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1. Jahrgang / Februar 2019 / Nr. 1

immo aktuell Immobilien – Steuern – Recht

Karin Fuhrmann | Johann Höllwerth | Sabine Kanduth-Kristen | Simone Maier-Hülle Florian Petrikovics | Katharina Pinter | Markus Reithofer | Bernhard Woschnagg

Christian Zenz

Immobilien und Steuern Option zur USt-Pflicht bei Vermietungsumsätzen Musterklausel zur USt-Option Fruchtgenussberechtigter als Bescheidadressat

Der aktuelle Fall Immobilienertragsteuer bei Betriebsaufgabe durch die Erben

Immobilien und Recht Ermittlung der Lagezuschläge bzw Lageabstriche Lagezuschlag im Wandel der Zeit Die Novelle der Wiener Bauordnung im Überblick Airbnb – die Wohnung als Hotel Anerben- vs Pflichtteilsrecht

Praxisinformationen Blick in die Immobilienbranche Rechtsprechung des VwGH und OGH samt Anmerkungen

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Inhaltsverzeichnis

IMPRESSUM

Inhaltsverzeichnis

Editorial

Herausgeber:

Immobilien – Steuern – Recht: Dreifach hält am besten Markus Reithofer im Namen des Herausgeberteams ..............................................................

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Insiderkolumne Blick in die Immobilienbranche Walter Senk ..............................................................................................................................

Beirat:

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Der aktuelle Fall Immobilienertragsteuer bei Betriebsaufgabe durch die Erben Florian Petrikovics / Alexandra Patloch-Kofler ..........................................................................

Mag. Karin Fuhrmann; Hon.-Prof. HR Dr. Johann Höllwerth; Univ.-Prof. Dr. Sabine Kanduth-Kristen, LL.M.; Mag. Simone Maier-Hülle; Mag. Florian Petrikovics; Mag. Katharina Pinter; Mag. Markus Reithofer, MSc, MRICS; Mag. Bernhard Woschnagg; Mag. Christian Zenz.

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Fachbeiträge Steuern

Dr. Stefan Artner; Mag. Peter Denk; Dr. Stephan Eberhardt; FH-Doz. Univ.-Lekt. Mag. Christoph Kothbauer; Mag. Herbert Kovar; Dr. Christa Lattner; Dr. Manuela Maurer-Kollenz; Dr. Reinhard Pesek; Mag. Daniel Richter; Mag. Franz Rittsteuer; Mag. Wolfgang Siller; Prof. Mag. Walter Stingl; Dr. Roman Thunshirn; Mag. Lukas Till; Dr. Markus Vaishor; Mag. Patrick Walch; Dr. Daniela Witt-Dörring.

Medieninhaber und Medienunternehmen:

Fruchtgenussberechtigter als Adressat von Bescheiden des Magistrats

Sabine Kanduth-Kristen / Andreas Kampitsch.......................................................................... 12

Linde Verlag Ges.m.b.H., 1210 Wien, Scheydgasse 24. Telefon: 01/24 630 Serie. Telefax: 01/24 630-23. E-Mail: office@lindeverlag.at. Internet: http://www.lindeverlag.at. DVR 0002356; Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H.; Sitz: Wien. Firmenbuchnummer: 102235x. Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien. ARA-Lizenz-Nr. 3991; ATU 14910701. Gesellschafter: Die Verlassenschaft nach Herrn Axel Jentzsch (mit 99 %) und Mag. Andreas Jentzsch (mit 1 %). Geschäftsführung: Mag. Klaus Kornherr.

Fachbeiträge Recht

Erscheinungsweise und Bezugspreise:

Katharina Pinter / Margit Heuer-Kaffka ....................................................................................

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Option zur Umsatzsteuerpflicht bei Vermietungsumsätzen Karin Wagenbauer-Necas.........................................................................................................

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Rechtsprechung Steuerrecht VwGH-Judikatur

Die Ermittlung der Lagezuschläge bzw Lageabstriche Michaela Schinnagl .................................................................................................................. 17

Lagezuschläge: Darf’s noch ein bisserl weniger sein? Wolfram Proksch ...................................................................................................................... 21

Der Lagezuschlag im Wandel der Zeit Franz Riedl................................................................................................................................ 25

Wiener Bauordnung – Novelle 2018 Guido Markouschek ................................................................................................................. 28

Airbnb – Die Wohnung als Hotel Julia Kainc ................................................................................................................................ 34

Anerbenrecht vs Pflichtteilsrecht Stephan Probst ......................................................................................................................... 37

Rechtsprechung Immobilienrecht OGH-Judikatur Johann Höllwerth..................................................................................................................... 40

Periodisches Medienwerk: immo aktuell – Immobilien – Steuern – Recht. Grundlegende Richtung: Fachinformationen rund um Immobilien und verwandte Themen des (Steuer-)Rechts. Erscheint sechsmal jährlich. Jahresabonnement 2019 (6 Hefte) zum Preis von EUR 248,– (inkl. MwSt., exkl. Versandspesen). Einzelheft 2019: EUR 49,00 (zzgl. 10 % MwSt. und Versandspesen). Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrgangs möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch ein Jahr und zu den jeweils gültigen Konditionen weiter. Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlags gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlags, der Redaktion oder der Autoren ausgeschlossen ist. Für Publikationen in den Fachzeitschriften des Linde Verlags gelten die AGB für Autorinnen und Autoren (abrufbar unter https://www.lindeverlag.at/ agb) sowie die Datenschutzerklärung (abrufbar unter https://www.lindeverlag.at/datenschutz).

Anzeigenverkauf und -beratung:

Service

Gabriele Hladik, Tel.: 01/24 630-19; E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag.at.

Musterklausel USt-Option ......................................................................................................................................

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Veranstaltungshinweise............................................................................................................................ 11, 24, 33 Hinweise für Autorinnen und Autoren..............................................................................................................

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ISSN: in Bearbeitung.

Hersteller: Druckerei Hans Jentzsch & Co. Gesellschaft m.b.H., 1210 Wien, Scheydgasse 31. Telefon: 01/278 42 16-0. E-Mail: office@jentzsch.at. Internet: www.jentzsch.at.

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immoaktuell_2019_h01.fm Seite 2 Donnerstag, 24. Januar 2019 11:17 11

EDITORIAL

Immobilien – Steuern – Recht: Dreifach hält am besten Liebe Leserinnen und Leser, Editorial

was fällt Ihnen als Erstes ein, wenn Sie an Immobilien denken? – Wohnbedürfnis, Versorgung, Anlage, Investment, Vermietung, Bewertung, gar Spekulation? Unbestritten handelt es sich um einen „Dauerbrenner“, der kaum jemanden kalt lässt. Mit Fug und Recht dürfen wir behaupten: Wir sprechen von einem Thema, das stets aktuell ist. Insofern ist es nur konsequent, dass wir für unsere neue Fachzeitschrift den Namen immo aktuell gewählt haben. Aktualität ist freilich nur eine Komponente. Seit jeher liegt ein essenzieller Mehrwert professionell aufbereiteter Fachinformation im – für die Praxis unverzichtbaren – vernetzten Zugang. So wird immo aktuell die immobilienwirtschaftliche Komponente mit den steuerlichen Auswirkungen (zB Einkommen-, Umsatzund Grunderwerbsteuer) und dem rechtlichen Rahmen (zB Miet-, Wohnungseigentums- und Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht) verbinden. Diese umfassende, ganzheitliche Perspektive auf die wechselseitigen – rechtlichen und wirtschaftlichen – Zusammenhänge bzw Abhängigkeiten entspricht der Komplexität und Vielfalt des Themas „Immobilien“. Mit immo aktuell haben wir uns – bildlich formuliert – also nichts weniger zum Ziel gesetzt als die Quadratur des Kreises, pardon: Dreiecks an den Schnittstellen zwischen Wirtschaft, Steuern und Recht. Dreifach hält am besten! Ab Februar 2019 wird immo aktuell zweimonatlich über alle wesentlichen Entwicklungen, Trends und Zusammenhänge in der Immobilienwirtschaft aus steuerlicher und „klassisch“ rechtlicher Sicht informieren. Fundierte Fachbeiträge bringen die für den beruflichen Alltag entscheidenden Fragestellungen auf den Punkt. Dabei ist uns ein Aspekt besonders wichtig, ja geradezu ein Herzensanliegen: Praxisnähe soll nicht als bloßes Schlagwort firmieren, sondern will immer wieder mit Leben erfüllt sein. Dazu gehört der Vorsprung durch Insiderwissen. „Der aktuelle Fall“ – der sich in jeder Ausgabe diversen komplzierte(re)n Herausforderungen der Vertrags- bzw Steuergestaltung widmen wird – und der regelmäßige „Blick in die Immobilienbranche“ sorgen dafür, dass Sie, liebe Leserinnen und Leser, stets auf dem Laufenden bleiben. Musterformulierungen für häufig auftre-

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tende Vertragsklauseln, Checklisten und Beispiele kommen vielfältig zum Einsatz und unterstreichen so den an den Bedürfnissen der Praxis ausgerichteten Ansatz. Selbstverständlich wird immo aktuell auch die einschlägige, insbesondere höchstgerichtliche Rechtsprechung konsequent im Auge behalten. Wenn eingangs das Bild des (magischen) Dreiecks Immobilien – Steuern – Recht gezeichnet wird, so sei in Erinnerung gerufen, dass auch die Judikatur einen – zeitlichen – Dreiklang zu bewältigen hat: Ihre Aufgabe ist es, die Gesetze von gestern in den Entscheidungen von heute mit allen Konsequenzen von morgen auszulegen und im Einzelfall präzise auszuloten. Höchstgerichtliche Entscheidungen sind nicht selten – man denke nur an den Lagezuschlag – von großer Tragweite; genau hier möchten wir ansetzen. Glossen sollen aufzeigen, für wen wo, wann und wie Handlungsbedarf besteht. Um unserem dreifachen Anspruch an Aktualität, Praxisnähe und Vielfalt Genüge zu tun, spiegelt das Herausgeberteam von immo aktuell alle wesentlichen Stakeholder der Immobilienbranche wider. Expertinnen und Experten unterschiedlicher Provenienz und Perspektive haben sich zusammengefunden, ein mit zahlreichen namhaften Playern gespickter Beirat sorgt für die entsprechende Unterstützung und garantiert thematische Breite wie Tiefe. Zentral für die konkrete Realisierung des Formats sind freilich die Autorinnen und Autoren. In diesem Sinne möchten wir auch Sie, liebe Leserinnen und Leser, motivieren, Ihre Ideen, Gedanken, Meinungen und Schlüsse in Beiträge zu gießen und insoweit immo aktuell die Ehre zu erweisen. Abschließend möchten wir einen heutzutage beinahe selbstverständlichen Hinweis in eigener Sache anbringen: Eine Fachzeitschrift ist immer nur so gut wie ihr elektronisches Archiv. Ab der ersten Ausgabe wird immo aktuell online – mit Querverweisen zu Normen und Entscheidungstexten – verfügbar sein. Besuchen Sie uns auch in Lindeonline! Wir wünschen Ihnen, sehr geehrte Leserinnen und Leser, viel Freude mit unserer neuen Fachzeitschrift und eine spannende, gewinnbringende Lektüre! Markus Reithofer im Namen des Herausgeberteams

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EDITORIAL

Das Herausgeberteam in Kurzporträts Mag. Karin Fuhrmann ist Steuerberaterin und Partnerin bei TPA Steuerberatung GmbH.

HR Dr. Johann Höllwerth ist Richter des Obersten Gerichtshofes und Hon.-Prof. der Universität Salzburg.

Univ.-Prof. Mag. Dr. Sabine Kanduth-Kristen, LL.M. ist Steuerberaterin und Leiterin der Abteilung für Betriebliches Finanz- und Steuerwesen am Institut für Finanzmanagement der Alpen-Adria-Universität Klagenfurt.

Mag. Simone Maier-Hülle ist Partnerin bei Müller Partner Rechtsanwälte GmbH.

Mag. Florian Petrikovics, BSc. ist Steuerberater und Director bei TPA Steuerberatung GmbH.

StB Univ.-Lekt. Mag. Katharina Pinter ist Partnerin der Stingl – Top Audit Steuerberatung GmbH & Co KG und Geschäftsführerin der Stingl – Top Audit Steuerberatung GmbH.

SV Univ.-Lekt. Mag. Markus Reithofer, MSc, MRICS ist geschäftsführender Gesellschafter der Reithofer Immobilienbewertung GmbH und Mitglied des Vorstands des Österreichischen Verbandes der Immobilienwirtschaft (ÖVI).

StB Mag. Bernhard Woschnagg, MSc ist Partner der Stingl – Top Audit Steuerberatung GmbH & Co KG, Gesellschafter-Geschäftsführer der Stingl – Top Audit Steuerberatung GmbH und Gesellschafter-Geschäftsführer der IMMOPOINT Immobilien GmbH.

Mag. Christian Zenz ist stellvertretender Abteilungsleiter im Bundesministerium für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft, Abteilung für Wohnungs- und Siedlungspolitik sowie Abteilung für Wirtschaftsrecht.

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BLICK IN DIE IMMOBILIENBRANCHE

Blick in die Immobilienbranche Blick in die Immobilienbranche

Walter Senk Die OGH-Entscheidung zum Lagezuschlag und die Novelle zur Wiener Bauordnung verunsichern Mieter, Vermieter, Projektentwickler und Eigentümer. Gerade bei einem so wichtigen Gut wie „Wohnen“ sehr schlecht.

Walter Senk ist Chefredakteur der Immobilien-Redaktion und Journalist mit dem Fachgebiet „Immobilien“. Er konzipiert und betreut Newsletter und Magazine für Medien und Unternehmen, moderiert Veranstaltungen und leitet Podiumsdiskussionen.

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„Das Jahr 2018 war geprägt von neuen Entwicklungen und Unsicherheiten, die sich noch nicht gesetzt haben und sicherlich Auswirkungen auf das laufende Jahr und darüber hinaus haben werden“, sagt Michael Ehlmaier, EHL Immobilien GmbH. Das war sehr höflich ausgedrückt, denn begeistert war die heimische Immobilienwirtschaft weder vom OGH-Urteil zum Lagezuschlag noch von der neuen Bauordnung. Für Karl-Heinz Strauss, den CEO der PORR, war die neue Bauordnung „der Bock des Jahres 2018, der geschossen wurde“. Dabei geht es einerseits um die Veränderungen, die hier angestoßen wurden, andererseits aber auch um die Intensität der rechtlichen Neuerungen. Von der Umsetzung ganz zu schweigen. „Die Novelle der Bauordnung hat über das Ziel hinausgeschossen und es wird zu einigen Problemen bei den Projektentwicklern führen“, blickt Isabella Eckhart, geschäftsführende Gesellschafterin der Metzger Reinberg Gruppe, in die kommende Zeit. Welche Probleme auftauchen werden, lässt sich nicht genau sagen, denn es ist noch nicht klar, wie die Situation von den Behörden bei den einzelnen Projekten gehandhabt wird und wie groß der Verhandlungsspielraum für Bauträger ist. „Man muss sehen, ob es Übergangslösungen gibt“, meint Sandra Bauernfeind, geschäftsführende Gesellschafterin der EHL Wohnen GmbH. Die Befürchtungen der Marktteilnehmer, dass aufgrund der neuen Widmung „Geförderter Wohnbau“ Grundstückseigentümer abwarten und Verkäufe verschieben, haben sich bewahrheitet. Sandra Bauernfeind: „Wir sehen aus den Gesprächen mit Bauträgern, dass Grundstückseigentümer derzeit sehr zurückhaltend sind, da sie nicht wissen, was die Bauträger zahlen können und zahlen wollen.“ Nach mehreren Jahren, die durch ein deutlich steigendes Angebot auf dem Wiener Wohnungsmarkt geprägt waren, könnte 2019 ein Ende oder zumindest eine deutliche Verringerung der Dynamik bringen, obwohl die Nachfrage nach Wohnraum weiterhin sehr hoch ist. „Ich erwarte daher trotz steigender Nachfrage eine Reduktion der Bauleistung“, so Thomas Rohr, Immorohr Immobilien. Die Entscheidung des OGH zum Lagezuschlag im Richtwert und die daraus resultierende neue Lagezuschlagskarte der Stadt Wien

führte zu einer massiven Verunsicherung von Investoren und Mietern. „Der OGH hat mit seiner Rechtsprechung zu erheblicher Verunsicherung und zu vielen offenen Fragen auf allen Seiten geführt“, sagt Daniel Jelitzka, Geschäftsführer JP Immobilien. ÖRAG-Vorstand Johannes Endl befürchtet, „dass die angepassten Lagezuschläge zu einer weiteren Verzerrung der ohnehin weitgehend unsachlichen Mietpreisgestaltung im Bereich der Altbau-Mietwohnungen führen“. Als Konsequenz werden mehr Wohnungen leer stehen oder statt vermietet verkauft werden. Auch hier haben sich die negativen Erwartungen der Branche nach dem OGH-Urteil bewahrheitet: Die Regelung führt bereits dazu, dass dem Mietmarkt noch mehr die dringend benötigten Mietwohnungen entzogen werden. Es hat bereits ein Erosionsprozess bei den Vermietern eingesetzt, wie Georg Edlauer, Fachverbandsobmann der Immobilien- und Vermögenstreuhänder der WKO, feststellt: „Die Bereitschaft zur Vermietung in besseren Lagen geht zurück.“ Sandra Bauernfeind bringt die Verunsicherung der Mieter auf den Punkt: „Ich kenne zahlreiche Mieter, die wollen gesetzeskonform vermieten und keine Probleme bekommen, aber sie wissen nicht wie!“ Daniel Jelitzka hofft, dass der OGH in der weiteren Rechtsprechung diesbezüglich Klarheit schafft, sodass der Interpretationsspielraum deutlich kleiner wird. Bis es aber soweit ist, empfiehlt er bei Mietverträgen „alle nur denkbaren Qualitätsmerkmale der Lage im Mietvertrag abzubilden“. Die Tragweite der OGH-Entscheidung bringt Fachverbandsobmann Edlauer auf den Punkt, wenn er meint: „Es ist ein Bärendienst, den man den Mietern und den Vermietern damit erwiesen hat.“ Letztendlich hat man mit der OGH-Entscheidung die ganz Falschen erwischt. Am Zinshausmarkt verlieren die Privatpersonen gegenüber Unternehmen immer weiter an Terrain. Bei privaten Eigentümern oder auch Investoren „wird schön langsam der ,Betrieb‘ und die Instandhaltung eines alten Hauses zu aufwendig, aber vor allem nicht mehr planbar“, so Thomas Gruber, Teamleiter Zinshäuser bei Otto Immobilien. Anstatt Wohnungen zu vermieten, werden noch mehr Altbauten parifiziert und anschließend verkauft werden, weil dies oft die einzige wirtschaftlich vertretbare Verwertungsoption darstellt.

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DER AKTUELLE FALL

Immobilienertragsteuer und Betriebsaufgabe

Der aktuelle Fall Immobilienertragsteuer bei Betriebsaufgabe durch die Erben Der aktuelle Fall

Florian Petrikovics / Alexandra Patloch-Kofler Unsere neue Fachzeitschrift immo aktuell möchte Ihnen, liebe Leserinnen und Leser, in regelmäßigen Abständen aktuelle Fälle aus der Praxis präsentieren. Nach einer vereinfachten Darlegung des Sachverhalts soll eine kurze Darstellung der steuerlichen Überlegungen im Rahmen der Beratung erfolgen. In diesem Fall geht es um die Veräußerung einer betrieblich genutzten Immobilie infolge des Todes der Betriebsinhaberin. Die steuerliche Würdigung schien (nur) auf „den ersten Blick“ einfach und klar. Im Folgenden sollen die möglichen Beratungsansätze geschildert werden.

1. Sachverhalt Im Jahr 2017 war der Abgabepflichtige X Alleinerbe eines Handelsbetriebes, der von einer Liegenschaft in Wien aus betrieben wurde. Die Liegenschaft umfasste rund 2.000 m2 Grund und Boden und ein zur Gänze betrieblich genutztes Gebäude. Die Liegenschaft wurde im Betriebsvermögen erfasst, der Betrieb wurde als Einzelunternehmen geführt und die Gewinnermittlung erfolgte gem § 5 Abs 1 EStG. Der Betrieb und die Liegenschaft befanden sich seit der ursprünglichen Anschaffung in den 1960er-Jahren durchgehend im Familienbesitz und wurden ausschließlich unentgeltlich übertragen. Die Anschaffungskosten des Grundstücks waren minimal und können für die weiteren Ausführungen mit null angesetzt werden. Das Gebäude war im Jahr 2018 bereits zur Gänze abgeschrieben. Der gegenständliche Betrieb gehörte ursprünglich dem Vater des Abgabepflichtigen X (im Folgenden: Y), der im Jahr 2006 verstarb. Die Mutter des Abgabepflichtigen X (im Folgenden: Z) übernahm nach dem Tod des Y den gesamten Betrieb. Zivilrechtlich erbte der Abgabepflichtige X jedoch neben seiner Mutter Y die Hälfte der Betriebsliegenschaft. Im Jahr 2017 verstarb Z. Der Abgabepflichtige X war Alleinerbe des Betriebes und erbte auch die zweite Hälfte der Liegenschaft. Direkt nach dem Tod der Mutter wurde der Betrieb geschlossen; es erfolgten der Abverkauf des gesamten Inventars an einen Großhändler sowie die Kündigung der Mitarbeiter. Eine steuerliche Betriebsaufgabe fand somit statt. Anfang des Jahres 2018 wurde dem Abgabepflichtigen von einem Bauträger ein Angebot für die Veräußerung der Liegenschaft zu einem sehr attraktiven Preis gemacht. Für die weiteren Ausführungen gehen wir von einem Kaufpreis von 5 Mio € aus. Fraglich war nun die Höhe der Steuerbelastung im Fall eines Verkaufs.

2. Steuerliche Würdigung „auf den ersten Blick“ Die Veräußerung von Grundstücken, die einem Betriebsvermögen zugehören, führt gem § 30 1/2019

EStG iVm § 4 Abs 3a EStG zu Einkünften aus „privaten Grundstücksveräußerungen“. Bei der Besteuerung von Grundstücksveräußerungen wird prinzipiell dahingehend unterschieden, ob die Immobilie zum 31. 3. 2012 steuerverfangen war (Neuvermögen) oder nicht (Altvermögen). Wird bzw wurde der Gewinn nach § 5 Abs 1 EStG ermittelt, dann waren sowohl Grund und Boden als auch das Gebäude zum 31. 3. 2012 steuerverfangen und stellten somit Neuvermögen dar. Wird der Gewinn gem § 4 Abs 1 oder Abs 3 EStG ermittelt, dann war jedenfalls das Gebäude zum 31. 3. 2012 steuerverfangen. Hinsichtlich des Grund und Bodens muss auf den Zeitpunkt der letzten entgeltlichen Übertragung abgestellt werden. Im Fall von Altvermögen kann der Gewinn pauschal ermittelt werden: § 30 Abs 4 EStG fingiert, dass der Veräußerungsgewinn 14 % des Veräußerungserlöses beträgt. Im Fall von Neuvermögen wird der Veräußerungsgewinn im Wesentlichen als Differenz zwischen dem Veräußerungserlös und dem Buchwert der Liegenschaft ermittelt. Der Steuersatz auf Grundstücksveräußerungen beträgt gem § 30a Abs 1 EStG 30 %. Im gegenständlichen Sachverhalt wird der Gewinn gem § 5 Abs 1 EStG ermittelt. Da der Buchwert im Sachverhalt vereinfachend mit null angenommen wird, wäre der Veräußerungserlös – ohne Berücksichtigung etwaiger Progressionsermäßigungen – mit 30 % zu versteuern. Auf den ersten Blick würde die Steuerbelastung somit 1,5 Mio € (5 Mio € x 30 %) betragen.

Mag. Florian Petrikovics ist Steuerberater und Director bei der TPA Steuerberatung GmbH in Wien.

Dr. Alexandra Patloch-Kofler ist drittmittelfinanzierte Universitätsassistentin an der WU Wien und Berufsanwärterin bei derselben Kanzlei.

3. Beratungsansatz 1: Progressionsermäßigung im Rahmen der Betriebsaufgabe 3.1. Progressionsermäßigung gemäß § 37 Abs 5 EStG In unserem Fall kommt als erste Beratungsmaßnahme die Geltendmachung der Progressionsermäßigung gem § 37 Abs 5 EStG in den Sinn. § 37 Abs 5 EStG lässt für „außerordentliche Einkünfte“ eine Ermäßigung des Steuersatzes „auf

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DER AKTUELLE FALL

Immobilienertragsteuer und Betriebsaufgabe

die Hälfte des auf das gesamte Einkommen entfallenden Durchschnittssteuersatzes“ zu. Das bedeutet, dass in einem ersten Schritt der Steuersatz für das gesamte Einkommen normal ermittelt wird und dann die von § 37 Abs 5 EStG begünstigten außerordentlichen Einkünfte nur mit der Hälfte dieses ermittelten Steuersatzes besteuert werden. Als „außerordentliche Einkünfte“ gelten gem § 37 Abs 5 EStG ua Veräußerungsgewinne, wenn die Betriebsveräußerung oder -aufgabe aus folgenden Gründen erfolgt: • Der Steuerpflichtige ist gestorben, und es wird dadurch die Betriebsveräußerung bzw -aufgabe veranlasst. • Der Steuerpflichtige ist wegen geistiger oder körperlicher Behinderung nicht mehr in der Lage, den Betrieb fortzuführen. • Der Steuerpflichtige hat das 60. Lebensjahr vollendet und stellt seine Erwerbstätigkeit ein.

3.2. Geltendmachung der Progressionsermäßigung gemäß § 37 Abs 5 EStG bei Imobilienveräußerungen Bei Nutzung der Progressionsermäßigung gem § 37 Abs 5 EStG iZm einer Immobilienveräußerung sind zwei Varianten möglich: 1. Veräußerung der Immobilie im Rahmen der Betriebsveräußerung/-aufgabe und 2. Entnahme der Immobilie im Rahmen der Betriebsveräußerung/-aufgabe und spätere Veräußerung. Die konkreten Auswirkungen auf die Besteuerung und die technische Abwicklung der Geltendmachung unterscheiden sich bei den beiden Varianten.

3.2.1. Veräußerung im Rahmen der Betriebsaufgabe/-veräußerung Prinzipiell sind Einkünfte aus privaten Grundstücksveräußerungen mit der ImmoESt iHv 30 % endbesteuert und bei der Ermittlung des restlichen Einkommens nicht mehr zu berücksichtigen. Im Fall der Veräußerung im Rahmen der Betriebsaufgabe/-veräußerung wird die anfallende ImmoESt iHv 30 % vom Vertragserrichter einbehalten und an das Finanzamt abgeführt. Um die Progressionsermäßigung in diesem Fall anwenden zu können, müsste im Rahmen der Veranlagung zur Regelbesteuerung gem § 30 Abs 2 EStG optiert werden. Das bedeutet, dass in einem ersten Schritt anstatt des Steuersatzes von 30 % der normale Einkommensteuertarif zur Anwendung gelangt und die Einkünfte aus privater Grundstücksveräußerung bei der Ermittlung der Steuerbemessungsgrundlage regulär berücksichtigt werden. In einem zweiten Schritt werden die Einkünfte aus der Veräußerung gem § 37 Abs 5 EStG nur mit der Hälfte des ermittelten Durchschnittssteuersatzes besteuert.

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3.2.2. Entnahme im Rahmen der Betriebsaufgabe/-veräußerung und anschließende Veräußerung Anstatt die Immobilie direkt im Rahmen der Betriebsveräußerung/-aufgabe zu verkaufen, besteht auch die Möglichkeit, die Immobilie im Rahmen der Betriebsveräußerung/-aufgabe aus dem Betrieb zu entnehmen. Auf diese Entnahme sind ebenfalls die Bestimmungen der ImmoESt gem §§ 30 ff EStG anwendbar. Die Entnahme des Gebäudes erfolgt gem § 6 Z 4 EStG zum Teilwert, die Entnahme von Grund und Boden erfolgt zum Buchwert. In weiterer Folge ist die Progressionsermäßigung analog zu Variante 1 im Zuge der Veranlagung zu berücksichtigen. Im Fall einer späteren Veräußerung tritt der Entnahmewert an die Stelle der bisherigen Anschaffungs- und Herstellungskosten. Bei korrektem Ansatz des Teilwerts im Rahmen der Entnahme sollte das Gebäude daher keine stillen Reserven mehr aufweisen und im Fall der Veräußerung folglich keine weitere ImmoESt mehr anfallen. Aufgrund der Entnahme des Grund und Bodens zum Buchwert wird bei Veräußerung ImmoESt auf die stillen Reserven im Grund und Boden anfallen.

3.2.3. Zeitliche Berücksichtigung bei Wahl der Variante Die Option zur Regelbesteuerung der Einkünfte aus privaten Grundstücksveräußerungen kann in jedem Veranlagungsjahr gewählt werden. Die Option kann jedoch nur für sämtliche Einkünfte des Veranlagungsjahres, die dem besonderen Steuersatz unterliegen, einheitlich gezogen werden. Wenn daher absehbar ist, dass Teile der Liegenschaft günstiger ohne Regelbesteuerung veräußert werden können, dann empfiehlt es sich, mit der Veräußerung der Liegenschaft bis zum nächsten Veranlagungsjahr nach der Betriebsaufgabe zu warten und im Rahmen der Betriebsaufgabe die betriebliche Liegenschaft nur zu entnehmen. Durch die Entnahme können die stillen Reserven weitgehend unter Nutzung der Progressionsermäßigung nachversteuert werden; im Folgejahr kann die Veräußerung unter Nutzung der ImmoESt erfolgen.

3.3. Anwendung der Progressionsermäßigung auf den Beispielfall In unserem Fall wurde die Betriebsaufgabe durch den Tod der bisherigen Betriebsinhaberin veranlasst. Der Sohn (Abgabepflichtiger X) hat mit der Stilllegung des Betriebes unmittelbar nach dem Tod der Mutter begonnen, sodass ein kausaler Zusammenhang der Betriebsaufgabe mit dem Tod des bisherigen Steuerpflichtigen offensichtlich war. Im konkreten Fall gehen wir vereinfachend davon aus, dass aus der Betriebsaufgabe des restlichen Betriebes ein Ergebnis von null resultiert und der Abgabepflichtige auch keine sons1/2019


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DER AKTUELLE FALL

Immobilienertragsteuer und Betriebsaufgabe

tigen Einkünfte hatte. Der Gesamtbetrag der Einkünfte würde daher bei Anwendung der Regelbesteuerungsoption 5 Mio € betragen. Der anzuwendende Steuersatz würde rund 54 % und damit der gem § 37 Abs 5 EStG ermäßigte Steuersatz ca 27 % betragen. Bei Anwendung der Progressionsermäßigung würde eine Steuerbelastung iHv 1,35 Mio € (5 Mio € x 27 %) vorliegen.

4. Beratungsansatz 2: „Ahnenforschung“ und Selbstanzeige hinsichtlich des Jahres 2006 Im Rahmen der weiteren Beratung wurde die Vergangenheit des Betriebes und der Liegenschaft genauer geprüft. Augenscheinlich war das Jahr 2006, in dem Z (Mutter des Abgabepflichtigen X) den Betrieb im Erbweg von Y (Vater des Abgabepflichtigen X) erwarb. Die Liegenschaft, die bis 2006 im Alleineigentum des Y stand, wurde zu jeweils 50 % vom Abgabepflichtigen X und dessen Mutter Z geerbt. Zivilrechtlich stand die Liegenschaft ab dem Jahr 2006 nicht mehr zur Gänze im Alleineigentum der Betriebsinhaberin. Eine gebotene steuerliche Berücksichtigung der faktisch stattgefundenen Entnahme von 50 % der Liegenschaft wurde im Jahr 2006 unterlassen. Auch in den Folgejahren wurde die Liegenschaft fälschlicherweise als zur Gänze dem Betriebsvermögen zugehörig ausgewiesen. Demzufolge wurde auch die Hälfte der iZm der Liegenschaft geltend gemachten Betriebsausgaben der Jahre 2007 bis 2017 fälschlicherweise berücksichtigt. Dem Abgabepflichtigen X konnte daher nur geraten werden, seiner Offenlegungsverpflichtung gem § 139 BAO nachzukommen und die im Jahr 2006 unterlassene Entnahme dem Finanzamt anzuzeigen. Aus Vorsichtsgründen sollten die Formvorschriften einer Selbstanzeige gem § 29 FinStrG eingehalten werden, um jedwede finanzstrafrechtlichen Folgen zu vermeiden. Ertragsteuerlich waren die Auswirkungen der Offenlegung überschaubar, da das Jahr 2006 gem § 209 Abs 3 BAO absolut verjährt war. Die Besteuerung der Entnahme im Jahr 2006 konnte daher nicht mehr erfolgen. Auf die Beurteilung der Steuerbelastung der Veräußerung im Jahr 2018 hatte die Offenlegung jedoch gravierende – für den Abgabepflichtigen X positive – Auswirkungen. Die Entnahme im Jahr 2006 stellte gem

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Rz 6624 EStR keinen Anschaffungsvorgang beim Abgabepflichtigen X dar. Für die Beurteilung, ob die entnommenen 50 % der Liegenschaft Altvermögen darstellte, war daher auf den letzten entgeltlichen Erwerb abzustellen. Der letzte entgeltliche Erwerb fand in den 1960erJahren statt. Aufgrund der Offenlegung der unterlassenen Entnahme 2006 konnte somit die Hälfte der Liegenschaft im Rahmen der Veräußerung 2018 als Altvermögen qualifiziert werden. Die Steuerbelastung auf diese 50 % der Liegenschaft reduzierte sich daher auf 4,2 % des Veräußerungserlöses.

5. Zusammenführung der Beratungsansätze Im Ergebnis wurden Beratungsansatz 1 und Beratungsansatz 2 zusammengeführt:1 • Hinsichtlich der noch im Betrieb verbliebenen 50 % wurde im Rahmen der Betriebsaufgabe 2017 eine Entnahme unter Nutzung der Progressionsermäßigung durchgeführt (Steuerbelastung: 2,5 Mio € x 27 % = 675.000 €). • Hinsichtlich der restlichen 50 % wurde die pauschale Besteuerung als Altvermögen angewandt (Steuerbelastung: 2,5 Mio € x 4,2 % = 105.000 €). • Die Steuerbelastung betrug daher 780.000 € (675.000 € + 105.000 €) und somit die Hälfte der Steuerbelastung „auf den ersten Blick“.

AUF DEN PUNKT GEBRACHT Gerade bei Immobilien handelt es sich um Wirtschaftsgüter, die eine lange, oft abwechslungsreiche Vorgeschichte aufweisen können. Im Rahmen der Beratung ist daher besonderes Augenmerk auf die vollständige Sachverhaltsermittlung zu legen. Auch auf den ersten Blick nicht immer offenkundige steuerliche Möglichkeiten können bei der Berechnung der ImmoESt genutzt werden. Die Einhaltung der verfahrensrechtlich gebotenen Offenlegungsverpflichtung und die Absicherung durch die strafbefreiende Wirkung einer Selbstanzeige können für den Abgabepflichtigen zu steuerlichen Vorteilen führen. 1

Die Darstellung der Besteuerung der stillen Reserven in Grund und Boden wurde aus Vereinfachungsgründen unterlassen.

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STEUERN

Fruchtgenussberechtigter als Bescheidadressat

Fruchtgenussberechtigter als Adressat von Bescheiden des Magistrats (bzw der Gemeinde) Berechtigung zum Vorsteuerabzug Steuern

Katharina Pinter / Margit Heuer-Kaffka Mit Erkenntnis vom 22. 1. 2018, RV/7400184/2016, stellte das BFG fest, dass die von der Stadt Wien mittels Bescheid in Rechnung gestellte Wassergebühr an eine Fruchtgenussgemeinschaft adressiert werden muss, wodurch die Fruchtgenussgemeinschaft zum Abzug der Vorsteuer berechtigt wird.

1. Der Sachverhalt

Mag. Katharina Pinter ist Steuerberaterin, geprüfte Immobilientreuhänderin und Immobilienberaterin sowie Partnerin und Geschäftsführerin bei Stingl – Top Audit Steuerberatung.

Durch die Schenkung eines Gebäudes unter Vorbehalt des Fruchtgenussrechtes änderte sich das Eigentumsverhältnis, wodurch die Stadt Wien ihren Bescheid über die Wassergebühren an den neuen Eigentümer ausstellte. Das Fruchtgenussrecht wurde von zwei Personen ausgeübt, im Grundbuch eingetragen und erstreckte sich ohne Einschränkung auf die ganze Liegenschaft. Durch den Bescheid, der gleichzeitig auch als Rechnung angesehen wurde, wurde die Fruchtgenussgemeinschaft (FG-Gemeinschaft) von ihrem Recht auf Vorsteuerabzug ausgeschlossen, wodurch die Umsatzsteuer zum Kostenfaktor wurde. Gegen den Bescheid der Stadt Wien wurde von der Eigentümerin Bescheidbeschwerde eingelegt und verlangt, die FG-Gemeinschaft als Bescheidadressatin anzuerkennen. Das BFG hob den angefochtenen Bescheid auf und stellte fest, dass die FG-Gemeinschaft als Adressatin anzuführen sei.

2. Rechtliche Beurteilung MMag. Margit Heuer-Kaffka ist Steuerberaterin für Österreich und Ungarn.

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Nach § 7 Abs 1 lit a WVG ist der Hauseigentümer als Abgabepflichtiger anzusehen. Die Beschwerdeführerin wendete ein, dass gemäß lit e leg cit ein Fruchtgenussberechtigter als „sonstiger Wasserbezieher“ als Abgabepflichtiger in Frage kommt. Das BFG führte dazu aus, dass dies nicht möglich ist, da dieser Unterpunkt kein Auffangbecken für allmögliche Wasserverbraucher sein sollte, sondern lediglich eine Klarstellung darstellt, um Auslegungsschwierigkeiten zu vermeiden. Eine Heranziehung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise wurde ebenfalls durch das BFG verneint, da es sich beim Begriff Wasserabnehmer nicht um einen wirtschaftlichen Begriff handelt. Vielmehr wird an das Eigentum oder das Pachtverhältnis als formaler Aspekt angeknüpft. Eine planwidrige Lücke konnte das Gericht auch darin nicht erblicken, dass das Abfallwirtschaftsgesetz den Fruchtnießer als Abgabepflichtigen erfasst. Das BFG ließ somit kein Argument der Beschwerdeführerin gelten, ging jedoch in einem eigenen Punkt darauf ein, dass die eigentliche

Problematik darin besteht, dass die in Rechnung gestellte Vorsteuer nicht abgezogen werden kann und dadurch zum Kostenfaktor wird. Das widerspricht den Bestimmungen der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. 11. 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (kurz: MwStSyst-RL) bzw der 6. Richtlinie des Rates vom 17. 5. 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem (77/388/EWG; kurz: 6. MwSt-RL). Das Gericht stellte fest, dass im vorliegenden Sachverhalt die FG-Gemeinschaft hinsichtlich der Vermietung im Gegensatz zur Beschwerdeführerin Unternehmereigenschaft besitzt. Die Doppelrechtsnatur des angefochtenen Bescheides wurde ebenfalls erläutert: Er ist nicht nur eine öffentlich-rechtliche Urkunde, sondern auch eine Rechnung iSd UStG 1994. Die Wasserwerke gelten gemäß § 2 Abs 3 UStG stets als Unternehmer und können daher eine Rechnung mit Umsatzsteuer ausstellen. Die Befugnis zur Ausstellung von Bescheiden ergibt sich aus der Hoheitlichkeit im Körperschaftsteuerrecht. Da die Weiterverrechnung der Umsatzsteuer im vorliegenden Fall auch nicht möglich ist – die Beschwerdeführerin ist zwar Unternehmerin, aber die Vermietung gehört nicht zu ihren unternehmerischen Tätigkeiten –, entsteht eine gemeinschaftsrechtliche Lücke, die zu schließen ist. Richtlinien der Europäischen Union sind in der nationalen Gesetzgebung fristgerecht und vollständig umzusetzen. Das betrifft auch die Landesgesetzgebung. Im vorliegenden Fall wurde die MwStSyst-RL bzw die 6. MwSt-RL vom Land Wien nicht hinreichend umgesetzt, da durch die Beschränkung auf den Eigentümer (Pächter) als Abgabepflichtigen der Unternehmer (der FG-Berechtigte) vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen wird. Verfahrensrechtlich hat die FG-Gemeinschaft die Möglichkeit, gemäß § 92 Abs 1 lit a BAO die umsatzsteuerliche Rechtsverletzung als Hauptfrage zu klären. Im gegenständlichen Verfahren ist diese Frage jedoch eine Vorfrage, die das BFG gemäß § 116 Abs 1 BAO iVm § 2 BAO entscheiden und seinem Bescheid zugrunde legen kann. Das Ge1/2019


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STEUERN

USt-Option bei Vermietung und Verpachtung

richt untersuchte daher, wem gemäß Art 9 Abs 1 MwStSyst-RL Unternehmereigenschaft zukommt und wer mit der Stadt Wien in geschäftlicher Beziehung steht: „Die Fruchtgenussgemeinschaft verdrängt als Unternehmer wegen der Vermietung der gesamten Liegenschaft den zivilrechtlichen Hauseigentümer.“ Das BFG hat entschieden, dass die Stadt Wien daher den Bescheid aufzuheben und einen neuen Bescheid an die FG-Gemeinschaft zu adressieren hat.

3. Praxishinweis Das Erkenntnis hat zwar den angeführten Punkten der Beschwerdeführerin nicht stattgegeben, ist jedoch in seiner Entscheidung viel weiter ge-

gangen, indem es eindeutig festgestellt hat, dass „dem unternehmerisch tätigen Fruchtgenussberechtigten – konkret einer Fruchtgenussgemeinschaft – als Wasserabnehmer Parteistellung zukommen muss“. Somit wurde die Stellung des Fruchtgenussberechtigten in dieser Frage deutlich gestärkt, auch wenn die Verrechnung der Absetzung der Abnutzung immer noch nur durch den Umweg der Substanzabgeltungszahlungen und unter sehr strengen Voraussetzungen möglich ist. Dennoch ist zu hoffen, dass dies als ein erster Schritt in Richtung Vereinfachung anzusehen ist. Da zur Fallfrage jedoch eine klare Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs fehlt, wurde die Revision zugelassen.

Option zur Umsatzsteuerpflicht bei Vermietungsumsätzen Möglichkeiten und Einschränkungen der Gestaltungsoptionen Steuern

Karin Wagenbauer-Necas Bei der Vermietung von Geschäftsräumen gibt es aus umsatzsteuerlicher Sicht mehrere Gestaltungsoptionen. Dieser Beitrag gibt einen Überblick über die Möglichkeiten und Einschränkungen und geht auf die Auswirkungen in der Praxis ein.

1. Rechtliche Grundlagen Vermietungen von Geschäftsräumen, Büros, Lagerplätzen etc sind grundsätzlich unecht von der Umsatzsteuer befreit. „Unecht befreit“ bedeutet, dass auf das Mietentgelt keine Umsatzsteuer an den Mieter verrechnet werden muss, andererseits aber der Vermieter für alle Aufwendungen im Zusammenhang mit der Vermietung keinen Vorsteuerabzug geltend machen kann. Entstehen dem Vermieter zB für eine Sanierung der Geschäftsräume hohe Investitionskosten, gibt es im Fall der unechten Umsatzsteuerbefreiung keine Möglichkeit, sich die in den Investitionskosten enthaltene Umsatzsteuer als Vorsteuer vom Finanzamt zurückzuholen. Die bezahlte Umsatzsteuer wird für den Vermieter zum Kostenfaktor. Abhilfe schafft in diesem Fall die Option zur Umsatzsteuerpflicht. Das Umsatzsteuergesetz räumt dem Vermieter die Möglichkeit ein, auf die unechte Steuerbefreiung zu verzichten und zur umsatzsteuerpflichtigen Verrechnung der Geschäftsraummieten zu optieren. In diesem Fall beträgt der Umsatzsteuersatz 20 %. Dadurch erhält der Vermieter auch das Recht zum Vorsteuerabzug für alle Aufwendungen im Zusammenhang mit der Vermietung. Allerdings sieht das Umsatzsteuergesetz eine Einschränkung dieser Option vor: Die Möglich1/2019

keit, auf die unechte Umsatzsteuerbefreiung zu verzichten, wird insoweit eingeschränkt, als der Vermieter nur davon Gebrauch machen kann, wenn der Mieter das Grundstück oder einen baulich abgeschlossenen, selbständigen Teil des Grundstücks nahezu ausschließlich für Umsätze verwendet, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Vereinfacht bedeutet diese Formulierung aus dem Gesetz, dass für die Option zur Umsatzsteuer die Nutzung des Mietobjekts durch den Mieter ausschlaggebend ist. Der Mieter muss die Geschäftsräumlichkeiten dafür nutzen, dass er zu mindestens 95 % umsatzsteuerpflichtige Umsätze erzielt. Diese Grenze darf innerhalb von fünf Jahren einmal auf 92,5 % unterschritten werden, ohne dass der Vermieter die Möglichkeit zur Ausübung der Option verliert. Vermietet man an unecht umsatzsteuerbefreite Unternehmer wie Ärzte, Banken, Versicherungen, Kleinunternehmer etc, kann man als Vermieter nur unecht umsatzsteuerfrei vermieten und verliert dadurch den Vorsteuerabzug bzw muss man einen bereits vorgenommenen Vorsteuerabzug möglicherweise berichtigen. Anwendbar ist die Regelung auf Mietverhältnisse, die nach dem 1. 9. 2012 beginnen. Ein Wechsel auf Mieter- oder Vermieterseite gilt umsatzsteuerlich als neues Mietverhältnis. Besondere Vorsicht ist bei einem Vermieterwechsel aufgrund eines Verkaufs oder einer Gesamt-

DI Karin Wagenbauer-Necas ist Steuerberaterin und Geschäftsführerin der NWTGmbH in Wien.

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STEUERN

USt-Option bei Vermietung und Verpachtung

rechtsnachfolge aufgrund einer Erbschaft bzw Schenkung der Liegenschaft geboten. Zivilrechtlich bleiben die Mietverhältnisse mit den Mietern aufrecht, allerdings kommt die Neuregelung aufgrund des Vermieterwechsels zur Anwendung. Es muss daher überprüft werden, ob alle Umsatzsteueroptionen auf Geschäftsraummieten nach wie vor möglich sind. Eine Ausnahme besteht bei bloßen Mietvertragsverlängerungen ohne zeitliche Unterbrechung des Mietverhältnisses. In diesem Fall liegt kein neues Mietverhältnis vor. Wurde mit der Gebäudeerrichtung durch den Vermieter vor dem 1. 9. 2012 begonnen, ist die Einschränkung der Optionsmöglichkeit für den Errichter nicht anzuwenden. Die umsatzsteuerpflichtige Vermietung ist daher unabhängig vom Beginn des Mietverhältnisses weiterhin möglich. Beginn der Bauausführung liegt dann vor, wenn eine Baubewilligung vor dem 1. 9. 2012 vorlag und tatsächliche Handwerksarbeiten bereits stattgefunden haben. Bloße Sanierungsmaßnahmen führen zu keiner Neuerrichtung und auch zu keiner Änderung des Mietverhältnisses.

2. Auswirkungen in der Praxis Sollte der Vermieter zur Umsatzsteuerpflicht optieren, ist er verpflichtet, dem Finanzamt nachzuweisen, dass die dafür notwendigen Voraussetzungen vorliegen. In der Praxis müsste sich der Vermieter zur Sicherheit jedes Jahr den Umsatzsteuerbescheid des Mieters vorlegen lassen, um im Zweifelsfall festzustellen, ob mit oder ohne Umsatzsteuer abgerechnet werden darf. Verständlicherweise wird der Mieter mit dieser Vorgangsweise nicht einverstanden sein. Es wäre auch möglich, dass der Mieter die gemietete Wohnung ohne Wissen des Vermieters in einen Geschäftsraum umfunktioniert (zB nutzt ein Versicherungsmakler seine Wohnung plötzlich als Büro). Kennt der Vermieter die tatsächliche Nutzung des Mietobjekts durch den Vermieter nicht, so können im Falle einer Umsatzsteuerprüfung hohe Nachzahlungen auf ihn zukommen. Es ist daher unbedingt zu empfehlen, eine Klausel in den Mietvertrag aufzunehmen, welche die Nutzung des Geschäftsraums für mindestens 95 % der Umsätze, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen, regelt. Weiters muss vertraglich vereinbart werden, dass der Mieter den Vermieter unverzüglich zu informieren hat, sobald sich die Nutzung des Mietobjekts diesbezüglich ändert.

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Sollte aufgrund der Nutzungsänderung die umsatzsteuerpflichtige Vermietung nicht mehr möglich sein und daher in eine unecht umsatzsteuerfreie Vermietung umgeändert werden müssen, verliert der Vermieter den Vorsteuerabzug zur Gänze auf alle direkt auf diese Wohnung zuordenbaren Kosten wie Betriebskosten, Reparaturen etc sowie anteilig auf alle Allgemeinkosten des Hauses wie Hausbetriebskosten, Sanierungen etc. Damit ist es aber noch nicht getan. Wird eine bislang mit Umsatzsteuer vermietete Räumlichkeit durch den Wegfall der Option in einem neuen Mietverhältnis ohne Umsatzsteuer und damit ohne Vorsteuerabzug vermietet, liegt eine Änderung der Verhältnisse vor, die eine sogenannte Vorsteuerberichtigung notwendig macht. Bereits geltend gemachte Vorsteuerbeträge für Erwerb, Großreparaturen und aktivierungspflichtige Aufwendungen müssen bei einer Änderung der Verhältnisse innerhalb von 20 Jahren ab der ersten Verwendung des Wirtschaftsguts anteilig korrigiert werden. Erfolgt also zB im fünften Jahr nach einer Sanierung ein zwangsläufiger Umstieg auf umsatzsteuerfreie Vermietung (weil zB an einen Arzt vermietet wird) muss pro Jahr 1/20tel der seinerzeit in Anspruch genommenen Vorsteuer korrigiert und damit ans Finanzamt rückgezahlt werden. Solange unecht befreit vermietet wird, erfolgt die Korrektur bis zum Ablauf der Zwanzigjahresfrist nicht auf einmal, sondern nur im Ausmaß von 1/20tel pro Jahr. Diese Regelung gilt unter der Voraussetzung, dass der Erwerb bzw die Großreparatur nach dem 31. 3. 2012 erfolgte. Bei der Vermietung an nicht vorsteuerabzugsberechtigte Mieter sollte der durch den Verlust des Vorsteuerabzugs entgangene Betrag an den Mieter weiterverrechnet und damit die Miete dementsprechend angepasst werden. Dies ist vor allem bei höheren Vorsteuerbeträgen (Reparaturen, Sanierungen) nicht immer, vor allem nicht sofort, möglich. In der Praxis gibt es entweder die Möglichkeit, die tatsächlich monatlich entgangenen Vorsteuern oder einen Pauschalbetrag auf die Nettomiete aufzuschlagen. Die Vermietung an unecht umsatzsteuerbefreite Unternehmer ist aufgrund der durchzuführenden Vorsteuerkorrekturen mit einem erheblichen Mehraufwand verbunden. Dadurch sinkt natürlich die Bereitschaft der Immobilieneigentümer, an Ärzte, Versicherungen usw zu vermieten. Für die betroffenen Berufsgruppen der unecht umsatzsteuerbefreiten Unternehmer wird dadurch die Suche nach einem passenden Mietobjekt erschwert.

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Muster: Geschäftsmietvertrag mit Klausel zur Option nach § 6 Abs 2 UStG

FÜR DIE PRAXIS

Geschäftsmietvertrag mit Klausel zur Option nach § 6 Abs 2 UStG Für die Praxis

Hinweis: Der nachstehend abgedruckte Mustertext für eine Mietvertragsklausel betreffend die Option nach § 6 Abs 2 UStG dient lediglich als Formulierungsbeispiel und wird ohne Gewähr zur Verfügung gestellt.

Formulierungsvorschlag: […] Der Mieter nimmt zur Kenntnis, dass durch die Neufassung des § 6 Abs 2 UStG durch das 1. StabG 2012 der Vermieter einen Vorsteuerabzug für jene Investitionen und Kosten, die er für das vertragsgegenständliche Mietobjekt aufwendet, nur solange geltend machen kann, solange der Mieter das Mietobjekt nahezu ausschließlich (mehr als 95 %) zur Erzielung von Umsätzen verwendet, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Nach der genannten gesetzlichen Bestimmung hat der Vermieter diese Voraussetzungen auch nachzuweisen. Aus diesem Grund wurde die im Mietobjekt auszuübende Geschäftstätigkeit konkret definiert, die Geschäftstätigkeit berechtigt zum Vorsteuerabzug. Sollte der Mieter die zur Erzielung von Umsätzen im Mietobjekt ausgeübte Geschäftstätigkeit dahingehend ändern wollen, dass er mehr als 5 % der Gesamtumsätze im Mietobjekt mit Tätigkeiten erzielen möchte, die einen Vorsteuerabzug ausschließen, so verpflichtet er sich, diese Absicht ehestens dem Vermieter zur Kenntnis zu bringen. Der Vermieter wird einer solchen Änderung der bisher vereinbarten Benützungsart des Mietobjekts und der dann im Mietobjekt insgesamt ausgeübten unternehmerischen Tätigkeit nur dann zustimmen, wenn der zuletzt vom Mieter bezahlte Nettobetrag an Hauptmietzins und Betriebskosten ab dem Monat der diesbezüglichen Änderung der Benützungsart um …… % (somit um die angemessene Abgeltung der Nachteile des Vermieters im Sinne des „Ausgleichs“ im § 30 UStG) erhöht und jeweils monatlich verrechnet wird. Von der Verrechnung einer Umsatzsteuer von der „neuen“ Hauptmiete und den Betriebskosten wird ab diesem Zeitpunkt abgesehen. Einvernehmlich wird festgehalten, dass diese Benachrichtigungsverpflichtung des Mieters seine wesentliche Vertragspflicht darstellt, da ihre Unterlassung bzw die Änderung der im Mietobjekt ausgeübten Unternehmenstätigkeit im oben aufgezeigten Sinne auf Seiten des Vermieters beträchtliche wirtschaftliche Auswirkungen hätte: In diesem Fall könnte dem Vermieter rückwirkend der bis dahin in gutem Glauben anteilig vorgenommene Vorsteuerabzug aberkannt werden und er müsste – ohne entsprechend kalkulierte wirtschaftliche Gegenleistung des Mieters – nur aufgrund einer vom Mieter einseitig, ohne Genehmigung vorgenommenen Änderung seiner unternehmerischen Nutzungsart des Mietobjekts (auf eine den Vorsteuerabzug ausschließende Tätigkeit im Ausmaß von mehr als 5 % der Gesamttätigkeit) die auf Basis der ursprünglichen Vereinbarung abgezogenen Vorsteuerbeträge an die Finanzbehörde zurückbezahlen. Der Vermieter hat die im Mietvertrag vereinbarte Mietzinsverrechnung auf der Geschäftsgrundlage der Ausübung einer Tätigkeit des Mieters im Mietobjekt, die nahezu ausschließlich zum Vorsteuerabzug berechtigt, kalkuliert und in der vorliegenden Form vereinbart. […] Ⓒ StB Prof. Ing. Mag. Walter Stingl und RA Dr. Herbert Gartner.

Veranstaltungshinweis Umsatzsteuer in der Bauwirtschaft Kostenbelastungen reduzieren – Vorsteuerabzug sichern Programm:

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Abgrenzungsfragen bei der Erbringung von Bauleistungen; Reverse Charge – Übergang der Steuerschuld; Rechnung und Vorsteuerabzug; die korrekte Bestimmung der Bauherreneigenschaft; Bauträger, Bauherrenmodelle, Arbeitsgemeinschaften; gemischte Nutzung von Grundstücken & Änderung der Nutzung.

Termin und Ort: 26. 3. 2019, 9:00 bis 17:30 Uhr, im Seminarhotel Strudlhof, Pasteurgasse 1, 1090 Wien. Informationen: https://www.lindeverlag.at/seminar/umsatzsteuer-in-der-bauwirtschaft-1901. 1/2019

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RECHTSPRECHUNG

Rechtsprechung Steuerrecht Sabine Kanduth-Kristen

Rechtsprechung

§ 21 Abs 3 KStG, § 30 EStG

immo aktuell 2019/1

Grundstücksveräußerungen einer Körperschaft öffentlichen Rechts VwGH 27. 6. 2018, Ro 2016/15/0025

Eine Körperschaft öffentlichen Rechts selbst besitzt außerhalb des fiktiven Steuersubjekts des Betriebs gewerblicher Art kein (steuerliches) Betriebsvermögen. Veräußert eine Körperschaft öffentlichen Rechts Grundstücke, die nicht einem fiktiven Betrieb gewerblicher Art zuzurechnen sind, tätigt sie daher eine „private Grundstücksveräußerung“ nach der Legaldefinition des § 30 EStG idF 1. StabG 2012. Sachverhalt: Strittig war im vorliegenden Fall, ob die durch eine Körperschaft öffentlichen Rechts vorgenommenen Grundstücksverkäufe bei vorangehender landwirtschaftlicher Nutzung als Einkünfte aus privaten Grundstücksveräußerungen der Immobilienertragsteuer unterliegen. Das BFG verneinte dies mit der Begründung, dass die Veräußerung eines Grundstücks des landwirtschaftlichen Betriebsvermögens durch eine Körperschaft öffentlichen Rechts gem § 21 Abs 3 Z 4 KStG keine private Grundstücksveräußerung sei und somit nicht der Körperschaftsteuer unterliege. Der VwGH hob das Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts auf.

Rechtliche Beurteilung: […] Gemäß § 1 Abs 2 Z 2 KStG 1988 sind Betriebe gewerblicher Art von Körperschaften des öffentlichen Rechts körperschaftsteuerpflichtig. Kein Betrieb gewerblicher Art einer Körperschaft öffentlichen Rechts ist eine Einrichtung, die der Land- und Forstwirtschaft dient (vgl § 2 Abs 1 vierter Teilstrich KStG 1988). Nach § 1 Abs 3 Z 2 KStG 1988 sind inländische Körperschaften des öffentlichen Rechts mit ihren Einkünften iSd § 21 Abs 2 und 3 KStG 1988 beschränkt steuerpflichtig. Die Steuerpflicht erstreckt sich somit im Wesentlichen auf Einkünfte, bei denen die Steuer durch Steuerabzug erhoben wird. Im Zuge der Neuregelung der Grundstücksbesteuerung durch das 1. StabG 2012, BGBl I 2012/22, wurden auch Einkünfte aus privaten Grundstücksveräußerungen gem § 30 EStG 1988 in den Katalog der beschränkt steuerpflichtigen Einkünfte iSd § 21 Abs 3 KStG 1988 aufgenommen. In § 30 EStG 1988 in der Fassung nach dem 1. StabG 2012 werden als „private Grundstücksveräußerungen“ Veräußerungsgeschäfte von Grundstücken definiert, soweit sie keinem Betriebsvermögen angehören. […] Eine Körperschaft öffentlichen Rechts kann keine betrieblichen Einkünfte erzielen, da die Bestimmung des § 2 Abs 3 EStG 1988 und die

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Gewinnermittlungsvorschriften, aus denen sich das Vorliegen von (steuerlichem) Betriebsvermögen ergibt, auf sie nicht anwendbar sind (vgl § 7 Abs 1 KStG 1988). Betriebliche Einkünfte erzielen allenfalls die Betriebe gewerblicher Art von Körperschaften öffentlichen Rechts. Der Betrieb gewerblicher Art ist ein selbständiges fiktives Steuersubjekt, das neben die Körperschaft öffentlichen Rechts tritt und der unbeschränkten Steuerpflicht unterliegt (vgl VwGH 18. 12. 2014, 2011/15/0144). Die Körperschaft öffentlichen Rechts selbst besitzt daher außerhalb des fiktiven Steuersubjekts des Betriebs gewerblicher Art kein (steuerliches) Betriebsvermögen. Kein Betrieb gewerblicher Art einer Körperschaft öffentlichen Rechts ist nach § 2 Abs 1 vierter Teilstrich KStG 1988 eine Einrichtung, die der Land- und Forstwirtschaft dient. Die im (wirtschaftlichen) Eigentum einer Körperschaft öffentlichen Rechts stehenden Grundstücke stellen – soweit nicht die steuerliche Fiktion des Betriebs gewerblicher Art zum Tragen kommt – kein Betriebsvermögen dar. Veräußert eine Körperschaft öffentlichen Rechts Grundstücke, die nicht einem fiktiven Betrieb gewerblicher Art zuzurechnen sind, tätigt sie daher eine „private Grundstücksveräußerung“ nach der Legaldefinition des § 30 EStG 1988 idF 1. StabG 2012. […] Dieses auf die Gesetzessystematik gegründete Auslegungsergebnis entspricht auch der mit dem 1. StabG 2012 verfolgten Absicht des Gesetzgebers, Veräußerungsgewinne aus Grundstücken, die dem Betriebsvermögen eines Betriebs gewerblicher Art zugerechnet werden, wie bisher im Rahmen der Gewinnermittlung dieses Betriebs gewerblicher Art zu erfassen, und die Steuerpflicht darüber hinaus auch auf solche Veräußerungsgewinne aus Grundstücken auszudehnen, die keinem Betrieb gewerblicher Art zuzurechnen sind (vgl ErlRV 1680 BlgNR 24. GP, 22).

Anmerkung Bei Körperschaften öffentlichen Rechts beschränkt sich die Körperschaftsteuerpflicht gem § 1 Abs 3 Z 2 KStG auf die Einkünfte gem § 21 Abs 2 und 3 KStG. Darunter fallen auch Einkünfte aus privaten Grundstücksveräußerungen gem § 30 EStG (§ 21 Abs 3 Z 4 KStG). Eine Körperschaft öffentlichen Rechts kann außerhalb eines Betriebs gewerblicher Art keine betrieblichen Einkünfte erzielen. Betriebe gewerblicher Art gelten gem § 1 Abs 2 Z 2 KStG als Körperschaften und daher als eigenständige Steuersubjekte. Kein Betrieb gewerblicher Art liegt allerdings bei einer Einrichtung vor, die

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RECHTSPRECHUNG der Land- und Fortwirtschaft dient (§ 2 Abs 1 KStG). Grundstücke, die im wirtschaftlichen Eigentum einer Körperschaft öffentlichen Rechts stehen und die keinem Betrieb gewerblicher Art zuzurechnen sind, sind aus steuerlicher Sicht nicht als Betriebsvermögen zu qualifizieren. Werden solche Grundstücke durch die Körperschaft öffentlichen Rechts veräußert, liegen private Grundstücksveräußerungen gem § 30 EStG vor. Dies gilt auch für land- und forstwirtschaftlich (und somit eigentlich „betrieblich“) genutzte Grundstücke. Der VwGH bestätigt damit die Verwaltungspraxis (KStR 2013, Rz 1501). Sabine Kanduth-Kristen § 10 und § 15 BewG; § 1 Abs 1 Z 1, § 2 Abs 2 Z 1 und § 4 Abs 1 GrEStG; § 4 Abs 2 Z 3 lit a GrEStG (BGBl 1987/309 idF BGBl I 2014/36) immo aktuell 2019/2

GrESt-Bemessungsgrundlage für die Einräumung eines Baurechts VwGH 11. 9. 2018, Ra 2017/16/0005, 0006, 0007, 0008, 0009

Die in § 4 Abs 2 Z 3 lit a GrEStG (BGBl 1987/ 309 idF BGBl I 2014/36) vorgesehene GrEStBemessungsgrundlage (Mindestbemessungsgrundlage bei einer niedrigeren Gegenleistung) ist ausschließlich der auf der Grundlage des § 10 BewG eigenständig zu ermittelnde „gemeine Wert“ des einzuräumenden Baurechts. Dieser ist weder mit dem gemeinen Wert des Grundstücks noch mit der zur Bewertung der Gegenleistung heranzuziehenden, kapitalisierten Bauzinsverpflichtung gleichzusetzen. Sachverhalt: Für die Einräumung eines Baurechts für die Baurechtsdauer von 50 Jahren wurde die Bemessungsgrundlage in Höhe des kapitalisierten, 18fachen Baurechtszinses zuzüglich des vereinbarten Abgeltungsbetrags für das Gebäude angesetzt. Dagegen vertrat das Finanzamt die Auffassung, als Bemessungsgrundlage für die Einräumung eines Baurechts sei nach der ab 1. 6. 2014 geltenden Rechtslage der Wert der Gegenleistung, mindestens jedoch der gemeine Wert des Baurechts heranzuziehen. Laut Erlass des BMF vom 11. 11. 2014 entspreche bei einer Baurechtsdauer von zumindest 50 Jahren der gemeine Wert des Baurechts dem gemeinen Wert des Grundstücks. Die dagegen erhobene Beschwerde, in der der Beschwerdeführer die Auffassung vertrat, der gemeine Wert des Baurechts könne nicht mit dem gemeinen Wert des unbelasteten Grundstücks gleichgesetzt werden, wies das BFG ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision an den VwGH nicht zulässig sei. Der VwGH erklärte die Revision für zulässig und berechtigt und hob das Erkenntnis des BFG wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts auf.

Rechtliche Beurteilung: Nach § 1 Abs 1 Z 1 GrEStG 1987, BGBl 1987/309, unterliegen der Grunderwerbsteuer Kaufverträge oder andere Rechtsgeschäfte, die den Anspruch auf Übereig1/2019

nung begründen, soweit sie sich auf inländische Grundstücke beziehen. Da gem § 2 Abs 2 Z 1 GrEStG 1987 Baurechte Grundstücken gleichstehen, unterliegt auch die Begründung eines Baurechts durch Abschluss eines Baurechtsvertrags dem Steuertatbestand des § 1 Abs 1 Z 1 GrEStG 1987 (vgl VwGH 20. 2. 2003, 2000/16/ 0012). Nach § 4 Abs 1 GrEStG 1987, BGBl 1987/309 in der im Revisionsfall noch anzuwendenden Fassung BGBl I 2014/36, ist die Grunderwerbsteuer vom Wert der Gegenleistung zu berechnen. Ist die Gegenleistung geringer als der gemeine Wert des Baurechts, ist der Berechnung der Grunderwerbsteuer der gemeine Wert des Baurechts zugrunde zu legen (§ 4 Abs 2 Z 3 lit a GrEStG 1987, BGBl 1987/309 idF BGBl I 2014/ 36). […] § 56 BewG 1955 [gehört] zum ersten Abschnitt des zweiten Teils des BewG 1955 […] und [regelt] die Bewertung von Baurechten und sonstigen grundstücksgleichen Rechten im Zusammenhang mit der Ermittlung des Einheitswerts […]. Nach § 1 Abs 2 BewG 1955 gilt der erste Abschnitt des zweiten Teils des BewG 1955 (§§ 19 bis 68) aber nur „nach näherer Regelung durch die in Betracht kommenden Gesetze“ für die Grunderwerbsteuer (vgl VwGH 21. 12. 1992, 91/16/0125). Eine solche Regelung enthält aber § 4 Abs 2 Z 3 lit a GrEStG 1987 – im Gegensatz zu den auf den „Einheitswert“ abstellenden Ziffern 1 und 2 dieses Absatzes – nicht. Die in § 4 Abs 2 Z 3 lit a GrEStG 1987 vorgesehene Grunderwerbsteuerbemessungsgrundlage (Mindestbemessungsgrundlage bei einer niedrigeren Gegenleistung) ist somit ausschließlich der auf der Grundlage des § 10 BewG 1955 zu ermittelnde „gemeine Wert“ des einzuräumenden Baurechts. Es kommt also auf den Preis an, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr (am freien Markt) – unter zueinander fremden Personen – für die Einräumung eines solchen Baurechts (zB bei Einmalerlag) gezahlt würde, wobei ungewöhnliche und persönliche Verhältnisse auszublenden sind. [W]enn § 4 Abs 2 Z 3 lit a GrEStG 1987 anzuwenden ist, [bildet] die tatsächlich im konkreten Einzelfall gezahlte Gegenleistung nicht die Bemessungsgrundlage. Die Bestimmung des § 2 Abs 2 Z 1 GrEStG 1987, wonach Baurechte den Grundstücken gleichstehen, bedeutet, dass die in § 1 leg cit angeführten Tatbestände auch auf Baurechte anzuwenden sind, nicht jedoch, dass bei der Bemessungsgrundlage des gemeinen Werts derjenige des Grundstücks auch für das Baurecht heranzuziehen wäre. Für das fortgesetzte Verfahren weist der VwGH darauf hin, dass § 15 BewG 1955 nur die Bewertung wiederkehrender Nutzungen und Leistungen regelt. Damit ist § 15 BewG 1955 (und die Einschränkung auf ein bestimmtes Vielfaches des Jahreswerts) aber nur für die Bewertung der Bauzinsverpflichtung, somit der Gegenleistung (§ 4 Abs 1 GrEStG 1987) für die

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RECHTSPRECHUNG Einräumung des Baurechts, nicht aber für die Bewertung des Baurechts selbst von Bedeutung. Der Wert des Baurechts ist eigenständig nach § 10 BewG 1955 zu ermitteln.

Anmerkung Das Erkenntnis erging zur vom 1. 6. 2014 bis 31. 12. 2015 geltenden Rechtslage und betrifft die Frage, wie der gemeine Wert eines Baurechts gem § 4 Abs 2 Z 3 lit a GrEStG idF BGBl I 2014/36 zu ermitteln ist. Nach dieser Gesetzesstelle war der gemeine Wert als Bemessungsgrundlage für die GrESt anzusetzen, wenn eine Gegenleistung nicht vorhanden, nicht zu ermitteln oder geringer war als der gemeine Wert des Grundstücks. Nach Ansicht des BMF (BMF-Erlass 11. 11. 2014, BMF-010206/0101-VI/5/2014, Pkt 1.1.8) war der gemeine Wert eines Baurechts mit einer Dauer von mindestens 50 Jahren dem gemeinen Wert des (bebauten oder unbebauten) Grundstücks, an dem das Baurecht eingeräumt wurde, gleichzusetzen (kritisch und anderer Ansicht Beiser, SWK 2014, 1128, und SWK 2015, 387). Dieser Auffassung widerspricht der VwGH. Für das fortgesetzte Verfahren weist er zudem darauf hin, dass der gemeine Wert des Baurechts eigenständig nach § 10 BewG zu ermitteln ist. § 15 BewG hat nur für die Bewertung der Gegenleistung (§ 4 Abs 1 GrEStG) Relevanz (anderer Ansicht noch Beiser, SWK 2014, 1128, wonach der kapitalisierte Wert gem § 15 BewG den gemeinen Wert darstelle; ebenso Schaffer/Siller in Pinetz/Schragl/ Siller/Stefaner, GrEStG [2017] § 5 Rz 483; Beiser vertritt diese Meinung – entgegen der Auffassung des VwGH – weiterhin in SWK 2018, 1421). Nach der ab 1. 1. 2016 geltenden Rechtslage ist die Grunderwerbsteuer gem § 4 Abs 1 GrEStG vom Wert der Gegenleistung, mindestens aber vom Grundstückswert, zu berechnen. Innerhalb des Familienverbandes gem § 26a GGG ist immer der Grundstückswert maßgeblich. Der Grundstückswert ist dabei entweder als Summe des hochgerechneten (anteiligen) dreifachen Bodenwerts gem § 53 Abs 2 BewG und des (anteiligen) Werts des Gebäudes oder in Höhe eines von einem geeigneten Immobilienpreisspiegel abgeleiteten Werts zu ermitteln. Ein für den Zeitpunkt des Entstehens der Steuerschuld nachgewiesener geringerer gemeiner Wert des Grundstücks gilt als Grundstückswert. In Bezug auf die Ermittlung des Grundstückswerts iZm Baurechten vertritt das BMF in der Information vom 13. 5. 2016 (BMF-010206/0058-VI/5/ 2016), ergänzt durch die Information vom 4. 12. 2017 (BMF-010206/0094-IV/9/2017), unter Verweis auf § 56 BewG die Auffassung, dass der Grundstückswert eines Baurechts bei einer Begründung für eine Dauer von mindestens 50 Jahren dem Grundstückswert des (bebauten oder unbebauten) Grundstücks entspricht, an dem das Baurecht eingeräumt wird. Im Wesentlichen führt das BMF damit die in der Information vom 11. 11. 2014 vertretene Auffas-

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sung fort und ersetzt lediglich den Wertmaßstab des gemeinen Werts durch jenen des Grundstückswerts. Vor dem Hintergrund des gegenständlichen VwGH-Erkenntnisses ist diese Ansicht allerdings als überholt anzusehen. Die Bestimmungen des BewG sind für grunderwerbsteuerliche Zwecke nur „nach näherer Regelung“ durch das GrEStG anzuwenden. Für die Ermittlung des Bodenwerts wird im Rahmen der Pauschalwertmethode auf § 53 Abs 2 BewG verwiesen, ein Verweis auf § 56 BewG findet sich in § 4 Abs 1 GrEStG nicht. Der Wert des Baurechts kann sohin nicht mit dem Wert des Grundstücks gleichgesetzt werden. Vielmehr ist der Wert des Baurechts eigenständig zu ermitteln (siehe auch Beiser, SWK-Spezial Baurecht und Baurechtswohnungseigentum im Abgabenrecht [2019] Kap V.2.2.). Allerdings sind die Pauschalwertmethode sowie die Ableitung aus einem Immobilienpreisspiegel auf die Wertermittlung für Grund und Boden und Gebäude ausgerichtet und daher bei einem Baurecht nicht anwendbar (siehe auch Beiser, SWK 2018, 1422; Lattner, SWK 2018, 1423), so dass als Grundstückswert der (eigenständig zu ermittelnde) gemeine Wert des Baurechts maßgeblich sein wird. Sabine Kanduth-Kristen immo aktuell 2019/3

§ 30 Abs 4 EStG

„Steuerverfangenheit“ von Grundstücken zum 31. 3. 2012 VwGH 18. 10. 2018, Ro 2016/15/0013

Wenn § 30 Abs 4 EStG idF 1. StabG 2012 von Grundstücken spricht, die am 31. 3. 2012 nicht (mehr) steuerverfangen waren, kann nur entscheidend sein, ob hinsichtlich des nach dem 31. 3. 2012 verkauften Grundstücks zum 31. 3. 2012 bereits die Spekulationsfrist abgelaufen war oder nicht. Sachverhalt: Im Revisionsverfahren war im Wesentlichen strittig, ob die „Steuerverfangenheit“ eines Grundstücks zum 31. 3. 2012 auch dann gegeben ist, wenn eine Veräußerung an diesem Tag zwar grundsätzlich steuerbar, aufgrund einer Befreiungsbestimmung jedoch nicht steuerpflichtig gewesen wäre. Der Revisionswerber hatte eine von ihm 2007/2008 errichtete Eigentumswohnung samt Parkplatz auf einem im Jahr 2006 erworbenen Grundstück an den bisherigen Mieter im April 2012 veräußert und argumentierte, dass für den Gebäudeanteil die pauschale Einkünfteermittlung des § 30 Abs 4 Z 2 EStG idF 1. StabG 2012 zur Anwendung gelangen würde. Aufgrund der Herstellerbefreiung des § 30 Abs 2 Z 2 EStG idF vor dem 1. StabG 2012 wäre dieser nämlich am 31. 3. 2012 „nicht steuerverfangen“ iSd § 30 Abs 4 EStG idF 1. StabG 2012 gewesen. Der VwGH folgte dieser Auffassung nicht und wies die ordentliche Revision als unbegründet ab.

Rechtliche Beurteilung: Ein Grundstück gilt als „am 31. 3. 2012 nicht steuerverfangen“ iSd § 30 Abs 4 EStG, wenn an diesem Tag die Spekulationsfrist iSd § 30 Abs 1 Z 1 lit a EStG idF vor dem 1/2019


immoaktuell_2019_h01.fm Seite 15 Donnerstag, 24. Januar 2019 11:17 11

RECHTSPRECHUNG 1. StabG 2012 noch nicht abgelaufen war [gemeint wohl: bereits abgelaufen war]. Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH entsteht durch den Bau eines Gebäudes auf eigenem Grund und Boden aus Sicht des § 30 EStG 1988 kein neues Wirtschaftsgut. Ein Grundstück, das als unbebaut erworben und auf dem sodann (wie im Revisionsfall) ein Haus errichtet wird, bleibt ungeachtet dessen, dass es nun als bebaut zu gelten hat, dieselbe Sache (vgl VwGH 23. 9. 2005, 2003/15/0105). […] Wenn § 30 Abs 4 EStG 1988 idF 1. StabG 2012 von Grundstücken spricht, die am 31. 3. 2012 nicht (mehr) steuerverfangen waren, kann demzufolge nur entscheidend sein, ob hinsichtlich des nach dem 31. 3. 2012 verkauften Grundstücks zum 31. 3. 2012 bereits die Spekulationsfrist abgelaufen war oder nicht. Der Bebauung des Grundstücks kommt nach der Rechtsprechung des VwGH hingegen keine Relevanz für die Frage der Steuerverfangenheit eines Grundstücks zu. Vor Ablauf der Spekulationsfrist war ein bebautes Grundstück als Ganzes „steuerverfangen“, nach Ablauf der Spekulationsfrist unterlag das bebaute Grundstück hingegen selbst für den Fall, dass die Errichtung des Gebäudes erst kurze Zeit vor der Veräußerung erfolgt sein sollte, zur Gänze nicht der Steuerpflicht nach § 30 EStG 1988 idF vor dem 1. StabG 2012 (vgl VwGH 25. 4. 2013, 2010/15/0079, zu abgelösten Mieterinvestitionen). Die mit dem AbgÄG 2015 in § 30 Abs 4 EStG 1988 durch Ergänzung der Wortfolge „ohne Berücksichtigung von Steuerbefreiungen“ beabsichtigte „Klarstellung“ (vgl ErlRV 896 BlgNR 25. GP, 7) bewirkte – anders als der Revision zugrunde liegt – nach dem Gesagten keine Änderung des normativen Gehalts des § 30 Abs 4 EStG 1988.

Anmerkung Das Erkenntnis des VwGH markiert den Endpunkt einer Diskussion über die Frage, wie das Tatbestandsmerkmal „am 31. 3. 2012 nicht steuerverfangen“ zu verstehen ist. Während die Finanzverwaltung (EStR 2000, Rz 6654) und Teile der Literatur vertraten, dass es auf die „abstrakte Steuerbarkeit“ ankäme (ohne Rücksichtnahme auf zum 31. 3. 2012 anwendbare Steuerbefreiungen wie etwa im gegenständlichen Fall die Herstellerbefreiung des § 30 Abs 2 Z 2 EStG aF), stellten Teile des Fachschrifttums auf eine „konkrete Steuerpflicht“ zum 31. 3. 2012 (somit unter Anwendung von Steuerbefreiungen) ab. Dies führte sogar zu einer klarstellenden Änderung des § 30 Abs 4 EStG mit dem AbgÄG 2015, in welchem nunmehr ausdrücklich geregelt ist, dass Steuerbefreiungen bei der Bestimmung der Steuerverfangenheit nicht zu berücksichtigen sind. Der vom VwGH entschiedene Fall betraf jedoch eine Veräußerung des Jahres 2012, der noch nicht unter die klarstellende Regelung gefallen war. Der VwGH hat sich ersterer Meinung angeschlossen und der Änderung des § 30

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Abs 4 EStG durch das AbgÄG 2015 tatsächlich „klarstellende“ und nicht „rechtsändernde“ Bedeutung attestiert. Interessant ist das Erkenntnis auch aus einem weiteren Grund: Seit der Änderung der Besteuerung von Grundstücksveräußerungen mit dem 1. StabG 2012 vertreten die Finanzverwaltung und die überwiegende Lehre, dass Grund und Boden sowie Gebäude als separate Wirtschaftsgüter zu behandeln sind. Bis zum 1. StabG 2012 wurde in Österreich die sogenannte „Einheitstheorie“ vertreten (und vom VwGH in ständiger Rechtsprechung judiziert), wonach Grund und Boden und darauf befindliche Gebäude ein einheitliches Wirtschaftsgut darstellen würden. In mehreren Erkenntnissen (VwGH 29. 3. 2017, Ro 2015/15/0025; 1. 6. 2017, Ro 2015/15/0034) der jüngeren Zeit hat der VwGH jedoch angedeutet, dass er – auch nach den Änderungen mit dem 1. StabG 2012 – grundsätzlich weiterhin von einer solchen Einheit ausgehen dürfte. Auch in dem gegenständlichen Erkenntnis findet sich ein entsprechender Hinweis. Andreas Kampitsch § 5 Z 6 KStG; § 23 KStG

immo aktuell 2019/4

Kein Freibetrag für begünstigte Zwecke bei Einkünften aus beschränkter Steuerpflicht VwGH 18. 10. 2018, Ro 2016/15/0040

Der Freibetrag gem § 23 Abs 1 KStG ist nur vom – nach Abzug der Sonderausgaben verbleibenden – unbeschränkt teilsteuerpflichtigen Einkommen in Abzug zu bringen. Keine Wirkung entfaltet er indessen für Einkünfte, die der beschränkten Steuerpflicht gem § 21 Abs 2 und 3 KStG unterliegen. Sachverhalt: Das Revisionsverfahren drehte sich um die Frage, ob der Freibetrag für begünstigte Zwecke gem § 23 KStG von – der beschränkten Steuerpflicht gem § 21 Abs 3 KStG unterliegenden – Einkünften aus privaten Grundstücksveräußerungen abgezogen werden kann. Der Revisionswerber, ein gemeinnütziger Verein, erzielte in den Jahren 2012 und 2013 Einkünfte aus privaten Grundstücksveräußerungen iSd § 21 Abs 3 Z 1 KStG und beantragte, von diesen Einkünften den Freibetrag abzuziehen. Der VwGH versagte diesen Abzug.

Rechtliche Beurteilung: Körperschaften im Sinne des § 1 Abs 2 KStG 1988, die gem § 5 Z 6 KStG 1988 von der unbeschränkten Körperschaftsteuerpflicht befreit sind, können in einem Kalenderjahr (Veranlagungszeitraum) sowohl ein der unbeschränkten Steuerpflicht unterliegendes Einkommen (Teilsteuerpflicht) als auch der beschränkten Steuerpflicht (§ 1 Abs 3 Z 3 KStG) unterliegende Einkünfte im Sinne des § 21 Abs 2 und 3 KStG 1988 erzielen. […] In § 23 Abs 1 KStG 1988 ist – anders als etwa in den §§ 22 Abs 1 und 24 Abs 1 KStG 1988 – nur von der Einkommensermittlung und vom

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RECHTSPRECHUNG steuerpflichtigen Einkommen die Rede. Das Einkommen bildet ausschließlich für den Bereich der unbeschränkten Teilsteuerpflicht die Steuerbemessungsgrundlage. In § 23 Abs 1 KStG 1988 wird zudem normiert, dass der Freibetrag für begünstigte Zwecke vom Einkommen nach Abzug der Sonderausgaben – die es bei beschränkt steuerpflichtigen Einkünften im Sinne des § 21 Abs 2 und 3 KStG 1988 nicht gibt – abzuziehen ist, was ebenfalls dagegenspricht, dass § 23 KStG 1988 auf Einkünfte im Sinne des § 21 Abs 2 oder 3 KStG 1988 anwendbar ist. Auch historisch zielte der Freibetrag für begünstigte Zwecke nur auf der unbeschränkten Teilsteuerpflicht unterliegende wirtschaftliche Geschäftsbetriebe der gem § 5 Z 6 KStG 1988 steuerbefreiten Körperschaften ab. Somit ist der Freibetrag gem § 23 Abs 1 KStG 1988 nur vom – nach Abzug der Sonderausgaben verbleibenden – unbeschränkt teilsteuerpflichtigen Einkommen in Abzug zu bringen. Keine Wirkung entfaltet er indessen für Einkünfte, die der beschränkten Steuerpflicht gem § 21 Abs 2 und 3 KStG 1988 unterliegen (in diesem Sinne auch Achatz/Klinglmair in Achatz/Kirchmayr, KStG, § 23 Tz 20; vgl ferner Dziurdz in Lang/Rust/Schuch/Staringer, KStG2, § 23 Rz 22).

Anmerkung Der VwGH stellt in seiner Entscheidung klar, dass der Freibetrag für begünstigte Zwecke nur von jenem Einkommen gemeinnütziger Körperschaften in Abzug gebracht werden kann, das der unbeschränkten Steuerpflicht unterliegt. Er bestätigt hiermit die Rechtsansicht der Finanzverwaltung (VereinsR 2001, Rz 394). Somit kann der Freibetrag von jenem Einkommen abgezogen werden, das sich aus entbehrlichen Hilfsbetrieben (hier besteht grundsätzlich Steuerpflicht für den entbehrlichen Hilfsbetrieb) sowie begünstigungsschädlichen Betrieben, für die eine Ausnahmegenehmigung gem § 44 Abs 2 BAO besteht (hier wird die Steuerpflicht in aller Regel auf den begünstigungsschädlichen Betrieb eingeschränkt), ergibt. Unter bestimmten Voraussetzungen gilt eine solche Ausnahmegenehmigung gem § 45a BAO automatisch als erteilt. Nicht begünstigungsfähig sind Einkünfte, die der beschränkten Steuerpflicht gem § 21 Abs 2 und 3 KStG unterliegen. Dies betrifft Einkünfte aus Kapitalvermögen sowie aus privaten Grundstücksveräußerungen. Solche liegen dann vor, wenn die entsprechenden Wirtschaftsgüter keinem (steuerpflichtigen oder steuerbefreiten) Betrieb der Körperschaft zuzurechnen sind. Inwieweit bei gemeinnützigen Körperschaften, die aufgrund ihrer Rechnungslegungspflicht (vor allem gemeinnützige Kapitalgesellschaften) über § 7 Abs 3 KStG zur Gewinnermittlung nach § 5 Abs 1 EStG verpflichtet sind, eine „Einlage“ (als gewillkürtes Betriebsvermögen) von der beschränkten Steuerpflicht unterliegenden Wirtschaftsgütern

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in einen (steuerpflichtigen) Betrieb möglich ist, um vom Freibetrag profitieren zu können, ist fraglich (kritisch Zirngast, StAW 2017, 113 [FN 28], zur Einlage in einen steuerbefreiten Betrieb). Andreas Kampitsch immo aktuell 2019/5

§ 30 Abs 2 Z 1 EStG

Keine Hauptwohnsitzbefreiung bei schlichtem Miteigentum VwGH 21. 11. 2018, Ra 2018/13/0085

Der Begriff der „Eigentumswohnung“ im Befreiungstatbestand des § 30 Abs 2 Z 1 EStG für Wohnungen in Österreich ist auf das Wohnungseigentumsgesetz 2002 zu beziehen. Sachverhalt: Der Revisionswerber hat seinen Miteigentumsanteil an einer Liegenschaft mit einem Mehrparteienhaus veräußert, wobei ihm die von ihm jahrzehntelang bewohnte Wohnung in diesem Haus nicht aufgrund eines daran begründeten Wohnungseigentums, sondern aufgrund einer Nutzungsvereinbarung zustand. Mangels Vorliegens einer „Eigentumswohnung“ iSd WEG 2002 versagten sowohl das Finanzamt als auch das BFG die Anwendung der Hauptwohnsitzbefreiung des § 30 Abs 2 Z 1 EStG. Die dagegen erhobene außerordentliche Revision verwarf der VwGH mit Beschluss als unzulässig.

Rechtliche Beurteilung: Der Revisionswerber macht geltend, ihm müsse auch ohne die Begründung von Wohnungseigentum im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes 2002 die in § 30 Abs 2 Z 1 EStG vorgesehene Steuerbefreiung (Hauptwohnsitzbefreiung) für die Veräußerung von „Eigentumswohnungen“ zustehen. Das gegenteilige Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. 11. 2017, Ra 2017/13/0002, sei nicht richtig, weshalb eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliege, und „bei genauerem Hinsehen“ sei diese Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung auch „noch nicht einheitlich beantwortet worden“. Der Revisionswerber verweist dazu auf das Erkenntnis vom 24. 1. 2018, Ra 2017/13/0005, das für den in der Revision vertretenen Standpunkt spreche, wenn man den in diesem Erkenntnis zum Ausdruck gebrachten Gedanken des Verwaltungsgerichtshofes „weiterspinne“. Der zuletzt wiedergegebenen Argumentation steht entgegen, dass die rechtlichen Erwägungen in dem Erkenntnis vom 24. 1. 2018 mit dem Hinweis beginnen, das Erkenntnis vom 22. 11. 2017 habe „klargestellt, dass der Begriff der ‚Eigentumswohnung‘ im strittigen Befreiungstatbestand für Wohnungen in Österreich auf das Wohnungseigentumsgesetz 2002 zu beziehen ist“. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung – im Sinne des im Zulässigkeitsvorbringen auch geltend gemachten Bedarfs nach einem „Abgehen von einer bisher fehlerhaften höchstgerichtlichen Rechtsprechung“ – wird mit dem in den Revisionsgründen sodann näher 1/2019


immoaktuell_2019_h01.fm Seite 17 Donnerstag, 24. Januar 2019 11:17 11

RECHT

Lagezuschlag

bebauten Liegenschaft, die eine von mehreren Wohnungen als Hauptwohnsitz nutzte (ohne daran [vorläufiges] Wohnungseigentum begründet zu haben) die Anwendung der Hauptwohnsitzbefreiung versagt. Gleichermaßen schied im gegenständlichen Fall eine Befreiung aus, da der Revisionswerber kein Wohnungseigentum an der veräußerten Wohnung begründet hatte, sondern lediglich schlichter Miteigentümer der Liegenschaft war. Der VwGH sah keinen Grund von seiner Rechtsprechung abzugehen und ließ folglich die Revision nicht zu. Nicht abschließend geklärt ist bis dato, ob für die Anwendung der Hauptwohnsitzbefreiung auch „vorläufiges Wohnungseigentum“ (Wohnungseigentum des Alleineigentümers einer Liegenschaft) ausreicht (ausdrücklich offenlassend VwGH 24. 1. 2018, Ra 2017/13/0005).

dargelegten Verständnis des Begriffes „Eigentumswohnung“ ebenfalls nicht aufgezeigt. […]

Anmerkung Der VwGH bestätigt mit dem gegenständlichen Beschluss seine Rechtsprechung zur Hauptwohnsitzbefreiung iZm Eigentumswohnungen. So hat der VwGH in zwei jüngeren Erkenntnissen bereits entschieden, dass für die Anwendung der Hauptwohnsitzbefreiung im Zeitpunkt der Veräußerung eine „Eigentumswohnung“ vorliegen muss, wobei eine Eigentumswohnung dann gegeben ist, wenn Wohnungseigentum iSd WEG 2002 daran begründet wurde (VwGH 22. 11. 2017, Ra 2017/13/ 0002; 24. 1. 2018, Ra 2017/13/0005, siehe dazu zB Kampitsch/Reinold, VwGH bejaht Einrechnung von Mietzeiten bei der Hauptwohnsitzbefreiung, SWK 8/2018, 382 [382 ff]). Der VwGH hat daher der Alleineigentümerin einer

Andreas Kampitsch

Die Ermittlung der Lagezuschläge bzw Lageabstriche Die gesetzliche Anordnung des § 16 Abs 3 MRG Recht

Michaela Schinnagl In der OGH-Entscheidung vom 6. 11. 2018, 5 Ob 170/18p, hatte sich der fünfte Senat erstmals mit der Frage auseinanderzusetzen, wie der zulässige Lagezuschlag nach § 16 Abs 3 MRG zu berechnen ist, wenn keine unbebauten Vergleichsliegenschaften vorhanden sind und ob bei solchen Fallkonstruktionen auch Liegenschaften mit abbruchreifen, wertlosen Gebäuden als Vergleichsliegenschaften herangezogen werden dürfen. Die vorliegende Entscheidung wird zum Anlass genommen, um sich einigen Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Ermittlung der Höhe des Lagezuschlags zu widmen.

1. Ermittlung der Höhe des Lagezu- bzw -abschlags Steht offenkundig fest, dass die Qualität der Lage (Wohnumgebung), in der sich die Wohnung befindet, aufgrund der konkreten Wohnlageeigenschaften besser1 oder schlechter2 ausgeprägt ist als die durchschnittliche Lage iSd § 2 Abs 3 RichtWG,3 ist die Höhe des zulässigen Lagezu- bzw -abschlags entsprechend den Anordnungen in § 16 Abs 3 MRG zu ermitteln. Neben der Voraussetzung der „Überdurchschnittlich1 2 3

LGZ Wien 28. 4. 2008, 41 R 203/06s. OGH 15. 12. 1998, 5 Ob 199/98w. Näheres zur Durchschnittslage Ostermayer, Richtwertmietzins und Durchschnittslage, wobl 1994, 138 (138 ff); Schinnagl in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht Taschenkommentar3 (2018) § 2 RichtWG Rz 3; Schinnagl, Einige Überlegungen zum Lagezuschlag im Lichte der Entscheidung 5 Ob 74/17v, wobl 2018, 268 (268 ff).

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Mag. Michaela Schinnagl ist Verbandsjuristin beim Österreichischen Verband gemeinnütziger Bauvereinigungen – Revisionsverband in Wien.

keit“ ist gemäß § 16 Abs 4 MRG für die Berücksichtigung eines Lagezuschlags auch die verbale Umschreibung der für den Lagezuschlag maßgebenden Umstände in Schriftform bis spätestens zum Zeitpunkt des Zustandekommens des Mietvertrags zwingend erforderlich. § 16 Abs 3 MRG enthält genaue Anweisungen für die Berechnung. Diese gesetzlich normierte Ermittlungsmethode ist strikt einzuhalten und immer anzuwenden. Die Höhe des Lagezuschlags bzw Lageabstrichs kann somit nicht unter Anwendung des § 273 ZPO festgesetzt werden.4 Zunächst ist zur Ermittlung der Lagezu- und -abschläge der der Lage des Hauses entsprechende Grundkostenanteil je m2 erzielbare Wohnnutzfläche zu berechnen. Dazu bedarf es in berichtigender Auslegung des § 16 Abs 3 4

So OGH 16. 1. 2001, 5 Ob 241/00b; 27. 6. 2006, 5 Ob 78/ 06s.

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RECHT

Lagezuschlag

MRG der Feststellung der in dieser Gegend üblichen Grundpreise für unbebaute, aber für Wohnbauten geeignete Grundstücke durch einen Realitätensachverständigen und – allenfalls mithilfe eines Bausachverständigen – der Umlegung dieser Preise auf die unter Berücksichtigung der Bauvorschriften erzielbaren Wohnnutzflächen.5 Zum Vergleich sind somit Kaufpreise heranzuziehen, die im redlichen Geschäftsverkehr in zeitlicher Nähe zum Bewertungsstichtag erzielt wurden.6 Rein theoretische Erwägungen, welcher Preis von einem wirtschaftlich denkenden Käufer aufgrund der allgemeinen Verhältnisse für ein bestimmtes Grundstück noch gezahlt würde, dürfen nicht in die Erwägungen des Gerichts einbezogen werden. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Ermittlungsmethode nach § 16 Abs 3 MRG ist, dass eine genügend große Anzahl annähernd vergleichbarer Liegenschaften innerhalb eines gewissen Zeitraums vor und nach der Vermietung auf dem freien Grundstücksmarkt verkauft wurde.7 In der Praxis wird es aber immer schwieriger, Vergleichsdaten zu finden, da unbebautes Bauland, welches hierfür geeignet ist, fast nicht mehr vorhanden ist. So zeigen Banko/ Weiß in ihrer Studie eindrucksvoll auf, dass schon im Jahr 2014 in Wien nur mehr 6,2 km2 von insgesamt 145,9 km2 gewidmeter Baulandfläche nicht bebaut waren. In den innerstädtischen Bezirken Wiens (Innere Stadt Wien, Margareten, Mariahilf, Neubau, Josefstadt, Alsergrund, Hietzing, Ottakring und Hernals) gab es damals de facto kein als Bauland gewidmetes, jedoch nicht bebautes Bauland. In den Bezirken Leopoldstadt, Landstraße, Brigittenau, Währing und Döbling waren unbebaute Grundstücke ebenfalls schon im Jahr 2014 die große Ausnahme.8 In den letzten fast 25 Jahren seit Inkrafttreten des Richtwertmietzinssystems ist es zu einem tiefgreifenden Wandel am Bodenmarkt gekommen. Das Verhältnis der unbebauten, aber für Wohnbauten geeigneten und gewidmeten Grundstücke zu den Flächen der bebauten Liegenschaften, die als Bauland gewidmet sind, hat sich erheblich geändert. Die Ressource „unbebautes Bauland“ ist begrenzt und wird immer knapper. Der OGH gelangte daher nun in der rezenten Entscheidung 5 Ob 170/18p zur Rechtsauffassung, dass im Rahmen einer berichtigenden Auslegung des Begriffs „bebaut“ im Sinne der herrschenden Lehre9 bei Fehlen von Vergleichsdaten für Grundpreise für 5

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Schinnagl/Gröschl in Stabentheiner/Vonkilch, Jahrbuch Wohnrecht 2017 (2017) 157 (166 f); Stabentheiner, Das Richtwertsystem, wobl 1994, 81 (81 ff). Vgl § 4 Abs 2 LBG (Liegenschaftsbewertungsgesetz). OGH 25. 4. 1995, 4 Ob 528/95. Banko/Weiß in Umweltbundesamt GmbH, Gewidmetes, nicht bebautes Bauland (2016) 23 sowie 48 ff, abrufbar unter http://www.oerok-atlas.at/documents/ OEROK_Bauland_Jan_2016.pdf (Zugriff am 22. 12. 2018). Siehe auch Schinnagl/Gröschl in Stabentheiner/Vonkilch, Jahrbuch Wohnrecht 2017, 157 (166 f).

geeignete unbebaute, jedoch für den Wohnbau geeignete Liegenschaften in der bewertungsgegenständlichen Lage (Wohnumgebung) auch auf Transaktionsdaten von Liegenschaften mit abbruchreifen, wertlosen Gebäuden, deren Sanierung technisch nicht machbar oder aus wirtschaftlichen Gründen nicht vertretbar ist, zurückgegriffen werden darf. Wirtschaftliche Abbruchreife einer Baulichkeit liegt jedenfalls dann vor, wenn die Bestandobjekte bei Durchführung der notwendigen Reparaturen aufgrund der Mietzinsbelastung unvermietbar wären und die Erhaltung der Benützbarkeit dem Hauseigentümer wirtschaftlich nicht mehr zugemutet werden kann.10 Technische Abbruchreife liegt vor, wenn die technische Notwendigkeit zum Abbruch besteht; dies bspw, weil das baufällige Gebäude eine Gefährdung darstellt.11 Gemäß § 129 Wr BauO ist der Abbruch von Bauwerken anzuordnen, wenn die technische Unmöglichkeit der Behebung der Baugebrechen erwiesen ist oder wenn sich die Baulichkeit in einem solchen gefährlichen Bauzustand befindet, dass die Sicherheit der Bewohner und Benützer des Gebäudes bedroht ist und auch durch einfache Sicherungsmaßnahmen auf längere Zeit nicht hergestellt und gewährleistet werden kann. Aus den erhobenen Kaufpreisen der Vergleichsobjekte ist sodann der Grundkostenanteil für die bewertungsgegenständliche Wohnung zu ermitteln. Von der Differenz zwischen dem auf diese Weise errechneten und dem der Richtwertfestsetzung zugrunde gelegten Grundkostenanteil (§ 3 Abs 2 und 5 RichtWG), der aus dem gemäß § 4 Abs 1 RichtWG mit dem Richtwert kundgemachten Prozentanteil rückgerechnet werden kann, bilden schließlich 0,33 % den monatlichen Lagezuschlag bzw Lageabstrich pro m2.12 Der Gesetzgeber hat mit dieser Bestimmung die Berechnungsformel für die Höhe des Lagezuschlags bzw Lageabstrichs festgelegt und die zulässige Höhe konkret determiniert. hat. Im Hinblick auf die Wortfolge „bis zur Höhe von 0,33 vH“ wird vereinzelt im Schrifttum die Meinung vertreten, dass die die Lagequalität wertbestimmenden Parameter (zB die soziale Infrastruktur oder die Anbindung an den öffentlichen Nahverkehr) nochmals in die Ermittlung der Höhe einzufließen haben und die Höhe des Lagezuschlags im Hinblick auf die konkreten, tatsächlichen, nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilenden Lagecharakteristika entsprechend nach unten anzupassen sei.13 Nach Sandrini „mache es nämlich einen 10

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LGZ Wien 1. 7. 1981, 41 R 382/81; OGH 22. 5. 2002, 7 Ob 86/02a; RIS-Justiz RS0068404; Riss/Fidler in Rainer, Handbuch des Miet- und Wohnrechts (31. Lfg, 2018) Kap 4.3.2.13. OGH 22. 5. 2002, 7 Ob 86/02a. OGH 16. 1. 2001, 5 Ob 241/00b; 27. 6. 2006, 5 Ob 78/ 06s; so auch die Berechnungsformel in Dirnbacher/ Heindl/Rustler, Der Richtwertmietzins (1994) 96 f. Sandrini, Problemfeld Lagezuschlag beim Richtwertmietzins, WEKA News 17. 1. 2018, abrufbar unter https:// www.weka.at/wohnrecht/News/Problemfeld-Lagezuschlagbeim-Richtwertmietzins (Zugriff am 22. 12. 2018).

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RECHT

Lagezuschlag

Unterschied, ob eine überdurchschnittliche Lage gut, sehr gut oder ausgezeichnet sei“.14 Gegen diese Rechtsansicht sprechen mE mehrere Gründe: Trotz der Wortfolge „bis zur Höhe von 0,33 vH“, die einen gewissen Interpretationsspielraum offenlässt, gibt der so nach § 16 Abs 3 MRG ermittelte Betrag mE die Höhe des Lagezuschlags bzw Lageabstrichs abschließend vor.15 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die nach der „allgemeinen Verkehrsauffassung“ und der „Erfahrung des täglichen Lebens“ den Wohnwert eines Hauses und die für einen Wohnungsmieter für die Wohnnutzung maßgeblich wertbeeinflussenden Beurteilungskriterien schon im Vergleich zur durchschnittlichen Lage in die Bewertung der konkreten Lage (Wohnumgebung) der Liegenschaft, auf welcher sich die Wohnung befindet, eingeflossen sind. Aber auch bei der Ermittlung der absoluten Höhe des Lagezuschlags bzw Lageabstrichs nach § 16 Abs 3 MRG werden diese Qualitätsmerkmale ein weiteres Mal berücksichtigt und zwar bei der Ermittlung des lagetypischen Grundpreisniveaus; dies unter Beachtung der in § 4 LBG für die Vergleichswertmethode normierten Grundsätze.16 Es dürfen gemäß § 16 Abs 3 MRG nämlich nur jene unbebauten Vergleichsliegenschaften herangezogen werden, die hinsichtlich ihrer wertbeeinflussenden Umstände mit der im jeweiligen Einzelfall zu bewertenden Lage übereinstimmen und für Wohnbau geeignet sind. Bei Vorliegen von Bewertungsunterschieden hat mit Zu- oder Abschlägen eine entsprechende Auf- oder Abwertung zu erfolgen.17 Eine nochmalige (dritte!) Qualitätsprüfung – lediglich um die nach § 16 Abs 3 MRG absolut ermittelte Höhe nochmals nach unten hin bzw bei einem Lageabschlag nach oben zu korrigieren – lässt sich sachlich nicht argumentieren. Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers sollte die Höhe letztendlich im letzten Schritt durch den Grundkostenvergleich festgesetzt werden. Es ist zwar Sandrini18 zuzustimmen, dass für den historischen Gesetzgeber weder die rasante Entwicklung der tatsächlichen Grundkosten noch die Entwicklung der Immobilienpreise absehbar war und das aktuell hohe Grundpreisniveau nun mit dem Grundkostenanteil der mietrechtlichen Normwohnung verglichen wird; nichtsdestotrotz liegt es beim Gesetzgeber, Änderungen von als unbefriedigend empfundenen Gesetzesbestimmungen herbeizuführen.19 14 15

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Siehe FN 13. So auch Ostermayer, Mietrecht (1997) 123, der von einer ausdrücklichen betraglichen Festlegung der Höhe des Lagezu- bzw -abschlags ausgeht. Stabentheiner, wobl 1994, 81 (90). Kothbauer/Reithofer, Liegenschaftsbewertungsgesetz Praxiskommentar (2013) 89 f; Stabentheiner, wobl 1994, 81 (90). Sandrini, Die Bedeutung des Grundkostenanteils für die Ermittlung des Lagezuschlags, immolex 2017, 206 (206 ff). OGH 14. 11. 2013, 2 Ob 165/13y (dazu Prader in immolex 2014, 83); jüngst erst OGH 3. 10. 2018, 5 Ob 162/ 18m.

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2. Richtwertgrundkostenanteil: ein historischer Exkurs Der Grundkostenanteil gemäß § 3 Abs 2 RichtWG war ursprünglich als Durchschnittswert jener Grundkosten konzipiert, die den Förderungszusicherungen des jeweiligen Bundeslandes tatsächlich zugrunde gelegt wurden, wobei für die erstmalige Richtwertfestsetzung auf die Förderungszusicherungen des Kalenderjahres 1992 abzustellen war. Bei jeder Neufestsetzung der Richtwerte war auch der entsprechende Grundkostenanteil neu zu ermitteln (§ 6 RichtWG). Diese Beträge wurden bis zum Inkrafttreten des ersten Mietrechtlichen Inflationslinderungsgesetzes (MILG) durch Verordnung bzw seit April 2008 durch Gesetz kundgemacht (§ 4 Abs 1 RichtWG). Seit April 2008 (MILG) wird neben der gesetzlichen Festlegung der Richtwerte für jedes Bundesland aber auch die Höhe der anteiligen (valorisierten) Baukosten und des Grundkostenanteils in der Kundmachung bekanntgegeben; dies jedoch auf Basis der im Jahr 1994 ermittelten und valorisierten Richtwerte.20 Die letzte Kundmachung erfolgte mit BGBl II 2017/62. Der dem Wiener Richtwert zugrunde liegende Grundkostenanteil beträgt momentan 288,10 € pro m2.

3. Auswirkungen des MILG auf die Ermittlung der Höhe des Lagezuschlags bzw -abstrichs Schon kurz nach Inkrafttreten des MILG im Jahr 2008 hat Würth darauf hingewiesen, dass der historische Gesetzgeber mit dem MILG zur Entlastung der Mieter lediglich einen Systemwechsel der Indexautomatik zum Ziel hatte.21 Gleichzeitig seien jedoch dadurch, dass die bisher durch Verordnung festzusetzenden Richtwerte ab 1. 4. 2008 gesetzlich festgelegt und nicht mehr ermittelt werden, § 1 Abs 2 RichtWG sowie §§ 3 und 4 RichtWG materiell derogiert worden. Ohne dass dies vom Gesetzgeber beabsichtigt gewesen wäre, würden somit die Verweise in § 16 Abs 2 Z 2 und Abs 3 MRG auf § 3 RichtWG nunmehr ins Leere gehen.22 Der OGH musste sich bis dato mit der Frage einer allfälligen materiellen Derogation des § 3 RichtWG durch das MILG und deren Auswirkungen auf die Zuschlagsbegrenzung nach § 16 Abs 2 Z 2 und Abs 3 MRG nicht auseinandersetzen.23 Sandrini,24 nach dessen Ansicht die Höhe des Lagezuschlags bzw -abstrichs nicht mehr von den außer Kraft getretenen Bestimmungen der §§ 3 und 6 RichtWG abgeleitet werden dürfe, fordert 20

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Schinnagl in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht Taschenkommentar3, § 4 RichtWG Rz 1; Stabentheiner, Das MILG - Inflationslinderung im Mietrecht, wobl 2008, 98 (98 ff). Würth, Zum mietrechtlichen Inflationslinderungsgesetz, wobl 2008, 184 (184 ff). Siehe FN 21. Offenlassend OGH 21. 10. 2010, 5 Ob 53/10w. Siehe FN 13 und 18.

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als Vergleichsgröße für den Grundkostenvergleich nach § 16 Abs 3 MRG, den in der Realität höheren, tatsächlich durchschnittlichen Grundkostenanteil25 zugrunde zu legen. Dies ist mangels gesetzlicher Grundlage abzulehnen und begründet sich wie folgt: Es lässt sich keinesfalls der Schluss ziehen, dass mit dem Inkrafttreten des DRG (Deregulierungsgesetz) bzw des 1. MILG die Anwendbarkeit des § 16 Abs 3 MRG und dessen Begrenzungsmechanismus beseitigt werden sollten. Vielmehr beschränkte sich die Absicht des Gesetzgebers bei Erlassung des DRG darauf, mit dieser Gesetzesänderung die Neufestsetzungsregelung des § 6 RichtWG aufzuheben, dies mit dem Effekt der Vermeidung eines hohen administrativen Aufwands sowie erheblicher Kosten.26 Aus den Gesetzesmaterialien zum DRG ist des Weiteren klar und deutlich erkennbar, dass der Gesetzgeber an den mietrechtlichen Richtwerten des Jahres 1994 – selbstverständlich in ihrer jährlich valorisierten Höhe – festhalten und lediglich die Korrekturmöglichkeit des § 6 RichtWG, die sich als überflüssig herausgestellt hatte, in konsequenter Weiterentwicklung der der Wohnrechtsnovelle 2000 innewohnenden Überlegungen aus dem Normenbestand entfernen wollte.27 Die im Jahr 1994 durch Verordnung des Bundesministers für Justiz für jedes Bundesland festgesetzten Richtwerte seien nach den Gesetzesmaterialien allgemein akzeptiert und hätten sich bewährt. Auch nach Inkrafttreten des MILG und deren Festschreibung im Gesetzestext sollten sie weiterhin die Grundlage des im Vollanwendungsbereich des Mietrechtsgesetzes zum Tragen kommenden Richtwertsystems, das auch in Zukunft als Zinsbegrenzungsmechanismus beibehalten werden sollte, bilden und laufend valorisiert werden.28 Der Gesetzgeber selbst geht offensichtlich ebenfalls nicht von einer praktischen Inhaltsleere der Berechnungsmethode und Unanwend25

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Zu beachten ist jedoch, dass durch die Novelle der Wiener Bauordnung, die Ende November 2018 im Wiener Landtag beschlossen wurde, zukünftig die Grundkosten bei der Widmungskategorie „geförderter Wohnbau“ einen Betrag von 188 € pro m2 Bruttogrundfläche nicht überschreiten dürfen. Als bisherige Grundkosten war in Wien nach der Wohnbauförderung ein Betrag von rund 250 € pro m2, der in etwa dem Grundkostenanteil im Wiener Richtwert entspricht, erlaubt. Materialien zur Regierungsvorlage des Deregulierungsgesetzes 2006 (1410 BlgNR 22. GP). Siehe FN 26. Stabentheiner in Böhm/Pletzer/Spruzina/Stabentheiner, GeKo Wohnrecht I (2018) Vor § 1 RichtWG Rz 3 f.

barkeit des in § 16 Abs 3 MRG normierten Begrenzungsmechanismus aus, weil in den Kundmachungen, die die Änderung der Richtwerte verlautbaren, noch immer die der Ermittlung des Richtwerts zugrunde gelegten Kostenanteile (Grundkostenanteil, Baukostenanteil etc) prozentuell festgelegt werden. Es liegt daher die Vermutung nahe, dass es niemals die Intention des Gesetzgebers gewesen ist, die Bestimmungen der § 16 Abs 2 Z 2 und Abs 3 MRG durch Leerverweisungen inhaltsleer und unanwendbar zu machen.29 Vielmehr ist von einer planwidrigen, ergänzungsbedürftigen Lücke auszugehen und der dem Richtwert zugrunde liegende, seit April 2008 gesetzlich kundgemachte (valorisierte) Grundkostenanteil weiterhin als Vergleichsgröße beim Grundpreisvergleich nach § 16 Abs 3 MRG heranzuziehen. Eine Inhaltsleere dieser Bestimmung hätte zur Konsequenz, dass die Lagekomponente der Höhe nach keiner betraglichen Begrenzung mehr unterliegen würde. Denn im Gegensatz zu allen übrigen wertbestimmenden Umständen, für die eine ausdrückliche betragliche oder prozentuelle Festlegung unterblieben ist, sollte mit der Bestimmung des § 16 Abs 3 MRG die Höhe der Lagekomponente begrenzt werden.30 Lediglich der angemessene Hauptmietzins iSd § 16 Abs 1 MRG würde die Obergrenze des Richtwertmietzinses bilden.31

AUF DEN PUNKT GEBRACHT Im Unterschied zu allen übrigen nach § 16 Abs 2 MRG wertbestimmenden Umständen wird durch die Bestimmung des § 16 Abs 3 MRG die Höhe eines Lagezuschlags begrenzt und gleichzeitig absolut festgelegt. Die Berechnungsformel für die Ermittlung der Höhe eines Lagezu- bzw -abschlags ist in § 16 Abs 3 MRG geregelt und hat zwingend und ausschließlich durch einen Grundkostenvergleich zu erfolgen. Fehlen unbebaute Vergleichsgrundstücke, die für Wohnbauten geeignet wären, so dürfen auch Liegenschaften mit nutzlosen, abbruchreifen Gebäuden als Vergleichsobjekte herangezogen werden. 29

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Schinnagl in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht Taschenkommentar3, § 3 RichtWG Rz 1, Würth, wobl 2008, 184 (184 ff). Näheres siehe AB (3. WÄG) zu § 16 MRG in Ostermayer, Mietrecht, 123. VwGH 25. 6. 2008, 2005/12/0057.

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Lagezuschlag

Darf‘s noch ein bisserl weniger sein? Zur weiteren Einschränkung der Zulässigkeit von Lagezuschlägen Recht

Wolfram Proksch Vor etwas mehr als einem Jahr hat der OGH mit Sachbeschluss vom 20. 11. 2017, 5 Ob 74/17v, die Zulässigkeit der Vorschreibung von Lagezuschlägen weiter erheblich eingeschränkt. Seit September 2018 liegt nun auch die darauf aufbauende neue „Lagezuschlagskarte“ der MA 25 vor, nach der für weite(re) Stadtteile Wiens kein Lagezuschlag mehr erlaubt wäre, selbst wenn es sich um keine Gründerzeitviertel handelt. Hinzu kommt eine fragwürdige Novelle der Wr BauO. Was die Mieter freut, wirft für Vermieter von Althäusern in den betroffenen Gebieten noch stärker als schon bisher die Frage auf, wie weit der Eingriff in ihr Eigentumsrecht und ihre Erwerbsfreiheit gehen darf.

1. Allgemeines zum Richtwertsystem Im Jahr 1981 wurde in Österreich ein Mietrechtsgesetz (MRG) beschlossen, das in bestimmten Fällen auch Mietzinsobergrenzen definierte. Gemäß § 44 MRG (BGBl 1981/520) hatten Mieter die Möglichkeit, die Herabsetzung des vor Inkrafttreten des MRG 1981 vereinbarten Mietzinses auf 150 % des Kategoriemietzinses zu verlangen, wenn der vertraglich bestimmte Mietzins diesen überstieg. Schon kurz darauf wurden diese Mietzinsbegrenzungen dem Europäischen Gerichtshof für Menschrechte in Straßburg (EGMR) zur Prüfung vorgelegt. In der Sache Mellacher ua gegen Österreich1 gelangte der EGMR zusammengefasst zur Ansicht, dass das damals „neue“ österreichische MRG zwar zu einer Eigentumsbeschränkung, nicht aber zu einer Enteignung führte, und erstere insbesondere im Hinblick auf das verfolgte öffentliche Interesse des sozialen Wohnens zulässig wäre. Die seinerzeitigen Beschwerdeführer vertraten zur damaligen Gesetzeslage die Meinung, dass die in § 16 Abs 2 MRG vorgeschriebenen Miethöhen willkürlich und sachlich nicht gerechtfertigt wären. Eine Gewinnspanne könne damit nicht erzielt werden (Rz 54). Der EGMR folgte der Gegenposition der Regierung und stellte fest, dass die Grenzen des staatlichen Beurteilungsspielraums durch den Gesetzgeber (damals) nicht überschritten wurden. Im Jahr 1994 wurde dann das bis dahin geltende Kategoriesystem zur Begrenzung der Hauptmietzinse für A-, B- und C-Wohnungen durch das sogenannte Richtwertsystem ersetzt. Die gesetzlich angeordnete Berechnungsmethode für die Richtwerte orientiert sich seither an einem Grundkostenanteil, an den Baukosten und an eingeschränkt möglichen Zuschlägen, insbesondere etwa dem sogenannten Lagezuschlag, sowie an bestimmten Abzügen, insbesondere einem sogenannten Befristungsabschlag.2 1

EGMR 19. 12. 1989, 10522/83; 11011/84; 11070/84.

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Entsprechend den Vorgaben des Richtwertgesetzes (RichtWG) setzte der Bundesminister für Justiz für jedes Bundesland den Richtwert mit Verordnung im Jahr 1994 erstmals fest, wobei die Höhe von Beginn an regional sehr unterschiedlich war. Der Richtwert pro m2 ist bis heute zB in der Stadt Graz mit 7,70 € wesentlich höher als jener in Wien mit 5,58 €. Die anfangs festgesetzten Richtwerte waren nach dem Verbraucherpreisindex (VPI) 1986 wertgesichert und mittelbar auch an den Baupreisindex gebunden: Die jährliche Valorisierung sollte sich gemäß § 6 RichtWG nur solange fortsetzen, bis die Veränderung dieses Index von jener des Baupreisindex für den Wohnhaus- und Siedlungsbau insgesamt um mehr als 10 % abweichen würde. Da die Baukosten in weiterer Folge wesentlich stärker stiegen als die Verbraucherpreise, wäre bereits im Jahr 2000 eine neue Festsetzung der Richtwerte nötig gewesen. Mit der Wohnrechtsnovelle 2000 wurde – offenbar nur, um dies zu verhindern – kurzerhand die gesetzliche Schere von 10 % auf 25 % erhöht. Der Gesetzgeber begründete dies damit, dass eine Neufestsetzung der Richtwerte mit vermeidbarem administrativen und finanziellen Aufwand (!) verbunden wäre und dass ohnedies eine Reform des Mietrechts geplant sei (zu der es aber bis heute nicht kam). Als der Baupreisindex auch nach dem Jahr 2000 stärker stieg als der VPI, wurde im Jahr 2006 auch noch die mittelbare Bindung des Richtwerts an die Baupreise ersatzlos gestrichen. Als die Richtwerte auch aufgrund der Veränderung des VPI angehoben hätten werden müssen, dehnte der Gesetzgeber im März 2008 den für diese Anpassung relevanten Zeitraum aus, damit eine Richtwerterhöhung erst wieder 2010 erfolgen musste. 2

Dr. Wolfram Proksch ist Rechtsanwalt und Partner bei ETHOS.legal in Wien.

Für Befristungsabschläge war ursprünglich noch eine Staffelung – gekoppelt an die jeweilige Dauer der Befristung des Mietverhältnisses – vorgesehen. Diese Regelung entfiel jedoch mit der Einführung eines generellen Befristungsabschlags von 25 % – unabhängig von der Dauer der Befristung – mit BGBl I 2000/36.

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2. Generelles Lagezuschlagsverbot in Gründerzeitvierteln Für Häuser in einem sogenannten „Gründerzeitviertel“ wurde ein Lagezuschlag von Beginn an, also seit Geltung des Richtwertsystems, generell ausgeschlossen. Nach der ausschließlich auf historische Umstände abstellenden Bestimmung des § 2 Abs 3 RichtWG ist ein Gründerzeitviertel eine Lage („Wohnumgebung“) mit einem überwiegenden Gebäudebestand, der in der Zeit von 1870 bis 1917 errichtet wurde und im Zeitpunkt der Errichtung überwiegend kleine, mangelhaft ausgestattete Wohnungen (Wohnungen der Ausstattungskategorie D) aufgewiesen hat. Irrelevant ist nach der Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte die aktuelle bzw tatsächliche Lage, solange sich die Wohnumgebung nicht durch zumindest 50 % Neuerrichtungen massiv verändert hat. Nach ständiger Rechtsprechung des OGH ändert es an der Qualifikation einer bestimmten Wohnumgebung als Gründerzeitviertel auch nichts, wenn die fraglichen Gebäude zwischenzeitlich im Standard angehoben wurden. Die Judikatur bedient sich bei der Qualifikation einer bestimmten Wohnumgebung als Gründerzeitviertel einer starr auf den mietrechtlichen Begriff des „Gebäudes“ abstellenden Betrachtungsweise und lehnt es selbst dann ab, eine bestimmte Wohnumgebung nicht mehr als Gründerzeitviertel zu qualifizieren, wenn sich – insbesondere aufgrund des Platzgreifens von großvolumigem Wohnbau in dieser Umgebung – mittlerweile der (deutlich) überwiegende Bestand an Wohnungen in dieser Wohnumgebung nicht in Gebäuden befindet, die zwischen 1870 bis 1917 errichtet wurden, die Anzahl derartiger (kleiner) Gebäude in der fraglichen Gegend aber dennoch mehr als 50 % der tatsächlich vorhandenen Gebäude überwiegt. Es kommt also nach der Rechtsprechung nicht einmal auf die Anzahl der (renovierten/umgebauten) Wohnungen, sondern immer nur auf die Anzahl der Gebäude an. Mit dem willkürlichen Abstellen auf den mietrechtlichen Begriff des Gebäudes geht einher, dass selbst umfassendste Umbau- oder Renovierungsmaßnahmen, die einem Neubau gleichkommen, nicht dazu führen, dass das fragliche Gebäude oder die konkrete Wohnung deshalb als „neu errichtet“ iSd § 1 Abs 4 MRG oder „neu geschaffen“ iSd § 16 Abs 1 Z 2 MRG anzusehen wäre und damit nicht mehr dem Richtwertsystem unterliegen würde (ua OGH 13. 3. 2001, 5 Ob 229/00p). In Anbetracht der massiv gestiegenen Baukosten und wegen geänderter europarechtlicher Vorgaben im Bereich der Energieeffizienz (RL 2010/31/EU und RL 2012/27/EU) und der nationalen Umsetzung in den Bauvorschriften (insbesondere Techniknovelle 2012; Wr BauO, LGBl 2012/64), respektive aufgrund höherer Anforderungen an eine energieeffiziente Bauweise auch bei der Sanierung von Gebäuden, reichen die Mieteinnahmen in einem Gründerzeithaus, bei welchem ein

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Lagezuschlag generell ausgeschlossen ist, bei befristeter Vermietung in Anbetracht des pauschalen Befristungsabschlages von 25 % nicht mehr aus, dem Vermieter auch nur die Instandhaltungskosten abzugelten. Eine in der Regel notwendige Fremdfinanzierung von Sanierungen zwingt zur befristeten Vermietung, da Banken dann bei der Bewertung zumindest auf den (höheren) Substanzwert abstellen können, und nicht den niedrigeren Ertragswert ansetzen müssen. Bei gesetzeskonformer Mietzinsbildung kann unter diesen Umständen kein Mindestgewinn mehr erwirtschaftet werden. Der gesetzlich höchstzulässige Richtwertmietzins liegt dann vielfach bereits unter 50 % des marktüblichen Zinses. Dabei liegen allein in Wien immer noch ca 280.000 Wohnungen in sogenannten Gründerzeitvierteln, in welchen ein Lagezuschlag eben generell nicht zulässig ist. Nach Berechnungen entgingen Vermietern von derartigen Wohnungen in Gründerzeitvierteln in Wien schon im Jahr 2007 jährlich ca 190 Mio € – ein immenser Fehlbetrag, der dementsprechend auch bei der Erhaltung oder Renovierung der Gebäude abgeht. Selbst bei konservativer Beurteilung ist nun davon auszugehen, dass bei zumindest 50 % jener Wohnungen, die sich in Gründerzeitvierteln befinden und die dem Richtwertmietzinssystem unterliegen, nach den allgemeinen Grundsätzen des Richtwertmietzinssystems ein Lagezuschlag zur Anrechnung gebracht werden könnte. Da die Wohnungen in Gründerzeithäusern ca 32 % des gesamten Mietwohnungsbestandes in Wien ausmachen, handelt es sich um ein sachlich nicht begründbares, nur einen Teil der Vermieter/Eigentümer treffendes Sonderopfer. Die Konsequenz ist, dass Vermieter Mietobjekte in Gründerzeithäusern in Wien regelmäßig „illegal“ über dem gesetzlich zulässigen Hauptmietzins vermieten (müssen), um das Haus wirtschaftlich erhalten zu können, oder derartige Häuser zunehmend überhaupt leer stehen lassen, auf einen späteren Verkauf spekulieren oder – überspitzt formuliert – „verfallen“ und nach Erreichen der „technischen Abbruchreife“ abreißen, da zumindest ein danach errichteter Neubau nicht mehr dem Richtwertsystem unterliegt. Nach Schätzungen stehen daher alleine in Wien zigtausende Wohnungen leer. Medien berichten seit Jahren über eine nicht enden wollende „Abrisswelle“ im Bereich der Gründerzeithäuser. Eigentümer und Vermieter, die hingegen bemüht sind, das städtebauliche Erbe zu erhalten und energieeffizient zu renovieren, fühlen sich sachlich unbegründbar schlechter gestellt. Bekanntermaßen wandten sich daher eine Reihe von Hauseigentümern bzw Vermietern in den Jahren 2015, 2016 und 2017 mit Gesetzesbeschwerden an den VfGH, um das Lagezuschlagsverbot in Gründerzeitvierteln, den pauschalen Befristungsabschlag und das Richtwertsystem insgesamt zu Fall zu 1/2019


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bringen. Alle diese Beschwerden wurden aboder zurückgewiesen.3

3. VfGH bestätigt Lagezuschlagsverbot – EGMR damit befassst Mit Erkenntnis vom 12. 10. 2016, G 673/2015, wies der VfGH insbesondere auch die gegen die Unzulässigkeit des Lagezuschlags in Gründerzeitvierteln gerichteten Gesetzesbeschwerden ab. Unter Zugrundelegung der Erläuterungen zum Ausschussbericht zum 3. Wohnrechtsänderungsgesetz (AB 1268 BlgNR 18. GP, 19) sei ein Lagezuschlag in Gründerzeitvierteln nicht ausgeschlossen, „wenn sich die Wohnumgebung [§ 2 Abs 3 RichtWG] des fraglichen Hauses zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages bereits entsprechend geändert“ habe (Rz 198). Dabei überschreite der Gesetzgeber seinen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum nicht, wenn er für Gebiete, die noch zu mehr als 50 % aus Häusern bestünden, die aus der Gründerzeit stammten, einen Lagezuschlag ausschließe (Rz 200). Nun sind Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen nach Art 5 Satz 2 StGG sowie nach Art 1 des 1. Zusatzprotokolls zur EMRK unter Gesetzesvorbehalt möglich, sofern ein öffentliches Interesse vorliegt und wiederum die Verhältnismäßigkeit gewahrt bleibt. Wie bereits im Fall Hutten-Czapska4 festgestellt muss zwischen den Zielen, die mit den einschränkenden Regelungen verfolgt werden, und den Maßnahmen, die zur Zielerreichung gesetzt werden, Ausgewogenheit bestehen. Es wird in Anbetracht der eingangs zitierten Entscheidung im Fall Mellacher nicht verkannt, dass dem Gesetzgeber bei Eigentumsbeschränkungen, die im öffentlichen Interesse liegen, ein großzügiger (Ermessens-)Spielraum eingeräumt wird. Die Verabschiedung des MRG 1981 hatte jedoch vor allem zum Ziel, „überzogene und ungerechtfertigte Unterschiede zwischen Mieten für gleichwertige Wohnungen abzubauen“. Darüber hinaus sollte das Gesetz außerdem „Wohnungen zu angemessenen Preisen für weniger wohlhabende Bevölkerungsteile besser verfügbar machen“ und gleichzeitig Anreize schaffen, um Substandard-Wohnungen zu verbessern (Rz 47). Da es mittlerweile praktisch keine Kategorie-DWohnungen mehr gibt, ist dieses Ziel des MRG 1981 obsolet. Die seit 1994 geltende „neue“ Rechtslage und heutige Situation für Eigentümer von Gründerzeithäusern gleicht vielmehr dem Fall Bittó ua gegen Slowakei (EGMR 28. 1. 2014, 30255/09) sowie der Sache Mečiar ua gegen Slowakei (EGMR 10. 1. 2017, 62864/09). Demnach ist ein Mietzinsbegrenzungssystem, das es dem Eigentümer und Vermieter nicht mehr ermöglicht, im Rahmen der Vermietung einen Mindestertrag zu erwirtschaften, eigentumsfeindlich und damit konventionswidrig. 3

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Vgl insb VfGH 12. 10. 2016, G 673/2015; 28. 6. 2017, G 93/2017, G 95/2017, V 47/2017; 27. 11. 2017, G 121/ 2017, G 123/2017, V 80/2017. EGMR 19. 6. 2006, 35014/97.

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Es ist vor allem sachlich nicht begründbar sowie diskriminierend iSd Art 14 EMRK, wenn etwa der Eigentümer eines Hauses unmittelbar daneben oder auf der anderen Straßenseite bei gleich guter Lage, aber uU viel schlechterer Ausstattung und schlechterem Erhaltungszustand, zB bei erfolgter Neuerrichtung unmittelbar nach dem 8. 5. 1945 (also eines potenziell bereits wieder 70 Jahre alten Nachkriegsbauwerks) und ohne namhafte Sanierungsarbeiten danach mittlerweile einen zumindest doppelt so hohen Mietzins verlangen kann, während Gründerzeithauseigentümer selbst dann im niedrigeren Richtwertmietzins und der Unzulässigkeit des Lagezuschlags „gefangen“ bleiben, wenn sie das alte Gebäude aufwändigst de facto zu einem Neubau saniert und umgebaut haben, und die Energieeffizienz selbst die eines Neubaus aus den 90ern des vorigen Jahrhunderts bei weitem übertrifft. Die generelle Unzulässigkeit von Lagezuschlägen bei Häusern in Gründerzeitvierteln und der pauschale Befristungsabschlag von 25 % sind daher nicht nur ein unverhältnismäßiger Eingriff in das Eigentum zahlreicher Betroffener; sie dienen darüber hinaus auch weder dem öffentlichen Interesse an leistbarem Wohnraum, noch jenem an vermehrt unbefristeten Hauptmietverträgen, noch jenem an der Erhaltung historischer Gebäude bzw Stadtviertel etwa auch im Sinne des Städtetourismus, noch dem auch durch Art 8 EMRK geschützten Klima- und Umweltschutz. Das Richtwertsystem ist – wie selbst eine von der Arbeiterkammer publizierte Studie zugeben muss – nicht mehr dazu geeignet, die ursprünglich verfolgten Ziele zu erreichen – es ist dysfunktional und nutzt niemandem mehr. Eine Reihe von Hauseigentümern, die mit ihren Gesetzesbeschwerden vor dem VfGH scheiterten, wandten sich daher mittlerweile mit Menschrechtsbeschwerden an den EGMR, wobei auch die Durchführung eines sogenannten „Piloturteilverfahrens“ angeregt wurde. Es bleibt abzuwarten, ob der EGMR diese Beschwerden aufgreift und das Richtwertsystem anders beurteilt als in der seinerzeitigen Entscheidung Mellacher ua.

4. Weitere Einschränkungen durch den OGH und die Wr BauO Ungeachtet all dessen hat der OGH mit Sachbeschluss vom 20. 11. 2017, 5 Ob 74/17v, die Zulässigkeit der Vorschreibung von Lagezuschlägen weiter erheblich eingeschränkt und ausgesprochen, dass in Wien als Referenzgebiet für die Beurteilung der Durchschnittlichkeit der Lage eines Hauses nicht „regelhaft“ maximal der jeweilige Gemeindebezirk heranzuziehen ist, sondern dass auf jene Teile des Wiener Stadtgebiets abzustellen ist, die einander nach der Verkehrsauffassung in ihren Bebauungsmerkmalen gleichen und (daher) ein einigermaßen einheitliches Wohngebiet darstellen. Es bedarf nun einer Prüfung, ob im konkreten Einzelfall die Lage (Wohnumgebung) der Liegenschaft, auf der sich eine Wohnung be-

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findet, „nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und Erfahrung des täglichen Lebens“ besser als die durchschnittliche Lage (Wohnumgebung) ist. Diese Beurteilung wird von verschiedenen Faktoren, wie etwa den Standorteigenschaften, nämlich Erschließung der Wohnumgebung mit öffentlichen Verkehrsmitteln und Nahversorgungsmöglichkeiten etc beeinflusst.5 Dabei hat der Vermieter schon nach früherer Rechtsprechung den Nachweis zu erbringen, dass es konkrete Anhaltspunkte gibt, die die Annahme einer überdurchschnittlichen Lage erlauben (OGH 16. 12. 2014, 5 Ob 188/14d). Seit September 2018 liegt nun auch die auf der Entscheidung des 5 Ob 74/17v aufbauende neue „Lagezuschlagskarte“ der MA 25 für Wien vor, nach der für weite(re) Stadtteile kein Lagezuschlag mehr erlaubt wäre. Die Stadt Wien geht davon aus, dass damit weitere ca 100.000 (!) Hauptmieter im Altbau vom Lagezuschlag befreit und somit deutlich entlastet werden,6 während die Eigentümer und Vermieter – was die Stadt Wien dabei verschweigt – in gleichem Umfang belastet werden. Die Lagezuschlagskarte der MA 25 ist zwar rechtlich nicht verbindlich; Schlichtungsstellen und Gerichte werden sich aber ebenso wie die MA 25 an der Entscheidung 5 Ob 74/17v orientieren (müssen). Auch wenn man zynisch argumentieren könnte, dass nicht mehr „nur“ Eigentümer von Althäusern in Gründerzeitvierteln, sondern nun auch viele andere Vermieter von Althäusern von einem (faktischen) Lagezuschlagsverbot betroffen sind, und damit die Diskriminierung „geringer“ wird, verschärft diese Entscheidung die oben aufgezeigte Problematik freilich nur weiter. Nach Einschätzung des Autors wird die weitere Ein5

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Vgl Schinnagl, Die Lage als wertbestimmender Faktor bei der Ermittlung des zulässigen Richtwertmietzinses, Wohnen & Recht 2015, 23 (27); Rosifka, Das Kriterium der Lage im System des Richtwertmietzinses, VbR 2017/33, 54 (55 f). Vgl „Neue Lagezuschlagskarte sorgt für niedrigere Mieten“, abrufbar unter https://www.wien.gv.at/bauen-wohnen/lagezuschlagskarte-neu.html (Zugriff am 7. 1. 2019).

schränkung der Zulässigkeit von Lagezuschlägen in keiner Weise die Abrisswelle bei Gründerzeithäusern eindämmen, sondern nur zusätzliche Abbrüche von Althäusern verursachen, wenn auch deren Vermietung schlicht nicht mehr wirtschaftlich ist. Die restriktivere Judikatur zur (Un)Zulässigkeit von Lagezuschlägen wird auch nichts daran ändern, dass Vermieter weiterhin regelmäßig befristet über dem gesetzlich zulässigen Hauptmietzins vermieten (müssen), um ein Althaus wirtschaftlich erhalten zu können. Sie wird damit auch nicht dazu beitragen, dass mehr leistbarer Wohnraum verfügbar wird. Selbst die jüngste Novelle der Wr BauO, mit welcher der Abbruch von Gründerzeithäusern auch außerhalb von Schutzzonen erschwert wird, und obendrein kurzfristige Vermietungen wie zB Airbnb in neu zu definierenden „Wohnzonen“ generell verboten bzw nur ausnahmsweise bewilligt werden können, sind in diesem Zusammenhang bestenfalls „Symptombehandlungen“, erscheinen selbst wieder verfassungsrechtlich bedenklich und erfassen das Problem jedenfalls nicht an der Wurzel.

AUF DEN PUNKT GEBRACHT Die ab- und zurückweislichen Entscheidungen des VfGH zu den Gesetzesbeschwerden gegen das Lagezuschlagsverbot in Gründerzeitvierteln, den pauschalen Befristungsabschlag und das Richtwertsystem insgesamt haben den für Mieter wie Vermieter gleichermaßen unbefriedigenden Status quo in Österreich „einzementiert“. Ob der EGMR dagegen erhobene Menschenrechtsbeschwerden aufgreift, bleibt abzuwarten. Die weitere Einschränkung der Möglichkeit der Vorschreibung von Lagezuschlägen durch die jüngste Rechtsprechung des OGH und die jüngste Novelle der Wr BauO bringen nur eine weitere Verschärfung der Lage und ersetzen keinesfalls die überfällige Gesamtreform des Mietrechts.

Veranstaltungshinweis Umsatzsteuer bei Immobilien, Banken und Versicherungen Grundstücke, Finanz- und Versicherungsdienstleistungen anhand einer Case Study Programm:

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Der EU-Grundstücksbegriff seit 2017; Gebäudeerrichtung als Werklieferung; steuerfreie Lieferung von Grundstücken; Weitergabe von Immobilien in der Familie; uva.

Termin und Ort: 18. 9. 2019, 9:00 bis 17:00 Uhr, im Mercure Wien Westbahnhof, Felberstraße 4, 1150 Wien. Informationen: https://www.lindeverlag.at/seminar/umsatzsteuer-bei-immobilien-banken-undversicherungen-1909.

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Lagezuschlag

Der Lagezuschlag im Wandel der Zeit Recht

Franz Riedl Mit der OGH-Entscheidung vom 22. 11. 2017, 5 Ob 74/17v, wurde die bisherige Praxis zur Ermittlung des Lagezuschlags gekippt. In diesem Beitrag wird die neue Herangehensweise der Stadt Wien dargelegt, um die zukünftig notwendige Komplexität bei der Erstellung derartiger Gutachten aufzuzeigen, da eine alleinige Betrachtung der Wohnumgebung der Liegenschaft nicht mehr länger ausreicht.

1. Ausgangslage Der historische Gesetzgeber schuf im November 1993 das Richtwertgesetz (RichtWG) und setzte sein Inkrafttreten mit 1. 12. 1993 fest. In § 2 Abs 3 RichtWG definierte er, dass „die durchschnittliche Lage (Wohnumgebung) nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens zu beurteilen ist, wobei eine Lage (Wohnumgebung) mit einem überwiegenden Gebäudebestand, der in der Zeit von 1870 bis 1917 errichtet wurde und im Zeitpunkt der Errichtung überwiegend kleine, mangelhaft ausgestattete Wohnungen (Wohnungen der Ausstattungskategorie D) aufgewiesen hat, höchstens als durchschnittlich einzustufen ist“. Mit dem damaligen § 7 RichtWG setzte er einen Beirat zur Festlegung von Empfehlungen betreffend Zuschläge und Abstriche iSd § 16 Abs 2 MRG für die Erstattung von Gutachten zur Ermittlung der Richtwerte ein. Dieser Beirat trat einmal zusammen und veröffentlichte in einer Kundmachung des BMJ1 ua jene Zählgebiete mit den inneliegenden Liegenschaften, die sich gem § 2 Abs 3 RichtWG in durchschnittlicher Lage befinden. Um die mit Einführung des Richtwertsystems erwartete hohe Anzahl von Anfragen seitens der Schlichtungsstellen zur Überprüfung des Richtwertzinses nicht mit zusätzlichen Gutachten für die Ermittlung eines eventuellen Lagezuschlags – dafür wäre die Heranziehung weiterer Sachverständiger, zB aus dem Liegenschaftswesen, notwendig – weiter zu verzögern, haben die Sachverständigen für Liegenschaftsbewertung der damaligen MA 40 vor Inkrafttreten des Richtwerts einen Vorschlag erarbeitet. Dabei handelt es sich um ein Berechnungsmodell von Lagezuschlägen bei der Ermittlung des Richtwertzinses unter einziger Berücksichtigung der durchschnittlichen Grundpreise für unbebaute Liegenschaften und der Bebauungsmöglichkeiten gemäß dem gültigen Flächenwidmungsund Bebauungsplan für die gesamte Stadt Wien. Diese Karte wurde bei jeder Veränderung des Richtwerts durch magistratsinterne Expertinnen und Experten überarbeitet und stellte bis zu ihrer letztmaligen Veröffentlichung im Jahr 2017 die Berechnungsgrundlage für die Gutachten der MA 25 dar.

DI (FH) DI Franz Riedl ist Gruppenleiter bei der Magistratsabteilung 25 der Stadt Wien.

2. Das Urteil des OGH Mit der oben angeführten Entscheidung des fünften Senats2 wurde die langjährige Praxis, die Überbzw Unterdurchschnittlichkeit einer Lage einzig und allein aufgrund des Vergleichs von Grundkostenanteilen zu bewerten, verworfen. Für die Beantwortung der Frage, ob bei einer konkreten Wohnung tatsächlich eine qualitativ höher- oder minderwertige Lage gegenüber der Normwohnung vorliegt, sind (auch) andere die Qualität der Lage bestimmende Faktoren ausschlaggebend als die Grundkostenanteile. Dies wurde aus dem Ausschussbericht zum 3. WÄG abgeleitet, da dort beim Lagekriterium nicht nur auf die für eine Bewertung nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens wesentlichen Grundpreisverhältnisse, sondern auch auf typische Bebauungsmerkmale, wie eine „gründerzeitliche“ Bebauung, abgestellt wurde.3 Als Hinweise für eine zukünftige Herangehensweise wurde ein wertender Vergleich mit anderen Lagen (Wohnumgebungen) angeführt, um eine konkrete Lage aufgrund ihrer Eigenschaften als „besser oder schlechter als durchschnittlich“ qualifizieren zu können. Dabei sind die den Wohnwert einer Wohnumgebung beeinflussenden Kriterien zu berücksichtigen. Diese sind „nach der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens“ zu ermitteln. Beispielhaft wurden die Erschließung mit öffentlichen Verkehrsmitteln und die vorhandenen Nahversorgungsmöglichkeiten in der Wohnumgebung angeführt; deren geografische Ausdehnung ist nach der allgemeinen Verkehrsauffassung zu bestimmen. Auf Basis dieser Grundsätze ist in Wien als Referenzgebiet für die Beurteilung der Durchschnittlichkeit der Lage eines Hauses nicht regelhaft maximal der jeweilige Gemeindebezirk heranzuziehen, 1 2 3

Kundmachung des BMJ 7127/86-I 7/94 betreffend Empfehlungen des Beirats gemäß dem Richtwertgesetz, publiziert im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr 199 vom 30. 8. 1994. OGH 22. 11. 2017, 5 Ob 74/17v. AB 1268 BlgNR 18. GP, 19.

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sondern es ist auf jene Teile des Wiener Stadtgebiets abzustellen, die einander nach der Verkehrsauffassung in ihren Bebauungsmerkmalen gleichen und (daher) ein einigermaßen einheitliches Wohngebiet darstellen. Beispielhaft wurden die innerstädtischen Gebiete mit der dafür typischen geschlossenen und mehrgeschossigen Verbauung genannt.

3. Neue Methodik zur Ermittlung des Lagezuschlags Zur Umsetzung der Entscheidung des OGH hat sich die Stadt Wien entschlossen, eine mit internen Expertinnen und Experten besetzte Arbeitsgruppe einzurichten. Ziel war es, eine Lösung auszuarbeiten, die es den Wienerinnen und Wienern wieder ermöglicht, eine rechtskonforme Abschätzung des für sie anzuwendenden Lagezuschlags zu schaffen. 1. Der Argumentation des OGH folgend wurde im ersten Schritt festgestellt, welche Lagen (Wohnumgebungen) des Wiener Stadtgebiets einander nach der Verkehrsauffassung in ihren Bebauungsmerkmalen gleichen und ein einigermaßen einheitliches Wohngebiet darstellen. 2. Aufgrund der Feststellung des OGH, dass die innerstädtischen Gebiete mit der dafür typischen geschlossenen und mehrgeschossigen Verbauung eine Vergleichsbasis für eine dichte Bebauung bilden, erfolgte dadurch eine erste Zonierung. 3. Um auch die restlichen Bebauungsmerkmale der Stadt entsprechend zu berücksichtigen, wurden zwei weitere Zonen – eine mit mittlerer Bebauung und eine mit lockerer Bebauung – geschaffen. Durch diese Schritte wurde die Stadt in drei ineinander vergleichbare Zonen geteilt. Auf dieser Grundlage wurden die vorhandenen Bebauungsdichten der einzelnen Baublöcke anhand der Nettogeschossflächenzahl ermittelt und mittels Drittelung den einzelnen Zonen zugeteilt. Auf der Ebene der Zählgebiete wurden die Ergebnisse zusammengefasst und gemittelt, wodurch jedes Zählgebiet einer Zone zugeordnet wurde. Die Zuteilung der einzelnen Zählgebiete kann Abb 1 entnommen werden.

Abb 1: Zoneneinteilung für die Lagezuschlagskarte4

Nach dieser Dreiteilung Wiens galt es, mit mehreren Expertinnen und Experten der Stadt Wien die zukünftigen Merkmale für eine durchschnittliche Lage festzulegen. Durch erprobte Methoden wurden die in der OGH-Entscheidung bereits vorgegebenen Kriterien der Erschließung mit öffentlichen Verkehrsmitteln und der vorhandenen Nahversorgungsmöglichkeiten (Geschäftslokale) um die Bildungseinrichtungen, die Gesundheitsversorgung (ärztliche Versorgung inkl Apotheken), den vorhandenen Grünraum sowie den Grundkostenanteil erweitert. Aus diesem Prozess und den Vorgaben des OGH ergab sich auch die zu berücksichtigende Distanz mit einem Radius von 350 Metern, der einer Gehstrecke von ca fünf Minuten entspricht. Ebenso wurde daraus die Erkenntnis gewonnen, dass aufgrund der unterschiedlichen Bedürfnisse der Bewohnerinnen und Bewohner der Stadt Wien eine gleiche Gewichtung jedes dieser Kriterien erfolgen muss. Diese spezielle Vorgehensweise wurde gewählt, um den beiden Anforderungen der allgemeinen Verkehrsauffassung und der Erfahrung des täglichen Lebens gerecht zu werden. 4

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Grafik: Zoneneinteilung der MA 25, abrufbar unter https://www.wien.gv.at/wohnen/wohnbautechnik/ahs-info/lagezu schlagskarte.html (Zugriff am 7. 1. 2019).

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Jede Wiener Adresse wurde mit einem Kreis, der einen Radius von 350 Metern aufweist, versehen, und es wurde gezählt, welches Kriterium an welcher Adresse vorhanden ist. Eine Intensität der einzelnen Kriterien wurde nicht gemessen, da aufgrund der unterschiedlichen Bedürfnisse eine gleiche Berücksichtigung jedes dieser Kriterien erfolgen sollte. Durch diese Methodik konnten fünf der sechs Kriterien gemessen und mit „vorhanden“ bzw „nicht vorhanden“ bewertet werden. Diese Punkte wurden im Zählgebiet summiert und durch die Anzahl der Adressen dividiert. Dadurch ergab sich ein durchschnittlicher Wert im Zählgebiet. Der Grundkostenanteil wurde gleich auf Ebene der Zählgebiete ermittelt, da eine adressgenaue Bewertung nicht zielführend erschien. Um eine durchschnittliche Wohnumgebung in jeder Zone ermitteln zu können, wurde der durchschnittliche Grundkostenanteil je Zone ermittelt. Dann wurde den Zählgebieten, die einen höheren als den durchschnittlichen Grundkostenanteil aufwiesen, ein Punkt zugerechnet und den bereits ermittelten Punkten hinzugezählt. Bei Zählgebieten, die einen geringeren als den durchschnittlichen Grundkostenanteil aufwiesen, blieben die bereits ermittelten Punkte unverändert. Um zu der Lagezuschlagskarte zu gelangen, wurde noch in jeder Zone der durchschnittliche Punktewert ermittelt. Bei Betrachtung innerhalb der einzelnen Zonen wurden jene Zählgebiete, die einen höheren als den durchschnittlichen Punktewert aufwiesen, als überdurchschnittliche Lagen ausgewiesen und via § 16 Abs 3 MRG ermittelt. Für werterhöhende oder wertvermindernde Abweichungen gem § 16 Abs 2 Z 3 MRG sind je Quadratmeter der Nutzfläche und Monat Zuschläge oder Abstriche bis zur Höhe von 0,33 vH der Differenz zwischen dem der Richtwertermittlung zugrunde gelegten Grundkostenanteil (§ 3 Abs 2 und 5 RichtWG und § 6 RichtWG) und den der Lage des Hauses entsprechenden Grundkostenanteilen je Quadratmeter der Nutzfläche zulässig, die unter Berücksichtigung der nach der Bauordnung zulässigen Bebaubarkeit für die Anschaffung von bebauten Liegenschaften, die überwiegend Wohnzwecken dienen, in dieser Lage (Wohnumgebung) üblicherweise aufgewendet werden.

Abb 2: Lagezuschlagskarte: derzeitige Grundlage für Gutachten der MA 25 nach dem RichtWG5

AUF DEN PUNKT GEBRACHT Aufgrund einer Ende 2017 ergangenen OGH-Entscheidung wurde es notwendig, die Methodik zur Ermittlung des Lagezuschlags neu festzulegen. Die Stadt Wien entwickelte dafür ein Modell zur Definition der Durchschnittslage anhand folgender Kriterien: • Erschließung mit öffentlichen Verkehrsmitteln, • Bildungseinrichtungen, • vorhandene Nahversorgungsmöglichkeiten (Geschäftslokale), • Gesundheitsversorgung (ärztliche Versorgung inkl Apotheken), • vorhandener Grünraum und • Grundkostenanteile. Diese Kriterien wurden innerhalb von drei Zonen, die aufgrund der Bebauungsdichte gebildet wurden, verglichen und ermöglichen dadurch Aussagen über die Durchschnittlichkeit von einzelnen Wohnlagen (Zählgebieten) sowie die Berechnung eines allfälligen Lagezuschlags. 5

Grafik: Lagezuschlagskarte der MA 25, abrufbar unter https://www.wien.gv.at/wohnen/wohnbautechnik/ahs-info/lage zuschlagskarte.html (Zugriff am 7. 1. 2019).

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Novelle der Wiener Bauordnung 2018

Wiener Bauordnung – Novelle 2018 Übersicht der wesentlichsten Änderungen Recht

Guido Markouschek Am 21. 12. 2018 wurde die im November beschlossene Novelle der Wiener Bauordnung kundgemacht. Mit dieser umfangreichen Novelle werden insbesondere Regelungsziele wie „Verfahrensvereinfachung“, „leistbares Wohnen“, „Klimaschutz“ und „Sicherheit“ verfolgt. Die wesentlichsten Änderungen werden im Folgenden vorgestellt und erläutert.

1. Regelungsziele

Dipl.-Ing. Guido Markouschek ist technischer Direktor der Magistratsabteilung 37 (Baupolizei) und Mitglied des Sachverständigenbeirats des österreichischen Instituts für Bautechnik (OIB).

Die Ziele, die der Wiener Landesgesetzgeber mit der umfangreichen Bauordnungsnovelle 2018 verfolgt, sind breit gefächert. Den wesentlichen Kern der Novelle bilden die folgenden Regelungsziele: 1. Verfahrensvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung; 2. Maßnahmen für leistbares Wohnen; 3. Klimaschutz und Energieeinsparung; 4. Erhöhung der Sicherheit. Darüber hinaus dienen viele der insgesamt 170 Änderungen auch gesetzlichen Klarstellungen oder tragen Erfordernissen der Praxis Rechnung. Neben der Bauordnung wurde auch das Wiener Garagengesetz 2008 im Sinne der genannten Regelungsziele novelliert.

2. Verfahrensvereinfachung und Verfahrensbeschleunigung 2.1. Vereinfachungen des Planungsverfahrens (§ 2 BO) Bei nur unwesentlichen Änderungen der Flächenwidmungs- und der Bebauungspläne muss der Fachbeirat für Stadtplanung und Stadtgestaltung nicht zwingend eingebunden werden. Ferner soll künftig bei unwesentlichen Änderungen der Flächenwidmungspläne und Bebauungspläne die öffentliche Auflage – im Sommer unter Berücksichtigung der Urlaubszeit (vgl § 44a Abs 3 AVG) – auf vier Wochen verkürzt werden können. Von einer unwesentlichen Änderung wird etwa dann auszugehen sein, wenn Fluchtlinien geringfügig verschoben werden oder lediglich die Befristung einer Baulandwidmung entfällt.

2.2. Vereinfachungen im Bewilligungsverfahren (§§ 70 und 134 BO) Sämtliche an Wohnungseigentümer gerichtete verfahrensleitenden Schriftstücke der Behörde sind auf die gleiche Art und Weise wie Ladungen zur mündlichen Verhandlung anzuschlagen und gelten mit der Anbringung dieses Anschlags als zugestellt (§ 70 Abs 1 BO). Erfasst sind lediglich Schriftstücke, die den Gang des Verfahrens regeln (zB der Gewährung von Par-

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teiengehör dienen), nicht aber verfahrensabschließende Schriftstücke, wie insbesondere Bescheide. Der Entfall der mündlichen Bauverhandlung ist dann möglich, wenn die Behörde die Nachbarn vom Bauansuchen nachweislich verständigt hat und ihnen Gelegenheit gegeben hat, innerhalb einer angemessenen Frist allfällige Einwendungen zu erheben und innerhalb der gesetzten Frist keine Einwendungen erhoben werden (§ 70 Abs 2 BO). Nachbarn werden nicht Partei des Verfahrens, wenn sie der Bauführung auf den Bauplänen oder unter Bezugnahme auf diese ausdrücklich zugestimmt haben (§ 134 Abs 3 BO).

2.3. Vereinfachung bei technischen Anlagen (§ 61 Abs 3 BO) Gemäß § 61 Abs 3 BO gilt, dass bei Auflassung der aufgrund eines behördlichen Bescheides zulässigen Nutzung einer Anlage diese in ihrer rechtmäßigen Ausführung als gemäß § 61 Abs 1 BO bewilligt gilt. Bei Auflösung einer gewerblichen Betriebsanlage musste eine gewerbebehördlich bewilligte technische Anlage, wie beispielweise ein Kühlaggregat, einer neuen baubehördlichen Bewilligung unterzogen werden. Da § 61 BO den gewerberechtlichen Bestimmungen nachempfunden ist, kann davon ausgegangen werden, dass eine Anlage, die etwa nach der GewO bewilligt wurde, auch nach § 61 BO bewilligungsfähig sein müsste, zumal die technischen Grundlagen mit den OIB-Richtlinien einheitlich sind. Es sollen daher gemäß dem neuen § 61 Abs 3 BO solche Anlagen in ihrer rechtmäßigen Ausführung auch als baurechtlich bewilligt gelten.

2.4. Anpassung der Bauanzeigepflicht (§ 62 BO) Für Änderungen und Instandsetzungen von Bauwerken genügt eine Bauanzeige, wenn sie keine wesentlichen Änderungen der äußeren Gestaltung des Bauwerks bewirken, nicht die Umwidmung von Wohnungen oder die Schaffung von Stellplätzen betreffen und keine Verpflichtung zur Schaffung von Stellplätzen auslösen. Als Beispiele für eine unwesentliche Änderung der äußeren Gestaltung des Bauwerks 1/2019


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Novelle der Wiener Bauordnung 2018

nennt der Gesetzgeber die Änderungen an Geschäftsportalen oder die Veränderung von Fenstergrößen in geringfügigem Ausmaß. Es soll damit die bisherige Behördenpraxis abgebildet werden.

2.5. Ausweitung bewilligungsfreier Bauvorhaben (§ 62a BO) Der Austausch von Fenstern und Fenstertüren an Gebäuden außerhalb von Schutzzonen und an Gebäuden, die nach 1945 errichtet wurden, ist grundsätzlich bewilligungsfrei. Ebenso sind Bauwerke iZm öffentlichen Verkehrsflächen, die der Sicherheit dienen – wie etwa Mauern, Poller, Container für politische Zwecke in Wahlzeiten oder Container als Ausweichlokale während Bauführungen –, bewilligungsfrei. Bauwerke bzw Bauteile (Flugdächer, Skulpturen, Werbeanlagen, Werbeschilder, Außenjalousien, Markisen etc) bedürfen künftig auch in Schutzzonen weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige, wenn sie dem Gebrauchsabgabegesetz 1966 (GAG) unterliegen. Da gemäß § 2 Abs 2 GAG ohnehin die Gesichtspunkte des Stadtbildes zu prüfen sind, können dadurch Doppelgleisigkeiten vermieden werden. Bewilligungsfreie Anlagen, die nicht länger als drei Monate bestehen und keine Nachbarrechte verletzen, müssen den Bebauungsvorschriften nicht entsprechen. Dies gilt auch für Baustelleneinrichtungen, Zirkuszelte etc und Container, wenn sie länger als drei Monate bestehen.

2.6. Verfahren für Bauwerke kleinen Umfangs (§ 70b BO) Mit § 70b BO wird ein neues Baubewilligungsverfahren für Bauwerke kleinen Umfangs eingeführt. Dieses Verfahren verbindet Elemente aus dem vereinfachten Verfahren iSd § 70a BO sowie aus den Verfahren für Kleingärten nach dem Wiener Kleingartengesetz. Es unterscheidet sich vom vereinfachten Baubewilligungsverfahren gemäß § 70a BO dadurch, dass geringere Anforderungen an die Einreichunterlagen gestellt werden; insbesondere ist keine Bestätigung eines Ziviltechnikers hinsichtlich der Einhaltung der Bauvorschriften erforderlich. Das Baubewilligungsverfahren gemäß § 70b BO kommt (zwingend) bei Bauvorhaben im Gartensiedlungsgebiet und bei Bauvorhaben in der Bauklasse I mit einer bebauten Fläche von höchstens 150 m2 zur Anwendung, zumal die bautechnische Komplexität bei Bauwerken in dieser Größenordnung gering ist. Nach Vorlage der vollständigen Unterlagen darf nach Anzeige des Baubeginns mit der Bauführung begonnen werden. Nachbarrechte werden analog den Bestimmungen des § 70a BO gewahrt. Ebenso ergeht am Ende dieses Verfahrens kein Bescheid zur Erteilung der Baubewilligung, sondern es gilt das Bauvorhaben hinsichtlich der Angaben in den Bauplänen als 1/2019

mit rechtskräftigem Bescheid gemäß § 70 BO bewilligt. Ergibt allerdings die Prüfung der Baupläne, dass die Bauführung unzulässig ist, hat die Behörde binnen drei Monaten ab tatsächlicher Vorlage der vollständigen Unterlagen – in Schutzzonen binnen vier Monaten – die Bauführung mit schriftlichem Bescheid zu untersagen.

3. Maßnahmen für leistbares Wohnen Wohnen stellt ein Grundbedürfnis der Menschen dar und soll daher auch in Zukunft zu leistbaren Konditionen möglich sein. Leistbares Wohnen wird nunmehr gemäß § 1 Abs 2 Z l BO auch als Planungsziel festgelegt.

3.1. Neue Widmungskategorie „geförderter Wohnbau“ (§ 6 Abs 6a BO) Es erfolgt ein Austausch des Begriffs „förderbarer Wohnbau“ zu „gefördertem“ Wohnbau in der entsprechenden Widmungskategorie der Flächenwidmungs- und Bebauungspläne. Die Widmungskategorie „förderbarer Wohnbau“ erlischt mit Inkrafttreten der Bauordnungsnovelle. Die Hauptbaulandwidmungen „Wohngebiet“ oder „gemischtes Baugebiet“ bleiben bestehen. In Gebieten für geförderten Wohnbau dürfen gemäß § 6 Abs 6a BO Wohnungen und Wohneinheiten in Heimen nur geschaffen werden, wenn sie hinsichtlich der Grundkostenangemessenheit nach der Wohnnutzfläche, sofern der Bebauungsplan nicht anderes bestimmt, überwiegend dem WWFSG entsprechen, dh das Limit von 188 € pro m2 oberirdischer Bruttogrundfläche nicht überschreiten. Die vorgesehene Wohnnutzfläche kann auch auf anderen Bauplätzen innerhalb desselben Plangebietes geschaffen werden, wenn dies vertraglich sichergestellt ist und das vereinbarte Ausmaß der Verpflichtung im Grundbuch auf den Einlagen der Bauplätze angemerkt wird. Bis zur Baubeginnanzeige ist ein Veräußerungsverbot zugunsten des Landes Wien im Grundbuch einzuverleiben und mit der Fertigstellungsanzeige ist eine Förderungszusicherung gemäß WWFSG vorzulegen. Durch das im Grundbuch einverleibte Veräußerungsverbot soll auf Förderungsdauer die Inanspruchnahme einer Förderung sichergestellt und eine gewinnoptimierte spekulative Veräußerung geförderter Wohnungen bzw Wohneinheiten in Heimen verhindert werden. Da die Schaffung eines Grundbuchskörpers oft erst nach langwierigen Teilungsverfahren möglich ist, soll die Verbücherung dieses Veräußerungsverbotes spätestens vor der Baubeginnanzeige nachgewiesen werden.

3.2. Neuregelungen bei Wohngebäuden (§ 119 Abs 4 und 5 BO) 3.2.1. Einlagerungsräume Um flexiblere Planungsmöglichkeiten, vor allem bei der Änderung von Bestandsgebäuden,

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zu eröffnen, sollen Einlagerungsräume künftig lediglich auf freiwilliger Basis errichtet werden. Es entfällt daher die Verpflichtung zur Schaffung von Einlagerungsräumen.

dem neuen § 50 Abs 1a WGarG 2008 demnach nur insoweit zu schaffen sein, als sich nach den Grundsätzen des § 50 Abs 1 und 2 WGarG 2008 eine zusätzliche Stellplatzverpflichtung ergibt.

3.2.2. Fahrradabstellplätze Für je 30 m2 Wohnnutzfläche ist eine Fahrradabstellmöglichkeit vorzusehen, wobei die Unterbringung der Fahrräder durch Hänge- oder Ständersysteme sicherzustellen ist. Die erforderlichen Fahrradabstellplätze müssen künftig nicht in einem Raum vorgesehen werden, sondern können auch außerhalb des Gebäudes errichtet werden. Im Hinblick darauf, dass Fahrräder für die Alltagsnutzung gut verfügbar sein sollen, werden ergänzende Vorschriften bezüglich der Zugänglichkeit und der Ausgestaltung der Abstellplätze – egal, ob sich diese innerhalb oder außerhalb des Gebäudes befinden – in das Gesetz aufgenommen.

3.2.3. Barrierefreie Gestaltung von Wohngebäuden (§ 115 Abs 1 und 3 BO) In § 115 Abs 1 BO wird nunmehr auch auf „Bewohner“ Bezug genommen. Gemäß dem neuen § 115 Abs 3 BO ergibt sich für Wohngebäude mit nicht mehr als zwei Hauptgeschossen aus § 115 Abs 1 und Abs 2 Z 2 BO keine Verpflichtung zur Herstellung von Personenaufzügen, vertikalen Hebeeinrichtungen oder geschossverbindenden Rampen.

3.3. Erleichterungen bei der Stellplatzverpflichtung (WGarG 2008) 3.3.1. Auflassung von Pflichtstellplätzen (§ 48 Abs 4a WGarG 2008) Über Antrag ist künftig ein Erlöschen der Verpflichtung, Pflichtstellplätze zur Verfügung zu halten, möglich. Dem Antrag sind der Nachweis der Zustimmung der Eigentümer, ein Nachweis über den Leerstand im genannten Zeitraum, ein Verkehrsgutachten hinsichtlich des fehlenden Stellplatzbedarfs sowie eine nachvollziehbare Berechnung des Umfangs der Stellplatzverpflichtung anzuschließen. Jedenfalls dürfen bestehende Pflichtstellplätze nicht über jenes Maß hinaus wegfallen, das sich hinsichtlich des Umfangs der Stellplatzverpflichtung aus der Novelle 2014 zum WGarG 2008 ergibt (100 m2 = ein Pflichtstellplatz).

3.3.2. Stellplatzverpflichtung bei Bauvorhaben in Bestandgebäuden (§ 50 Abs 1a WGarG 2008) Bei einem Zu- oder Umbau oder bei Änderungen der Raumwidmung kann für jede der im Gebäude rechtmäßig bestehenden Wohnungen künftig eine Wohnnutzfläche von 100 m2 berechnet werden und diese Gesamtfläche der neu zu schaffenden Wohnnutzfläche gegenübergestellt werden. Stellplätze sollen gemäß

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4. Klimaschutz und Energieeinsparung Der Stellenwert des Klimaschutzes hat in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen und kommt nunmehr auch in den Planungszielen zum Ausdruck. So wird beispielsweise sowohl in § 1 Abs 2 Z 6 BO die Vorsorge für Grün- und Wasserflächen für Zwecke des Mikroklimas ausdrücklich als Planungsziel festgelegt als auch das in § 1 Abs 2 Z 8 BO dargestellte Planungsziel um Aspekte der Ökologie und der Energieeinsparung ergänzt.

4.1. Erlassen von Energieraumplänen (§ 2b BO) Im Hinblick auf das langfristige Ziel einer Verringerung der Treibhausgasemissionen und in Erfüllung des Pariser Klimaschutzabkommens können künftig durch Verordnung des Gemeinderates Energieraumpläne erlassen werden, in denen in bestimmten Gebieten für Heizung und Warmwasserbereitung (bei Neubauten) die Verwendung hocheffizienter alternativer Systeme gemäß § 118 Abs 3 BO, insbesondere der Anschluss an bereits vorhandene Fernwärmeleitungen, vorzusehen ist. Es besteht zwar kein Anschlusszwang, alternativ sind aber nur hocheffiziente alternative Systeme zur Energiegewinnung zulässig. Energieraumpläne können auch Beschränkungen der zulässigen Treibhausgasemissionen aus Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlagen vorsehen. Für das Verfahren bei der Festsetzung und Abänderung der Energieraumpläne gelten jene Bestimmungen sinngemäß, die auch bei Verfahren zur Festsetzung von Plandokumenten Anwendung finden. Beschlussfassungen werden demgemäß im Amtsblatt der Stadt Wien kundgemacht.

4.2. Begrünung von Straßenfronten (§§ 5 und 83 BO) Gemäß § 5 Abs 4 lit k BO kann im Bebauungsplan – insbesondere zur Verbesserung des Kleinklimas – künftig nicht nur für Dächer, sondern auch für Gebäudefronten eine Begrünung angeordnet werden. Bauelemente, die als Rankhilfen für Kletterpflanzen zur Fassadenbegrünung dienen, können bis 15 cm vor die Baulinie oder Straßenfluchtlinie ragen (§ 83 Abs 1 lit e BO).

4.3. Vermehrte Verwendung von erneuerbarer Energie (§ 118 BO) In Neubauten von Wohngebäuden, in denen die Wärme für Heizung und Warmwasser nicht durch hocheffiziente alternative Systeme gemäß 1/2019


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§ 118 Abs 3 BO bereitgestellt wird, sind, zusätzlich zu Verpflichtungen, die sich aus der Wiener Bautechnikverordnung 2015 ergeben, durch den Einsatz von Solarthermie oder Photovoltaik auf der Liegenschaft Netto-Endenergieerträge in Form von Wärme im Ausmaß von mindestens 10 % des Endenergiebedarfs für Warmwasser bereitzustellen. Sofern eine solche Wärmebereitstellung aus Solarthermie oder Photovoltaik auf der Liegenschaft aus technischen Gründen nicht realisierbar ist, sind die vorgenannten Netto-Endenergieerträge in Form von Wärme durch Wärmerückgewinnungssysteme bereitzustellen. In Neubauten sowie bei Änderungen und Instandsetzungen von mindestens 25 % der Oberfläche der Gebäudehülle von Gebäuden ist die Errichtung von Wärmebereitstellungsanlagen für feste und flüssige fossile Energieträger nicht zulässig. Darüber hinaus ist in Neubauten die Errichtung von dezentralen Wärmebereitstellungsanlagen für gasförmige fossile Energieträger nicht mehr zulässig.

4.4. Erhöhung der Ressourcenschonung (§ 118 Abs 7 BO) Bei Zu- und Umbauten sowie bei Änderungen und Instandsetzungen von mindestens 25 % der Oberfläche der Gebäudehülle von Gebäuden in der Bauklasse I, die nicht mehr als zwei Wohnungen enthalten, mit Ausnahme der Gebäude gemäß § 118 Abs 4 BO (zB Gebäude unter Denkmalschutz und in Schutzzonen), müssen die obersten zugänglichen Decken von beheizten Räumen des gesamten Gebäudes oder die unmittelbar darüber liegenden Dächer so gedämmt werden, dass den Anforderungen für Neubauten an wärmeübertragende Bauteile entsprochen wird.

4.5. Förderung der E-Mobilität (§ 6 Abs 3 WGarG 2008) Bei der Errichtung von Garagen sind brandschutztechnisch geschützte Durchgänge von Leerverrohrungen für eine nachträgliche Adaptierung durch Ladestationen für E-Mobilität vorzusehen. Platzreserven für Stromverzählerung sowie Reserven für die Netzanschlussleistung sind ebenfalls zu berücksichtigen.

5. Erhöhung der Sicherheit 5.1. Baugrubenumschließungskonzept (§ 63 Abs 1 BO) Die Erfahrungen der Praxis zeigen, dass im Falle der Errichtung eines (unterkellerten) Neu- oder Zubaus die Baugrubensicherung oftmals mangelhaft ausgeführt wurde. Demzufolge ist bei den nach § 60 Abs 1 lit a, b und c BO bewilligungspflichtigen Bauführungen, bei denen eine statische Vorbemessung vorzulegen ist, neben dem Fundierungskonzept künftig auch ein Baugrubenumschließungskonzept vorzulegen. 1/2019

5.2. Zustimmungserfordernis des Kanalbetreibers (§ 63 Abs 1 BO) Bei Neubauten, bei denen Niederschlagswässer in den Straßenkanal eingeleitet werden sollen, ist dem Bauansuchen die Zustimmung des Kanalbetreibers zur Einleitung bestimmter Mengen an Niederschlagswässern sowie der Nachweis, dass die nicht eingeleitete Menge beseitigt oder gespeichert wird, anzuschließen. Damit soll den bisherigen Schutzzielen in verbesserter Form (bisher Beschränkung der Einleitungsmenge im Bebauungsplan) entsprochen werden können.

5.3. Gebäudeabbruch (§ 72 Abs 2 BO) In dem neuen § 72 Abs 2 BO wird – unabhängig von zivilrechtlichen Vorschriften – normiert, dass mit dem Abbruch eines Gebäudes erst dann begonnen werden darf, wenn dieses nicht mehr benützt wird. Dadurch soll eine Beeinträchtigung oder Gefährdung der Benützer eines für den Abbruch bestimmten Gebäudes verhindert werden. Widrigenfalls kann die Behörde die Bau- und Abbrucharbeiten einstellen.

5.4. Erweiterung der Vorschriften zu Bauführungen (§ 123 BO) Bei Durchführung von Bauarbeiten in Gebäuden mit weiterhin benützten Wohnungen dürfen nunmehr ua auch der bestehende Schutz gegen Niederschlagswässer und die bestehende Strom- und Wasserversorgung erst unterbrochen bzw entfernt werden, wenn an ihrer Stelle neue entsprechende Einrichtungen funktionsfähig hergestellt worden sind. Bei Unterbrechung der Funktionsfähigkeit kann die Behörde nicht nur die Herstellung der Funktionsfähigkeit der bisherigen Einrichtungen, sondern auch die Herstellung adäquater Ersatzeinrichtungen auf Gefahr und Kosten des Eigentümers anordnen und sofort vollstrecken lassen. Der Behörde wird dadurch im Rahmen der bestehenden Schutzziele bei Bauarbeiten an Gebäuden mit weiterhin benützten Wohnungen auch hinsichtlich des Schutzes gegen Niederschlagswässer eine Handlungsmöglichkeit jenseits der Handlungspflichten bei Gefahr im Verzug – insbesondere auch betreffend die Herstellung geeigneter Ersatzeinrichtungen – eingeräumt.

6. Weitere Neuregelungen und Anpassungen 6.1. Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke (§ 7a Abs 3 BO) § 7a Abs 3 BO legt nunmehr fest, dass eine „gewerbliche“ Nutzung für kurzfristige Beherbergungszwecke keine Tätigkeit darstellt, die üblicherweise in Wohnungen bzw in Räumen für Wohnzwecke stattfindet. Der Begriff „gewerblich“ in dieser Bestimmung ist nicht im Sinne der Gewerbeordnung 1994 zu verstehen, sondern im Sinne einer regelmäßigen entgeltlichen

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Zurverfügungstellung von Wohnräumen für Beherbergungszwecke.

6.5. Erreichbarkeit von Höfen und Lichtschächten (§ 110 BO)

6.2. Einkaufszentren (§ 7c BO)

Die in § 110 Abs 3 BO normierte Verpflichtung der Erschließung sämtlicher Höfe über allgemeine Liegenschaftsteile ist nunmehr flexibler gefasst. Eine Zugänglichkeit im Sinne dieser Bestimmung ist beispielsweise nun auch über Anschlagpunkte am Dach für Wartungsarbeiten durch Industriekletterer realisierbar.

Im gemischten Baugebiet-Betriebsbaugebiet und im Industriegebiet ist eine EKZ-Ausweisung bereits erforderlich, wenn die Fläche für das Ausstellen und den Verkauf von Waren bzw das damit im Zusammenhang stehende Erbringen von Dienstleistungen mehr als 1.000 m2 beträgt. Bauvorhaben, die ausschließlich dem KfzHandel dienen, gelten nicht als Einkaufszentren.

6.3. Ausnahmen von Bauvorschriften (§ 68 BO) Ausnahmen im Sinne des § 68 Abs 1 BO können nunmehr auch auf komplexere Umbauten in rechtmäßig bestehenden Gebäuden gewährt werden, sofern diese Vorhaben eine Abweichung des Baubestandes von den Bestimmungen dieses Gesetzes mindern oder die Einhaltung dieser Bestimmungen einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Gleichzeitig entfällt die Beschränkung der Anwendung auf einzelne Geschosse. Treppenschrägaufzüge sind bei Bauführungen gemäß § 68 Abs 1 BO sowie bei Umbauten für Bildungseinrichtungen (zB Kindergärten, Schulen) zulässig. Für Niveauunterschiede von nicht mehr als zwei Metern dürfen auch vertikale Plattformaufzüge errichtet werden, wenn die Fahrbahn für die Benützer von den Haltestellen aus gut einsehbar ist. Für mobilitätseingeschränkte Menschen dürfen zum Eigengebrauch Treppenschrägaufzüge oder vertikale Plattformaufzüge, die in einem allseitig geschlossenen Schacht geführt werden, unabhängig von der Förderhöhe eingebaut werden.

6.4. Zulässige Aufbauten (§ 60 Abs 1 BO und § 81 Abs 6 BO) Der Gesetzgeber streicht den seiner Ansicht nach nicht mehr zeitgemäßen Begriff „Gaube“, um damit den Gestaltungsspielraum zu erhöhen. Demgemäß wird in § 60 Abs 1 lit a Satz 7 BO das Wort „Dachgauben“ durch die Wendung „zulässigen Aufbauten (§ 81 Abs 6)“ ersetzt. Der nach § 60 Abs 1 bis 5 BO zulässige Gebäudeumriss darf durch einzelne, nicht raumbildende Gebäudeteile untergeordneten Ausmaßes sowie durch Aufzugsschächte samt deren Haltestellenanbindungen und durch Treppenhäuser im unbedingt notwendigen Ausmaß bis zum obersten Abschluss des Daches nur überschritten werden, wenn diese den Proportionen der Fenster der Hauptgeschosse sowie dem Maßstab des Gebäudes entsprechen und insgesamt höchstens ein Drittel der Länge der betreffenden Gebäudefront in Anspruch nehmen. Die Möglichkeit, auf Antrag dieses Ausmaß zu überschreiten, ist in § 81 Abs 6 BO nicht mehr gegeben. Eine Überschreitung bedarf daher künftig einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 69 BO (Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe).

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6.6. Aufzüge (§ 111 BO) Es erfolgt eine Neufassung zur Klarstellung und besseren Verständlichkeit der Aufzugsverpflichtung bei Neu-, Zu- und Umbauten. Die Verpflichtung gilt künftig auch für jene Wohngebäude in Hanglage, die entsprechend den Begriffen „Hauptgeschoss“ bzw „Nebengeschoss“ zwar nicht mehr als zwei Hauptgeschosse, aber aufgrund der topografischen Verhältnisse mehrere Nebengeschosse aufweisen. Anstelle von Aufzügen sind vertikale Hebeeinrichtungen generell zulässig, wenn nur zwei Geschosse barrierefrei erschlossen werden müssen. Der neue § 111 Abs 8 BO regelt – wie der bisherige § 111 Abs 6 BO – Anforderungen an die technische Ausführung von Personenaufzügen, wobei diese Anforderungen nunmehr auch für vertikale Hebeeinrichtungen gelten. Die Regelungen sind an den aktuellen Stand der Technik angepasst.

6.7. Fertigstellungsanzeige (§ 128 Abs 2 BO) Zusätzlich zu den bisher im Rahmen der Fertigstellungsanzeige vorzulegenden Gutachten bzw Bestätigungen sind künftig weitere Gutachten bzw Bestätigungen vorzulegen. • Bei Neu- oder Zubauten sowie bei Schaffung, Zusammenlegung oder Teilung von Nutzungseinheiten ist der Fertigstellungsanzeige eine Bestätigung über die Registrierung der Gebäudebeschreibung gemäß § 128b BO für jedes der von der Bauführung betroffenen Gebäude anzuschließen. • Bei Neu-, Zu- und Umbauten ist der Fertigstellungsanzeige ein Gutachten über die Wasserversorgungsanlage (Verbrauchsanlage) anzuschließen. • Bei der Schaffung von Wohnungen und Wohneinheiten in Heimen in Gebieten für geförderten Wohnbau ist der Fertigstellungsanzeige eine unterfertigte Förderungszusicherung gemäß § 29 WWFSG 1989 anzuschließen.

6.8. Gebäudedatenbank (§ 128b BO) Künftig besteht die Verpflichtung des Bauwerbers, für einen Neu- oder Zubau sowie für die Schaffung, Zusammenlegung oder Teilung von Nutzungseinheiten unter Bezugnahme auf den Gebäude- und Adresscode spätestens bis zur Erstattung der Fertigstellungsanzeige eine elektronische Gebäudebeschreibung nach den Merkmalen des GWR-Gesetzes in der behördlichen Gebäude1/2019


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RECHT

Novelle der Wiener Bauordnung 2018

datenbank zu registrieren. Im Bedarfsfall kann die Behörde den Gebäudeeigentümer verpflichten, eine elektronische Gebäudebeschreibung nach den Merkmalen des GWR-Gesetzes in der behördlichen Gebäudedatenbank zu registrieren. Merkmale des GWR-Gesetzes sind insbesondere Gebäudemerkmale (Geschossflächen, Geschossanzahl etc), Wohnungsmerkmale (Anzahl der Wohnräume, Nutzflächen etc) und Bauvorhabenmerkmale (Anzahl der Wohnungen etc).

6.9. Bekanntgabe des Bauwerkeigentümers (§ 129b Abs 2 BO) Gemäß § 129b Abs 2 BO ist jeder Eigentümer (Miteigentümer) einer Liegenschaft verpflichtet, der Behörde bekanntzugeben, wer Eigentümer der Bauwerke auf seiner Liegenschaft ist. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, sind ihm Aufträge zur Beseitigung aller diesem Gesetz widersprechenden Zustände auf seiner Liegenschaft zu erteilen. Bestreitet die bekanntgegebene Person ihre Eigentümereigenschaft, haften künftig sowohl diese Person als auch der Eigentümer der Liegenschaft für die Erfüllung der Aufträge zur ungeteilten Hand.

6.10. Erhöhung von Baustrafen (§ 135 BO) Es gelten nunmehr höhere Strafobergrenzen. Auch im Hinblick auf vorschriftswidrige Abbrüche von Gebäuden ist eine Anpassung der Strafbestimmung in § 135 Abs 3 BO erfolgt.

7. Übergangsbestimmungen Die Änderungen treten weitgehend drei Monate nach der Kundmachung in Kraft. Zahlreiche

Neuregelungen sind aber bereits gültig (am Tag nach Kundmachung in Kraft getreten), so etwa Regelungen hinsichtlich der gewerblichen Vermietung in Wohnzonen, EKZ, Bauanzeige, Bewilligungsfreiheit, Anlagen, Schallschutz, Anwendungserleichterungen des § 68 BO, Barrierefreiheit, Abbruch, Dachaufbauten, Erker, Außengänge, Aufzüge, Zugänglichkeit von Innenhöfen, Anrainerrechte und Parteienstatus, Berechnung der Stellplatzverpflichtung und Auflösung von Pflichtstellplätzen. Für alle zur Zeit des Inkrafttretens der Bauordnungsnovelle anhängigen Verfahren gelten die bisherigen gesetzlichen Bestimmungen. Die Bestimmungen des § 129b Abs 2 BO und des § 50 Abs 1a WGarG 2008 gelten jedoch auch für anhängige Verfahren.

AUF DEN PUNKT GEBRACHT Mit der am 21. 12. 2018 kundgemachten Bauordnungsnovelle werden insbesondere Regelungsziele wie „Verfahrensvereinfachung“, „leistbares Wohnen“, „Klimaschutz“ und „Sicherheit“ verfolgt. Viele der insgesamt 170 Änderungen dienen darüber hinaus gesetzlichen Klarstellungen oder tragen Erfordernissen der Praxis Rechnung. Zahlreiche Neuregelungen sind bereits am Tag nach Kundmachung in Kraft getreten, ansonsten treten sie drei Monate nach Kundmachung in Kraft. Für alle Verfahren, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes bereits anhängig waren, gelten grundsätzlich die bisherigen gesetzlichen Bestimmungen.

Veranstaltungshinweis blockchain-REAL 2019 Real Estate meets Tax & Legal on the Blockchain Programm:

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Wie kann die Technologie der Blockchain für das eigene Unternehmen genutzt werden? Was kann man überhaupt damit machen? Was tat sich 2018 und was bringt die Zukunft? Welche (steuer)rechtlichen Herausforderungen bestehen bei Kryptowährungen, ICOs und iZm der Blockchain-Technologie? Welche Anwendungsfälle bietet die Blockchain im Steuerbereich? Wie steht die FMA zu Blockchain-Modellen und welche Use Cases gibt es bereits am österreichischen Finanzmarkt? Wo liegen die Erfolgsfaktoren am Weg in die dezentralisierte Zukunft?

Vortragende: Christoph Boschan – Günther Dobrauz – Natalie Enzinger – Lukas Feiler – Daniel Horak – Bibiane Kaufmann – Alexandra Kramer – Thomas Kulnigg – Harald Kunczier – Matthias Lichtenthaler – Michael Petritz – Thomas Seeber – Zurab Simonishvili – Arthur Stadler – Walter Strametz – Herwig Teufelsdorfer – Michael Tumpel – Carina Wolf. Termin: 21. 5. 2019, 9:00 bis 17:30 Uhr. Ort: SO/ Vienna Hotel, Praterstraße 1, 1020 Wien. Informationen: https://www.lindeverlag.at/seminar/blockchain-real-2019-1905. 1/2019

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RECHT

Airbnb

Airbnb – Die Wohnung als Hotel Möglichkeiten der Abhilfe Recht

Julia Kainc Waren im Jahr 2014 etwa 1.300 Übernachtungsmöglichkeiten in Wien verfügbar, stieg die Anzahl 2017 auf 8.650. Nach einer Studie der TU Wien werden in Wien rund 2.000 Wohnungen durch Plattformvermietung dem Wohnungsmarkt entzogen. Auf diese Weise werden Wohnungen oft dauerhaft angeboten, weil damit deutlich höhere Einnahmen zu erwarten sind als bei einer langfristigen Vermietung über den regulären Wohnungsmarkt. Inzwischen versucht der Landesgesetzgeber, mit der Wiener Baurechtsnovelle 2018 die gewerbliche Nutzung von Wohnungen durch kurzfristige Beherbergungen zu begrenzen. Dieser Beitrag versucht die Möglichkeiten der Abhilfe, die die geltende Rechtslage bietet, darzustellen. Mag. Julia Kainc ist Vorsteherin des BG Donaustadt und Obfrau der Fachgruppe Wohnrecht der RIV.

1. Das Wohnungseigentumsobjekt als Hotel Im Bereich des Wohnungseigentums ist für die Beurteilung der zulässigen Nutzung eines Objekts die wohnungseigentumsrechtliche – und nicht die baurechtliche – Widmung entscheidend. Diese ergibt sich regelmäßig aus dem Wohnungseigentumsvertrag, wobei jedoch auch davon abweichende konkludente Widmungsänderungen möglich sind.1 Steht die wohnungseigentumsrechtlich zulässige Nutzung dergestalt fest, ist die zu prüfende – beabsichtigte oder bereits umgesetzte – Nutzung mit dem letzten Widmungskonsens zu vergleichen, wobei Änderungen nach § 16 Abs 2 WEG zu prüfen sind. Der in § 16 Abs 2 WEG verwendete Begriff „Änderungen“ ist nämlich weit auszulegen und umfasst insbesondere auch die im Gesetz ausdrücklich genannten Widmungsänderungen. Jede solche Änderung, die eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen anderer Wohnungseigentümer mit sich bringen könnte – schon die Möglichkeit einer Beeinträchtigung genügt – bedarf der Zustimmung aller Mit- und Wohnungseigentümer oder der Genehmigung im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren nach § 52 Abs 1 Z 2 WEG. Dabei kommt es auf das konkrete Ausmaß der Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der übrigen Mit- und Wohnungseigentümer an, das bei objektiver Betrachtung mit der in Zukunft typischerweise zu erwartenden Entwicklung und ihren Begleiterscheinungen verbunden ist. Der OGH hat bereits zu 3 Ob 158/11y ausgesprochen, dass die zu Fremdenverkehrszwecken kurzfristig vorgenommene Vermietung eines als Wohnung gewidmeten Wohnungseigentumsobjekts (für die Dauer von jeweils drei bis sieben Tagen) eine genehmigungspflichtige Widmungsänderung darstellt, weil es dabei zwangsläufig zu einer höheren Frequentierung des Wohnhauses durch ständig wechselnde hausfremde Personen kommt. Eine solche entspricht

nämlich nicht den Erwartungen der Erwerber einer Eigentumswohnung bei Vertragsabschluss und deren Interessen in einem ausschließlich zu Wohnzwecken gewidmeten Gebäude. Eine solche Nutzung ist daher geeignet, deren schutzwürdige Interessen zu beeinträchtigen. Dieser Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, dass etwa ein Drittel aller Wohnungen der betreffenden Anlage kurzfristig vermietet wurden. Zu 5 Ob 59/14h hielt das Höchstgericht die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass selbst die Überlassung eines einzigen Wohnungseigentumsobjekts an Touristen eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen anderer Wohnungseigentümer und daher eine genehmigungsbedürftige Widmungsänderung darstellt, für vertretbar. Gegen eigenmächtig vorgenommene Widmungsänderungen steht jedem Wohnungseigentümer die Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB zur Verfügung. Diese kann nicht nur gegen Dritte, sondern auch gegen andere Wohnungseigentümer erhoben werden. Die von der Rechtsprechung vorgenommene Einschränkung, wonach ein Miteigentümer Eigentumsfreiheitsansprüche nach § 523 ABGB nur dann allein geltend machen kann, wenn er sich damit nicht in Widerspruch zu anderen Miteigentümern setzt, gilt für das Rechtsverhältnis zwischen Wohnungseigentümern nicht. Das Klagebegehren kann auf die Wiederherstellung des früheren Zustands, die Unterlassung künftiger Störungen, aber auch auf Schadenersatz gerichtet sein.2 Im streitigen Verfahren ist dabei nur die Genehmigungsbedürftigkeit der Widmungsänderung, nicht aber deren Genehmigungsfähigkeit zu prüfen.3 Die Genehmigung kann nachträglich im wohnrechtlichen Außerstreitverfahren beantragt und erteilt werden; ein derart „nachgeschossener“ Antrag nach § 52 Abs 1 Z 2 WEG 2

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RIS-Justiz RS0101800.

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OGH 26. 9. 2017, 5 Ob 65/17w. OGH 18. 7. 2018, 5 Ob 84/18s.

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begründet aber nach herrschender Rechtsprechung keinen tauglichen Unterbrechungsgrund im Streitverfahren, weil die Entscheidung des Außerstreitrichters rechtsgestaltend wirkt und vom Streitrichter auch nicht im Rahmen einer Vorfragenbeurteilung vorweggenommen werden kann.4 Auch der Einwand der Schikane berührt Fragen der Interessenabwägung, weshalb er idR im streitigen Verfahren erfolglos bleibt.5

2. Das schlichte Miteigentumsobjekt als Hotel Ist Wohnungseigentum nicht oder nicht gänzlich begründet (Mischhäuser), stehen schlichten Miteigentümern die in § 16 WEG normierten Änderungsrechte nicht zur Verfügung. Sind schlichten Miteigentümern bestimmte Objekte zur ausschließlichen Nutzung zugewiesen, bestimmt sich Inhalt und Umfang der Sondernutzungsrechte nach der getroffenen Benützungsvereinbarung. Eine solche Benützungsvereinbarung bewirkt die Umgestaltung allgemeiner Gebrauchsbefugnisse eines Miteigentümers in Sondernutzungsrechte an bestimmten Sachteilen.6 Einem Miteigentümer, dem der physische Besitz eines Teils der Liegenschaft zur alleinigen Nutzung überlassen wurde, kommt die ausschließliche rechtliche Verfügungsgewalt über diesen Teil zu. Diesem alleinigen Nutzungs- und Verfügungsrecht eines Miteigentümers steht § 828 ABGB, wonach kein Teilhaber einer gemeinsamen Sache bei Uneinigkeit der Miteigentümer Veränderungen vornehmen darf, nur dann entgegen, wenn durch eine Widmungsänderung oder eine Substanzveränderung in die Rechtssphäre der übrigen Teilhaber eingegriffen wird und deren wichtige Interessen berührt werden.7 Widmungsänderungen sind, auch wenn sie die einzelnen Teilhabern zur Sondernutzung zugewiesenen Teile des Gemeinschaftsguts betreffen, als Eingriff in die Rechtssphäre sowie die Interessen der anderen zu werten und daher ohne Zustimmung aller übrigen (ohne Einstimmigkeit) unzulässig. Auch in dieser Konstellation steht also für den Fall der eigenmächtigen Änderung die Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB zur Verfügung, die jeder Miteigentümer nicht nur gegen Dritte, sondern auch gegen andere Miteigentümer erheben kann. Für die Beseitigung einer behauptetermaßen eigenmächtig vorgenommenen Änderung ist es demnach irrelevant, ob der Beklagte als Wohnungseigentümer oder als schlichter Miteigentümer in Anspruch genommen wird.8 Für den schlichten Miteigentümer besteht die Möglichkeit der (nachträglichen) Genehmigung durch einen Antrag nach § 835 ABGB. 4 5 6 7 8

OGH 19. 5. 2015, 5 Ob 38/15x. OGH 9. 8. 2012, 5 Ob 40/12m. RIS-Justiz RS0029352. OGH 22. 3. 2016, 5 Ob 23/16t. OGH 18. 7. 2018, 5 Ob 41/18t.

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3. Die Mietwohnung als Hotel Wird ein zu Wohnzwecken vermietetes Objekt vom Mieter zur kurzfristigen touristischen Vermietung genutzt, ist zunächst danach zu differenzieren, ob das Objekt befristet oder unbefristet vermietet wurde und ob es dem Kündigungsschutz des MRG unterliegt; bejahendenfalls, welche Kündigungsgründe dem Vermieter allenfalls zur Verfügung stehen. Betrachtet man den Katalog des § 30 Abs 2 MRG, fallen die Kündigungsgründe des § 30 Abs 2 Z 3 und 4 MRG ins Auge.

3.1. Unbefristete Mietverträge Im Vollausnahmebereich des MRG besteht mangels Kündigungsschutzes die Möglichkeit, jederzeit ohne Angabe von Gründen das Mietverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen oder aber vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen mittels Aufkündigung zu beenden. Im Teil- und Vollanwendungsbereich des MRG stellt sich die Frage, auf welchen Kündigungsgrund sich der Vermieter stützen kann, um der touristischen Kurzzeitvermietung eines zu Wohnzwecken genutzten Objekts zu begegnen. § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG und § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG bieten sich an.

3.1.1. § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG Der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG ist – neben hier nicht interessierenden Substanzschädigungen – dann verwirklicht, wenn durch eine länger währende, vertragswidrige Benützung des Bestandobjekts ein Verhalten gesetzt wird, das geeignet ist, den Ruf oder wichtige wirtschaftliche oder sonstige Interessen des Vermieters zu schädigen oder zu gefährden.9 Tritt bei einem ausschließlich zu Wohnzwecken vermieteten Objekt durch dessen Überlassung an Touristen, denen nicht nur die Wohnmöglichkeit zur Verfügung gestellt wird, sondern auch Zusatzleistungen angeboten werden, die Elemente eines Beherbergungsvertrags enthalten, wie beispielsweise die Beistellung von Bettwäsche oder die Übernahme der Endreinigung, dann ist mE eine vertragswidrige Benützung insofern zu bejahen, als nicht mehr „gewohnt“, sondern durch Abschluss von Beherbergungsverträgen „geschäftlich genutzt“ wird, wie dies der Judikatur zur Widmungsänderung im Wohnungseigentum zugrunde liegt. Ist mit derart kurzfristigen Überlassungen auch eine hohe Frequentierung des Wohnhauses durch ständig wechselnde hausfremde Personen verbunden, könnten wichtige Interessen des Vermieters verletzt sein, nämlich schon jenes, nur einem überschau- und bestimmbaren Personenkreis Zutritt zur Liegenschaft zu verschaffen. Der Kündigungsgrund erfordert kein Verschulden, es genügt die objektive Erkennbarkeit 9

OGH 28. 11. 2001, 9 Ob 187/01t.

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Airbnb

der Schädlichkeit.10 Darüber hinaus muss der Kündigungsgrund im Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung verwirklicht sein. Dies erfordert jedoch nicht zwingend eine Überlassung an Touristen genau in diesem Moment, wenn man das vertragswidrige, schädigungsgeneigte Verhalten bereits in der Anbietung der Wohnung – etwa auf Internetplattformen – samt fallweisem Abschluss derartiger Beherbergungsverträge bejaht (so jüngst in 7 Ob 189/17w, jedoch zum Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG).

bedungenen Zeit oder aber aufgrund einer vorzeitigen Vertragsauflösung nach § 1118 ABGB. Dabei entspricht der dargestellte Kündigungsgrund des erheblich nachteiligen Gebrauchs nach § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG dem Aufhebungsgrund des § 1118 erster Fall ABGB. Es gelten daher die Ausführungen zu § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall MRG.

3.1.2. § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG

Im Bereich des Wohnungseigentums stellt sich die Frage, ob die Regelung der Nutzung eines zu Wohnzwecken gewidmeten Wohnungseigentumsobjekts auch im Weg der kurzfristigen Vermietung zu touristischen Zwecken vorab im Wohnungseigentumsvertrag möglich ist, oder aber § 38 WEG entgegensteht. ME wäre die wechselseitige Vorabzustimmung aller Wohnungseigentümer weder Aufhebung noch unbillige Einschränkung des Nutzungsrechts, stellt es doch für den Begünstigten dessen Erweiterung dar; wollte man die Duldungspflicht gegenüber den anderen Wohnungseigentümern als Einschränkung des eigenen Nutzungsrechts betrachten, wäre sie – unter Berücksichtigung der eigenen Nutzungserweiterung – nicht unbillig. Im Bereich der Wohnungsmiete wäre zu prüfen, inwieweit die kurzzeitige, touristische Überlassung als vertraglicher Kündigungsgrund auch unter Berücksichtigung von § 11 MRG vereinbart werden kann. Im Teil- und Vollanwendungsbereich des MRG ist dies nur im Rahmen des § 30 Abs 2 Z 13 MRG zulässig. Dazu ist erforderlich, dass im Mietvertrag schriftlich ein Umstand konkretisiert wird, der in Bezug auf die Kündigung oder Auflösung des Mietvertrags für den Vermieter als wichtig und bedeutsam anzusehen ist. ME sind wohl sämtliche Spielarten der entgeltlichen Überlassung der spezielleren Norm des § 30 Abs 2 Z 4 MRG zu unterstellen und stellt § 30 Abs 2 Z 13 auf Umstände ab, die in der Sphäre des Vermieters liegen, wie etwa Eigenbedarf, ohne dass die strengen Voraussetzungen des § 30 Abs 2 Z 12 MRG vorliegen müssen. Bei Nichteinhaltung eines vertraglich vereinbarten Untervermietverbots kann der Vermieter auf Unterlassung dringen.

Der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG ist verwirklicht, wenn der Mieter den Mietgegenstand, wenngleich auch nur teilweise, durch Überlassung an einen Dritten gegen eine im Vergleich zu dem von ihm zu entrichtenden Mietzins und etwaigen eigenen Leistungen an den Dritten unverhältnismäßig hohe Gegenleistung verwertet. Durch diesen Kündigungsgrund soll verhindert werden, dass der Hauptmieter unter Ausnützung des Mieterschutzes einen ihm nicht zustehenden Gewinn erzielt; er soll keinen unbilligen Vorteil ziehen und der Vermieter soll vor „übermäßigem Gewinnstreben“ des Hauptmieters bei der Verwertung des Bestandobjekts geschützt werden.11 Die „Verwertung“ kann auch darin bestehen, dass die Wohnung in einem einschlägigen Medium zur Weitergabe angeboten und bereitgehalten wird und es aufgrund dessen auch tatsächlich zu Vermietungen kommt; daraus folgt auch, dass es nicht darauf ankommt, dass die Wohnung gerade im Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung tatsächlich (gänzlich) vermietet ist, sondern es ist darauf abzustellen, ob im maßgeblichen Zeitpunkt insgesamt eine „Verwertung“ im dargestellten Sinn stattfindet. Eine „Verwertung“ iSd § 30 Abs 2 Z 4 zweiter Fall MRG liegt also auch darin, dass eine Wohnung bis zum Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung – etwa über eine Internetbuchungsplattform – ständig zur jederzeitigen tage-, wochen- oder monatsweisen Untervermietung angeboten und bei gegebener Nachfrage auch tatsächlich vermietet wird; dies gilt auch dann, wenn die Untervermietung tatsächlich nicht ständig gelingt oder gerade im Zeitpunkt der Zustellung der Aufkündigung nicht erfolgt. Der zur Beurteilung des Vorliegens einer „unverhältnismäßig hohen Gegenleistung“ anzustellende Vergleich vermögenswerter Leistungen hat in einem solchen Fall nach der kürzesten Dauer zu erfolgen, zu der der Hauptmieter die Wohnung verwertet.12

3.2. Befristete Mietverträge Befristete Mietverträge enden – unabhängig von der Anwendbarkeit des MRG – mit Ablauf der 10 11 12

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OGH 14. 9. 2011, 5 Ob 142/11k. OGH 27. 2. 2018, 9 Ob 83/17x. OGH 29. 8. 2018, 7 Ob 189/17w.

4. Möglichkeiten einer vertraglichen Regelung

AUF DEN PUNKT GEBRACHT Im Bereich des Mit- und Wohnungseigentums hat jedes Gemeinschaftsmitglied die Möglichkeit, gegen andere Gemeinschaftsmitglieder mit Unterlassungsklage nach § 523 ABGB vorzugehen. Bei Mietwohnungen stehen die Kündigungsgründe nach § 30 Abs 2 Z 3 erster Fall und Z 4 zweiter Fall MRG zur Verfügung. Eine vertragliche Regelung kann zumindest einen Unterlassungsanspruch sichern. 1/2019


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Anerben- vs Pflichtteilsrecht

Anerbenrecht vs Pflichtteilsrecht Die Einbeziehung von anerbenrechtlichen Regelungen zur Hintanhaltung der Zerschlagung von land- und forstwirtschaftlichen Betrieben Recht

Stephan Probst Bei der Gestaltung von Übergabeverträgen von land- und forstwirtschaftlichen Betrieben ist darauf zu achten, dass Regelungen vereinbart werden, die den anerbengesetzlichen Bestimmungen und Einschränkungen entsprechen, damit allfällige Pflichtteilsansprüche nicht dazu führen, dass der Betrieb oder wesentliche Betriebsteile zur Finanzierung dieser Ansprüche verkauft werden müssen und die Überlebensfähigkeit der Wirtschaft nicht gefährdet wird, da bei der Anspruchsbemessung der Verkehrswert heranzuziehen ist. Es sollte daher bei der Vertragsgestaltung beachtet werden, dass der Wert des Betriebs nach dem tatsächlichen Ertrag desselben bemessen wird.

1. Einleitung und geschichtlicher Rückblick Das Anerben- oder Höferecht beinhaltet ein Sondererbrecht, das auf altem bäuerlichem Gewohnheitsrecht beruht und das Ziel hat, einen leistungsfähigen Bauernstand und wirtschaftliche Betriebsgrößen zu erhalten. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass sich in den vergangenen Jahrzehnten die Flächenerfordernisse für wirtschaftlich lebensfähige Betriebe massiv geändert, und zwar massiv gesteigert haben. Da die Leistungsfähigkeit eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebs von sehr vielen betriebsspezifischen Parametern abhängt, ist es aus wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht möglich, eine bestimmte Mindestgröße zu definieren, ab der von einer Lebensfähigkeit auszugehen ist; hingegen wird davon auszugehen sein, dass sich die zur nachhaltigen Bewirtschaftung notwendige Betriebsgröße in den letzten Jahrzehnten vervielfacht hat. Nachdem es in den 80er-Jahren des 19. Jahrhunderts zu einer zunehmenden Verschuldung der Bauernhöfe und zur Zersplitterung des land- und forstwirtschaftlichen Grundbesitzes kam, wurde 1889 das Rechtsgesetz betreffend die Einführung besonderer Erbteilungsvorschriften für landwirtschaftliche Besitzungen mittlerer Größe erlassen. Auf dieser Grundlage wurden in weiterer Folge auch das Kärntner Erbhöfe Gesetz und das Tiroler Höfe Gesetz erlassen.

2. Erbhof Nach dem Anerbengesetz und den vorgenannten Höfegesetzen sind Erbhöfe landwirtschaftliche, idR mit einer Hofstelle versehene Betriebe, deren Durchschnittsertrag die Erhaltung einer bestimmten Anzahl von Personen (zwei bis zwanzig Personen nach dem Anerbengesetz; das sechsfache des zur Erhaltung einer fünfköpfigen Familie Erforderliche nach dem Kärntner Erbhöfe Gesetz) gewährleistet. 1/2019

Als landwirtschaftlicher Betrieb wird ein Unternehmen gesehen, das der Hervorbringung und Verwertung pflanzlicher Bodenerzeugnisse oder mit der Bodennutzung verbundenen Tierhaltung zur Erzielung tierischer Erzeugnisse dient. Unter Hofstelle sind die zum Betrieb der Landwirtschaft erforderlichen Baulichkeiten zu verstehen. Betriebe, die nur forstwirtschaftlich betrieben werden, also reine Forstwirtschaften, fallen nicht unter das Anerbengesetz bzw die genannten Höfegesetze. Betriebe, die sowohl landwirtschaftlich als auch forstwirtschaftlich betrieben werden, fallen dann unter die sondergesetzlichen Bestimmungen, wenn davon auszugehen ist, dass eine nachhaltige Bewirtschaftung und Versorgung der Familienmitglieder aus der Land- und Forstwirtschaft1 gewährleistet ist.

RA Dr. Stephan Probst betreut bei der Probst Rechtsanwälte GmbH mit seinem Team die Gebiete Immobilienrecht, Familienunternehmen, Land- und Forstwirtschaft, Stiftungs- und Vereinsrecht.

3. Grundzüge des Anerbenrechts Sinn und Zweck des Anerbenrechts ist die Erhaltung des Betriebs im Falle des Todes des/der Eigentümer (Bewirtschafter). Der sogenannte Anerbe erhält den Erbhof, für den ein Übernahmswert festgestellt wird. Wenn sich die Miterben über den Übernahmswert nicht einigen, hat ihn das Verlassenschaftsgericht unter Bedachtnahme aller auf dem Erbhof haftenden Lasten nach billigem Ermessen so festzusetzen, dass der Übernehmer (Anerbe) wohl bestehen kann. In der Verlassenschaft befinden sich neben der Forderung auf Zahlung des Übernahmspreises (berechnet nach Übernahmswert) die sonst frei vererblichen Vermögensteile des Erblassers. Hierbei ist insbesondere darauf abzustellen, dass eine sorgfältige Trennung zwischen Liegenschaften und Mitteln des Erbhofs und „freiem Vermögen“ unterschieden wird. Der Erbhof selbst fällt nicht mehr in den Nachlass und unterliegt daher auch nicht mehr den erbrechtlichen Ansprüchen aller sonstigen 1

Bei der Gutachtenserstellung wird idR auf die Ertragskraft des landwirtschaftlichen Betriebs abgestellt.

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Anerben- vs Pflichtteilsrecht

gesetzlichen Erben und Pflichtteilsberechtigten. Die Ansprüche der weichenden Erben und der sonstigen Pflichtteilsberechtigten mutieren so in weiterer Folge in Geldforderungen (Übernahmspreis). Zulässigerweise kann dies mit Genehmigung des Gerichts in die Zuweisung einzelner nicht zum Erbhof gehöriger Grundstücke oder sonstiger Vermögensgegenstände geändert werden. Damit wird das maßgebliche Familiengut, der Erbhof, in einer Hand gehalten und nicht der Teilung unter allen erbberechtigten (pflichtteilsberechtigten) Personen unterworfen. Die weichenden Erben werden auf Geldansprüche verwiesen.2 Überträgt der Anerbe jedoch binnen zehn Jahren nach dem Tod des Verstorbenen oder, falls er minderjährig ist, nach dem Eintritt der Volljährigkeit das Eigentum am ganzen Erbhof oder an dessen Teilen durch ein oder mehrere Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf einen Dritten, hat er jenen Betrag herauszugeben, um den der bei einem Verkauf des Erbhofs oder seiner Teile erzielbare Erlös den inneren Wert des seinerzeitigen Übernahmspreises übersteigt. Dieser Mehrertrag ist auf Antrag als nachträglich hervorgekommenes Verlassenschaftsvermögen zu behandeln, über das eine Nachtragserbteilung einzuleiten ist. Ein Mehrbetrag liegt aber erst vor, wenn und soweit sich nach Hinzurechnung des Wertes allfälliger von Anerben bewirkter Verbesserungen zum Übernahmspreis etwas erübrigt. Damit soll sichergestellt werden, dass der Anerbe, der in der Regel einen nach Verkehrswert berechneten deutlich höheren Vermögenswert als die weichenden Erben erhält, im Verwertungsfall nicht bessergestellt wird als seine Geschwister und andere Pflichtteilsberechtigte.3 Eine Nachtragserbteilung unterbleibt jedoch, wenn der Anerbe den vorzitierten Mehrbetrag innerhalb von zwei Jahren nach Erhalt in den Erwerb gleichwertiger Grundstücke als Maßnahme zur Erhaltung oder Steigerung der Leistungsfähigkeit des Hofs, Baumaßnahmen, Modernisierungsmaßnahmen oder Ähnliches investiert. Die Bestimmung, wonach die Erb- und Pflichtteilsansprüche der weichenden Erben nicht nach dem Verkehrswert, sondern nach dem deutlich niedrigeren Übernahmswert festzulegen sind, ist die zentrale Regelung der Anerben- und Höferechte. Sie soll verhindern, dass wirtschaftlich lebensfähige Betriebe durch Erbauseinandersetzungen zerschlagen werden, weshalb der Anerbe im Interesse der Erhaltung des Betriebs eine bevorzugte Stellung genießt. Er wird in diesem Zusammenhang gewollt begünstigt und kann nur deshalb „wohl beste2

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Probst in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Handbuch Erbrecht und Vermögensnachfolge2 (2018) § 6 Rz 73 ff; Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) Rz 3/7 ff. Gitschthaler/Höllwerth, Kommentar zum AußStrG, Band II (2017) § 18 AnerbenG Rz 2 ff.

hen“, weil er die Abfindungen ohne größere wirtschaftliche Nachteile, insbesondere ohne Verkauf lebenswichtiger Teile der Wirtschaft, leisten kann. Der Übernahmswert ist weder mit dem Einheitswert ident noch kann er aus dem Verkehrswert abgeleitet werden. Er wird unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Anerben und der wirtschaftlichen Verhältnisse des Betriebs festgelegt. Entscheidende Grundlage ist daher insbesondere der Ertrag des Betriebs samt nebenbetrieblicher, aber betriebszugehöriger Wirtschaft (zB Frühstückspension).

4. Umsetzung anerbenrechtlicher Bestimmungen bei Betriebsübergaben unter Lebenden Da das Anerbenrecht per se erst dann anzuwenden ist, wenn der/die Betriebseigentümer verstorben ist/sind, in der Regel aber „von warmer Hand“ übergeben wird, wenn das Pensionsalter erreicht und ein Anspruch auf Pension gegeben ist, gilt es, Regelungen zu finden, die dazu führen, dass die Betriebseinheit auch bei Übergaben unter Lebenden gesichert bleibt, ohne dass die weichenden Erben Pflichtteilsansprüche in einer Höhe stellen können, die einen Fortbestand des Betriebs gefährden. Besteht keine Möglichkeit, die Interessen aller Pflichtteilsberechtigten in einem Familienübereinkommen, das ua eben auch die Übergabe des land- und forstwirtschaftlichen Betriebs beinhaltet, zu regeln – sind sohin die präsumtiven weichenden Erben nicht angemessen mit Vermögenswerten in der Höhe der jeweiligen Pflichtteilsansprüche bedacht –, ist der Übergeber und künftige Erblasser verhalten, Regelungen zu treffen, die dazu führen, dass die künftigen Pflichtteilsergänzungsansprüche so gestaltet sind, dass sie der Übernehmer des Betriebs leisten kann. Wiewohl dazu keine gesicherte Rechtsprechung vorliegt, ist es jedenfalls ratsam, dass der Übergeber im Übergabevertrag ausdrücklich festhält, dass der Übergabevertrag dem Anerbenrecht (Höferecht) und den anerbenrechtlichen Bewertungsbestimmungen unterliegen soll. Sind die sonstigen Voraussetzungen hinsichtlich des Erbhofs und der erforderlichen Eigenschaften der handelnden Personen gegeben, wird dieser Hinweis bzw diese Vereinbarung dazu führen, dass das Gericht anerben- bzw höferechtliche Bestimmungen anzuwenden hat. Aus der Natur der genannten Sonderrechte kann es keinen Unterschied machen, ob der Erbhof vorgeschenkt wurde oder Gegenstand des Verlassenschaftsverfahrens ist. Im Übergabevertrag ist etwa zu vereinbaren, dass im Fall der Veräußerung des gesamten Betriebs oder wesentlicher Teile des Betriebs die hieraus resultierenden Erlöse auf die weichenden Erben und Pflichtteilsberechtigten entsprechend der Pflichtteilsquoten oder in einem an1/2019


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RECHT

Anerben- vs Pflichtteilsrecht

deren Verhältnis, das diesen Quoten nahekommt, aufzuteilen sind. Damit ist gewährleistet, dass die weichenden Erben und Pflichtteilsberechtigten im Verkaufsfall das erhalten, was ihnen bei Bemessung nach Verkehrswerten zusteht. In weiterer Konsequenz ist es auch gerechtfertigt, den Wert des Betriebs nach dem Ertragswertverfahren zu ermitteln, da es im Verkaufsfall zu einer nachgebildeten „Nachtragsabhandlung“ kommt. Darüber hinaus hat sich bewährt, Belehnungs- und Verkaufsverbote iSd § 364c ABGB zu vereinbaren, wobei diese Verbote, sollten sie die weichenden Erben berechtigen, nur dann wirksam vereinbart werden können, wenn sie auch von diesen Personen angenommen werden. Schließlich hat es sich bewährt, den übergabegegenständlichen Betrieb zum Zeitpunkt der Übergabe durch einen Sachverständigen bewerten zu lassen, da nach dem Erbrechtsänderungsgesetz dieser Wert, inflationsbereinigt zum Zeitpunkt des Todestages des Übergebers, als Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist. Durch die sachverständige Bewertung nach Verkehrswert und nach Ertragswert kann der übernehmende Anerbe laufend beurteilen, welche Pflichtteilsansprüche der weichenden Erben zu erwarten sind. So ist es ihm möglich, entsprechende Rücklagen zu bilden, um im Fall des Todes des Übergebers entsprechende Mittel bereithalten zu können. Unklar ist, ob die anerbenrechtlichen Bestimmungen hinsichtlich der Erbhofeigenschaft zum Zeitpunkt der Übertragung des Betriebs schon vorliegen müssen; mE haben diese Erfordernisse aber jedenfalls zum Zeitpunkt des Ablebens des Übergebers vorzuliegen, um sich direkt auf das Anerbenrecht bzw die Höfegesetze berufen zu können. Inwieweit die vom Übernehmer seit der Übergabe geschaffenen Werterhöhungen bzw Ertragsverbesserungen in Abzug zu bringen sind, ist Gegenstand der sachverständigen Beurteilung. Die Schaffung und Erhaltung wirtschaftlich leistungsfähiger bäuerlicher Betriebe liegt im allgemeinen öffentlichen Interesse. Wenn es das Sondererbrecht nicht gäbe und die Erbteile auf

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der Grundlage der jeweils hohen Verkehrswerte zu bemessen wären, könnten diese realistisch gesehen nur durch Abverkauf finanziert werden, was wiederum eine Zerschlagung und Zersplitterung der Betriebe zur Folge hätte. Die betrieblichen Strukturen würden sich mittel- und langfristig völlig verändern, dies insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass die Betriebsgrößenerfordernisse laufend steigen. Das Anerbenrecht und die Höfegesetze sind daher sachlich gerechtfertigte Regelungen und sowohl aus agrarpolitischer Sicht als auch aus Sicht des Tourismus und des Landschaftsschutzes für Österreich unverzichtbar. Aus diesem Grund sollte bei der Gestaltung von Übergabeverträgen darauf geachtet werden, dass die jeweiligen anerbenrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung kommen bzw für den Fall, dass Anerben- und Höfegesetze aus anderen Gründen nicht zur Anwendung gelangen, diese Regelungen entsprechend nachgebildet werden, um die Voraussetzungen zu schaffen, dass bei der Bewertung des Betriebs überwiegend die Ertragswerte als Bemessungsgrundlage in Anschlag zu bringen sind.

AUF DEN PUNKT GEBRACHT Zur Vermeidung der Zerschlagung leistungsfähiger bäuerlicher Betriebe anlässlich der Erfüllung der Pflichtteilsansprüche in der Verlassenschaft sind in den Übergabeverträgen Regelungen zu treffen, die das Wohlbestehenkönnen des Betriebs sicherstellen. Diese Regelungen sollen dazu führen, dass der Betrieb nach seinem Ertragswert bewertet wird, der idR deutlich unter dem Verkehrswert liegt. Wird der Pflichtteil nach Ertragswerten berechnet, sind diese Ansprüche üblicherweise auch durch den Betriebsnachfolger finanzierbar und der Betrieb kann weiter „wohlbestehen“. Diese Behandlung der Pflichtteilsansprüche ist jedenfalls dann wirtschaftspolitisch gerechtfertigt, wenn der Übernehmer selbst vom Ertrag des Betriebs leben muss und so eine Zersplitterung (und damit eine weitere Verkleinerung der Betriebe) hintangehalten werden kann.

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RECHTSPRECHUNG

Rechtsprechung Immobilienrecht Johann Höllwerth

Rechtsprechung

§§ 472 f ABGB; § 2 WEG

immo aktuell 2019/6

Grunddienstbarkeiten im Wohnungseigentum – Judikaturänderung reloaded? OGH 10. 4. 2018, 5 Ob 222/17h

Im Wohnungseigentum können Grunddienstbarkeiten zu Lasten und zugunsten der einzelnen Mindestanteile bestellt werden. Sachverhalt: Die beiden Antragsteller sind je zur Hälfte Miteigentümer einer Liegenschaft. Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist die von den Vorinstanzen abgelehnte Einverleibung und Ersichtlichmachung verschiedener Grunddienstbarkeiten, die die Antragsteller jeweils zugunsten (nur) des einen Miteigentumsanteils und zu Lasten (nur) des anderen Miteigentumsanteils vereinbart haben. Der OGH wies den Revisionsrekurs der Antragsteller zurück.

Rechtliche Beurteilung: Nach der Rechtsprechung kann ein schlichter ideeller Miteigentümer keine Grunddienstbarkeit erwerben und ein schlichter ideeller Miteigentumsanteil als solcher nicht herrschendes Gut sein (5 Ob 217/ 17y mwN; RIS-Justiz RS0126482; vgl auch RISJustiz RS0013190; RS0011528). […] Es ist zwar richtig, dass im Falle der Begründung von Wohnungseigentum Grunddienstbarkeiten auch zu Lasten und zugunsten der einzelnen Mindestanteile bestellt werden können (5 Ob 217/17y mwN; RIS-Justiz RS0082754 [T1, T2]; RS0011520). Grund dafür ist, dass dem Wohnungseigentümer – anders als dem schlichten Miteigentümer – ein servitutsähnliches ausschließliches Nutzungsrecht an einem bestimmten Wohnungseigentumsobjekt zukommt (5 Ob 217/17y; RIS-Justiz RS0081766). Diese Befugnis umfasst eben auch das Recht, den Mindestanteil insoweit mit Rechten eines Dritten oder eines anderen Wohnungseigentümers zu belasten (5 Ob 217/17y; RIS-Justiz RS0082754; RS0106354 [T2]; RS0011520; Rassi in Kodek, Grundbuchsrecht2, § 3 Rz 60). Angesichts dieser Unterschiedlichkeit der beiden Rechtsinstitute bedeutet deren divergierende Behandlung keinen Wertungswiderspruch. Für eine rechtliche Gleichstellung des Miteigentums mit dem Wohnungseigentum fehlt vielmehr die gesetzliche Grundlage. Analoges gilt für den von den Revisionsrekurswerbern angestellten Vergleich mit der Möglichkeit der grundbücherlichen Anmerkung von – ungeachtet dessen – bloß obligatorisch wirkenden Benützungsregelungen und Bestandverträgen. […]

Anmerkung Nicht die entschiedene Hauptfrage, nämlich die – nach Rsp und Lehre völlig unzweifelhafte –

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rechtliche Unmöglichkeit der Begründung von Grunddienstbarkeiten im schlichten Miteigentum, sondern die vergleichsweise Gegenüberstellung der Rechtslage im Wohnungseigentum ist das eigentlich Bemerkenswerte dieser Entscheidung und berührt eine für die vertragsrechtliche Praxis auch wirtschaftlich wichtige Frage. Dazu ein Beispiel: Der Wohnungseigentumsorganisator will den Erwerbern der Wohnungseigentumsobjekte auf seiner angrenzenden Liegenschaft als zusätzliches und kaufpreissteigerndes Asset Kfz-Abstellplätze auf der Basis von Grunddienstbarkeiten einräumen. Zulässig? Bislang war der Vertragserrichter geneigt, diese Frage – schnell und ohne Zweifel – mit „Ja“ zu beantworten; immerhin gibt es den RS0082754, in dem es heißt: „Dem WEG kommt im Rahmen seines Alleinverfügungsrechtes auch das Recht zu, seinen Anteil mit Dienstbarkeiten zu belasten. Dies gilt nicht nur für persönliche Dienstbarkeiten, wie zum Beispiel das Wohnrecht, sondern grundsätzlich auch für Realservituten. […] Es besteht demnach kein Anlass, die Begründung einer Grunddienstbarkeit zugunsten des oder der Eigentümer eines Mindestanteiles zu verweigern. (T1) […] Mindestanteile, mit denen Wohnungseigentum verbunden ist, können nicht nur mit (Personal-)Dienstbarkeiten belastet, sondern es können auch zu ihren Gunsten auf fremden Grundstücken Dienstbarkeiten begründet werden; dabei ist jeder einzelne Wohnungseigentümer aktiv legitimiert. (T3); Beisatz: Hier: Autoabstellplatz am Nachbargrundstück. (T4)“ Also, Fall gelöst? Nicht wirklich, denn dann kam die Entscheidung vom 21. 12. 2017, 5 Ob 217/17y (= wobl 2018/93, 296 [kritisch A. Illedits/S. Illedits]), die zum bereits (kritisch) besprochenen (eingehend dazu Holzner, ÖJZ 2018/103, 791) Ergebnis gelangte, dass nicht nur ein schlichter Miteigentumsanteil, sondern „auch ein Mindestanteil, mit dem Wohnungseigentum verbunden ist, im Verhältnis zu einer fremden Liegenschaft nicht herrschendes Gut sein kann“. Also, Fall gelöst? Nicht wirklich, denn dann kam – nur knapp vier Monate später – die aktuelle Entscheidung zu dieser Rechtsfrage, mit der der Fachsenat – Vertragserrichter werden erleichtert sein – wieder zur früheren Rechtsprechung zurückzukehren scheint: „Es ist […] richtig, dass im Falle der Begründung von Wohnungseigentum Grunddienstbarkeiten auch zu Lasten und zugunsten der einzelnen Mindestanteile bestellt werden können.“ Als erste Belegstelle für diese Rechtsansicht wird allerdings 5 Ob 217/17y zitiert und dort heißt es … siehe zuvor. Johann Höllwerth

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RECHTSPRECHUNG immo aktuell 2019/7

§ 9 MRG

Ein zweites Bad für die Mieterin – verkehrsüblich oder doch zu viel Luxus? OGH 3. 10. 2018, 5 Ob 100/18v

Die Errichtung eines zweiten Badezimmers in einer etwa 200 m2 großen Wohnung kann als verkehrsüblich anzusehen sein. Sachverhalt: Die Antragstellerin ist Mieterin, der Antragsgegner ist Vermieter der Wohnung, die eine Nutzfläche von etwa 200 m2 aufweist; davon entfallen 5,42 m2 auf ein Bad. Dieses Bad ist als Durchgangszimmer konzipiert und nur über die Küche zu erreichen; an dieses knüpft der von der Antragstellerin als Schlafzimmer genutzte Raum an. Die Wohnung verfügt über eine separate Toilette. Im Jahr 2015 ließ die Antragstellerin einen bisher keinem bestimmten Verwendungszweck zugeordneten Raum im Ausmaß von 24,19 m2 unterteilen und ein zweites Bad/WC einbauen. Das Erstgericht wies den auf § 9 MRG gestützten Antrag der Antragstellerin auf Ersetzung der Zustimmung des Antragsgegners zur Errichtung des zweiten Badezimmers ab. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin dahin Folge, dass es dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftrug. Es war rechtlich der Ansicht, dass die Errichtung eines zweiten Badezimmers in einer etwa 200 m2 großen Wohnung als verkehrsüblich anzusehen und daher das wichtige Interesse der Antragstellerin zu prüfen sei. Der OGH wies den dagegen erhobenen Revisionsrekurs des Antragsgegners zurück.

Rechtliche Beurteilung: Voraussetzung für die Genehmigung einer vom Mieter geplanten Veränderung ist ua, dass diese Veränderung der Übung des Verkehrs entspricht und einem wichtigen Interesse des Hauptmieters dient (§ 9 Abs 1 Z 2 MRG). Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass beide Voraussetzungen kumulativ vorhanden sind, trifft den Mieter (RIS-Justiz RS0069551 [T2]; RS0069662 [T1]; RS0069695 [T5]; RS0069725 [T1]). Nur bei den nach § 9 Abs 2 Z 1 bis 5 MRG privilegierten Arbeiten wird das Vorliegen dieser Voraussetzungen unwiderlegbar vermutet. […] Die Vorinstanzen vertraten übereinstimmend die Auffassung, die Schaffung eines zweiten Badezimmers in einer Großwohnung falle nicht unter den Privilegierungstatbestand des § 9 Abs 2 Z 1 MRG. Diese auf der Rechtsprechung des OGH (5 Ob 33/93 = RIS-Justiz RS0069743; 5 Ob 273/00h = RIS-Justiz RS0114400) beruhende, im Schrifttum (A. Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht3, § 9 MRG Rz 45; Beer/Vospernik in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht2, § 9 MRG Rz 23; Pletzer in GeKO Wohnrecht I, § 9 MRG Rz 90) kritisierte Beurteilung ist im Revisionsrekursverfahren nicht strittig (vgl RIS-Justiz RS0102059 [T18]). Ausgehend davon hat die Antragstellerin zu behaupten und zu beweisen, dass die von ihr durchgeführten Maßnahmen kumulativ sowohl der Übung des Verkehrs ent1/2019

sprechen als auch ihrem wichtigen Interesse dienen. […] Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts steht dessen Entscheidung in keinem Widerspruch zur Rechtsprechung des OGH. Zu 5 Ob 33/93 verneinte der OGH die Privilegierung des Einbaus eines zweiten Badezimmers in eine Großwohnung nach § 9 Abs 2 Z 1 MRG. Der von der Antragstellerin behauptete Duldungsanspruch habe somit den Nachweis des Vorliegens der Voraussetzungen des § 9 Abs 1 Z 2 MRG zur Voraussetzung, nämlich, dass die beabsichtigte Veränderung sowohl der Übung des Verkehrs entspreche als auch seinem wichtigen Interesse diene. Da die Antragstellerin das Vorliegen eines gegenwärtigen, die beantragten Maßnahmen bereits jetzt rechtfertigenden wichtigen Interesses nicht dargetan habe, fehle eine der beiden im § 9 Abs 1 Z 2 MRG für den Duldungsanspruch des Mieters unabdingbar geforderten Voraussetzungen. Damit stand schon fest, dass die Duldungspflicht des Antragsgegners keinesfalls gegeben war. Die Frage, ob diese Maßnahme als der Übung des Verkehrs entsprechend beurteilt werden könnte, konnte daher offenbleiben. In 5 Ob 273/00h sprach der OGH unter Berufung auf 5 Ob 33/93 erneut aus, dass die Schaffung eines zweiten Badezimmers unter keinen der Privilegierungstatbestände des § 9 Abs 2 Z 1 MRG falle. Da ein zweites Badezimmer selbst bei Großwohnungen nicht zum Standard gehöre, habe das Rekursgericht auf Basis einer vertretbaren Rechtsansicht argumentiert, wenn es dem Beseitigungsbegehren der Antragstellerin schon allein wegen der mangelnden Verkehrsüblichkeit der vom Antragsgegner vorgenommenen Umbauten stattgegeben habe. Diese Qualifikation der Rechtsansicht des die Verkehrsüblichkeit verneinenden Rekursgerichts als vertretbar bezog sich auf die im konkreten Einzelfall beabsichtigte Änderung und ist eine Folge des dem Rekursgericht eingeräumten Beurteilungsspielraums. Eine allgemein gültige Aussage ist daher daraus nicht abzuleiten. Dass der Einbau eines zweiten Badezimmers in einer Großwohnung generell nicht als verkehrsüblich angesehen werden könne, ist also auch dem Zurückweisungsbeschluss 5 Ob 273/00h nicht zu entnehmen. […]

Anmerkung Die bisher restriktive Haltung der Rechtsprechung gegenüber einem zweiten Bad in einer Großwohnung hat ein Teil der Lehre kritisiert (vgl Pletzer in GeKO Wohnrecht I, § 9 MRG Rz 90; Beer/Vospernik in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht2, § 9 MRG Rz 23); sie wird mit der vorliegenden Entscheidung ein wenig aufgebrochen. Der Fachsenat hat das von der Zweitinstanz zugelassene Rechtsmittel zwar mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückgewiesen, die Rechtsansicht des Rekursgerichts nur als „keinesfalls unvertretbar“ bezeich-

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RECHTSPRECHUNG net und damit nicht bekundet, dass er diese auch für richtig hält. Immerhin steht damit aber den Vorinstanzen in dieser Rechtsfrage eine etwas großzügigere Ermessensübung offen. Johann Höllwerth § 12a Abs 3 MRG

immo aktuell 2019/8

Kein Machtwechsel in der „Familien-GmbH & Co KG“ OGH 6. 11. 2018, 5 Ob 155/18g

Allfällige interne Absprachen zwischen den Gesellschaftern sind bei der Beurteilung der Frage, ob sich gem § 12a Abs 3 Satz 1 MRG die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in einer Mietergesellschaft entscheidend geändert haben, nicht maßgeblich; dies gilt jedenfalls so lange, als sie nicht iSd § 12a Abs 3 letzter Satz MRG der Umgehung dienten. Sachverhalt: Die Antragstellerin (= Vermieterin) begründete ihr Begehren auf Erhöhung des Hauptmietzinses gem § 12a Abs 3 MRG im Wesentlichen damit, dass eine GmbH & Co KG nicht als gesetzestypische KG anzusehen sei, weil der Komplementär idR nicht am Gesellschaftskapital beteiligt und oftmals sogar vom Stimmrecht ausgeschlossen sei. Die Funktion der GmbH beschränke sich dann auf die einer reinen Arbeitsgesellschafterin, die die Geschäftsführung der KG ausübe, aber bei der Willensbildung kein Mitspracherecht habe. Das sei insbesondere dann naheliegend, wenn es sich – wie vorliegend – bei der Mietergesellschaft um eine „Familien-GmbH & Co KG“ handle, weswegen für die Anwendbarkeit des § 12a Abs 3 MRG die Änderungen bei den Kommanditisten maßgeblich seien. Mit dem Tod eines Kommanditisten im Jahr 2016 hätten sich die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in der Mietergesellschaft geändert, weil nunmehr dessen Sohn, der ab dem Jahr 2005 über 50 % der Kommanditanteile verfügt habe, 75 % dieser Anteile halte, wobei die verbleibenden 25 % ebenfalls für ihn treuhändig gehalten würden. Das Erhöhungsbegehren blieb erfolglos. Der OGH wies den Revisionsrekurs der Vermieterin zurück.

Rechtliche Beurteilung: […] Ganz allgemein gilt, dass die Möglichkeit zur Einflussnahme stets gesellschaftsrechtlich begründet sein muss (RIS-Justiz RS0069558 [T5]). Daher hat der OGH mit Bezug auf eine GmbH & Co KG zu 1 Ob 73/10g bereits ausgesprochen, dass eine Änderung bei den Kommanditisten keinen Machtwechsel bewirkt, und erst mit dem Kippen der Mehrheitsverhältnisse in der Komplementär-GmbH den anhebungsrelevanten Tatbestand gem § 12a Abs 3 MRG als erfüllt angesehen. Dieser Entscheidung lag zugrunde, dass bei der Mietergesellschaft die Kommanditisten mit den Gesellschaftern der KomplementärGmbH ident waren. Eine solche Konstellation spricht die Vermieterin aber an, wenn sie darauf verweist, dass es sich bei der Antragsgegnerin um eine „Familien-GmbH & Co KG“ handle, und damit ebenfalls auf die Identität von Kom-

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manditisten und Gesellschaftern der Komplementär-GmbH abzielt. Dass diese, wie im vorliegenden Fall, zueinander in einem Verwandtschaftsverhältnis standen, führt bei der ohnedies personalistisch ausgerichteten Struktur einer Kommanditgesellschaft keineswegs zu einer anderen Beurteilung, sodass die Auffassung des Rekursgerichts zum Machtwechsel den in der Rechtsprechung des OGH zur GmbH & Co KG vertretenen Grundsätzen entspricht. Als wesentlich sieht die Vermieterin weiters an, dass den Kommanditisten der Antragsgegnerin aufgrund des Gesellschaftsvertrags maßgebliche Mitwirkungsrechte an der Willensbildung bzw der Geschäftsführung der Mietergesellschaft zukommen sollen. […] Auch mit diesen Argumenten spricht sie keine erhebliche Rechtsfrage an. Allfällige interne Absprachen zwischen den Gesellschaftern sind nach der Judikatur bei der Beurteilung der Frage, ob sich gem § 12a Abs 3 Satz 1 MRG die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in einer Mietergesellschaft entscheidend geändert haben, nicht maßgeblich (RIS-Justiz RS0111297 [T4]; vgl auch 5 Ob 21/04f; 1 Ob 180/07p). Das soll jedenfalls solange gelten, als sie nicht iSd § 12a Abs 3 letzter Satz MRG der Umgehung dienten (1 Ob 19/04g; Würth, wobl 1998/61, 99 [Glosse]). immo aktuell 2019/9

§ 12a Abs 3 MRG

Zum Machtwechsel bei „doppelstöckigen Konstruktionen“ in Form von Holdinggesellschaften OGH 6. 11. 2018, 5 Ob 173/18d

Bei „doppelstöckigen Konstruktionen“ in Form von Holdinggesellschaften, die Anteile an der Mietergesellschaft halten, kommt es nicht darauf an, ob der (geänderte) entscheidende Einfluss auf die Mietergesellschaft von innen oder von außen kommt. Die Einflussmöglichkeit muss zwar gesellschaftsrechtlich begründet sein, ist aber auch dann tatbestandsmäßig iSd § 12a Abs 3 Satz 1 MRG, wenn sie bloß mittelbar – etwa über dazwischengeschaltete weitere Gesellschaften – besteht. Rechtliche Beurteilung: Zu „doppelstöckigen Konstruktionen“ in Form von Holdinggesellschaften, die Anteile an der Mietergesellschaft halten, liegt bereits höchstgerichtliche Rechtsprechung vor (RIS-Justiz RS0111296). Danach kommt es nicht darauf an, ob der (geänderte) entscheidende Einfluss auf die Mietergesellschaft von innen oder von außen kommt, weil die weite Formulierung des § 12a Abs 3 MRG den Machtwechsel in der Gesellschaft erfassen soll. Die Einflussmöglichkeit muss zwar gesellschaftsrechtlich begründet sein, ist aber auch dann tatbestandsmäßig iSd § 12a Abs 3 Satz 1 MRG, wenn sie bloß mittelbar – etwa über da1/2019


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RECHTSPRECHUNG zwischengeschaltete weitere Gesellschaften – besteht. Die Veräußerung der Anteilsrechte an jener Holdinggesellschaft, die Alleingesellschafterin der Mietergesellschaft ist, kann daher eine wesentliche Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeit in der Mietergesellschaft bewirken (5 Ob 51/01p). Die Änderung auf der Ebene jener (Konzern-)Gesellschaft, die aufgrund von Beteiligungen einen beherrschenden Einfluss auf die Mietergesellschaft ausübt, kann für eine wesentliche Änderung ausreichen (5 Ob 7/98k; 1 Ob 180/07p; 5 Ob 224/14y = immolex 2015/73 [Pfiel]). Auch diesbezüglich wurde aber die zunächst noch zu 5 Ob 262/02v und 5 Ob 161/04v vertretene Auffassung, es reiche aus, wenn die Mehrheit der Anteile wirtschaftlich nunmehr anderen Personen als den bisherigen Gesellschaften zuzurechnen sei, vom erkennenden Senat (5 Ob 198/09t = wobl 2010/126 [Vonkilch]) ausdrücklich abgelehnt. Abzustellen ist auch bei Konzern- und Holdingkonstruktionen auf die Frage des entscheidenden Einflusses auf die Mietergesellschaft, der durch das „Kippen der Mehrheitsverhältnisse“ – diesfalls eben unter Berücksichtigung der gesellschaftsrechtlichen Veränderungen in der Holding – lediglich indiziert wäre. […] Die Auffassung der Vorinstanzen, hier liege kein „Kippen der Machtverhältnisse“ verbunden mit einer entscheidenden Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten auf die Antragstellerin vor dem 1. 4. 2013 (als die bisher 50 % der Geschäftsanteile haltende Gesellschafterin zu 100 % Gesellschafterin der Antragstellerin wurde) vor, ist jedenfalls vertretbar. Am 16. 2. 1999 kam es zwar – aufgrund einer Verschmelzung der bisherigen 50%igen Gesellschafterin der Antragstellerin mit einer weiteren AG – zu einer Übertragung ihres Geschäftsanteils im Ausmaß von 50 %, ein „Kippen der Mehrheitsverhältnisse“ ist dadurch aber noch nicht erfolgt. Inwieweit sich dadurch die rechtlichen oder wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in der Antragstellerin selbst, an der nach wie vor zu je 25 % die ursprünglichen Gesellschafter beteiligt blieben, geändert haben sollten, ist nicht ersichtlich. Für die Übertragung des Geschäftsanteils des einen 25%igen Gesellschafters nach dessen Ableben auf seine Erbin gilt dies ebenso wie für den Übergang der Anteile der beiden 25%igen Gesellschafter an die von diesen beiden gegründete Beteiligungsgesellschaft mit beschränkter Haftung, an der sie jeweils 50 % der Anteile hielten. Eine Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten in der Mietergesellschaft selbst ist damit nach der vertretbaren Auffassung der Vorinstanzen nicht ausreichend dargetan, zumal die Behauptungsund Beweislast dafür den Vermieter trifft (5 Ob 127/17p; 3 Ob 78/07b). Er führte aber hier zur Begründung seines Erhöhungsbegehrens be1/2019

reits vor dem 1. 4. 2013 nur solche Veränderungen rechtlicher und wirtschaftlicher Natur ins Treffen, die sich auf die Machtverhältnisse in der mietenden Gesellschaft selbst nicht unmittelbar auswirkten. Bis zu diesem Zeitpunkt gab es keinen Mehrheitsgesellschafter, niemand war konkret in der Lage, aufgrund seiner Gesellschafterstellung die Geschicke der Antragstellerin so zu bestimmen, als hätte er das Unternehmen selbst erworben (vgl die Übersicht bei Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht3, § 12a MRG Rz 50; 5 Ob 127/17p). Zu einem „Kippen der Mehrheitsverhältnisse“ und der dadurch indizierten maßgeblichen Änderung der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten kam es nach der nicht korrekturbedürftigen Auffassung der Vorinstanzen vielmehr erst durch den Erwerb sämtlicher Gesellschaftsanteile durch die nunmehrige Alleingesellschafterin. § 16 Abs 2 und 3 MRG

immo aktuell 2019/10

Neues vom Lagezuschlag OGH 6. 11. 2018, 5 Ob 170/18p

Es ist im Rahmen einer berichtigenden Auslegung des Begriffs „bebaut“ jedenfalls vertretbar, Liegenschaften mit abbruchreifen wertlosen Gebäuden, deren Sanierung technisch nicht machbar oder aus wirtschaftlichen Gründen nicht vertretbar ist, unbebauten Liegenschaften zumindest dann gleichzustellen, wenn die Ermittlung eines Grundkostenanteils nach § 16 Abs 3 MRG mangels Vergleichsobjekte sonst scheitern müsste. Sachverhalt: Die Antragstellerin ist Mieterin, die Antragsgegnerin Vermieterin der Wohnung. Gegenstand des Verfahrens ist die Überprüfung des Hauptmietzinses. Im Revisionsrekursverfahren sind nur mehr der Lagezuschlag, den die Vorinstanzen übereinstimmend mit 3,12 € monatlich pro m2 als gerechtfertigt erachteten, und das Ausmaß der Zuschläge für den Erstbezug nach Sanierung, den Telekabel-, Telefon- und Waschmaschinenanschluss sowie die Gegensprechanlage strittig, die das Erstgericht mit insgesamt 19 %, das Rekursgericht hingegen mit 14 % veranschlagte. Der OGH wies den Revisionsrekurs zurück.

Rechtliche Beurteilung: Hier hat die Antragstellerin zwar im Verfahren erster Instanz zunächst die Berechtigung eines Lagezuschlags dem Grunde nach mit der Behauptung bestritten, ihre Wohnung liege in einem Gründerzeitviertel. Sie hat diesen Einwand allerdings nach Erstattung der Ergänzungsgutachten […] zurückgezogen und den von der MA 25 berechneten Lagezuschlag von 0,96 € pro m2 Nutzfläche nicht nur als richtig bezeichnet, sondern sogar ausdrücklich anerkannt. […] Soweit die Antragstellerin erstmals im Revisionsrekurs versucht, die Zulässigkeit des Lagezuschlags unter Hinweis auf die Entscheidung 5 Ob 74/17v (= im-

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RECHTSPRECHUNG molex 2018/25 [kritisch Kothbauer; zustimmend Rosifka] = wobl 2018/29 [kritisch Vonkilch] = ZLB 2018/29 [kritisch Hauswirth]) in Zweifel zu ziehen, ist dies daher unzulässig. […] Im Übrigen stellte der erkennende Senat entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung in der genannten Entscheidung als Vergleichsmaßstab für die Ermittlung der Durchschnittslage gerade nicht auf das unmittelbar angrenzende Wohngebiet – nämlich die dort angeführten sechs Häuserblöcke – ab. […] Hier hatte sich der Sachverständige an den rechtlichen Vorgaben des § 16 Abs 3 MRG zu orientieren. Seine Aufgabe war es, aufgrund seiner einschlägigen Fachkenntnisse die Methode auszuwählen, die sich zur Klärung der nach dem Gerichtsauftrag maßgeblichen strittigen Tatfragen am besten eignet (RIS-Justiz RS0119439). Dies hat er dadurch getan, dass er aufgrund der Unmöglichkeit unbebaute Vergleichsobjekte in der Umgebung des Bestandobjekts aufzufinden, im Rahmen der Vergleichswertmethode auf Transaktionen zurückgegriffen hat, bei denen die keinen Wert mehr darstellende Bebauung abgerissen wurde. Im Wortlaut des § 16 Abs 3 MRG ist dies gedeckt; auch im Rahmen einer berichtigenden Auslegung des Begriffs „bebaut“ iSd herrschenden Lehre ist es jedenfalls vertretbar, entsprechend der von Schinnagl/Gröschl (Jahrbuch Wohnrecht 2017, 157 [166]) vertretenen Auffassung, Liegenschaften mit abbruchreifen wertlosen Gebäuden, deren Sanierung technisch nicht machbar oder aus wirtschaftlichen Gründen nicht vertretbar ist, unbebauten Liegenschaften zumindest dann gleichzustellen, wenn die Ermittlung eines Grundkostenanteils nach § 16 Abs 3 MRG mangels Vergleichsobjekte sonst scheitern müsste. […] Die Berechtigung und die Höhe von Abschlägen bzw Zuschlägen zum Richtwertmietzins hängen regelmäßig von den Umständen des Einzelfalls ab (RIS-Justiz RS0116132 [T2]; RS0117881 [T1]). Grundsätzlich ist es mit der in § 16 Abs 2 MRG geforderten Orientierung an der allgemeinen Verkehrsauffassung und Erfahrung des täglichen Lebens unvereinbar, alle (auch die winzigsten) Ausstattungsdetails gesondert zu bewerten und die so gewonnenen Zuschläge einfach zusammenzuzählen. Geboten ist vielmehr eine Gesamtschau, weil auch der Wert der Wohnung nur insgesamt erfassbar ist bzw erlebt wird. Die Auflistung und Bewertung einzelner Fakten kann dabei nur ein Kontrollinstrument sein; die Justierung im Einzelfall hat nach richterlichem Ermessen zu erfolgen (RISJustiz RS0117881). Dass das Rekursgericht den ihm eingeräumten Ermessensspielraum hier in unvertretbarer Weise verlassen hätte, vermag der Revisionsrekurs nicht aufzuzeigen: Ein Zuschlag von 10 % für den Erstbezug nach Generalsanierung steht im Einklang mit der überwiegenden höchstgerichtlichen Rechtsprechung (5 Ob 133/10k; 5 Ob 240/10w; 5 Ob 224/ 13x). Wenn das Rekursgericht davon ausging,

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dass damit allein nicht sämtliche Ausstattungsmerkmale, die in einer modernen Wohnung erwartet werden können, abgedeckt werden, sondern Anschlüsse für Telefon, Telekabel, Waschmaschine und Gegensprechanlage als Sonderausstattung mit jeweils einem Zuschlag von je 1 % zu veranschlagen sind, ist dies jedenfalls vertretbar. Vergleichsmaßstab ist ja die mietrechtliche Normwohnung als Wohnung in einem Althaus (RIS-Justiz RS0115605) und der Fachsenat hat in vergleichbaren Fällen bereits in dem Sinn judiziert (vgl 5 Ob 168/01v; 5 Ob 230/02p). […] § 30 Abs 2 Z 3 2. Fall MRG

immo aktuell 2019/11

Provozierte Unleidlichkeit OGH 25. 10. 2018, 6 Ob 158/18f

Auch bei einem ungehörigen Verhalten des Mieters, das durch einen anderen Mieter provoziert wurde, steht dem Vermieter das Recht zu, beide Mieter oder auch nur einen von ihnen zu kündigen. Rechtliche Beurteilung: […] Die Vorinstanzen haben [die Frage, ob es sich um ein unleidliches Verhalten nach § 30 Abs 2 Z 3 2. Fall MRG handelt,] im vorliegenden Fall durchaus vertretbar bejaht, kam es doch seit Mitte des Jahres 2016 immer wieder zu Auseinandersetzungen zwischen der beklagten Mieterin und zwei im selben Haus lebenden Familien; es handelte sich dabei um lautstarke Streitereien samt wechselseitiger Beschimpfungen, Äußerungen, die an Respektlosigkeit schwer zu überbieten sind, Erniedrigungen und Ankündigungen, sich gegenseitig das Leben schwer zu machen. Das Erstgericht führte im Rahmen seiner Beweiswürdigung aus, es sei bei ihm der Eindruck entstanden, die beiden anderen Familien hätten ein Interesse daran, dass die Beklagte aus dem Wohnhaus auszieht, „sodass sie keine Gelegenheit zu einem Streit auslassen“. Daraus zieht die Beklagte […] den Schluss, sie sei von den beiden Familien provoziert worden; ihr Verhalten sei eine verständliche Reaktion „auf ihr widerfahrenes Unrecht“ gewesen. Die Vorinstanzen hätten deshalb auch prüfen müssen, inwieweit die Kläger die Möglichkeit gehabt hätten, die anderen Familien als Mieter zu kündigen. Nach ständiger Rechtsprechung des OGH können zwar Provokationen des Mieters nach den Umständen des Einzelfalls einem an sich dem Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 3 2. Fall MRG zu unterstellenden Verhalten den Charakter eines Kündigungsgrundes nehmen (RIS-Justiz RS0070421). Diese Rechtsprechung bezieht sich aber nur auf Provokationen durch den Vermieter und nicht auch auf solche durch Mitbewohner (7 Ob 191/17i). […] Im Übrigen hat bereits das Berufungsgericht im Zusammenhang mit Provokationen durch einen anderen Mieter zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 3 2. Fall MRG nicht nur den ruhigen 1/2019


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RECHTSPRECHUNG Mieter vor dem unleidlichen schützen soll, sondern auch das wichtige Interesse des Vermieters, im Haus Ruhe und Ordnung zu wahren. Die gegenteilige Ansicht würde dazu führen, dass bei beiderseitigem unleidlichen oder grob ungehörigen Verhalten keiner der Mieter gekündigt werden könnte und der Vermieter dauernd Unruhe in seinem Haus dulden müsste. Auch bei einem ungehörigen Verhalten des Mieters, das durch einen anderen Mieter provoziert wurde, steht dem Vermieter daher das Recht zu, beide Mieter oder auch nur einen von ihnen zu kündigen (LGZ Wien MietSlg 60.331 [2008], 66.385 [2014]). […] immo aktuell 2019/12

§ 16 Abs 2 WEG

Liftturm und „Cottage-Servitut“ OGH 6. 11. 2018, 5 Ob 186/18s

Der von den änderungswilligen Wohnungseigentümern gewünschte Liftbau würde gegen die Cottage-Servitut verstoßen. Die Gefahr, dass Eigentümer von Nachbarliegenschaften oder der Cottage-Verein rechtliche Schritte gegen die Wohnungseigentümer einleiten könnten, ist als Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen iSd § 16 Abs 2 Z 1 WEG zu werten. Sachverhalt: Die Parteien sind Mit- und Wohnungseigentümer einer Liegenschaft, die mit einer „Cottage-Servitut“ belastet ist. Die Antragsteller streben die Ersetzung der Zustimmung der Antragsgegner zur Errichtung eines Aufzugs für die auf der Liegenschaft im Jahr 1937 errichtete Villa an, die – nach Dachgeschossausbau – einschließlich des Erdgeschosses nun über vier Stockwerke verfügt. Die Aufzugsanlage ist als Liftturm an der straßenseitigen Hausfassade in Form einer schmuck- und fensterlosen Betonkonstruktion geplant, dadurch wird der dort befindliche 4 m breite Vorgarten zwischen Hausmauer und Grundgrenze auf 119 cm verschmälert. Der Antrag war erfolglos. Der OGH wies den Revisionsrekurs der Antragsteller zurück.

Rechtliche Beurteilung: Die in § 16 Abs 2 Z 1 WEG ausdrücklich genannte Beeinträchtigung des äußeren Erscheinungsbildes des Hauses ist ein spezifischer Fall der Interessenbeeinträchtigung (5 Ob 9/17k = EvBl 2017/127). […] Als Beeinträchtigung des äußeren Erscheinungsbildes des Hauses ist nicht jede (wertneutrale) Veränderung zu verstehen, sondern nur eine solche, die eine Verschlechterung des Erscheinungsbildes bewirkt (RIS-Justiz RS0043718). Die Judikatur berücksichtigt dabei etwa, ob die bisherige Gestaltung des Gebäudes einem bestimmten architektonischen Konzept folgt oder es sich um ein äußerlich einfallsloses Bauwerk handelt, und stellt für die Beurteilung der Beeinträchtigung des äußeren Erscheinungsbildes primär auf die straßenseitige Ansicht der Liegenschaft ab (5 Ob 9/17k = EvBl 2017/127; Vonkilch in Hausmann/ Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4, § 16 WEG Rz 30 mwN). Auch die Einheitlichkeit des 1/2019

äußeren Erscheinungsbildes per se kann einen schutzwürdigen Wert darstellen (Loggiaverbauung: LGZ Wien, MietSlg 40.641; Vergrößerung von Windfängen auf einer Dachterrasse: 5 Ob 36/90, MietSlg 42.435; Errichtung eines Balkonturms an der straßenabgewandten Hausfront: 5 Ob 9/17k). […] Die Auffassung des Rekursgerichts, der Vergleich des im Baujahr 1937 eingereichten Plans der Straßenfassade mit demjenigen nach Errichtung des geplanten Liftturms lasse eine wesentliche Beeinträchtigung des äußeren Erscheinungsbildes des Hauses erkennen, ist jedenfalls vertretbar. Die Fassadengliederung – die unter Einbeziehung der das Stiegenhaus belichtenden Fenster bewusst regelmäßig erfolgte – würde durch den aus der Fassade deutlich herausragenden Betonteil gebrochen. Die straßenseitige Hausfront würde sich dann deutlich von der des zur gleichen Zeit errichteten Nachbarhauses unterscheiden. Außerdem gibt die ob der Liegenschaft einverleibte Cottage-Servitut eine bestimmte architektonische Gestaltung der Häuser in diesem Viertel ausdrücklich vor, zumal sie die Verbauung in villenartigem Stil nicht höher als zwei Stock hoch anordnet und zwar derart, dass ein mindestens 4 m breiter Vorgarten unverbaut liegen bleibt. Dass die Errichtung des Liftturms in der geplanten Form gegen diese Cottage-Servitut verstößt – wie die Vorinstanzen übereinstimmend rechtlich begründet haben – wird im Revisionsrekurs ebenso wenig in Zweifel gezogen wie die Gefahr, dass Eigentümer von Nachbarliegenschaften oder der Cottage-Verein selbst rechtliche Schritte gegen Wohnungseigentümer einleiten könnten, was ebenso als Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen iSd § 16 Abs 2 Z 1 WEG zu werten wäre. § 36 Abs 1 WEG

immo aktuell 2019/13

Aktivlegitimation zur Ausschlussklage im Wohnungseigentum OGH 6. 11. 2018, 5 Ob 193/18w

Zur Ausschlussklage nach § 36 Abs 1 WEG ist die Mehrheit der Wohnungseigentümer und nicht die Eigentümergemeinschaft legitimiert. Anhörungsrechte der übrigen Wohnungseigentümer analog § 24 Abs 1 Satz 2 WEG bestehen nicht. Sachverhalt: Die Erstklägerin ist zu 272/1150 sowie 26/1150 Anteilen, der Zweitkläger zu 340/1150 sowie 58/1150 Anteilen Miteigentümer einer Liegenschaft. Mit ihrem Anteil ist jeweils Wohnungseigentum an einer Wohnung sowie an Abstellplätzen verbunden. Die restlichen Anteile entfallen auf den Beklagten, der Wohnungseigentümer der Wohnung Nr 3 und zweier Abstellplätze ist.

Rechtliche Beurteilung: […] Nach Lehre und Rechtsprechung ist nicht die Eigentümergemeinschaft, sondern die – nach Anteilen zu berechnende – Mehrheit der übrigen Wohnungseigentümer zur Einbringung der Ausschluss-

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RECHTSPRECHUNG klage aktivlegitimiert (5 Ob 8/18i; RIS-Justiz RS0113761; T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4, § 36 WEG Rz 19 mwN), wobei der (gesamte) Anteil des Beklagten nicht zu berücksichtigen ist (vgl RISJustiz RS0113758; T. Hausmann in Hausmann/ Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4, § 36 WEG Rz 19; Illedits in Illedits/Reich-Rohrwig, Wohnrecht3, § 36 WEG Rz 2). Ob diese Mehrheitsbildung (analog) den Bestimmungen des WEG über die Beschlussfassung durch die Eigentümergemeinschaft im Rahmen der Verwaltung unterliegt oder formlos ohne Anhörungsrecht der überstimmten oder allenfalls gar nicht kontaktierten Minderheit (einschließlich des betroffenen Wohnungseigentümers) erfolgen kann, wird im – bereits vom Berufungsgericht dargestellten – Schrifttum unterschiedlich gesehen: So lehnt T. Hausmann (in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4, § 36 WEG Rz 23) die Meinung Oberhofers (in immolex 1998, 187, sowie in Schwimann, ABGB IV2, § 22 WEG 1975 Rz 50) zur formlos möglichen Mehrheitsbildung ab. Seiner Ansicht nach ergibt sich diese Konsequenz trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Anordnung in § 36 WEG aus dem ansonsten zu den Grundgedanken der Willensbildung im Rahmen der Verwaltung der Liegenschaft nach § 24 WEG entstehenden Wertungswiderspruch. Es müssten zumindest die Anhörungsrechte sämtlicher Wohnungseigentümer infolge eines Größenschlusses aus § 24 Abs 1 Satz 2 WEG gewahrt werden. Dieser Auffassung halten Würth/Zingher/ Kovanyi (Miet- und Wohnrecht23, § 36 WEG Rz 9) entgegen, dass sich für ein Anhörungsrecht in der gesetzlichen Regelung des § 36 WEG, der die Klage der Mehrheit, aber keinen Beschluss fordert, kein Anhaltspunkt findet. […] § 35 Abs 2 WEG verbietet bei aufrechtem Wohnungseigentum die gänzliche Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft durch Zivilteilung, lässt aber die Realteilung durch zusätzliche Begründung von Wohnungseigentum im Mischhaus zu. […] Außerhalb dieses Teilungsverbots kann jeder (schlichte) Miteigentümer nach § 830 ABGB eine Teilungsklage gegen sämtliche Teilhaber als notwendige Streitgenossenschaft (RIS-Justiz RS0013245) einbringen. Eine zwingende vorangegangene Anhörung des/der Teilungsgegner wird weder in Judikatur noch Lehre gefordert. Eine fehlende Gelegenheit zur Stellungnahme vor Klageeinbringung kann allenfalls Kostenfolgen nach § 45 ZPO nach sich ziehen, beseitigt aber nicht das Klagerecht. […] Die Ausübung des Gestaltungsrechts durch den oder die (bei der Ausschlussklage mehrheitlich) klagenden Teilhaber ist keine Verwaltungsmaßnahme. Für ein Anhörungsrecht des (künftig) beklagten Teilhabers analog § 24 Abs 1 Satz 2 WEG über die Beschlussfassung durch die Eigentümergemeinschaft, deren

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Gegenstand ausschließlich Maßnahmen der Verwaltung sein dürfen (RIS-Justiz RS0130070 [T1]), besteht kein Grund. So sah das offensichtlich auch der Gesetzgeber, der in § 36 Abs 1 WEG das Klagerecht ausdrücklich der Mehrheit der Wohnungseigentümer und nicht der Eigentümergemeinschaft einräumte. Das in der Lehre teils geforderte Äußerungsrecht des beklagten Wohnungseigentümers analog § 24 Abs 1 Satz 2 WEG würde eine planwidrige Gesetzeslücke voraussetzen (RIS-Justiz RS0008931). Eine derartige Einschränkung des Klagerechts der Mehrheit kann dem Gesetzgeber, der die Eigentümergemeinschaft grundsätzlich nur in Angelegenheiten der Verwaltung mit Rechtsfähigkeit ausstattete (§ 18 Abs 1 WEG) und sich der Unterscheidung zwischen Verwaltung und Verfügung bewusst war, nicht unterstellt werden. Im vorliegenden Fall vereinen die Kläger die Mehrheit der Anteile auf sich. Die restlichen Anteile hält der Beklagte. Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation der Kläger zutreffend nicht durch ein Anhörungsrecht des nach § 36 WEG auf Ausschluss beklagten Wohnungseigentümers eingeschränkt angesehen. […]

Anmerkung Die Ausschlussklage ist nach ebenfalls möglichen Besitzstörungs- und Unterlassungsklagen die schärfste Waffe gegen einen sich gemeinschaftswidrig verhaltenden Wohnungseigentümer. Sie ist zufolge § 56 Abs 12 WEG auch gegenüber dem schlichten Miteigentümer im Mischhaus zulässig. Der Ausschluss erfolgt auf Klage der Mehrheit der übrigen Wohnungseigentümer, subsidiär auf Klage allein des beeinträchtigten Wohnungseigentümers nach § 36 Abs 5 WEG. Dem Fachsenat ist uneingeschränkt dahin zu folgen, dass diese Klage keine Verwaltungsmaßnahme darstellt; dies ergibt sich schon aus der Stellung des § 36 WEG im 8. Abschnitt des Gesetzes, der nicht die Verwaltung (7. Abschnitt), sondern die „Beendigung von Wohnungs- und Miteigentum“ regelt. Daraus folgt, dass die Klagslegitimation nicht der Eigentümergemeinschaft zukommen kann und eine – unmittelbare – Anwendung des § 24 Abs 1 Satz 2 WEG mit dem dort vorgesehenen Anhörungsrecht aller Wohnungseigentümer nicht in Frage kommt. Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung iSd von T. Hausmann (in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht4, § 36 WEG Rz 23) gezogenen Größenschlusses erscheint infolge Verschiedenheit der Rechtsschutzsysteme nicht gerechtfertigt. Die Entscheidung der Eigentümergemeinschaft über eine Verwaltungsmaßnahme legt diese – mangels wirksamer Beschlussanfechtung – fest. Der Ausschluss nach § 36 Abs 1 WEG ist dagegen immer eine Entscheidung des Gerichts nach Prüfung der gesetzlichen Ausschlussgründe; § 36 Abs 1 und 5 WEG regeln insoweit nur die Aktivlegitimation zur Klage. Dabei muss sich um „die Unterstützung der Mehrheit zur

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RECHTSPRECHUNG Ausschließung“ nur der unmittelbar beeinträchtigte Wohnungseigentümer bemühen, der gem § 36 Abs 5 WEG nach erfolgloser Unterlassungsklage selbst und allein die Ausschlussklage erheben will. Johann Höllwerth immo aktuell 2019/14

§§ 7, 14 BTVG

„Strafzinsen“ wegen verfrühter Annahme von Zahlungen durch den Bauträger OGH 6. 11. 2018, 5 Ob 141/18y

Hat der Treuhänder Zahlungen des Wohnungseigentumsbewerbers bereits vor dessen bücherlicher Sicherstellung (= vereinbarte Fälligkeit) an den Wohnungseigentumsorganisator weitergeleitet, dann hat der Wohnungseigentumsbewerber Anspruch auf Zinsen nach § 14 BTVG für die Zeit bis zum späteren Fälligkeitseintritt. Sachverhalt: Die Klägerin (= Wohnungseigentumsbewerber) schloss mit dem beklagten Bauträger und Wohnungseigentumsorganisator einen „Kauf- und Bauträgervertrag“ über eine Wohnung samt Tiefgaragenplatz. Als Sicherung des Wohnungseigentumsbewerbers war die grundbücherliche Sicherstellung durch Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gem § 40 Abs 2 WEG und Zahlung nach Ratenplan B gem § 10 Abs 2 Z 2 BTVG vereinbart. Zur Anmerkung dieser Zusage kam es vorerst nicht. Der Wohnungseigentumsbewerber überwies am 15. 10. 2015 185.000 € und am 9. 11. 2015 weitere 11.000 € auf das Konto des Treuhänders, der diese Beträge am 3. 11. 2015 (185.000 €) und am 12. 11. 2015 (11.000 €) an den Wohnungseigentumsorganisator weiterüberwies. Die Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum für die Klägerin wurde erst am 8. 4. 2016 vorgenommen. Das Erstgericht verpflichtete den Wohnungseigentumsorganisator gestützt auf § 14 BTVG zur Zahlung von Strafzinsen für die Zeit bis zur bücherlichen Sicherung des Wohnungseigentumsbewerbers iHv 7.637,54 € samt Anhang. Der OGH wies dessen Revision gegen das bestätigende Urteil des Berufungsgerichts zurück.

Rechtliche Beurteilung: […] § 14 BTVG ordnet Rückforderungsansprüche des Erwerbers bei vorzeitiger Zahlung an; Voraussetzung ist, dass die Zahlungen vorzeitig, also vor Fälligkeit geleistet wurden, somit entgegen den Bestimmungen des § 7 Abs 4 BTVG (Prader in Schwimann/ Kodek, ABGB4, § 14 BTVG Rz 1 f). Zahlungen an einen Treuhänder sind zulässig, dieser darf das Geld nur nicht in die Verfügungsgewalt des Bauträgers weiterleiten. Der OGH hat auch be-

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reits ausgesprochen (3 Ob 123/13d), dass der Erwerber zwar das Kapital dann nicht mehr zurückverlangen kann, wenn die Fälligkeit inzwischen eingetreten ist, dann aber immer noch die bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit aufgelaufenen Zinsen. Dieser Fall liegt nach der jedenfalls vertretbaren Rechtsauffassung der Vorinstanzen hier vor; der Treuhänder hat den Kaufpreis von 185.000 € und 11.000 € vor der Anmerkung der Zusage des Wohnungseigentums für den Wohnungseigentumsbewerber an den Bauträger weitergeleitet, was den Vereinbarungen der Streitteile über die konkrete Sicherungspflicht widersprach. Durch die der hohen Verzinsung des § 14 BTVG zuzuschreibende Präventivwirkung soll aber der Bauträger dazu veranlasst werden, vor Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen des BTVG keine Zahlungen entgegenzunehmen. Es ist daher kein Grund ersichtlich, weshalb im hier zu beurteilenden Fall, in dem der Treuhänder Zahlungen bereits vor vollständiger, der Vereinbarung entsprechender, grundbücherlicher Sicherung des Wohnungseigentumsbewerbers an den Bauträger weitergeleitet hat, § 14 BTVG […] nicht zur Anwendung kommen sollte. […]

Anmerkung Eine gegen das BTVG verstoßende Zahlung liegt insbesondere dann vor, wenn sie ohne ausreichende Sicherheit (§ 7 Abs 4 BTVG) oder verfrüht entgegen dem Ratenplan geleistet wurde. Selbst dann, wenn die Fälligkeit inzwischen eingetreten ist, kann der Erwerber zwar nicht mehr das Kapital zurückfordern, aber noch immer die bis zum Eintritt der Fälligkeit aufgelaufenen Zinsen. Die Verpflichtung des Bauträgers zur Verzinsung beginnt mit Entstehen des Rückforderungsanspruchs unabhängig von einer Einforderung durch den Erwerber (8 Ob 121/18d). Nach § 14 Abs 1 Satz 2 BTVG hat der Bauträger für Rückforderungsansprüche Zinsen ab dem Zahlungstag in einer den jeweiligen Basiszinssatz um acht Prozentpunkte (!) übersteigenden Höhe zu zahlen. Der Erwerber kann sie vom Bauträger aber nur für Leistungen fordern, die er aufgrund von gegen das BTVG verstoßenden Vereinbarungen erbracht hat, nicht aber, wenn er Rückforderungsansprüche aus anderen Rechtsgründen geltend macht. Mangels Kausalität haftet der verfrüht überweisende Treuhänder dem Erwerber auch nicht im Weg des Schadenersatzes für die „Strafzinsen“ (10 Ob 64/17k; Prader/Böhm, immolex 2018/ 54). Johann Höllwerth

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RECHTSPRECHUNG

Hinweise für Autorinnen und Autoren Wir freuen uns darauf, Ihren Beitrag in unserer neuen Zeitschrift immo aktuell zu veröffentlichen. immo aktuell ist die erste österreichische interdisziplinäre Fachzeitschrift für Immobilien, Steuern und Recht. Das hochkarätig besetzte Redaktionsteam besteht aus: Mag. Karin Fuhrmann, Partnerin TPA Steuerberatung; Dr. Johann Höllwerth, Hofrat am Obersten Gerichtshof; Univ.-Prof. Dr. Sabine Kanduth-Kristen, Universität Klagenfurt; Mag. Simone Maier-Hülle, Partnerin Müller & Partner Rechtsanwälte; Mag. Florian Petrikovics, Director TPA Steuerberatung; Mag. Katharina Pinter, Partnerin Stingl – Top Audit Steuerberatung; Mag. Markus Reithofer, geschäftsführender Gesellschafter Reithofer Immobilienbewertung GmbH; Mag. Bernhard Woschnagg, Partner Stingl – Top Audit Steuerberatung; Mag. Christian Zenz, Stellvertretender Abteilungsleiter im BMWFW. ■

Bitte beachten Sie, dass immo aktuell nur Beiträge veröffentlicht, die der Zeitschrift exklusiv zur Verfügung stehen.

Bitte übermitteln Sie Ihr Manuskript in druckfertiger Fassung als – nach Möglichkeit mit der immo-aktuell-Formatvorlage erstellte – Word-Datei auf elektronischem Weg unter Angabe von Name, Adresse, Telefonnummer, allenfalls auch Faxnummer, sowie E-Mail-Adresse, unter der Sie zu erreichen sind, an immoaktuell@lindeverlag.at.

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Vgl Kanduth-Kristen/Kampitsch, Abzugsverbot bei sonderbesteuerten und Verlustausgleich bei privaten Grundstücksveräußerungen, SWK 2018, 81 (81 ff). Zweitzitat: Vgl Kanduth-Kristen/Kampitsch, SWK 2018, 81 (86). Vgl Zorman, Die Neuregelungen im Grunderwerbsteuergesetz, in Kovar/Wahrlich/Zorman (Hrsg), Übertragung und Vermietung von Immobilien2 (2017) 1. Zweitzitat: Vgl Zorman in Kovar/Wahrlich/Zorman, Übertragung2, 1. ■

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Immo aktuell Heft 1 | 2019  

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