Praxis ebenso bewegt hat wie die Öffentlichkeit.

1. Historischer Kontext 12

Das Rücktrittsrecht des Versicherungsnehmers in der Lebensversicherung findet seine Grundlage im Europarecht. Erstmals eingeführt wurde es durch die 2. Richtlinie Lebensversicherung.3 Die Umsetzung im österreichischen Recht erfolgte mit der Einfügung des § 165a VersVG durch BGBl 1993/ 90. In der Folge kam es zu mehrfachen europarechtlich motivierten Novellierungen, auf die hier nicht im Detail eingegangen werden soll.4 2013 erging die EuGH-Entscheidung Endress.5 Der EuGH erklärte darin eine Bestimmung des damaligen § 5a deutsches VVG für unionsrechtswidrig, welche dem Rücktrittsrecht eine absolute Grenze von einem Jahr ab Zahlung der ersten Prämie setzte. Dies begründete er mit dem Grundsatz des effet utile. Nach Ansicht des EuGH läuft nämlich „eine nationale Bestimmung wie die im Ausgangsverfahren fragliche, wonach das Recht des Versicherungsnehmers, von dem Vertrag zurückzutreten, zu einem Zeitpunkt erlischt, zu dem er

über dieses Recht nicht belehrt war, der Verwirklichung eines grundlegenden Ziels der Zweiten und der Dritten Richtlinie Lebensversicherung und damit deren praktischer Wirksamkeit zuwider“.6 Um den effet utile zu gewährleisten, sei daher, so der BGH in seiner Folgeentscheidung, einem Versicherungsnehmer, der über das Rücktrittsrecht nicht belehrt wurde, ein zeitlich unbegrenztes Rücktrittsrecht einzuräumen.7 In der Folge kam es auch in Österreich zu Spätrücktritten. Der OGH stellte in seiner (bis dato) Leitentscheidung fest, dass auch eine zwar stattgefundene, jedoch fehlerhafte Belehrung zu einem ewigen Rücktrittsrecht führt.8 Im konkreten Fall war der Versicherungsnehmer nur über das Bestehen eines 14-tägigen Rücktrittsrechts unterrichtet worden, während das österreichische Recht eine 30-tägige Frist vorsah (in Übererfüllung der einschlägigen Richtlinie, welcher eine 14tägige Frist genügt hätte).9 6

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Für eine kompakte Übersicht der Rechtslage bis zum 31. 12. 2018 vgl Leupold, Leitfaden Rücktrittsrechte des Versicherungsnehmers, VbR 2014, 151. Vgl Art 2 der Novelle BGBl I 2018/51. Zweite Richtlinie 90/619/EWG des Rates vom 8. 11. 1990 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) und zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sowie zur Änderung der Richtlinie 79/267/EWG, ABl L 330 vom 29. 11. 1990, S 50. Insgesamt gab es fünf Novellen. Eine umfangreiche historische Übersicht geben etwa Schauer (Spätrücktritt in der Lebensversicherung, VR 1-2/2017, 33) sowie Fenyves (Die Grenzen des „ewigen“ Rücktrittsrechts des Versicherungsnehmers in der Lebensversicherung, VR 7-8/2017, 29). EuGH 19. 12. 2013, Rs C-209/12, Endress.

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Mag. Laurenz Schöppl ist Universitätsassistent für Unternehmensrecht am Fachbereich Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität Salzburg.

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EuGH 19. 12. 2013, Rs C-209/12, Endress, Rn 26; vgl auch Brand, Ausschluss des Ausschlusses? VersR 2014, 269. BGH 7. 5. 2014, IV ZR 76/11, VersR 2014, 817, Rn 43 f. OGH 2. 9. 2015, 7 Ob 107/15h; dazu Fill, Das „ewige“ Rücktrittsrecht in der Lebensversicherung und dessen Rechtsfolgen, VR 3/2016, 38. Die einschlägige Norm, nämlich Art 186 Abs 1 der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. 11. 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl L 335 vom 17. 12. 2009, S 1, lautet: „Die Mitgliedstaaten schreiben vor, dass Versicherungsnehmer eines individuellen Lebensversicherungsvertrags von dem Zeitpunkt an, zu dem sie davon in Kenntnis gesetzt werden, dass der Vertrag geschlossen ist, über eine Frist verfügen, die zwischen 14 und 30 Tagen betragen kann, um von dem Vertrag zurückzutreten.“

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Das Rücktrittsrecht nach § 5c VersVG neu

2. Die Neuregelung des § 5c VersVG § 5c Abs 1 VersVG10 gewährt dem Versicherungsnehmer ein anlassloses Rücktrittsrecht innerhalb einer Frist von 14 Tagen (bei Lebensversicherungen innerhalb von 30 Tagen). Es steht jedem Versicherungsnehmer unabhängig von der Verbrauchereigenschaft zu. Ausgenommen davon sind gemäß Abs 7 leg cit nur Versicherungsverträge über Großrisiken gemäß § 5 Z 34 VAG 2016.11 Dass es nun nur noch einen einzigen Rücktrittstatbestand gibt, weshalb der Versicherer auch nur noch über das Rücktrittsrecht des § 5c VersVG (und gegebenenfalls über jenes des § 8 FernFinG) belehren muss, soll aufgrund der Vereinfachung auch dem Versicherungsnehmer zugutekommen.12 § 5c Abs 2 VersVG regelt detailliert den Fristbeginn. Demnach beginnt die Frist, innerhalb welcher der Rücktritt erklärt werden kann, an dem Tag zu laufen, an dem drei Kriterien kumulativ erfüllt sind: ■ Der Versicherungsvertrag ist zustande gekommen. ■ Der Versicherungsnehmer ist über das Zustandekommen informiert worden. ■ Der Versicherungsnehmer muss folgende Informationen erhalten haben: 1.) den Versicherungsschein (Polizze); 2.) die Versicherungsbedingungen; 3.) die Bestimmungen über die Festsetzung der Prämie, soweit diese nicht im Antrag bestimmt ist, und über vorgesehene Änderungen der Prämie; 4.) schließlich eine Belehrung über das Rücktrittsrecht. In der Praxis kommen Versicherungsverträge üblicherweise zustande, indem der Versicherer die Polizze an den Versicherungsnehmer übermittelt, nachdem dieser auf einem Formblatt den Antrag gestellt hat.13 Regelmäßig wird daher der Eintritt aller drei Kriterien gleichzeitig erfolgen. Den Materialien zufolge soll, wenngleich dies nicht expli10

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Zitate des VersVG ohne nähere Angabe beziehen sich in der Folge auf die aktuell gültige Fassung BGBl I 2018/51. Ist die bis zum 31. 12. 2018 gültige Fassung gemeint, wird dies mit „VersVG alte Fassung“ gekennzeichnet. Damit sind laut dem Gesetzestext des § 5 Z 34 VAG 2016 folgende Risiken gemeint: „a) Transport- und Transporthaftpflichtrisiken nach Z 4 bis 7, 11 und 12 der Anlage A; b) Kredit- und Kautionsrisiken nach Z 14 und 15 der Anlage A, wenn der Versicherungsnehmer eine Erwerbstätigkeit im industriellen oder gewerblichen Sektor oder eine freiberufliche Tätigkeit ausübt und das Risiko damit im Zusammenhang steht; c) Risiken nach Z 3, 8, 9, 10, 13 und 16 der Anlage A, sofern der Versicherungsnehmer bei mindestens zwei der folgenden Kriterien die Obergrenze überschreitet: aa) 6,2 Millionen Euro Bilanzsumme; bb) 12,8 Millionen Euro Nettoumsatz; cc) eine durchschnittliche Arbeitnehmerzahl von 250 Arbeitnehmern während eines Geschäftsjahres. Gehört der Versicherungsnehmer zu einer Unternehmensgruppe, für die der konsolidierte Abschluss nach Maßgabe der Richtlinie 2013/34/EU erstellt wird, so werden die in lit. c genannten Kriterien auf den konsolidierten Abschluss angewandt.“ IA 302/A 26. GP, 5, online abrufbar unter https:// www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXVI/A/A_00302/ index.shtml. Vgl nur Fenyves in Fenyves/Schauer, VersVG, § 1a Rz 8 ff.

zit im Gesetzestext steht, der Rücktritt weiterhin auch schon während der Vertragsanbahnungsphase, also nach Antragsstellung, aber noch bevor die Frist zu laufen beginnt, möglich sein.14 Dies ergibt sich aus dem offensichtlichen telos der Einräumung eines vertraglichen Rücktrittsrechts und entspricht auch der herrschenden Meinung zu den Vorgängernormen.15 Im folgenden § 5c Abs 3 VersVG wird der Mindestinhalt der Belehrung festgelegt. Diese muss – unabhängig davon, ob der Versicherungsnehmer Verbraucher ist – Folgendes enthalten: ■ Informationen über die Rücktrittsfrist und deren Beginn; ■ die Anschrift des Adressaten der Rücktrittserklärung (also des Versicherers); ■ einen Hinweis auf die Regelungen der Abs 4 bis 6 leg cit (diese beinhalten – wie im Detail sogleich erläutert werden wird – Vorschriften zum Formgebot [geschriebene Form], zum Erlöschen des Rücktrittsrechts und zur vorläufigen Deckung). Ebenfalls in den Gesetzestext aufgenommen wurde ein Mustertext für die Belehrung, der alle geforderten Informationen enthält (Anlage A zum VersVG). Legistisches Vorbild dafür ist Deutschland, wo sich eine solche Musterbelehrung schon länger im Gesetz findet.16 Verwendet der Versicherer diesen Mustertext, genügt er jedenfalls den ihm auferlegten Informationspflichten. Der Gesetzestext macht dabei auch keinen Unterschied zwischen Verbrauchern und Nichtverbrauchern. Allerdings findet sich in den Materialien der Passus, dass die Rücktrittsbelehrung „in gut lesbarer Schrift in unmittelbarer Nähe vor der Unterschrift des Verbrauchers“ abgedruckt werden muss.17 Dieser Satz bedarf näherer Betrachtung: Zum einen geht der Gesetzgeber bezüglich der Abgabe der Vertragserklärung des Versicherungsnehmers offenbar von der Verwendung der Schriftform aus, was der gängigen Praxis entsprechen und ratsam sein mag, aber nicht zwingend vorgeschrieben ist.18 Zum anderen finden damit konsumentenschutzrechtliche Formgebote quasi durch die Hintertür Eingang. Letztlich wird davon auszugehen sein, dass bei der Belehrung von Verbrauchern die Regeln des Konsumentenschutzrechts für den Vertragsinhalt (insbesondere das Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG) auch ohne explizite Erwähnung im Gesetzestext ebenso gelten. Dies ergibt sich aus der Gesetzessystematik und dem Willen des Gesetzgebers, der sich aus den Materialien leicht erschließen lässt.19 Das Wort „jedenfalls“ in § 5c Abs 3 letzter Satz VersVG bezieht sich folglich (zumindest für Verbraucher) nur auf den Inhalt, nicht aber die Form. Bei Nichtver14 15 16 17 18 19

IA 302/A 26. GP, 5. Fenyves in Fenyves/Schauer, VersVG, § 5b Rz 27. Vgl Anlage zu § 8 Abs 5 Satz 1 deutsches VVG. IA 302/A 26. GP, 5. Vgl Fenyves in Fenyves/Schauer, VersVG, § 1a Rz 8 ff. Vgl nur IA 302/A 26. GP, 5, wonach Konsumenten durch die Vereinheitlichung der fünf Rücktrittsrechte kein Nachteil entstehen soll.

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Das Rücktrittsrecht nach § 5c VersVG neu

brauchern muss die Belehrung folglich nicht den verbraucherschutzrechtlichen Maßstäben entsprechen. Zu beachten ist allerdings das Formgebot nach § 128a iVm § 133 Abs 2 Z 10 VAG 2016. § 5c Abs 4 VersVG beschäftigt sich mit der Form der Rücktrittserklärung. Demnach hat der Versicherungsnehmer den Rücktritt in geschriebener Form zu erklären. Vereinbarungen, worin die Schriftform ausbedungen wird, sind gemäß § 5a Abs 2 letzter Satz VersVG unzulässig. Die Frage, ob eine solche Vereinbarung bei der Lebensversicherung den europarechtlichen Anforderungen nach dem EuGH-Urteil Endress genügt, ist damit für ab 1. 1. 2019 neu abgeschlossene Verträge obsolet. Diese Frage war in der Literatur rege debattiert worden20 und beschäftigt derzeit den EuGH.21 Aufgrund der Altvertragsregelung des § 191c VersVG22 wird die Entscheidung des EuGH insofern auch in Zukunft von Bedeutung sein, als für sogenannte Altverträge die alte Rechtslage, die keine explizite Regelung zur Schriftformklausel traf,23 weiter gilt. Der Gesetzgeber scheint den Materialien zufolge von der Europarechtswidrigkeit von Schriftformvereinbarungen auszugehen und nennt dies als Grund für die gesetzliche Klarstellung.24 § 5c Abs 5 VersVG übernimmt die bisherige Regelung des § 5b Abs 5 und des § 5c Abs 3 VersVG alte Fassung, dass das Rücktrittsrecht spätestens einen Monat nach Zugang der Polizze einschließlich der Belehrung über das Rücktrittsrecht erlischt. Diese Bestimmung ist systematisch nicht ganz friktionsfrei mit den anderen Bestimmungen des § 5c VersVG zu vereinbaren und wirkt insgesamt etwas deplatziert. Die Materialien geben über den Zweck nur rudimentär Auskunft, indem sie den Gesetzestext rezitieren und lapidar auf die alte Rechtslage verweisen.25 Nimmt man die Bestimmung wörtlich, hat das folgende Konsequenzen: § 5c Abs 5 VersVG erwähnt von den gemäß § 5c Abs 2 VersVG zu übermittelnden Informationen zwar den Versicherungsschein und die Be20

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Für Europarechtskonformität Gruber/Palma, Rücktritt (165a VersVG) und Schriftform, ZFR 2017, 472; Konwitschka, Schriftform – kein Auslöser für ein unbefristetes Rücktrittsrecht nach § 165a VersVG, VbR 2018, 163; dagegen Haupt, Schriftform als bürokratische Hürde, VbR 2018, 162. In den Verfahren Rs C-355/18, Rust-Hackner, Rs C-356/ 18, Gmoser, und Rs C-357/18, Plackner, wurde dem EuGH die Frage vorgelegt, ob „die Mitteilung über die Rücktrittsmöglichkeit auch einen Hinweis darauf zu enthalten hat, dass der Rücktritt keiner bestimmten Form bedarf“, im Verfahren Rs C-479/18, UNIQA Österreich Versicherungen ua, die Frage, ob „im Falle fehlender nationaler Regelungen über die Wirkungen einer fehlerhaften Belehrung über das Rücktrittsrecht vor Vertragsabschluss die Frist für die Ausübung des Rücktrittsrechts nicht zu laufen beginnt, wenn das Versicherungsunternehmen in der Belehrung angibt, dass die Ausübung des Rücktritts in schriftlicher Form zu erfolgen hat, obwohl der Rücktritt nach nationalem Recht formfrei möglich ist.“ Siehe Punkt 4. Vgl zur Frage, ob sich eine solche Regelung aus § 178 Abs 1 VersVG alte Fassung ableiten lässt, Gruber/Palma, ZFR 2017, 474 ff. IA 302/A 26. GP, 5. IA 302/A 26. GP, 6.

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lehrung über das Rücktrittsrecht, nicht aber die Versicherungsbedingungen und die Bestimmungen über die Prämie. Werden nach dieser Ansicht die beiden letztgenannten Informationen nicht an den Versicherungsnehmer übermittelt, beginnt daher zwar nicht die Frist nach Abs 2 leg cit, sehr wohl aber die Frist nach Abs 5 leg cit zu laufen. Das würde bei Nichtübermitteln dieser Informationen bei Nichtlebensversicherungen letztlich „nur“ zu einer Verlängerung der Rücktrittsfrist von 14 Tagen auf einen Monat (anstatt zum Entstehen eines ewigen Rücktrittsrechts) führen. Dass diese Lesart aber wohl nicht dem Willen des Gesetzgebers entspricht, zeigt sich bei der Anwendung auf Lebensversicherungen. Dann würde nämlich die Rücktrittsfrist bei korrekter Information 30 Tage, bei mangelhafter hingegen einen Monat betragen, was faktisch auf eine Gleichstellung hinauslaufen und den mangelhaft informierenden Versicherer bei Lebensversicherungen sanktionsfrei stellen würde. Dies ist insofern ein Wertungswiderspruch, als gerade bei Lebensversicherungen der möglichst umfassenden Information des potenziellen Versicherungsnehmers ein besonders hohes Gewicht beizumessen ist, weshalb ja auch die längere Frist nach § 5c Abs 2 VersVG gilt. Zudem stellt sich die Frage, warum der Gesetzgeber sich für eine derart schwer zu durchschauende legistische Konstruktion, welche die Informationspflichten nach § 5c Abs 2 VersVG de facto deutlich einschränkt, entscheiden soll, aber das telos zugleich in den Materialien mit keinem Wort erwähnt. Die besseren Argumente sprechen daher dafür, § 5c Abs 5 VersVG als ein letztlich wirkungsloses Relikt der Vorgängerregelungen (§§ 5b und 5c VersVG alte Fassung) zu betrachten. § 5c Abs 6 VersVG behandelt den Fall, dass vorläufige Deckung gewährt wurde, und übernimmt die bisherige Regelung. Dem Versicherer steht dann die der Dauer der Deckung entsprechende Prämie zu. Dasselbe muss auch weiterhin für den Fall gelten, dass der Versicherer bereits auf Basis des abgeschlossenen Vertrages Deckung gewährt, während die Frist noch läuft.26 Dies gilt allerdings nicht für die kapitalbildende Lebensversicherung, da hierfür mit § 176 Abs 1a VersVG eine neue lex specialis geschaffen wurde.27

3. Rechtsfolgen beim Rücktritt von kapitalbildenden Lebensversicherungen Auch nach der Novelle steht dem Versicherungsnehmer weiterhin bei mangelnder oder fehlerhafter Belehrung ein ewiges Rücktrittsrecht zu. Analog zur bisherigen Rechtslage beginnt gemäß § 5c Abs 2 VersVG nämlich bei nicht erfolgter (oder im Sinne des Abs 3 leg cit fehlerhaft erfolgter) Belehrung die Frist gar nicht erst zu laufen.28 Hin26 27 28

Vgl Fenyves in Fenyves/Schauer, VersVG, § 5b Rz 33. IA 302/A 26. GP, 6. Dies würde auch gelten, wenn § 5c Abs 5 VersVG entgegen der oben vertretenen Ansicht wörtlich zu verstehen wäre.

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Das Rücktrittsrecht nach § 5c VersVG neu

sichtlich der Rechtsfolgen beim (Spät-)Rücktritt von kapitalbildenden Lebensversicherungen gemäß § 165a VersVG alte Fassung war bisher strittig, nach welcher Anspruchsgrundlage die Rechtsfolgen eines Rücktritts zu beurteilen wären. Die eine Ansicht trat, zaghaft unterstützt vom OGH, für eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung ein.29 Die andere Ansicht schlug vor, § 176 VersVG alt anzuwenden.30 Der praktische Unterschied zwischen diesen beiden Lösungen ist enorm: Während nach § 176 Abs 1 VersVG alte Fassung nur der Rückkaufswert gebührt, soll die Anwendung des Bereicherungsrechts zur Rückstellung der geleisteten Prämien zuzüglich der gesetzlichen Verzugszinsen in Höhe von 4 % führen.31 Um hier für Rechtssicherheit zu sorgen,32 hat sich der Gesetzgeber entschlossen, einen neuen § 176 Abs 1a VersVG einzufügen, der nunmehr die Rechtsfolgen des Spätrücktritts speziell für Kapitalversicherungen regelt. Der Gesetzestext unterscheidet drei verschiedene Tatbestände, abhängig vom Zeitraum, der zwischen Vertragsabschluss und Ausübung des Rücktrittsrechts vergeht: ■ Innerhalb des ersten Jahres nach Vertragsabschluss gebühren dem Versicherungsnehmer die für das erste Jahr gezahlten Prämien. ■ Vom Beginn des zweiten bis zum Ablauf des fünften Jahres gebührt der Rückkaufswert nach § 176 Abs 3 VersVG ohne Berücksichtigung der tariflichen Abschlusskosten und ohne Abzug gemäß § 176 Abs 4 VersVG, wobei der Versicherer allfällige bis zum Rücktritt eingetretene Veranlagungsverluste berücksichtigen kann, wenn der Versicherungsnehmer das Veranlagungsrisiko trägt. ■ Ab dem sechsten Jahr gebührt mangels speziellerer Norm der Rückkaufswert gemäß § 176 Abs 1 VersVG.33

was wiederum dem Effet-utile-Gebot widersprechen würde.35 Der Gesetzgeber wendet in den Materialien ein, dass die Rechtsfolgen des § 176 Abs 1a VersVG „höchst wirksam“ seien.36 Diese Norm bezieht sich aber gerade nicht auf diejenigen Fälle, bei denen gemäß Abs 1 leg cit nur der Rückkaufswert gebührt, nämlich wenn zwischen Vertragsabschluss und Rücktritt mehr als fünf Jahre liegen. Überdies wird argumentiert, der effet utile werde durch das allgemeine Schadenersatzrecht und durch Verwaltungsstrafen gemäß § 319 Z 1 iVm § 252 Abs 1 Z 6 VAG 2016 sichergestellt.37

Inwieweit diese Regelung, die sich an § 152 Abs 2 deutsches VVG orientiert, europarechtskonform ist, wird wohl vom EuGH zu klären sein. Zwar überlässt das Europarecht die Regelung der Rechtsfolgen eines Spätrücktritts den Mitgliedstaaten.34 Es wird allerdings argumentiert, dass die Beschränkung auf den Rückkaufswert einen Versicherer, der die ordnungsgemäße Belehrung unterlässt, faktisch sanktionslos ließe,

4.2. Vertragsabschluss und Rücktritt vor dem 1. 1. 2019

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OGH 2. 9. 2015, 7 Ob 107/15h; Leupold, § 176 VersVG: (K)ein Nullsummenspiel, VbR 2016, 195; Schwintowski, Die Auswirkungen des Endress-Urteils auf die österreichische Lebensversicherung, VbR 2014, 180. Schauer, VR 1-2/2017, 53 ff; Fill, VR 3/2016, 38 ff; Konwitschka, § 176 VersVG: Der „echte Wert“ als faire Lösung, VbR 2016, 194. Hier ist im Detail vieles strittig; vgl Leupold, VbR 2016, 195; Graf, Rücktritt vom Versicherungsvertrag à la Endress, VbR 2018, 132. So IA 302/A 26. GP, 6. IA 302/A 26. GP, 6. Vgl Art 35 der Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. 11. 2002 über Lebensversicherungen, ABl L 345 vom 19. 12. 2002, S 1; nunmehr Art 186 der Richtlinie 2009/138/EG.

4. Altverträge 4.1. Allgemeines Gegenstand intensiver rechtspolitischer Diskussionen war im gesetzgeberischen Prozess insbesondere der Umgang mit sogenannten Altverträgen. Es handelt sich dabei um Lebensversicherungsverträge, die oftmals bereits vor Jahren oder gar Jahrzehnten, jedenfalls aber vor der hier behandelten Novelle, abgeschlossen wurden und für die aufgrund nicht erfolgter oder fehlerhafter Belehrung ein ewiges Rücktrittsrecht besteht. Die Behandlung dieser Altverträge ist von großer wirtschaftlicher Bedeutung, da in der Vergangenheit die gebotenen Belehrungen nicht immer in der von der jüngeren höchstgerichtlichen Judikatur geforderten Form durchgeführt wurden, weshalb wohl bei sehr vielen Verträgen auch jetzt noch ein Rücktritt möglich sein dürfte.38 Die vorliegende Novelle behandelt die Frage der Anwendbarkeit des neuen Rücktrittsrechts auf bestehende Lebensversicherungsverträge in § 191c VersVG. Dabei wird einerseits auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und andererseits auf den Zeitpunkt des Rücktritts abgestellt, wodurch sich zwei Fallgruppen ergeben:

In diesem Fall bleibt die alte Rechtslage vollständig anwendbar. Der Gesetzgeber bringt in den Materialien zum Ausdruck, bevorstehende, höchstgerichtlich zu klärende Fragen nicht präjudizieren zu wollen.39 Damit sind insbesondere die beim EuGH anhängigen Verfahren Rust-Hackner, Gmoser, und Plackner (vorgelegt vom LG Salz35

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38 39

So etwa M. Berger/Maderbacher, Zum Rücktritt von Lebensversicherungsverträgen, ÖJZ 2018, 391 (397); dagegen Schauer, VR 1-2/2017, 54 ff. IA 302/A 26. GP, 6. IA 302/A 26. GP, 6. Bei diesem Argument bezieht sich der Gesetzgeber offensichtlich noch auf die Fassung des VAG 2016 vor dem Versicherungsvertriebsrechts-Änderungsgesetz 2018, BGBl I 2018/16. Nunmehr finden sich im Wesentlichen inhaltsgleiche Bestimmungen in § 322 Abs 1 Z 5 iVm § 133 Abs 2 Z 10 VAG 2016; vgl ErlRV 26 BlgNR 26. GP, 7. Schwintowski, VbR 2014, 180 ff. IA 302/A 26. GP, 7. Nichtsdestoweniger gehen die Materialien aber von der Europarechtswidrigkeit von Schriftformvereinbarungen aus; vgl IA 302/A 26. GP, 5.

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Das Rücktrittsrecht nach § 5c VersVG neu

burg) und UNIQA Österreich Versicherungen ua (vorgelegt vom BGHS Wien)40 sowie die bereits beim OGH anhängigen, bis zur Entscheidung des EuGH unterbrochenen Verfahren 7 Ob 124/18p und 7 Ob 144/18d gemeint. Dabei wird sich der EuGH unter anderem mit der Zulässigkeit des Schriftformerfordernisses, der Zulässigkeit des Rückkaufswerts als Rechtsfolge und der Frage, ob ein Rücktritt auch noch nach einer Kündigung erfolgen kann, auseinandersetzen. Keine spezielle Regelung trifft der Gesetzgeber für den Fall, dass die Rücktrittserklärung zwar vor dem 1. 1. 2019 abgesendet wurde, allerdings erst am (oder nach dem) Stichtag zugeht, weshalb sich die Frage nach der Wirksamkeit der Rücktrittserklärung in einem solchen Fall stellt. Im Gegensatz zu §§ 5b und 5c VersVG alte Fassung enthält § 165a VersVG alte Fassung auch keine besondere Bestimmung zur Rechtzeitigkeit des Zugangs beim Rücktritt innerhalb der regulären 30-Tage-Frist, weshalb hier § 862a ABGB anzuwenden ist.41 Demnach muss die Rücktrittserklärung, um wirksam zu werden, innerhalb der Frist beim Versicherer eingegangen sein. Es erscheint daher sachgemäß, mangels lex specialis dieselben Regeln zur Anwendung zu bringen. 4.3. Vertragsabschluss vor dem 1. 1. 2019 und Rücktritt nach dem 31. 12. 2018 Für den Fall, dass der Versicherungsnehmer nach Inkrafttreten der Neuregelung von einem Vertrag, der vor deren Inkrafttreten geschlossen wurde, zurücktritt, hat sich der Gesetzgeber für eine Mischlösung entschieden: Hinsichtlich des Bestehens und der Modalitäten des Rücktrittsrechts wird auf die alte Rechtslage abgestellt. Bei Altverträgen ist also grundsätzlich weiterhin ein Rücktritt nach allen fünf in der Einleitung genannten Tatbeständen (insbesondere auch nach § 165a VersVG alte Fassung) möglich. Die Rechtsfolgen des Spätrücktritts bei Lebensversicherungen bemessen sich gemäß § 191c Abs 23 VersVG allerdings nach der neuen Rechtslage des § 176 Abs 1a VersVG. Wie unter Punkt 3. erläutert, kommt es dieser Norm zufolge ab dem zweiten Jahr nach Vertragsabschluss zu Einschränkungen beim Ausmaß des 40 41

Siehe zu allen genannten Rechtssachen Fußnote 21. Haupt, VbR 2018, 162; Leupold, VbR 2014, 154.

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Rückzahlungsanspruchs des Versicherungsnehmers. Dies wird naturgemäß auf die allermeisten Altverträge zutreffen. In der Praxis war zuletzt beobachtet worden, dass das Rücktrittsrecht als „Joker“ verwendet wurde, um sich aus Lebensversicherungen, deren Wert sich (etwa aufgrund des Niedrigzinsumfeldes) nicht wunschgemäß entwickelt hatte, finanziell lukrativ, nämlich unter Anwendung des Bereicherungsrechts und Anrechnung der gesetzlichen Zinsen in Höhe von 4 % zu befreien. Dieser Praktik, welche von Teilen der Lehre als rechtsmissbräuchlich qualifiziert wurde,42 wird durch die Neuregelung ein Ende gesetzt.

Auf den Punkt gebracht Die vorliegende Novelle des VersVG nimmt eine Vereinheitlichung und damit auch eine Vereinfachung der Rücktrittsrechte im Versicherungsvertragsrecht vor. Durch einen detaillierten Anforderungskatalog inklusive eines Mustertextes wird Rechtssicherheit geschaffen, die im Interesse der Versicherungswirtschaft und der Kunden liegt. Im heiklen Bereich der Spätrücktritte bei Lebensversicherungen hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, in laufende Verfahren nicht eingreifen zu wollen, und ermöglichte bis zum 31. 12. 2018 den Rücktritt nach vollständig alter Rechtslage, die einer europarechtlichen Prüfung noch standhalten wird müssen. Die neue Rechtslage, die hinsichtlich der Rechtsfolgen auch für Rücktritte von Altverträgen ab 1. 1. 2019 gilt, zielt darauf ab, durch Abstufungen hinsichtlich des Zeitraums zwischen Vertragsabschluss und Rücktritt einen Interessenausgleich zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer zu finden. Mit Spannung erwartet werden mehrere Entscheidungen des EuGH sowie in der Folge des OGH. Diese beschäftigen sich nämlich auch mit Fragen, die sich nach der Novelle ebenso stellen (insbesondere mit der Zulässigkeit der Beschränkung auf den Rückkaufswert beim Spätrücktritt von Lebensversicherungen). 42

Brand, VersR 2014, 275 f; tief greifend, aber letztlich ablehnend Schauer, VR 1-2/2017, 50 ff.

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Michael Gruber

Dieselskandal als Fall für die Rechtsschutzversicherung Art 2 und 3 ARB 2007

Am 1. 12. 2015 ersuchte die Klägerin die Beklagte um Rechtsschutzdeckung, um Ansprüche gegen die Produzentin geltend zu machen. Mit Schreiben vom 7. 12. 2015 teilte die Beklagte mit, dass der Versicherungsfall vor Versicherungsbeginn eingetreten sei und deswegen kein Versicherungsschutz bestehe.

OGH 4. 7. 2018, 7 Ob 32/18h

1. Der Einbau einer nicht rechtskonformen Abschalteinrichtung in das Fahrzeug durch die Produzentin wird als Dauerverstoß erst mit dem Zeitpunkt des Kaufs des Fahrzeugs durch den Versicherungsnehmer zum Versicherungsfall (Schadenersatz-Rechtsschutz für reine Vermögensschäden). 2. Die fehlgeschlagene Verbesserung durch ein Software-Update ist kein eigener Verstoß, sondern die Fortsetzung des durch den Einbau begonnenen Dauerzustands. Zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht seit 1. 2. 2011 ein Rechtsschutzversicherungsvertrag für Kfz-Rechtsschutz. Die dem Versicherungsvertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 2007) lauten auszugsweise: „Artikel 2 – Was gilt als Versicherungsfall und wann gilt er als eingetreten? 1. Im Schadenersatz-Rechtsschutz (... Artikel 17.2.1, ... Artikel 19.2.1 ...) gilt als Versicherungsfall das dem Anspruch zugrunde liegende Schadenereignis, soweit es sich um Personen-, Sach- oder Vermögensschäden handelt, die auf einen versicherten Personen- oder Sachschaden zurückzuführen sind. Als Zeitpunkt des Versicherungsfalles gilt der Eintritt dieses Schadenereignisses. Bei reinen Vermögensschäden (Artikel 17.2.1, ... Artikel 19.2.1), die weder auf einen versicherten Personen- noch auf einen Sachschaden zurückzuführen sind, sowie für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen wegen reiner Vermögensschäden ... gilt die Regelung von Punkt 3. (Verstoß). ... 3. In den übrigen Fällen gilt als Versicherungsfall der tatsächliche oder behauptete Verstoß des Versicherungsnehmers, Gegners oder eines Dritten gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften; der Versicherungsfall gilt in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem eine der genannten Personen begonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen. ... Bei mehreren Verstößen ist der erste, adäquat ursächliche Verstoß maßgeblich, wobei Verstöße, die länger als ein Jahr vor Versicherungsbeginn zurückliegen, für die Feststellung des Versicherungsfalles außer Betracht bleiben. ... Artikel 3 – Für welchen Zeitraum gilt die Versicherung? (zeitlicher Geltungsbereich) 1. Die Versicherung erstreckt sich grundsätzlich auf Versicherungsfälle, die während der Laufzeit des Versicherungsvertrages eintreten.“ Der im Eigentum der Klägerin stehende Personenkraftwagen ... erhielt am 29. 9. 2008 die Zulassungsgenehmigung und wurde am 6. 4. 2009 erstmals in Österreich, und am 30. 12. 2010 für die Klägerin zum Verkehr zugelassen. Zu diesem Zeitpunkt hatten weder die Klägerin noch andere Käufer ähnlicher Fahrzeugmodelle Kenntnis von ungesetzlichen Vorgängen. Mit Schreiben vom 8. 10. 2015 informierte die ... GmbH & Co OG die Klägerin, dass an ihrem Fahrzeug Nacharbeiten erforderlich sein würden. Der Hintergrund war, dass die ... AG, die Produzentin des Fahrzeugs, eingestand, dass auch der beim Kfz der Klägerin eingebaute Dieselmotor mit einer Software ausgestattet war, die Stickoxidwerte im Prüfstand laufoptimiert. Es war eine Abschalteinrichtung eingebaut, die unzulässigerweise auf Prüfständen einen geringeren Emissionswert an Stickoxiden verursacht.

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Aus den Entscheidungsgründen des OGH: 1. Die Klägerin möchte ausdrücklich nur deliktische Schadenersatzansprüche aus dem Ankauf bzw Rückruf des PKW gegenüber der Produzentin geltend machen und stützt sich dazu auf listige Irreführung über den rechtskonformen Zustand des Motors und Verleiten zum Ankauf. Sie hält primär das Schadensereignis für relevant und sieht dieses im Rückruf, den sie bei allfälliger Anwendung der „Verstoßtheorie“ auch als den relevanten Verstoß nennt. 2. Nach Art 2.1 ARB 2007 gilt im Schadenersatz-Rechtsschutz grundsätzlich das zugrunde liegende Schadensereignis als Versicherungsfall, dies gilt jedoch nicht für reine Vermögensschäden, die weder auf einen Personen- noch auf einen Sachschaden zurückgehen – das heißt Schäden, die jemand ohne Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts erleidet (vgl näher 7 Ob 140/12g). Die Klägerin macht keinen Eingriff in ein absolut geschütztes Rechtsgut geltend. Einerseits schließen die mangelhafte Herstellung einer Sache und ein Sachschaden einander schon begrifflich aus (RIS-Justiz RS0122647; vgl zum PHG RIS-Justiz RS0111169; RS0111170) und ist auch bei listiger Verleitung zum Vertragsabschluss von einem reinen Vermögensschaden auszugehen (vgl RIS-Justiz RS0016303). Andererseits führt das Update nach dem Vorbringen der Klägerin bloß nicht zu der angestrebten Verbesserung und stellt ebenfalls keinen Eingriff in ein absolut geschütztes Rechtsgut dar. Die behaupteten allfälligen Nachfolgeschäden sind ebenfalls reine Vermögensschäden. Das Vermögen an sich ist aber kein absolut geschütztes Rechtsgut (RIS-Justiz RS0022462). 3. Die Klägerin begehrt daher Deckung für die Geltendmachung reiner Vermögensschäden. Bei diesen gilt nach Art 2.3 ARB 2007 der tatsächliche oder behauptete Verstoß des Versicherungsnehmers, Gegners oder eines Dritten gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften als Versicherungsfall. Nach dieser Bestimmung liegt der Versicherungsfall in der Rechtsschutzversicherung vor, wenn einer der Beteiligten begonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen. Es bedarf daher eines gesetzwidrigen oder vertragswidrigen Verhaltens eines Beteiligten, das als solches nicht sofort oder nicht ohne Weiteres nach außen zu dringen braucht. Ein Verstoß ist ein tatsächlich objektiv feststellbarer Vorgang, der immer dann, wenn er wirklich vorliegt oder ernsthaft behauptet wird, den Keim eines Rechtskonflikts in sich trägt, der zur Aufwendung von Rechtskosten führen kann. Damit beginnt sich die vom Rechtsschutzversicherer übernommene Gefahr konkret zu verwirklichen. Es kommt nicht darauf an, ob der Handelnde sich des Verstoßes bewusst oder infolge von Fahrlässigkeit oder unverschuldet nicht bewusst war. Es soll sich um einen möglichst eindeutig bestimmbaren Vorgang handeln, der in seiner konfliktauslösenden Bedeutung für alle Beteiligten, wenn auch erst nachträglich, erkennbar ist. Es kommt weder auf den Zeitpunkt an, zu dem die Beteiligten von ihm Kenntnis erlangten, noch darauf, 1/2019


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wann aufgrund des Verstoßes Ansprüche geltend gemacht oder abgewehrt werden (RIS-Justiz RS0114001). 4. Zu prüfen ist daher, wann einer der Beteiligten begonnen hat, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen. Dies war hier der Einbau einer nicht rechtskonformen Abschalteinrichtung in den Motor/in das Fahrzeug durch die Produzentin, lange bevor die Klägerin das Fahrzeug gekauft hat. Zu fragen ist daher weiters, wann der relevante Zeitpunkt für den hier vorliegenden Fall anzusetzen ist. Erschöpft sich der Verstoß nicht in einem punktuellen Vorgang, sondern dauert das Ereignis, die Rechtslageänderung oder der Rechtsverstoß im Sinne des Art 2.3 ARB 2007 kürzere oder längere Zeit an, dann tritt der Versicherungsfall nach Art 2.3 Satz 1 ARB 2007 mit dem Beginn des jeweiligen Zeitraums ein. Bei solchen Dauerverstößen (vgl dazu auch Kronsteiner, Die Rechtsschutzversicherung, 21) beginnt der Versicherungsfall mit dem Eintritt des Zustands oder in dem Moment, in dem der Versicherungsnehmer oder sein Gegner die Möglichkeit erlangt, den Zustand zu beseitigen; der Zeitpunkt der Beseitigungsaufforderung ist irrelevant (7 Ob 127/16a). Soweit sich die Klägerin gegen die Produzentin als in Aussicht genommene Anspruchsgegnerin (vgl dazu Hartmann, Rechtsschutzversicherung, 173) auf den Einbau der das Abgasverhalten manipulierenden Software stützt, handelt es sich um einen solchen dauerhaften Verstoß. Dieser hat – wie gesagt – lange vor dem Versicherungsbeginn und dem Kauf des Fahrzeugs durch die Klägerin begonnen. In Deutschland wird zu vergleichbaren Fällen Folgendes vertreten: Obarowski (in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch3, § 37 Rz 426a) hält einen Einzelfallbezug auf den Versicherungsnehmer für erforderlich, der durch die vom Versicherungsnehmer geltend gemachte Verletzung seines individuellen Rechts begründet wird. Auch nach Armbrüster (in Prölss/Martin, VVG30, § 4 ARB 2010 Rz 58) kann der Zeitraum, in dem derjenige, der sich gegen den Verstoß wendet, noch nicht betroffen war, nicht zu seinen Lasten berücksichtigt werden. In ähnlicher Weise setzt Maier (in Harbauer, Rechtsschutzversicherung8, § 4 ARB 2000 Rz 108) im Falle der Übergabe einer mangelhaften Sache zum Gebrauch den Verstoß mit dem Zeitpunkt der Übergabe an. Speziell für Abgasfälle legt Schaltke (Die VW-Abgasaffäre im Licht der Rechtsschutzversicherung, NJW 2016, 3126) das für den Rechtsschutzfall auslösende Kausalereignis mit dem Zeitpunkt fest, in dem die Pflichtverletzung gegenüber dem Versicherungsnehmer begangen worden sein soll. Dies könne frühestens der Fall sein, wenn der Versicherungsnehmer begonnen habe, sich für den Kauf zu interessieren. Nur auf die ihm gegenüber begangene Verletzungshandlung könne er seine Ansprüche gegen den Hersteller stützen, weshalb in diesem Fall der Verstoß letztlich erst mit dem Kauf des Fahrzeugs verwirklicht sei. Auch der BGH vertritt, um eine mögliche, sehr weite Vorverlegung des Versicherungsfalles zu vermeiden, dass die Rechtsschutzfälle – für den Versicherungsnehmer verständlich – nach Wortlaut, Systematik und Zweck gleichermaßen erst über die Verletzung von Pflichten eines den Versicherungsnehmer und seinen Gegner verbindenden Schuldverhältnisses festgelegt werden können. Ohne diesen rechtlichen Bezug des Erstereignisses zum Rechtsschutzbegehren des Versicherungsnehmers ist eine interessengerechte zeitliche Einordnung des Versicherungsfalles nicht möglich. Der Gesetzes- oder Pflichtenverstoß eines Dritten kann, mag er auch die spätere Rechtsverfolgung des Versicherungsnehmers adäquat-kausal begründen, den Rechtsschutzfall nur dann auslösen und zeitlich festlegen, wenn zeitgleich bereits 1/2019

ein solches Verhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und seinem Gegner ansteht (vgl BGH IV ZR 22/13, VersR 2014, 1498; Armbrüster in Prölss/Martin, VVG30, § 4 ARB 2010 Rz 149). 5. Auch der erkennende Fachsenat vertritt die Ansicht, dass eine uferlose Rückverlagerung des Versicherungsfalles zu vermeiden ist. Der Zeitpunkt, in dem die Produzentin begonnen hat, in ihre Motoren Abgaswerte verfälschende Software einzubauen, hatte hier keinerlei Auswirkungen auf die Rechtsposition der Klägerin. Ein zeitlich lange vorangehender Gesetzes- oder Pflichtenverstoß, mag er auch die spätere Rechtsverfolgung des Versicherungsnehmers adäquat-kausal begründet haben, kann den Versicherungsfall erst auslösen und damit den Zeitpunkt des Verstoßes in Bezug auf den konkreten Versicherungsnehmer in der Rechtsschutzversicherung festlegen, wenn dieser erstmals davon betroffen, das heißt in seinen Rechten beeinträchtigt wird oder worden sein soll. Dies ist im Falle des serienmäßigen Einbaus eines nicht rechtskonformen Bauteils in eine Sache der Zeitpunkt des Kaufs der mangelhaften Sache durch den Versicherungsnehmer. Erst damit beginnt sich auch die vom Rechtsschutzversicherer in Bezug auf den Versicherungsnehmer konkret übernommene Gefahr zu verwirklichen (RIS-Justiz RS0114001). Dieser Zeitpunkt lag hier aber, wie sich aus dem festgestellten Datum der zwingend erst nach dem Vertragsabschluss erfolgten Zulassung des Fahrzeugs auf die Klägerin ergibt, vor dem Beginn der Rechtsschutzversicherung. Die in Art 2.3 ARB 2007 normierte Jahresfrist bezieht sich bereits nach ihrem Wortlaut nur auf das Vorliegen mehrerer Verstöße und nicht auf einen – hier vorliegenden – Dauerverstoß (vgl auch Hartmann, Rechtsschutzversicherung, 178; zur deutschen Bedingungslage Obarowski in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch3, § 37 Rz 427; Maier in Harbauer, Rechtsschutzversicherung8, § 4 ARB 2000 Rz 111; Armbrüster in Prölss/Martin, VVG30, § 4 ARB 2010 Rz 59). Die Vorinstanzen haben daher zu Recht Vorvertraglichkeit angenommen. 6. Entgegen der Ansicht der Klägerin, dass der Verstoß der Produzentin (auch) darin liege, dass der gesetzwidrige Zustand des Kfz durch ein angebotenes Software-Update nicht beseitigt würde, weil weiterhin eine Abschalteinrichtung bestehen bleibe, handelt es sich um einen rechtlich selbständigen neuen Verstoß nur dann, wenn kein einheitliches Verstoßverhalten des Schädigers erkennbar ist. War nach der Sachlage dagegen schon beim ersten Verstoß mit weiteren gleichartigen Verstößen zu rechnen, liegen in der Regel nicht mehrere selbständige Verstöße vor, sondern ein einheitlicher Verstoß im Rechtssinn (RIS-Justiz RS0111811). Es ist dann grundsätzlich auf den ersten Verstoß abzustellen (RIS-Justiz RS0114209), der den Keim des Rechtskonflikts in sich trägt, der zur Aufwendung von Rechtskosten führen kann (RIS-Justiz RS0114001), wenn dieser schon für sich allein betrachtet nach der Lebenserfahrung geeignet war, den Rechtskonflikt auszulösen, oder zumindest noch erkennbar nachwirkte und den endgültigen Ausbruch der Streitigkeit nach dem Vorliegen eines oder mehrerer weiterer Verstöße noch mitauslöste, sohin „adäquat kausal“ war. Wenn nach der Sachlage schon beim ersten Verstoß mit weiteren gleichartigen Verstößen zu rechnen war, ist eine Mehrzahl solcher Verstöße als Einheit zu qualifizieren (RIS-Justiz RS0114001 [T3]). Diese Einheit ist hier zu bejahen. Da das Software-Update nach dem Vorbringen der Klägerin den bestehenden Mangel des manipulierten Abgasverhaltens nicht beseitigt, handelt es sich um einen fehlgeschlagenen Versuch, den Dauerzustand zu beenden, und damit eine Fortsetzung des bestehenden Dauerzustands. Der Kauf einer mangelhaften Sache hat im Sinne der obigen Recht-

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sprechung den Keim von Rechtskonflikten im Zug von versuchten Verbesserungen in sich, weil die geschuldete Leistung hergestellt werden soll. Die fehlgeschlagene Verbesserung ist rechtlich kein selbständiger neuer Verstoß. Auch die Berufung auf das Update ist daher nicht geeignet, einen innerhalb der Versicherungszeit liegenden Verstoß zu bilden, sodass es schon deshalb bei der Vorvertraglichkeit des als Versicherungsfall geltend gemachten Verstoßes bleibt und auf die Regelung bei mehreren Verstößen in Art 2.3 Abs 3 ARB 2007 nicht mehr eingegangen werden braucht.

Ausschluss des Baurisikos aus der Rechtsschutzversicherung Art 7 ARB 2003 OGH 20. 6. 2018, 7 Ob 75/18g

1. Zweck des Ausschlusses nach Art 7.1.9 ARB 2003 (sogenanntes Baurisiko) ist es, dass ein ganzer, durchaus überschaubarer und auch eingrenzbarer, im Grunde erheblicher und typischerweise immer wiederkehrender Lebenssachverhalt vom Versicherungsschutz ausgenommen werden soll, der die allermeisten Versicherungsnehmer nicht, relativ wenige Bauwillige dafür mit erheblichem Kostenrisiko und in fast schon standardisierter Weise und Häufigkeit betrifft. 2. „Im Zusammenhang mit der Finanzierung des Bauvorhabens“ heißt zum einen, dass nicht jeder auch noch so ferne Zusammenhang mit der Finanzierung ausreicht, sondern zumindest ein ursächlicher Zusammenhang im Sinne der Conditiosine-qua-non-Formel zwischen der Finanzierung und jenen rechtlichen Interessen, die der Versicherungsnehmer mit Rechtsschutzdeckung wahrnehmen will, bestehen muss. Dies allein würde jedoch – entgegen dem Grundsatz, die Risikoausschlussklausel tendenziell restriktiv auszulegen – immer noch zu einer sehr weiten und unangemessenen Lücke des Versicherungsschutzes führen, mit der der verständige durchschnittliche Versicherungsnehmer nicht zu rechnen braucht. Ein Risikoausschluss kann nur dann zur Anwendung kommen, wenn sich die typische Risikoerhöhung, die zur Aufnahme gerade dieses Ausschlusses geführt hat, verwirklicht. 3. Auch die Unfallgefahr, die regelmäßig mit dem Betrieb von Baustellen einhergeht, zählt zum Baurisiko. 4. Wird der Bauherr mit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen Verletzungen, die eine von ihm auf der Baustelle eingesetzte Person durch den Sturz von dem behauptetermaßen nicht ausreichend gesicherten Gerüst erlitten hat, konfrontiert, so stehen diese in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Errichtung bzw der baubehördlich genehmigungspflichtigen Veränderung des Gebäudes. Hier realisiert sich das typische Bau(herren)risiko und nicht nur ein Jedermann-Risiko, weil nur ein kleiner Personenkreis in den Wirkungsbereich einer Baustelle gelangt. Streitigkeiten im Zusammenhang mit derartigen Unfallschäden fallen demnach unter den Ausschluss. 5. Art 7.1.9 ARB 2003 regelt weiters, dass der Ausschluss nicht für die Geltendmachung von Personenschäden gilt, in welchem Umfang ein Wiedereinschluss des an sich nicht versicherten Risikos erfolgt. Bei der Inanspruchnahme des Haftpflichtversicherers handelt es sich nicht um die „Geltendmachung von Personenschäden“. Zwischen den Streitteilen besteht ein Rechtsschutzversicherungsvertrag, dem die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 2003) zugrunde liegen. Diese lauten auszugsweise wie folgt:

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„Artikel 7 – Was ist vom Versicherungsschutz ausgeschlossen? 1. Kein Versicherungsschutz besteht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen ... 1.9. im Zusammenhang mit – der Errichtung oder baubehördlich genehmigungspflichtigen Veränderung von Gebäuden (Gebäudeteilen), Grundstücken oder Wohnungen, die sich im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befinden oder von ihm erworben werden; – der Planung derartiger Maßnahmen; – der Finanzierung des Bauvorhabens einschließlich des Grundstückserwerbes. Dieser Ausschluss gilt nicht für die Geltendmachung von Personenschäden sowie im Straf-Rechtsschutz; ...“ Mit Bescheid vom 24. 2. 2011 wurde dem Kläger für den Umbau seines Wohnhauses die Baubewilligung erteilt. Entgegen der darin erteilten Auflage führte der Kläger, ein gelernter Zimmerer, sämtliche Arbeiten in Eigenregie durch und beauftragte keine befugten Gewerbetreibenden. Er lieh sich von einem Bekannten ein Gerüst und stellte es unter dessen Mitwirkung auf. Weiters ersuchte er seine Arbeitskollegen, darunter H. D., ihm am 13. 9. 2014 bei der Durchführung der Bauarbeiten zu helfen. Im Zuge dessen kam es zu einem Unfall, bei welchem H. D. vom Gerüst stürzte und sich dabei schwer verletzte. Im Hinblick auf mögliche Ersatzforderungen des Verletzten bzw mögliche Regressforderungen von Sozialversicherungsträgern oder anderen Leistungsstellen meldete der Kläger das Unfallereignis seinem Haftpflichtversicherer, der jedoch den Deckungsanspruch ablehnte. Der Kläger begehrt nun die Feststellung der Verpflichtung des beklagten Rechtsschutzversicherers, ihm Versicherungsschutz für die gegenüber seinem Haftpflichtversicherer angestrebte Deckungsklage zu gewähren. Der Risikoausschluss gemäß Art 7.1.9 ARB 2003 komme nicht zum Tragen, da ein vom Ausschluss nicht umfasster Personenschaden vorliege. Die Beklagte bestreitet das Klagebegehren. Sie habe die Übernahme der Rechtsschutzdeckung aufgrund des in Art 7.1.9 ARB 2003 normierten Risikoausschlusses zu Recht abgelehnt. Die angestrebte Rechtsverfolgung betreffe nicht die Geltendmachung von Personenschäden und stehe mit der Errichtung des Gebäudes im adäquaten Zusammenhang. Weiters bestehe auch deshalb keine Deckungspflicht, weil die vom Kläger beabsichtigte Klagsführung offenbar aussichtslos sei.

Aus den Entscheidungsgründen des OGH: 1.1. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 914 und 915 ABGB) auszulegen, und zwar orientiert am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers und stets unter Berücksichtigung des erkennbaren Zwecks einer Bestimmung (RIS-Justiz RS0050063 [insbesondere T71]; RS0112256 [T10]). Es findet deshalb auch die Unklarheitenregelung des § 915 ABGB Anwendung. Unklarheiten gehen zulasten der Partei, von der die diesbezüglichen Formulierungen stammen, das heißt im Regelfall zulasten des Versicherers (RISJustiz RS0050063 [T3]). Die Klauseln sind, wenn sie nicht Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen (RISJustiz RS0008901). 1.2. Die allgemeine Umschreibung des versicherten Risikos erfolgt durch die primäre Risikobegrenzung. Durch sie wird in grundsätzlicher Weise festgelegt, welche Interessen gegen welche Gefahren und für welchen Bedarf versichert sind. Auf der zweiten Ebene (sekundäre Risikobegrenzung) kann durch einen Risikoausschluss ein Stück des von der primären Risikobegrenzung erfassten Deckungsumfangs ausgenommen und für nicht versichert erklärt werden. Der Zweck liegt darin, dass ein für den Versicherer nicht überschaubares und kalkulierbares Teilrisiko ausgenommen und eine sichere Kalkulation der Prämie ermöglicht werden 1/2019


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soll. Mit dem Risikoausschluss begrenzt also der Versicherer von vornherein den Versicherungsschutz, ein bestimmter Gefahrenumstand wird von Anfang an von der versicherten Gefahr ausgenommen (RIS-Justiz RS0080166 [insbesondere T10]; RS0080068). 1.3. Als Ausnahmetatbestände, die die vom Versicherer übernommenen Gefahren einschränken oder ausschließen, dürfen Risikoausschlüsse nicht weiter ausgelegt werden, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise sowie des Regelungszusammenhangs erfordert. Den Beweis für das Vorliegen eines Risikoausschlusses als Ausnahmetatbestand hat der Versicherer zu führen (RIS-Justiz RS0107031). 2. Nach Art 7.1.9 ARB 2003 besteht unter anderem kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen, die im Zusammenhang mit der Errichtung oder baubehördlich genehmigungspflichtigen Veränderungen eines im Eigentum oder Besitz des Versicherungsnehmers befindlichen Grundstücks, Gebäudes oder Gebäudeteils (Wohnung) stehen. 2.1. Zweck des Ausschlusses ist es, dass ein ganzer, durchaus überschaubarer und auch eingrenzbarer, im Grunde erheblicher und typischerweise immer wiederkehrender Lebenssachverhalt vom Versicherungsschutz ausgenommen werden soll, der die allermeisten Versicherungsnehmer nicht, relativ wenige Bauwillige dafür mit erheblichem Kostenrisiko und in fast schon standardisierter Weise und Häufigkeit betrifft (7 Ob 41/16d mwN). 2.2. Der OGH hatte vergleichbare Bedingungen (Art 7.1.11 ARB 2000, 2005 und 2008) „im Zusammenhang mit der Finanzierung des Bauvorhabens“ bereits zu beurteilen. Er nahm unter Rückgriff auf die deutsche Lehre und Judikatur zum Begriff „im Zusammenhang“ wie folgt Stellung: Selbstverständlich ist wohl, dass nicht jeder auch noch so ferne Zusammenhang mit der Finanzierung ausreicht, sondern zumindest ein ursächlicher Zusammenhang im Sinne der Conditio-sine-qua-non-Formel zwischen der Finanzierung und jenen rechtlichen Interessen, die der Versicherungsnehmer mit Rechtsschutzdeckung wahrnehmen will, bestehen muss. Dies allein würde jedoch – entgegen dem Grundsatz, die Risikoausschlussklausel tendenziell restriktiv auszulegen – immer noch zu einer sehr weiten und unangemessenen Lücke des Versicherungsschutzes führen, mit der der verständige durchschnittliche Versicherungsnehmer nicht zu rechnen braucht. Ein Risikoausschluss kann nur dann zur Anwendung kommen, wenn sich die typische Risikoerhöhung, die zur Aufnahme gerade dieses Ausschlusses geführt hat, verwirklicht. Es bedarf – wie im Schadenersatzrecht zur Haftungsbegrenzung – eines adäquaten Zusammenhangs zwischen Rechtsstreit und Baufinanzierung; es muss also der Rechtsstreit, für den Deckung gewährt werden soll, typische Folge der Finanzierung eines Bauvorhabens sein. Nur eine solche Auslegung der Klausel entspricht dem dafür relevanten Verständnis eines verständigen durchschnittlichen Versicherungsnehmers (vgl insbesondere 7 Ob 130/10h; 7 Ob 41/16d; RIS-Justiz RS0126927). 3.1. Ein solcher adäquater Zusammenhang mit der hier interessierenden Errichtung bzw behördlich genehmigungspflichtigen Veränderung von Gebäuden liegt demnach vor, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung einen Bezug zu den für die Errichtung typischen Problemen aufweist. 3.2. Die Klausel umfasst das Baurisiko, für das Auseinandersetzungen typisch sind, die über die im Rahmen eines Bauvorhabens erbrachten Leistungen geführt werden. Der Ausschluss greift, wenn Anlass des Streits (angeblich) mangelhafte Planungs- oder Baumaßnahmen sind. Eindeutig um Bauplanung oder Bauer1/2019

richtung handelt es sich bei Streitigkeiten aus vertraglichen Rechtsbeziehungen zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Schuldner einer Planungs- oder Bauleistung oder einer diese mitumfassenden Baubetreuung. Unter den Ausschluss fallen insbesondere alle Ansprüche des Versicherungsnehmers gegen den Schuldner von Planungs- oder Bauleistungen auf Erfüllung dieser Leistungen sowie dabei aufgetretene Leistungsstörungen aller Art, insbesondere Ansprüche auf Gewährleistung wegen Sach- oder Rechtsmängeln sowie auf Schadenersatz wegen einer Pflichtverletzung, also bei Verzug, Unmöglichkeit oder Verletzung einer Schutzpflicht. Umgekehrt fällt auch die Rechtsverteidigung wegen Vergütungsansprüchen des Schuldners von Planungs- und Bauleistungen gegen den Versicherungsnehmer unter den Ausschluss, die der Versicherungsnehmer erfahrungsgemäß häufig mit dem Einwand mangelhafter oder sonst unzureichender Leistung bekämpft (7 Ob 41/16d). 3.3. Das Baurisiko spiegelt sich aber nicht nur in derartigen klassischen Bau(mängel)prozessen mit regelmäßig hohen Streitwerten und dem Erfordernis umfänglicher Begutachtung wider. Auch die Unfallgefahr, die regelmäßig mit dem Betrieb von Baustellen einhergeht, ist ein solches typisches Risiko (vgl Armbrüster in Prölss/Martin, VVG30, § 3 ARB 2010 Rz 18a und 143; Obarowski in Langheid/Wandt, Münchener Kommentar zum VVG2, Rechtsschutzversicherung Rz 167a mwN; anderer Ansicht Maier in Harbauer, Rechtsschutzversicherung8, § 3 ARB 2000 Rz 51, für sozialrechtliche Streitigkeiten wegen eines Unfallschadens des Versicherungsnehmers). Wird der Bauherr – wie hier – mit der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen Verletzungen, die eine von ihm auf der Baustelle eingesetzte Person durch den Sturz von dem behauptetermaßen nicht ausreichend gesicherten Gerüst erlitten hat, konfrontiert, so stehen diese in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Errichtung bzw der baubehördlich genehmigungspflichtigen Veränderung des Gebäudes. Hier realisiert sich das typische Bau(herren)risiko und nicht nur ein „Jedermann-Risiko“, weil nur ein kleiner Personenkreis in den Wirkungsbereich einer Baustelle gelangt. Streitigkeiten im Zusammenhang mit derartigen Unfallschäden fallen demnach unter den Ausschluss. 4.1. Zu prüfen ist weiters, ob der geforderte ursächliche Zusammenhang mit der Errichtung bzw baubehördlich genehmigungspflichtigen Veränderung auch dann gegeben ist, wenn der Streit die Geltendmachung der Deckungspflicht des Haftpflichtversicherers betrifft. 4.2. Der Versicherungsanspruch in der Haftpflichtversicherung ist auf die Befreiung von begründeten und die Abwehr von unbegründeten Haftpflichtansprüchen gerichtet. Ungeachtet dieser beiden Komponenten handelt es sich um einen einheitlichen Anspruch des Versicherungsnehmers. Er wird zu dem Zeitpunkt fällig, in dem der Versicherungsnehmer von einem Dritten auf Schadenersatz wegen eines unter das versicherte Risiko fallenden Ereignisses oder einer sonstigen Eigenschaft in Anspruch genommen wird, unabhängig davon, ob die Haftpflichtforderung begründet ist, weil Versicherungsschutz auch die Abwehr unberechtigter Ansprüche in sich schließt (7 Ob 224/15i; RIS-Justiz RS0080384; RS0081228; RS0080013; RS0080086). Die vom Kläger auf seiner Baustelle zur Errichtung bzw baubehördlich genehmigungspflichtigen Veränderung eines Gebäudes eingesetzte Person erlitt durch den Sturz vom Gerüst einen Schaden, den sie behauptetermaßen gegen den Kläger geltend machen möchte. Der Kläger beabsichtigt, seinen Haftpflichtversicherer auf Deckung durch Befreiung von begründeten bzw Abwehr von unbegründeten Ansprüchen des im Zusammenhang mit dem Baurisiko Geschädigten in Anspruch zu nehmen. Diese

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vom Kläger angestrebte Rechtsverfolgung weist damit – selbst für einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer leicht erkennbar – einen Bezug zu dem typischen Baurisiko der Unfallgefahr auf. Die Streitigkeit auf Durchsetzung des Deckungsanspruchs gegenüber dem Haftpflichtversicherer steht damit im ursächlichen Zusammenhang mit der Errichtung bzw baubehördlich genehmigungspflichtigen Veränderung des Gebäudes, weshalb der Risikoausschluss grundsätzlich greift. 5.1. Art 7.1.9 ARB 2003 regelt weiters, dass der Ausschluss nicht für die Geltendmachung von Personenschäden gilt, in welchem Umfang ein Wiedereinschluss des an sich nicht versicherten Risikos erfolgt. Zu prüfen ist, ob die beabsichtigte Rechtsverfolgung gegenüber dem Haftpflichtversicherer von diesem Einschluss erfasst ist. 5.2. Eine Haftpflichtversicherung soll grundsätzlich im Rahmen des Versicherungsvertrages das Risiko abdecken, dass der Versicherungsnehmer von einem Dritten (zu Recht oder zu Unrecht) auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird. Durch derartige Schadenersatzforderungen eines Geschädigten wird das Vermögen des Haftpflichtigen belastet; der mit dem Versicherer abgeschlossene Versicherungsvertrag gibt dem Versicherungsnehmer den Anspruch, ihn von dieser Schuld zu befreien (7 Ob 133/14f mwN). 5.3. Bereits aus dem klaren Zweck der Haftpflichtversicherung ergibt sich auch für den durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer, dass es sich bei der Inanspruchnahme des Haftpflichtversicherers nicht um die „Geltendmachung von Personenschäden“ handelt. Abgesehen davon, umfasst der Begriff bereits nach seinem Wortlaut nicht sämtliche Folgeprozesse eines solchen Personenschadens. Der Kläger kann sich nicht auf den sekundären Risikoeinschluss berufen. 6. ...

Rechtsschutzversicherung: Versicherungsfall, Verstoßtheorie und Straf-Rechtsschutz Art 2 und 3 ARB 2008 OGH 26. 9. 2018, 7 Ob 109/18g

Beim Straf-Rechtsschutz ist für die Beurteilung des Eintritts des Versicherungsfalles der gegen den Versicherungsnehmer erhobene Anklagevorwurf und nicht die tatsächliche Verurteilung maßgeblich. Aus der Begründung des OGH: 1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Frage der Vorvertraglichkeit des Deckungsanspruchs der Klägerin aus dem zwischen den Streitteilen bestehenden Rechtsschutzversicherungsvertrag, der auch den Schadenersatz- und Straf-Rechtsschutz für den Privat-, Berufs- und Betriebsbereich umfasst. Die dem Versicherungsvertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 2008) lauten auszugsweise: „Artikel 2 – Was gilt als Versicherungsfall und wann gilt er als eingetreten? ... 3. In den übrigen Fällen – insbesondere auch für die Geltendmachung eines reinen Vermögensschadens (Art 17.2.1, Art 18.2.1 und Art 19.2.1) sowie für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen wegen reiner Vermögensschäden (Art 23.2.1 und Art 24.2.1.1) – gilt als Versicherungsfall der tatsächliche oder behauptete Verstoß des Versicherungsnehmers, Gegners oder eines Dritten gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften; der Versicherungsfall gilt in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem eine der genannten Personen be-

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gonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen. Bei mehreren Verstößen ist der erste, adäquat ursächliche Verstoß maßgeblich, wobei Verstöße, die länger als ein Jahr vor Versicherungsbeginn zurückliegen, für die Feststellung eines Versicherungsfalls außer Betracht bleiben ... Artikel 3 – Für welchen Zeitraum gilt die Versicherung (zeitlicher Geltungsbereich)? 1. Die Versicherung erstreckt sich grundsätzlich auf Versicherungsfälle, die während der Laufzeit des Versicherungsvertrages eintreten. ...“ 2.1. Unbestritten ist für den Eintritt des Versicherungsfalles hier Art 2.3 ARB 2008 maßgeblich. 2.2. Nach dieser Bestimmung liegt der Versicherungsfall in der Rechtsschutzversicherung vor, wenn einer der Beteiligten begonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen. Es bedarf daher eines gesetzwidrigen oder vertragswidrigen Verhaltens eines Beteiligten, das als solches nicht sofort oder nicht ohne Weiteres nach außen zu dringen braucht. Ein Verstoß ist ein tatsächlich objektiv feststellbarer Vorgang, der immer dann, wenn er auch wirklich vorliegt oder ernsthaft behauptet wird, den Keim eines Rechtskonflikts in sich trägt, der zur Aufwendung von Rechtskosten führen kann. Damit beginnt sich die vom Rechtsschutzversicherer übernommene Gefahr konkret zu verwirklichen. Es kommt nicht darauf an, ob der Handelnde sich des Verstoßes bewusst oder infolge von Fahrlässigkeit oder auch unverschuldet nicht bewusst war, es soll sich um einen möglichst eindeutig bestimmbaren Vorgang handeln, der in seiner konfliktauslösenden Bedeutung für alle Beteiligten, wenn auch erst nachträglich, erkennbar ist. Es kommt weder auf den Zeitpunkt an, zu dem die Beteiligten von dem Verstoß Kenntnis erlangten, noch darauf, wann aufgrund des Verstoßes Ansprüche geltend gemacht oder abgewehrt werden (RIS-Justiz RS0114001). Bei mehreren (gleichartigen) Verstößen ist auf den Ersten abzustellen (RIS-Justiz RS0114209). Ist kein einheitliches Verstoßverhalten des Schädigers erkennbar, handelt es sich bei einzelnen schädigenden Verhaltensweisen jeweils um einen rechtlich selbständigen neuen Verstoß. Die Beweislast für den Eintritt des Versicherungsfalles im versicherten Zeitraum in einem solchen Fall trifft den Versicherungsnehmer. War nach der Sachlage schon beim ersten Verstoß mit weiteren gleichartigen Verstößen zu rechnen, liegen in der Regel nicht mehrere selbständige Verstöße, sondern es liegt ein einheitlicher Verstoß im Rechtssinn vor. Dies kann sowohl bei vorsätzlichen Verstößen der Fall sein, bei denen der Wille des Handelnden von vornherein den Gesamterfolg umfasst und auf dessen „stoßweise Verwirklichung“ durch mehrere gleichartige Einzelhandlungen gerichtet ist, wie auch bei Fällen gleichartiger fahrlässiger Verstöße, die unter wiederholter Außerachtlassung derselben Pflichtenlage begangen werden (RIS-Justiz RS0111811). Dabei sind die Umstände des Einzelfalles ausschlaggebend. Die Zusammenfassung mehrerer zeitlich und ursächlich zusammenhängender Versicherungsfälle zu einem einheitlichen Versicherungsfall ist dann gerechtfertigt, wenn mehrere Versicherungsfälle im Sinne des Art 2.3 ARB 2008 einem Geschehensablauf entspringen, der nach der Verkehrsauffassung als ein einheitlicher Lebensvorgang aufzufassen ist (RIS-Justiz RS0111811 [T5]). 2.3. Wie in einem Passivprozess des Versicherungsnehmers die Klagsbehauptungen für die Beurteilung des Eintritts des Versicherungsfalles maßgeblich sind (RIS-Justiz RS0131092), ist dies im Straf-Rechtsschutz der gegen den Versicherungsnehmer erhobene Anklagevorwurf und nicht die tatsächliche Verurteilung. 1/2019


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2.4. Für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit genügt eine einzige (auch nur versuchte) Tat, sofern darin unter Berücksichtigung ihrer Begleit- und Nebenumstände die begriffsessenzielle Absicht (Tendenz) des Täters klar augenfällig und unmissverständlich zum Ausdruck kommt, sich durch die wiederkehrende Begehung von Straftaten desselben Deliktstypus eine fortlaufende Einnahme verschaffen zu wollen (RIS-Justiz RS0108366); dies selbst, wenn zwischen zwei Taten ein Zeitraum von mehreren Monaten liegt (vgl RIS-Justiz RS0010866 [T5]). 2.5. Die Klägerin war angeklagt, als Pflegerin (bei wechselnden Arbeitsverhältnissen) ihren Klienten unter Ausnutzung des Vertrauensverhältnisses im Zeitraum zwischen 2011 und 2015 gewerbsmäßig Wertsachen gestohlen zu haben. Das Berufungsgericht ging vor diesem Hintergrund von einem einheitlichen Verstoß im Rechtssinn aus. Der Anklage sämtlicher Fakten als gewerbsmäßig sei der Vorwurf der Absicht der Klägerin zugrunde gelegen, sich durch die wiederkehrende Begehung gleichartiger Handlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Damit sei der Klägerin vorgeworfen worden, dass ihr Wille von vornherein den Gesamterfolg umfasst habe und auf die „stoßweise Verwirklichung“ durch mehrere gleichartige Einzelhandlungen gerichtet gewesen sei. Diese Rechtsansicht ist ebenso wenig zu beanstanden wie die weitere Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, dass aufgrund des – innerhalb der Jahresfrist des Art 2.3 ARB 2008 liegenden – vorvertraglichen Beginns des einheitlichen Verstoßes Leistungsfreiheit der Beklagten bestehe. Auf die Frage des Umfangs der Verurteilung kommt es – entgegen der Ansicht der Klägerin – nicht an. 3. ...

Anmerkung: Fragestellungen zur zeitlichen Festlegung des Versicherungsfalles sind geradezu ein Dauerbrenner in der Rechtsschutzversicherung. Auch der OGH hat sich regelmäßig mit diesem Themenbereich zu beschäftigen1 (sowohl zur Ereignistheorie des Art 2.1 ARB2 als auch zur Verstoßtheorie des Art 2.3 ARB).3 Dies liegt wohl daran, dass sich die Regelungen zum Versicherungsfall, insbesondere zur Verstoßtheorie, an sich bereits als durchaus komplex präsentieren. Darüber hinaus existieren nach Art 2 ARB unterschiedliche Versicherungsfall-Definitionen, deren jeweilige Anwendbarkeit davon abhängig ist, welcher (versicherbare) Rechtsschutz-Baustein der Besonderen Bestimmungen der ARB zur Anwendung gelangt bzw welche konkrete Art der Wahrnehmung rechtlicher Interessen vorliegt.4 In der gegenständlichen Entscheidung werden Themen der Verstoßtheorie nach Art 2.3 ARB behandelt. Diese gilt sozusagen als Auffangtatbestand im Regime des Art 2 ARB (arg: „In den übri-

gen Fällen …“) und gelangt unter anderem in Fällen des Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutzes, des Arbeitsgerichts-Rechtsschutzes und des Sozialversicherungs-Rechtsschutzes zur Anwendung, hat somit große praktische Bedeutung. Die Entscheidung befasst sich in diesem Zusammenhang mit mehreren unterschiedlichen Aspekten der Verstoßtheorie, insbesondere mit der Abgrenzung mehrere Verstöße zum einheitlichen Verstoß sowie mit der Frage der Relevanz des in der Anklage erhobenen Vorwurfs für die Festlegung des Versicherungsfalles im Straf-Rechtsschutz. Als Versicherungsfall nach der Verstoßtheorie des Art 2.3 ARB gilt „der tatsächliche oder behauptete Verstoß den Versicherungsnehmers, Gegners oder eines Dritten gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften“, also „das Handeln gegen eine gesetzliche oder vertragliche Rechtspflicht oder das Unterlassen eines rechtlich gebotenen Tuns“.5 Der Versicherungsfall „gilt in dem Zeitpunkt als eingetreten, in dem eine der genannten Personen begonnen hat oder begonnen haben soll, gegen Rechtspflichten oder Rechtsvorschriften zu verstoßen. Bei mehreren Verstößen ist der erste, adäquat ursächliche Verstoß maßgeblich“. Es muss sich im Sinne der ständigen Rechtsprechung bei einem Verstoß um einen objektiv feststellbaren Vorgang handeln, der zwar nicht tatsächlich vorliegen, jedoch zumindest ernsthaft behauptet werden muss, um den Keim eines Rechtskonflikts in sich zu tragen, dessentwegen es zu Aufwendungen von Rechtskosten kommt.6 Irrelevant ist, wie der OGH auch in der gegenständlichen Entscheidung ausführt, ob der Handelnde sich des Verstoßes bewusst oder infolge von Fahrlässigkeit oder auch unverschuldet nicht bewusst war. Ebenso unbeachtlich ist der Zeitpunkt, zu dem die Beteiligten vom Verstoß Kenntnis erlangen sowie wann aufgrund des Verstoßes Ansprüche geltend gemacht oder abgewehrt werden.7 Sehr wohl entscheidend ist hingegen, ob der Verstoß Auswirkungen auf die Rechtspositionen der Beteiligten hat. Ein zeitlich lange vorangehender Gesetzes- oder Pflichtenverstoß, mag er auch die spätere Rechtsverfolgung des Versicherungsnehmers adäquat-kausal begründet haben, kann den Versicherungsfall erst auslösen und damit den Zeitpunkt des Verstoßes in Bezug auf den konkreten Versicherungsnehmer in der Rechtsschutzversicherung festlegen, wenn dieser erstmals davon betroffen, das heißt in seinen Rechten beeinträchtigt wird oder worden sein soll.8 Bei mehreren Verstößen ist der erste adäquat-ursächliche Verstoß maßgeblich, wobei nach älteren ARB-Generationen9 Verstöße, die länger als ein Jahr vor Versicherungsbeginn zurückliegen, für die Festlegung des Versicherungsfalles außer Betracht bleiben.10 Ob nun tatsächlich mehrere voneinander getrennte Verstöße vorliegen oder ein einheitliches Verstoßverhalten anzunehmen ist, orientiert sich nach der Rechtsprechung danach, ob nach der Sachlage bereits beim ersten Verstoß mit weiteren gleichartigen 5

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Vgl Hartmann, Rechtsschutzversicherung (2012) 146. Siehe zuletzt etwa OGH 9. 4. 2015, 7 Ob 40/15f; 29. 3. 2017, 7 Ob 36/ 17w; 18. 10. 2017, 7 Ob 163/17x. Vgl zuletzt zB OGH 29. 3. 2017, 7 Ob 20/17t; 20. 4. 2018, 7 Ob 36/18x; 4. 7. 2018, 7 Ob 32/18h; 26. 9. 2018, 7 Ob 109/18g. Vgl dazu etwa Gruber, Der Versicherungsfall in der Rechtsschutzversicherung, WBl 2016, 804 (805 f); Ettinger in Garo/Kath/Kronsteiner, ARB 2015 (2016) Art 2 F2-0106 ff; siehe auch die tabellarische Auflistung bei Gisch/ Weinrauch, Praxisprobleme der Rechtsschutz- und der Betriebsrechtsschutzversicherung (2018) 32. Art 2 ARB beinhaltet keine abschließende Aufzählung aller Versicherungsfall-Definitionen. Rechtsschutzversicherungsbedingungen kennen insbesondere im Rahmen von sogenannten Ergänzenden Bedingungen (ERB), darüber hinaus bei Spezialprodukten sowie bei Produkten ausländischer Rechtsschutzversicherer durchaus noch weitere Definitionen zur Festlegung des Versicherungsfalles; Beispiele siehe etwa bei Gisch/Weinrauch, Praxisprobleme, 32 f.

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OGH 14. 7. 2010, 7 Ob 122/10g. Vgl etwa OGH 19. 4. 2012, 7 Ob 242/11f; 18. 2. 2013, 7 Ob 17/13w; 19. 3. 2014, 7 Ob 239/13t; 5. 11. 2014, 7 Ob 162/14w; 19. 11. 2015, 7 Ob 176/15f. Ständige Rechtsprechung; siehe zB OGH 19. 11. 2015, 7 Ob 176/15f ; 28. 9. 2016, 7 Ob 127/16a; 29. 3. 2017, 7 Ob 20/17t; 20. 4. 2018, 7 Ob 36/18x; 24. 5. 2018, 7 Ob 66/18h; 4. 7. 2018, 7 Ob 32/18h; 26. 9. 2018, 7 Ob 109/18g. OGH 4. 7. 2018, 7 Ob 32/18h (Dieselskandal). Bis inklusive Muster-ARB 2012 des Verbandes der Versicherungsunternehmen Österreichs. Dies wurde damit begründet, dass derart lange vor Versicherungsbeginn liegende Verstöße nicht mehr als adäquat-kausal zu werten seien; vgl dazu Lafenthaler in Kronsteiner/Lafenthaler/Soriat, ARB 2007 (2007) Art 2. Mit den Muster-ARB 2015 des Verbandes der Versicherungsunternehmen Österreichs wurde diese Jahresfrist in Art 2.3 gestrichen; vgl dazu Gisch/Weinrauch, Praxisprobleme, 40 f.

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Verstößen zu rechnen war.11 Erschöpft sich der Verstoß nicht in einem punktuellen Vorgang, sondern dauern das Ereignis, die Rechtslageänderung oder der Rechtsverstoß im Sinne des Art 2.3 ARB kürzere oder längere Zeit an, dann tritt der Versicherungsfall nach Art 2.3 Satz 1 ARB mit dem Beginn des jeweiligen Zeitraums ein.12 Bei derartigen Dauerverstößen beginnt der Versicherungsfall mit dem Eintritt des Zustands oder in dem Moment, in dem der Versicherungsnehmer oder sein Gegner die Möglichkeit erlangen, den Zustand zu beseitigen. Der Zeitpunkt der Beseitigungsaufforderung ist irrelevant.13 Der gegenständlichen Unterscheidung kommt im vorliegenden Judikat entscheidende Bedeutung zu: ■ Liegen mehrere, voneinander getrennt zu beurteilende Verstöße vor, so lösen diese auch unterschiedliche Versicherungsfälle aus. Dies führt dazu, dass für Versicherungsfälle, die vor Vertragsbeginn, aber innerhalb der Jahresfrist des Art 2.3 ARB liegen, kein Versicherungsschutz besteht,14 während Versicherungsfälle nach Vertragsbeginn vom Versicherungsschutz umfasst sind. Im Falle dessen, dass mehrere getrennte – teils unter Versicherungsschutz stehende, teil nicht gedeckte – Versicherungsfälle den Gegenstand eines einzigen Verfahrens (wie etwa hier eines Strafverfahrens) bilden, führt dies zu anteiligem Versicherungsschutz nach Art 6.7.6 ARB.15 ■ Bilden die einzelnen Verstöße hingegen einen einzigen einheitlichen Versicherungsfall oder liegt ein Dauerverstoß vor und liegt der Beginn des Verstoßverhaltens vor Vertragsbeginn, besteht kein Versicherungsschutz.16 Ebenso entscheidend – nicht nur für die gegenständliche Entscheidung – ist die Frage, wann der Verstoß gesetzt worden sein soll. Die ARB sprechen diesbezüglich vom tatsächlichen oder behaupteten Verstoß des Versicherungsnehmers, Gegners oder eines Dritten. Für Passivverfahren des Versicherungsnehmers hat der OGH jüngst mehrfach festgehalten, dass das vom Versicherungsnehmer in einem gegen ihn geführten Prozess bestrittene Klagsvorbringen in der Rechtsschutzversicherung für die Beurteilung, wann der Versicherungsfall nach der Verstoßtheorie eingetreten ist, zu berücksichtigen ist.17 Auf das Prozessvorbringen allein kann es nicht ankommen. Dies lässt sich bereits aus dem Wortsinn des Art 2.3 ARB ableiten. Dass auch bloß behauptete Verstöße, sofern sie ernsthaft und schlüssig vorgetragen werden,18 den Versicherungsfall auslösen, entspricht dem Wortsinn und der herrschenden Meinung.19 Auf 11 12 13 14

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Vgl zuletzt etwa zB OGH 28. 9. 2016, 7 Ob 127/16a; 29. 3. 2017, 7 Ob 20/17t; 4. 7. 2018, 7 Ob 32/18h. Siehe dazu auch Kronsteiner, Die Rechtsschutzversicherung (2018) 21. OGH 28. 9. 2016, 7 Ob 127/16a; 4. 7. 2018, 7 Ob 32/18h. Versicherungsfälle, die länger als ein Jahr vor Versicherungsbeginn liegen, bleiben – jedenfalls nach dem vertragsgegenständlichen ARB 2008 – für die Festlegung des Versicherungsfalles außer Betracht, lösen eine Vorvertraglichkeit des Versicherungsfalles also nicht aus. Vgl Art 6.7.6 ARB 2015: „Verlangt der Versicherungsnehmer Versicherungsschutz für die Geltendmachung oder die Abwehr von Ansprüchen, für die teils Versicherungsschutz besteht, teils nicht, trägt der Versicherer die Kosten anteilig im Verhältnis der Streitwerte (Bemessungsgrundlagen) zueinander.“ Die Art 2.3 ARB bis inklusive 2012 immanente Jahresfrist ist ausschließlich für den Fall mehrerer, voneinander getrennter Verstöße bedeutsam. Für den Fall des Vorliegens eines einheitlichen Versicherungsfalles ist diese unbeachtlich. OGH 28. 9. 2016, 7 Ob 127/16a; 13. 10. 2016, 7 Ob 183/16m; 20. 12. 2017, 7 Ob 98/17p. Auf die für Aktivprozesse des Versicherungsnehmers relevante Auseinandersetzung mit der Verstoßtheorie und der diesbezüglichen Judikaturänderung des BGH, der der OGH (meines Erachtens zu Recht) nicht gefolgt ist, kann hier nicht näher eingegangen werden; siehe dazu aber OGH 20. 4. 2018, 7 Ob 36/18x. Vgl etwa Ettinger in Garo/Kath/Kronsteiner, ARB 2015, Art 2 F2-014. Siehe zB Armbrüster in Prölss/Martin, VVG27 [2004] § 4 ARB 2000 Rz 41; Ettinger in Garo/Kath/Kronsteiner, ARB 2015, Art 2 F2-012 f; Gisch/Weinrauch, Praxisprobleme, 39.

die Richtigkeit der Behauptung kommt es letztlich nicht an. Dies würde im Regime der Verstoßtheorie auch keinen Sinn ergeben: Die Frage nämlich, ob ein Verstoß nicht nur behauptet, sondern tatsächlich auch begangen worden ist, ließe sich wohl nur durch ein rechtskräftiges Urteil beantworten. Der Versicherungsnehmer hätte somit jedenfalls bis zum rechtskräftigen Ausgang des Verfahrens keine Gewissheit, wann der Versicherungsfall eingetreten ist. Ja, er hätte nicht einmal Gewissheit, ob überhaupt ein Versicherungsfall eingetreten ist. Gelangt das Gericht nämlich letztlich zur Ansicht, es läge überhaupt kein Verstoß vor, dann würde konsequenterweise auch kein Versicherungsfall vorliegen (können) und der Versicherungsnehmer würde letztlich keinen Versicherungsschutz erhalten, zumal die Leistungsvoraussetzung des Eintritts eines Versicherungsfalles nicht erfüllt wäre.20 Für Strafverfahren, die gegen den Versicherungsnehmer geführt werden, übernimmt der OGH diese Grundsätze meines Erachtens völlig zu Recht: ■ Der Eintritt des Versicherungsfalles ist demnach mit dem Zeitpunkt der dem Versicherungsnehmer vorgeworfenen Tatbegehung anzunehmen.21 Der tatsächlichen Verurteilung und deren Zeitpunkt kommt diesbezüglich keine Bedeutung zu. ■ Der Vorwurf der gewerbsmäßigen Tatbegehung, der die Behauptung einer wiederkehrenden Begehung von Straftaten desselben Deliktstypus zwecks Schaffung einer fortlaufenden Einnahme immanent ist, legt die Annahme eines einheitlichen Verstoßverhaltens nahe. Dies entspricht durchaus einem Geschehensablauf, der nach der Verkehrsauffassung als einheitlicher Lebensvorgang aufzufassen ist. Ob und in welchem Umfang es letztlich zu einer Verurteilung kommt, ist in diesem Zusammenhang irrelevant.22 Im Zusammenhang mit der gegenständlichen Entscheidung soll noch kurz auf zwei Aspekte hingewiesen werden, die für die Praxis relevant erscheinen: ■ Zum einen existieren gerade für den Straf-Rechtsschutz noch andere Versicherungsfall-Definitionen: Neben der Verstoßtheorie hat sich in den letzten Jahren in diversen Straf-Rechtsschutzversicherungsprodukten vor allem die erste behördliche oder gerichtliche Ermittlungshandlung gegen den Versicherungsnehmer zur Festlegung des Versicherungsfalles etabliert. ■ Zum anderen ist – wie bereits erwähnt – die Einjahresfrist, die beim Vorliegen mehrerer Verstöße zur Anwendung gelangt (ist), mit der jüngsten Generation der Muster-ARB des Verbandes der Versicherungsunternehmen Österreichs entfallen.23 Die Unterscheidung zwischen mehreren, voneinander getrennt zu betrachtenden Verstößen und einem einheit20

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Für sämtlich Strafverfahren etwa, in denen Versicherungsnehmer freigesprochen werden, weil sich im Verfahren herausstellt, dass keine Tatbegehung vorliegt (oder ihnen gegenüber die Tatbegehung nicht bewiesen werden kann), würde der Versicherungsschutz mangels tatsächlichen Verstoßes und damit mangels Versicherungsfalles entfallen. Vgl etwa auch Maier in Harbauer, Rechzsschutzversicherung8 (2010) § 4 ARB 2000 Rz 83. Die Frage nach der Verurteilung könnte im Rahmen des Straf-Rechtsschutzes jedoch aus anderen Gesichtspunkten von Bedeutung sein: Wird nämlich der Versicherungsnehmer wegen des Vorwurfs eines Vorsatzdelikts rechtskräftig verurteilt, verhindert dies regelmäßig die Kostenübernahme durch den Rechtsschutzversicherer; vgl dazu zB Gisch/Weinrauch, Praxisprobleme, 141 f. Vgl Art 2.3 ARB 2015. Als Begründung wird vorgebracht, dass sich im Einzelfall die Abgrenzung zwischen einem Dauerverstoß und mehreren rechtlich selbständigen Verstößen schwierig gestalten könne und die Streichung der Jahresfrist zur Vermeidung von Zweckanschlüssen geboten sei; vgl dazu Ettinger in Garo/Kath/Kronsteiner, ARB 2015, Art 2 F2-017.

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lichen Versicherungsfall ist für die Festlegung des Versicherungsfalles im Rahmen der Verstoßtheorie damit praktisch bedeutungslos geworden. In beiden Fällen ist der Beginn des Verstoßverhaltens relevant, mag dieser auch weit in der Vergangenheit liegen. Erwin Gisch

Fondsgebundene Lebensversicherung: Auslegung und Inhaltskontrolle der allgemeinen Versicherungsbedingungen § 879 Abs 3 und § 914 ABGB OGH 29. 8. 2018, 7 Ob 122/18v

1. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach Vertragsauslegungsgrundsätzen auszulegen. Die Auslegung hat sich daher am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers zu orientieren. 2. Der OGH ist zur Auslegung von allgemeinen Versicherungsbedingungen nicht jedenfalls, sondern nur dann berufen, wenn das Berufungsgericht höchstgerichtliche Rechtsprechung missachtet hat oder für die Rechtseinheit oder Rechtsentwicklung bedeutsame Fragen zu lösen sind. 3. Dass die Auslegung von Versicherungsbedingungen, zu denen nicht bereits höchstgerichtliche Judikatur existiert, im Hinblick darauf, dass sie in aller Regel einen größeren Personenkreis betreffen, grundsätzlich revisibel ist, gilt nach ständiger Rechtsprechung dann nicht, wenn der Wortlaut der betreffenden Bestimmung so eindeutig ist, dass keine Auslegungszweifel verbleiben können. 4. Die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner gröblich benachteiligt, hat sich insbesondere am dispositiven Recht als dem Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs zu orientieren. Der Kläger hat bei der Beklagten eine Lebensversicherung mit Fondsveranlagung (fondsgebundene Lebensversicherung mit vorzeitigem schwerem Krankheitsfall) abgeschlossen, der auszugsweise folgende Versicherungsbedingungen (Anhang 066) zugrunde lagen: „§ 1a. Was bietet Ihnen die fondsgebundene Lebensversicherung? (1) Die fondsgebundene Lebensversicherung bietet Versicherungsleistungen im Ablebensfall oder Erlebensfall oder bei Eintritt des schweren Krankheitsfalles, wenn der Versicherte noch mindestens 28 Tage überlebt. ... § 1b. Was gilt als schwerer Krankheitsfall? ... (10) Vollständige Erwerbsunfähigkeit Vollständige Erwerbsunfähigkeit liegt vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, dauerhaft und vollständig außerstande ist, irgendeine Erwerbstätigkeit auszuüben. Die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt können bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit nicht berücksichtigt werden. Der Anspruch auf die Versicherungsleistung entsteht, wenn die vollständige Erwerbsunfähigkeit ... mindestens sechs Monate ununterbrochen gedauert hat.“

Aus der Begründung des OGH: 1. Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) sind nach Vertragsauslegungsgrundsätzen auszulegen. Die Auslegung hat sich daher am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers zu orientieren (RIS-Justiz RS0050063). Die einzelnen Klauseln sind, wenn sie nicht auch Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung 1/2019

auf ihren Wortlaut auszulegen (RIS-Justiz RS0008901). In allen Fällen ist der einem objektiven Beobachter erkennbare Zweck einer Bestimmung der AVB zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0008901 [T5, T7 und T87]). 2. Der OGH ist zur Auslegung von AVB nicht jedenfalls, sondern nur dann berufen, wenn das Berufungsgericht höchstgerichtliche Rechtsprechung missachtet hat oder für die Rechtseinheit oder Rechtsentwicklung bedeutsame Fragen zu lösen sind (RIS-Justiz RS0121516). Dass die Auslegung von Versicherungsbedingungen, zu denen nicht bereits höchstgerichtliche Judikatur existiert, im Hinblick darauf, dass sie in aller Regel einen größeren Personenkreis betreffen, grundsätzlich revisibel ist, gilt nach ständiger Rechtsprechung dann nicht, wenn der Wortlaut der betreffenden Bestimmung so eindeutig ist, dass keine Auslegungszweifel verbleiben können (RIS-Justiz RS0121516 [T6]). Ein solcher Fall liegt hier vor: 3. Die strittige Klausel ist beurteilt nach dem Maßstab eines durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers unzweifelhaft und eindeutig dahin zu verstehen, dass es für einen Anspruch aufgrund vollständiger Erwerbsunfähigkeit im gegebenen Kontext allein darauf ankommt, ob der Versicherte noch imstande ist, „irgendeine Erwerbstätigkeit“ auszuüben. Es soll also – offenbar entgegen der Ansicht des Klägers – gerade nicht maßgeblich sein, ob der Versicherte noch zu einer Erwerbstätigkeit in der Lage ist, die seiner Ausbildung oder seinem bisherigen beruflichen Werdegang entspricht. Aus der Regelung, dass die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit nicht berücksichtigt werden können, folgt, dass sich der Versicherte nicht darauf berufen kann, dass eine ihm entsprechende Erwerbstätigkeit am Arbeitsmarkt aktuell nicht angeboten werde, für ihn nicht erreichbar oder ihm nicht zumutbar sei. In diesem Sinn ist besagte Klausel auch einem Laien verständlich und daher weder unklar noch intransparent. 4. Die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner gröblich benachteiligt, hat sich insbesondere am dispositiven Recht als dem Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs zu orientieren (RIS-Justiz RS0014676 [T7, T13 und T43]). Die Berufsunfähigkeitsversicherung ist allerdings gesetzlich nicht geregelt (7 Ob 21/18s), hier deckt die Lebensversicherung auch die vollständige Erwerbsunfähigkeit als schweren Krankheitsfall. Es bestehen daher keine dispositiv-rechtlichen Vorgaben. Die Nichtberücksichtigung der Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit dient der klaren Abgrenzung der Anspruchsvoraussetzungen und der Vermeidung von andernfalls absehbaren arbeitsmarktbedingten Bewertungsfragen. Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht liegt daher im zu beurteilenden Fall auch keine gröbliche Benachteiligung im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB vor. 5. Das Erstgericht hat festgestellt, dass der Kläger während seiner mittelgradigen depressiven Episode zwar in seinem Leistungsvermögen deutlich beeinträchtigt, jedoch grundsätzlich in der Lage war, Tätigkeiten ohne Zeitdruck, die keines hohen Konzentrationsvermögens bedürfen, durchzuführen. Es bestand in dieser Zeit auch keine zeitliche Beschränkung für die Durchführung von Tätigkeiten. Darauf bauten die Feststellung des Erstgerichts und die Beurteilung des Berufungsgerichts auf, dass der Kläger weder in der ersten noch in der zweiten Erkrankungsphase über einen Zeitraum von jeweils mindestens sechs Monaten ununterbrochen dauerhaft und vollständig außerstande war, irgendeine Erwerbstätigkeit auszuüben. Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht einen Leistungsanspruch des Klägers vertretbar verneint.

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Rechtsprechung

Grob fahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalles § 61 VersVG

Privathaftpflichtversicherung: Gefahren des täglichen Lebens, Bindungswirkung des Haftpflichturteils

OGH 4. 7. 2018, 7 Ob 120/18z

Abschnitt B Z 16.1 EHVB 1995

Grobe Fahrlässigkeit im Sinne des § 61 VersVG liegt vor, wenn sich das Verhalten des Schädigers aus der Menge der auch für den Sorgsamstem nie ganz vermeidbaren Fahrlässigkeitshandlungen des täglichen Lebens als eine auffallende Sorglosigkeit heraushebt.

OGH 4. 7. 2018, 7 Ob 125/18k

Aus der Begründung des OGH: 1. Der Versicherer ist leistungsfrei, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall im Sinne des § 61 VersVG grob fahrlässig herbeigeführt hat. Dabei handelt es sich um einen (verhaltensabhängigen) Risikoausschluss (RIS-Justiz RS0080128 [T2]). 2.1. Grobe Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Gesetzesstelle liegt vor, wenn sich das Verhalten des Schädigers aus der Menge der auch für den Sorgsamstem nie ganz vermeidbaren Fahrlässigkeitshandlungen des täglichen Lebens als eine auffallende Sorglosigkeit heraushebt (RIS-Justiz RS0031127 [T27]: vgl auch RIS-Justiz RS0030477; RS0030359). Dabei wird ein Verhalten vorausgesetzt, von dem der Handelnde wusste oder wissen musste, dass es geeignet ist, den Eintritt eines Schadens zu fördern. Die Schadenswahrscheinlichkeit muss offenkundig so groß sein, dass es ohne Weiteres naheliegt, zur Vermeidung eines Schadens ein anderes Verhalten als das tatsächlich geübte in Betracht zu ziehen (RIS-Justiz RS0030324 [T2]; RS0031127 [T28]; RS0080414 [T3]). Zur Annahme grober Fahrlässigkeit ist es erforderlich, dass bei Vorliegen eines objektiv groben Verstoßes dem Kläger dieser auch subjektiv schwerstens vorzuwerfen ist (RIS-Justiz RS0030272 [T17 und T31]). Als brauchbare Anhaltspunkte, von denen die Beurteilung im Einzelnen abhängen kann, kommen die Gefährlichkeit der Situation, die zu einer Sorgfaltsanpassung führen sollte, der Wert der gefährdeten Interessen, das Interesse des Handelnden an seiner Vorgangsweise und schließlich die persönlichen Fähigkeiten des Handelnden in Betracht (RIS-Justiz RS0030331). In diesem Sinn ist für das Versicherungsvertragsrecht anerkannt, dass grobe Fahrlässigkeit dann gegeben ist, wenn schon einfachste, naheliegende Überlegungen nicht angestellt und Maßnahmen nicht ergriffen werden, die jedermann einleuchten müssen (RIS-Justiz RS0030331; RS0080371 [T1]). Eine Reihe jeweils für sich allein nicht grob fahrlässiger Fehlhandlungen kann in ihrer Gesamtheit grobe Fahrlässigkeit begründen. Voraussetzung hierfür ist, dass sie in ihrer Gesamtheit als den Regelfall weit übersteigende Sorglosigkeit anzusehen sind (RISJustiz RS0030372). 2.2. Ob eine Fehlhandlung wegen ihres besonderen Gewichts oder einzelne, für sich genommen nicht grob fahrlässige Handlungen in ihrer Gesamtheit und Häufung die Annahme grober Fahrlässigkeit rechtfertigen, ist bei Vertretbarkeit der von den Umständen des Einzelfalles abhängigen Beurteilung grundsätzlich keine Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO (RIS-Justiz RS0044262 [T46, T48 bis T50]). Die Revision ist nur dann zulässig, wenn der Sachverhalt auch bei weitester Auslegung den von der Judikatur für die Annahme oder die Verneinung grober Fahrlässigkeit aufgestellten Kriterien nicht entspricht (RIS-Justiz RS0087606 [T22]). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. 2.3. bis 3. ...

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1. Das im Haftpflichtprozess ergangene Urteil hat mit Rücksicht auf die Rechtsnatur und den Zweck des Haftpflichtversicherungsvertrages die Bindungswirkung, dass die Ersatzpflicht des Versicherten nach Bestand und Betrag im Deckungsprozess gegen den Versicherer nicht nachgeprüft werden darf, sofern dieser sich am Haftpflichtprozess beteiligt hatte oder wenn er – wie hier – von diesem Verfahren verständigt wurde und ihm Gelegenheit zur Nebenintervention geboten worden ist. 2. Der versicherungsrechtliche Begriff „Gefahren des täglichen Lebens“ ist nach ständiger Rechtsprechung so auszulegen, dass der Versicherungsschutz für die Haftpflicht des Versicherungsnehmers jene Gefahren umfasst, mit denen üblicherweise im Privatleben eines Menschen gerechnet werden muss. Aus der Begründung des OGH: 1.1. ... 1.2. Hingegen hat nach ständiger Rechtsprechung das im Haftpflichtprozess ergangene Urteil mit Rücksicht auf die Rechtsnatur und den Zweck des Haftpflichtversicherungsvertrages die Bindungswirkung, dass die Ersatzpflicht des Versicherten nach Bestand und Betrag im Deckungsprozess gegen den Versicherer nicht nachgeprüft werden darf, sofern dieser sich am Haftpflichtprozess beteiligt hatte oder wenn er – wie hier – von diesem Verfahren verständigt wurde und ihm Gelegenheit zur Nebenintervention geboten worden ist (7 Ob 153/98w; vgl auch RIS-Justiz RS0041315). Wird der Versicherungsnehmer zum Schadenersatz verurteilt, dann ist der Versicherungsfall abgeschlossen. Die Feststellung im Haftpflichtprozess, dass der Versicherungsnehmer den Schaden in einer bestimmten Eigenschaft oder Tätigkeit verursacht hat, kann im Deckungsprozess nicht mehr nachgeprüft werden (7 Ob 2/90). Demnach besteht eine Bindung im Sinne einer Tatbestandswirkung des rechtskräftigen Urteils des Haftpflichtprozesses im Deckungsprozess (7 Ob 109/07s). Von einer solchen Tatbestandswirkung spricht man, wenn ein rechtskräftiges Urteil als juristische Tatsache die Grundlage für den geltend gemachten Anspruch bildet, sei es für die Bildung neuer Privatrechtsansprüche, sei es für deren Änderung oder deren Erlöschen (RIS-Justiz RS0041431; RS0041401). Es handelt sich bei dieser Wirkung des Urteils (in Abgrenzung zu den anderen Urteilswirkungen) gleichsam um eine Nebenwirkung (auch Reflexwirkung) der Entscheidung (4 Ob 51/15g mwN). Im Haftpflichtprozess zwischen dem Geschädigten und dem Versicherungsnehmer, damit ist sein rechtliches Gehör gewahrt, wird über sein schädigendes Verhalten und seine Verantwortung dem Geschädigten gegenüber abgesprochen. Das ergehende Urteil ist die Grundlage für die Frage, ob dem Geschädigten überhaupt ein Schadenersatzanspruch gegen den Versicherungsnehmer wegen des von ihm gesetzten Verhaltens zusteht, den der Versicherer allenfalls decken muss. Das Urteil entfaltet gegen den Versicherungsnehmer Tatbestandswirkung. 1.3. ... 2.1. Der versicherungsrechtliche Begriff der „Gefahren des täglichen Lebens“ ist nach ständiger Rechtsprechung so auszulegen, 1/2019


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Rechtsprechung

dass der Versicherungsschutz für die Haftpflicht des Versicherungsnehmers jene Gefahren umfasst, mit denen üblicherweise im Privatleben eines Menschen gerechnet werden muss (RIS-Justiz RS0081099). Die Gefahr, haftpflichtig zu werden, stellt im Leben eines Durchschnittsmenschen nach wie vor eine Ausnahme dar. Deshalb will die Privathaftpflichtversicherung prinzipiell Deckung auch für außergewöhnliche Situationen schaffen, in die auch ein Durchschnittsmensch hineingeraten kann. Damit sind aber nicht alle ungewöhnlichen und gefährlichen Tätigkeiten mitabgedeckt (RIS-Justiz RS0081276 [T1]). Für das Vorliegen einer „Gefahr des täglichen Lebens“ ist nicht erforderlich, dass sie geradezu täglich auftritt. Vielmehr genügt es, wenn die Gefahr erfahrungsgemäß im normalen Lebensverlauf immer wieder, sei es auch seltener, eintritt. Es darf sich nur nicht um eine geradezu ungewöhnliche Gefahr handeln, wobei Rechtswidrigkeit oder Sorglosigkeit eines Verhaltens den daraus entspringenden Gefahren noch nicht die Qualifikation als solche des täglichen Lebens nehmen. Voraussetzung für einen aus der Gefahr des täglichen Lebens verursachten Schadensfall ist nämlich immer eine Fehlleistung oder eine schuldhafte Unterlassung des Versicherungsnehmers (RIS-Justiz RS0081070). 2.2. Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, es gehöre nicht zur „Gefahr des täglichen Lebens“, dass ein Versicherungsnehmer im Zuge einer verbalen Auseinandersetzung mit einer hocherhobenen Axt auf zwei Spaziergänger zuläuft, die Axt erst fallen lässt, als er nur mehr etwa 2 bis 3 m von den Spaziergängern entfernt ist, dann jedoch einen der Spaziergänger mit seinem Oberkörper immer weiter nach hinten drängt und ihn dabei mit dem Umbringen bedroht, weil dies ein Aggressionspotenzial erkennen lasse und ein Verhalten darstelle, welches einem Durchschnittsmenschen völlig fremd sei, hält sich jedenfalls im Rahmen der Judikatur.

Unfallversicherung: Anzeigeobliegenheit, Verzicht auf Geltendmachung der Obliegenheitsverletzung §§ 16 und 18 VersVG OGH 29. 8. 2018, 7 Ob 117/18h

1. Fragt der Versicherer im Fragebogen nach dem Bestehen von Gebrechen oder Beeinträchtigungen der Gesundheit und nennt er dabei beispielhaft auch den Bewegungsapparat, so sind von dieser Gesundheitsfrage auch die nach Operationen erfolgten teilweisen Bandscheibenentfernungen ausdrücklich und genau umschrieben nachgefragt, handelt es sich doch dabei evidentermaßen um bleibende Beeinträchtigungen im Sinne eines fortdauernd regelwidrigen Zustands des Bewegungsapparats. 2. Dem Versicherer ist es unbenommen, Ablehnungsgründe erst im Prozess geltend zu machen, solange sein Gesamtverhalten nicht den Schluss auf einen konkludenten Verzicht erlaubt. Im Allgemeinen liegt daher in einer bestimmten Begründung einer Ablehnung noch kein Verzicht auf andere als die genannten Einwendungen gegenüber dem Anspruch des Versicherungsnehmers, und zwar auch dann nicht, wenn ihre Voraussetzungen dem Versicherer bekannt waren. 3. Dass sich der Versicherer vorprozessual auf mangelnde Kausalität beruft, macht ohne weitere Anhaltspunkte nicht zweifelsfrei deutlich, dass er, sollte sich dieser Einwand als nicht Erfolg versprechend abzeichnen, nicht auch eine Obliegenheitsverletzung geltend machen will. 1/2019

Der Kläger hatte bei Abschluss des Unfallversicherungsvertrages im Jahr 2009 einen Fragebogen der Beklagten auszufüllen, der unter der Überschrift „Gesundheitsfragen“ die Frage enthielt: „Bestehen Gebrechen oder Beeinträchtigungen Ihrer Gesundheit? Welche? (zB Erkrankungen der Nerven, des Gehirns oder Rückenmarks, Gemüts- oder Geistesstörungen, des Herzens oder der Kreislauforgane, des Bewegungsapparates, der Sinnesorgane, der Drüsen, des Blutes oder des Stoffwechsels)“. Der Kläger hat diese Frage verneint und nicht angegeben, dass er bereits 1990 an den Bandscheiben im Bereich der Wirbel L5/S1 operiert und dabei ein Teil der Bandscheiben entfernt wurde und dass im Jahr 1998 neuerlich und zwar in diesem Fall bei den Wirbeln L4/L5 ein Teil der Bandscheiben operativ entfernt wurde. Die Beklagte hat nicht schon am Beginn der Verhandlungen über die Schadensabwicklung, sondern erstmals während des Gerichtsverfahrens eine Verletzung der Anzeigepflicht des Klägers geltend gemacht.

Aus der Begründung des OGH: 1.1. Der Versicherungsnehmer hat nach § 16 Abs 1 VersVG bei Abschluss des Vertrages alle ihm bekannten Umstände, die für die Übernahme der Gefahr erheblich sind, dem Versicherer anzuzeigen. Erheblich sind jene Gefahrenumstände, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bestimmungen abzuschließen, einen Einfluss auszuüben. Ist dieser Vorschrift zuwider die Anzeige eines erheblichen Umstands unterblieben, so kann der Versicherer gemäß § 16 Abs 2 VersVG vom Vertrag zurücktreten. Der Versicherer kann sich aber auch ohne Vertragsauflösung auf Leistungsfreiheit berufen, wenn er von der Verletzung der Anzeigeobliegenheit erst nach dem Versicherungsfall erfahren hat (7 Ob 50/16b; 7 Ob 175/17m; RIS-Justiz RS0129732). 1.2. Hatte der Versicherungsnehmer die Gefahrenumstände anhand von vom Versicherer in geschriebener Form gestellten Fragen anzuzeigen, so kann der Versicherer gemäß § 18 VersVG wegen unterbliebener Anzeige eines Umstands, nach dem nicht ausdrücklich und genau umschrieben gefragt worden ist, nur im Falle arglistiger Verschweigung zurücktreten (vgl RIS-Justiz RS0080811). An einer genauen Umschreibung der erfragten Umstände fehlt es erst dann, wenn die Frage so weit gefasst ist, dass sie vom Versicherungsnehmer nicht mehr sinnvoll auf einzeln aufzuführende Umstände bezogen werden kann. In diesem Sinn wird etwa die Frage nach erheblichen Gesundheitsstörungen als hinreichend genau angesehen (vgl 7 Ob 57/05s). 1.3. Die Beklagte hat hier nach dem „Bestehen von Gebrechen oder Beeinträchtigungen ... [der] Gesundheit“ gefragt und dabei beispielhaft auch den Bewegungsapparat ausdrücklich angesprochen. Damit waren von dieser Gesundheitsfrage auch die nach Operationen in den Jahren 1990 und 1998 erfolgten teilweisen Bandscheibenentfernungen ausdrücklich und genau umschrieben nachgefragt, handelt es sich doch dabei evidentermaßen um bleibende Beeinträchtigungen im Sinne eines fortdauernd regelwidrigen Zustands des Bewegungsapparats. Die eine Einzelfallbeurteilung darstellende Bejahung der Verletzung der Anzeigepflicht durch die Vorinstanzen hält sich daher nach Maßgabe der konkret gestellten „Gesundheitsfrage“ im Rahmen des durch Gesetz und Rechtsprechung eröffneten Beurteilungsspielraums. Wenn – wie hier – ausdrücklich und ausreichend genau umschrieben gefragt wurde, dann tritt nicht die Rechtsfolge des § 18 VersVG (Rücktritt nur im Falle arglistiger Verschweigung) ein; vielmehr bleibt es bei der allgemeinen Rücktrittsregelung des § 16 VersVG (7 Ob 209/16k). 2.1. Auf die Einhaltung der Erfüllung von Obliegenheiten kann vom dadurch Berechtigten verzichtet werden (RIS-Justiz RS0106627). Bei der Beurteilung der Frage, ob auf ein Recht

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stillschweigend verzichtet wurde, ist besondere Vorsicht geboten. Ein Verzicht darf immer nur dann angenommen werden, wenn besondere Umstände darauf hinweisen, dass er ernstlich gewollt ist (RIS-Justiz RS0014190; RS0014420), und kein Zweifel möglich ist, dass das Verhalten des Berechtigten den Verzichtswillen zum Ausdruck bringen soll (RIS-Justiz RS0014217). 2.2. Das Berufungsgericht hat im Einklang mit vorliegender Rechtsprechung aufgezeigt, dass es dem Versicherer unbenommen ist, Ablehnungsgründe erst im Prozess geltend zu machen, solange sein Gesamtverhalten nicht den Schluss auf einen konkludenten Verzicht erlaubt. Im Allgemeinen liegt daher in einer bestimmten Begründung einer Ablehnung noch kein Verzicht auf andere als die genannten Einwendungen gegenüber dem Anspruch des Versicherungsnehmers, und zwar auch dann nicht, wenn ihre Voraussetzungen dem Versicherer bekannt waren (RIS-Justiz RS0043234). Besondere, einen (schlüssigen) Verzicht nahelegende Umstände stehen hier nicht fest. Dass sich der Versicherer vorprozessual auf mangelnde Kausalität beruft, macht ohne weitere Anhaltspunkte nicht zweifelsfrei deutlich, dass er, sollte sich dieser Einwand als nicht Erfolg versprechend abzeichnen, nicht auch eine Obliegenheitsverletzung geltend machen will. 2.3. und 3. ...

Treu und Glauben beim Abschluss des Versicherungsvertrages § 863 ABGB OGH 29. 8. 2018, 7 Ob 148/18t

1. Der Versicherungsvertrag unterliegt mangels besonderer Regelungen im VersVG den allgemeinen Bestimmungen des ABGB. 2. Der Versicherer ist nach Treu und Glauben verpflichtet, eine unklare Vertragslage möglichst schnell aufzuklären. Aus der Begründung des OGH: 1. Der Versicherungsvertrag unterliegt mangels besonderer Regelungen im VersVG den allgemeinen Bestimmungen des ABGB (RIS-Justiz RS0079940). Die Parteien eines Versicherungsvertrages können diesen (auch schlüssig) abändern (RISJustiz RS0014572). Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war (RIS-Justiz RS0014160; RS0113932 ua). Bei der Auslegung eines Vertrages ist auch das dem Abschluss nachfolgende Verhalten zu berücksichtigen, wenn sich darin der Parteiwille manifestiert (RIS-Justiz RS0017815 [T5]; RS0110838). Der Frage, ob ein Vertrag (eine Willenserklärung) im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, kommt im Regelfall – wie hier – keine darüber hinausgehende Bedeutung zu (RIS-Justiz RS0042776; RS0042936). 2. Der Versicherer ist nach Treu und Glauben verpflichtet, eine unklare Vertragslage möglichst schnell aufzuklären (RIS-Justiz RS0080756). Er muss Anfragen des Versicherungsnehmers beachten und insbesondere von ihm als unwirksam erachtete Anliegen unverzüglich zurückweisen. Verletzt der Versicherer diese Pflicht, kann schon das Unterbleiben der Zurückweisung einer unzulässigen Vertragserklärung als Zustimmung zur Vertragsänderung in deren Sinn gedeutet werden (vgl RIS-Justiz RS0018055; RS0013443; RS0130859; 7 Ob 86/16x). Dabei kann auch bedeutend sein, ob der Versicherer Prämien verein-

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nahmt oder vorschreibt (vgl 7 Ob 280/04h; RIS-Justiz RS0014572). 3. und 4. ...

Polizzenklausel in der Rentenversicherung § 5 VersVG OGH 4. 7. 2018, 7 Ob 114/18t

1. Eine Rentenversicherung mit Sofortrente gegen Einmalzahlung kann nicht mit der in § 165 Abs 2 VersVG genannten Kapitalversicherung „für den Todesfall“ verglichen werden, welche „in der Art genommen“ ist, dass der Eintritt der Verpflichtung des Versicherers zur Zahlung des vereinbarten Kapitals gewiss ist. Der Versicherungsnehmer hat im vorliegenden Fall durch Leistung der Prämie schon den Versicherungsschutz für die gesamte Vertragsdauer sowie einen von keiner Gegenleistung mehr abhängigen Rentenanspruch erworben und es hat die Leistungspflicht des Versicherers unmittelbar nach Vertragsabschluss begonnen. 2. Verträge mit Versorgungszweck und aleatorischem Element können dann bedenklich sein, wenn schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses das typische Element der Ungewissheit fehlt und gewiss ist, dass der Berechtigte bis zu jenem Zeitpunkt, der nach heutiger Sicht der Wissenschaft als absolute Obergrenze für die Dauer eines Menschenlebens anzusehen ist, bei Berücksichtigung aller ihm in diesem Zeitraum zukommenden Leistungen weniger als die Hälfte des Werts seiner eigenen Leistung erhalten haben wird. Nicht maßgeblich ist hingegen die durchschnittliche Lebenserwartung. 3. Wenn der Vereinbarung einer Ablebensleistung ein zum Pensionszahlungsbeginn kapitalisierter (abgezinster) Wert künftiger Pensionszahlungen zugrunde gelegt wird und der Polizze sowie den Vertragsunterlagen kein Hinweis darauf zu entnehmen ist, welcher Abzinsungsfaktor (Diskontsatz) zur Anwendung gelangen sollte, ist davon auszugehen, dass redliche Parteien eines Versicherungsvertrages einen in marktüblicher Höhe bestimmbaren Diskontsatz zugrunde legen. 4. § 5 Abs 2 und 3 VersVG gilt nur bei solchen Abweichungen, die für den Versicherungsnehmer ungünstig sind, nicht jedoch bei solchen, die für ihn günstig sind. 5. Im Hinblick darauf, dass § 5 VersVG eine Schutzvorschrift für den Versicherungsnehmer ist, muss die Beurteilung, ob die Abweichung der Versicherungspolizze vom Versicherungsantrag für den Versicherungsnehmer vorteilhaft oder nachteilig ist, subjektiv erfolgen. 6. Enthält der Versicherungsschein zum Teil für den Versicherungsnehmer günstige, zum Teil ungünstige Abweichungen oder hängt es vom Lauf der Dinge ab, ob sich eine Abweichung als günstig oder ungünstig erweist, so gilt § 5 Abs 3 VersVG, wenn der Versicherer auf die ungünstige und/oder neutrale Abweichung nicht hingewiesen hat. Der Rechtsvorgänger der Klägerin – der ... 1932 geborene und im Laufe des Verfahrens am ... 2015 verstorbene S. V. (in der Folge: Versicherungsnehmer) – schloss im Jahr 2009, im Alter von 77 Jahren, mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, einem Versicherungsunternehmen, eine „Klassische Lebensversicherung – Meine Privatpension. Pensionsversicherung nach Tarif RV661“. Darin verpflichtete sich der Versicherer gegen Zahlung einer Einmalprämie von 155.000 € zur Zahlung einer monatlichen Pension (12-mal pro Jahr) ab 31. 7. 2009 längstens bis zum 1. 7. 2019. Die Bedürfnisse und Veranlagungswünsche des Versicherungsnehmers, insbesondere zu Veranlagungsdauer bzw Verfügbarkeit für ihn selbst oder für seine Erben, monatlicher Auszahlungshöhe und Zinsen-

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Rechtsprechung

höhe sowie zu mit dem Versicherungsprodukt verbundenen Kosten und Steuern, können nicht festgestellt werden. Die „fernere Lebenserwartung“ lag laut Sterbetafel für das Jahr 2009 für einen Mann im Alter von 77 Jahren bei 9,33 Jahren. Der – über Beratung eines Mitarbeiters der örtlichen Filiale einer der Beklagten konzernverbundenen Bank erstellte – Versicherungsantrag vom 9. 7. 2009 lautete auszugsweise wie folgt: „... Unsere Leistung Pension ab 31. 7. 2009 Grundpension, 12-mal pro Jahr: 1.366,32 € solange die versicherte Person lebt, längstens bis zum 1. 7. 2019 (Begrenzungsdauer 10 Jahre). Bei Ableben der versicherten Person nach Pensionsbeginn wird das nicht verbrauchte Kapital an den (die) Bezugsberechtigte(n) rückerstattet. Die Bonuspension ist eine vorgezogene Gewinnbeteiligung aus der künftigen Pensionszahlung und kann die Grundpension ab Beginn erhöhen. Die Pension erhöht sich jährlich durch die Gewinnbeteiligung. Jahresgrundpension: 16.395,87 € ... Bezugsrecht im Erlebensfall: der Versicherungsnehmer Bezugsrecht im Ablebensfall: die Erben … Ihre Prämie (inkl. 4,00 % Versicherungssteuer) Lebensversicherung (RV661): 155.000,00 € Einmalige Gesamtprämie: 155.000,00 € Zu zahlende Prämie: 155.000,00 € ... Hinweise zum Antrag ... – Die angegebene garantierte Pensionsablöse enthält einen Garantiezins von 2,25 %. – Die für Ihre Lebensversicherung anfallende Prämie enthält neben der Versicherungssteuer Prämienanteile für die Deckung der Abschluss- und Verwaltungskosten. – Die Abschlusskosten betragen 4 % der fällig werdenden Einmalprämie ohne Versicherungssteuer. – Für den Zeitraum der Pensionszahlung werden jährlich 1 % der versicherten Jahresgrundpension an Verwaltungskosten veranschlagt. ...“ In der dem Versicherungsnehmer in der Folge übermittelten Polizze vom 17. 7. 2009 heißt es auszugsweise: „... Unsere Leistung Pension ab 31. 7. 2009, jeweils zum Monatsende, jeden Monat Gesamtpension*): 1.505,43 € Bestehend aus Garantierte Grundpension: 1.366,32 € Bonuspension*): 139,11 € solange die versicherte Person lebt, längstens bis zum 1. 7. 2019 (Begrenzungsdauer). *) Die Bonuspension ist eine vorgezogene Gewinnbeteiligung aus der künftigen Pensionszahlung und kann die Grundpension ab Beginn erhöhen. Bei Auszahlung der Pension erhöht sich diese jährlich durch die Gewinnbeteiligung. Unsere Leistung Bei Ableben der versicherten Pension nach dem 1. 7. 2009 und vor dem 1. 7. 2018 Kapitalisierter Wert der Gesamtpension zum Pensionszahlungsbeginn abzüglich der bis zum Ablebenszeitpunkt geleisteten Pensionszahlungen (ohne Berücksichtigung der aus der Gewinnbeteiligung stammenden Steigerungen der Pensionszahlungen) an den (die) Bezugsberechtigte(n). Bei Ableben der versicherten Person nach dem 1. 7. 2018 Erlischt die Verpflichtung zur Zahlung weiterer Pensionsleistungen. Bezugsrecht im Erlebensfall: der Versicherungsnehmer Bezugsrecht im Ablebensfall Vor dem 1. 7. 2018 die Erben Ihre Einmalprämie (inkl. 4 % Versicherungssteuer) Zum 1. 7. 2009: 155.000,00 € ...

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Vertragsgrundlagen – Die gegenseitigen Rechte und Pflichten ergeben sich aus dem Antrag, dieser Versicherungspolizze, den Versicherungsbedingungen und dem VersVG. ... – Die für Ihre Lebensversicherung anfallende Prämie enthält neben der Versicherungssteuer Prämienanteile für die Deckung der Abschluss- und Verwaltungskosten. – Die Abschlusskosten betragen einmalig 4 % der fällig werdenden Einmalprämie ohne Versicherungssteuer. – An Verwaltungskosten fallen für den Zeitraum der Pensionszahlung jährlich 1 % der versicherten Jahresgrundpension an. ...“ Weder hat die Beklagte auf Abweichungen der Polizze vom Antrag aufmerksam gemacht noch wurden die Abweichungen in der Polizze hervorgehoben. Der Versicherungsnehmer erhielt im Zeitraum Juli/August 2009 bis Mai 2015 monatlich zwischen 1.435,74 € und – im ersten Jahr – 1.505,43 € an Pension ausgezahlt, insgesamt 103.182,42 € inklusive (bzw 103.031,47 € exklusive) Steigerung aus der Gewinnbeteiligung; nach dem Tod des Versicherungsnehmers leistete die Beklagte am 22. 9. 2015 eine Restzahlung von 40.045,38 € an dessen Verlassenschaft. Insgesamt zahlte die Beklagte 143.227,80 € aus. Insgesamt, unter Berücksichtigung der Einzahlung der Einmalprämie von 155.000 € und von 103.182,42 € an monatlichen Auszahlungen inklusive Gewinnbeteiligung und 40.045,38 € an Ablebensleistung, zahlte die Beklagte um 11.772,20 € weniger aus, als sie einnahm. Von der Einmalprämie von 155.000 € wurden die Versicherungssteuer und die Abschlusskosten von je 5.961,54 € abgezogen. Die Klägerin begehrte 11.768,67 € sA und berief sich – soweit im Revisionsverfahren noch relevant – auf die in der Polizze als kapitalisierter Wert der Gesamtpension zum Pensionszahlungsbeginn festgelegte Ablebensleistung, die sich wie folgt errechne: Von den summierten Pensionszahlungen in Höhe von 180.651,60 € (= 1.505,43 € x 120) seien die bis zum Ablebenszeitpunkt geleisteten Pensionszahlungen von 103.182,42 € abzuziehen. Vermindert um die tatsächlich ausgezahlte Ablebensleistung von 40.045,38 € verbleibe jedenfalls ein Betrag, der den Klagsbetrag übersteige. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie habe antragsgemäß polizziert und vereinbarungsgemäß 40.045,38 € an Ablebensleistung gezahlt. Von der Bruttoprämie von 155.000 € seien 4 % Versicherungssteuer, Risikoprämien sowie Abschluss- und Verwaltungskosten in marktüblicher Höhe abgezogen worden. Um sein Verrentungskapital im Ablebensfall für Begünstigte zu erhalten, habe der Versicherungsnehmer einen Ablebensrisikozusatztarif abgeschlossen, der eine in Relation zum Verrentungskapital sinkende Ablebensleistung biete (Rentenrückgewähr), über die der Versicherungsnehmer habe frei verfügen können. Dafür seien Risikoprämien angefallen, wodurch die Sparprämien vermindert würden. Die Ablebensleistung errechne sich so, dass von der Prämie von 155.000 € 4 % (exakt: 4/104) Versicherungssteuer in Höhe von 5.961,54 € und von der sich daraus ergebenden Nettoprämie von 149.038,46 € weitere 5.961,54 € an 4%igen Abschlusskosten abgezogen worden seien. Von den sich daraus errechnenden 143.076,92 € seien die ausbezahlten Renten von 103.031,47 € (ohne Steigerung durch Gewinnbeteiligung) abgezogen worden, woraus die Ablebensleistung von 40.045,45 € resultiere. Die Versicherungsleistung sei korrekt berechnet und ausbezahlt worden. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es verneinte sowohl ein ordentliches Kündigungsrecht als auch das Vorliegen von Gründen für eine außerordentliche Kündigung. Der Verkauf des Versicherungsprodukts an den Versicherungsnehmer sei nicht sittenwidrig gewesen. Es liege keine Fehlkalkulation der in der Polizze umschriebenen Ablebensleistung vor; die diesbezüglichen Bestimmungen seien auch nicht intransparent. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es ging davon aus, dass nach der Formulierung in Antrag und Polizze das nicht verbrauchte Kapital rückzuerstatten sei. Ein redlicher Erklärungsempfänger müsse davon ausgehen, dass von der Bruttoprämie Versicherungssteuer, Abschlussprovision und Verwaltungskosten abzuziehen seien. Sittenwidrigkeit folge nicht aus dem Umstand, dass der Versiche-

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rungsnehmer nach den Feststellungen nur eine knapp 50%ige Chance gehabt habe, den Ablauf der Versicherung zu erleben, weil bei der von der Beklagten zu erbringenden Leistung auch die Ablebensleistung (die Auszahlung des nicht verbrauchten Kapitals) zu berücksichtigen sei. Den Beweis der Fehlkalkulation der Ablebensleistung habe die Klägerin nicht erbracht. Die ordentliche Revision wurde nachträglich zugelassen, weil die strittige Klausel betreffend die Ablebensleistung einen größeren Personenkreis betreffe und nicht nur eine eindeutige Auslegung zulasse. Die ordentliche Revision der Klägerin beantragt die Klagsstattgebung; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Aus der Begründung des OGH: Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; sie ist im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt. Die Klägerin führt ins Treffen, mit der Wendung in der Polizze „Kapitalisierter Wert der Gesamtpension zum Pensionszahlungsbeginn“ sei die „Aufrechnung der Gesamtpension auf 10 Jahre“ gemeint und könne von einem durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmer nur in diesem Sinn verstanden werden. Ferner habe das Berufungsgericht zu Unrecht Intransparenz und Sittenwidrigkeit der Klausel verneint. Dazu wurde erwogen: 1. Grundsätzlich ist vorauszuschicken, dass eine Rentenversicherung mit Sofortrente gegen Einmalzahlung nicht mit der in § 165 Abs 2 VersVG genannten Kapitalversicherung „für den Todesfall“ verglichen werden kann, welche „in der Art genommen“ ist, dass der Eintritt der Verpflichtung des Versicherers zur Zahlung des vereinbarten Kapitals gewiss ist. Der Versicherungsnehmer hat im vorliegenden Fall durch Leistung der Prämie schon den Versicherungsschutz für die gesamte Vertragsdauer sowie einen von keiner Gegenleistung mehr abhängigen Rentenanspruch erworben und es hat die Leistungspflicht des Versicherers unmittelbar nach Vertragsabschluss begonnen (vgl 7 Ob 192/12d). Der Versicherungsnehmer ist hier im sechsten Jahr der Laufzeit des Versicherungsvertrages verstorben. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass Verträge mit Versorgungszweck und aleatorischem Element dann bedenklich sein können, wenn schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses das typische Element der Ungewissheit fehlt und gewiss ist, dass der Berechtigte bis zu jenem Zeitpunkt, der nach heutiger Sicht der Wissenschaft als absolute Obergrenze für die Dauer eines Menschenlebens anzusehen ist, bei Berücksichtigung aller ihm in diesem Zeitraum zukommenden Leistungen weniger als die Hälfte des Werts seiner eigenen Leistung erhalten haben wird (vgl – zur Leibrente – RIS-Justiz RS0018825 [insbesondere T5, T6 und T10]); nicht maßgeblich ist hingegen die „durchschnittliche Lebenserwartung“ (RIS-Justiz RS0018825 [T12]). Schon diese durchschnittliche Lebenserwartung des Versicherungsnehmers betrug nach den Feststellungen aber 9,33 Jahre und war daher nur wenig geringer als die vereinbarte Rentenzahlungsdauer. Da auch keine besonderen Erwartungen, Wünsche und Bedürfnisse des Versicherungsnehmers feststellbar waren, bestehen insgesamt auch keine Anhaltspunkte für ein eine Sittenwidrigkeit nahelegendes grobes Leistungsmissverhältnis. Im Gegenteil steht sogar fest, dass das Produkt nicht grundsätzlich ungeeignet für ihn war. 2. Im Versicherungsantrag wird für die Bestimmung der Ablebensleistung auf das „nicht verbrauchte Kapital“ Bezug genommen und damit auf den Verbrauch einer feststehenden Größe (des eingezahlten Kapitals) abgestellt. Dass in der zu zahlenden

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Versicherungsprämie 4 % Versicherungssteuer enthalten sind, ergibt sich prominent aus dem Antrag. Auf die Abschlusskosten von 4 % der Prämie ohne Versicherungssteuer (= Nettoprämie) wird im Antrag ebenso konkret hingewiesen. 3.1. In der Polizze hingegen wird als Grundlage für die Berechnung der Ablebensleistung der auf den Pensionszahlungsbeginn bezogene kapitalisierte Wert der Pensionszahlungen festgelegt. „Kapitalisierung“ ist die Umrechnung eines laufenden Ertrags oder einer regelmäßigen Geldleistung (Verzinsung, Rente) auf den gegenwärtigen Kapitalwert, das heißt die Diskontierung (Abzinsung) von in der Zukunft liegenden Erträgen auf einen bestimmten Berechnungszeitpunkt (vgl H. Holland, Kapitalisierung [Stand 16. 2. 2018], in Gabler Wirtschaftslexikon, http:// wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/kapitalisierung-37509/ version-260943 [Abfrage 27. 6. 2018]). Die Polizze bezieht sich somit darauf, dass das, was die Beklagte während der Versicherungsdauer auszuzahlen hat, zu einem davor liegenden Zeitpunkt in der Vergangenheit (dem Pensionszahlungsbeginn) bewertet wird. 3.2. Um dem Bestimmtheitserfordernis des § 869 ABGB zu entsprechen, muss aus einer Vereinbarung nicht nur der Wille der Parteien hervorgehen, einen Vertrag wirklich schließen zu wollen, sondern die Leistungen müssen auch in einer Art und Weise bestimmt sein, dass sie sich aus dem Vertrag selbst bestimmen lassen, wobei „bestimmt“ nach ständiger Rechtsprechung stets als „bestimmbar“ verstanden wird (vgl RIS-Justiz RS0014010; RS0014693). Ein Vertrag ist demnach nur dann hinreichend bestimmt, wenn sich die Leistungen aus dem Vertrag selbst, allenfalls unter Berücksichtigung der gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 914 und 915 ABGB ergeben (RIS-Justiz RS0013954). Bei dieser Auslegung einer Willenserklärung ist zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen, dabei aber nicht stehen zu bleiben, sondern der Wille der Parteien, das ist die dem Erklärungsempfänger erkennbare Absicht des Erklärenden, zu erforschen. Letztlich ist die Willenserklärung so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht, wobei die Umstände der Erklärung und die im Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche heranzuziehen sind (RIS-Justiz RS0017915). 3.3. Wenn der Vereinbarung einer Ablebensleistung ein zum Pensionszahlungsbeginn kapitalisierter (abgezinster) Wert künftiger Pensionszahlungen zugrunde gelegt wird und der Polizze sowie den Vertragsunterlagen kein Hinweis darauf zu entnehmen ist, welcher Abzinsungsfaktor (Diskontsatz) zur Anwendung gelangen sollte, ist davon auszugehen, dass redliche Parteien eines Versicherungsvertrages einen in marktüblicher Höhe bestimmbaren Diskontsatz zugrunde legen. 3.4. Eine Intransparenz dieser Bestimmungen ist daher nicht erkennbar. 4.1. Die Begriffe „verbrauchtes Kapital“ (wie im Antrag) und „Kapitalisierter Wert der Gesamtpension zum Pensionszahlungsbeginn“ (wie in der Polizze) sind somit entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gleichzusetzen. 4.2. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Polizze vom Antrag inhaltlich abweicht, ohne dass von der Beklagten darauf hingewiesen oder dies im Versicherungsschein hervorgehoben worden wäre. 5.1. § 5 Abs 1 VersVG bestimmt, dass die Abweichung des Inhalts des Versicherungsscheins vom Antrag oder den getroffenen Vereinbarungen als genehmigt gilt, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb eines Monats nach Empfang des Versicherungsscheins in geschriebener Form widerspricht. Diese Geneh1/2019


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migung ist nach Abs 2 jedoch nur dann anzunehmen, wenn der Versicherer den Versicherungsnehmer bei Übermittlung des Versicherungsscheins darauf hingewiesen hat, dass Abweichungen als genehmigt gelten, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb eines Monats nach Empfang des Versicherungsscheins in geschriebener Form widerspricht. Der Hinweis hat durch besondere Mitteilung in geschriebener Form oder durch einen auffälligen Vermerk im Versicherungsschein, der aus dem übrigen Inhalt des Versicherungsscheins hervorzuheben ist, zu geschehen; auf die einzelnen Abweichungen ist besonders aufmerksam zu machen. Hat der Versicherer den Vorschriften des Abs 2 nicht entsprochen, so ist nach Abs 3 die Abweichung für den Versicherungsnehmer unverbindlich und der Inhalt des Versicherungsantrags insoweit als vereinbart anzusehen. 5.2. Zum Schutz des Versicherungsnehmers ist die Genehmigung(sfiktion) des § 5 VersVG nur dann anzunehmen, wenn der Versicherer bei Aushändigung des Versicherungsscheins auf die abweichende Rechtsfolge und das Widerspruchsrecht hingewiesen hat (erste Voraussetzung); dieser Hinweis hat entweder durch besondere schriftliche Mitteilung oder durch einen auffälligen Vermerk im Versicherungsschein, der aus dem übrigen Inhalt hervorzuheben ist, zu geschehen (zweite Voraussetzung); ferner ist auf die Abweichungen aufmerksam zu machen (dritte Voraussetzung). Bei diesen drei Voraussetzungen handelt es sich um kumulative; selbst wenn der einen oder anderen entsprochen wird, jedoch nicht alle zusammen erfüllt sind, kann es nicht zur Genehmigungsfiktion durch den Versicherungsnehmer nach dieser Gesetzesstelle kommen (RIS-Justiz RS0115115). § 5 Abs 1 VersVG findet auf alle Abweichungen des Versicherungsscheins vom Versicherungsantrag ohne Rücksicht darauf Anwendung, ob der Versicherungsnehmer durch die Abweichung benachteiligt oder begünstigt wird. Dagegen betreffen die in § 5 Abs 2 und 3 VersVG enthaltenen Vorschriften nur solche Abweichungen, die den Versicherungsnehmer benachteiligen (RIS-Justiz RS0080309); § 5 Abs 2 und 3 VersVG gilt daher nur bei solchen Abweichungen, die für den Versicherungsnehmer ungünstig sind, nicht jedoch bei solchen, die für ihn günstig sind (RIS-Justiz RS0080309 [T4]; vgl BGH IV ZR 431/14, VersR 2016, 1044; IV ZR 58/94, VersR 1995, 648; Ebers in Schwintowski/Brömmelmeyer, Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht3 [2017] § 5 VVG Rz 18; Rixecker in Langheid/ Rixecker/Gal/Muschner, VVG5 [2016] § 5 Rz 1; Brömmelmeyer in Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG3 [2015] § 5 Rz 9; K. Johannsen in Beckmann/Matusche-Beckmann, VersicherungsrechtsHandbuch3 [2015] § 8 Rz 59; Schwintowski in Honsell, Berliner Kommentar zum VVG [1999] § 5 Rz 34). Enthält der Versicherungsschein zum Teil für den Versicherungsnehmer günstige, zum Teil ungünstige Abweichungen oder hängt es vom Lauf der Dinge ab, ob sich eine Abweichung als günstig oder ungünstig erweist, so gilt § 5 Abs 3 VersVG, wenn der Versicherer auf die ungünstige und/oder „neutrale“ Abweichung nicht hingewiesen hat (RIS-Justiz RS0113821; Rudy in Prölss/Martin, VVG30 [2018] § 5 Rz 8). Im Hinblick darauf, dass § 5 VersVG eine Schutzvorschrift für den Versicherungsnehmer ist (vgl K. Johannsen in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch3, § 8 Rz 60; Knops in Bruck/Möller, VVG I9 [2008] § 5 Rz 8), muss die Beurteilung, ob die Abweichung der Versicherungspolizze vom Versicherungsantrag für den Versicherungsnehmer vorteilhaft oder nachteilig ist, subjektiv erfolgen (7 Ob 242/06y; RIS-Justiz RS0121820; zustimmend Fenyves, Zur Anwendung des § 5 VersVG auf begünstigende und gemischte Abweichungen, in FS Kramer [2004] 813 [821 ff, insbesondere 826, mwN]; derselbe in 1/2019

Fenyves/Schauer, VersVG, § 5 Rz 31 f; Armbrüster in Langheid/ Wandt, Münchener Kommentar zum VVG I2 [2016] § 5 Rz 31). 6. Die Klägerin hat bisher zur Frage der Günstigkeit kein Vorbringen erstattet. Die Vorinstanzen haben ausgehend von ihrer jeweiligen vom OGH nicht geteilten Rechtsansicht die Problematik des § 5 VersVG, die Abweichung der Polizze vom Antrag und die Frage der Günstigkeit mit den Parteien nicht erörtert. 7. Die Klägerin wird sich unter Berücksichtigung des § 5 VersVG dazu zu äußern haben, ob sie ihren Anspruch auf den Antrag oder auf die abweichende Regelung der Polizze stützen will. Der gewählten Anspruchsgrundlage folgend sind entsprechende Feststellungen zu treffen. 8. ...

Anmerkung: Diese Entscheidung birgt gleich mehrere interessante Aussagen des OGH zu allgemeinen Kernthemen des Versicherungsrechts, nämlich zur Frage der Auslegung fachspezifischer Termini in AGB/Vertragsformblättern, zur Thematik der hinreichenden Bestimmtheit des Vertragsinhalts sowie zur Anwendbarkeit bzw Reichweite des § 5 VersVG bei Abweichungen der Versicherungspolizze vom Antrag (insbesondere solchen, die zum Vorteil des Versicherungsnehmers ausschlagen). Die eigentlich im Zentrum der Entscheidung stehenden Spezifika einer Rentenversicherung mit (zeitlich begrenzter) Sofortrente gegen Einmalzahlung, bei welcher im Falle des vorzeitigen Ablebens der Gefahrperson das unverbrauchte Kapital an den bzw die Bezugsberechtigten auszukehren ist, sind durchaus von Interesse, sollen hier aber nicht weiter vertieft werden. Dies erfordert schon die gebotene Äquidistanz zu Parteien eines noch laufenden Rechtsstreits: Der OGH hat an das Erstgericht zurückverwiesen, welches nun mit der klagenden Partei zu erörtern haben wird, welche der (in Antrag bzw Polizze enthaltenen, voneinander abweichenden) Berechnungsmethoden bezüglich des unverbrauchten Kapitals diese als für sich günstiger erachtet. Dies ist im vorliegenden Fall insofern bedeutsam, als das von der klagenden Partei dem Klagebegehren zugrunde gelegte Verständnis des Polizzeninhalts aus Sicht des OGH eben nicht der Polizze entnommen werden kann, wohingegen die von der beklagten Partei vorgenommene Abrechnung unzweifelhaft zumindest mit dem Antrag in Einklang steht. Bemerkenswert am Prozessstandpunkt der klagenden Partei ist der Umstand, dass sich diese (wie dies leider nicht dem veröffentlichen Sachverhalt, sondern bloß kursorisch den Entscheidungsgründen zu entnehmen ist) zwar auf Intransparenz und Sittenwidrigkeit des in der Polizze Ausgeführten („Kapitalisierter Wert der Gesamtpension zum Pensionszahlungsbeginn“) beruft, nichtsdestoweniger aber ihr Begehren just darauf gründet(e). Dass die Abrechnung der beklagten Partei dem Antrag entspricht, bestätigt der OGH ja insofern, als er die dort gewählte Wortfolge „das nicht verbrauchte Kapital“ in unmittelbaren Bezug zu dem vom Versicherungsnehmer „eingezahlten Kapital“ setzt. Die Differenzen zwischen den Verfahrensparteien entzündeten sich daher einzig an der Wortfolge „Kapitalisierter Wert der Gesamtpension zum Pensionszahlungsbeginn“, welcher aus Sicht der beklagten Partei (ohnehin) dem Antragsinhalt entsprach, was die klagende Partei bestritt. Interesse erweckt zunächst einmal der Umstand, dass der OGH den von der klagenden Partei in den Raum gestellten Vorwurf einer „Intransparenz“ dieser Wortfolge (was man eigentlich als Bezugnahme auf das in § 6 Abs 3 KSchG angesiedelte Transpa-

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renzgebot, welches dem Verwender von allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern die Pflicht zur klaren und verständlichen Abfassung der darin enthaltenen Vertragsbestimmungen auferlegt, verstehen muss) allein im Lichte des Bestimmtheitserfordernisses des § 869 ABGB prüft. Dies überrascht insofern, als – sieht man von anfänglicher Unsicherheit unmittelbar nach Einführung des § 6 Abs 3 KSchG ab – mittlerweile unbestritten ist, dass letztere Bestimmung über das Bestimmtheitsgebot des § 869 ABGB hinausreicht, eine Regelung, die den Bestimmtheitserfordernissen des Letzteren entspricht, also noch lange nicht den Transparenzkriterien der verbraucherschutzrechtlichen Regelung genügen muss.1 Freilich zöge Intransparenz einer Regelung deren Nichtigkeit nach sich, was im vorliegenden Fall dazu geführt hätte, dass sich die klagende Partei gar nicht mehr auf die in der Polizze enthaltene Regelung (in welcher der OGH – anders als die Vorinstanzen – eine Abweichung vom Antrag erblickte) berufen hätte können! Entweder hätte dies zur Nichtigkeit des Gesamtvertrages geführt oder zum ersatzlosen Entfall der Klausel, damit aber (möglicherweise erst recht) zum Antragsinhalt und zu der vom Versicherer gepflogenen Abrechnung. Dieser Problematik hat sich der OGH durch die hier an den Tag gelegte Gleichsetzung des Bestimmtheitserfordernisses mit dem Transparenzgebot entzogen. Rein auf die Kriterien des § 869 ABGB bezogen ist dem OGH durchaus beizupflichten, dass der Regelungsgehalt der Polizze hinreichend „bestimmt“ (im Sinne von „bestimmbar“) sei. Nicht immer war der OGH derart großzügig: Erinnert man sich an die Dauerrabatt-Judikatur des Höchstgerichts aus jenen Zeiten, als diese noch nicht von der Diskussion um die gröbliche Benachteiligung entsprechender Regelungen geprägt war, so stößt man auf Entscheidungen des nämlichen Senats, in denen der OGH noch weit davon entfernt war, sich im Lichte des § 869 ABGB mit bloßer Bestimmbarkeit des Inhalts einer Dauerrabattabrede zu begnügen,2 was ihm auch Kritik im Schrifttum eingetragen hatte.3 Dies zu einer Zeit, als Langzeitverträge mit Dauerrabattabreden praktisch identen Inhalts nahezu allen Versicherungsverträgen in Österreich zugrunde lagen. Unmittelbar mit der Bestimmtheitsthematik verknüpft ist die Auslegungsfrage. Denn nur eine Regelung, der mittels der Auslegungsmethoden der §§ 914 und 915 ABGB kein Sinn beigemessen werden kann, ist unbestimmt im Sinne des § 869 ABGB. Mehrdeutigkeit einer Regelung mündet daher nicht in Unbestimmtheit, solange diese mit anerkannten Auslegungsmethoden beseitigt werden kann. Die Wortfolge „Kapitalisierter Wert der Gesamtpension zum Pensionsbeginn“, wobei immerhin explizit klargestellt wurde, dass hier lediglich die „Grundpension“, nicht aber die aus jährlicher Gewinnbeteiligung gespeiste „Bonuspension“ zu berücksichtigen sei, ist (ungeachtet des Umstands, dass jedes Einzelne dieser Worte für sich genommen durchaus verständlich ist) in ihrer Gesamtheit nicht mehr als allgemeiner Sprachgebrauch, sondern als sogenannter Fachterminus zu qualifizieren. Bezüglich derartiger Fachbegriffe lässt sich in der Rechtsprechung des Höchstgerichts folgende Tendenz ausmachen: Rechtsbegriffe (als Fachtermini der Rechtssprache) haben in Letzterer 1

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OGH 15. 10. 2003, 7 Ob 146/03a, JBl 2004, 248 (Apathy); dazu näher Kath, Rechtsfragen bei Verwendung Allgemeiner Versicherungsbedingungen (2007) 203. OGH 23. 6. 1999, 7 Ob 295/98b; 15. 10. 2003, 7 Ob 146/03a. Ertl, Nachforderung von Dauerrabatten und Bestimmbarkeit der Leistung, ecolex 2001, 367; Vonkilch, Zur Dauerrabattrückforderung im Versicherungsvertragsrecht, VR 2000, 118; Apathy, JBl 2004, 251; ausführlich Kath, Rechtsfragen, 146 ff; mit der überaus strengen Sichtweise des OGH allerdings in Einklang Grassl-Palten, Beendigung und Verlängerung von Versicherungsverträgen, VR 1999, 47 (66).

eine bestimmte Bedeutung und sind daher in diesem Sinn auszulegen (wenn dem zu beurteilenden Rechtsinstitut nach herrschender Ansicht ein unstrittiger Inhalt beigemessen wird und sie deshalb in der Rechtssprache eine einvernehmliche Bedeutung haben).4 Im Zusammenhang mit der Auslegung von Fachbegriffen anderer Gebiete der Wissenschaft (etwa medizinischer Fachbegriffe) stellt der OGH aber grundsätzlich nicht auf die fachwissenschaftliche Terminologie der ärztlichen Wissenschaft, sondern auf den allgemeinen Lebenssprachgebrauch ab.5 Letzteres entsprechend dem für die Auslegung von allgemeinen Versicherungsbedingungen nunmehr allgemein etablierten Grundsatz, dass darin enthaltene Bestimmungen entsprechend dem Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers der jeweiligen Vertragsart auszulegen seien, welche Maßfigur man sich in der Regel als juristisch und versicherungstechnisch ungebildet vorstellen müsse.6 Genau besehen bedeutet dies, dass versicherungsspezifische Regelungen so auszulegen sind, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer – nach den Vorstellungen der jeweils befassten Gerichte – verstehen muss. Entscheidend ist daher jenes Maß an Verständnisfähigkeit, welches dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer von den Gerichten zugemessen wird.7 Das zieht die durchaus spannende Frage nach sich, welche Hilfsmittel die Rechtsprechung verwendet, um jene Begriffsbedeutung zu ermitteln, welche dem Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers entspricht. Wie ein Blick auf die neuere einschlägige Judikatur zeigt, greift der OGH hier vor allem auf allgemeine Wörterbücher (etwa den Duden) zurück.8 In der vorliegenden Entscheidung zieht der Senat hingegen das Gabler Wirtschaftslexikon (Online-Ausgabe) heran, um den Begriff „Kapitalisierung“ auszudeuten. Dies ist zunächst durchaus überraschend, wird hier doch offenkundig auf das fachökonomische Verständnis eines Fachbegriffs der Wirtschaftssprache abgestellt, nicht auf den allgemeinen Sprachgebrauch. Ein Paradigmenwechsel? Genau besehen, nein: Wir begegnen hier einem seltenen, aber wohlbekannten Phänomen, nämlich dem Umstand, dass im allgemeinen Sprachgebrauch einem bestimmten Fachbegriff überhaupt kein eindeutiger Begriffsinhalt beigemessen werden kann (wie ja auch das konkrete Klagebegehren zeigt). Dies ist (unter Auslegungsgesichtspunkten) so lange unproblematisch, als mehrere je für sich eindeutige Auslegungsergebnisse gewonnen werden können, die dann nach den Grundsätzen der §§ 914 und 915 ABGB (Systematik, telos, Unklarheitenregel) in ein rechtsverbindliches Ergebnis münden. Die Besonderheit im vorliegenden Fall liegt aber meines Erachtens darin, dass in der Alltagssprache eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers einer nicht ökonomiefokussierten Versicherungssparte dem Begriff „Kapitalisierung“ überhaupt kein (weder ein noch mehrere) wirklich fassbarer Inhalt zukommt. Wohl aber erkennt auch ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer, dass es sich um einen Fachausdruck der Wirtschaftssprache handelt, und er wird – wie sonst nur bei Ausdrücken der Rechtssprache – zwingend zur Auffassung gelangen, dass es (mangels fassbarer alltagssprachlicher Bedeutung) darauf ankommen müsse, wie dieser Begriff von einschlägig versierten Experten verstanden werde. In diesem speziell gelagerten Fall ist daher dem vom OGH eingeschlagenen Inter4 5 6 7 8

RIS-Justiz RS0123773. Vgl OGH 19. 1. 1999, 7 Ob 341/98t (Epilepsie); dazu näher Kath, Rechtsfragen, 104 ff. Ständige Rechtsprechung seit OGH 23. 2. 1989, 7 Ob 3/89; Kath, Rechtsfragen, 70 ff. E. Lorenz, VersR 2000, 1092. OGH 29. 3. 2006, 7 Ob 69/06g (Sturmflut); 23. 5. 2013, 7 Ob 76/13x (Kurzschluss, Überspannung); 9. 11. 2016, 7 Ob 191/16p (Freeclimbing).

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pretationsweg durchaus beizupflichten. Dabei zeigt sich, dass das fachspezifische Begriffsverständnis von der Berechnungsmethode des Klagebegehrens abweicht (diese gründete aber in Wahrheit wohl nicht auf [irgend]einem „Verständnis“ der klagenden Partei, sondern einzig auf deren subjektiv geprägtem Wunsch). Damit landet man also schließlich beim Kernproblem des Falles, nämlich dem Umstand, dass die Ausgangsbasis für die Errechnung des im Todesfall des Versicherungsnehmers gebührenden Kapitalrestbetrags im Antrag anders (im Sinne von nicht bloß verbal, sondern auch materiell-inhaltlich verschieden) beschrieben wird als in der Polizze. Eine Beschäftigung mit der Dissens vermeidenden Spezialbestimmung des § 5 VersVG ist somit unvermeidlich. Es erscheint an dieser Stelle entbehrlich, den gesamten Wirkmechanismus dieser praktisch so bedeutsamen Bestimmung detailliert zu beleuchten,9 sondern wir wollen lediglich auf die folgenden Kernpunkte fokussieren: Einerseits steht zur Diskussion, ob das Regime des § 5 VersVG (welches sich grob dahin zusammenfassen lässt, dass im Falle von Abweichungen zwischen Antrag und Polizze grundsätzlich der Polizzeninhalt als verbindlicher Vertragsinhalt gilt [Abs 1], vorausgesetzt, der Versicherer genügt den ihm durch diese Bestimmung auferlegten Hinweisobliegenheiten, widrigenfalls die umgekehrte Rechtsfolge eintritt, nämlich Verbindlichkeit des Antragsinhalts für den Versicherungsvertrag [Abs 2 und 3]) nur für den Standardfall einer für den Versicherungsnehmer nachteiligen Abweichung des Polizzeninhalts zu gelten habe oder auch in Konstellationen anzuwenden sei, bei welchen die Polizze zum Vorteil des Versicherungsnehmers vom Antrag abweicht, bei gemischten (teils vorteilhaften, teils nachteiligen) Abweichungen oder solchen, bei welchen es vom (künftigen) Lauf der Dinge abhängt, ob sich die Abweichung als für den Versicherungsnehmer vorteilhaft oder nachteilig erweist. Daran knüpft sich unmittelbar die zweite Frage: Wenn für die Beantwortung der vorerwähnten Frage ein Günstigkeitsvergleich durchzuführen ist, wie hat ein solcher zu erfolgen? Nach rein objektiven Kriterien oder nach der subjektiven Einschätzung des individuellen Versicherungsnehmers? Hatte der OGH die zuletzt aufgeworfene Frage in seiner früheren Rechtsprechung nicht näher reflektiert,10 so hat er dies in der viel beachteten Entscheidung vom 31. 1. 2007, 7 Ob 242/06y, nachgeholt und sich diesbezüglich ausdrücklich Koziol 11 (damit implizit auch Fenyves)12 angeschlossen: § 5 VersVG stelle eine Schutzvorschrift für den Versicherungsnehmer dar. Dies erfordere es, den Versicherungsnehmer subjektiv, nach seinem Gutdünken darüber befinden zu lassen, ob er eine Abweichung als für ihn vorteilhaft oder nachteilig werte, unabhängig davon, wie sich dies bei objektiver Betrachtung darstelle. Fenyves weist anhand konkreter Praxisbeispiele nach, dass eine solche einseitige Befugnis des Versicherungsnehmers – selbst dann, wenn deren Wahrnehmung zu einem Ergebnis führt, das in Widerspruch zum Resultat einer rein objektiven Analyse steht – letztendlich zu keinerlei Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen des Versicherers führt.13 Freilich betont Fenyves, dass dem Versicherungsnehmer eine solche Befugnis zur Beurteilung nach seinem Gutdünken nur in jenem Zeitpunkt zustehe, in welchem ihm 9

10 11 12 13

Dazu weiterführend instruktiv, einen Gesamtüberblick bietend Fenyves, Zur Anwendung des § 5 VersVG auf begünstigende und gemischte Abweichungen, in FS Kramer (2004) 813; Grassl-Palten, § 5 VersVG: Sicherheit über Vertragsinhalt, in FS Welser (2004) 219. Vgl etwa OGH 29. 5. 2000, 7 Ob 47/00p; 27. 4. 2001, 7 Ob 69/01z. Koziol, Begünstigende Abweichungen im Versicherungsschein, JBl 1981, 574. Fenyves, Anwendung des § 5 VersVG, 823 f und 826, welcher die Argumentation Koziols aufgreift und um eigene Erwägungen bereichert. Fenyves, Anwendung des § 5 VersVG, 823 f.

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die Abweichung zukomme und von ihm zu bewerten sei, also im Stadium der Vertragsentstehung. Später, also im Zeitpunkt des Versicherungsfalles, könne keine Revision der einmal getroffenen Beurteilung mehr erfolgen.14 Diese – wesentliche – Einschränkung beachteten im Rahmen der Entscheidung 7 Ob 242/06y sowohl die klagende Partei als auch der OGH: Die klagende Partei brachte dort vor, ihrem Vertreter (Versicherungsmakler) sei im Zuge der Polizzenprüfung aufgefallen, dass diese abweichend vom Antrag (zusätzlich) eine Überschwemmungsdeckung gegen Zusatzprämie (objektiv unzweifelhaft eine gemischte Abweichung) beinhaltete, was von ihr als vorteilhaft bewertet und durch widerspruchslose Zahlung der entsprechend höheren Prämie auch zum Ausdruck gebracht worden sei. Genau darin lag aus Sicht des OGH der Unterschied zur Entscheidung vom 29. 5. 2000, 7 Ob 47/00p (der ebenfalls eine Konstellation mit gemischter Abweichung zugrunde lag), bei welcher eine subjektive Vorteilhaftigkeit oder Nachteiligkeit weder festgestanden sei noch sich aus dem Sachverhalt habe ableiten lassen. In der nun vorliegenden jüngsten Entscheidung beruft sich der OGH in Punkt 5.2. der Entscheidungsbegründung zwar explizit auf die Entscheidung 7 Ob 242/06y und Fenyves, allerdings trägt der OGH dem Erstgericht nicht bzw nicht eindeutig auf, zu ermitteln, ob und zutreffendenfalls wie der (verstorbene) Versicherungsnehmer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Abweichung bewertet habe. Vielmehr meint der OGH, die Vorinstanzen würden – eingedenk des Umstands, dass die klagende Partei (wohlgemerkt: Bei dieser handelt es sich bloß um den Bezugsberechtigten!) zur Frage der Günstigkeit noch kein Vorbringen erstattet habe – diese zur Offenlegung zu veranlassen haben, ob sie ihren Anspruch auf den Antrag oder die Polizze stützen wolle. Abgesehen davon, dass es dabei auf die Sichtweise des Versicherungsnehmers, nicht jene des Bezugsberechtigten ankommt, erwähnt der OGH hier nicht (zumindest nicht ausdrücklich), dass es auf die subjektive Bewertung im Abschlusszeitpunkt ankommt, nicht auf jene nach Eintritt des Versicherungsfalles. Die Übereinstimmung mit der Entscheidung 7 Ob 242/06y zeigt sich somit als eine bloß scheinbare und ist – unter Gesichtspunkten dogmatischer Klarheit – ein Rückschritt gegenüber besagter Vorentscheidung. Nun noch zur Frage der rechtlichen Konsequenzen für den Fall, dass ein Versicherungsnehmer die Abweichungen in der Polizze tatsächlich als für sich ausschließlich günstig qualifiziert: Hier hatte sich die Vorjudikatur zu § 5 VersVG (bis zur Entscheidung 7 Ob 242/06y) mit der kommentarlosen Wiedergabe herrschender (deutscher) Lehrmeinungen begnügt,15 was ihr Kritik durch Fenyves eintrug, der monierte, dass das Höchstgericht die gründliche Analyse Koziols, der zu von der (deutschen) herrschenden Meinung16 abweichenden Ergebnissen gelangt war,17 nicht einmal erwähnt, geschweige denn sich damit auseinandergesetzt habe.18 Wo konkret verlaufen nun die Bruchlinien zwischen den gegenläufigen Meinungen? Die herrschende Auffassung vertritt die Ansicht, dass im Falle den Versicherungsnehmer rein begünstigender Abweichungen in der Polizze wohl § 5 Abs 1 VersVG, also die Genehmigungsfiktion (die darin besteht, dass eine Abweichung als vom Versicherungsnehmer genehmigt gilt, wenn dieser nicht binnen Monatsfrist widerspreche, sei er nun über die Abweichungen vom Versicherer aufgeklärt worden oder 14 15 16

17 18

Fenyves, Anwendung des § 5 VersVG, 824. So etwa OGH 27. 4. 2001, 7 Ob 69/01z. Siehe dazu (Stand 2004) Fenyves, Anwendung des § 5 VersVG, 813 ff (dortige Fußnote 19). Der aktuelle Meinungsstand der herrschenden Auffassung in Deutschland ist der nun glossierten Entscheidung selbst zu entnehmen. Koziol, JBl 1981, 574 ff. Fenyves, Anwendung des § 5 VersVG, 813 ff (dortige Fußnote 31).

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nicht), zum Tragen komme, nicht aber Abs 2 und 3 dieser Norm. Dies hat zur Konsequenz, dass der Versicherungsvertrag jedenfalls auf Polizzenbasis als zustande gekommen gilt. Dies auch dann, wenn der Versicherer seinen in § 5 VersVG verankerten Hinweis- und Belehrungspflichten nicht (bzw nicht nachweisbar) nachgekommen ist. Ist der Versicherer ungewollt bzw unbewusst vom Antrag abgewichen, so bleibt ihm nur mehr die Irrtumsanfechtung, um sich aus dieser misslichen, aus seiner Sicht ungewollten Situation zu befreien. Dabei muss man sich vor Augen halten, dass das strenge gesetzliche Irrtumsregime des § 871 ABGB oftmals dazu führen wird, dass sich der Versicherer nicht erfolgreich auf seinen Irrtum berufen kann. Koziol hingegen meint, dass derartige Konstellationen begünstigender Abweichungen überhaupt nicht (also zur Gänze nicht) § 5 VersVG unterlägen (diese Norm habe ausschließlich dem Versicherungsnehmer nachteilige Abweichungen zum Gegenstand), sondern nach allgemein zivilrechtlichen Grundsätzen zu behandeln seien. Dies vorausgeschickt komme es darauf an, ob der (redliche) Versicherungsnehmer die für ihn günstige Abweichung als bewusstes Gegenanbot des Versicherers habe auffassen dürfen. Zutreffendenfalls dürfe er die Polizze als Anbot des Versicherers zum Abschluss eines Vertrages mit geändertem Inhalt qualifizieren, das er (durchaus auch konkludent) annehmen könne. Müsse hingegen der Versicherungsnehmer zur Auffassung gelangen, dass die Abweichung in der Polizze nicht bewusst erfolgt sei (etwa weil dem Versicherer ein Fehler unterlaufen sei) oder ihm die Änderungen gar nicht aufgefallen seien, so müsse er weiterhin davon ausgehen, dass der Versicherer (weiterhin) nur bereit sei, einen Vertrag auf Grundlage des Antragsinhalts zu schließen. Dies zieht aber die praktische Konsequenz nach sich, dass im letztgenannten Fall der Versicherungsvertrag weiterhin als auf Basis des Antragsinhalts zustande gekommen gilt. Einer Irrtumsanfechtung des Versicherers bedarf es dieser Auffassung zufolge nur in jenen Fällen, in denen der gutgläubige Versicherungsnehmer darauf vertrauen darf, dass die ihn begünstigende Polizze tatsächlich ein Gegenoffert des Versicherers darstelle.19 Dieser Auffassung Koziols, die eine gespaltene Anwendung des § 5 VersVG im Sinne der herrschenden Meinung ablehnt, sind im Weiteren Schreiber,20 Grassl-Palten 21 und – besonders nachdrücklich – Fenyves 22 beigetreten. In seiner Entscheidung 7 Ob 242/06y hat sich der OGH – wie erwähnt – erstmals (erkennbar) mit der Auffassung Koziols auseinandergesetzt, freilich einzig bezüglich der Frage, wie zu beurteilen sei, ob eine Abweichung dem Versicherungsnehmer zum Vorteil oder zum Nachteil gereiche. Den vorstehend angesprochenen Aspekt der Auffassung Koziols konnte der Senat dort aber (wohl) unbehandelt lassen (und er ließ ihn in der Tat unbehandelt, wenngleich er auch in dieser Entscheidung ohne nähere Begründung der gespaltenen Anwendung des § 5 VersVG das Wort redete), zumal hier aufgrund der konkreten Vertragsverhandlungen (bereits vor Antragstellung war eine zusätzliche Überschwemmungsdeckung Gesprächs- und Verhandlungsgegenstand zwischen den späteren Vertragsparteien) durchaus von einer bewussten (nicht versehentlichen) Abweichung des Versicherers ausgegangen werden konnte, sodass sich auch nach der Meinung Koziols und der anderen genannten Autoren bloß die Möglichkeit einer Irrtumsanfechtung (mit den ihr inhärenten Voraussetzungen bzw Begrenzungen) ergeben hätte. 19 20 21 22

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Koziol, JBl 1981, 582 ff. Schreiber, Zur Anwendung der „Billigungsklausel“ des § 5 VVG, VersR 1994, 760 (763 f). Grassl-Palten, § 5 VersVG, 219 ff (dortige Fußnote 45). Fenyves, Anwendung des § 5 VersVG, 821 ff.

In dem der hier besprochenen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt liegen keine vergleichbar gewichtigen Anhaltspunkte für ein bewusstes Abweichen des Versicherers vom Antrag vor. Im Gegenteil: Der beklagte Versicherer behauptete ja, dass der Polizzeninhalt (bezüglich der Methode zur Berechnung des Restkapitals) ohnehin zur Gänze dem Antrag entspreche! Dies wäre jedenfalls Anlass genug gewesen, sich in diesem Fall – erstmals – ausführlich mit der wohlbegründeten Auffassung Koziols und der Folgeliteratur auseinanderzusetzen. Dies umso mehr, als – zumindest bezogen auf Österreich – hier im neueren Schrifttum gar nicht mehr von einer Mindermeinung, sondern von einer Mehrheitsmeinung gesprochen werden muss.23 Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang, dass der OGH in seiner Entscheidung zwar Fenyves zur Bestätigung des Umstands zitiert, dass die Günstigkeitsbeurteilung einer Abweichung in die Hände des Versicherungsnehmers gelegt sei, bezüglich der hier interessierenden Frage einer Anwendbarkeit bzw Nichtanwendbarkeit des § 5 VersVG bei begünstigenden Abweichungen eine abweichende Auffassung aber im österreichischen Schrifttum nicht einmal zitiert, geschweige denn sich mit dieser und ihren mehr als gewichtigen Proponenten argumentativ auseinandersetzt. Walter Kath

Aufklärungsobliegenheit in der Kaskoversicherung Art 5.2 AKKB 2015 OGH 4. 7. 2018, 7 Ob 126/18g

1. Der Versicherungsnehmer verletzt seine Aufklärungspflicht nach Art 5.2 AKKB 2015 dann, wenn er einen von ihm verursachten Verkehrsunfall der nächsten Polizeidienststelle nicht meldet, sofern er zur sofortigen Anzeigeerstattung nach § 4 StVO verpflichtet ist und im konkreten Fall etwas versäumt wurde, das zur Aufklärung des Sachverhalts dienlich gewesen wäre. 2. Die Übertretung des § 4 Abs 5 StVO ist für sich allein nicht schon einer Verletzung der Aufklärungspflicht gleichzuhalten. Es ist vielmehr notwendig, dass ein konkreter Verdacht in bestimmter Richtung durch objektives Unbenützbar-Werden (objektive Beseitigung) eines Beweismittels infolge Unterlassung der Anzeige im Nachhinein nicht mehr mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Den konkreten Verdacht und die Unbenützbarkeit des Beweismittels muss der Versicherer behaupten und beweisen. Zwischen der Klägerin und der Arbeitgeberin des Beklagten besteht ein Kollisionskaskoversicherungsvertrag, dem die Allgemeinen Bedingungen für die Kollisionskaskoversicherung für PKW (AKKB 2015) zugrunde liegen. Diese lauten auszugsweise: „Artikel 5 – Was ist vor bzw nach Eintritt des Versicherungsfalles zu beachten? ... 2. Nach Eintritt des Versicherungsfalles: 2.1. Als Obliegenheiten, deren Verletzung nach Eintritt des Versicherungsfalles die Freiheit des Versicherers von der Verpflichtung zur Leistung zur Folge haben, werden bestimmt: 2.1.1. nach Möglichkeit zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen. ... Artikel 6 – Unter welchen Voraussetzungen kann eine Versicherungsleistung zurückgefordert werden? 23

Auch wenn man einräumen muss, dass die herrschende Meinung in Deutschland tatsächlich nach wie vor einer gespaltenen Anwendung das Wort redet.

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§ 67 VersVG findet gegenüber dem berechtigten Lenker bzw berechtigten Insassen nur dann Anwendung, wenn auch einem Versicherungsnehmer (als Fahrzeuglenker oder Insasse) bei gleichem Sachverhalt Leistungsfreiheit einzuwenden gewesen wäre. ...“

Aus der Begründung des OGH: 1. Zu im Wesentlichen gleich ausgestalteten Aufklärungsobliegenheiten (hier: Art 5.2 AKKB 2015) gibt es eine ständige oberstgerichtliche Judikatur. Danach verletzt der Versicherungsnehmer seine Aufklärungspflicht dann, wenn er einen von ihm verursachten Verkehrsunfall der nächsten Polizeidienststelle nicht meldet, sofern er zur sofortigen Anzeigeerstattung nach § 4 StVO verpflichtet ist und im konkreten Fall etwas versäumt wurde, das zur Aufklärung des Sachverhalts dienlich gewesen wäre. Die Übertretung des § 4 Abs 5 StVO ist für sich allein nicht schon einer Verletzung der Aufklärungspflicht gleichzuhalten. Es ist vielmehr notwendig, dass ein konkreter Verdacht in bestimmter Richtung durch objektives Unbenützbar-Werden (objektive Beseitigung) eines Beweismittels infolge Unterlassung der Anzeige im Nachhinein nicht mehr mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Den konkreten Verdacht und die Unbenützbarkeit des Beweismittels muss der Versicherer behaupten und beweisen (RIS-Justiz RS0043520). 2. Die von der Klägerin angezweifelte Rechtsansicht des Berufungsgerichts, es sei ihr nicht gelungen, eine konkrete Verdachtslage für eine Alkoholisierung des Beklagten zu beweisen, sodass bereits von einer Verletzung der Aufklärungspflicht nicht ausgegangen werden könne, hält sich im Rahmen der oberstgerichtlichen Judikatur und ist im Einzelfall nicht zu beanstanden. 2.1. Dagegen vermag die Klägerin keine stichhaltigen Argumente vorzubringen: Die vom Berufungsgericht im Sinne der Klägerin festgestellte Übertretung des § 4 Abs 5 StVO allein schafft keine Verdachtslage für eine Alkoholisierung des Beklagten. Das Vorgehen des aufgeregten Beklagten, das Fahrzeug noch über eine kurze Distanz in seine Garage zu fahren, nachdem er seine Arbeitgeberin unverzüglich über den Unfall informiert hatte, beruht auf deren Anweisung und lässt nicht darauf schließen, dass der Beklagte infolge Alkoholisierung fahruntüchtig gewesen ist. Aufgrund eines Missverständnisses ging der Beklagte davon aus, dass die Arbeitgeberin die Polizei verständigen würde. Soweit die Klägerin ausführt, dass der Beklagte Brems- und Gaspedal verwechselt habe, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt, wonach Ursache des Unfalls war, dass der Beklagte die starke Beschleunigung des (überlassenen) Sportwagens bei Betätigung des Gaspedals unterschätzte. Die Schwere der durch den Unfall entstandenen Schäden lässt keine Rückschlüsse auf eine durch Alkohol gegebene Fahruntüchtigkeit des Beklagten zu. Auch aus dem Arbeitsumfeld des Beklagten, der als Koch in einem Gastronomiebetrieb arbeitet, kann nicht auf seine Alkoholisierung geschlossen werden. Eine allgemeine Aussage dahin gehend, dass schon die mit Tätigkeiten in der Gastronomie verbundene Gelegenheit auf den tatsächlichen Konsum von Alkohol schließen lässt, kann nicht getroffen werden. Selbst beim Besuch einer Gaststätte kann ein solcher nicht grundsätzlich unterstellt werden. Der Unfallzeitpunkt (00:00 Uhr) resultiert daraus, dass der Dienst des Beklagten um 23:00 Uhr geendet hatte. 3. ...

Alkoholklausel in der Unfallversicherung Art 18.8 AUVB 2004 OGH 20. 6. 2018, 7 Ob 93/18d

1. Der – einem verständigen Versicherungsnehmer ohne Weiteres erkennbare – Sinn der Ausschlussklausel in Art 18.8 1/2019

AUVB 2004 liegt darin, solche Unfälle vom Versicherungsschutz auszunehmen, die Folge einer beim Versicherten schon vor dem Unfall vorhandenen, gefahrerhöhenden Beeinträchtigung und sich daraus ergebenden Einschränkung seines sozialadäquaten Verhaltens sind. 2. Der Ausschlussgrund nach Art 18.8 AUVB 2004 ist vom Versicherer zu beweisen. 3. Der Grenzwert des Alkoholisierungsgrads, ab dem der Ausschlusstatbestand der wesentlichen Beeinträchtigung der psychischen Leistungsfähigkeit erfüllt ist, hängt davon ab, ob die vom alkoholisierten Versicherten ausgeübte Tätigkeit besondere Anforderungen an die Aufnahmefähigkeit, Konzentrationsfähigkeit und Reaktionsfähigkeit stellt oder nicht. 4. Der für die Annahme einer Bewusstseinsstörung bzw wesentlichen Beeinträchtigung infolge Alkoholeinwirkung anzunehmende Grenzwert hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ab. Daher liegt keine erhebliche Rechtsfrage vor. Art 18 („Ausschlüsse“) der dem Unfallversicherungsvertrag zwischen den Parteien zugrunde liegenden AUVB 2004 lautet auszugsweise: „Ausgeschlossen von der Versicherung sind Unfälle, ... 8. die der Versicherte infolge einer Bewusstseinsstörung erleidet, oder infolge einer wesentlichen Beeinträchtigung seiner psychischen Leistungsfähigkeit durch Alkohol, Suchtgift oder Medikamente; ...“

Aus der Begründung des OGH: 1.1. Der – einem verständigen Versicherungsnehmer ohne Weiteres erkennbare – Sinn dieser Ausschlussklausel liegt darin, solche Unfälle vom Versicherungsschutz auszunehmen, die Folge einer beim Versicherten schon vor dem Unfall vorhandenen, gefahrerhöhenden Beeinträchtigung und sich daraus ergebenden Einschränkung seines sozialadäquaten Verhaltens sind (vgl 7 Ob 78/16w; RIS-Justiz RS0122121). Die Bewusstseinsstörung oder Beeinträchtigung muss, um einen Ausschluss von der Versicherung zu begründen, den Unfall verursacht haben, zumindest aber mitursächlich gewesen sein (RIS-Justiz RS0082132 [T1]). 1.2. Der Grenzwert des Alkoholisierungsgrads, ab dem der Ausschlusstatbestand der wesentlichen Beeinträchtigung der psychischen Leistungsfähigkeit erfüllt ist, hängt davon ab, ob die vom alkoholisierten Versicherten ausgeübte Tätigkeit besondere Anforderungen an die Aufnahmefähigkeit, Konzentrationsfähigkeit und Reaktionsfähigkeit stellt oder nicht (RIS-Justiz RS0081871). Die Grenzwerte der Alkoholisierung werden dementsprechend verschieden sein, je nachdem, ob der Versicherte etwa Autofahrer, Radfahrer oder Fußgänger ist (vgl RIS-Justiz RS0082043 [T2]). Wenn der Blutalkoholgehalt allein (vgl nochmals RIS-Justiz RS0082043) für die Annahme des Ausschlussgrundes noch nicht ausreicht, ist der Begriff der wesentlichen Beeinträchtigung der psychischen Leistungsfähigkeit danach zu messen, ob der Versicherte noch in der Lage ist, mit der jeweiligen Situation, in der er sich zur Zeit des Unfalls befindet, einigermaßen zurechtzukommen (RIS-Justiz RS0081872); dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage (vgl RIS-Justiz RS0050065). 1.3. Diese Rechtsfrage ist nach den festzustellenden, fallspezifischen Gegebenheiten zu beurteilen; der für die Annahme einer Bewusstseinsstörung bzw wesentlichen Beeinträchtigung infolge Alkoholeinwirkung anzunehmende Grenzwert hängt somit von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ab (vgl RIS-Justiz RS0042975). Damit ist die Beurteilung des Vorliegens einer wesentlichen Beeinträchtigung der psychischen oder physischen Leistungsfähigkeit durch Alkohol keine erhebliche Rechtsfrage,

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es sei denn, es läge eine krasse Fehlbeurteilung vor, die vom OGH korrigiert werden müsste (vgl 7 Ob 262/04m). 2. Eine solche korrekturbedürftige Fehlbeurteilung liegt hier nicht vor: Das Berufungsgericht ging zusammengefasst von den Feststellungen aus, dass der Kläger um etwa 5:00 Uhr morgens aus seinem Hotelzimmer im ersten Stock durch ein Fenster zum Urinieren und Rauchen auf ein schmales Flachdach stieg, er von diesem Dach abstürzte und sich dabei schwer verletzte. Er war eine Stunde zuvor von einem Heurigenbesuch zurückgekehrt und mittelstark alkoholisiert (1,88 bis 1,92 ‰); seine Bewusstseinsbildung war dadurch wesentlich beeinträchtigt und er unterschätzte durch die Alkoholisierung die – sich dann auch verwirklichende – Gefahr, in alkoholisiertem Zustand auf ein schmales Flachdach zu steigen und von dort hinunterzufallen. Ob der Kläger nach dem Ausstieg am Rollschotter auf dem Dach ausrutschte oder die Größe des Daches falsch einschätzte und deshalb hinunterfiel, war nicht mehr feststellbar. Dass dies den – vom Versicherer zu beweisenden (vgl RISJustiz RS0081884; RS0082083; RS0081447) – Ausschlussgrund nach Art 18.8 AUVB 2004 verwirklicht, hält sich im Rahmen der Rechtsprechung. 2.1. bis 4. ...

Unfallversicherung: Borreliose als Unfallfolge Art F.1 AUVB 2006 OGH 20. 6. 2018, 7 Ob 99/18m

Der Anscheinsbeweis ist nur zulässig, wenn eine typische formelhafte Verknüpfung zwischen der tatsächlich bewiesenen Tatsache und dem gesetzlich geforderten Tatbestandselement besteht. Er darf aber nicht dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen auszufüllen. Zwischen den Streitteilen besteht ein Unfallversicherungsvertrag, dem die Allgemeinen Bedingungen für den Premium-Unfallschutz (AUVB 2006) zugrunde liegen. Diese lauten auszugsweise: „F. Welche Infektionskrankheiten gelten als Unfallfolgen? 1. Der Versicherungsschutz erstreckt sich auf die Folgen der Kinderlähmung und der durch Zeckenbiss übertragenen Frühsommer-Meningoencephalitis und Borreliose, wenn die Erkrankung serologisch festgestellt wurde und frühestens 15 Tage nach Beginn bzw spätestens 15 Tage nach Erlöschen der Versicherung zum Ausbruch kommt. Als Krankheitsbeginn (Zeitpunkt des Versicherungsfalls) gilt der Tag, an dem erstmals ein Arzt wegen der als Kinderlähmung, Frühsommer-Meningoencephalitis oder Borreliose diagnostizierten Krankheit konsultiert wurde.“

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Aus der Begründung des OGH: 1. Die Vorinstanzen stellten zwar fest, dass die mitversicherte Ehefrau des Klägers – im Laufe ihres Lebens – eine Borrelien-Infektion hatte. Es konnte aber weder deren Zeitpunkt festgestellt werden, noch ob jemals eine klinisch manifeste Borrelien-Erkrankung aufgetreten war und ob ein Zusammenhang zwischen der Borrelien-Infektion und der diagnostizierten Perikardergusserkrankung besteht. 2. Der Kläger erachtet die in Art F.1 AUVB 2006 enthaltene Voraussetzung, wonach die Borreliose serologisch festgestellt sein müsse, als gröblich benachteiligend und sittenwidrig im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB. Die Bestimmung sei geltungserhaltend dahin zu reduzieren, dass sich der Versicherungsschutz auf die Folgen einer durch Zeckenbiss übertragenen, diagnostizierten Borreliose erstrecke. Die vom Kläger als wesentlich relevierte Rechtsfrage stellt sich nicht. Er übersieht nämlich, dass im vorliegenden Fall schon nicht der erforderliche Zeckenbiss und damit eine durch diesen übertragene Borreliose festgestellt werden konnte. 3.1. Soweit der Kläger – unabhängig davon, dass auch der für den Versicherungsfall notwendige Zeckenbiss nicht feststeht – meint, ihm komme beim Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen der Borrelien-Infektion und der Perikardergusserkrankung die Beweiserleichterung durch Erbringung des Anscheinsbeweises zugute, geht dies ins Leere. 3.2. Der Anscheinsbeweis beruht darauf, dass bestimmte Geschehensabläufe typisch sind und es daher wahrscheinlich ist, dass auch im konkreten Fall ein derartiger gewöhnlicher Ablauf und nicht ein atypischer gegeben ist (RIS-Justiz RS0040266). Er ist daher nur zulässig, wenn eine typische formelhafte Verknüpfung zwischen der tatsächlich bewiesenen Tatsache und dem gesetzlich geforderten Tatbestandselement besteht; er darf aber nicht dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen auszufüllen (RIS-Justiz RS0040287). 3.3. Es begründet keine vom OGH aufzugreifende Fehlbeurteilung, dass das Berufungsgericht einen typischen Erfahrungszusammenhang zwischen der zeitlich nicht zuordenbaren Borrelien-Infektion und der durch eine solche selten hervorgerufene Perikardergusserkrankung verneinte. Auch der Kläger zeigt keine Tatsachen auf, aus denen sich der von ihm gewünschte und in jederzeit überprüfbarer Weise formulierte Erfahrungssatz ableiten ließe, zumal der Verlauf der Herzerkrankung für eine kardiale Borrelien-Infektion völlig untypisch war und die Erkrankung auf mehrere Ursachen zurückgeführt werden könnte.

Persönliche Haftung der Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichtsräte Muhri/Ertl/Gerlach/Griesmayr 2. Aufl. 2019, 168 Seiten, kart. ISBN 978-3-7073-3744-0 EUR 58,–

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RSS-Empfehlungen

RSS-Empfehlungen RSS-Empfehlungen

Erwin Gisch

Die Rechtsservice- und Schlichtungsstelle des Fachverbandes der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten 1. Allgemeines Der Fachverbandsausschuss des Fachverbandes der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten hat am 8. 11. 2006 die Errichtung einer Rechtsservice- und Schlichtungsstelle (RSS) beschlossen. Diesem Beschluss lagen folgende Erwägungen zugrunde: ■ Gegensätzliche Standpunkte gehören zum Rechtsalltag der Versicherungsmakler und der Versicherungen. Diese müssen jedoch nicht zwingend in einem Gerichtsverfahren enden, wenn bei den Streitteilen bei Beurteilung des Sachverhalts entsprechende Kenntnis der höchstgerichtlichen Judikatur vorhanden gewesen wäre. ■ Die Komplexität und die Kasuistik des Versicherungsrechts erfordern jedoch die Prüfung der Streitsache durch Sachkundige sowohl aus dem Bereich der Versicherungspraxis als auch aus dem Bereich des Versicherungsrechts. Diese sollen in der Lage sein, fundierte Empfehlungen auszusprechen, welche teure und aufwendige Gerichtsverfahren ersparen. Zum ersten Vorsitzenden wurde vom Fachverbandsausschuss Dr. Ekkehard Schalich, Senatspräsident des OGH i.R., bestellt. Er hatte diese Funktion bis zum 31. 12. 2010 inne. Er hat erheblich dazu beigetragen, dass die RSS die Erwartungen der Gründer der RSS erfüllt hat, insbesondere dass diese die Zufriedenheit der Kunden mit ihren Versicherungen steigerte. Aufgrund dieser hervorragenden Aufbauarbeit konnte sich die RSS auch unter dem ab 2011 bestellten Vorsitzenden Dr. Gerhard Hellwagner, Senatspräsident des OLG Wien i.R., zu einem etablierten und bewährten Serviceinstrument entwickeln.

2. Aufbau und Funktion der RSS Grundlage der Arbeitsweise der RSS sind eine Satzung und eine Verfahrensordnung. Die Satzung regelt grundsätzlich die Zuständigkeit, die Organe und deren Zusammensetzung. Seit Beginn ihrer Tätigkeit besteht die Schlichtungskommission aus dem Vorsitzenden und vier weiteren Mitgliedern. Der Fachverbandsausschuss entsendet durch Beschluss eine offene Anzahl von Mitgliedern. Aus diesen werden für jede Sitzung drei Mitglieder ausgewählt, die aus dem Maklerstand kommen, sowie ein weiteres Mitglied, das aus dem Kreise der Versicherer kommen soll. Die Schlichtungskommission ist ausschließlich für folgende zivilrechtliche Angelegenheiten zuständig: ■ Rechtsstreitigkeiten zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungskunden, sofern die Vermittlung des Vertrages über einen Versicherungsmakler erfolgt ist; ■ Rechtsstreitigkeiten zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherungsmaklern; ■ Rechtsstreitigkeiten zwischen Versicherungskunden und Versicherungsmaklern. Antragsberechtigt sind: ■ der betroffene Versicherungsmakler; ■ der betroffene Versicherer; 1/2019

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der betroffene Versicherungskunde (in Verfahren gegen den Versicherer muss er von seinem Versicherungsmakler vertreten werden); der Fachverband und die Fachgruppen der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten in Angelegenheiten von grundsätzlicher Bedeutung.

Die Verfahrensordnung regelt unter anderem den Gang des Verfahrens, die Art der Beratungsergebnisse sowie deren Ausfertigung. Die möglichen Beratungsergebnisse sind vor allem: ■ Zurückweisungsbeschluss (insbesondere wenn der Antrag unzulässig ist bzw bei unklarem oder strittigem Sachverhalt); ■ Empfehlung: Diese ist ein unverbindlicher Schlichtungsvorschlag an die Parteien. Seit der Statutenänderung 2011 wird in Punkt 2. der Verfahrensordnung festgelegt, dass dann, wenn sich eine Partei am Schlichtungsverfahren nicht beteiligt, der Fall ausschließlich aufgrund der Angaben des Antragstellers entschieden wird. Für den Antragsteller und den diesen vertretenden Rechtsfreund bedeutet dies eine wertvolle Orientierungshilfe für ein allfälliges nachfolgendes Gerichtsverfahren. Die Ausfertigung der Empfehlung stellt eine Privaturkunde im Sinne des § 294 ZPO dar. In jedem Fall besteht der Wert der Empfehlung darin, dass beide Verfahrensparteien ihre Prozesschancen besser einschätzen können. Vor allem sind sie oft Grundlage für Vergleichsverhandlungen. Darüber hinaus zeichnet sich das Schlichtungsverfahren durch seine Effizienz und Kostenfreiheit aus. Die Mehrzahl der Verfahren ist innerhalb von drei Monaten abgeschlossen.

Rechtsschutzversicherung: Erfolgsaussichtenprüfung und Schiedsgutachterverfahren RSS-E 39/18

§ 158l Abs 2 Satz 2 VersVG ist nur gegenüber Rechtsanwälten unanwendbar, nicht aber bei der Vertretung des Versicherungsnehmers durch andere zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Personen (wie etwa Notare, Patentanwälte, Ziviltechniker, Steuerberater oder Funktionäre einer gesetzlichen Interessenvereinigung). Gleiches gilt für den Versicherungsmakler, der zwar gemäß § 28 MaklerG gegenüber dem Versicherungsnehmer zum best advice verpflichtet ist, nicht aber berechtigt ist, in einem gerichtlichen Verfahren als Parteienvertreter des Versicherungsnehmers aufzutreten. Die Rechtsschutzversicherungsnehmerin (Antragstellerin) ist bei dem antragsgenerischen Rechtsschutzversicherer für ihren Betrieb rechtsschutzversichert. Der Versicherungsschutz erstreckt sich unter anderem auf die Wahrnehmung rechtlicher Interessen aus Versicherungsverträgen. Die Versicherungsnehmerin klagte bei einem ihrer Kunden einen offenen Werklohn ein; dieser hielt ihr Schadenersatzforderungen bzw Ansprüche aus Gewährleistung entgegen. In diesem Verfahren kam es zu einem bedingten Vergleich, nachdem durch das Sachverständigengutachten eine nicht fachgerechte Durchführung von Arbeiten der Antragstellerin festgestellt worden war. Die Rechtsschutzversicherungsnehmerin begehrt sodann Deckung von ihrem Betriebshaftpflichtversicherer hinsichtlich der Schadensfeststellungskosten in Höhe vom 9.550,73 €. Dieser lehnte die Deckung

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RSS-Empfehlungen

diesbezüglich offenbar mit der Begründung ab, es handle sich um nicht versicherte Gewährleistungsschäden. Die Rechtsschutzversicherungsnehmerin möchte schließlich mit Deckungsklage gegen den Betriebshaftpflichtversicherer vorgehen und begehrt dafür Versicherungsschutz vom Rechtsschutzversicherer. Dieser lehnte mit Schreiben an die Versicherungsmaklerin (und nachfolgend an den Rechtsvertreter) der Versicherungsnehmerin den Versicherungsschutz mit der Begründung ab, dass keine hinreichenden Erfolgsaussichten für ein Vorgehen gegen den Betriebshaftpflichtversicherer bestehen würden. Die Ablehnungen enthalten keinen Hinweis auf ein Schiedsgutachterverfahren nach § 158l Abs 2 Satz 2 VersVG Der Rechtsschutzversicherer ist dem gegenständlichen Schlichtungsverfahren als Antragsgegner beigetreten.

Aus diesem Grund war die Deckungsablehnung vom 13. 2. 2018 unvollständig, weshalb das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin im Einzelfall als anerkannt gilt. Aufgrund dieser Erwägungen war auf die inhaltlichen Einwände der Antragstellerin in ihrer [Anmerkung: ergänzenden] Stellungnahme … nicht weiter einzugehen.

RSS-Empfehlung:

Der Schadenersatzanspruch eines Lebensversicherers gegenüber der rechtsschutzversicherten Erbin des Verstorbenen, weil diese durch ihre Angaben den Lebensversicherer entgegen der vertraglichen Bezugsberechtigung zur Hinterlegung der Lebensversicherungssumme veranlasst hat, ist ein im Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutz mitversicherter Anspruch.

Der antragsgegnerischen Versicherung wird die Deckung ... empfohlen. ... Vorangestellt sei, dass die grundsätzliche Deckung des Streitfalles aus der abgeschlossenen Rechtsschutzversicherung von den Parteien nicht in Frage gestellt wurde. Ebenso liegt kein Vorbringen über etwaige weitere Ablehnungsgründe durch die Antragsgegnerin vor, weshalb sich die rechtliche Prüfung auf die rechtliche Frage beschränkt, ob sich die Antragstellerin zu Recht auf die Regelung des § 158l Abs 2 Satz 2 VersVG berufen darf. Die Antragsgegnerin verweist in ihrer Stellungnahme auf den RIS-Justiz RS0116837, wonach die besondere Hinweispflicht des Versicherers auf ein Schiedsgutachterverfahren bloß gegenüber einem nicht anwaltlich vertretenen Versicherungsnehmer (§ 158m Abs 1 VersVG) mit den strengen zivilrechtlichen Sanktionen der Anerkennung des Versicherungsanspruchs verbunden ist. § 158l Abs 2 Satz 2 VersVG geht mit dieser zivilrechtlichen Sanktion über die Rechtsschutz-Richtlinie hinaus und hat zur Folge, dass die konkrete, vom Versicherungsnehmer beantragte und vom Versicherer ohne Hinweis auf das Schiedsgutachten ganz oder teilweise abgelehnte Maßnahme oder Vorgangsweise von der Leistungspflicht des Versicherers umfasst ist. Neben der prinzipiellen Hinweispflicht des Versicherers besteht nach dem Zweck dieser Hinweispflicht und als Ausfluss der Beratungs- und Anleitungspflicht zugunsten eines nicht anwaltlich vertretenen Versicherungsnehmers auch eine Pflicht zur Belehrung des Versicherungsnehmers über die in den ARB geregelten formellen Voraussetzungen für die Beantragung und Einleitung eines Schiedsgutachterverfahrens (vgl Kronsteiner in Fenyves/ Kronsteiner/Schauer, Kommentar zu den Novellen zum VersVG, § 158l Rz 12 f). Durch den Verweis auf weitere Bestimmungen des VersVG zur Rechtsschutzversicherung ist davon auszugehen, dass der OGH nur bei einer Vertretung durch Rechtsanwälte § 158l Abs 2 Satz 2 VersVG unanwendbar sieht, nicht aber bei der Vertretung des Versicherungsnehmers durch andere, zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugte Personen wie etwa Notare, Patentanwälte, Ziviltechniker, Steuerberater oder Funktionäre einer gesetzlichen Interessenvereinigung (vgl Kronsteiner, aaO, § 158k Rz 5). Wenn nun bereits gegenüber diesen Personen, denen eine beschränkte Befugnis zur Parteienvertretung in Gerichts- oder Verwaltungsverfahren zukommt, die Verpflichtung des Versicherers besteht, auf ein Schiedsgutachterverfahren hinzuweisen, so kann dies nicht anders für einen Versicherungsmakler gelten, der zwar gemäß § 28 MaklerG gegenüber dem Versicherungsnehmer zum best advice verpflichtet ist, nicht aber berechtigt ist, in einem gerichtlichen Verfahren als Parteienvertreter des Versicherungsnehmers aufzutreten.

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Rechtsschutzversicherung: Risikobeschreibung im Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutz und Hinterlegung RSS-E 46/18

Die Antragstellerin ist nunmehr Versicherungsnehmerin zur von ihrem verstorbenen Ehemann beim antragsgegnerischen Rechtsschutzversicherer abgeschlossenen Rechtsschutzversicherung, die unter anderem die Bausteine Allgemeiner Vertrags-Rechtsschutz sowie Rechtsschutz aus Erb- und Familienrecht beinhaltet. Der am 17. 7. 2016 verstorbene Ehegatte der Antragstellerin hatte eine Lebensversicherung abgeschlossen. Als Bezugsberechtigte ist in der Polizze seine geschiedene Ex-Frau angeführt. Laut Scheidungsvergleich vom 14. 8. 2008 hat sich diese verpflichtet, alle erforderlichen Erklärungen zu leisten, damit die Versicherungssumme ihrem Ex-Gatten zukomme. Nach dem Tod des Ehegatten trat der Lebensversicherer an die Bezugsberechtigte heran, diese begehrte die Auszahlung der Todesfallversicherungssumme an sich. Demgegenüber informierte die Antragstellerin den Lebensversicherer über den Scheidungsvergleich ihres verstorbenen Gatten und berief sich auf ihr gesetzliches Erbrecht als Ehegattin. Der Lebensversicherer hinterlegte die Todesfallsumme in Höhe von 20.798,21 € beim zuständigen Landgericht (in Deutschland). In weiterer Folge erhob die Bezugsberechtigte Klage gegen den Lebensversicherer, zusammengefasst mit der Begründung, die Hinterlegung sei nicht schuldbefreiend, die Bezugsberechtigung sei eindeutig gewesen. Der Lebensversicherer verkündete der Antragstellerin den Streit, zumal ihm bei Prozessverlust ein Schadenersatzanspruch gegen die Antragstellerin auf Ersatz der Hinterlegungskosten sowie der künftigen Kosten der Rückgängigmachung der Hinterlegung zustünde. Diese Kosten seien von der Antragstellerin aufgrund ihrer Angaben gegenüber der Lebensversicherung verursacht worden. Für den Beitritt aufseiten des Lebensversicherers in den Rechtsstreit mit der Bezugsberechtigten ersuchte die Antragstellerin um Rechtsschutzdeckung. Der Rechtsschutzversicherer lehnt die Deckung im Wesentlichen mit der Begründung ab, der Rechtsstreit sei keinem versicherbaren Rechtsschutz-Baustein zuzuordnen, insbesondere auch nicht dem Allgemeinen Vertrags-Rechtsschutz. Der Rechtsschutzversicherer ist dem gegenständlichen Schlichtungsverfahren als Antragsgegner beigetreten.

RSS-Empfehlung: Der antragsgegnerischen Versicherung wird die Deckung des Rechtsschutzfalles ... empfohlen. ... Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach Vertragsauslegungsgrundsätzen auszulegen. Die Auslegung hat sich daher am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers zu orientieren. Es ist der einem objektiven Betrachter erkennbare Zweck einer Bestimmung zu berücksichtigen (vgl RIS-Justiz RS0008901; so auch RSS-0048-15-9 = RSSE 38/15). Klauseln sind, wenn sie nicht auch Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren, objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen. 1/2019


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RSS-Empfehlungen

Wendet man diese Bestimmungen auf den der Empfehlung zugrunde zu legenden Sachverhalt an, so ist der Antragsgegnerin zuzustimmen, dass der gegenständliche Rechtsschutzfall nicht in den Bereich des Erbrechts fällt. Der Umstand, dass die Antragstellerin gesetzliche Erbin nach ihrem verstorbenen Gatten ist, wird von der Gegnerin nicht bestritten. Streitig ist vielmehr, ob die Bezugsberechtigung hinsichtlich der Lebensversicherungssumme noch aufrecht ist bzw die Hinterlegung derselben am LG Heidelberg keine schuldbefreiende Wirkung hatte. Es macht also die Gegnerin beim Lebensversicherer einen vertraglichen Anspruch geltend, dieser wiederum droht den Regress gegenüber der Antragstellerin an. Diese ist bei der Information gegenüber dem Lebensversicherer offenbar als Vertreterin der Verlassenschaft tätig geworden, damit die Versicherungssumme in die Verlassenschaft fällt. Der Einwand der Antragsgegnerin, es handle sich nicht um „einen Vertrag des Versicherungsnehmers“, geht aus Sicht der Schlichtungskommission insofern ins Leere, als der Lebensversicherungsvertrag ein Vertrag des vormaligen Versicherungsnehmers war und damit eine Streitigkeit aus diesem zu Lebzeiten des Versicherungsnehmers grundsätzlich in den Anwendungsbereich des Bausteins Allgemeiner Vertrags-Rechtsschutz gefallen wäre. Nichts anderes kann aber gelten, wenn die Antragstellerin als Erbin in die Rechte des Versicherungsnehmers sowohl hinsichtlich der Lebensversicherung als auch hinsichtlich der Rechtsschutzversicherung (bei der sie damals bereits mitversichert war) eintritt. Die Geltendmachung eines Regresses gegenüber der Antragstellerin kann nur als Folge einer Verletzung vertraglicher Pflichten des Versicherungsnehmers bzw der danach die Verlassenschaft vertretenden präsumtiven Erbin begründet werden. Somit liegt auch darin gemäß Art 23.2.1 ARB ein Anspruch vor, der in den Anwendungsbereich des Bausteins Allgemeiner VertragsRechtsschutz fällt.

Betriebsbündelversicherung: Vertragslaufzeit und vorzeitige Kündigung RSS-E 40/18

Wird ein bestehender Versicherungsvertrag eines Unternehmers verlängert und eine neue Vertragslaufzeit vereinbart, kann sich der Versicherungsnehmer danach nicht mehr bei einer Kündigung während der Laufzeit des verlängerten Vertrages auf die ursprüngliche Verlängerungsklausel berufen. Die Vereinbarung einer Laufzeit des Versicherungsvertrages von 10 Jahren ist im unternehmerischen Geschäft nicht per se gröblich benachteiligend. Die Versicherungsnehmerin (Antragstellerin) hat per 9. 2. 2006 bei der antragsgegnerischen Versicherung eine Betriebsbündelversicherung mit einer vereinbarten Laufzeit bis 1. 1. 2017 abgeschlossen. Dieser Vertrag wurde in der Folge über Betreiben eines Außendienstmitarbeiters der Antragsgegnerin konvertiert (Laufzeit: 1. 1. 2016 bis 1. 1. 2026). Der von der Versicherungsnehmerin unterschriebene Antrag vom 19. 11. 2015 enthält auf Seite 7 den Vermerk: „Über die Möglichkeit kürzerer Vertragslaufzeiten wurde ich ausdrücklich informiert.“ Der Vertreter der Versicherungsnehmerin kündigte am 22. 3. 2018 namens des Antragstellers den Versicherungsvertrag per 1. 1. 2019. Er brachte vor, dass die Kündigung berechtigt sei, da es sich bei der Vertragsänderung um eine Modifikation handle, weil lediglich der Versicherungsumfang und die Versicherungssumme reduziert worden seien. Die antragsgegnerische Versicherung wies die Kündigung mit Schreiben vom 4. 4. 2018 zurück. Der Versicherer ist dem gegenständlichen Schlichtungsverfahren als Antragsgegner beigetreten.

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RSS-Empfehlung: Der Antrag, der antragsgegnerischen Versicherung zu empfehlen, die Kündigung des Versicherungsvertrages ... zu akzeptieren, wird abgewiesen. ... Gemäß § 8 Abs 2 Satz 3 VersVG können Versicherungsnehmer bei Versicherungsverträgen, die auf unbestimmte Dauer abgeschlossen wurden, einverständlich bis zur Dauer von zwei Jahren auf das Kündigungsrecht verzichten. Ist der Versicherungsnehmer Verbraucher, so kann er gemäß § 8 Abs 3 VersVG ein Versicherungsverhältnis, das er für eine Dauer von mehr als drei Jahren eingegangen ist, zum Ende des dritten Jahres oder jedes darauffolgenden Jahres unter Einhaltung einer Frist von einem Monat kündigen. Da der Gesetzeswortlaut des § 8 Abs 3 VersVG nur Verbrauchern ein Kündigungsrecht bei auf längere Zeit abgeschlossenen befristeten Versicherungsverträgen einräumt, ist eine unmittelbare Anwendung dieser Bestimmung auf Unternehmerverträge ausgeschlossen. Die antragsgegnerische Versicherung stützt sich dagegen darauf, dass die 10-Jahres-Bindung im Einzelnen ausgehandelt worden sei, was von der Antragstellerin nicht substanziiert bestritten wird. Weiters spricht der Akteninhalt, wonach laut Antragsformular der Versicherungsnehmer auf die Möglichkeit kürzerer Laufzeiten hingewiesen wurde, für den Standpunkt der Antragsgegnerin. Soweit sich die Antragstellerin bzw deren Rechtsfreund darauf stützt, dass lediglich eine Vertragsänderung, nicht aber ein Neuvertrag vorliege, ist ihnen entgegenzuhalten, dass diese Frage für die Vereinbarung einer neuen Vertragsdauer nicht von Bedeutung ist. Auf welchen Zeitraum sich ein Unternehmer (auch allenfalls neuerlich) binden will, ist seine unternehmerische Entscheidung. Auch wenn man davon ausgehen sollte, dass die neuerliche 10-jährige Bindung nicht im Einzelnen ausgehandelt worden sein sollte, wäre Folgendes zu bemerken: Zur Frage, ob bzw wie lange eine nicht im Einzelnen ausgehandelte langfristige Bindung bei Versicherungsverträgen zulässig ist, ist keine unmittelbar verwertbare höchstgerichtliche Judikatur vorhanden. Eine derartige Vereinbarung, die in Vertragsformblättern oder allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) getroffen wird, unterliegt der Inhaltskontrolle des § 879 Abs 3 ABGB. Bei der Inhaltskontrolle von „AGB“ und „Vertragsformblättern“ oder „Formularverträgen“ gilt als Maßstab das dispositive Recht als Leitbild eines abgewogenen und gerechten Interessenausgleichs (Dittrich/Tades, ABGB36, § 879 E 626). Eine gröbliche Benachteiligung ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht. Die Regeln über das Verbrauchergeschäft dienen auch als Konkretisierungsmaßstäbe für die Generalklausel der gröblichen Benachteiligung (Dittrich/Tades, aaO, E 628 und 630). Fenyves verweist in seinem Aufsatz „Die Laufzeit von Versicherungsverträgen aus rechtswissenschaftlicher Sicht“, VR 1999, 1, zum Begriff der gröblichen Benachteiligung auf die deutsche Lehre und Rechtsprechung, insbesondere zu § 9 Abs 1 deutsches AGB-Gesetz, dessen Bestimmungen 2002 ins BGB überführt wurden. Im Ergebnis führt er aus, dass in der Regel Versicherungsverträge mit einer formularmäßig vereinbarten Laufzeit von fünf Jahren gültig seien, eine Bindung von 10 Jahren jedoch unzulässig sei, und verweist in diesem Zusammenhang auf deutsche Judikatur.

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RSS-Empfehlungen

Der von Fenyves geäußerten Rechtsmeinung ist jedoch Folgendes entgegenzuhalten: Die zitierte Judikatur ist weitestgehend in Verbandsprozessen durch Verbraucherschutzorganisationen ergangen und daher für das individuelle Rechtsschutzinteresse eines Unternehmers nicht unmittelbar anwendbar. Weiters übergeht Fenyves die in Deutschland unterschiedliche Rechtslage: Seit 1994 bis Ende 2007 geschlossene Verträge mit Befristungen von über fünf Jahren waren gemäß § 8 Abs 3 deutsches VVG alte Fassung zum Ende des fünften Jahres kündbar. Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei der Novellierung des deutschen VVG im Jahr 2008 dazu entschlossen, bei allen Versicherungsverträgen, die für die Dauer von drei Jahren oder mehr geschlossen wurden, dem Versicherungsnehmer eine Kündigung zum Ende des dritten oder jedes darauffolgenden Jahres zu ermöglichen. Der österreichische Gesetzgeber hat dagegen mit der VersVG-Novelle 1994 ausschließlich dem Verbraucher das Recht eingeräumt, analog der heute gültigen deutschen Regelung Versicherungsverträge nach drei Jahren zu kündigen. Im neueren Schrifttum hat Gruber die Auffassung vertreten, in § 8 Abs 2 und 3 VersVG komme die „Leitbildfunktion der höchstens dreijährigen Bindung“ des Versicherungsnehmers an den Versicherungsvertrag zur Geltung. Es würde einen Wertungswiderspruch darstellen, wenn ein Unternehmer einen Vertrag, in dem er die fehlende Befristung möglicherweise im Einzelnen aushandle, sich gemäß § 8 Abs 2 VersVG spätestens zum Ende des dritten Versicherungsjahres vom Vertrag lösen könne, hingegen bei einer längeren Befristung des Vertrages diese wirksam sein solle (Gruber in Fenyves/Schauer, VersVG, § 8 Rz 59 ff). Dieser Argumentation ist zu erwidern, dass der österreichische Gesetzgeber sich trotz zahlreicher Novellierungen nicht zur Regelung, wie sie Gruber für wünschenswert hält, entschlossen hat. In den Erläuternden Bemerkungen zur VersVG-Novelle 1994 wird vielmehr darauf hingewiesen, dass dem Unternehmer zugesonnen werden kann, die Tragweite langfristiger vertraglicher Bindungen richtig einzuschätzen. Der Ansicht Grubers wäre ferner zu antworten, dass grundsätzlich zwischen Verträgen mit unbestimmter Dauer und Verträgen mit bestimmter Dauer zu differenzieren ist. Während bei Ersteren eine ordentliche Kündigung normiert ist bzw werden muss, besteht bei Letzteren grundsätzlich keine Möglichkeit der ordentlichen Kündigung. Gruber weist allerdings zutreffend darauf hin, dass die von Fenyves vertretene Fünfjahresfrist anders als in Deutschland keinen Anknüpfungspunkt in der österreichischen Rechtsordnung hat. Für die Zulässigkeit von in AGB vereinbarten längeren Bindungsdauern bei Versicherungsverträgen mit Unternehmern spricht nach Ansicht der Schlichtungskommission auch, dass in fast allen Sachsparten (allenfalls im Wege der Analogie) die Schadensfallkündigung möglich ist, der Versicherungsnehmer daher über die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund hinaus weitere Möglichkeiten hat, sich von seiner vertraglichen Bindung zum Versicherer zu lösen, sodass es grundsätzlich nicht der von Gruber gewünschten Regelung bedarf.

Kfz-Kaskoversicherung: Risikoausschluss Betriebsschaden RSS-E 33/18

Ein Unfallschaden liegt vor, wenn ein zunächst kontrolliert begonnener Vorgang durch ein plötzliches, unerwartetes weiteres Ereignis unkontrollierbar wird. Dass dieses unerwartete

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Ereignis durch eine Ungeschicklichkeit des Versicherungsnehmers ausgelöst wird, steht der Annahme eines Unfalls grundsätzlich nicht entgegen, es sei denn, es handelt sich um einen Betriebsvorgang, der von vornherein erkennbar falsch eingeleitet wird und aufgrund der Erkennbarkeit vor Schadenseintritt gestoppt werden hätte müssen. Das Abschaufeln eines Fahrzeugs mit einer Schneeschaufel ist ein solcher unversicherter Betriebsvorgang, weil der Schadenseintritt (das Zerkratzen der Fahrzeuglackierung) typischerweise von vornherein erkennbar ist. Die Antragstellerin hat ihr Fahrzeug, Marke P., bei der antragsgegnerischen Versicherung kaskoversichert. Vereinbart sind die AKKB 2015, deren Art 1 auszugsweise lautet: „1.2. in der Kollisionskaskoversicherung darüber hinaus e) durch Unfall, das ist ein unmittelbar von außen plötzlich mit mechanischer Gewalt einwirkendes Ereignis; Brems-, Betriebs- und reine Bruchschäden sind daher nicht versichert; ...“ Ein Mitarbeiter der Antragstellerin beschädigte am 28. 2. 2018 das versicherte Fahrzeug, indem er das Auto mit einer Schneeschaufel von einer großen Schneemenge befreite und dabei massive Kratzer und Abschürfungen am Lack verursachte. Die Reparaturkosten belaufen sich laut Sachverständigengutachten auf 7.738,68 € inklusive Umsatzsteuer. Die antragsgegnerische Versicherung lehnte mit Schreiben vom 9. 3. 2018 die Deckung mit der Begründung ab, dass laut Kfz-technischem Sachverständigen anhand des Schadensbildes davon ausgegangen werden könne, dass die Kratzer durch Enteisen bzw Entfernen von Schnee (mittels einer Schaufel bzw eines Besens oder dergleichen) entstanden seien. Dabei handle es sich um einen Betriebsschaden, welcher bedingungsgemäß nicht gedeckt sei. Der Rechtsschutzversicherer ist dem gegenständlichen Schlichtungsverfahren als Antragsgegner beigetreten.

RSS-Empfehlung: Der Antrag, der antragsgegnerischen Versicherung die Deckung des Kaskoschadens ... aus der Kaskoversicherung zur Polizzennummer ... zu empfehlen, wird abgewiesen. ... Ein Betriebsschaden liegt vor, wenn der Schaden durch eine Einwirkung entstanden ist, der ein Kraftfahrzeug gewöhnlich ausgesetzt ist und die es ohne Weiteres überstehen muss. Dies ist dann der Fall, wenn der Schaden durch eine Gefahr herbeigeführt worden ist, die unter Berücksichtigung der Art, wie das Fahrzeug verwendet wurde, damit gewöhnlich verbunden ist und gewöhnlich auch überstanden wird. Das Gegenstück dazu bildet der Unfall, ein außergewöhnliches Ereignis. Um von einem Unfall im Sinne der AKIB sprechen zu können, muss noch hinzukommen, dass nach der Art, wie der versicherte Gegenstand im konkreten Fall verwendet wurde, das schädigende Ereignis außergewöhnlich erscheint, sodass mit ihm vorher nicht zu rechnen war. Kein Kriterium für den Unterschied zwischen den Begriffen „Unfall“ und „Betriebsschaden“ ist es, ob das Ereignis durch ein im Einzelfall mehr oder weniger selten vorkommendes fahrlässiges Verhalten des jeweiligen Kraftfahrzeuglenkers verursacht wurde. Entscheidend für die Abgrenzung ist es dagegen, ob mit Rücksicht auf den Verwendungszweck des Fahrzeugs im Allgemeinen oder im Einzelfall das Schadensereignis dem Betriebsrisiko zugerechnet werden kann. Ereignisse, die ohne Weiteres vorausgesehen werden können, sind Betriebsgefahren, denen auf geeignete Weise zu begegnen ist. Schadensfälle, die unter Berücksichtigung der Verwendung des Fahrzeugs als normal anzusehen sind, fallen unter das Betriebsrisiko und werden als Betriebsschaden von der Kaskoversicherung nicht erfasst (7 Ob 47/88). Den gleichen Standpunkt vertreten auch Prölss/Martin (VVG27, § 12 AKB Rz 59 bis 61). 1/2019


zvers_2019_h01.fm Seite 47 Donnerstag, 17. Januar 2019 8:49 08

RSS-Empfehlungen

Der Annahme eines Unfallschadens steht die Tatsache, dass der Versicherungsnehmer das plötzliche schadensverursachende Ereignis ausgelöst hat, daher nicht entgegen. Maßgeblich ist, dass ein zunächst kontrolliert begonnener Vorgang durch ein plötzliches, unerwartetes weiteres Ereignis unkontrollierbar wird. Dass dieses unerwartete Ereignis durch eine Ungeschicklichkeit des Versicherungsnehmers ausgelöst wird, steht der Annahme eines Unfalls grundsätzlich nicht entgegen, es sei denn, es handelt sich um einen Betriebsvorgang, der von vornherein erkennbar falsch eingeleitet wird und aufgrund der Erkennbarkeit vor Schadenseintritt gestoppt werden hätte müssen. In diesem Sinn hat die Schlichtungskommission ausgesprochen, dass ein Schaden, der durch einen abrutschenden Wagenheber im Zuge eines Reifenwechsels verursacht wird, gedeckt ist, wenn das Auslösen des Wagenhebers nicht auf einen von vornherein als falsch erkennbaren Bedienungsfehler zurückzuführen ist (vgl RSS-0037-07-11 = RSS-E 25/07). Im vorliegenden Fall wurde das Fahrzeug durch einen Mitarbeiter der Antragstellerin durch eine Schneeschaufel oder einen Eiskratzer vom Schnee befreit. Wenngleich es eine Beweisfrage darstellt, ob der Mitarbeiter von vornherein erkannt hat bzw erkennen musste, dass es sich bei dem verwendeten Werkzeug um ein untaugliches Werkzeug zur gefahrlosen Entfernung des Schnees vom Fahrzeug handelt, muss die Schlichtungskommission den Schlichtungsantrag abweisen. Die Antragstellerin bringt konkret nichts vor, warum das verwendete Werkzeug grundsätzlich zur sachgemäßen Schneeentfernung geeignet war, jedoch im Sinne der oben genannten Kriterien ein Bedienungsfehler des Mitarbeiters vorlag.

Maschinenbruch: Unklarheitenregelung und Totalschaden RSS-E 43/18

Wird ein Einzelteil einer Maschine zerstört, richtet sich der Umfang der Ersatzleistung danach, ob hinsichtlich der gesamten Maschine ein Totalschaden besteht oder nicht. Das Einzelteil (hier: Spindel eines CNC-Bearbeitungszentrums) ist nicht gesondert zu bewerten. Die Versicherungsnehmerin (Antragstellerin) hat per 1. 1. 2010 bei der antragsgegnerischen Versicherung eine Maschinenbruchversicherung abgeschlossen. Vereinbart sind unter anderem die Besonderen Bedingungen 42T, deren Art 6 auszugsweise lautet: „(2) Die Ersatzleistung erfolgt: a) bei Wiederherstellung einer beschädigten Sache in den früheren betriebsfähigen Zustand durch Ersatz der Reparaturkosten zur Zeit des Eintrittes des Schadensfalles einschließlich der Kosten für Demontage, Montage, Fracht (exklusive Luftfracht), Anfuhr, Abfuhr sowie für allfälligen Zoll. Der Wert des Altmaterials wird angerechnet. ... b) bei völliger Zerstörung einer versicherten Sache nach dem Wert, den sie einschließlich der Kosten für Fracht (exklusive Luftfracht), Zoll und

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Montage unmittelbar vor dem Schaden hatte (Zeitwert). Der Versicherungsnehmer hat die noch irgendwie verwertbaren Teile mit ihrem Schätzwert in Zahlung zu nehmen. Eine Sache gilt als völlig zerstört, wenn die Reparaturkosten deren Zeitwert am Schadentag erreichen oder übersteigen. Sind unter einer Position mehrere zusammengehörige Maschinen, maschinelle Einrichtungen oder Apparate versichert und werden Einzelne hiervon zerstört, dann werden diese Schadensfälle so behandelt, als wären die völlig zerstörten Maschinen, maschinellen Einrichtungen und Apparate mit einer eigenen Position versichert. ...“ Die Versicherungsnehmerin meldete den Schaden an einer Spindel eines CNC-Bearbeitungszentrums. Die Reparaturkosten an der Spindel beliefen sich laut Sachverständigengutachten vom 27. 3. 2018 auf 14.424,78 € netto. Der Maschinenbruchversicherer (Antragsgegnerin) ging aufgrund des durch einen Sachverständigen berechneten Zeitwerts der Spindel von 11.500 € von einem Totalschaden aus und leistete den Zeitwert der Spindel abzüglich eines Selbstbehalts von 2.000 €. Die Versicherungsnehmerin begehrt nun den Differenzbetrag zu den Reparaturkosten in Höhe vom „3.424,78 €“ (richtigerweise 2.924,78 €). Die Spindel sei nicht gesondert zu bewerten, sondern als Teil des CNC-Bearbeitungszentrums. Daher sei die Frage, ob ein wirtschaftlicher Totalschaden vorliege, auf Basis des Werts des CNC-Bearbeitungszentrums zu bewerten. Der Versicherer ist dem gegenständlichen Schlichtungsverfahren als Antragsgegner beigetreten.

RSS-Empfehlung: Der antragsgegnerischen Versicherung wird die Zahlung von 3.424,78 € aus der Maschinenbruchversicherung ... empfohlen. ... Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach Vertragsauslegungsgrundsätzen auszulegen. Die Auslegung hat sich daher am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers zu orientieren. Es findet deshalb auch die Unklarheitenregelung des § 915 ABGB Anwendung, Unklarheiten gehen daher zulasten der Partei, von der die diesbezüglichen Formulierungen stammen, das heißt im Regelfall zulasten des Versicherers (vgl RIS-Justiz RS0050063). Versichert ist aber grundsätzlich, was im Versicherungsvertrag umschrieben ist. Darüber hinaus kann jedoch der Versicherer ausdrücklich erklären, welche Risiken er nicht übernimmt bzw in welchen Fällen er sie doch übernimmt. Dabei kann der versicherte Umfang ganz allgemein verkleinert, betraglich begrenzt oder ausdrücklich ausgenommen werden. Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden unbestrittenen Sachverhalt an, dann ist der Antragstellerin beizupflichten, dass als Maschine im Sinne der Bedingungen das CNC-Bearbeitungszentrum als Ganzes zu verstehen ist. Der Begriff der maschinellen Einrichtung bzw des Apparats im Sinne des Art 6 Abs 2 lit b der ABM-42T wird in den Bedingungen nicht definiert, etwaige Unklarheiten gehen daher gemäß § 915 ABGB zulasten des Versicherers (vgl auch RSS-E 4/13).

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zvers_2019_h01.fm Seite 48 Donnerstag, 17. Januar 2019 8:49 08

Hinweise für Autoren Wir freuen uns darauf, Ihren Beitrag in unserer Zeitschrift „ZVers“ zu veröffentlichen. Die ZVers ist eine Fachzeitschrift zum Versicherungsrecht. Herausgeber sind Prof. Mag. Erwin Gisch, Geschäftsführer des Fachverbandes der Versicherungsmakler und Berater in Versicherungsangelegenheiten der Wirtschaftskammer Österreich, Univ.-Prof. Dr. Michael Gruber, Leiter des Forschungsinstituts für Privatversicherungsrecht an der Universität Salzburg, MMag. Dr. Felix Hörlsberger, Rechtsanwalt und Partner der DORDA Rechtsanwälte GmbH in Wien, Mag. Dr. Walter Kath, Leiter der Stabstelle Recht Leistung & Underwriting der Zürich Versicherungs-Aktiengesellschaft in Wien, sowie MMag. Dr. Martin Ramharter, Legist im BMF (Abteilung III/6 – Versicherungsrecht, Abschlussprüferaufsichtsrecht, Wirtschaftliche Eigentümer Registerbehörde und Bundeshaftungen). In der ZVers erreichen Sie einen hochspezialisierten, am Versicherungsrecht im weiteren Sinn (Versicherungsvertrags- und Versicherungsaufsichtsrecht inklusive steuerlicher und ökonomischer Aspekte) interessieren Leserkreis. ■ ■

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Bitte beachten Sie, dass die ZVers nur Beiträge veröffentlicht, die der Zeitschrift exklusiv zur Verfügung stehen. Bitte übermitteln Sie Ihr Manuskript in druckfertiger Fassung als – nach Möglichkeit mit der ZVers-Formatvorlage erstellte – Word-Datei auf elektronischem Weg unter Angabe von Name, Adresse, Telefonnummer, allenfalls auch Faxnummer, sowie E-Mail-Adresse, unter der Sie zu erreichen sind, an zvers@lindeverlag.at. Die ZVers-Formatvorlage samt Kurzanleitung (Quick Manual) finden Sie unter www.zvers.at. Bitte senden Sie uns – falls dieses beim Verlag nicht bereits vorhanden ist – auch ein elektronisches Autorenfoto im Format „jpg“ mit einer Mindestauflösung von 300 dpi, gegebenenfalls mit Hinweis auf den Rechteinhaber. Für die Angaben in der Autorenmarginalie benötigen wir jedenfalls neben Ihrem Vor- und Zunamen auch Ihre akademischen Grade sowie eine Kurzinformation über Ihren beruflichen Tätigkeitsbereich und -ort (zB: Mag. Dr. X. Y., LL.M. ist Rechtsanwalt in Wien). Bitte beachten Sie als Richtwert, dass eine Druckseite durchschnittlich 5.600 Anschläge (inklusive Leerzeichen und Fußnoten) enthält. Ihr Beitrag sollte den Seitenumfang von 10 Druckseiten (entspricht 56.000 Anschlägen) nicht überschreiten. Auch (wesentlich) kürzere Beiträge sind willkommen und ausdrücklich erwünscht! Abzudruckende Fotos sind elektronisch im Format „tif “ mit einer Mindestauflösung von 300 dpi (Standardgröße b = 100 mm), gegebenenfalls mit Hinweis auf den/die Rechteinhaber zu übermitteln. Soll ein Beitrag Grafiken beinhalten, sind diese nach Möglichkeit im Format „eps“ zu gestalten. Alternativ können Fotos und Grafiken auch als hochauflösendes PDF abgeliefert werden. Formal gliedert sich der Beitrag in Titel, allenfalls Subtitel, Autorenzeile (Vor- und Zuname; akademische/r Titel sowie beruflicher Tätigkeitsbereich und -ort finden sich in der Autorenmarginalie), Vorspann (eine kurze Darstellung des Themas in wenigen Sätzen, die das Interesse des Lesers erwecken soll – „Teaser“), den eigentlichen Text sowie unter der Über-

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schrift „Auf den Punkt gebracht“ eine kurze Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse des Beitrags. Wir bitten Sie, die neue Rechtschreibung zu verwenden. Bitte achten Sie auf eine entsprechende Gliederung/Strukturierung Ihres Beitrags und verwenden Sie dementsprechend Subüberschriften. Maximal 4 Gliederungsebenen sind zulässig. Die Nummerierung der Gliederungsebenen erfolgt ausschließlich mit arabischen Ziffern (etwa 1., 2., 3., 3.1., 3.2., 3.2.1., 3.2.2. usw). Hervorhebungen im Text erfolgen ausschließlich kursiv (nicht halbfett, gesperrt oder unterstrichen). Autorennamen werden ebenfalls kursiv wiedergegeben. Datumsangaben machen Sie bitte in Ziffern, mit Punkten und Leerzeichen, wobei eine einstellige Angabe ohne Null geschrieben wird (zB 31. 12. 2018 bzw 1. 1. 2019). Bei Geldbeträgen in Euro verwenden Sie bitte das Euro-Zeichen; der Tausenderpunkt ist zu setzen (4.000 €). Hinsichtlich der Zitierweise sind die „Abkürzungs- und Zitierregeln der österreichischen Rechtssprache und europarechtlicher Rechtsquellen (AZR)“ in jeweils aktueller Auflage (derzeit 7. Auflage, 2012) zu beachten. Hervorzuheben ist, dass die Abkürzungen ohne Punkte vorzunehmen sind (Art, Abs, zB, etc, usw, ...). Entscheidungen zitieren Sie bitte unter Angabe des Gerichts, des Datums und der Geschäftszahl (zB OGH 4. 7. 2018, 7 Ob 32/18h). Beim – nach Möglichkeit sparsamen – Einsatz von Fußnoten achten Sie bitte darauf, dass das Fußnotenzeichen im Text am Ende des Satzes nach dem Satzzeichen (Punkt, Komma, Doppelpunkt etc) zu setzen ist, es sei denn, die Fußnotenangabe bezieht sich ausschließlich auf das davorstehende Wort. Fußnoten beginnen in Großschreibung und enden mit einem Punkt. Bitte führen Sie bei Erstzitaten den ganzen Buch- oder Beitragstitel, bei Büchern die Auflage (durch eine hochgestellte Zahl) ebenso wie das Erscheinungsjahr, nicht aber den Verlag an. Markieren Sie Autoren bzw Herausgebernamen bitte generell kursiv und setzen Sie zwischen Werktitel und Seitenangabe ein Komma. Bitte zitieren Sie das bereits vollständig angeführte Werk ab dem zweiten Zitat nur noch abgekürzt, etwa nach folgendem Muster:

Vgl Brand, Die Zukunft des Versicherungsvertriebs, ZVers 2019, 3 (7). Zweitzitat: Vgl Brand, ZVers 2019, 7. Siehe Straube/Gisch/Berisha, Österreichisches Versicherungsvertragsrecht2 (2017) 98. Zweitzitat: Siehe Straube/Gisch/Berisha, Versicherungsvertragsrecht2, 98. ■

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UMSAtZSteUeR BeI IMMOBILIen, BAnKen & VeRSICHeRUnGen ➤➤ Der EU-Grundstücksbegriff seit 2017 ➤➤ Grundstücksbezogene Dienstleistungen ➤➤ Übergang der Steuerschuld bei Bauleistungen ➤➤ Finanzdienstleistungen: steuerfrei oder steuerpflichtig? ➤➤ Ist Umsatzsteuerplanung (noch) möglich? Organschaft, Zusammenschluss, Zwischenbankbefreiung, Outsourcing, Vorsteuerabzug ➤➤ Aktuelle Entwicklungen, Erlässe, Rechtsprechung

RefeRenten

Mag. Robert Pernegger Bundesfinanzgericht (BFG)

Vertiefung anhand einer Case Study!

StB Mag. Christoph Wagner, P LL.M. Oesterreichische Nationalbank (OeNB)

termin

teilnahmegebühr

Donnerstag, 14. Februar 2019, 9:00 bis 17:00 Uhr, Wien

eUR 448,— für Linde-ZeitschriftenabonnentInnen EUR 560,— für sonstige InteressentInnen

Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Preise zzgl. 20 % MwSt.

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