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Aus dem Inhalt: HR Dr. Alexander Schmidt und Mag. Johann Guggenbichler Umsatzsteuer für ärztliche Gutachten Dr. Jürgen C. T. Rassi Fragen zur Zulässigkeit und zum Umfang von selbständigen Ermittlungstätigkeiten des Sachverständigen im Zivilprozess ao. Univ.-Prof. Dr. Horst Eidenberger Software ohne Gewähr Dr. Rainer J. Nimmervoll Zur Befundaufnahme des Sachverständigen im Strafverfahren Dr. Johannes Oberlaber Die gerichtliche Verwertung von Privatgutachten

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SACHVERSTÄNDIGE Heft 1/2014 38. Jahrgang

Herausgeber: Hauptverband der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Österreichs, 1010 Wien, Doblhoffgasse 3/5, Tel. (01) 405 45 46, Fax (01) 406 11 56 E-Mail: hauptverband@gerichts-sv.org Internet: www.gerichts-sv.at ZVR-Zahl 301537258 Medieninhaber (Verleger): LINDE VERLAG Ges.m.b.H. 1210 Wien, Scheydgasse 24, Tel. (01) 24 630 – 0 Fax (01) 24 630 – 23, E-Mail: office@lindeverlag.at http://www.lindeverlag.at, DVR 0002356 Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H Sitz: Wien, Firmenbuchnummer: 102235x Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien ARA-Lizenz-Nr.: 3991 Gesellschafter: Axel Jentzsch, Mag. Andreas Jentzsch Geschäftsführer: Mag. Andreas Jentzsch, Dr. Oskar Mennel, Dipl.-Kfm. Eduard Müller Schriftleiter: Dr. Harald Krammer, Präsident des Oberlandesgerichts Wien i.R. Grundlegende publizistische Richtung des Hauptverbandes der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für die von ihm herausgegebene Zeitschrift „SACHVERSTÄNDIGE“: Der Hauptverband hat es sich zur Aufgabe gemacht, mit der von ihm herausgegebenen Fachzeitschrift die berufsständischen, rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen der allg emein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen zu vertreten. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Herausgebers, des Verlages oder der Autoren ausgeschlossen ist. Mit der Einreichung des Manuskriptes räumt der Autor dem Herausgeber und in weiterer Folge dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift ein, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm usw) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG), der sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) sowie der öffentlichen Zurverfügungstellung, insbesondere über das Internet (§ 18a UrhG). Gemäß § 36 Abs. 2 UrhG erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrages folgenden Kalenderjahres; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Anzeigenverkauf und -beratung: Gabriele Hladik, Tel. (01) 24 630 – 19 E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag.at Martin Bauer, Tel. (01) 513 38 07 E-Mal: 14cmartinbauer@aon.at Jahresbezugspreis 2014: ¤ 38,50 (inkl. 10 % MwSt., zzgl. Versandspesen) Einzelpreis: ¤ 15,10 (inkl. 10 % MwSt., versandspesenfrei) Erscheinungsweise: viermal im Jahr Abbestellungen sind nur zum Ende des Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatische ein Jahr und zu den jeweils gültigen Konditionen weiter. Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. P.b.b. – Verlagspostamt 1210 Wien – Erscheinungsort Wien *** Zuschriften und redaktionelle Beiträge sind ausschließlich an den Hauptverband der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Österreichs, 1010 Wien, Doblhoffgasse 3/5, zu richten. *** Namentlich gekennzeichnete Beiträge stellen die Meinung des Autors dar, die sich nicht mit der redaktionellen decken muss. Bei allen personenbezogenenen Bezeichnungen gilt die gewählte Form für beide Geschlechter. *** Nichtredaktionelle Beiträge sind mit + gekennzeichnet.

Inhalt HR Dr. Alexander Schmidt und Mag. Johann Guggenbichler Umsatzsteuer für ärztliche Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Dr. Jürgen C. T. Rassi Intimes, Privates und Geheimes – Fragen zur Zulässigkeit und zum Umfang von selbständigen Ermittlungstätigkeiten des Sachverständigen im Zivilprozess . . . . . . . 2 ao. Univ.-Prof. Dr. Horst Eidenberger Software ohne Gewähr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Dr. Rainer J. Nimmervoll Zur Befundaufnahme des Sachverständigen im Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Dr. Johannes Oberlaber Die gerichtliche Verwertung von Privatgutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Mag. Heinz Guntschnig Wie zuverlässig sind die Daten aus dem Immobilienpreisspiegel? . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Prof. BR h.c. DI Joachim Kleiner Zu ÖNORM B 2110-Haftungsfallen im Bauvertrag und Aussagen zum Befugnisumfang von Ziviltechnikern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Entscheidungen und Erkenntnisse (bearbeitet von Dr. Harald Krammer) . . . . . . . . . 35 Keine Befangenheit des Gerichtssachverständigen wegen einer früheren Privatgutachtertätigkeit in einem in keinem Zusammenhang stehenden anderen Enteignungsverfahren (§§ 355, 356 ZPO; § 31 AußStrG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Ermittlung des Stundensatzes nach § 34 Abs 3 GebAG – Abschlag von 20 % im Falle des § 34 Abs 2 GebAG zwingend (mit Anmerkung von H. Krammer) . . . . . . . 36 Tarifansatz nach § 48 Z 5 GebAG und darüber hinausgehende Leistungen nach § 34 Abs 3 und § 35 Abs 1 GebAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 Neurologische Untersuchung mit eingehender Begründung des Gutachtens (§ 43 Abs 1 Z 1 lit d GebAG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Keine gerichtliche Anweisung an eine Partei oder einen Parteienvertreter zur Direktzahlung an den Sachverständigen oder Dolmetscher – Übernahme der persönlichen Haftung für die Sachverständigengebühren durch einen Parteienvertreter hat keine rechtliche Wirkung (§ 42 GebAG; § 2 GEG) . . . . . . . . . . . . . 41 Verzicht auf Zahlung aus Amtsgeldern (§ 34 Abs 1, § 37 Abs 2 und § 42 Abs 1 GebAG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

ISSN 2075-3586

www.gerichts-sv.at Herstellung: Druckerei Hans Jentzsch & Co. GmbH, 1210 Wien, Scheydgasse 31, Tel.: 01/278 42 16-0; office@jentzsch.at – www.jentzsch.at

Revirements im Justizbereich, Berichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 Seminare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62


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Umsatzsteuer für ärztliche Gutachten Die Frage, ob ärztliche Gutachterleistungen der Umsatzsteuer unterliegen, hat den Verband in den letzten Jahren immer wieder beschäftigt. Ausgangspunkt war dabei die Bestimmung des § 6 Abs 1 Z 19 Umsatzsteuergesetz 1994 (UStG 1994), nach der seit 1. 1. 1997 die Umsätze aus der Tätigkeit als Arzt, Dentist, Psychotherapeut, Hebamme sowie als freiberuflich im Sanitätsdienst Tätiger unecht steuerbefreit waren. Fraglich war, ob und inwieweit diese Bestimmung auf ärztliche Gutachtertätigkeiten anwendbar war. Das war deshalb zweifelhaft, weil nach Art 13 Teil A Abs 1 lit c der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG die Mitgliedstaaten unter anderem die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die im Rahmen der Ausübung der von dem betreffenden Mitgliedssaat definierten ärztlichen oder arztähnlichen Berufe erbracht werden, befreien. Der Hauptverband vertrat dazu in Anlehnung an klare Entscheidungen des EuGH und im Sinne der Judikatur der Gerichte in Gebührensachen seit jeher die Rechtsansicht, dass ärztliche Gutachtertätigkeit in gerichtlichen Verfahren – also in Straf- und Zivilverfahren, aber auch in arbeits- und sozialrechtlichen Verfahren – und auch in Verfahren bei Sozialversicherungsanstalten wie auch in anderen verwaltungsbehördlichen Verfahren nicht umsatzsteuerbefreit ist. Für ärztliche Gutachtertätigkeit kann und muss daher – soweit nicht die Kleinunternehmerregelung des § 6 Abs 1 Z 27 UStG 1994 anzuwenden ist – ohne jede Einschränkung nach § 31 Abs 1 Z 6 GebAG Umsatzsteuer in Rechnung gestellt werden. Durch das Abgabenänderungsgesetz 2012 (BGBl I 2012/112) wurde den klaren unionsrechtlichen Vorgaben dadurch Rechnung getragen, dass § 6 Abs 1 Z 19 UStG 1994 nun ausdrücklich von Umsätzen aus Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin spricht, die im Rahmen der Tätigkeit als Arzt ... durchgeführt werden. Damit soll klargestellt werden, dass Leistungen durch einen Angehörigen der im Gesetz genannten Berufsgruppen nur befreit sind, wenn sie Umsätze aus Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin darstellen (ErlRV 1960 BlgNR 24. GP, 39). Die Umsatzsteuerpflicht für ärztliche Gutachtertätigkeit gilt auch für Privatgutachtertätigkeit zur Verfahrensvorbereitung oder zur Überprüfung oder Bekämpfung von Gutachterleistungen anderer ärztlicher Gutachter. Lediglich Privatgutachtertätigkeit zur Erstellung einer Diagnose oder zur Erörterung von BehandlungsHEFT 1/2014

möglichkeiten im Rahmen einer Heilbehandlung fällt weiterhin unter die Umsatzsteuerbefreiung (Krammer, SV 2000/4, 174; Krammer, SV 2001/1, 29; Krammer, SV 2004/2, 106; SV 2005/1, 41 mit Anmerkung von Krammer; SV 2006/3, 171). Damit sind auch Gutachten für Versicherungen über ärztliche Kunstfehler umsatzsteuerpflichtig, weil solche Gutachten weder zur Erstellung einer Diagnose noch zur Erörterung von Behandlungsmöglichkeiten dienen. Nichts anderes gilt – und galt schon bisher – für Gutachten im Rahmen außergerichtlicher Streitbeilegung. Die teilweise davon abweichende Auffassung der Finanzverwaltung (zB in Rz 946 der Umsatzsteuerrichtlinien [UStR]) ist vor dem Hintergrund eindeutiger europarechtlicher Normen nicht haltbar. Die aktuelle Änderung der UStR des Bundesministeriums für Finanzen durch den Wartungserlass 2013, GZ BMF-010219/0420-VI/4/2013 vom 29. 11. 2013, hat nun wiederum zu zahlreichen Anfragen an den Hauptverband betreffend die Umsatzsteuerpflicht für ärztliche Gutachten geführt. Mit dem genannten Erlass wurde unter anderem ausgesprochen, dass künftig auch ärztliche Gutachten in Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung (also zB Gutachten in Verfahren vor den Schlichtungsstellen der Landesärztekammern) der Umsatzsteuerpflicht unterliegen. Dadurch wird der Eindruck erweckt, dass es im Bereich der ärztlichen Gutachtertätigkeit auch Leistungen geben kann, die nicht der Umsatzsteuer unterliegen. Dies trifft aber weiterhin nur auf Privatgutachten zur Erstellung einer Diagnose oder zur Erörterung von Behandlungsmöglichkeiten im Rahmen einer Heilbehandlung zu. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass UStR die Ansicht der Finanzverwaltung zu wichtigen Bereichen des UStG 1994 festhalten, jedoch keine normative Kraft im Sinne von Gesetzen oder Verordnungen haben. Es bleibt daher dabei, dass ärztliche Sachverständigentätigkeit nur im aufgezeigten engen Bereich, in dem die Sachkunde des Gutachters zum Zweck der Heilung eingesetzt wird, keine Umsatzsteuerpflicht auslöst. HR Dr. Alexander SCHMIDT Syndikus Mag. Johann GUGGENBICHLER Rechtskonsulent SACHVERSTÄNDIGE

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Dr. Jürgen C. T. Rassi Richter des OLG Wien und Universitätslektor an der Universität Wien

Intimes, Privates und Geheimes Fragen zur Zulässigkeit und zum Umfang von selbständigen Ermittlungstätigkeiten des Sachverständigen im Zivilprozess 1. Ausgangslage Der Einsatz von Sachverständigen im Zivilprozess ist – schon mit Blick auf den wachsenden Einfluss der Technik und der Naturwissenschaften auf das Beweisverfahren – unumgänglich, zumal sich zahlreiche Tatsachen im zunehmenden Maß einfacher Wahrnehmung verschließen.1 Für den ZPO-Gesetzgeber des 19. Jahrhunderts galt bei einer Bestellung eines Sachverständigen das mündliche Gutachten im Anschluss an die Beweisaufnahme in der Verhandlung als der Regelfall.2 Dem liegt vor allem der Unmittelbarkeitsgrundsatz zugrunde,3 der eine prägende Rolle bei der Ablöse der AGO durch die ZPO einnahm. Bei den Regeln über den Sachverständigenbeweis ist unter dem Begriff der Beweisaufnahme4 nur die gerichtliche Beweisaufnahme zu verstehen. Der auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz zurückführende Umstand, dass Gegenstände, die nicht vor das Gericht gebracht werden können, zumindest in Anwesenheit eines beauftragten oder ersuchten Richters besichtigt werden sollen (§ 352 Abs 1 ZPO), bindet die Tätigkeit des Sachverständigen stark an das Gericht (vgl auch § 362 Abs 2 ZPO). Ähnliches ist aus § 359 ZPO idF vor der ZVN 2002 abzuleiten, wonach (nur) die bei Gericht befindlichen Gegenstände, Aktenteile und Hilfsmittel dem Sachverständigen mitzuteilen sind.5 In der Gerichtspraxis nimmt das in Gegenwart des Richters und der Parteien im Anschluss an die Beweisaufnahme erstattete mündliche Gutachten jedoch nur eine untergeordnete Rolle ein. Ein nach den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers erstattetes Gutachten ist außerhalb von Verkehrsunfallprozessen6 die verschwindende Ausnahme. Das liegt zum einen an der Komplexität der Materie, zum anderen sind teilweise langwierige wissenschaftliche Untersuchungen im Labor oder unter Heranziehung von Spezialgeräten erforderlich.7 Vor allem in Bauprozessen, in Schadenersatzprozessen, bei Verfahren mit Bestellung von medizinischen Sachverständigen und im Beweissicherungsverfahren kommt es regelmäßig zu Befundaufnahmen durch den Sachverständigen ohne Anwesenheit des Gerichts. Diese Ermittlungstätigkeit hat in der Praxis große Bedeutung, denkt man etwa an Besichtigungen von unbeweglichen und beweglichen Sachen oder einer Örtlichkeit, medizinische Untersuchungen einer Partei, Einsicht in Bücher, Durchführung von Tests und Laboruntersuchungen, Recherchetätigkeit bei Behörden oder Institutionen etc. Hinzu kommt, dass auch das Fachwissen des bestellten Gutachters oft nicht ausreicht, 2

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sodass dieser auf Hilfsbefunde, Tests oder eine Zusammenarbeit mit einem weiteren Gutachter angewiesen ist. Derartiges lässt sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung kaum bewerkstelligen. Die hohe praktische Bedeutung der außergerichtlichen Befundaufnahme spiegelt sich in der ZPO ungeachtet der zentrale Bedeutung der Befundaufnahmetätigkeit und der daraus gezogenen Schlussfolgerungen (Gutachten) für die richterliche Sachverhaltsermittlung nicht ansatzweise wider.8 Es fehlt auch der rechtliche Rahmen für den Umfang einer allfälligen Parteiöffentlichkeit. All dies soll im Folgenden aus der Sicht der Praxis und Wissenschaft beleuchtet werden. 2. Lehrmeinungen zu Ermittlungstätigkeiten Die ältere Lehre sieht nur wenig Spielraum für eigenständige Ermittlungshandlungen des Sachverständigen. Für Schrutka von Rechtenstamm genügt die Pflicht des Gerichts zur Übergabe von der bei ihm erliegenden Gegenständen (vgl nunmehr § 359 Abs 1 ZPO).9 Pollak betont die Pflicht des Sachverständigen, die Gegenstände in Gegenwart des Gerichts zu besichtigen, das Gesetz kenne keine Beweisaufnahme ohne Gericht. Die von den Gerichten geübte Praxis, den Sachverständigen allein zur Befundaufnahme zu entsenden, widerspreche § 276 Abs 1 ZPO, dies auch im Fall einer Zustimmung beider Parteien.10 Nach Sperl, der schon ganz allgemein auch beim Beweis durch Sachverständige eine Beweisaufnahme „wie immer“ durch den Richter bejaht, sind wenigstens Untersuchungen von Augenscheingegenständen, die vom Gericht dem Gutachter überlassen wurden, ohne Beisein von Richter und Parteien außerhalb des Gerichts möglich. Dabei denkt er vor allem an technische und naturwissenschaftliche Untersuchungen, die nicht in einer Verhandlung vorgenommen werden könnten.11 Auch Petschek/Stagel erachten zwar Sinneswahrnehmungen in Abwesenheit des Richters als möglich, deren Ergebnis („Wahrnehmungsurteil“) dem Richter als Befund zu unterbreiten sei.12 Sie knüpfen die Befundaufnahme aber ebenfalls an die Vorlage der zu begutachtenden Objekte durch das Gericht an.13 Fasching bejaht hingegen die selbständige Ermittlung der erforderlichen Sachgrundlagen durch den Sachverständigen, der diesbezüglich an die Parteien herantreten und sich die Grundlagen beschaffen dürfe.14 Demnach zwinge das Gesetz den Richter, sich zur Ermittlung von Tatsachen, zu deren Wahrnehmung seine eigenen Sinnesorgane, seiHEFT 1/2014


Selbständige Ermittlungstätigkeiten des Sachverständigen im Zivilprozess

ne Fachkenntnisse oder seine eigene Lebenserfahrung nicht ausreichen, Personen zu bedienen, die über entsprechende Fachkenntnisse und Wahrnehmungsmethoden verfügen.15 Ein zu diesem Zweck bestellter Gutachter habe die Befugnis, die zur Lösung seiner Aufgabe erforderlichen Fakten und Parteienbehauptungen zu beanspruchen. Wenn ihm das Gericht die Gutachtensbasis nicht in Form konkret vorhandener Tatsachen zur Verfügung stellen kann, müsse er sie selbst beschaffen und ermitteln. In Erfüllung seines Gerichtsauftrags sei diese Ermittlungstätigkeit des Sachverständigen „unmittelbarer Bestandteil eines gerichtlichen Verfahrens und insoweit inhaltlich gesehen gerichtliche Ermittlungstätigkeit und damit materiell Beweisaufnahme.“ 16 Jelinek vertritt, dass der Sachverständige im Rahmen seiner Tätigkeit im Zuge eines schriftlichen Gutachtens weder zu Beweisaufnahmen iSd ZPO befugt noch zur Feststellung des Sachverhalts berufen sei, weil beides dem Gericht obliege.17 Dass der Sachverständige Ermittlungen durchführt und die von ihm erhobenen Tatsachen in seinem Befund festhält, anerkannt auch Jelinek, der Letztere als „Hilfswahrnehmungen“ bezeichnet.18 Im Ergebnis folgt er somit der Ansicht von Fasching.19 Auch Holzhammer geht davon aus, dass der Sachverständige ohne Anwesenheit des Richters den Beweisgegenstand besichtigen und Zeugen vernehmen kann.20 IdS argumentiert auch Dienst, wonach der Sachverständige all jede Maßnahmen setzen dürfte, die erforderlich sind, um seinen Auftrag erfüllen zu können.21 Die jüngeren Lehrmeinungen sind der Ansicht Fasching überwiegend gefolgt,22 die sich nunmehr insb auch auf die ZVN 2002 stützen kann (siehe unten). Rüffler lehnt die Zulässigkeit von eigenständigen Ermittlungshandlungen des Sachverständigen – von einigen Ausnahmen abgesehen23 – mangels gesetzlicher Grundlage vehement ab, wobei er auch auf das Legalitätsprinzip verweist.24 Vielmehr müsse die Beweisaufnahme zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Verfahrens und zur Sicherstellung prozessualer Rechte und Pflichten der Parteien und Dritter durch einen Richter geleitet werden. Das ergebe sich auch aus § 276 ZPO, wobei das Gesetz keine Ausnahme des Unmittelbarkeitsgrundsatzes durch nicht richterliche Personen vorsehe.25 Dem Sachverständigen fehle es auch der gesetzlichen Befugnis zur Prozessleitung und Sitzungspolizei, er sei überfordert, wenn es um die Einhaltung von Formvorschriften oder die Führung von Protokollen gehe.26 Schließlich sei die Anwesenheit des Richters wegen dessen juristischen Wissens für entscheidungsrelevante Tatsachen zweckmäßig und eine Anwesenheitspflicht des Gerichts aus § 368 Abs 1 ZPO ableitbar. Sobald verfahrensähnliche Handlungen durchzuführen seien, also Personen zu befragen seien oder ein Augenschein durchzuführen sei, der einer Kontrolle oder Mitwirkung durch die Parteien und das Gericht zugänglich sei, müsse die Beweisaufnahme durch einen Richter geleitet werden.27 Schiller folgt den Ausführungen von Rüffler weitgehend, wenngleich er Ermittlungen aus der Sicht der Praxis aber als unverzichtbar und sie bei einem ausdrücklichen oder stillschweigenden gerichtlichen Auftrag offenHEFT 1/2014

bar nicht als absolut unzulässig erachtet.28 Kritisch gegenüber der Ansicht von Fasching argumentiert jüngst auch Koller,29 nach dessen Ansicht es sich bei der Ermittlungstätigkeit des Sachverständigen um keine Beweisaufnahme im materiellen Sinn (bzw „schlicht [um] keine Beweisaufnahme“) handelt, sondern vielmehr um eine „informelle Sammlung von Material“.30 Die partielle Überlassung der Beweisaufnahme durch den Richter in Bereichen, die keine Fachkenntnisse erfordern, verstoße gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz, was nach § 196 ZPO zu rügen sei. Auch die bloße Übernahme von Tatsachenfeststellungen des Sachverständigen sei mit dem Unmittelbarkeitsgrundsatz nicht in Einklang zu bringen. 3. Ermittlungstätigkeiten in der Rechtsprechung Die eigenständigen Ermittlungshandlungen finden Niederschlag in zahlreichen Entscheidungen vor allem der zweitinstanzlichen Gerichte. Die Zulässigkeit von solchen Handlungen im Zivilprozess wird kaum problematisiert, sondern als selbstverständlich vorausgesetzt.31 Im Folgenden werden nur beispielshaft einige (vorwiegend aktuellere) Entscheidungen hervorgehoben, denen eine selbständige Befundaufnahme ohne Richter zugrunde liegt. Die E 10 ObS 17/87 billigte dem Sachverständige zu, im Zuge „seiner Befundaufnahme“ die Parteien und allenfalls Dritte über gutachtenswesentliche Umstände zu befragen, wobei klargestellt wurde, dass es sich dabei um keine formelle Parteien- oder Zeugenvernehmung handelt.32 Die E 6 Ob 256/12h verneinte die Anwendung des § 171 ZPO (Volksöffentlichkeit) „bei der Befundaufnahme durch den Sachverständigen“.33 In der E 7 Ob 129/13s ging es um einen geltend gemachten Verfahrensmangel, weil die im Rahmen der Befundaufnahme durch den Sachverständigen angefertigten Mitschnitte dem Gericht nicht vorgespielt wurden. Zur Prüfung einer zweckmäßigen Delegation nach § 31 Abs 1 JN wurde in zahlreichen Entscheidungen des OGH ua auch der Ort der Befundaufnahme durch den voraussichtlich zu bestellenden Sachverständigen berücksichtigt.34 Der E 2 Ob 64/12v lag ein außerstreitiges Verfahren zugrunde, in dem es darum ging, ob sich eine Partei bei der Befundaufnahme einer Sachverständigen mithilfe der beigezogenen Dolmetscherin ausreichend verständigen konnte. Das LG Eisenstadt billigte in der E 37 R 18/06f ausdrücklich negative Folgen im Bereich der Beweiswürdigung für eine Partei, an deren Widerstand die Durchführung einer Befundaufnahme durch einen Sachverständigen gescheitert ist. Auch der Rspr in Kostenfragen, zB iZm der Bescheinigung der Teilnahme des Parteienvertreters an der Befundaufnahme durch den Sachverständigen,35 dem Beginn der Notfrist des § 54 ZPO im Beweissicherungsverfahren36 oder der Honorierung für die Intervention bei der Befundaufnahme,37 lag stets zugrunde, dass die Befundaufnahme in Abwesenheit des Gerichts stattgefunden hat. In der E 3 Ob 79/10d musste die Haftung eines Sachverständigen geprüft werden, dem eine „ungenügende Stoffsammlung und eine Fülle von Erhebungsmängeln bei der BefundaufnahSACHVERSTÄNDIGE

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Selbständige Ermittlungstätigkeiten des Sachverständigen im Zivilprozess

me“ vorgeworfen wurden. Der OGH vertrat in der E 7 Ob 81/10b (obiter), dass das Verhalten des Sachverständigen im Verfahren selbst ein berechtigtes Misstrauen in seine Unparteilichkeit hervorrufen kann, wenn er bei Erstellung des Befunds ohne sachliche Rechtfertigung nur eine Partei berücksichtigt. Nach der Rspr der sachverständigenlastigen Sozialgerichte38 sind medizinische Fachfragen (Gesundheitszustand, medizinisches Leistungskalkül etc) grundsätzlich nicht durch Zeugen- oder durch Parteienvernehmung zu klären,39 sondern durch Sachverständige.40 Die Partei muss (nur) die Möglichkeit haben, ihre Beschwerden und Befindlichkeiten dem medizinischen Sachverständigen gegenüber vorzutragen.41 Die (zweitinstanzliche) Rspr verwirft im Allgemeinen Verfahrensrügen, wenn das Erstgericht die Parteienvernehmung zu medizinischen Fragen abgelehnt hat.42 All diesen Entscheidungen ist gemein, dass die Zulässigkeit der selbständigen Beweisaufnahme vorausgesetzt und nicht weiter hinterfragt wird.43 Gleichzeitig wird mit diesen Einzelfällen das lückenhafte gesetzliche Korsett der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung der Befundaufnahme gefüllt. 4. Eigene Ansicht Entgegen der ablehnenden Ansicht mancher der oben referierten Autoren kann sich die Zulässigkeit von selbständigen Ermittlungshandlungen des Sachverständigen auf eine Reihe von gesetzlichen Bestimmungen stützen. Wenngleich die Möglichkeit zu eigenständigen Ermittlungshandlungen erst durch die ZVN 2002 deutlich verankert wurde (siehe unten),44 war sie auch davor bereits indirekt aus dem Gesetz ableitbar.45 Wohl kann die Zulässigkeit von Ermittlungen nicht auf § 367 ZPO gestützt werden, weil sich diese Norm ua ausdrücklich nur auf den bei einer Tagsatzung abgegebenen Befund bezieht. Das Gesetz bietet in § 357 ZPO die Möglichkeit, alternativ zum gesetzlichen Regelfall des mündlich erstatteten Gutachtens ein schriftliches Gutachten einzuholen.46 Das ist zum einen nach der richterlichen Beweisaufnahme möglich, wenn eine sofortige mündliche Begutachtung (in Anwesenheit der Parteien und des Gerichts) nicht möglich ist (vgl § 360 Abs 1 ZPO) und das Gericht für die mündliche Erstattung keine besondere (bzw weitere) Tagsatzung anberaumt. Der Gutachter soll in diesem Fall nur die Möglichkeit haben, sich zu den Ergebnissen der Verhandlung oder einem ihm bekannt gegebenen Sachverhalt schriftlich zu äußern, was noch nicht zwingend mit eigenständigen Ermittlungstätigkeiten verbunden ist. Reichen die Ergebnisse der bisherigen gerichtlichen Beweisaufnahme aber nicht aus, ermöglicht § 357 ZPO zum anderen auch eine von der gerichtlichen Beweisaufnahme abgekoppelte Erstattung eines Gutachtens und damit selbständige Erhebungen des Sachverständigen. In § 362 Abs 1 ZPO geht das Gesetz davon aus, dass der Darstellung der tatsächlichen Grundlagen (Befund) mancher Gutachten eine „Besichtigung von Personen, Sachen, Örtlichkeiten u. dgl.“ vorausgeht. Der Befund ist als Ergebnis der Ermittlungstätigkeiten des Sachverständigen zu qualifizieren.47 4

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Die damit verbundene Pflicht zur Beschreibung der besichtigten Gegenstände (und Personen) bezieht sich in erster Linie auf jene Fälle, bei denen der Sachverständige ohne gerichtliche Begleitung Erhebungen durchführt, zumal die Ergebnisse einer gerichtlichen Befundaufnahme ohnedies vom Gericht zu protokollieren wären.48 Schließlich erlauben § 183 Abs 3 und § 193 Abs 3 ZPO ua die Einholung eines Gutachtens bereits vor Beginn oder nach Schluss der mündlichen Verhandlung, somit außerhalb des eigentlichen Beweisverfahrens. Auch § 9 LBG stützt für den Bereich der Liegenschaftsbewertung die eigenständige Befundaufnahme, zumal das Gutachten ua den Tag der Besichtigung der Sache und die dabei anwesenden Personen sowie die verwendeten Unterlagen enthalten muss. Schließlich setzen auch die Bestimmungen des Gebühren- und Kostenrechts eindeutig die Befundaufnahme außerhalb der Verhandlung voraus: Eine Person, die von einem Sachverständigen der Befundaufnahme beigezogen wird, ist gebührenrechtlich den innerhalb oder außerhalb eines förmlichen gerichtlichen Beweisverfahrens gerichtlich vernommen Zeugen gleichgestellt (§ 2 Abs 1 und § 19 Abs 1 GebAG). Unter Befundaufnahme iSd § 24 Z 1 GebAG fallen auch solche in Abwesenheit des Gerichts,49 was auch für § 34 Abs 1 GebAG gilt. Auch § 35 Abs 1 GebAG spricht eindeutig für die Zulässigkeit selbständiger Ermittlungshandlungen, zumal diese Bestimmung neben einem Gebührenanspruch für die Teilnahme an einer Verhandlung und einem gerichtlichen Augenschein auch eine Teilnahme an einer „im Auftrag des Gerichts durchgeführten Ermittlung“ kennt. Fasching weist zu Recht auch darauf hin, dass die in §§ 43 ff GebAG aufgezählten Tätigkeiten kaum vor Gericht oder in dessen Anwesenheit durchgeführt werden können.50 Die in TP 3A III RATG angeführte „Befundaufnahme durch Sachverständige“ meint zweifelsfrei nur eine solche in Abwesenheit des Gerichts,51 zumal gerichtlich begleitete Befundaufnahmen bereits von TP 3A II RATG umfasst sind.52 Wenngleich die Befundaufnahme des Sachverständigen keine (gerichtliche) Beweisaufnahme im formalen Sinn ist und die Feststellung des Sachverhalts im Urteil allein dem Gericht obliegt, ist – iSd zutreffenden Ausführungen von Fasching – die Ermittlungstätigkeit als materielle Beweisaufnahme zu qualifizieren,53 wenn der Sachverständige für den Richter und an dessen Stelle Tatsachen feststellt bzw derart festhält, dass der Richter in seiner Entscheidung daran anknüpfen kann.54 Neben dem Ziehen von Schlussfolgerungen aus den Erfahrungssätzen seiner Fachkenntnis, gehört es zu den zentralen Aufgaben des Sachverständigen, streitige Tatsachen festzustellen.55 Damit werden diese Tatsachen jedoch noch nicht automatisch gerichtliche Feststellungen als Bestandteil eines Urteils. Fasching hat dazu zutreffend zwischen Beweisaufnahme und Beweisauswertung (= Beweiswürdigung und Feststellung des Sachverhalts im Urteil) unterschieden und (nur) Letztere dem Richter vorbehalten.56 Dass der Sachverständige nach Jelinek Ermittlungen durchführt und die von ihm erhobenen Tatsachen in seinem Befund als „Hilfswahrnehmungen“ festhält,57 macht für die QuaHEFT 1/2014


Selbständige Ermittlungstätigkeiten des Sachverständigen im Zivilprozess

lität der Ermittlungen durch den Gutachter (und die Beteiligungsmöglichkeit der Parteien an seiner Befundaufnahme) wenig Unterschied. Der Umstand, dass der Sachverständige in (wohlgemerkt:) materieller Hinsicht Beweise aufnimmt, lässt sich damit auch schwerlich widerlegen. Aus diesem Begriff ist nämlich nicht abzuleiten, dass die Tatsachenfeststellungen „bloß übernommen“ werden oder die Befundaufnahme nicht der gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Ebenso wie die Schlussfolgerungen können auch die Grundlagen des Gutachtens (Befund, Fachkenntnisse des Sachverständigen) von den Parteien hinterfragt und erörtert werden. Diese Kontrollrechte ergeben sich ua aus § 362 ZPO. Mangels Sachkenntnissen kann das Gericht in vielen Fällen die Richtigkeit der Ermittlungen des Sachverständigen aber nicht – wie von Koller (offenbar ohne weitere Voraussetzung) postuliert58 – in jedem Fall mit einer Beweisaufnahme vor Gericht selbst überprüfen lassen. Ein derartiges umfassendes Überprüfungsrecht hinsichtlich aller Befundaufnahmen mit einer weiteren Beweisaufnahme vor Gericht widerspricht auch der oben referierten Rspr zur Klärung von medizinischen Fragen, die dem Sachverständigen vorbehalten sind, wobei das zu medizinischen Fachfragen Gesagte wohl sinngemäß auf komplizierte technische Fragen anzuwenden ist. Das bedeutet nicht, dass Befund und Gutachten nicht überprüfbar sind. Werden Zweifel an der Richtigkeit von Befund und Gutachten erweckt und durch ein schriftliches Ergänzungsgutachten oder die mündliche Erörterung nicht zerstreut, wird im Allgemeinen aber ein weiteres Gutachten einzuholen sein, wodurch die materielle Beweisaufnahme zu einem anderen Sachverständigen verlagert wird. Zuzustimmen ist Koller freilich mit seinem auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz gestützten Argument, dass die Ermittlung der Tatsachengrundlagen dann nicht an einen Sachverständigen delegiert werden darf, wenn es sich um einen Bereich handelt, der keine Fachkenntnisse erfordert. Auch Fasching 59 hat das Spannungsfeld der selbständigen Ermittlungshandlungen zum Unmittelbarkeitsgrundsatz erkannt.60 In der Praxis ist fallweise festzustellen, dass Gutachter (nur) damit beauftragt werden, bestimmte Örtlichkeiten zu beschreiben. Derartiges ist gewiss unzulässig, weil nicht fehlende Arbeitskapazität des Richters, sondern dessen fehlende Fachkenntnis einer Bestellung zugrunde liegen muss. Wird hingegen ein Sachverständiger zu Recht wegen fehlender richterlicher Fachkenntnisse zur Klärung fachlicher Fragen beauftragt, kann es nicht schaden, dass diese Fachkenntnisse nicht für die gesamte Befundaufnahme notwendig sind. Letzteres wird wohl stets gegeben sein, weil auch eine noch so komplizierte (oder heikle) Besichtigung (oder körperliche Untersuchung) idR stets unproblematische Teilaspekte enthält. Es wäre aber verfehlt, diese Tätigkeit aufzusplitten, zumal ein sinnvoller Befund idR nur dann aufgenommen werden kann, wenn eine umfassende Besichtigung durchgeführt wird. Es ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass der ohne Fachkenntnis durchführbare Teil der Besichtigung isoliert betrachtet im Verfahren nicht sinnvoll verwertbar ist. Der hier im Grundsatz zutreffende Ansatz HEFT 1/2014

von Koller kommt daher in praxi nur dann zur Anwendung, wenn es sich ausschließlich um Aspekte handelt, die der Richter delegiert, obwohl dafür kein Fachwissen erforderlich ist. Die von Fasching vertretene Ansicht lässt sich sowohl mit dem (dürren) Regelwerk der ZPO als auch mit den Anforderungen der Praxis vereinbaren. Auch die Novellen der ZPO der Jahre 2002 und 2003 unterstützen seine Meinung. Die Möglichkeit von eigenständigen Ermittlungstätigkeiten wurde mit der durch die ZVN 2002 eingeführten Bestimmung des § 359 Abs 2 ZPO eindeutig festgelegt.61 Die Pflicht der Parteien zur Unterstützung des Sachverständigen bei der Erstellung des Gutachtens setzt notwendigerweise auch die Zulässigkeit einer schriftlichen Befundaufnahme voraus, mit der auch eigenständige Ermittlungstätigkeiten des Sachverständigen verbunden sind.62 Reicht das vom Gericht gemäß § 359 Abs 1 ZPO zur Verfügung gestellte Material nicht aus, um dem Gutachtensauftrag nachzukommen, kann und muss der Sachverständige zum Zwecke der Befunderhebung selbständige Erhebungen durchführen und dabei die Mitwirkung der Parteien und Dritter einfordern, wenn diese vom Sachverständige zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ist. Das Gericht hat auf Anzeige des Sachverständigen erst dann einzuschreiten, wenn gegenüber dem Sachverständigen die erforderlichen Mitwirkungshandlungen verweigert werden. Das Gericht verschafft mit seiner Assistenz iSd § 359 Abs 2 ZPO dem Gutachter Grundlagen für die Befundaufnahme; die Ermittlungen führt allerdings der Sachverständige auch in diesem Fall alleine. § 359 Abs 2 ZPO ist von einem moderneren verfahrensrechtlichen Verständnis geprägt, wonach der Gutachter außerhalb der Verhandlung selbständige Ermittlungen durchführen kann, um Erkenntnisse zu gewinnen, die ihm die umfassende Erstellung von Befund und Gutachten ermöglichen.63 Der Gutachtensauftrag gibt dabei den entsprechenden Rahmen vor bzw umfasst idR die Ermächtigung zur Einholung der nötigen Ermittlungshandlungen.64 Es besteht auch die Möglichkeit, den Sachverständigen auf bestimmte Tatsachen zu beschränken.65 Die Befugnisse des Gutachters reichen nie über die des Gerichts im gerichtlichen Beweisverfahren. Dem Sachverständigen kommt insb keine Zwangsgewalt zu;66 auch darf er nicht über den Rahmen des geltend gemachten Anspruchs und der damit verbundenen Parteienbehauptungen hinaus ermitteln. Eigenständige Ermittlungstätigkeiten lassen sich auch auf § 291c ZPO stützen, der seit der Novellierung durch BGBl I 2003/114 die „im Ausland stattfindende Befundaufnahme durch einen Sachverständigen“ erwähnt. Das Gesetz unterscheidet hier deutlich die gerichtliche (oder die mit einem ausländischen Gericht gemeinsam durchgeführte) Beweisaufnahme von der des Sachverständigen, der ohne Gerichtsbeteiligung im Ausland tätig wird. Der Umstand, dass § 291c ZPO eine Beweisaufnahme des Sachverständigen im Ausland zulässt, setzt voraus, dass eine solche auch im Inland möglich ist. SACHVERSTÄNDIGE

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Selbständige Ermittlungstätigkeiten des Sachverständigen im Zivilprozess

5. Allgemeines zur Parteiöffentlichkeit bei Ermittlungstätigkeiten Es wurde nachgewiesen, dass der Sachverständige in vielen Fällen notwendigerweise selbständige Ermittlungstätigkeiten ohne unmittelbare Begleitung des Gerichts vornehmen muss, wenn ihm die schriftliche Begutachtung aufgetragen wurde. Es handelt sich dabei um eine (gesetzlich gedeckte) materielle Beweisaufnahme, die ins Gutachten und damit auch mittelbar ins gerichtliche Beweisverfahren fließt, wenn sich das Gericht dem Ergebnis des Gutachtens anschließt. Ungeachtet des Umstands, dass der Sachverständige für das Verfahren materiell Beweise erhebt, liegen für die nähere Ausgestaltung kaum rechtliche Rahmenbedingungen vor.67 Im Gegensatz zur gerichtlichen Beweisaufnahme ist die selbständige Ermittlungstätigkeit des Sachverständigen in kein strenges normatives Korsett eingefügt.68 Unklar bleibt ua der Umfang der Mitwirkungsrechte der Parteien, wobei die Wichtigkeit ihrer Teilnahme unstrittig ist. Zum einen wird es ihnen durch eine möglichst frühe Einbindung leichter ermöglicht, das Gutachten nachzuvollziehen und dessen Grundlagen zu kontrollieren.69 Zum anderen hat eine Intervention auch praktische Bedeutung für die Verbreiterung der Tatsachengrundlage,70 weil die Parteien ihr Augenmerk stärker auf die jeweiligen Umstände richten können, die ihren Standpunkt stützen. Schließlich können auch die dem Sachverständigen unterlaufenen Fehler offenbart oder Missverständnisse leichter und schneller aufgeklärt werden. In welchem Umfang können die Parteien aber die Tätigkeit des Sachverständigen kontrollieren, Fragen stellen oder auf übersehene Umstände hinweisen? Hier geht es vor allem um Konstellationen, bei denen der Sachverständige an sich in der Lage ist, Ermittlungstätigkeiten durchzuführen, die Beteiligung der Parteien und deren Grenzen aber unklar sind. Die hohe praktische Relevanz ist nicht zu verkennen: Schließt ein Sachverständiger eine der Parteien zu Unrecht von einer Befundaufnahme aus, kann das seine Befangenheit begründen.71 Daneben kann ein Parteiausschluss zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens (im Extremfall auch zur Nichtigkeit) führen oder auch den Beweiswert des Gutachtens mindern, was mit Beweisrüge geltend zu machen wäre. Die ZPO72 enthält für Ermittlungen ohne Beiziehung des Gerichts keine ausdrücklichen Regeln darüber, dass der Erstellung des Befunds durch den Sachverständigen, also die Darstellung seiner dem Gutachten zugrunde gelegten Untersuchungen, ein Augenschein mit Parteiöffentlichkeit vorangehen muss. Das erklärt sich in erster Linie daraus, dass diese Form der Befunderstellung nicht dem Modell der ZPO entspricht (vgl oben). Für das schriftliche Gutachten ordnet § 360 Abs 2 ZPO als Ausdruck der Parteiöffentlichkeit lediglich an, dass die Parteien von seinem Einlangen zu verständigen sind.73 Darauf und auch auf die Pflicht des Sachverständigen, sein Gutachten mündlich zu erläutern (vgl § 357 Abs 2 ZPO), kann ein Recht auf Beteiligung an der Befundaufnahme noch nicht gestützt werden. Auch § 367 ZPO, wonach auf den Beweis durch Sachver6

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ständige und insb auch auf deren Vernehmung und die Protokollierung des bei einer Tagsatzung abgegebenen Befunds und Gutachtens die Vorschriften über den Zeugenbeweis Anwendung finden, hilft nicht wirklich weiter.74 Aus dem in dieser Verweisungsnorm verwendeten Wörtchen „insbesondere“ darf nicht darauf geschlossen werden, dass die Bestimmungen über den Zeugenbeweis zur Gänze auf den Sachverständigenbeweis anzuwenden sind. Umfasst ist nur der äußere Rahmen der mündlichen Begutachtung vor Gericht.75 Die angeordnete Anwendung der Regeln über den Zeugenbeweis bezieht sich auf das mündliche Sachverständigengutachten bzw auf in Gegenwart des Gerichts vorgenommene Ermittlungen des Gutachters. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner selbständigen Befundaufnahme hingegen nicht mit den anwesenden Parteien zu „verhandeln“76 oder die formellen Regeln für die Einvernahme von Zeugen zu beachten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Regeln über den Zeugenbeweis für die Tätigkeit des Sachverständigen nur vor Gericht anzuwenden sind (arg „bei einer Tagsatzung“). Ungeachtet der Qualifizierung der Ermittlungstätigkeiten des Sachverständigen als nicht näher geregelte materielle Beweisaufnahme setzt eine derartige Tätigkeit aber schon aus grundsätzlichen Erwägungen die Beachtung der Grundsätze des Parteiengehörs (vor allem die Anwesenheit der Parteien bei der Befundaufnahme) voraus, wobei sich eine Teilnahme bereits aus Art 6 EMRK bzw dem Grundsatz der Waffengleichheit ergibt77 (vgl auch Pkt 2.8 der Standesregeln des Hauptverbands der Gerichtssachverständigen).78 Der Parteiöffentlichkeit als wesentliches Element des Rechts auf Gehör im Zivilprozess kommt auch hier zentrale Bedeutung zu. Die allgemeine Grundregel des § 289 Abs 1 ZPO bezieht sich wohl nur auf die gerichtliche Beweisaufnahme, ist aber auch Ausdruck eines allgemeinen Prinzips, das grundsätzlich auch bei der Befundaufnahme durch einen Sachverständigen zu beachten ist.79 Eine derartige Mitwirkungsbefugnis der Parteien an Ermittlungshandlungen ist die logische Folge der durch die ZVN 2002 ausdrücklich normierten Mitwirkungspflicht.80 Wenngleich die konkrete Gestaltung der Befundaufnahme mangels gesetzlicher Regelungen81 weitgehend dem Gutachter überlassen bleibt, müssen die Mitwirkungsrechte der Beteiligten ausreichend gewahrt bleiben. Die Parteien sind daher grundsätzlich von Zeit, Ort und Art der Befundaufnahme zu verständigen, um ihnen (oder ihren Vertretern) die Möglichkeit einzuräumen, daran teilzunehmen.82 Neben der positiven Auswirkung für die Sachverhaltsermittlung (vgl oben) ist es schon aus dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs geboten, beide Parteien in die Ermittlungshandlungen und die Befundaufnahme des Sachverständigen einzubinden und die Parteiöffentlichkeit nur im absolut notwendigen Ausmaß einzuschränken. Ungeachtet dessen ist die Befundaufnahme auch ohne Anwesenheit der Parteien durchzuführen, wenn diese der Einladung nicht folgen, es sei denn, dass die Ermittlung von der Anwesenheit der Parteien abhängt (körperliche Untersuchung, Zutritt in ein Gebäude etc). HEFT 1/2014


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6. Einschränkungen der Parteiöffentlichkeit Eine ausnahmslose Parteiöffentlichkeit, wonach die Tätigkeit des Sachverständigen von den Parteien „auf Schritt und Tritt“ verfolgt werden könnte, ist freilich abzulehnen. Die Parteiöffentlichkeit ist nicht unbeschränkt zu gewähren. Diese These scheint im Spannungsfeld zum anwaltlichen Tarifrecht zu stehen. Dort wird die Teilnahme an einer vom Sachverständigen durchgeführten Befundaufnahme unterschiedlich honoriert. Für die Teilnahme an der Befundaufnahme durch Sachverständige gebührt einem Rechtsanwalt eine Entlohnung nach TP 3 RATG, sofern die Beiziehung der Parteienvertreter über ausdrücklichen Auftrag des Gerichts erfolgt. In diesem Fall steht die Befundaufnahme tarifmäßig einer gerichtlichen Tagsatzung gleich. Fehlt dieser ausdrückliche Auftrag, kommt es zu einer geringeren Honorierung nach TP 7 RATG. Wenn man diese Tarifpost als Auffangtatbestand betrachtet, könnte man ein ausnahmslos zu gewährendes Recht der Parteien auf Teilnahme an einer Befundaufnahme ableiten, das nur unterschiedlich zu honorieren ist. In diese Richtung scheint die Argumentation von Obermaier 83 zu gehen, der die Honorierung nach TP 7 RATG iZm dem Umstand sieht, dass die Anwesenheit der Parteien(vertreter) „nur“ zur Wahrung des Parteiengehörs bei den Ermittlungen des Sachverständigen gewährleistet sein und dann nach dieser Tarifpost entlohnt werden müsse,84 während er die vom Gericht als notwendig erachtete tatsächliche Teilnahme der Parteienvertreter, die eine Honorierung nach TP 3 RATG zur Folge hat, aus anderen, zusätzlichen Gründen als zur Einräumung des rechtlichen Gehörs als sachlich erforderlich ansieht. Der ausdrückliche Gerichtsauftrag an den Sachverständigen verleiht der Befundaufnahme gewiss eine besondere Qualifikation und wird vor allem dann vorzunehmen sein, wenn die Beteiligung der Parteien(vertreter) der Befundaufnahme zur Aufklärung des Sachverhalts, zur vollständigen Beachtung des Verfahrensstoffs85 oder auch zum reibungslosen Ablauf der Befundaufnahme86 beiträgt. Ist das zu verneinen, erfordert es der Grundsatz der Waffengleichheit und des rechtlichen Gehörs, den Parteien die Teilnahme zu ermöglichen, wobei die anwaltlichen Parteienvertreter dafür in einem geringeren Ausmaß zu entlohnen sind. Diese Regelungen sprechen allerdings nur für eine Differenzierung innerhalb der parteiöffentlichen Befundaufnahme, nicht aber für ihre schrankenlose Parteiöffentlichkeit. Im Schrifttum wird herausgearbeitet, dass von der Verständigung und Zuziehung der Parteien dann Abstand genommen werden darf, wenn dies (etwa bei einem medizinischen Gutachten) der Schutz der Intimsphäre einer zu untersuchenden Person gebietet, wenn die Verständigung nicht zeitgerecht möglich ist (zB bei Feststellung über Ursachen und Folgen von Naturereignissen) oder wenn es sich um lang dauernde medizinische oder naturwissenschaftliche Untersuchungen handelt.87 Diese Fallgruppen sind dahin zusammenzufassen, dass die Parteiöffentlichkeit dann einzuschränken ist, wenn die Zuziehung der Parteien für andere Personen nicht zumutbar HEFT 1/2014

ist (wo also berücksichtigungswürdige Interessen entgegenstehen)88 bzw wenn die Beteiligung evidentermaßen zwecklos wäre.89 Das trifft wohl auch auf den Fall zu, dass eine angekündigte Befundaufnahme Manipulationen des Besichtigungsgegenstands befürchten lässt. Neben den unten besprochenen Konstellationen, bei denen die Parteiöffentlichkeit ausgeschlossen oder eingeschränkt werden kann, zählen auch bloß vorbereitende Tätigkeiten,90 etwa das Aktenstudium (§ 36 GebAG), Materialsammeln,91 Recherchetätigkeit bei Behörden, in der Fachliteratur oder im Internet (auch wenn der Sachverständige allgemeine Erfahrungstatsachen und -sätze seines Fachgebiets aus allgemein zugänglichen Quellen ermittelt),92 der Schriftverkehr, das Sichten von Unterlagen, die dem Gutachten als Beilage angeschlossen werden oder jederzeit für die Parteien verfügbar sind, nicht zur Beweisaufnahme (auch nicht im materiellen Sinn),93 weshalb kein Recht auf Intervention besteht. 7. Der Schutz von Geheimnissen bei selbständigen Ermittlungen Der Sachverständige sieht sich gelegentlich auch damit konfrontiert, dass vor allem Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse die zu untersuchenden Gegenstände oder Örtlichkeiten tangieren. Diese Frage stellt sich zum einen dann, wenn die beweisbelastete Partei Trägerin eines Geheimnisses ist und befürchtet, dass ihr Gegner durch eine parteiöffentliche Befundaufnahme von den geschützten Tatsachen erfährt (Variante 1). Kann sie dem Sachverständigen unter Ausschluss des Gegners Ermittlungen gewähren und Material bereitstellen? Zum anderen kommt es vor, dass die nicht beweisbelastete Partei Geheimnisträgerin ist und dem Sachverständigen ihre an sich gebotene Mitwirkungspflicht (vgl § 359 Abs 2 ZPO) unter Hinweis auf gesetzlich geschützte Geheimnisse verweigert bzw davon abhängig macht, dass ihr Gegner ausgeschlossen wird (Variante 2).94 In beiden Konstellationen erscheint die derzeitige Rechtslage als unbefriedigend, auch unter Berücksichtigung des die Rspr dominierenden Grundsatzes des rechtlichen Gehörs. Demnach ist eine rechtsstaatlich ausgestaltete Gehörsgewährung ohne Einräumung der Parteiöffentlichkeit nicht denkbar.95 Ist diese derart eingeschränkt, dass es der Partei nicht möglich ist, effektiv an der Gestaltung der Verfahrensgrundlagen teilzunehmen, liegt idR Nichtigkeit des Verfahrens bzw der entsprechenden Entscheidung vor. Das wird von der Rspr vor allem dann bejaht, wenn sich das Gericht in seiner Entscheidung auf ein Beweismittel stützt, das den Parteien (oder einer Partei) unbekannt ist.96 Auszugehen ist daher vom Grundsatz, dass das rechtliche Gehör in einem Zivilverfahren nicht nur dann verletzt wird, wenn einer Partei die Möglichkeit, sich im Verfahren zu äußern, überhaupt genommen wurde, sondern auch dann, wenn einer gerichtlichen Entscheidung Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden, zu denen sie sich nicht äußern konnte.97 SACHVERSTÄNDIGE

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Der Geheimnisträger kann nach der Variante 1 daher das Geheimnis nicht „am Gegner vorbei“ nur gegenüber dem Sachverständigen ins Verfahren einfließen lassen, weil das zur Folge hätte, dass das Gutachten vom Gegner nicht und vom Gericht nicht offen überprüft werden kann. Das ist mit Blick auf die derzeitige einfachgesetzliche Rechtslage (vgl etwa § 272, § 357 Abs 2 und § 362 ZPO) ausgeschlossen. Daran anknüpfend muss der Geheimnisträger entscheiden, ob er den Verlust des Prozesses oder des Geheimnisses riskiert. Ist wiederum der Gegner des Beweispflichtigen Träger des Geheimnisses (Variante 2), wird dieser seine Mitwirkung idR mit Blick auf die Unzumutbarkeit der Offenbarung seines Geheimnisses verweigern und so bereits im Ansatz verhindern, dass sein Gegner Kenntnis vom Geheimnis erlangt, weil er auch – de lege lata – keine Möglichkeit hat, seiner Aufklärungs- und Mitwirkungspflicht nachzukommen, ohne dass das Geheimnis der (grundsätzlich nicht auszuschließenden) Gegenpartei zur Kenntnis gelangt. Kann er sich dabei auf gesetzlich anerkannte Geheimnisse iSd Verweigerungsrechte des § 305 oder des § 321 ZPO stützen, besteht wohl keine Mitwirkungspflicht iSd § 359 Abs 2 ZPO, sodass er weder mit einer entsprechenden Beschlussfassung zur Mitwirkung bzw negativen Folgen in der Beweiswürdigung zu rechnen hat. Die referierte Rechtslage wirkt unbefriedigend, weil sie im Einzelfall wenig Spielraum für eine harmonische Abwägung von individuellen Geheimhaltungsinteressen mit dem Grundsatz auf rechtliches Gehör und dem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz lässt. In einer Reihe von Bestimmungen scheint hier der Gesetzgeber diese Interessenabwägung bereits vorweggenommen zu haben.98 Auf der Basis der geltenden (einfachgesetzlichen) Rechtslage ist es daher schwer möglich, dass der Sachverständige unter Ausschluss des Gegners Einsicht in geheime Unterlagen nimmt oder Örtlichkeiten bzw Gegenstände besichtigt und sich im Gutachten nur über die von ihm gezogenen Schlüsse äußert,99 die Grundlagen aber Gegner und dem Gericht nicht (oder nur diesem) offenlegt.100 Sollen Ergebnisse der Ermittlungshandlungen in das Verfahren bzw in das Gutachten und die Entscheidung einfließen, ist es erforderlich, dass eine von der Befundaufnahme ausgeschlossene Partei sich noch vor Urteilsfällung dazu umfassend äußern kann.101 De lege lata ist daher wenig Raum für das in der letzten Zeit wieder heftig diskutierte sog geheime In-camera-Verfahren,102 wonach das Gericht Beweise unter Ausschluss einer oder beider Parteien verwertet.103 Aus grund- und verfassungsrechtlicher Sicht ist freilich ein umfassender Interessenausgleich im Spannungsfeld der Ansprüche auf effektiven Rechtsschutz (bzw Justizgewährung), rechtliches Gehör und Geheimnisschutz geradezu geboten.104 Darauf kann an dieser Stelle nicht näher eingegangen werden. Allerdings lässt die nur rudimentär normierte Befundaufnahme durch den Sachverständigen hier flexible Gestaltungsmöglichkeiten und damit einen gewissen Spielraum zu, um zumindest einen Teil der mit den Geheimhaltungsinteressen auftretenden Probleme bereits de lege lata zu 8

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lösen und zahlreiche praktisch relevante Konstellationen zu entschärfen. Eine Zurückdrängung der Parteiöffentlichkeit bei der Befundaufnahme wird vom OGH in einem obiter dictum zur E 3 Ob 27/06a auch iZm Geschäftsgeheimnissen bejaht und darauf verwiesen, dass durch die nachträgliche Eröffnung einer Äußerungsmöglichkeit, wie sie in einer der Befundaufnahme des Sachverständigen nachfolgenden Tagsatzung regelmäßig eingeräumt wird, zumindest ein Nichtigkeitstatbestand ausgeschlossen wird. Gleichzeitig wird aber betont, dass einer gerichtlichen Entscheidung keine Tatsachen- und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden dürfen, zu denen sich die Beteiligten nicht äußern konnten.105 Das rechtliche Gehör werde auch dann gewahrt, wenn die Partei zwar keine Gelegenheit hatte, an der in ihrer Abwesenheit durchgeführten Befundaufnahme teilzunehmen, ihr aber (nachfolgend) Gelegenheit gegeben wurde, ihren Standpunkt darzulegen und sich zu allen erkennbar für sie wesentlichen Tatsachen und Beweisergebnissen zu äußern.106 Es erscheint nur auf den ersten Blick widersprüchlich zu sein, zum einen das rechtliche Gehör wegen eines Geheimnisses einzuschränken und zum anderen eine nachträgliche Äußerung zu den ermittelten Umständen zu ermöglichen. Mit der Entscheidung lässt sich freilich vereinbaren, dass nicht die für das Verfahren relevanten Ergebnisse der Befundaufnahme vom Geheimnis geschützt werden und eine Partei nicht deshalb von der Befundaufnahme ausgeschlossen wird, weil das Geheimnis den eigentlichen Beweiswert des zu besichtigenden Gegenstands (oder der Liegenschaft, der Unterlagen etc) schützt. Vielmehr ist die Parteiöffentlichkeit idZ (bei gleichzeitiger Offenlegung der Gutachtensgrundlage) nur deshalb einschränkbar, damit die für den Streitgegenstand ohnedies irrelevanten, aber von einem Geheimnis geschützten Umstände nicht quasi zufällig im Rahmen einer Befundaufnahme bekannt werden. In diesem Ausmaß ist es durchaus zulässig, eine Partei von einer Befundaufnahme auszuschließen, sofern alle von ihr vom Sachverständigen im Gutachten verwerteten Tatsachen auch nachträglich überprüft und hinterfragt werden können. Nach Ansicht des OGH ist die Beiziehung eben nur „nach Möglichkeit und Tunlichkeit“ geboten, weil es auch rechtfertigende Gründe für die Befundaufnahme des Sachverständigen ohne Anwesenheit beider Parteien oder für die Anwesenheit nur einer Partei geben könne. Nach dem Gesagten ist es aber durchaus möglich, dass nur eine Partei zur Befundaufnahme beigezogen wird.107 Der Sachverständige agiert hier als Filter. Es wird dadurch möglich, dass irrelevante (aber von einem Geheimnis betroffene) Umstände ausgeblendet, ohne dass deshalb die Angriffsoder Verteidigungsmittel der Streitteile entscheidend relativiert werden. Geht es „nur“ darum, Geheimnisse zu schützen, die für den Streitgegenstand keine Relevanz haben und bei der Befundaufnahme beiläufig offenbart werden könnten, erscheint eine Zurückdrängung des rechtlichen Gehörs somit auch de lege lata vertretbar. Gesetzlich anerkannte Weigerungsrechte (vgl etwa §§ 305 und 321 ZPO) können dabei eine Einschränkung der Mitwirkungsrechte HEFT 1/2014


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rechtfertigen. Darunter fallen auch vom Gesetz geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. In einem solchen Fall kann von der Beiziehung der Parteien Abstand genommen werden bzw wäre die Befundaufnahme vom Sachverständigen so zu gestalten, dass für das Verfahren nicht relevante Geschäftsgeheimnisse dem Gegner der vom Geheimnis geschützten Partei nicht bekannt werden. Unter diesem Gesichtspunkt kann die Teilnahme einer Partei an der Befundaufnahme eingeschränkt oder ausgeschlossen werden, sofern sie die Möglichkeit hat, alle Umstände und Tatsachen, die Grundlage des Gutachtens bilden und damit ins Verfahren und in die Entscheidung einfließen, zu prüfen und mit dem Gutachter im Rahmen der Verhandlung zu erörtern. Einer Partei wäre die unbeschränkte Teilnahme ihres Gegners bei einem gesetzlich anerkannten Geheimnisschutz nicht zumutbar. Das Gesagte trifft für beide Varianten zu. Die Schwelle des beweisbelasteten Geheimnisträgers (Variante 1), eine Befundaufnahme trotz eines Geheimnisses zu ermöglichen, sinkt, wenn er zumindest davon ausgehen kann, dass die für den Streit nicht relevanten Umstände nicht dem Gegner bekannt werden. Es ist damit (in Grenzen) möglich, die Geheimhaltungsinteressen, den effektiven Rechtsschutz und das rechtliches Gehör zu beachten. Dadurch kann in vielen Fällen ein „Alles oder Nichts“ vermieden werden. Auch die Mitwirkungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei (Variante 2) kann durch die bloße Berufung auf geschützte Geheimhaltungsinteressen nicht verweigert werden, wenn die Mitwirkungsrechte der Gegenpartei derart eingeschränkt werden, dass ein (für das Verfahren irrelevante) Geheimnis ihr gegenüber geschützt bleibt. Bleiben die geltend gemachten Interessen durch eine Einschränkung der Parteiöffentlichkeit gewährleistet, ist der Partei die Erfüllung der sich aus § 359 Abs 2 ZPO ergebenden Mitwirkungspflicht zumutbar. Die lückenhafte Regelung der Ermittlungstätigkeit des Sachverständigen erweist sich idZ wohl als Vorteil, um die hier involvierten Grundrechte besser und flexibler zu vereinen. Andererseits bietet das geltende Verfahrensrecht auch zahlreiche Hinweise für den Grundsatz, dass die Parteiöffentlichkeit bei entscheidungsunerheblichen Umständen eingeschränkt werden kann,108 was auch die Befundaufnahme in vielen Fällen ermöglicht, weil dann das Bad nicht mit dem Kind ausgeschüttet werden muss. Der Umstand, dass irrelevante Fakten möglichst auszublenden sind, folgt auch aus dem (vom Sachverständigen zu beachtenden) verfassungsrechtlich geschützten Grundrecht auf Datenschutz, weil die Verwendung von entscheidungsunerheblichen personenbezogenen Daten sich auf keine überwiegenden berechtigten Interessen eines anderen stützen könnte.109 Die mit der Einschränkung der Parteiöffentlichkeit verbundene Abschwächung des Grundsatzes der Waffengleichheit und die Einschränkung der Parteiöffentlichkeit sind wegen berücksichtigungswürdiger entgegenstehender Interessen vertretbar. Bei der hier vorzunehmenden Interessenabwägung ist der Geheimnnisschutz höher zu beHEFT 1/2014

werten als das Interesse der Gegenpartei, an den Ermittlungshandlungen teilzunehmen, weil ihr nur Irrelevantes vorenthalten wird. Das hier vertretene Verständnis von der nur einschränkend zu gewährende Parteiöffentlichkeit bei der Befundaufnahme erweist sich aus dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs im Allgemeinen unproblematisch, weil die Ergebnisse der Ermittlungstätigkeit, die der Sachverständige zur Grundlage seines Gutachtens macht, und die von ihm festgestellten Tatsachen im Gutachten begründet und mit den Parteien erläutert werden müssen (§ 357 Abs 2 und § 362 Abs 1 ZPO). Die Einschränkung darf freilich nur im notwendigen Ausmaß erfolgen. Sie muss nicht zwingend dazu führen, eine Partei von Ermittlungshandlungen des Sachverständigen zur Gänze auszuschließen, wenn dieser Gegenstände oder Örtlichkeiten zu begutachten hat, die mit einem Geheimnis verbunden sind. Die Beteiligung kann auch nur hinsichtlich eines quantitativ oder qualitativen beschränkten Teils beschnitten werden. Das kann zur Folge haben, dass die Befundaufnahme oder die Ermittlungshandlungen zeitlich oder umfänglich zu teilen sind. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs könnte nämlich auch darin liegen, wenn eine Partei in einem größeren Umfang als notwendig von Ermittlungshandlungen ausgeschlossen wird. 8. Medizinische Untersuchungen Die hL, die sich mit der Praxis der Gerichte und vereinzelter Entscheidungen des OGH110 deckt, verneint die Parteiöffentlichkeit bei einer körperlichen Untersuchung durch einen medizinischen Sachverständigen generell und knapp.111 Eine solche ärztliche Untersuchung muss aber nicht in jedem Fall zum kategorischen Ausschluss der Parteiöffentlichkeit führen.112 Vielmehr sind auch in dieser Konstellation die wechselseitigen Interessen abzuwägen. Nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt steht es einem wegen Arzthaftung beklagten Zahnarzt zu, bei der Untersuchung der von ihm zahnärztlich behandelten Klägerin im Rahmen einer Beweisaufnahme anwesend zu sein.113 Das Gericht betrachtete sowohl das Recht auf Unterlassung eines Eingriffs in die Privat- und Intimsphäre (der Klägerin) als auch das rechtliche Gehör (des Beklagten) als schützenwert. Es erachtete die zu untersuchende Mundhöhle nicht als Bereich, „bezüglich dessen gemeinhin eine besondere Scheu zur Offenbarung zu bestehen pflegt“. Die Klägerin werde auch durch die Anwesenheit des Beklagten aufgrund seiner Vorkenntnisse aus den Behandlungen während zweier Jahre nicht so stark belastet wie durch die Anwesenheit gänzlich fremder Personen. Auch hier hat die Parteiöffentlichkeit neben ihrer grundsätzlichen Bedeutung für die Gewährung rechtlichen Gehörs praktische Auswirkungen zur Verbreiterung der Tatsachengrundlage. Unter dem Motto „Sechs Augen sehen mehr als zwei (oder vier)“ ist ein Ausschluss umso schwerer zu begründen, desto eher mit medizinischen Erläuterungen des Anwesenden gegenüber dem Sachverständigen zu rechnen ist. Wenn etwa zu erwarten ist, dass durch die Anwesenheit Behauptungen der untersuchten SACHVERSTÄNDIGE

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Selbständige Ermittlungstätigkeiten des Sachverständigen im Zivilprozess

Partei ad hoc widerlegt werden können und auf vom Sachverständigen übersehene Aspekte sofort hingewiesen werden kann. Ein Ausschluss einer medizinisch gebildeten Partei (etwa des im Arzthaftungsprozess beklagten Arztes) wird dabei idR daher schwerer zu begründen sein als die Abwesenheit eines Nichtmediziners, der zur Verbreiterung der Tatsachengrundlage wenig beitragen kann. Dabei wird unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit auch zu berücksichtigen sein, ob ein Vertreter der zu untersuchenden Person beigezogen wird. Ist dies der Fall, müssen besondere Gründe vorliegen, warum auch nicht der Gegenpartei (und/oder ihrem Anwalt) Zugang zur Untersuchung eingeräumt werden soll. Für die hier nötige Interessenabwägung wird es entscheidend auf die zu untersuchende Körperregion und die Intensität der Untersuchung ankommen. Eine parteiöffentliche Untersuchung von auch im angezogenen Zustand sichtbaren Körperteilen ist einer Partei eher zumutbar als eine Untersuchung der anderen Körperteile. Ähnliches trifft auch auf eine psychiatrische oder psychologische Befundaufnahme zu, wenn es dabei um intime oder familiäre Details geht. Liegt eine (behauptete) Opfereigenschaft vor, die einen physischen Ausschluss der Gegenpartei von einer Vernehmung stützen könnte (vgl § 289a ZPO), kommt eine Teilnahme des Gegners und seines Vertreters gegen den Willen des Untersuchten ebenso wenig in Betracht wie bei einer Untersuchung einer minderjährigen Person,114 wenn die in § 289b Abs 2 ZPO genannten Voraussetzungen vorliegen.115 Wichtig ist auch der der Untersuchung zugrunde liegende Verfahrensgegenstand. Bevor es aber zu einem Komplettausschluss bei einer körperlichen Untersuchung kommt, sollten gelindere Methoden geprüft werden, die zumindest eine gemäßigte Parteiöffentlichkeit rechtfertigen. Zu denken ist etwa an eine Teilnahme mit technischen Hilfsmitteln (Videoübertragung) oder optischen Einschränkungen (Paravent udgl). 9. Hausrecht Kann die Parteiöffentlichkeit einer Befundaufnahme im Bereich der Liegenschaft, Wohnung etc einer Partei durch das von ihr geltend gemachte Hausrecht eingeschränkt werden?116 Wie ein gerichtlicher Augenschein kann auch die Befundaufnahme eines Sachverständigen nicht gegen den Willen der Partei (direkt) erzwungen werden. Die Frage, ob der Sachverständige die Befundaufnahme dann ohne den Gegner durchführt oder eine solche unterlässt, ist mit Blick auf die beidseitig verfassungsrechtlich geschützte Rechtssphäre (rechtliches Gehör, Hausrecht) nach einer Interessenabwägung zu entscheiden. Dem sind ua die Bedeutung der Liegenschaft für den Eigentümer, Umfang und Zeitpunkt des mit der Befundaufnahme verbundenen Eingriffs und die Bedeutung (der Beweiswert) der Liegenschaft für die Streitsache zugrunde zu legen. Auch die konkret teilnehmenden Personen können eine Rolle spielen. Die bloße Berufung auf das Hausrecht reicht idR nicht.117 Der gebotene Interessenausgleich kann auch dadurch herbeigeführt werden, dass nur die Partei, 10

SACHVERSTÄNDIGE

nicht aber ihr Vertreter ausgeschlossen wird,118 wobei auch hier eine vom Einzelfall abgelöste Grundregel schwer zu definieren ist. Der Ausschluss der Naturalpartei wird sich im Regelfall nur dann rechtfertigen lassen, wenn gewichtige Interessen des Gegners betroffen sind, die aber einen Komplettausschluss nicht rechtfertigen könnten, und es dem Vertreter möglich ist, die Parteienrechte seines Mandanten effektiv umzusetzen. Besteht für eine Verweigerung des Zutritts keinerlei sachliche Grundlage, ist von der Befundaufnahme Abstand zu nehmen. Der damit verbundene Verstoß gegen die Mitwirkungspflicht des § 359 Abs 2 ZPO kann sich für die Partei nachteilig in der Beweiswürdigung auswirken.119 10. Klarstellende Beschlüsse des Gerichts Die oben skizzierten Grenzen und Ausnahmen der Parteiöffentlichkeit hat in Streit- oder Zweifelsfällen das Gericht und nicht der Sachverständige zu ziehen. Macht eine Partei ihre Mitwirkung nur von Auflagen abhängig, kann sie damit gegen ihre Mitwirkungspflichten verstoßen, was für den Sachverständigen im Einzelfall oft ebenso schwer beurteilt werden kann wie der Umstand, ob verschiedene Tatsachen für den Streitgegenstand relevant sind oder nicht (und daher eine Einschränkung rechtfertigen), bzw die Frage, ob sich eine Partei zu Recht auf ein gesetzlich geschütztes Geheimnis, ihre Intim- und Privatsphäre oder ihr Hausrecht stützt. In den meisten Konstellationen wird es für den Sachverständigen daher unumgänglich sein, sich diesbezügliche (beschlussmäßige) Weisungen des Gerichts einzuholen,120 wenn sich die von ihm vorzunehmende Vorgangsweise nicht bereits aus dem Bestellungsbeschluss ergibt. § 359 Abs 2 Satz 2 ZPO bietet für derartige klarstellende Beschlüsse die passende (zumindest analog heranzuziehende) rechtliche Grundlage,121 weil die Verweigerung der Zusammenarbeit einer Partei mit dem Sachverständigen den Umfang ihrer Mitwirkungspflicht betrifft. Daneben kann auch – ungeachtet ihrer systematischen Dislozierung122 – die Bestimmung des § 25 GebAG herangezogen werden. Die Entscheidung des Gerichts wird vor allem immer dann einzuholen sein, wenn eine Partei die Mitwirkung an der Befundaufnahme unter Berufung auf entgegenstehende Interessen verweigert oder davon abhängig macht, dass die Beteiligung der Gegenseite eingeschränkt oder sie überhaupt ausgeschlossen wird. Wenn ungeachtet der gerichtlichen Entscheidung die davon betroffene Partei ihre Mitwirkung an einer parteiöffentlichen Befundaufnahme verweigert,123 bedeutet das noch nicht zwingend, dass die Befundaufnahme deshalb zu unterbleiben hat. In sinngemäßer Anwendung des § 359 Abs 2 Satz 4 ZPO hat der Sachverständige die Befundaufnahme erforderlichenfalls auch unter Ausschluss der Parteiöffentlichkeit durchzuführen, sofern die Mitwirkung des Gegners nicht unumgänglich ist und ungeachtet des Ausschlusses bzw der Einschränkung nachvollziehbare und für die ausgeschlossene Partei auch überprüfbare Beweisergebnisse zu erwarten sind. Das Verhalten der die HEFT 1/2014


Selbständige Ermittlungstätigkeiten des Sachverständigen im Zivilprozess

Parteiöffentlichkeit verweigernden Partei wird zweifach in die richterliche Beweiswürdigung einfließen: Zum einen sinkt der Beweiswert des solcherart „mit angezogener Handbremse“ erstatteten Gutachtens, zum anderen wird das Gericht das Verhalten der Partei auch sonst im Lichte der umfassenden Verhandlungs- und Beweiswürdigung nach § 272 ZPO zu würdigen haben.

5

§ 170 Abs 2 Geo normiert, dass Akten für bestimmte Zeit Sachverständigen, „die dem Gericht als verlässlich bekannt sind“, anvertraut werden können. Daraus ist nicht abzuleiten, dass dem Sachenverständigen stets und automatisch (wie oft in Praxis zu beobachten) der gesamte Akt zu übermitteln ist. Aufgrund des Wortlauts des § 359 Abs 1 ZPO (arg „erforderlich“) und auch aus Datenschutzgründen sollten dem Sachverständigen nur jene Teile des Akts (bzw entsprechende Kopien) übermittelt werden, die er zur Erfüllung des Gerichtsauftrags benötigt; dazu auch Rassi, Fragen zum Datenschutz im Zivilverfahren, in FS Schneider (2014) 403 (425).

6

Im Rahmen eines Lokalaugenscheins beteiligt sich der verkehrstechnische Sachverständige aktiv an den Feststellungen zur Unfallörtlichkeit und den Vernehmungen der am Unfall beteiligten Personen, erstattet im Anschluss Befund und Gutachten und beantwortet die dazu vom Gericht und den Parteien gestellten Fragen.

7

Fasching, Die Ermittlung von Tatsachen durch den Sachverständigen im Zivilprozeß, in FS Matscher (1993) 97 (98).

8

Kritisch Krammer, „Allmacht“, 22 f.

9

Schrutka von Rechtenstamm, Grundriß des Zivilprozeßrechts2 (1917) 227.

10

Pollak, System des österreichischen Zivilprozeßrechts2 (1930) 672.

11

Sperl, Lehrbuch der bürgerlichen Rechtspflege I (1925) 447.

12

Petschek/Stagel, Der österreichische Zivilprozeß (1963) 219.

13

Petschek/Stagel, Zivilprozeß, 327.

14

Fasching, Kommentar zu den Zivilprozeßgesetzen III (1966) 471 und 493; ders, SV 1977/1, 17; ders, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts2 (1990) Rz 1003 ff; ders, Ermittlung, 102 f.

15

Fasching, Ermittlung, 102 f.

16

Fasching, Ermittlung, 103.

17

Jelinek, Sachverständige, 70.

18

Jelinek, Sachverständige 70; idS auch OLG Linz 15 R 48/04s.

19

Rüffler, Der Sachverständige im Zivilprozeß (1995) 178.

20

Holzhammer, Österreichisches Zivilprozeßrecht2 (1976) 269.

21

Dienst, Was erwarten sich Richter und Justizverwaltung vom Sachverständigen? SV 1984/1, 2 (4 f).

22

Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht8 (2010) Rz 811; Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2, § 359 ZPO Rz 1; ders in Rechberger, ZPO3 (2006) § 359 Rz 2; Kodek/Mayr, Zivilprozessrecht2 (2013) Rz 841.

23

Das sei bei medizinischen körperlichen Untersuchungen oder dann der Fall, wenn es zu keinen verfahrensähnlichen Aktivitäten des Sachverständigen komme. Rüffler (Sachverständige, 188 f) erwähnt hier länger andauernde Beobachtungen, technisch-wissenschaftliche Erprobungen oder Bearbeitungen, „insbesondere dann, wenn die Abläufe dieser Untersuchungen äußerlich nicht begleitend sichtbar werden“.

24

Rüffler, Sachverständige, 182 f.

25

Rüffler, Sachverständige, 182.

26

Rüffler, Sachverständige, 185 f.

27

Rüffler, Sachverständige, 187.

28

Schiller, Befundaufnahme – Beteiligtenbefragung und ihre Grenzen, SV 2001/1, 8 (12 f).

29

Koller, Der Sachverständigenbeweis im Zivilprozess, in WiR – Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht, Sachverstand im Wirtschaftsrecht (2013) 97 (119).

30

Allerdings drückt der Begriff der materiellen Beweisaufnahme ohnedies aus, dass es sich gerade um keine formelle Beweisaufnahme handelt, sondern nur inhaltlich bzw faktisch Tatsachen ermittelt werden.

31

IdR verhindern verfahrensrechtliche Schranken eine umfassende Beschäftigung mit der Problematik: Beschlüsse nach § 359 Abs 2 ZPO, die ua die selbständige Tätigkeit des Sachverständigen regeln können, sind ebenso wenig abgesondert anfechtbar wie die Anordnung zur schriftlichen Begutachtung (§ 366 Abs 1 ZPO). Die fehlende Auseinandersetzung in Entscheidungen des OGH erklärt sich daraus, dass Sachverständige fast ausschließlich im erstinstanzlichen Verfahren tätig werden. Wird vor dem Berufungsgericht diesbezüglich eine Mangelhaftigkeit nicht oder erfolglos geltend gemacht, kann dies in der Revision nicht mehr aufgegriffen werden (RIS-Justiz RS0043111, RS0042963). Liegt nach Ansicht der zweiten Instanz hingegen ein Verfahrensmangel vor, wird dies idR zur Aufhebung des Ersturteils führen (ohne Rechtskraftvorbehalt). Wirken sich die Ermittlungshandlungen hingegen auf der Tatsachenebene aus, kann auch das nicht mehr vor dem OGH geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0043371).

32

Die besonderen Vorschriften, „die insbesondere durch die Verfahrensgrundsätze der Öffentlichkeit, Mündlichkeit, Unmittelbarkeit und freien Beweiswürdigung ein richtiges Beweisergebnis gewährleisten sollen“, ordnete der OGH dabei (nur) der gerichtlichen Beweisaufnahme zu.

33

IdS auch Fasching, Ermittlung, 103.

11. Schlussbetrachtung Es ist gezeigt worden, dass sich die in der Praxis weit verbreiteten selbständigen Ermittlungshandlungen des Sachverständigen im Zivilprozess auf eine gesetzliche Grundlage stützen können. Im Allgemeinen ist den Parteien die Möglichkeit einzuräumen, an der Befundaufnahme auch teilzunehmen, sofern dies möglich, sinnvoll und tunlich ist. Parteiöffentlichkeit bedeutet jedoch nicht, dass die Streitteile Anspruch haben, im Rahmen einer Befundaufnahme von Umständen Kenntnis zu erlangen, die für den Streitgegenstand nicht relevant sind. Diesbezüglich ist der Sachverständige gehalten, die Geheimhaltungs- und Privatsphäre der Parteien zu wahren. Darüber hinaus sind bei einem überwiegenden Interesse einer der Parteien auch eine einseitige Einschränkung oder ein Ausschluss der Parteiöffentlichkeit im absolut notwendigen Ausmaß denkbar. Der (sonst negativ zu beurteilende) Umstand, dass die Befundaufnahme nicht ausreichend gesetzlich normiert ist, erhöht hier den Rahmen für eine umfassende Interessenabwägung. Sofern sich der Umfang der Parteiöffentlichkeit nicht aus dem konkreten Gerichtsauftrag ergibt, ist es für den Sachverständigen schon zur Vermeidung eines Anscheins der Befangenheit geboten, allfällige Einschränkungen oder gar einen einseitigen Ausschluss der Parteiöffentlichkeit erst nach Rücksprache mit dem Gericht und einem entsprechenden Beschluss bzw einer gerichtlichen Weisung vorzunehmen. Trotz Zurückdrängung der Parteiöffentlichkeit müssen die Parteien die Möglichkeit haben, in der Verhandlung die Grundlagen des Gutachtens zu erörtern und zu überprüfen. De lege lata ist der Sachverständige verpflichtet, sich in seinem Gutachten nur auf jene Befundtatsachen als Grundlage zu stützen, die dem Gericht und beiden Parteien offengelegt werden. Anmerkungen: 1

Fasching, Sachverständiger und Richter, SV 1977/1, 16 (17); Krammer, Die „Allmacht“ des Sachverständigen (1990) 9 uva.

2

Jelinek, Der Sachverständige im Zivilprozeß, in Aicher/Funk, Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 45 (66); Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2, § 357 ZPO Rz 1 und § 360 ZPO Rz 1.

3

Jelinek, Sachverständige, 66; Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2, § 357 ZPO Rz 1.

4

Vgl die Überschrift des 5. Titels „Beweis durch Sachverständige“ und § 351 Abs 1, § 352 Abs 2, § 355 Abs 2 und 3, § 357 Abs 1, § 358 Abs 1, § 360 Abs 1, § 363 Abs 1 sowie § 365 ZPO.

HEFT 1/2014

SACHVERSTÄNDIGE

11


Selbständige Ermittlungstätigkeiten des Sachverständigen im Zivilprozess

34

RIS-Justiz RS0046333 [T18, T30]; OGH 15. 6. 2012, 2 Nc 2/12k. Nach OGH 5. 12. 2011, 5 Nc 23/11v, soll es hingegen nicht darauf ankommen, wenngleich auch dieser Entscheidung zugrunde liegt, dass sich ein Sachverständiger ohne Richter zur Befundaufnahme begibt.

35

OLG Wien 30. 10. 1987, 1 R 126/87, AnwBl 1988, 358 (W.-D. Arnold ).

36

Vgl etwa OLG Wien RW0000724; LG Klagenfurt RKL0000053.

37

LGZ Wien 18. 7. 2000, 41 R 301/00v, MietSlg 52.745.

38

OLG Wien 20. 3. 1991, 31 Rs 49/91, SVSlg 39.523; 9 Rs 18/12a; OLG Graz 19. 3. 1997, 7 Rs 26/97, SVSlg 44.366; OLG Linz 7. 3. 1995, 13 Rs 123/94, SVSlg 44.528 uva; vgl auch OGH 15. 6. 1993, 10 ObS 98/93; 27. 4. 2004, 10 ObS 44/04z.

39

Zumindest nicht durch sie allein.

40

Neumayr in ZellKomm (2011) § 75 ASGG Rz 8 mwN; Greifeneder/Liebhart, Pflegegeld3 (2013) Rz 816 f – jeweils mwN.

41

aus der Quelle mangels Sachkunde gar nicht möglich sein kann, sodass auch im Bereich des Sachverständigenbeweises Grenzen der sachlichen Unmittelbarkeit wesensimmanent sind. Hinzukommt, dass der Unmittelbarkeitsgrundsatz auch sonst abgeschwächt ist (vgl etwa die Regeln über den ersuchten oder beauftragten Richter in § 281a oder § 488 Abs 4 ZPO). 61

Rechberger, SV-Sonderausgabe 2012, 29; ders in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2, § 359 ZPO Rz 1; Schmidt, Sachverständige im Spannungsfeld, SV 2005/1, 11 (13).

62

Rechberger, SV-Sonderausgabe 2012, 30.

63

Für das Exekutionsverfahren normiert § 140 Abs 2 EO eine starke und eigenständige Stellung des Sachverständigen.

64

Fasching, Ermittlung, 105; Schiller, SV 2001/1, 13; Neumayr in Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht (2011) Kap IX Rz 35.

65

Rechberger, SV-Sonderausgabe 2012, 29.

66

Jelinek, Sachverständige, 70.

67

Rüffler, Sachverständige, 168; Krammer/Schiller/Schmidt/Tanczos, Sachverständige und ihre Gutachten (2012) 65.

2

OLG Wien 16. 7. 2008, 7 Rs 96/08d, ARD 5968/8/2009; gegebenenfalls unter Beiziehung eines Dolmetschers (OLG Wien RW0000226). OLG Linz 4. 4. 2006, 12 Rs 26/06, SVSlg 54.759; 21. 10. 2009, 12 Rs 176/09, SVSlg 59.684; OLG Innsbruck 13. 9. 2006, 23 Rs 62/06, SVSlg 54.767; LG Feldkirch 7. 12. 2000, 35 Cgs 174/00, SVSlg 50.227 uva.

68

Dazu kritisch Krammer, „Allmacht“, 24.

69

Lindner in Prütting/Gehrlein, ZPO5 (2013) § 357 Rz 1.

43

IdS auch Rüffler, Sachverständige, 179; Schiller, SV 2001/1, 12.

70

Krammer, „Allmacht“, 23.

44

Rechberger, Die Rechtsstellung der Beteiligten beim Sachverständigenbeweis, SV-Sonderausgabe 2012, 24.

71

45

Fasching, Ermittlung, 98.

46

Für das arbeits- und sozialgerichtliche Verfahren unterstreicht § 39 Abs 6 ASGG die Möglichkeit eines schriftlichen Befunds oder Gutachtens.

47

Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2, § 362 ZPO Rz 1.

Neumayr in Resch/Wallner, Medizinrecht, Kap IX Rz 35; Krammer/Schiller/ Schmidt/Tanczos, Sachverständige, 75; Jelinek, Befangenheit des Sachverständigen im Zivilprozess, in FS 100 Jahre Hauptverband der Gerichtssachverständigen (2012) 319 (324); OLG Wien, SV 1983/2, 21; idS BGH 15. 4. 1975, X ZR 52/75, NJW 1975, 1363; 23. 10. 2007, X ZR 100/05, GRUR 2008, 191.

72

48

In der Praxis übernehmen freilich sehr oft die Sachverständigen die entsprechende Protokollierung.

49

Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3 (2001) § 24 GebAG Anm 2.

50

Fasching, Ermittlung, FN 6.

51

Zur Honorierungsfragen zB OGH 8. 3. 2012, 2 Ob 164/11y; OLG Innsbruck RI0000184; LG Ried RRI0000039; LG Salzburg RSA0000053; OLG Wien RW0000495, RW0000461; LG Klagenfurt RKL0000101 (Zwangsversteigerung).

52

Vgl auch ErlRV 303 BlgNR 23. GP, 45: „Mit dem der TP 3 A RATG durch das BGBl I Nr. 68/2005 neu angefügten Abschnitt III sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Beteiligung von Rechtsanwälten an Befundaufnahmen durch Sachverständige von der Schwierigkeit häufig der Intervention bei einer kontradiktorischen Verhandlung vor Gericht gleichsteht und daher so wie diese entlohnt werden soll.“

53

Fasching, Ermittlung, 103 und 106; Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2, § 359 ZPO Rz 2; ders, SV-Sonderausgabe 2012, 30.

Im Bereich des Strafprozesses hielt § 122 StPO idF vor der StPO-Reform 2008 fest, dass die Gegenstände des Augenscheins von den Sachverständigen in Gegenwart der Gerichtspersonen (mit Ausnahmen) zu besichtigen und zu untersuchen sind. Die Rspr (RIS-Justiz RS0096652) wies darauf hin, dass die StPO keine Vorschriften darüber enthalte, wonach die Erstellung des Befunds durch den Sachverständigen, also die Darstellung seiner dem Gutachten zugrunde gelegten Untersuchungen, einen gerichtlichen Augenschein, mithin eine unmittelbare Wahrnehmung durch das Gericht mit Parteiöffentlichkeit, notwendig zur Voraussetzung hätte. Daraus wurde geschlossen, dass der vom Gericht beauftragte Gutachter im Rahmen seiner Befundaufnahme auch allein etwa Auswärtsbesichtigungen durchführen, erforderliche Informationen einholen und selbst Personen befragen könne, ohne die Grenzen der ihm übertragenen Befundaufnahme zu überschreiten; seine Tätigkeit werde damit nicht zu einem Augenschein. Das ergibt sich auch aus § 149 Abs 2 StPO idgF, wonach ein Sachverständiger im Rahmen der Befundaufnahme mit der Durchführung eines Augenscheins beauftragt werden kann.

73

Nach verständiger Würdigung ist diese Bestimmung derart zu verstehen, dass den Parteien eine Ausfertigung des Gutachtens zuzustellen ist (vgl auch § 39 Abs 6 ASGG); idS auch Jelinek, Sachverständige, 68, der die Bestimmung auf überholte schreibtechnische Voraussetzungen zurückführt (ihm folgend Rüffler, Sachverständige, 166). Dem ist zuzustimmen, zumal viele Sachverständige in den letzten Jahren die Möglichkeit zur elektronischen Einbringung des Gutachtens nutzen. Mit der relativ unproblematischen elektronischen Übermittlung solcher Gutachten ist der für alle Beteiligten verhältnismäßig große Aufwand einer Akteneinsicht nicht zu vergleichen. In der Praxis ist § 360 Abs 2 ZPO totes Recht.

74

Krammer, Allmacht, 23.

75

Jelinek, Sachverständige, 67.

76

Jelinek, Sachverständige, 70.

77

Fasching, Kommentar III, 472; ders, Lehrbuch2, Rz 1005; ders, Ermittlung, 104; Deixler-Hübner, Fortschreitender Einsatz von Sachverständigen (Teil I), RZ 1992, 251 (253); Jelinek, Sachverständige, 70; Obermaier, Tarifpost 2, 3 und § 11 RATG, RZ 2008, 222 (223); Rechberger, SV-Sonderausgabe 2012, 30; Krammer/Schiller/Schmidt/Tanczos, Sachverständige, 66 und 74; Krammer, Zur Beweiskraft des Sachverständigenbeweises, in FS 100 Jahre Hauptverband der Gerichtssachverständigen (2012) 267 (277); Koller, Sachverständigenbeweis, 120 mwN; OLG Wien, SV 1983/2, 21; vgl allgemein auch EGMR 6. 5. 1985, Bsw 8658/79, Bönisch gegen Österreich.

78

„Soweit ihm der vom Gericht ... erteilte Auftrag keine besondere Vorgangsweise vorschreibt, hat der Sachverständige bei der Befundaufnahme stets den fundamentalen Verfahrensgrundsatz des beiderseitigen Gehörs zu wahren. Bei den vom Sachverständigen im Auftrag des Gerichts ... selbständig geleiteten Ermittlungen hat er auf eine unparteiliche Verfahrensleitung und die Einhaltung der Prinzipien eines fairen Verfahrens zu achten.“

79

Entsprechendes wird in Deutschland zur vergleichbaren Bestimmung des § 357 dZPO vertreten; vgl Berger in Stein/Jonas, ZPO22, § 357 Rz 9; Heinrich in MünchKomm ZPO4 (2012) § 357 Rz 8.

80

Vgl Rechberger, SV-Sonderausgabe 2012, 30, wonach die Mitwirkungspflicht mit der Mitwirkungsbefugnis korrespondiert.

81

Für die Realexekution sieht § 141 Abs 3 EO die Parteiöffentlichkeit vor.

42

54

Zutreffend Fasching, Ermittlung, 107.

55

OGH 27. 3. 1985, 3 Ob 503/85.

56

Fasching, Ermittlung, 107.

57

Jelinek, Sachverständige, 70.

58

Vgl Koller, Sachverständigenbeweis, 119 („Es steht mithin jeder Partei frei, die Richtigkeit der aus solchen Ermittlungshandlungen resultierenden Feststellungen, die dem Gutachten zugrunde liegen, zu bestreiten und darüber eine Beweisaufnahme zu verlangen.“ ).

59

Fasching (Ermittlung, 104) zieht aus einer Reihe von Bestimmungen der ZPO allerdings den Schluss, dass eine mittelbare Beweisaufnahme zulässig sei, wenn die Beweisaufnahme vor dem Gericht mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sei.

60

Nach richtigem Verständnis des Unmittelbarkeitsgrundsatzes bedeutet dieser allerdings nicht, dass das Gericht stets und ausnahmslos die Tatsachen aus der Quelle selbst schöpfen muss (Völzmann-Stickelbrock, Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme und Parteiöffentlichkeit, ZZP 118 [2005], 359 [367]). Eine derartig streng materiell verstandene Unmittelbarkeit würde zur Folge haben, dass jegliche Beweise neben denen absolut unzulässig sind, die ihrem Inhalt nach die Erkenntnis der Tatsachen am unmittelbarsten ermöglichen. Vielmehr ist der Unmittelbarkeitsgrundsatz iS einer formellen Unmittelbarkeit zu verstehen, wonach die Beweisaufnahme vor dem Gericht zu erfolgen hat. Auch bei einer schriftlichen Erstattung eines Gutachtens erfolgt die eigentliche Beweisaufnahme aber vor dem erkennenden Gericht, das das Gutachten in den Prozess einzuführen und allenfalls dessen mündliche Erörterung mit dem Sachverständigen zu veranlassen hat (Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2, § 357 ZPO Rz 2). Das Ermitteln von Tatsachen durch den Sachverständigen verhindert somit nicht, dass die Beweisaufnahme iwS durch den Richter erfolgt. ISv Fasching (SV 1977/1, 17) tritt beim Sachverständigenbeweis an die Stelle unmittelbar persönlicher Überzeugung des Richters von der Richtigkeit der gewonnenen Erkenntnis dessen Erkenntnis und Überzeugung, dass der Sachverständige richtig gehandelt hat. Zudem setzt die Stammfassung der ZPO bereits durch die Übertragung des Befunds an den Sachverständigen voraus, dass dem Gericht ein derartiges Schöpfen

12

SACHVERSTÄNDIGE

HEFT 1/2014


Selbständige Ermittlungstätigkeiten des Sachverständigen im Zivilprozess

82

Rechberger, SV-Sonderausgabe 2012, 30 mwN.

83

Obermaier, Kostenhandbuch2 (2010) Rz 692; ders, RZ 2008, 223

84

Vgl seinen Hinweis auf die „bloße Verständigung des Gerichts vom Befundtermin zu Zwecken der Wahrung des Parteiengehörs“ oder die Festlegung, dass die Anwesenheit der Parteien(vertreter) „zur Wahrung des Parteiengehörs bei den Ermittlungen gewährleistet sein muss.“

85

Thiele, Aktuelle Entwicklungen und Judikatur im anwaltlichen Honorar- und Kostenrecht 2010, in Heidinger/Jud-Zöchling, Jahrbuch Anwaltsrecht 2011 (2011) 43 (55).

86

ZB durch Gewährung des Zugangs in ein Gebäude.

der StPO fand sich von 2008 bis Mai 2009 in § 127 Abs 2 eine Regelung zum grundsätzlichen Anwesenheitsrecht der Beteiligten bei der Befundaufnahme, „soweit dies von den Umständen her möglich ist und die Aufnahme des Befunds oder berechtigte Interessen von Personen nicht gefährdet.“ Vgl auch die bis 2007 geltende Fassung des § 122 Abs 1 StPO, wonach die Gegenstände des Augenscheins von den Sachverständigen in Gegenwart der Gerichtspersonen zu besichtigen und zu untersuchen sind, außer wenn diese aus Rücksichten des sittlichen Anstands für angemessen erachten, sich zu entfernen, oder wenn die erforderlichen Wahrnehmungen, wie bei der Untersuchung von Giften, nur durch fortgesetzte Beobachtung oder länger dauernde Versuche gemacht werden können. 108

IdS wohl OLG Wien, SV 2003/3, 160 („Hilfstatsachen“); vgl auch Koller, Sachverständigenbeweis, 119, der sich auf die deutsche Terminologie bezieht, die derart festgestellte Tatsachen als „Zusatztatsachen“ bezeichnet, während Ermittlungstätigkeiten, die Fachkenntnisse voraussetzen, mit „Befundtatsachen“ definiert werden (vgl Zimmermann in MünchKomm ZPO4, § 404a); zur identen Terminologie im österreichischen Strafprozess Hinterhofer in Fuchs/Ratz, StPO, § 127 Rz 11.

Zu denken ist vor allem an § 298 Abs 2 ZPO, wonach der Beweisführer irrelevante Urkundenteile zwar dem Gericht, aber nicht dem Gegner vorlegen muss. Nach § 75a ZPO sind die Angaben der Partei über ihren Wohnort vor der gegnerischen Partei unter Verschluss zu halten, zumal es sich hier idR um keine für den Streitgegenstrand relevante Information handelt. Müsste man das aber bejahen und damit wohl ein überwiegende Interesse des Gegners, wäre die Adresse offenzulegen. § 214 UGB schützt wiederum die Geheimhaltungsinteressen des Buchführungspflichtigen, weil die Einsichtnahme (im Prozess) auf den Streitpunkt beschränkt ist, wobei (nur) das Gericht („vom übrigen Inhalt“) umfassende Einsicht hat. Auch die nach § 12 WettbG durch das Gericht unter Ausschluss der Parteien vorzunehmende Sichtung soll ua auch ermöglichen, die für das konkrete Verfahren unerheblichen Teile von den erheblichen Teilen zu trennen. Auch das europäische Mahnverfahren dokumentiert, dass der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit nicht unbeschränkt gilt. Der Verzicht des Antragstellers auf die Überleitung in das ordentliche Verfahren nach Art 7 Abs 4 EuMahnVO ist deshalb auf einer Anlage zum Antrag zu erklären, weil der Verzicht dem Antragsgegner zweckmäßigerweise nicht zur Kenntnis gebracht wird. Auch dieser Verzicht steht nicht im direkten Zusammenhang mit den im Verfahren zu prüfenden materiell-rechtlichen Bestimmungen und ist insoweit für die Rechtverfolgung oder -verteidigung irrelevant.

109

94

Geheimnisse Dritter werden hier weitgehend ausgeblendet.

Rassi, Fragen zum Datenschutz, 425 f.

110

95

Vgl Fasching in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2, Einl II/1 Rz 28 („Parteiöffentlichkeit dient dem Schutz des rechtlichen Gehörs“ ).

OGH 29. 3. 2006, 3 Ob 27/06a.

111

96

RIS-Justiz RS0117067.

97

RIS-Justiz RS0005915, RS0119970; vgl auch RIS-Justiz RS0006036.

98

Kodek in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2, § 305 ZPO Rz 2.

99

OGH 2. 2. 2005, 9 ObA 7/04a; Kodek in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2, § 298 ZPO Rz 7.

Fasching, Ermittlung, 105; Rüffler, Sachverständige, 188; Schiller, SV 2001/1, 13; Neumayr in Resch/Wallner, Medizinrecht, Kap IX Rz 36; für Deutschland Berger in Stein/Jonas, ZPO22, § 357 Rz 10; Stadler in Musielak, ZPO10 (2013) § 357 Rz 4; Greger in Wieczorek/Schütze, ZPO3, § 357 Rz 2; OLG München 8. 8. 1990, 1 W 1996/90, NJW-RR 1991, 896; OLG Köln 25. 3. 1992, 27 W 16/92, NJW 1992, 1568; vgl aber Heinrich in MünchKomm ZPO4, § 357 Rz 8 („Teilnahme in seltenen Ausnahmefällen möglich“).

112

100

OGH 7. 11. 2007, 6 Ob 245/07h.

101

Rechberger, SV-Sonderausgabe 2012, 30.

102

Vgl dazu B. Schneider, Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im Zivilprozess, ecolex 2011, 96; dies, Rechtsdurchsetzung und Geheimnisschutz – ein Widerspruch? ÖJZ 2013, 149; Garber, Der Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen im Zivilprozess – ein Überblick, ÖJZ 2012, 640; jüngst McGuire, Der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen im Prozess (Vortragsunterlage, Veröffentlichung geplant).

Anerkannt ist hingegen die Möglichkeit der untersuchten Person, eine Person ihres Vertrauens (Stadler in Musielak, ZPO10, § 357 Rz 4) oder – falls erforderlich – einen sachkundigen Berater beizuziehen (Berger in Stein/Jonas, ZPO22, § 357 Rz 10; Heinrich in MünchKomm ZPO4, § 357 Rz 6).

113

OLG Frankfurt 10. 1. 2011, 22 U 174/07, NJOZ 2011, 1489.

114

Sofern die Untersuchung mit Blick auf § 289b Abs 1 ZPO grundsätzlich zulässig ist.

115

Wenn also die Untersuchung das Wohl der minderjährigen Person unter Berücksichtigung ihrer geistigen Reife, des Gegenstands der Untersuchung und ihres Naheverhältnisses zu den anderen Parteien durch die Untersuchung in Anwesenheit der Parteien oder ihrer Vertreter gefährdet würde.

116

Das Gesagte bezieht sich hier nicht auf Dritte (auch potenzielle Zeugen), die eine Befundaufnahme gegen ihren Willen nie (auch nicht indirekt) dulden müssen, was ua daraus abgeleitet werden kann, dass selbst ein gerichtlicher Augenschein am Widerstand Dritter scheitern muss (§ 369 ZPO verweist nicht auf § 308 ZPO).

117

AA offenbar Eichele in Saenger, ZPO5 (2013) § 357 ZPO Rz 2.

118

IdS OLG Innsbruck, SV 2007/4, 201.

119

Rassi, Die Aufklärungs- und Mitwirkungspflichten der nicht beweisbelasteten Partei im Zivilprozess aus österreichischer Sicht, ZZP 121 (2008), 165 (199).

120

Vgl Jelinek, Sachverständige, 70.

121

Demgegenüber entschied das OLG Innsbruck (SV 2007/4, 201), dass der beschlussmäßige Auftrag an eine Partei, auch ihrem Gegner Zutritt zum Objekt zu gewähren „in ungebührliche Weise und ohne gesetzliche Grundlage“ in die Rechte der Partei eingreife.

122

Krammer, „Allmacht“, 22 und 24; Schiller, SV 2001/1, 10.

123

Etwa indem sie eine körperliche Untersuchung in Anwesenheit des Gegners verweigert, diesem den Zutritt in ihre Wohnung oder die Einsicht in Unterlagen verwehrt.

87

ZB Fasching, Ermittlung, 104; Rüffler, Sachverständige, 188 f; Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2, § 359 ZPO Rz 1; ders, SV-Sonderausgabe 2012, 30.

88

Rechberger, SV-Sonderausgabe 2012, 30.

89

Ähnlich Jelinek, Sachverständige, 70, wonach die Anwesenheit rechtlich möglich und angesichts der konkreten Maßnahmen auch sinnvoll sein muss.

90

Vgl auch Krammer/Schiller/Schmidt/Tanczos, Sachverständige, 137 („ordnende, stoffsammelnde, konzeptive und ausarbeitende Vorbereitung des Gutachtens“ ).

91

OLG Linz 15 R 48/04s („Ermittlung von relevanten Unternehmensdaten aus den Buchhaltungsunterlagen“ ).

92

Berger in Stein/Jonas, ZPO22, § 357 Rz 9.

93

103

104

Dabei wird erörtert, ob etwa geheime Beweismittel und Tatsachen unter Einschränkung der Parteiöffentlichkeit in den Prozess und die Entscheidung (unter Zurückdränung bzw Ausschluss der Parteiöffentlichkeit) derart einfließen dürfen, dass die Grundlagen der Entscheidung nicht allen Parteien offenstehen. Mit einem derartigen In-camera-Verfahren steht vor allem eine einschneidende Einschränkung der Parteiöffentlichkeit im Raum, weil gerade verhindert werden soll, dass der Gegner des Geheimnisträgers (oder des zur Verschwiegenheit Verpflichteten) (genaue) Kenntnis jener Umstände erlangt, die vom Geheimnis umfasst sind und die zwecks effektiver Rechtsverfolgung ins Verfahren fließen. Das kann ua die Teilnahmeberechtigung am Beweisverfahren, das Recht auf Akteneinsicht, aber auch die inhaltliche Begründung von Entscheidungen betreffen. Von den Befürwortern eines derartigen Verfahrens wird hervorgehoben, dass es eine Alles-oder-nichts-Situation zwischen den Polen der Geheimhaltung und des rechtliches Gehörs mit Blick auf den Anspruch auf effektive Rechtsdurchsetzung vermeidet. Die Gegner eines derartigen Verfahrens berufen sich im Wesentlichen auf das fundamentale Prinzip des rechtlichen Gehörs. Auch einige EU-Rechtsakte erfordern flexible Interessenabwägungen, zB die Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. 4. 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, ABl L 157 vom 30. 4. 2004, S 45 (Enforcement-Richtlinie); vgl auch McGuire, Schutz, unter Hinweis auf den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung vom 28. 11. 2013, KOM (2013) 813 endg (Know-how-Richtlinie).

105

Vgl auch RIS-Justiz RS0074920, RS0005915.

106

Rechberger, SV-Sonderausgabe 2012, 30.

107

Nach der nicht weiter begründeten Auffassung von Jelinek (Sachverständige, 70) dürfe der Sachverständige „keinesfalls“ nur eine Partei beiziehen. In

HEFT 1/2014

Korrespondenz: Dr. Jürgen C. T. Rassi Richter des OLG Wien und Universitätslektor an der Universität Wien E-Mail: juergen.rassi@justiz.gv.at SACHVERSTÄNDIGE

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ao. Univ.-Prof. Dr. Horst Eidenberger Allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Informatik und Signalverarbeitung Institut für Softwaretechnik und Interaktive Systeme der TU Wien

Software ohne Gewähr* Wann ist die Qualität von Computer-Software mangelhaft? Wer glaubt, dass der Markt allein den Preis einer Software bestimmt, der negiert wesentliche Aspekte des Rechtsgeschäfts Auftrags-Softwareentwicklung. Um sein Geld sicher zu bekommen, müssen ein paar Dinge beachtet werden. Dieser Artikel erklärt, welche. 1. Einleitung In der Praxis des gerichtlichen Software-Sachverständigen ist festzustellen, dass sich das Gewährleistungsrecht als großer Stolperstein für Software-Entwicklung herausstellen kann. Das Gewährleistungsrecht sieht bekanntlich vor, dass der Verkäufer für Qualitätsmängel (Sachmängel) unabhängig vom Verschulden einstehen muss. Mangelhaft ist alles, was nicht dem vernünftigerweise zu erwartenden Standard, dem Stand der Technik entspricht. Das ist ein weites Feld. Mängel können zwar durch Gewährleistungsbehelfe geheilt werden: zB Verbesserung, Preisminderung und Vertragsauflösung. Bei Software-Mängeln ist Verbesserung aber oft nicht erwünscht, weil die fragliche Software zum Zeitpunkt des Verfahrens ohnehin nicht mehr verwendet wird. Vertragsauflösung hingegen kann für den Verkäufer Totalverlust der eingesetzten Ressourcen bedeuten. Es besteht also mitunter ein erhebliches Risiko. Bevor wir uns zwei Beispiele ansehen, was Qualitätsmängel für die Beurteilung von Software bedeuten können, ist es wichtig, festzustellen, dass es hier nicht um inhaltliche Mängel (Verfehlung von Anforderungen) oder Probleme der Benutzer-Dokumentation geht, sondern um die Software in ihrem natürlichen Aggregatszustand: den Quellcode. Inhaltliche Mängel fallen zwar auch unter Gewährleistung, sind aber oft offensichtlich. Die Vertragspartner mögen sie verschieden bewerten, kennen sie aber. Rechtsexperten können sich auch ohne technisches Fachwissen schnell ein Bild machen. Ein Sachverständiger wird nicht benötigt. Mängel im Quellcode hingegen schlummern als technische Schulden oft unbemerkt vor sich hin. Ihr böses Erwachen betreibt üblicherweise der mit der Zahlung säumige Kunde (Mahnklage). Festgestellt werden sie vom Gutachter; dabei hilft ihm, dass bei einem kaputten Programm im Gegensatz zu einer kaputten Maschine die Ursache unversehrt bleibt.

Ein Beispiel: A entwickelt für B eine Online-Plattform und verrechnet dafür einen signifikanten Preis. B zahlt nicht. A klagt. B argumentiert, dass die Software von A nicht dem Stand der Technik entspricht, also mangelhaft ist, und verlangt Preisminderung. Das Gericht setzt einen Sachverständigen ein, der die Software anhand der gängigen Qualitätsempfehlungen untersucht: Tatsächlich hätte man, obwohl die gewünschte Funktionalität gegeben ist, einiges besser machen können. Urteil: Die Software ist mangelhaft, Preisminderung. A ist überrascht. Dieses Beispiel ist der typische Fall in der Praxis des Software-Gutachters. Es zeigt, welche Gefahren in mangelnder Software-Qualität stecken. Technische Schulden ist hier ein sehr treffender Begriff, können sie doch leicht zu finanziellen werden. Im Folgenden sehen wir uns an, wie Gutachter die Qualität von Quellcodes messen und, darauf basierend, wie man diese „Lege-artis-Falle“ entschärfen kann. 2. Was ist Stand der Technik? Eines ist sicher: Stand der Technik ist ein interessanter Begriff. Manche Experten sehen im Stand der Technik ausschließlich die jetzt gerade allerbeste Methode. Wer davon abweicht, befindet sich nicht auf der Höhe der Zeit. Die das so sehen, machen zum Glück dann meist auch gleich die vollständige Induktion und erklären den Stand der Technik zur Unmöglichkeit und zum Nicht-Begriff, für die tägliche Arbeit nicht einsetzbar. Das hilft dem Praktiker natürlich wenig. Für die tägliche Arbeit nimmt der Sachverständige daher meist die gute Ingenieurs-Praxis als Stand der Technik an. Das ist so ziemlich alles, was sich bewährt hat und nicht klar von einer anderen Methode dominiert wird. So ist zB der Rational Unified Process ebenso in seinem Bereich noch Stand der Technik wie ein Scrum-Prozess; das Wasserfall-Modell aber nicht mehr, weil es von iterativen Modellen klar dominiert wird. Mangelhaft ist nun alles, was diesem (großzügigen) Lege-artis-Begriff nicht genügt. Um das zu beurteilen, müssen wir messen. Auch das Messen ist ein weites Feld. Um es einzugrenzen, wurden zahlreiche Methoden vorgeschlagen. Etwa

* Abdruck eines populärwissenschaftlichen Zeitschriftenartikels des Autors. Zuerst erschienen in iX - Magazin für professionelle Informationstechnik 2/2013, 132 bis 136.

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SACHVERSTÄNDIGE

HEFT 1/2014


Software ohne Gewähr

das Factors-Criteria-Metrics-Modell, bei dem Metriken von Schlüsselfaktoren und deren Teilkriterien abgeleitet werden. Ein ähnliches Modell, das außerdem einen Messablauf definiert, ist das in Abbildung 1 dargestellt GoalsQuestions-Metrics-Modell (GQM). Es definiert den Weg zu aussagekräftigen Metriken top-down. Im ersten Schritt wird das Ziel klargemacht. Dazu benötigt es eine allgemeine, aber verbindliche Vorstellung vom Erwünschten (gute Qualität). Aus dieser Vorstellung werden konkrete Ziele abgeleitet. Die Ziele operationalisieren die Vision. Aus den Zielen lassen sich quantifizierbare Metriken ableiten. In der Praxis funktioniert das oft so, dass für die Ziele geeignete Bündel von Metriken aus den Katalogen der einschlägigen ISO-Normen ausgewählt werden. Sind die Metriken festgelegt, ist der nächste Schritt die Planung und Durchführung der Evaluierung. Auch hier helfen oft die Normen, weil sie zu den Maßen meist auch eine Operationalisierung mitliefern: zB in Form von Fragen. Die eigentliche Bedeutung der Metriken tritt aber erst im letzten Schritt zu Tage: Die Skalen der Maße erlauben deren Bewertung. Die quantitativen Ergebnisse werden per Reflexion in Verständnis umgemünzt, das zur Erreichung der Vision genutzt wird. Das GQM impliziert, wie jedes gute Qualitäts-Modell, einen Verbesserungsprozess. Im letzten Teil dieses Artikels werden wir uns im Detail mit diesem Aspekt auseinandersetzen. Zunächst ist aber festzustellen, dass es im Rahmen eines Gerichtsverfahrens keinen iterativen technischen Prozess gibt: Es geht nur um die einmalige Beurteilung. Metriken werden einmal angewandt, Aussagen einmal getroffen, Schlussfolgerungen einmal gezogen. All das bezieht sich auf den Quellcode zum Zeitpunkt der Übergabe. Weil Sachverständigen-Arbeit erhebliche Kosten nach sich ziehen kann, liegt dabei der Fokus auf jenen Aspekten, die am lohnendsten (das heißt am ehesten mangelhaft) erscheinen. Es obliegt der Partei, die sich davon einen Vorteil verspricht, diese zu nennen. Dem vorgestellten Prozess folgend, wird der Sachverständige diese Aspekte durch Metriken ausdrücken und dem GQM-Ablauf bis zur Analyse folgen. Er schneidet also aus dem Gesamtbild sowohl Funktionen (Operationalisieren, Evaluieren, Analysieren) als auch Kriterien (Metriken) aus, um möglichst schnell zu einer Ja/Nein-Aussage über die vermeintlichen Mängel zu kommen. Wie der Finanzprüfer sucht er gezielt versteckte Schulden, hier eben technische. 3. Software-Qualitätsmodelle gibt es viele Damit wird es Zeit für mehr Details: Warum werden welche Metriken angewandt? Grundsätzlich gibt es eine Reihe von Software-Qualitätsmodellen, die Kataloge von Metriken definieren. Zwei Standardisierungsversuche sind dabei hervorzuheben, weil sie eine Systematik bieten, die über Key Performance Indicators hinausgehen: ISO-9126 und die erweiternde Neufassung ISO-25000. ISO-9126 definiert 71 Metriken, die in sechs Gruppen organisiert sind. Wichtige Gruppen sind Funktionalität, Zuverlässigkeit und HEFT 1/2014

Ziele (Goals)

Evaluierung (Questions)

Vision finden

Bewertung (Metrics)

Metriken definieren Ziele definieren Evaluierung planen und durchführen

Daten analysieren und Verstehen Das neue Verständnis nutzen

Abbildung 1: Das GQM-Modell führt top-down von Vorstellungen über Messungen zum besseren Verständnis

Interne Qualität (model, view)

Externe Qualität (controller)

Software

AnwendungsQualität (quality in use)

Anwendungskontext

Abbildung 2: Das dreiteilige Qualitätsmodell der ISO-9126-Norm betont insbesondere die Anwendungs-Qualität

Benutzbarkeit. Ein typisches Maß für die Benutzbarkeit ist die Vollständigkeit der Benutzerdokumentation, operationalisiert als das Zählen der Anzahl der Funktionen, die mit Hilfe und/oder Dokumentation implementiert wurden, relativ zur gesamten Anzahl der Funktionen. Das Ergebnis ist ein Indikator, der im Intervall [0,1] misst, wobei 1 das gute Ende ist. Die ISO-9126-Norm liefert aber mehr als nur eine Festlegung gängiger Qualitätsaspekte und Metriken. Abbildung 2 illustriert das dem Standard zugrunde liegende Qualitätsmodell, das auch für den Nachfolger ISO-25000 bestimmend ist. Qualität hat aus dieser Sicht drei wesentliche Zonen: Die interne entspricht dem, was im MVC-Schema Model und View sind. Dazu gehört auch der Quellcode. Externe Qualität bezieht sich vor allem auf die Benutzerschnittstelle, also den Controller. Hier gibt es, nebenbei bemerkt, auch noch die ISO-Norm 9241 zur Gestaltung von Benutzerschnittstellen, wobei Teil 151 recht praktische Richtlinien zur Gestaltung und Bewertung von Web-Benutzerschnittstellen definiert. Anwendungs-Qualität fasst alle Aspekte der praktischen Nutzung zusammen. Dazu gehört zB die Effektivität des Einsatzes. Die Mangelsuche des Gerichtsgutachters lässt sich in diesem Modell relativ klar verorten: Sie findet hauptsächlich bei der internen Qualität statt. Externe Qualität können Benutzer heute oft selbst recht gut beschreiben und beurteilen; ganz vernachlässigt darf sie trotzdem nicht werden: Bei strittigen Fragen hilft die Norm. Anwendungsqualität ist selten relevant, weil etwaige Mängel dort meist klar zu Tage treten. Die ISO-9126-Norm wurde in jüngster Zeit von der Normgruppe ISO-25000 abgelöst. Dabei definiert ISO-25010 (basierend auf SQALE) das Modell und ISO-25020 die SACHVERSTÄNDIGE

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Software ohne Gewähr

rh ei t ch e Si

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Wartbarkeit

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rum gilt, dass Anwendungsqualität für das beschriebene Problem nur von nachgeordneter Bedeutung ist. Sie wird eher durch die Willenserklärungen der Parteien determiniert und dokumentiert, als durch einen Sachverständigen ex post bestimmt.

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4. Der Mix des Praktikers

System & Software Produkt Qualität

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Kompatibilität

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Zuverlässigkeit

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Funktionalität

Abbildung 3: Für die Autoren der Normengruppe ISO-25000 setzt sich gute Qualität aus acht Funktionen zusammen

Prozesse werden optimiert (optimized) Qualitätsmanagement findet statt (managed) Prozessmodell ist vorhanden (defined) Individueller Prozess ist vorhanden (repeatable) Das Vorgehen ist spontan und unkoordiniert (initial)

Abbildung 4: Capability Maturity Model: In fünf Stufen zum spitzenmäßigen Vorgehen

Maße. Bemerkenswert ist, dass der Teil ISO-25012 ein Qualitätsmodell für die Datensicht (Modell) definiert, das über die Grundpfeiler Normalisierung, Indexierung und Abfrageoptimierung hinausgeht. Die Metriken basieren oft noch auf der ISO-9126. Neu ist aber die Einteilung der internen und externen Qualität in die in Abbildung 3 dargestellten acht Funktionen. Dazu gekommen sind gegenüber der alten Norm Kompatibilität und Sicherheit, letztere Funktion ist in der Tat ein Leitmotiv der Informatik im letzten Jahrzehnt. Eine andere Neuerung ist die Differenzierung der Anwendungsqualität in sechs Funktionen: Effektivität, Effizienz, Zufriedenheit, Risikofreiheit und Kontext-Abdeckung. Zur letzten Funktion gehört unter anderem die Flexibilität des Einsatzes einer Software: je flexibler, umso besser. Wiede16

SACHVERSTÄNDIGE

Bei der geschilderten Fülle an Möglichkeiten stellt sich die Frage, welche Funktionen und Metriken nun tatsächlich häufig zur Mangelsuche verwendet werden und welche eher von akademischem Interesse sind. Das ist – im wahrsten Sinne des Wortes – von Fall zu Fall verschieden. Über die Zeit aggregiert lassen sich jedoch zumindest die in den folgenden Absätzen beschriebenen Häufungen feststellen. Dabei geht es primär um den Quellcode, sekundär um die Benutzerschnittstelle, die Datenbank und die Laufzeitumgebung. Das fundamentale Kriterium guten Quellcodes ist eines, das eigentlich unsichtbar sein sollte: der Entwicklungsprozess. Wir haben oben festgestellt, dass zumindest alles, was nicht iterativ ist, nicht evaluiert und nicht lernt, auch nicht Stand der Technik ist. Über alles andere kann man reden: Agile Methoden haben ihre Tücken, wenn es um die Dokumentation geht, nicht agile scheitern oft an schwammigen oder schlicht falschen Anforderungen. Messen kann man den Entwicklungsprozess auf vielfache Weise. Eine Möglichkeit ist die Anwendung der ISO-15504-Norm (SPICE). Für die gerichtliche Anwendung ist das Ergebnis aber oft zu kompliziert zu lesen. Leichter zu verstehen ist das Capability Maturity Model (CMM), das in Abbildung 4 dargestellt ist. Es bestimmt, wie stark ein (Entwicklungs-) Prozess formalisiert ist. Das ist hier etwas Positives: Es bedeutet überlegt und optimiert. Der CMM-Wert (initial, wiederholbar etc) lässt sich leicht bestimmen und ist aussagekräftig. Er eignet sich daher gut als erster Key Performance Indicator. Besonders weit kann er uns naturgemäß aber nicht bringen. Ein Projekt im initialen Zustand wird häufiger mangelhaft sein, die Mangelhaftigkeit ist jedoch im Detail zu bestimmen. In der Quellcode-Analyse gibt es zahlreiche Kriterien für Mangelfreiheit. Dabei ist oft die Zeilenzahl (Standardized Lines of Code, LOC) die Referenz. Im Verhältnis zur LOC kann man zB die Anzahl der Methoden bestimmen (Spaghetti-Code?), die Anzahl der Patterns (ein schöner Code Smell für mangelnde Wiederverwendbarkeit?), die Anzahl der Tests (Fehlerfreiheit durch ausreichende Testüberdeckung?) und so weiter. Wichtige Kriterien der Dokumentation lassen sich so bestimmen: Wie viele Zeilen Modul-, API- und Inline-Dokumentation gibt es relativ zur Anzahl der Klassen, Methoden, Ressourcen? Kriterien der Lesbarkeit sind die Einhaltung von Kodier-Konventionen und allgemeinen Best Practices. Auf formaler Ebene können Kriterien für Software-Defekte zur Anwendung gebracht werden. Etwa die Indikatoren von McCabe, die Komplexität aufgrund des Graphenmodells eines Algorithmus beurteilen. Freilich liegt die Relevanz HEFT 1/2014


Software ohne Gewähr

solcher Methoden meist nicht im Feld der Business-Software, das wiederum für die überwiegende Mehrzahl der Software-Mahnklagen relevant ist. Benutzbarkeit und Datenqualität sind Klassiker der Anwendungssoftware-Entwicklung. Im ersteren Feld gibt es zur Beurteilung von Mängeln die bereits erwähnte ISO9241-Norm, deren Praxisnähe der gerichtlichen Nutzung sehr entgegenkommt. Für die Datenqualität verspricht die neue ISO-25012-Norm eine Verbesserung. Was Datenqualität sein soll, ist zwar seit langer Zeit unstrittig, die praktische Definition von Metriken sollte die Beurteilung adäquater Abstraktion, Indexierung, Abfragen-Optimierung etc aber spürbar vereinfachen. Nebenbei sei festgehalten, dass man als Gutachter interessanterweise nur selten auf eine größere Anwendung trifft, deren Datenmodell sauber normalisiert ist. Hier weicht die betriebliche Praxis stark von der reinen Lehre ab, weshalb sich die Frage stellt, ob man das dann überhaupt noch mangelhaft nennen darf. Schließlich sei hier noch auf die Bedeutung guter Wartbarkeit und Sicherheit hingewiesen. Relevante Aspekte sind Ausmaß und Form der Verwendung von Dritt-Software, die Ausformung der Laufzeitumgebung und natürlich Sicherheitsmechanismen aller Art auf den verschiedensten Ebenen. Insbesondere die Wartbarkeit lässt sich leider oft nur schwer in Metriken fassen. Auch die Standards bieten hier nicht viel mehr als Gemeinplätze. Trotzdem wird dieser Bereich für die Beurteilung potenzieller Mangelhaftigkeit (dann eben qualitativ) immer wichtiger. 5. Mit dem Verbesserungsprozess zur Mangelfreiheit Soweit die Vorgangsweise des Sachverständigen. Wie kann man sich nun vor den Gefahren versteckter SoftwareMängel schützen? Hier gilt der alte Grundsatz, dass Vorbeugen besser als Heilen ist. Wer vorweisen kann, dass er das vernünftigerweise Machbare getan hat, der wird im Fall des Falles gute Karten haben. Mängel mögen trotzdem existieren: Vollständige Mangelfreiheit ist ein lebensfremdes Ideal. Aber sie werden von geringerer Bedeutung und vielleicht auch schwieriger festzustellen sein – und damit steigt das Prozessrisiko für den, der sie behauptet. Was also benötigt wird, ist ein periodischer Verbesserungsprozess, der die wesentlichen Aspekte guter Software-Qualität misst, dokumentiert und etwaige Verbesserungen urgiert. Leider gibt es derzeit keine ISOZertifizierung für die Qualität von Software. Experten können jedoch diese Leistung erbringen, indem sie die oben beschriebenen Methoden im Rahmen periodischer Audits anwenden. Abbildung 5 skizziert einen Verbesserungsprozess, der gedanklich auf der ISO-9000-Qualitätsnorm basiert und dem SPICE-Modell, aber auch SCAMPI im CMM ähnelt. Die Qualitätsbeurteilung kann hier zB auf dem oben beschriebenen GQM-Modell basieren. Ergebnis kann ein Qualitäts-Zertifikat sein. Dass dieses unabhängig von einem Rechtsstreit periodisch geprüft und HEFT 1/2014

ProjektManagement

Software-Entwicklung

Produkt

Qualitätsbeurteilung

BetriebsUmgebung

Kontinuierliche Verbesserung

QualitätsZertifikat

Abbildung 5: Mangelfreiheit so gut wie möglich mit einem Standard-Verbesserungsprozess des Qualitätsmanagements

erneuert wird, stellt einen besonderen Wert in Form von Glaubwürdigkeit dar. Zur Qualitätsbeurteilung müssen auf jeden Fall auch Aspekte des Projekt-Managements und der Laufzeitumgebung berücksichtigt werden. Die Messung dieser Kriterien lässt sich kaum automatisieren. Viele Metriken, die beschreiben, wie hoch die interne Qualität ist, lassen sich jedoch relativ leicht berechnen. Unix-Shell-Werkzeuge und Skriptsprachen mit regulären Ausdrücken eignen sich für solche Aufgaben hervorragend. So lassen sich auch äußerst umfangreiche Projekte schnell und billig beurteilen. 6. Fazit und Ausblick Es kommt, was den Mangel betrifft, eine alte Phrase zu Ehren: Der Teufel steckt im Detail. Im vorliegenden Fall können Details viel Geld kosten und große Mühen verursachen. Nicht allein der Preis bestimmt den Wert einer Software. Auch die Freiheit von Mängeln so gut als möglich muss dokumentiert sein. Der Weg dahin führt über die periodische Beurteilung der wichtigsten SoftwareQualitäts-Indikatoren, wie sie die einschlägigen Normen definieren. Was wird die Zukunft bringen? Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass es eher noch mehr als weniger solcher Fälle geben wird. Software ist allgegenwärtig, ihre Bedeutung wird in allen Bereichen der Gesellschaft weiter steigen, die Systeme werden immer komplexer, was dem Mangel neue Räume eröffnet. Auf technischer Ebene bringt die ISO-25000-Normgruppe eine signifikante Konsolidierung der Software-Qualitätsmessung. Zu ihrer Anwendung bedarf es aber der Übung und Glaubwürdigkeit. Mit diesen technischen Werten lassen sich nach und nach technische Schulden abbauen. SACHVERSTÄNDIGE

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Software ohne Gewähr

Online-Quellen

Zum Autor:

[1] Capability Maturity Model (CMM): http://www.sei.cmu. edu/cmmi/

Dr. Horst Eidenberger arbeitet als außerordentlicher Universitätsprofessor am Institut für Softwaretechnik und Interaktive Systeme der TU Wien an Modellen zur maschinellen Medienwahrnehmung. Daneben ist er allgemein beeideter und zertifizierter Sachverständiger für Informatik und Signalverarbeitung.

[2] Goal Question Metrics Model (GQM): ftp://ftp.cs.umd. edu/pub/sel/papers/gqm.pdf [3] ISO-9126/2003: Software-Produkt-Qualität [4] ISO-9241/2008: Gestaltung von Webschnittstellen [5] ISO-15504/2004 (SPICE): Prozessbewertung in der Informationstechnologie [6] ISO-25010/2011: System und Software QualitätsAnforderungen [7] ISO-25012/2008: Daten-Qualitäts-Modell [8] Software Quality Assessment based on Lifecycle Expectations (SQALE): http://www.sqale.org/ Alle zuletzt überprüft am 11. 10. 2013.

Korrespondenz: ao. Univ.-Prof. Dr. Horst Eidenberger Institut für Softwaretechnik und Interaktive Systeme, TU Wien Favoritenstrasse 9/1882, 1040 Wien E-Mail: eidenberger@tuwien.ac.at

DELEGIERTENVERSAMMLUNG 2014 Samstag, 24. Mai 2014 um 9.15 Uhr Hotel COURTYARD BY MARRIOTT, Linz

Vorankündigung Internationale Fachseminare

GASTEIN 2015 „BAUWESEN“ Sonntag, 11. Jänner bis Freitag, 16. Jänner 2015 „SPEZIELLES AUS RECHT UND PRAXIS“ Sonntag, 11. Jänner bis Donnerstag, 15. Jänner 2015 „STRASSENVERKEHRSUNFALL UND FAHRZEUGSCHADEN“ Sonntag, 18. Jänner bis Freitag, 23. Jänner 2015 für SACHVERSTÄNDIGE und JURISTEN

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SACHVERSTÄNDIGE

HEFT 1/2014


Dr. Rainer J. Nimmervoll Richter des Landesgerichtes Linz

Zur Befundaufnahme des Sachverständigen im Strafverfahren 1. Prolog Sachverständigen1 kommt im Strafverfahren eine bedeutende Rolle zu: Sie sollen – mangels entsprechender Fachkenntnis von Staatsanwaltschaft (im Folgenden: StA) oder Gericht (§ 126 Abs 1 StPO) – aufgrund ihres besonderen Fachwissens beweiserhebliche Tatsachen feststellen (Befundaufnahme) und/oder aus diesen rechtsrelevante Schlüsse ziehen und diese begründen (Gutachtenserstattung; § 125 Z 1 StPO). Insoweit ist es ihre Aufgabe, durch Befund- und Gutachtenerstellung an der Feststellung von Tatsachen und deren Auswertung mitzuwirken und dabei ihre besondere, dem jeweils aktuellen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis entsprechenden Sachkenntnis einzusetzen.2 Der Gutachtenserstattung geht regelmäßig eine Befundaufnahme voraus, deren Ergebnisse Basis für die sodann daraus zu ziehenden Schlüsse sind.3 Im Lichte neuerer Entwicklungen einerseits im Standesrecht, aber auch jüngerer Strömungen in Literatur und Judikatur verfolgt dieser Beitrag die Zielsetzung, die Kriterien einer gesetzeskonformen Befundaufnahme im Strafverfahren darzustellen. Besonderes inhaltliches Augenmerk wurde hiebei auf die äußerst praxisrelevanten neurologisch-psychiatrischen Gutachten gelegt, was aber der Verallgemeinerungsfähigkeit nachfolgender Ausführungen grundsätzlich nicht entgegensteht. 2. Grenze der Befundaufnahme: Gutachtensauftrag Umfang und Inhalt des Beweisthemas und damit der Befundaufnahme werden durch den gerichtlichen bzw staatsanwaltschaftlichen Auftrag begrenzt (Punkt 2.10.1 der Standesregeln der Gerichtssachverständigen, in der Folge stets SV-SR genannt), weshalb dessen Formulierung bzw Umfang vom Sachverständigen besonders zu beachten ist. Grundsätzlich sollten die StA oder das Gericht dem Sachverständigen einen klaren und eindeutig determinierten Gutachtensauftrag erteilen. Zu empfehlen wäre ein Gutachtensauftrag, der darlegt, ●

von welchem Sachverhalt der Sachverständige als „Arbeitshypothese“ ausgehen und mit den Mitteln seiner Fachkunde auf weitere Tatsachen schließen soll,

welche Beweise der Sachverständige aufnehmen soll,

welche Tatsachen ermittelt werden sollen,

HEFT 1/2014

ob der Sachverständige bei mehreren ins Kalkül zu ziehenden Sachverhaltsvarianten zu jeder dieser Varianten (oder bloß zu einzelnen vorgegebenen) ein Gutachten abgeben soll.4

Die Praxis ist aber – mit Grund – meist eine andere: Wenn nämlich klar erkennbar ist, zu welchem Beweisthema sich der Sachverständige zu äußern hat, reicht es regelmäßig aus, den Gutachtensauftrag schlagwortartig anhand der fraglichen Gesetzesbestimmung zu umreißen.5 Beispiel: Ein Gutachtensauftrag könnte etwa lauten: „Sie werden beauftragt, binnen zwei Monaten Befund und Gutachten zu erstatten zur Frage der Zurechnungsfähigkeit (§ 11 StGB) des Beschuldigten im Tatzeitpunkt“, „... zur Frage des Vorliegens der Voraussetzungen des § 21 Abs 1 StGB“ oder „... des § 39 SMG“ oder Ähnliches. Vom Sachverständigen wird (als Teil seiner besonderen Fachkenntnis) insoweit also verlangt, die maßgeblichen einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, beispielsweise des StGB, der StPO oder des SMG zu kennen und zu beachten (vgl auch § 2 Abs 2 Z 1 lit a SDG).6 Hat der Sachverständige Zweifel über Umfang und Inhalt des gerichtlichen Auftrags, so hat er die Weisung des Gerichts bzw der StA einzuholen (vgl § 25 Abs 1 GebAG bzw Punkt 2.10.1 SV-SR). Aufgabe des Sachverständigen ist es demnach auch, selbst den Gutachtensauftrag kritisch zu hinterfragen, seine Terminologie klarzustellen und den Beurteilungsgegenstand eindeutig abzugrenzen.7 Stellt der Sachverständige hiebei fest, dass er im Rahmen seines Fachgebiets zur Beantwortung der im Gutachtensauftrag gestellten Aufgabenstellung gar nicht berufen ist (weil beispielsweise ein Psychologe und kein Psychiater hiefür zuständig ist), hat er davon unverzüglich StA oder Gericht zu informieren (Punkt 2.2 SV-SR). Eine selbständige Überschreitung des Gutachtensauftrags, beispielsweise bei Erstellung eines Gutachtens zur Frage der Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten (§ 11 StGB) in Richtung Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 1 oder 2 StGB, ist jedenfalls tunlichst (nicht zuletzt schon ob der drohenden gebührenrechtlichen Folgen) zu vermeiden. Zeigen sich im Zuge der Gutachtenserstellung Hinweise auf Umstände, die vom Auftrag nicht umfasst sind, sind derartige Bedenken richtigerweise (unbedingt!) StA oder Gericht (auch formlos, etwa per Telefon oder E-Mail) bekannt zu geben; dies verbunden mit der Anfrage, ob das Gutachten auch in SACHVERSTÄNDIGE

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Zur Befundaufnahme des Sachverständigen im Strafverfahren

diese Richtung erstattet werden soll. Nur bejahendenfalls ist in diese Richtung weiterzuarbeiten.8 3. Der Befund und dessen Aufnahme Unter Befund ist die Darstellung der dem Gutachten zugrunde gelegten Untersuchungen zu verstehen.9 Der Befund muss die (hier noch nicht ge- oder bewerteten) Tatsachen, auf die sich das Urteil des Sachverständigen gründet, ebenso erkennen lassen wie die Art, in der diese Tatsachen ermittelt wurden.10 Bei der Befundaufnahme geht es – meist in Vorbereitung der nachfolgenden Gutachtenserstattung – dem Grunde nach darum, beweiserhebliche Tatsachen festzustellen (§ 125 Z 1 StPO). Insoweit gestattet § 103 Abs 2 StPO, dass die StA den Sachverständigen im Ermittlungsverfahren auch mit der (alleinigen) Vornahme von Ermittlungen beauftragen kann, womit jede Tätigkeit gemeint ist, die der Gewinnung, Sicherstellung, Auswertung oder Verarbeitung einer Information zur Aufklärung des Verdachts einer Straftat dient (§ 91 Abs 2 StPO). Nichts anderes gilt im Hauptverfahren (vgl § 210 Abs 2 StPO). Sofern nicht besondere Gründe entgegenstehen, ist dem Sachverständigen hierzu die Anwesenheit bei Vernehmungen zu gestatten und im erforderlichen Umfang Akteneinsicht zu gewähren (§ 127 Abs 1 Satz 2 StPO). Sachverständigen, die dem Gericht als verlässlich bekannt sind, können Akten – sowie Beiakten – (im Original) für bestimmte Zeit anvertraut werden (§ 170 Abs 2 Geo). Alternativ hierzu kommt – was wohl die überwiegende Praxis sein dürfte – eine Übersendung einer Aktenkopie in Betracht. Benötigt der Sachverständige zur Gutachtenserstattung auch Vorstrafakten, so sind ihm auf sein Verlangen auch diese (allenfalls in Kopie) zu übermitteln. Art, Ausmaß und Umfang der notwendigen Befundaufnahme zu beurteilen, obliegt alleine dem Sachverständigen nach dem jeweils aktuellen Stand seiner Wissenschaft (vgl auch Punkt 2.10.6 SV-SR).11 Daher bleibt es beispielsweise dem Sachverständigen überlassen, welche Untersuchungsmethoden er nach den Erfahrungen seiner Wissenschaft im Einzelnen anzuwenden hat oder nicht,12 um sein Gutachten lege artis erstellen zu können. Genauso steht es ihm frei, in diesem Rahmen eine körperliche Untersuchung – welche zu dulden der Beschuldigte aber nicht verpflichtet ist13 – der zu begutachteten Person vorzunehmen oder auf diese zu verzichten.14 Freilich wird dies zu einer Lege-artis-Beurteilung in der Praxis wohl nur im Ausnahmefall möglich sein (vgl auch § 49 ÄrzteG). Genauso verpflichtet eine ordnungsgemäße Befundaufnahme den Sachverständige aber auch, allenfalls notwendige weitere Unterlagen beizuschaffen oder gegebenenfalls die Durchführung eines Ortsaugenscheins oder von Beweisaufnahmen anzuregen, die zur Durchführung des Gutachtensauftrags notwendig sind.15 Daher darf der Sachverständige im Rahmen seiner Befundaufnahme (unter Bezugnahme oder Vorlage der Anordnung bzw des Be20

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schlusses, mit welcher bzw welchem er zum Sachverständigen bestellt worden war) etwa auch ●

Auswärtsbesichtigungen durchführen,

erforderliche Informationen einholen oder

selbst Personen befragen,

ohne dadurch die Grenzen der ihm übertragenen Befundaufnahme zu überschreiten; seine Tätigkeit wird damit auch nicht zu einem Augenschein im Sinne des § 149 StPO.16 „Augenschein“ ist jede unmittelbare sinnliche Wahrnehmung und deren Dokumentation durch Ton- oder Bildaufnahme, soweit es sich nicht um eine Vernehmung handelt (§ 149 Abs 1 StPO). Mit der Durchführung eines Augenscheins kann, wenn er besondere Sachkunde erfordert, über welche Kriminalpolizei oder StA nicht durch besondere Einrichtungen oder deren Organe verfügen, auch ein Sachverständiger im Rahmen der Befundaufnahme beauftragt werden (§ 149 Abs 2 StPO; vgl dazu auch Punkt 2.10.2 SV-SR, wonach ein Augenschein grundsätzlich vom Sachverständigen persönlich – allenfalls unter Beiziehung von Hilfskräften – vorzunehmen ist). Wird dem Sachverständigen die zur Befundaufnahme erforderliche Unterstützung verweigert (beispielsweise werden notwendige Krankenbefunde oder Ähnliches nicht herausgegeben), so hat er sich an StA bzw Gericht zu wenden, welche mittels Sicherstellung (§§ 109 ff StPO) bzw Beschlagnahme (§ 115 StPO) Abhilfe zu verschaffen haben (vgl Punkt 2.10.5 SV-SR). Dem Sachverständigen steht es im Übrigen frei, zu entscheiden, in welcher konkreten Form die Befundaufnahme durchzuführen ist; etwa ob er eine notwendige Untersuchung persönlich vornimmt oder hierfür Hilfskräfte beizieht.17 Eine derartige Beiziehung von Hilfskräften ist jederzeit – auch ohne ausdrücklichen Auftrag – zulässig.18 Um allerdings in gebührenrechtlicher Hinsicht eine entsprechende Nachprüfung und Überwachung zu gewährleisten, hat der Sachverständige bei Geltendmachung der Gebühren jene Umstände darzulegen, aus denen sich die Notwendigkeit ergibt, Hilfskräfte beizuziehen. Unterlässt er diese Bescheinigung, so ist er von StA bzw Gericht gemäß § 39 Abs 1 GebAG dazu aufzufordern, sich über Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, zu äußern und – unter Setzung einer bestimmten Frist – noch fehlende Bestätigungen über seine Kosten vorzulegen. Erst wenn der Sachverständige dieser Aufforderung keine Folge leistet, hat er den allenfalls völligen Gebührenverlust zu tragen.19 4. Parteiöffentlichkeit der Befundaufnahme? Die StPO enthält – anders als die Zivilverfahrensgesetze (§ 289 Abs 1 ZPO) – keine Vorschriften (mehr) darüber, dass die Erstellung des Befunds durch den Sachverständigen, also die Darstellung seiner dem Gutachten zugrunde HEFT 1/2014


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gelegten Untersuchungen, einen gerichtlichen Augenschein, mithin eine unmittelbare Wahrnehmung durch das Gericht bzw die StA mit Parteiöffentlichkeit, notwendig zur Voraussetzung hätte.20 Die Beteiligten haben also grundsätzlich keinen Anspruch auf Anwesenheit und Mitwirkung bei der Vorbereitung des Gutachtens eines Sachverständigen, mit anderen Worten: bei der Befundaufnahme; vielmehr ergibt sich aus dem Gesetz – wie im Folgenden zu zeigen sein wird – für diese ein Ausschluss der Parteiöffentlichkeit.21 Demnach kann der Sachverständige auch in Abwesenheit des Gerichts bzw der StA oder der Beteiligten des Verfahrens (§ 220 StPO) tätig werden, sofern für die Einhaltung aller gesetzlichen Vorschriften, also auch jener, die einen Untersuchungszwang verbieten, Gewähr besteht.22 Damit in Widerspruch steht aber eine am 25. 5. 2013 beschlossene Änderung der SV-SR. Diese wurden – für das Strafverfahren insoweit contra legem – dahingehend ergänzt, dass unter anderem bei der Befundaufnahme den Verfahrensparteien Gelegenheit zur Anwesenheit zu geben sei, soweit dies von den Umständen her möglich ist und die Aufnahme des Befunds oder berechtigte Interessen von Personen nicht gefährdet werden (Punkt 2.10.3 SV-SR). Deshalb wären den Verfahrensparteien und Beteiligten auch die Termine für Befundaufnahmen bekannt zu geben (Punkt 2.10.4 SV-SR) Nach Ansicht des Justizministeriums23 habe die Entscheidung darüber, ob den Beteiligten eine Anwesenheit zu gestatten ist, letztlich das Entscheidungsorgan, also der zuständige Staatsanwalt bzw Richter zu treffen. Diese Regelung entspricht aus folgenden Gründen nicht dem Gesetz und sollte vom im Strafverfahren tätigen Sachverständigen daher nicht angewendet werden, will er nicht Gefahr laufen, ein nicht gesetzeskonformes, somit womöglich mangelhaftes Gutachten abzuliefern: Die Herstellung der Parteiöffentlichkeit für die Befundaufnahme widerspricht nämlich der StPO und dem explizit geäußerten Willen des Gesetzgebers: Vom 1. 1. 2008 bis zum 30. 5. 2009 enthielt § 127 Abs 2 StPO folgenden letzten Satz: „Bei der Befundaufnahme haben sie überdies der Staatsanwaltschaft, dem Opfer, dem Privatbeteiligten, dem Beschuldigten und deren Vertretern Gelegenheit zur Anwesenheit zu geben, soweit dies von den Umständen her möglich ist und die Aufnahme des Befunds oder berechtigte Interessen von Personen nicht gefährdet.“ Dieser Satz wurde mit dem Budgetbegleitgesetz 2009 (BGBl I 2009/52) mit folgender Begründung wieder aufgehoben: „Anwesenheitsrechte bei der Befundaufnahme haben in der Praxis zu mannigfaltigen Auslegungsproblemen geführt, insbesondere bei Befund und Gutachten über Verletzungen oder in anderen Fällen, in denen die Privatsphäre des Betroffenen berührt wird. Sie sollen daher zur Gänze entfallen (§§ 49 Z 10, 66 Abs 1 Z 6 und 127 Abs 2 StPO), wodurch auch eine Beschleunigung von Befund und Gutachten erreicht werden soll.“ Aufgrund der wortlautidenten Diktion des aufgehobenen Satzes in § 127 Abs 2 StPO mit der Neuregelung in den HEFT 1/2014

SV-SR kann gemutmaßt werden, dass Ersterer für Letztere Pate gestanden ist. Freilich geht die (nunmehr in Geltung stehende) StPO den Verhaltensregeln der Sachverständigen vor und es hat – was hiemit als conclusio festgehalten sei – demnach (auch weiterhin) dabei zu bleiben, dass die Befundaufnahme im Strafverfahren nicht parteiöffentlich ist. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die SVSR für den Sachverständigen „verbindlich“ sind und deren „Einhaltung ... von allen bei Gericht tätig werdenden Sachverständigen verlangt werden kann“,24 weil sie die StPO nicht außer Kraft zu setzen vermögen. Ebenso wenig ist an einen Analogieschluss (vgl dazu im Übrigen § 5 Abs 1 StPO) zu denken, weil der klar artikulierte – gegenteilige – Wille des Gesetzgebers keinen Raum für die Annahme einer – insoweit jedoch zu fordernden – planwidrigen Lücke lässt.25 5. Mitwirkungspflicht des Beschuldigten an der Befundaufnahme? Oftmals wirft sich im Kontext der Befundaufnahme die Frage auf, ob die zu explorierende Person dazu verpflichtet ist, an der Untersuchung mitzuwirken. Es gilt zu differenzieren: Der Beschuldigte darf in seiner Funktion als Prozesspartei grundsätzlich – nötigenfalls sogar durch Zwangsmaßnahmen – zur Befolgung seiner (zunächst) unbedingten und uneingeschränkten Prozesseinlassungspflicht – wozu auch seine Begutachtung zählt – verhalten werden. Zu einer aktiven Mitwirkung bei der Befundaufnahme ist er jedoch nicht verpflichtet.26 Sehr wohl aber muss er eine schlichte (ärztliche) Untersuchung seiner Person dulden.27 Nur bei Gefahr einer Beeinträchtigung des Rechts seiner körperlichen Unversehrtheit durch (invasive) Eingriffe bedarf es eines entsprechenden Einverständnisses des Beschuldigten.28 Daraus folgt aber auch, dass der Beschuldigte nicht verpflichtet ist, gegenüber dem Sachverständigen auszusagen; dies zu tun, steht ihm frei (§ 49 Z 4 und § 164 Abs 1 StPO), worüber er aber im Rahmen der Befundaufnahme im (Regel-)Fall, dass diese Belehrung bereits zurückliegend (regelmäßig bereits vor der Kriminalpolizei) erfolgt ist, nicht (mehr neuerlich) zu belehren ist.29 Freilich schadet eine derartige (wiederholte) Belehrung aber nicht. Für die Praxis bedeutet dies, dass der inhaftierte Beschuldigte zur Befundaufnahme in der Justizanstalt aufzusuchen ist. Möglich ist auch, im Fall weiter Entfernung der Justizanstalt vom Aufenthaltsort des Sachverständigen den Beschuldigten in die nächstgelegene Justizanstalt zwecks Befundaufnahme verlegen zu lassen. Den auf freiem Fuß befindlichen Beschuldigten hat der Sachverständige regelmäßig zu einer Untersuchung (mit verschlossenem Kuvert, nicht per E-Mail oder Telefon)30 vorzuladen (unter Umständen ein zweites Mal eingeschrieben). Befolgt der Beschuldigte die Ladung nicht, so ist die StA bzw das Gericht davon in Kenntnis zu setzen, weil der Sachverständige selbst nicht befugt ist, Zwang auszuüben SACHVERSTÄNDIGE

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(§ 93 StPO; vgl auch Punkt 2.10.5 SV-SR). StA bzw Gericht haben den Beschuldigten (mit Zustellnachweis RSa, das heißt eigenhändig sowie unter Androhung der Vorführung) sodann zu einer vorab zu vereinbarenden Zeit an die Adresse des Sachverständigen zu laden. Befolgt er diese wiederum nicht, so kann der Beschuldigte letztlich zwangsweise durch die Polizei zum Sachverständigen vorgeführt werden (§ 93 StPO). Eine Vorführung ist allerdings nur dann zulässig, wenn nicht von vornherein klar ist, dass der Beschuldigte an der Untersuchung nicht mitwirken will und wird (bloßes – unentschuldigtes – Nichterscheinen zur Befundaufnahme wird für eine derartige Annahme wohl noch nicht genügen). Steht dies von vornherein fest, bedeutet dies, dass beispielsweise eine Erfolg versprechende psychiatrische Untersuchung unter Mitwirkung des Beschuldigten nicht zu erreichen ist, sodass dessen zwangsweise Vorführung vor den Sachverständigen nicht zulässig ist.31 Daher ist dringend anzuraten, sich der Einwilligung (oder eben Verweigerung) des Beschuldigten in die Untersuchung von vornherein zu vergewissern; gleichzeitig ist der Beschuldigte auch über die sich an die Verweigerung einer Untersuchung knüpfenden Folgen (dass nämlich das Gutachten unter Umständen ohne seine Mitwirkung erstattet werden wird) aufzuklären.32 Ist eine Vorführung der zu untersuchenden Person und damit eine Untersuchung nicht möglich, ist das Gutachten – sofern dies lege artis möglich ist, was zu beurteilen dem Sachverständigen obliegt – auf Aktenlage (samt allenfalls beizuschaffender Krankenunterlagen etc) zu erstellen.33 Als Basis der Begutachtung, das heißt als Befundgrundlage, kommt auch schlichtes Beobachten des Verhaltens des Angeklagten in der Hauptverhandlung in Betracht.34 Wenn die verfügbaren bzw greifbaren Unterlagen aber nicht ausreichend sind, ein ordnungsgemäßes Gutachten zu erstatten, ist der Akt mit kurzem Vermerk unerledigt an das Gericht zu retournieren bzw als Ergebnis des Gutachtens festzuhalten, dass eben kein Gutachten erstellt werden kann.

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6. Fazit Der Sachverständige hat innerhalb der durch den Gutachtensauftrag gesteckten Grenzen den erforderlichen Befund aufzunehmen. Hierzu steht es ihm frei, selbst (ohne Befassung von StA oder Gericht) alles hierfür nach Maßgabe des Standes seiner Wissenschaft Notwendige in die Wege zu leiten, beispielsweise Unterlagen beizuschaffen oder Befragungen durchzuführen. Die Befundaufnahme hat stets ohne Beiziehung von StA, Gericht oder sonstigen Verfahrensbeteiligten (§ 220 StPO) zu erfolgen (Ausschluss der Parteienöffentlichkeit der Befundaufnahme). Verweigert der Beschuldigte seine Mitwirkung, so haben StA oder Gericht Abhilfe zu verschaffen, es sei denn, es steht von vornherein fest, dass er jedwede Untersuchung verweigern wird. 22

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Die männliche Form bezieht sich stets auf Frauen und Männer gleichermaßen; vgl auch § 515 Abs 2 StPO. RIS-Justiz RS0097317. OGH 24. 9. 1997, 13 Os 124/97. Vgl Tanczos in Krammer/Schiller/Schmidt/Tanczos, Sachverständige und ihre Gutachten (2012) 59. So instruktiv schon Loebenstein, Das ärztliche Sachverständigengutachten als Beweismittel im Strafprozeß, ÖJZ 1965, 365 (371); dem folgend M. A. Rieder, Der psychiatrische Sachverständige im Strafprozeß, ÖJZ 1981, 63 (65); anderer Ansicht wohl Ratz in Fuchs/Ratz, StPO, § 281 Rz 378 (Verstoß gegen Prozessleitungspflicht durch StA bzw Gericht). Vgl Loebenstein, ÖJZ 1965, 365. RIS-Justiz RS0124313. Vgl auch Loebenstein, ÖJZ 1965, 371. OGH 9. 5. 1996, 15 Os 57/96. Attlmayr/Walzel von Wiesentrau, Handbuch des Sachverständigenrechts (2006) Rz 6.012 und 6.090. RIS-Justiz RS0097390; vgl auch Krammer, Die Rechte des Sachverständigen, SV 1994/3, 34. RIS-Justiz RS0097355. Vgl etwa RIS-Justiz RS0097815. OGH 14. 7. 2011, 11 Os 83/11g. RIS-Justiz RS0124313. RIS-Justiz RS0096652, RS0097254, RS0097234; vgl auch M. A. Rieder, ÖJZ 1981, 69; anderer Ansicht insoweit wohl Hinterhofer in Fuchs/Ratz, StPO, § 127 Rz 41, wobei dessen Ansicht wohl schon § 103 Abs 2 StPO sowie der (bewusste?) Entfall von § 123 StPO in der Fassung vor 1. 1. 2008 durch das Strafprozessreformgesetz (BGBl I 2004/19) entgegenstehen dürfte. OGH 15. 9. 1983, 12 Os 79/83. RIS-Justiz RS0119962. RIS-Justiz RS0119962. RIS-Justiz RS0096652; OGH 3. 5. 1965, 11 Os 49/65, RZ 1965, 142. RIS-Justiz RS0097242; anderer Ansicht wohl Hinterhofer in Fuchs/ Ratz, StPO, § 149 Rz 36. RIS-Justiz RS0097252; OGH 28. 11. 1979, 10 Os 158/79, EvBl 1980/109 = SSt 50/72 = ÖJZ-LSK 1980/63 bzw 64 = REDOK 4716. Mitteilung des BMJ vom 6. 9. 2013, BMJ-Z11.856/0005-I 6/2013, veröffentlicht in SV 2013/4, 225. Vgl Mitteilung des BMJ vom 25. 2. 1993, JMZ 11.856/38 I 6/93, veröffentlicht in SV 1993/2, 32. Vgl RIS-Justiz RS0098756. OGH 12. 6. 2012, 14 Os 48/12h. RIS-Justiz RS0097815. RIS-Justiz RS0097815. OGH 14. 7. 2011, 13 Os 43/11i; anderer Ansicht Tanczos in Krammer/Schiller/Schmidt/Tanczos, Sachverständige, 65. Vgl Tanczos in Krammer/Schiller/Schmidt/Tanczos, Sachverständige, 66. OGH 12. 6. 2012, 14 Os 48/12h. RIS-Justiz RS0097506; OGH 28. 11. 1979, 10 Os 158/79. RIS-Justiz RS0097435. Vgl OGH 12. 6. 2012, 14 Os 48/12h.

Korrespondenz: Dr. Rainer J. Nimmervoll Landesgericht Linz Fadingerstraße 2, 4020 Linz Tel.: 057 / 601 211 2732 E-Mail: rainer.nimmervoll@justiz.gv.at HEFT 1/2014


Dr. Johannes Oberlaber Universitätsassistent am Institut für Strafrechtswissenschaften der JKU Linz

Die gerichtliche Verwertung von Privatgutachten 1. Einleitung Privatgutachten dienen der Untermauerung des eigenen Standpunkts in einem Gerichtsverfahren, wenngleich auch außergerichtliche Anwendungsmöglichkeiten bestehen. Sie werden vor allem eingesetzt, wenn aufgrund der Sachlage besondere Fachkunde erforderlich ist. Steht der Ausgang eines Rechtsstreits „auf Messers Schneide“, so kann das richtige Gutachten zur richtigen Zeit den Unterschied zwischen Prozessgewinn und -verlust ausmachen. Materiell-rechtlich ist Sachverständiger gemäß § 1299 ABGB, „wer sich zu einem Amte, zu einer Kunst, zu einem Gewerbe oder Handwerke öffentlich bekennt; oder wer ohne Not freiwillig ein Geschäft übernimmt, dessen Ausführung eigene Kunstkenntnisse, oder einen nicht gewöhnlichen Fleiß erfordert“, also ein Experte in seinem Spezialgebiet. Die Beratung bzw Gutachtenerstattung waren schon immer typische Betätigungsfelder von Experten verschiedenster Fachrichtungen. Ihre Expertisen können sowohl außerhalb als auch in einem laufenden Straf- oder Zivilverfahren Verwendung finden. Der vorliegende Beitrag soll sich mit der Verwendung von Privatgutachten in einem laufenden Verfahren beschäftigen und die Verwertungsund Zurückweisungspraxis kritisch analysieren. 2. Die Rechtsgrundlage des Privatgutachtens Ein Privatgutachten stellt im Gegensatz zu einem gerichtlichen Gutachten ein Werk im Sinne des § 1151 Abs 1 ABGB dar. Anzuwenden sind somit die allgemeinen Regeln über Werkverträge nach den §§ 1165 ff ABGB.1 Die essentialia negotii des Gutachtensvertragrs bilden einerseits das Gutachtensthema und andererseits das Honorar. Wurde kein Entgelt und auch nicht Unentgeltlichkeit vereinbart, gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen.2 Werke hat der Ersteller gemäß § 1165 ABGB grundsätzlich persönlich auszuführen oder unter persönlicher Verantwortung ausführen zu lassen. Entscheidet sich der Gutachter, Hilfskräfte einzusetzen, sollte er selbst aber stets den ordnungsgemäßen Ablauf „in der Hand behalten“. Das entscheidende Ziehen rechtserheblicher Schlüsse sollte ihm jedenfalls selbst vorbehalten bleiben.3 Gerichtlich bestellte Sachverständige werden demgegenüber auf Basis des § 1 GebAG entlohnt und aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung tätig. Bei wiederholter Weigerung vor der Bestellung kann die Eigenschaft eines „allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen“ gemäß § 10 Abs 1 Z 2 SDG sogar entzogen werden. HEFT 1/2014

3. Die rechtliche Ausgestaltung der Heranziehung im Prozess 3.1. Zivilprozessuale Privatgutachten Zivilprozessrechtlich ist gemäß § 362 Abs 1 ZPO Sachverständiger, wer für ein Gericht oder eine andere Behörde Personen, Sachen, Örtlichkeiten oder Ähnliches beschreibt. Ein Privatgutachten, das in einen Zivilprozess eingebracht wird, ist jedoch nicht als Sachverständigengutachten im Sinne eines von einem gerichtlichen Sachverständigen erstellten zu sehen, sondern als bloße Urkunde.4 Nach der Lehre sei dieser Begriff zu erweitern, da der Privatsachverständige selbst auch zum Inhalt seines Gutachtens befragt werden kann. Es sei daher von einem sogenannten „urkundlich belegten Parteivorbringen“ zu sprechen, auf welches gewisse Bestimmungen über den gerichtlich bestellten Sachverständigen analog anzuwenden seien. So sei auf die beabsichtigte Verwertung des Gutachtens hinzuweisen und den Parteien zu ermöglichen, den Gutachter persönlich zu befragen.5 Privatsachverständige müssen aber im Gegensatz zum Strafprozess (siehe unten) nicht vernommen werden. Das Gericht kann sich bei der Entscheidungsfindung auch bloß auf die schriftliche Ausfertigung stützen. Das Gericht darf sich bei der Wahrheitsfindung weiters nicht nur auf ein Privatgutachten stützen, jedoch sehr wohl nur auf ein Gutachten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen.6 Auch dies wird in der Lehre mit dem Argument der der ZPO immanenten Forderung nach einer erschöpfenden Erörterung des Parteivorbringens kritisiert.7 Und auch wenn ein Privatgutachten Eingang in das Prozessgeschehen findet, gesteht ihm die Judikatur kaum Beweiswert zu.8 Hat ein Privatsachverständiger im Zuge eines Verfahrens – oder auch davor – bereits ein Privatgutachten für eine Partei abgegeben, so ist damit seine Bestellung als gerichtlicher Sachverständiger ausgeschlossen.9 Ebenfalls keine Bedeutung wird eine Privatexpertise bei allzu enger Beziehung zum Auftraggeber erlangen, etwa wenn der Gutachter gleichzeitig gewerberechtlicher Geschäftsführer einer Prozesspartei war. In diesem Fall wird dem Gutachten von der Rechtsprechung keine Beweiskraft zuerkannt.10 Somit ist es zwar möglich, dass Privatgutachten in zivilrechtliche Prozessakten aufgenommen werden, jedoch ist dies und der daraus durch das Gericht gewonnene Beweiswert als äußerst gering einzustufen, da das Gericht in der Regel ein zusätzliches Gutachten eines Gerichtssachverständigen einholen wird,11 auf dessen Ergebnis er sich SACHVERSTÄNDIGE

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Die gerichtliche Verwertung von Privatgutachten

bei seiner Beweiswürdigung – nach der Judikatur auch ausschließlich – stützen kann.12 3.2. Strafprozessuale Privatgutachten Das Wesen von Privatgutachten im Strafprozess gestaltet sich oft ähnlich, hält jedoch auch Unterschiede bereit: Sachverständiger ist gemäß § 125 Z 1 StPO, wer beweiserhebliche Tatsachen feststellt und aus ihnen rechtsrelevante Schlüsse zieht bzw diese begründet. Jedoch fallen auch im Strafverfahren Privatgutachter nicht unter die gesetzliche Definition des Sachverständigen. Aufgrund der veränderten Parteiensituation (nicht Kläger bzw Beklagter, sondern Staatsanwalt/Privat-/Subsidiarankläger bzw Angeklagter) wird ein Privatgutachten in der Praxis nahezu ausschließlich vom Angeklagten (allenfalls vom Privatbeteiligten oder Privatankläger)13 in den Prozess eingebracht. Dieser hat die Möglichkeit ein gerichtliches Gutachten unter Berufung auf ein Privatgutachten überprüfen zu lassen, indem er die Beiziehung eines weiteren (gerichtlichen) Sachverständigen beantragt. Es muss jedoch gelingen, Unklarheiten, Widersprüche oder sonstige Mängel aufzuzeigen.14 Im Extremfall kann die Abweisung eines derartigen Antrags ein Nichtigkeitsgrund gemäß § 281 Abs 1 Z 4 StPO sein.15 Wie im Zivilprozess kann ein Sachverständiger nicht vom Gericht bestellt werden, wenn er bereits für einen Prozessbeteiligten als Privatgutachter tätig war.16 Im Ermittlungsverfahren obliegt seit dem Inkrafttreten der neuen StPO mit 1. 1. 2008 (BGBl I 2007/109) die Bestellung von Sachverständigen der Staatsanwaltschaft. Nach der neuesten Rechtsprechung ist es dem Angeklagten gestattet, sich schon in diesem frühen Verfahrensstadium von einem Privatsachverständigen „unterstützen“ zu lassen, um so einen besser begründeten Anklageeinspruch gemäß § 212 StPO einbringen zu können.17 Ob mit dieser „Unterstützung“ jedoch die formale Einbringung eines Privatgutachtens gemeint ist, bleibt fraglich. Ebenso lässt sich die Judikatur derart interpretieren, dass die Argumente des Privatsachverständigen vom Beschuldigten bzw dessen Verteidiger als ihre eigenen ausgegeben werden sollen und der Sachverständige selbst dabei im Hintergrund bleibt. Gemäß § 249 Abs 3 StPO ist es dem Angeklagten gestattet, der Befragung des gerichtlich bestellten Sachverständigen einen Privatsachverständigen beizuziehen.18 Auch diese eingeschränkte Kompetenz wird kritisiert und ein direktes Fragerecht des Privatsachverständigen gefordert.19 In Finanzstrafverfahren ist es gemäß § 199 Abs 2 FinStrG einem Wirtschaftstreuhänder als beigezogenem Experten gestattet, selbst Fragen an den Sachverständigen zu richten.20 Im Strafverfahren muss der Privatsachverständige aufgrund des Unmittelbarkeitsgrundsatzes (§ 13 StPO) in der Hauptverhandlung immer auch persönlich aussagen – jedoch nur über seine Befundaufnahme und nicht sein Gut24

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achten im engeren Sinn,21 weshalb das Vorbringen nicht wie im Zivilprozess als Urkunde (siehe oben), sondern als Zeugenvernehmung zu werten ist.22 Eine Verlesung des Gutachtens gegen den Widerspruch des Anklägers ist nach der Judikatur sogar ausdrücklich unzulässig.23 Der Beweisführende hat deshalb einen Antrag auf Vernehmung zu stellen, wenn er das Gericht zwingen will, sich mit dem Befund auseinanderzusetzen.24 4. Die Praxis der Zulassung durch das Gericht Grundsätzlich sind bei im Prozess eingebrachten Privatgutachten Vorgehensweisen von der regelmäßigen Zurückweisung als ein nullum bis zur vollständigen Heranziehung und Verwertung denkbar.25 Eine Zurückweisung in jedem Fall wäre zu vertreten, wenn man – im Gegensatz zum gerichtlich bestellten Sachverständigen – strikt von der mangelnden Garantie der Unparteilichkeit und gerichtlichen Kontrolle ausgeht. So gesehen wäre das Privatgutachten ebenso wenig zulässig wie eine Äußerung einer beliebigen außenstehenden Person über den Gegenstand des Verfahrens. In anderen Rechtskreisen ist jedoch sogar dies möglich.26 Nach Ansicht von Barfuß sollte zumindest die allgemein feststellbare „Zurückhaltung gegenüber der prozessualen Bewertung privater Sachverständigengutachten“ gelockert werden. Er begründet dies mit einer diesbezüglich falschen Auslegung27 der erschöpfend aufgezählten Beweismittel in der ZPO sowie der Furcht mancher Richter vor einer Flut an Gutachten und der davon beeinträchtigten Findung der materiellen Wahrheit.28 Auch O. F. Müller gesteht Privatgutachten eine bedeutende Rolle im Prozess zu und fordert, dass diese schon aufgrund des Zwecks der Kontrolle gerichtlich bestellter Sachverständiger nicht „a limine und generell“ zurückgewiesen werden dürften.29 Zumindest in Bezug auf die Flut an Gutachten wird jedoch auch angemerkt, dass daran vielfach die Richter selbst Schuld treffe, da diese aufgrund einer Angst vor Urteilsanfechtungen wegen mangelnder Beweiserhebung dazu geneigt sind, mehr Sachverständige gerichtlich zu bestellen, als dies eigentlich nötig wäre.30 Deixler-Hübner tritt deshalb dafür ein, dass Richter grundsätzlich auch mehr Beweislastentscheidungen treffen sollen, also ganz ohne Sachverständige oder auch bei nicht vollkommen feststellbaren Sachverhalten ihrer Funktion als Organ der Beweiswürdigung nachkommen sollen.31 Im Strafverfahren kann eine übertriebene Zurückweisungspraxis privater Gutachter hingegen schon aus verfassungsrechtlichen Gründen bedenklich sein. Insbesondere aus Gründen der Waffengleichheit sollte an die Möglichkeit der Entkräftung der Argumente des gerichtlich bestellten Sachverständigen durch einen Privatsachverständigen gedacht werden. Die Tendenzen in Lehre und Praxis in diese Richtung sind zahlreich.32 Die gesetzliche Fiktion nach § 126 Abs 4 letzter Satz StPO, dass SachHEFT 1/2014


Die gerichtliche Verwertung von Privatgutachten

verständige im Hauptverfahren nicht bloß durch die zuvor im Ermittlungsverfahren durch die Staatsanwaltschaft erfolgte Bestellung befangen sein könnten, dient nach der Rechtsprechung nämlich gerade dazu, nicht jede Beweisaufnahme zwingend wiederholen zu müssen,33 womit der Angeklagte schon mit einem gewissen Handicap in die Hauptverhandlung gehen muss. Auch wenn man ein zunehmendes beiderseitiges Verständnis zwischen Juristen und Sachverständigen feststellen will,34 ist dies wohl für die Ersteller von Privatgutachten so nicht immer zu übernehmen. Dies mag schon darin begründet sein, dass das bestellende Gericht bzw die bestellende Staatsanwaltschaft den selbst bestellten Gutachter besser kennen, denn nicht zuletzt wird ein Sachverständiger aufgrund guter Erfahrungen mit ihm zu Rate gezogen.35 So können – möglicherweise tatsächlich – dessen Aussagen in Kenntnis seiner „Vor-urteile“ besser interpretiert werden.36 Die Bedenklichkeit der zitierten „Vor-urteile“ ergibt sich aber von selbst, was Privatgutachten trotz des ihnen anhaftenden Anscheins der Parteilichkeit in einem anderen – helleren – Licht erscheinen lässt. Ein Gutachten kann zunächst grundsätzlich immer objektiv richtig oder falsch sein. Aber auch wenn einem von einer Partei eingebrachten Gutachten im Prozess grundsätzlich der Eindruck der – wie aus dem Begriff schon hervorgeht – „Parteilichkeit“ anhaftet, kann dieses nicht von vornherein als inhaltlich falsch betrachtet werden, wenngleich selbstverständlich nur jene Gutachten vorgelegt werden, die dem Auftraggeber nützen.37 Dass das gewünschte Ergebnis mit dem Auftrag der Erstellung eines Gutachtens mitgeliefert oder sogar „oktroyiert“ wird, soll nach Ansicht mancher Praktiker nicht unüblich sein.38 Privatgutachten sind daher nicht selten höchst „verdächtig“,39 was nach mancher Ansicht zur Neigung der Gerichte führen kann, Privatgutachter stets als befangen anzusehen.40 Die Vorgänge im Hintergrund, also etwa ob sich das gewünschte Ergebnis erst nach mehrmaligem Gutachtensauftrag an verschiedene Sachverständige herausgestellt hat, bleiben dem Gericht dabei nämlich verborgen. Privatsachverständige sehen sich meist mit Sachverhalten konfrontiert, die einen gewissen Ermessensspielraum bereithalten. Sie bewegen sich daher oft im Graubereich zwischen einem Gutachten zugunsten oder zuungunsten des Auftraggebers, dessen Ziel es freilich ist, die für ihn günstigere Position zu beweisen. Mangels Garantie der Unparteilichkeit wird daher Privatgutachtern die Stellung als Sachverständiger im Sinne des Gesetzes verwehrt.41 Ansonsten wäre bei Widersprüchen zwischen Privatgutachten und solchen von gerichtlich bestellten Gutachtern immer auch ein Obergutachten einzuholen.42 Wenn allerdings davon ausgegangen wird, dass Gerichte dem (gerichtlich bestellten) Sachverständigen tatsächlich gerne mehr Entscheidungsverantwortung zukommen lassen, als diesem nach seiner gesetzlichen Definition zukommen sollte,43 entstehen gewisse Widersprüche: HEFT 1/2014

Zum einen erhalten private Sachverständige einige Privilegien, die gerichtlich bestellten Sachverständigen zukommen, nicht, zum anderen komme gerichtlichen Sachverständigen jedoch stillschweigend Entscheidungskompetenz in rechtlichen Belangen zu, die ihnen eigentlich nicht übertragen werden dürfte. Dies alleine mit dem Anschein der Voreingenommenheit privater Sachverständiger zu begründen, scheint überzogen.44 Zudem werden im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren Sachverständige seit 1. 1. 2008 (BGBl I 2007/109) gemäß § 126 Abs 3 Satz 1 StPO nicht mehr vom Gericht, sondern von der Staatsanwaltschaft beauftragt, weshalb man die Möglichkeit nicht ausschließen kann, dass dadurch im Einzelfall auch deren Objektivität, zu der sie gemäß § 3 StPO verpflichtet ist, geschmälert werden könnte, da für den Gutachter das erhoffte Ergebnis damit offensichtlich ist. Schon der jeweilige Staatsanwalt selbst könnte im Einzelfall dazu neigen, eher nach solchen Beweismitteln zu suchen, die seine Hypothesen stützen. Außerdem ist es nicht unüblich, dass Staatsanwaltschaften und Gerichte oft sogenannte „Haussachverständige“ zu Rate ziehen, also stets denselben Experten aufgrund guter Erfahrungen mit ihm bestellen,45 was im Einzelfall ebenso dazu führen kann, dass diese oft zu großes Augenmerk darauf legen, dem bestellenden Organ wohlgesonnen zu sein, um auch weiterhin die erste Wahl zu bleiben und sich erst in zweiter Linie auf ihre Pflicht zur Objektivität besinnen.46 Eine solche „ständige Geschäftsbeziehung“ kann aber andererseits auch bloß ein Zeichen besonderer Vertrauenswürdigkeit sein47 oder bloß aus Mangel an Alternativen bestehen.48 5. Ergänzende Bemerkungen Die jederzeitige Überprüfbarkeit von Gutachten gerichtlich bestellter Sachverständiger durch Privatgutachten trüge zweifellos dazu bei, die Findung der materiellen Wahrheit zu unterstützen.49 Die durch Privatgutachten möglicherweise einst hervorgerufene Verwirrung unter Richtern50 dürfte mittlerweile nicht mehr derart gravierende Auswirkungen haben, dass dieser Grund zur Ablehnung einer Expertise ausreicht. Gerade in Strafverfahren ist der Grundsatz der Wahrheitserforschung Prozessmaxime (§ 3 Abs 1 und § 2 Abs 2 StPO).51 Daneben sollte jedoch nicht auf den Prozessgrundsatz der Verfahrensökonomie vergessen werden, der in § 9 Abs 1 StPO kodifiziert, doch auch im Zivilverfahrensrecht etabliert ist,52 wenngleich die Prozessökonomie nicht zum Selbstzweck werden darf.53 In Verbindung mit gerichtlich bestellten Sachverständigen wird etwa bemängelt, dass es durchaus üblich sei, dass diese einen Gutachtensauftrag überhaupt erst nach einiger Zeit zu bearbeiten beginnen.54 Für die Einholung von Privatgutachten im Prozess sind derartige Verzögerungen nicht zu befürchten. Vereinbaren ließen sich die Argumente für und gegen die Beiziehung privater Sachverständiger etwa durch eine Möglichkeit, jederzeit einen eingetragenen SachverständiSACHVERSTÄNDIGE

25


Die gerichtliche Verwertung von Privatgutachten

gen als privaten beiziehen zu können.55 Schon aufgrund der Verpflichtung für allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige, sich gemäß Punkt 1.2 der Standesregeln auch bei von ihnen erstellten Privatgutachten an ihre mit dem geleisteten Eid übernommenen Pflichten zu halten, würde der Anschein der Parteilichkeit erheblich eingeschränkt.56 Unzweifelhaft wird das Verfahren durch die Einholung von Gutachten, Gegengutachten und eventuell sogar weiteren Gutachten jedoch immer verzögert, weshalb auch im Prozess ergänzend zur Ansicht Deixler-Hübners57 (vgl oben) stets die – wenn auch schwierig zu beantwortende – Frage gestellt werden muss, ob ein weiteres Gutachten überhaupt weitere sachdienliche Aufschlüsse geben kann oder nicht. Diese Frage wäre durch den Richter quasi als Vorüberlegung zu jener, ob überhaupt ein Sachverständigengutachten eingeholt werden muss oder er gar selbst entscheiden kann, zu stellen.58

12

Vgl zum Ganzen auch Koller, Der Sachverständige im Zivilprozess, in WiR – Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht, Sachverstand im Wirtschaftsrecht (2013) 97 (107 ff).

13

Hinterhofer/Tipold in Fuchs/Ratz, StPO, § 125 Rz 18; vgl dazu §§ 67, 71 f StPO.

14

Hinterhofer, Sachverständigenbeweis, ÖJZ 2008, 397 (401); Hinterhofer/Tipold in Fuchs/Ratz, StPO, § 125 Rz 20; O. F. Müller, Privatgutachten als Beweismittel im Strafverfahren, SV 2000/2, 52.

15

E. Steininger, Handbuch der Nichtigkeitsgründe im Strafverfahren5 (2008) 216; Hartl, Beweiswürdigung und Sachverständiger, SV 1997/4, 34 (34 f) mwN zur Judikatur.

16

OGH 17. 12. 1992, 15 Os 42/92.

17

OGH 23. 1. 2014, 12 Os 90/13x, im Anschluss an Riffel, Der Sachverständigenbeweis und die diesbezüglichen Garantien der aktuellen StPO zur Wahrung der Verfahrensfairness, RZ 2013, 232 (242).

18

Vgl dazu etwa Bertel in Bertel/Venier, StPO (2012) § 249 Rz 2; Seiler, Strafprozessrecht12 (2012) Rz 429.

19

Ratz, Der Oberste Gerichtshof in Österreich als Grundrechtsgericht, AnwBl 2013, 274 (277), der auf einen Vorschlag Wolffs verweist. Nach Ratz sei § 126 Abs 4 letzter Satz StPO eine „[grundrechtliche] Schieflage“; so auch Birklbauer, Privatsachverständige und Waffengleichheit, JSt 2013, 163 (168); Bruckmüller/Schumann, Zur Beiziehung von Sachverständigen und PrivatgutachterInnen im Strafprozess, juridikum 2008, 72 (74 f).

20

Zur Diskussion, ob auch ein direktes Fragerecht des Fachmanns an den gerichtlichen Sachverständigen ermöglicht werden sollte, siehe Hinterhofer/Tipold in Fuchs/Ratz, StPO, § 125 Rz 23 mwN; B. Davy, Sachverständigenbeweis und Fairness des Verfahrens, ZfV 1986, 310 (312 f).

21

Hinterhofer/Tipold in Fuchs/Ratz, StPO, § 125 Rz 19.

22

RIS-Justiz RS0118421; vgl Seiler, Strafprozessrecht12, Rz 428; Schild, Stellung und Aufgaben des Sachverständigen, WiPolBl 1972, 317 (321).

23

OGH 26. 3. 1987, 12 Os 6/87; vgl Hinterhofer/Tipold in Fuchs/ Ratz, StPO, § 125 Rz 25 (schon gemäß § 252 Abs 1 StPO).

24

Hinterhofer/Tipold in Fuchs/Ratz, StPO, § 125 Rz 19.

25

Vgl auch Lackner, ÖJZ 1983, 518.

26

Der US-amerikanische amicus curiae etwa ist ein unbeteiligter Dritter, der zu zivil- oder strafrechtlichen Verfahren Stellung nehmen kann, wenn die Parteien dem zustimmen, sie nicht ausreichend rechtsfreundlich vertreten sind und/oder weil der amicus selbst ein Interesse am Ausgang des Verfahrens hat – etwa weil er eine Interessengemeinschaft repräsentiert, der eine Partei angehört; vgl dazu etwa Oberlaber, ZfRV 2013, 229 ff mwN.

27

Nach älterer Lehre und Judikatur sind diese taxativ aufgezählt, sie werden nach neuerer Ansicht jedoch um jene Beweismittel erweitert, die zur Zeit der Erlassung der ZPO am Ende des 19. Jahrhunderts noch unbekannt waren, wie etwa Bild- und Tonträger, sowie Daten auf EDV-Trägern; vgl statt vieler Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2, Vor §§ 266 ff ZPO Rz 99 ff; siehe zur aktuellen Ansicht über die Einstufung von Privatsachverständigen und -gutachten in der ZPO oben.

28

Barfuß, Verfahrens- und Kostenersatzfragen vorprozessualer Gutachten, in Aicher/Funk, Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 81 (90 f).

29

O. F. Müller, SV 2000/2, 52.

30

Deixler-Hübner, RZ 1992, 252 mwN.

Anmerkungen: 1

Vgl Krejci in Rummel, ABGB3, § 1166 Rz 57 und 119; vgl auch Sporn, Das Rechtsverhältnis des Sachverständigen zum Auftraggeber – Honorarfragen, in Aicher/Funk, Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 25 (30).

2

Vgl etwa Attlmayr in Attlmayr/Walzel von Wiesentreu, Handbuch des Sachverständigenrechts (2006) Rz 4.008 und auch OGH 3. 9. 1968, 1 Ob 190/68, EvBl 1969/3.

3

Schmidt, Privatgutachten im Spannungsfeld von Standesregeln, Wirtschaftlichkeit, Beweismaß und Rechtsrahmen, SV 2010/1, 1 (4); derselbe in Krammer/Schiller/Schmidt/Tanczos, Sachverständige und ihre Gutachten (2012) 83 (86). Dies ist auch gerichtlichen Sachverständigen erlaubt; vgl RIS-Justiz RS0119962.

4

Etwa OGH 10. 9. 1959, 9 Os 121/59, RIS-Justiz RS0098088; OLG Wien 14. 3. 1978, 5 R 30/78, EFSlg 32.030.

5

Deixler-Hübner, Fortschreitender Einsatz von Sachverständigen (Teil I), RZ 1992, 251 (253); Rechberger in Fasching/ Konecny, Zivilprozessgesetze2, Vor §§ 351 ff ZPO Rz 12 mwN; vgl auch Schmidt in Krammer/Schiller/Schmidt/Tanczos, Sachverständige, 89; Tanczos in Krammer/Schiller/Schmidt/Tanczos, Sachverständige, 73; vgl auch Oberlaber, Der US-amerikanische „amicus curiae-brief“, ZfRV 2013, 229 (231).

6

OGH 18. 9. 1986, 8 Ob 629/86; 29. 9. 2011, 8 Ob 75/11d.

7

Krammer, Die „Allmacht“ des Sachverständigen (1990) 29; Jelinek, Der Sachverständige im Zivilprozeß, in Aicher/Funk, Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 45 (55); DeixlerHübner, RZ 1992, 253; Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2, Vor §§ 351 ff ZPO Rz 12 mit Nachweisen zur Judikatur; Schmidt in Krammer/Schiller/Schmidt/Tanczos, Sachverständige, 89; zusammenfassend Rüffler, Der Sachverständige im Zivilprozeß (1995) 209 mwN.

8

Kritisch hierzu etwa schon Lackner, Die prozessuale Relevanz außerprozessualer Sachverständigengutachten, ÖJZ 1983, 518.

9

OGH 15. 3. 1989, 3 Ob 545/88.

10

OLG Wien 2 R 10/96x, SV 1996/4, 34.

11

Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2, Vor §§ 351 ff ZPO Rz 12 mwN.

26

SACHVERSTÄNDIGE

HEFT 1/2014


Die gerichtliche Verwertung von Privatgutachten

31

Deixler-Hübner, RZ 1992, 253.

32

So etwa Ainedter/Moringer/Rech/Ruhri/Soyer, Grundsätze der Strafverteidigung, AnwBl 2007, 183 (186); Soyer, Sachverständige ohne Sachverstand? FORMAT vom 18. 10. 2012; Moringer, Der Sachverständige in Wirtschaftsstrafsachen und Probleme der Sicherung eines fairen Verfahrens, in FS Miklau (2006) 353 (361 und 363): Der von der Staatsanwaltschaft bestellte Sachverständige sei „zweifellos ein Beweismittel gegen den Angeklagten“; Todor-Kostic, Sachverständigenbeweis und Sachverständigenauswahl, AnwBl 2011, 132 (134); Birklbauer, JSt 2013, 168; Wess, JBl 2013, 64 (65); abwägend Lewisch, Der Sachverständigenbeweis im Strafprozess, in WiR – Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht, Sachverstand im Wirtschaftsrecht (2013) 77 (88 ff); vgl auch Mayer/Haidenhofer, Der Sachverständige als Gehilfe des Staatsanwalts im Strafprozess, AnwBl 2014, 100; siehe zum Begriff der Waffengleichheit auch Soyer, Kritik der Verlesungspraxis von Fakultätsgutachten, ÖJZ 1991, 493 (495 f).

33

OGH 23. 1. 2014, 12 Os 90/13x; kritisch zu § 126 Abs 4 letzter Satz StPO auch Ratz, AnwBl 2013, 277.

34

So Schick, Sachverständiger und Richter – in Teamarbeit zur Wahrheitsfindung, SV 1996/1, 2, für den Zeitraum von Anfang der 1980er- bis Mitte der 1990er-Jahre.

35

Deixler-Hübner, RZ 1992, 252; vgl auch unten zur Problematik sogenannter „Haussachverständiger“ sowie Anmerkung 55.

36

Von Hippel, Pragmatische Aspekte zum Problem der Rollenverkehrung beim Sachverständigenbeweis, in FS Karl Peters (1974) 285 (292) mit Verweis auf K. Peters, Strafprozeßlehre. Zugleich ein Beitrag zur Rollenproblematik im Strafprozeß, in GedS Hans Peters (1967) 891 (898 ff).

37

K. Schima, Der Sachverständige im Strafverfahren, RZ 1980, 253 (257); Matscher, Vom Wert und Unwert privater Rechtsgutachten, Die Presse – Rechtspanorama vom 21. 5. 2008; vgl auch Rollwagen, Tätigkeit der Sachverständigen in Strafverfahren – ein Konfliktpotential, SV 1991/1, 2.

38

So etwa Psenner, Vom Wert und Unwert privater (Rechts-)Gutachten, RdW 2005, 607; anderer Ansicht Krejci, Über den Wert von Rechtsgutachten, RdW 2006, 12 (15); vgl zu einem Fall, in dem ein Gutachter in einem Schiedsverfahren beiden Parteien zur selben Sachfrage konträre Gutachten erstattete, Matscher, Die Presse – Rechtspanorama vom 21. 5. 2008.

39

Barfuß, Verfahrens- und Kostenersatzfragen, 83; vgl auch Lackner, ÖJZ 1983, 519; ebenso für Privatgutachten in Verwaltungsverfahren Gaisbauer, Amtssachverständigengutachten kontra Privatgutachten, ÖGZ 1987/11, 15.

40

Jelinek, Sachverständige, 55; vgl auch K. Müller, Der Sachverständige im gerichtlichen Verfahren2 (1978) 42.

41

42

Siehe dazu schon oben; Bruckmüller/Schumann, juridikum 2008, 75; vgl auch statt vieler Hinterhofer/Tipold in Fuchs/Ratz, StPO, § 125 Rz 18 mwN; Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze2, Vor §§ 351 ff ZPO Rz 12. Schick, Der Sachverständige im Wirtschaftsstrafrecht, in Aicher/Funk, Der Sachverständige im Wirtschaftsleben (1990) 151 (157).

43

Dieses Gefühl wird etwa K. Schima (RZ 1980, 255) „nicht los“.

44

Vgl dazu auch Lackner, ÖJZ 1983, 518.

45

Deixler-Hübner, RZ 1992, 252; anderer Ansicht Jarosch, Sachverstand und Voreingenommenheit, RZ 2013, 53.

46

Vgl Grafl, Die Rolle des Sachverständigen im Prozess, juridikum 2008, 24 (25 f): § 126 Abs 3 StPO sei „keine glückliche Lösung“; Lewisch, Sachverständigenbeweis, 91 f; anderer Ansicht

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Jarosch, RZ 2013, 53; vgl dazu auch Bruckmüller/Schumann, juridikum 2008, 72 ff. 47

Ratz, AnwBl 2013, 277.

48

Hintersteininger, Schnittstellen und Zusammenarbeit im Umgang mit psychisch kranken Rechtsbrechern – Workshop im Rahmen der 3. Universitären Strafvollzugstage, 24. 9. 2013 (Linz); Riffel, RZ 2013, 233.

49

Rollwagen, Vom Nutzen und von den Gefahren der Privatgutachten, SV 1995/1, 2.

50

So noch KH Nr 2941, zitiert nach Mayerhofer/Hollaender, Das österreichische Strafrecht II6 (2013) § 252 StPO Rz 176.

51

Bertel/Venier, Strafprozessrecht6 (2013) Rz 13. Im Zivilverfahren wird er durch die Möglichkeit von Anerkenntnis, Verzicht, Klagerücknahme bzw Klageeinschränkung und Prozessvergleich oder Ruhensvereinbarung durchbrochen; vgl Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts2 (1990) Rz 461 ff; Rechberger/Simotta, Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts8 (2010) Rz 401. Rollwagen (SV 1991/1, 2) weist auch darauf hin, dass dieser Unterschied auch in der Arbeitsweise des gerichtlich bestellten Sachverständigen erkennbar sein kann. Während sich dieser in Zivilverfahren auf die vorgebrachten Beweise der Parteien zu beschränken hat, werde er sich in Strafverfahren an der Beschaffung der erforderlichen und geeigneten Beweise beteiligen.

52

Vgl Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht8, Rz 413; Fasching, Lehrbuch2, Rz 708.

53

Bruckmüller/Schumann, juridikum 2008, 73; Fasching, Lehrbuch2, Rz 708.

54

K. Schima (RZ 1980, 256) schlägt weiters eine zwingende Fristsetzung durch das Gericht und eine Pflicht zur Ausschlagung des Auftrags durch den Sachverständigen, sollte sich dieser nicht in der Lage sehen, das Gutachten fristgerecht zu erstellen, vor und lehnt Prämien für rasches Arbeiten ab. Wellmann/ Hüttemann/Schneider/Weidhaas (Der Sachverständige in der Praxis6 [1997] Rz 17) weisen ebenfalls darauf hin, dass der Sachverständige zu prüfen hat, ob er das Gutachten in angemessener Zeit erstellen kann.

55

Eder-Rieder/Mitterauer (Die Beiziehung eines „Privatsachverständigen“ zur Befragung eines psychiatrischen Gerichtsgutachters im Strafprozess, JSt 2008, 11 [15]) stützen diesen Vorschlag auf das Argument, dass das Gericht an der Befundaufnahme eines gerichtlich bestellten Sachverständigen ebenso wenig mitwirke, wie an jener eines Privatsachverständigen und gerichtliche Kontrolle der Objektivität daher kein Argument für die grundsätzliche Ablehnung von Privatsachverständigen sei.

56

Vgl etwa auch Schmidt, SV 2010/1, 3 f; Deixler-Hübner, RZ 1992, 253 mwN.

57

Deixler-Hübner, RZ 1992, 253.

58

Lewisch, Sachverständigenbeweis, 82 f.

Korrespondenz: Univ.-Ass. Dr. Johannes Oberlaber Johannes Kepler Universität, Institut für Strafrechtswissenschaften Altenberger Straße 69, 4040 Linz Tel.: +43 / 732 2468 – 9828 Fax: +43 / 732 2468 – 9828, 9823 E-Mail: johannes.oberlaber@jku.at Internet: http://www.jku.at/strafrecht SACHVERSTÄNDIGE

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Korrespondenz

Mag. Heinz Guntschnig Allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Immobilien, Kärnten

Wie zuverlässig sind die Daten aus dem Immobilienpreisspiegel? 1. Der Immobilienpreisspiegel 1.1. Allgemeines Der Immobilienpreisspiegel1 (in der Folge: IPS) ist eine Marktstudie, deren Daten alljährlich von den Mitgliedsbetrieben der Immobilien- und Vermögenstreuhänder erhoben werden. „Die Studie reflektiert nicht die erzielbaren Preise bezogen auf das Einzelobjekt, sondern zeigt als Marktstudie einen statistisch errechneten Durchschnittswert der im Vorjahr erzielten Durchschnittspreise. Die in den Tabellen aufscheinenden Durchschnittspreise sind jeweils der Durchschnitt der in der Erhebung ermittelten Einzelpreise; es wurde jeweils das arithmetische Mittel errechnet. In der Praxis können natürlich auch höhere und niedrigere Preise für ein Einzelobjekt erzielt werden. Extremwerte wurden bei der Auswertung der Erhebungen ausgeschieden.“2 Die Daten aus dem IPS werden vielfach verwendet. Es seien folgende Beispiele aus dem öffentlichen Bereich angeführt: ●

● ●

Folgenabschätzung der finanziellen Auswirkungen bei Regelungsvorhaben, Berechnung des sonstigen betrieblichen Sachaufwands;3 Prüfungsmaßstab des Rechnungshofs;

4

Plausibilitätsprüfung durch die Grundbuchsgerichte gemäß § 26 Abs 2 Gerichtsgebührengesetz;5 Prüfungsmaßstab für den Unabhängigen Finanzsenat (nunmehr Bundesfinanzgericht); Gebäude unter Denkmalschutz – Begünstigung gemäß § 28 BewG 1955;6 Kalkulationsgrundlage für die Telekom Austria AG etc.7

Neben der Nutzung durch öffentliche Stellen wird der IPS auch von Banken, Versicherungen, Immobilientreuhändern und Sachverständigen herangezogen. Es ist anerkannt, dass der IPS eine „wesentliche Datenquelle“8 für die Wertermittlung darstellt. Auch das Standardwerk der Liegenschaftsbewertung in Österreich, „der Kranewitter“, enthält im Anhang Listen aus dem IPS.9 Schließlich beziehen sich namhafte Sachverständige in Bewertungsbeispielen auf den IPS.10 28

SACHVERSTÄNDIGE

Im Vorwort erhebt der Fachverbandsobmann unter anderem folgenden Anspruch: „Transparent und übersichtlich erlaubt er, Trends und Strömungen der gewerblichen und privaten Immobilienentwicklung und -nutzung zu betrachten, zu vergleichen und für die Zukunft zu planen.“11 In dieser Studie wird dieser Anspruch anhand von Daten aus Kärnten überprüft. 1.2. Objektkategorien Für den IPS werden die Daten für folgende Objektkategorien erhoben: ●

Baugrundstücke für freistehende Einfamilienhäuser;

Grundstücke Betriebsansiedlung;

Eigentumswohnungen – Erstbezug;

gebrauchte Eigentumswohnungen;

Reihenhäuser;

Einfamilienhäuser;

Mietwohnungen gemäß § 1 Abs 4 MRG (frei vereinbarter Mietzins);

Büroflächen Mieten;

Geschäftslokale Mieten.

Für eine überprüfende Analyse sind Mieten generell nicht geeignet, weil es in Österreich keine gesicherten, überprüfbaren Daten gibt. Gerade für diese Rechtsverhältnisse sind im Sinne der Transparenz des Immobilienmarktes gesicherte, offen zugängliche Daten unabdingbar. Für den Autor ist es nicht erklärlich, warum die Finanzverwaltung bei der Beurteilung der Angemessenheit von Mieten nicht auf den meines Erachtens ungehobenen Schatz der Daten aus der Vergebührung der Mietverträge zurückgreift und diese Daten offenbar nicht auswertet. So wird in vielen Entscheidungen des Unabhängigen Finanzsenats der IPS als Datengrundlage ohne Weiteres anerkannt. Die Kategorien „Grundstücke für Betriebsansiedlungen“, „gebrauchte Eigentumswohnungen“ und „Einfamilienhäuser“ sind ohne weitere Differenzierung für einen Vergleich aufgrund ihrer Heterogenität nicht verwendbar. Wenn man die Publikation von Vergleichswerten in diesen Kategorien anstrebt, wären zumindest die Alters- und die Nutzflächenklassen anzugeben.12 HEFT 1/2014


Korrespondenz

Reihenhäuser werden in Kärnten nur in verhältnismäßig geringer Zahl angeboten. So wurden in dieser Kategorie zwischen 2009 und 2012 jährlich zwischen 21 und 28 Kaufverträge geschlossen. Zur Prüfung der Daten eignen sich besonders solche Objekte, die in der Liegenschaftsbewertung mittels Vergleichswertverfahren bewertet werden: in erster Linie unbebaute Grundstücke, aber auch Eigentumswohnungen.

Wo IPS-Werte wenigstens durch bestehende Kaufvertragswerte repräsentiert sind, bestehen zum Teil große Unterschiede. Interessant ist, dass die Kaufvertragswerte aus 2012 nahezu genau mit den Werten aus dem IPS 2013 übereinstimmen (ausgenommen eine etwas größere Differenz bei sehr guter Wohnlage). 2.2.2. Villach

2. Analyse der Kaufverträge für Baugrundstücke Für eine Prüfung der Zuverlässigkeit der Daten eignet sich die Kategorie „Baugrundstücke für freistehende Einfamilienhäuser (600 – 800 m2)“, weil sie aufgrund der fehlenden Bebauung eine relativ homogene Gruppe darstellt. Die Ergebnisse werden im IPS in normale, gute und sehr gute Wohnlage eingeteilt. Allerdings wird das Ergebnis im Bundesland nur bezirksweise ausgewiesen, sodass sich eine für eine vergleichende Untersuchung nicht geeignete Streuung im Bezirk ergibt. Die Analyse der Transaktionen in den Ballungsräumen ist ökonomisch, weil durch die dichte Verbauung und die damit hohen Kaufpreise eine relativ geringe Menge an Kaufverträgen anfällt. In der Folge werden daher die Daten aus den Städten Klagenfurt und Villach untersucht. Ein weiterer Vorteil dieser Kategorie ist, dass alle Kaufverträge vollzählig erfasst werden. Ein Nachteil ist, dass der tatsächliche Kaufpreis höher sein könnte, als er im Kaufvertrag angegeben wird.13 2.1. Methode Auf der Grundlage der Daten aus ImmoMapping von IMMOunited – Roland Schmid e.U. wurden für die Stadtgebiete Klagenfurt und Villach die Kaufverträge über Grundstücke von 2009 bis 2012 mit einer Fläche zwischen 600 und 800 m2 erhoben. IMMOunited wertet sämtliche Immobilientransaktionen in Österreich aus. Es ist daher davon auszugehen, dass die erhobenen Transaktionen vollzählig sind. Die erhobenen Preise pro Quadratmeter wurden anschließend der Größe nach sortiert und in einem weiteren Schritt den Werten für normale, gute und sehr gute Wohnlage des jeweiligen Jahres aus dem IPS zugeordnet.

Die in den IPS 2010 und 2012 angeführten Werte für „Gute Wohnlage“ finden keine Entsprechung in den Kaufverträgen. Dasselbe gilt für „Sehr gute Wohnlage“ in den IPS 2010, 2011 und 2012. Wo IPS-Werte wenigstens durch bestehende Kaufvertragswerte repräsentiert sind, bestehen große Unterschiede. Auch in Villach lässt sich für das Jahr 2012 eine bessere Übereinstimmung der Durchschnittspreise mit den Preisen aus dem IPS 2013 feststellen. Allerdings ist hier die Differenz wesentlich größer als in Klagenfurt. 3. Analyse der Kaufverträge für Eigentumswohnungen – Erstbezug Die Kategorie „Eigentumswohnungen – Erstbezug“ ist deshalb gut für die Analyse geeignet, weil die Vergleichsobjekte neu errichtet wurden und somit gegenüber etwa der Kategorie „Gebrauchte Eigentumswohnungen“ zB keine Wertminderung aufgrund Alters zu berücksichtigen ist. In den IPS jeden Jahres sind die Eigentumswohnungen im Erstbezug wie folgt definiert und nach ihrem Wohnwert eingeteilt: Eigentumswohnungen – Erstbezug 3-Zimmer-Eigentumswohnung, zirka 70 m2 Wohnfläche, ohne PKW-Stellplatz. ●

2.2. Ergebnis 2.2.1. Klagenfurt Die in den IPS 2011 und 2012 angeführten Werte für „Gute Wohnlage“ finden keine Entsprechung in den Kaufverträgen. Dasselbe gilt für „Sehr gute Wohnlage“ in den IPS 2010 und 2011. Es ist völlig rätselhaft, woher die Werte in den jeweiligen IPS stammen. HEFT 1/2014

Mittlerer Wohnwert: gemischt-bebaute Wohnlage, normale verkehrsmäßige Erschließung, Mindestausstattung (Spannteppich, Mindestverfliesung in den Sanitärräumen), anspruchslose Architektur. Guter Wohnwert: gute Wohnlage, Standardausstattung (bessere Qualität), Balkon, Loggia, Gemeinschaftsanlage, ansprechende Architektur. Sehr guter Wohnwert: sehr gute Wohnlage (Villenlage, Grünblick in Citylage), hochwertige Ausstattung (zB Parkettböden, modern ausgestattete Bäder), großer Balkon, Terrasse, repräsentative Architektur, moderne Haus-/Heiztechnik.

Durch die Beschreibung der Kriterien „3-Zimmer Eigentumswohnung, zirka 70 m2 Wohnfläche, ohne PKW-Stellplatz“ sollte sichergestellt sein, dass die jeweiligen Eigentumswohnungen relativ gut miteinander vergleichbar sind, SACHVERSTÄNDIGE

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Korrespondenz

weil Bauträger in Kärnten – von Sonderfällen abgesehen (zB reine, hochpreisige Tourismusgebiete) – Wohnungen in der 70-m2-Kategorie in der überwiegenden Masse etwa mit demselben Aufwand errichten. Aus der Komponente „Wohnwert“ ist die Wohnlage für die Untersuchung wertbestimmend; die anderen Eigenschaften wie Ausstattung etc konnten aus Kapazitätsgründen nicht in die Untersuchung integriert werden. 3.1. Auswahl der geeigneten Gebiete für die Untersuchung Im Stadtgebiet Klagenfurt findet der bei Weitem größte Anteil an Wohnungstransaktionen in Kärnten statt. Der Anteil beträgt zwischen 36 und 41% im Untersuchungszeitraum (469 bis 589 Transaktionen; Villach hat 232 bis 280 Transaktionen bzw einen Anteil zwischen 16 und 21 %, also in etwa die Hälfte des Klagenfurter Volumens). Zusammen repräsentieren die beiden Städte somit weit über die Hälfte der Wohnungstransaktionen in Kärnten. 3.2. Methode Basis ist die Auswertung der Datenbank http://www.im momapping.com für die vier Jahre von 2009 bis 2012. In jedem Jahr wurden für Kärnten jeweils zwischen 1.306 und 1.435 Datensätze für Kaufverträge in der Kategorie „Wohnungen“ angelegt. Aus diesen Datensätzen wurden die Kaufverträge, die den Vermerk „Bauträger“ tragen, herausgefiltert. Die Datensätze, die keine Nutzfläche enthalten, wurden nach Recherche beim Grundbuch teilweise ergänzt, sodass auch in diesen Fällen der Preis pro Quadratmeter Nutzfläche berechnet werden konnte. Zusätzlich wurden die Kaufverträge, die nicht als „Bauträger“ gekennzeichnet sind, um diejenigen ergänzt, die trotz fehlender Kennzeichnung in http://www.immomapping.com als Bauträgerwohnungen anzusprechen sind. Anschließend wurden die Nutzflächen geordnet und Datensätze für die relevanten Flächen von zirka 70 m2 +/– 10 %, sohin von 63,00 bis 77,00 m2 ermittelt. Von den sich ergebenden Kaufpreisen wurden die Tiefgaragen- (€ 15.000,–), Garagen-, Carport- (jeweils € 10.000,–) und Abstellplätze (€ 5.000,–) im Freien subtrahiert und der bereinigte Kaufpreis pro Quadratmeter Nutzfläche festgestellt. Schließlich wurden die Quadratmeter-Preise so zusammengefasst, dass der jeweilige Durchschnittspreis dem Preis der jeweiligen Kategorie im IPS möglichst nahe kommt. Da in dieser Studie nur die Plausibilität der Werte im IPS überprüft werden soll, ist die Zuordnung der Werte aus den Kaufverträgen zur tatsächlichen Qualität der Wohnlage nicht notwendig. 30

SACHVERSTÄNDIGE

3.3. Ergebnis Das wesentliche Ergebnis ist: In beiden Städten findet die Kategorie „Normale Wohnlage“ keine Entsprechung, und zwar in keinem der vier Beobachtungsjahre. Gut darstellbar ist die sehr gute Wohnlage. Insbesondere in Klagenfurt kann – wie bei den Baugrundstücken – im Jahr 2012 eine weitestgehende Übereinstimmung bei „Sehr guter“ und bei „Guter Wohnlage“ festgestellt werden. Die Werte für „Gute Wohnlage“ im IPS sind ansonsten eher nicht plausibel. Man sollte sich nicht von den relativ vielen Kaufverträgen im Jahr 2009 in dieser Kategorie in Klagenfurt täuschen lassen; sie stammen zu zwei Dritteln aus einer einzigen Einlagezahl. Die Werte für „Gute Wohnlage“ finden in Klagenfurt für 2011 keine Entsprechung, in Villach in den Jahren 2011 und 2012. 4. Zusammenfassende Beurteilung Es ist meines Erachtens nicht anzunehmen, dass die Daten aus den nicht überprüften Kategorien zuverlässiger sind als die hier untersuchten. Kärnten könnte allerdings eine Ausnahme sein. Für Kärnten gilt aber: Die Daten aus dem IPS sind (derzeit) nicht zuverlässig. Zeitreihen auf der Grundlage der IPS sind aufgrund der offenbar nicht zuverlässigen Daten problematisch. Trends können dadurch nicht festgestellt werden. Insofern sind Publikationen, die Daten aus IPS aggregieren,14 meines Erachtens nicht sinnvoll verwertbar. Es wird der Eindruck einer Exaktheit vermittelt, die nicht vorliegt. Im Anhang zum IPS werden Übersichten von Preisreihen, zuletzt von 2008 bis 2013,15 präsentiert. Diese werden als arithmetisches Mittel über die Kategorien (also zB normale – gute – sehr gute Wohnlage) gebildet und sind daher überhaupt nicht verwendbar. Möglicherweise geht der Trend in Richtung Zuverlässigkeit – siehe die Ergebnisse aus Klagenfurt für 2012. Die Daten aus dem IPS sind daher weiter zu beobachten und zu evaluieren. Der Druck auf die Mitgliedsbetriebe, genaue Daten zu liefern, wird sich angesichts der sich langsam entwickelnden Transparenz auf dem Immobilienmarkt in Österreich verstärken. Dadurch entsteht auch Druck auf den Fachverband, genauere und mehr Kategorisierungen vorzunehmen und die Angaben der Mitgliedsbetriebe zu plausibilisieren. Anmerkungen: 1

Immobilien-Preisspiegel, Wirtschaftskammer Österreich, Fachverband der Immobilien- und Vermögenstreuhänder.

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IPS 2013, 12 f. HEFT 1/2014


Korrespondenz

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Verordnung der Bundesministerin für Finanzen über die Abschätzung der finanziellen Auswirkungen auf die öffentlichen Haushalte im Rahmen der wirkungsorientierten Folgenabschätzung bei Regelungsvorhaben und sonstigen Vorhaben (WFA-Finanzielle-Auswirkungen-Verordnung – WFA-FinAV), BGBl II 2012/490, Anlage 3.

4

Rechnungshof, GZ 860.124/002-1B1/11, Generalsanierung des Standorts Himmelpfortgasse 6 – 8, S 78.

14

5

ErlRV 1984 BlgNR 24. GP.

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6

„Es bestehen keine Bedenken, die ortsüblich erzielbaren Mieten in Anlehnung an den ‚Immobilienpreisspiegel‘ zu ermitteln“ (BMF vom 21. 6. 2007, BMF-010202/0093-IV/5/2007).

7

VwGH 25. 3. 2009, 2008/03/0021.

8

Bienert/Funk, Immobilienbewertung Österreich2 (2009) 149.

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Kranewitter, Liegenschaftsbewertung6 (2010).

10

Tischler in Stabentheiner, LBG2 (2005) 118.

11

IPS 2013, 5.

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13

Ein Beispiel unter vielen aus Deutschland: Immobilienmarktbericht Karlsruhe 2012, 35 f, online abrufbar unter http://www. karlsruhe.de/b3/bauen/gutachterausschuss/HF_sections/con tent/ZZk0n77u2mhgxZ/ZZkMZ0w88sgjLw/IMB_KA_2012_ Seite_1bis38_2013_05_14.pdf (abgerufen am 9. 7. 2013). Vgl dazu Stabentheiner, LBG2, 26. Keiler/Koch, Immobilienpreisanalyse. Trends – Regionen – Nutzungen (2010). IPS 2013, 232 ff.

Korrespondenz: Mag. Heinz Guntschnig Allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Immobilien Wölzing 49, 9433 St. Andrä Tel.: 0676 / 43 03 913 E-Mail: immobilien@guntschnig.at

Prof. BR h.c. DI Joachim Kleiner, Gerichtssachverständiger für den Tiefbau, Zivilingenieur für Bauwesen, Sektionsvorsitzender der Ingenieurkonsulenten der ZT-Kammer für OÖ und S

Zu ÖNORM B 2110-Haftungsfallen im Bauvertrag und Aussagen zum Befugnisumfang von Ziviltechnikern Eine Replik zu Seebacher, Die ÖNORM B 2110 als „Haftungsfalle“ im Bauvertrag, SV 2013, 64 und 150 In diesem Artikel sollen einige Aussagen in der in Heft 2 und 3/2013 dieser Zeitschrift veröffentlichten Artikelserie des Rechtsanwalts Dr. Georg Seebacher näher beleuchtet werden, dies aus Sicht eines Sachverständigen und standespolitisch tätigen Ziviltechnikers. In SV 2013/3, 150 f meinte Seebacher, „dass die österreichische und andere Rechtsordnungen ein striktes ‚Beratungsmonopol‘ zugunsten der Angehörigen der rechtsberatenden Berufe (Rechtsanwälte) vorsehen. Hierunter fällt auch ... die berufsmäßige Verfassung von Vertragsurkunden.“ Und in SV 2013/3, 153 formulierte er folgendes Ergebnis: „Der Planer ist ... weder befugt, den Bauvertrag als solchen zu erstellen, noch dürfen von ihm einzelne Vertragsklauseln selbst formuliert werden.“ HEFT 1/2014

1. Rechtsgrundlagen Vorausgeschickt seien Zitate des § 8 Abs 2 Rechtsanwaltsordnung (RAO), des § 4 Abs 1 Ziviltechnikergesetz (ZTG) und der Honorarordnung Ingenieurbauwerke (HOB-I). § 8 Abs 2 RAO bestimmt: „Die Befugnis zur umfassenden berufsmäßigen Parteienvertretung im Sinn des Abs. 1 ist den Rechtsanwälten vorbehalten. Die Berufsbefugnisse, die sich aus den österreichischen Berufsordnungen für Notare, Patentanwälte, Wirtschaftstreuhänder und Ziviltechniker ergeben, werden hierdurch nicht berührt.“ § 4 Abs 1 ZTG bestimmt: „Ziviltechniker sind, sofern bundesgesetzlich nicht eine besondere Berechtigung gefordert wird, auf dem gesamten, von ihrer Befugnis umfassten Fachgebiet zur Erbringung von planenden, prüfenden, überwachenden, beratenden, koordinierenden, mediativen und treuhänderischen Leistungen, insbesondere zur SACHVERSTÄNDIGE

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Korrespondenz

Vornahme von Messungen, zur Erstellung von Gutachten, zur berufsmäßigen Vertretung vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts, zur organisatorischen und kommerziellen Abwicklung von Projekten, ferner zur Übernahme von Gesamtplanungsaufträgen, sofern wichtige Teile der Arbeiten dem Fachgebiet des Ziviltechnikers zukommen, berechtigt.“ Die HOB-I vom 1. 12. 2004 nennt in § 9 Abs 4 lit g Z 2 als Aufgabe in der Oberleitung der Bauausführungsphase: „Vergabe der Aufträge mit Ausarbeitung der Verträge“. Zur RAO und zum ZTG: Bei genauer Durchsicht der RAO ist festzustellen, dass das Wort „beraten“ nur im Zusammenhang mit der Rechtsanwaltskammer vorkommt, das Wort „Beratung“ nur im Zusammenhang mit der Meldepflicht in Sachen Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. „Beraten“ dürfen dem ZTG entsprechend daher Ziviltechniker, Rechtsanwälte der RAO entsprechend hingegen nicht, ein „Beratungsmonopol“ zugunsten der rechtsberatenden Berufe kann aus dieser Sachlage nur schwer abgeleitet werden. Zur HOB-I: Die Honorarordnungen sind, was den gebührenrechtlichen Teil betrifft, nicht mehr rechtsverbindlich, anders verhält es sich mit dem leistungsrechtlichen Teil: Dieser stellt nach wie vor jenen Stand der Leistungserbringung dar, dem sich Ziviltechniker verpflichtet fühlen und den Auftraggeber erwarten. Grundsätzlich und einleitend ist daher aus Sicht der Ziviltechniker auf die Rechtslage zu verweisen, die weder ein Beratungsmonopol zugunsten der rechtsberatenden Berufe vorsieht noch die nicht berufsmäßige Abfassung von Vertragsurkunden durch Ziviltechniker verbietet. Insofern ist festzustellen, dass die einleitend zitierten Textpassagen aus dem Artikel des Autors wohl eher dem standespolitischen Engagement des Autors zu verdanken sind als seiner Fachkunde. Zur Artikelserie zum Thema ÖNORM B 2110 sei aber aus Sicht eines Sachverständigen noch weiter Stellung bezogen.

3. Juristische Sicht des Bauwesens Aus Sicht eines planerisch, ausschreibend und vergabetechnisch tätigen Ziviltechnikers und Sachverständigen ist festzustellen, dass besonders Seebacher – im Unterschied zu Kropik – in seiner Artikelserie eine rein juristische und wenig praxisbezogene Sicht auf die Verwendung der ÖNORM B2110 hat. Tatsache ist, dass kaum ein Ziviltechniker die ÖNORM B 2110 quasi sui generis ohne Anpassungen in die allgemeinen Vertragsbedingungen aufnimmt, die er im Sinne seines Auftraggebers zu formulieren hat. Tatsache ist ebenso, dass kein Ziviltechniker es als best advice versteht, seinen Auftraggeber zur Ausformulierung der allgemeinen Vertragsbedingungen zu einem Juristen zu schicken, es sei denn, der Auftraggeber zieht von sich aus einen Juristen bei – dies ist bei „großen“ Auftraggebern durchaus üblich. Bei kleinen Auftraggebern, bei denen das Beratungshonorar des Juristen die zu vergebende Leistungssumme locker überschreiten kann, werden die Leistungen „Formulierung der AVB“ und die kompetente Begleitung des Auftraggebers durch das „weite Feld“ (SV 2013/3, 150) des BVergG stillschweigend als Teil der Leistung „LV-Erstellung“ vorausgesetzt. Mit der gegenständlichen Norm wird von Ziviltechnikern bzw generell im Bauwesen human und zielorientiert umgegangen, eine sture, rein juristische Rechtsausübung ihrer Bestimmungen ist im Bauwesen deshalb unüblich, weil im Bauwesen umsetzungsorientiert und nicht streitorientiert gearbeitet wird. Es ist davon auszugehen, dass Ziviltechniker des Deutschen durchaus mächtig sind und daher ergänzende und abändernde Vertragsbestimmungen unter Berücksichtigung der teilweise wichtigen Hinweise aus Fachartikeln (wie jene in dieser Zeitschrift) auch zutreffend formulieren können; „Juristendeutsch“ ist aus Sicht von Ziviltechnikern immer noch Deutsch – und kein unverständliches, nur von Juristen formulierbares Fachchinesisch, nach dem sich keine ausführende Firma mehr richten könnte.

2. Dank für Artikelserien zum Thema ÖNORM B 2110 Fachartikel zum Thema ÖNORM B 2110 sind bei Sachverständigen und Planern höchst willkommen, insofern ist Seebacher und auch Kropik (Störung des Bauablaufes – Auswirkungen auf Bauzeit und Kosten, SV 2012/2, 79) ausdrücklicher Dank für ihre Artikel auszusprechen, die gegebenen Tipps sind überwiegend wertvoll und dienen Sachverständigen und Technikern auch als von dritter, durchaus kompetenter Seite herausgegebene „geeignete Leitlinien“ und als Hinweise auf Haftungsverschiebungen zu Ungunsten unserer Kunden – und dies können sowohl Auftraggeber wie auch Auftragnehmer sein. 32

SACHVERSTÄNDIGE

3.1. Zu SV 2013/2, 64 (Punkt 1.2.1.): ÖNORMEN und Stand der Technik Die wenig präzise Formulierung, wonach ÖNORMEN den relevanten Stand der Technik oder Stand der Wissenschaft wiedergeben, ist wie folgt klarzustellen: Den Stand der Wissenschaft können technische Normen nicht wiedergeben, weil in dem Zeitraum, in dem Normen formuliert und erlassen werden, die Wissenschaft schon wieder Zeit hatte zur Weiterentwicklung. Üblich ist nur, Normen und technische Richtlinien als Stand der Technik zu betrachten. HEFT 1/2014


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gebers beim Durchsetzen von Vertragspflichten“ gegenüber den Projektbeteiligten;

3.2. Zu SV 2013/2, 65 (Punkt 1.2.2.): ÖNORMEN als ausgewogener Kompromiss Diese Ansicht stimmt mit den wahren Verhältnissen zunehmend nicht mehr überein: Die Mitarbeit in Normenausschüssen soll, so die Initiative des Austrian Standard Institute, gebührenpflichtig werden. Wenn diese Initiative in die Wirklichkeit umgesetzt wird, dann ist die Einbeziehung „der Hoheits- und Wirtschaftsverwaltungen des Bundes und der Länder, der Vertreter der Wissenschaft und Standesvertretungen“ gemäß Statut des AS+ nicht mehr zu erwarten. Es wird den genannten Institutionen schon derzeit aufgrund der rein ehrenamtlichen Ausschusstätigkeit (Spesen oder gar Sitzungsgelder werden nicht bezahlt, selbst erstellte Normen müssen von Mitgliedern zum normalen Normenpreis teuer gekauft werden) schwer gemacht, in Normenausschüssen kompetent vertreten zu sein. Wird die Teilnahme gebührenpflichtig, dann werden Normenausschüsse nur mehr von solchen Institutionen beschickt, die sich aus der Normentätigkeit Gewinn versprechen, einen Gewinn, der die Kosten für die Sitzungsteilnahme aufwiegt und im besten Fall deutlich übersteigt. Die Ziviltechnikerkammer hat aus diesem Grund eine parlamentarische Bürgerinitiative zur Erlassung eines zeitgemäßen Normengesetzes gestartet (Näheres unter http:// www.arching.at). Darüber hinaus stellt sich die Frage, wie sinnvoll eine Normungstätigkeit für die österreichischen 5 % der EU-Bevölkerung überhaupt noch ist. 3.3. Zu SV 2013/2, 65 (Punkt 1.2.4.): Eingeschränkter Gestaltungsbereich der Planer Es sind im Rahmen der „besonderen Bestimmungen ... für den Einzelfall“ keineswegs nur die Bauleistungen selbst und die näheren Umstände der Leistungserbringung festzulegen, sondern es geht bei ihrer Formulierung ganz eindeutig auch um die Sicherung der Rechtsstellung des Auftraggebers in der gesamten Abwicklung des Bauauftrages vom Spatenstich bis zur Schlussrechnung durch aktive Ausarbeitung der Verträge. Verwiesen sei dazu auf die rechtlich nicht mehr verbindlichen, aber dennoch das Aufgabenverständnis der Ziviltechniker zuverlässig formulierenden Honorarordnungen Bauwesen – I, S und BK für Ingenieurbauwerke, Statik und begleitende Kontrolle: ●

HOB-I vom 1. 12. 2004 in § 9 Abs 4 lit g Z2 (Aufgaben in der Oberleitung der Bauausführungsphase): „Vergabe der Aufträge mit Ausarbeitung der Verträge“; HOB-S vom 1. 12. 2004, in § 9 Abs 7 Z l (Ermittlung von Teilleistungsfaktoren): „Beratung des Auftraggebers ... bei Abschluss der Verträge“; HO BK vom 1. 12. 2004 ((3) Leistungsbild begleitende Kontrolle – PPH2 / Planung A2): „Beratung des Auftrag-

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HO BK vom 1. 12. 2004 ((3) Leistungsbild begleitende Kontrolle – PPH3 / Planung A2): „Prüfung der Werkverträge“; HO BK vom 1. 12. 2004 (Leistungsbild begleitende Kontrolle – PPH3 / Planung B3): „Prüfung der Allgemeinen Vertragsbestimmungen“.

Die genannten und weitere ähnliche Bestimmungen, zB auch im Zusammenhang mit Mediation, sind nicht ohne direkten Zugriff auf Vertragsformulierungen ausführbar. Gerade die Abschätzung jener Eventualitäten, die im Verlaufe der geplanten Bautätigkeit in Bezug auf dieses individuelle Bauvorhaben geschehen könnten und die materiell und rechtlich richtige Verteilung des zu erwartenden Risikos im Bauvertrag unter Einbeziehung umfangreicher Berufserfahrung und „geeigneter Leitlinien“ (wie Fachartikeln) auf Auftraggeber und Auftragnehmer kann von einem extern beigezogenen Juristen allein niemals kompetent erfüllt werden. Vielmehr ist gerade die Beiziehung eines Technikers erforderlich, um die Tragweite der technischen Probleme rechtlich richtig beurteilen zu können. Die Ausschreibung eines Projekts ohne die Marktkenntnis und Berufserfahrung eines Technikers ist nahezu denkunmöglich, die Ausschreibung von Projekten ohne Juristen hingegen geübte Praxis. 3.4. Zu SV 2013/3, 150 (Punkt 4.3.): Haftung für unzulängliche Ausschreibung Eine rechtlich unzulängliche Ausschreibung würde wohl in jedem Fall – egal, ob vom Ziviltechniker oder vom Rechtsanwalt erstellt – Ersatzforderungen des Benachteiligten nach sich ziehen, darin unterscheiden sich die Haftungsfolgen für Rechtsanwälte und Ziviltechniker nicht. Als langjähriges „sonstiges Mitglied“ in einem der Senate des Bundesvergabeamtes darf ich darauf verweisen, dass meiner Erfahrung nach fast ausschließlich von Rechtsanwälten erstellte Ausschreibungsunterlagen es zwecks Geltendmachung von Ersatzforderungen bis zum Vergabeamt geschafft haben, nur in sehr seltenen Fällen solche, die von Ziviltechnikern erstellt wurden. Dieser Umstand mag teilweise auf Statistik zurückzuführen sein, ist aber sicher zu einem guten Teil auch Ergebnis der großen Expertise, mit der Ziviltechniker ihre Aufgaben erfüllen. 3.5. Zu SV 2013/3, 152 (Punkt 4.4.3.): Rechtliche Handlungen vom Planer Auch die Formulierung, vom Planer werden „im weitesten Sinn“ rechtliche Handlungen vorgenommen, zeugt vom nur beschränkten Einblick in die tatsächlichen Abläufe von Vertragsentstehungen: Ziviltechniker schlagen lediglich SACHVERSTÄNDIGE

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beratend Vertragsgrundlagen vor, von „rechtlicher Handlung im weitesten Sinn“ kann daher keine Rede sein. Diese Unterlagen werden dann zuerst vom Auftragnehmer (Bieter) und dann vom Auftraggeber im Rahmen einer „rechtlichen Handlung“ unterzeichnet. Der Ziviltechniker bleibt entsprechend seinem Befugnisumfang beratend tätig und überschreitet seinen Befugnisrahmen dabei nicht.

Und auch das letzte Beispiel (Punkt 5.4.) ist zumindest im Zitat derart verklausuliert formuliert, dass auch hier „Brisanz“ und Anwendbarkeit auf die Verwendung/Anpassung der ÖNORM B 2110 im Rahmen der Erstellung von allgemeinen Vertragsbedingungen durch Ziviltechniker nicht erkennbar ist. 4. Zusammenfassung

3.6. Zu SV 2013/3, 153 (Punkt 4.4.4.): Aufgaben des Planers Die Aufgaben des Planers werden vom Autor mit der Formulierung umrissen, im Rahmen seiner Aufgabe schulde der Planer die Erstellung des Leistungsverzeichnisses (LV) derart, dass die Bauleistungen (lediglich) zur Ausschreibung gebracht werden können: Ein derartiges Aufgabenverständnis ist deutlich unvollständig, geht es doch bei der LV-Erstellung darüber hinaus um die für die Bauabwicklung essentielle Aufgabe, auch den gesamten Bauablauf zu gestalten und so zu lenken, dass die Durchsetzung der Interessen des Auftraggebers während des gesamten Baugeschehens vom Spatenstich bis zur Schlussrechnung rechtlich gesichert ist. Mit einer erfolgreichen Ausschreibung allein wäre die Bauaufgabe nicht erfüllt. 3.7. Zu SV 2013, 154 ff (Punkt 5.): Sammlung „brisanter“ Gerichtsentscheidungen Von den vier genannten „brisanten“ Beispielen beziehen sich zwei (Punkt 5.2. und Punkt 5.5.) auf Deutschland, ein Land, in dessen Rechtssystem eine HOAI rechtsverbindlich verankert ist und daher dem Planer eine weitaus verantwortlichere Rechtsstellung zukommt als im österreichischen Rechtssystem. Die zitierten Entscheidungen sind zwar interessant, aber in keiner Weise nach Österreich zu übertragen. Das dritte Beispiel (Punkt 5.3.) ist zwar ein österreichisches, dennoch geht die Zitierung ins Leere, handelt es sich doch um ein klares Auswahlverschulden des Auftraggebers, zu dem im Urteil bzw im Zitat nichts ausgesagt wird: Es wurde offensichtlich ein fachlich nicht geeigneter Architekt mit der Abrechnungsprüfung eines großen Erdbauloses beauftragt, zur Überprüfung seiner Leistung dann ein Zivilingenieur für Bauwesen. Im Zitat wird zudem nicht klargelegt, in welchem Rahmen nun wer zur Haftung herangezogen wurde, die „Brisanz“ des Falles ist für den Leser nicht wirklich erkennbar.

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Festzustellen ist: Grundsätzlich ist die Artikelserie zum Thema ÖNORM B 2110 im Sinne aller planerisch tätigen Berufe klar zu begrüßen, der Redaktion der Zeitschrift SACHVERSTÄNDIGE sei ausdrücklich dafür gedankt, ebenso Herrn Dr. Georg Seebacher für die unter Punkt 2. und 3. auf den Seiten 66 bis 72 dargelegten „Fußangeln“ der ÖNORM. Nicht gefolgt werden kann dem Autor hingegen bei seinen Ausführungen zu Standespolitik und Normenwesen: ●

Beratung des Auftraggebers auch in rechtlicher Hinsicht und die nicht berufsmäßige Erstellung von Vertragsurkunden, wenn auch auf Basis vornormiertet Vertragsinhalte (ÖNORM B 2110) und geeigneter Leitlinien, ist eine Standardleistung von Ziviltechnikern, zu der sie nicht nur berechtigt, sondern entsprechend dem allgemeinen Aufgabenverständnis auch verpflichtet sind. Aus Sicht eines Sachverständigen ist davon auszugehen, dass von Rechtsanwälten ohne Beiziehung technischer/planerischer Kompetenz erstellte allgemeine Vertragsbedingungen in Bauverträgen nicht geeignet sind, eine geordnete Abwicklung zu gewährleisten. Die vom Autor dargestellte Betrachtung der ÖNORMEN als Kompromiss, der wegen Einbeziehung aller objektiv notwendiger Parteien ausgewogen sei, ist immer mehr kritisch zu hinterfragen, gewinnmaximierende Initiativen des Normeninstitutes erschweren das gerechte „Auswiegen“ der Interessen zunehmend, auf die laufende parlamentarische Bürgerinitiative der Ziviltechnikerkammer wird verwiesen.

Korrespondenz: Prof. BR h.c. DI Joachim Kleiner Sachverständiger für den Tiefbau, Zivilingenieur für Bauwesen, Sektionsvorsitzender der Ingenieurkonsulenten der ZT-Kammer für OÖ und S c/o Verkehrsplanung Kleiner Franz-Fritsch-Str. 11, 4600 Wels

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Entscheidungen und Erkenntnisse bearbeitet von Dr. Harald Krammer, Präsident des Oberlandesgerichtes Wien i.R.

Keine Befangenheit des Gerichtssachverständigen wegen einer früheren Privatgutachtertätigkeit in einem in keinem Zusammenhang stehenden anderen Enteignungsverfahren (§§ 355, 356 ZPO; § 31 AußStrG) 1. Nach § 31 AußStrG kann das Gericht Sachverständige bestellen, ohne vorher die Parteien über deren Person zu vernehmen. Das gilt auch für gerichtliche Verfahren zur Festsetzung der Enteignungsentschädigung. Sonst richtet sich das Bestellungsverfahren von Sachverständigen nach der ZPO (§ 35 AußStrG). 2. Allfällige Einwände gegen die Person des Sachverständigen können daher nur im Nachhinein eingebracht werden, indem die Enthebung beantragt wird. Für andere Einwände ist die Partei auf die Bekämpfung der Entscheidung in der Sache verwiesen. 3. In jeder Tatsache, die bei verständiger Würdigung ein auch nur subjektives Misstrauen einer Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen rechtfertigen kann, liegt ein zureichender Grund, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Ein klassischer Grund für die Ablehnung des Sachverständigen ist deshalb die Erstattung eines Privatgutachtens für die Gegenpartei. 4. Aus der Erstattung eines Privatgutachtens für einen anderen Antragsteller in einem anderen Verfahren zur Festsetzung der Enteignungsentschädigung kann kein Rückschluss auf eine allfällige Befangenheit des vom Gericht bestellten Sachverständigen gezogen werden. Eine langjährige Tätigkeit als allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger bringt es mit sich, dass er auch in anderen Verfahren herangezogen wird, in denen die Antragsgegnerin, ein Eisenbahnunternehmen, beteiligt ist. Ohne konkrete Anhaltspunkte, warum der Sachverständige im gegenständlichen Verfahren befangen sein soll, kann nicht einmal der Anschein einer Befangenheit verwirklicht werden, zumal das Verfahren eine Liegenschaft betrifft, die mit jener im Parallelverfahren in keinem räumlichen oder sonstigen Zusammenhang steht. OLG Wien vom 28. November 2013, 14 R 176/13z und 14 R 185/13y Das gerichtliche Verfahren zur Festsetzung der Enteignungsentschädigung richtet sich in der Regel nach den allgemeinen Bestimmungen des Außerstreitgesetzes (§ 24 Abs 1 EisbEG). HEFT 1/2014

Gemäß § 31 AußStrG kann zur Feststellung des Sachverhalts jedes dafür geeignete Beweismittel verwendet werden. Das Gericht kann Sachverständige bestellen, auch ohne vorher die Parteien über deren Person zu vernehmen (Abs 1 und 3). Das Verfahren zur Sachverständigenbestellung wird insofern „formfreier gestaltet als im Zivilprozess“ (ErlRV 41), als das Gericht einen Sachverständigen auch ohne Einvernahme der Parteien bestellen kann (sonst richtet sich das Bestellungsverfahren aber kraft Verweises in § 35 nach der ZPO). Allfällige Einwände gegen die Person des Sachverständigen können daher nur im Nachhinein eingebracht werden, indem die Enthebung beantragt wird. Für andere Einwände ist die Partei auf die Bekämpfung der Entscheidung in der Sache verwiesen (Rechberger in Rechberger, AußStrG, § 31 Rz 5). Nach ausführlicher und richtiger Zitierung der herrschenden Rechtsprechung zur Ablehnung von Sachverständigen wegen Befangenheit wiederholt die Rekurswerberin ihre bereits im erstinstanzlichen Verfahren gegen den vom Erstgericht beigezogenen Sachverständigen DI Dr. N. N. erhobenen Einwendungen. Dieser habe am 27. 8. 2012 als „Privatgutachter“ in einem Enteignungsverfahren eine „Taxation der vermögensrechtlichen Nachteile“ für das R.-Forstgut in L. der KG F. durch die Errichtung einer Deponie zur Errichtung des Semmeringbasistunnels für die Gutsverwaltung des Schlosses T. erstattet, wobei in diesem Fall die Enteignung zugunsten der nunmehrigen Antragsgegnerin erfolgt sei. Der Sachverständige könne nach Auffassung der Rekurswerberin nicht zeitgleich als Privatgutachter im Enteignungsverfahren unter Beteiligung der Antragsgegnerin für zu Enteignende auftreten und andererseits als allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger in Neufestsetzungsverfahren Befund und Gutachten erstatten, weil so zumindest für die Antragsgegnerin der Anschein entstehe, dass der Sachverständige in diesem Neufestsetzungsverfahren nicht gänzlich unbefangen sei. Dieser Auffassung vermag sich das Rekursgericht aus folgenden Erwägungen nicht anzuschließen: Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung liegt ein zureichender Grund, die Unbefangenheit eines Sachverständigen in Zweifel zu ziehen, in jeder Tatsache, die bei SACHVERSTÄNDIGE

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Entscheidungen und Erkenntnisse

verständiger Würdigung ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei in seine Unparteilichkeit rechtfertigen kann. Ein klassischer Grund für die Ablehnung des Sachverständigen ist deshalb die Erstattung eines (entgeltlichen) Privatgutachtens für die Gegenpartei vor dem Prozess (Rechberger in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze III2, §§ 355, 356 ZPO Rz 4; 3 Ob 545/88). Wie die Rekurswerberin selbst erkennt, liegt im vorliegenden Fall gerade dieser klassische Grund für die gerechtfertigte Ablehnung eines Sachverständigen nicht vor. Es mag schon zutreffen, dass es sich bei der erwähnten „Taxation“ de facto um ein Privatgutachten gehandelt hat, das zur Stützung des Prozessvorbringens der Antragsteller im erwähnten Verfahren zur Festsetzung der Enteignungsentschädigung verwendet wurde, doch kann daraus keinerlei Rückschluss auf die allfällige Befangenheit des in diesem Verfahren vom Gericht bestellten Sachverständigen gezogen werden. Die langjährige Tätigkeit von DI Dr. N. N. als allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger bringt es naturgemäß mit sich, dass er auch in Verfahren, wo die nunmehrige Antragsgegnerin beteiligt ist, herangezogen wird. Ohne konkrete Anhaltspunkte, warum der Sachverständige in diesem Verfahren, das überdies die Enteignung einer Liegenschaft betrifft, die in keinem räumlichen oder sonstigen Zusammenhang mit jener im von der Rekurswerberin erwähnten Parallelverfahren steht, befangen sein soll, kann nicht einmal der Anschein einer Befangenheit verwirklicht werden. Aus obigen Erwägungen war daher dem Rekurs ein Erfolg zu versagen. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit eines Revisionsrekurses gründet sich auf § 24 Abs 2 JN. Ein weiterer Rechtszug an den OGH ist nicht statthaft (2 Ob 278/00x; 1 Ob 162/04m; RIS-Justiz RS0016522).

Ermittlung des Stundensatzes nach § 34 Abs 3 GebAG – Abschlag von 20 % im Falle des § 34 Abs 2 GebAG zwingend 1. Soweit nichts anderes nachgewiesen wird, gelten für die Einkünfte, die Sachverständige im außergerichtlichen Erwerbsleben für ihre Gutachtenstätigkeit üblicherweise beziehen, die in § 34 Abs 3 Z 1 bis 3 GebAG definierten Gebührenrahmen, innerhalb derer die Gebühr nach den dort gegebenen Richtlinien zu bestimmen ist. 2. In den Fällen des § 34 Abs 2 GebAG, somit auch in Strafsachen, hat das Gericht, soweit die Sachverständigenleistungen nicht nach Tarifen des GebAG 36

SACHVERSTÄNDIGE

zu entlohnen sind, zwar nach Maßgabe der Bestimmungen des § 34 Abs 1, 3 und 4 GebAG die üblicherweise im außergerichtlichen Erwerbsleben bezogenen Einkünfte heranzuziehen, von diesen ist jedoch ein Abschlag von 20 % vorzunehmen. 3. § 34 Abs 3 GebAG legt nur Gebührenrahmen fest, durch die die widerlegbare Vermutung begründet wird, dass die genannten Rahmensätze den im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezogenen Einkünften entsprechen. 4. Der Sachverständige hat in seiner Gebührennote die Berücksichtigung eines Abschlages von 20 % nicht einmal behauptet. OLG Wien vom 6. Dezember 2013, 18 Bs 387/13p Die Staatsanwaltschaft Korneuburg führte zu AZ 11 St 65/13p ein Ermittlungsverfahren gegen L. H. wegen des Vergehens der fahrlässigen Tötung unter besonders gefährlichen Verhältnissen nach § 81 Abs 1 Z 1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung. In diesem Verfahren wurde der Sachverständige Ing. N. N. mit der Erstattung eines Gutachtens zur Ursache und zum Hergang des tatgegenständlichen Verkehrsunfalls vom 26. 4. 2013 beauftragt. Für das erstellte Gutachten begehrte der Sachverständige mit Gebührennote vom 2. 8. 2013 einen Betrag von € 1.613,– (darin enthalten € 268,98 Umsatzsteuer), wobei er an Gebühren für „Mühewaltung gem. § 34“ GebAG unter anderem € 300,– (3 Stunden á € 100,–) für die „Simulation des Unfallhergangs mittels PC-Crash“ verzeichnete. Mit dem angefochtenen Beschluss bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen mit insgesamt € 1.517,– (darin enthalten € 252,98 Umsatzsteuer) und führte begründend aus, dass für die Simulation des Unfallhergangs mittels PC-Crash gemäß § 34 Abs 3 Z 3 GebAG eine Gebühr von € 300,– angemessen, bei diesem Ansatz jedoch gemäß § 34 Abs 2 GebAG ein Abschlag von 20 % vorzunehmen sei. Gegen die mit diesem Beschluss implizit erfolgte Abweisung des Mehrbegehrens von € 96,– richtet sich die (rechtzeitige) Beschwerde des Sachverständigen Ing. N. N., in der er behauptet, dass die Vornahme eines Abschlags von 20 % im Anwendungsbereich des § 34 Abs 3 GebAG nicht zulässig sei. Der Beschwerde kommt keine Berechtigung zu. Gemäß § 34 Abs 1 GebAG steht den Sachverständigen für die Aufnahme des Befundes und die Erstattung des Gutachtens die Gebühr für Mühewaltung zu, die alle damit im Zusammenhang entstandenen Kosten deckt, soweit dafür nicht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes ein gesonderter Ersatz vorgesehen ist. Die Gebühr ist nach richterlichem Ermessen nach der aufgewendeten Zeit und Mühe und nach den Einkünften zu bestimmen, die die oder der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezöge, mindestens aber mit € 20,– für jede, wenn auch nur begonnene Stunde. HEFT 1/2014


Entscheidungen und Erkenntnisse

Nach § 34 Abs 2 GebAG ist unter anderem in Strafverfahren die Gebühr für Mühewaltung nach den Tarifen dieses Bundesgesetzes zu bestimmen. Soweit es sich dabei um Leistungen handelt, die nicht nach Tarif zu entlohnen sind, ist bei der Bemessung der Gebühr nach Abs 1 im Hinblick auf die öffentliche Aufgabe der Rechtspflege zum Wohl der Allgemeinheit ein Abschlag von 20 % vorzunehmen. Soweit nichts anderes nachgewiesen wird und vorbehaltlich des Abs 4, gelten für die Einkünfte, die Sachverständige im außergerichtlichen Erwerbsleben für ihre Gutachtenstätigkeit üblicherweise beziehen, die in § 34 Abs 3 Z 1 bis 3 GebAG definierten Gebührenrahmen, innerhalb derer die Gebühr je nach der konkret erforderlichen Qualifikation der oder des beauftragten Sachverständigen, der Schwierigkeit des aufgetragenen Befundes oder Gutachtens und der Ausführlichkeit der notwendigen Begründung zu bestimmen ist. Beziehen Sachverständige für gleiche oder ähnliche außergerichtliche Tätigkeiten Honorar nach einer gesetzlich vorgesehenen Gebührenordnung, so sind die darin enthaltenen Sätze als das anzusehen, was die Sachverständigen im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise beziehen, soweit nichts anderes nachgewiesen wird (§ 34 Abs 4 GebAG). Aus dem Wortlaut und Zweck der Bestimmungen folgt, dass die Gebühr für Mühewaltung grundsätzlich nach richterlichem Ermessen unter Berücksichtigung des Zeitaufwands, der Mühe und jenen Einkünften, die der Sachverständige für eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezöge, zu bestimmen ist (Abs 1). Um den Gerichten eine Handhabe zu bieten, das übliche im außergerichtlichen Erwerbsleben bezogene Einkommen des Sachverständigen einfach und verlässlich ermitteln zu können, normiert Abs 3 gestaffelte Gebührenrahmen, die heranzuziehen sind, wenn keine mit Gesetz oder Verordnung erlassene Gebührenordnung besteht, die für die gleiche oder ähnliche Tätigkeit ein bestimmtes Honorar vorsieht (Abs 4), oder der Sachverständige kein höheres außergerichtliches Einkommen nachweist (vgl EBRV 303 BlgNR 23. GP, 49). § 34 Abs 1, 3 und 4 GebAG ist gemeinsam, dass sie sich auf Einkünfte beziehen, die der Sachverständige im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezieht, wobei die gesetzlichen Vermutungen nach Abs 3 und 4 leg cit von den in § 40 Abs 1 GebAG genannten Personen entkräftet werden können. Das richterliche Ermessen bei der Bemessung der Gebühr für Mühewaltung wird durch die zwingende Bestimmung des § 34 Abs 2 GebAG durchbrochen. In den dort genannten Fällen, somit auch in Strafsachen, hat das Gericht die Mühewaltung von (bestimmten) Sachverständigen nach den Tarifen des GebAG (§§ 43 ff GebAG) zu entlohnen. Für alle anderen Sachverständigenleistungen, die nicht (direkt oder indirekt über § 49 Abs 1 GebAG) nach §§ 43 ff GebAG zu honorieren sind, sind zwar nach Maßgabe der Abs 1, 3 und 4 die üblicherweise im außergerichtlichen Erwerbsleben bezogenen Einkünfte heranzuziehen, von HEFT 1/2014

diesen ist jedoch ein Abschlag von 20 % vorzunehmen (vgl Dokalik/Weber, Das Recht der Sachverständigen und Dolmetscher2, § 34 GebAG Rz 1 f, 5, 13; EBRV 303 BlgNR 23. GP, 49; aM Krammer/Schiller/Schmidt/Tanczos, Sachverständige und ihre Gutachten, 143; OLG Wien 23 Bs 299/12g und 23 Bs 316/12g; OLG Graz 3 R 164/12f). Im vorliegenden Fall hat das Erstgericht – mangels Anwendbarkeit eines Tarifs (vgl § 48 GebAG) oder einer gesetzlichen Gebührenordnung und mangels Nachweises einer bestimmten Höhe der üblicherweise bezogenen außergerichtlichen Einkünfte des Sachverständigen für derartige Computersimulationen – zutreffend (und unbekämpft) § 34 Abs 3 Z 3 GebAG als Maßstab für seine Ermessensentscheidung herangezogen und mit dem vom Sachverständigen beantragten Stundensatz von € 100,– eine der Höhe nach dessen außergerichtlichen Einkünften als gleichkommend anzusehende Gebühr ausgemessen. Wie zuvor dargelegt, musste die Erstrichterin bei der Bestimmung dieser Gebühr sodann den in Strafsachen zwingend vorgesehenen Abschlag von 20 % vornehmen, sodass die angefochtene Entscheidung der Sach- und Rechtslage entspricht. Soweit der Beschwerdeführer behauptet, er habe einen „im Gesetz ausdrücklich geregelten Tarif geltend gemacht“, übersieht er, dass er die von ihm verzeichnete Gebühr (nur) auf „§ 34“ GebAG stützt und diese Gesetzesbestimmung (im Gegensatz zu §§ 43 ff GebAG; vgl Krammer/ Schiller/Schmidt/Tanczos, Sachverständige und ihre Gutachten, 139) gerade keine fixen Tarife normiert. Hingegen legt § 34 Abs 3 GebAG nur Gebührenrahmen fest, durch die die widerlegbare Vermutung begründet wird, dass die genannten Rahmensätze den im außergerichtlichen Erwerbsleben üblicherweise bezogenen Einkünften entsprechen. Mit Blick auf den vom Sachverständigen in seiner Gebührennote verzeichneten Stundensatz von € 100,–, zu dem er die Berücksichtigung eines Abschlags von 20 % nicht einmal behauptete, sowie die obigen Erwägungen zur Angemessenheit der erstrichterlichen Ermessensentscheidung, schlägt auch das Eventualbegehren des Beschwerdeführers, im Falle eines Abschlags von 20 % seinen Stundensatz auf € 125,– zu erhöhen, fehl (vgl Dokalik/Weber, Das Recht der Sachverständigen und Dolmetscher2, § 34 GebAG Rz 14). Bleibt anzumerken, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Ersatz der „Kosten für dieses Rechtsmittel“ unbegründet ist, weil dieser – unabhängig vom Verfahrensausgang – weder nach § 41 Abs 3 letzter Satz GebAG noch nach den im Beschwerdeverfahren anzuwendenden Bestimmungen der StPO gesetzlich vorgesehen ist. Anmerkung: 1. Ob bei den nach den Rahmensätzen des § 34 Abs 3 GebAG ermittelten Einkünften im Anwendungsbereich des § 34 Abs 2 GebAG ein weiterer Abzug von 20 % vorzunehmen ist oder nicht (einstufige Bemessung im Zuge der richterlichen Ermessensübung nach § 34 SACHVERSTÄNDIGE

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Entscheidungen und Erkenntnisse

Abs 3 GebAG), wird in Lehre und Rechtsprechung – wie schon das Beschwerdegericht zutreffend ausgeführt hat – verschieden gesehen und entschieden. Die einen weiteren Abzug von 20 % ablehnende Entscheidung des OLG Graz 3 R 164/12f kann in SV 2013/2, 100 nachgelesen werden. 2. Die abgedruckte Beschwerdeentscheidung des OLG Wien zeigt aber sehr vernünftig auf, wie Sachverständige vermeiden können, durch diese Judikaturdivergenz Nachteile zu erleiden: Schon in der Gebührennote sollten die Sachverständigen den Stundensatz ihres außergerichtlichen Erwerbslebens – nach den Rahmensätzen des § 34 Abs 3 GebAG ausgemessen oder auch darüber gelegen – behaupten und erforderlichenfalls auch nachweisen, und dann davon ausgehend den Rechenvorgang des 20%igen Abzugs nach § 34 Abs 2 GebAG in der Gebührennote dokumentieren. Nur so kann der – oft im Zweifel erfolgende nochmalige – Abzug von 20 % durch das die Gebühren bestimmende Gericht vermieden werden. Harald Krammer

Tarifansatz nach § 48 Z 5 GebAG und darüber hinausgehende Leistungen nach § 34 Abs 3 und § 35 Abs 1 GebAG 1. Nach § 35 Abs 1 GebAG hat der Sachverständige für die Zeit der Teilnahme an einer Verhandlung, einem gerichtlichen Augenschein oder einer im Auftrag des Gerichts durchgeführten Ermittlung Anspruch auf eine besondere Gebühr für Mühewaltung für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, soweit er für diese Zeit nicht eine Gebühr für Mühewaltung nach § 34 oder § 35 Abs 2 GebAG geltend macht. 2. Es handelt sich dabei um über die eigentliche Befundaufnahme hinausgehende Leistungen, die über den Befundaufnahmeaufwand, den die Beantwortung der Sachfrage üblicherweise erfordert, sowie die damit verbundenen Schwierigkeiten hinausgehen. Denn mit den Tarifen des GebAG wird nur ein standardisierter Leistungsumfang abgegolten. Die über den Standardfall hinausgehenden Leistungen sind als gesonderte Mühewaltung abzugelten. 3. Über den Standardfall des § 48 Z 5 lit b GebAG hinausgehende Tätigkeiten des Sachverständigen sind etwa die im Auftrag der Staatsanwaltschaft erfolgte Teilnahme des Sachverständigen an einer 38

SACHVERSTÄNDIGE

neuerlichen, ergänzenden Vernehmung des Beschuldigten durch die Polizei (§ 35 Abs 1 GebAG), aber auch das Befahren der Unfallstelle bei Nacht durch den Sachverständigen (§ 34 Abs 3 GebAG). OLG Wien vom 30. Dezember 2013, 19 Bs 383/13g Die Staatsanwaltschaft St. Pölten führt zu AZ 80 BAZ 362/13g ein Ermittlungsverfahren gegen B. B. wegen des Vergehens der fahrlässigen Tötung nach § 80 StGB, in dem sie den Sachverständigen DI N. N. mit der Erstattung eines Gutachtens über den tatgegenständlichen Verkehrsunfall vom 18. 4. 2013 zu den Fragen beauftragte, „1.) wie sich der Unfall aus unfalltechnischer Sicht zugetragen hat; 2.) mit welcher Geschwindigkeit der Beschuldigte im Zeitpunkt des Unfallherganges gefahren ist; 3.) ob dem Beschuldigten eine Reaktionsverspätung bzw ein Reaktionsverschulden anzulasten ist bzw ob er den Verkehrsunfall noch hätte vermeiden können.“ Für das auftragsgemäß erstellte Gutachten begehrte der Sachverständige mit Gebührennote vom 17. 9. 2013 einen Betrag von € 1.578,– (darin enthalten € 263,06 Umsatzsteuer), wobei er – neben der Gebühr für Mühewaltung nach § 48 Z 5 lit b GebAG (€ 93,50) – unter dem Punkt „Gebühr für Teilnahme an einer Verhandlung § 35 Abs 1 und § 35 Abs 2“ € 101,40 (drei Stunden á € 33,80) für eine Befundaufnahme am 2. 5. 2013 und € 52,50 (eine Stunde á € 52,50) für eine Nachtbefahrung am 19. 6. 2013 sowie unter dem Punkt „Richterliches Ermessen mangels Tarif § 34 Abs 2, § 48, § 49 Abs 1 ...; Stundensätze nach § 34 Abs 3“ € 500,– (fünf Stunden á € 100,–) verzeichnete. Mit dem angefochtenen Beschluss bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Sachverständigen mit insgesamt € 1.393,– (darin enthalten € 232,28 Umsatzsteuer) und führte begründend aus, dass in den vom Sachverständigen aufgezählten Leistungen keine nach § 35 GebAG zu entlohnende Teilnahme an einer gerichtlichen Ermittlung erblickt werden könne und eine über eine übliche Befundung hinausgehende Tätigkeit nicht vorgelegen sei. Gegen die mit diesem Beschluss implizit erfolgte Abweisung des Mehrbegehrens von € 185,– richtet sich die (rechtzeitige) Beschwerde des Sachverständigen DI N. N., der teilweise Berechtigung zukommt. Gemäß § 35 Abs 1 GebAG hat der Sachverständige für die Zeit der Teilnahme an einer Verhandlung, einem gerichtlichen Augenschein oder einer im Auftrag des Gerichts durchgeführten Ermittlung, soweit er für diese Zeit nicht eine Gebühr für Mühewaltung nach Abs 2 oder § 34 geltend macht, Anspruch auf eine besondere Gebühr für Mühewaltung für jede, wenn auch nur begonnene Stunde in der Höhe von € 33,80, handelt es sich aber um eine Tätigkeit nach § 34 Abs 3 Z 1 GebAG, in der Höhe von € 22,70; fällt die Teilnahme in die Zeit von 20 Uhr bis 6 Uhr oder auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so erhöht sich die besondere Gebühr für Mühewaltung für jede, wenn auch nur begonnene Stunde auf € 52,50, handelt es sich aber um eine Tätigkeit nach § 34 Abs 3 Z 1 GebAG, auf € 37,40. HEFT 1/2014


Entscheidungen und Erkenntnisse

Die in § 35 Abs 1 GebAG genannten Tätigkeiten erfordern eine besondere Aufmerksamkeit und Anstrengung des Sachverständigen und werden – ohne Unterschied, ob dieser nach einem Tarif (§ 34 Abs 2 GebAG) oder nach § 34 Abs 1, 3 oder 4 GebAG entlohnt wird – durch eine besondere Gebühr für Mühewaltung abgegolten (vgl Krammer/ Schmidt, SDG – GebAG3, § 35 GebAG Anm 2). Unter einer „im Auftrag des Gerichts geführten Ermittlung“ ist nicht eine bloße Befundaufnahme zu verstehen, weil die für die Aufnahme des Befundes und die Erstattung des Gutachtens aufgewendete Zeit und Mühe, die nach den Regeln der Wissenschaft und Kunst sowie der besonderen, zur Problemlösung erforderlichen Sorgfalt notwendig ist, bereits mit der Gebühr für Mühewaltung (§ 34 GebAG) honoriert wird. In bestimmten Fällen kann jedoch die Befundaufnahme zu einem besonderen Aufwand an Zeit und Mühe sowie zu vermehrten Anstrengungen und Erschwerungen für den Sachverständigen führen (etwa durch Erhebungen an Ort und Stelle, im schwierigen Gelände, durch ungünstige Witterung, aber auch durch die Beiziehung von Beteiligten oder durch über die eigentliche Befundaufnahme hinausgehende Leistungen wie etwa die Bergung, Reinigung oder Zerlegung von Augenscheinsgegenständen), die mit der Gebühr für Mühewaltung nach § 34 GebAG nicht abgegolten sind, weil sie über den Aufwand, den die Beantwortung der Sachfrage üblicherweise erfordert, sowie die damit verbundenen Schwierigkeiten hinausgehen (vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3, § 35 GebAG Anm 4 und 6) . Weil mit den Tarifen des GebAG (§§ 43 ff GebAG) nur ein standardisierter Leistungsumfang abgegolten wird, sind auch im Anwendungsbereich des § 34 Abs 2 GebAG – neben den übrigen angefallenen Kosten (§§ 27 bis 33, 35, 36 GebAG) – die über den Standardfall hinausgehenden Leistungen als gesonderte Mühewaltung abzugelten (vgl Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3, Vor §§ 43 – 52 GebAG Anm 2). Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob die vom Sachverständigen angeführten und der abweislichen Entscheidung zugrunde liegenden Tätigkeiten als „im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchgeführte Ermittlungen“ (vgl § 52 Abs 1 GebAG) gesondert zu entlohnen oder bereits vom Tarif nach § 48 Z 5 lit b GebAG oder den nach § 34 Abs 3 GebAG verrechneten Gebühren umfasst sind. Hierzu brachte der Sachverständige (erst) im Beschwerdeverfahren vor, dass die mit drei Stunden á € 33,80 verrechnete Tätigkeit am 2. 5. 2013 „die Besichtigung des sichergestellten Unfallfahrzeugs in Hinblick auf die Besonderheiten des Fahrzeugs und das Schadensbild“ sowie die Teilnahme an einer neuerlichen Vernehmung des Beschuldigten umfasste, „da die erste Einvernahme durch die Polizei mehr Fragen aufgeworfen als beantwortet hat“ und diese Arbeiten auch mit dem zuständigen Bezirksanwalt abgesprochen gewesen seien, sodass dafür „jedenfalls ein Auftrag gegeben war“. Am 19. 6. 2013 um 3:52 Uhr wiederum habe der Beschwerdeführer eine Nachtbefahrung der Unfallstelle durchgeführt, um die Lichtverhältnisse zu HEFT 1/2014

erheben, denen bei Fußgängerunfällen bei Nacht im Freilandbereich besondere Bedeutung zukomme. Während die Besichtigung des zu untersuchenden Unfallfahrzeugs (die nicht mit besonderen Schwierigkeiten verbunden war) eine regelmäßige und unvermeidbare Tätigkeit des Sachverständigen bei der Befundaufnahme darstellt und bereits durch die (verzeichnete) Gebühr für Mühewaltung nach § 48 Z 5 lit b GebAG abgegolten ist (Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3, § 35 GebAG E 22), ist die Teilnahme des Beschwerdeführers an der (halbstündigen) ergänzenden Vernehmung des Beschuldigten, die ersichtlich dazu diente, die Wahrnehmungen des Beschuldigten in einer für die Befundung und Erstattung des Gutachtens notwendigen Weise zu präzisieren, ein besonderer Aufwand, der nicht typischerweise mit einer Befundaufnahme einhergeht. Weil diese Tätigkeit über Auftrag der Staatsanwaltschaft erfolgte (vgl die vom Beschwerdegericht veranlasste Aufklärung vom 19. 12. 2013) und hierfür keine gesonderte Gebühr für Mühewaltung geltend gemacht wurde, steht dem Sachverständigen für diese begonnene Stunde ein Betrag von € 33,80 zu (§ 35 Abs 1, § 52 GebAG). Auch die – ohne gesonderten Auftrag der Staatsanwaltschaft erfolgte – Befahrung der Unfallstelle bei Nacht stellte im vorliegenden Fall eine über den Standardfall der bloßen Befundaufnahme hinausgehende Tätigkeit dar, die zwar nicht unter die in § 35 Abs 1 GebAG genannten Tätigkeiten zu subsumieren war, jedoch – wie der Beschwerdeführer selbst in Erwägung zieht – mangels Anwendbarkeit des § 49 Abs 1 GebAG als Mühewaltung nach § 34 Abs 3 GebAG verrechnet werden könnte. Im Hinblick auf den nach § 34 Abs 3 GebAG bereits zugesprochenen Betrag von € 500,– (für fünf Stunden á € 100,–) erweist sich aber eine Erhöhung dieser Gebühr als nicht angemessen. Dem Beschwerdeführer war daher zu den bereits vom Erstgericht (unbekämpft) zugesprochenen Gebühren für eine Stunde ein weiterer Betrag von € 33,80 (zuzüglich € 6,76 Umsatzsteuer) zuzuerkennen, sodass die Gebühren insgesamt (und gerundet gemäß § 39 Abs 2 GebAG) mit € 1.434,– (darin enthalten € 239,04 Umsatzsteuer) zu bestimmen waren und ein Mehrbegehren von € 144,– abzuweisen war.

Neurologische Untersuchung mit eingehender Begründung des Gutachtens (§ 43 Abs 1 Z 1 lit d GebAG) 1. Nach der im § 43 Abs 1 Z 1 lit b GebAG gebrauchten Disjunktion (neurologische oder psychiatrische Untersuchung) ist anerkannt, dass im Hinblick auf die Unterschiede dieser Fachgebiete in Methode SACHVERSTÄNDIGE

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Entscheidungen und Erkenntnisse

und Gegenstand für beide Untersuchungen jeweils eine gesonderte Gebühr für Mühewaltung zusteht. Jede dieser neurologischen oder psychiatrischen Fachuntersuchungen ist jeweils mit dem in den angeführten Bestimmungen genannten Sätzen zu honorieren. 2. Für die Abgrenzung der Tarifstufen des § 43 Abs 1 Z 1 lit b, d und e GebAG ist nur die Art der Begründung des Gutachtens entscheidend. Es gebührt eine umso höhere Entlohnung für Mühewaltung je schwieriger, zeitaufwendiger und umfangreicher die Begründung eines Gutachtens sein muss. Eine Honorierung nach § 43 Abs 1 Z 1 lit d GebAG steht nur bei einer neurologischen Untersuchung mit eingehender Begründung des Gutachtens zu. 3. Für eine eingehende Begründung ist erforderlich, dass das Gutachten in allen Einzelheiten sorgfältig und ausführlich – das heißt über dem Durchschnitt liegend – begründet ist. Dies ist dann nicht gegeben, wenn das Gutachten nur aus wenigen Sätzen oder Zeilen besteht. 4. Die von der Sachverständigen erst in der Stellungnahme zu den Einwendungen des Revisors nachgereichte Begründung, inwieweit sich das im Zuge der neurologischen Untersuchung befundete Kompartmentsyndrom auch auf Feststellungen zur Exzessivität der Sucht sowie der Nivellierung der Gesamtpersönlichkeit auswirkt, ist in der Gutachtensbegründung nicht enthalten. 5. Die neurologische Untersuchung weist keine eigene Begründung auf und wurde auch nicht erkennbar in die Gesamtbeurteilung einbezogen. Es liegt kein eingehend begründetes neurologisches Gutachten im Sinne von § 43 Abs 1 Z 1 lit d GebAG vor. Es kann daher nur eine neurologische Untersuchung nach lit b honoriert werden. OLG Wien vom 25. September 2013, 23 Bs 137/13k In der Strafsache gegen G. P. wegen § 27 Abs 1 Z 1 Fall 8 und Abs 3 SMG wurde Dr. N. N. als gerichtlich beeidete und zertifizierte Sachverständige für Psychiatrie und Neurologie mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 18. 9. 2012 zur Sachverständigen bestellt und beauftragt, schriftlich Befund und Gutachten zur Frage zu erstatten, ob beim rechtskräftig verurteilten G. P. die Voraussetzungen für einen Aufschub des Strafvollzuges nach § 39 Abs 1 SMG vorliegen. Am 14. 12. 2012 erstattete die Sachverständige entsprechend dem ihr erteilten Gerichtsauftrag Befund und Gutachten. Hierfür begehrte sie mit der Gebührennote den Betrag von insgesamt € 1.682,70. Darin machte die Sachverständige unter anderem neben einem Betrag von € 195,40 für „allgemeine psychiatrische Beurteilung“ und von € 586,20 für „drei spezifische Fragen“ auch € 16,20 (ersichtlich gestützt auf § 43 Abs 1 Z 1 lit d GebAG) für eine „neurologische Untersuchung“ geltend. 40

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Mit dem angefochtenen Beschluss bestimmte die Einzelrichterin des Landesgerichts für Strafsachen Wien die von der Sachverständigen verzeichneten Gebühren antragsgemäß – jedoch abgerundet – mit € 1.682,–. Auf die Einwendungen der Revisorin eingehend und die Stellungnahme der Sachverständigen aufgreifend, führte sie zum Zuspruch von € 116,20 aus, dass eine Honorierung der neurologischen Untersuchung nach § 43 Abs 1 Z 1 lit d GebAG zustehe, da im gegenständlichen Fall aufgrund des Schwierigkeitsgrades und der zeitaufwendigen Untersuchung des Kompartmentsyndroms, welches sich ohne ausführliche und aufwendige Untersuchung gar nicht feststellen ließe, eine eingehende Begründung des Gutachtens vorliege. Der dagegen rechtzeitig erhobenen Beschwerde des Revisors kommt Berechtigung zu. Nach der im § 43 Abs 1 Z 1 lit b GebAG gebrauchten Disjunktion (neurologische oder psychiatrische Untersuchung) wird anerkannt, dass sich diese Fachgebiete so weit in Methode und Gegenstand unterscheiden, dass – wenn wie im gegenständlichen Fall beide Untersuchungen vorgenommen werden – jeweils eine gesonderte Gebühr für Mühewaltung zusteht, wobei jede dieser neurologischen oder psychiatrischen Fachuntersuchungen jeweils mit dem in den angeführten Bestimmungen genannten Sätzen zu honorieren ist (Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3, § 43 GebAG E 60 bis 62). Hinsichtlich der Mühewaltungsgebühr für eine neurologische Untersuchung ist im § 43 Abs 1 Z 1 GebAG ein mehrstufiger Tarif (lit b, d und e) vorgesehen; für die Abgrenzung der Tarifstufen ist nur die Art der Begründung des Gutachtens entscheidend, wobei der Sachverständigen eine um so höhere Entlohnung für Mühewaltung gebührt, je schwieriger, zeitaufwendiger und umfangreicher von der Sache her die Begründung eines Gutachtens sein muss, um seinem Zweck im Gerichtsverfahren zu entsprechen (Krammer/Schmidt, aaO, § 43 GebAG E 8) . Eine Honorierung nach § 43 Abs 1 lit d GebAG idF BGBl I 2007/111 steht nur bei einer besonders zeitaufwendigen körperlichen, neurologischen oder psychiatrischen Untersuchung mit eingehender Begründung des Gutachtens zu. Mag auch für eine eingehende Begründung nicht ihre Länge entscheidend sein, ist jedoch erforderlich, dass das Gutachten in allen Einzelheiten sorgfältig und ausführlich – das heißt über dem Durchschnitt liegend – begründet ist (vgl Krammer/Schmidt, aaO, § 43 GebAG E 10, 12). Eine eingehende Begründung liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn das Gutachten nur aus wenigen Sätzen oder Zeilen besteht (Krammer/Schmidt, aaO, § 43 GebAG E 13, 14). Zur von der Revisorin relevierten Frage, ob es sich um ein Gutachten mit „eingehender Begründung“ im Sinne des § 43 Abs 1 Z 1 lit d GebAG handelt, führte die Sachverständige in ihrer Stellungnahme zu den Einwendungen der Revisorin aus, dass die ausführliche neurologische Untersuchung bei der Beurteilung des Gutachtens eine wichtige Rolle gespielt habe, zumal der süchtige Rechtsbrecher an HEFT 1/2014


Entscheidungen und Erkenntnisse

einem suchtbedingten residualtoxischen Kompartmentsyndrom mit einer ausgeprägten Störung der Sensibilität leide, welches Rückschlüsse auf den „süchtigen Verfall der Persönlichkeit“ zulasse. Der gegenständliche neurologische Befund umfasst zwei Seiten des Gesamtgutachtens und stellt – abgesehen von abgekürzten Schlagworten – hinsichtlich des neurologischen Allgemeinzustandes stichwortartig fest, dass bei G. P. ein „Z.n Kompartmentsyndrom li mit Hypästhesie“ bzw ein „Z.n Kompartmentsyndrom (ICD 10 M 62.2)“ vorliege. Die nunmehr von der Sachverständigen in der Stellungnahme nachgereichte Begründung, inwiefern sich das im Zuge der neurologischen Untersuchung befundete Kompartmentsyndrom auch auf Feststellungen zur Exzessivität der Sucht sowie der Nivellierung der Gesamtpersönlichkeit auswirke, ergibt sich aus der Gutachtensbegründung

selbst nicht, sondern findet sich diese Diagnose ohne jede Erläuterung bzw Verbindung mit dem psychiatrischen Gutachten einzeilig und stichwortartig auf Gutachtenseite 8. Da die neurologische Untersuchung keine eigene Begründung aufweist und auch nicht (erkennbar) in die Gesamtbeurteilung einbezogen wurde, ist zwar die neurologische Untersuchung an sich zu honorieren, nicht jedoch die – nicht erfolgte – eingehende Begründung aufgrund dieser Untersuchung. Die allgemeine und stichwortartige neurologische Untersuchung kann daher nicht lediglich aufgrund der – allenfalls aufwendigen – Diagnose eines Kompartmentsyndroms als eingehend begründetes neurologisches Gutachten im Sinne des § 43 Abs 1 Z 1 lit d GebAG eingestuft werden (vgl OLG Wien 17 Bs 155/10h; 21 Bs 272/12x; 19 Bs 454/11h; 19 Bs 69/12d; 19 Bs 103/13f). Die neurologische Untersuchung war daher nur nach § 43 Abs 1 Z 1 lit b GebAG mit einem Ansatz von € 39,70 zu honorieren, woraus sich eine Abweisung von € 92,– ergibt.

Keine gerichtliche Anweisung an eine Partei oder einen Parteienvertreter zur Direktzahlung an den Sachverständigen oder Dolmetscher – Übernahme der persönlichen Haftung für die Sachverständigengebühren durch einen Parteienvertreter hat keine rechtliche Wirkung (§ 42 GebAG; § 2 GEG) 1. Beim Gebührenanspruch eines Sachverständigen oder Dolmetschers für seine Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch gegen den Bund, der ausschließlich im besonderen Verfahren nach dem GebAG geltend zu machen ist. Jede andere Form der Durchsetzung ist unzulässig. Nur bei Ausspruch der Zahlungspflicht nach § 42 Abs 1 Fall 1 GebAG kann sich der Sachverständige/Dolmetscher direkt an die kostenersatzpflichtige Partei halten. Zahlt die Partei nicht, hat über Antrag des Sachverständigen/Dolmetschers die amtswegige Einbringung nach dem GEG zu erfolgen, wobei eine Uneinbringlichkeit zulasten des Sachverständigen/ Dolmetschers geht. In diesem Fall besteht keine Ausfallhaftung des Bundes für die Gebühr. 2. Voraussetzung für den Anwendungsfall des § 42 Abs 1 Satz 1 GebAG ist, dass der Sachverständige/Dolmetscher einen Verzicht auf Zahlung seiner Gebühren aus Amtsgeldern erklärt hat. Diese Verzichtserklärung kann er nicht mehr zurücknehmen. 3. Vom Ausnahmefall des § 42 Abs 1 Satz 1 GebAG abgesehen ist die Gebühr, sofern kein Kostenvorschuss erliegt oder dieser zur Bezahlung der Gebühr nicht ausreicht, aus Amtsgeldern zu berichtigen (§ 2 GEG; § 42 Abs 1 GebAG). Die aus Amtsgeldern finanzierten Gebühren sind sodann HEFT 1/2014

von den Parteien, die nach den bestehenden Vorschriften zum Ersatz dieser Kosten verpflichtet sind, nach den Bestimmungen des GEG einzubringen. Gelingt dies nicht, fallen sie endgültig dem Bund zur Last. 4. Für eine gerichtliche Anweisung an eine Partei oder einen Parteienvertreter, Gebühren direkt an den Sachverständigen/Dolmetscher zu bezahlen, fehlt jede gesetzliche Grundlage. Ein solches Ersuchen oder ein solcher Auftrag ist daher unzulässig und als nichtig aufzuheben. 5. Die Erklärung eines Parteienvertreters, die persönliche Haftung für die Gebühren eines Sachverständigen/Dolmetschers zu übernehmen, ist unzulässig und wirkungslos. Auch bei einer solchen Erklärung bleibt die Ausfallhaftung des Bundes bestehen und es wäre nach den Bestimmungen des GEG vorzugehen. OLG Innsbruck vom 30. Jänner 2013, 5 R 46/13y Mit der am 7. 5. 2013 in der Einlaufstelle des Erstgerichts überreichten Gebührennote Rechnung Nr 56/13 vom 2. 5. 2013 sprach der Dolmetscher DI Dr. N. N. – offenbar für die Übersetzung des Rechtshilfeersuchens vom 9. 4. 2013 entfaltete Dolmetschertätigkeit – eine Gebühr von € 99,05 (darin € 16,51 an Umsatzsteuer) an. SACHVERSTÄNDIGE

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Entscheidungen und Erkenntnisse

Mit Beschluss vom 27. 8. 2013,15 Cg 10/12s-72, sprach das Erstgericht aus, dass ●

die Gebühren des Dolmetschers DI Dr. N. N. mit € 99,– bestimmt würden, wobei sich die Aufschlüsselung der Gebühr aus der einen Bestandteil des Beschlusses bildenden Kopie der Honorarnote ergebe; dem Beklagtenvertreter Dr. N. R. aufgrund der persönlich übernommenen Kostenhaftung aufgetragen werde, binnen 14 Tagen die Gebühren laut Punkt 1. direkt an den Dolmetscher auf dessen Konto zu überweisen.

Die Entscheidungsbegründung beschränkt sich auf die Feststellung, dass der Dolmetscher seinem gerichtlichen Auftrag ordnungsgemäß nachgekommen sei und seine Gebühren rechtzeitig geltend gemacht habe. Im Übrigen verwies das Erstgericht zur weiteren Begründung gemäß § 39 Abs 3 GebAG auf den zugestellten Gebührenantrag. Ausschließlich gegen die dem Beklagtenvertreter mit diesem Beschluss auferlegte persönliche Zahlungspflicht bezüglich des Gebührenbetrags von € 99,– wendet sich der Beklagte mit (rechtzeitig) erhobenem Rekurs mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung dahin abzuändern, dass die Dolmetschgebühren des DI Dr. N. N. in Höhe von € 99,– der klagenden Partei zur Zahlung auferlegt werden. Die Klägerin und der Sachverständige haben sich am Rekursverfahren nicht beteiligt. Der Rekurswerber bestreitet im Rahmen der Rekursausführungen vehement, dass sein Vertreter die persönliche Haftung für die Dolmetschgebühren des Dolmetschers DI Dr. N. N. übernommen habe. Dieser habe im gegenständlichen Verfahren überhaupt keine persönliche Haftungserklärung abgegeben, jedoch sich bereit erklärt, die Kostenhaftung für allfällige Dolmetscherkosten für niederländische Rechtshilfeübersetzungen zu übernehmen. Die Ersatzpflicht für die Kosten des Dolmetschers für die tschechische Sprache treffe (vorerst) die Klägerin, weshalb diese zu Unrecht dem Beklagtenvertreter zur Überweisung auferlegt worden seien. Zur Deckung von Dolmetscherkosten sei im Übrigen lediglich der Klägerin ein Kostenvorschuss von € 1.500,–, und zwar in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 11. 10. 2012, auferlegt worden. Der dem Beklagten zum Erlag aufgetragene Kostenvorschuss in Höhe von € 2.000,– sei hingegen der Deckung der Kosten des alpintechnischen Sachverständigen gewidmet. Dazu hat das Rekursgericht erwogen: 1. § 40 Abs 1 Z 3 GebAG sieht vor, dass im Gebührenbestimmungsverfahren in Zivilsachen neben den Prozessparteien und den Sachverständigen auch die Revisoren und Revisorinnen Parteistellung haben, es sei denn, dass a) die Gebühr zur Gänze aus einem bereits erlegten Vorschuss bezahlt werden kann oder 42

SACHVERSTÄNDIGE

b) die Sachverständigen nach § 34 Abs 1 oder § 37 Abs 2 GebAG wirksam auf die Auszahlung der Gebühren aus Amtsgeldern verzichtet haben oder c) der nach Abschluss der Sachverständigentätigkeit verzeichnete Gebührenbetrag nicht € 200,– (idF des BRÄG 2013, BGBl I 2013/156, ab 1. 9. 2013: € 300,–) übersteigt. Diese Bestimmung gilt gemäß § 53 Abs 1 GebAG auch für Dolmetscher. 2. Ganz allgemein handelt es sich beim Gebührenanspruch eines Sachverständigen oder Dolmetschers für seine Tätigkeit im gerichtlichen Verfahren um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch gegen den (durch das Gericht repräsentierten) Bund. Zwischen den Parteien und dem (hier:) gerichtlich bestellten Dolmetscher werden keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen privatrechtlicher Natur hergestellt, weshalb zur Geltendmachung des Gebührenanspruchs ausschließlich das besondere Verfahren nach dem GebAG vorgesehen und jede andere Form der Durchsetzung unzulässig ist. Nur im Fall des Ausspruchs der Zahlungspflicht einer Partei nach § 42 Abs 1 Fall 1 GebAG (Gebührenbestimmung nach § 34 Abs 1 oder § 37 Abs 2 GebAG, für Dolmetscher iVm §§ 53, 54 GebAG) kann sich der Sachverständige/ Dolmetscher direkt an diese Partei halten, wenn die Gebühr nicht durch einen Kostenvorschuss gedeckt ist. Zahlt die Partei nicht, hat über Antrag des Sachverständigen/ Dolmetschers die zwangsweise Hereinbringung der Gebühr durch das Gericht (amtswegige Einbringung nach dem GEG) zu erfolgen, wobei das Kostenrisiko dennoch dem Sachverständigen zufällt, eine Uneinbringlichkeit zu seinen Lasten geht. Der Hintergrund der in den § 34 Abs 1 und 2 GebAG vorgenommenen Differenzierung der Gebühr für Mühewaltung ist, dass Sachverständige, die in einem Verfahren, in dem die zur Zahlung verpflichteten Parteien keine Verfahrenshilfe genießen, auf die Auszahlung der Gebühr aus Amtsgeldern verzichten, hierdurch einerseits eine durchaus höhere als ihnen nach den Tarifen des GebAG zustehende Gebühr für Mühewaltung beanspruchen können, andererseits aber – wenn die Gebühr nicht durch einen Kostenvorschuss gesichert ist – mit dem Ausfallrisiko belastet sind. Liegt also ein Anwendungsfall des § 34 Abs 1 GebAG vor, steht kein Kostenvorschuss zur Verfügung und zahlt die vom Gericht zur Zahlung verpflichtete Partei nicht, geht die Uneinbringlichkeit der Gebühr im über seinen Antrag eingeleiteten gerichtlichen Einbringungsverfahrens zulasten des Sachverständigen/Dolmetschers und besteht keine Ausfallhaftung des Bundes für die Gebühr. Ist also die Gebühr nicht oder nicht zur Gänze durch einen Kostenvorschuss gedeckt, kann sich der Sachverständige im Fall des Ausspruchs der Zahlungspflicht einer Partei nur dann direkt an die Partei halten, wenn ein Anwendungsfall des § 42 Abs 1 Satz 1 GebAG vorliegt, der Gutachter/ Dolmetscher also einen Verzicht auf Ausbezahlung seiner HEFT 1/2014


Entscheidungen und Erkenntnisse

Gebühren aus Amtsgeldern erklärt hat (Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3, § 42 GebAG Anm 3). In diesem Fall hat das Gericht bei der Gebührenbestimmung unter sinngemäßer Anwendung des § 2 Abs 1 GEG zwingend (Dokalik/Weber, Das Recht der Sachverständigen und Dolmetscher2, § 42 GebAG Rz 5) auszusprechen, welche Partei zur Zahlung der Gebühren an den Sachverständigen verpflichtet ist. Wie bereits erläutert, fällt im in der Folge vom Gutachter/Dolmetscher wegen der Nichtbegleichung der Gebühr seitens der Partei beantragten Einbringungsverfahren nach dem GEG das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der zahlungspflichtigen Partei infolge seiner Verzichtserklärung, die er auch nicht mehr zurücknehmen kann, dem Sachverständigen bzw Dolmetscher zu (vgl OLG Innsbruck 5 R 42/11g). Im vorliegenden Fall hat der Dolmetscher DI Dr. N. N. keinen wirksamen Verzicht auf die Auszahlung der Gebühren aus Amtsgeldern erklärt. 3.1. Ist nun die Gebühr durch einen Kostenvorschuss (der der/den Partei[en] jedoch [auch] zur Bestreitung der diesbezüglichen Gebühren zum Erlag aufgetragenen worden sein muss) gedeckt, so ist die Sachverständigen-/Dolmetschergebühr aus diesem zu liquidieren. Diese Konstellation liegt hier aber offenbar nicht vor, da – wovon offenbar das Erstgericht im Hinblick auf die dem Beklagtenvertreter (wenn auch – wie noch aufzuzeigen sein wird – rechtsirrig) erteilten Zahlungsauftrag ausgeht und [was] der Rekurswerber in seinem Rechtsmittel andeutet – die gerichtlich bestimmte Gebühr des Dolmetschers DI Dr. N. N. nicht durch Kostenvorschüsse gedeckt ist. 3.2. Von den beschriebenen Ausnahmefällen abgesehen, hat das Gericht die Gebühren – sofern kein Kostenvorschuss erlegt wurde oder dieser zur Bezahlung der Gebühr nicht hinreicht – aus Amtsgeldern zu berichtigen (§ 2 GEG; § 42 Abs 1 GebAG). Die aus Amtsgeldern finanzierten Gebühren sind sodann von der Partei, die nach den bestehenden Vorschriften zum Ersatz dieser Kosten verpflichtet ist, nach den Bestimmungen des GEG (§ 2 iVm § 1 Z 6 lit b und § 6 GEG) einzubringen. Gelingt dies nicht, fallen die Gebühren endgültig dem Bund zur Last. 3.3.1. Übersteigen die aus Amtsgeldern zu berichtigenden Kosten der Amtshandlung den Betrag von € 300,–, so hat das Gericht nach § 2 Abs 2 GEG auszusprechen, welche Partei für diese Gebühr dem Grunde nach Abs 1 ersatzpflichtig ist, wobei dieser Grundsatzbeschuss die im Verfahren über die Hauptsache endgültig zu klärende Kostentragungspflicht nicht vorwegnimmt, vielmehr nur eine die Gebühreneinbringung ermöglichende vorläufige Entscheidung bildet. 3.3.2. Wenn der Kostenbetrag diese Wertgrenze nicht übersteigt, ist die Entscheidung, welcher Partei der Ersatz der Kosten aufzuerlegen ist, ausschließlich im Justizverwaltungsweg durch einen Kostenbeamten zu treffen (siehe dazu Wais/Dokalik, Gerichtsgebühren10, § 2 GEG Anm 2, Vorbemerkungen zu § 2 GEG). Da im gegenständlichen Fall dieser Schwellenwert nicht erreicht wird, würde HEFT 1/2014

es für einen richterlichen Grundsatzbeschluss nach § 2 Abs 2 GEG im Hinblick auf die in Art 94 B-VG verankerte Trennung von Justiz und Verwaltung an einer gesetzlichen Grundlage mangeln. 4. Für eine Anweisung des Gerichts an eine Partei oder gar an einen Parteienvertreter, die nicht durch einen Vorschuss gedeckten Gebühren an den Sachverständigen direkt zu bezahlen, fehlt jedwede gesetzliche Grundlage (Dokalik/Weber, Das Recht der Sachverständigen und Dolmetscher3, § 42 GebAG Rz 12; OLG Innsbruck 5 R 34/09b; 5 R 45/80 uvm). Ein Ersuchen oder Auftrag an eine Partei oder einen Parteienvertreter, die gerichtlich bestimmte, nicht durch einen Kostenvorschuss gedeckte Sachverständigen-/Dolmetschergebühr zur Vermeidung einer amtswegigen Einhebung direkt dem Sachverständigen zu überweisen, ist daher unzulässig. Die von der Praxis entwickelte Übung, die Gebühren zu bestimmen und dem Zahlungspflichtigen (wobei es sich immer nur um eine Partei und nicht ihren Vertreter handeln kann) unmittelbar aufzuerlegen, entspricht schlicht nicht den Bestimmungen des GebAG. Wenngleich eine solche Vorgangsweise vielfach zweckmäßig sein mag, ist dieser Weg nicht gangbar, wenn sich der zur Direktzahlung an den Sachverständigen Verpflichtete – wie hier – dagegen zur Wehr setzt (Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3, § 42 GebAG E 5 und 7; EFSlg 73.297; OLG Innsbruck 5 R 23/13s; 5 R 42/11g ua). An diesem Ergebnis würde sich im Übrigen auch dann nichts ändern, wenn der Beklagtenvertreter vorab der Gebührenbestimmung erklärt hätte, die persönliche Haftung für die Sachverständigengebühren zu übernehmen, weil auch bei einer solchen Konstellation die Ausfallhaftung des Bundes bestehen bleiben würde und nach den Bestimmungen des GEG vorzugehen wäre (OLG Innsbruck 5 R 42/11g ua). 5. Aus Anlass des zulässigen Rekurses des durch die gesetzwidrige Auferlegung einer persönlichen Gebührenzahlungspflicht gegenüber seinem Vertreter beschwerten Beklagten war daher der im erstgerichtlichen Beschluss enthaltene Ausspruch über diese Zahlungspflicht als nichtig aufzuheben und dem Erstgericht die Fassung einer dem Gesetz entsprechenden Auszahlungsanordnung (Auftrag an die Buchhaltungsagentur des Bundes zur Zahlung aus einem Kostenvorschuss oder aus dem Amtsverlag) aufzutragen. 6. Der Beklagte hat die Rekurskosten endgültig selbst zu tragen, weil gemäß § 41 Abs 3 letzter Satz GebAG ein Kostenersatz im Gebührenbestimmungsverfahren nicht stattfindet. 7. Der Ausschluss des weiteren Rechtszuges ergibt sich aus § 2 Abs 1 letzter Satz ASGG, § 528 Abs 2 Z 5 ZPO (Wais/Dokalik, aaO, § 2 GEG E 118). SACHVERSTÄNDIGE

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Entscheidungen und Erkenntnisse

Verzicht auf Zahlung aus Amtsgeldern (§ 34 Abs 1, § 37 Abs 2 und § 42 Abs 1 GebAG) 1. Das Gebührensplitting (§ 34 Abs 1 GebAG) gilt aufgrund § 53 Abs 1 GebAG auch für Dolmetscher. Diese Gebührenermittlung darf im Zivilprozess aber nur dann erfolgten, wenn die Dolmetscher (Sachverständigen) auf die Auszahlung der ganzen Gebühr aus Amtsgeldern verzichten. Dieser Verzicht kann auch schlüssig erfolgen. 2. Ein schlüssiger Verzicht kann angenommen werden, wenn Dolmetscher (Sachverständige) mit einer Direktzahlung der Parteien an sie einverstanden sind. Im Ersuchen des Dolmetschers (Sachverständigen), dass eine Partei einen Kostenvorschuss in der zu erwartenden Höhe seines Honorars erlegen möge, liegt noch kein schlüssiger Verzicht auf die Berichtigung der Gebühren aus Amtsgeldern. Gegen einen schlüssigen Verzicht spricht hier auch, dass der Dolmetscher mehrfach die Auszahlung seiner Gebühren vor Rechtskraft begehrt hat, was für den Anwendungsbereich des § 34 Abs 1 GebAG nicht in Frage kommt (§ 42 Abs 1 letzter Satz GebAG). 3. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, einen Dolmetscher (Sachverständigen) über die Möglichkeit des Verzichts auf die Auszahlung aus Amtsgeldern und dessen Rechtsfolgen zu belehren. 4. Weder ein die Gebühren deckender erliegender Kostenvorschuss noch die Antragstellung unter ausdrücklicher Berufung auf § 34 Abs 1 GebAG genügen für eine Gebührenbestimmung nach den außergerichtlichen Erwerbseinkünften. Dafür ist jedenfalls auch der Verzicht auf Zahlung aus Amtsgeldern erforderlich. OLG Wien vom 7. Oktober 2013, 7 Ra 102/13s Mit dem angefochtenen Beschluss bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Rekurswerbers (Dolmetschers) für die Übersetzung der Klage, der Ladung und eines Beschlusses anstatt mit den verzeichneten € 800,– insgesamt mit € 728,–. Für die im erstgerichtlichen Verfahren und im Rekursverfahren strittige Position „6 gesetzmäßige Beurkundungen je Übersetzung zu € 15,–“ sprach das Erstgericht statt der vom Dolmetscher gemäß § 53 Abs 1 iVm § 34 Abs 1 und 4 GebAG verzeichneten Gesamtsumme von € 90,– netto den Betrag von € 19,20 (zuzüglich 20% Umsatzsteuer) zu. Es wies dabei auf die Einwendungen der Klägerin und den Tarif des ÖVGD hin, wonach die Gebühren für diese Beurkundungen € 3,20 pro Seite betragen würden. Dagegen richtet sich der Rekurs des Dolmetschers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin ab44

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zuändern, dass die Gebühren in der verzeichneten Höhe (insgesamt also € 800,–) zugesprochen werden. Seine Gebührennote habe sich am sogenannten Gebührensplitting nach § 34 Abs 1 GebAG orientiert. Er habe für die gesetzmäßigen Beurkundungen marktkonform € 15,– pro Stück veranschlagt. Er pflege im Verkehr mit privaten Kunden je Beurkundung € 15,– zu verrechnen, was ihm in anderen Verfahren vor dem Erstgericht auch zugesprochen worden sei. Das Rekursverfahren ist einseitig, weil die Gebühr, deren Zuspruch beantragt wird, € 300,– nicht übersteigt bzw (hinsichtlich des Revisors zusätzlich auch) von einem Kostenvorschuss gedeckt ist (vgl § 40 Abs 1 Z 3 lit a, § 41 Abs 1 GebAG). Die unzulässige Rekursbeantwortung der Klägerin war daher zurückzuweisen. Der Rekurs ist nicht berechtigt. Das Gebührensplitting nach § 34 Abs 1 GebAG gilt aufgrund § 53 Abs 1 GebAG auch für Dolmetscher (Krammer/ Schmidt, SDG – GebAG3, § 53 GebAG E 1). Eine derartige Gebührenbestimmung kann nach § 34 Abs 2 GebAG im Zivilprozess nur dann erfolgen, wenn der Dolmetscher auf die Auszahlung der gesamten Gebühr aus Amtsgeldern verzichtet, wobei ein solcher Verzicht auch schlüssig erfolgen kann. Liegt kein (schlüssiger) Verzicht vor, ist die Gebührenbestimmung grundsätzlich nach § 34 Abs 2 GebAG vorzunehmen. Ein Verzicht des Rekurswerbers iSd § 34 Abs 2 GebAG ist nach der Aktenlage weder ausdrücklich noch schlüssig (vgl zB Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3, § 37 GebAG E 36) erfolgt. Ein schlüssiger Verzicht kann etwa dann angenommen werden, wenn der Dolmetscher mit einer Direktzahlung der Parteien an ihn einverstanden wäre (vgl OLG Wien 12 R 101/10a). Im Ersuchen des Rekurswerbers, dass die Klägerin einen Kostenvorschuss in der zu erwartenden Höhe seines Honorars von € 800,– erlegen möge (vgl Schreiben vom 17. 12. 2012), liegt aber noch kein (schlüssiger) Verzicht auf die Berichtigung seiner Gebühren aus Amtsgelder. Es bestehen nämlich begründete Zweifel, ob in einem solchen Fall der Rekurswerber nicht doch auf Amtsgelder zurückgreifen will, wenn der Kostenvorschuss nicht (ausreichend) erlegt wird oder seine Gebühren ungeachtet seiner Ex-ante-Einschätzung höher ausfallen. Von einem schlüssigen Verzicht kann auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Rekurswerber mehrfach die Auszahlung seiner Gebühren vor Rechtskraft begehrt hat, was für den Anwendungsbereich des § 34 Abs 1 GebAG gar nicht in Frage käme (§ 42 Abs 1 letzter Satz GebAG; vgl idS OLG Wien 1 R 215/11m). Nach der Rechtsprechung des OLG Wien ist es nicht Aufgabe des Gerichts, einen Dolmetscher über die Möglichkeit des Verzichts auf die Auszahlung aus Amtsgeldern sowie dessen Rechtsfolgen zu belehren, zumal dieser im Zuge des Eintragungsverfahrens auch die Kenntnis der HEFT 1/2014


Entscheidungen und Erkenntnisse

den Gebührenanspruch regelnden Vorschriften nachzuweisen hat. Es kommt auch dann nicht zur Honorierung nach § 34 Abs 1 GebAG, wenn der erliegende Kostenvorschuss die angesprochenen Gebühren deckt (OLG Wien, SV 1999/4, 165 = Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3, § 34 GebAG E 151). Das gilt auch dann, wenn die Gebührenbestimmung unter ausdrücklicher Berufung auf § 34 Abs 1 GebAG beantragt wird. Dieses Begehren alleine ist mangels Verzichts auf die Auszahlung aus Amtsgelder nicht ausreichend, um tatsächlich Mühewaltungsgebühren in Höhe jenes Betrags zuzuerkennen, den der Dolmetscher im außergerichtlichen Erwerbsleben lukrieren könnte (LGZ Wien 48 R 172/07k). Eine Gebührenbestimmung nach § 34 Abs 1 GebAG ist daher ohne Vorliegen eines Verzichts ausnahmslos ab-

zulehnen, was auch dem Wortlaut des § 34 GebAG entspricht (idS auch LG Linz 37 R 259/03f). Damit geht die Berufung des Rekurswerbers auf eine marktübliche Honorierung ins Leere. Es kann daher dahinstehen, dass die Tarifinformation des Österreichischen Verbandes der Gerichtsdolmetscher – entgegen den Ausführungen im Rekurs – durchaus als Richtlinie für eine solche marktübliche Honorierung herangezogen werden kann (Krammer/Schmidt, SDG – GebAG3, § 53 GebAG E 2). Dem Rekurs war somit nicht Folge zu geben. Ein Kostenersatz für die (unzulässige) Rekursbeantwortung findet schon gemäß § 41 Abs 3 GebAG jedenfalls nicht statt. Die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet auf § 528 Abs 2 Z 5 ZPO.

Wichtig für alle im Jahr 2004 auf weitere 10 Jahre eingetragenen Sachverständigen und für alle im Jahr 2009 erstmalig allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen! Wir machen darauf aufmerksam, dass alle Sachverständigen, die während des Jahres 2004 auf weitere 10 Jahre eingetragen wurden, sowie all jene, die im Jahr 2009 erstmalig allgemein beeidet und gerichtlich zertifiziert wurden, bis längstens Ende September 2014 den Antrag auf Verlängerung der Eintragung an die Präsidentin oder den Präsidenten des Landesgerichts, bei dem sie seinerzeit den Antrag auf Eintragung gestellt haben, zu richten haben. Im Antrag sind die gerichtlichen Verfahren, in denen Sie seit Ihrer Eintragung, bei häufiger Heranziehung in einem maßgeblichen Zeitraum unmittelbar vor der AntragsteIlung, also etwa im letzten Jahr vor der AntragsteIlung, tätig geworden sind, mit Aktenzeichen und Gericht anzuführen. Der Rezertifizierungsantrag hat auch einen Hinweis auf die absolvierten Fortbildungsaktivitäten zu enthalten. Legen Sie daher auch – soweit vorhanden – dem Antrag einen Ausdruck des Bildungs-Passes bei. Die Präsidentin oder der Präsident kann weitere Ermittlungen anstellen und ein Gutachten der Kommission nach § 4a SDG oder eine Äußerung eines qualifizierten Mitglieds dieser Kommission einholen. Es wird empfohlen, den Antrag auf Rezertifizierung nicht erst gegen Ende der dafür offenstehenden Frist, sondern möglichst bald zu stellen, um eine gleichmäßige Auslastung der mit der Rezertifizierung befassten Stellen zu erreichen. HEFT 1/2014

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Berichte

Bundesminister für Justiz Univ.-Prof. Dr. Wolfgang BRANDSTETTER Seit 16. 12. 2013 steht das Justizressort mit Univ.-Prof. Dr. Wolfgang BRANDSTETTER unter neuer Leitung. Der 1957 geborene Niederösterreicher studierte an der Universität Wien Rechtswissenschaften. Nach Absolvierung seines Jusstudiums war er zunächst Assistent am Institut für Strafrecht und Kriminologie an der Universität Wien. Nach seiner 1991 erfolgten Habilitation lehrte er an den Universitäten Graz, Brünn, Krakau, Linz und Wien sowie an der Wirtschaftsuniversität Wien Strafrecht. Der neue Justizminister verfügt auch über umfassende praktische Erfahrung: Seit 1993 war er erfolgreich als Strafverteidiger tätig. Die Gerichtssachverständigen konnten Universitätsprofessor Dr. BRANDSTETTER, der sich als Experte für Wirtschaftsstrafrecht einen Namen gemacht hat, bereits als Vortragenden bei Symposien zu Bilanzdelikten und Eigenkapitalersatzrecht begrüßen. Die österreichischen Gerichtssachverständigen gratulieren herzlich zu dieser Ernennung und hoffen auf eine gute und gedeihliche Zusammenarbeit zum Wohl der Justiz. Vis. Prof. Dipl.-Ing. Dr. Matthias RANT HR Dr. Alexander SCHMIDT

Foto © BMJ / Elia Zilbergerg

Prof. Dr. Ernst Eugen FABRIZY – Ruhestand

Foto © Mike Ranz

Mit 31. 12. 2013 trat der Generalprokurator Prof. Dr. Ernst Eugen FABRIZY in den Ruhestand. 1948 in Wien geboren, studierte er Rechtswissenschaften, trat 1972 in den Justizdienst ein und war dort zunächst als Richter, dann als Staatsanwalt tätig. Nach einem Wechsel in das Bundesministerium für Justiz, das er als Abteilungsleiter verließ, führte ihn der Weg in die Generalprokuratur, die er zuletzt als Generalprokurator leitete.

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Die im Manz Verlag erschienenen Standardwerke zum Strafgesetzbuch und zur Strafprozessordnung sind ebenso untrennbar mit seinem Namen verbunden wie Teile des Wiener Kommentars zum Strafgesetzbuch und zahlreiche weitere Publikationen. Auf internationaler Ebene war FABRIZY unter anderem Mitglied von Expertenkomitees des Europarates und vertrat Österreich in verschiedenen Institutionen. 2008 wurde FABRIZY der Berufstitel Professor verliehen. Die österreichischen Gerichtssachverständigen wünschen Prof. Dr. FABRIZY für die Zukunft alles Gute und danken herzlich für die ausgezeichnete Zusammenarbeit. Vis. Prof. Dipl.-Ing. Dr. Matthias RANT HR Dr. Alexander SCHMIDT Nachsatz: Wer an die Spitze der Generalprokuratur nachfolgt, steht bei Drucklegung noch nicht fest.

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Berichte

Dr. Walter PILGERMAIR, MSc – Ruhestand Am 30. 11. 2013 trat der Präsident des Oberlandesgerichtes Innsbruck Dr. Walter PILGERMAIR, MSc in den Ruhestand. Der 1948 in Hall i.T. Geborene absolvierte sein Jus-Studium an der Universität Innsbruck und war nach seiner Ausbildung zunächst als Richter und Staatsanwalt in Tirol in verschiedenen Funktionen tätig. 1991 wechselte er zur Oberstaatsanwaltschaft Innsbruck, wurde in der Folge Erster Oberstaatsanwalt und dann Leiter der Oberstaatsanwaltschaft Linz. 2009 wurde er zum Präsidenten des Oberlandesgerichts Innsbruck ernannt. 2006 bis 2009 absolvierte er einen Masterlehrgang für Supervision, Coaching und Organisationsentwicklung.

für Rhetorik an der Universität Innsbruck sowie als Vortragender für den Landesverband Tirol und Vorarlberg tätig. Für diesen Landesverband bereitet er auch gemeinsam mit Präsident KÖNIG ein Seminar für Sachverständige vor.

Den Gerichtssachverständigen werden vor allem die von PILGERMAIR ins Leben gerufenen Austauschveranstaltungen der Justiz und seine Initiative „Kunst in der Justiz“ in Erinnerung bleiben, durften doch auch viele Verbandsmitglieder die von Dr. Elisabeth BERGER organisierten, hochkarätig besetzten Konzerte im Schwurgerichtssaal in Innsbruck genießen.

Der Hauptverband der Gerichtssachverständigen und der Landesverband Tirol und Vorarlberg danken Dr. Walter PILGERMAIR, MSc sehr herzlich für die hervorragende, angenehme Zusammenarbeit und wünschen ihm alles Gute für seinen neuen Lebensabschnitt.

Im Ruhestand geht PILGERMAIR seinen Hobbys Sport, Lesen, Jazz und Reisen nach, widmet sich seiner ersten Enkelin und ist als Berater und weiterhin als Lektor

Vis. Prof. Dipl.-Ing. Dr. Matthias RANT Baurat h.c. Dipl.-Ing. Rainer J. KÖNIG HR Dr. Alexander SCHMIDT

Dr. Klaus SCHRÖDER – neuer Präsident des Oberlandesgerichtes Innsbruck Der 1957 in Innsbruck geborene Dr. Klaus SCHRÖDER schlug nach dem Studium der Rechtswissenschaften und Absolvierung der Gerichtspraxis nach einer Zeit im rechtskundigen Dienst beim Amt der Tiroler Landesregierung die Richterlaufbahn ein und war am Bezirksgericht, Landesgericht und Oberlandesgericht Innsbruck tätig. Mit 1. 12. 2013 wurde Dr. Klaus SCHRÖDER zum Präsidenten des Oberlandesgerichtes Innsbruck ernannt. Der neue Präsident ist vor allem durch sein Engagement als Standesvertreter in Richtervereinigung und Gewerkschaft bekannt. Er war bis zum Antritt seines neuen Amts langjähriger Vorsitzender der Bundesleitung Richter und HEFT 1/2014

Staatsanwälte in der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst. Daneben zeugen zahlreiche Funktionen von seinem regen Interesse an gesellschafts- und justizpolitischen Fragen: Mitglied einer parlamentarischen Enqueten-Kommission zum Thema „Strafenvergleich“, Mitglied des Unterausschusses im Justizausschuss zur StPO-Reform, Experte für strafrechtliche Fragen bei parlamentarischen Beratungen, Experte im Verfassungskonvent, Mitglied des Arbeitskreises „Vertrauensoffensive Justiz“ im Bundesministerium für Justiz. Als Vortragender bei Justizmanagementseminaren gab er seine Erfahrungen weiter und verfasste zahlreiche Aufsätze. Seit 1991 war er auch Vorsitzender eines Spruchsenates beim Finanzamt Innsbruck. Die österreichischen Gerichtssachverständigen wünschen dem neuen Präsidenten viel Freude und Erfolg in seinem Amt und freuen sich auf eine gute Zusammenarbeit. Vis. Prof. Dipl.-Ing. Dr. Matthias RANT Baurat h.c. Dipl.-Ing. Rainer J. KÖNIG HR Dr. Alexander SCHMIDT SACHVERSTÄNDIGE

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Dr. Kurt SPITZER – Ruhestand Mit 30. 11. 2013 trat der Leiter der Oberstaatsanwaltschaft Innsbruck Dr. Kurt SPITZER in den Ruhestand. Dr. SPITZER wurde 1948 in Gmunden, Oberösterreich, geboren. Nach dem juristischen Studium an der Universität Innsbruck, Gerichtspraxis und richterlicher Ausbildung versah er bei verschiedenen Bezirksgerichten und am Landesgericht Innsbruck Dienst. Er wechselte dann zur Staatsanwaltschaft Innsbruck und war zeitweise im Bundesministerium für Justiz und für die Generalprokuratur

tätig. Bald nach seiner Ernennung zur Oberstaatsanwaltschaft Innsbruck wurde er zum Sonderstaatsanwalt der Staatsanwaltschaft Vaduz berufen und leitete in der Folge heikle staatsanwaltschaftliche Ermittlungen im Fürstentum Liechtenstein, die dort zu einer gänzlichen Neuorganisation der Kriminalpolizei und der Staatsanwaltschaft führten. Mit 1. 1. 2008 wurde SPITZER Leiter der Oberstaatsanwaltschaft Innsbruck. In seiner Amtszeit war zunächst die große Strafprozessreform umzusetzen, wobei der Oberstaatsanwaltschaft auch die Personalhoheit übertragen wurde. Als Leitender Oberstaatsanwalt übernahm SPITZER die Organisation des Forums der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte Österreichs und baute diese jährlich stattfindende mehrtätige Veranstaltung zu einem beliebten Treffpunkt für hochrangige Juristen, aber auch für Persönlichkeiten aus Politik und Wissenschaft aus. Die österreichischen Gerichtssachverständigen wünschen Dr. Kurt SPITZER für die Zukunft alles Gute. Vis. Prof. Dipl.-Ing. Dr. Matthias RANT Baurat h.c. Dipl.-Ing. Rainer J. KÖNIG HR Dr. Alexander SCHMIDT

Dr. Brigitte LODERBAUER – neue Leiterin der Oberstaatsanwaltschaft Innsbruck Seit 1. 1. 2014 steht Dr. Brigitte LODERBAUER an der Spitze der Oberstaatsanwaltschaft Innsbruck. 1957 in Linz geboren, studierte sie Rechtswissenschaft an der Universität Linz und war zunächst bei der Staatsanwaltschaft Linz tätig. Danach leitete sie die Staatsanwaltschaft Steyr und wechselte 2008 als Erste Oberstaatsanwältin zur Oberstaatsanwaltschaft Innsbruck. 2009 übernahm sie die Leitung der Staatsanwaltschaft Innsbruck, von der aus sie zur Leiterin der Oberstaatsanwaltschaft Innsbruck berufen wurde. LODERBAUER war von 1999 bis 2008 Vizepräsidentin der Vereinigung österreichischer Staatsanwältinnen und Staatsanwälte, engagierte sich als Leiterin des Kriminalpolitischen Arbeitskreises in Linz und war Lehrbeauftragte an der Fachhochschule für Soziale Berufe in Linz. Mehrfach wurde sie als Expertin in parlamentarischen Ausschüssen zur Diversion, zum Jugendstrafrecht und zur Strafprozessordnung beigezogen. Wissenschaftlich ist sie durch Publikationen und Vortragstätigkeiten vornehmlich zum Jugendstrafrecht, zur Diversion, zu strafprozessualen Themen sowie zum Justizmanagement hervorgetreten. 48

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LODERBAUER ist weiters Herausgeberin der Bücher „Kinder- und Jugendrecht” und „Recht für Sozialberufe“ sowie der Festschrift „Kriminalität, Recht und Gesellschaft“. Dr. LODERBAUER ist eine äußerst beliebte und erfolgreiche Vortragende im Rechtskunde-Seminar des Landesverbandes Tirol und Vorarlberg. Die österreichischen Gerichtssachverständigen wünschen Dr. Brigitte LODERBAUER viel Freude und Erfolg in ihrem Amt. Vis. Prof. Dipl.-Ing. Dr. Matthias RANT Baurat h.c. Dipl.-Ing. Rainer J. KÖNIG HR Dr. Alexander SCHMIDT HEFT 1/2014


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Internationales Fachseminar Bauwesen für Sachverständige und Juristen 2014 Das 36. „Bauseminar“ erfreute sich wieder eines regen Zuspruchs. Insgesamt 131 Teilnehmer verfolgten mit großem Interesse die Vorträge und beteiligten sich aktiv an den interessanten Diskussionen. Bei der Eröffnung, der wieder mehrere Ehrengäste beiwohnten, befasste sich der Präsident des Hauptverbandes der Gerichtssachverständigen, Vis. Prof. Dipl.-Ing. Dr. Matthias RANT, mit einigen aktuellen standespolitischen Themen, wie der neuen Verwaltungsgerichtsbarkeit, den ständig steigenden Anforderungen an die Sachverständigentätigkeit im Rahmen von Großverfahren, der unbefriedigenden Situation von Privatgutachtern in gerichtlichen Verfahren, der Problematik der Bestellung von Sachverständigen im strafgerichtlichen Vorverfahren, um nur einige zu nennen. Seine Ausführungen boten zahlreiche Anhaltspunkte für Diskussionen im Teilnehmerkreis beim anschließenden traditionellen Empfang durch den Hauptverband. Der erste Veranstaltungstag war zwei Themen gewidmet, die häufig zu emotional geführten Auseinandersetzungen zwischen Mietern und Vermietern führen und oftmals den Gegenstand gerichtlicher Verfahren bilden. Unter dem Titel „Schimmelpilzbefall an Gebäuden, Ursachensuche und Sanierungsmaßnahmen zwischen Ignoranz und Hysterie“ befasste sich der erfahrene Sachverständige Baumeister Ing. Heinz PELKA, Wien, umfassend mit den Ursachen für Schimmelpilzbefall, der Möglichkeit der Befundaufnahme, den Sanierungsmöglichkeiten, der Ursachenbehebung und der Schimmelpilzprophylaxe. Der Vortragende stellte fest, dass Schimmelpilzwachstum in Innenräumen in erster Linie ein hygienisches Problem darstellt und dass seine Ursachen unverzüglich beseitigt werden müssen, um die Belastung zu minimieren, bevor gesundheitliche Wirkungen eintreten. Dabei sei ein oberflächliches Entfernen des Befalls ohne Beseitigung der Ursachen keinesfalls ausreichend. In den meisten Fällen sei feststellbar, dass eine Schimmelbildung durch eine Kombination aus baulichen Schwachpunkten mit einem Fehlverhalten der Nutzer verursacht werde. Für den Sachverständigen stelle sich häufig die Frage: „Soll sich das Gebäude dem Nutzer anpassen oder muss sich der Nutzer dem Gebäude anpassen?“ Ausgezeichnete Unterlagen bildeten eine willkommene Ergänzung seiner Ausführungen. Mag. Jörg IGLSEDER, Richter des LG Korneuburg, spannte dazu ergänzend aus juristischer Sicht einen großen Bogen von den Problemen der Erhaltungs- und Wartungspflichten und ihrer diffizilen gesetzlichen Regelungen sowie dazu ergangener Judikatur bis zu Fragen des Schadenersatzrechts und der Möglichkeit der Mietzinsminderung. Im zweiten Themenkreis wurden die Teilnehmer am Nachmittag in einer umfassenden Darlegung über Fragen der HEFT 1/2014

Wohnraumlüftung informiert. Der Gerichtssachverständige Dipl.-Ing. Andreas GREML, Kufstein, referierte insbesondere über Fragen der Komfortlüftung und deren Vor- und Nachteile im Zusammenhang mit der Sanierung bestehender Gebäude. Da in Österreich derzeit keine entsprechende Norm existiert, stellte er das Lüftungskonzept nach DIN 196-6 vor und machte darauf aufmerksam, dass ab 2021 nach der EU-Building Direktive voraussichtlich alle neuen Gebäude eine aktive Lüftung benötigen werden. Er kam zu dem Schluss, dass die effizienteste und komfortabelste Lösung eine Komfortlüftung sein werde. Auch zu diesem technischen Part steuerte Mag. Jörg IGLSEDER die juristische Sicht bei und befasste sich mit Fragen der Steuerung des Nutzerverhaltens durch vertragliche Vereinbarungen sowie mit den neuen bautechnischen Standards und deren Folgen. Ihm ist ebenso für seine umfassenden Skripten zu danken, die auch für den Techniker einen verständlichen Informationsgehalt aufweisen. Am Dienstagvormittag wurde das Thema „Flachdächer“ von einem in diesem Bereich sehr kompetenten Sachverständigen, KR Gerhard FREISINGER, Graz, dargestellt. Der Umstand, dass der Genannte in fünf ON-Komitees und sieben ON-Arbeitsgruppen tätig ist, weist ihn als absoluten Fachmann aus. Sein Wissen und sein fesselnder Vortrag beeindruckten die Zuhörer nachhaltig. Die Verbindung seines theoretischen Wissens mit der Darstellung seiner praktischen Tätigkeit als Sachverständiger regten die Zuhörer zu reger Diskussion an. „Der gläserne Brandschutz, gestern und heute“ wurde von Ing. Fritz KUKULA, Linz, umfassend dargestellt. Die durch den architektonischen Anspruch ständig steigenden Anforderungen an Brandschutzgläser erfordern laufend ausgefeiltere Techniken bei seiner Herstellung. Die akribische Darstellung der mit der Ausführung transparenterer Feuerschutzkonstruktionen einhergehenden Probleme bot einen ausgezeichneten Überblick, der durch sehr instruktive Unterlagen bestens ergänzt wurde. Der Vortrag am Mittwochvormittag „Neue Entscheidungen im Bauwesen“ von Dr. Friedrich SCHLEDERER, Richter des HG Wien, war auch Programmpunkt des Seminarblocks „Spezielles“. Näheres dazu wird im Bericht über dieses Seminar erläutert. Der Mittwochnachmittag war einer Exkursion nach Salzburg gewidmet. Es wurde eine Führung durch das Große Festspielhaus und die Felsenreitschule geboten. Der Leiter des Gebäude- und Veranstaltungsmanagement der Salzburger Festspiele, Mag. Marcus PISO, vermittelte einen hervorragenden Einblick in diese beiden traditionsreichen Häuser. Wir erfuhren interessante Details über die baulichen Besonderheiten und die Führung dieser berühmten Kulturinstitution. Ein SACHVERSTÄNDIGE

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anschließender Besuch im Augustiner Bräustübl Mülln bot Gelegenheit zum Gedanken- und Erfahrungsaustausch in gemütlicher Runde. Den traditionellen Themenschwerpunkt „Liegenschaftsbewertung“ gestaltete am Donnerstagvormittag der Geschäftsführer der LiegenschaftsBewertungsAkademie, Ing. Mag. Georg HILLINGER, MRICS, Graz. Er berichtete über die Ergebnisse einer Arbeit des Fachbeirats dieser Ausbildungsstätte zu den Themen „Gebundener Bodenwert“ und „Marktanpassung durch Gewichtung von Sachund Ertragswert“. Die vom Fachbeirat erarbeiteten und kürzlich auch in der Fachliteratur vorgestellten Empfehlungen bilden einen weiteren Meilenstein in der österreichischen Bewertungslehre und wurden mit großem Interesse aufgenommen, zumal der Vortragende die Richtigkeit der getroffenen Aussagen durch Modellbetrachtungen untermauern konnte. Über die „Möglichkeiten und Grenzen zerstörungsfreier Untersuchungsmethoden an bestehenden Gebäuden“ informierte Univ.-Lektor Baumeister Ing. Walter BRUSATTI, Wien, am Nachmittag desselben Tages. Er stellte die technischen Fortschritte auf diesem wichtigen Sektor sachverständiger Leistungen seit seinem 2006 gehaltenen Vortrag zum selben Thema dar und informierte über zeitgemäße technische Ausstattungen des Sachverständigen zur Bewältigung immer neuer an ihn herangetragenen Aufgaben, bis hin zu Flugrobotern und einem von ihm entwickelten Gerät zur dynamischen Hochpräzisionsüberwachung von Schwingungen.

Der Vormittag des letzten Veranstaltungstages war dem Holzbau gewidmet. Arch. Dipl.-Ing. Matthias HEIN, Bregenz, stellte seinen Vortrag unter das Thema „Vom Mehrwert und Häusern, die wir lieben“. Ein Überblick über verschiedene Holzarten als Baustoff, die Eigenschaften von Holz und die Möglichkeiten seiner Verwendung in der modernen Architektur bildeten die Basis seiner Ausführungen, die er dann den Themen „Baukultur“, „Planung“, „Zukunftstauglichkeit“ und „Rechtssicherheit“ (Stichwort: Normenflut!) widmete. Zwei von ihm vorgestellte Bauwerke (das erste CO2-neutrale Einfamilienhaus Österreichs, „Sunlighthouse“, und ein Kindergarten als „Plusenergiegebäude“) legten für den sinnvollen Einsatz von Holz zur Schaffung architektonisch ansprechender und gleichzeitig nachhaltiger Bauwerke ein beredtes Zeugnis ab. Wie jedes Jahr trat eine große Zahl von Seminarteilnehmern am Dienstagabend zum sportlichen Kräftemessen beim beliebten Eisstockschießen bei Flutlicht an. Für Spaß und Unterhaltung sorgte am Donnerstagabend ein Hüttenabend auf der Schafflinger Alm, wo man bei offenem Kaminfeuer und der Vorführung der Schuhplattler richtig entspannen konnte. Zum Abschluss brachte der Seminarleiter Prof. Dr. Jürgen SCHILLER seine Freude über den Erfolg einer wiederum rundherum gelungenen Veranstaltung zum Ausdruck, deren präzise Vorbereitung und reibungsloser Ablauf nicht zuletzt den Damen des Hauptverbandes zu danken ist und sprach die Einladung zum 37. Bauseminar für die Zeit vom 11. bis zum 16. 1. 2015 aus.

Internationales Fachseminar Spezielles aus Recht und Praxis im Sachverständigenwesen für Sachverständige und Juristen 2014 Vom 12. bis zum 16. 1. 2014 fand in Bad Hofgastein das 11. Internationale Fachseminar „Spezielles aus Recht und Praxis im Sachverständigenwesen“ für Sachverständige und Juristen parallel zum Fachseminar „Bauwesen“ statt. Nach dem gemeinsamen Eröffnungsabend mit dem Bauseminar am Sonntag, dem 12. 1. 2014, mit Einleitungsworten des Leiters des Bauseminars Präsident des LGZ Graz i.R. Prof. Dr. Jürgen SCHILLER und Grußbotschaften des Bürgermeisters Fritz ZETTINIG und des Präsidenten des LG Salzburg Dr. Hans RATHGEB sowie der Eröffnung durch den Präsidenten des Hauptverbandes Vis. Prof. Dipl.-Ing. Dr. Matthias RANT herrschte – wie jedes Jahr – gemütliche Stimmung im Kursaal bei einem ausgezeichneten – fernöstlich angehauchten – Buffet bis weit nach Mitternacht. 50

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„Unser“ Seminar „Spezielles aus Recht und Praxis im Sachverständigenwesen“ begann am Montag, dem 13. 1. 2014. Mit den „Zubuchern“ aus dem Seminar „Bauwesen“ besuchten zirka 100 Teilnehmer die Vorträge jeweils um 14:30 Uhr. Schon bei meinen einleitenden Worten als Seminarleiter wies ich darauf hin, dass das Schwergewicht dieses Seminars auf dem ersten Teil des Titels, nämlich „Spezielles aus Recht im Sachverständigenwesen“, liegen werde. Erster Vortragender war Dr. Markus THOMA, Hofrat des VwGH. Er referierte über „Die neue Verwaltungsgerichtsbarkeit, Überblick über die Struktur, Einblicke in Neuerungen“. Seit 1. 1. 2014 agieren unabhängige Verwaltungsgerichte (je eines pro Bundesland und das Bundesverwaltungsgericht sowie das Bundesfinanzgericht) als Gerichtsinstanz nach den Verwaltungsbehörden. Die HEFT 1/2014


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Unabhängigkeit der Verwaltungsgerichte ist zweifellos ein großer Fortschritt. Die organisatorische Uneinheitlichkeit ist sehr problematisch. Am Dienstag, dem 14. 1. 2014, informierte Notariatssubstitut Mag. Clemens MEZRICZKY über „Neuerungen im Grundbuchsrecht“, z. B. dass die Rangordnung auf einen Namen ausgestellt werden kann, wodurch der Verlust des Rangordnungsbescheids kein Problem mehr ist. Vor allem seine Interpretation zahlreicher Beispiele von Grundbuchsauszügen war äußerst interessant. Wegen der nachmittägigen Exkursion fand am Mittwochvormittag eine gemeinsame Veranstaltung mit dem Bauseminar statt: Richter des HG Wien Dr. Friedrich SCHLEDERER informierte über „Neue Entscheidungen im Bauwesen“. Er referierte 10 Entscheidungen überwiegend des OGH, wobei er dazu auch seine eigene Meinung äußerte. Sein lebhafter Vortrag fand bei den Seminarteilnehmern großes Interesse. Der Mittwochnachmittag führte uns in die Stadt Salzburg, wo wir die Felsenreitschule und das Große Festspielhaus auch mit Blick hinter die Bühne besichtigen konnten und

viel Wissenswertes über die Infrastruktur einer solchen Festspielstätte erfuhren. Dabei wurde klar, dass Festspiele dieser Größe und Qualität nicht mehr gewinnbringend veranstaltet werden können. Am Donnerstag, dem 16. 1. 2014, referierte statt des erkrankten Hon.-Prof. Dr. Andreas REINER sein Kanzleipartner Rechtsanwalt Dr. Christian ASCHAUER zum Thema „Der Sachverständige als Schiedsrichter“. Den Sachverständigen wurde in Erinnerung gerufen, dass sie als Schiedsrichter berufen werden können. Er stellte die verschiedenen Schiedsverfahren und deren rechtliche Grundlagen und Prinzipien vor, über die Sachverständige in einem Schiedsverfahren Bescheid wissen sollten. Das nächste Seminar „Spezielles aus Recht und Praxis im Sachverständigenwesen“ findet vom 11. bis zum 15. 1. 2015 in Bad Hofgastein statt. So wie die regelmäßigen Teilnehmer an dieser Seminarreihe zumeist bestätigen, wird hier Wissenswertes in einem angenehmen, kollegialen und auch unterhaltsamen Rahmen vermittelt. Hofrat Dr. Rainer GEISSLER Präsident des Handelsgerichts Wien i.R.

Internationales Fachseminar Straßenverkehrsunfall und Fahrzeugschaden für Sachverständige und Juristen 2014 Das 37. Internationale Kfz-Fachseminar fand vom 19. bis zum 24. 1. 2014 in Bad Hofgastein statt. Die 125 Teilnehmer setzten sich aus Richtern, Staatsanwälten, Rechtsanwälten, Versicherungsjuristen und Sachverständigen zusammen. In traditioneller Weise erfolgte die Begrüßung am Sonntagabend im Kursaal durch den Leiter des Seminars LStA (BMJ) Dr. Robert FUCIK. Nach den Grußworten des Präsidenten des LG Salzburg Dr. Hans RATHGEB, der auch die Grußbotschaft der österreichischen Richterinnen und Richter überbrachte, hieß der Bürgermeister von Bad Hofgastein, Friedrich ZETTINIG, die Besucher herzlich willkommen. In Vertretung des beruflich verhinderten Präsidenten des Hauptverbandes Vis. Prof. Dipl.-Ing. Dr. Matthias RANT eröffnete Präsident des OLG Wien i.R. Dr. Harald KRAMMER das Seminar. Einleitend wies Dr. KRAMMER auf die hohe Beweiskraft der Sachverständigengutachten sowie auf die äußerst wichtige Funktion der Gerichtssachverständigen für eine funktionierende Rechtsprechung hin. Leider sei die Bilanz der letzten Legislaturperiode auf dem Gebiet des Sachverständigenrechts nicht uneingeschränkt positiv. Die EinfühHEFT 1/2014

rung einer umfassenden Verwaltungsgerichtsbarkeit mit Beginn des Jahres 2014 sei zwar ein epochaler Schritt in der Weiterentwicklung des Rechtsstaates. Die gesetzliche Privilegierung der Amtssachverständigen in allen Verwaltungsgerichtsverfahren sei aber mehr als ein Schönheitsfehler. Dies bedeute nämlich, dass sich die beklagte Partei ihren Sachverständigen selbst aussuchen und in das Gerichtsverfahren mitbringen könne. Österreich habe nach der Sachverständigenproblematik aus dem staatsanwaltschaftlichen Vorverfahren für die folgende Hauptverhandlung einen weiteren Fall einer gesetzlich angeordneten und damit bewusst in Kauf genommenen massiven Anscheinsbefangenheit des Sachverständigen in einem gerichtlichen Verfahren. Ein weiteres Problem sei die Ausweitung des Wirkungsbereichs der Justizbetreuungsagentur durch die Familiengerichtshilfe und durch die staatliche Bereitstellung von Dolmetscherleistungen bei den Wiener Gerichten. Damit werde das hinsichtlich der Parteienrechte ausgewogen gestaltete Beweisverfahren insbesondere beim Sachverständigenbeweis, aber auch beim Zeugenbeweis unterlaufen. Dies sei vor allem für das Obsorge- und Besuchsrechtsverfahren sehr kritisch zu sehen. SACHVERSTÄNDIGE

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Die vergangene Legislaturperiode sei aber auch durch ergebnislose Verhandlungen über eine Reform der Sachverständigentarife des GebAG, vor allem bezüglich des Arzttarifs gekennzeichnet. Hochqualifizierte Sachverständige könnten zunehmend wegen der unzureichenden Entlohnung für eine Gerichtstätigkeit nicht mehr interessiert werden. Selbst eine Zuschlagsverordnung zu den Tarifansätzen des GebAG, die seit 2007 unverändert seien, konnte nicht erreicht werden, während die Gerichtsgebühren nach dem GGG, also die Einnahmen des Staates aus der Gerichtsbarkeit, seit 2007 dreimal (2009, 2011 und 2013) erhöht worden seien. Der Handlungsbedarf für die neue Legislaturperiode – um aus der Vertrauenskrise im Sachverständigenwesen herauszukommen – könne klar aus dem Anforderungsprofil für Sachverständige abgeleitet werden: hohe Fachkompetenz und Absicherung des Vertrauens in die Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Objektivität der Sachverständigen. Die möglichst beste Umsetzung dieses idealen Musterprofils erfordere auch eine angemessene Honorierung der Sachverständigentätigkeit. Als erster Vortragender referierte Dipl.-Ing. Georg HÖNIG, Leiter der Abteilung WST8 (Verkehr-Technik, Kfz-Überprüfung und -Genehmigung) des Amtes der NÖ Landesregierung, am Montagvormittag über die Weiterverwendung von beschädigten Fahrzeugen aus rechtlicher und technischer Sicht. Nach einer umfassenden Darstellung der Bauvorschriften und der Vorgaben der wiederkehrenden Begutachtung gemäß § 57a KFG wurden die Pflichten des Lenkers und des Zulassungsbesitzers behandelt. Anschließend wurden das System der Qualitätssicherung der wiederkehrenden Begutachtung, die besonderen Überprüfungen gemäß § 56 KFG sowie die Prüfzugeinsätze samt Mängelbeispielen aus der Praxis vorgestellt. Anhand einer deformierten Beifahrertüre eines PKW wurden alle tangierten Vorschriften und deren Auslegung durch den Sachverständigen behandelt. Ein wichtiger Vortrag mit einer sehr hohen Praxisrelevanz für die tägliche Kfz-Sachverständigenarbeit. Carsten HEINE von der Oildoc GmbH in Brannenburg, Deutschland, stellte in seinem Vortrag die aktuellen Möglichkeiten von chemischen Analysen von Kraftstoffen sowie Motor- und Getriebeölen vor. Der Anwendungsbereich moderner Ölanalysen erstreckt sich von der Reinheitskontrolle über die Bestimmung von Ölwechselintervallen bis hin zur Schadensanalyse von Motoren, der wohl wichtigsten Aufgabestellung für den Sachverständigen. Mit dem einprägsamen Slogan „Öl kann sprechen“ wurde verständlich gemacht, dass die Vielzahl an Aussagemöglichkeiten über den chemischen Zustand von Ölen und Kraftstoffen heute ein unverzichtbarer Bestandteil einer umfassenden Schadensanalyse an Fahrzeugantrieben ist. Am Dienstag hielt Ing. Martin FREITAG, Gerichtssachverständiger aus Wien, einen beeindruckenden Vortrag über Methoden der Fahrzeugbewertung. Anschließend an die Darstellung der wichtigsten Wertbegriffe wurden die Vor- und Nachteile der einzelnen Bewertungsmethoden 52

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behandelt, wobei der Schwerpunkt auf einem Vergleich zwischen Bewertungssystemen mit Abwertungskurven und automatisierten Marktanalysewerkzeugen lag. Weiters wurden die Grundlagen und Methoden zur Ermittlung der merkantilen Wertminderung und des objektiven Minderwerts bei Kfz-Schäden vorgestellt. Schließlich wurde im Zuge des Vortrages auch ein neuer Ansatz zur exakten Berücksichtigung von Vorschäden bei der Bemessung von Kfz-Schäden präsentiert. Damit können Vorschäden bei der Kalkulation von Reparaturkosten, bei der Ermittlung des Wiederbeschaffungswerts sowie bei der Bemessung der merkantilen Wertminderung und des objektiven Minderwerts nachvollziehbar berücksichtigt werden. Abschließend wies Ing. FREITAG darauf hin, dass der neue Ansatz zur Vorschadenberechnung im Februar-Heft 2014 der Zeitschrift für Verkehrsrecht (Manz Verlag) veröffentlicht wird. „Legales und technisch einwandfreies Fahrzeugtuning“ präsentierte Ing. Kurt BERGMÜLLER bei seinem Nachmittagsvortrag am Dienstag. Dabei wurden die häufigsten Änderungen im Bereich der Rad-Reifenkombinationen, Veränderungen im Bereich des Fahrwerks, der Abgasanlagen, an Aerodynamik- und Karosserieteilen sowie an Bremsanlagen sowohl bei PKWs als auch bei Motorrädern behandelt. Der durch viele Praxisbeispiele aufgelockerte Vortrag zeigte vor allem, dass bei genehmigungsfähigen Änderungen zahlreiche Vorschriften zu beachten sind und entsprechende Gutachten nur von technischen Büros bzw von Zivilingenieuren erstellt werden sollten. Abends referierte Ass.-Prof. Mag. Dr. Martina SCHICKMAIR über „Aktuelles zum Schmerzengeld“. Ausgehend von den Anspruchsvoraussetzungen und den Bemessungsgrundsätzen wurde die Schmerzengeldjudikatur der letzten Jahre dargestellt und diskutiert. Insbesondere beim Schmerzengeld für Schock- und Trauerschäden naher Angehöriger ist eine ständige Weiterentwicklung der Judikatur bzw eine Erweiterung der Haftung festzustellen. Auf großes Interesse stieß die jüngere Judikatur des OGH betreffend Schmerzengeldansprüchen beim Verlust der Wahrnehmungs- und Erlebnisfähigkeit. Selbst bei völliger und dauerhafter Schmerzunempfindlichkeit wird ein Anspruch auf Schmerzengeld gewährt. Wie der OGH ausführt, erleide auch derjenige, dem die Erlebnisfähigkeit genommen wird, einen schadenersatzrechtlich bedeutsamen Nachteil an seiner Person. Anschließend an diesen Vortrag wurde vom Hauptverband heuer erstmals ein gemütlicher Ausklang mit Brötchen und Bier im Foyer des Kursaals organisiert. Bei sehr guter Stimmung entwickelten sich anregende Gespräche, das Feedback der Teilnehmer zu diesem neuen Programmpunkt war äußerst positiv. Ein herzliches Dankeschön gilt Herrn Präsident Vis. Prof. Dipl.-Ing. Dr. Matthias RANT, der diese positive und sehr kommunikative Neuerung im Veranstaltungsprogramm ermöglicht hat. „Windschutzscheiben – Reparatur oder Tausch?“, dazu referierten die Herren Thomas und Martin KLEIN vom Bundesverband-Autoglaser e.V., Deutschland, am Mittwochvormittag. Ausgehend von den gesetzlichen VorgaHEFT 1/2014


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Bundesberufsgruppensprecher der Lackierer, als erster Vortragender am Donnerstag. Nach einem kurzen historischen Abriss über die Entwicklung der Lackiertechnik vom „Schusterschwarzen Öllack“ des Ford Modell T bis zu aktuellen Dreischicht-Lacksystemen mit neuen Effektpigmenten wurden vor allem die Probleme der Farbtonfindung behandelt. Fazit des mit zahlreichen Videos und Anekdoten gespickten, kurzweiligen Vortages ist die Erkenntnis, dass die enorme Entwicklungsgeschwindigkeit auf dem Gebiet der Lackiertechnik neue Herausforderungen an die Weiterbildung sowohl für Reparaturbetriebe als auch für Sachverständige darstellt.

ben in Österreich und Deutschland wurden die Möglichkeiten und Grenzen von Steinschlagreparaturen ausführlich dargestellt. Bei der Erneuerung von Windschutzscheiben kommen zunehmend auch Fragen der Fahrzeugelektronik mit ins Spiel, weil immer mehr Sensoren, Antennen und Kameras in die Frontverglasung integriert werden. Zusätzlich zu den herkömmlichen Kosten des Scheibentausches fallen in Zukunft Kalibrierungs- und Einrichtungskosten für die Sensorik an. Für die Werkstätten stellen diese Technologien neue Herausforderungen und zusätzlichen Informationsbedarf dar. Eine diesbezügliche Schulung für Sachverständige in Österreich ist in Planung. Aufhorchen ließ Thomas KLEIN mit dem Vorschlag, die Frontscheibe in Zukunft als Verschleißteil einzuordnen, deren Qualität in Bezug auf Streulicht einer optisch messbaren Überprüfung unterliegen muss. Am Mittwochnachmittag des dritten Seminartages hielten die verkehrspsychologischen Gerichtssachverständigen Mag. Bettina SCHÜTZHOFER und Univ.-Doz. Dr. Ralf RISSER einen Vortrag „Zur Glaubwürdigkeit von Zeugenaussagen bei Verkehrsunfällen“. 90 % der Wahrnehmung im Straßenverkehr erfolgt über das Auge, 5 % über das Ohr, die restlichen 5 % verteilen sich auf Gleichgewichtsund Tastsinn. Die Kenntnisse aus der Allgemeinen Psychologie, wonach die reine Rezeption von Reizen nicht ident ist mit dem, was wahrgenommen wird, müssen auch im Bereich der Verkehrspsychologie berücksichtigt werden. Wahrnehmungsphänomenen wie etwa der Gestaltbildung, der Wahrnehmungskonstanz, der Projektion sowie der Rationalisierung ist hier besonders Augenmerk zu schenken. Nach der Behandlung der Aufmerksamkeit und deren Einflussfaktoren nahm die Zuverlässigkeit von Aussagen Unfallbeteiligter und von Zeugen einen wesentlichen Teil des Vortrages ein. Die Frage aus dem Auditorium, inwiefern Lügensignale bei Aussagen erkannt werden können, inspirierte Seminarleiter LStA Dr. Robert FUCIK zu oben stehender Karikatur.

Einen Vortrag über Abgleitkollisionen und Maueranprall hielt Prof. Mag. Dr. Werner GRATZER am Donnerstagnachmittag. Streifkollisionen bzw Abgleitkollisionen treten vor allem dann auf, wenn die Kollision nur mit geringer Überdeckung erfolgt. Die Rekonstruktion dieses Unfalltyps bereitet im Regelfall erhebliche Schwierigkeiten. Zur Lösung dieser Problematik wurde ein neues Rechenverfahren vorgestellt, mit dem es möglich ist, die Problematik der „Stoßpunktwanderung“ in den Rechenvorgang zu integrieren. Bei einem Anprall gegen ein festes Hindernis versagt die klassische Rückwärtsanalyse. Vorgestellt wurde daher ein weiteres Rechenverfahren, welches eine Kombination aus Rückwärts- und Vorwärtsanalyse darstellt. Die neuen Berechnungsmöglichkeiten sind bereits in der aktuellen Software Analyzer pro, Version 14.0, integriert. Am Donnerstagnachmittag brachte uns Mag. Dr. Babek Peter OSHIDARI, Hofrat des OGH, „Ausgewählte Probleme des Verkehrsstrafrechts“ näher. Als Autor des im Manz Verlag kürzlich erschienenen 7. Teils des „Handbuchs des Verkehrsunfalls“ über Verkehrsstrafrecht gelang es dem Vortragenden in besonderer Weise, die Zuhörer mit dieser großteils ausjudizierten Materie zu fesseln. Im materiellen Teil des Vortrages erstreckten sich die Ausführungen von Alkoholdelikten über die Diversion, Grenzfällen der Fahrerflucht und Nötigungen im Straßenverkehr bis hin zur Geisterfahrt. Besonderes Interesse im Publikum erweckte die Diskussion zur „Restalkoholaufstockung“, bei der es um die Frage der Fahrlässigkeit in Bezug auf die Herbei-

Über die neuesten Entwicklungen auf dem Gebiet der Lackiertechnik referierte Dipl. Ref. Päd. Peter HARTL, HEFT 1/2014

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Berichte/Seminare

führung eines Minderrausches geht. Im prozessualen Teil ging HR Dr. OSHIDARI ausführlich auf die Problematik des Sachverständigen als „Zeuge der Anklage“ im Sinne der EMRK ein und zeigte die verfassungsrechtlichen Bedenken des in § 126 Abs 4 StPO normierten Befangenheitsverbotes für den bereits im Ermittlungsverfahren im Auftrag der Staatsanwaltschaft tätig gewordenen Sachverständigen auf. Am Vormittag des letzten Tages referierte Univ.-Prof. Dr. Matthias NEUMAYR über „Grundsätzliches und Aktuelles zum EKHG“. Nach einer umfassenden Einführung zur Gefährdungshaftung wurden vor allem die Voraussetzungen des Freibeweises nach § 9 EKHG samt Prüfreihenfolge sowie der Ausgleichsanspruch nach § 11 EKHG behandelt. Ein umfassender Überblick über die jüngste Rechtsprechung des OGH zum EKHG rundete den hochinteressanten Vortrag ab, wobei vor allem die Entscheidung zur außergewöhnlichen Betriebsgefahr eines wegen Glatteises mit Schrittgeschwindigkeit fahrenden LKW-Zuges zu ausführlichen Diskussionen führte. Auf die Änderung der Judikatur zum Halterbegriff (Halterhaftung geht nicht auf den Reparateur, der eine Probefahrt durchführen lässt, über – OGH 2 Ob 192/12t) ist besonders hinzuweisen. Die vom OGH in der Entscheidung 6 Ob 55/02k für ein Rennpferd im Allgemeinen bejahte Analogie zu den Ge-

Seminare

fährdungshaftungsvorschriften des EKHG hat Dr. Robert FUCIK bildlich umgesetzt. Dieses äußerst gelungene Werk soll dem Leser nicht vorenthalten werden (siehe Seite 53 rechts unten). Allen Vortragenden sei für die hohe Qualität der Referate und für Ihr Engagement herzlich gedankt, den Teilnehmern ist für die zahlreichen Diskussionsbeiträge ebenfalls bestens zu danken. Ein besonders herzlicher Dank gebührt LStA Dr. Robert FUCIK für seine hervorragende Leitung des Kfz-Seminars. Die Seminarteilnehmer brachten dem überaus beliebten Seminarleiter ihre besondere Wertschätzung diesmal mit lange anhaltendem Applaus und „Standing Ovations“ zum Ausdruck. Als Rahmenprogramm fand am Mittwoch ein Hüttenabend in der Schafflinger Alm in Badgastein statt. Anschließend an ein rustikales Abendessen erfolgte eine Vorführung der lokalen Schuhplattlergruppe, an der sich auch das Publikum rege beteiligte. Das nächste (38.) Kfz-Seminar findet vom 18. bis zum 23. 1. 2015 wieder in Bad Hofgastein statt. Für die Organisation und den perfekten Ablauf des sehr gut besuchten Seminars sei den Mitarbeiterinnen des Verbandes herzlich gedankt. Dr. Wolfgang PFEFFER

Landgasthof Holznerwirt 5301 Eugendorf, Dorfstr. 4 4. und 5. April 2014 17. und 18. Oktober 2014

Landesverband für Oberösterreich und Salzburg

Seminarzeiten: Freitag 14 – 19 Uhr Samstag 9 – 18 Uhr

4020 Linz, Robert-Stolz-Straße 12 Tel.: (0732) 66 22 19, Fax : (0732) 65 24 62 www.svv.at, E-Mail: office@svv.at

Sollten Sie übernachten wollen, wenden Sie sich bitte direkt an die oben angeführten Seminaradressen (LWK Tel.: 0732 / 6902 / 1470 oder Holznerwirt Tel.: 06225 / 8205).

44. MITGLIEDERVERSAMMLUNG des Landesverbandes Oberösterreich und Salzburg am Freitag, 9. Mai 2014, um 10 Uhr im Kavalierhaus Klessheim, Klessheim 2, 5071 Wals-Siezenheim

Grundseminar „Rechtskunde für Sachverständige“ Seminarleiter: Dr. Helmut HUBNER, OLG Präsident. i.R. Dr. Werner GRATZL, Richter am OLG Linz Mag. Walter HAUNSCHMIDT, Richter am LG Wels Tagungsorte und Termine: Landwirtschaftskammer für OÖ 4021 Linz, Auf der Gugl 3 21. und 22. März 2014 14. und 15. November 2014 54

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Kosten: € 327,– inkl. USt., für Mitglieder und Anwärter des LV € 414,– inkl. USt., für Nichtmitglieder des Verbandes inkludiert sind 1 Mittagessen, Kaffee, Getränke u. Skripten (Erlagschein wird zugesandt. Sollte die Rechnung auf eine Firmenadresse lauten, bitte dies bei Anmeldung bekanntgeben.) Anmeldung: nur schriftlich an das Büro des Landesverbandes Robert-Stolz-Str. 12, 4020 Linz (Fax: 0732 / 65 24 62) Die Anzahl der Teilnehmer ist beschränkt! Die Anmeldungen werden in der eingegangenen Reihenfolge berücksichtigt. Schriftliche Stornierungen bis 14 Tage vor Seminarbeginn sind kostenlos. Nach diesem Zeitpunkt würde der Landesverband für die Administration einen Betrag von € 40,– einbehalten. Bei Stornierungen oder Nichterscheinen am Veranstaltungstag wird die volle Teilnahmegebühr in Rechnung gestellt. INHALTLICHE DETAIL-INFORMATIONEN ZU ALLEN SEMINARTERMINEN FINDEN SIE IM INTERNET UNTER: http://www.svv.at/ HEFT 1/2014


Seminare

24. Fortbildungsseminar am Brandlhof 2014 Termin: Freitag, 25. April (14.00 Uhr), bis Sonntag, 27. April 2014 (12.00 Uhr) Ort: Hotel Gut Brandlhof, 5760 Saalfelden, Hohlwegen 4 Vortragende und Themen: Zinssätze für marktkonforme Ertrags-/Verkehrswertermittlungen Dr.-Ing. Hans Otto SPRENGNETTER, Sinzig Brainstorming – Allgemeine Diskussion zu unterschiedlichen Bewertungsfragen in rechtlicher und sachlicher Hinsicht Expertenrunde Gewünschte Themen geben Sie bitte bis spätestens 11. April 2014 schriftlich (office@svv.at) bekannt. Grenzen der Befundaufnahme – Portfoliobewertung Ing. Mag. Georg HILLINGER, Graz Vergleichswertverfahren – Wohnungen Heimo KRANEWITTER, Hagenberg Gefahrenzonen aus der Raumordnung betrachtet Ass.-Prof. Dipl.-Ing. Dr. techn. Arthur KANONIER, Wien

Landesverband Steiermark und Kärnten 8020 Graz, Griesgasse 10 Tel.: 0316 / 71 10 18, Fax: 0316 / 71 10 18 - 20 E-Mail: office@sachverstaendige.at 44. MITGLIEDERVERSAMMLUNG des Landesverbandes Steiermark und Kärnten am Freitag, 16. Mai 2014, um 15.00 Uhr, Hotel Hofwirt, 8732 Seckau

Grundlagenseminar für Sachverständige 2014 Themen: • Einführung in die Sachverständigentätigkeit, insbesondere bei Gericht: Eintragung in die Liste, Bearbeitung des Auftrags, Aufbau des Gutachtens, Verhalten vor Gericht, Gebührenanspruch etc. • Grundbegriffe des Schadenersatzrechts • Schadensanalyse • Gerichtsorganisation Termine: 28./29.06.2014 27./28.09.2014 08./09.11.2014 Beginn um 09.00 Uhr Veranstaltungsort: Schloss Seggau, Seggauberg 1, 8430 Leibnitz

Bewertung von Objekten in Gefahrenzonen Dipl.-Ing. Dr. Gernot FIEBIGER, Salzburg

Vortragender: Prof. Dr. Jürgen SCHILLER

Bewertung von Instandhaltung und Instandsetzung Bmst. Ing. Horst IRSIEGLER MSc, Linz

Seminarbeitrag: € 408,00 inkl. USt. für Mitglieder des Verbandes € 510,00 inkl. USt. für Nichtmitglieder des Verbandes

Aktuelle Rechtsfragen für den Sachverständigen Univ.-Prof. Dr. Ferdinand KERSCHNER, Linz

Intensivseminar für eingetragene Sachverständige

Zu allen Vorträgen findet anschließend eine Diskussion statt. Programmänderungen vorbehalten. Schriftliche Seminaranmeldung bis zum 11. April 2014, beim Landesverband OÖ und Salzburg 4020 Linz, Robert-Stolz-Straße 12 Tel.: 0732 / 66 22 19, Fax: 0732 / 65 24 62 E-Mail: office@svv.at; www.svv.at Seminarbeitrag: € 675,– (inkl. 20 % USt.) In diesem Seminarbeitrag sind Pausengetränke sowie 2 Mittag und 2 Abendmenüs, enthalten. Die Getränke sind vom Teilnehmer zu bezahlen. Die Teilnehmerzahl ist beschränkt! Quartierbestellung direkt im Hotel Gut Brandlhof, Tel.: +43 (0) 6582-7800-0 oder Hotel Hindenburg, Tel.: +43 (0) 6582-793 oder Hotel Schörhof, Tel.: +43 (0) 6582-792 durch den Teilnehmer selbst. HEFT 1/2014

Themen: • Gebührenanspruch des Sachverständigen in Theorie und Praxis • Rezertifizierung • Varia (Wiederholung wesentlicher verfahrensrechtlicher Vorschriften, Neuerungen etc.) • Der Weg zum Gutachten Termin: 14.06.2014 Beginn um 09.00 Uhr Veranstaltungsort: Hotel Paradies, Straßganger Straße 380b, 8054 Graz, Tel.: 0316 / 28 21 56 Vortragender: Prof. Dr. Jürgen SCHILLER Seminarbeitrag: € 360,00 inkl. USt. für Mitglieder des Verbandes € 390,00 inkl. USt. für Nichtmitglieder des Verbandes INHALTLICHE DETAIL-INFORMATIONEN ZU ALLEN SEMINARTERMINEN FINDEN SIE IM INTERNET UNTER: http://www.sv.co.at SACHVERSTÄNDIGE

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Seminare

Landesverband Tirol und Vorarlberg 6020 Innsbruck, Purtschellerstraße 6 Tel.: 0512 / 34 65 51, Fax: 0512 / 34 47 99 E-Mail: office@gerichtssachverstaendige.at

43. MITGLIEDERVERSAMMLUNG des Landesverbandes Tirol und Vorarlberg am Freitag, 14. März 2014, um 15.00 Uhr Deuring Schlössle in Bregenz

Landesverband Wien, Niederösterreich und Burgenland 1010 Wien, Doblhoffgasse 3/5 Tel.: 405 45 46-0, Fax: 406 11 56 E-Mail: hauptverband@gerichts-sv.org MITGLIEDERVERSAMMLUNG des Landesverbandes Wien, Niederösterreich und Burgenland am Mittwoch, 4. Juni 2014, um 17.00 Uhr im Festsaal des Justizpalastes

Grundseminar für Sachverständige Seminar Liegenschaftsbewertungsgesetz Themen: • Grundlagen für die Bewertung von Liegenschaften • Liegenschaftsbewertungsgesetz in der Praxis • Bewertungsverfahren • Aufbau eines Bewertungsgutachtens • Einführung in die EDV-unterstützte Liegenschaftsbewertung mit R&S-Software Termin: Freitag, 4. April 2014, 09.00 Uhr bis ca. 17.00 Uhr

Dieses Seminar ist nicht nur für jene Personen, die eine Gerichtssachverständigentätigkeit anstreben, sondern auch für Gerichtssachverständige offen. Termine: Mittwoch und Donnerstag, 23. und 24. April 2014 Mittwoch und Donnerstag, 25. und 26. Juni 2014 jeweils von 9.00 bis 18.00 Uhr Vortragende: Rechtskonsulenten des Verbandes HR Dr. Alexander SCHMIDT Mag. Johann GUGGENBICHLER

Baurat h.c. Dipl.-Ing. Rainer J. KÖNIG

Preis: € 408,00 für Mitglieder € 516,00 für Nichtmitglieder Inkludiert sind die Skripten, die Publikation „Sachverständige in Österreich“, Pausenbewirtung und zwei Mittagessen.

Seminarbeitrag:

Gewährleistungsrecht für Sachverständige

€ 348,– für Mitglieder € 444,– für Nichtmitglieder Inkludiert sind Skriptum, Mittagessen, 2 Pausenbewirtungen und 20 % USt.

Dieses Seminar bietet praktisch tätigen Gerichtssachverständigen aller Fachgebiete einen Überblick über die rechtlichen Grundlagen des Gewährleistungsrechts. Neben der Darstellung der gesetzlichen Grundlagen werden anhand von aktuellen Gerichtsentscheidungen praktisch relevante Fragen aus diesem Rechtsgebiet erörtert.

Referent:

Veranstaltungsort: Villa Blanka, Weiherburggasse 8, 6020 Innsbruck Anmeldungen für sämtliche Seminare nur schriftlich per Post, E-Mail oder Fax an das Sekretariat des Landesverbandes. Nach der Anmeldung wird Ihnen die Rechnung zugesandt. Storno: Wir bitten um Verständnis, dass bei Stornierungen eine Bearbeitungsgebühr von € 40,00 + 20 % USt. fällig wird. Bei Stornierungen ab 7 Tage vor Seminarbeginn werden 50 % des Seminarbeitrages und bei Stornierung oder Nichterscheinen am Veranstaltungstag wird der volle Beitrag in Rechnung gestellt. INHALTLICHE DETAIL-INFORMATIONEN ZU ALLEN SEMINARTERMINEN FINDEN SIE IM INTERNET UNTER: http://www.gerichtssachverstaendige.at 56

SACHVERSTÄNDIGE

Termin: Montag, 7. April 2014 von 16.00 bis ca. 19.30 Uhr Vortragender: Mag. Johann GUGGENBICHLER Rechtskonsulent des Verbandes Preis: € 90,00 für Mitglieder € 120,00 für Nichtmitglieder Inkludiert sind Skripten und Pausenbewirtung.

Intensivseminar für bereits eingetragene Sachverständige Zahlreiche Gesetzesnovellen im Strafverfahrensrecht, im Honorar- und Standesrecht und in anderen Rechtsgebieten, aber auch neue Entwicklungen in der Rechtsprechung zum Sachverständigenbeweis und zu den Verfahrensregeln sowie bei der Gebührenverrechnung werden eingehend besprochen und mit praktischen Beispielen erläutert. HEFT 1/2014


Seminare

Schwerpunkte: • Neuerungen im Honorarrecht und im Standesrecht der Sachverständigen • Das gerichtliche Sachverständigenbeweisrecht mit allen Neuerungen im Straf- und Zivilverfahren sowie stets aktuelle verfahrensrechtliche Fragen • Der Sachverständigenbeweis in der neuen Verwaltungsgerichtsbarkeit • Die Haftung des Sachverständigen nach neuerer Rechtsprechung und Lehre Termine: Donnerstag, 10. April 2014 Donnerstag, 11. September 2014 Donnerstag, 20. November 2014 von 9.00 bis 17.00 Uhr Vortragende: Dr. Harald KRAMMER, Präsident des OLG Wien i.R. Lehrbeauftragter für Sachverständigenrecht der Universität für Bodenkultur Wien Hofrat Dr. Alexander SCHMIDT Rechtskonsulent des Verbandes Preis: € 222,00 für Mitglieder (mit aktuellen Skripten des Grundseminars) € 198,00 für Mitglieder (ohne Skripten) € 300,00 für Nichtmitglieder (mit aktuellen Skripten des Grundseminars) € 264,00 für Nichtmitglieder (ohne Skripten) Inkludiert sind Pausenbewirtung und Mittagessen.

Grundzüge des Verwaltungsverfahrens für Sachverständige Das Seminar soll Gerichtssachverständigen aller Fachgebiete zur Vorbereitung auf mögliche zukünftige Aufgaben in diesem Bereich einen Überblick über das Verwaltungsverfahren und vor allem über die Organisation und das Verfahren der neuen Verwaltungsgerichte bieten. Neben der Darstellung der gesetzlichen Grundlagen werden vor allem für Sachverständige praktisch relevante Fragen erörtert. Schwerpunkte: • Verfahrensgrundsätze im Verwaltungsverfahren • Ablauf des Verfahrens • Der Sachverständigenbeweis im Verwaltungsverfahren • Amtssachverständige und nicht amtliche Sachverständige • Befangenheit von Sachverständigen • Die neue Verwaltungsgerichtsbarkeit • Stellung der Sachverständigen im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten • Fragen der Honorierung Termin: Montag, 28. April 2014 von 16.00 bis ca. 19.30 Uhr Vortragender: Mag. Johann GUGGENBICHLER Rechtskonsulent des Verbandes Preis: € 96,00 für Mitglieder € 138,00 für Nichtmitglieder Inkludiert sind Skripten und Pausenbewirtung. HEFT 1/2014

Der Einsatz geophysikalischer Methoden Inhalt des Seminars: • Geophysikalische Methoden/Messverfahren zur Untergrund- und Altlastenerkundung; Anwendungsbereiche, Praxisbeispiele • Bauwerksdiagnostik und Leckageortung im Betoningenieur-, Hoch-, Tief- und Spezialtiefbau; Anwendungsbereiche, Praxisbeispiele • Leckageortung und Qualitätssicherung von Abdichtungen der obersten Geschoßdecke; Verfahren, Praxisbeispiele und Demonstrationsmessung Termin: Mittwoch, 2. April 2014 von 16.00 Uhr bis ca. 19.00 Uhr Vortragender: Dipl.-Ing. Werner PLACH Texplor Austria GmbH Technisches Büro für Geophysik Preis: € 108,00 für Mitglieder € 144,00 für Nichtmitglieder Inkludiert sind Skripten und Pausenbewirtung.

Umgang mit Schimmel in Innenräumen Der Vortrag gibt einen umfassenden und praxisorientierten Überblick über den Stand des Wissens zum Thema. Schwerpunkte der Veranstaltung sind die Diagnose, Beurteilung und die Vermeidung von Schimmelpilzbelastungen in Innenräumen. Es werden Regelwerke und Empfehlungen, die sich direkt oder indirekt mit dem Thema beschäftigen, vorgestellt und kritisch erörtert. Weitere Themen sind die unterschiedlich aussagekräftigen Methoden der Messung und Sanierung von Schimmelbefall sowie die Vorgaben für Bauteiltrocknungen in Innenräumen. Termin: Dienstag, 6. Mai 2014 von 16.00 Uhr bis ca. 19.30 Uhr Vortragender: Dipl.-Ing. Peter TAPPLER Gerichtssachverständiger Leiter des Mess- und Beratungsservice Innenraum am Österreichischen Institut für Baubiologie und Bauökologie, Wien, Lehrbeauftragter an der Donauuniversität Krems, Department für Bauen und Umwelt, Präsident des Bundesverbandes für Schimmelsanierung und Technische Bauteiltrocknung Preis: € 108,00 für Mitglieder € 144,00 für Nichtmitglieder Inkludiert sind Skripten und Pausenbewirtung.

Erfolgreiche Präsentationstechnik, beeindruckende Rhetorik und Körpersprache für Sachverständige Schwerpunkte des Seminars: • Vorbereitung und professioneller Aufbau einer Rede • Tipps und Tricks für eine perfekte Präsentation vor Gericht • Wesentliche Elemente der Körpersprache, die entscheidend „wirken“ • Sprechtechnik und Stimme • Aufmerksamkeit der Zuhörenden gewinnen und beeindrucken • Die Kunst der Rhetorik – rhetorisch wirkungsvolle Elemente SACHVERSTÄNDIGE

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Seminare

• • • • •

Einwände entkräften – mit Zwischenfragen umgehen Fiese Tricks entkräften und zur Sachebene zurückführen Optimales Verhalten bei Konflikten Umgang mit Lampenfieber Praktisches Üben mit Möglichkeit zur Videoanalyse und individuellem Feedback (frei wählbar)

Termin: Freitag, 16. Mai 2014 von 13.00 bis ca. 19.00 Uhr Vortragende: Maga. Maria SCHWEINBERGER Lektorin an der Wirtschaftsuniversität, Kommunikations- und Wirtschaftstrainerin, Diplomcoach, NLP Practitioner, Mentaltrainerin, Intuitions- und Bewusstseinstrainerin, Projektmanagement-Trainerin, Leiterin des Management & Personality Trainings-Instituts „em-power-ment“ Preis: € 216,00 für Mitglieder € 276,00 für Nichtmitglieder Im Seminarbeitrag ist die Pausenbewirtung inkludiert.

Sprechtechnik – das Stimmpotenzial vor Gericht erfolgreich einsetzen Schwerpunkte dieses Seminars: • Mit der Stimme begeistern und überzeugen • Souveräne Stimme unter Druck und Stress • Stimme und Lampenfieber • Körperhaltung und Körperspannung beim Sprechen • Raumfüllend sprechen – Atmung und Stimmkräftigung • Stimmführung und Aussagegestaltung • Stimmschonender Einsatz der Sprechstimme • Sprechtechnik • Die Stimme als Transportmittel unserer Persönlichkeit • Mentale Präsenz – innere Überzeugung • Zahlreiche Entspannungs- und Lockerungsübungen – Stimm-Warm-up Termin: Mittwoch, 21.05.2014 von 16.00 bis ca. 20.00 Uhr Vortragende: Maga. Maria SCHWEINBERGER Lektorin an der Wirtschaftsuniversität, Kommunikations- und Wirtschaftstrainerin, Diplomcoach, NLP Practitioner Preis: € 144,00 für Mitglieder € 240,00 für Nichtmitglieder Inkludiert sind Skripten und Pausenbewirtung.

OIB-Richtlinien Brandschutz als Teil der Harmonisierung bautechnischer Vorschriften Inhalt des Seminars: • Harmonisierung bautechnischer Vorschriften – Stand der Umsetzung • Kompetenzstelle Brandschutz in der MA 37 – Baubehörde • Überblick über europäische Brandschutznormen • Wesentliche Inhalte der OIB-Richtlinie 2 „Brandschutz“ • Grundprinzipien der OIB-Richtlinien 2.1, 2.2 und 2.3 • Diskussion 58

SACHVERSTÄNDIGE

Termin: Donnerstag, 22. Mai 2014 von 14.00 bis ca.17.30 Uhr Vortragende: Dipl.-Ing. Irmgard EDER Senatsrätin, Magistratsabteilung 37, Kompetenzstelle Brandschutz (KSB) Preise: € 108,00 für Mitglieder € 144,00 für Nichtmitglieder Inkludiert sind Skripten und Pausenbewirtung. Soweit nicht anders angegeben ist der Veranstaltungsort jeweils das Schulungszentrum des Landesverbandes Wien, NÖ u. Bgld., 1010 Wien, Doblhoffgasse 7, Alle bei den Fortbildungsveranstaltungen angegebenen Preise enthalten 20 % USt. Stornierungen für alle angeführten Seminare können nur dann akzeptiert werden, wenn sie nachweislich bis zum Anmeldeschluss bei uns einlangen. Bei späteren Stornierungen bis drei Tage vor Seminarbeginn müssen wir 50 % des Seminarbeitrages als Stornogebühr verrechnen. Danach oder bei Nichterscheinen am Veranstaltungsort ist die volle Teilnahmegebühr fällig. Ein(e) Ersatzteilnehmer(in) kann gerne genannt werden. Anmeldungen für sämtliche Seminare sind ausschließlich schriftlich an das Sekretariat des Landesverbandes zu richten E-Mail: hauptverband@gerichts-sv.org, Fax: 406 11 56 Programmänderungen vorbehalten DETAIL-INFORMATIONEN ZU ALLEN SEMINAREN FINDEN SIE IM INTERNET UNTER: http://wien.gerichts-sv.at

Sonstige Seminare Österreichisches Kuratorium für alpine Sicherheit Olympiastrasse 10, 6020 Innsbruck www.alpinesicherheit.at, office@alpinesicherheit.at

Kletterhallenunfälle Erarbeitung einer Systematik in der Gutachten-Erstellung bzw. in der Bewertung der Unfallursachen Vortragende (u. a.): Walter SIEBERT, AlpinSV Wien Alexander HOLLAUS., AlpinSV Tirol Hans BERGMANN, AlpinSV Oberösterreich Franz DEISENBERGER, AlpinSV Salzburg HEFT 1/2014


Seminare

Lawinenunfall „Sichelwand“ Gerichtssachverständiger versus Privat-Sachverständiger der Verteidigung und das Urteil in erster und zweiter Instanz aus juristischer Sicht Vortragende (u. a.): Michael BUTSCHEK, Lawinenwarndienst Salzburg Peter AUTRINNER, Lawinenkommission Obertraun Michael LARCHER, Privat-SV Franz DEISENBERGER, Gerichts-SV Dalia TANCZOS, Richterin Termin: Freitag, 9.5.2014, Eröffnung 13.00 Uhr, bis Samstag, 10.5.2014, 15.00 Uhr Ort: Wallnerkaserne, Saalfelden am Steinernen Meer Kosten: Unkostenbeitrag € 95,– (Infos zu Verpflegung und Übernachtungsmöglichkeiten etc. nach Anmeldung) Fachgebiete: 5.01, 5.02, 5.81, 5.83, 9.35, 9.36 Anmeldung: Nur schriftlich per Mail an: office@alpinesicherheit.at

Bei Stornierungen ab 7 Tage vor Seminarbeginn werden 50% des Seminarbeitrages und bei Stornierung oder Nichterscheinen am Veranstaltungstag wird der volle Beitrag in Rechnung gestellt.

ARS-Seminare ARS-Akademie für Recht, Steuern & Wirtschaft Seminar und Kongreß VeranstaltungsgmbH 1010 Wien, Schallautzerstraße 2-4/15 In Zusammenarbeit mit dem Hauptverband der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen, Landesverband Wien, Niederösterreich und Burgenland. Mitglieder aller Landesverbände des Hauptverbandes erhalten 10 % Ermäßigung auf alle ARS-Veranstaltungen, die in Zusammenarbeit mit dem Landesverband Wien, Niederösterreich und Burgenland durchgeführt werden. Anmeldungen bitte an ARS Akademie für Recht, Steuern & Wirtschaft z. H. Frau Alisa LAMPLMAYR 1010 Wien, Schallautzerstraße 2-4/Reischachstraße 3 Tel.: 01 / 713 80 24-26 bzw. DW-17 E-Mail: office@ars.at

MANZ-Tag der Liegenschaftsbewertung

Kosten der Ganztagsseminare jeweils € 450,–, sofern nicht anders angeführt (inkl. Seminarunterlage, Begrüßungskaffee, Erfrischungsgetränke, Mittagessen und exkl. 20 % USt.)

in Kooperation mit Liegenschafts Bewertungs Akademie und Gerichtssachverständigenverband Tirol und Vorarlberg

Für Bausachverständige

Referenten und Themen: Bewirtschaftungskosten und Nutzungsdauer im Ertragswertverfahren Dipl.-Ing. Martin M. ROTH, FRICS, REV, CIS HypZert (F/R) Marktspiegel von Immobilientransaktionen institutioneller Anleger Dipl.-Ing. Herwig TEUFELSDORFER, MRICS Bewertung von Baurechten und Superädifikaten Heimo KRANEWITTER Denkmalschutz Mag.(FH) Dr. Gerald HUBNER, MRICS, REV Termin: Donnerstag, 22. Mai 2014, 09.00 Uhr bis 16.00 Uhr Seminarbeitrag: € 396,– für Mitglieder € 468,– für Nichtmitglieder Inkludiert sind das Mittagessen, zwei Pausenbewirtungen und 20 % USt. Veranstaltungsort: Villa Blanka, Weiherburggasse 8, 6020 Innsbruck Anmeldungen für sämtliche Seminare nur schriftlich per Post, E-Mail oder Fax an das Sekretariat des Landesverbandes Tirol und Vorarlberg, Purtschellerstraße 6, 6020 Innsbruck, Fax: 0512 / 34 47 99, E-Mail: office@gerichtssachverstaendige.at Nach der Anmeldung wird Ihnen die Rechnung zugesandt. Storno: Wir bitten um Verständnis, dass bei Stornierungen eine Bearbeitungsgebühr von € 40,00 + 20 % USt. fällig wird. HEFT 1/2014

Schimmel an Bauwerken – Gegenmaßnahmen Datum: Freitag, 28. März 2014 Montag, 27. Oktober 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.15 – 17.15 Uhr Referenten: Mag. Jörg IGLSEDER DI Walter PRAUSE DI Dr. nat. techn. Miranda SUCHOMEL OIB-Richtlinien 1-6 für Bautechniker – Spezialgebiet Fenster, Türen, Glas inkl. sämtlicher Neuerungen seit 2011 Datum: Donnerstag, 9. Oktober 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 13.00 – 17.00 Uhr Referent: Ing. Herbert TSCHIRK Seminarkosten: € 350,– (inkl. Seminarunterlage, Begrüßungskaffee, Erfrischungsgetränke, Pausen-Snack und exkl. 20 % USt.) Heizung – Lüftung – Klima Datum: Mittwoch, 23. April 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.00 Uhr Referenten: Prof. DI Dr. Manfred BRUCK RA Dr. Nikolaus WESELIK Sanitäre Installationen – Trinkwasser – Abwasser – Regenwasser Datum: Donnerstag, 24. April 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 13.00 Uhr Referent: Ing. Diethelm C. PESCHAK Seminarkosten: € 320,– (inkl. Seminarunterlage, Begrüßungskaffee, Erfrischungsgetränke, Pausen-Snack und exkl. 20 % USt.) SACHVERSTÄNDIGE

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Seminare

Fachtagung: Glasfassaden Datum: Donnerstag, 8. Mai 2014 Donnerstag, 6. November 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 18.00 Uhr Referenten: Prof. DI Dr. Manfred BRUCK OR Ing. Tony GRIEBLER DI (FH) Alfred JAUK Ing. Gerhard PEUTL DI Walter PRAUSE Seminarkosten: € 540,– (inkl. Seminarunterlage, Begrüßungskaffee, Erfrischungsgetränke, Mittagessen und exkl. 20 % USt.)

Uhrzeit: Referenten:

Beweissicherung und Dokumentation am Bau Datum: Montag, 12. Mai 2014 Montag, 24. November 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 8.30 – 18.00 Uhr Referenten: Ing. Michael JUG, MBA Mag. Dr. Alfred POPPER V.-Prof. DI Dr. Matthias RANT RA Ing. DDr. Hermann WENUSCH

Die Bewertung von landwirtschaftlichen Liegenschaften Datum: Donnerstag, 3. April 2014 Ort: Hotel Paradies, Graz

Sachverständigengutachten bei Baumängeln Datum: Dienstag, 13. Mai 2014 Mittwoch, 19. November 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.00 Uhr Referenten: Norbert JAGERHOFER Ing. Hans REITER Die neue ÖNORM DIN 18202 – Toleranzen im Hochbau Datum: Mittwoch, 14. Mai 2014 Ort: ARS, Wien Datum: Ort:

Mittwoch, 4. Juni 2014 Hotel Europa, Salzburg

Datum: Ort:

Dienstag, 11. November 2014 ARS, Wien

Uhrzeit: Referent:

9.30 – 17.00 Uhr BM DI Wolfgang FERSTL

Dachausbauten in Wien Datum: Montag, 2. Juni 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 8.30-17.15 Uhr Referenten: OAR Burghart BARTL RA Dr. Herbert GARTNER Sen.-Rat DI Hannes KIRSCHNER Arch. BM DI Roland POPP V.-Prof. DI Dr. Matthias RANT Dr. Alexander SCHEUCH

Für Immobiliensachverständige Immobilienbewertung – Grundlagen und Mustergutachten Datum: Montag, 7. Juli 2014 Ort: ARS, Wien Datum: Ort:

Montag, 15. September 2014 Austria Trend Hotel Congress, Innsbruck

Datum: Ort:

Mittwoch, 8. Oktober 2014 ARS, Wien

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SACHVERSTÄNDIGE

9.00 – 17.00 Uhr BM Komm.-Rat Ing. Hubert SCHÖBINGER (Wien) Christian STROBL-MAIRHOFER (Linz) BM Ing. Karl POSCHALKO (Innsbruck)

Mietrechtliche Grundlagen und deren Relevanz für die Immobilienbewertung Datum: Dienstag, 8. Juli 2014 Donnerstag, 9. Oktober 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.00 Uhr Referent: Mag. Georg EDLAUER, MRCIS, REV

Datum: Ort:

Freitag, 14. November 2014 ARS, Wien

Uhrzeit: 9.15 – 17.15 Uhr Referent: Ing. Mag. Martin REITER Seminarkosten: € 440,– (inkl. Seminarunterlage, Begrüßungskaffee, Erfrischungsgetränke, Mittagessen und exkl. 20 % USt.) Internationale Bewertungsmethoden und die Bewertung von Geschäftslokalen, EKZ und Büroobjekten Datum: Dienstag, 25. März 2014 Dienstag, 5. August 2014 Donnerstag, 23. Oktober 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.00 Uhr Referenten: DI (FH) Dr. Michael P. REINBERG, PhD., CRE FRICS REV DI Martin ROTH, FRICS, REV, CIS HypZert (F/R) Die Bewertung von Gewerbe-, Handels- und Industrieobjekten inkl. Mustergutachten Datum: Mittwoch, 26. März 2014 Donnerstag, 10. Juli 2014 Donnerstag, 16. Oktober 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.00 Uhr Referent: Volker LAMBRECHT Mangelhafte Elektroinstallationen – Technik, Recht und Kosten Datum: Donnerstag, 27. März 2014 Dienstag, 9. Dezember 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.15 – 17.15 Uhr Referenten: DI Michael HIRSCH Dr. Peter KOVANYI Mag. Dr. Alfred POPPER Bauliche Befunderhebung und Bewertung von Einfamilienhaus, unbebautem Grund, Eigentumswohnung Datum: Dienstag, 8. April 2014 Montag, 4. August 2014 Mittwoch, 22. Oktober 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.00 Uhr Referenten: BM DI Martin BENESCH DI Martin ROTH, FRICS, REV, CIS HypZert (F/R) HEFT 1/2014


Seminare

Grundlagen Wohnungseigentum und Nutzwertfestsetzung für die Liegenschaftsbewertung Datum: Mittwoch, 9. April 2014 Mittwoch, 9. Juli 2014 Mittwoch, 15. Oktober 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.00 Uhr Referent: Mag. Georg EDLAUER, MRCIS, REV Kinderspielplätze – Sicherheit und Haftung – ÖNORM EN 1176 und EN 1177 Datum: Montag, 14. April 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 14.00 Uhr Referent: Mag. Rainer SCHALLER Seminarkosten: € 350,– (inkl. Seminarunterlage, Begrüßungskaffee, Erfrischungsgetränke, Pausen-Snack und exkl. 20 % USt.) Kontaminierung, Bauträgerkalkulation und bauliche Ausnutzbarkeit von Bauplätzen Datum: Dienstag, 22. April 2014 Mittwoch, 6. August 2014 Mittwoch, 29. Oktober 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.00 Uhr Referenten: Ing. Johann K. SCHEIFINGER, MRICS Ing. Thomas VITEK Superädifikat – Baurecht – Zinshausbewertung Datum: Mittwoch, 23. April 2014 Donnerstag, 7. August 2014 Donnerstag, 30. Oktober 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.00 Uhr Referent: BM Komm.-Rat Ing. Hubert SCHÖBINGER Die Bewertung von forstwirtschaftlichen Liegenschaften (Waldbewertung) Datum: Freitag, 25. April 2014 Ort: Hotel Klinglhuber, Krems Datum: Ort:

Freitag, 9. Mai 2014 Arcotel Moser-Verdino, Klagenfurt

Datum: Ort:

Freitag, 10. Oktober 2014 Falkensteiner Hotel, Leoben

Datum: Ort:

Freitag, 7. November 2014 Arcotel Hotel Nike, Linz

Uhrzeit: Referenten:

9.00 – 17.00 Uhr Univ.-Lekt. DI Dr. Walter GRABMAIR Univ.-Lekt. DI Dr. Gerald SCHLAGER Seminarkosten: € 440,– (inkl. Seminarunterlage, Begrüßungskaffee, Erfrischungsgetränke, Mittagessen und exkl. 20 % USt.) Bewertung von Hotels und Tourismusbetrieben Datum: Montag, 28. April 2014 Montag, 3. November 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.15 – 17.15 Uhr Referent: Mag. Michael BUCHMEIER HEFT 1/2014

Bewertung von Gewerbe- und Industrieobjekten anhand von Praxisbeispielen Datum: Dienstag, 20. Mai 2014 Mittwoch, 10. Dezember 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.15 – 17.15 Uhr Referenten: DI (FH) Carmen DILCH, MSc, MRICS Mag. Markus REITHOFER, MSc, MRICS, CIS ImmoZert, CIPS Das Wiener Zinshaus Datum: Mittwoch, 4. Juni 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.00 Uhr Referent: BM Komm.-Rat Ing. Hubert SCHÖBINGER

Für alle Sachverständigen Souveräne Sachverständige – Verfahrensregeln und Gesprächstechniken Datum: Mittwoch, 2. April 2014 Freitag, 24. Oktober 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.00 Uhr Referenten: Univ.-Lekt. Mag. Dr. Gabriele CERWINKA, MSc Dr. Harald KRAMMER

Für ärztliche Sachverständige Schleudertrauma und Querschnittslähmungen nach Verkehrsunfällen – Beurteilung und Schmerzengeld Datum: Donnerstag, 4. Dezember 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.03 Uhr Referenten: OA Dr. Roland P. FRANK Univ.-Prof. Dr. Wilfried ILIAS Univ.-Prof. Dr. Werner LAUBICHLER Prof. DDr. Paul NECHVATAL Univ.-Prof. Dr. Bernhard WIELKE Seminarkosten: € 460,– (inkl. Seminarunterlage, Begrüßungskaffee, Erfrischungsgetränke, Mittagessen und exkl. 20 % USt.) Ärztliche Sachverständigengutachten Datum: Dienstag, 29. April 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.00 Uhr Referenten: Univ.-Prof. Dr. Wilfried ILIAS Mag. Johann GUGGENBICHLER Mag. Hans Erwin NIGL Vize-Präs. HR Dr. Alexander SCHMIDT Arbeitsunfähigkeit – Minderung der Erwerbsfähigkeit Gutachten, gerichtliches Sozialversicherungsverfahren Datum: Freitag, 13. Juni 2014 Montag, 15. Dezember 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.00 Uhr Referenten: Maga. Petra SMUTNY, LL.M. MR Dr. Wolfgang SOUKOP Seminarkosten: € 460,– (inkl. Seminarunterlage, Begrüßungskaffee, Erfrischungsgetränke, Mittagessen und exkl. 20 % USt.) SACHVERSTÄNDIGE

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Seminare/Literatur

Spezialfragen zum Pflegegeld – Pflegestufen, Gutachten, Verfahren, Beurteilungskriterien Datum: Donnerstag, 26. Juni 2014 Mittwoch, 3. Dezember 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.00 Uhr Referenten: Dr. Lucia SCHACHINGER Maga. Petra SMUTNY, LL.M. Dr. Christina WEHRINGER Seminarkosten: € 440,– (inkl. Seminarunterlage, Begrüßungskaffee, Erfrischungsgetränke, Mittagessen und exkl. 20 % USt.)

Ort: Uhrzeit: Referenten:

ARS, Wien 9.00 – 17.00 Uhr RA Mag. Sebastian LESIGANG DI Raimund PAMLITSCHKA DI Frank PETER, MEng.

Brandschutzpflichten für Vermieter und Mieter Datum: Donnerstag, 3. April 2014 Dienstag, 4. November 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.15 – 17.15 Uhr Referenten: DI Herbert HASENBICHLER Mag. Dr. Alfred POPPER

Für Chemie- und Umweltsachverständige SEVESO II & III – Praxisdarstellung und aktuelle Aspekte Datum: Dienstag, 30. September 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.00 – 17.00 Uhr Referenten: DI Dr. Dieter SCHIEFER DI Dr. Michael STRUCKL

Haftungsrisiken der Brandschutzbeauftragten Datum: Donnerstag, 5. Juni 2014 Ort: ARS, Wien Uhrzeit: 9.15 – 17.15 Uhr Referenten: RA Mag. Robert ERTL DI Frank PETER, MEng.

Für Sachverständige des Bereiches Brandschutz

DETAIL-INFORMATIONEN ZU ALLEN ARS-SEMINARTERMINEN FINDEN SIE AUF UNSERER HOMEPAGE http://www.ars.at!

Brandschutzkonzepte – Technik und Recht Datum: Mittwoch, 2. April 2014 Montag, 29. September 2014

Literatur Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren VwGVG, VwGbk-ÜG und BVwGG Autoren: Ass.-Prof. Dr. Mathis Fister, Ass.-Prof. Dr. Claudia Fuchs, LL.M. und Dr. Michael Sachs, Vorsitzender des Bundesvergabeamts, Vizepräsident des Bundesverwaltungsgerichts, 1. Auflage, Wien 2013, Manz Verlag, XXX und 338 Seiten, ISBN 978-3-214-03378-1, Preis: € 68,–. Am 1. 1. 2014 haben die mit der Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle 2012 (BGBl I 2012/51) geschaffenen Verwaltungsgerichte ihre Arbeit aufgenommen. Diese sind nunmehr ausschließlich zur Entscheidung über Beschwerden gegen die in erster Instanz erlassenen Bescheide der Verwaltungsbehörden zuständig und lösen die Unabhängigen Verwaltungssenate, den Asylgerichtshof und eine große Zahl weiterer bisher als Rechtsmittelinstanzen tätige Behörden ab. Mit dieser grundlegenden Veränderung des Rechtsschutzes im öffentlichen Recht werden zweifellos auch Änderungen im Sachverständigenbeweisrecht einhergehen, wird doch der vom Gesetzgeber fortgeschriebene Primat des Amtssachverständigen in vielen Fällen nicht den An62

SACHVERSTÄNDIGE

Programmänderungen vorbehalten

forderungen an ein fair trial im Sinne von Art 6 EMRK genügen. Es ist daher zu erwarten, dass in Verfahren vor den Verwaltungsgerichten vermehrt „nichtamtliche“ Sachverständige, zu denen insbesondere die allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen zählen, zum Einsatz kommen werden. Grund genug, sich mit der neuen Materie vertraut zu machen. Mit dem vorliegenden Taschenkommentar steht erfreulicherweise bereits ein kompakter Überblick über die neue Verwaltungsgerichtsbarkeit, das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte, das Organisationsrecht des Bundesverwaltungsgerichts und die wichtigsten Übergangsbestimmungen samt den verfassungsrechtlichen Grundlagen zur Verfügung. Die Autoren – zwei Vertreter der Wissenschaft und Lehre und ein Mitglied des Bundesverwaltungsgerichts – präsentieren eine praxisorientierte Darstellung der neuen Rechtslage samt umfassenden erläuternden Anmerkungen und wertvollen Praxishinweisen, wie etwa gezielten Verweisen auf korrespondierende Bestimmungen und einschlägige Judikatur. Alles in allem ist das Werk auch den im Verwaltungsverfahren bereits jetzt oder künftig tätigen Gerichtssachverständigen sehr zu empfehlen, um sich einen ersten Überblick über die neue Verwaltungsgerichtsbarkeit zu verschaffen. Mag. Johann GUGGENBICHLER Rechtskonsulent HEFT 1/2014


d n u r G f u a e g a l f u a u e N n : l e l g e n u t u r e i l Ak l e v o N r e h c i zahlre

lt h e i f p m Linde e

Inkl. Best Practi ce Manual

Das Recht der Sachverständigen und Dolmetscher – Überblick auf dem letzten Stand

Das Recht der Sachverständigen und Dolmetscher Dokalik/Weber 3., akt. Aufl. 2014, 312 Seiten, kart. ISBN 978-3-7073-2482-2 EUR 58,–

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Sachverständige - Heft 1/2014  

Offizielles Organ des Hauptverbands der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Österreichs, Linde Verlag SACHV...

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