Leseprobe iFamZ | Linde Verlag

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16. Jahrgang / Februar 2021 / Nr. 1

Beratung | Unterbringung | Rechtsfürsorge Peter Barth | Judit Barth-Richtarz | Susanne Beck | Astrid Deixler-Hübner | Robert Fucik Michael Ganner | Christian Kopetzki | Edeltraud Lachmayer | Matthias Neumayr Felicitas Parapatits | Ulrich Pesendorfer | Martin Schauer | Patrick Schweda

SCHWERPUNKT VfGH hebt Verbot von Beihilfe zum Suizid auf Zivilrechtlicher Autonomieschutz bei der Suizidhilfe Wenn uns der VfGH im Dunkeln tappen lässt …

Kindschaftsrecht Unterhaltsvorschuss und Familienbeihilfe: Werte für 2021 Unfinanzierbare Kosten der Besuchsbegleitung – und nun?

Erwachsenenschutzrecht Zur Prozessfähigkeit eines Volljährigen im Verwaltungsverfahren

Ehe- und Partnerschaftsrecht Abänderung des überwiegenden Verschuldens

Erbrecht Akteneinsicht durch den Erbenmachthaber

Internationale Aspekte Familienrecht zwischen Österreich und UK post Brexit


Arbeits- und sozialrechtliche Fragen rund um Behinderung

Für Arbeitgeber­ Innen und Arbeitnehmer­ Innen

Kompakter Überblick über praxisrelevante Fragestellungen

Menschen mit Behinderung im Arbeits- und Sozialrecht Reissner/Mair (Hrsg.) 2. Aufl. 2021 168 Seiten, kart. ISBN 978-3-7073-4225-3 € 35,– Digital erhältlich

Steuern. Wirtschaft. Recht. Am Punkt.

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EDITORIAL

Assistierter Suizid – Der VfGH macht’s möglich! Seit Jahrzehnten wird in Österreich über Sterbehilfe emotional aufgeladen diskutiert. In der Bevölkerung gibt es dazu ebenso lange eine stabile Zweidrittelmehrheit, die sich dafür ausspricht, wie bei den politischen Parteien und Parlamentariern eine eindeutige Ablehnung. Ist das ein Zeichen für das Funktionieren oder das Versagen der repräsentativen Demokratie? In der Schweiz, bekannt für direkte Demokratie, ist der assistierte Suizid schon lange legal, und sogar der „Sterbetourismus“ wurde mit überwältigender Mehrheit in einer Volksbefragung bestätigt (2011: 78 % stimmten gegen das Verbot des Sterbetourismus). Ähnlich, wenn auch weniger im Rampenlicht und daher weniger bekannt, ist die Rechtslage in Deutschland. Assistierter Suizid war dort schon immer legal. Die Berufsordnungen der Landesärztekammern stehen dem aber teilweise – verfassungswidrig – entgegen. Erst mit dem Verbot der „geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung“ (2015) und seiner Aufhebung durch das BVerfG (2020) wurde wieder vermehrt darüber berichtet und die Diskrepanz zur österreichischen Situation ins Bewusstsein gerufen. Nunmehr hat der VfGH am 11. 12. 2020 das Verbot der Mitwirkung am Selbstmord, nicht aber das Verleiten zum Suizid oder die Tötung auf Verlangen als verfassungswidrig aufgehoben. Für manche kam das überraschend. Sieht man sich jedoch die internationale Entwicklung und die entsprechenden Entscheidungen des EGMR an, war das nur eine Frage der Zeit. Zentrales Prinzip der Menschenrechte ist die Autonomie des Einzelnen (Art 8 EMRK). Auch die Medizinethik anerkennt diese als eines der vier Prinzipien (neben Schadensvermeidung, Fürsorge und Gerechtigkeit). Die Autonomie beinhaltet das Recht auf grundsätzlich freie Gestaltung der eigenen Lebensverhältnisse. Das betrifft auch den letzten Lebensabschnitt und den Sterbeprozess. Konkret heißt das, dass sich jemand beim Suizid helfen lassen kann. In einem liberalen Rechtsstaat, wie es Österreich ist, muss jeder Eingriff in solche Grundprinzipien sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig sein. Das wäre etwa dann der Fall, wenn durch eine freizügige Regelung bestimmte Personengruppen (zB alte Menschen und Menschen mit Behinderung) unter Druck geraten würden, die Möglichkeit des assistieren Suizids aus unlauteren Motiven – zB weil ihnen vermittelt würde, dass sie eine Last für die Familie oder künftige Generationen wären – in Anspruch nehmen zu sollen. Davor können und müssen vulnerable Personen durch entsprechende Beschränkungen der Sterbehilferegelungen geschützt werden. Wenn der Gesetzgeber nun eine neue Regelung vorbereitet, muss er den Schutzbedarf konkretisieren. Sonst kann die Regelung einer neuerlichen Überprüfung durch den VfGH nicht standhalten. Ausführlich mit dieser Thematik beschäftigt sich in diesem Heft Angelika Kurz in ihrem Beitrag „Zivilrechtlicher Autonomieschutz bei der Suizidhilfe“. In diesem werden konkrete Vorschläge für eine Neuregelung dargestellt. Es muss zwischen „professioneller“ Suizidhilfe sowie solcher durch Angehörige und Freunde differenziert werden: Das Begleiten einer sterbewilligen Person in die Schweiz, das Abholen von Medikamenten aus der Apotheke und das Besorgen einer Waffe zB durch den Ehepartner bedürfen keiner Neuregelung, der assistierte Suizid durch Ärzte oder andere „professionelle“ Dienstleister sehr wohl. Die verpflichtende Feststellung und Dokumentation von Entscheidungsfähigkeit und Ernstlichkeit über einen gewissen Zeitraum (je schwerer die Krankheit, umso kürzer dieser?) erscheint notwendig. Eine verpflichtende Meldung zB an das Gesundheitsministerium wäre aus statistischen Gründen wünschenswert, eine nachträgliche Kontrollfunktion aber nicht. Die „professionelle“ Suizidhilfe wird sich automatisch primär auf Gesundheitsberufe beschränken. Nur Ärzte können entsprechende Medikamente verschreiben. Ihnen kommen in diesem Fall schon nach derzeitiger Rechtslage die ärztliche Aufklärung (auch über Alternativen) und die Feststellung der Entscheidungsfähigkeit sowie die Dokumentation zu. Die Einnahme des Medikaments kann dann selbständig oder mit Unterstützung anderer Personen erfolgen. „Professionelle“ Begleitung sollte wohl auch hier mit einer Dokumentationspflicht (ua über aktuelle Entscheidungsfähigkeit und Ernstlichkeit) und einer Meldung an zB das Gesundheitsministerium verbunden sein. Für nahe Angehörige ist das aber mE nicht sinnvoll. Eine Mitwirkungspflicht darf es für niemanden geben. § 97 Abs 2 StGB kann hier als Vorbild dienen. Für die Feststellung der Entscheidungsfähigkeit und Ernstlichkeit sollte bei Bedarf die unterstützte Entscheidungsfindung zum Einsatz kommen, wie wir sie aus dem Erwachsenenschutzrecht kennen (§ 252 Abs 2 ABGB). Samara Assfahani analysiert in ihrem Beitrag „Wenn uns der VfGH im Dunkeln tappen lässt …“ die genannte Entscheidung des VfGH, schon am Titel erkennbar, in einer durchaus kritischen Art. Die wesentlichen Teile dieser Entscheidung finden Sie gleich am Anfang des Hefts, unmittelbar nach jener, mit der der VfGH auch das Kopftuchverbot an Volksschulen aufgehoben hat. Neben diesem Schwerpunkt gibt es, abgesehen von weiteren Entscheidungen im Familien-, Erb- und Erwachsenenschutzrecht, noch Folgendes: Verena Cap und Robert Fucik informieren über das Familienrecht zwischen Österreich und dem Vereinigten Königreich post Brexit. „It was a fine affair, but now it’s over“ ist, wie man hier erfährt, nicht die ganze Wahrheit! Aus der „Erbrechtspraxis des Dr. M.“ wird jene des „Dr. S.“. Wir begrüßen Patrick Schweda als Nachfolger von Christoph Mondel. Ist Ihnen etwas aufgefallen? Das Heft ist (fast) Corona-frei! Ich wünsche Ihnen Freude beim Lesen sowie eine baldige Impfung gegen Covid-19 fortfolgende. Michael Ganner Februar 2021

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INHALT Grundrechte und Familie Rechtsprechung ● ●

Verhüllungsverbot („Kopftuchverbot“) an Volksschulen verfassungswidrig VfGH hebt Verbot der Hilfeleistung zum Selbstmord mit 1. 1. 2022 auf

Kindschaftsrecht

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Unterhaltsvorschuss und Familienbeihilfe: Werte für 2021 Peter Barth

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Rechtsprechung ● ● ● ● ● ● ● ●

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Anerkennung und Anpassung eines Bruchteilstitels aus Belarus Ausstattung nur bei Notwendigkeit einer Starthilfe COVID-19-Vorschüsse Vorlage des Exekutionstitels Unterhaltsvorschusshöhe bei Bezug der Waisenpension Vorschusserhöhung nach vorzeitigem Ende des Lehrverhältnisses Vorschüsse bei Insolvenz des Unterhaltsschuldners Mitwirkungspflicht des betreuenden Elternteils zur Erleichterung des Kontaktrechts bei großer Entfernung? Kollisionskurator im Kontaktrechtsverfahren Unfinanzierbare Kosten der Besuchsbegleitung – und nun? Die hochstrittige Taufe eines Pflegekindes

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Steuern, Beihilfen und Sozialleistungen Rechtsprechung ● ● ● ● ● ●

Ärztliche Gefährdungsbestätigung und Wochengeldanspruch Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld und Kinderabsetzbetrag Sabbatical und einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld Sonderurlaub und Familienzeitbonus („Papamonat“) Antragsfrist für Familienzeitbonus („Papamonat“) Familienbeihilfe für Schüler einer Polizeischule (Polizei-Sicherheitsakademie)

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Erwachsenenschutzrecht Zweifelhafte Prozessfähigkeit eines Volljährigen im Verwaltungsverfahren Matthäus Uitz

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Rechtsprechung ●

Schließt eine Kontozeichnungsberechtigung die gesetzliche Erwachsenenvertretung in diesem Bereich aus? Einstweiliger Erwachsenenvertreter

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UbG/HeimAufG/Medizinrecht Zivilrechtlicher Autonomieschutz bei der Suizidhilfe Angelika Kurz

Wenn uns der VfGH im Dunkeln tappen lässt … – Eine Analyse zu VfGH 11. 12. 2020, G 139/2019 Samara Assfahani

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Rechtsprechung ●

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Freiheitsbeschränkung durch Medikation; kontraindiziertes Medikament zur Gefahrenabwehr; materielle Unzulässigkeit Freiheitsbeschränkung durch Medikation bei Eintritt der Bewegungseinschränkung in feststellbarem Ausmaß Februar 2021

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INHALT ●

De-facto-Unterbringung bei Warten im geschlossenen Bereich auf Entlassungsmanagement nach Unzulässigerklärung

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Ehe- und Partnerschaftsrecht Rechtsprechung ● ● ● ● ●

Abfertigung im Unterhaltsrecht Ehegattenunterhalt – Anspannung auf Erwerbseinkommen Abänderung des überwiegenden Verschuldens Regelungsverfügung iZm der Ehewohnung Fortsetzung des Aufteilungsverfahrens

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Erbrecht Die Erbrechtspraxis bleibt, der Autor aber wechselt erneut Patrick Schweda

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Akteneinsicht durch den Erbenmachthaber – Aus der Erbrechtspraxis des Dr. S. Patrick Schweda

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Rechtsprechung ● ● ● ● ● ● ●

Bestimmung des Übernahmspreises Vorerbe und Nacherbe bilden keine einheitliche Streitpartei Beachtlichkeit des Motivirrtums Keine Akteneinsicht eines Hinzurechnungsberechtigten in den Aufteilungsakt Fremdhändiges Testament in losen Blättern – die Fortsetzung der Fortsetzung Vereinbarte Widerruflichkeit eines Vertrags zugunsten Dritter Schenkungsvertrag auf den Todesfall und freies Viertel

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Internationale Aspekte Familienrecht zwischen Österreich und dem Vereinigten Königreich post Brexit Verena Cap / Robert Fucik

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Rechtsprechung ● ● ●

Engere Beziehung eines Unterhaltsanspruchs zu einem anderen Staat Anwendung des Scheidungskollisionsrechts; teilnehmende Mitgliedstaaten; universelle Anwendung Keine Annexzuständigkeit für die Anfechtung des Aufteilungsvergleichs nach Beendigung des Scheidungsverfahrens Anwendbarkeit österr Kindschaftsrechts auch nach Umzug des Kindes während des Verfahrens

Jahresinhaltsverzeichnis 2020

LStA Dr. Peter Barth (Chefredakteur; Aktuelles), Dr. phil. Judit Barth-Richtarz (Interdisziplinäres), Mag. Susanne Beck (Rechtsprechung Obsorge- und Kontaktrecht, Abstammungs- und Adoptionsrecht), Univ.-Prof. Dr. Astrid Deixler-Hübner (Ehe- und Partnerschaftsrecht; Gewaltschutz; Verfahrensrecht), LStA Dr. Robert Fucik (Internationales Familienrecht; Verfahrensrecht), Univ.-Prof. Dr. Michael Ganner (UbG/HeimAufG/Medizinrecht), Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki (Grundrechte), Dr. Edeltraud Lachmayer (Steuern, Beihilfen und Sozialleistungen), Vizepräs. Univ.-Prof. Dr. Matthias Neumayr (Unterhaltsrecht, Unterhaltsvorschussrecht; Sozialleistungen), Dr. Felicitas Parapatits (Rechtsprechung Erwachsenenschutzrecht), Dr. Ulrich Pesendorfer (Kindschaftsrecht; Rechtsprechung Grundrechte), Univ.-Prof. Dr. Martin Schauer (Erwachsenenschutzrecht, Heimvertrags- und Altenrecht), Dr. Patrick Schweda (Erbrecht) Beirat Dr. Martin Adensamer, DGKS Mag. Dr. Gertrude Allmer, Mag. Dr. Christian Bürger, Univ.-Prof. Dr. Susanne Ferrari, Univ.-Doz. Dr. Helmuth Figdor, Univ.-Prof. Dr. Max Friedrich, Univ.-Prof. Dr. Rudolf Forster, Dr. Marion Gebhart, Dr. Werner Grabher, Dr. Wolfgang Hoke, Dr. Andrea Holz-Dahrenstaedt, Mag. Susanne Jaquemar, RA Dr. Christine Kolbitsch, Dr. Oskar Maleczky, Mag. Franz Mauthner, Univ.-Prof. Dr. Walter J. Pfeil, Univ.-Doz. Dr. Arno Pilgram, LStA Dr. Johannes Stabentheiner, Mag. Martina Staffe, Dr. Markus Vašek, Dr. Michael Stormann, Dr. Werner Vogt, DSA Mag. Dr. Monika Vyslouzil, Mag. Johannes Wallner, Univ.-Prof. DDr. Lieselotte Wilk

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IMPRESSUM: Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht Herausgeber- und Redaktionsteam

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Korrespondenten Deutschland: Prof. Dr. iur. Werner Bienwald (Oldenburg) Medieninhaber, Herausgeber und Medienunternehmen Linde Verlag Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24; Telefon: 01/24 630 Serie, Telefax: 01/24 630-23 DW, E-Mail: office@lindeverlag.at, http://www.lindeverlag.at DVR 0002356. Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H., Sitz Wien Firmenbuchnummer: 102235x Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien ARA-Lizenz-Nr. 3991, ATU 14910701 Gesellschafter: Frau Anna Jentzsch (35 %) und Herr Benjamin Jentzsch (65 %) Geschäftsführer: Mag. Klaus Kornherr, Benjamin Jentzsch Erscheinungsweise und Bezugspreise Erscheint sechsmal jährlich. Jahresabonnement 2021 (6 Hefte) zum Preis von EUR 132,– (Print) bzw. EUR 146,– (Print & Digital) – jeweils inkl. MwSt., exkl. Versandspesen). Einzelheft 2021: EUR 34,50,– (inkl. MwSt., exkl. Versandspesen). Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch ein Jahr und zu den jeweils gültigen Abopreisen weiter. Preisänderungen und Irrtum vorbehalten.

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Ausgabe 1/2021 Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Redaktion oder der Autoren ausgeschlossen ist. „Für Publikationen in den Fachzeitschriften des Linde Verlags gelten die AGB für Autorinnen und Autoren (abrufbar unter https://www.lindeverlag.at/agb) sowie die Datenschutzerklärung (abrufbar unter https://www.lindeverlag.at/datenschutz).“ Personenbezogene Bezeichnungen Das iFamZ-Team ist in den Beiträgen um eine möglichst ausgewogene Verwendung der weiblichen und männlichen Form bemüht. Anzeigenverkauf und -beratung Gabriele Hladik, Tel.: 01/24 630-19 E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag.at Martin Moser, Tel.: +43 676 410 36 05 E-Mail: moser@mediaprojekte.at P.b.b. Verlagspostamt 1210 Wien – Erscheinungsort Wien ISSN 1819-3889 Hersteller

Druckerei Hans Jentzsch & Co GmbH, 1210 Wien, Scheydgasse 31, Tel.: 01/278 42 16-0 E-Mail: office@jentzsch.at Mehrfach umweltzertifiziert (www.jentzsch.at)

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE RECHTSPRECHUNG Grundrechte und Familie § 43a SchUG; Art 7 B-VG; Art 2 StGG iVm Art 9 Abs 1 EMRK und Art 14 Abs 2 StGG iFamZ 2021/1 Verhüllungsverbot („Kopftuchverbot“) an Volksschulen verfassungswidrig VfGH 11. 12. 2020, G 4/2020 Der VfGH hob § 43a SchUG als verfassungswidrig auf. § 43a Abs 1 SchUG lautete (Abs 2 und 3 regelten die Folgen eines Verstoßes gegen Abs 1 leg cit): „Um die bestmögliche Entwicklung und Entfaltung aller Schülerinnen und Schüler sicherzustellen, ist diesen bis zum Ende des Schuljahres, in welchem sie das 10. Lebensjahr vollenden, das Tragen weltanschaulich oder religiös geprägter Bekleidung mit der eine Verhüllung des Hauptes verbunden ist, untersagt. Dies dient der sozialen Integration von Kindern gemäß den lokalen Gebräuchen und Sitten, der Wahrung der verfassungsrechtlichen Grundwerte und Bildungsziele der Bundesverfassung sowie der Gleichstellung von Mann und Frau.“ Die sechs Antragsteller sind zwei Elternpaare und ihre Töchter, die im islamischen Glauben erzogen werden. Die Töchter, österreichische Staatsbürger, hätten jeweils den freien Wunsch, entsprechend den Gebräuchen im Herkunftsland der Väter ein Kopftuch (Hidschab) zu tragen, das ihre Haare zur Gänze bedeckt. Die Eltern empfinden eine Einschränkung in der Freiheit der Wahl der Bekleidung von Kindern als mit den Prinzipien eines den Grundrechten verbundenen, demokratischen Rechtsstaats für unvereinbar und wollen das Tragen des Kopftuchs als Ausdruck der Religionsfreiheit nicht untersagen.

Der VfGH erklärt die Beschwerde für zulässig und führt in der Sache aus: (…) 2.2. Der Antrag ist begründet. 2.3. Der VfGH geht in seiner Beurteilung von folgendem Verständnis der Verbotsregelung des § 43a SchUG aus: 2.3.1. Gem § 43a Abs 1 Satz 1 SchUG ist Schülerinnen und Schülern bis zum Ende des Schuljahres, in dem sie das 10. Lebensjahr vollenden, das Tragen weltanschaulich oder religiös geprägter Bekleidung, mit der eine Verhüllung des Hauptes verbunden ist, untersagt. Bei Verstoß einer Schülerin bzw eines Schülers gegen dieses Verbot sind die Erziehungsberechtigten gem § 43a Abs 2 SchUG von der jeweils zuständigen Bildungsdirektion zu einem verpflichtenden Gespräch zu laden, in dem die Erziehungsberechtigten über das Verbot und ihre Verantwortung für dessen Einhaltung aufzuklären sind. Findet nach Durchführung des aufklärenden Gesprächs ein weiterer Verstoß gegen das Verbot statt, sind die Erziehungsberechtigten gem § 43a Abs 3 SchUG mit einer Geldstrafe bis zu 440 €, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen. Zweck dieser Verbotsregelung ist gem § 43a Abs 1 Satz 2 SchUG die soziale Integration von Kindern gemäß den lokalen Gebräuchen und Sitten, die Wahrung der verfassungsrechtlichen Grundwerte und Bildungsziele der Bundesverfassung sowie die Gleichstellung von Mann und Frau. 2.3.2. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 43a Abs 1 Satz 1 SchUG sind so formuliert, dass sie mehrere Deutungsvarianten zulassen. Das Verbot gem § 43a Abs 1 Satz 1 SchUG bezieht sich nicht ausdrücklich auf das Tragen eines islamischen Kopftuchs. Der persönliche Anwendungsbereich der Bestimmung umfasst sowohl Schülerinnen als auch Schüler. Der sachliche Anwendungsbereich stellt auf das „Tragen weltanschaulich oder religiös geprägter Bekleidung“ ab, mit der „eine Verhüllung des Hauptes verbunden ist“.

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Ulrich Pesendorfer 2.3.3. In den Mat zu § 43a SchUG kommt ein eingeschränktes Verständnis zum Ausdruck (IA 495/A 26. GP 2). Der Unterrichtsausschuss des Nationalrats traf in diesem Zusammenhang ausdrücklich folgende Feststellungen (AB 612 BlgNR 26. GP 3): „Im Sinne des § 43a Abs. 1 Schulunterrichtsgesetz wird unter weltanschaulich oder religiös geprägter Bekleidung mit der eine Verhüllung des Hauptes verbunden ist, jede Art von Bekleidung verstanden, die das gesamte Haupthaar oder große Teile dessen verhüllt. Daher fallen beispielsweise die jüdische Kippa und auch die Patka, die von Sikhs in diesem Alter getragen wird, nicht unter diese Regelung.“ 2.3.4. Damit wird die Absicht des Gesetzgebers deutlich, dass mit der Bestimmung des § 43a Abs 1 Satz 1 SchUG konkret das Tragen eines islamischen Kopftuchs untersagt werden soll (vgl zur Relevanz der Mat zB VfSlg 19.665/2012, 20.241/2018; VfGH 5. 3. 2020, G 178/2019). Die Tatbestandsvoraussetzung „Verhüllung des Hauptes“ wird daher vom VfGH einschränkend als eine Form der Verhüllung nach islamischer Tradition, wie sie insb durch den Hidschab erfolgt, ausgelegt. Aus der weiteren tatbestandlichen Einschränkung, wonach nur „das Tragen weltanschaulich oder religiös geprägter Bekleidung“ untersagt ist, ergibt sich iSd Mat, dass eine Verhüllung des Kopfes aus medizinischen Gründen wie Verbände oder zum Schutz vor Kälte nicht von der Verbotsregelung erfasst ist. Das Verbot in § 43a Abs 1 Satz 1 SchUG ist daher auf das Tragen weltanschaulich oder religiös geprägter Bekleidung nach islamischer Tradition und damit vorwiegend auf das islamische Kopftuch ausgerichtet. 2.3.5. Die Bestimmungen des SchUG gelten gem § 1 Abs 1 leg cit für öffentliche Schulen und Privatschulen, die mit dem Öffentlichkeitsrecht ausgestattet sind und eine gesetzlich geregelte Schulartbezeichnung führen. Auf Privatschulen, die nicht mit dem Öffentlichkeitsrecht ausgestattet sind oder die keiner öffentlichen Schulart entsprechen, findet das SchUG keine Anwendung (Hauser, Schulunterrichtsgesetz [2014] 48; Jonak/Kövesi, Das österreichische Schulrecht14 [2016] Anm 2 zu § 1 SchUG). Der Anwendungsbereich des § 43a SchUG beschränkt sich somit auf öffentliche Schulen und Privatschulen, die mit dem Öffentlichkeitsrecht ausgestattet sind und eine gesetzlich geregelte Schulartbezeichnung führen. 2.3.6. Nach diesem Verständnis des § 43a Abs 1 Satz 1 SchUG ist es im Ergebnis Schülerinnen untersagt, bis zum Ende des Schuljahres, in dem sie das 10. Lebensjahr vollenden, in öffentlichen Schulen und Privatschulen, die mit dem Öffentlichkeitsrecht ausgestattet sind und eine gesetzlich geregelte Schulartbezeichnung führen, ihr Haupt nach islamischer Tradition, wie insb durch das islamische Kopftuch, zu verhüllen. Dies wird auch im Rundschreiben der BM für Bildung, Wissenschaft und Forschung, das nach dem Inkrafttreten der gesetzlichen Bestimmung erfolgte und auf die praktische Vollziehung der Verbotsregelung des § 43a SchUG ausgerichtet ist, deutlich (Rundschreiben 17/2019, Umsetzung § 43a SchUG [„Kopftuchverbot“], BMBWF-12.940/0006-II/3/2019). 2.4. Die Antragstellerinnen und Antragsteller hegen die Bedenken, dass die Regelung des § 43a SchUG gegen Art 9 EMRK, Art 14 StGG bzw Art 63 Abs 2 des Staatsvertrags von St. Germain, gegen Art 7 B-VG und Art 2 StGG, gegen Art 10 EMRK sowie gegen Art 18 B-VG verstößt. Sie begründen ihre Bedenken im Wesentlichen folgendermaßen: Weder der Schulbetrieb noch der Schulfrieden würden durch das Tragen eines Kopftuches beeinträchtigt. Der VfGH habe zudem in VfSlg 19.349/2011 ausgesprochen, dass das Vorhandensein religiöser Symbole in Bildungseinrichtungen zulässig sei. Der Grundsatz der Parität und Gleichbehandlung der ReliFebruar 2021


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GRUNDRECHTE UND FAMILIE gionen gebiete es, diese Rsp auf das islamische Kopftuch zu übertragen. Deshalb könne auch nicht die negative Religionsfreiheit Andersgläubiger bzw Andersdenkender als Rechtfertigung für ein Verbot herangezogen werden. Zudem verletze § 43a SchUG auch das verfassungsgesetzlich gewährleistete Erziehungsrecht der Eltern. Ein allfälliger Wunsch der Eltern nach Erziehung ihrer Kinder mit dem Symbol des Kopftuches sei von Art 9 EMRK geschützt. Der Gesetzgeber begründe die Verbotsbestimmung des § 43a SchUG vordergründig mit gleichheitsrechtlichen Erwägungen. Gleichzeitig würden die Erläuterungen zum IA ausschließlich auf „Anhänger einiger islamischer Strömungen bzw. Richtungen oder Traditionen“ Bezug nehmen. Der Unterrichtsausschuss betone in seinem Bericht ausdrücklich, dass „die jüdische Kippa und auch die Patka, die von Sikhs in diesem Alter getragen wird, nicht unter diese Regelung fällt“. Der Gesetzgeber selbst nehme somit eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung zwischen unterschiedlichen religiösen Kleidungsstücken vor. Wenn der Gesetzgeber durch die angefochtene Bestimmung tatsächlich die freie Entscheidung über die Religionsausübung sichern und eine erfolgreiche Integration fördern wollte, müssten auch andere sichtbare religiöse Symbole bzw Kleidungsstücke wie die Kippa oder die Patka verboten sein. Diese seien ebenso geeignet bzw würden dazu dienen, den jeweiligen Träger als Anhänger eines bestimmten religiösen Bekenntnisses zu erkennen zu geben. Dabei mache es für andere keinen Unterschied, welche Teile des „Hauptes“ verhüllt würden. 2.5. Die BReg entgegnet diesen Bedenken auf das Wesentliche zusammengefasst wie folgt: Die Regelung des § 43a SchUG sei notwendig, um die subjektiven Rechte der Kinder und Jugendlichen auf bestmögliche geistige, seelische und körperliche Entwicklung im schulischen Bereich sicherzustellen, deren positive als auch negative Religionsfreiheit zu wahren, eine frühe geschlechtliche Ungleichbehandlung zu verhindern und einer Stigmatisierung des menschlichen Körpers vorzubeugen. Eine solche Stigmatisierung sei aufgrund der Bedeutung, die dem Tragen des Kopftuchs in diesem frühen Alter in fundamentalistischen Auslegungen des Islam zugemessen werde, beinahe unvermeidbar. In den meisten islamischen Traditionen, die eine Verhüllung gebieten würden, betreffe diese Vorschrift Frauen, die bereits menstruieren und die somit geschlechtsreif seien, weil von ihren Körpermerkmalen Reize auf Männer ausgehen könnten. Eine Verhüllung des Hauptes im Volksschulalter führe – so die BReg – zu einem „sexuell unnötig aufgeladenen Klima“, das den allgemein akzeptierten Maßstäben einer Zivilgesellschaft nicht entsprechen könne. Denn jedes Kopftuch, das erkennbar augrund der Anschauung getragen werde, dass das weibliche Haupthaar verhüllt werden müsse, weil von ihm eine sexuelle Reizwirkung auf Männer ausgehen könnte, „markiere“ umgekehrt auch seine Trägerin als „potenzielles Sexualobjekt“. Dies könne bei Kindern in keiner Weise angebracht sein. Durch die frühzeitige Sexualisierung werde ein betroffenes Mädchen in die Rolle des Frauseins gedrängt, wodurch es zu einer geschlechtlichen Segregation komme, die wiederum dem Bildungsziel der erfolgreichen sozialen Integration widerspreche. Dies unterscheide das islamische Kopftuch auch von der jüdischen Kippa oder der Patka der Sikhs. Die Bestimmung sei zudem erforderlich, um betroffene Schülerinnen im schulischen Bereich vor häufig massivem Druck durch Mitschüler, sich in der Schule an angebliche religiöse Verhüllungsregelungen zu halten, zu schützen. 2.6. Der VfGH teilt im Ergebnis die von den Antragstellerinnen und Antragstellern vorgetragenen Bedenken gegen § 43a SchUG: 2.6.1. Der Gleichheitsgrundsatz setzt dem Gesetzgeber insofern inhaltliche Schranken, als er verbietet, unsachliche, durch tatsächliche Unterschiede nicht begründbare Differenzierungen und eine unsachliche Gleichbehandlung von Ungleichem (vgl VfSlg 17.315/2004, 17.500/2005) sowie sachlich nicht begründbare

Regelungen zu schaffen (vgl VfSlg 14.039/1995, 16.407/2001). Innerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber jedoch von Verfassungs wegen durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen (s etwa VfSlg 16.176/2001, 16.504/2002). 2.6.2. Nach Art 9 Abs 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit. Dieses Recht umfasst die Freiheit des Einzelnen zum Wechsel der Religion oder der Weltanschauung sowie die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit anderen öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben. Art 9 Abs 1 EMRK schützt jede von einer religiösen oder weltanschaulichen Überzeugung geleitete Handlung oder Verhaltensweise (VfSlg 15.394/1998; vgl Grabenwarter in Korinek/Holoubek et al, Österreichisches Bundesverfassungsrecht [6. Lfg, 2003] Art 9 EMRK Rz 17 ff). Die Überzeugungen müssen ein gewisses Maß an Verbindlichkeit, Ernsthaftigkeit, Schlüssigkeit und Bedeutung aufweisen (EGMR 7. 12. 1976, Bsw 5095/71, Kjeldsen ua gg Dänemark, Rn 54; 25. 2. 1982, Bsw 7511/76, Campbell und Cosans gg Vereinigtes Königreich, Rn 36 f; 25. 5. 1993, Bsw 14.307/88, Kokkinakis gg Griechenland, Rn 31; 18. 12. 1996, Bsw 21.787/93, Valsamis gg Griechenland, Rn 27 und 31; vgl Grabenwarter in Korinek/Holoubek et al, Bundesverfassungsrecht [6. Lfg, 2003] Art 9 EMRK Rz 27; Grabenwarter/Pabel, EMRK6, § 22 Rz 118). 2.6.3. Der in Art 7 B-VG und Art 2 StGG verankerte Gleichheitsgrundsatz begründet iVm Art 9 Abs 1 EMRK und Art 14 Abs 2 StGG das Gebot der religiösen und weltanschaulichen Neutralität des Staates (s Lienbacher, Religiöse Rechte, in Merten/Papier/ Kucsko-Stadlmayer [Hrsg], Handbuch der Grundrechte, Grundrechte in Österreich2 [2014] § 12 Rz 50; Kalb/Potz/Schinkele, Religionsrecht [2003] 42 f; ferner VfSlg 1430/1932; 19.349/2011). Bei der Gestaltung des Schulwesens ist der Gesetzgeber gehalten, diesem Gebot der religiösen und weltanschaulichen Neutralität durch eine am Gleichheitsgrundsatz ausgerichtete Behandlung verschiedener religiöser und weltanschaulicher Überzeugungen zu entsprechen. Der verfassungsgesetzlich verankerte Bildungsauftrag der Schule gem Art 14 Abs 5a B-VG konkretisiert dies dahingehend, dass die Schule die Befähigung vermitteln soll, dem religiösen und weltanschaulichen Denken Anderer gegenüber aufgeschlossen zu sein. Die Schule gründet demzufolge ua auf den Grundwerten der Offenheit und Toleranz. Die Gewährleistung dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben kann im Bereich der Schule auch Beschränkungen der durch Art 9 EMRK gewährleisteten Rechte von Schülerinnen und Schülern sowie ihrer Erziehungsberechtigten rechtfertigen, wenn diese verhältnismäßig und sachlich ausgestaltet sind. Eine Regelung, die eine bestimmte religiöse oder weltanschauliche Überzeugung selektiv herausgreift, indem sie eine solche gezielt privilegiert oder benachteiligt, bedarf daher im Hinblick auf das Gebot der religiösen und weltanschaulichen Neutralität einer besonderen sachlichen Rechtfertigung. 2.6.4. Vor dem Hintergrund der Rsp des EGMR stellt das durch § 43a SchUG vorgesehene Verbot, in der Schule das Haupt nach islamischer Tradition zu verhüllen, einen Eingriff in die durch Art 9 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechtssphäre betroffener Schülerinnen sowie ihrer Erziehungsberechtigten dar (EGMR 4. 12. 2008, Bsw 27.058/05, Dogru gg Frankreich, Rn 48; 10. 1. 2017, Bsw 29.086/12, Osmanoğlu und Kocabaş gg Schweiz, Rn 90; vgl VfSlg 799/1927, 800/1927, 1206/1929, 5583/1967; zu Art 2 Satz 2 1. ZP zur EMRK ferner EGMR 7. 12. 1976, Bsw 5095/71, Kjeldsen ua gg Dänemark, Rn 51 und 54; 18. 12. 1996, Bsw 21.787/93, Valsamis gg Griechenland, Rn 27 und 31). Entgegen den Ausführungen der BReg kommt es nicht darauf an, ob im Islam unterschiedliche Auffassungen zum Verhüllungsgebot muslimischer Februar 2021

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE Frauen, wie etwa zur Frage, ab welchem Alter ein Kopftuch getragen werden soll, vertreten werden. Für die Beurteilung, ob eine religiös oder weltanschaulich motivierte Handlung oder Verhaltensweise in den Schutzbereich des Art 9 EMRK fällt, sind etwaige Auffassungsunterschiede innerhalb einer Religionsgesellschaft oder Weltanschauungsgemeinschaft nicht maßgeblich (VfSlg 15.394/1998). § 43a SchUG verbietet gezielt die Verhüllung des Hauptes nach islamischer Tradition wie insb durch das islamische Kopftuch. Mit dieser Regelung greift der Gesetzgeber somit eine spezifische Form einer religiös oder weltanschaulich konnotierten Bekleidung heraus, die in der einen oder anderen Weise mit anderen, jedoch nicht verbotenen, religiös oder weltanschaulich konnotierten Bekleidungsgewohnheiten vergleichbar ist. 2.6.5. Diese selektive Verbotsregelung bedarf einer besonderen sachlichen Rechtfertigung: 2.6.5.1. Das Verbot dient laut § 43a Abs 1 Satz 2 SchUG „der sozialen Integration von Kindern gemäß den lokalen Gebräuchen und Sitten, der Wahrung der verfassungsrechtlichen Grundwerte und Bildungsziele der Bundesverfassung sowie der Gleichstellung von Mann und Frau“. Nach den Mat zu § 43a SchUG sei eine Verhüllung des Haupts bei Anhängern einiger islamischer Strömungen bzw Richtungen oder Traditionen ab Erreichen der Geschlechtsreife Teil der geübten Praxis. Die Verhüllung des Haupts zeige das Erreichen der Geschlechtsreife an. Es mache den Stand der körperlichen Reife für jeden öffentlich erkennbar. Die Regelung des § 43a SchUG soll vor diesem Hintergrund eine Segregation nach dem Geschlecht vermeiden (IA 495/A 26. GP 2). Daran anknüpfend rechtfertigt die BReg die Regelung des § 43a SchUG damit, dass das Tragen des islamischen Kopftuchs im Volksschulalter zu einer frühzeitigen Sexualisierung von Schülerinnen und damit zu einer unerwünschten geschlechtlichen Segregation führe, was dem Bildungsziel einer erfolgreichen sozialen Integration sowie der Gleichstellung der Geschlechter widerspreche. 2.6.5.2. Eine Regelung, die einer unerwünschten geschlechtlichen Segregation entgegenwirkt und damit dem Bildungsziel der sozialen Integration sowie der Gleichstellung der Geschlechter dient, verfolgt eine gewichtige, verfassungsrechtlich allgemein (Art 7 Abs 2 B-VG) und der Schule im Besonderen (Art 14 Abs 5a B-VG) vorgegebene Zielsetzung. Eine solche Regelung muss aber verhältnismäßig und sachlich, insb auch im Einklang mit den weiteren Grundwerten der Schule ausgestaltet sein. Zunächst ist von Bedeutung, dass das Tragen des islamischen Kopftuchs eine Praxis ist, die aus verschiedenen Gründen ausgeübt wird. Die Deutungsmöglichkeiten, die die Trägerinnen eines Kopftuchs vor dem Hintergrund ihrer spezifischen Religion oder Weltanschauung dieser Bekleidung und damit dem Tragen des Kopftuchs geben, sind vielfältig (eingehend Şahin, Die Bedeutung des muslimischen Kopftuchs [2014] 123 ff und 400 ff). Mit dem Tragen eines Kopftuchs kann schlicht die Zugehörigkeit zum Islam oder die Ausrichtung des eigenen Lebens an den religiösen Werten des Islam ausgedrückt werden. Ferner kann das Tragen des Kopftuchs etwa auch als Zeichen für die Zugehörigkeit zur islamischen Kultur bzw für ein Festhalten an Traditionen der Herkunftsgesellschaft gedeutet werden. Dem islamischen Kopftuch kommt daher keine eindeutige und unmissverständliche Bedeutung zu. Es ist dem VfGH aber gerade bei Fragen der Religions- und Weltanschauungsfreiheit verwehrt, sich bei mehreren Möglichkeiten der Deutung eines religiösen oder weltanschaulichen Symbols eine bestimmte Deutung zu eigen zu machen und diese seiner grundrechtlichen Beurteilung der Zulässigkeit des Vorhandenseins solcher Symbole in staatlichen Bildungseinrichtungen zugrunde zu legen (VfSlg 19.349/ 2011). Die selektive Verbotsregelung gem § 43a SchUG, die bloß bei Mädchen ansetzt und ihnen bis zum Ende des Schuljahres, in dem sie das 10. Lebensjahr vollenden, das Tragen eines islamischen

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Kopftuchs untersagt, ist von vornherein nicht geeignet, die vom Gesetzgeber selbst formulierte Zielsetzung zu erreichen. Vielmehr kann sich das selektive Verbot nach § 43a SchUG gerade auch nachteilig auf die Inklusion betroffener Schülerinnen auswirken und zu einer Diskriminierung führen, weil es das Risiko birgt, muslimischen Mädchen den Zugang zur Bildung zu erschweren bzw sie gesellschaftlich auszugrenzen (Europäische Kommission gegen Rassismus und Intoleranz, ECRI-Bericht über Österreich, Sechste Prüfungsrunde [2020] Rz 17). Durch die Regelung des § 43a SchUG werden islamische Herkunft und Tradition als solche ausgegrenzt. Das punktuell eine einzige religiös oder weltanschaulich begründete Bekleidungsvorschrift herausgreifende Verbot des islamischen Kopftuchs stigmatisiert gezielt eine bestimmte Gruppe von Menschen. Außerdem ist zu beachten, dass Schülerinnen und Schüler gem § 11 Abs 1 f SchPflG die allgemeine Schulpflicht auch durch Teilnahme an häuslichem Unterricht oder durch die Teilnahme am Unterricht an einer Privatschule ohne Öffentlichkeitsrecht erfüllen können. Der Anwendungsbereich des § 43a SchUG beschränkt sich aber auf öffentliche Schulen und Privatschulen, die mit dem Öffentlichkeitsrecht ausgestattet sind und eine gesetzlich geregelte Schulartbezeichnung führen. Es ist daher möglich, sich dem Verbot nach § 43a SchUG durch einen Wechsel an eine Privatschule, die nicht in den Geltungsbereich des SchUG fällt, oder durch Inanspruchnahme häuslichen Unterrichts zu entziehen. Das Verbot nach § 43a SchUG kann auch aus diesem Grund soziale Ausgrenzung fördern und betroffene Mädchen, die – aus welchen Gründen immer – ein Kopftuch tragen, den Zugang zu anderen weltanschaulichen Vorstellungen iSd verfassungsgesetzlichen Bildungsauftrags nach Art 14 Abs 5a B-VG verwehren. Insb im Fall einer Inanspruchnahme häuslichen Unterrichts werden betroffene Mädchen von der gleichberechtigten Teilhabe an österreichischen Schulen, die den pluralistischen Zielen und Grundwerten des Art 14 Abs 5a B-VG bzw § 2 SchOG bei ihrer Aufgabenbesorgung verpflichtet sind, ausgeschlossen. 2.6.5.3. Nach den Mat zu § 43a SchUG soll die Verbotsregelung auch dem Schutz von Musliminnen dienen, die die Verhüllung aus persönlicher Überzeugung nicht praktizieren, und damit eine freie Entscheidung über die Religionsausübung sichern (IA 495/A 26. GP 2). Die BReg bringt in ihrer Äußerung vor, dass die Regelung des § 43a SchUG auch zum Schutz von Schülerinnen vor sozialem Druck seitens ihrer Mitschüler, sich in der Schule an religiöse Verhüllungsgebote zu halten, erforderlich sei. Der VfGH verkennt nicht, dass es in Schulen auch zu weltanschaulich und religiös geprägten Konfliktsituationen kommen kann (vgl hierzu etwa den Tätigkeitsbericht der Ombudsstelle für Wertefragen und Kulturkonflikte des BMBWF [Stand Dezember 2019] 24, 78 ff). Dieser Umstand vermag jedoch das selektive Verbot nach § 43a SchUG nicht zu rechtfertigen. Für den VfGH ist es sachlich nicht begründbar, dass für die Lösung derartiger Konfliktsituationen nicht bei jenen Personen angesetzt wird, die auf betroffene Schülerinnen etwa in Form von Anfeindungen, Abwertungen oder sozialem Ausschluss Druck ausüben. Vielmehr trifft das Verbot nach § 43a SchUG gerade jene Schülerinnen, die den Schulfrieden selbst nicht stören. Es obliegt dem Gesetzgeber, geeignete Instrumente für die Konfliktlösung unter Berücksichtigung des Neutralitätsgebots und des verfassungsrechtlichen Bildungsauftrags zu schaffen sowie die dafür erforderlichen Ressourcen bereitzustellen, sollten gesetzlich vorgesehene Erziehungs- und Sicherungsmaßnahmen für die Aufrechterhaltung der Schulordnung (s §§ 47 und 49 SchUG, § 8 Schulordnung) nicht ausreichen, um derartige Konfliktsituationen aufzulösen und Formen von geschlechterbezogenem oder religiös begründetem Mobbing zu beenden. Februar 2021


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SCHWERPUNKT 2.6.6. Das selektive Verbot gem § 43a SchUG trifft ausschließlich muslimische Schülerinnen und grenzt sie dadurch in diskriminierender Weise von anderen Schülerinnen und Schülern ab. Die Durchsetzung der religiösen und weltanschaulichen Neutralität des Staats kann zwar grundsätzlich auch Beschränkungen der individuellen Rechtssphäre rechtfertigen. Das Abstellen auf eine bestimmte Religion oder Weltanschauung und ihren spezifischen Ausdruck in einer (und nur dieser) Art der Bekleidung, die noch dazu mit anderen nicht verbotenen Bekleidungsgewohnheiten in der einen oder anderen Weise vergleichbar ist, ist mit dem Neutralitätsgebot nicht vereinbar. Eine Regelung, die insoweit bloß eine bestimmte Gruppe von Schülerinnen trifft, und zur Sicherung von religiöser und weltanschaulicher Neutralität sowie Gleichstellung der Geschlechter selektiv bleibt, verfehlt ihr Regelungsziel und erweist sich als unsachlich. § 43a SchUG verstößt daher gegen Art 7 B-VG und Art 2 StGG iVm Art 9 Abs 1 EMRK und Art 14 Abs 2 StGG. (…) §§ 77, 78 StGB; Art 7 B-VG; Art 2, 8 EMRK

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VfGH hebt Verbot der Hilfeleistung zum Selbstmord mit 1. 1. 2022 auf VfGH 11. 12. 2020, G 139/2019 Der VfGH hat auf Antrag mehrerer Betroffener, darunter zweier Schwerkranker (der Erst- und Drittantragssteller), jene (im Folgenden durchgestrichene) Wortfolge in § 78 StGB aufgehoben, die die Hilfeleistung zum Selbstmord unter Strafe stellt: „Mitwirkung am Selbstmord Wer einen anderen dazu verleitet, sich selbst zu töten, oder ihm dazu Hilfe leistet, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen.“ Der Antrag auf Aufhebung des § 77 StGB (Tötung auf Verlangen) wurde zurückgewiesen. (…) A. Zur Zulässigkeit 1. Gem Art 140 Abs 1 Z 1 lit c B-VG erkennt der VfGH über die Verfassungswidrigkeit von Gesetzen auf Antrag einer Person, die unmittelbar durch diese Verfassungswidrigkeit in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, wenn das Gesetz ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheids für diese Person wirksam geworden ist. Voraussetzung der Antragslegitimation gem Art 140 Abs 1 Z 1 lit c B-VG ist einerseits, dass der Antragsteller behauptet, unmittelbar durch das angefochtene Gesetz – im Hinblick auf dessen Verfassungswidrigkeit – in seinen Rechten verletzt worden zu sein, dann aber auch, dass das Gesetz für den Antragsteller tatsächlich, und zwar ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheids wirksam geworden ist. Grundlegende Voraussetzung der Antragslegitimation ist, dass das Gesetz in die Rechtssphäre des Antragstellers nachteilig eingreift und diese – im Falle seiner Verfassungswidrigkeit – verletzt. Hierbei hat der VfGH vom Antragsvorbringen auszugehen und lediglich zu prüfen, ob die vom Antragsteller ins Treffen geführten Wirkungen solche sind, wie sie Art 140 Abs 1 Z 1 lit c B-VG als Voraussetzung für die Antragslegitimation fordert (vgl zB VfSlg 11.730/1988, 15.863/2000, 16.088/2001, 16.120/2001). Es ist darüber hinaus erforderlich, dass das Gesetz selbst tatsächlich in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar eingreift. Ein derartiger Eingriff ist nur dann anzunehmen, wenn dieser nach Art und Ausmaß durch das Gesetz selbst eindeutig bestimmt ist, wenn er die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potenziell, sondern aktuell beeinträchtigt und wenn dem Antragsteller kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des – behaupteterweise – rechtswidrigen Eingriffs zur Verfügung steht (VfSlg 11.868/1988, 15.632/1999, 16.616/2002, 16.891/2003).

2. Der Erst- und der Drittantragsteller begründen ihre Antragslegitimation mit ihren schweren und unheilbaren Krankheiten sowie ihrem daraus resultierenden – freien und auf Grundlage voller Geschäftsfähigkeit gefassten – Entschluss zu einem selbstbestimmten Tod im Wege der Suizidhilfe. Sowohl der Erst- als auch der Drittantragsteller führen hierzu aus, dass sie die Absicht hegen, erlaubte Sterbehilfebegleitung in einem anderen Staat (insb in der Schweiz) in Anspruch zu nehmen, ihnen dies aufgrund fehlender Mobilität aber ohne fremde Hilfe nicht möglich sei (bzw im Fall des Drittantragstellers bei Fortschreiten der Krankheit künftig nicht mehr möglich sein werde). Der Zweitantragsteller stützt seine Antragslegitimation auf die Befürchtung einer schweren bzw unheilbaren Krankheit in der Zukunft, bei deren Eintreten er selbstbestimmt und frei darüber entscheiden wolle, wann und auf welche Weise sein Leben ende. Ebenso wie der Erst- und der Drittantragsteller wolle er sich im Falle einer solchen Krankheit nicht bis zu seinem Tod in einem Zustand der Abhängigkeit von der Hilfe Dritter befinden oder sich mit Schmerzmitteln oder anderen Medikamenten in einen geistigen „Dämmerzustand“ versetzen lassen. Überdies sei der Zweitantragsteller bereits am 16. 7. 2018 rechtskräftig wegen des Verbrechens der Mitwirkung bei der Selbsttötung gem § 78 StGB verurteilt worden. Der Viertantragsteller begründet seine Antragslegitimation mit seiner beruflichen Tätigkeit als Arzt für Allgemeinmedizin und Facharzt für Anästhesiologie und Intensivmedizin, in deren Rahmen er immer wieder mit den Wünschen von Patienten nach Suizidhilfe oder aktiver Sterbehilfe konfrontiert sei, die er nicht erfüllen könne, ohne sich straf-, disziplinar- und standesrechtlichen Konsequenzen auszusetzen. Gleichzeitig stellten sich auch bei der durch Patientenverfügungen, Vorsorgevollmachten uÄ veranlassten passiven Sterbehilfe schwierige Fragen hinsichtlich des (mutmaßlichen) Patientenwillens, die ihn als Arzt in einen rechtlichen Graubereich drängten. 3. Zum Individualantrag auf Aufhebung eines Gesetzes hat der VfGH in stRsp den Standpunkt eingenommen, der Zweck dieses Antrags bestehe darin, dass die behauptete Rechtsverletzung durch Aufhebung der bekämpften Gesetzesstelle beseitigt wird; würde sich also trotz Aufhebung der angefochtenen Gesetzesbestimmung für die Rechtsposition des Antragstellers nichts ändern, komme ihm die Antragslegitimation nicht zu (VfSlg 13.112/1992). Hinsichtlich der Anfechtung des § 77 StGB ist – wie die BReg zutreffend hervorhebt – zu beachten, dass der Straftatbestand der Tötung auf Verlangen eine gegenüber dem Mord nach § 75 StGB geringere Strafdrohung enthält und eine lex specialis zu § 75 StGB darstellt. Anders als § 78 StGB, der einen selbständigen Tatbestand bildet, teilen §§ 75 und 77 StGB denselben Grundtatbestand (vgl ErlRV 30 BlgNR 13. GP 196; Birklbauer in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 77 Rz 1). Hieraus folgt, dass im Fall einer Aufhebung des § 77 StGB die Tötung eines anderen im Rahmen der Sterbehilfe weiterhin – gem § 75 StGB – strafbar bliebe und das von den Antragstellern beabsichtigte Ergebnis – eine Straflosstellung der aktiven Sterbehilfe – folglich nicht erreicht werden könnte. Im Gegenteil hätte die Aufhebung des § 77 StGB sogar eine von den Antragstellern keinesfalls gewollte Strafverschärfung zur Folge. Soweit die Antragsteller die Anfechtung des § 77 StGB begehren, erweist sich der Antrag als zu eng gefasst. 4. Auf dem Boden des Antragsvorbringens des Erst-, des Zweitund des Drittantragstellers hegt der VfGH keinen Zweifel daran, dass § 78 StGB deren Rechtssphäre unmittelbar und aktuell beeinträchtigt: 4.1. Das in § 78 StGB normierte Verbot der Mitwirkung bei der Selbsttötung ist an Dritte – wie etwa an den Viertantragsteller – und nicht an den potenziellen Suizidwilligen gerichtet. Auch der Erst-, Zweit- und Drittantragsteller sind dennoch von der angefochtenen Februar 2021

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE Bestimmung betroffen, weil die angefochtene Bestimmung den Erst-, Zweit- und Drittantragsteller nicht bloß reflexartig, sondern in rechtlich erheblicher Weise berührt. Eine rechtliche Betroffenheit durch eine Verbotsnorm ist gegeben, wenn das an Dritte gerichtete Verbot auch darauf zielt, die Handlungsfreiheit von bestimmten Personen – auch wenn sie nicht unmittelbar Normadressaten sind – einzuschränken. Das an Dritte gerichtete Verbot des § 78 StGB macht es dem Erst-, Zweit- und Drittantragsteller unmöglich, die von ihnen gewünschte Mitwirkung Dritter beim Suizid in Anspruch zu nehmen. Der angefochtene § 78 StGB wirkt damit wie eine an sie gerichtete Gesetzesanordnung. 4.2. Anders als die BReg in ihrer Äußerung meint, ist neben dem Erst- und Drittantragsteller auch der Zweitantragsteller von § 78 StGB aktuell betroffen: Der Zweitantragsteller bringt zu seiner Antragslegitimation vor, er sei völlig gesund, sollte er jedoch in Zukunft an einer mit schweren Leidenszuständen verbundenen Krankheit erkranken, wolle er selbstbestimmt entscheiden können, wann und auf welche Weise er sein Leben beende. Der Zweitantragsteller sei zudem bereits am 16. 7. 2018 wegen des Verbrechens der Mitwirkung bei der Selbsttötung seiner an Krebs erkrankten Ehefrau gem § 78 StGB rechtskräftig verurteilt worden. Nach Auffassung des VfGH setzt die aktuelle Betroffenheit durch § 78 StGB nicht voraus, dass der Zweitantragsteller zum Zeitpunkt der Antragstellung bzw der Entscheidung durch den VfGH unheilbar erkrankt ist oder aus anderen Gründen (aktuell) wünscht, durch die Mithilfe Dritter (aktuell) zu sterben. Ausgehend von dem Vorbringen des Zweitantragstellers ist dessen Rechtssphäre durch § 78 StGB insoweit auch aktuell beeinträchtigt, als es ihm aufgrund der Strafbestimmung verunmöglicht wird, Vorkehrungen für ein selbstbestimmtes Sterben durch die Mithilfe eines Dritten zu treffen, weil sich dieser dadurch strafbar machen würde. 4.3. Dabei stand dem Erst-, Zweit- und Drittantragsteller auch kein anderer Weg zur Verfügung, die Frage der Verfassungskonformität der bekämpften Bestimmung an den VfGH heranzutragen. Im Hinblick auf die strafgerichtliche Verurteilung des Zweitantragstellers wegen Mitwirkung bei der Selbsttötung seiner Ehefrau stellte auch das vor dem LG Wiener Neustadt geführte Strafverfahren keinen zumutbaren Weg dar, die im vorliegenden Antrag geäußerten Bedenken an den VfGH heranzutragen. Der Zweitantragsteller hegt im vorliegenden Antrag Bedenken gegen § 78 StGB aus dem Blickwinkel einer Person, die für sich selbst Sterbehilfe in Anspruch nehmen will, sodass das erwähnte Strafverfahren schon aus diesem Grund nicht als zumutbarer Weg angesehen werden kann. 5. In Bezug auf § 78 StGB ist darüber hinaus auch die Antragslegitimation des Viertantragstellers zu bejahen. § 78 StGB richtet sich dem Wortlaut nach – wie bereits ausgeführt – nicht an potenzielle Suizidwillige, sondern an Dritte wie den Viertantragsteller. Der VfGH hegt keine Zweifel, dass die Rechtssphäre des Viertantragstellers durch die Verbotsnorm des § 78 StGB berührt wird (vgl etwa VfSlg 8009/1977, 14.321/1995, 15.127/1998, 15.665/1999, 20.002/2015). Im Fall eines Zuwiderhandelns drohte dem Viertantragsteller insb eine strafgerichtliche Verfolgung. Zudem hat die Berufsausübung des Viertantragstellers „unter Einhaltung der bestehenden Vorschriften“ (§ 49 Abs 1 ÄrzteG 1998), insb auch der strafrechtlichen Rahmenbedingungen, zu erfolgen. Darüber hinaus stand dem Viertantragsteller auch kein anderer Weg zur Verfügung, die Frage der Verfassungskonformität des § 78 StGB an den VfGH heranzutragen. Insb ist es dem Viertantragsteller nicht zumutbar, ein Strafverfahren zu provozieren, um in dessen Rahmen eine Antragstellung gem Art 140 Abs 1 Z 1 lit a

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B-VG anzuregen oder einen Parteiantrag gem Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG zu stellen (vgl auch VfSlg 14.260/1995, 15.589/1999). 6. Da im Verfahren nichts hervorgekommen ist, was am Vorliegen der sonstigen Prozessvoraussetzungen zweifeln ließe, erweist sich der Antrag auf Aufhebung des § 78 StGB als zulässig. Im Übrigen ist der Antrag als unzulässig zurückzuweisen. B. In der Sache (…) Soweit der Antrag zulässig ist, ist er insoweit begründet, als er den zweiten Tatbestand in § 78 StGB, dh die Wortfolge „oder ihm dazu Hilfe leistet,“, betrifft. Im Übrigen ist er unbegründet: 1. Die Antragsteller begründen die Verfassungswidrigkeit der – zulässigerweise angefochtenen – Bestimmung des § 78 StGB mit einem Verstoß gegen die verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Achtung der Menschenwürde gem Art 1 GRC, auf Leben gem Art 2 EMRK und Art 2 GRC, auf Achtung des Privatund Familienlebens gem Art 8 EMRK und Art 7 GRC, auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gem Art 7 Abs 1 B-VG und Art 2 StGG, auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit gem Art 9 EMRK und Art 10 Abs 1 GRC sowie das Recht gem Art 3 EMRK und Art 4 GRC, keiner unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung (Folter) unterworfen zu werden, einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot gem Art 14 EMRK und Art 21 GRC sowie mit einer Verletzung des Bestimmtheitsgebotes gem Art 18 B-VG. Die Antragsteller verweisen hierzu zunächst auf den Ursprung des angefochtenen § 78 StGB in der christlichen Morallehre und die Beeinflussung nationaler Gesetzgebung durch kirchliche bzw kirchennahe Organisationen, den Widerspruch der Bestimmung zur Mehrheitsauffassung der österreichischen Bevölkerung sowie die im internationalen Vergleich hohe Zahl an Suizidtoten und gescheiterten – oft mit schwerwiegenden Folgen verbundenen – Suizidversuchen in Österreich. Da die EMRK ein „living instrument“ darstelle und der EGMR auch statistische Daten bei seiner Grundrechtsprüfung berücksichtige, müssten diese (geänderten) Umstände bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit berücksichtigt werden. Nach Auffassung der Antragsteller zeige dabei gerade das Ausmaß an Suiziden und Suizidversuchen in Österreich, dass § 78 StGB nicht geeignet sei, einen sinnvollen Beitrag zur Suizidverhinderung bzw Suizidprävention zu leisten. Im Gegenteil führe das darin enthaltene undifferenzierte Verbot bloß dazu, dass leidende Menschen genötigt würden, entwürdigende Situationen zu erdulden oder – oftmals unter Strafandrohung für die Helfer – Sterbehilfe im Ausland in Anspruch zu nehmen. Sofern die Reise ins Ausland alleine angetreten werden müsse (und falls dort lediglich die Möglichkeit der Suizidhilfe und nicht der aktiven Sterbehilfe zur Verfügung stehe), sei der Betroffene außerdem gezwungen, seinen Tod zeitlich so vorzuverlegen, dass er noch über die erforderlichen körperlichen Möglichkeiten für dieses Unterfangen verfüge. § 78 StGB erweise sich aber nicht nur als ungeeignet, sondern auch als unverhältnismäßig und könne somit den durch diese Bestimmung bewirkten Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der Betroffenen nicht rechtfertigen. Weder schlage das von den Verfechtern eines Verbots der Sterbehilfe vorgebrachte Missbrauchspotenzial noch der von diesen vorgetragene Verweis auf die Möglichkeiten der Palliativmedizin oder die Geschäftsmodelle der Sterbehilfevereine durch. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass es in Form des Medikaments NatriumPentobarbital ein bewährtes Arzneimittel gebe, um einen sicheren, schmerzlosen und für den Betroffenen nicht entwürdigenden Suizid zu ermöglichen. Dabei sei auch zu beachten, dass weder aus Art 2 EMRK noch aus Art 8 EMRK oder einem anderen Grundrecht eine Verpflichtung des Staats zum Verbot von Sterbehilfe bzw eine Verpflichtung des Einzelnen zum „Leben und Leiden“ ableitbar sei; das SelbstFebruar 2021


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SCHWERPUNKT bestimmungsrecht des Einzelnen gehe den staatlichen Schutzpflichten in jedem Fall vor. Die Entkriminalisierung der Sterbehilfe sei – wie Beispiele aus anderen Ländern belegten – mehr als deren Verbot geeignet, einen Beitrag zum Rückgang der Suizidrate zu leisten und damit zum Schutz des Lebens beizutragen. Hierbei könne auch ein direkter Vergleich mit der Legalisierung des Schwangerschaftsabbruchs gezogen werden, der dabei geholfen habe, emotionales und psychisches Leid sowie gesundheitliche Risiken zu vermeiden. Schließlich erweise sich der Tatbestand der „Mitwirkung am Selbstmord“ gem § 78 StGB auch als zu unbestimmt, weil die Tatbestandselemente des „Verleitens“ und der „Hilfeleistung“ im Hinblick auf Maßnahmen der passiven Sterbehilfe sowie auch beim Suizid und Suizidversuch keine klare Abgrenzung des Erlaubten vom Verbotenen erkennen ließen; insb die Tathandlung der „Hilfeleistung“ sei hierbei deutlich zu weit gefasst. 2. Die BReg begegnet diesem Vorbringen – zusammengefasst – damit, dass nach der Rsp des EGMR weder Art 2 EMRK noch Art 3 EMRK oder den korrespondierenden Rechten der GRC ein Recht auf Sterbehilfe bzw eine entsprechende positive Schutzpflicht des Staats zu entnehmen sei und das Recht auf Menschenwürde gem Art 1 GRC kein eigenständiges subjektives Recht verbürge. Hinsichtlich der von den Antragstellern geltend gemachten Rechte der GRC sei überdies zu beachten, dass die (zulässigerweise) angefochtene Bestimmung des § 78 StGB keinen Bezug zum Unionsrecht aufweise und die GRC folglich gar nicht anzuwenden sei. Im Hinblick auf das Recht auf Achtung des Privatlebens gem Art 8 EMRK sei nach Auffassung der BReg zwar ein Eingriff zu konstatieren. Aufgrund gewichtiger öffentlicher Interessen, in Anbetracht der aus Art 2 EMRK entspringenden Schutzpflicht des Staats gegenüber vulnerablen Personen und unter Beachtung des vom EGMR anerkannten weiten rechtspolitischen Gestaltungsspielraumes sei dieser Eingriff allerdings gerechtfertigt. Das Verbot der aktiven Sterbehilfe diene hierbei dem Schutz des Lebens anderer und versuche das mit einer Liberalisierung der Sterbehilfe verbundene Missbrauchspotenzial zu vermeiden. Selbst wenn sich dieses Ergebnis auch durch andere Maßnahmen erreichen ließe, führe dies nicht zur Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Bestimmungen. In diesem Zusammenhang sei auch zu beachten, dass die österreichische Rechtslage mit (§ 77 und) § 78 StGB Maßnahmen der Sterbehilfe gegenüber sonstigen Tötungsdelikten in sachlicher Weise privilegiere und durch die Straffreiheit des Suizides ohne Fremdhilfe, die Zulässigkeit der indirekten aktiven und der passiven Sterbehilfe sowie die Möglichkeit einer Patientenverfügung dem Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen hinreichend Rechnung trage. Die von den Antragstellern zur Untermauerung ihrer Position zitierte Judikatur des EGMR und des deutschen BVwG sei zum Teil nicht einschlägig – zumal sie etwa zu Maßnahmen der künstlichen Lebenserhaltung ergangen sei –, zum Teil sei sie zu einer anderen Rechtslage ergangen und lasse damit keine Schlüsse auf die Beurteilung anhand der österreichischen Bundesverfassung zu. Die von den Antragstellern vorgebrachten Bedenken im Hinblick auf die Religions- und Gewissensfreiheit gem Art 9 Abs 1 EMRK träfen schon deshalb nicht zu, weil im Antrag kein Zusammenhang zwischen der Inanspruchnahme der Sterbehilfe und einer Religion oder einer Weltanschauung hergestellt werde. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art 14 EMRK sei zum einen deshalb auszuschließen, weil die Antragsteller Art 14 EMRK nicht in Bezug zu einem anderen Konventionsrecht gesetzt hätten und § 78 StGB im Übrigen für alle Personen gleichermaßen gelte; Art 14 EMRK verlange dabei keinesfalls die Festlegung einer Ausnahme für Personen, die zu einem Suizid ohne fremde Hilfe physisch nicht in der Lage seien. Gleichfalls verstoße § 78 StGB

auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot, zumal der Bestimmung ein eindeutig bestimmbarer Inhalt entnommen werden könne. Soweit im Antrag schließlich rechts- und gesellschaftspolitische Aspekte des Verbots der Sterbehilfe geschildert würden, sei dies für das Verfahren vor dem VfGH ebenso ohne Belang wie die im Antrag enthaltenen Ausführungen zur Rechtslage in anderen Staaten. Zum einen könnten aus der Verschiedenheit nationaler Rechtsordnungen keine Rückschlüsse auf die Verfassungskonformität österreichischer Gesetze gezogen werden. Zum anderen lägen gesetzliche Regelungen in anderen Staaten außerhalb der Ingerenz des österreichischen Gesetzgebers. Zum Dritten beziehe sich das Bedenken der Antragsteller hinsichtlich der Strafbarkeit gem § 78 StGB für Sterbehilfemaßnahmen im Ausland in Wahrheit auf die nicht (mit)angefochtene Bestimmung des § 64 Abs 1 Z 7 StGB. 3. Die maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar: 3.1. Gem der unter der Überschrift „Tötung auf Verlangen“ stehenden Bestimmung des § 77 StGB macht sich strafbar, „[w]er einen anderen auf dessen ernstliches und eindringliches Verlangen tötet“. Die (Freiheits-)Strafdrohung ist in diesem Fall mit sechs Monaten bis zu fünf Jahren bemessen. Unmittelbar darauf folgend stellt § 78 StGB auch die „Mitwirkung am Selbstmord“ unter Strafe, wobei sich nach dem Tatbild dieses Delikts strafbar macht, „[w]er einen anderen dazu verleitet, sich selbst zu töten, oder ihm dazu Hilfe leistet“. Auch in diesem Fall ist die (Freiheits-)Strafdrohung mit sechs Monaten bis zu fünf Jahren festgelegt. Der Straftatbestand der „Tötung auf Verlangen“ gem § 77 StGB wurde bei Erlassung des StGB 1975 aus § 139a StG 1852 übernommen. In der heutigen Fassung geht der Tatbestand des § 77 StGB damit auf die Neuordnung der vorsätzlichen Tötungsdelikte mit dem Strafrechtsänderungsgesetz 1934 (BGBl 1934/77) zurück (vgl ErlRV 30 BlgNR 13. GP 196). Zuvor war die Tötung auf Verlangen nach §§ 4 und 134 StG 1852 (RGBl 117) als Mord strafbar (Birklbauer in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 77 Rz 10). Der Tatbestand des § 78 StGB übernimmt, wie den Mat zu entnehmen ist, § 139b StG 1852, wobei der Gesetzgeber des StGB 1975 davon ausging, dass sich die Beihilfe zur Selbsttötung und die Anstiftung dazu mitunter nur schwer von der Tötung auf Verlangen abgrenzen ließen. Ebenso wie der Tatbestand der Tötung auf Verlangen geht auch jener der „Mitwirkung am Selbstmord“ auf das Strafrechtsänderungsgesetz 1934 (BGBl 1934/77) zurück (ErlRV 30 BlgNR 13. GP 196). Zuvor wurde die Mitwirkung am Suizid teilweise unter das Lebensgefährdungsdelikt des § 335 StG 1852 subsumiert, was allerdings die Strafbarkeit der Haupttat (der Selbsttötung) voraussetzte und damit Kritik begegnete (Birklbauer in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 78 Rz 14). Im Hinblick auf § 64 Abs 1 Z 7 StGB idF BGBl I 2019/105 kommen diese Strafdrohungen auch dann zur Anwendung, wenn das Delikt zwar im Ausland, aber von einem Österreicher an einem anderen Österreicher begangen wird und beide ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben. Die Abgrenzung zwischen den Straftatbeständen gem §§ 77 f StGB erfolgt nach der Rsp des OGH in der Weise, dass im Fall der Selbsttötung gem § 78 StGB der zur Selbsttötung Entschlossene (aufgrund eines freien, im zurechnungsfähigen Zustand und ohne Willensmängel gefassten Entschlusses) die den Tod auslösende Handlung unmittelbar und vorsätzlich an sich selbst vornimmt (vgl OGH 11 Os 82/98 ua), wogegen im Fall der Tötung auf Verlangen gem § 77 StGB eine andere Person (aufgrund eines ernsthaften Verlangens des Opfers, das über das aus einer Augenblicksstimmung entspringende bloße Einverständnis hinausgeht) jene Handlung unternimmt, die unmittelbar zum Tod führt (vgl OGH 12 Os 57/73; 14 Os 2/08p). Wenn ein auf die Selbsttötung ausgerichtetes Verhalten mit einer als unmittelbare Täterschaft zu beurteilenden Februar 2021

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE Fremdtötung zusammentrifft, lässt sich die Fremdtötung nicht unter § 78 StGB subsumieren (OGH 11 Os 82/98 ua). 3.2. Näherhin erklären die Tatbestandselemente des § 78 StGB bestimmte Mitwirkungshandlungen (das „Verleiten“ entspricht der Bestimmungstäterschaft, die „Hilfeleistung“ der Beitragstäterschaft) am – straffreien – Suizid für strafbar; dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass aufgrund der Straffreiheit der Selbsttötung an sich die Beteiligungsregeln des § 12 StGB nicht zur Anwendung kommen (OGH 11 Os 82/98 ua; ErlRV 30 BlgNR 13. GP 196 f). Die beiden in § 78 StGB enthaltenen Tatbestände („[w]er einen anderen dazu verleitet, sich selbst zu töten, oder ihm dazu Hilfe leistet“) sind voneinander abzugrenzen. Der Begriff des „Verleitens“ in § 78 StGB (als erster Tatbestand) ist nach der Rsp des OGH als Anstiftungsverhalten, jener der „Hilfeleistung“ (als zweiter Tatbestand) im Sinne jedes die Selbsttötung fördernden Kausalverhaltens zu verstehen (OGH 11 Os 82/98 ua; vgl auch ErlRV 30 BlgNR 13. GP 196 f.). Beide Tathandlungen haben gemeinsam, dass sie nicht unmittelbar zum Tod führen, sondern der ausschlaggebenden unmittelbaren Tötungshandlung des Sterbewilligen vorgelagert sind (OGH 11 Os 82/98 ua; Birklbauer in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 78 Rz 45). Hinsichtlich der Mitwirkung durch Hilfeleistung ist es dabei nicht erforderlich, dass die Ausführung des Vorhabens ohne die Hilfeleistung unmöglich gewesen wäre (OGH 12 Os 57/73), es genügt vielmehr bereits, dass die Selbsttötung in irgendeiner Art und Weise – physisch oder psychisch – erleichtert oder gefördert wird (vgl OGH 12 Os 239/71). In subjektiver Hinsicht muss der Täter in diesem Zusammenhang die Bewirkung eines freien Tötungsentschlusses eines anderen bzw die Mitwirkung an einer auf einem solchen Entschluss beruhenden Selbsttötung zumindest ernstlich für möglich halten und sich damit abfinden (OGH 11 Os 82/98 ua). Die vorsätzliche Unterlassung der Verhinderung einer Selbsttötung begründet im Allgemeinen keine strafbare Handlung. Anderes gilt nur dann, wenn die Person, die die Verhinderung der Selbsttötung unterlässt, nach dem Gesetz oder nach einem Vertrag zur Beaufsichtigung des Suizidwilligen verpflichtet war (OGH 12 Os 239/71). 3.3. Gem dem – mit der Novelle BGBl I 2019/20 neu eingefügten, unter der Überschrift „Beistand für Sterbende“ stehenden – § 49a Abs 1 ÄrzteG 1998 hat „[d]ie Ärztin/[d]er Arzt […] Sterbenden, die von ihr/ihm in Behandlung übernommen wurden, unter Wahrung ihrer Würde beizustehen“. § 49a Abs 2 leg cit bestimmt anschließend: „Im Sinne des Abs. 1 ist es bei Sterbenden insbesondere auch zulässig, im Rahmen palliativmedizinischer Indikationen Maßnahmen zu setzen, deren Nutzen zur Linderung schwerster Schmerzen und Qualen im Verhältnis zum Risiko einer Beschleunigung des Verlusts vitaler Lebensfunktionen überwiegt.“ 3.4. Die Mat (ErlRV 385 BlgNR 26. GP 2 ff) führen zu dieser in das ÄrzteG 1998 neu eingefügten Regelung Folgendes aus: (…) 3.5. Jede rechtmäßige medizinische Behandlung eines Patienten setzt dessen Einwilligung voraus. § 252 Abs 1 ABGB bestimmt, dass eine volljährige Person, soweit sie entscheidungsfähig ist, in eine medizinische Behandlung (nur) selbst einwilligen kann. Hat eine ohne Einwilligung oder ohne ausreichende Aufklärung vorgenommene Behandlung des Patienten nachteilige Folgen, haftet der Arzt nach der Rsp des OGH, wenn der Patient in die Behandlung ansonsten nicht eingewilligt hätte, selbst wenn ihm bei der Behandlung kein Kunstfehler unterlaufen ist (vgl OGH 1 Ob 713/88; 7 Ob 727/89; 5 Ob 179/19p). Hält der Arzt eine volljährige Person für nicht entscheidungsfähig, hat er sich nachweislich um die Beiziehung von Angehörigen, anderen nahestehenden Personen, Vertrauenspersonen und im Umgang mit Menschen in solchen schwierigen Lebenslagen besonders geübten Fachleuten zu bemühen, die die volljährige Person

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dabei unterstützen können, ihre Entscheidungsfähigkeit zu erlangen (§ 252 Abs 2 Satz 1 ABGB). Eine Ausnahme von dieser Verpflichtung besteht (nur), wenn mit der dadurch einhergehenden Verzögerung eine Gefährdung des Lebens, die Gefahr einer schweren Schädigung der Gesundheit oder starke Schmerzen verbunden wären (§ 252 Abs 4 ABGB). Darüber hinaus bedarf eine medizinische Behandlung einer nicht entscheidungsfähigen Person der Zustimmung ihres Vertreters (§ 253 Abs 1 ABGB). Gibt eine nicht entscheidungsfähige Person ihrem Vorsorgebevollmächtigten oder Erwachsenenvertreter oder dem Arzt gegenüber zu erkennen, dass sie die medizinische Behandlung oder deren Fortsetzung ablehnt, bedarf die Zustimmung des Vorsorgebevollmächtigten oder Erwachsenenvertreters zur Behandlung der Genehmigung des Gerichts (§ 254 Abs 1 ABGB). Wenn der Vorsorgebevollmächtigte oder Erwachsenenvertreter der Behandlung einer nicht entscheidungsfähigen Person oder ihrer Fortsetzung nicht zustimmt und dadurch dem Willen der vertretenen Person nicht entspricht, kann das Gericht die Zustimmung des Vertreters ersetzen oder einen anderen Vertreter bestellen (§ 254 Abs 2 ABGB). Eine Ausnahme von den genannten Regelungen besteht wiederum im Fall einer Gefährdung des Lebens, der Gefahr einer schweren Schädigung der Gesundheit oder starker Schmerzen (§ 254 Abs 3 ABGB). 3.6. § 110 StGB enthält den Straftatbestand „Eigenmächtige Heilbehandlung“. Die Einwilligung des Patienten, die die Verwirklichung des objektiven Straftatbestands des § 110 Abs 1 StGB ausschließt, ist nur dann wirksam, wenn sie von dem dazu Berechtigten erteilt worden und dieser einwilligungsfähig ist. Die Einwilligung muss ernstlich und frei von Willensmängeln erteilt worden sein; dies setzt insb die notwendige medizinische Aufklärung über die Heilbehandlung voraus (vgl Soyer/Schumann in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 110 Rz 15 ff). 3.7. Das Patientenverfügungs-Gesetz (PatVG), BGBl I 2006/55 idF BGBl I 2019/12 regelt die Voraussetzungen und die Wirksamkeit einer Willenserklärung, mit der ein Patient eine medizinische Behandlung ablehnt und die dann wirksam werden soll, wenn der Patient im Zeitpunkt der Behandlung nicht entscheidungsfähig ist („Patientenverfügung“). In einer sog verbindlichen Patientenverfügung müssen die medizinischen Behandlungen, die Gegenstand der Ablehnung sind, konkret beschrieben sein oder eindeutig aus dem Gesamtzusammenhang der Verfügung hervorgehen. Aus der Patientenverfügung muss zudem hervorgehen, dass der Patient die Folgen der Patientenverfügung zutreffend einschätzt (§ 4 PatVG). Der Errichtung einer sog verbindlichen Patientenverfügung muss eine Aufklärung iSd § 5 PatVG vorangehen; § 6 PatVG regelt die formalen Voraussetzungen für die Errichtung einer Patientenverfügung. Eine sog verbindliche Patientenverfügung verliert nach Ablauf von acht Jahren ab der Errichtung ihre Verbindlichkeit, sofern der Patient nicht eine kürzere Frist bestimmt hat. Sie kann nach entsprechender Aufklärung erneuert werden, wodurch die Frist von acht Jahren oder eine vom Patienten kürzer bestimmte Frist neu zu laufen beginnt. Darüber hinaus legt das PatVG die Bedeutung sog anderer Patientenverfügungen fest (vgl §§ 8 f PatVG). 4. (Zulässiger) Gegenstand dieses Gesetzesprüfungsverfahrens ist ausschließlich die Verfassungsmäßigkeit des (zulässigerweise angefochtenen) § 78 StGB, der die Verleitung zur Selbsttötung und die Hilfeleistung bei der Selbsttötung bei Strafe verbietet. Der VfGH hat hingegen im vorliegenden Verfahren das (nicht zulässigerweise angefochtene) Verbot auf Tötung eines Menschen auf dessen ernstes und eindringliches Verlangen (§ 77 StGB) verfassungsrechtlich nicht zu beurteilen. Februar 2021


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SCHWERPUNKT 5. Der demokratische Rechtsstaat, wie ihn die Bundesverfassung konstituiert, setzt Freiheit und Gleichheit aller Menschen voraus. Das bringt ua Art 63 Abs 1 Staatsvertrag von Saint-Germain, der (seit der Erlassung des B-VG am 1. 10. 1920) gem Art 149 B-VG als Verfassungsgesetz gilt, zum Ausdruck: Der Staat hat die Pflicht, „allen Einwohnern Österreichs ohne Unterschied der Geburt, Staatsangehörigkeit, Sprache, Rasse oder Religion vollen und ganzen Schutz von Leben und Freiheit zu gewähren“. Dies wird durch mehrere grundrechtliche Gewährleistungen konkretisiert, nämlich insb durch das Recht auf Privatleben gem Art 8 EMRK und das Recht auf Leben gem Art 2 EMRK sowie den Gleichheitsgrundsatz gem Art 2 StGG und Art 7 Abs 1 B-VG, aus denen auch das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf freie Selbstbestimmung folgt. Dieses Recht auf freie Selbstbestimmung umfasst sowohl das Recht auf die Gestaltung des Lebens als auch das Recht auf ein menschenwürdiges Sterben. 5.1. Gem Art 8 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privatlebens. Der Eingriff in die Ausübung dieses Rechts ist nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung strafbarer Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Nach der Rsp des EGMR (EGMR 29. 4. 2002, Bsw 2346/02, Pretty gg Vereinigtes Königreich, ÖJZ 2003, 311 [Rn 61 ff]) stellt die Verweigerung des vom Suizidwilligen geäußerten Wunsches, ein in seinen Augen zutiefst unwürdiges und mühseliges Leben unter Mitwirkung eines Dritten zu beenden, einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens gem Art 8 EMRK dar. Ohne den Grundsatz der Unverletzlichkeit des durch die Konvention geschützten Lebens in irgendeiner Weise zu negieren, würdigte der EGMR dabei, dass in einer Zeit wachsender medizinischer Komplexität und einer längeren Lebenserwartung viele Menschen befürchteten, im Alter oder in Situationen fortgeschrittener körperlicher oder geistiger Schwäche – die im Widerspruch zu Vorstellungen von sich selbst und ihrer persönlichen Identität stünden – zum Fortleben gezwungen zu sein (EGMR 29. 4. 2002, Bsw 2346/02, Pretty gg Vereinigtes Königreich, Rn 65 und 67; vgl auch EGMR 19. 7. 2012, Bsw 497/09, Koch gg Deutschland, EuGRZ 2012, 616 [Rn 51]). Im Lichte dieses Urteils im Fall Pretty hielt der EGMR im Urteil Haas (EGMR 20. 1. 2011, Bsw 31.322/07, Haas gg Schweiz, NJW 2011, 3773 [Rn 50 f.]) fest, dass das Recht einer Person selbst zu entscheiden, wann und in welcher Form ihr Leben enden sollte – vorausgesetzt, die Person ist dabei in der Lage, darüber eine freie Entscheidung zu treffen und entsprechend zu handeln – einen Aspekt ihres Rechts auf Achtung des Privatlebens nach Art 8 EMRK darstellt (vgl EGMR 20. 1. 2011, Bsw 31.322/07, Haas gg Schweiz, Rn 51; 19. 7. 2012, Bsw 497/09, Koch gg Deutschland, Rn 52). Dieses Recht darf nach Auffassung des EGMR nicht bloß theoretisch oder gar illusorisch gewährleistet werden (EGMR 20. 1. 2011, Bsw 31.322/07, Haas gg Schweiz, Rn 60; vgl auch EGMR 13. 5. 1980, Bsw 6694/74, Artico gg Italien, EuGRZ 1980, 662 [Rn33]). Gleichzeitig hielt der EGMR in der Rechtssache Haas aber auch fest, dass bei der Prüfung einer möglichen Verletzung des Art 8 EMRK ebenso das Recht auf Leben gem Art 2 EMRK miteinzubeziehen ist. Diesem zufolge seien die Behörden dazu verpflichtet, vulnerable Personen vor Handlungen zu schützen, mit denen sie ihr eigenes Leben gefährden, und die Selbsttötung eines Individuums zu verhindern, falls seine diesbezügliche Entscheidung weder frei noch in voller Kenntnis der Umstände erfolgt ist (EGMR 20. 1. 2011, Bsw 31.322/07, Haas gg Schweiz, Rn 54; vgl hierzu auch

EGMR 5. 6. 2015 [GK], Bsw 46.043/14, Lambert gg Frankreich, NJW 2015, 2715 [Rn 136 ff]). Da die Rechtslage in den Konventionsstaaten diesbezüglich erheblich voneinander abweicht und folglich kein gemeinsamer Konsens erkennbar ist, anerkennt der EGMR letztlich einen erheblichen staatlichen Gestaltungsspielraum hinsichtlich des Rechts eines Individuums, selbst über den Zeitpunkt und die Art seines Lebensendes zu bestimmen (EGMR 20. 1. 2011, Bsw 31.322/07, Haas gg Schweiz, Rn 55; 19. 7. 2012, Bsw 497/09, Koch gg Deutschland, Rn 70; 5. 6. 2015 [GK], Bsw 46.043/14, Lambert gg Frankreich, Rn 144 f). Sofern ein Staat auf diesem Gebiet einen liberalen Ansatz verfolgt, muss er nach Auffassung des EGMR geeignete Maßnahmen zu deren Umsetzung und adäquate Vorkehrungen gegen Missbrauch treffen; insb verpflichtet das von Art 2 EMRK geschützte Recht auf Leben die Staaten dazu, Vorkehrungen zu treffen, die gewährleisten, dass die Entscheidung tatsächlich dem freien Willen des Suizidwilligen entspricht (EGMR 20. 1. 2011, Bsw 31.322/07, Haas gg Schweiz, Rn 56 ff). 5.2. Art 2 Abs 1 EMRK, der das Recht jedes Menschen auf sein Leben schützt, verpflichtet den Staat dazu, das Recht auf Leben nicht nur gegenüber Gefährdungen von staatlicher Seite, sondern auch gegenüber Gefährdungen von nichtstaatlicher Seite zu verteidigen. Dazu zählen nach der Rsp des EGMR unter bestimmten qualifizierten Umständen auch Schutzmaßnahmen zugunsten von Personen, die durch Suizidgefahr bedroht sind (zB EGMR 22. 11. 2016, Bsw 1967/14, Hiller gg Österreich, NLMR 2016, 503). Es ist allerdings nicht die Aufgabe bzw Schutzpflicht des Staats, vor dem frei gewünschten Suizid zu schützen (vgl Berka/Binder/Kneihs, Die Grundrechte2 [2019] 286). 5.3. Aus dem Gleichheitsgrundsatz gem Art 2 StGG und Art 7 Abs 1 B-VG ergibt sich das Recht des Einzelnen auf freie Selbstbestimmung in Bezug auf die Gestaltung des Lebens und die Entscheidung über (den Zeitpunkt für) ein menschenwürdiges Sterben: Mit seinem elementaren Gehalt, dass alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind, setzt der Gleichheitsgrundsatz voraus, dass jeder Mensch als individuelles Wesen per se unterschiedlich ist, aus ihm lässt sich die spezifische Personalität und Individualität des Menschen ableiten (vgl Holoubek in Korinek/Holoubek et al, Bundesverfassungsrecht, Art 7/1 Satz 1, 2 B-VG (14. Lfg, 2018) Rz 62 ff). Die Grundrechtsordnung garantiert die Freiheit des Menschen, er ist in seiner Personalität und Individualität sich selbst verantwortlich. 6. Zur freien Selbstbestimmung gehört zunächst die Entscheidung des Einzelnen, wie er sein Leben gestaltet und führt. Zur freien Selbstbestimmung gehört aber auch die Entscheidung, ob und aus welchen Gründen ein Einzelner sein Leben in Würde beenden will. All dies hängt von den Überzeugungen und Vorstellungen jedes Einzelnen ab und liegt in seiner Autonomie. Das aus der Bundesverfassung ableitbare Recht auf freie Selbstbestimmung erfasst nicht nur die Entscheidung und das Handeln des Suizidwilligen selbst, sondern auch das Recht des Suizidwilligen auf Inanspruchnahme der Hilfe eines (dazu bereiten) Dritten. Der Suizidwillige kann nämlich vielfach zur tatsächlichen Ausübung seiner selbstbestimmten Entscheidung zur Selbsttötung und deren gewählter Durchführung auf die Hilfe Dritter angewiesen sein. Der Suizidwillige hat dementsprechend das Recht auf selbstbestimmtes Sterben in Würde; dazu muss er die Möglichkeit haben, die Hilfe eines dazu bereiten Dritten in Anspruch zu nehmen. 7. Der VfGH setzte sich bereits in seinem Erkenntnis VfSlg 20.057/2016 mit der Bestimmung des § 78 StGB auseinander. Anlassgebend war die beabsichtigte Gründung des Vereins L, die von der Vereinsbehörde wegen Widerspruchs zu § 78 StGB untersagt wurde. Der VfGH erachtete die Regelung des § 78 StGB in einem Beschwerdeverfahren gem Art 144 B-VG und damit vor dem Hintergrund des spezifischen Falls (und nicht in einem GeFebruar 2021

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE setzesprüfungsverfahren) als verfassungsrechtlich unbedenklich. Er hat daher über die hier zu beurteilenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 78 StGB nicht in einer den VfGH bindenden Weise abgesprochen. Soweit im Erkenntnis VfSlg 20.057/2016 eine andere Auffassung als in dieser Entscheidung zum Ausdruck kommt, wird diese nicht aufrechterhalten. Den beiden Tatbeständen des § 78 StGB ist gemeinsam, dass sie die Mitwirkung an der Selbsttötung unter Strafe stellen, obwohl die (versuchte) Selbsttötung als solche nicht strafbar ist. § 78 erster und zweiter Tatbestand StGB ist ferner gemeinsam, dass die Tötung durch den Suizidwilligen selbst ausgeführt wird. Nach Auffassung des VfGH ist dessen ungeachtet bei der grundrechtlichen Beurteilung zwischen den beiden Tatbeständen des § 78 StGB zu unterscheiden. Die nachstehenden Ausführungen beziehen sich zunächst ausschließlich auf den zweiten Tatbestand des § 78 StGB („oder ihm dazu Hilfe leistet“) und nicht auf den ersten Tatbestand des § 78 StGB („Wer einen anderen dazu verleitet, sich selbst zu töten“). Auf den ersten Tatbestand des § 78 StGB wird unter den Punkten 18. und 19. eingegangen. Nach Auffassung des VfGH kann das Verbot der Selbsttötung mithilfe eines Dritten einen besonders intensiven Eingriff in das Recht des Einzelnen darstellen. Da § 78 zweiter Tatbestand StGB die Selbsttötung mit Hilfe eines Dritten ausnahmslos verbietet, kann diese Bestimmung unter Umständen den Einzelnen zu einer menschenunwürdigen Form der Selbsttötung veranlassen, wenn er sich kraft freien Entschlusses in einer Situation befindet, die für ihn ein selbstbestimmtes Leben in persönlicher Integrität und Identität und damit in Würde nicht mehr gewährleistet. Daran ändert auch § 49a Abs 2 ÄrzteG 1998 nichts, weil dieser (erst) bei Sterbenden im Rahmen palliativmedizinischer Maßnahmen anwendbar ist, also zu einem Zeitpunkt, in dem der Prozess des Sterbens im Wesentlichen alleine in der Verantwortung von Ärzten liegt. Lässt die Rechtsordnung zu, dass ein Betroffener sein Leben mithilfe eines Dritten in Würde nach seiner freien Selbstbestimmung zu dem von ihm gewählten Zeitpunkt beenden kann, kann dies dazu führen, dass dadurch dem Betroffenen ein längeres Leben ermöglicht wird und er sich nicht gezwungen sieht, sein Leben vorzeitig in einer menschenunwürdigen Form zu beenden. Der Betroffene kann also dadurch Lebenszeit gewinnen, weil er die Selbsttötung auch erst zu einem späteren Zeitpunkt mithilfe eines Dritten vornehmen kann. Indem § 78 zweiter Tatbestand StGB die Hilfe eines Dritten beim Suizid ausnahmslos verbietet, verwehrt er im Ergebnis dem Einzelnen, über sein Sterben in Würde selbst zu bestimmen. 8. Der VfGH kann in diesem Zusammenhang der Auffassung der BReg nicht zustimmen, wonach dem Gesetzgeber bei den Regelungen der Sterbehilfe ein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zukomme. Da die Regelung des § 78 (zweiter Tatbestand) StGB die existentielle Entscheidung über die Gestaltung des Lebens und Sterbens und damit ganz wesentlich das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen betrifft, besteht insoweit gerade kein weiter rechtspolitischer Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. 9. Bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung des § 78 zweiter Tatbestand StGB geht es nicht um eine Abwägung zwischen dem Schutz des Lebens des Suizidwilligen und dessen Selbstbestimmungsrecht. Steht unzweifelhaft fest, dass der Entschluss der Selbsttötung auf einer freien Selbstbestimmung gründet, hat der Gesetzgeber dies zu respektieren. Es ist nämlich schon im Ansatz verfehlt, aus dem in Art 2 EMRK verankerten Recht auf Schutz des Lebens eine Pflicht zum Leben abzuleiten und derart den Grundrechtsträger zum Adressaten der Schutzverpflichtung zu machen. 10. Da die Selbsttötung irreversibel ist, muss die entsprechende freie Selbstbestimmung der zur Selbsttötung entschlossenen Person tatsächlich auf einer (nicht bloß vorübergehenden, sondern)

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dauerhaften Entscheidung beruhen. Sowohl der Schutz des Lebens als auch das Recht auf Selbstbestimmung verpflichten den Gesetzgeber, die Hilfe eines Dritten bei der Selbsttötung zuzulassen, sofern der Entschluss auf einer freien Selbstbestimmung beruht, dem also ein aufgeklärter und informierter Willensentschluss zugrunde liegt. Dabei hat der Gesetzgeber auch zu berücksichtigen, dass der helfende Dritte eine hinreichende Grundlage dafür hat, dass der Suizidwillige tatsächlich eine auf freier Selbstbestimmung gegründete Entscheidung zur Selbsttötung gefasst hat. 11. In diesem Zusammenhang kann der VfGH darauf verweisen, dass der Gesetzgeber das Recht des Einzelnen auf freie Selbstbestimmung, in vielfachem Zusammenhang, und zwar auch, wenn es um das Leben und die Gesundheit der betroffenen Person geht, anerkennt und näher regelt: 11.1. So muss jeder Patient in die medizinische Behandlung einwilligen und kann diese Einwilligung auch jederzeit widerrufen (vgl §§ 252 ff ABGB). Eine Ausnahme von der Einwilligung besteht (nur), wenn mit der durch die Einholung der Einwilligung einhergehenden Verzögerung eine Gefährdung des Lebens, die Gefahr einer schweren Schädigung der Gesundheit oder starke Schmerzen verbunden wären (§ 252 Abs 4 ABGB). 11.2. Das Recht auf Selbstbestimmung wird auch durch den in § 110 StGB geregelten Straftatbestand „Eigenmächtige Heilbehandlung“ geschützt. Mit dieser Regelung unterstreicht der Gesetzgeber die Bedeutung der Aufklärung des Patienten vor der Vornahme (auch) einer heilenden medizinischen Behandlung ebenso wie die Letztentscheidungskompetenz des Patienten (vgl Soyer/Schumann in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 110 Rz 1). Die Einwilligung des Patienten, die die Verwirklichung des objektiven Straftatbestands des § 110 Abs 1 StGB ausschließt, ist nur dann wirksam, wenn sie von dem dazu Berechtigten erteilt worden und dieser einwilligungsfähig ist. Die Einwilligung muss ernstlich und frei von Willensmängeln erteilt worden sein; dies setzt insb die notwendige medizinische Aufklärung über die Heilbehandlung voraus (vgl Soyer/Schumann in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 110 Rz 15 ff). 11.3. Das Recht auf Selbstbestimmung von Patienten liegt auch dem PatVG zugrunde (vgl dazu etwa die ErlRV 1299 BlgNR 22. GP 2 und 4 f). Die Patientenverfügung soll das Selbstbestimmungsrecht des Patienten auch für den Fall gewährleisten, dass dieser zum relevanten Zeitpunkt nicht mehr in der Lage ist, seine Ablehnung einer medizinischen Behandlung in verbindlicher Weise zu erklären. In einer Patientenverfügung kann dementsprechend die Ablehnung einer medizinischen Behandlung vorab verbindlich festgelegt werden (§ 1 Abs 2 PatVG). Um zu gewährleisten, dass die Patientenverfügung dem aufgeklärten und informierten Willen – und damit der freien Selbstbestimmung – des Patienten entspricht, müssen strenge Formerfordernisse erfüllt werden (vgl §§ 4 ff PatVG). 11.4. All diese Bestimmungen zeigen, dass der Gesetzgeber dem Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen im Bereich medizinischer Behandlungen einen zentralen Stellenwert einräumt. Die Patientenverfügung gewährleistet darüber hinaus, dass der behandelnde Arzt dem Willen des Patienten hinsichtlich der Ablehnung einer bestimmten medizinischen Behandlung oder jeglicher medizinischer Behandlung – und damit dem Recht auf Selbstbestimmung des Patienten – nachkommen muss, wenn der Patient dazu im relevanten Zeitpunkt nicht mehr in der Lage ist. Gerade die Regelungen über die Patientenverfügung erweisen, dass der Gesetzgeber auch im Zusammenhang mit der Entscheidung über das Lebensende das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen anerkennt. 11.5. Aus grundrechtlicher Perspektive macht es nach Auffassung des VfGH im Grundsatz keinen Unterschied, ob der Patient im Rahmen seiner Behandlungshoheit bzw im Rahmen der Patientenverfügung in Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts lebensverlängernde oder lebenserhaltende medizinische Maßnahmen ablehnt oder ob ein Suizidwilliger unter InanspruchFebruar 2021


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SCHWERPUNKT nahme eines Dritten in Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts sein Leben beenden will, um ein Sterben in der vom Suizidwilligen angestrebten Würde zu ermöglichen. Entscheidend ist vielmehr in jedem Fall, dass die jeweilige Entscheidung auf der Grundlage einer freien Selbstbestimmung getroffen wird. 12. Ferner hat der Gesetzgeber mit (dem durch die Novelle BGBl I 2019/20 eingefügten) § 49a iVm § 2 Abs 2 Z 6a ÄrzteG 1998 eine Regelung geschaffen, wonach in bestimmten, engen Grenzen die aktive (indirekte) Sterbehilfe ausdrücklich für zulässig erklärt wird: Gem § 49a Abs 2 leg cit ist es „bei Sterbenden insbesondere auch zulässig, im Rahmen palliativmedizinischer Indikationen Maßnahmen zu setzen, deren Nutzen zur Linderung schwerster Schmerzen und Qualen im Verhältnis zum Risiko einer Beschleunigung des Verlusts vitaler Lebensfunktionen überwiegt“. Bei dieser Form der Sterbehilfe nimmt der Arzt die durch die schmerzlindernden Maßnahmen bewirkte Beschleunigung des Todes als eine unvermeidbare Nebenwirkung seines Handelns in Kauf. Nach der in Österreich hA erfüllt die indirekte aktive Sterbehilfe – ungeachtet des § 49a Abs 2 ÄrzteG 1998 – nicht den objektiven Tatbestand der Tötungsdelikte; die indirekte aktive Sterbehilfe wird nach der in Österreich hL nach der Ratio der Tötungsdelikte als sozial adäquates Verhalten qualifiziert. Dies wird ua damit begründet, dass das erklärte oder mutmaßliche Interesse des Sterbenden an der Behandlung seiner Schmerzen seine Interessen an der Lebenserhaltung „um jeden Preis“ deutlich überwiege. Die Rechtsordnung erlaubt ferner die Sterbehilfe durch Unterlassung (sog passive Sterbehilfe): Die Durchführung jeder ärztlichen Maßnahme, die die körperliche Integrität oder Freiheit des Patienten berührt, bedarf der (ausdrücklichen oder mutmaßlichen) Einwilligung des Patienten (vgl zB §§ 252 ff ABGB und § 110 StGB). Der Patient kann die erteilte Einwilligung auch jederzeit widerrufen. Dabei ist irrelevant, aus welchem Grund ein einwilligungsfähiger Patient seine Einwilligung in eine ärztliche Behandlung – wie zB in eine lebensrettende oder lebensverlängernde Behandlungsmaßnahme – verweigert. Das PatVG trifft in diesem Zusammenhang besondere Regelungen, um Zweifelsfragen über den mutmaßlichen Willen des Patienten von Vornherein auszuschließen. Danach kann ein Patient bestimmte medizinische Behandlungen, insb auch lebensrettende und lebensverlängernde Behandlungsmaßnahmen, ablehnen. Eine solche – bis zu acht Jahren gültige (vgl § 7 Abs 1 PatVG) – Patientenverfügung soll erst dann wirksam werden, wenn der Patient im Zeitpunkt der Behandlung nicht entscheidungsfähig ist. Die sog passive Sterbehilfe stellt einen Anwendungsfall des Prinzips der Behandlungshoheit des Patienten dar; die passive Sterbehilfe wird durch die Behandlungshoheit des Patienten gleichsam überlagert. Der behandelnde Arzt muss der aufgeklärten und informierten Entscheidung des Patienten, ob und unter welchen Umständen dieser in eine medizinische Behandlungsmaßnahme einwilligt oder diese ablehnt, in jedem Fall nachkommen; und zwar gleichgültig, ob diese Entscheidung aus medizinischer Sicht zweckmäßig ist oder nicht. Nach Auffassung des VfGH steht es zu dem einerseits in der (verfassungs)rechtlich begründeten Behandlungshoheit und andererseits in § 49a Abs 2 ÄrzteG 1998 – jedenfalls bei Vorliegen einer Patientenverfügung – zum Ausdruck kommenden Stellenwert der freien Selbstbestimmung in Widerspruch, dass § 78 zweiter Tatbestand StGB jegliche Hilfe iZm der Selbsttötung verbietet. Wenn einerseits der Patient (durch Nichteinwilligung oder Widerruf der Einwilligung) darüber entscheiden kann, ob sein Leben durch eine medizinische Behandlung gerettet oder verlängert wird, und andererseits durch § 49a Abs 2 ÄrzteG 1998 unter den dort festgelegten Voraussetzungen sogar das vorzeitige Ableben eines Patienten im Rahmen einer medizinischen Behandlung in Kauf genommen wird, ist es nicht gerechtfertigt, dem Sterbewilligen die Hilfe durch einen Dritten in welcher Art und Form auch immer iZm der

Selbsttötung zu verbieten und derart das Recht auf Selbstbestimmung ausnahmslos zu verneinen. 13. Der VfGH übersieht nicht, dass die freie Selbstbestimmung auch durch vielfältige soziale und ökonomische Umstände beeinflusst wird. Dementsprechend hat der Gesetzgeber (auch) Maßnahmen (Sicherungsinstrumente) zur Verhinderung von Missbrauch vorzusehen, damit die betroffene Person ihre Entscheidung zur Selbsttötung nicht unter dem Einfluss Dritter fasst. 14. IZm dem Recht auf Selbstbestimmung iVm der Selbsttötung darf keinesfalls übersehen werden, dass angesichts der realen gesellschaftlichen Verhältnisse die tatsächlichen Lebensbedingungen, die zu einer solchen Entscheidung führen, nicht gleich sind. Bei einem solchen Entschluss können auch Umstände eine entscheidende Rolle spielen, die nicht ausschließlich in der Sphäre bzw Disposition des Suizidwilligen liegen, wie seine Familienverhältnisse, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse, die Pflegebedingungen, die Hilfsbedürftigkeit, der eingeschränkte Aktivitätsspielraum, der real zu erwartende Sterbeprozess und dessen Begleitung sowie sonstige Lebensumstände und erwartbare Konsequenzen. Es sind daher gesetzgeberische und sonstige staatliche Maßnahmen notwendig, um den Unterschieden in den Lebensbedingungen von Betroffenen entgegenzuwirken und allen einen Zugang zu palliativmedizinischer Versorgung zu ermöglichen (vgl dazu den Bericht der parlamentarischen Enquete-Kommission zum Thema „Würde am Ende des Lebens“, 491 BlgNR 25. GP). Dessen ungeachtet darf die Freiheit des Einzelnen, über sein Leben in Integrität und Identität selbst zu bestimmen und damit in diesem Zusammenhang zu entscheiden, dieses auch mithilfe Dritter zu beenden, nicht schlechthin verneint werden. 15. Ob der Entschluss eines Suizidwilligen, seinem Leben mithilfe eines Dritten ein Ende zu setzen, und die tatsächliche Vornahme der Tötung durch den Suizidwilligen selbst auf einer freien Selbstbestimmung basiert, mag unter bestimmten Umständen schwierig festzustellen sein. Dies darf jedoch nicht als Rechtfertigung dafür genommen werden, durch ein ausnahmsloses Verbot jegliche Hilfeleistung zur Selbsttötung welcher Art und Form auch immer gem § 78 zweiter Tatbestand StGB zu untersagen und damit das Recht des zur freien Selbstbestimmung und Eigenverantwortung fähigen Menschen, sich das Leben mithilfe eines Dritten zu nehmen, unter allen Umständen zu verneinen. Da § 78 Fall 2 StGB jede Art der Hilfeleistung zur Selbsttötung ausnahmslos verbietet, sohin auch ein Sterben in der vom Suizidwilligen gewollten Würde nicht möglich ist, verstößt diese Regelung gegen das aus der Bundesverfassung ableitbare Recht auf Selbstbestimmung. 16. An der Verfassungswidrigkeit des § 78 zweiter Tatbestand StGB vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Gesetzgeber mit den Strafzumessungsregeln sowie dem außerordentlichen Milderungsrecht gem § 41 StGB Instrumente vorgesehen hat, die auf der Ebene der Strafzumessung für eine schuldangemessene Differenzierung bei Vorliegen von (erheblichen) Milderungsgründen sorgen können. Die Strafzumessung im jeweiligen Einzelfall kann nämlich nicht den objektiven Unrechtsvorwurf, den § 78 Fall 2 StGB pauschal und ohne Differenzierung allen denkbaren Hilfestellungen zur Selbsttötung beimisst, beseitigen. 17. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die sonstigen im Antrag dargelegten Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit des § 78 Fall 2 StGB sowie die Frage der Anwendbarkeit der GRC einzugehen. 18. Die von den Antragstellern geltend gemachten grundrechtlichen Bedenken treffen nicht auf den ersten Tatbestand des § 78 StGB („Wer einen anderen dazu verleitet, sich selbst zu töten“) zu: Aus den vorstehenden Ausführungen wird deutlich, dass die Entscheidung des Suizidwilligen, sich unter Mitwirkung eines DritFebruar 2021

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KINDSCHAFTSRECHT ten zu töten, nur dann Grundrechtsschutz genießen kann, wenn diese Entscheidung auf einer freien und unbeeinflussten Entscheidung fußt. Da diese Voraussetzung bei § 78 erster Tatbestand StGB von Vornherein nicht erfüllt wird, verstößt diese Regelung weder gegen den Gleichheitsgrundsatz gem Art 2 StGG und Art 7 Abs 1 B-VG noch gegen das Recht auf Privatleben gem Art 8 EMRK oder gegen ein anderes verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht. 19. Soweit die Antragsteller gegen die (mit)angefochtene Bestimmung des § 78 Fall 1 StGB („Wer einen anderen dazu verleitet, sich selbst zu töten“) das Bedenken der Unbestimmtheit nach Art 18 B-VG erheben, erweist sich der Antrag auch insoweit als unbegründet: Die Antragsteller rügen einen Verstoß der Strafbestimmung des § 78 Fall 1 StGB gegen Art 18 B-VG, weil anhand des Wortlauts der Strafbestimmung nicht erkennbar sei, wann die Tathandlung „verleitet“ erfüllt sei. Das in Art 18 Abs 1 B-VG – und auch in Art 7 EMRK – verankerte Bestimmtheitsgebot gebietet im Allgemeinen, dass Gesetze einen Inhalt haben, durch den das Verhalten der Behörde oder des Gerichts vorherbestimmt ist. Es kann allerdings im Hinblick auf den jeweiligen Regelungsgegenstand erforderlich sein, dass der Gesetzgeber bei der Beschreibung und Formulierung der gesetzlichen Kriterien unbestimmte Gesetzesbegriffe verwendet und durch die damit zwangsläufig verbundenen Unschärfen von einer exakten Determinierung des Behördenhandelns Abstand nimmt (vgl VfSlg 20.279/2018, 13.785/1994 mwN; zu Art 7 EMRK vgl EGMR 8. 1. 2007, Bsw 18.397/03, Witt gg Deutschland, NJW 2008, 2322). Da es verschiedene, im Vorhinein nur schwer vorauszusehende, aktive Handlungen der psychischen Beeinflussung geben kann, die (vorsätzlich) bei einem anderen den Entschluss des Suizids erwecken, hat der Gesetzgeber bewusst auf eine abschlie-

ßende Festlegung verzichtet. Damit weist der Tatbestand des „Verleitens“ zur Selbsttötung gem § 78 Fall 1 StGB zwar (notwendigerweise) eine bestimmte Offenheit auf; insb im Hinblick auf die zu § 78 Fall 1 StGB ergangene Rsp ist der Straftatbestand jedoch einer Auslegung zugänglich: Der Begriff des „Verleitens“ in § 78 StGB (als erster Tatbestand) ist nach der Rsp des OGH als Anstiftungsverhalten zu verstehen (OGH 11 Os 82/98 u.; vgl auch ErlRV 30 BlgNR 13. GP 196 f). Die von den Antragstellern gegen § 78 Fall 1 StGB unter dem Blickwinkel des Art 18 B-VG vorgebrachten Bedenken gehen somit ins Leere. 20. Der VfGH hat den Umfang der zu prüfenden und allenfalls aufzuhebenden Bestimmungen derart abzugrenzen, dass einerseits nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als Voraussetzung für den Anlassfall ist, dass aber andererseits der verbleibende Teil keine Veränderung seiner Bedeutung erfährt; da beide Ziele gleichzeitig niemals vollständig erreicht werden können, ist in jedem Einzelfall abzuwägen, ob und inwieweit diesem oder jenem Ziel der Vorrang vor dem anderen gebührt (VfSlg 7376/1974, 16.929/2003, 16.989/2003, 17.057/2003, 18.227/2007, 19.166/2010, 19.698/2012). Zur Herstellung eines verfassungskonformen Rechtszustandes genügt es, die Wortfolge „oder ihm dazu Hilfe leistet,“ in § 78 StGB aufzuheben. Der erste und zweite Tatbestand des § 78 StGB stehen auch nicht in einem untrennbaren Zusammenhang, der es erforderte, § 78 StGB zur Gänze aufzuheben. 21. Abschließend hält der VfGH fest, dass die Erwägungen, die zur Aufhebung des § 78 zweiter Tatbestand StGB führen, nicht ohne Weiteres auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit des – nicht zulässigerweise angefochtenen – § 77 StGB übertragbar sind, weil sich diese Bestimmung in wesentlichen Belangen von § 78 zweiter Tatbestand StGB unterscheidet.

Unterhaltsvorschuss und Familienbeihilfe: Werte für 2021 Aufgrund des § 744 Abs 1 und 5 ASVG idF Budgetbegleitgesetz 2021, BGBl I 2020/135, werden die Richtsätze nach § 293 Abs 1 ASVG ab 1. 1. 2021 mit dem Anpassungsfaktor 1,035 vervielfacht. Der Richtsatz für pensionsberechtigte Halbwaisen nach § 293 Abs 1 lit c sublit bb Fall 1 ASVG beträgt 653,91 €. Damit ändert sich auch die Höhe der nach § 6 UVG maßgebenden feststehenden Beträge (Erlass des BMJ vom 15. 12. 2020, 2020-0.734.544). I. Unterhaltsvorschuss – Richtsätze ab 1. 1. 2021 Monatlicher Höchstbetrag nach § 6 Abs 1 UVG bis 6 Jahre (§ 6 Abs 2 Z 1 UVG; 35 %) 6 bis 14 Jahre (§ 6 Abs 2 Z 2 UVG; 50 %) 14 bis 18 Jahre (§ 6 Abs 2 Z 3 UVG; 65 %)

653,91 € 229,00 € 327,00 € 426,00 €

II. Familienbeihilfe ab 1. 1. 2021 Nach § 8 Abs 2 Z 3 FLAG beträgt die Familienbeihilfe für jedes Kind unverändert monatlich 114,00 €. Sie erhöht sich ■ für jedes Kind ab Beginn des Kalendermonats, in dem dieses das dritte Lebensjahr vollendet, um monatlich 7,90 € (sohin 121,90 €); ■ weiters für jedes Kind ab Beginn des Kalendermonats, in dem dieses das zehnte Lebensjahr vollendet, um monatlich weitere 19,60 € (sohin 141,50 €); ■ sowie für jedes Kind ab Beginn des Kalendermonats, in dem dieses das 19. Lebensjahr vollendet hat, um monatlich weitere 23,60 € (sohin 165,10 €). Auf § 8a FLAG idF BGBl I 2018/83 (Anpassung der Familie an das Preisniveau des Wohnstaates) wird hingewiesen. Peter Barth

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KINDSCHAFTSRECHT RECHTSPRECHUNG Kindesunterhalt und UVG § 231 ABGB; § 405 EO; Art 4 Abs 3 HUP

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Anerkennung und Anpassung eines Bruchteilstitels aus Belarus OGH 26. 11. 2020, 4 Ob 191/20x Für die Zeit, für die ein in Belarus geschaffener Bruchteilstitel zugunsten des dort bei der Mutter lebenden Kindes aufrecht besteht, ist dieser Titel im Exekutionsverfahren anzupassen. Für die nicht vom Titel umfasste Zeit ist gegenüber dem in Österreich lebenden geldunterhaltspflichtigen Vater ein „Mischunterhalt“ festzusetzen. Der 13-jährige T. ist weißrussischer Staatsangehöriger und lebt bei seiner Mutter in Minsk. Der Vater ist österreichischer Staatsbürger; er hat noch zwei weitere Kinder im Alter von vier und zwei Jahren; zudem ist er für seine Ehegattin sorgepflichtig. Der Vater ist unternehmerisch tätig und Geschäftsführer mehrerer Gesellschaften; zudem ist er Begünstigter einer Privatstiftung. Für die Nutzung eines Hauses erhält er monatliche Zuwendungen. In den Jahren 2014 bis 2018 erzielte er schwankendes Einkommen, das im Einzelnen festgestellt ist. (…) Aufgrund der Entscheidung eines Gerichts in Minsk vom 13. 10. 2017 ist der Vater seit 1. 6. 2016 zu einer Unterhaltszahlung von 25 % seines Einkommens an seinen Sohn bis zu dessen Volljährigkeit verpflichtet. Mit Beschluss des BG Gänserndorf vom 13. 6. 2018 wurde diese Entscheidung für Österreich für vollstreckbar erklärt. Am 22. 11. 2017 beantragte das Kind beim Erstgericht die Feststellung der Unterhaltsbemessungsgrundlage des Vaters zum Zweck der Festlegung seiner Unterhaltsverpflichtung. Der Unterhaltsanspruch werde rückwirkend für die letzten drei Jahre ab dem Antrag geltend gemacht. Gem Art 15 EuUVO iVm Art 3 Abs 1 HUP seien die Unterhaltsansprüche nach weißrussischem Recht zu beurteilen. Aufgrund der unterschiedlichen unternehmerischen Aktivitäten des Vaters sei die Steuerbemessungsgrundlage nicht repräsentativ. Nach der erwähnten Vollstreckbarerklärung des weißrussischen Unterhaltstitels durch das BG Gänserndorf beantragte das Kind, den Vater für den Zeitraum von 23. 11. 2014 bis 31. 5. 2016 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 2.790 € und ab 1. 6. 2016 zu einer solchen iHv 25 % des Einkommens des Vaters aufgrund der für vollstreckbar erklärten Entscheidung des weißrussischen Gerichts zu verpflichten. Ab 1. 6. 2016 habe die Unterhaltsbemessung auf Basis des weißrussischen Unterhaltstitels zu erfolgen. Der Vater sprach sich gegen die Verpflichtung zu einem monatlich 150 € übersteigenden Unterhaltsbeitrag aus. Zur Vermeidung einer pädagogisch schädlichen Überalimentierung sei ein höherer Geldunterhalt als das Zweieinhalbfache des Regelbedarfs nicht zuzusprechen. Das Erstgericht verpflichtete den Vater ■ von 23. 11. 2014 bis 31. 5. 2016 zu einem Unterhaltsbeitrag von monatlich 1.000 € und ■ für den Zeitraum ab 1. 6. 2016 zu einer Unterhaltszahlung von 25 % des Verdienstes und anderen Einkommens, und zwar ■ von 1. 6. 2016 bis 31. 12. 2016 monatlich 11.601 €, ■ von 1. 1. 2017 bis 31. 12. 2017 monatlich 17.345 €, ■ von 1. 1. 2018 bis 31. 12. 2018 monatlich 2.871 €, ■ von 1. 1. 2019 bis auf Weiteres, längstens jedoch bis zur Volljährigkeit des Kindes monatlich 10.617 €. Nach Art 4 Abs 3 HUP sei österreichisches Sachrecht anzuwenden. Bei im Ausland lebenden Kindern müssten die durchschnittlichen Lebensverhältnisse und die Kaufkraft im Heimatland berücksichtigt werden. Gleichzeitig habe sich der Unterhalt am Lebensstandard des Unterhaltspflichtigen zu orientieren. Im Anlassfall liege das Zweieinhalbfache des Regelbedarfs bei 825 €. Dennoch erscheine aufgrund des hohen Einkommens des Vaters ein Unterhaltsbeitrag von monatlich 1.000 € angemessen. Dies gelte allerdings nur bis zum 31. 5. 2016. Für die Zeit ab 1. 6. 2016 sei der Bruchteilstitel des weißrussischen Gerichts maßgebend, der der Unterhaltsbemessung zugrunde zu legen sei. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Vaters teilweise Folge und verpflichtete den Vater zu folgenden Unterhaltsbeiträgen:

Matthias Neumayr ■ für den Zeitraum von 23. 11. 2014 bis 30. 6. 2015 monatlich 815 €, ■ für den Zeitraum von 1. 7. 2015 bis (richtig:) 31. 5. 2016 monatlich 822 €. Zudem reduzierte das Rekursgericht die vom Erstgericht festgelegte Unterhaltsverpflichtung des Vaters für mehrere Zeiträume ab (richtig:) 1. 6. 2016 (bis 30. 6. 2019) sowie laufend ab 1. 7. 2019. Für die Zeiträume bis 31. 5. 2016 sei das Erstgericht zutreffend von der Anwendbarkeit österreichischen Rechts ausgegangen. Danach sei für das im Ausland lebende Kind ein Mischunterhalt zuzusprechen, der sich nach dem Bedarf des Kindes im Ausland und dem Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen in Österreich richte. Angesichts des Umstands, dass der Vater über ein weit über dem Durchschnitt liegendes Einkommen verfüge, sei das Zweieinhalbfache des Regelbedarfs trotz des Kaufkraftunterschieds zwischen Österreich und Weißrussland angemessen. Für die Zeiträume ab 1. 6. 2016 sei das Erstgericht aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Vollstreckbarerklärung zutreffend vom Unterhaltstitel des weißrussischen Gerichts ausgegangen. Da es sich dabei um einen Bruchteilstitel handle, sei dieser in einen Festbetragstitel umzuwandeln. Art 92 des zweiten weißrussischen Ehe- und Familiengesetzbuchs gehe zwar von einem fixen Unterhaltsausmaß von 25 % des Einkommens für ein Kind, von 33 % für zwei Kinder und von 50 % für drei und mehr Kinder aus. Diese Bestimmung lasse jedoch erkennen, dass sich die Unterhaltsfestsetzung nicht nach starren Prozentsätzen richten solle, sondern auch der Bedarf des Kindes und die materielle Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen seien. Es sei daher das Argument des Vaters nicht von der Hand zu weisen, dass die vom weißrussischen Gericht zugesprochenen Unterhaltsbeträge das Maß des pädagogisch Erträglichen bei Weitem übersteigen. Aus diesem Grund sei es angemessen und erforderlich, den Unterhaltsanspruch des Kindes auch für die Zeiträume ab 1. 6. 2016 mit dem Zweieinhalbfachen des Regelbedarfs zu begrenzen. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil sich der OGH zur Frage der Unterhaltsbemessung mit Bezug zu Weißrussland bisher nicht beschäftigt habe. (…) Aus Anlass der Revisionsrekurse sowohl des Kindes als auch des Vaters griff der OGH von Amts wegen einen Verstoß gegen die Rechtskraftwirkung des weißrussischen Unterhaltstitels auf, indem er die Entscheidungen der Vorinstanzen samt dem vorangegangenen Verfahren, soweit sie sich auf die Unterhaltsfestsetzung für die Zeiträume ab 1. 6. 2016 beziehen, aufhob; insoweit wurde der Antrag auf Unterhaltsfestsetzung zurückgewiesen. Betreffend den Zeitraum bis 31. 5. 2016 gab er den Revisionsrekursen nicht Folge.

(…) Aufgrund der unterschiedlichen Grundlagen betrifft das Anlassverfahren zwei Gruppen von Unterhaltsansprüchen, nämlich jene ■ von 23. 11. 2014 bis 31. 5. 2016 und ■ jene ab 1. 6. 2016. (…) 2.1. Für die Unterhaltspflicht des Vaters ab 1. 1. 2016 ist auf die besondere Situation Bedacht zu nehmen, die aufgrund der Vollstreckbarerklärung des weißrussischen Unterhaltstitels eingetreten ist. (…) Mit Rechtskraft der Vollstreckbarerklärung bildet der ausländische Exekutionstitel die Grundlage für alle künftigen inländischen Exekutionsverfahren. Dies bedeutet, dass entweder gleichzeitig mit der oder im Anschluss an die Vollstreckbarerklärung ein Antrag auf Exekutionsbewilligung eingebracht werden kann. Dabei ist zu beachten, dass der ausländische Exekutionstitel hinreichend bestimmt sein muss (vgl RIS-Justiz-RS0118680). Aus diesem Grund hat das Exekutionsgericht gem § 405 EO in jenen Fällen, in denen Unterhaltsleistungen oder sonstige wiederkehrende Leistungen in einem Bruchteil des Einkommens des Verpflichteten geschuldet werden, eine Anpassung des Exekutionstitels vorzunehmen und den Bruchteilstitel in einen Festbetragstitel umzuwandeln. Dies geschieht dadurch, dass der Umfang der zu vollstreckenden Forderung in der Exekutionsbewilligung betragsFebruar 2021

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KINDSCHAFTSRECHT mäßig festgesetzt wird (Höllwerth in Deixler-Hübner, EO, § 405 Rz 3 und 13). 2.2. Im Anlassfall wurde kein Antrag auf Exekutionsbewilligung gestellt. Die Anpassung des Bruchteilstitels gem § 405 EO kann aber nur im Exekutionsverfahren und nicht im vorliegenden Unterhaltsfestsetzungsverfahren erfolgen. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus § 18 AUG, wonach ein Bruchteilstitel einer ergänzenden Entscheidung bedarf, die den hereinzubringenden Betrag zahlenmäßig festlegt, weil sich auch diese Bestimmung auf die Exekution von Unterhaltstiteln bezieht und der Gesetzgeber jedenfalls mit der späteren Bestimmung des § 405 EO die Entscheidung über die Anpassung ausländischer Bruchteilstitel bewusst dem Exekutionsbewilligungsgericht überlassen hat (ErlRV 1294 BlgNR 25. GP 11 f). Aufgrund der durch § 413 EO angeordneten Rechtskraftwirkung des weißrussischen Unterhaltstitels steht den Entscheidungen der Vorinstanzen für die Unterhaltsbemessung ab 1. 6. 2016 das Verfahrenshindernis der res iudicata entgegen, das in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen ist. Der Verstoß dagegen begründet Nichtigkeit der Entscheidung und des vorangegangenen Verfahrens (vgl 6 Ob 166/08t; Brenn in Höllwerth/ Ziehensack, ZPO, § 411 Rz 3). (…) 3.1. Für den Zeitraum von 23. 11. 2014 bis 31. 5. 2016 erfolgt im vorliegenden Verfahren eine erstmalige Unterhaltsfestsetzung. In dieser Hinsicht ist nunmehr unstrittig, dass dafür österreichisches Sachrecht maßgebend ist. 3.2. Das Kind hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Weißrussland. Bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs im Ausland lebender Kinder eines im Inland wohnenden Elternteils sollen die Unterhaltsbeiträge einerseits in einem angemessenen Verhältnis zu den durchschnittlichen Lebensverhältnissen und zur Kaufkraft im Heimatland der Kinder stehen und andererseits die Kinder am Lebensstandard des in Österreich lebenden Unterhaltsverpflichteten teilnehmen lassen (RIS-Justiz RS0111899 [T1] und [T7]). In solchen Fällen ist nach der Rsp ein Mischunterhalt zu bilden, der sich nach den Bedürfnissen der Unterhaltsberechtigten und dem verbesserten Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen richtet. Gleichzeitig muss auch auf den Umstand Rücksicht genommen werden, dass im Aufenthaltsstaat des Unterhaltsberechtigten ein niedrigeres Kaufkraft- und Preisniveau besteht (vgl RIS-Justiz RS0111899; 3 Ob 109/20f, iFamZ 2020/186, 357). In solchen Fällen wäre die reine Anwendung der Prozentsatzmethode aufgrund der besonderen Verhältnisse im Einzelfall unbillig (vgl 8 Ob 30/16v, EF-Z 2017/125, 229 [Nademleinsky] = iFamZ 2017/142, 309). 3.3. Richtig ist, dass es nach der Rsp des OGH bei besonders hohem Einkommen des Unterhaltspflichtigen aus pädagogischen Gründen nicht angeraten erscheint, Luxusbedürfnisse des Kindes zu befriedigen. Falls es zu einer luxuriösen Überalimentierung kommen würde, ist die Prozentsatzmethode daher nicht voll auszuschöpfen (vgl RIS-Justiz RS0047424). Gleichzeitig muss sichergestellt bleiben, dass die Kinder in einer ihrem Lebensalter entsprechenden Weise an der wirtschaftlich günstigen Lebenssituation ihrer Eltern teilhaben (vgl RIS-Justiz RS0047424). Aus diesem Grund kommt es bei einer Unterhaltsleistung in der Größenordnung vom etwa Zwei- bis Dreifachen des Regelbedarfs zu einem Unterhaltsstopp, wobei allerdings keine starre Luxusgrenze besteht (2 Ob 5/03d). Vielmehr hängt die Ausmittlung des Unterhalts auch in einem solchen Fall von den Umständen des Einzelfalls ab (6 Ob 15/09p). Diese Grundsätze sind auch bei der Zuerkennung eines Mischunterhalts zu berücksichtigen. Auch in einem solchen Fall ist die Frage, ob der zugesprochene Unterhalt in Relation zum Lebensstandard im Heimatstaat des Unterhaltsberechtigten angemessen ist, letztlich eine solche des Einzelfalls (vgl 10 Ob 26/18y, EF-Z 2018/115, 243 [Nademleinsky] = iFamZ 2018/117, 206).

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3.4. In ihren Revisionsrekursen führen weder das Kind noch der Vater besondere bemessungsrelevante Umstände ins Treffen, sondern vertreten nur allgemein den Standpunkt, dass wegen des zuzuerkennenden Mischunterhalts und des besonders hohen Einkommens des Vaters im Anlassfall mehr (Standpunkt des Kindes) oder weniger (Standpunkt des Vaters) als das Zweieinhalbfache des Regelbedarfs zuzusprechen sei. Wenn das Rekursgericht aufgrund des außergewöhnlich hohen Einkommens und der besonders günstigen Lebensumstände des Vaters von einem Sonderfall ausgeht und dem Kind daher trotz Zuerkennung eines Mischunterhalts das Zweieinhalbfache des Regelbedarfs zuspricht, aber keine Aufrundung vornimmt, stößt dies auf keine Bedenken. Auch hier ist zu berücksichtigen, dass der Unterhalt nicht mathematisch zu berechnen, sondern nach den von Billigkeitsüberlegungen getragenen Rechtsprechungsgrundsätzen im Einzelfall auszumitteln ist (4 Ob 150/19s, iFamZ 2020/6, 14). 3.5. Für die Zeiträume vom 23. 11. 2014 bis 31. 5. 2016 hat es demnach bei der Ausmittlung der Unterhaltsbeiträge des Vaters durch das Rekursgericht zu bleiben. (…) § 1220 ABGB

iFamZ 2021/4

Ausstattung nur bei Notwendigkeit einer Starthilfe OGH 10. 12. 2020, 4 Ob 201/20t Die Ansicht, dass finanziell gut situierte Eltern in jedem Fall eine Ausstattung zu leisten hätten, also auch dann, wenn das Kind (in Form von beträchtlichem Eigenvermögen) bereits versorgt ist und gar keinen Bedarf an einer Ausstattung hat, lässt sich mit § 1220 ABGB nicht in Einklang bringen. §§ 3 Z 2, 7 Abs 1 Z 1 UVG; § 7 1. COVID-19-JuBG

iFamZ 2021/5

COVID-19-Vorschüsse OGH 24. 11. 2020, 10 Ob 43/20a Die erleichterten Voraussetzungen für die Gewährung von COVID-19-Vorschüssen sind nicht auf Kinder von potenziell durch die Krise betroffenen Eltern einzuschränken, sondern gelten auch dann, wenn der geldunterhaltspflichtige Elternteil eine Pension bezieht. Eine Prüfung nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG ist auch bei COVID-19-Vorschüssen nicht ausgeschlossen. § 3 Z 2 UVG; § 54d EO

iFamZ 2021/6

Vorlage des Exekutionstitels OGH 24. 11. 2020, 10 Ob 45/20w Über die Exekutionsantragstellung hinaus ist für eine zielführende Exekution bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über den Vorschussantrag auch Aufträgen des Exekutionsgerichts, wie etwa der Vorlage einer Ausfertigung des Exekutionstitels (nach einem Einspruch des Unterhaltsschuldners gegen die im vereinfachten Bewilligungsverfahren ergangene Exekutionsbewilligung), nachzukommen. § 231 ABGB; §§ 7 Abs 1 Z 1, 19 Abs 1 UVG

iFamZ 2021/7

Unterhaltsvorschusshöhe bei Bezug der Waisenpension OGH 13. 10. 2020, 10 Ob 24/20g Lebt das Kind nach dem Tod seiner Mutter bei den Großeltern, besteht der Unterhaltsanspruch des Kindes gegenüber seinem Vater in der Differenz zwischen dem (adaptierten) Ausgleichszulagenrichtsatz nach dem ASVG und dem Eigeneinkommen (hier: der Waisenpension) des Kindes. Februar 2021


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KINDSCHAFTSRECHT Der 2003 geborene M. lebt bei den mütterlichen Großeltern, denen auch die Obsorge zukommt. Die Mutter ist 2010 verstorben. Der Vater war von 1. 6. 2018 bis 31. 12. 2018 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 480 € verpflichtet; seit 1. 1. 2019 beträgt die monatliche Unterhaltsverpflichtung 500 €. M. bezog im Dezember 2018 eine Waisenpension iHv rund 210 € netto und ab 1. 1. 2019 iHv rund 215 €. Das Erstgericht setzte deshalb von Amts wegen die für den Monat Dezember 2018 gewährten monatlichen Unterhaltsvorschüsse von 480 € auf 380 € und die ab 1. 1. 2019 gewährten Vorschüsse von 500 € auf 400 € herab. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Bundes nicht Folge. Infolge Revisionsrekurses des Bundes hob der OGH die Beschlüsse der Vorinstanzen ersatzlos auf.

1. Vorauszuschicken ist, dass das Rekursgericht zutreffend die Beschwer des Bundes bejahte, weil es durch die rückwirkende Herabsetzung der Titelvorschüsse zu einer Beschränkung der Rückersatzmöglichkeiten des Bundes – nach §§ 22 f UVG anstelle von § 26 UVG – kommt (10 Ob 71/09b, iFamZ 2010/53, 78; 10 Ob 27/10h, iFamZ 2010/179, 270; RIS-Justiz RS0125542). 2. Der OGH hat den Einfluss eigener Einkünfte des Kindes auf Titelvorschüsse (§§ 3, 4 Z 1 UVG) bereits in der Entscheidung des verstärkten Senats 1 Ob 560/92 geklärt. Demnach darf das Nettoeinkommen des Kindes in solchen Fällen nicht einfach vom bisher gewährten Vorschuss abgezogen werden. Das Gericht hat vielmehr gem § 7 Abs 1 Z 1 UVG zu prüfen, ob und bejahendenfalls in welcher Höhe die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltsverpflichtung noch fortbesteht, weil die Eigeneinkünfte zu einer Verringerung des konkreten Bedarfs führen (1 Ob 560/92; 10 Ob 17/13t, iFamZ 2013/128m, 180; 10 Ob 25/18a, iFamZ 2018/119, 207; RIS-Justiz RS0076370 [insb T2]). Nur soweit danach der Unterhaltsanspruch herabzusetzen wäre, sind auch die Vorschüsse teilweise zu versagen bzw gem § 19 Abs 1 UVG entsprechend herabzusetzen (1 Ob 560/92). (…) 3.1. Im vorliegenden Fall ist daher zu beurteilen, wie sich die Waisenpension, die ein Einkommen des Kindes ist (vgl RIS-Justiz RS0047345), auf die Höhe des Unterhaltsanspruchs des Kindes gegen seinen Vater auswirkt. 3.2. Nach § 231 Abs 3 ABGB mindert sich der Unterhaltsanspruch des Kindes insoweit, als das Kind eigene Einkünfte hat oder unter Berücksichtigung seiner Lebensverhältnisse selbsterhaltungsfähig ist. 3.3. Da das Eigeneinkommen des Kindes grundsätzlich seinen gesamten, in Geld und Betreuung bestehenden Unterhaltsanspruch vermindert, ist es auf die Leistungen des geldunterhaltspflichtigen und des betreuenden Elternteils anzurechnen (RISJustiz RS0047440). Zur Ermittlung der Aufteilung zwischen dem betreuenden und dem geldunterhaltspflichtigen Elternteil hat die Rsp die sog „Richtwertformeln“ entwickelt (Gitschthaler, Unterhaltsrecht4, Rz 715, 719; RIS-Justiz RS0047565). Diese Methode kann aber – mangels eines Elternteils, der seinen Beitrag gem § 231 Abs 2 ABGB durch die Betreuung des Kindes leistet – dort nicht angewendet werden, wo infolge Drittpflege beide Elternteile geldunterhaltspflichtig sind (10 Ob 17/13t, iFamZ 2013/128, 180; 4 Ob 7/17h, iFamZ 2017/41, 83). 3.4. In einem Fall, in dem ein Elternteil verstorben ist und der andere Elternteil das Kind nicht betreut, konzentriert sich die primäre gesetzliche Unterhaltspflicht der Eltern auf den überlebenden Elternteil, der im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit die gesamte Bedarfslücke zu decken hat (10 Ob 72/09z, iFamZ 2010/52, 78; 2 Ob 135/97k je mwN). Die Höhe des Geldunterhaltsanspruchs gegen den überlebenden Elternteil entspricht dem Gesamtunterhaltsbedarf des Kindes, soweit dadurch die mit der Prozentsatzmethode ermittelte Grenze seiner Leistungsfähigkeit nicht überschritten wird (2 Ob 67/09f, iFamZ 2010/89, 142; 10 Ob 2/08d, iFamZ 2008/60, 125;

4 Ob 215/09k, iFamZ 2010/92, 143; Barth/Neumayr in Fenyves/ Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, § 140 Rz 126). 3.5. Für die Ermittlung des Gesamtunterhaltsbedarfs, also jenes Einkommens, mit dem ein Minderjähriger all seine Bedürfnisse einschließlich des für Betreuungsleistungen nötigen Aufwands bestreiten kann, lassen sich keine allgemeingültigen Regeln aufstellen. Für einfache Verhältnisse kann aber der Richtsatz für die Ausgleichszulage gem § 293 Abs 1 lit a sublit bb ASVG als Orientierungshilfe dienen (RIS-Justiz RS0047645; RS0047578 [T2, T5]; RS0017949). Bei der Bildung eines derartigen Orientierungswerts sind die zweimaligen Sonderzahlungen zur Ausgleichszulage zu berücksichtigen, weiters ist ein Abzug von rund 5 % für die von der Ausgleichszulage einbehaltenen Krankenversicherungsbeiträge vorzunehmen (Richtsatz x 14 / 12 – 5 %; 7 Ob 14/02p; Schwimann/ Kolmasch, Unterhaltsrecht9, 184 f; Gitschthaler, Unterhaltsrecht4, Rz 701). Hingegen reicht bei Drittpflege der Regelbedarf zur Ermittlung des Unterhaltsbedarfs des Minderjährigen regelmäßig nicht aus, weil Regelbedarf ja nur eine Maßgröße dafür abgibt, welcher Geldunterhalt zusätzlich zur Betreuung eines Kindes erforderlich ist (RIS-Justiz RS0047403 [T7]). 3.6. Steht daher nach dem Tod der (das Kind betreuenden) Mutter das Kind in Pflege und Erziehung der Großeltern, besteht der Unterhaltsanspruch des Kindes gegenüber seinem Vater in der Differenz zwischen dem Ausgleichszulagenrichtsatz nach dem ASVG (zuzüglich Sonderzahlungen, abzüglich Krankenversicherungsbeiträgen) und dem Eigeneinkommen (der Waisenpension) des Kindes (10 Ob 72/09z, iFamZ 2010/52, 78). 4.1. Die Vorinstanzen haben bei der Berücksichtigung der Waisenpension des Kindes die „Richtwertformel“ herangezogen, die von der Rsp dazu entwickelt wurde, das Eigeneinkommen des Kindes nach dem Verhältnis von Betreuungsaufwand und Geldunterhaltsanspruch auf einen betreuenden und einen geldunterhaltspflichtigen Elternteil aufzuteilen. 4.2. Die Anwendung dieser Ausmittlungsmethode ist im vorliegenden Fall, in dem die Mutter des Kindes verstorben ist und der Unterhaltsbedarf des Kindes allein vom Vater im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit zu decken ist, nicht sachgerecht. Dafür, dass die subsidiäre Unterhaltspflicht der Großeltern nach § 232 ABGB zum Tragen käme, sodass sie durch ihre Betreuungsleistungen ihre eigene Unterhaltspflicht erfüllten, bietet der nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG maßgebliche Akteninhalt im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Auch im Verhältnis des Vaters zu den betreuenden Großeltern kommt daher eine anteilige Anrechnung des Eigeneinkommens des Kindes nicht in Betracht. 4.3. Im vorliegenden Fall deckt der gegen den Vater iHv 480 € im Dezember 2018 und von 500 € ab dem 1. 1. 2019 bestehende Unterhaltstitel nicht einmal den Restunterhaltsbedarf, der sich aus der Differenz zwischen dem für die Jahre 2018 und 2019 jeweils geltenden Ausgleichszulagenrichtsatz (x 14 / 12 – 5 % = 1.008 € für 2018 und 1.034 € für 2019) und der in diesen Zeiträumen bezogenen Waisenpension (von 210 € im Dezember 2018 und von 215 € ab 1. 1. 2019) ergibt. Diese Differenzen betragen 799 € (für Dezember 2018) und 822 € für den Zeitraum ab 1. 1. 2019; sie liegen daher über den titulierten Unterhaltsansprüchen von 480 € (für Dezember 2018) und 500 € (ab 1. 1. 2019). Der infolge des Bezugs von Eigeneinkommen verbleibende Restunterhaltsbedarf findet daher in den in Titelhöhe gewährten Unterhaltsvorschüssen keine Deckung (vgl 10 Ob 17/13t, iFamZ 2013/128, 180). 4.4. Damit ist der Aktenlage nicht iSd § 7 Abs 1 Z 1 UVG zu entnehmen, dass die im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltspflicht – der gesetzlichen Unterhaltspflicht nicht entsprechend – zu hoch festgesetzt wäre. Die Voraussetzungen einer (rückwirkenden) Februar 2021

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KINDSCHAFTSRECHT Herabsetzung der Titelvorschüsse können daher aus der vom Kind bezogenen Waisenpension nicht abgeleitet werden.

§ 7 Abs 1 Z 1 UVG

iFamZ 2021/9

Vorschüsse bei Insolvenz des Unterhaltsschuldners OGH 13. 10. 2021, 10 Ob 22/20p

§ 231 ABGB; § 19 Abs 2 UVG

iFamZ 2021/8

Ist zum Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz über einen Vorschussantrag zwar bereits ein Schuldenregulierungsverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet worden, aber noch nicht absehbar, ob und in welchem Ausmaß es zu einer Restschuldbefreiung kommen wird, ist ein Vorschussversagungsgrund nach § 7 Abs 1 Z 1 UVG in der Regel zu verneinen.

Vorschusserhöhung nach vorzeitigem Ende des Lehrverhältnisses OGH 24. 11. 2020, 10 Ob 37/20v Nur dann, wenn die Unterhaltsberechtigte nach der vorzeitigen Auflösung des Lehrverhältnisses am 17. 2. 2020 noch Ende Februar oder im März 2020 ein Lehrlingseinkommen bezogen hat, sind die Unterhaltsvorschüsse erst ab 1. 4. 2020 zu erhöhen, sonst ab 1. 3. 2020.

RECHTSPRECHUNG Obsorge und Kontaktrecht §§ 186 f ABGB

iFamZ 2021/10

Mitwirkungspflicht des betreuenden Elternteils zur Erleichterung des Kontaktrechts bei großer Entfernung? OGH 20. 10. 2020, 1 Ob 181/20d Grundsätzlich kann der (primär) betreuende Elternteil, selbst wenn er finanziell dazu im Stande wäre, nicht verpflichtet werden, das Kind von seinem ständigen Aufenthaltsort im Ausland dem kontaktberechtigten Elternteil an einem bestimmten Ort im Inland zuzuführen; der Kontaktberechtigte hat vielmehr selbst das Kind von dessen ständigem Aufenthalt abzuholen und dorthin zurückzubringen. Besondere Umstände können aber Ausnahmen von diesem Grundsatz rechtfertigen. Der achtjährige Sohn entstammt der Beziehung seiner unverheirateten Eltern. Er ist österreichischer und deutscher Staatsbürger und lebte von seiner Geburt bis Sommer 2018 in W. Die Eltern vereinbarten, dass ihnen die Obsorge gemeinsam zustehen solle, was pflegschaftsgerichtlich genehmigt wurde; eine Vereinbarung über die hauptsächliche Betreuung wurde nicht getroffen. Die Mutter übersiedelte mit dem Sohn Ende August/Anfang September 2018 – gegenüber dem Vater widerrechtlich – nach Deutschland, wo die beiden seither wohnen. Das Erstgericht entzog dem Vater – dem Antrag der Mutter entsprechend – die Obsorge für den Sohn, sodass diese zukünftig der Mutter allein zustehe, regelte das Kontaktrecht des Vaters zum Sohn und erteilte beiden Elternteilen bestimmte Auflagen. Das Rekursgericht gab dem vom Vater erhobenen Rekurs dahin Folge, dass die Obsorge für den Sohn auch in Zukunft beiden Elternteilen gemeinsam zukomme, wobei die hauptsächliche Betreuung des Minderjährigen im Haushalt der Mutter in Deutschland erfolge, änderte die Kontaktrechtsregelung teilweise ab und erteilte dem Vater eine – gegenüber dem erstinstanzlichen Beschluss – abgeänderte Auflage. Der OGH wies den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters zurück.

1. Der Minderjährige hatte zum Zeitpunkt der Antragstellung vor dem Erstgericht seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich. Damit waren die österreichischen Gerichte nach Art 8 Abs 1 VO Brüssel IIa international zuständig. Das wird von der Mutter im außerordentlichen Revisionsrekurs auch nicht in Frage gestellt. 2. Bei einem im Inland gelegenen gewöhnlichen Aufenthalt des Minderjährigen ist gem Art 8 Abs 1 VO Brüssel IIa iVm Art 15 Abs 1 KSÜ österreichisches Recht anzuwenden (RIS-Justiz RS0127234 [T1]). Strittig ist, ob Art 15 Abs 1 KSÜ auch dann anzuwenden ist, wenn die Zuständigkeit zwar nach der VO Brüssel IIa – beispielsweise wie im vorliegenden Fall aufgrund der perpetuatio fori – gegeben ist, nicht mehr jedoch – aufgrund des Aufenthaltswechsels des Sohnes vor zwei Jahren während des laufenden Verfahrens – nach dem KSÜ (vgl Art 5 Abs 2 KSÜ). Die Frage, ob österreichische

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Susanne Beck Gerichte auch bei einem Aufenthaltswechsel des Minderjährigen innerhalb der EU-Mitgliedstaaten weiterhin gem Art 15 Abs 1 KSÜ österreichisches Sachrecht anzuwenden haben (so die hM: Huter in Gitschthaler, Internationales Familienrecht [2019] Art 15 KSÜ Rz 26, 28; Dilger in Geimer/Schütze/Hau, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen II, Vor Art 8 ff EheVO Rn 17; Hilbig-Lugani in Rauscher, EuZPR/EulPR V4 [2016] Art 15 KSÜ Rn 3 ff; Dutta, Europäische Zuständigkeiten mit Kindeswohlvorbehalt, in FS Kropholler [2008] 281 [286 f]; Andrae, Zur Abgrenzung des räumlichen Anwendungsbereichs von EheVO, MSA, KSÜ und autonomem IZPR/IPR, IPrax 2006, 82 [87 f]; Traar, Bevorstehende Neuordnung des internationalen Kinderschutzes durch das KSÜ, iFamZ 2001, 97 [97 f]; Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht2, Rz 08.89) oder nicht (so Rauscher in Rauscher, EuZPR/EulPR IV4 [2015] Art 8 VO Brüssel IIa Rn 25; Solomon, „Brüssel IIa“ – Die neuen europäischen Regeln zum internationalen Verfahrensrecht in Fragen der elterlichen Verantwortung, FamRZ 2004, 1409 [1416]; Kaller-Pröll in Fasching/Konecny, ZPO2, Art 62 EuEheKindVO Rz 8; Nademleinsky, Haager Kinderschutzübereinkommen in Kraft, EF-Z 2011/56, 85 [88]), braucht nicht geklärt zu werden. Ginge man davon aus, dass Art 15 Abs 1 KSÜ nicht anzuwenden wäre, weil das Tatbestandsmerkmal der Ausübung der Zuständigkeit „nach Kapitel II“ [des KSÜ] nicht erfüllt ist, weil sich die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte (nur) aus Art 8 Abs 1 VO Brüssel IIa ergibt, wären für die Bestimmung des anzuwendenden nationalen Sachrechts die Kollisionsnormen des Gerichtsstaats, somit jene des österreichischen IPRG, heranzuziehen. Sowohl nach Art 15 Abs 1 KSÜ als auch nach dem ansonsten anzuwendenden IPRG gelangt jedenfalls österreichisches Recht zur Anwendung, wovon (im Ergebnis) auch das Rekursgericht ausging: Nach Art 15 Abs 1 KSÜ haben die Behörden der Vertragsstaaten ihr eigenes – hier also österreichisches – (materielles) Recht anzuwenden. Bei Anwendung österreichischen Kollisionsrechts wären sowohl die Wirkungen der Unehelichkeit des Kindes (§ 25 Abs 2 IPRG) als auch dessen Obsorge (§ 27 Abs 1 IPRG) nach dem Personalstatut des Kindes zu beurteilen (2 Ob 78/09y mwN). Gem § 9 Abs 1 Satz 1 IPRG richtet sich das Personalstatut einer natürlichen Person nach der Staatsangehörigkeit („Heimatrecht“). Besitzt ein Doppel- oder Mehrstaater auch die österreichische Staatsangehörigkeit, so ist nach § 9 Abs 1 Satz 2 IPRG allein diese maßgebend (2 Ob 211/11k mwN). Da der Sohn auch österreichischer Staatsangehöriger ist, wäre auch bei Anwendung des IPRG materiell österreichisches Recht anzuwenden. (…)

Februar 2021


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KINDSCHAFTSRECHT 3. Seit dem KindNamRÄG 2013 soll die Obsorge beider Eltern der Regelfall sein (RIS-Justiz RS0128811 [T1]). Dies setzt ein gewisses Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit voraus, weil es bei der gemeinsamen Obsorge erforderlich ist, in entsprechend sachlicher Form Informationen auszutauschen und Entschlüsse zu fassen. Es ist daher vom Gericht eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob eine entsprechende Gesprächsbasis zwischen den Eltern vorhanden oder in absehbarer Zeit mit einer solchen zu rechnen ist (RIS-Justiz RS0128812). Diese Beurteilung kann nur nach den Umständen des Einzelfalls erfolgen. (...) Bei der Beurteilung, ob zwischen den Eltern eine ausreichende Kommunikationsbasis für die Ausübung der gemeinsamen Obsorge besteht, kommt es nämlich in erster Linie auf die jeweilige Bereitschaft zum Informationsaustausch und nicht auf die Art der Nachrichtenübermittlung an (RIS-Justiz RS0128812 [T17, T21, T22]; RS0132055). Das Rekursgericht legte zugrunde, dass die Fähigkeit der Eltern zur Kommunikation grundsätzlich gegeben sei, die Kooperation vorwiegend aber an der Bereitschaft der Mutter scheitere (vgl RIS-Justiz RS0128812 [T11]). Die Eltern seien – zumindest in Teilfragen – durchaus zu einer einigermaßen vernünftigen und konstruktiven Kommunikation fähig (zB Änderung des Kontaktrechts im Sommer im Ausmaß von drei Wochen). In Zukunft sei eine verbesserte Kommunikation zwischen ihnen durchaus möglich, auch wenn sich die Mutter – nach dem Akteninhalt – an keine behördlichen oder gerichtlichen Vorgaben halte. Diese Beurteilung ist nicht korrekturbedürftig, empfiehlt doch auch der beigezogene Sachverständige letztlich die gemeinsame Obsorge als „vermutlich die vernünftigere Variante“. Unter Zugrundelegung der getroffenen Kontaktrechtsregelung ist trotz der Entfernung der Wohnsitze die Beteiligung des Vaters an der Betreuung des Minderjährigen weiterhin gesichert. Die ursprünglich aufgrund des Umzugswunsches der Mutter nach Deutschland entstandene Eskalation der Beziehungssituation hat sich beruhigt und die Verlegung des Wohnsitzes des Sohnes nach Deutschland wurde zwischenzeitig mit Beschluss des Erstgerichts vorläufig gerichtlich genehmigt und vom Vater auch akzeptiert. 4. Grundsätzlich kann der (primär) zur Pflege und Erziehung berufene Elternteil, selbst wenn er finanziell dazu im Stande wäre, nicht verpflichtet werden, das Kind, das sich ständig im Ausland aufhält, dem anderen Elternteil – allein um ihm den persönlichen Verkehr mit seinem Kind zu erleichtern oder zu ermöglichen – an einem bestimmten Ort (im Inland) zuzuführen; der Kontaktberechtigte hat vielmehr selbst das Kind von dessen ständigem Aufenthalt abzuholen und dorthin zurückzubringen (RIS-Justiz RS0048002). In der Rsp (7 Ob 285/04v; 3 Ob 84/11s; 3 Ob 159/19g; ähnlich 3 Ob 529/89) ist aber anerkannt, dass besondere Umstände Ausnahmen von diesem Grundsatz rechtfertigen können. Dabei sind nicht nur psychologische Aspekte bestimmend, sondern auch eine Reihe weiterer, vor allem wirtschaftlicher und organisatorischer Faktoren zu beachten, die eine Regelung praktikabel machen; zB bei weiten Entfernungen das Transportproblem und der mit den Fahrten verbundene Zeitaufwand sowie in diesem Zusammenhang auch finanzielle und berufliche Rücksichten (3 Ob 84/11s; RIS-Justiz RS0048002 [T7]). Ob solche besonderen Umstände vorliegen, die ausnahmsweise eine davon abweichende Kontaktrechtsgestaltung gerechtfertigt erscheinen lassen, ist eine Frage des Einzelfalls (3 Ob 84/11s = RIS-Justiz RS0048002 [T8]) und stellt mangels Vorliegens einer Fehlbeurteilung, die einer Korrektur durch den OGH bedürfte, keine erhebliche Rechtsfrage dar. Die Mutter bestreitet nicht das Vorliegen der von ihr durch die Übersiedlung mitverursachten Ausgangslage, nämlich der beachtlichen Entfernung der Wohnorte. Sie erachtet es aber aufgrund ihrer Berufstätigkeit und der Fahrtkosten als unzumutbar, einmal in zwei Monaten einen Sonntag im Zug zu verbringen, um ihren

Sohn in Wien vom Vater nach der Ausübung des Kontaktrechts abzuholen. Ein zweimonatiges Regelkontaktrecht in Deutschland sei iVm dem Ferienkontaktrecht und den möglichen Videotelefonaten ausreichend. Die Einschätzung des Rekursgerichts, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände (Verlegung des Wohnsitzes nach Deutschland durch die Mutter; von den im Zeitraum von zwei Monaten insgesamt vier anfallenden „Kontaktfahrten“ habe die Mutter nur eine zu absolvieren; eingeschränkte finanzielle Möglichkeiten des Vaters; positives Signal für ihren Sohn, die Mutter unterstütze den Kontakt zum Vater) sei es der Mutter zumutbar, jeden zweiten Monat an einem Sonntag nach Wien und wieder zurück zu reisen, um ihren Sohn abzuholen, ist nicht zu beanstanden. Zudem wäre ein Kontaktrecht im Ausmaß von nur einem Wochenende alle zwei Monate zwischen dem Vater und seinem achtjährigen Sohn für eine tragfähige Beziehung nicht ausreichend. (…) Anmerkung Sehr lange kam kaum eine Gerichtsentscheidung über strittige Kontaktrechte im Verhältnis zwischen Eltern mit großer (emotionaler und – hier wichtiger – räumlicher) Distanz ohne Hinweis auf die Verpflichtung des kontaktberechtigten Elternteils, das Kind von dessen ständigem Aufenthalt (im Inland oder im Ausland) abzuholen und dorthin zurückzubringen (RIS-Justiz RS0048002), aus. Dabei handelte es sich um eine eigenständige Entwicklung der Rsp; eine explizite gesetzliche Grundlage besteht für den Rechtssatz nicht. Auch das geänderte Verständnis des Kontaktrechts, das seit vielen Jahren vorrangig als Recht des Kindes anerkannt ist (vgl 6 Ob 173/00k; 1 Ob 43/18g ua) und dessen Ausgestaltung im Einzelfall gemäß dessen Wohl zu erfolgen hat, blieb zunächst ohne erheblichen Einfluss auf die Judikatur über die einseitige Verteilung der Fahrten am Beginn und am Ende der Kontaktzeiten. In den letzten Jahren setzte sich aber doch eine differenzierte Herangehensweise an diese Thematik durch und machte aus dem früher uneingeschränkt gebrauchten Leitsatz die Richtlinie für den Regelfall. In diesem Sinn kann die gemeinsame Verantwortung der Eltern, im erforderlichen Umfang zum Gelingen enger Eltern–Kind–Beziehungen beizutragen, ausnahmsweise zur Verpflichtung des betreuenden Elternteils führen, das Kind zum anderen Elternteil (oder etwa zu einem Flughafen, einer Autobahnraststation oder einem vergleichbaren Verkehrsknotenpunkt) zu bringen. In der Entscheidung 3 Ob 159/19g (iFamZ 2020/53 [Beck]) verneinte der OGH eine solche Verpflichtung der Mutter im Verhältnis zwischen Griechenland und Frankreich mit guten Gründen. Im vorliegenden Fall – zwischen Deutschland und Österreich – bejahte er sie maßvoll und zutreffend. Für den Ausgang des Verfahrens wesentlich ist stets ein konkretes Vorbringen des kontaktberechtigten Elternteils, aus welchen besonderen Umständen und Kindeswohlerwägungen er eine Mitwirkung des betreuenden Elternteils am Transport des Kindes zur Erleichterung des Kontaktrechts für erforderlich erachtet. Unterlässt der Kontaktberechtigte ein solches Vorbringen oder beruft er sich lediglich auf die beträchtliche Entfernung zwischen den Wohnorten und allgemeine Fairnessüberlegungen, wird er das Kind auch weiterhin von dessen Aufenthalt abholen und dorthin zurückbringen müssen. Kann der Kontaktberechtigte hingegen einen Ausnahmefall nachweisen und die Notwendigkeit und Zumutbarkeit einer Verpflichtung des betreuenden Elternteils unter Bedachtnahme auf Betreuungsaufgaben gegenüber weiteren Kindern, berufliche Anforderungen und finanzielle Verhältnisse dartun, hat er nach der neueren Rsp gute Chancen auf eine ausgewogene Verteilung der Fahrten mit dem Kind. Susanne Beck Februar 2021

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KINDSCHAFTSRECHT § 188 Abs 2 ABGB

iFamZ 2021/11

Kollisionskurator im Kontaktrechtsverfahren OGH 21. 10. 2020, 7 Ob 42/20g In einem Verfahren über das Kontaktrecht eines Mannes, der als biologischer Vater des Kindes in Betracht kommt, hat das Gericht in der Regel einen Kollisionskurator zu bestellen, sofern die Mutter des Kindes nicht darlegen kann, dass eine Interessenkollision im konkreten Fall auszuschließen ist. Der Antragsteller begehrte mit Antrag vom 18. 4. 2018 die Einräumung von Kontakten zur Minderjährigen. Er komme als biologischer Vater in Frage. Die Mutter habe nach Beendigung der Beziehung zum Antragsteller geheiratet und behauptet, der Ehemann sei der Vater des Kindes. Das Wissen um ihre Abstammung sei für die weitere Entwicklung der Minderjährigen relevant. Sie habe ein Recht auf diese Kenntnis. Da der Antragsteller bislang keinen Kontakt zum Kind gehabt habe, sei er bereit, die Erstkontakte in begleiteter Form zeitlich befristet durchzuführen. Unter einem beantragte er die Einholung eines DNA-Gutachtens zum Nachweis der Vaterschaft. Das Kind, vertreten durch die Mutter, sprach sich gegen den Antrag aus. Es stellte außer Streit, dass die Mutter mit dem Antragsteller bis Dezember 2013 eine intime Beziehung gehabt habe. Die Mutter sei mit dem rechtlichen Vater des Kindes verheiratet, der die Vaterschaft anerkannt habe. Der Antragsteller habe – trotz Kenntnis der Schwangerschaft der Mutter – zu keinem Zeitpunkt die biologische Vaterschaft des rechtlichen Vaters hinterfragt, geschweige denn Interesse daran gehabt, Kontakt mit der Mutter aufzunehmen, um die Frage der Vaterschaft zu klären. Der Antragsteller habe die Minderjährige noch nie persönlich gesehen oder kennengelernt. Schon mangels Interesses trotz Kenntnis der Schwangerschaft bestehe keine Antragslegitimation. Ferner seien im Hinblick auf die Prämisse der „Kindeswohldienlichkeit“ und Art 8 EMRK wegen der familiären Auswirkungen der Abstammungsklärung unnötige Eingriffe in das Familienleben hintanzuhalten. Für das Kind wurde kein Kollisionskurator bestellt. Das Erstgericht lehnte, ohne ein Gutachten über die Abstammung der Minderjährigen einzuholen, die Gewährung eines Kontaktrechts ab. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers Folge, hob die angefochtene Entscheidung sowie das vorangegangene Verfahren bis zum Zeitpunkt der Antragstellung wegen Nichtigkeit auf und verwies die Sache zur neuerlichen Entscheidung nach weiterer Verfahrensdurchführung an das Erstgericht zurück. Der OGH gab dem Revisionsrekurs Folge, hob die Beschlüsse der Vorinstanzen auf und verwies die Pflegschaftssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück.

1. Nach § 277 Abs 2 ABGB idF BGBl I 2017/59, der gem § 1503 Abs 9 Z 1 ABGB mit 1. 7. 2018 in Kraft getreten und nach § 1503 Abs 9 Z 4 ABGB auch auf Fälle anzuwenden ist, die – wie hier – über den 30. 6. 2018 hinauswirken, ist ein Kurator (auch von Amts wegen, vgl RIS-Justiz RS0049039) ua dann zu bestellen, wenn die Interessen einer minderjährigen Person dadurch gefährdet sind, dass in einer bestimmten Angelegenheit ihre Interessen jenen ihres gesetzlichen Vertreters widerstreiten (Kollision). (…) 2. Kollision im formellen Sinn liegt vor, wenn der aufgrund des Gesetzes oder behördlicher Verfügung Vertretungsbefugte in bestimmten Angelegenheiten nicht nur zu vertreten, sondern auch im eigenen oder im Namen Dritter zu handeln hätte. Kollision im materiellen Sinn ist gegeben, wenn bei Kollision im formellen Sinn zusätzlich noch ein Interessenwiderspruch besteht. Dabei genügt schon die Gefahr einer Interessenkollision (vgl RIS-Justiz RS0107600). 3. Für die Annahme einer Interessenkollision genügt bereits ein objektiver Tatbestand (8 Ob 99/12k; RIS-Justiz RS0107600). Die Regelung ist somit als Gefährdungsausschluss nach den objektiven Gegebenheiten unabhängig von den subjektiven Eigenschaften des Vertreters zu verstehen (Stabentheiner in Rummel/Lukas, ABGB4, §§ 271, 272 ABGB Rz 5). Maßgeblich für die Bestellung eines Kollisionskurators ist, dass aufgrund des objektiven Sachverhalts eine gesetzmäßige Vertretung des Kindes wegen eines zu befürchtenden Widerstreits an Interessen nicht zu erwarten ist (7 Ob 219/11y

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mwN). Es ist ex ante zu beurteilen, ob genügend und welche Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Bestellung eines Kollisionskurators vorliegen (vgl RIS-Justiz RS0058177 [T9]). Dabei wird auf die mögliche Interessenkollision abgestellt (4 Ob 72/18v). 4. So wurde die Notwendigkeit der Bestellung eines Kollisionskurators etwa in folgenden Fällen bejaht: im Ehelichkeitsbestreitungsprozess (RIS-Justiz RS0048115; RS0048187), im Verfahren wegen Rechtsunwirksamerklärung des Vaterschaftsanerkenntnisses (6 Ob 511/90 = RIS-Justiz RS0048187 [T3]), jenem auf Rückzahlung zu Unrecht gewährter Unterhaltsvorschüsse (1 Ob 546/93) und im Vaterschaftsfeststellungsverfahren (RIS-Justiz RS0132348). 5. Hier ist auch die Frage der Abstammung eine zu klärende Vorfrage für das vom Antragsteller begehrte Kontaktrecht zur Minderjährigen (vgl 3 Ob 130/17i). § 277 Abs 2 ABGB unterscheidet nicht danach, ob sich die möglichen widerstreitenden Interessen zwischen einer minderjährigen Person und ihrem gesetzlichen Vertreter auf Haupt- oder Vorfragen eines gerichtlichen Verfahrens beziehen. Dieser Umstand ändert daher nichts an der Vergleichbarkeit des auch hier möglichen Interessenkonflikts zwischen der Minderjährigen und der sie im bisherigen Verfahren vertretenden Mutter mit den oben aufgezeigten Beispielen aus der Rsp. Auch hier ist daher die Frage der Bestellung eines Kollisionskurators nach den gleichen Kriterien zu beurteilen. 6. Ausgehend von der gebotenen abstrahierenden Ex-ante-Beurteilung sind vorliegend Interessenwidersprüche denkbar, besteht doch die naheliegende Möglichkeit, dass das Interesse der Mutter am Schutz des bisherigen intakten Familienlebens und der übrigen Familienmitglieder mit jenem des Kindes, seine wahre Abstammung zu kennen, in Konflikt gerät. Es läge dann an der Mutter, dem Gericht darzulegen, dass im konkreten Fall eine Interessenkollision auszuschließen ist. Gelingt ihr das nicht, ist ein Kollisionskurator zu bestellen. Diese Klärung wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren vorzunehmen und dabei der Mutter Gelegenheit zu geben haben, dem Gericht besondere Umstände darzulegen, aufgrund derer im konkreten Fall eine Interessenkollision auszuschließen ist. Gelingt ihr das nicht, ist ein Kollisionskurator zu bestellen (vgl 4 Ob 72/18v). 7. Da das Erstgericht die Frage der Kuratorbestellung nicht geprüft hat, hatte die Mutter bislang keine Gelegenheit zu einer entsprechenden Stellungnahme, was im fortgesetzten Verfahren nachzuholen sein wird. Deshalb ist die Entscheidung des Rekursgerichts aufzuheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens zur Prüfung, ob eine Interessenkollision im Sinn der dargelegten Judikatur vorliegt, aufzutragen. 8. In der Sache hat dann die weitere Prüfung nach den Kriterien der Entscheidung 3 Ob 130/17i zu erfolgen. Anmerkung Gem § 188 Abs 2 ABGB hat das Gericht auf Antrag eines „Dritten“, der zum Kind in einem besonderen persönlichen oder familiären Verhältnis steht oder gestanden ist, ein Kontaktrecht zu regeln, sofern solche Kontakte dem Kindeswohl dienen. Mit dieser Bestimmung reagierte der Gesetzgeber des KindNamRÄG 2013 auf ein EGMR-Urteil in der Beschwerdesache Anayo (EGMR 21. 12. 2010, Bsw 20578/07), wonach es gegen Art 8 EMRK (Recht auf Privat- und Familienleben) verstoße, wenn nicht geprüft werden könne, ob ein Kontakt zwischen dem Kind und dem biologischen Vater, der nicht rechtlicher Vater ist, dem Kindeswohl entspreche. § 188 Abs 2 ABGB gestattet eine Einzelfallabwägung der Interessen sämtlicher Beteiligten und bewirkt diesbezüglich die EMRK-Konformität der österreichischen Rechtslage. Die Verfahrenssituation ist dennoch diffizil: Ein Kind wächst mit Februar 2021


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KINDSCHAFTSRECHT seiner Mutter und seinem rechtlichen Vater auf, wird mit einem (möglichen) biologischen Vater konfrontiert und hat das Recht auf Kenntnis seiner tatsächlichen Abstammung sowie Anspruch darauf, dass seine Bindungen innerhalb des bisher vertrauten Familienverbands geschützt werden. Dabei ist dem Antrag des biologischen Vaters, Kontakte mit dem Kind gerichtlich zu regeln, bereits nach dem Gesetzeswortlaut nicht schon dann stattzugeben, wenn solche Kontakte dem Kindeswohl nicht widersprechen, sondern nur dann, wenn sie das Kindeswohl fördern, wenn also die von den Kontakten mit dem biologischen Vater zu erwartenden Vorteile für das Kind die zu besorgenden Nachteile eindeutig überwiegen (vgl dazu 3 Ob 130/17i, EvBl 2018/138 [Kietaibl]). Zu den vielen heiklen Fragen in einem solchen Kontaktrechtsverfahren gehört die Beurteilung, ob das Gericht zunächst das Kindeswohl prüfen oder zuerst die Abstammung des Kindes klären soll. In 3 Ob 130/17i zeigte der OGH dafür flexible Lösungsmöglichkeiten auf, die – wie so oft – von den konkreten Verhältnissen abhängig sind. Die vorliegende Entscheidung behandelt einen wesentlichen verfahrensrechtlichen Aspekt der Vertretung des Kindes bei der Vaterschaftsfeststellung im Kontaktrechtsstreit. In einem Abstammungsverfahren hat das Gericht im Regelfall für das Kind einen Kollisionskurator beizuziehen, weil die Interessen der Mutter jenen des Kindes zuwiderlaufen können und für die Notwendigkeit einer Kuratorenbestellung bereits eine mögliche Interessenkollision genügt (vgl dazu 4 Ob 72/18v, EF-Z 2019/88 [Fischer-Czermak] = iFamZ 2019/60 [Beck]). Eine vergleichbare Sachlage liegt in einem Verfahren über das Kontaktrecht mit zulässiger Inzidentfeststellung der Vaterschaft (mit Wirkung zwischen den Parteien des Verfahrens) vor: Wenn ein Mann nach einer Beziehung mit der Mutter des Kindes behauptet, dessen Vater zu sein, somit seinen Anspruch auf Kontakte mit dem Kind auf § 188 Abs 2 ABGB stützt und die Klärung der Abstammung verlangt, ist auch hier im Allgemeinen ein Kollisionskurator zu bestellen. Davon ausgenommen ist nur eine Konstellation, in der die Mutter des Kindes dartun kann, dass ein Interessenwiderspruch auszuschließen sei – angesichts der Ausgangslage einer solchen Auseinandersetzung wohl eher eine verfahrensrechtliche Seltenheit. Susanne Beck § 187 ABGB; § 111 AußStrG

iFamZ 2021/12

Unfinanzierbare Kosten der Besuchsbegleitung – und nun? OGH 11. 8. 2020, 4 Ob 78/20d Nach § 111 AußStrG kann eine Besuchsbegleitung angeordnet werden, wenn es das Wohl des Kindes verlangt. Wenn sich der kontaktberechtigte Elternteil die Kosten einer Besuchsbegleitung nicht leisten kann, hat das Gericht abzuwägen, ob das Unterbleiben des persönlichen Kontakts dem Kindeswohl mehr entspricht als eine (allenfalls vorläufig) unbegleitete Kontaktrechtsausübung. Die minderjährige L. lebt mit ihrem älteren Bruder beim Vater. Mit Beschluss vom 11. 7. 2014 wurde ein (durch eine geeignete Institution) begleitetes Kontaktrecht der Mutter alle 14 Tage für die Dauer von drei Stunden festgelegt. Seit November 2014 gab es zwischen der Mutter und L. regelmäßig begleitete Kontakte in einem Besuchscafé. Ab März 2015 nahm die Mutter geförderte Besuchskontakte in Anspruch. Mit Beschluss vom 4. 2. 2016 setzte das Erstgericht weiterhin begleitete Kontakte im bisherigen Ausmaß fest. Die Kosten für die Besuchsbegleitung wurden der Mutter auferlegt. Seit Anfang 2016 fanden begleitete Kontakte zwischen L. und ihrer Mutter nur mehr einmal im Monat statt, weil die Mutter darüber hinausgehende Kontakte aufgrund ihres Einkommens sowie der Unterhaltspflichten für die Minderjährige und ihren älteren Bruder nicht mehr finan-

zieren konnte. Der letzte begleitete Kontakt im Besuchscafé fand im August 2016 statt. Während dieses Kontakts teilte die Mutter der Kontaktbegleiterin in Anwesenheit von L. mit, dass sie keine weiteren Kontakte mehr wahrnehmen werde bzw könne, dies auch aufgrund ihrer finanziellen Lage. L. wirkte im Anschluss daran im Hort eine Zeitlang ungewöhnlich abwesend, allerdings normalisierte sich ihr Verhalten nach einiger Zeit wieder. Mit Beschluss vom 9. 11. 2016 sprach das Erstgericht aus, dass die Mutter weiterhin berechtigt sei, die Minderjährige 14-tägig für die Dauer von drei Stunden begleitet im Besuchscafé zu besuchen. Der im Beschluss erfolgte Ausspruch, dass die Kosten der Kontaktbegleitung „grundsätzlich von den Eltern je zur Hälfte zu tragen“ seien, wurde vom Rekursgericht mangels Entscheidungskompetenz des Erstgerichts ersatzlos aufgehoben. Im Juli 2017 informierte die Betreiberin eines Besuchscafés das Erstgericht davon, dass die Zustimmung zur Kontaktbegleitung zwischen der Mutter und der Minderjährigen zurückgezogen werde. Die Mutter beschimpfe das Besuchscafé und seine Mitarbeiter und verbiete der Betreiberin die Kontaktaufnahme. Die weitere Zusammenarbeit mit der Mutter sei daher unmöglich. Die Mutter stellte in der Folge mehrere Anträge auf unbegleitetes Kontaktrecht und verwies darin auch mehrfach darauf, dass sie aus finanziellen Gründen nicht in der Lage sei, die Besuchsbegleitung zu finanzieren. Mit Beschluss vom 20. 8. 2018 wies das Erstgericht einen nicht näher konkretisierten Kontaktrechtsantrag der Mutter mit der Begründung ab, es lägen keine geänderten Verhältnisse vor. Seit dem letzten Treffen im August 2016 gab es keine Kontakte zwischen der Mutter und L. Die Mutter beantragt (soweit für das Revisionsrekursverfahren von Relevanz), ihr ein unbegleitetes Kontaktrecht einzuräumen, insb weil es ihr aufgrund ihrer finanziellen Situation nicht möglich sei, begleitete Besuchskontakte wahrzunehmen. Die für eine Besuchsbegleitung mögliche Förderung sei aufgebraucht. Der Vater sprach sich dagegen aus und beantragte ua, das Kontaktrecht der Mutter auszusetzen, hilfsweise einzuschränken. Ein unbegleitetes Kontaktrecht sei aufgrund des bisherigen Desinteresses der Mutter an ihrer Tochter dem Kindeswohl abträglich. Das Erstgericht wies den Antrag auf unbegleitete Kontakte ab und sprach aus, dass der Mutter (nur mehr) einmal im Monat ein begleitetes Kontaktrecht für zwei Stunden im Rahmen der Kontaktbegleitung bei einem Beratungszentrum zukomme. In ihrem dagegen erhobenen Rekurs verwies die Mutter darauf, dass es ihr finanziell nicht möglich sei, Ausgaben für die Besuchsbegleitung in Kauf zu nehmen. Ihr blieben von ihrem Einkommen (nach Abzug der exekutiv betriebenen Unterhaltsforderungen ihrer beiden Kinder) nur 966 € monatlich übrig. Überdies sei die Prüfung der Frage, warum nicht der Vater die Kosten für die Besuchsbegleitung übernehme, unterblieben. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Mutter nicht Folge. Der OGH gab dem außerordentlichen Revisionsrekurs der Mutter teilweise Folge, hob die Entscheidungen der Vorinstanzen zum Antrag auf Einräumung eines unbegleiteten Kontaktrechts der Mutter auf und verwies die Sache insoweit an das Erstgericht zurück.

(…) 2. Beim Kontaktrecht zwischen Eltern und Kindern handelt es sich um ein Grundrecht ihrer Beziehung, das unter dem Schutz des Art 8 EMRK steht (vgl RIS-Justiz RS0047754 [insb T3, T19, T21]). Einschränkungen des Kontakts zwischen dem Kind und dem nicht (hauptsächlich) betreuenden Elternteil sollten die Ausnahme sein. Eine Beschränkung ist nur dann zulässig, wenn konkrete Umstände vorliegen, die eine Gefährdung der psychischen oder physischen Integrität des Kindes besorgen lassen (vgl RISJustiz RS0048384 [T7]). Um den Zweck des Kontaktrechts zu erreichen, ist dem Kontaktberechtigten im Allgemeinen der Kontakt zu seinem Kind unbeschränkt, dh ohne Beeinträchtigung durch Zuziehung weiterer Personen oder Bindung an bestimmte Örtlichkeiten, zu gestatten und ihm die Möglichkeit einer individuellen Gestaltung der Besuche zu bieten (6 Ob 33/18y; RIS-Justiz RS0048369; RS0048384). 3.1. Oberster Grundsatz bei der Kontaktrechtsregelung ist das Kindeswohl (RIS-Justiz RS0048056; RS0047754 [T14, T18]); im Konfliktfall hat das Interesse eines Elternteils gegenüber dem Wohl des Kindes zurückzutreten (6 Ob 33/18y; RIS-Justiz RS0048062; RS0048068). Februar 2021

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KINDSCHAFTSRECHT 3.2. Daran knüpft auch § 111 AußStrG an. Demnach kann eine Besuchsbegleitung (also eine inhaltliche Beschränkung des Kontaktrechts) angeordnet werden, wenn es das Wohl des betroffenen Kindes verlangt. (…) 4.1. In der hier vorliegenden Konstellation kann durch die Anordnung einer Besuchsbegleitung das Wohl der Minderjährigen in unterschiedlicher Weise betroffen sein. Zum einen könnte es das Wohl des Kindes (…) nach § 111 AußStrG verlangen, die Minderjährige durch die Begleitung vor den Nachteilen eines unbegleiteten Kontakts zu schützen (6 Ob 33/18y; 4 Ob 245/16g). Zum anderen könnte die Besuchsbegleitung dem Kindeswohl aber auch abträglich sein, nämlich dann, wenn wegen des (vom Rechtsmittel behaupteten) finanziellen Unvermögens der Mutter überhaupt keine Kontakte mehr stattfinden und das Kind damit keine nähere Beziehung zu seiner Mutter aufbauen kann, entspricht doch ein regelmäßiger Kontakt in aller Regel dem Kindeswohl (2 Ob 19/11z; 7 Ob 68/14x; RIS-Justiz RS0047754 [T25]; RS0047861 [T3]; RS0048072). 4.2. Um dieses Spannungsfeld aufzulösen, müssen die potenziellen Vor- und Nachteile der Anordnung einer Besuchsbegleitung gegeneinander abgewogen werden (vgl allgemein zur Interessenabwägung beim Kontaktrecht EGMR 16. 7. 2015, Bsw 39438/13, Nazarenko gg Russland; 6 Ob 200/16d uva). 4.3. Wenn ein Kontaktrecht ohne Besuchsbegleitung dem Kindeswohl besser entspricht als das gänzliche Unterbleiben des Kontakts, ist schon im Interesse des Kindes von einer obligatorischen Besuchsbegleitung abzusehen. Ist hingegen das Unterbleiben des persönlichen Kontakts aus Sicht des Kindes günstiger als eine unbegleitete Kontaktrechtsausübung, so hat das Gericht die Ausübung des Kontaktrechts von einer Besuchsbegleitung abhängig zu machen (Thunhart, Können Eltern gegen ihren Willen zur Zusammenarbeit mit außergerichtlichen Institutionen gezwungen werden? IFamZ 2011, 139; vgl 3 Ob 130/17i; 9 Ob 46/17f [zur Abwägung der mit dem Kontakt zu erwartenden Vor- und Nachteile für das Kind]). 4.4. Für die hier gebotene Abwägung reichen die bisherigen Feststellungen jedoch nicht aus. 4.4.1. Da die Mutter das Kind schon seit Jahren nicht mehr gesehen hat, sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass das Wohl der Minderjährigen eine Besuchsbegleitung verlangt. Dem tritt die Mutter in ihren Rechtsmittelausführungen ebenso wenig entgegen wie der Rechtsansicht der Vorinstanzen, wonach darüber hinaus auch ihr (von ihr nicht bestrittenes) polemisierendes Verhalten eine Begleitung erfordert. Die Mutter wendet sich ausschließlich deshalb gegen die Besuchsbegleitung, weil ihr deren Finanzierung nicht möglich sei. Grundsätzlich dient eine begleitete Kontaktaufnahme der behutsamen Neuanbahnung des persönlichen Kontakts zwischen dem nichterziehenden Elternteil und dem minderjährigen Kind (5 Ob 94/16h; 9 Ob 75/17w). Wenngleich allein der Umstand, dass der letzte Kontakt schon Jahre zurückliegt, nicht zwingend eine Besuchsbegleitung verlangt, bestehen gegen eine grundsätzliche Bejahung des § 111 AußStrG schon deshalb keine Bedenken, weil darüber hinaus eine konfliktbeladene Situation zwischen den Eltern vorliegt, für die auch die Mutter (neben dem Vater) mitverantwortlich ist. 4.4.2. Allerdings wurde der Einwand der Mutter, dass sie sich die Kosten der Besuchsbegleitung nicht leisten könne, nicht geprüft und blieb damit bisher unberücksichtigt. Die vom Rekursgericht in den Raum gestellte Vermutung, dass das Kostenargument von der Mutter nur vorgeschoben sein könnte, findet im bisherigen Sachverhalt keine Deckung. Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren in einem ersten Schritt zu prüfen haben, ob es der Mutter

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möglich ist, allfällige Kosten einer Besuchsbegleitung ohne Beeinträchtigung ihres notwendigen Unterhalts zu bestreiten. 4.4.3. Dieser Prüfschritt ist deshalb erforderlich, weil die bei der Besuchsbegleitung (allenfalls) anfallenden Kosten vom kontaktberechtigten Elternteil zu tragen sind (Deixler-Hübner in Rechberger, AußStrG2, § 111 Rz 2; Leb in Schneider/Verweijen, AußStrG, § 111 Rz 4; Huter, Besuchsbegleitung in der gerichtlichen Praxis II, EF-Z 2012/97, 159), fallen diese doch bei der Ausübung seines Kontaktrechts in seinem Interesse an. Das korrespondiert mit der in der Entscheidung 1 Ob 53/16z und von Obermaier (in Gitschthaler/ Höllwerth, AußStrG I2, § 78 Rz 88) vertretenen Rechtsansicht, dass diese Kosten Aufwendungen zur Durchsetzung des Hauptanspruchs auf Regelung des persönlichen Kontakts zum Kind sind. 4.4.4. Im Rahmen der Prüfung der Finanzierbarkeit einer Besuchsbegleitung wird der Mutter Gelegenheit zu geben sein, eine kostenfreie oder zumindest leistbare Alternative zur vom Erstgericht beabsichtigten Heranziehung des Beratungszentrums vorzuschlagen; die in Betracht kommenden Möglichkeiten sind mit der Mutter zu erörtern (…). Aus den bisher getroffenen Feststellungen lässt sich nicht zwingend ableiten, dass als „geeignete Person“ iSd § 111 AußStrG nur eine ausgebildete Fachkraft (bzw eine professionelle Institution) in Betracht kommt. Vom Gesetz wird die Einschaltung einer sonstigen Person (oder Stelle) auch nicht ausgeschlossen, wenn diese in der Lage ist, die Kontakte zwischen der Mutter und dem Kind in deren Interessen zu begleiten (ErlRV 296 BlgNR 21. GP 92 f). 4.4.5. Nur wenn eine für die Mutter leistbare Möglichkeit einer Besuchsbegleitung nicht in Betracht kommt, hat das Gericht in einem zweiten Schritt iSd Ausführungen zu Pkt 4.3. unter Berücksichtigung der dazu erforderlichen Feststellungen abzuwägen, ob das Unterbleiben des persönlichen Kontakts dem Kindeswohl mehr entspricht als eine (allenfalls vorläufig) unbegleitete Kontaktrechtsausübung. 5. Bei der neuerlichen Entscheidung wird auch der Umfang des Kontaktrechts einer Prüfung zu unterziehen sein. Die Vorinstanzen haben das Ausmaß des bisherigen Kontaktrechts ohne nähere Begründung auf einen (zweistündigen) Termin im Monat drastisch reduziert. Grundsätzlich reicht aber ein einziger Besuchstag im Monat nicht aus, um einen echten Mutter–Kind–Kontakt herzustellen. Zur Erreichung dieses Zwecks ist vielmehr (mindestens) ein zweimaliger Monatsbesuch erforderlich. Nur in Ausnahmefällen kann von diesem Erfordernis abgegangen werden (RIS-Justiz RS0048343). 6. Das Erstgericht wird daher die Entscheidungsgrundlage wie aufgezeigt zu verbreitern und sodann neuerlich über den Antrag der Mutter auf unbegleitetes Kontaktrecht zu entscheiden haben. Anmerkung Mit der vorliegenden Entscheidung will der OGH die schwierige Frage der (Un-)Finanzierbarkeit einer aus Kindeswohlsicht indizierten Besuchsbegleitung anhand einer Gegenüberstellung von Vor- und Nachteilen dieser Form der Kontaktrechtsausübung beurteilen, reiht dazu eine beträchtliche Anzahl von rechtlichen Erwägungen mit großer Bandbreite aneinander und geht damit das Risiko ein, dass seine Ausführungen allzu leicht dahin verstanden werden können, dass geringe Einkünfte des kontaktberechtigten Elternteils unbegleitete Kontakte sehr viel wahrscheinlicher machen als das Vorhandensein hinreichender Mittel zur Deckung der damit verbundenen Kosten. Diese Schlussfolgerung würde allerdings aus Sicht des Kindeswohls zu kurz greifen. Grundsätzlich hat die Ausübung des Kontaktrechts ohne verpflichtende Beiziehung anderer Personen und ohne Bindung an bestimmte Orte zu erfolgen. § 111 HS 1 AußStrG („wenn es das Wohl des Kindes verlangt“) ist daher dahin zu Februar 2021


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KINDSCHAFTSRECHT verstehen, dass das Gericht eine Besuchsbegleitung (nur) dann anzuordnen hat, wenn das Kindeswohl im konkreten Einzelfall die Mitwirkung einer neutralen, dh nicht den Standpunkt eines Elternteils unterstützenden dritten Person erfordert, wenn also die Ausübung des Kontaktrechts im Beisein einer solchen Begleitperson dem Wohl des konkret betroffenen Kindes deutlich mehr entspricht als ein unbegleiteter Kontakt mit dem getrennt lebenden Elternteil. Eine solche Einschränkung des Kontaktrechts kann aber nur dadurch gerechtfertigt sein, dass erhebliche und konkret beschreibbare Entwicklungsbedürfnisse und Interessen des Kindes sie notwendig machen und unbegleitete Kontakte aus Kindeswohlsicht zumindest für eine Übergangsphase nicht vertretbar sind. Wenn nach der im Einzelfall anzustellenden Prognose Kontakte ohne Besuchsbegleitung dem Kindeswohl zuwiderlaufen würden, wird ein Hinweis auf die Mittellosigkeit des Kontaktberechtigten keine abweichende Beurteilung zulassen. Der Lösungsansatz, für die Kosten der Besuchsbegleitung eine gesetzliche Grundlage zu schaffen und damit dem Pflegschaftsgericht die Möglichkeit einzuräumen, die Zahlungspflichten im Fall einer Besuchsbegleitung nach dem Kausalitätsprinzip und den konkreten Umständen des Einzelfalls zu regeln (vgl dazu Beck in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 111 Rz 84), könnte allerdings für solche Konstellationen wirksam eine gewisse Abhilfe schaffen. Soweit der OGH einen Ausweg aus dem Dilemma darin sieht, dass ein Besuchsbegleiter ohne fachliche Ausbildung, dafür aber kostengünstig eine Kontaktanbahnung zwischen dem Kind und dem getrennt lebenden Elternteil versuchen könnte, kann es sich dabei nur um eine Option für äußerst seltene Ausnahmefälle handeln. Wenngleich § 111 AußStrG keine konkreten Eignungsvoraussetzungen normiert und daher als Besuchsbegleiter auch für beide Eltern akzeptable Angehörige oder gemeinsame Bekannte in Betracht kommen (vgl dazu ErlRV 296 BlgNR 21. GP 92; LGZ Wien 45 R 80/15w), wird bereits aus dem Begriff der „geeigneten Person oder Stelle“ und dem materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Vorrang des Kindeswohls abzuleiten sein, dass Besuchsbegleiter die zur Erfüllung der schwierigen Aufgaben erforderlichen Fähigkeiten aufweisen müssen. Daher kann wohl nur bei vereinbarter Besuchsbegleitung und niedrigem Konfliktniveau eine von den Eltern einvernehmlich ausgewählte und zur Mitwirkung bereite Person ohne spezifische Ausbildung und ohne fachbezogene Erfahrung bei den Kontakten als Begleiter fungieren. Müssen begleitete Kontakte hingegen gerichtlich angeordnet werden, sind die Familienverhältnisse regelmäßig (wie auch im Anlassfall) durch das fehlende Einvernehmen der Eltern hinsichtlich der künftigen Ausübung des Kontaktrechts und erhebliche Konflikte zwischen ihnen gekennzeichnet. Unter solchen Umständen können als Besuchsbegleiter ausschließlich Personen herangezogen werden, die über die notwendige fachliche Eignung für die zeitlich aufwändige und emotional fordernde Tätigkeit und über ausreichende Berufserfahrung in der Arbeit mit Kindern und Familien in hochstrittigen Trennungssituationen verfügen, und die auch bei unerfreulichen Verläufen der Kontakte zu kindeswohlsichernden Interventionen fähig sind. Die fachliche Qualität des Besuchsbegleiters aus wirtschaftlichen Erwägungen herabzustufen, wird mit dem Wohl und den Belastungsgrenzen eines Kindes nicht in Einklang zu bringen sein. Lösbar ist die Problematik wohl nur auf politischer Ebene. Mit der vom Sozialministerium geförderten Besuchsbegleitung können seit Jahren Kontakte zwischen Kindern und einkommensschwachen Elternteilen aufrechterhalten oder wiederangebahnt werden. Eine erhebliche Aufstockung der dafür vorgesehenen Mittel würde die Anzahl kostenloser Besuchsbegleitungen signifikant erhöhen und eine ganz am

Kindeswohl orientierte Umsetzung von Eltern–Kind–Kontakten für alle Kinder und alle Einkommensschichten gleichermaßen ermöglichen. Susanne Beck §§ 167 Abs 2, 213 ABGB; § 3 Abs 2 RKEG

iFamZ 2021/13

Die hochstrittige Taufe eines Pflegekindes OGH 22. 10. 2020, 6 Ob 177/20b Das Gesetz über die religiöse Kindererziehung (insb § 3 RKEG) ist auch dann anzuwenden, wenn die Obsorge dem KJHT obliegt. Dieser bedarf daher der gerichtlichen Genehmigung, wenn er die religiöse Erziehung des Kindes bestimmen will. Den Eltern kommt im Genehmigungsverfahren Parteistellung und damit Rechtsmittelbefugnis zu. Die Eltern des am 10. 12. 2015 geborenen J. waren nie miteinander verheiratet. Die Obsorge stand zunächst der Mutter zu, der sie allerdings mit Beschluss des Erstgerichts vom 14. 6. 2017 gem § 181 Abs 1 ABGB entzogen wurde; obsorgeberechtigt ist seitdem das Land Salzburg als KJHT, wobei J. seit 6. 6. 2017 bei seinen Pflegeeltern lebt. Während der Mutter und der mütterlichen Großmutter Kontaktrechte zu J. eingeräumt sind, wurde mit weiterem Beschluss des Erstgerichts vom 31. 1. 2019 dem Vater das Kontaktrecht zu J. vorläufig entzogen. Der KJHT strebt die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung der Taufe (nach römisch-katholischem Ritus) von J. an. Er habe einer solchen bereits die Zustimmung erteilt, weil die Pflegeeltern eine diesbezügliche Absicht geäußert hätten und J. bislang ohne Bekenntnis sei. Die Mutter habe sich hierzu nicht geäußert, der Vater habe – anwaltlich vertreten – mit Schreiben vom 30. 4. 2019 ausgeführt, er sei mit der Taufe nicht einverstanden; er wolle, dass sich J. nach Erreichen der Volljährigkeit selbst entscheidet, ob und ggf welcher Glaubensgemeinschaft er angehören will, wobei diese Entscheidung nicht zuvor präjudiziert werden solle. Das Erstgericht genehmigte – ohne Anhörung der Eltern oder sonstiger Personen und ohne Durchführung eines Verfahrens – die Taufe J. pflegschaftsgerichtlich. Gem § 3 Abs 2 RKEG habe, wenn die Pflege und Erziehung eines Kindes einem Vormund oder Sachwalter alleine zusteht, dieser auch die religiöse Erziehung des Kindes zu bestimmen. Er bedürfe hierzu der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Den Pflegeeltern sei die religiöse Erziehung J. ein Anliegen. Dieser lebe in ländlicher Umgebung und besuche den Kindergarten, befinde sich somit in einem soziokulturellen Umfeld, in dem die Taufe und die Teilnahme an kirchlichen Veranstaltungen gängiger Praxis entspricht. Gerade für J., der viel Erlebtes aufzuarbeiten und Verhaltensauffälligkeiten gezeigt habe, sei es positiv, nicht insofern eine Außenseiterrolle einnehmen zu müssen, als er an kirchlichen Veranstaltungen und Festen nicht oder nur eingeschränkt teilnehmen könnte. Den Bedenken des Vaters, dass J. sich nach Erreichen der Volljährigkeit frei entscheiden können solle, welcher Glaubensgemeinschaft er angehören möchte, sei zu entgegnen, dass J. bereits mit der Firmung selbst entscheiden könne, ob er weiterhin der römisch-katholischen Glaubensgemeinschaft angehören möchte; mit Erreichen der Volljährigkeit könne er diese Entscheidung jederzeit neu treffen. Das Rekursgericht wies den Rekurs des Vaters zurück und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig ist; es fehle Rsp des OGH zur Frage der Rechtsmittellegitimation eines äußerungsberechtigten, nicht obsorgeberechtigten Elternteils in Angelegenheiten, die nicht unmittelbar seine rechtlich geschützte Stellung tangieren. Der OGH gab dem Revisionsrekurs des Vaters Folge, hob die angefochtene Entscheidung auf und trug dem Rekursgericht eine neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund auf.

1. Gem § 213 Abs 1 ABGB muss eine andere Person (also nicht die Eltern), die mit der Obsorge betraut ist, in wichtigen, die Person des Kindes betreffenden Angelegenheiten, insb in den Angelegenheiten des § 167 Abs 2 ABGB die Genehmigung des Gerichts einholen. § 167 Abs 2 ABGB nennt ua den Eintritt in eine Kirche oder Religionsgesellschaft und den Austritt aus einer solchen. Gem § 210 Abs 1 ABGB gilt § 213 ABGB allerdings nicht für den KJHT. Nach § 3 Abs 2 RKEG haben, wenn Pflege und Erziehung eines Kindes einem Vormund oder Sachwalter allein zustehen, diese auch über die religiöse Erziehung des Kindes zu bestimmen; sie Februar 2021

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KINDSCHAFTSRECHT bedürfen dafür aber der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Eltern sowie erforderlichenfalls Verwandte, Verschwägerte und die Lehrer des Kindes sind davor zu hören, wenn es ohne erhebliche Verzögerung oder unverhältnismäßige Kosten geschehen kann. Auch das Kind ist zu hören, wenn es das 10. Lebensjahr vollendet hat. Weder Vormund noch Sachwalter können eine schon erfolgte Bestimmung über die religiöse Erziehung des Kindes ändern. Eine Ausnahme für den KJHT findet sich im Gesetz über die religiöse Kindererziehung nicht. 2. Damit ist zunächst zu klären, ob der KJHT aufgrund § 3 RKEG trotz § 210 Abs 1 ABGB überhaupt der gerichtlichen Genehmigung bedarf, wenn er die religiöse Erziehung eines in seiner Obsorge befindlichen Kindes bestimmen will. Diese Frage wurde bislang weder in Rsp noch Lit (…) erörtert. 2.1. Das dt Gesetz über die religiöse Kindererziehung (dRGBl 1921 S 939 f) wurde durch das dRGBl 1939 I S 384 in Österreich in Kraft gesetzt. § 3 RKEG entsprach bereits im Wesentlichen (bis auf die Paragraphenverweise) der aktuellen Textfassung; statt von „Vormund und Sachwalter“ war allerdings von „Vormund und Pfleger“ die Rede. (…) 2.7. (…) Damit ist das Gesetz über die religiöse Kindererziehung lex specialis zu den Bestimmungen des ABGB über die gerichtliche Genehmigung von wichtigen, die Person des Kindes betreffenden Angelegenheiten (vgl Fischer-Czermak in Kletečka/ Schauer, ABGB-ON1.05, § 160 Rz 6; Nademleinsky in Schwimann/ Kodek, ABGB5, § 167 Rz 7). (…) Dass § 167 Abs 2 ABGB vom „Eintritt in eine Kirche oder Religionsgemeinschaft und [dem] Austritt aus einer solchen“ spricht, das Gesetz über die religiöse Kindererziehung hingegen von der „religiösen Erziehung“, ändert daran nichts. (…) 2.8. Von den Begriffen „Vormund oder Sachwalter“ (bzw bis zum BGBl 1985/155 „Vormund und Pfleger“) ist auch der KJHT umfasst. (…) 2.10. Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass das RKEG (insb dessen § 3) auch dann anzuwenden ist, wenn die Obsorge dem KJHT obliegt. Auch dieser bedarf daher der gerichtlichen Genehmigung, wenn er die religiöse Erziehung des Kindes bestimmen will, wovon die Vorinstanzen somit zutreffend ausgegangen sind. 3. Dem Vater kommt nicht – und kam auch nie – die Obsorge für J. zu; dem vorliegenden Genehmigungsverfahren liegt auch kein Antrag des Vaters zugrunde. Es ist deshalb zu prüfen, ob dem Vater – unabhängig von seinem Anhörungsrecht nach § 3 Abs 2 Satz 3 RKEG – im Genehmigungsverfahren nach § 3 Abs 2 Satz 2 RKEG, § 213 Abs 1 ABGB Parteistellung und damit Rechtsmittelbefugnis zukommt. 3.1. Der OGH hat in 7 Ob 680/88 ausgesprochen, dass dem nicht obsorgeberechtigten Elternteil im Verfahren über den Antrag des obsorgeberechtigten Elternteils auf – die ohnedies nicht erforderliche (vgl 7 Ob 684/84; 4 Ob 597/81; 8 Ob 624/87), von den (dort) Vorinstanzen jedoch erteilte – pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des Eintritts des Kindes in die römisch-katholische Religionsgemeinschaft Parteistellung nicht zukommt, weshalb er auch nicht rechtsmittellegitimiert sei; ihm stehe (lediglich) die Anrufung des Gerichts nach § 176 Abs 1 ABGB aF wie „wem immer“ offen. Diese Entscheidung ist allerdings nicht mehr einschlägig: Zum einen geht es im vorliegenden Fall nicht um eine (ohnehin) nicht genehmigungsbedürftige Maßnahme durch den allein obsorgeberechtigten Elternteil, sondern um eine gerichtliche Genehmigung nach § 3 Abs 2 Satz 2 RKEG, § 213 Abs 1 ABGB. Zum anderen verschaffte eine Anrufung des Gerichts nach § 176 ABGB aF dem nicht obsorgeberechtigten Elternteil weder Parteistellung noch Rechtsmittelbefugnis (7 Ob 680/88; 6 Ob 246/98i; 9 Ob 200/98x; 9 Ob 44/99g), während ihm aufgrund der Rechtslage seit dem

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KindRÄG 2001 (unverändert durch das KindNamRÄG 2013: § 181 ABGB) eine – hier vonseiten des Vaters im Verfahren erster Instanz allerdings nicht erfolgte – Antragstellung bei Gericht offensteht, was ihm zu Parteistellung und Rechtsmittellegitimation verhilft (vgl 1 Ob 7/14g zur Parteistellung und Rechtsmittellegitimation der Großmutter, die beantragt hatte, der Mutter die Obsorge für den Bereich der schulischen Angelegenheiten zu entziehen und dem KJHT zu übertragen; Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 176 Rz 6; Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB5, §§ 189 Rz 9, 181 Rz 49). (…) 3.2. Bei (neuerlicher) Prüfung der (teilweise geänderten) Rechtslage kommt der erkennende Senat zum Ergebnis, dass jedenfalls im Fall einer Antragstellung des KJHT nach § 3 Abs 2 Satz 2 RKEG, § 213 Abs 1 ABGB auf pflegschaftsgerichtliche Genehmigung der Bestimmung der religiösen Erziehung eines Kindes den nicht obsorgeberechtigten Eltern Rechtsmittellegitimation zukommt, wenn das Pflegschaftsgericht eine Bestimmung entgegen dem Wunsch der Eltern genehmigt. 3.2.1. Nach § 189 Abs 1 Z 1 ABGB ist ein nicht mit der Obsorge betrauter Elternteil durch die mit der Obsorge betraute Person von wichtigen Angelegenheiten, insb von beabsichtigten Maßnahmen nach § 167 Abs 2 und 3 ABGB, rechtzeitig zu verständigen und kann sich hierzu in angemessener Frist äußern, wobei § 167 Abs 2 ABGB ua den Eintritt in eine Kirche oder Religionsgesellschaft und den Austritt aus einer solchen nennt. Eine Äußerung ist in jedem Fall zu berücksichtigen, wenn der darin ausgedrückte Wunsch dem Wohl des Kindes besser entspricht. 3.2.2. (…) Nach der seit dem KindNamRÄG 2013 geltenden Rechtslage ist der in der Äußerung ausgedrückte Wunsch des nicht obsorgeberechtigten Elternteils „in jedem Fall“ zu berücksichtigen. Diese Wortfolge wird zwar in den Mat nicht weiter begründet (hierzu Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 189 Rz 1 FN 5); sie spricht aber nach Auffassung des erkennenden Senats dafür, dass der Gesetzgeber die Bedeutung dieses Äußerungsrechts betonen wollte. Der Umstand, dass das Gericht eine beantragte Genehmigung nicht erteilen darf, wenn der in der Äußerung zum Ausdruck kommende Wunsch des nicht obsorgeberechtigten Elternteils dem Wohl des Kindes besser entspricht, spricht somit dafür, dem nicht obsorgeberechtigten Elternteil nicht bloß ein schlichtes Anhörungsrecht, sondern eine stärkere Rechtsposition in Form einer Rechtsmittellegitimation für den Fall einzuräumen, dass das Gericht gegen seinen „Wunsch“ entscheidet. (…) 3.2.3.2. Die Religionsfreiheit gem Art 9 EMRK (Art 10 GRC, Art 14 ff StGG, Art 63 Staatsvertrag von St. Germain) gewährleistet das Recht der Eltern, die religiöse Erziehung ihrer Kinder nach ihren eigenen Vorstellungen zu gestalten. Insofern schützt die Religionsfreiheit einen Ausschnitt des in Art 2 des 1. ZP zur EMRK garantierten Elternrechts. Nach der Lit (Grabenwarter in Korinek/ Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht II/1, Art 9 EMRK Rz 16; vgl Baumgartner, Familienrecht und Gewissensfreiheit in Österreich, ÖJZ 2000, 781) ist die Ausübung des Rechts in EMRK-konformer Weise im Gesetz über die religiöse Kindererziehung näher ausgestaltet. In 5 Ob 175/12i berief sich die Mutter in ihrem Rechtsmittel gegen eine Maßnahme nach § 176 ABGB aF auf ihr Elternrecht, ihre eigenen religiösen Anschauungen gegen die beiden Minderjährigen durchzusetzen, und beurteilte deren Weigerung, den Schleier zu tragen, nur als pubertäre Ablehnung des eigenen kulturellen Hintergrunds. Der OGH verwies sie auf § 5 RKEG, wonach Religionsmündigkeit der älteren Tochter bereits mit Vollendung des 14. Lebensjahrs eingetreten sei. Im Übrigen sei den Feststellungen der Vorinstanzen zu entnehmen, dass es aufgrund „überzogener“ religiöser Vorstellungen der Mutter wiederholt zu groben Differenzen zwischen ihr und den beiden Minderjährigen Februar 2021


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KINDSCHAFTSRECHT gekommen sei. Als ausschlaggebend für die Obsorgeentziehung wurde dieser Umstand allerdings nicht angesehen. (…) 3.2.4. Bejaht man somit ganz grundsätzlich ein Grundrecht der Eltern, die (religiöse) Erziehung ihrer Kinder zu gestalten (3.2.3.), so ist im Hinblick darauf, dass im vorliegenden Fall der Vater nie mit der Obsorge für J. betraut war, weiters zu prüfen, ob das Elternrecht zur Gestaltung der religiösen Erziehung ihrer Kinder auch nach dem Entzug der Obsorge noch (begrenzte) Wirkungen entfaltet. Sollte dies der Fall sein, so wäre ein Beschwerderecht des nicht obsorgeberechtigten Vaters grundrechtlich geboten, regeln doch Art 13 EMRK und Art 47 GRC das Recht auf eine wirksame Beschwerde, wenn die in den Konventionen festgelegten Rechte und Freiheiten verletzt werden. (…) 3.2.4.2. Die Religionsfreiheit des Kindes muss schon vor Vollendung des 14. Lebensjahrs geschützt werden, ggf auch gegenüber den Eltern. Den Eltern oder sonstigen Erziehungsberechtigten steht das Recht, über die Religionszugehörigkeit zu entscheiden, nur insoweit zu, als es ihnen durch Gesetz (insb die Regelung der interkonfessionellen Verhältnisse der Staatsbürger, RGBl 49/1868 [außer Kraft getreten am 1. 3. 1939] und das Gesetz über die religiöse Kindererziehung) eingeräumt ist (Grabenwarter in Korinek/ Holoubek, Österreichisches Bundesverfassungsrecht II/12, Art 14 StGG Rz 11; vgl auch Berka/Binder/Kneihs, Die Grundrechte2 [2019] 416). 3.2.4.3. Auch das Elternrecht des Art 2 des 1. ZP zur EMRK endet mit dem Verlust der elterlichen Gewalt als Folge von Scheidung oder Adoption des Kindes durch Dritte (…), nicht aber wenn das Kind vom Staat in Fürsorge genommen oder bei Pflegeeltern untergebracht wurde (…). 3.2.5. Diese grundrechtlichen Überlegungen führen im hier interessierenden Zusammenhang zum Schluss, dass die Religionsfreiheit (auch) eines unmündigen Kindes zu schützen ist, ggf auch gegenüber sonstigen Erziehungsberechtigten, also auch gegenüber dem KJHT; den Maßstab hierfür bieten die Bestimmungen des Gesetzes über die religiöse Kindererziehung. Die diesbezüglichen Elternrechte enden (jedenfalls) dann nicht mit dem Verlust der elterlichen Gewalt, wenn das Kind vom Staat in Fürsorge genommen oder bei Pflegeeltern untergebracht wurde. Den nicht obsorgeberechtigten Eltern steht ein Beschwerderecht zu. (…) 3.2.7. Der OGH hat erst jüngst in 2 Ob 110/19v ausgeführt, die (dort) Rechtsmittelwerberin (Schwester des Erblassers und Tante der Kinder) verweise an sich zutreffend darauf, dass die nächsten Verwandten eines Minderjährigen oder einer sonst schutzberechtigten Person auch in vermögensrechtlichen Angelegenheiten rechtsmittellegitimiert sein können, soweit dies zur Abwehr von Gefahren erforderlich sei, die der schutzberechtigten Person drohen (RIS-Justiz RS0006433; RS0105269). Bejaht sei eine solche Rechtsmittellegitimation insb für die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung von Verträgen (7 Ob 61/93; 7 Ob 501/94; 6 Ob 2156/96v) und Klagen (4 Ob 189/06g) worden; Voraussetzung dafür sei jedoch immer, dass das Wohl der schutzberechtigten Person anders nicht gewahrt werden könne (6 Ob 2156/96v; 4 Ob 189/06g). (…) Im vorliegenden Verfahren wird J. durch den KJHT vertreten, der die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung einer Vertretungshandlung (Bestimmung der religiösen Erziehung durch Genehmigung der Taufe nach römisch-katholischem Ritus) anstrebt. Im Sinne der zitierten Rsp des OGH kann in diesem Fall „das Wohl der schutzberechtigten Person anders nicht gewahrt werden“, würde man ein Rechtsmittelrecht der nicht obsorgeberechtigten Eltern verneinen. 4. Damit war aber die den Rekurs des Vaters gegen den erstinstanzlichen Genehmigungsbeschluss zurückweisende Entscheidung des Rekursgerichts aufzuheben. Im weiteren Verfahrens-

verlauf werden die Vorinstanzen folgende Überlegungen zu berücksichtigen haben: 4.1. Unter religiöse Kindererziehung fällt jede persönlichkeitsformende Einwirkung auf das Kind, soweit damit eine religiösweltanschauliche Prägung verfolgt wird, wozu insb die religiöse Ausbildung außerhalb der Schule (etwa Katechismus-, Kommunions-, Firm- und Konfirmationsunterricht, Teilnahme an Unterweisungen der Koranschule) und die Einübung von religiösen Handlungen und Gebräuchen im Alltag gehören (Salgo in Staudinger, BGB [2015] § 1 RKEG Rz 1). Nach § 1 Satz 1 RKEG bestimmt über die religiöse Erziehung die freie Einigung der Eltern, soweit ihnen Pflege und Erziehung zustehen. Stehen diese einem Vormund oder Sachwalter (hier: dem KJHT) zu, so hat dieser auch über die religiöse Erziehung des Kindes zu bestimmen (§ 3 Abs 2 Satz 1 RKEG). Allerdings können nach § 3 Abs 2 letzter Satz RKEG weder Vormund noch Sachwalter (hier also auch nicht der KJHT) eine schon erfolgte Bestimmung über die religiöse Erziehung des Kindes ändern. So wie das Gericht gem § 213 iVm § 189 Abs 1 ABGB die beantragte Genehmigung nicht erteilen darf, wenn der in der Äußerung zum Ausdruck kommende Wunsch des nicht obsorgeberechtigten Elternteils dem Wohl des Kindes besser entspricht, ist dem Gericht durch die bereits erfolgte Bestimmung der religiösen Kindererziehung eine zusätzliche Schranke gesetzt (1 Ob 158/51). § 3 Abs 2 letzter Satz RKEG schützt das Recht der nicht (mehr) obsorgeberechtigten Eltern insofern, als eine von ihnen noch während ihrer aufrechten Obsorge vorgenommene Bestimmung der religiösen Erziehung des Kindes nicht nachträglich geändert werden kann (Sicherung der Stetigkeit der [religiösen] Erziehung [Salgo in Staudinger, BGB, § 3 RKEG Rz 6]). Ob für das Kind ein Wechsel des Bekenntnisses allenfalls zweckmäßig sein könnte, ist ohne Bedeutung; maßgeblich ist allein, ob bei gegebener Sach- und Rechtslage ein Wechsel (noch) erlaubt ist oder nicht (1 Ob 158/51; 1 Ob 263/62). 4.2. Der Vater hat sich in seinem Rekurs darauf berufen, dass J. bereits Muslim (kraft Abstammung) sei und somit eine unzulässige Änderung des religiösen Bekenntnisses vorliege; der KJHT wiederum brachte vor, dass das Kind bisher ohne Bekenntnis sei. 4.2.1. Ob eine (Erst-)Bestimmung bereits erfolgt ist, muss im Verfahren geprüft werden. Dabei sind nach dt Rsp und Lit nicht nur (schlüssige) Handlungen, die den Willen des früheren Erziehungsberechtigten ernstlich und endgültig deutlich erkennbar werden ließen (siehe 4.1.), sondern etwa auch die Taufe oder die Beschneidung nach jüdischem Ritus Bestimmungsakte, die für den Vormund bzw Pfleger/Sachwalter (hier: KJHT) verbindlich sind und eine Änderung ausschließen. (…) § 3 Abs 2 RKEG erfordere ein Bekenntnis der Eltern des Kindes zur Religionszugehörigkeit des Kindes, das jedenfalls nach außen dokumentiert wird (OLG Hamm FamRZ 2016, 1380). (…) 4.2.2. Nach dem Lexikon der Religionen (https://religion.orf.at/ v3/lexikon/stories/2539905/ [Stand: 22. 4. 2014]) kennt der Islam keine Aufnahmerituale in die Glaubensgemeinschaft; vielmehr wird nach islamischem Glauben jeder Mensch grundsätzlich als Muslim geboren, der Islam gilt also als „natürliche Religion“. Die Zugehörigkeit zum Islam wird im Laufe des Lebens durch das Befolgen der religiösen Regeln und das Sprechen des Glaubensbekenntnisses („Schahada“) bekräftigt. In der Praxis hat sich nunmehr das Prinzip der Abstammung durchgesetzt, womit jeder, der einen muslimischen Vater hat, als Muslim gilt. Eine Bestimmung der religiösen Kindererziehung (bzw des religiösen Bekenntnisses nach § 3 Abs 1 RKEG bzw der Eintritt in eine Religionsgemeinschaft nach § 167 Abs 2 ABGB) nach islamischem Glauben kann darin aber – entgegen der vom Vater vertretenen Auffassung – nicht gesehen werden. (…) Februar 2021

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KINDSCHAFTSRECHT Da der Mutter die Obsorge für J. bereits eineinhalb Jahre nach dessen Geburt entzogen wurde, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass J. von seiner Mutter tatsächlich im islamischen Glauben oder nach einem anderen Religionsbekenntnis erzogen worden wäre. Gegenstand dieses Verfahrens ist somit tatsächlich die Frage einer (allfälligen) Erstbestimmung durch den KJHT. 4.3. Nach § 2 Abs 3 RKEG, der auch für eine Entscheidung nach § 3 Abs 2 RKEG zu gelten hat (Salgo in Staudinger, BGB, § 3 RKEG Rz 8), sind für die Entscheidung über die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung die Zwecke der Erziehung maßgebend; die Genehmigung der Erstbestimmung durch den (hier) KJHT hat dem Wohl des Kindes zu dienen (Salgo in Staudinger, BGB, § 2 RKEG Rz 10; vgl auch OLG Koblenz 13 UF 518/13 [Bejahung des Kindeswohls bei einer Taufe, weil das Kind bereits seit sechs Jahren in Familienpflege lebte, eine Rückführung zu den Eltern nicht beabsichtigt war und die Pflegeeltern bekennend religiös waren sowie einer Religionsgemeinschaft angehörten]). Es kommt allein auf die Befindlichkeit des Kindes an, die Neutralitätspflicht des Staats verwehrt es dem Gericht, Glaubensbekenntnisse oder Weltanschauungen zu bewerten oder gar zu privilegieren (Salgo in Staudinger, BGB, § 2 RKEG Rz 10). Unter dem Gesichtspunkt dieser Neutralitätspflicht und vor allem auch unter dem Gesichtspunkt der Kindeswohlwahrung erscheint es dem erkennenden Senat allerdings auch nicht ausgeschlossen, durch Nichtgenehmigung beantragter Aufnahmeriten (zB der Taufe nach einem christlichen Ritus oder Beschneidung nach jüdischem Ritus) dem minderjährigen Kind die Möglichkeit zu eröffnen, eine diesbezüglich eigene Entscheidung nach Vollendung des 14. Lebensjahrs zu treffen (§ 5 Satz 1 RKEG). Nach diesen allgemeinen Grundsätzen kommt es für die Genehmigung der Taufe jedenfalls darauf an, dass sie dem Wohl des Kindes dient. 4.4. Nach § 3 Abs 2 Satz 3 RKEG sind vor der Genehmigung die Eltern sowie erforderlichenfalls Verwandte, Verschwägerte und die Lehrer des Kindes zu hören, wenn es ohne erhebliche Verzögerung oder unverhältnismäßige Kosten geschehen kann. Darauf, dass jedenfalls ein Verfahrensmangel vorliegt, wenn die Eltern entgegen § 3 Abs 2 Satz 3 RKEG nicht angehört wurden, haben bereits Kalb/ Potz/Schinkele (Religionsrecht [2003] 335) zutreffend hingewiesen. Die Anhörung der übrigen genannten Personen liegt im Verfahrensermessen der Tatsacheninstanzen. Anmerkung Der fünf Jahre alte J. lebt seit drei Jahren bei seinen Pflegeeltern in ländlicher Umgebung und nimmt am Leben teil, das für Kinder am Land sowohl nach klischeehaften Vorstellungen als auch in ihrer Lebensrealität üblich ist. Dazu gehören im vorliegenden Fall auch kirchliche Feste und Veranstaltungen. Die Pflegeeltern nahmen eine Taufe des Kindes in Aussicht, der (mit der Obsorge betraute) KJHT beantragte die gerichtliche Genehmigung eines Eintritts des Kindes in die katholische Glaubensgemeinschaft. Die Mutter äußerte keine Einwände. Im Zentrum des Verfahrens steht die Frage, ob

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dem Vater – der nie mit der Obsorge für das Kind betraut war und dem die Kontaktrechte entzogen werden mussten – ein Mitspracherecht zukommt. Unklar war schon der aktuelle Status des Kindes. Während der KJHT (nach den Ausführungen des OGH: zutreffend) annimmt, dass das Kind konfessionslos sei, behauptet der Vater, J. sei Muslim. Wenngleich § 3 RKEG (mit einer Textfassung, die im Wesentlichen dem Wortlaut einer in Österreich 1939 in Kraft gesetzten Bestimmung entspricht) Eltern das Recht einräumt, die Erziehung des Kindes gemäß ihren eigenen religiösen Überzeugungen sicherzustellen, ist fraglich, ob dieses Recht auch dann noch fortwirkt, wenn den Eltern die Obsorge nicht mehr zukommt. Wird diese Frage bejaht, folgt daraus, dass Eltern, die nie mit der Obsorge betraut waren oder denen das Sorgerecht wegen Kindeswohlgefährdung entzogen werden musste, weder die Schulausbildung, sportliche Schwerpunkte oder eine Förderung musikalischer Talente des Kindes zu bestimmen vermögen, aber die Beachtung ihrer religiösen Vorstellungen im Erziehungsalltag der Pflegeeltern erzwingen können – ein in diesem Verständnis dann doch erstaunlicher Unterschied zwischen weltlichen und religiösen Belangen. Nach der Scheidung ihrer Ehe oder einer Adoption des Kindes erwägt der OGH die Fortwirkung des Rechts der Eltern zur Einflussnahme auf die religiöse Entwicklung des Kindes nicht. Bei einer Obsorgeübertragung an den KJHT soll dies anders sein? Dem Vater, der nie mit der Obsorge betraut war, dem das Kontaktrecht im Jahr 2019 (vorläufig) entzogen werden musste und der das Leben des Kindes nur noch aus Informationen darüber kennt, kommt nach dem vorliegenden (überaus ausführlichen und hier stark verkürzt wiedergegebenen) Erkenntnis des OGH zwar kein Zustimmungs- und damit auch kein Vetorecht hinsichtlich der religiösen Erziehung des Kindes, aber ein Äußerungsrecht bezüglich der anstehenden Entscheidung über seine Taufe und eine Rechtsmittellegitimation zu. Die Einwände des Vaters sind daher im weiteren Rechtsgang anhand der aufgezeigten Kriterien sorgfältig zu prüfen. Maßgebend ist auch hier die Beurteilung, ob die beabsichtigte Maßnahme das Wohl des Kindes fördert. Die Erwägung, allenfalls vorerst keine Entscheidung über die Religionszugehörigkeit des Kindes zu treffen und bis zu seiner rechtswirksamen Meinungsbildung in Form einer Religionsmündigkeit ab dem Erreichen des 14. Lebensjahrs zuzuwarten, ist wenig zufriedenstellend, würde eine erhebliche Differenzierung zwischen J. und Gleichaltrigen bedeuten, deren Religionszugehörigkeit Erwachsene in der österreichischen Lebenswirklichkeit üblicherweise völlig bedenkenlos bestimmen, und dem Kind für einen recht langen Zeitraum die Möglichkeit zur Teilnahme an einer Facette des Dorflebens auf Verlangen des ihm seit Jahren fremden Vaters nehmen. Susanne Beck

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STEUERN, BEIHILFEN UND SOZIALLEISTUNGEN RECHTSPRECHUNG Steuern, Beihilfen und Sozialleistungen § 162 Abs 3 ASVG; § 3 Abs 3 MSchG

iFamZ 2021/14

Matthias Neumayr

§ 24 Abs 1 Z 2 und Abs 2 KBGG; § 78b BDG

iFamZ 2021/16

Ärztliche Gefährdungsbestätigung und Wochengeldanspruch

Sabbatical und einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld

OGH 24. 11. 2020, 10 ObS 66/20h

OGH 24. 11. 2020, 10 ObS 129/20y

Legt die Versicherte der Österreichischen Gesundheitskasse ein mit 23. 5. 2018 datiertes Schreiben ihres Facharztes vor, das vom Arzt am 1. 6. 2018 auf Wunsch der Versicherten handschriftlich dahin ergänzt wurde, dass es „ab dem 1. 6. 2018 gültig“ sei, ergibt die Auslegung der Gefährdungsbestätigung, dass der Arzt damit bereits am 23. 5. 2018 eine Gefährdung iSd § 3 Abs 3 MSchG dokumentiert hatte.

Das Erfordernis der tatsächlichen Ausübung einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit in den letzten 182 Kalendertagen unmittelbar vor der Geburt des Kindes wird auch dann erfüllt, wenn in diesen Zeitraum die Freistellungsphase aufgrund eines vereinbarten Sabbaticals eines Beamten fällt. § 2 Abs 1 Z 5 FamZeitbG

§ 2 Abs 1 Z 1 KBGG; § 33 Abs 3 EStG; § 4 FLAG

iFamZ 2021/15

Sonderurlaub und Familienzeitbonus („Papamonat“) OGH 13. 10. 2020, 10 ObS 99/20m

Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld und Kinderabsetzbetrag OGH 13. 10. 2020, 10 ObS 115/20i Die Anspruchsvoraussetzung des tatsächlichen Bezugs von Familienbeihilfe in § 2 Abs 1 Z 1 KBGG ist auch dann erfüllt, wenn sich aufgrund einer höheren ausländischen Familienbeihilfeleistung (aus Liechtenstein) die Ausgleichszahlung auf die österreichische Familienbeihilfe nach der Differenzrechnung des § 4 Abs 2 und 3 FLAG mit null bemisst und tatsächlich nur der österreichische Kinderabsetzbetrag (§ 33 Abs 3 EStG) als mit der Familienbeihilfe funktionsgleicher Teil der Ausgleichszahlung ausgezahlt wird.

Das Erfordernis der tatsächlichen Ausübung einer kranken- und pensionsversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit in den letzten 182 Tagen unmittelbar vor Bezugsbeginn wird auch dann erfüllt, wenn in dieser Zeit zwölf Tage Sonderurlaub konsumiert werden, die der Dienstgeber eingeräumt hat. § 3 Abs 3 FamZeitbG; Art 3 Abs 1 EuFrÜb

iFamZ 2021/19

Familienbeihilfe für Schüler einer Polizeischule (Polizei-Sicherheitsakademie) VwGH 4. 11. 2020, Ra 2020/16/0039 Auch bei bereits berufstätigen Personen kann eine Berufsausbildung vorliegen, die zum Bezug von Familienbeihilfe berechtigt. Es kommt für die Qualifikation einer Berufsausbildung nicht darauf an, ob eine schulische oder kursmäßige Ausbildung berufsbegleitend organisiert ist. Weder dem Umstand des Vorliegens eines arbeitsrechtlichen Dienstverhältnisses noch der Art und Höhe einer einem Praktikanten gewährten Entschädigung kommt Bedeutung für die Frage des Vorliegens einer Berufsausbildung zu. Entscheidend ist der Inhalt der Tätigkeit. Der Sohn der Revisionswerberin besuchte eine Polizeischule (PolizeiSicherheitsakademie). Bei Beantragung legte sie einen Vertrag über die exekutivdienstliche Ausbildung bei, wonach das am 1. 12. 2018 beginnende Vertragsverhältnis auf 24 Monate befristet sei. Das Finanzamt wies den Antrag ab. Zeiten der Grundausbildung oder sonstige Ausbildungsphasen iZm der Polizeigrundausbildung oder Grenzpolizeiausbildung seien nicht als Berufsausbildung zu qualifizieren. In der Beschwerde führte die Revisionswerberin aus, ihr Sohn habe am 1. 12. 2018 aufgrund eines Sondervertrags nach § 36 VBG, eines privatrechtlichen Dienstverhältnisses mit dem Bund, die Polizeigrundausbildung am Bildungszentrum Wien begonnen; er absolviere keine fremden- und grenzpolizeiliche exekutivdienstliche Ausbildung. Sie stellte die Unterschiede der Ausbildungslaufbahn der „Grenzpolizisten“ den „Polizisten (Exekutivdienst)“ tabellarisch gegenüber.

iFamZ 2021/18

Antragsfrist für Familienzeitbonus („Papamonat“) OGH 13. 10. 2020, 10 ObS 121/20x Für die Wahrung der Antragsfrist für den Familienzeitbonus („spätestens binnen 91 Tagen ab dem Tag der Geburt des Kindes“) ist nach Art 3 Abs 1 des Europäischen Übereinkommens über die Berechnung von Fristen der Tag der Geburt als der den Lauf der Frist auslösende Tag nicht in die 91-tägige Frist einzurechnen.

RECHTSPRECHUNG Steuern, Beihilfen und Sozialleistungen § 2 Abs 1 lit b FLAG

iFamZ 2021/17

Edeltraud Lachmayer

Das BFG wies die Beschwerde ab. Für die Zeit der kursmäßigen Ausbildung an der Sicherheitsakademie („Basisausbildung“, „Ergänzungsausbildung“ bei Grenzpolizisten, „Grundausbildung“ bei Polizisten) stehe Familienbeihilfe nicht zu. Ob ein Dienstverhältnis wie bei den Grenzpolizisten unbefristet sei oder wie bei den Polizisten zunächst auf zwei Jahre befristet eingegangen werde, mache keinen Unterschied, weil in beiden Fällen bereits ein Beruf ausgeübt werde. Der VwGH hob das Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts auf.

Nach stRsp des VwGH fallen unter den im Gesetz nicht definierten Begriff der Berufsausbildung iSd § 2 Abs 1 lit b FLAG jedenfalls alle Arten schulischer oder kursmäßiger Ausbildungen, in deren Rahmen noch nicht berufstätigen Personen ohne Bezugnahme auf die spezifischen Tätigkeiten an einem konkreten Arbeitsplatz das für das künftige Berufsleben erforderliche Wissen vermittelt wird (vgl etwa VwGH 18. 5. 2020, Ra 2020/16/0017). Diese Definition der Berufsausbildung trifft nur auf die Fälle zu, die außerhalb des in § 2 Abs 1 lit b FLAG besonders geregelten Bereichs des Besuchs einer Einrichtung iSd § 3 StudFG liegen. Nach stRsp des VwGH fallen die genannten Ausbildungen, in deren Rahmen noch nicht berufstätigen Personen das für das künftige Berufsleben erforderliche Wissen vermittelt wird, jedenfalls unter den Begriff einer Berufsausbildung iSd § 2 FLAG. Dies schließt allerdings nicht aus, dass auch bei bereits berufstätigen Personen eine Berufsausbildung vorliegen kann. Andererseits kommt es für die Qualifikation einer Berufsausbildung nicht darauf an, ob eine schulische oder kursmäßige Ausbildung berufsbegleitend organisiert ist. Februar 2021

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ERWACHSENENSCHUTZRECHT Dies lässt eine Berufsausbildung neben der Ausübung eines Berufs zu. Weder dem Umstand des Vorliegens eines arbeitsrechtlichen Dienstverhältnisses noch der Art und Höhe einer einem Praktikanten gewährten Entschädigung kommt Bedeutung für die Frage des Vorliegens einer Berufsausbildung zu. Entscheidend ist der Inhalt der Tätigkeit. Im Gegensatz zum in Ra 2018/16/0203 entschiedenen Fall liegt im Revisionsfall weder eine Ausbildung im fremden- und grenzpolizeilichen Dienst noch eine „Kursunterbrechung“ vor. Die Revisionswerberin hat in ihrer Beschwerde und im Vorlageantrag vorgetragen, ihr Sohn befinde sich seit 1. 12. 2018, also seit dem ersten Tag der Dauer des Vertragsverhältnisses zum Bund, in der Polizeigrundausbildung im Bildungszentrum. Einen Hinweis, dass ihr Sohn vor oder während dieser Zeit bereits als Polizist verwendet und eingesetzt worden wäre und damit diesen Beruf ausgeübt hätte, ergibt sich aus der Aktenlage nicht. Das BFG hätte daher – so-

fern der zur Beurteilung als Berufsausbildung festzustellende Sachverhalt über den Inhalt der Tätigkeit des Sohnes der Revisionswerberin im fraglichen Zeitraum nicht unstrittig ist (vgl nochmals VwGH 19. 10. 2017, Ro 2017/16/0018) – nähere Feststellungen über Art und Inhalt der behaupteten Ausbildung und damit der Tätigkeit des Sohnes der Revisionswerberin treffen müssen, wobei es die Mitwirkungspflicht der Revisionswerberin hätte in Anspruch nehmen dürfen. Hat die von der Revisionswerberin angesprochene Ausbildung ihres Sohnes – wie in der Beschwerde vorgebracht – in einer „Basisausbildung“ mit einem Lehrplan und einer Stundentafel bestanden und hat diese – abgesehen allenfalls von einer Ausbildung im Waffengebrauch, in Selbstverteidigung oder im Sport – in theoretischen Unterweisungen, Aufgabenstellungen, Übungen und Arbeiten bestanden, dann läge darin noch eine Berufsausbildung iSd § 2 Abs 1 lit b FLAG.

Zweifelhafte Prozessfähigkeit eines Volljährigen im Verwaltungsverfahren Anmerkung zu VwGH 28. 7. 2020, Ra 2019/01/0330 MATTHÄUS UITZ* Die Prozessfähigkeit eines Volljährigen ist in Ermangelung speziellerer Vorschriften im Verwaltungsverfahren (in concreto: Asylverfahren) nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts (§ 24 ABGB iVm § 242 ABGB iVm § 865 ABGB) zu beurteilen (§ 9 AVG). Das glossierte Erkenntnis des VwGH illustriert das Erfordernis der regelmäßigen Überprüfung tradierter Rechtssätze auf ihre Vereinbarkeit mit einer zwischenzeitig ergangenen Novelle und zeigt, dass die Prämissen des geltenden Erwachsenenschutzrechts in der Verwaltungspraxis fallweise für Missverständnisse zu sorgen scheinen. I. Sachverhalt und Verfahrensgang *

Ein ägyptischer Staatsangehöriger richtete am 17. 12. 2018 unter Berufung auf eine politische Verfolgung und psychische Probleme einen Antrag auf internationalen Schutz an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA). Die Verwaltungsbehörde wies den Antrag des Schutzsuchenden mit Bescheid vollinhaltlich ab und erließ gegen ihn eine Rückkehrentscheidung. In seiner hiergegen gerichteten Bescheidbeschwerde monierte der Schutzsuchende ua, dass er aufgrund einer schweren geistigen Erkrankung zur Erstattung eines strukturierten Vorbringens außerstande sei und dieser Umstand vom BFA nicht hinreichend berücksichtigt wurde. Das BVwG wies die Bescheidbeschwerde am 9. 8. 2019 ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab und sprach die Unzulässigkeit der Revision aus. Zwar stellte es fest, dass der Revisionswerber in der Tat an psychischen Erkrankungen leide, doch erachtete es sein Vorbringen ua deshalb als unglaubwürdig, weil er sich in seiner Anhörung vor dem BFA zu den Fluchtgründen widersprüchlich und verwirrend geäußert sowie sich in nicht sachverhaltsrelevanten und ausufernden Erzählungen verloren habe. Auch habe der Schutzsuchende vor dem BFA angegeben, dass es ihm sein psychischer Gesundheitszustand gestatte, sich auf die Einvernahme zu konzentrieren. * Mag. Matthäus Uitz, LL.B. (WU) ist Universitätsassistent am Institut für Zivilrecht der Universität Wien. Der Autor dankt Univ.-Prof. Dr. Martin Schauer für die kritische Durchsicht des Manuskripts. Etwaige Errata sind jene des Autors.

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In seiner außerordentlichen Revision begehrte der Schutzsuchende, dass der VwGH das Erkenntnis des BVwG aufheben möge. Begründend führte er aus, dass auch das BVwG seine psychische Beeinträchtigung zu Unrecht zu seinen Lasten gewürdigt habe. Nachdem die außerordentliche Revision beim VwGH eingelangt war, regte dieser beim BG Fünfhaus die Bestellung eines einstweiligen Erwachsenenvertreters für den Schutzsuchenden an. Mit Beschluss vom 24. 3. 2020 wurde ihm ein einstweiliger Erwachsenenvertreter bestellt, dessen Vertretungsmacht sich ua auf die Vertretung des Schutzsuchenden vor Gerichten und Behörden erstreckte. Am 25. 5. 2020 genehmigte der einstweilige Erwachsenenvertreter die bisherige Prozessführung. Der VwGH ließ die außerordentliche Revision zu und gab ihr statt, indem er das angefochtene Erkenntnis des BVwG wegen Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften aufhob. II. Rechtliche Beurteilung des Sachverhalts VwGH 28. 7. 2020, Ra 2019/01/0330, Rz 10 bis 19: Die Frage der prozessualen Handlungsfähigkeit (Prozessfähigkeit) einer Partei ist gem § 9 AVG – wenn in den Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmt ist – nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts zu beurteilen. Damit wird die prozessuale Rechts- und Handlungsfähigkeit an die materiell-rechtliche Rechts- und Handlungsfähigkeit geFebruar 2021


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ERWACHSENENSCHUTZRECHT knüpft. Hierfür ist entscheidend, ob die Partei im Zeitpunkt der betreffenden Verfahrensabschnitte in der Lage war, Bedeutung und Tragweite des Verfahrens sowie der sich aus diesem ereignenden prozessualen Vorgänge zu erkennen, zu verstehen und sich den Anforderungen eines derartigen Verfahrens entsprechend zu verhalten, was neben den von dieser gesetzten aktiven Verfahrenshandlungen auch Unterlassungen erfasst. Das Fehlen der Prozessfähigkeit ist nach § 9 AVG als Vorfrage in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen. Die Behörde hat somit bei Zweifeln über die Handlungsfähigkeit des Betroffenen die Frage von Amts wegen zu prüfen, ein entsprechendes Ermittlungsverfahren zu führen – idR durch Einholung eines Sachverständigengutachtens – und entsprechend begründete Feststellungen zu treffen, dies bezogen auf die verfahrensrelevanten Zeiträume. Je nach Ergebnis dieser Prüfung hat die Behörde nach § 11 AVG vorzugehen oder das Verfahren mit der betreffenden Person durchzuführen (vgl etwa VwGH 21. 5. 2019, Ra 2019/ 03/0037, mwN). Der Beschluss über die Bestellung eines Sachwalters (nunmehr Erwachsenenvertreters) hat konstitutive Wirkung und führt ab seiner Erlassung – innerhalb des Wirkungskreises des Sachwalters (nunmehr Erwachsenenvertreters) – zur eingeschränkten Geschäfts- und Handlungsfähigkeit des Betroffenen. Selbige Überlegungen gelten auch für einen mit sofortiger Wirkung gem § 120 AußStrG bestellten einstweiligen Sachwalter (nunmehr einstweiligen Erwachsenenvertreter). Für die Zeit davor ist vom VwGH erforderlichenfalls selbst zu prüfen, ob der Revisionswerber schon damals nicht mehr prozessfähig gewesen ist (vgl nur etwa VwGH 30. 3. 2017, Ra 2016/07/0084, mwN). Über den Zeitraum vor der Sachwalterbestellung (nunmehr Erwachsenenvertreterbestellung) ist aus dem Umstand einer solchen Bestellung zu gewinnen, dass sich begründete Bedenken gegen die in Rede stehenden Fähigkeiten der betreffenden Person ergeben. Für die Frage der Wirksamkeit der Zustellung kommt es darauf an, ob der Zustellungsempfänger handlungsfähig war, und nicht darauf, ob für ihn bereits ein Sachwalter (nunmehr Erwachsenenvertreter) bestellt worden ist (vgl zum Ganzen auch VwGH 28. 4. 2016, Ra 2014/20/0139, mwN). Im vorliegenden Fall lagen nicht erst durch die vorläufige Bestellung eines Erwachsenenvertreters für den Revisionswerber, sondern bereits im Verwaltungsverfahren erhebliche Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der Prozessfähigkeit des Revisionswerbers vor: Bereits in der Beschwerde rügte der Revisionswerber außerdem, dass sich das BFA nicht mit seiner schweren psychischen Beeinträchtigung auseinandergesetzt habe und er deswegen nicht in der Lage gewesen sei, sein Vorbringen strukturiert zu erstatten. Nach den Feststellungen des BVwG leidet der Antragsteller ua an einer näher bezeichneten psychischen Erkrankung. Zudem verwies bereits das BFA und in weiterer Folge auch das BVwG – insoweit vollkommen nachvollziehbar – darauf, dass die Angaben des Revisionswerbers bei seiner Einvernahme sehr wirr erscheinen würden. Das BVwG anerkannte in diesem Zusammenhang sogar, der Umstand, dass sich der Revisionswerber „in ausufernden, wirren und nicht sachverhaltsrelevanten Erzählungen verlor und mehrmals gebeten werden musste, zur Sache zu kommen“, möge teilweise dem Umstand seiner psychischen Probleme geschuldet sein. Zudem enthält schon der Verwaltungsakt des BFA eine Anfragebeantwortung zu „Sachwalter“ in Ägypten. Der vom BVwG ins Treffen geführte bloße Umstand, dass der Revisionswerber selbst angegeben habe, zur Einvernahme fähig zu sein, kann angesichts seiner festgestellten

Erkrankung die erheblichen Bedenken des VwGH an der Prozessfähigkeit des Revisionswerbers nicht entkräften. Für den Revisionsfall ergibt sich, dass es das BVwG in offensichtlicher Verkennung entsprechender Anhaltspunkte unterlassen hat, weitere Ermittlungen zur Frage zu tätigen, ob der Revisionswerber während des Beschwerdeverfahrens und allenfalls auch schon seit Beginn des Verwaltungsverfahrens jene persönlichen Fähigkeiten besessen hat, die für die Wirksamkeit von Verfahrensschritten ihm gegenüber erforderlich sind. Behördliche Akte können nämlich nicht gegenüber Personen wirksam werden, denen die Fähigkeit fehlt, die Bedeutung und Tragweite dieser Akte zu erkennen, für die aber – aus welchem Grund immer – ein Erwachsenenvertreter noch nicht bestellt ist (vgl erneut VwGH 21. 5. 2019, Ra 2019/03/ 0037, mwN).

III. Anmerkungen A. Verletzung von Verfahrensvorschriften durch das BVwG Dem vorliegenden Erkenntnis des VwGH ist auf inhaltlicher Ebene vollumfänglich zuzustimmen. Die Rechtsansicht des BVwG, dass das Fluchtvorbringen des Schutzsuchenden deshalb unglaubwürdig sei, weil er die von ihm ins Treffen geführten Fluchtgründe wegen seiner (vom BVwG selbst festgestellten) psychischen Beeinträchtigung nicht konzise habe schildern können, gleicht einem argumentativen Zirkelschluss und entbehrt nicht eines gewissen Zynismus. Als besonders kritikwürdig erscheint vor diesem Hintergrund vor allem, dass sich das BVwG offenbar seines eigenen Pflichtenprogramms nicht bewusst war, dem es zu entsprechen gilt, wenn das Verhalten eines Beteiligten substantiierte Anhaltspunkte für die Annahme liefert, für die Vornahme der erforderlichen Prozesshandlungen nicht hinreichend entscheidungsfähig und sohin situativ prozessunfähig zu sein (§§ 9, 11 AVG iVm §§ 24, 865 ABGB).1 Dies sei hiermit synoptisch nachgeholt: Zunächst hätte das BVwG wegen der sich im gegenständlichen Verfahren geradezu aufdrängenden Zweifel an den kognitiven Kapazitäten des Schutzsuchenden die Bestellung eines gerichtlichen oder einstweiligen Erwachsenenvertreters beim zuständigen Pflegschaftsgericht (§ 109 JN) gem § 11 AVG zwingend anzuregen gehabt. Nach hA und stRsp kommt den Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten bei entsprechenden Bedenken am geistigen Gesundheitszustand eines Verfahrensbeteiligten diesbezüglich – entgegen dem Wortlaut des § 11 AVG („kann“) – kein Ermessenspielraum zu.2 1

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Vorauszuschicken ist, dass die einschlägigen Verfahrensvorschriften (§ 9 AVG iVm § 11 AVG) gem § 17 VwGVG auch im Hauptverfahren vor Verwaltungsgerichten und gem § 62 Abs 1 VwGG im Verfahren vor dem VwGH anzuwenden sind; siehe hierzu auch Zierl, Erwachsenenschutz und Verwaltungsrecht, in Barth/ Ganner, Handbuch des Erwachsenenschutzrechts3 (2019) 1105 FN 5127; Kathrein in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3 (2020) §§ 239 Rz 3, 242 Rz 35. Grundlegend VwGH 25. 3. 1999, 98/06/0141; ebenso Hengstschläger/Leeb, AVG, § 11 Rz 3 (Stand 1. 1. 2014, rdb.at); Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht6 (2018) Rz 100; Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht11 (2019) Rz 148; B. Raschauer, Erwachsenenvertretung und Verwaltungsrecht, in Deixler-Hübner/Schauer, Handbuch Erwachsenenschutzrecht (2018) Rz 13.50; Zierl in Barth/Ganner, HB Erwachsenenschutzrecht3, 1111 FN 5159; im Ergebnis auch Schauer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 117 Rz 21; im Kontext des Genehmigungsvorbehalts (§ 242 Abs 2 ABGB) auch Kathrein in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, § 242 Rz 37; wohl auch Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht6 (2018) Rz 110 („hat […] die Bestellung zu veranlassen“); vgl ferner VwGH 30. 1. 1996, 95/11/0151; aA Deixler-Hübner, Bestellungsverfahren nach dem 2. Erwachsenenschutz-Gesetz, in Deixler-Hübner/Schauer, HB Erwachsenenschutzrecht, Rz 5.18; Fritz in Schneider/Verweijen, AußStrG (2019) § 117 Rz 11.

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ERWACHSENENSCHUTZRECHT Aus Sicht des Pflegschaftsgerichts handelt es sich bei dieser Information um eine „Mitteilung“ iSd § 117 Abs 1 AußStrG.3 Eine Parteistellung erlangen die anregenden Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichte in Ansehung des § 2 Abs 2 AußStrG nicht.4 Ferner sind sie nicht zur Erhebung eines Rekurses gegen den Beschluss des Pflegschaftsgerichts legitimiert:5 Denn kommt einer Person oder Institution keine Parteistellung zu, fehlt ihr grundsätzlich auch die Rekurslegitimation.6 Schließlich wäre das BVwG von der Bestellung des einstweiligen Erwachsenenvertreters durch das BG Fünfhaus gem § 120 Abs 3 letzter Satz AußStrG iVm § 126 Abs 1 Satz 1 AußStrG zu unterrichten gewesen.7 Mit dem Tätigwerden des einstweiligen Erwachsenenvertreters hätte die dem BVwG obliegende Prüfung der kognitiven Kompetenzen des Schutzsuchenden jedoch noch nicht ihr Bewenden gefunden, weil dieser Umstand nichts über seine Prozessfähigkeit aussagt: Nach § 242 Abs 1 ABGB lässt die Tätigkeit eines Vorsorgebevollmächtigten oder (gewählten, gesetzlichen oder gerichtlichen) Erwachsenenvertreters – sowohl innerhalb als auch außerhalb seines Wirkungsbereichs – die Handlungsfähigkeit des Vertretenen unberührt. Folglich ist der betroffene Erwachsene im Verwaltungsverfahren auch im Falle seiner gesetzlichen Vertretung iSd § 1034 ABGB handlungsbzw prozessfähig, wenn er für die jeweils vorzunehmende Verfahrenshandlung ausreichend entscheidungsfähig ist.8 Nichts anderes gilt für den einstweiligen Erwachsenenvertreter (§ 120 AußStrG).9 Hierin liegt ein zentraler Unterschied zur Prozessfähigkeit einer kognitiv beeinträchtigten Partei im Zivilverfahren vor ordentlichen Gerichten,10 weil § 1 Abs 2 ZPO lucida intervalla unmissverständlich für unbeachtlich erklärt,11 wenn der Prozess dem Wirkungsbereich ihres jewei-

ligen gesetzlichen Vertreters unterfällt. § 1 Abs 2 ZPO gilt gem § 2 Abs 3 AußStrG auch im Außerstreitverfahren,12 sofern die Prozessfähigkeit der Partei keiner Sonderregelung unterliegt (vgl § 116a AußStrG zu den Fähigkeiten betroffener Erwachsener im Erwachsenenschutzverfahren).13 Gem § 17 VwGVG iVm § 9 AVG hätte das BVwG sohin in Ermangelung einer spezielleren Vorschrift14 alle Prozesshandlungen des Schutzsuchenden nach Maßgabe der bürgerlich-rechtlichen Grundsätze des Erwachsenenschutzes einzelfallbezogen auf ihre Wirksamkeit prüfen müssen.15 Wie der VwGH zu Recht betonte, ist die Prozessfähigkeit eines Verfahrensbeteiligten von den Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten nach völlig hA in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beurteilen.16 Dies gilt freilich auch dann, wenn dieser behauptet, ausreichend prozessfähig zu sein, weil eine natürliche Person über ihre Entscheidungsfähigkeit keine Verfügungen treffen kann.17 Ihrer skizzierten Prüfpflicht haben Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichte insb dann nachzukommen, wenn der am Verwaltungsverfahren Beteiligte bereits durch einen Vorsorgebevollmächtigten oder Erwachsenenvertreter vertreten ist, weil seine Handlungs- bzw Prozessfähigkeit wegen der diesfalls gebotenen teleologischen Reduktion der Vermutungsregeln in §§ 24 Abs 2 Satz 2 und 865 Abs 1 Satz 2 ABGB nicht ohne Weiteres bejaht werden kann.18 12

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Schauer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 117 Rz 14; Fritz in Schneider/Verweijen, AußStrG, § 117 Rz 8. Schauer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 117 Rz 14; Fritz in Schneider/Verweijen, AußStrG, § 117 Rz 5; Motal in Schneider/Verweijen, AußStrG, § 2 Rz 18. Besonders deutlich Motal in Schneider/Verweijen, AußStrG, § 2 Rz 18: „Der Anreger hat keinen Erledigungsanspruch und keine Rechtsmittellegitimation.“ S zu diesem allgemeinen Grundsatz Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 45 Rz 23, 27; Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 2 Rz 12; Motal/Krist in Schneider/Verweijen, AußStrG, § 45 Rz 23. Freilich kann das Gesetz Personen oder Institutionen ohne Parteistellung dennoch eine Rechtsmittellegitimation zuweisen (Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 45 Rz 23; Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 2 Rz 12; Motal/Krist in Schneider/Verweijen, AußStrG, § 45 Rz 22 f; RIS-Justiz RS0122917, beginnend mit OGH 27. 11. 2007, 10 Ob 60/07g, Zak 2008, 71 = IPRax 2009/12, 169; zuletzt OGH 20. 5. 2020, 5 Ob 51/20s). Eine solche Regelung fehlt dem Erwachsenenschutzverfahren (mit Ausnahme der Rekurslegitimation naher Angehöriger gem § 127 Abs 3 AußStrG) jedoch. Schauer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 120 Rz 20; Fritz in Schneider/Verweijen, AußStrG, § 126 Rz 2, 4; aA Deixler-Hübner in Deixler-Hübner/Schauer, HB Erwachsenenschutzrecht, Rz 5.48. Näher zu den drei Parametern der Entscheidungsfähigkeit M. Gruber/Palma, Entscheidungsfähigkeit, Handlungsfähigkeit, Geschäftsfähigkeit, in Deixler-Hübner/ Schauer, HB Erwachsenenschutzrecht, Rz 2.4; P. Bydlinski, Alles fließt. Gedanken zur „neuen“ Handlungsfähigkeit und ihren Erscheinungsformen, ÖJZ 2018, 941 (943); Riedler, 2. ErwSchG NEU – Terminologie, Geschäfts-/Ehe-/Testier-/Delikts-/Prozessfähigkeit, in E. Wagner, Grundfragen des Erwachsenenschutzrechts (2019) 31 (36); Barth/Ganner, Allgemeiner Teil, in Barth/Ganner, HB Erwachsenenschutzrecht3, 58 ff; Zierl/Schweighofer/Wimberger, Erwachsenenschutzrecht2 (2018) Rz 560. Schauer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 120 Rz 30; vgl auch Fritz in Schneider/Verweijen, AußStrG, § 120 Rz 9 mit dem Hinweis, dass § 120 Abs 3 Satz 2 AußStrG so zu interpretieren sei, dass „die materiell-rechtlichen Bestimmungen des sechsten Hauptstücks des ABGB“ (gemeint wohl: des sechsten Hauptstücks des ersten Teils des ABGB) auf den einstweiligen Erwachsenenvertreter anzuwenden sind. Besonders deutlich Pesendorfer, Erwachsenenschutz-Anpassungsgesetze für die Bereiche Justiz und Gesundheit, iFamZ 2018, 124 (125); Kathrein in Fenyves/Kerschner/ Vonkilch, Klang, ABGB3, § 242 Rz 16, 35; vgl auch OGH 29. 8. 2019, 3 Ob 87/19v. Dazu jüngst mit Recht sehr kritisch Lagger-Zach, Die konstitutive Beschränkung der Prozessfähigkeit, JBl 2020, 661 (661 ff, 665) mwN.

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Ebenso Motal in Schneider/Verweijen, AußStrG, § 2 Rz 49; Kathrein in Fenyves/ Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, § 242 Rz 16; Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 2 Rz 281. S hierzu auch Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 2 Rz 281; Schauer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 116a Rz 3. Eine speziellere Anordnung für das Asylverfahren enthält § 10 BFA-VG, der im Wesentlichen vorsieht, dass der „Eintritt der Handlungsfähigkeit“ ungeachtet der Staatsangehörigkeit des Fremden nach österreichischem Recht zu beurteilen ist (Abs 1 leg cit) und darüber hinaus die Fähigkeit Minderjähriger zur eigenständigen Vornahme von Verfahrenshandlungen sowie ihre gesetzliche Vertretung regelt (Abs 2 ff leg cit); s zu alldem ausführlich Müller/Schreiner, Die Bedeutung des Kollisionsrechts für das Asylrecht (Teil I), migraLex 2018, 62 (68 f). S zur gebotenen Einzelfallbetrachtung im Allgemeinen ErlRV 1461 BlgNR 25. GP 20 f; M. Gruber/Palma in Deixler-Hübner/Schauer, HB Erwachsenenschutzrecht, Rz 2.64; Stefula in Koziol/Bollenberger/Bydlinski, ABGB6 (2020) § 242 Rz 2; Götsch/Knoll, Das 2. Erwachsenenschutz-Gesetz aus Sicht der Bankenpraxis, ÖBA 2017, 298 (303); P. Bydlinski, ÖJZ 2018, 941 (949); Zierl/Schweighofer/Wimberger, Erwachsenenschutzrecht2, Rz 556; Schauer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 24 Rz 9; speziell im Kontext des Verwaltungsverfahrens Zierl in Barth/Ganner, HB Erwachsenenschutzrecht3, 1106 f; Pesendorfer, iFamZ 2018, 124 (125 f); Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht11, Rz 134; Kathrein in Fenyves/ Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, § 242 Rz 35. Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht6, Rz 96; Hengstschläger/Leeb, AVG, § 11 Rz 3 (Stand 1. 1. 2014, rdb.at); Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht11, Rz 135, mit dem berechtigten Hinweis, dass die Beurteilung der Prozessfähigkeit eines Verfahrensbeteiligten der Behörde „obliegt“; B. Raschauer in DeixlerHübner/Schauer, HB Erwachsenenschutzrecht, Rz 13.45; Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht6, Rz 88; Zierl in Barth/Ganner, HB Erwachsenenschutzrecht3, 1106; zuletzt VwGH 26. 11. 2020, Ra 2018/22/0192; ebenso VwGH 15. 9. 2020, Ra 2017/22/0152; 24. 10. 2019, Ra 2019/15/0097; VfGH 20. 2. 2014, U 1990/2013; sehr streng VfGH 24. 11. 2017, E 1741/2016, iFamZ 2017, 366 (D. Trentinaglia), der im Wesentlichen betonte, dass die Prozessfähigkeit einer Verfahrenspartei auch dann zu prüfen sei, wenn ihre Eingaben in einem reinen Aktenverfahren keinen Grund für die Annahme einer kognitiven Beeinträchtigung bieten. Ausdrücklich Schauer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 265 Rz 6 („die Entscheidungsfähigkeit eines Menschen [ist] grundsätzlich ein unverzichtbares Rechtsgut“) mit einem berechtigten Hinweis auf die Ausnahme betreffend die zweite Variante der Co-Decision bei der gewählten Erwachsenenvertretung (§ 265 Abs 2 ABGB); ähnlich im Kontext des Stellvertretungsrechts ErlRV 1461 BlgNR 25. GP 39; Perner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 1006 Rz 3; Schauer, Die vier Säulen des Erwachsenenschutzrechts, iFamZ 2017, 148 (152). Schauer, Praxisfragen des 2. Erwachsenenschutz-Gesetzes, in FS Bittner (2018) 603 (609); Schauer, Erwachsenenschutz und Unternehmensrecht, in Deixler-Hübner/ Schauer, Tagungsband Erwachsenenschutzrecht (2018) 81 (91 f); Schauer, Erwachsenenschutz und Unternehmensrecht, in Deixler-Hübner/Schauer, HB Erwachsenenschutzrecht, Rz 12.25; dies ebenfalls erwägend P. Bydlinski, ÖJZ 2018, 941 (943); aA Barth/Ganner in Barth/Ganner, HB Erwachsenenschutzrecht3, 56; offenbar auch Parapatits/Perner, Die Neuregelung der Geschäftsfähigkeit im 2. Erwachsenenschutz-Gesetz, iFamZ 2017, 160 (164); vgl auch Zierl/Schweighofer/Wimberger, Erwachsenenschutzrecht2, Rz 563, 575.

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ERWACHSENENSCHUTZRECHT Für die verfahrensbezogene Beurteilung des Geisteszustands des Verfahrensbeteiligten wird die Beiziehung eines medizinischen Sachverständigen (§§ 52 ff AVG) im Regelfall unerlässlich sein.19 Hierauf kann mE nur in jenen Fällen verzichtet werden, in denen das Fehlen der situativ erforderlichen Prozessfähigkeit des Verfahrensbeteiligten für jedermann mit einer an Sicherheit grenzenden Deutlichkeit erkennbar ist. Zu denken ist etwa an eine Person, die im Koma liegt oder an einer weit fortgeschrittenen neurodegenerativen Erkrankung (wie Alzheimer) leidet,20 sodass sie mittlerweile nicht einmal mehr ihre unmittelbare Umgebung kognitiv erfassen und auf diese entsprechend reagieren kann. B. Unschärfen der Rechtsausführungen des VwGH Im Ergebnis hat der VwGH die Prozessfähigkeit des Schutzsuchenden zu Recht nach § 62 Abs 1 VwGG iVm § 9 AVG autonom beurteilt, im Zuge dessen beim zuständigen Pflegschaftsgericht die Einleitung eines Erwachsenenschutzverfahrens nach § 11 AVG iVm § 117 Abs 1 AußStrG angeregt und schließlich die angefochtene Entscheidung des BVwG wegen Rechtswidrigkeit infolge der Verletzung dieser Verfahrensvorschrift aufgehoben. Dennoch ist seinem Erkenntnis eine beachtliche Unschärfe in Bezug auf die Anwendung der materiellen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften einschließlich der erwachsenenschutzrechtlichen Terminologie zu attestieren: Zunächst verwundert es, dass der erkennende Senat des VwGH kontinuierlich von der Bestellung eines „Sachwalters“ spricht und nur in nachfolgenden Klammerausdrücken darauf verweist, dass es sich hierbei „nunmehr“ um einen „Erwachsenenvertreter“ handle. Es bedarf keiner weiteren Erörterung, dass freilich nur die gerichtliche Erwachsenenvertretung dem vormaligen Rechtsinstitut der Sachwalterschaft funktionell nachfolgt, zumal sich diese Tatsache unschwer dem positiven Recht entnehmen lässt (vgl nur § 1503 Abs 9 Z 10 ABGB).21 Um Verwechslungen mit der gewählten und der gesetzlichen Erwachsenenvertretung zu vermeiden, die vor allem juristisch nicht versierten Adressaten des jeweiligen Rechtsakts unterlaufen können, empfiehlt sich die Verwendung einer entsprechend präzisen Terminologie. Weitaus befremdlicher muten jedoch die Ausführungen des erkennenden Senats in Rz 13 der vorliegenden Entscheidung an, die wörtlich lauten: „Der Beschluss über die Bestellung eines Sachwalters (nunmehr Erwachsenenvertreters) hat konstitutive Wirkung und führt ab seiner Erlassung – innerhalb des Wirkungskreises des Sachwalters (nunmehr Erwachsenenvertreters) – zur eingeschränkten Geschäftsund Handlungsfähigkeit des Betroffenen. Selbige Über19

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Zierl, Die Auswirkungen einer Entmündigung auf das Verwaltungsrecht (Schluß), ÖJZ 1982, 566 (570 FN 114); Hengstschläger/Leeb, AVG, § 11 Rz 3 (Stand 1. 1. 2014, rdb.at); zuletzt auch VwGH 28. 7. 2020, Ra 2019/01/0330. Zu dieser Erkrankung s R. Haller, Das psychiatrische Gutachten3 (2020) 98; Barth/Ganner in Barth/Ganner, HB Erwachsenenschutzrecht3, 26. Vgl zur Funktionsäquivalenz dieser Rechtsinstitute auch Götsch/Knoll, ÖBA 2017, 298 (299, 302); Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB5 (2018) Vor § 271 Rz 1; Jahn, Das 2. Erwachsenenschutzgesetz, JAP 2017/2018, 50 (53 f); Stefula in Koziol/Bollenberger/Bydlinski, ABGB6, §§ 239 Rz 1, 271 Rz 1; Zierl/Schweighofer/ Wimberger, Erwachsenenschutzrecht2, Rz 467; Fritz in Schneider/Verweijen, AußStrG, Vor § 116a Rz 19; Uitz, Die gewählte Erwachsenenvertretung im Kollisionsrecht, iFamZ 2019, 134 (134 FN 1).

legungen gelten auch für einen mit sofortiger Wirkung gem § 120 AußStrG bestellten einstweiligen Sachwalter (nunmehr einstweiligen Erwachsenenvertreter).“22 Diese Ansicht ist mit dem klaren Wortlaut und Zweck des – bereits weiter oben ins Treffen geführten – § 242 Abs 1 ABGB unvereinbar. Da die Abschaffung des konstitutiven Entfalls der Geschäftsfähigkeit des gesetzlich vertretenen Volljährigen (vgl § 280 Abs 1 ABGB aF) durch das 2. ErwSchG nach einhelliger Ansicht als eine der zentralen Errungenschaften der Reform gilt und der Erfüllung der von Österreich eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen anlässlich der Ratifizierung der UN-BRK23 (insb Art 12 Abs 2 UN-BRK) dient,24 überrascht es, dass der VwGH weiterhin auf die im Zeitpunkt der Entscheidung bereits seit über zwei Jahren außer Kraft getretene Rechtslage rekurriert. Wie konnte es nun zu dieser Rechtsausführung contra legem kommen? Es ist zu vermuten, dass der in Rede stehende Textbaustein einer früheren Entscheidung des VwGH zur Rechtslage vor dem 2. ErwSchG entnommen25 und mit den als klarstellend intendierten, aufgrund ihrer Ungenauigkeit in Wahrheit jedoch irreführenden Klammerausdrücken vermeintlich ausreichend an die neue Rechtslage angepasst wurde.26 IV. Conclusio und Schlussbemerkung Bei der Klärung der Frage nach dem adäquaten Umgang mit Beteiligten eines Verwaltungsverfahrens, die Anzeichen für eine kognitive Beeinträchtigung aufweisen, kollidiert der Grundsatz der Verfahrensökonomie (vgl § 39 Abs 2 Satz 3 AVG)27 mit dem erwachsenenschutzrechtlichen Gebot der weitgehenden Achtung der Handlungsautonomie betroffener Volljähriger (§ 242 Abs 1 ABGB). Beide Rechtsgebiete sind miteinander nur schwer in Einklang zu bringen, weil sie unterschiedliche Zielsetzungen verfolgen: Dem Verwaltungsverfahrensrecht liegt neben dem genannten Streben nach der Verminderung von Kosten der Gedanke der Effizienz zugrunde (vgl nur § 73 Abs 1 AVG und § 8 Abs 1 22 23

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S hierzu auch weiter oben Kap II. Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen sowie das Fakultativprotokoll zum Übereinkommen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (BGBl III 2008/155). ErlRV 1461 BlgNR 26. GP 20 („eines der Hauptanliegen der Reform“); s hierzu auch Schauer, iFamZ 2017, 148 (156); Parapatits in Kletečka/Schauer, ABGBON1.03, § 242 Rz 4; Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 242 Rz 4; Parapatits/Perner, iFamZ 2017, 160 (163 ff); Jahn, JAP 2017/2018, 50 (54); Lagger-Zach, JBl 2020, 661 (661). Der im Fließtext zitierte Absatz entstammt – freilich ohne die ergänzenden Klammerausdrücke – wörtlich dem Erkenntnis VwGH 28. 4. 2016, Ra 2014/20/0139, und beruht wiederum auf einem beinahe wortgleichen Textbaustein, der in der rechtlichen Begründung der Erkenntnisse VwGH 21. 9. 2010, 2010/11/0118; 6. 12. 2013, 2013/11/0226; 31. 3. 2014, 2013/03/0162, enthalten ist. Vor den Gefahren der Anwendung von Rechtssätzen ohne Bezugnahme auf den Kontext der ihnen zugrunde liegenden Entscheidungen warnen auch Kerschner/ Kehrer in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, § 12 Rz 13; Kerschner, Wissenschaftliche Arbeitstechnik und Methodenlehre für Juristen6 (2014) 143 f; Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4, § 12 Rz 52; Uitz/Winkler, Einführung in die juristische Recherche, in Kerschner/Schauer, Falllösungstechnik im Privatrecht mit Fällen und Lösungen9 (2021) 149 (157). Weiterführend zum verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsatz der Verfahrensökonomie Hengstschläger/Leeb, AVG, § 39 Rz 39 (Stand 1. 7. 2005, rdb.at); Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht6, Rz 304; Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht11, Rz 275 f; Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht6, Rz 175; B. Raschauer, Der Effizienzgrundsatz im Abgaben- und Verwaltungsverfahren, in Holoubek/Lang, Allgemeine Grundsätze des Verwaltungs- und Abgabenverfahrens (2006) 95 (95 ff).

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ERWACHSENENSCHUTZRECHT VwGVG);28 das Erwachsenenschutzrecht schreibt indes die einzelfallbezogene und mitunter aufwändige Beurteilung der situativen Geistesfähigkeiten natürlicher Personen vor.29 Das glossierte Erkenntnis des VwGH verdeutlicht, dass die gesetzlich gebotene Anwendung des geltenden Erwachsenenschutzrechts im Verwaltungsverfahren hohe Anforderungen an das Prozedere stellt, das Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichte zur Ermittlung der kognitiven Fähigkeiten von möglicherweise nicht ausreichend prozessfähigen Beteiligten einzuhalten haben. Weshalb der Gesetzgeber zwischen Verwaltungsverfahren auf der einen Seite und Zivilprozessen und Außerstreitverfahren (§ 1 Abs 2 ZPO; § 2 Abs 3 AußStrG) auf der anderen Seite differenziert, bleibt weitgehend im Dunkeln,30 ist aber de lege lata hinzunehmen.31 Im Ergebnis ist zu hoffen, dass es Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten trotz ihrer zweifelsohne erheblichen Auslastung in allen Instanzen mit fortschreitender Zeit immer besser gelingen wird, den Bedürfnissen geistig beeinträchtigter Erwachsener im Ver28

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Vgl zur Pflicht der Verwaltungsbehörden, möglichst rasch zu entscheiden, Hengstschläger/Leeb, AVG, § 73 Rz 46 ff (Stand 1. 3. 2018, rdb.at); Hengstschläger/ Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht6, Rz 625 ff; Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht11, Rz 571 ff, 916 ff; Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht6, Rz 372 ff; W. Pesendorfer, Angemessene Verfahrensdauer im Verwaltungsverfahren, in Holoubek/Lang, Allgemeine Grundsätze, 275 (275 ff). S zum erforderlichen Einzelfallbezug die Nachweise oben in FN 15.

waltungsverfahren nach Maßgabe der bürgerlich-rechtlichen Vorschriften hinreichend Rechnung zu tragen. Unter diesem Gesichtspunkt wäre eine großzügigere Allokation staatlicher Ressourcen zugunsten der Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichte gewiss zu begrüßen.32 Letztlich lohnt die genaue Einhaltung der skizzierten Prüfschritte, weil sie – ganz im Sinne des Zwecks der UN-BRK – dazu dient, die Rechte von „Menschen mit Behinderungen zu fördern, zu schützen und zu gewährleisten und die Achtung der ihnen innewohnenden Würde zu fördern“ (Art 1 UN-BRK). 30

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Nach Ansicht der ErlRV 1461 BlgNR 25. GP 79 soll die Anordnung in § 1 Abs 2 ZPO „den weitreichenden Schutz der vertretenen Person gewährleisten, zumal sich an den Mangel der Prozessfähigkeit weitreichende Nichtigkeitsfolgen knüpfen“ und dient neben den Interessen des Verfahrensgegners auch jenen des Gerichts: „Andernfalls hätte das Prozessgericht jede einzelne Prozesshandlung der vertretenen Person auf ihre Wirksamkeit zu prüfen. Dies wäre mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden, weil sich das Gericht diesfalls bei jeder einzelnen solchen Prozesshandlung mit der Frage von deren Wirksamkeit befassen müsste.“ Für das Verwaltungsverfahren gilt all dies in ähnlichem Maße, weshalb der Grund für die Verschiedenbehandlung der Verfahrenstypen weiterhin opak bleibt. Krit zu § 1 Abs 2 ZPO im Allgemeinen Lagger-Zach, JBl 2020, 661 (661 ff) mit einem Hinweis auf die Unterschiede zwischen Zivil- und Verwaltungsverfahren; aA Kathrein in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, § 242 Rz 16, mit der Begründung, dass § 1 Abs 2 ZPO im Ergebnis sachlich gerechtfertigt sei und eine dem Verwaltungsverfahren entsprechende Lösung im Zivilverfahren zwar „denkbar gewesen wäre“, dieser Einschätzung aber „keinen Abbruch“ tue. Pointiert Kathrein in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, Vor § 239 Rz 18: „Die Umsetzung der Ziele der UN-Behindertenrechtskonvention und die Stärkung der Autonomie der betroffenen Menschen sind damit mit Aufwendungen verbunden, wenn sie nicht bloß als politisches Lippenbekenntnis verstanden werden sollen.“

RECHTSPRECHUNG Erwachsenenschutzrecht §§ 268 Abs 1, 269 Abs 1 Z 3 ABGB

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Schließt eine Kontozeichnungsberechtigung die gesetzliche Erwachsenenvertretung in diesem Bereich aus? OGH 1. 9. 2020, 10 Ob 29/20t Die gesetzliche Erwachsenenvertretung ist nach § 268 Abs 1 ABGB ausgeschlossen, wenn die zu vertretende volljährige Person für die betreffende Angelegenheit bereits einen Vertreter hat. In der vorliegenden Entscheidung konnte der OGH die Frage noch offenlassen, ob und in welchem Umfang eine auf einer gewöhnlichen Vollmacht beruhende Vertretungsbefugnis, die lediglich einen Teilbereich des Tatbestands nach § 269 Abs 1 Z 3 ABGB abdeckt, wie die Zeichnungsberechtigung auf einem Konto, eine gesetzliche Erwachsenenvertretung in diesem Bereich ausschließt. 1. Die Revisionsrekurswerberin (eine Tochter der Betroffenen) wurde am 4. 2. 2020 als gesetzliche Erwachsenenvertreterin für die Bereiche nach § 269 Abs 1 Z 1 bis 8 ABGB im Österreichischen Zentralen Vertretungsverzeichnis (ÖZVV) registriert. Zu diesem Zeitpunkt lag das ärztliche Gutachten vom 24. 2. 2020 noch nicht vor. Auf dem Konto der Betroffenen waren seit 2013 ihr Sohn und eine andere Tochter zeichnungsberechtigt gewesen. Die gesetzliche Erwachsenenvertreterin entzog diese Zeichnungsberechtigung. Die Betroffene hatte im November 2019 ihren Wunsch geäußert, von der zeichnungsberechtigten Tochter vertreten zu werden, sollte eine Vertretung notwendig sein. 2. Das Erstgericht ordnete die Beendigung der gesetzlichen Erwachsenenvertretung an und leitete das Verfahren zur Überprüfung ein, ob eine Erwachsenenvertretung benötigt werde. 3. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der eingetragenen gesetzlichen Erwachsenenvertreterin nicht Folge. Es ließ den Revisionsrekurs mangels gesicherter höchstgerichtlicher Rsp zu den recht-

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Felicitas Parapatits lichen Folgen bei Mängeln des Bestellungsakts (Registrierung) bei der gesetzlichen Erwachsenenvertretung sowie zur Frage zu, ob eine eingeräumte Zeichnungsberechtigung auf einem Konto (Vollmacht gem § 1002 ABGB) der Bestellung eines gesetzlichen Erwachsenenvertreters entgegenstehe. (…) 6. Die Vertretungsbefugnisse des gesetzlichen Erwachsenenvertreters können nach § 269 Abs 1 ABGB folgende Bereiche betreffen: 1. Vertretung in Verwaltungsverfahren und verwaltungsgerichtlichen Verfahren, 2. Vertretung in gerichtlichen Verfahren, 3. Verwaltung von Einkünften, Vermögen und Verbindlichkeiten, 4. Abschluss von Rechtsgeschäften zur Deckung des Pflege- und Betreuungsbedarfs, 5. Entscheidung über medizinische Behandlungen und Abschluss von damit im Zusammenhang stehenden Verträgen, 6. Änderungen des Wohnorts und Abschluss von Heimverträgen, 7. Vertretung von nicht in Z 5 und 6 genannten personenrechtlichen Angelegenheiten sowie 8. Abschluss von nicht in Z 4 bis 6 genannten Rechtsgeschäften. 7. Die gesetzliche Erwachsenenvertretung ist nach § 268 Abs 1 ABGB ausgeschlossen, wenn die zu vertretende volljährige Person für die betreffende Angelegenheit bereits einen Vertreter hat (Z 2) oder keinen solchen wählen kann oder will (Z 3). Nach den Mat kann es sich bei dem Vertreter um einen Vorsorgebevollmächtigten, einen gewählten Erwachsenenvertreter oder einen Kurator handeln (ErlRV 1461 BlgNR 25. GP 41). 8. Nach übereinstimmender Meinung im Schrifttum wird die gesetzliche Erwachsenenvertretung auch durch eine gewöhnliche Vollmacht iSd §§ 1002 ff ABGB ausgeschlossen, die die schutzberechtigte Person vor dem Verlust der Entscheidungsfähigkeit erteilt hatte (Schauer in Deixler-Hübner/Schauer, Handbuch Erwachsenenschutzrecht, Rz 4.54; Weitzenböck in Schwimann/Kodek,

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ERWACHSENENSCHUTZRECHT Praxiskommentar ABGB5, § 268 Rz 6; Barth/Maier in Barth/ Ganner, Handbuch des Erwachsenenschutzrechts3, 695). 9. Zur vom Rekursgericht gestellten Frage, ob und in welchem Umfang eine auf einer gewöhnlichen Vollmacht beruhende Vertretungsbefugnis, die lediglich einen Teilbereich des Tatbestands nach § 269 Abs 1 Z 3 ABGB abdeckt, wie die Zeichnungsberechtigung auf einem Konto, eine gesetzliche Erwachsenenvertretung in diesem Bereich ausschließt, finden sich folgende Meinungen: 10. Schauer (in Deixler-Hübner/Schauer, HB Erwachsenenschutzrecht, Rz 4.55) sieht die denkbare Lösung, dass sich die Vertretungsbefugnis des nächsten Angehörigen auf die nicht bereits von der bestehenden Vertretungsbefugnis abgedeckten Teilbereiche beschränkt, durch eine klare Wertungsentscheidung des Gesetzgebers verhindert. Die einzelnen Tatbestände des § 269 Abs 1 ABGB beruhten auf dem Konzept des Typenzwangs und könnten nicht für Teilbereiche, sondern nur jeweils in vollständigem Umfang in Anspruch genommen werden. Für jene Bereiche, in denen Vertretungsbedarf besteht, muss seiner Ansicht nach ein gerichtlicher Erwachsenenvertreter bestellt werden, sollte die schutzberechtigte Person die bestehende Vertretungsbefugnis nicht widerrufen. 11. Nach Weitzenböck (in Schwimann/Kodek, Praxiskommentar ABGB5, § 268 Rz 6) kann der Wirkungsbereich nach § 269 Abs 1 Z 3 ABGB nicht eingetragen werden, wenn die zu vertretende Person vor Verlust ihrer Entscheidungsfähigkeit die Zeichnungsberechtigung für ihr Bankkonto erteilt hat. 12. Barth/Maier (in Barth/Ganner, HB Erwachsenenschutzrecht3, 694) verweisen auf das in § 240 Abs 2 ABGB zum Ausdruck gebrachte, für jede Form der Erwachsenenvertretung geltende Subsidiaritätsprinzip. Nach den Mat zu § 269 ABGB solle an den einzeln angeführten Wirkungsbereichen festgehalten werden. Um widerstreitende Erklärungen von Erwachsenenvertretern mit deckungsgleichen Wirkungsbereichen zu verhindern, könnten nicht Ausschnitte der in den Z 1 bis 8 leg cit angeführten Bereiche als zum Wirkungsbereich gehörig gebildet werden. 13. Eine abschließende Auseinpandersetzung mit diesem Problem erübrigt sich im vorliegenden Einzelfall. Das Rekursgericht hat sich in seiner rechtlichen Beurteilung den Lehrmeinungen angeschlossen, die eine gesetzliche Erwachsenenvertretung für den Teilbereich des § 269 Abs 1 Z 3 ABGB bei Bestehen einer Zeichnungsberechtigung zugunsten einer bestimmten Person ausschließen. Es verwies außerdem auf den Clearingbericht. In diesem habe die Betroffene klar deponiert, dass sie sich für den Fall, dass eine Vertretung nötig werden sollte, als Vertreterin ihre zeichnungsberechtigte Tochter wünsche. Nach der Einschätzung im Clearingbericht gebe es auch keine konkreten Angelegenheiten, die nicht ohnehin durch die subsidiäre Hilfe dieser Tochter und des sonstigen familiären Umfelds erledigt werden könnten. 14. Diese Beurteilung der zweiten Instanz wird im Revisionsrekurs der gesetzlichen Erwachsenenvertreterin nicht bekämpft. Insb das Subsidiaritätsprinzip wird überhaupt nicht angesprochen. Zur Notwendigkeit der gesetzlichen Erwachsenenvertretung verweist die Revisionsrekurswerberin lediglich auf angebliche finanzielle Ungereimtheiten bei der Kontoführung. Diese konnten jedoch – wie schon zuvor in einem eingestellten Vorverfahren – mangels Vorlage der angebotenen Urkunden nicht festgestellt werden. Der im Revisionsrekurs enthaltene Verweis auf Ausführungen im Rekurs ist unzulässig (RIS-Justiz RS0007029; RS0043616). 15. Da jene rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts, die das erzielte Ergebnis trägt, nicht wirksam bekämpft wurde, ist die im Revisionsrekurs behandelte Frage, ob der Mangel bei der Registrierung der gesetzlichen Erwachsenenvertretung rechtlich nicht mehr relevant war oder durch die nachträgliche Vorlage eines ärztlichen Gutachtens geheilt wurde, nicht zu beantworten.

§ 120 Abs 1 AußStrG

iFamZ 2021/21

Einstweiliger Erwachsenenvertreter OGH 30. 11. 2020, 5 Ob 209/20a Der Umstand, dass das Erstgericht vor der Beschlussfassung – nach Einholung eines Abklärungsberichts des Erwachsenenschutzvereins und Erstanhörung – keine eigene Verhandlung über die Bestellung eines einstweiligen Erwachsenenvertreters durchgeführt und den Betroffenen zu den Ergebnissen des eingeholten Sachverständigengutachtens nicht neuerlich persönlich gehört hat, begründet keinen Verfahrensfehler und keine Verletzung des durch Art 6 Abs 1 EMRK gewährleisteten Rechts auf ein faires Verfahren, insb nicht des Rechts auf rechtliches Gehör. 1. Erfordert es das Wohl der betroffenen Person, so hat ihr das Gericht zur Besorgung dringender Angelegenheiten längstens für die Dauer des Verfahrens einen einstweiligen Erwachsenenvertreter mit sofortiger Wirksamkeit zu bestellen (§ 120 Abs 1 AußStrG). 2.1. Ein einstweiliger Erwachsenenvertreter darf grundsätzlich erst nach Abklärung durch den Erwachsenenschutzverein und Durchführung einer Erstanhörung bestellt werden (§ 120 Abs 2 AußStrG). Darüber hinaus sieht das Gesetz für die Bestellung des einstweiligen Erwachsenenvertreters kein besonderes Verfahren vor. Wegen der Dringlichkeit ist weder eine eigene mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl 1 Ob 184/07a) noch bedarf es zwingend der Beiziehung eines Sachverständigen (9 Ob 67/19x mwN). 2.2. Der Umstand, dass das Erstgericht vor der Beschlussfassung – nach Einholung eines Abklärungsberichts des Erwachsenenschutzvereins und Erstanhörung – keine eigene Verhandlung über die Bestellung eines einstweiligen Erwachsenenvertreters durchgeführt und den Betroffenen zu den Ergebnissen des eingeholten Sachverständigengutachtens nicht neuerlich persönlich gehört hat, begründet daher keinen Verfahrensfehler und keine Verletzung des durch Art 6 Abs 1 EMRK gewährleisteten Rechts auf ein faires Verfahren, insb nicht des Rechts auf rechtliches Gehör. Bei der Bestellung eines einstweiligen Erwachsenenvertreters handelt es sich um eine vorläufige Maßnahme zum Schutz der betroffenen Person vor Rechtsnachteilen. Dass die Voraussetzungen und die Erforderlichkeit einer Erwachsenenvertretung noch nicht endgültig geklärt sind, wird durch die Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten aufgewogen (9 Ob 67/19x). 3.1. Die Frage, ob genügend und welche konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass es das Wohl der betroffenen Person iSd § 120 AußStrG erfordert, ihr zur Besorgung dringender Angelegenheiten längstens für die Dauer des Verfahrens einen einstweiligen Erwachsenenvertreter zu bestellen, kann regelmäßig nur anhand der jeweiligen Umstände des konkreten Einzelfalls beurteilt werden. Dieser Frage kommt daher idR keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (RIS-Justiz RS0117006; RS0106166). 3.2. Die Bestellung eines einstweiligen Erwachsenenvertreters ist hier auch keine im Einzelfall aufzugreifende Überschreitung des den Gerichten eingeräumten Beurteilungsspielraums. Wenn die Vorinstanzen Zweifel hatten, ob der Betroffene seine Interessen ausreichend selbst wahrnehmen kann, ist dies im Hinblick auf die bisherigen Ergebnisse des Bestellungsverfahrens nicht zu beanstanden. Auch die Beurteilung des Rekursgerichts, dass (nur) in Bezug auf den auf die Vertretung in allen behördlichen Verfahren eingeschränkten Wirkungskreis dringende, noch vor Beendigung des Bestellungsverfahrens zu setzende Schritte zur Abwehr von Nachteilen erforderlich sind, bedarf keiner Korrektur. Diese von den Vorinstanzen mit dem Kostenrisiko, das mit den zahlreichen vom Betroffenen angestrengten Verfahren verbunden ist, begründete Dringlichkeit kann insb nicht mit dem Argument in Frage gestellt werden, dass sämtliche derzeit anhängige Gerichtsverfahren ohnedies unterbrochen seien. Gilt es doch den Betroffenen (auch) vor den Nachteilen zu schützen, die mit der Einleitung weiterer Verfahren verbunden wären. (…) Februar 2021

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT

Zivilrechtlicher Autonomieschutz bei der Suizidhilfe ANGELIKA KURZ* Mit Erkenntnis vom 11. 12. 2020, G 139/2019, hob der VfGH das österreichische Verbot der Beihilfe zur Selbsttötung in § 78 Fall 2 StGB auf, wodurch die Assistenz beim selbst durchgeführten Suizid (Suizidhilfe1) ihre Strafbarkeit verliert. Die Entscheidung wirft schwerwiegende ethische und rechtliche Folgefragen auf. Einige Probleme versucht der folgende Beitrag aus zivilrechtlicher Sicht zu beleuchten. I. Einordnung und Konsequenzen der Entscheidung *1

Berücksichtigt man den Stand der öffentlichen Diskussion in Österreich, überrascht die Aufhebungsentscheidung:2 Nach dem EGMR kommt den Staaten im Bereich der Sterbehilfe ein weiter Ermessensspielraum zu.3 Bloß ein Minderheitsvotum der Bioethikkommission sprach sich 2015 für eine Legalisierung der Sterbehilfe aus,4 während die Mehrheit eine weitreichende Reform des § 78 StGB anstrebte. Eine parlamentarische Enquete-Kommission zur palliativmedizinischen Betreuung erwog im selben Jahr auch die Suizidhilfe, brachte aber noch keine konkreten Vorschläge.5 2016 untersagte der VfGH einen Verein wegen des strafgesetzwidrigen Zwecks der Mithilfe bei der Selbsttötung.6 2019 erlaubte allerdings eine Novelle des ÄrzteG7 ausdrücklich, das Leiden eines sterbenden Menschen verhältnismäßig zu lindern, auch wenn sein Leben dadurch verkürzt wurde.8 Unabhängig vom Stand der politischen Diskussion erzwingt das VfGH-Erkenntnis nun eine gesetzliche Regelung der Suizidhilfe.9 Der Gesetzgeber hat bis 1. 1. 2022 Zeit, gesetzliche Regeln zu schaffen, um den Missbrauch der dadurch entstehenden Freiheiten zu verhindern.10 Der VfGH gibt in seinem Erkenntnis keine Leitlinien für eine neue Regelung vor und beschränkt sich insoweit auf seine kassatorische Funktion. Aufrecht bleibt die Strafbestimmung des § 77 StGB über die Tötung durch Dritte auf Verlangen. Hier fasst nicht die betroffene Person selbst, sondern der Dritte auf Verlangen der betroffenen Person den Tötungsentschluss.11 Bei diesem * Mag. Angelika Kurz ist Rechtsanwaltsanwärterin in Wien. 1 VfGH 11. 12. 2020, G 139/2019, Rz 80 ua. Der VfGH unterscheidet die Suizidhilfe von der aktiven Sterbehilfe (Tötung auf Verlangen); zu dieser zB Memmer in Kletečka-Pulker/Grimm/Memmer/Stärker/Zahrl, Grundzüge des Medizinrechts (2019) 265 f. 2 S aber VfGH 11. 12. 2020, G 139/2019, Rz 82 ff, 104. 3 EGMR 20. 1. 2011, Bsw 31.322/07, Haas gg Schweiz, Rn 60; 29. 4. 2002, Bsw 2346/02, Pretty gg UK, Rn 74 ff; dazu Grabenwarter/Krauskopf in Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht3 (2020) I. Rz 45; Kneihs, Das Recht auf Leben in Österreich, JBl 1999, 76. 4 Empfehlungen der Bioethikkommission zum Thema „Sterben in Würde“ vom 9. 2. 2015, abrufbar unter https://www.bundeskanzleramt.gv.at/themen/bioethik kommission/publikationen-bioethik.html (Zugriff am 10. 2. 2021) 26 f; zur älteren Diskussion Burgstaller, Sterbehilfe und Strafrecht in Österreich, JAP 2009/ 2010, 200. 5 491 BlgNR 25. GP. 6 VfGH 8. 3. 2016, E 1477/2015. 7 § 49a Abs 2 ÄrzteG idF BGBl I 2019/20; s schon Aigner, Die Patientenverfügung – zur Entstehungsgeschichte des PatVG, FamZ 2006, 66. 8 § 49a ÄrzteG; ErlRV 385 BlgNR 26. GP 3; „indirekte Sterbehilfe“, dazu Bernat, Neues Recht der Sterbehilfe? (Teil I), RdM 2019, 93. 9 Krit Assfahani, Wenn uns der VfGH im Dunkeln tappen lässt …, iFamZ 2021, 42. 2001 bestand noch eine einhellige Mehrheit der Parlamentsdirektionen gegen die aktive Sterbehilfe; vgl Aigner, FamZ 2006, 66 mwN; auch für 2009 konstatiert Burgstaller, JAP 2009/2010, 200, noch einen breiten, parteiübergreifenden Konsens für den Lebensschutz. 10 VfGH 11. 12. 2020, G 139/2019, Rz 135. 11 OGH 19. 2. 2008, 14 Os 2/08p.

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Fall der aktiven (direkten) Sterbehilfe12 besteht eine ungleich höhere Gefahr, dass die Autonomie des Betroffenen beeinträchtigt wird. Der VfGH musste in seiner konkreten Entscheidung darauf freilich nicht eingehen.13 II. Bestehendes Regelungsumfeld A. Erwachsenenschutz und Patientenverfügung Bei der Neuregelung der Suizidhilfe wird sich der Gesetzgeber am geltenden Recht orientieren. In den Blick rücken dabei das Erwachsenenschutzrecht14 und das Patientenverfügungsgesetz15. Das PatVG bestimmt, wann ein entscheidungsfähiger Mensch medizinische Behandlungen im Vorhinein ablehnen kann,16 falls er im späteren Zeitpunkt ihrer Notwendigkeit nicht entscheidungsfähig ist.17 Das Erwachsenenschutzrecht sieht vor, wie Menschen zu unterstützen sind, die ihre Angelegenheiten nicht mehr selbst wahrnehmen können18 und umfasst auch Fälle der eingeschränkten Entscheidungsfähigkeit19. Dieser Begriff ist für beide Materien grundlegend. Nach § 24 ABGB ist entscheidungsfähig, wer die Bedeutung und die Folgen seines Handelns im jeweiligen Zusammenhang verstehen, seinen Willen danach bestimmen und sich entsprechend verhalten kann. Entscheidungsfähigkeit wird im Zweifel bei Volljährigen vermutet.20 Das bedeutet, Willenserklärungen sind rechtswirksam, außer die Unfähigkeit zur eigenständigen Entscheidung ist erwiesen. Einschränkungen dieser umfassenden Vermutung zur Entscheidungsfähigkeit sind nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich: Das Gericht kann bei ernstlicher und erheblicher Gefahr für die Person aussprechen, dass ein Mensch grundsätzlich oder in manchen Lebensbereichen überhaupt nicht 12 13 14 15 16 17 18

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S FN 1. VfGH 11. 12. 2020, G 139/2019, Rz 63. BGBl I 2017/59. PatVG, BGBl I 2006/55 idF BGBl I 2019/12. §§ 1 Abs 2, 2 Abs 1 PatVG. § 2 Abs 1 PatVG. ErlRV 1461 BlgNR 25. GP 1; vgl zum Begriff des „supported decision-making“ Mayrhofer, Begriffsbestimmungen und entscheidende Fragen an eine gute Praxis unterstützter Entscheidungsfindung, iFamZ 2014, 64 mwN. § 239 ABGB. §§ 24 Abs 2, 17 ABGB. Zu den sachlichen Grundlagen der Entscheidungsfähigkeit bei Minderjährigen im medizinischen Kontext s die Grundsätze zur ärztlichen Sterbebegleitung (2011) der deutschen Bundesärztekammer: „Schwerstkranke und sterbende Kinder oder Jugendliche [sind] ebenfalls wahrheits- und altersgemäß zu informieren […] und regelmäßig ihrem Entwicklungsstand entsprechend in die sie betreffenden Entscheidungen [einzubeziehen], soweit dies von ihnen gewünscht wird. Dabei ist anzuerkennen, dass schwerstkranke Kinder und Jugendliche oft einen frühen Reifungsprozess durchmachen. Sie können aufgrund ihrer Erfahrungen mit vorhergegangenen Behandlungen und deren Folgen ein hohes Maß an Entscheidungskompetenz erlangen, die bei der Entscheidungsfindung berücksichtigt werden muss.“ Abrufbar unter https://www.bundesaerztekammer.de/downloads/Sterbe begleitung_17022011.pdf (Zugriff am 10. 2. 2021).

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SCHWERPUNKT mehr eigenständig wirksam entscheiden kann (§§ 24, 242 ABGB). Zentral ist damit die Selbstbestimmung der betroffenen Person.21 Auch die auf der Entscheidungsfähigkeit aufbauende22 rechtliche Handlungsfähigkeit23 bleibt grundsätzlich selbst dann unbeschränkt, wenn die Vertretung durch andere (Vorsorgevollmacht, Erwachsenenvertretung) notwendig wird.24 Die menschenrechtlichen Schranken des Art 8 EMRK sind in allen Fällen zu beachten.25 Darin liegt ein Paradigmenwechsel gegenüber dem älteren Sachwalterrecht, der ua auf Veränderungen in der Medizinethik zurückzuführen ist: Hier fand und findet ein Wandel vom Prinzip der Verantwortung für den Patienten (wohlwollender Paternalismus) hin zur Privatautonomie als Leitprinzip statt.26 Ärzte bleiben im neuen Modell als Sachverständige vor allem auf aufklärende und dienstleistende Funktionen beschränkt.27 Diese veränderte Rolle führt idealerweise zu einer Entlastung der Ärzte.28 Beim Erwachsenenschutzrecht wurde die Berücksichtigung der Privatautonomie durch den inklusiven Gesetzgebungsprozess gefördert, der die Expertise Betroffener miteinbezog.29 § 239 des neu gefassten ABGB betont nun, dass Menschen ihre Angelegenheiten selbst bei eingeschränkter Entscheidungsfähigkeit nach Möglichkeit und gegebenenfalls mit Unterstützung selbst besorgen sollen. B. Autonomiebegriff als Ausgangspunkt Wenn Suizidhilfe erlaubt ist, muss auch ihre Regelung von der Autonomie der Einzelnen getragen sein. Sie ist einerseits prozedural zu begreifen. Maßgeblich ist das, was als Ergebnis eines Willensfindungsprozesses festgestellt wird. Dabei spielen inhaltliche Kriterien (zB der Verlust bestimmter Fähigkeiten) für Entscheidungen über eine mögliche Sterbehilfe keine Rolle. Erst recht dürfen selbstverständlich Werturteile Dritter (zB ob sie anstelle der Person glücklich wären) keine Rolle spielen – Glück ist individuell und positive Gewöhnungseffekte können von außen nicht plausibel nachvollzogen werden.30 Die willkürverdächtige Testfrage eines „glücklichen Lebens“, die an Kranke und Behinderte mitunter, auch unterbewusst, gerichtet wird, darf keinesfalls 21 22

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Schauer, Stärkung der Selbstbestimmung, iFamZ 2014, 49 mwN. Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 24 Rz 3 ff; Schauer in Kletečka/ Schauer, ABGB-ON1.03, § 24 Rz 1. § 24 Abs 1 ABGB. § 242 Abs 1 ABGBG; vgl dazu Lamplmayr, Vom Sachwalterrecht zur Erwachsenenvertretung, iFamZ 2016, 158 mwN. Eine gerichtliche Einschränkung ist nur zulässig, wenn sie wegen ernstlicher und erheblicher Gefahr für die vertretene Person erforderlich ist (§ 242 Abs 2 ABGB). Näher unten; Birklbauer, Die Kriminalisierung des assistierten Suizids (§ 78 StGB): Eine (un)notwendige Strafbestimmung zum Schutz des Lebens? RdM 2016, 84 (Sterbehilfe); Bernat, Planungssicherheit am Lebensende? (Teil I) EF-Z 2006, 42 (PatVG). Vgl Oduncu, Ärztliche Sterbehilfe im Spannungsfeld von Medizin, Ethik und Recht, MedR 2005, 437 sowie äußerst krit auf S 444; Schauer in Resch/Wallner, Handbuch Medizinrecht3 (2020) XXXVII. Rz 80 ff, wobei der in Rz 83 genannte Konsens nur Voraussetzung für die Ausführung einer Behandlung durch den jeweiligen Arzt ist. Parallel wird zur Patientenverfügung ein Vertrauensmangel gegenüber Ärzten festgestellt; Inthorn/Kletečka-Pulker, Ergebnisse der ersten Phase der Evaluationsstudie zum Patientenverfügungs-Gesetz, iFamZ 2008, 139. Aigner, Das österreichische Patientenverfügungsgesetz (PatVG), JNNP 2007, 29. Dazu ausführlich Lamplmayr, iFamZ 2016, 158. Vgl Peintinger, Zum Stellenwert und zu den Aufgaben ärztlicher Aufklärung, FamZ 2006, 78; Aigner, FamZ 2006, 66.

aufkommen. Zuletzt muss im Verfahren zur Feststellung des Sterbewillens Vertretung ausgeschlossen sein.31 Unabhängig von der prozeduralen hat die Autonomie eine materielle Komponente, die das inhaltliche Ergebnis der Willensbildung betrifft. Sie lässt sich nur schwer fassen32 und ist auf negative Abgrenzungen angewiesen. C. Staatliche Regelungsaufgabe bei der Suizidhilfe Im Spannungsfeld zwischen Art 2 und 8 EMRK ist angesichts der Aufhebung des § 78 Fall 2 StGB nunmehr der Selbstbestimmung stärkeres Gewicht einzuräumen. Wo eine wirksame Willensäußerung des Betroffenen vorliegt, sind seine Rechte nach Art 8 EMRK zu wahren. Staatliche Pflichten müssen sich darauf beschränken, die autonome Willensbildung fest- bzw sicherzustellen. Der Lebensschutz greift aber in jenen Situationen, in denen die Zustimmung unwirksam oder nicht freiwillig erfolgt ist. Der EGMR betont, dass Staaten, die Suizidhilfe erlauben, geeignete Maßnahmen zur Verhinderung von Missbrauch und zur Feststellung des wahren Willens des Betroffenen vorsehen sollen.33 Die Beschränkung von staatlichen Eingriffen auf prozedurale Fragen fällt unserem praktischen Denken in diesem Zusammenhang (noch) schwer.34 In seinem aktuellen Erkenntnis meint der VfGH etwa, vor dem frei gewünschten Suizid zu schützen, sei nicht die Aufgabe des Staates.35 Dieser Gedanke ist zu begrüßen, aber die Formulierung ist nicht ganz stimmig: Wird nämlich jemandem der frei gewählte Suizid verweigert, besteht darin gerade kein Schutz (der dem Staat schon deshalb nicht zustehen kann).36 Im nächsten Abschnitt sollen die Voraussetzungen der Patientenverfügung und ihre Übertragbarkeit auf eine Suizidhilfeentscheidung untersucht werden. Im Anschluss folgen eigene Überlegungen zur Regelung der Suizidhilfe. D. Feststellung der Entscheidungsfähigkeit bei der Patientenverfügung Eine Patientenverfügung37 ist eine Willenserklärung, die an erhöhte prozedurale bzw formale und inhaltliche Qualifikationen geknüpft ist. Einerseits ist die Wirksamkeit der Aufklärung durch einen Arzt, die Dokumentation der Entscheidungsfähigkeit durch den Arzt und die Errichtung durch eine besonders befugte Person (zB einen Notar) abhängig.38 Andererseits ist die Entscheidungsfähigkeit bei 31 32

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S schon § 3 PatVG. Dazu etwa Peintinger, FamZ 2006, 78: „Erkenntnis der eigenen Wertorientierung und/oder des Glaubens, der Freiheit zur Entscheidung im Sinne des Fehlens von inneren und äußeren Nötigungen sowie des Verstehens der notwendigen Informationen.“ EGMR 20. 1. 2011, Bsw 31.322/07, Haas gg Schweiz, Rn 57. Ähnlich Aigner, JNNP 2007, 29. VfGH 11. 12. 2020, G 139/2019, mwN. Der EGMR hat staatliche Schutzpflichten bei Selbstgefährdung angenommen; EGMR 22. 11. 2016, 1967/14, Hiller gg Österreich, Rn 49; zu den staatlichen Schutzpflichten s Grabenwarter/Krauskopf in Resch/Wallner, HB Medizinrecht3, I. Rz 45 mwN. S auch VfGH 11. 12. 2020, G 139/2019, Rz 94: „Es ist nämlich schon im Ansatz verfehlt, aus dem in Art. 2 EMRK verankerten Recht auf Schutz des Lebens eine Pflicht zum Leben abzuleiten und derart den Grundrechtsträger zum Adressaten der Schutzverpflichtung zu machen. Birklbauer, RdM 2016, 84. Dazu grundlegend Bernat in Schwimann/Kodek, ABGB5, Vor zum PatVG; Memmer in Kletečka-Pulker/Grimm/Memmer/Stärker/Zahrl, Grundzüge, 274 ff; zur alten Rechtslage zB Kopetzki, Planungssicherheit durch Patientenverfügungen, in Duttge (Hrsg), Ärztliche Behandlung am Lebensende (2008) 79; Kathrein, Das Patientenverfügungs-Gesetz, ÖJZ 2006, 555. §§ 3, 5 PatVG.

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT der Patientenverfügung inhaltlich näher definiert als in § 24 ABGB: So muss der Arzt darlegen, dass und aus welchen Gründen der Patient die Folgen der Patientenverfügung zutreffend einschätzt, etwa weil sie sich auf eine Behandlung bezieht, die mit einer früheren oder aktuellen Krankheit des Patienten oder eines nahen Angehörigen zusammenhängt. Die in die Zukunft gerichtete Patientenverfügung ist zudem auf acht Jahre beschränkt. Im internationalen Vergleich sind diese Anforderungen sehr hoch.39 In der deutschen Diskussion standen formale Anforderungen gegenüber der inhaltlichen Seite der Willensäußerung im Hintergrund.40 Bei Einhaltung dieser Formvorschriften ist die Patientenverfügung verbindlich. Sind sie nicht erfüllt, muss die Äußerung des Patienten allerdings trotzdem miteinbezogen werden.41 Wo das Zivilrecht nur wirksame und relativ oder absolut unwirksame Rechtsgeschäfte kennt,42 bewirkt das PatVG eine „indirekte Wirksamkeit“ der formunvollendeten Patientenverfügung nach den §§ 8 ff PatVG durch einen gesetzlichen Eingriff in das Behandlungsverhältnis43 und in die strafrechtliche Rechtfertigung der Heilbehandlung (§ 110 StGB). E. Sachliche Unterschiede zur Suizidhilfe Die Voraussetzungen der Patientenverfügung sind für eine Suizidhilferegelung nicht gänzlich passend. Schon die Abläufe unterscheiden sich maßgeblich. Bei der Patientenverfügung geht eine Willenserklärung des Patienten einer zum Tod führenden Handlung oder Unterlassung des Arztes voraus. Für die Suizidhilfe gibt das VfGH-Erkenntnis den wesentlichen Ablauf vor:44 Zunächst wird der Betroffene seinen Wunsch nach dem Tod erklären. Dabei wird er sich an Dritte richten. Diese müssen entscheiden, ob sie einen Beitrag zum Suizid leisten dürfen (und: wollen und können). Schließlich führt ein Dritter die Hilfeleistung aus, woraufhin der Betroffene selbst die Tötungshandlung setzt. Auch im Rahmen einer teleologischen Betrachtung bestehen Unterschiede: Zu fragen ist, welche Regeln des PatVG wegen der ernsten Folgen der Patientenverfügung normiert sind (frühzeitige Beendigung des Lebens) und welche deshalb, weil die Entscheidung die Zukunft betrifft, in der der Patient selbst nicht mehr entscheiden kann (die Willensbildung könnte deshalb fehlerhaft sein, weil die Folgen der Verfügung das aktuelle Leben nicht beeinträchtigen und falsch eingeschätzt werden). Ist der Grund die Zukünftigkeit, so könnte eine Entscheidung über eine Suizidhilfe, die jetzt sofort stattfinden soll, sogar geringere Voraussetzungen haben als eine Patientenverfügung. Für die Formvorschriften, die ärztliche Aufklärung und den Inhalt der Patientenverfügung weisen die Mat klar in die Richtung, dass das Auseinanderklaffen zwischen Willenserklärung und ihren Wirkungen maßgeblicher

Regelungszweck ist;45 wenn auch die inhaltliche Reflexion des Patienten über seine Entscheidung an dieser Stelle unter den „Hauptgesichtspunkten“ Erwähnung findet. Die drei genannten Regelungsgruppen sind daher im folgenden Abschnitt einer kritischen Würdigung zu unterziehen. Zu hinterfragen ist auch eine Aussage des VfGH in seinem Erkenntnis: Er hält fest, dass die freie Selbstbestimmung beim Suizid – weil sie irreversibel ist – dauerhaft sein müsse. Zu beachten ist dabei, dass die Entscheidungsfähigkeit eines Menschen zwangsläufig im Zeitpunkt seines Todes endet. Ein zeitlich darüber hinausreichender Wille kann daher nicht gefordert werden. Abzustellen ist aus zeitlicher Perspektive vielmehr auf einen punktuellen Willen der entscheidenden Person, der aktuell wirksam ist und sich auf den Moment des Todes bezieht. Das der Patientenverfügung eigene Problem der fehlenden Prognostizierbarkeit46 stellt sich für die Suizidhilfe also gerade nicht. Weiters ist auch die Unterscheidung zwischen Verbindlichkeit und Nichtverbindlichkeit der Patientenverfügung für die Suizidhilfe hinfällig (und damit die relative Bedeutung der Formvorschriften47): Bei der nun erlaubten Form der Sterbehilfe setzt der Betroffene selbst die Tötungshandlung.48 Dabei ist eine Substitution seines Willens (unter Berücksichtigung einer formunvollendeten Willenserklärung, vgl § 8 PatVG) nicht möglich. Aus denselben Gründen kann auch der assistierte Suizid nicht im Voraus verfügt werden. Weiters ist der Arzt von der Tötungshandlung und den damit verbundenen Entscheidungen entlastet. Dies könnte ebenfalls für geringere Voraussetzungen gegenüber der Patientenverfügung ins Treffen geführt werden. Im Ergebnis bestehen deutliche sachliche Unterschiede der Suizidhilfe gegenüber der Patientenverfügung. III. Gestaltung einer Suizidhilferegelung A. Inklusion im Gesetzgebungsprozess Wie schon bei der Patientenverfügung sollte der Gesetzgebungsprozess die Interessenvertretungen Betroffener, das sind vornehmlich Kranke und Behinderte, miteinbeziehen. Sie werden selten gehört, obwohl gerade sie besonders bedroht sind. Der Tod einer alten, kranken oder behinderten Person scheint zu oft gegen ihren „Nutzen“ abgewogen zu werden. Ungehört betonen Kranke und Behinderte, dass Vorstellungen Dritter von krankem oder behindertem Leben regelmäßig mit der Innenperspektive nichts gemein haben.49 Paternalismus in Form eines Werturteils über das Leben anderer50 ist gerade bei seiner Beendigung mit der Hilfe Dritter gefährlich. 45 46 47

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Zur Rechtslage 2006 s Kalchschmid, Die Patientenverfügung in Europa eine Kurzübersicht, FamZ 2006, 90. Pesendorfer, Die Patientenverfügungs-Saga, iFamZ 2007, 226. §§ 8 ff PatVG; grundlegend etwa Memmer in Aigner/Kletečka/Kletečka-Pulker/ Memmer, Handbuch Medizinrecht (2020) I.8.3.2; zur jüngsten Novelle Pesendorfer, Neues zur Patientenverfügung – die PatVG-Novelle 2018, iFamZ 2019, 19; zur alten Rechtslage Memmer, Das Patientenverfügungs-Gesetz 2006, RdM 2006, 163. Darauf hinweisend Bernat in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 3 PatVG Rz 2. S FN 28. VfGH 11. 12. 2020, G 139/2019, Rz 84 ff.

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ErlRV 1299 BlgNR 22. GP 3 f. Vgl ErlRV 1299 BlgNR 22 GP 3; Barth, FamZ 2006, 72. Kopetzki in Duttge, Ärztliche Behandlung, 79; Aigner, JNNP 2007, 29. § 77 StGB; VfGH 11. 12. 2020, G 139/2019, Rz 77, 103. Behinderung lässt sich als System von außen auferlegter Schranken verstehen. Nach dieser Deutung hat sie mit der einzelnen Person, ihrem menschlichen Wert oder der selbstempfundenen Lebensqualität wenig zu tun. Entsprechendes gilt für Alter und Krankheit. Eine fehlende gesellschaftliche Sensibilität bei der Ungleichbewertung von Leben zeigt sich etwa bei der im Rahmen der COVID-Pandemie diskutierten Übersterblichkeit: Sie bildet ab, wie viele Menschen mehr als sonst während eines Zeitraums gestorben sind. Auftretende statistische Ungenauigkeiten werden bei manchen zur Norm: Auf ein, zwei Jahre komme es ja schließlich nicht an.

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SCHWERPUNKT Zur Gestaltung der neuen Regelung bietet sich weiters die Rechtstatsachenforschung bzw medizinische und sozialwissenschaftliche Forschung zu den Sterbehilferegelungen anderer Staaten als wertvolle Erkenntnisgrundlage an.51 B. Zugang zur Suizidhilfe Nach dem EGMR ist, sofern die Sterbehilfe zulässig ist, eine praktikable Lösung zu finden, sodass das Recht auf selbstbestimmtes Sterben nicht bloße Theorie oder „illusorisch“ bleibt.52 Der Gesetzgeber muss den Umfang der Rechte klar definieren.53 Schon iZm der Patientenverfügung wurde vor zu hohen formalen und kostspieligen Hürden gewarnt (Zweiklassenmedizin).54 Die jüngste Novelle des PatVG hatte zum Ziel, die Rahmenbedingungen zu verbessern.55 Im Vorfeld empfahl eine parlamentarische Enquete-Kommission angesichts der gesetzlichen Hürden, dass die Krankenkassen an der Tragung der nach § 5 PatVG entstehenden Kosten beteiligt werden.56 Diese Forderung wurde allerdings nicht umgesetzt.57 Besondere Vorsicht bei überhöhten Formvorschriften ist bei der Suizidhilfe auch deshalb geboten, weil hier kein Spielraum für eine Unterscheidung zwischen verbindlicher und dem „bewussten, alternativen Typus“58 der weniger verbindlichen Erklärung wie bei der Patientenverfügung besteht. Daher ist eine einheitliche, in allen Fällen praktikable Lösung zu finden. Wenn die Hürden für eine gültige Suizidhilfeentscheidung zu hoch sind, kann dem Betroffenen nämlich anders als bei der Patientenverfügung nicht durch eine Vertretungsentscheidung zu seinem Willen verholfen werden. C. Inhaltliche Voraussetzungen einer Suizidhilfeentscheidung 1. Verfügungsfreiheit Zentrale Voraussetzung der Suizidhilfe muss die Willenserklärung des Betroffenen sein (Suizidhilfeentscheidung). Ihre inhaltlichen Voraussetzungen sollen hier punktuell erörtert werden. Zur Patientenverfügung wurde festgehalten, dass sie keine inhaltliche Einschränkungen der Verfügungsfreiheit vornimmt, sondern nur Transportmittel des Parteiwillens ist.59 Sie soll im Idealfall Rechtssicherheit für Betroffene und Betreuende bewirken und nicht Zugangserfordernisse einer bereits legalen Verfügung schaffen.60 Auch eine Regelung der Suizidhilfe sollte vor allem Rechtssicherheit schaffen und die Willensbildung der Betroffenen fördern. Idealerweise tritt so ihr „informierter und reflektierter Wille“ zu Tage.61

2. Formulierung der Erklärung Die Bestimmtheit der Erklärung richtet sich nach allgemeinem Zivilrecht. Inhaltlich wird sich die Erklärung auf den Willen richten, ein anderer möge eine Voraussetzung schaffen, dass sich der Betroffene selbst töten könne. Anders als für die Patientenverfügung ist sachlich keine detaillierte Aufzählung von Maßnahmen notwendig.62 3. Beeinträchtigung der Willensbildung Die §§ 10 f PatVG übersetzen die Voraussetzungen der Wirksamkeit einer Erklärung nach §§ 869 ff ABGB in das Patientenverfügungsrecht; wobei diese Grundsätze auf die Suizidhilfe übertragen werden können. Auch der Motivirrtum ist beachtlich.63 Zwang betrifft hier nicht nur solche Fälle, in denen dem Betroffenen eine Erklärung durch offenen Druck abgepresst wird. Vielmehr kann sich ein solcher rechtswidriger Zwang auch aus anderen Umständen ergeben, etwa aus der „Einflussnahme von Angehörigen unter Verweis auf die Vermeidung teurer Intensivpflegemaßnahmen oder dem in einer Einrichtung herrschenden, ohne Zutun des Trägers erzeugten Gruppendruck“.64 Tatsächlich können die Beweggründe zur Erklärung von außen nicht nachvollzogen werden.65 Die gesetzliche Zweifelsregel schlägt jedoch zugunsten der Entscheidungsfähigkeit aus. Auch bei der Patientenverfügung sieht das Gesetz keine Nachprüfung der zugrunde liegenden Motive vor. Erst bei konkreten Hinweisen auf Willensmängel dürfen Beteiligte nicht mehr von der Wirksamkeit der Erklärung des Patienten ausgehen.66 Faktoren, die den Wunsch nach Sterbehilfe beeinflussen, sind die finanzielle Situation der betroffenen Person oder die Angst, andere zu belasten.67 Es besteht die Gefahr, dass gesellschaftlicher Leistungsdruck selbst den Sterbeprozess erfasst und beschleunigt.68 Dabei kann die Aussicht auf eine schlechte Pflegesituation zum Willen führen, das eigene Leben zu beenden.69 Dies streicht der VfGH in seinem Erkenntnis hervor.70 Der EGMR hat weiters die Missbrauchsgefahr der Suizidhilfe betont.71 In der Schweiz ist die Sterbehilfe auch Nichtmedizinern erlaubt und zugleich dann verboten, wenn sie aus selbstsüchtigen Beweggründen geschieht (At 115 schwStGB). Die genannten häufigen Ängste kranker Personen betonen schon die Mat zur oben zitierten ÄrzteG-Novelle.72 Als Ausgleich für die Zulässigkeit der Sterbehilfe ist ein hohes Angebot an qualitätsgesicherter und finanzierbarer Pflege und Palliativmedizin zu fordern,73 sodass Suizid nicht aus vermeidbarer Not heraus begangen 62

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Empirische Daten zur niederländischen Regelung etwa bei Oduncu, MedR 2005, 437 (439, 443 ff). EGMR 20. 1. 2011, Bsw 31.322/07, Haas gg Schweiz, Rn 60. EGMR 14. 3. 2013, Bsw 6780/10, Gross gg Schweiz, zur Ablehnung eines Antrags auf ein tödliches Präparat. Aigner, JNNP 2007, 29; Memmer, RdM 2006, 163. ErlRV 337 BlgNR 26. GP 1 f; zur Novelle Pesendorfer, iFamZ 2019, 19. 491 BlgNR 25. GP 9. Krit Bernat, Neues Recht der Sterbehilfe? (Teil II), RdM 2019, 142. Memmer, RdM 2006, 163. Kopetzki in Duttge, Ärztliche Behandlung, 79. Vgl Kopetzki in Duttge, Ärztliche Behandlung, 79. Barth, FamZ 2006, 72.

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Vgl zur Patientenverfügung Kopetzki in Duttge, Ärztliche Behandlung, 79; Inthorn/Kletečka-Pulker, iFamZ 2008, 139. Kathrein, ÖJZ 2006, 555, zur Patientenverfügung. Kathrein, aaO. Kathrein, aaO. ErlRV 1299 BlgNR 22. GP 9. Oduncu, MedR 2005, 437 (437 ff). Bauer, Sterbenachhilfe: Warum Staat und Gesellschaft mehr Einfluss auf unser Lebensende gewinnen wollen (2014), abrufbar unter https://www.umm.uni-heidel berg.de/geschichte-theorie-und-ethik-der-medizin/publikationen-zum-download/ (Zugriff am 10. 2. 2021). Oduncu, MedR 2005, 437 (437 ff). VfGH 11. 12. 2020, G 139/2019, Rz 101. EGMR 20. 1. 2011, Bsw 31.322/07, Haas gg Schweiz; s eindrücklich zur aktiven Sterbehilfe Oduncu, MedR 2005, 437 (437 ff und 516 ff). Kathrein, ÖJZ 2006, 555; ErlRV 385 BlgNR 26. GP 2. Fachübergreifend hA, zB Birkner, Assistierter Suizid und aktive Sterbehilfe – Gesetzgeberischer Handlungsbedarf? ZRP 2006, 52.

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT wird. Die öffentliche Diskussion legte den Fokus beim menschenwürdigen Sterben schon lange auf den Ausbau von Hospizen und adäquaten Sterbezimmern in den Krankenhäusern sowie einen großzügigeren Einsatz von Palliativbehandlungen.74 Wenn lebenswerte Alternativen zum Tod bestehen, sind Willensmängel weniger wahrscheinlich. Wann Willensmängel anzunehmen sind bzw wann beteiligte Personen (trotz der Zweifelsregel zugunsten der Entscheidungsfähigkeit) die Willenserklärung hinterfragen müssen, sollte von der neuen Regelung präzisiert werden. Die Lösung wirkt sich auch auf die Rechtfertigungslast von beim Suizid assistierenden Personen aus, bei denen eine unklare Rechtslage ebenfalls schädlichen Druck auslösen kann. Zur Patientenverfügung wurde überlegt, wann eine Äußerung eines Patienten als Widerruf der Patientenverfügung zu qualifizieren ist.75 Die in diesem Kontext diskutierten Äußerungen (zB Handzeichen) spielen bei der Suizidhilfe, bei der der Betroffene selbst die Tötungshandlung setzen muss, überwiegend keine Rolle. Fraglich könnte aber sein, ab wann zB eine beiläufige Bemerkung auf nicht autonome Motive schließen lassen könnte,76 und ab welchem Schweregrad, wenn überhaupt, hier dem Betroffenen die Entscheidungsfähigkeit abgesprochen werden darf. 4. Zeitliche Aspekte Entgegen dem VfGH ist kein dauerhafter Sterbewille zu fordern, sondern ein Wille zur Assistenz beim Suizid, der sich auf den gegenwärtigen Zeitpunkt bezieht. Um die Gefahren des Auseinanderklaffens von Erklärung und Umsetzung der Beihilfe zu vermeiden, könnte eine Befristung der Erklärung vorgesehen werden. Dies scheint aber nicht zwingend notwendig und ist gegen die mögliche Erschwerung der Umsetzung durch eine weitere Voraussetzung abzuwägen. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Betroffene sich in der Endgültigkeit seiner Entscheidung sicher ist. Ein Widerrufsrecht muss nicht eigens geregelt werden: Einerseits setzt der Betroffene die Tötungshandlung selbst, andererseits ist die Widerruflichkeit schon nach allgemeinem Zivilrecht gegeben. Zu bedenken ist aber, unter welchen Umständen eine erst nach Leistung der Suizidhilfe, jedoch vor dem Tod erkennbare Beeinträchtigung der Willensbildung zu einer (auch strafrechtlichen) Eingriffspflicht Dritter führt, welche Form des Dazwischentretens geboten sein kann und wie angesichts der bereits gültigen Suizidhilfeentscheidung77 die Beweislast verteilt sein soll.78 5. Inhaltliche Einschränkungen Unklar ist, ob Art 8 EMRK79 und Art 1 GRC80 dem Gesetzgeber gestatten, inhaltliche Einschränkungen des Rechts auf Sterbehilfe festzulegen. Der vom EGMR zugestandene

weite Ermessensspielraum spricht dafür. Dagegen spricht unter Umständen die Forderung des EGMR, dass das Recht zu sterben, nicht bloße Theorie bleiben darf. Zu beachten ist zusätzlich, dass eingriffsnahe Gesetze strengen Anforderungen an die gesetzliche Determinierung unterliegen,81 was im Fall einer inhaltlichen Einschränkung äußerst klare Kriterien erfordert.82 Eine Patientenverfügung muss keinen Zusammenhang mit dem Sterbevorgang aufweisen (Rechtfertigungsgrund).83 Gleichzeitig wird ein solcher versteckt doch eingeführt, nämlich bei der Pflicht des Arztes nach § 5 PatVG zu dokumentieren, dass und aus welchen (demonstrativ genannten84) Gründen der Patient die Folgen der Patientenverfügung zutreffend einschätzt, etwa weil sie sich auf eine Behandlung bezieht, die mit einer früheren oder aktuellen Krankheit des Patienten oder eines nahen Angehörigen zusammenhängt. Dies lässt entgegen § 24 ABGB eine Beweislast des Patienten anklingen. In den Niederlanden muss ein sterbehelfender Arzt den freiwilligen, wohlüberlegten und nachhaltigen Wunsch des Patienten prüfen, sein Leben zu beenden. Das Leiden des Patienten muss hoffnungslos und unerträglich sein.85 Solche Umstände sind von außen kaum prüfbar. Tatsächlich ist die Erfahrung vieler physisch und psychisch, chronisch Kranker davon geprägt, dass ihnen gerade keine Autonomie über ihr eigenes Leben zugestanden wird. Darum sollte der Umstand, sich beweisen zu müssen, gerade am Lebensende wesentliche Freiheiten nicht unterbinden. Bestimmtes Leid oder bestimmte Krankheitsbilder im Bereich der psychischen Gesundheit (unter gleichzeitigem Nachweis der Entscheidungsfähigkeit86) glaubhaft zu machen, ist ein diffiziler Balanceakt und sollte nicht der Beweislast des Betroffenen obliegen.87 Statt zusätzlicher Hürden, um Sterbewillige in einer für sie unerträglichen Situation festzuhalten, sind bessere, kassenfinanzierte Beratung und Behandlungsmöglichkeiten wünschenswert. So können Betroffenen echte Alternativen zum Suizid in Aussicht gestellt werden. Nach dem Oregon Death with Dignity Act (2019) darf der Betroffene nur mehr maximal sechs Monate Lebenserwartung haben. Auch dieses Kriterium scheint die Entscheidungsfreiheit übermäßig zu beschränken, weil es voraussetzt, dass eine solche Prognose für die Diagnose (falls eine solche besteht) zum gegenwärtigen Zeitpunkt oder überhaupt möglich ist. Insgesamt könnte jede nach Leidensgrad oder Diagnose differenzierende Regelung dazu führen, dass Betroffene als „sterbefähig“ eingeordnet werden können. Eine solche Kategorisierung scheint bedenklich. Sie beeinflusst die freie Willensbildung sicher nicht zugunsten des Überlebens, 81 82

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Vgl Burgstaller, JAP 2009/2010, 200; s auch § 38j FLAG idF BGBl I 2002/105. S etwa Inthorn/Kletečka-Pulker, iFamZ 2008, 139. Nicht unvorstellbar scheint etwa eine Äußerung, es „ja nur für die Kinder zu tun“. S unten Pkt D. In diesem Kontext sind die Grenzen der eigenmächtigen Heilbehandlung des § 110 StGB zu beachten; s etwa Soyer/Schumann in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 110 Rz 32/2, unter Umständen auch eine strafrechtliche Garantenstellung. Grabenwarter/Krauskopf in Resch/Wallner, HB Medizinrecht3, I. Rz 50. S VfGH 11. 12. 2020, G 139/2019, Rz 78; vgl auch den Hinweis auf den Wortlaut des § 49a ÄrzteG in Rz 53.

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OGH 8. 10. 2012, 9 Ob 68/11g; grundsätzlich VfGH 6. 3. 2018, G129/2017 mwN. Krit Oduncu, MedR 2005, 437 (439, 445). Kopetzki in Duttge, Ärztliche Behandlung, 79. ErlRV 1299 BlgNR 22. GP 5. Assfahani, iFamZ 2021, 42. Als Negativbeispiel kann die Situation des Beschwerdeführers in EGMR 20. 1. 2011, Bsw 31.322/07, Haas gg Schweiz, insb Rn 17 f, angeführt werden, wobei im konkreten Fall freilich nicht beurteilt werden konnte, ob Entscheidungsfähigkeit tatsächlich vorlag. Mit Blick auf Diagnosen und Klassifikationen vor allem im Bereich der psychischen Gesundheit unterliegt der aktuelle Stand der Wissenschaft regelmäßigen Änderungen.

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SCHWERPUNKT gerade wenn etwa drohende finanzielle Sorgen oder eine unklare Pflegesituation im Raum stehen. D. Prozedurale Voraussetzungen einer Suizidhilfeentscheidung 1. Allgemeines Auch die formellen Voraussetzungen einer rechtmäßigen Assistenz zum Suizid können hier nur in einzelnen Punkten beleuchtet werden. Sie sollen die Willensbildung beim Erklärenden fördern – die Form soll dem Inhalt dienen88 – und gleichzeitig die Willensäußerung mit Rechtssicherheit versehen sowie Missbrauch verhindern (s oben II.C., III.C.3.). Dabei ist auch die Rolle der um Suizidhilfe ersuchten Dritten zu bedenken, denen ein sicheres Verfahren an die Hand gegeben werden soll. Gleichzeitig beschränken formelle Voraussetzungen die Behandlungshoheit des Betroffenen und sind an Art 8 EMRK zu messen.89 2. Medizinische und soziale Aufklärung a. Funktion und Inhalt

Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung ist das Verfahren im Vorfeld der Suizidhilfe nicht als Checkliste, sondern als Willensbildungsprozess zu begreifen. Erstes Hilfsmittel, aber auch eine Hürde, kann die ärztliche Aufklärung sein.90 Voraussetzung für eine freie Entscheidung ist nach Peintinger.91 die Kenntnis der eigenen Wertorientierung sowie neben dem Fehlen von inneren und äußeren Nötigungen das Verstehen der notwendigen Informationen. Das „Verstehen“ soll dabei über die bloße Einsicht in sachlogische Zusammenhänge hinausgehen. Peintinger betont hier den „in therapeutischen Entscheidungen unerlässlichen Erkenntnisschritt, die Sachinhalte an der eigenen Wertorientierung zu reflektieren und Therapieangebote auf ihre Kongruenz zum eigenen Lebenskonzept zu hinterfragen“. Insofern kann der Betroffene zwar theoretisch Willkür üben,92 praktisch ist dies aber kaum zu erwarten. Wesentlich ist aber, dass die Entscheidung aus Sicht eines Dritten willkürlich wirken darf. Der Betroffene muss sich nicht rechtfertigen; der Aufklärende ist keine Maßfigur, der die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung überprüft.93 Maßgeblich ist allein das Wertesystem des Betroffenen.94 Dabei kann es nur Funktion der Aufklärung sein, dem Betroffenen nach dessen Möglichkeiten unbekannte Informationen so verständlich zu machen, dass er im Anschluss selbst zwischen diesen neuen Fakten und eigenen Werten und Zielen hin- und herwandern kann. Der aufklärenden Person kommt also dabei ausschließlich die Verantwortung zu, die Aufnahmefähigkeit des Betroffenen zu beurteilen und danach Informationen bereitzustellen. Die medizinische Aufklärung ist daher auf mögliche Krankheitsverläufe, medizinische Behandlungsmöglichkeiten und auf

Komplikationen bei einer bestimmten Form des Suizids zu beschränken.95 Nur in diesem Sinne sollte im Übrigen auch die geltende Regel des § 5 Satz 2 PatVG verstanden werden, wonach sich der Arzt im Zuge des Aufklärungsgesprächs zu vergewissern hat, dass der Betroffene einwilligungsfähig ist.96 Womöglich zu weit geht de lege ferenda für die Suizidhilfe die oben (Pkt III.C.5.) geschilderte Dokumentationspflicht des Arztes, dass und aus welchen Gründen der Patient die Folgen seiner Verfügung zutreffend einschätzt. Darin liegt bereits ein deutlicher Eingriff in die nicht notwendigerweise nach außen tretenden inneren Vorgänge des Patienten. b. Kein Aufklärungsverzicht

Im Gegensatz zu anderen medizinischen Entscheidungen97 kann der Patient bei einer Patientenverfügung nicht wirksam auf die Aufklärung verzichten.98 Diese Lösung erscheint auch für die Sterbehilfe dann als zumutbare Einschränkung der Autonomie, wenn gesetzlich ein geringer Mindestinhalt der Aufklärung festgelegt und der Betroffene etwa auf zusätzliche Fragerechte hingewiesen wird. Allerdings werden an dieser Stelle bereits Konfliktlinien deutlich: Gesetzliche Regeln der medizinischen Aufklärung stoßen in einem gelegentlich von Misstrauen geprägten Arzt–Patienten–Verhältnis99 an ihre Grenzen.100 c. Weiterbildung von Palliativmedizinern

Zur Auflösung dieser Konfliktsituation in einem möglichst sicheren Prozess scheinen vor allem zwei Varianten denkbar. Einerseits könnte die verpflichtende medizinische Aufklärung zur Suizidhilfe durch jeden Arzt zugelassen werden.101 Das fördert einen gleichen Zugang zur Suizidhilfe und ermöglicht, dass ein bereits bekannter Vertrauensarzt auch in den letzten Momenten Ansprechpartner bleibt. Dieser kann weiters unter Umständen die familiäre Situation gut einschätzen, was Willensbildungsfehler leichter sichtbar machen könnte. Zu beachten wäre die Beschränkung von Ärzten auf ihr Fachgebiet nach § 31 Abs 3 ÄrzteG. Andererseits könnte die verpflichtende gesetzliche Aufklärung auf dazu besonders befähigte Ärzte beschränkt werden. Hier kommen vor allem jene in Betracht, die nach dem Berufsrecht auch zur Durchführung der Suizidhilfe befähigt und berechtigt sein werden.102 Wird die Suizidhilfeaufklärung von besonders ausgebildeten Ärzten – ggf unter Rücksprache mit dem behandelnden Arzt – durchgeführt, können im Vorfeld und im Anschluss davon unabhängig Beratungsgespräche mit weiteren Personen gesucht werden. Eine Beschränkung der Suizidaufklärung und -hilfe 95

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Bernat, EF-Z 2006, 42 mwN. Zum Rechtfertigungsbedarf nach Art 8 Abs 2 EMRK Bernat, EF-Z 2006, 42. Peintinger, FamZ 2006, 78. Zur ärztlichen Aufklärung grundlegend Memmer in Kletečka-Pulker/Grimm/Memmer/Stärker/Zahrl, Grundzüge, 53 ff. Zur Aufklärung als Einwilligung nach § 110 StGB s VfGH 11. 12. 2020, G 139/2019, Rz 88. Peintinger, FamZ 2006, 78. Memmer, RdM 2006, 163; Kerschner/Lang, RFG 2007/44; Aigner, JNNP 2007, 29; Birklbauer, RdM 2016, 84. Memmer, RdM 2006, 163, krit zum PatVG; Kerschner/Lang, RFG 2007/44. Vgl Körtner, ZEE 2006, 227.

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Näher Memmer in Kletečka-Pulker/Grimm/Memmer/Stärker/Zahrl, Grundzüge, 57 f. Daneben trifft auch Bernats Polemik durchaus zu, wonach entscheidungsfähigen Menschen deutlich vor Augen steht, was der Tod bedeutet (in Schwimann/ Kodek, ABGB5, § 5 PatVG Rz 3). Bernat, EF-Z 2006, 42; krit auch Memmer, RdM 2006, 163, mit Verweis auf ErlRV 1299 BlgNR 22. GP 10. Memmer in Kletečka-Pulker/Grimm/Memmer/Stärker/Zahrl, Grundzüge, 64 („Therapeutisches Privileg“). ErlRV 1299 BlgNR 22. GP 9. Zur Ablehnung in anderen Fällen zB Peintinger, FamZ 2006, 78. Inthorn/Kletečka-Pulker, iFamZ 2008, 139. Krit idZ auch Memmer, RdM 2006, 163. Vgl dagegen zur Patientenverfügung Bernat, EF-Z 2006, 42. In Betracht kommt das ÖÄK-Diplom für Palliativmedizin, wobei dadurch kein Palliativmediziner zur Suizidhilfe verpflichtet wird.

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT auf eigens ausgebildete Personen kommt zuletzt den Sorgen eines nicht unbedeutenden Teils der Ärzteschaft entgegen, der Belastungen durch die Sterbehilfe fürchtet oder dessen ethische Grundsätze einer solchen entgegenstehen.103 Unabhängig davon ist zu beantworten, ob die Aufklärung in „Gewaltenteilung“104 zwischen behandelndem und aufklärendem Arzt durchgeführt werden soll. So könnten Interessenkonflikte unterbunden werden. Die Betrauung von unabhängigen, dazu eigens befähigten Personen scheint dann besonders sinnvoll, wenn das Recht zur Suizidhilfe nicht von medizinischen Indikationen abhängig gemacht wird. In allen Fällen sollten auch nicht kernmedizinische Alternativen zur Suizidhilfe Thema der Aufklärung sein. Dazu zählen alle Möglichkeiten der Pflege und palliativmedizinischen Behandlung oder der Beratung im Fall psychischer Krankheiten bis hin zu sozialarbeiterischer Betreuung. Gegenstand der Aufklärung könnte auch die Möglichkeit einer Meinungsänderung und die Adaptionsfähigkeit des Menschen an veränderte Umstände sowie ein dadurch gewonnener Zugewinn an Lebensqualität sein.105 Wesentlich ist auch, dass einer zusätzlichen Meinungsbildung seltener Sachinformationen als wertorientierte Überlegungen zugrunde liegen. Aus all diesen Gründen scheint eine Ausbildung zur Suizidhilfeaufklärung sowie zur Ausführung sinnvoll. Die Kosten der medizinischen Aufklärung sollten in jeder Variante als Teil einer medizinischen Behandlung Kassenleistung sein.106 d. Kein Gutachten über die Entscheidungsfähigkeit

Ein zur Aufklärung hinzutretendes psychiatrisches Gutachten über die medizinischen Grundlagen der Entscheidungsfähigkeit des Betroffenen ist mE aus den bereits genannten Gründen eher nicht zu befürworten.107 Zu berücksichtigen ist jedenfalls, dass Fehldiagnosen gerade im Bereich der psychischen Gesundheit häufig sind108 und der Balanceakt zwischen dem dem Arzt zu vermittelnden Leid auf der einen und der glaubhaft zu machenden Vernunft auf der anderen Seite schwierig ist. Zudem könnte sich gerade im Bereich psychischer Krankheiten die Möglichkeit eines niederschwelligen assistierten Suizids positiv auswirken, wenn die Vorstellung von vergrößerter Handlungsfähigkeit die Häufigkeit des Suizids als Krankheitsfolge verringert.109 All diese Fragen sollten unter Beiziehung von sozialwissenschaftlicher und medizinischer Forschung beurteilt werden. 103

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S beispielhaft die repräsentative Studie unter deutschen Ärzten durch das Institut für Demoskopie Allensbach, Ärztlich begleiteter Suizid und aktive Sterbehilfe (2010), abrufbar unter https://www.bundesaerztekammer.de/downloads/Sterbehilfe1.pdf (Zugriff am 9. 2. 2021). Kopetzki in Duttge, Ärztliche Behandlung, 79. Peintinger, FamZ 2006, 78; vgl zum „failure of the living will“ krit Aigner, JNNP 2007, 29. Zur Patientenverfügung als Kassenleistung Pesendorfer, iFamZ 2019, 19 mit Verweis auf ErlRV 337 BlgNR 26. GP 2. Oben Pkt CC.C.5.; dazu Schopper, Die Patientenverfügung in Ungarn, FamZ 2006, 94. S etwa Shen et al, Analysis of Misdiagnosis of Bipolar Disorder in An Outpatient Setting (2018), abrufbar unter https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC 5936046/ (Zugriff am 10. 2. 2021). Vgl VfGH 11. 12. 2020, G 139/2019, Rz 81; BVerfG 26. 2. 2020, 2 BvR 2347/15, Rz 34.

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3. Juristische Dokumentation Aus Rechtssicherheitsgründen ist eine schriftliche Dokumentation der Suizidhilfeentscheidung sinnvoll.110 Dabei ist die Einwilligungsfähigkeit zu prüfen.111 Diese Prüfung ist von einer juristisch geschulten Person durchzuführen, weil das Urteil über die Entscheidungsfähigkeit eine Rechtsfrage ist.112 Im Zusammenhang mit der Patientenverfügung soll dem Juristen dabei „Garantenfunktion“ für eine wirksame Verfügung zukommen.113 Dies kann auch für eine Suizidhilfe leistende Person als Sicherheitsschwelle dienen. Inhaltlich ist im Zweifel von der Einwilligungsfähigkeit auszugehen.114 Auch ein als willkürlich empfundenes Ergebnis des Willensfindungsprozesses begründet keine Entscheidungsunfähigkeit, solange nicht der Willensbildungsprozess fehlerbehaftet wirkt.115 Dabei sind Anhaltspunkte für Willensmängel zu prüfen116.117 Die erfolgte medizinische Aufklärung enthält bereits starke Anhaltspunkte für die faktischen Grundlagen der Rechtsfähigkeit: Kann jemand die Bedeutung und die Folgen seines Handelns im jeweiligen Zusammenhang nicht verstehen, seinen Willen nicht danach bestimmen und sich nicht entsprechend verhalten, so wird häufig bereits die medizinische Aufklärung nicht möglich sein. Die Zweifelsregel zugunsten der Einwilligungsfähigkeit kann auch bei psychisch Kranken nicht ohne Weiteres vernachlässigt werden.118 Im Zusammenhang mit Demenzerkrankungen hält die deutsche Bundesärztekammer allgemein fest, dass „weder die Diagnose einer Demenzerkrankung noch die Ablehnung einer aus ärztlicher Sicht erforderlichen Maßnahme seitens des Patienten […] für sich alleine einen Grund darstellen, dem Patienten die Einwilligungsfähigkeit abzusprechen“.119 Im Zusammenhang mit der Dokumentation der Entscheidungsfähigkeit zählen auch die Identitätsfeststellung 110 111 112 113 114

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Zum PatVG ErlRV 1299 BlgNR 22. GP 7. Vgl § 52 NO und § 10 Abs 4 RAO. Bernat in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 5 PatVG Rz 2. Kopetzki in Duttge, Ärztliche Behandlung, 79. Im Gegensatz dazu steht der Grundsatz eines favor vitae, der bei der nicht verbindlichen Patientenverfügung zu beachten ist; OGH 8. 10. 2012, 9 Ob 68/11g; 7. 7. 2008, 6 Ob 286/07p; s auch Aigner, JNNP 2007, 29; Memmer in KletečkaPulker/Grimm/Memmer/Stärker/Zahrl, Grundzüge, 267. Diese Zweifelsregel gilt jedoch für Meinungsverschiedenheiten anderer Personen, die stellvertretend für den Patienten entscheiden. Vom als unvernünftig beurteilten Ergebnis auf einen fehlerhaften Prozess schließend hingegen Wilhelm, Emanzipation durch Vorsorgevollmacht, ecolex 2006, 261; krit („verfehlt“) Memmer, RdM 2006, 163 sowie Leitner, Instrumente zur Selbstbestimmung sowie Erwachsenenvertretung und ihre Besonderheiten bei migrantischen PatientInnen, ZfG 2019, 118. Memmer in Kletečka-Pulker/Grimm/Memmer/Stärker/Zahrl, Grundzüge, 279. AA Kunz/Gepart, Aufgaben der bei der Errichtung einer Patientenverfügung mitwirkenden Juristen - am Beispiel des Rechtsanwalts, FamZ 2006, 81. Die Dokumentation der Entscheidungsfähigkeit durch den Juristen sichert die Rechtmäßigkeit des medizinischen Eingriffs, sodass den Arzt keine weiteren Beweispflichten für die Einwilligung treffen. Treten aber nach der Dokumentation Anhaltspunkte für eine gestörte Willensbildung auf, so sind diese dennoch aufzugreifen. Die Beweislast für solche Anhaltspunkte trägt aber jener, der die Willensstörung vorbringt. Zur Regelung in den Niederlanden s Ladebeck, Die Patientenverfügung in den Niederlanden, FamZ 2006, 93. Möglicherweise zu weit geht der OGH wenn er bei einer „bereits länger bestehenden psychischen Krankheit“ und „einer aktuell fehlende[n] krankheitsbedingte[n] Einsichts- und Urteilsfähigkeit realistischerweise schon zu einem früheren Zeitpunkt“ das Eingreifen der Vermutung pauschal ausschließt (OGH 16. 7. 1988, 6 Ob 144/98i). Hinweise und Empfehlungen der Bundesärztekammer zu Patientenverfügungen und anderen vorsorglichen Willensbekundungen bei Patienten mit einer Demenzerkrankung (2018), abrufbar unter https://www.bundesaerztekammer.de/fileadmin/ user_upload/downloads/pdf-Ordner/Recht/Patientenverfuegung_Demenz.pdf (Zugriff am 10. 2. 2021).

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SCHWERPUNKT und die Belehrung über die Rechtsfolgen der Erklärung zu den Aufgaben des Juristen. Als zur Dokumentation befugte Personen kommen insb die in § 6 PatVG angeführten Personen in Betracht.120 Von den Gültigkeitsvoraussetzungen einer Suizidhilfeentscheidung ist die Frage zu trennen, ob abgeschlossene, dokumentierte Suizidhilfeentscheidungen von Dritten vor einer weiteren Instanz anfechtbar sein sollen. Dazu wäre ein Organ zur Kontrollentscheidung zu berufen, wobei insb Gerichte oder besonders besetzte, unabhängige Entscheidungskörper in Betracht kommen, und gegebenenfalls eine Wartepflicht festzulegen. E. Assistenzhandlungen und berechtigte Personen 1. Suizidhilfe im Rahmen von ärztlicher Behandlung oder Palliativmedizin Bei Ausgestaltung und Umfang kommt dem Staat im Rahmen seiner Schutzpflicht nach Art 2 EMRK ein umfassender rechtspolitischer Gestaltungsspielraum zu. Der Staat könnte im Rahmen von Art 8 EMRK die Suizidhilfe grundsätzlich an die Ausführung aller Hilfshandlungen durch medizinisches Fachpersonal knüpfen. Nach dem Oregon Death with Dignity Act verschreibt der Arzt das tödliche Präparat; in der Schweiz stellt er es dem Betroffenen bereit.121 In Belgien, das die Sterbehilfe seit 2002 erlaubt, wird sie häufig im Rahmen einer palliativmedizinischen Behandlung, etwa in Hospizen, durchgeführt. Dabei wird die Kontinuität zwischen bisheriger Pflege auf der einen und Sterbehilfe auf der anderen Seite als positiv empfunden.122 Insb werden Palliativmedizin und Sterbehilfe nicht als Gegensatz betrachtet. Eine Verpflichtung ersuchter Ärzte, Suizidhilfe zu leisten, lehnt das deutsche Bundesverfassungsgericht ab.123 Gleichzeitig sollte aber auch in Palliativeinrichtungen jedenfalls Zugang zu einem Arzt bestehen, der zur Suizidhilfe bereit ist, sodass die Möglichkeiten des Betroffenen auch hier nicht vom Zufall abhängen. 2. Suizidhilfe durch nahestehende Personen Dem Gesetzgeber steht offen, ob er die Suizidhilfe auf Ärzte beschränken will. Hier nicht beantwortet werden kann die auch strafrechtliche Beurteilung rein privater Suizidhilfe, also der Suizidhilfe etwa durch Familienangehörige. Zu prüfen wird dabei sein, ob der Gesetzgeber trotz des VfGH-Erkenntnisses strafrechtliche Konsequenzen bei 120

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Zur 2018 erfolgten Erweiterung des Personenkreises („Attraktiverung der PatV“, „größere gesellschaftliche Etablierung“) s Rammelmüller, Die Novellierung des Patientenverfügungsgesetzes 2018, Zak 2019, 64; ausführlich zur Patientenvertretung Memmer in Aigner/Kletečka/Kletečka-Pulker/Memmer, HB Medizinrecht, I.8.3.2. Oduncu, MedR 2005, 437 (439). Dierickx/Deliens/Cohen/Chambaere, Involvement of palliative care in euthanasia practice in a context of legalized euthanasia: A population-based mortality followback study [2018], https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC5758933/ (Zugriff am 10. 2. 2021). BVerfG 26. 2. 2020, 2 BvR 2347/15.

Verstoß gegen eine neue Suizidhilferegelung vorsehen dürfte. Komplex ist diese Frage deshalb, weil nach allgemeinen Regeln keine Beihilfe zu einer Straftat vorliegt.124 Einschränkungen für private Suizidhelfer kommen etwa in Form einer Regulierung der gesetzlich zulässigen Suizidhilfehandlungen oder auch des Zugangs zu Präparaten in Betracht. Will man die Autonomie der Betroffenen nicht davon abhängig machen, ob sie im privaten Umfeld Helfer vorfinden, wäre ein kassenfinanzierter Zugang anzudenken. 3. Gewerbsmäßige Suizidhilfe Unabhängig davon, ob Suizidhilfe auf den ärztlichen Beruf eingeschränkt bleiben soll, ist die Frage der Zulässigkeit gewerbsmäßiger Suizidhilfe. Die Einschränkung der Erwerbsfreiheit nimmt im Gesundheitsbereich eine besondere Rolle ein, weil die Gesundheit und insb der Gesundheitsschutz besonders schützenswerte öffentliche Interessen darstellen; erforderlich ist, dass die beschränkende Maßnahme ein zur Verfolgung dieses öffentlichen Interesses taugliches und adäquates Mittel bildet und auch sonst sachlich zu rechtfertigen ist.125 Enge gesetzliche Regeln für die gewerbliche oder sonst organisierte Suizidhilfe verringern die unerwünschte „Relativierung des menschenrechtlichen Lebensschutzes“,126 wobei ein Verbot der gewerblichen Ausübung eine mögliche Maßnahme ist. In Deutschland ist die gewerbsmäßige Vornahme der Suizidhilfe – anders als in der Schweiz – nach § 217 dStGB verboten. Aus zivilrechtlicher Sicht käme in Österreich auch eine Einreihung der entgeltlichen Sterbehilfe unter die Geschäfte des § 879 Abs 2 ABGB in Betracht, wobei in diesem Kontext die privat finanzierte ärztliche Behandlung sachlich angemessen einzuordnen wäre. IV. Fazit Eine neue Suizidhilferegelung soll die Entscheidungshoheit der Betroffenen über ihren Tod fördern. Begleitend ist eine öffentliche Diskussion erforderlich, die einen „Tunnelblick“ auf das Thema Suizidhilfe verhindert.127 Wünschenswert wäre ein breiter gesellschaftlicher Wandel zur Solidarität mit Sterbenden, Angehörigen und pflegenden Personen128 unter materiell gesicherten Rahmenbedingungen, etwa leistbarer Pflege und palliativmedizinischer Versorgung. Scheitert dieses Unterfangen, droht letztlich ein Rechtfertigungszwang Betroffener, weshalb sie Sterbehilfe nicht in Anspruch nehmen („Unfreiheit zum Leben“129). 124 125 126 127

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Zur gegenwärtigen Rechtslage Birklbauer in Höpfel/Ratz, WK StGB2, § 78 Rz 1. Grabenwarter/Krauskopf in Resch/Wallner, HB Medizinrecht3, I. Rz 61 mwN. Birkner, ZRP 2006, 52. Körtner, Kein Freibrief für Sterbehilfe (11. 12. 2020), abrufbar unter https://science. orf.at/stories/3203509/ (Zugriff am 10. 2. 2021). S FN 129. Oduncu, MedR 2005, 437 (445).

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Wenn uns der VfGH im Dunkeln tappen lässt … Eine Analyse zu VfGH 11. 12. 2020, G 139/2019 SAMARA ASSFAHANI* Mit seinem teilweise aufhebenden Erkenntnis vom 11. 12. 2020, G 139/2019, ebnet der VfGH den Weg zur Legalisierung der Beihilfe zum Suizid. Dieser Beitrag setzt sich kritisch mit der Entscheidung des VfGH auseinander. Die Kritik gilt an dieser Stelle jedoch nicht der inhaltlichen Entscheidung an sich, sondern dem Umstand, dass der VfGH auf 90 Seiten praktisch keine Aussage darüber trifft, welche Voraussetzungen an eine verfassungskonforme Regelung des assistierten Suizids zu knüpfen sind. Ein anschließender Rechtsvergleich soll dennoch Möglichkeiten eines in Österreich gangbaren Wegs aufzeigen. I. Sachverhalt * Mit Erkenntnis vom 11. 12. 2020 hob der VfGH § 78 StGB teilweise auf. Das ausnahmslose Verbot jeder Art der Hilfeleistung zur Selbsttötung verstößt gegen das aus der Bundesverfassung ableitbare Recht auf Selbstbestimmung. Seine Entscheidung erklärt der Gerichtshof damit, dass das durch Art 2 StGG und Art 7 Abs 1 B-VG gewährte Recht auf freie Selbstbestimmung sowohl die Gestaltung des Lebens als auch die Entscheidung über ein menschenwürdiges Sterben beinhalte (Rz 65). Dieses Recht erfasse „auch das Recht des Suizidwilligen auf Inanspruchnahme der Hilfe eines (dazu bereiten) Dritten“ (Rz 74). Problematisch an der Entscheidung ist ua, dass der VfGH dem Gesetzgeber in diesem Zusammenhang einen weiten Gestaltungsspielraum abspricht (Rz 82). Er geht sogar so weit zu sagen, dass – soweit nur die (assistierte) Selbsttötung auf einer freien Selbstbestimmung beruht – der Gesetzgeber überhaupt keine Befugnis hat, einzugreifen. Damit spricht der VfGH dem Staat jegliche Schutzpflicht gegenüber dem Einzelnen vor einer Selbsttötung ab und verpflichtet den Staat, jede selbstbestimmte Entscheidung der Selbsttötung hinzunehmen (Rz 84). Aus Sicht des VfGH sei es „nämlich schon im Ansatz verfehlt, aus dem in Art 2 EMRK verankerten Recht auf Schutz des Lebens eine Pflicht zum Leben abzuleiten und derart den Grundrechtsträger zum Adressaten der Schutzverpflichtung zu machen“ (Rz 84). Damit ist die Position des VfGH nicht nur radikaler als jene des EGMR, der vertritt, dass Art 2 EMRK „nicht derart interpretiert werden kann, dass er das Recht zu sterben beinhaltet“, sondern widerspricht dieser darin, dass die Staaten in dieser Frage über einen großen Beurteilungsspielraum verfügen.1 Im Ergebnis darf es aus der Sicht des VfGH keinen Unterschied machen, ob ein Patient „in Ausübung seines Selbstbestimmungsrechtes lebensverlängernde oder lebenserhaltende medizinische Maßnahmen ablehnt oder ob ein Suizidwilliger unter Inanspruchnahme eines Dritten sein Leben beenden will“. Entscheidend sei, „dass die jeweilige Entscheidung auf der Grundlage einer freien Selbstbestimmung getroffen wird“ (Rz 92). Der Auftrag an den Gesetzgeber lautet daher, die selbstbestimmte Entscheidung zum Suizid zu akzeptieren und die Umsetzung einer solchen Entscheidung * Dr. Samara Assfahani ist Staatsanwältin der Staatsanwaltschaft Wien und derzeit dem BMJ zugeteilt. 1 EGMR 29. 4. 2002, Bsw 2346/02, Pretty gg UK; 19. 7. 2012, Bsw 497/09, Koch gg Deutschland, Rn 70; 20. 1. 2011, Bsw 31.322/07, Haas gg Schweiz, Rn 55.

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durch die faktische Möglichkeit der Gewährleistung der Hilfeleistung Dritter zu ermöglichen, während gleichzeitig vulnerable Personengruppen geschützt werden. II. How to? Anknüpfend an die Feststellung des Auftrags an den Gesetzgeber, der sich nur in Grundzügen aus dem Erkenntnis des VfGH ableiten lässt, stellen sich viele Detailfragen. Antworten darauf sucht man im Erkenntnis jedoch vergeblich. Zwar ist es dem VfGH als negativem Gesetzgeber an sich verwehrt, das Fehlen eines Gesetzes inhaltlich zum Gegenstand seiner Entscheidung zu machen. Die Befugnis, Gesetze lediglich aufzuheben, nicht aber die inhaltliche Gestaltung zu determinieren, soll dem Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum erhalten. Doch wären im konkreten Fall Anhaltspunkte für eine verfassungskonforme Regelung angebracht gewesen. Denn zum einen vollzieht der VfGH einen Paradigmenwechsel, zum anderen geht er davon aus, dass dem Gesetzgeber kein großer Gestaltungsspielraum zukommt. Die wenigen Faktoren, die der VfGH gebetsmühlenartig wiederholt, ua dass die Entscheidung zum Suizid selbstbestimmt und unbeeinflusst sein muss, ergeben sich wohl von selbst und helfen bei der Schaffung einer gesetzlichen Regelung nicht wesentlich. Was sind nun zulässige Ausnahmen vom Verbot der Beihilfe beim Suizid? Wann ist die Entscheidung frei und selbstbestimmt, und welche Kriterien machen eine vulnerable Person aus, die wiederum vor Handlungen geschützt werden muss, mit denen sie ihr eigenes Leben gefährdet?2 Ist etwa das Abstellen auf eine Erkrankung oder auf besondere Qualen verfassungskonform? Welche Kriterien 2

Vgl dazu EGMR 3. 4. 2001, Bsw 27229/95, Keenan gg UK, Rn 91, wonach auch Häftlinge als vulnerabel gelten.

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SCHWERPUNKT muss eine Erkrankung aufweisen, damit sie zum assistierten Suizid berechtigt? Soll die Möglichkeit des assistierten Suizids auf Menschen einer bestimmten Altersgruppe beschränkt werden? Darf er im privaten Bereich oder nur unter ärztlicher Aufsicht erfolgen? Soll auch die gewerbliche Hilfeleistung beim Suizid zulässig sein? Und wann ist eine Entscheidung als dauerhaft zu beurteilen? Die Vielzahl der aufgeworfenen Fragen lässt die Herausforderung des Gesetzgebers, eine verfassungskonforme Regelung zu schaffen, erahnen. Die Bioethikkommission schlägt einige erwägenswerte Kriterien vor, so etwa die Einschränkung auf volljährige Personen, die einwilligungsfähig sind und aufgrund einer unheilbaren, zum Tode führenden Erkrankung mit begrenzter Lebenserwartung und nach angemessener Überlegungsfrist ernsthaft den Suizid verlangen.3 Je nachdem, wie die Zurückhaltung des VfGH hinsichtlich einer verfassungskonformen Ausgestaltung der Öffnung des Zugangs zur Beihilfe zum Suizid zu verstehen ist, könnte das Abstellen auf eben diese Kriterien bereits zu weit gehen. Entscheidet man sich etwa für die Bedingung der schweren Erkrankung, würde sich weiters die Frage stellen, ob bzw inwieweit es darüber hinaus Maßnahmen bedarf, um den Schutz vor Missbrauch sicherzustellen, den ja auch der VfGH in seiner Entscheidung betont. Entscheidet man sich für die Zulässigkeit der Beihilfe zum Suizid auch ohne ärztliche Begleitung, könnte es sinnvoll sein, dennoch ein Gespräch mit einem Arzt als verpflichtend festzulegen.4 Im Zuge eines solchen Gesprächs könnten mehrere Dinge sichergestellt werden: zum einen die Entscheidungsfähigkeit, zum anderen die unbeeinflusste Entscheidungsfindung, und letztlich die Geeignetheit des Gesundheitszustands. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der unbeeinflussten Entscheidung könnte auf die Unwirksamkeitsgründe hinsichtlich einer Patientenverfügung abgestellt werden, nämlich dass die Entscheidung nicht als unbeeinflusst gilt, „wenn sie nicht frei und ernstlich erklärt oder durch Irrtum, List, Täuschung oder physischen oder psychischen Zwang veranlasst wurde“ (§ 10 Abs 1 Z 1 PatVG). Damit könnte die Gefahr der Entscheidung zum Suizid durch Druck Dritter oder durch selbst auferlegten finanziellen Druck hintangehalten werden. Doch wie kann man eine unbeeinflusste Entscheidung Minderjähriger sicherstellen, und ist dies überhaupt möglich? Sollen Minderjährige Beihilfe zum Suizid überhaupt in Anspruch nehmen dürfen? Viele Fragen bleiben offen. Um nicht kurz nach Schaffung einer gesetzlichen Regelung eine neuerliche Aufhebung zu riskieren, wäre eine aussagekräftigere Entscheidung des VfGH durchaus wertvoll gewesen. Denn die unterschiedlichen Fragen und Herangehensweisen sind schon aufgrund der Bandbreite an EGMR-Urteilen durchaus bekannt. Ein Blick über die Grenzen wird zeigen, dass mitunter sehr unterschiedliche Regelungen möglich sind. III. Rechtsvergleich A. Deutschland Der assistierte Suizid im privaten, also nicht geschäftsmäßigen Bereich ist in Deutschland grundsätzlich straflos. Mit

der Aufhebung des § 217 dStGB durch das BVerfG wurde nunmehr auch die geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung legalisiert.5 Demnach umfasst die Freiheit, sich das Leben zu nehmen, „auch die Freiheit, hierfür bei Dritten Hilfe zu suchen und Hilfe, soweit sie angeboten wird, in Anspruch zu nehmen. Das Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung in § 217 Abs 1 dStGB verengt die Möglichkeiten einer assistierten Selbsttötung in einem solchen Umfang, dass dem Einzelnen faktisch kein Raum zur Wahrnehmung seiner verfassungsrechtlich geschützten Freiheit verbleibt.“6 Die Zulässigkeit des assistierten Suizids darf in Deutschland überdies nicht von einer schweren Erkrankung abhängig gemacht werden. Das BVerfG legt das Recht auf persönliche Freiheit sehr extensiv aus. Demnach liefe „eine Einengung des Schutzbereichs auf bestimmte Ursachen und Motive auf eine Bewertung der Beweggründe des zur Selbsttötung Entschlossenen und auf eine inhaltliche Vorbestimmung hinaus, die dem Freiheitsgedanken des Grundgesetzes fremd ist. Abgesehen davon, dass eine solche Einschränkung in der Praxis zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führen würde, träte sie in Widerspruch zu der das Grundgesetz bestimmenden Idee von der Würde des Menschen und seiner freien Entfaltung in Selbstbestimmung und Eigenverantwortung. Die Verwurzelung des Rechts auf selbstbestimmtes Sterben in der Menschenwürdegarantie des Art 1 Abs 1 GG impliziert gerade, dass die eigenverantwortliche Entscheidung über das eigene Lebensende keiner weiteren Begründung oder Rechtfertigung bedarf.“7 Ob sich Österreich eine solche Bedingung für die Straffreiheit vorbehalten möchte, ist eine politische Entscheidung. Verfassungsrechtlich scheint dies schon deshalb unbedenklich, weil es ein Grundrecht ähnlich jenem des Art 1 Abs 1 dGG,8 auf das sich das BVerfG im Hinblick auf die Verneinung der Zulässigkeit einer Bedingung für die Hilfe beim selbst gewählten Suizid beruft, in Österreich nicht gibt. Zwar stellt Art 1 GRC die Unantastbarkeit der Würde des Menschen fest, allerdings wird der Grundrechtecharta in Österreich nur im Hinblick auf unionsrechtliche Sachverhalte Verfassungsrang zuerkannt.9 Insofern kommt ein dem deutschen vergleichbares Grundrecht in Österreich nicht zur Anwendung. B. Niederlande Nach § 293 Abs 1 niedStGB wird mit Gefängnisstrafe bis zu zwölf Jahren oder mit einer Geldstrafe der fünften Kategorie bestraft, wer vorsätzlich das Leben eines anderen auf dessen ausdrückliches und ernstliches Verlangen hin beendet. Die in § 293 Abs 1 leg cit genannte Handlung ist nicht strafbar, wenn sie von einem Arzt begangen wurde, der dabei die in Art 2 Gesetz über die Kontrolle der Lebensbeendigung auf Verlangen und der Hilfe bei der Selbsttötung genannten Sorgfaltskriterien eingehalten und dem Leichenbeschauer der Gemeinde gem Art 7 Abs 2 Gesetz über das Leichen- und 5 6 7 8

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Bioethikkommission, Sterben in Würde (2015) 25 f. Vgl dazu Bioethikkommission, Sterben in Würde, 25.

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BVerfG 26. 2. 2020, 2 BvR 2347/15. BVerfG 26. 2. 2020, 2 BvR 2347/15. BVerfG 26. 2. 2020, 2 BvR 2347/15, Rz 210. Art 1 Abs 1 dGG: „Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.“ VfSlg 19632, Pkt 5.3 und 6.

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT Bestattungswesen Meldung erstattet hat (§ 293 Abs 2 niedStGB). In den Niederlanden ist sohin der ärztlich begleitete assistierte Suizid unter bestimmten Voraussetzungen legal. Diese Voraussetzungen werden durch das Gesetz zur Beurteilung der Lebensbeendigung auf Verlangen und der Beihilfe zur Selbsttötung geregelt, das in seinem Art 2 die Anforderungen an den Arzt regelt, die dieser einzuhalten hat, bevor die Beihilfe zum Suizid gewährt werden darf. Demnach hat sich der Arzt davon zu überzeugen, dass es der freiwillige, wohlüberlegte und nachhaltige Wunsch des Patienten ist, sein Leben zu beenden. Das Leiden des Patienten muss hoffnungslos und unerträglich sein. Der Arzt muss den Patienten über die Situation und seine Aussichten informieren und gemeinsam mit diesem zur Überzeugung kommen, dass es keine vernünftige andere Lösung für seine Situation gibt. Außerdem muss zumindest ein anderer unabhängiger Arzt konsultiert werden, der den Patienten untersucht und dazu schriftlich Stellung nimmt. Schließlich muss der Suizid unter medizinischer Überwachung durchgeführt werden. Unter bestimmten Umständen ist die Beihilfe zum Suizid auch bei Minderjährigen zulässig.10 Zudem wurde in den Niederlanden eine Kontrollkommission eingerichtet, der alle Fälle von Sterbehilfe und Beihilfe zum Suizid zu melden sind. Diese beurteilt, ob der Arzt alle Sorgfaltskriterien eingehalten hat. Aus der Formulierung des § 293 Abs 1 niedStGB wird wohl zu schließen sein, dass ein Verstoß gegen die Sorgfaltskriterien eine Strafbarkeit des Arztes nach § 293 Abs 1 niedStGB nach sich zieht. Auf Ersuchen sind der Staatsanwaltschaft alle Informationen zu erteilen, die sie benötigt, um zu beurteilen, ob der Arzt die notwendige Sorgfalt eingehalten hat oder um ein Ermittlungsverfahren einleiten zu können (Art 10 leg cit).11 Sowohl den ärztlich begleiteten assistierten Suizid von einer Erkrankung abhängig zu machen als auch die Einrichtung einer Kontrollkommission scheinen auch für Österreich gangbare Wege zu sein. Eine solche Kontrollkommis10

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Art 2 Gesetz zur Beurteilung der Lebensbeendigung auf Verlangen und der Beihilfe zur Selbsttötung. Art 8 Gesetz zur Beurteilung der Lebensbeendigung auf Verlangen und der Beihilfe zur Selbsttötung.

sion würde eine wichtige Entlastung der Ermittlungsbehörden in diesem Bereich bedeuten. C. Schweiz Anders als in den Niederlanden ist in der Schweiz die Beihilfe beim Suizid unter bestimmten Voraussetzungen auch zulässig, wenn sie nicht ärztlich begleitet ist. Bestraft wird, „wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemanden zum Selbstmorde verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet, wenn der Selbstmord ausgeführt oder versucht wurde“ (Art 115 schwStGB). Für eine Strafbarkeit muss der Täter „überwiegend die Befriedigung eigener materieller oder affektiver Bedürfnisse anstreben“.12 Sterbehilfeorganisationen, die sich den mit der Sterbehilfe verbundenen Aufwand vergüten lassen, begegnen dieser Einschränkung damit, dass „Suizidhelfer, die in direktem Kontakt mit dem Sterbewilligen stehen, ihre Tätigkeit mehrheitlich ehrenamtlich ausführen und sich lediglich die tatsächlich aufgelaufenen Spesen entschädigen lassen“.13 Die Diskussion rund um die Zulässigkeit der Verschreibung des Medikaments Natrium-Pentobarbital (NaP) zeigt etwa, dass die Schaffung einer legalen Möglichkeit der Beihilfe zum Suizid im privaten Bereich wiederum weitreichende Folgefragen nach sich zieht.14 IV. Fazit Die Kernaussage des vorliegenden VfGH-Erkenntnisses lässt sich in nur einem Satz wiedergeben: Das ausnahmslose Verbot der Beihilfe zum Selbstmord verstößt gegen das Recht auf freie Selbstbestimmung. Damit bleibt jedoch eine Vielzahl von Fragen offen. Eine verfassungskonforme Regelung zu finden, stellt den Gesetzgeber im Hinblick auf die wenig aussagekräftige VfGH-Entscheidung und die große Bandbreite an unterschiedlichen Möglichkeiten der Ausgestaltung vor eine große Herausforderung. Denn von einer europaweit einheitlichen Herangehensweise, aus der man auch für Österreich unmittelbar eindeutige Schlüsse ziehen könnte, kann keine Rede sein. 12 13 14

Stocker, Sterbehilfe – Assistierter Suizid (MAS Forensics, 2015) 24. Stocker, Sterbehilfe, 24 f. Schweizer Bundesgericht 3. 11. 2006, BGE 133/58.

RECHTSPRECHUNG UbG/HeimAufG/Medizinrecht § 3 HeimAufG

iFamZ 2021/22

Freiheitsbeschränkung durch Medikation; kontraindiziertes Medikament zur Gefahrenabwehr; materielle Unzulässigkeit OGH 21. 10. 2020, 7 Ob 183/20t Bei der beim Bewohner vorliegenden Grunderkrankung, einer Lewi-Body-Demenz, ist die Verabreichung von Risperdal kontraindiziert, weil es einerseits zum Auftreten von schweren, potenziell lebensbedrohlichen Parkinsonkrisen kommen kann und andererseits, weil die Gefahr paradoxer Reaktionen im Sinn einer verstärkten Aggressivität aufgrund der durch das Medikament noch weiter eingeschränkten Beweglichkeit entsteht. Durch die Gabe von Temesta wurde beim Bewohner die vorbestehende Gangstörung und damit die Sturzgefahr erhöht

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Michael Ganner

sowie die durch die Grunderkrankung bestehende Gefährdung verstärkt. Bei älteren Personen, wie beim Bewohner, besteht weiters das Risiko des Auftretens paradoxer Wirkungen. Die Medikation ist nicht dienlich, die beim Bewohner aufgrund seiner psychischen Grunderkrankung vorliegende Gefahr der Selbst- und Fremdgefährdung zu mindern. Ausgehend von diesen Feststellungen ist die Dauer- und Einmalmedikation Risperdal/Risperidon ebenso wie die Einmalmedikation Temesta kontraindiziert, sodass es an der nach § 4 Z 2 HeimAufG geforderten Geeignetheit der Freiheitsbeschränkung zur Gefahrenabwehr fehlt. (…) 1.2. (…) Sowohl die Dauer- als auch die Einzelfallmedikation mit Risperdal/Risperidon erfolgte, um den Bewohner – insb zur Erleichterung der (Körper-)Pflege – zu sedieren. Auch das Februar 2021


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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT Anxyolytikum Aprazolam wurde dem Bewohner als Dauermedikation eine Stunde vor der Pflege mit dem Zweck verabreicht, eine Beruhigung und eine Beschränkung des Bewegungsdrangs während der Pflegehandlungen zu erzielen. Da der Bewohner beim Aufstehen aufgrund einer noch nicht verheilten Schenkelfraktur Schmerzen verspürte, wurde ihm das Medikament Temesta verabreicht. Mit der Verabreichung des Medikaments wurde bezweckt, den Bewohner, der ständig aufstehen wollte, zum Sitzenbleiben zu veranlassen, die Bewegungseinschränkung wurde auch bewirkt. Die Kombination der Medikamente (Risperdal zur Erleichterung der Körperpflege, Aprazolam zur Beschränkung des Bewegungsdrangs vor Pflegehandlungen sowie Temesta, um Sitzenbleiben am Sessel nach Schenkelhalsfraktur zu fördern) führte zu einer gegenüber der isolierten Verabreichung noch gesteigerten sedierenden Wirkung und beeinträchtigte den Bewegungsdrang des Bewohners in vermehrtem Maße. 1.3. Nach diesen Feststellungen wurde mit der Verabreichung der eben genannten Medikamente eine sedierende Wirkung – einzeln und in Kombination – bezweckt und auch erzielt. (…) Anmerkung Die medizinische Indikation einer medikamentösen Behandlung ist nicht nur ausschlaggebend für die allfällige Rechtmäßigkeit einer damit verbundenen Freiheitsbeschränkung, sondern auch für die Rechtmäßigkeit der medizinischen Behandlung insgesamt. Im gegenständlichen Fall wurde vom Gericht auf der Basis eines Sachverständigengutachtens festgestellt, dass schon die medizinische Behandlung nicht rechtmäßig war, weil sowohl Dauer- und Einmalbehandlung mit Risperdal/Risperidon als auch die Einmalmedikation mit Temesta kontraindiziert waren. Eine nicht rechtmäßige Medikation kann niemals iSd § 4 Z 2 HeimAufG geeignet sein, und eine ungeeignete Maßnahme kann auch nicht einen verhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht auf Bewegungsfreiheit darstellen. Die Rechtmäßigkeit der medizinischen Behandlung, also insb ihre Indikation, ist ua (zu den weiteren Voraussetzungen s § 4 HeimAufG) eine unbedingte Voraussetzung einer zulässigen Freiheitsbeschränkung durch medikamentöse Maßnahmen (§ 3 Abs 1 HeimAufG). Die Sedierung zur Erleichterung der Körperpflege entspricht in dieser Form jedenfalls auch nicht den geforderten, zeitgemäßen Pflegestandards. Michael Ganner § 3 HeimAufG

iFamZ 2021/23

Freiheitsbeschränkung durch Medikation bei Eintritt der Bewegungseinschränkung in feststellbarem Ausmaß OGH 8. 7. 2020, 7 Ob 59/20g Dient der primäre Zweck des Medikamenteneinsatzes der Unterbindung von Unruhezuständen, des Bewegungsdrangs und der Beruhigung, also zur „Ruhigstellung“ (gegen Aggression, Enthemmung, Unruhe etc), dann ist die medikamentöse Therapie als Freiheitsbeschränkung zu qualifizieren (7 Ob 67/19g). Auch iZm einem Medikament, das sedierend wirken soll, liegt eine Freiheitsbeschränkung nur dann vor, wenn beim betroffenen Bewohner ein Ausmaß an Beruhigung eintritt, das ihm eine Ortsveränderung unmöglich macht bzw erschwert, sei es, dass er körperlich nicht mehr oder nur mehr eingeschränkt zur Fortbewegung in der Lage ist, sei es, weil sein Impuls zur Fortbewegung verringert ist. Für das Vorliegen einer medikamentösen Freiheitsbeschränkung durch eine Einmalmedikation muss die intendierte Bewegungseinschränkung auch in einem feststellbaren Ausmaß eintreten.

Anmerkung Auch wenn der OGH regelmäßig wiederholt – dabei handelt es sich wohl eher um „copy and paste“ als um eine individuelle Entscheidung aufgrund umfassender Erwägungen –, dass eine Freiheitsbeschränkung nach dem HeimAufG nur vorliegt, wenn die „Ruhigstellung“ der primäre Zweck der Medikation ist, ist das mE nicht zutreffend. Im Sinne des Gesetzeszwecks und des Rechtsschutzes der betroffenen Personen genügt es schon, wenn die „Ruhigstellung“ einer von mehreren Zwecken ist (so auch Höllwerth in Gitschthaler/ Höllwerth, AußStrG II, § 3 HeimAufG Rz 24; Bürger/Herdega in Neumayr/Resch/Wallner, GmundKomm zum Gesundheitsrecht [2016] § 3 HeimAufG Rz 9; LG Wels 30. 4. 2014, 21 R 114/14k, iFamZ 2014/145; und schon Ganner, Medikamentöse Freiheitsbeschränkungen nach dem HeimAufG, in Barth [Hrsg], iFamZ-Spezial Die Unterbringungs- und Heimaufenthaltsnovelle 2010 [2010] 46 [49]). Das Gleiche gilt für das von der Rsp geforderte Kriterium, dass bei einer medikamentösen Freiheitsbeschränkung die freiheitsbeschränkende Wirkung in einem feststellbaren Ausmaß eintreten muss. Anordnung, Aufklärung, Verständigung und Dokumentation müssen grundsätzlich vor der Durchführung der Maßnahme erfolgen. Daher muss wohl auch zum Zeitpunkt der Anordnung beurteilt werden können, ob es sich um eine nach dem HeimAufG überprüfbare Maßnahme handelt. Oder soll ein mit an sich tauglichen Mitteln versuchter Grundrechtseingriff durch den Staat (die anordnende Person ist Organ), der zufällig wirkungslos blieb, nicht dem Rechtschutzverfahren des HeimAufG unterliegen? Michael Ganner §§ 8 ff, 20, 38a UbG

iFamZ 2021/24

De-facto-Unterbringung bei Warten im geschlossenen Bereich auf Entlassungsmanagement nach Unzulässigerklärung OGH 21. 10. 2020, 7 Ob 95/20a (…) 3.2. „Unterbringung“ ist nicht nur jene freiheitsbeschränkende Rechtsfolge, die die Anstalt bei Vorliegen der materiellen und formellen Unterbringungsvoraussetzungen verhängen darf, sondern der Begriff beschreibt auch die Verhältnisse einer Person, die in einer Krankenanstalt oder Abteilung für Psychiatrie in einem geschlossenen Bereich angehalten oder sonst Beschränkungen ihrer Bewegungsfreiheit unterworfen wird. Das UbG verwendet „Unterbringung“ überwiegend im zuletzt genannten Sinn und grenzt damit jene Anstaltsakte ab, die der gerichtlichen Zulässigkeitsprüfung unterliegen und die die Vertretungsbefugnis des Vereins auslösen. Die Mindestmerkmale einer Unterbringung in diesem Sinn sind erfüllt, sobald – unabhängig von der Frage der Zulässigkeit – eine der in § 2 UbG genannten Beschränkungen in einer vom Geltungsbereich des UbG erfassten Einrichtung vorliegt (4 Ob 17/98y; vgl 1 Ob 235/06z; RIS-Justiz RS0107537). (…) 4. (…) Wird einem Kranken nach Unzulässigerklärung der Unterbringung nach § 20 UbG nicht sogleich ermöglicht, außerhalb des geschlossenen Bereichs einer vom Geltungsbereich des UbG erfassten Einrichtung das – auch im offenen Bereich durchführbare – Entlassungsmanagement abzuwarten, liegt darin eine faktische Unterbringung, über deren Zulässigkeit nicht bereits durch den davor ergangenen Beschluss über die Unzulässigerklärung abgesprochen wurde. 5.1. Die Frage, ob die Rechtskraft des nach der Erstanhörung gefassten Unzulässigkeitsbeschlusses die Befassung mit der geltend gemachten Anhaltung hindert, betrifft ebenso wie die vom Rekursgericht aufgegriffene Frage, ob dafür der Rechtsweg zulässig sei, sog „doppelrelevante“ Tatsachen, also solche, aus denen sowohl die Zulässigkeit des Antrags als auch die Begründetheit des Anspruchs Februar 2021

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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT folgt (vgl RIS-Justiz RS0116404, RS0056159). Auch wenn sich im Beweisverfahren ergibt, dass die behaupteten – sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Beurteilung des materiellen Anspruchs maßgeblichen – Tatsachen in Wahrheit nicht vorliegen, ist nicht mit Zurückweisung vorzugehen, sondern der Anspruch merito-

risch abzuweisen (vgl 1 Ob 74/07z). Da die Vorinstanzen über diese doppeltrelevanten Tatsachen abgesprochen haben, hindert deren bloß formelle Betrachtung durch das Rekursgericht die inhaltliche Prüfung des Revisionsrekurses des Vereins in der Sache durch den OGH nicht. (…)

RECHTSPRECHUNG Ehe- und Partnerschaftsrecht § 94 ABGB; § 66 EheG

iFamZ 2021/25

Abfertigung im Unterhaltsrecht OGH 22. 10. 2020, 6 Ob 188/20w Der Überbrückungscharakter einer Abfertigung tritt in den Hintergrund, wenn mit einer neuerlichen Beschäftigung des Unterhaltspflichtigen nicht mehr gerechnet werden kann, sodass die Abfertigung auf die statistische Lebenserwartung aufzuteilen ist. (…) Im Scheidungsfolgenvergleich verpflichtete sich der Beklagte zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrags. (…) Die Klägerin begehrt zusätzlich zum bestehenden Unterhaltsbetrag einen weiteren Unterhaltsbetrag (…) für den Zeitraum 1. 12. 2018 bis 1. 11. 2019 sowie ab 1. 12. 2019 (…). Die Verhältnisse seit dem Vergleichsabschluss im Jahr 2005 hätten sich insofern geändert, als der Beklagte nunmehr eine Alterspension (…) beziehe und eine Abfertigung iHv 30.000 € erhalten habe. Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten, für Dezember 2018 einen zusätzlichen Unterhaltsbetrag von 84,60 € und ab 1. 1. 2019 einen zusätzlichen Unterhaltsbetrag von 92,39 € monatlich (…) zu zahlen (…). Die Abfertigung sei im vorliegenden Fall nicht auf so viele Monate aufzuteilen, als sie Monatsgehältern entspreche, sondern auf so viele Monate, als dies der statistischen Lebenserwartung des Unterhaltspflichtigen entspreche. (…) Das Berufungsgericht gab einer gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung des Beklagten nicht Folge. In Stattgebung der Berufung der Klägerin änderte es das Klagebegehren jedoch dahin ab, dass es für den Zeitraum 1. 12. 2018 bis 30. 11. 2019 einen zusätzlichen Unterhaltsbetrag (…) zuerkannte. Im Hinblick auf den schlechten Gesundheitszustand beider Streitteile erscheine ein Abstellen auf die durchschnittliche Lebenserwartung der Beteiligten nicht angemessen. (…) In einer derartigen Situation würden partikuläre Interessen in den Hintergrund treten und der Fokus auf der baldigen Genesung bzw Erleichterung des Befindens liegen. Die vom Beklagten bezogene Abfertigung sei daher auf 12 Monate aufzuteilen.

(…) Entscheidend ist im vorliegenden Fall die Frage der Aufteilung der Abfertigung. Diese Frage hängt grundsätzlich von den Umständen des Einzelfalls ab (RIS-Justiz RS0009667 [T22]). Es kann eine Aufteilung der Abfertigung auf jenen Zeitraum, der den in der Abfertigung enthaltenen Monatsentgelten entspricht, ebenso gerechtfertigt sein wie eine Zuschussrechnung zur Erhaltung des früheren monatlichen Durchschnittseinkommens oder schlechthin die Verteilung auf ein Jahr oder auf einen sonstigen längeren Zeitraum bis hin zu einem Zeitraum, der der statistischen Lebenserwartung des Unterhaltspflichtigen entspricht (RIS-Justiz RS0047428 [T7]). Welcher Zeitraum dabei angemessen ist, richtet sich nach den Lebensverhältnissen der Beteiligten und den Umständen des Einzelfalls (3 Ob 83/11v; 7 Ob 169/19g; RIS-Justiz RS0047428 [T2, T9, T10, T12, T13] ua). (…) Gerade beträchtliche Einmalzahlungen dienen bei lebensnaher Betrachtungsweise dazu, auf einen längeren Zeitraum, entsprechend den gegebenen Umständen auch auf mehrere Jahre, Vorsorge für ein höheres Einkommen zu treffen (RIS-Justiz RS0047428). Anderes gilt in Fällen, in denen die Abfertigung als Überbrückungshilfe bis zur Erlangung eines neuen Arbeitsplatzes dient (RIS-Justiz RS0009667). (…) Bezieht hingegen der Unterhaltspflichtige laufend eine höhere Pension, ist nicht anzunehmen, dass ein Bezieher solcher einmaligen Zahlungen diese kurzfristig verbraucht; vielmehr hätte er auf einen längeren Zeitraum Vorsorge für ein höheres Einkommen getroffen (vgl RIS-Justiz RS0009667). Dabei kann für die Frage, ob eine Abfertigung eine „beträchtliche“ Höhe erreicht, nicht nur auf

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Astrid Deixler-Hübner

deren absolute Höhe abgestellt werden. Entscheidend ist vielmehr auch die Relation zu den Einkommensverhältnissen. (…) Im vorliegenden Fall erschiene es bei intakten Lebensverhältnissen geradezu ausgeschlossen, dass der Betrag von 30.000 € innerhalb eines Jahres verbraucht werden würde. In diesem Sinne hat der OGH in 1 Ob 224/98t ausgesprochen, der Überbrückungscharakter einer Abfertigung trete auch dann in den Hintergrund, wenn der Unterhaltspflichtige zwar noch nicht das gesetzliche Pensionsalter erreicht habe, aber angesichts seines Alters und seines beruflichen Werdegangs sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr vermittelbar sei und mit einer neuerlichen Beschäftigung nicht mehr gerechnet werden könne. Auch in solchen Fällen sei die Abfertigung nicht auf so viele Monate, wie sie Monatsentgelten entspricht, sondern auf so viele Monate aufzuteilen, wie dies der statistischen Lebenserwartung des Unterhaltspflichtigen entspricht. (…) Zuletzt hat der OGH für die gewissermaßen „umgekehrte“ Situation, dass der Unterhaltsberechtigte eine Abfertigung erhält, gleichfalls ausgesprochen, dass dann, wenn eine Rückkehr auf den Arbeitsmarkt nicht zu erwarten ist, davon auszugehen sei, dass die Abfertigung nicht als Überbrückungsleistung, sondern dazu verwendet werde, den – ohnehin geringen – Lebensstandard in Ruhe zu sichern (7 Ob 169/19g). Anmerkung In dieser Entscheidung bestätigt der OGH seine stRsp (RIS-Justiz RS0047428; 3 Ob 83/11v; 5 Ob 113/17d EF-Z 2018/82; zuletzt 7 Ob 77/18a iFamZ 2019/6 = EF-Z 2019/72) zur Aufteilung von Einmalzahlungen, wonach eine Aufteilung von Abfertigungen idR auf einen Zeitraum erfolgt, der den in der Abfertigung enthaltenen Monatsentgelten entspricht. Allerdings stelle eine solche Beurteilung eine Frage der Einzelfallgerechtigkeit dar. Daher seien beträchtliche Einmalzahlungen, die zur Vorsorge für ein nach den angemessenen Lebensverhältnissen entsprechendes Einkommen dienen – wozu etwa Pensionsabfertigungen zählen –, auch auf einen längeren Zeitraum aufzuteilen. Dem ist vollinhaltlich zuzustimmen. Astrid Deixler-Hübner § 94 ABGB; § 55 EheG

iFamZ 2021/26

Ehegattenunterhalt – Anspannung auf Erwerbseinkommen OGH 25. 11. 2020, 6 Ob 210/20f Ein eigener Erwerb kann im Rahmen einer Hausfrauen-(Männer-)ehe nicht verlangt werden, es sei denn, es entspricht der einvernehmlichen Lebensgestaltung, dass der Unterhaltsberechtigte später einem Erwerb nachgehen soll oder es ist erwiesen, dass nach der einvernehmlichen Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse auch bei aufrechter Lebensgemeinschaft eine Änderung hätte eintreten sollen. (…) Der hier anzuwendende § 69 Abs 2 EheG gewährt dem nach § 55 EheG geschiedenen Ehegatten weiterhin einen Unterhaltsanspruch nach § 94 ABGB wie bei aufrechter Ehe, wenn gem § 61 Abs 3 EheG ausgesprochen wurde, dass das Verschulden an der Zerrüttung allein oder überwiegend den anderen Ehegatten trifft. Damit soll bewirkt werden, dass für den unterhaltsberechtigten Februar 2021


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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT Ehegatten keine Schlechterstellung gegenüber dem Zustand bei aufrechter Ehe eintritt (9 Ob 67/10h). (…) § 94 Abs 2 Satz 1 und 2 ABGB haben das Ziel, dem den Haushalt führenden Ehegatten einen Unterhaltsanspruch gegen den anderen Ehegatten bei bestehender häuslicher Gemeinschaft und nach deren Auflösung – ausgenommen den Fall des Rechtsmissbrauchs – zu gewähren (RISJustiz RS0009749 [T1]; RS0009742). Für die Beurteilung, ob Rechtsmissbrauch vorliegt, der zur Verwirkung des Unterhaltsanspruchs gem § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB führt, sind stets die Umstände des Einzelfalls maßgeblich (RIS-Justiz RS0009766 [T4, T9]; RS0009759 [T13]). (…) Ist eine Hausfrauen-(Männer-)ehe gegeben, dann kann vom Unterhaltsberechtigten nicht verlangt werden, dass er einem eigenen Erwerb nachgeht und für seinen Unterhalt selbst sorgt (RIS-Justiz RS0009720; 10 Ob 7/14y). Dies gilt nur dann nicht, wenn es der einvernehmlichen Lebensgestaltung entsprochen hätte, dass der Unterhaltsberechtigte später einem Erwerb nachgeht oder wenn erwiesen ist, dass nach der einvernehmlichen Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse auch bei aufrechter Lebensgemeinschaft eine Änderung hätte eintreten sollen (RISJustiz RS0009609; Gitschthaler/Höllwerth, Ehe- und Partnerschaftsrecht, § 94 ABGB Rz 222). (…) Die Vorinstanzen lehnten eine Anspannung der Klägerin auf ein Eigeneinkommen im Hinblick auf die langjährige Übung der Ehegatten ab. (…) Angesichts der Umstände, dass die Klägerin seit der Geburt der Kinder 1988 und 1989 nicht berufstätig war, die eheliche Lebensgemeinschaft bereits seit dem Jahr 2000 aufgehoben ist, die Klägerin seither nur vier Monate lang (…) berufstätig war, der Beklagte ihr sowohl vor als auch nach der Beendigung dieser Berufstätigkeit Geldunterhalt leistete und bis Mai 2018 die Wohnkosten der Klägerin trug, begründet es keine vom OGH aufzugreifende Fehlbeurteilung, wenn das Berufungsgericht zum Ergebnis kam, dass selbst eine allfällige, im Jahr 2013 getroffene Vereinbarung über eine Berufstätigkeit die Anspannung der Klägerin auf ein Eigeneinkommen nicht rechtfertigen könne. Es ist vielmehr vertretbar, diesen Sachverhalt dahin zu werten, dass die Streitteile durch die kurzzeitige Berufstätigkeit der Klägerin, mag ihr auch eine Vereinbarung zugrunde gelegen sein, nicht von ihrer langjährigen einvernehmlichen Übung abgegangen sind. (…) Anmerkung Diese Entscheidung entspricht ebenfalls der stRsp, die bereits in Stehsätzen durch Jahrzehnte wiederholt wird (RIS-Justiz RS0009609; 10 Ob 7/14y; 1 Ob 231/17b iFamZ 2018/68; 6 Ob 165/18k iFamZ 2019/31). Richtig ist daran, dass die Beurteilung, ob iSd § 69 Abs 2 EheG tatsächlich ad infinitum Unterhalt zustehen soll, eine Frage des Einzelfalls darstellt und in Einzelfällen auch anders beurteilt werden könnte. Das Gesetz geht von der Annahme aus, dass bei einem Zerrüttungsverschulden des Unterhaltspflichtigen dem schuldlosen Teil ein Unterhaltsanspruch gewahrt bleiben soll. Ehebedingte Nachteile sollen nicht zulasten des haushaltsführenden Ehegatten ausschlagen, wenn eine spätere Erwerbstätigkeit nicht vereinbart bzw nicht zumutbar ist – etwa wegen mangelnder beruflicher Ausbildung bzw diverser Betreuungspflichten. Ein Unterhaltsanspruch gem § 94 ABGB ist im vorliegenden Fall auch gerechtfertigt. ME kann dies aber nicht für außergewöhnliche Fäll gelten: zB kurze Ehedauer, Kinderlosigkeit bzw ausreichende Ausbildung und Fähigkeit zur Erwerbstätigkeit. Dass ein Unterhaltsbegehren bei solchen Konstellationen als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist, liegt mE auf der Hand. Freilich besteht dafür – soweit überblickbar – noch keine entsprechende Judikatur. Verfolgt man allerdings die Rsp zum Rechtsmissbrauch gem § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB, so könnte eine solche Sachlage unter keinen dieser Praxisfälle subsumiert werden. Obwohl der OGH hier auch andeutet,

dass die Rechtslage bei einer davon abweichenden einvernehmlichen Gestaltung der Ehegatten anders zu beurteilen ist, kann rechtsicher nur durch eine explizite und beweisbare Vereinbarung der Ehegatten vorgebeugt werden. Astrid Deixler-Hübner § 49 EheG

iFamZ 2021/27

Abänderung des überwiegenden Verschuldens OGH 2. 12. 2020, 6 Ob 197/20v Da das überwiegende Verschulden, insb bei den Scheidungsfolgen, dem alleinigen Verschulden gleichgestellt wird, ist ein strenger Maßstab anzulegen. Ein überwiegendes Verschulden ist nur dort auszusprechen, wo der graduelle Unterschied der beiderseitigen Verschuldensanteile augenscheinlich hervortritt. Abzustellen ist nicht allein auf die Anzahl oder Schwere der Verfehlungen, sondern primär auf deren Beitrag zur Zerrüttung. Die Ehegatten schlossen am 26. 9. 1993 die Ehe. (…) Der Ehe entstammen keine Kinder. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Eheschließung Staatsbürger der USA und österreichischer Staatsbürger, die Ehefrau staatenlos oder russische Staatsbürgerin. (…) Der Kläger begehrte die Scheidung der Ehe und brachte vor, die Beklagte habe ihn während nahezu der gesamten Ehe lieb- und respektlos behandelt. Sie habe ihn vor anderen Leuten schlechtgemacht und ihm dadurch auch beruflich Schaden zugefügt. (…). Sie habe gegen seinen Willen übermäßig Geld ausgegeben und sich seinem Kinderwunsch entgegengestellt. (…) Des Weiteren habe die Beklagte dem Kläger durch Medienkontakte und Medienartikel, die sie bewusst provoziert habe, absichtlich Schaden zugefügt. (…) Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und brachte vor, sie habe keine Eheverfehlungen begangen. Der Kläger habe ihre Art geliebt und geschätzt; ihr Kontakt mit den Eltern des Klägers sei korrekt und freundlich gewesen. Bei den Angestellten habe sie lediglich auf eine gewisse Ordnung geachtet. (…) Er sei noch während aufrechter Lebensgemeinschaft eine außereheliche Beziehung eingegangen und habe Ehebruch begangen. Das Erstgericht gab der Klage statt und sprach aus, dass beide Streitteile das Verschulden an der Scheidung zu gleichen Teilen treffe. Dabei ging es im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus: Als der Kläger die Beklagte kennenlernte, gab er ihr den Spitznamen „Difi“ als Abkürzung für „difficult person“. (…) Der Kläger schätzte das und war davon beeindruckt. Er ist hingegen eher introvertiert, ruhig, analytisch, überlegt und vorausschauend. Er war von emotionalen Ausbrüchen seiner Frau fasziniert, hatte ihnen aber emotional im Ausdruck kaum etwas entgegenzusetzen. (…) Die Beklagte verhielt sich in ihrer Emotionalität gegenüber dem Kläger immer wieder auch in Anwesenheit Dritter respektlos und unhöflich. (…) Der Kläger war häufig mit der Vorgangsweise und Ausdrucksweise seiner Frau nicht einverstanden, setzte sich ihrem Verhalten aber meist nicht entschieden entgegen. Er scheute offene Auseinandersetzungen. (…) Der Kläger zog sich von seiner Frau weitgehend zurück. Ab 2010/Anfang 2011 baute er sich in Österreich einen echten Wohnsitz auf, ohne seine Frau in diese Entscheidung einzubinden. (…) Im Juni 2011 lernte der Kläger T. näher kennen. Für den Kläger bedeutete die Begegnung mit der sehr eleganten und ihm zugewandten Frau eine neue Perspektive und er interessierte sich sehr für sie. (…) Am 23. 7. 2011 waren die Streitteile bei einem gesellschaftlichen Ereignis in Südfrankreich eingeladen. Die Beklagte (…) verhielt (…) sich unhöflich gegenüber einem bei den Streitteilen eingeladenen Ehepaar. (…) Spätestens Ende Juli 2011 begann der Kläger mit T. eine sexuelle Beziehung. Wenn er in W. war, hielt er sich meist in ihrer Wohnung auf. Das Berufungsgericht ging vom überwiegenden Verschulden der Beklagten aus.

(…) Der Ausspruch, dass die Schuld eines Ehegatten überwiegt, ist nur dann zulässig, wenn dessen Verschulden erheblich schwerer wiegt als dasjenige des anderen Teils. Voraussetzung ist, dass der graduelle Unterschied der beiderseitigen Verschuldensanteile augenscheinlich hervortritt (RIS-Justiz RS0057251; RS0057821; Nademleinsky/Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 49 EheG Rz 9 mwN). (…) Weil das überwiegende Verschulden, insb bei den Scheidungsfolgen, dem alleinigen Verschulden gleichgestellt wird, ist ein strenger Maßstab anzulegen. Ein überwiegendes Verschulden ist daher anders als im allgemeinen Sprachgebrauch nicht schon bei einem Überwiegen von mehr als Februar 2021

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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT 50 %, sondern erst dann anzunehmen, wenn das Verhalten der Gegenseite wertungsmäßig fast völlig in den Hintergrund tritt (2 Ob 192/10i; 4 Ob 55/20x ua; RIS-Justiz RS0057325 [T4]; Nademleinsky/Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 49 EheG Rz 9). (…) Das Gericht hat hinsichtlich des Verschuldensausmaßes keine subtilen Abwägungen vorzunehmen (RIS-Justiz RS0057352); nur das erheblich schwerere Verschulden eines Teils soll im Scheidungsurteil zum Ausdruck kommen (RIS-Justiz RS0057325; Nademleinsky/Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 49 EheG Rz 9). Dazu bedarf es regelmäßig einer Gesamtwürdigung (RIS-Justiz RS0057303). (…) (…) Die beiderseitigen Eheverfehlungen müssen in ihrem Zusammenhang gesehen werden, wobei es nicht nur auf den Grad der Verwerflichkeit der einzelnen Ehewidrigkeiten ankommt, sondern auch darauf, inwieweit sie einander bedingten oder welchen ursächlichen Anteil sie am Scheitern der Ehe hatten. Von Bedeutung ist somit, wer mit der schuldhaften Ehezerrüttung begonnen und vor allem den entscheidenden Beitrag zur Zerstörung der Ehe geleistet hat (RIS-Justiz RS0056755; RS0057223 [T5]). (…) Abzustellen ist nicht allein auf die Anzahl oder Schwere der Verfehlungen, sondern primär auf deren Beitrag zur Zerrüttung. Aus diesem Grund führt der Umstand, dass das schuldhafte Verhalten eines Teils dasjenige des anderen Teils hervorgerufen hat, regelmäßig zur Beurteilung, dass dem Beitrag des ersteren zur Zerrüttung der Ehe größeres Gewicht beizumessen ist (RIS-Justiz RS0056751; Nademleinsky/Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 49 EheG Rz 9). Allerdings ist nicht nur entscheidend, wer den Anfang gesetzt hat, sondern auch wesentlich, durch wessen Verhalten die Zerrüttung der Ehe letztlich unheilbar wurde (3 Ob 66/19f ua; Nademleinsky/Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 49 EheG Rz 9). (…) Im vorliegenden Fall hat bereits das Erstgericht die maßgeblichen Abwägungsgesichtspunkte zutreffend angeführt: Der Beklagten fällt ein langjähriges aggressives, herabwürdigendes und respektloses Verhalten dem Kläger, seinen Mitarbeitern, Freunden und seiner Familie gegenüber zur Last. Hinzu kommen wiederholte körperliche Attacken, die in einem Fall auch zu sichtbaren Kratzspuren führten, sowie das Einsperren des Klägers in einem Zimmer über längere Zeit. Demgegenüber zog sich der Kläger von der Beklagten zunehmend zurück und plante 2008/2009 ein Leben in W., ohne die Beklagte davon auch nur zu informieren. (…) Der Rückzug des Klägers ist freilich iZm dem Verhalten der Beklagten zu sehen. (…) Dass die Beziehung des Klägers zu T. eine schwere Eheverfehlung darstellt, ist unbestritten. Bei der wiedergegebenen jahrelangen Vorgeschichte kann bei der gebotenen wertenden Gesamtbetrachtung aber keine Rede davon sein, dass das Verschulden der Beklagten völlig in den Hintergrund treten würde. Wenn sich der Kläger nach jahrelangen Beschimpfungen, Respektlosigkeiten und wiederholten körperlichen Attacken letztlich einer anderen Frau zuwendet, kann dies vor dem Hintergrund der von den Vorinstanzen getroffenen Feststellungen jedenfalls nicht als die Verfehlungen der Beklagten derart überwiegend qualifiziert werden, dass ein Ausspruch des Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung der Ehe gerechtfertigt wäre. (…) Zusammenfassend war daher in Stattgebung der Revision das zutreffende Urteil des Erstgerichts wiederherzustellen. (…) Anmerkung Gerade aus dieser Entscheidung geht deutlich hervor, dass die Beurteilung des Scheidungsverschuldens äußerst subjektiv ist und daher eine objektive Herangehensweise in praxi nur sehr schwer möglich ist. Der vom OGH stets wiederholte Stehsatz wonach, „das Verhalten der Gegenseite wertungsmäßig fast völlig in den Hintergrund tritt“, kann daran nichts ändern. Wie der OGH hier richtig anführt, ist bei der Verschuldensabwägung zu hinterfragen, wessen Verhalten die Ehe letztlich unheilbar zerrüttet hat, und auch ausschlaggebend, welchem Beitrag

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eines Ehegatten zur Zerrüttung der Ehe größeres Gewicht beizumessen ist. Angewandt auf den vorliegenden Fall geht er auch richtig von der Feststellung aus, wonach der Beklagten ein langjähriges aggressives, herabwürdigendes und respektloses Verhalten dem Kläger, seinen Mitarbeitern, seinen Freunden und seiner Familie gegenüber sowie wiederholte körperliche Attacken und das Einsperren des Klägers in einem Zimmer über längere Zeit zur Last zu legen seien. Demgegenüber zog sich der (introvertierte) Kläger von der Beklagten zunehmend zurück, ging schließlich auch eine Beziehung mit einer anderen Frau ein und plante 2008/2009 ein Leben in W., ohne die Beklagte davon auch nur zu informieren. Dieser Rückzug des Klägers sei allerdings iZm dem Verhalten der Beklagten zu sehen. Wie man freilich bei einem solchen Sachverhalt zu der Bewertung gelangen kann, die Streitteile treffe ein gleiches Verschulden, ist schlechterdings nicht nachvollziehbar. Eine noch krassere Divergenz von Stehsätzen und Anwendung auf einen konkreten Sachverhalt scheint kaum mehr möglich. Zuzustimmen ist daher eindeutig der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach das überwiegende Verschulden bei der Beklagten liegt. Astrid Deixler-Hübner § 81 ff EheG; § 382 EO

iFamZ 2021/28

Regelungsverfügung iZm der Ehewohnung OGH 20. 10. 2020, 1 Ob 177/20s Die tatsächlichen Rechtsverhältnisse an der Ehewohnung sind für Fragen iZm einer Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit c Fall 1 EO ohne Belang, weshalb sich allein aus dem Verweis auf das Eigentumsrecht an der Liegenschaft, auf der die Ehewohnung errichtet wurde, kein Regelungsbedürfnis iZm der angestrebten gemeinsamen Benützung der Ehewohnung ergibt. Die Ehe der Streitteile wurde aus gleichteiligem Verschulden rechtskräftig geschieden. Zwischen ihnen ist (…) ein Verfahren zur Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse anhängig. Zur Aufteilungsmasse gehört (…) die frühere Ehewohnung, die auf einer im Alleineigentum der gefährdeten Partei (idF: Antragstellerin) stehenden Liegenschaft errichtet worden war. Die Antragstellerin beantragte, dem Antragsgegner aufzutragen, ihr den Zugang/Zutritt zur Ehewohnung zu gewähren „und ihr Wohnrecht daran zu akzeptieren“.

(…) Die Antragstellerin stützte ihr Begehren ausdrücklich auf § 382 Abs 1 Z 8 lit c Fall 1 EO und zielte damit auf eine einstweilige Regelung der (Mit-)Benützung des ehelichen Gebrauchsvermögens (der Ehewohnung) ab. Eine solche Regelung kann iZm einem Verfahren auf Aufteilung dieses Vermögens erfolgen; sie bedarf zwar keiner besonderen Gefahrenbescheinigung iSd § 381 EO (RIS-Justiz RS0006039 [T8]), setzt aber ein Regelungsbedürfnis voraus (RIS-Justiz RS0006043). (…) Ein Bedürfnis an der einstweiligen Regelung der Benutzung der Ehewohnung kann ua dann vorliegen, wenn ein (ehemaliger) Ehepartner wegen ehelicher Zerwürfnisse zunächst aus der Ehewohnung ausgezogen ist, später (…) auf die Benützung der Ehewohnung deshalb dringend angewiesen ist, weil er sonst in absehbarer Zeit obdachlos würde (RIS-Justiz RS0006062). Das Rekursgericht verneinte ein solches dringendes Wohnbedürfnis der Antragstellerin an der ehemaligen Ehewohnung, weil sie vor zwei Jahren aus freien Stücken aus- und in eine ihr gehörige Eigentumswohnung eingezogen sei, die sie nunmehr aus nicht feststellbaren Gründen verkauft habe, ohne sich nach einer Wohnmöglichkeit umzusehen, und nahm damit eine Interessenabwägung zu ihren Ungunsten vor. (…) Dem hält die Antragstellerin im Wesentlichen entgegen, dass sie Alleineigentümerin der Liegenschaft sei, auf der die vormalige Ehewohnung errichtet worden war (…). Nach § 81 Abs 2 letzter Halbsatz EheG gehört die Ehewohnung zum ehelichen Gebrauchsvermögen, und zwar grundsätzlich unabhängig davon, in Februar 2021


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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT wessen Eigentum sie steht und aufgrund welchen Titels sie benützt wird (RIS-Justiz RS0117304) (…). Losgelöst von der Frage, in welcher Rechtsbeziehung die vormaligen Ehegatten zur Sache stehen (dazu RIS-Justiz RS0057491 [T1]), kann die Ehewohnung daher Gegenstand einer Regelungsverfügung gem § 382 Abs 1 Z 8 lit c Fall 1 EO sein. Mit einer solchen Verfügung wird auch bloß eine vorläufige Benützungsanordnung begründet. Dabei sind die Aufteilungsgrundsätze des § 83 EheG sinngemäß zu beachten. Soweit nicht dem Ergebnis einer endgültigen Aufteilung vorgegriffen wird, muss sie der Billigkeit entsprechen und das Wohl der Kinder berücksichtigen (RIS-Justiz RS0006126). Die Entscheidung des Rekursgerichts trägt diesen Grundsätzen (…) Rechnung. Allein aus dem Verweis auf ihr Eigentumsrecht an der Liegenschaft (…) kann die Antragstellerin daher kein Regelungsbedürfnis im Sinn der von ihr angestrebten gemeinsamen Benützung der Ehewohnung nach ihrem vor Jahren erfolgten Auszug dartun. (…) Anmerkung Richtig geht der OGH in dieser Entscheidung davon aus, dass der Antragstellerin kein Regelungsbedürfnis an der ehemaligen Ehewohnung zuzugestehen ist. Nach dem Auszug aus der Ehewohnung fehlt ihr nämlich als Tatbestandsvoraussetzung das Wohnbedürfnis, sodass eine Interessenabwägung zu ihren Ungunsten ausfallen muss. Astrid Deixler-Hübner § 95 EheG; § 1497 ABGB

iFamZ 2021/29

Fortsetzung des Aufteilungsverfahrens OGH 24. 11. 2020, 1 Ob 116/20w Entscheidend für die Beurteilung der Unterbrechungswirkung ist die „gehörige Fortsetzung“ des Aufteilungsverfahrens; diese beurteilt sich wiederum nach dem Verhalten des Antragstellers. Es kommt dabei insb auf die Dauer der Untätigkeit an. Eine gehörige Fortsetzung ist vor allem dann auszuschließen, wenn eine ungewöhnliche Untätigkeit an den Tag gelegt wird, die darauf schließen lässt, dass dem Anspruchswerber an der Erreichung seines Verfahrensziels nicht mehr gelegen ist. Das Erstgericht wies den Antrag der Frau auf Aufteilung der ehelichen Ersparnisse und des ehelichen Gebrauchsvermögens als „verjährt“ ab. Der Aufteilungsanspruch sei zwar innerhalb der Jahresfrist des § 95 EheG gerichtlich geltend gemacht, das Verfahren jedoch nicht gehörig fortgesetzt worden, weil die Antragstellerin die Fortsetzung des im Hinblick auf eine vom Antragsgegner im Scheidungsverfahren eingebrachte Wiederaufnahmsklage unterbrochenen (Aufteilungs-)Verfahrens erst am 24. 1. 2019 beantragt hat, obwohl der Unterbrechungsgrund schon im Mai 2018 aufgrund rechtskräftiger Zurückweisung der Wiederaufnahmsklage wegfiel. (…) Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss (…).

(…) Gem § 95 EheG erlischt der Anspruch auf Vermögensaufteilung, wenn er nicht binnen einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung geltend gemacht wird. Auf diese Präklusivfrist sind die allgemeinen Verjährungsbestimmungen und daher auch § 1497 ABGB analog anzuwenden (RIS-Justiz RS0034613 [T1, T2]). Die Unterbrechungswirkung eines rechtzeitigen Aufteilungsantrags setzt demnach eine „gehörige Fortsetzung“ des Verfahrens voraus (RIS-Justiz RS0034613 [T4]). Bei der Beurteilung, ob eine solche vorliegt, kommt es nicht so sehr auf die längere oder kürzere Dauer der Untätigkeit an, sondern auf den Umstand, ob diese „gerechtfertigt“ war (RIS-Justiz RS0034710; RS0034704 [T9]). Entscheidend ist demnach, ob das Verhalten des Klägers bzw Antragstellers ein mangelndes Interesse an der Verfahrensfortsetzung bekundet. (…) Je kürzer die Untätigkeit, desto eher wird sie aber als üblich gewertet werden können; je länger sie dauert, umso beachtlicher müssen die Gründe für den Verfahrensstillstand sein, um die Untätigkeit noch als angemessen anzusehen (4 Ob 290/97v).

(…) Entgegen der Ansicht des Rekursgerichts berücksichtigte der OGH in seiner bisherigen Rsp bei der Beurteilung, ob aus dem Gesamtverhalten einer Partei geschlossen werden kann, dass sie an der Erreichung ihres Prozessziels nicht mehr interessiert ist, durchaus auch die bereits verstrichene Prozessdauer. So sah er etwa zu 3 Ob 110/11i in der sechs Monate nach Ende der dreimonatigen Ruhensfrist beantragten Fortsetzung eines bereits vier Jahre dauernden Verfahrens, in dem schon beträchtliche Kosten aufgelaufen waren, noch keinen ausreichenden Hinweis darauf, dass dem Kläger nicht mehr an der Erreichung seines Prozessziels gelegen wäre. (…) Zu 6 Ob 569/85 argumentierte der OGH, aus einer etwa fünfmonatigen „Verspätung“ mit einer Prozesshandlung (…) könne „im Hinblick auf die wiederholte Klagserweiterung, die Dauer des Verfahrens und die langen Intervalle zwischen den einzelnen Verhandlungstagsatzungen“ noch nicht verlässlich auf ein mangelndes Interesse des Klägers an der Erreichung seines Prozessziels geschlossen werden, wobei auch berücksichtigt wurde, dass das (Erst-)Gericht nicht unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hatte, „dass es das Verfahren nur über Parteiantrag fortzusetzen gedenke“. (…) Im vorliegenden Fall erkundigte sich die Antragstellerin mehrmals telefonisch nach dem Stand des Wiederaufnahmeverfahrens. Da nicht festgestellt werden konnte, in welchen zeitlichen Abständen dies erfolgte, ging das Erstgericht zutreffend davon aus, dass solche Erkundigungen zumindest alle drei Monate zumutbar gewesen wären (…). Die Antragstellerin hätte daher bei einer solchen Erkundigung spätestens im August 2018 Kenntnis von der rechtskräftigen Zurückweisung der vom Antragsgegner eingebrachten Wiederaufnahmsklage und somit vom Wegfall des Unterbrechungsgrunds erlangen können. Berücksichtigt man, dass das Aufteilungsverfahren bereits mit erheblichem Kostenaufwand seit 2011 und somit fast neun Jahre lang geführt wird und noch nicht einmal der Antragsgegner einvernommen wurde, nach dem Akteninhalt Verfahrensverzögerungen (…) vor allem durch das Verhalten des Antragsgegners hervorgerufen wurden und der Unterbrechungsbeschluss keinen Hinweis darauf enthielt, dass das Aufteilungsverfahren nur auf Antrag einer Partei fortgesetzt werde, so begründete es bei objektivem Verständnis und redlicher Betrachtung (8 Ob 58/10b) insgesamt noch keine derart außergewöhnliche prozessuale Untätigkeit, die auf ihr mangelndes Interesse an der Erreichung ihres Verfahrensziels schließen ließe, dass sie erst im Jänner 2019 (…) die Fortsetzung des unterbrochenen Aufteilungsverfahrens beantragt hat. Anmerkung Die bisherige OGH-Judikatur (7 Ob 23/12a; 1 Ob 111/14a iFamZ 2014/232; 1 Ob 200/18w iFamZ 2019/34 ua) ist stets davon ausgegangen, dass nach Wegfall des Hinderungsgrunds das Aufteilungsverfahren „ohne unnötigen Aufschub“ eingeleitet oder fortgesetzt werden soll. In diesem Zusammenhang wurde meist einer relativ kurzen Zeitspanne das Wort geredet, wonach eher von Wochen als von Monaten auszugehen sei. Stets ist aber auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen. Es ist der hier vertretenen Ansicht durchaus im Sinne eines beweglichen Systems zuzustimmen, wonach je kürzer die Untätigkeit ist, desto eher diese als üblich zu werten sei, und je länger sie dauere, umso beachtlicher die Gründe für den Verfahrensstillstand sein müssten. Dennoch kann eine solche Wertung nicht unter völliger Loslösung von einer noch hinnehmbaren Frist für die Verfahrensfortsetzung erfolgen. Eine Erkundigungsfrist nach dem Verfahrensstand alle drei Monate scheint mE bereits die äußerste Grenze auszuschöpfen, um noch von einer Diligenzpflicht der Partei ausgehen zu können. Astrid Deixler-Hübner Februar 2021

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ERBRECHT

Die Erbrechtspraxis bleibt, der Autor aber wechselt erneut Aus der „Erbrechtspraxis des Dr. M.“ wird jene des „Dr. S.“ Die „Erbrechtspraxis“ stellt seit Anbeginn eine wesentliche Konstante der iFamZ dar. Auf HR Dr. Wilhelm Tschugguel, ehemaliger Präsident des LG Korneuburg, der die Erbrechtspraxis des „Dr. T.“ im Jahr 2006 einst ins Leben gerufen hat, folgte mein Kollege Dr. Christoph Mondel, MBL, öffentlicher Notar in Klosterneuburg, der dieses Format seit dem Jahr 2014 erfolgreich als „Erbrechtspraxis des Dr. M.“ weitergeführt hat. Seine Beiträge zeichneten sich stets durch fundierte wissenschaftliche Analyse und praxisorientierte Lösungsvorschläge aus. Als langjähriger Abonnent der iFamZ galt für mich: Nach der „Erbrechtspraxis“ ist vor der „Erbrechtspraxis“ – voller Vorfreude wartete ich auf jede neue Ausgabe. Als mich Dr. Mondel vor einigen Jahren fragte, ob ich für die Glossierung einer höchstgerichtlichen Entscheidung zur Verfügung stünde, zögerte ich mit der Zusage keine Sekunde; betrachtete ich dies doch als Möglichkeit, mich für eine ständige Mitarbeit in der iFamZ zu empfehlen. Bislang folgten sieben weitere Glossen und zwei Aufsätze. Umso mehr hat es mich betrübt, als mich Dr. Mondel im Herbst letzten Jahres von seinem Vorhaben in Kenntnis setzte, die Publikationstätigkeit als „Dr. M.“ einzustellen und die erb-

rechtliche Redaktion in der iFamZ aufzugeben. Meine Enttäuschung über seinen Rückzug ist aber spontaner Begeisterung gewichen, als er mir seine Absicht offenbarte, mich zu seinem Nachfolger zu nominieren. Und wieder zögerte ich mit meiner Zusage keine Sekunde. Ganz aus den Augen werden die Leser der iFamZ meinen Vorgänger aber nicht verlieren, hat er doch angeboten, sich zu ausgewählten Entscheidungen weiterhin als Glossator zu Wort zu melden. Ich werde von diesem Angebot sehr gerne Gebrauch machen. Es ist mir eine besondere Ehre, meinem Kollegen Dr. Christoph Mondel in der erbrechtlichen Redaktion der iFamZ nachzufolgen. Darüber hinaus ist es mir ein großes Anliegen, die „Erbrechtspraxis“ in gewohnter Art und Weise sowie Qualität weiterzuführen. Schließlich möchte ich mich an dieser Stelle bei Dir, lieber Christoph, recht herzlich bedanken; einerseits für die Möglichkeiten, die Du mir in der Vergangenheit eröffnet hast, andererseits für die Nominierung zu Deinem Nachfolger, und nicht zuletzt für das hohe Ausmaß an Vertrauen, das Du mir stets entgegengebracht hast. Dr. Patrick Schweda

Akteneinsicht durch den Erbenmachthaber Aus der Erbrechtspraxis des Dr. S. PATRICK SCHWEDA* I. Sachverhalt Der Erblasser, ursprünglich aus Westösterreich stammend, verbrachte seine gesamte Berufslaufbahn in Wien und ist nach seiner Pensionierung in seine Heimat zurückgekehrt. Den Jahrzehnten in Wien ist der Umstand geschuldet, dass seine beiden Kinder, zugleich seine Erben, den Lebensmittelpunkt in Wien und zur Heimat ihres Vaters keinen Bezug haben. Aus diesem Grund entschlossen sie sich dazu, das grundsätzlich in Westösterreich abzuhandelnde Verlassenschaftsverfahren nach ihrem Vater von einem in ihrer Nähe situierten Erbenmachthaber im schriftlichen Weg (§ 3 GKG) durchführen zu lassen. Im Zuge der Vorbereitung der Abhandlung ersuchte der Erbenmachthaber den Gerichtskommissär um Übermittlung einer Aktabschrift.1 Der Gerichtskommissär kam diesem Ersuchen nicht nach und be*) Dr. Patrick Schweda ist Notar in Haugsdorf und Prüfungskommissär für die Notariatsprüfung am OLG Wien. 1 Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist dies mit einem Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht gleichzusetzen.

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gründet dies damit, dass die berufenen2 Erben mangels Abgabe einer Erbantrittserklärung noch keine Parteistellung erlangt hätten und ihnen somit auch keine Akteneinsicht zu gewähren sei. Die Argumentation des Erbenmachthabers, die entsprechenden Vermögensauskünfte aus dem Akt insb deshalb zu benötigen, um die Abgabe einer Erbantrittserklärung überhaupt erst in Erwägung ziehen zu können, bleibt ohne Erfolg. Der Gerichtskommissär kommt dem Antrag nach wie vor nicht nach. Der Erbenmachthaber beantragt sohin die beschlussmäßige Entscheidung des Verlassenschaftsgerichts über das Recht seiner Mandanten auf Akteneinsicht und – in weiterer Folge – Erteilung einer Aktabschrift (§ 170 Abs 1 Geo). Wie wird das Verlassenschaftsgericht über diesen Antrag entscheiden? Ist eine gerichtliche Entscheidung in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation überhaupt erforderlich? 2

Dass es sich im Folgenden stets um den berufenen, (noch) nicht erbantrittserklärten Erben handelt, versteht sich von selbst und muss daher nicht weiter hinzugefügt werden; vgl Fucik/Neumayr, Die Parteien des Verlassenschaftsverfahrens, iFamZ 2012, 139 (140 FN 7).

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ERBRECHT II. Rechtsgrundlagen Nach § 22 AußStrG iVm § 219 Abs 1 ZPO3 können die Parteien in sämtliche ihre Rechtssache betreffenden, bei Gericht befindlichen Akten (Prozessakten), mit Ausnahme der Entwürfe zu Urteilen und Beschlüssen, der Protokolle über Beratungen und Abstimmungen des Gerichts und solcher Schriftstücke, die Disziplinarverfügungen enthalten, Einsicht nehmen und sich davon auf ihre Kosten Abschriften (Kopien) und Auszüge (Ausdrucke) erteilen lassen. Kein Zweifel besteht dahingehend, dass dies auch für den beim Gerichtskommissär befindlichen Akt gilt (§ 9 Abs 5 GKG).4 Die Geschäftsordnung (§ 170 Abs 1 Geo) normiert, dass Akteneinsicht und Abschriftenerteilung jenen Personen zu gewähren ist, denen nach den Bestimmungen der Verfahrensgesetze ein unbedingtes Recht auf Akteneinsicht zusteht. Für das Verlassenschaftsverfahren ist demzufolge der Parteienbegriff nach § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG maßgebend.5 III. Akteneinsicht und Parteistellung Zunächst ist die Auffassung des Gerichtskommissärs, die Gewährung von Akteneinsicht und Erteilung einer Aktabschrift erfordere die Abgabe einer Erbantrittserklärung, zu untersuchen: Auf den ersten Blick scheint der Gerichtskommissär die Rsp hinter sich zu haben. Nach stRsp6 wird der Erbe nämlich erst mit Abgabe einer Erbantrittserklärung Partei des Verlassenschaftsverfahrens.7 Insoweit wäre dem Gerichtskommissär beizupflichten und die Erteilung der Aktabschrift zu verweigern. Betrachtet man diese Rsp aber näher, so fällt auf, dass die Abgabe einer Erbantrittserklärung nur insoweit für erforderlich erachtet wird, als der Erbe Einfluss auf den Gang des Verlassenschaftsverfahrens nehmen will.8 Will er etwa ein Rechtsmittel gegen die Bestellung eines Verlassenschaftskurators erheben, setzt dies die Abgabe einer Erbantrittserklärung voraus.9 Nur in besonders gelagerten Fällen ist dem Erben schon vor Abgabe der Erbantrittserklärung Parteistellung und Rechtsmittellegitimation zuzuerkennen; insb dann, wenn er bereits aktiv sein Interesse am Erbantritt bekundet hat und das Fehlen einer förmlichen Erbantrittserklärung auf einem Verfahrensfehler beruht.10 Dem liegt der tragende Gedanke zugrunde, es könne nicht angehen, dass jemand einerseits die Erbantrittserklärung mit ihren weitreichenden Rechtsfolgen vorerst oder überhaupt unterlässt, andererseits aber Einfluss auf das Abhandlungsverfahren nehmen will.11 3 4 5

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RIS-Justiz RS0005803. Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 22 Rz 31. OGH 4 Ob 50/08v, NZ 2009, 20 = iFamZ 2008, 263 (Tschugguel) = EF-Z 2008, 190; Fucik/Neumayr, iFamZ 2012, 139 (139). Vgl nur OGH 7 Ob 539/82; 4 Ob 85/10v; 6 Ob 100/14w; 2 Ob 32/19y NZ 2019, 456. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 2 Rz 133; differenziert Fucik/Neumayr, iFamZ 2012, 139 (140 ff). Vgl Birkner, Parteistellung und rechtliches Gehör im Außerstreitverfahren (1996) 81 f. OGH 2 Ob 32/19y, NZ 2019, 456. RIS-Justiz RS0006544; OGH 2 Ob 76/19v, NZ 2019, 458. OGH 3 Ob 128/74, NZ 1975, 71 = EvBl 1974, 663; 2 Ob 608/87 mwN; 1 Ob 97/97i, EFSlg 85.600 = EFSlg 85.601; 4 Ob 520/92.

Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass dem Erben vor Abgabe einer Erbantrittserklärung grundsätzlich keine Parteistellung zuzuerkennen ist, wenn er auf den Gang des Verlassenschaftsverfahrens Einfluss nehmen will. In einem weiteren Schritt ist nun zu prüfen, ob die Gewährung von Akteneinsicht bzw die Übermittlung einer Aktabschrift eine Handlung darstellt, mit der der Erbe auf den Gang des Verlassenschaftsverfahrens Einfluss nehmen kann: Das Recht auf Akteneinsicht ist nach hA12 eine besondere Form des rechtlichen Gehörs und zählt zu den fundamentalen Einrichtungen des Rechtsstaats, weil nur eine über den Stand und Inhalt des Verfahrens informierte Partei die ihr zustehenden Rechte geltend machen kann. Auf den konkreten Sachverhalt angewendet bedeutet dies, dass sich der Erbe über Stand und Inhalt des Verlassenschaftsverfahrens durch Einsichtnahme in den Gerichtsakt Kenntnis vom Vermögen und von sonstigen Aktbestandteilen bereits vor Abgabe einer Erbantrittserklärung verschaffen kann. Erst durch diese Informationen wird er in die Lage versetzt zu entscheiden, ob und – bejahendenfalls – wie (unbedingt oder bedingt) er die Erbschaft antreten wird. Mit anderen Worten: Die wesentlichen Grundlagen für die Abgabe einer Erbantrittserklärung erhält der Erbe erst im Wege der Einsicht in den Verlassenschaftsakt. Der Gang des Verlassenschaftsverfahrens wird durch diese Akteneinsicht – mit Ausnahme der Abgabe der Erbantrittserklärung selbst – jedoch nicht beeinflusst. Dass der Erbe kraft seiner Berufung Partei wird und nicht erst mit Abgabe einer Erbantrittserklärung, ergibt sich zudem aus dem Gesetz.13 So sind einerseits bereits im Vorverfahren diverse Verständigungspflichten normiert (§§ 152 Abs 2 Satz 3, 155 Abs 1 und 2 AußStrG), andererseits ist der Erbe im Abhandlungsstadium jedenfalls zur Abgabe einer Erbantrittserklärung aufzufordern (§ 157 AußStrG). Diese Aufforderung ist zu befristen und hat einen Hinweis auf die Rechtsfolgen des Abs 3 leg cit zu enthalten, wonach jener Erbe, der die Frist versäumt, dem weiteren Verfahren nicht mehr beizuziehen ist,14 solange er die Erklärung nicht nachholt. Darunter ist nichts anderes zu verstehen als der – vorübergehende – Verlust der Parteistellung bei Fristversäumnis. Die Erlangung der Parteistellung in diesem Zusammenhang an die Abgabe einer Erbantrittserklärung zu knüpfen, stünde hiermit klar im Widerspruch. Im Ergebnis ist daher dem berufenen, aber noch nicht erbantrittserklärten Erben Akteneinsicht zu gewähren und dem Erbenmachthaber die Aktabschrift zu übermitteln, weil dies Ausfluss des rechtlichen Gehörs ist und keinen Einfluss auf den Gang des Verlassenschaftsverfahrens nimmt. IV. Weiterführende Fragestellungen Im Sinne unseres Ergebnisses wird das Verlassenschaftsgericht dem Antrag des Erbenmachthabers mit selbständig 12

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Graf, Akteneinsicht im Außerstreitverfahren und § 141 AußStrG, Zak 2007, 427; Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 22 Rz 40 mwN; vgl RIS-Justiz RS0110043. Kralik, Gläubigerkonvokation über Erbserklärung, NZ 1956, 98. OGH 6 Ob 3/09y, NZ 2010, 79 = EF-Z 2010, 34 (Volgger) = iFamZ 2010, 42 („Wirkung einer Erbsentschlagung“).

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ERBRECHT anfechtbarem Beschluss stattgeben. Es handelt sich hierbei um einen Akt der Rsp.15 Daher ist mit der Gewährung der Akteneinsicht auch bis zur Rechtskraft des bewilligenden Beschlusses zuzuwarten.16 Allerdings wäre ein derartiger Antrag des Erbenmachthabers bei gesetzeskonformem Verhalten des Gerichtskommissärs nicht erforderlich gewesen, weil Akteneinsicht in unstrittigen Fällen formlos durch den Gerichtskommissär oder von dessen Mitarbeitern17 (bzw durch die Gerichtskanzlei im selbständigen Wirkungsbereich;18 vgl § 170 Abs 1 Geo) zu gewähren ist.19 Nur in zweifelhaften Fällen wäre der Akt unverzüglich vorzulegen (§ 144 Abs 3 AußStrG) und die Entscheidung des Gerichts einzuholen (§ 170 Abs 1 Geo iVm § 1 Abs 2 Z 1 GKG). Zweifelhaft (oder strittig) ist die Gewährung von Akteneinsicht insb dann, wenn eine Interessenabwägung vorzuneh15

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OGH 8. 6. 2015, 2 Ob 194/14i, SZ 2015/54 = NZ 2016, 31 = EF-Z 2016, 105 (GrafSchimek) = iFamZ 2015, 209 (Parapatits) = JBl 2015, 597; vgl Danzl, Geo8, § 170 (Stand 31. 1. 2019, rdb.at) Anm 13 mwN; Harbich, Akteneinsicht, Amtshilfe und Auskunftspflicht, AnwBl 1988, 3 (8). Vgl Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 22 Rz 57. Fucik, Akteneinsicht beim Gerichtskommissär, NZ 2008, 65 (69); Schilchegger/ Kieber, Österreichisches Verlassenschaftsverfahren2 (2015) 40. Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 22 Rz 56. Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 22 Rz 59.

men ist oder eine Partei der Akteneinsicht widerspricht.20 Datenschutzrechtliche Gründe können einer Akteneinsicht nur entgegenstehen, wenn verfahrensfremde Personen Einsicht nehmen wollen (vgl § 219 Abs 2 ZPO).21 Für den konkreten unstrittigen Sachverhalt bedeutet dies, dass der Gerichtskommissär verpflichtet gewesen wäre, die Aktabschrift zu übermitteln. Eine Entscheidung des Gerichts wäre nicht erforderlich gewesen. Dem entspricht wohl auch die Absicht des Gesetzgebers, mit der Ausgliederung des Verlassenschaftsverfahrens an die Notare als Gerichtskommissäre eine gewisse Entlastung der Gerichte zu erreichen,22 die mit Vorlage des Akts an das Gericht zur Entscheidung über Akteneinsicht oder Erteilung von Aktabschriften in unzweifelhaften Fällen wieder unterlaufen würde. Bei wiederholter Versagung der Akteneinsicht in unzweifelhaften Fällen könnten zudem aufsichtsrechtliche Maßnahmen iSd §§ 7 und 7a GKG erwogen werden.

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Fucik, NZ 2008, 65 (69); Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 22 Rz 59. Vgl Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 22 Rz 43 ff. ErlRV 224 BlgNR 22. GP 92.

RECHTSPRECHUNG Erbrecht § 11 AnerbenG

Patrick Schweda iFamZ 2021/30

Bestimmung des Übernahmspreises OGH 6. 8. 2020, 2 Ob 38/20g Bei der Festlegung des Übernahmspreises ist der Ertragswert der entscheidende Orientierungspunkt. Wird der Ertragswert auf der Basis eines sanierten Hofs ermittelt, sind die zur Herstellung dieses Zustands erforderlichen Investitionen bei der am Verkehrswert anknüpfenden Bestimmung des Übernahmspreises zu berücksichtigen. (…) Der außerordentliche Revisionsrekurs wird mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen. Wegen des den Gerichten in § 11 AnerbenG ausdrücklich eingeräumten Ermessens, dessen Ausübung von den Umständen des Einzelfalls abhängt, begründet die Festsetzung des Übernahmspreises idR keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung (RIS-Justiz RS0050409 [T1]). (…) 1. Bei der Festlegung des Übernahmspreises ist der Ertragswert der entscheidende Orientierungspunkt (RIS-Justiz RS0050409). Dabei kommt es nicht auf die konkrete Bewirtschaftung, sondern auf die objektive Nutzungsmöglichkeit an (6 Ob 106/00g; 6 Ob 156/13d). (…) 2. Wird der Ertragswert – wie hier – auf der Basis eines sanierten Hofs ermittelt, sind die zur Herstellung dieses Zustands erforderlichen Investitionen bei der am Verkehrswert anknüpfenden Bestimmung des Übernahmspreises zu berücksichtigen (vgl 6 Ob 53/03t). 3. Richtig ist, dass bei der Festsetzung des Übernahmspreises uU auch auf den Verkehrswert Bedacht zu nehmen ist. 3.1. Das gilt jedenfalls dann, wenn der in der Erhaltung eines lebensfähigen Bauernstandes liegende Zweck des Höferechts im

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konkreten Fall ohnehin nicht erreicht würde, weil dieses zwar aufgrund formaler Kriterien anwendbar ist (§ 1 THG [Eintragung in der Höfeabteilung des Grundbuchs]; § 2 Abs 1 KrntErbhöfeG [Betriebsfläche]), ein lebensfähiger und daher zu erhaltender Betrieb aber nicht oder nur in sehr eingeschränktem Ausmaß vorliegt. (…) 3.2. Zwar hat der OGH zuletzt auch außerhalb dieser Fallgestaltung ausgesprochen, dass der Verkehrswert nicht „unberücksichtigt“ bleiben dürfe, wenn Ertragswert und Verkehrswert „weit auseinanderklaffen“ (6 Ob 109/11i = RS0063847 [T7]; 2 Ob 129/16h; 2 Ob 220/16s). (…) Diese Fälle unterscheiden sich aber grundlegend von den zuvor genannten: Wegen des Vorliegens eines lebensfähigen Hofs entspricht die Anwendung des Anerben- oder Höferechts hier dem Gesetzeszweck. Die dem Grundsatz des Wohlbestehenkönnens zuwiderlaufende Berücksichtigung des Verkehrswerts kann daher ausschließlich mit den Interessen der weichenden Erben oder Pflichtteilsberechtigten begründet werden. Diese Interessen sind aber ohnehin durch die Vorschriften über die Nachtragserbteilung geschützt (§ 18 AnerbenG). (…) §§ 608 ff, 1072 ff ABGB; § 14 ZPO

iFamZ 2021/31

Vorerbe und Nacherbe bilden keine einheitliche Streitpartei OGH 6. 8. 2020, 2 Ob 40/20a Vorerbe und Nacherbe bilden im Prozess, in dem der Vorerbe auf Einwilligung in die Einverleibung geklagt wird, keine einheitliche Streitpartei (notwendige Streitgenossenschaft). Eine einheitliche Streitpartei (notwendige Streitgenossenschaft) liegt vor, wenn die Gemeinschaftlichkeit der Rechtstatsachen zwangsläufig – nämlich kraft der Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses („anspruchsgebunden“) oder kraft gesetzlicher Vorschrift („wirkungsgebunden“) – zu einer

Februar 2021


ifamz_2021_h01.fm Seite 53 Mittwoch, 17. Februar 2021 12:36 12

ERBRECHT Einheitlichkeit der Entscheidung führen muss (RIS-Justiz RS0035496). Die Frage, ob eine notwendige Streitgenossenschaft vorliegt, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. § 572 ABGB

iFamZ 2021/32

Beachtlichkeit des Motivirrtums OGH 6. 8. 2020, 2 Ob 180/19p Beachtlichkeit des Motivirrtums iSd § 572 ABGB idF ErbRÄG 2015 erfordert nicht, dass der Verstorbene seinen Beweggrund in der letztwilligen Verfügung „angegeben“ hat. Bei letztwilligen Verfügungen können Motivirrtümer über Zukünftiges erheblich sein. Das irrige Motiv muss einzig und allein für die Willensbildung des Verstorbenen maßgebend gewesen sein. Dafür ist der die letztwillige Verfügung bestreitende Erbansprecher beweispflichtig (ähnlich 2 Ob 41/19x). § 22 AußStrG; § 219 ZPO; § 786 ABGB

iFamZ 2021/33

Keine Akteneinsicht eines Hinzurechnungsberechtigten in den Aufteilungsakt OGH 15. 9. 2020, 6 Ob 116/20g Das Recht auf Datenschutz ist bei der Beurteilung gem § 219 ZPO zu beachten. Ist der Schutz personenbezogener Daten einer natürlichen Person betroffen, ist konkret auf den von der DSGVO gewährten Schutzumfang abzustellen. Im Bereich des Außerstreitverfahrens erfährt das Recht des am Verfahren nicht Beteiligten auf Akteneinsicht insoweit eine Modifikation, als auf Wesen und Zweck des Verfahrens Bedacht zu nehmen ist. Die Eigenart der in diesem Verfahren abzuwickelnden Angelegenheiten liegt nämlich darin, dass vielfach Familien- oder Vermögensverhältnisse offengelegt werden, die nicht für die Öffentlichkeit bestimmt und daher schützenswert sind. Die Antragstellerin begehrte Einsicht in den Akt betreffend das zwischen den Antragsgegnern geführte Aufteilungsverfahren. Sie und ihre Schwester (die Erstantragsgegnerin) seien die einzigen Verwandten in direkter Linie nach der am 17. 3. 2019 verstorbenen Großmutter, die ihr umfangreiches Vermögen verschenkt habe, wobei die Antragstellerin davon nichts erhalten habe. Begünstigte sei aber zumindest zum Teil die Erstantragsgegnerin gewesen. Aufgrund dieser Schenkungen habe die Antragstellerin einen Anspruch auf Zahlung eines Schenkungspflichtteils. Um diesen konkretisieren und beweisen zu können, benötige sie nähere Angaben zum Umfang der Schenkungen. Es sei davon auszugehen, dass der Aufteilungsakt näheren Aufschluss über die Schenkungen und deren Höhe geben werde. Sie habe somit ein rechtliches Interesse an der Akteneinsicht. Die Erstantragsgegnerin sprach sich gegen die beantragte Akteneinsicht aus. Der Zweitantragsgegner äußerte sich nicht. Das Erstgericht wies den Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht ab. Selbst bei Vorliegen eines rechtlichen Interesses habe die Akteneinsicht zu unterbleiben, soweit berechtigte Interessen anderer Personen, insb der Parteien des Verfahrens (Anm des Verfassers: gemeint ist hier das Aufteilungsverfahren), überwiegen. Der durch das ErbRÄG 2015 neu eingeführte § 786 ABGB gewähre den Pflichtteilsberechtigten einen Anspruch gegenüber Geschenknehmern auf Auskunft über hinzurechnungspflichtige Geschenke. Eine Einsicht in den Aufteilungsakt bildete demgegenüber einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Privatsphäre der Verfahrensparteien, zumal dieser auch den Zweitantragsgegner betreffe, gegenüber dem überhaupt kein Informationsanspruch bestehe. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. (…) Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil höchstgerichtliche Judikatur dazu fehle, ob die berechtigten Interessen Dritter iSd § 219 ZPO gegenüber dem rechtlichen Interesse an Auskunft auch dann zu berücksichtigen seien, wenn sich der Dritte trotz Aufforderung in erster Instanz nicht geäußert habe. (…)

Hierzu hat der OGH erwogen:

Der Revisionsrekurs ist – entgegen dem den OGH nicht bindenden – Ausspruch des Rekursgerichts nicht zulässig. (…) 2. Soweit der Revisionsrekurs darauf verweist, dass sich der Zweitantragsgegner am Verfahren erster Instanz nicht beteiligt habe, ist dem entgegenzuhalten, dass es jedenfalls keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründen kann, wenn die Vorinstanzen seine Interessen dennoch geprüft haben. (…) 3. Gem § 22 AußStrG sind im Verfahren außer Streitsachen die Bestimmungen der ZPO über die Akten sinngemäß anzuwenden. Damit sind § 219 ZPO und § 170 Geo über die Akteneinsicht sinngemäß anzuwenden (RIS-Justiz RS0005803 [T6]). Nach § 219 Abs 2 ZPO können mit Zustimmung beider Parteien auch dritte Personen Einsicht in Akten nehmen und auf ihre Kosten Abschriften (Kopien) und Auszüge (Ausdrucke) erhalten, soweit dem nicht überwiegende berechtigte Interessen eines anderen oder überwiegende öffentliche Interessen iSd Art 23 Abs 1 DSGVO entgegenstehen. Fehlt eine solche Zustimmung, so steht einem Dritten die Einsicht und Abschriftnahme überdies nur insoweit zu, als er ein rechtliches Interesse glaubhaft macht. Nachdem im vorliegenden Fall keine Zustimmung erteilt wurde, ist das rechtliche Interesse zu prüfen. 4.1. Das rechtliche Interesse an der Akteneinsicht muss konkret gegeben sein; die Einsichtnahme und Abschriftnahme muss Bedeutung für die rechtlichen Verhältnisse des Dritten haben und die Kenntnis des betreffenden Akteninhaltes muss sich auf die privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Verhältnisse des Dritten günstig auswirken, sei es auch nur dadurch, dass er instandgesetzt wird, die Beweislage für sich günstiger zu gestalten (RIS-Justiz RS0037263). Dabei genügt es, wenn der Akteninhalt den Rechtskreis des Antragstellers auch nur mittelbar berührt; angezeigt ist insoweit eine weitherzige Handhabung (RIS-Justiz RS0037263 [T5]). (…) 4.3. Im Bereich des Außerstreitverfahrens erfährt das Recht des am Verfahren nicht Beteiligten auf Akteneinsicht insoweit eine Modifikation, als auf Wesen und Zweck des Verfahrens Bedacht zu nehmen ist: Die Eigenart der in diesem Verfahren abzuwickelnden Angelegenheiten liegt nämlich darin, dass vielfach Familien- oder Vermögensverhältnisse offengelegt werden, die nicht für die Öffentlichkeit bestimmt und daher schützenswert sind (RIS-Justiz RS0008863 [T1]). 4.4. Ein bloß wirtschaftliches Interesse reicht für die Akteneinsicht nicht aus (RIS-Justiz RS0037263 [T2]). So berühren etwa Informationen, die allenfalls der Beurteilung der Erfolgsaussichten eines möglichen Regressprozesses dienlich sein können, ausschließlich wirtschaftliche Interessen (RIS-Justiz RS0037263 [T14]). Auch das (wirtschaftliche) Interesse, vor den übrigen Gläubigern zum Zug zu kommen, ist nicht zu schützen (RIS-Justiz RS0079198 [T2]). 5. Liegt die Zustimmung der Parteien zur Akteneinsicht nicht vor, dann ist eine zweistufige Prüfung vorzunehmen: Zunächst ist zu prüfen, ob ein rechtliches Interesse des Dritten, der Einsicht begehrt, besteht; erst wenn dieses bejaht wird, ist die Abwägung vorzunehmen, ob das Recht des Dritten dasjenige der Verfahrensparteien überwiegt (RIS-Justiz RS0079198 [T6]). Dabei kommt es darauf an, ob die Akteneinsicht des Dritten unbedingt nötig ist oder ob sie einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Privatsphäre darstellt (vgl 10 Ob 89/07x). Ob die Voraussetzungen für eine Akteneinsicht Dritter erfüllt sind, ist jeweils nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen und stellt daher grundsätzlich keine erhebliche Rechtsfrage dar (RIS-Justiz RS0079198 [T5]). Eine Ausnahme gelte daher nur dann, wenn dem Rekursgericht eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (RIS-Justiz RS0079198 [T14]). Februar 2021

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ERBRECHT 6.1. Mit den datenschutzrechtlichen Aspekten der Akteneinsicht befasste sich der Senat bereits in der Entscheidung 6 Ob 45/19i. Demnach ist die Gewährung von Akteneinsicht durch das Gericht als Verarbeitung iSd Legaldefinition des Art 4 Z 2 DSGVO zu qualifizieren („Offenlegung durch Übermittlung“), sofern sie iZm „personenbezogenen Daten“ iSd Art 4 Z 1 DSGVO steht. Die DSGVO ist daher auf die Gewährung von Akteneinsicht durch ein österreichisches Gericht anzuwenden, wenn die Akteneinsicht Informationen umfasst, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen (vgl Art 4 Z 1 DSGVO). Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 219 Abs 2 ZPO allgemein das Recht auf Datenschutz, Familien- und Privatleben schützt. Das Recht auf Datenschutz ist daher bei der Beurteilung gem § 219 ZPO zu beachten. Ist der Schutz personenbezogener Daten einer natürlichen Person betroffen, ist konkret auf den von der DSGVO gewährten Schutzumfang abzustellen. (…) 7.3. Eine Einsicht in den Akt über die Aufteilung des Vermögens aus der Ehe zwischen den Antragsgegnern erscheint im Hinblick auf das von der Antragstellerin erstattete Vorbringen zu einer Schenkung von Vermögenswerten der Großmutter an die Erstantragstellerin überschießend, zumal es im Aufteilungsverfahren grundsätzlich um das in der Ehe errungene Vermögen und nicht um Schenkungen einer Dritten geht, die gem § 82 Abs 1 Z 1 EheG zudem gar nicht der Aufteilung unterliegen. Die Akteneinsicht würde der Antragstellerin damit in erster Linie Kenntnis über die Vermögenswerte aus der Ehe der Antragsgegner verschaffen, was aber keinen Bezug zu einem Pflichtteilsanspruch der Antragstellerin hätte. 7.4. Hinzu kommt, dass am seinerzeitigen Aufteilungsverfahren auch der Zweitantragsgegner beteiligt war, der zur Antragstellerin in keinerlei Beziehung steht. Schließlich hat das Rekursgericht zutreffend berücksichtigt, dass der Antragstellerin ein Auskunftsanspruch nach § 786 ABGB gegen die Erstantragsgegnerin zusteht, was ein Begehren auf Akteneinsicht nach der Entscheidung 2 Ob 52/18p zwar nicht von vornherein ausschließt, aber bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist. Von letzterer Entscheidung, in der das Recht auf Akteneinsicht bejaht wurde, unterscheidet sich der vorliegende Fall ganz maßgeblich, weil es sich nicht um ein Verlassenschaftsverfahren, sondern um ein Aufteilungsverfahren handelt, das somit einen ganz anderen Gegenstand hat, und an dem auch der Zweitantragsgegner als ebenfalls durch das Grundrecht auf Datenschutz geschützte Partei beteiligt war. Das Verfahren über die nacheheliche Aufteilung gehört zu den Familiensachen, die grundsätzlich besonders schützenswert sind (vgl RIS-Justiz RS0008863 [T1]). 7.5. Dass die Erstantragsgegnerin unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht hätte, hat die Antragstellerin in erster Instanz nicht behauptet. Dass die Antragstellerin ohne Akteneinsicht weniger günstige Aussichten hat, ihren Pflichtteilsanspruch zu beweisen, mag zutreffen, ist aber Ergebnis der gesetzlichen Beweislastregeln und erklärt noch nicht, warum ihr Interesse an der Akteneinsicht jedenfalls höher zu bewerten sein sollte als das Grundrecht auf Datenschutz des Zweitantragsgegners. (…) Anmerkung Die Antragstellerin hatte mit ihrem Antrag auf Einsichtnahme in den Aufteilungsakt über das eheliche Vermögen der Antragsgegner also keinen Erfolg. Maßgebend hierfür war die Wahrung des Geheimhaltungsinteresses des Zweitantragsgegners. Der Auskunftsanspruch nach § 786 ABGB lässt sich im konkreten Fall richtigerweise nicht über den Weg der Akteneinsicht in den Aufteilungsakt durchsetzen. Daran hätte auch ein Hinweis auf die Säumnisfolgen des § 17 AußStrG nichts geändert.

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Dass die Akteneinsicht keinen Bezug zum Pflichtteilsanspruch der Antragstellerin hat, weil Schenkungen eines Dritten an einen Ehegatten gem § 82 Abs 1 Z 1 EheG nicht der Aufteilung unterliegen, trifft nur dann zu, wenn sich aus dem Aufteilungsakt diesbezüglich tatsächlich keine Hinweise ergeben. Derartige Hinweise könnten sich aber etwa dann ergeben, wenn zwischen den Parteien des Aufteilungsverfahrens zunächst kein Konsens besteht, ob es sich bei bestimmten Zuwendungen an einen Ehegatten um eine Schenkung handelt, bestimmte – erst dadurch aktenkundig gewordene – Schenkungen im Zuge der Aufteilung als solche außer Streit gestellt werden oder diese aus einer allfälligen aktenkundigen Vereinbarung nach § 97 EheG hervorgehen. Aus der rezenten Entscheidung lässt sich die Schlussfolgerung ableiten, dass die Gewährung von Akteneinsicht im Wege des § 786 ABGB nicht a priori unzulässig ist. Abgesehen davon, dass Akteneinsicht grundsätzlich zu gewähren ist, wenn jene Personen zustimmen, deren Interessen dadurch berührt werden (vgl § 219 Abs 2 ZPO), wird sie mE auch dann nicht zu versagen sein, wenn neben dem auskunftspflichtigen Geschenknehmer iSd § 786 ABGB keinen weiteren Personen Parteistellung im konkreten Verfahren zukommt; zu denken wäre etwa an ein Kraftloserklärungsverfahren, mit dem die Kraftloserklärung eines vom Erblasser geschenkten und übergebenen, sodann aber abhandengekommenen oder vernichteten, kraftloserklärungsfähigen (vgl §§ 2 und 7 KEG) Wertpapiers verfolgt wird. Patrick Schweda § 579 ABGB

iFamZ 2021/34

Fremdhändiges Testament in losen Blättern – die Fortsetzung der Fortsetzung OGH 17. 9. 2020, 2 Ob 143/20y Ein fremdhändiges Testament ist dann formungültig, wenn der Erblasser und/oder die Testamentszeugen auf einem nur mit einer Heftklammer verbundenen Blatt unterschrieben haben, ohne dass ein äußerer oder inhaltlicher Zusammenhang mit dem Blatt, auf dem sich der Text der letztwilligen Verfügung befindet, besteht. Im Verfahren über das Erbrecht stützt sich die Erstantragstellerin auf ihre Einsetzung als Alleinerbin im fremdhändigen Testament der ledigen, kinderlosen, im Jahr 2019 verstorbenen Erblasserin vom 27. 9. 2017. Dieses Testament besteht aus drei Blättern, die, beginnend auf der zweiten Seite, fortlaufend nummeriert sind. Die ersten beiden Blätter des Testaments sind beidseitig, das dritte Blatt ist nur einseitig bedruckt. Auf den ersten drei Seiten finden sich die letztwilligen Anordnungen der Erblasserin, darunter die Einsetzung der Erstantragstellerin als Alleinerbin. Auf der Rückseite des zweiten Blatts befindet sich die nuncupatio. Auf dem dritten Blatt sind Ort und Datum angegeben. Außerdem befinden sich dort die Unterschriften der Erblasserin sowie der drei Testamentszeugen, diese unter Hinzufügung des jeweiligen Geburtsdatums, der jeweiligen Adresse sowie des handschriftlichen Zusatzes „als Zeuge“ bzw „als Zeugin“. Zum Zeitpunkt der Unterfertigung waren die drei Blätter des Testaments nur durch eine Heftklammer verbunden. Der Zweitantragsteller ist der Bruder der Erblasserin. Er gab die bedingte Erbantrittserklärung aufgrund des Gesetzes zum gesamten Nachlass ab. Die Vorinstanzen hielten das Testament für formungültig und wiesen daher die Erbantrittserklärung der Erstantragstellerin ab und stellten das Erbrecht des Zweitantragstellers aufgrund des Gesetzes zum gesamten Nachlass fest. Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu, weil höchstgerichtliche Rsp zur Frage fehle, ob die äußere Urkundeneinheit einer aus mehreren losen Blättern bestehenden fremdhändigen letztwilligen Verfügung durch Anbringen einer Heftklammer bewirkt werden könne. Februar 2021


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ERBRECHT Der Revisionsrekurs der Erstantragstellerin ist entgegen diesem den OGH nicht bindenden Ausspruch mangels Vorliegens einer erheblicher Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG nicht zulässig. Nach der mittlerweile gefestigten Rsp des erkennenden Fachsenats ist ein fremdhändiges Testament formungültig, wenn der Erblasser und/oder Testamentszeugen auf einem losen Blatt unterschrieben haben, ohne dass ein äußerer oder inhaltlicher Zusammenhang mit dem Blatt, auf dem sich der Text der letztwilligen Verfügung befindet, besteht. Ein äußerer Zusammenhang ist nur dann zu bejahen, wenn entweder vor der Leistung der Unterschriften von Erblasser und Zeugen oder während des Testiervorgangs (dh uno actu mit diesem) die äußere Urkundeneinheit hergestellt wurde, indem die einzelnen Bestandteile der Urkunde (die losen Blätter) so fest miteinander verbunden wurden, dass die Verbindung nur mit Zerstörung oder Beschädigung der Urkunde gelöst werden kann, wie zB beim Binden, Kleben oder Nähen der Urkundenteile. Für die Herstellung eines inhaltlichen Zusammenhangs zwischen den mehreren losen Blättern kann neben der Fortsetzung des Textes auch ein – vom Testator unterfertigter – Vermerk auf dem zusätzlichen Blatt mit Bezugnahme auf seine letztwillige Verfügung ausreichend sein. Diese Bezugnahme muss inhaltlicher Natur sein, dh es muss erkennbar sein, auf welche inhaltliche Anordnung sich der Vermerk bezieht (2 Ob 218/19a; 2 Ob 145/19s; 2 Ob 143/19x; vgl 2 Ob 192/17z). Eine Seitennummerierung in der Fußzeile des zweiten Blattes vermag diese innere Urkundeneinheit schon deshalb nicht zu begründen, weil sich daraus kein inhaltlicher Bezug zum Text der letztwilligen Verfügung auf dem ersten Blatt ergibt (2 Ob 143/19x). Erst jüngst hat der Senat unter Berufung auf diese Rsp ausgesprochen, dass durch die Verbindung der Blätter mit einer Heftklammer – wie im vorliegenden Fall – eine äußere Urkundeneinheit nicht hergestellt wird (2 Ob 51/20v = RIS-Justiz RS0132171 [T2], RS0132929 [T4]). Die Beurteilung des Testaments als formungültig steht mit dieser Rsp im Einklang und wirft daher keine erhebliche Rechtsfrage auf. (…) Anmerkung Die vorliegende Entscheidung reiht sich nahtlos an die bisher zu diesem Themenkomplex ergangene Rsp (2 Ob 192/17z; 2 Ob 143/19x; 2 Ob 145/19s; 2 Ob 218/19a; 2 Ob 51/20v) an. Es ist nunmehr als gesichert (stRsp) anzunehmen, dass die Verbindung der losen Testamentsblätter mittels Heftklammer und/oder die (bloß) fortlaufende Nummerierung der einzelnen Seiten die Formerfordernisse eines fremdhändigen Testaments (§ 579 ABGB) nicht erfüllen/erfüllt. Der Senat wiederholt die zuletzt in 2 Ob 218/19a (Zak 2020, 136 = NZ 2020, 102 [Rabl] = EF-Z 2020, 129 [Tschugguel] = iFamZ 2020, 179 [Schweda]) und 2 Ob 51/20v (Zak 2020, 274) aufgezeigte Möglichkeit, die Form zu wahren, wenn die äußere Urkundeneinheit während des Testiervorganges (dh uno actu mit diesem) hergestellt wird. Leider hat er es abermals verabsäumt, zu definieren, wie eine Herstellung der äußeren Urkundeneinheit während des Testiervorgangs in der Praxis auszusehen hat; insb inwieweit eine zeitliche, räumliche und/oder persönliche Nähe zur Testamentserrichtung erforderlich ist (Tschugguel, EF-Z 2020, 132; vgl auch Schweda, iFamZ 2020, 180). Auch zur inneren Urkundeneinheit zwischen mehreren losen Blättern bringt die Entscheidung keine Klarstellungen. Gefordert wird – weiterhin kryptisch – die Fortsetzung des Textes oder ein vom Testator unterfertigter Vermerk auf dem zusätzlichen Blatt mit Bezugnahme auf seine letztwillige Verfügung (vgl in diesem Zu-

sammenhang die Fragestellungen bei Tschugguel, EF-Z 2020, 132). Anders als bei den zuvor erwähnten Entscheidungen bleibt dem Leser diesmal verborgen, ob die Formungültigkeit des Testaments ein beruflicher Parteienvertreter zu verantworten hat. Aufgrund der Einhaltung aller sonstigen mit dem ErbRÄG 2015 in Kraft getretenen Formverschärfungen (insb Identifizierbarkeit der Zeugen, eigenhändiger Zeugenzusatz) liegt die Vermutung nahe, dass als Testamentserrichter ein solcher fungiert hat. Sollte dies also zutreffend sein, wird er sich womöglich den Vorwurf gefallen lassen müssen, gegen (nachvertragliche) Aufklärungspflichten verstoßen zu haben. An dieser Stelle sei daher der Appell wiederholt, sämtliche in Verwahrung genommenen letztwilligen Verfügungen im Hinblick auf die von der Rsp (RIS-Justiz RS0132171; RS0132929) präzisierten Formerfordernisse des § 579 ABGB zu prüfen. Dies gilt auch für letztwillige Verfügungen, deren Errichtungsdatum vor dem Inkrafttreten des ErbRÄG 2015 liegt. Exkursorisch ist festzuhalten, dass die Erfüllung der Formvorschriften des § 579 ABGB in einem anderen Punkt überschießend war, nämlich in Bezug auf die Identifizierbarkeit der Testamentszeugen. Die Wendung „Die Zeugen, deren Identität aus der Urkunde hervorgehen muss (…)“ in § 579 Abs 2 ABGB ist keinesfalls als Erfordernis aufzufassen, (Berufs-)Anschrift und Geburtsdatum der Zeugen anzuführen (Mondel/Knechtel in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 579 Rz 6/1 mwN), wenngleich dies selbstverständlich unschädlich ist (dies empfehlend Pesendorfer, Die Erbrechtsreform im Überblick, iFamZ 2015, 232; Tschugguel, Neues zur Form letztwilliger Verfügungen, EF-Z 2016, 175); ging es dem Gesetzgeber doch primär darum, die Zeugen identifizierbar und deren Eignung (§§ 587 ff ABGB) überprüfbar zu machen. So hatte er exemplarisch die Anführung der (Berufs-) Anschrift oder des Geburtsdatums der Zeugen, nicht aber zwingend beides vor Augen (ErlRV 688 BlgNR 25. GP 10). Selbst das Fehlen von Anschrift und Geburtsdatum der Zeugen führt mE nicht a priori zur Formungültigkeit des Testaments (arg „insbesondere“ in ErlRV 688 BlgNR 25. GP 10). Entscheidend ist allein, ob Zweifel an der Zeugenidentität bestehen (zust Kogler, Formvorschriften im neuen Erbrecht [2016] 8). Bestehen keine derartigen Zweifel und ist die Zeugenunterschrift zudem leserlich, wäre mE auch die (maschinelle oder händische) Beifügung von Vor- und Familiennamen der Zeugen (zu deren Unterschrift) zur Erfüllung der Form nicht erforderlich (so schon Apathy/Neumayr in KBB5, § 579 Rz 3 aE; Eccher/Nemeth in Schwimann/Kodek, ABGB IV5, § 579 Rz 6; weiterführend Welser, Erbrechts-Kommentar [2019] § 579 ABGB Rz 11 f; Tschugguel, EF-Z 2016, 174 f; Tschugguel in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, § 579 Rz 25). Patrick Schweda § 881 ABGB

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Vereinbarte Widerruflichkeit eines Vertrags zugunsten Dritter OGH 17. 9. 2020, 2 Ob 173/19h Für Inhalt und Umfang des Anspruchs des Dritten ist nur das Deckungsverhältnis, also die Willensübereinstimmung von Versprechendem und Versprechensempfänger, maßgebend, ohne dass es insoweit auf das Verständnis oder den Willen des Dritten ankäme. Versprechender und Versprechensempfänger können den Anspruch des Dritten als einseitig widerruflich und/oder abänderbar ausgestalten. Die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung ist nicht davon abhängig, dass der diesbezügliche Wille Februar 2021

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ERBRECHT der Vertragsteile in einer für den begünstigten Dritten erkennbaren Weise zum Ausdruck kommt oder ihm bekannt ist. §§ 603, 938 ff, 1253 ABGB

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Schenkungsvertrag auf den Todesfall und freies Viertel OGH 30. 9. 2020, 5 Ob 122/20g Die geschenkten, dem Beschenkten aber noch nicht übergebenen Sachen sind Teil des Verlassenschaftsvermögens; sie gehen mit dem Tod des Erblassers nicht ohne Übergabe in das Eigentum des Beschenkten über. Bei Liegenschaften ist zum Eigentumserwerb des Beschenkten die Einverleibung erforderlich; sie kann aufgrund des mit der Aufsandungserklärung versehenen Schenkungsvertrags und der Sterbeurkunde begehrt werden, ein besonderer Beschluss des Abhandlungsgerichts ist nicht erforderlich. Die Schenkung auf den Todesfall ist eine unbedingte, mit dem Tode des Erblassers (Geschenkgebers) als Anfangstermin terminisierte Schenkung, die erst aus der Verlassenschaft erfüllt werden soll. Der Geschenkgeber bleibt in aller Regel bis zum Todesfall im Genuss der geschenkten Sache. Die am 14. 8. 2019 verstorbene E. war Alleineigentümerin einer Liegenschaft. Mit Notariatsakt vom 14. 7. 2017 hat sie als Geschenkgeberin dem Antragsteller als Geschenknehmer diese Liegenschaft auf den Todesfall geschenkt, ausdrücklich auf den Widerruf der Schenkung verzichtet und sich verpflichtet, die Liegenschaft ohne Zustimmung des Geschenknehmers weder zu belasten noch zu veräußern. Die Vertragsparteien erteilten ihre ausdrückliche Einwilligung, dass aufgrund des Vertrags nach dem Ableben der Geschenkgeberin unter Vorlage einer amtlichen Sterbeurkunde das Eigentumsrecht für den Geschenknehmer einverleibt werden könne. Zuvor hatte die Geschenkgeberin mit Testament vom 9. 2. 2009 die Revisionsrekurswerberin zur Alleinerbin eingesetzt. Diese war aufgrund der Amtsbestätigung vom 23. 9. 2019 berechtigt, die Verlassenschaft iSd § 810 ABGB allein zu vertreten. Mit Einantwortungsbeschluss vom 10. 12. 2019 wurde ihr die Verlassenschaft nach der Geschenkgeberin eingeantwortet. Der Antragsteller begehrte die Einverleibung seines Eigentumsrechts ob der geschenkten Liegenschaft und legte zur Begründung dieses Begehrens den Schenkungsvertrag auf den Todesfall, die Sterbeurkunde der Geschenkgeberin und eine Grundstückswertberechnung vor. Das Erstgericht bewilligte die beantragte Einverleibung. Dem dagegen erhobenen Rekurs der Erbin gab das Rekursgericht nicht Folge. Die Erbin sei bis zur Einantwortung nach § 810 ABGB ex lege zur Vertretung der Verlassenschaft berechtigt gewesen und behaupte, durch die Einantwortung der Liegenschaft zur außerbücherlichen Eigentümerin geworden zu sein. Sie sei daher rechtsmittellegitimiert. Der Schenkungsvertrag auf den Todesfall sei taugliche Grundlage zur Einverleibung des Eigentumsrechts des Antragstellers. An der in stRsp schon zur Rechtslage vor dem ErbRÄG 2015 bejahten Möglichkeit zur Eigentumseinverleibung auf den Todesfall Beschenkter durch Vorlage des Vertrags samt Sterbeurkunde ändere sich durch § 603 ABGB nF nichts. Auch wenn diese Bestimmung nun die Anwendung des § 1253 ABGB anordne, sodass dem Schenker ein reines Viertel der Verlassenschaft zur freien Verfügung bleiben müsse, habe der Grundbuchsrichter bei seiner Entscheidung nur die vorgelegten Urkunden, das Grundbuch und die sonstigen Grundbuchsbehelfe, nicht aber andere Amtsakten oder sein Amtswissen heranzuziehen. Die Entscheidung strittiger Tat- und Rechtsfragen könne nur im kontradiktorischen Verfahren erfolgen. Auch wenn man davon ausgehe, dass bei einem Wert des Schenkungsgegenstands auf den Todesfall von mehr als drei Viertel des Werts des Reinnachlasses jener Teil der Schenkung, der diesen Wert übersteige, rechtsunwirksam und der Umfang der geschenkten Sache entsprechend zu kürzen sei, sei nicht von einer grundbuchswidrigen Eintragung infolge unheilbarer Nichtigkeit oder Rechtsunwirksamkeit auszugehen. Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht zu, weil die über den Einzelfall hinaus bedeutsame Frage, ob im Unterschied zur früheren Rechtslage neben dem mit einer Aufsandungserklärung versehenen Schenkungsvertrag auf den Todesfall und der Sterbeurkunde im Hinblick

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auf das freie Viertel nun die Vorlage einer weiteren Urkunde zu verlangen sei, noch nicht höchstgerichtlich geklärt sei. Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Erbin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Einverleibungsantrag abgewiesen werde. Im Wesentlichen macht sie geltend, das Rekursgericht habe die neue zwingende gesetzliche Regelung des § 603 Satz 2 ABGB verkannt, wonach der Schenkungsvertrag auf den Todesfall soweit unwirksam sei, als dem Erben des Geschenkgebers kein reines Viertel verbleibe. Dass sich der Beschenkte nur eine Ausgleichszahlung gefallen lassen müsse, sei unrichtig. Nach der Vorgabe des Gesetzgebers sei die seit Jahrzehnten bestehende Möglichkeit, eine Schenkung auf den Todesfall bei Fälligkeit einseitig verbüchern zu können, nunmehr unzulässig. Es bedürfe der Vorlage eines verlassenschaftsgerichtlichen Beschlusses nach § 182 Abs 3 AußStrG oder einer Zustimmung der Verlassenschaft zur Verbücherung; beides fehle hier.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt. (…) 2. Grundlage des Einverleibungsbegehrens des Antragstellers ist ein in Notariatsaktsform abgeschlossener Schenkungsvertrag auf den Todesfall, der nach dem 31. 12. 2016 errichtet wurde. Gem § 1503 Abs 7 Z 5 ABGB sind die §§ 577–591 und 603 ABGB idF ErbRÄG 2015, BGBl I 2015/87, hier bereits anzuwenden. 3. Das Rechtsinstitut der Schenkung auf den Todesfall war bereits vor Inkrafttreten des ErbRÄG 2015 als eine unbedingte, mit dem Tod des Erblassers als Anfangstermin terminisierte Schenkung anerkannt, die aus dem Nachlass erfüllt werden soll (RISJustiz RS0019129). Die geschenkten, dem Beschenkten aber noch nicht übergebenen Sachen sind Teil des Nachlassvermögens, sie gehen mit dem Tod des Erblassers (in der Diktion des ErbRÄG 2015: Verstorbenen) nicht ohne Übergabe in das Eigentum des Beschenkten über (RIS-Justiz RS0019082). Bei Liegenschaften war und ist nach wie vor zum Eigentumserwerb des Beschenkten die Einverleibung erforderlich (RIS-Justiz RS0103394). Nach der stRsp des Fachsenats zur alten Rechtslage konnte diese aufgrund des mit der Aufsandungserklärung versehenen Schenkungsvertrags und der Sterbeurkunde begehrt werden, ohne dass es eines besonderen Beschlusses des Abhandlungsgerichts bedurfte (RIS-Justiz RS0019080 = 1 Ob 586/92; RIS-Justiz RS0103394 = 4 Ob 2029/96b; RIS-Justiz RS0103393; 5 Ob 114/02d; 5 Ob 39/14t). Seit der Entscheidung 1 Ob 82/62 (die zum RIS-Justiz RS0019082 führte) wurde dies dogmatisch mit einer Ermächtigung des Beschenkten durch den Schenker begründet, auf den Sterbefall die Eigentumsübertragung zu erwirken. Auch wenn sich insb 4 Ob 2029/96b der Auffassung anschloss, wonach die Schenkung auf den Todesfall nach dem Erbanfall für die Pflichtteilsberechnung wie ein Vermächtnis zu behandeln sei, hielt der Fachsenat (5 Ob 114/02d; 5 Ob 39/14t) – von der Lit überwiegend unbeanstandet – an der Möglichkeit fest, die Einverleibung des Eigentumsrechts des auf den Todesfall Beschenkten aufgrund des mit einer Aufsandungserklärung versehenen Schenkungsvertrags und der Sterbeurkunde zu begehren. 4. Im Gegensatz zur Auffassung der Revisionsrekurswerberin bietet die neue Rechtslage keinen Anlass, von der bisherigen Rsp abzugehen. Gem § 603 ABGB idF ErbRÄG 2015 ist eine Schenkung auf den Todesfall nunmehr auch nach dem Tod des Geschenkgebers als Vertrag anzusehen, wenn er sich kein Widerrufsrecht vertraglich vorbehalten hat und der Vertrag als Notariatsakt aufgenommen wurde. Die Bestimmungen des 18. Hauptstücks von Schenkungen und § 1253 ABGB sind anzuwenden. Gem der letztgenannten Bestimmung kann ein Vertragspartner auf das Recht zu testieren nicht gänzlich verzichten. Ein reines Viertel, das weder durch Pflichtteile noch durch andere Forderungen belastet sein darf, muss zur freien letztwilligen Verfügung stehen. Die „Vertragslösung“ setzte sich erst als Ergebnis des Begutachtungsverfahrens durch (ErlRV 688 BlgNR 25. GP 12). Die Anwendung des § 1253 Februar 2021


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ERBRECHT ABGB – die der ME noch nicht vorgesehen hatte (vgl ME 100 25. GP 39) – wird in den Mat nicht näher begründet. Mit Fischer-Czermak (in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge2, § 20 Rz 46) ist aber davon auszugehen, dass die Neuregelung der Schenkung auf den Todesfall in diesem Sinn nicht dafür spricht, von der bisherigen Rsp des Fachsenats zur Möglichkeit der Einverleibung auf Basis des Schenkungsvertrags und der Sterbeurkunde abzugehen. Gerade der Umstand, dass der Gesetzgeber ausdrücklich die Behandlung des Schenkungsvertrags auf den Todesfall als Vertrag auch nach dem Tod des Geschenkgebers anordnet, spricht dagegen, nunmehr die Vorlage einer Amtsbestätigung nach § 182 Abs 3 AußStrG als Voraussetzung für eine Einverleibung zu verlangen. Eine derartige, vom Verlassenschaftsgericht auszustellende Bestätigung dient nur dem Nachweis, dass dem Erwerbsvorgang keine verlassenschaftsgerichtlichen Bedenken entgegenstehen. Da ein derartiger gerichtlicher Beschluss nicht gegen den Willen des Erben oder bei unklarer Sach- und Rechtslage ausgestellt werden darf, ersetzt er beim Erwerb durch Legat eine ansonsten notwendige Aufsandungserklärung der Erben sowie eine notarielle Beurkundung der Unterschrift (RIS-Justiz RS0125697). Da aber schon bis zum Inkrafttreten des ErbRÄG 2015 zu § 956 ABGB aF für den Schenkungsvertrag auf den Todesfall von einer Ermächtigung des Geschenkgebers an den Geschenknehmer nach dem Tod aufgrund der bereits abgegebenen Aufsandungserklärung die Einverleibung zu beantragen auszugehen war, muss dies umso mehr für die neue Rechtslage und die nunmehr ausdrücklich angeordnete Vertragslösung gelten. Zu prüfen bleibt, ob die angeordnete Anwendung des § 1253 ABGB und des „freien Viertels“ daran etwas ändern kann. 5. Die Lit, die die Entscheidung des Gesetzgebers, § 1253 ABGB auch auf die Schenkung auf den Todesfall anzuwenden, nahezu einhellig als systemwidrig kritisiert (Fischer-Czermak, Verträge auf den Todesfall, EF-Z 2016/107 [231]; Umlauft, Die Anwendung des § 1253 ABGB auf die Schenkung auf den Todesfall, EF-Z 2017/2; Apathy/Neumayr in KBB6, § 603 ABGB Rz 3), nimmt zu dieser Problematik nicht ausdrücklich Stellung. Die zur neuen Rechtslage erstellten Beiträge von Welser (Erbrechts-Kommentar, § 603 ABGB Rz 11) und Fischer-Czermak (in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge2, § 20 Rz 46) sowie Nemeth (in Schwimann/Neumayr, ABGB-TaKomm4, § 603 Rz 13) verweisen zum Eigentumserwerb auf die bisherige Rsp, ohne diese aufgrund der geänderten Rechtslage in Frage zu stellen oder ein Abgehen zu fordern (kritisch zur alten Rechtslage hingegen unter Hinweis auf die Vermächtnislösung Rabl, Das Nachlassinventar – Inhalt und Zweck, NZ 1999, 129, und Cohen, Rechtserwerb der auf den Todesfall geschenkten Sache außerhalb des Verlassenschaftsverfahrens, JEV 2011, 114). Lediglich aus den Ausführungen von Bruckbauer (Die Schenkung auf den Todesfall und das reine Viertel nach dem Erbrechtsänderungsgesetz 2015, NZ 2017/103, 290) kann im Umkehrschluss die Auffassung abgeleitet werden, die Möglichkeit der Verbücherung durch Vorlage der Sterbeurkunde sowie des Schenkungsvertrags samt Aufsandungserklärung verbleibe nur bei vor dem 1. 1. 2017 errichteten Verträgen. Nach Auffassung des erkennenden Senats spricht aber insb die bereits vom Rekursgericht zutreffend hervorgehobene eingeschränkte Kognitionsbefugnis des Grundbuchsgerichts dafür, dieses bei der Entscheidung über ein Einverleibungsbegehren aufgrund eines Schenkungsvertrags auf den Todesfall nicht zu verpflichten, eine aus der Urkundenlage nicht erkennbare allfällige Verletzung des reinen Viertels iSd § 603 iVm § 1253 ABGB in seine Überlegungen miteinzubeziehen. 6. Grundsätzlich hat das Grundbuchsgericht gem § 94 Abs 1 GBG das Ansuchen und dessen Beilagen einer genauen Prüfung zu unterziehen und darf eine grundbücherliche Eintragung ua nur

dann bewilligen, wenn das Begehren durch den Inhalt der beigebrachten Urkunden begründet erscheint (§ 94 Abs 1 Z 3 GBG). Das Ansuchen kann somit nur dann bewilligt werden, wenn der Urkundeninhalt ein derartiger ist, dass er nicht nur in formaler Beziehung unbedenklich erscheint, sondern auch bezüglich der materiell rechtlichen Fragen irgendwelche Zweifel nicht aufkommen lässt (RIS-Justiz RS0060878). Allerdings ist im – als reines Akten- und Urkundenverfahren ausgestalteten (5 Ob 185/08d; 5 Ob 214/14b) – Grundbuchsverfahren idR die Prüfung rechtshindernder oder rechtsvernichtender Tatsachen der Kognitionsbefugnis des Grundbuchsrichters entzogen (5 Ob 191/07k; 5 Ob 214/14b). Aus außervertraglichen Umständen abgeleiteten Bedenken in Richtung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags kann im Grundbuchsverfahren nicht nachgegangen werden (RS0040040 [T12]). Würde sich ein Eintragungshindernis erst aus einer ergänzenden oder gar vom Wortsinn der vorgelegten Grundbuchsurkunde abweichenden Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen ergeben, ist dessen Wahrnehmung dem Grundbuchsrichter verwehrt (5 Ob 82/08g). Die Prüfungsmöglichkeit und Prüfungsbefugnis des Grundbuchsrichters ist auf die die positive Gesuchserledigung tragenden rechtserzeugenden Tatsachen beschränkt. Ein Antrag ist daher zu bewilligen, wenn die einzutragenden Rechtstatsachen aufgrund der Urkunden, wie sie in ihrer Gesamtheit vorliegen, den formgerechten Anschein der Rechtsbeständigkeit für sich haben und die sonstigen nach Lage des Falls in Betracht kommenden Erfordernisse des formellen Grundbuchsrechts erfüllt sind. Rechtsvernichtende Tatsachen dürfen nur ausnahmsweise (etwa im Rahmen des § 94 Abs 1 Z 2 GBG) verwertet werden. Ob ein nach den vorgelegten Urkunden nicht auszuschließender außerbücherlicher Rechtsübergang stattgefunden hat, der die bei der Entscheidung zu berücksichtigende Grundbuchsordnung als nicht mehr zutreffend erweisen könnte, ist aus Anlass eines Gesuchs um Anmerkung einer Firmenänderung daher nicht zu prüfen (RIS-Justiz RS0122601). Keine Beschränkung des Untersuchungsgrundsatzes bestünde nur bei aus dem Grundbuchstand hervorgehenden Hindernissen (RISJustiz RS0122601 [T1]). 7. Daraus folgt: Unabhängig davon, ob man mit dem Rekursgericht und einzelnen Autoren (vgl Umlauft, Die Anwendung des § 1253 ABGB auf die Schenkung auf den Todesfall, EF-Z 2017/2; Tschugguel in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, § 603 Rz 21) von einer (Teil-)Unwirksamkeit einer Schenkung auf den Todesfall, die das freie Viertel verletzt, ausgehen will, wäre ein derartiger Umstand vom Grundbuchsgericht nur dann wahrzunehmen, wenn sich darauf Hinweise in den dem Grundbuchsgericht vorgelegten Urkunden oder im Grundbuchsstand selbst bieten, weil der Grundbuchsrichter bei seiner Entscheidung grundsätzlich nur die vorgelegten Urkunden, das Grundbuch und die sonstigen Grundbuchsbehelfe, nicht aber andere Amtsakten (wie etwa den Verlassenschaftsakt) oder sein Amtswissen heranzuziehen hat (RIS-Justiz RS0040040). Ergibt sich hingegen – wie im hier zu beurteilenden Fall – daraus kein Hinweis darauf, durch den in der gebotenen Notariatsaktform abgeschlossenen und einen Widerrufsverzicht enthaltenden Schenkungsvertrag auf den Todesfall werde das freie Viertel des § 1253 ABGB allenfalls verletzt, scheidet eine Wahrnehmung dieses Umstands durch das Grundbuchsgericht aus. Ein derartiger rechtsvernichtender Einwand, der nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in rechtlicher Hinsicht strittig ist, ist dem streitigen Verfahren vorbehalten. Der Erbe ist daher insoweit auf die Erhebung einer Löschungsklage zu verweisen (vgl RS0124445). (…) 9. Zusammenfassend gilt: Die Anordnung der Anwendung des „freien Viertels“ nach § 1253 ABGB auch auf den Schenkungsvertrag auf den Todesfall in Februar 2021

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ERBRECHT § 603 ABGB durch den Gesetzgeber des ErbRÄG 2015 hat nichts daran geändert, dass es dem Beschenkten auf den Todesfall zusteht, beim Grundbuchsgericht unmittelbar aufgrund des in Notariatsaktsform errichteten und mit einem ausdrücklichen Widerrufsverzicht versehenen Schenkungsvertrags auf den Todesfall und der Sterbeurkunde die Einverleibung seines Eigentumsrechts zu beantragen. Rechtsvernichtende Einwände – wie etwa, dass der Schenkungsvertrag mehr als drei Viertel des Nachlasses erfasst – sind nicht im Grundbuchsverfahren, sondern in einem über Löschungsklage einzuleitenden streitigen Verfahren zu klären. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich der Umstand der Verletzung des „freien Viertels“ unmittelbar aus den dem Grundbuchsgericht vorgelegten Urkunden oder dem Grundbuchsstand ergeben sollte. (…) Anmerkung Soweit überblickbar hatte sich der OGH erstmals mit der Frage zu beschäftigen, ob die Anwendung der Bestimmungen über das freie Viertel (§§ 603 iVm 1253 ABGB idF ErbRÄG 2015) einer Prüfung durch das Grundbuchsgericht unterliegen. Die Revisionsrekurswerberin brachte vor, dass für die Verbücherung eines Schenkungsvertrags auf den Todesfall nach dem ErbRÄG 2015 die Vorlage eines Beschlusses nach § 182 Abs 3 AußStrG (Amtsbestätigung) erforderlich und eine einseitige Verbücherung bei Fälligkeit der Schenkung nach neuer Rechtslage nicht mehr zulässig sei. Zudem sei zu prüfen, ob der Schenkungsvertrag auf den Todesfall bei Verletzung des freien Viertels insoweit ungültig ist. Das Höchstgericht schreibt mit der vorliegenden Entscheidung die schon bisherige stRsp nun auch für die Rechtslage nach den ErbRÄG 2015 fort, wonach ein mit einer Aufsandungserklärung versehener Schenkungsvertrag auf den Todesfall samt Sterbeurkunde des Geschenkgebers einseitig verbüchert werden kann. Begründet wird dies primär mit der eingeschränkten Kognitionsbefugnis des Grundbuchsgerichts, das seiner Entscheidung nur die vorgelegten Urkunden, das Grundbuch und sonstige Grundbuchsbehelfe zugrunde zu legen, nicht aber sein Amtswissen oder andere Amtsakten, wie etwa den Verlassenschaftsakt, heranzuziehen hat (RISJustiz RS0040040). Dem ist – auch für die neue Rechtslage – uneingeschränkt zu folgen; handelt es sich beim Grundbuchsverfahren doch um ein reines Akten- und Urkundenverfahren, in dem die Prüfung allfälliger rechtshindernder oder rechtsvernichtender Tatsachen nicht vorgesehen ist. Ein endgültiger urkundlicher Nachweis, dass keine Verletzung des freien Viertels vorliegt, wird – wie im Folgenden noch aufzuzeigen sein wird – nicht gelingen. Die Verletzung des freien Viertels kann demnach nur im streitigen (kontradiktorischen) Verfahren mit Löschungsklage geltend gemacht werden.

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Im streitigen Löschungsverfahren stellen sich sodann komplexe Rechtsfragen, die von der Lehre (vgl statt aller nur Umlauft, Die Anwendung des § 1253 ABGB auf die Schenkung auf den Todesfall, EF-Z 2017, 4 mwN) überwiegend als unlösbar betrachten werden. So ist zunächst unklar, auf welchen Zeitpunkt bei der Berechnung des freien Viertels abzustellen ist; auf den Zeitpunkt der Schenkung (so Eccher, Erbrechtsreform, Rz 54; Apathy/Neumayr in KBB5, § 603 Rz 3) oder auf den Zeitpunkt des Todes (so Welser, Erbrechts-Kommentar [2019] § 603 ABGB Rz 14). Wer für die Maßgeblichkeit des Schenkungszeitpunkts eintritt, wird womöglich am Nachweis des Vermögens des Geschenkgebers scheitern, zumal dieser Zeitpunkt weit zurückliegen kann. Wer die Auffassung vom Todeszeitpunkt teilt, wird seiner Berechnung des reinen Viertels auch nicht ohne Weiteres den Inhalt des Verlassenschaftsakts zugrunde legen können; denn einerseits ist die Vermögenserklärung (§ 170 AußStrG) als Parteienerklärung grundsätzlich untauglich, andererseits wirkt das vom Gerichtskommissär errichtete Inventar (§ 166 Abs 1 AußStrG) nach stRsp nicht über das Verlassenschaftsverfahren hinaus. Weiters ist das Verhältnis zu § 944 ABGB unklar (Nemeth in Schwimann/Kodek, ABGB IV5, § 603 Rz 10). Zudem ist ungeregelt, wie sich nachträgliches Hervorkommen weiterer Aktiva (§ 183 AußStrG) oder Passiva zu einer allfälligen (Teil-)Ungültigkeit der Schenkung auf den Todesfall verhält. Diese Rechtsprobleme resultieren nicht zuletzt daraus, dass das freie Viertel als grundsätzlich dem Erbrecht entstammende Norm stets eine Quote vor Augen hat. Wenn die erbvertragliche Bindung drei Viertel nicht übersteigt, stellen sich die zuvor näher beschriebenen Fragen nicht, weil drei Viertel immer im Verhältnis zum Ganzen zu berechnen sind; unabhängig davon, ob das Ganze ein konkreter oder ein infolge von Vermögensveränderungen aufgrund einer Nachtragsabhandlung (§ 183 AußStrG) variabler Betrag ist. Wendet man diese Grundsätze nun aber auf die typische Schenkung auf den Todesfall an, deren Vertragsgegenstand idR eine bestimmte und wertmäßig konkret zu beziffernde Sache ist, kann nicht gesichert angenommen werden, dass das freie Viertel unverletzt ist (ähnlich Löcker in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 603 Rz 15). Insofern ist Fischer-Czermak (Verträge auf den Todesfall, EF-Z 2016, 231 f) beizupflichten, wonach § 1253 ABGB mit der Schenkung auf den Todesfall unvereinbar ist. Die Erörterung der nur exemplarisch aufgezeigten Problemfelder iZm dem freien Viertel und der Schenkung auf den Todesfall würde den Rahmen dieser Glosse ebenso sprengen wie die Darstellung der wissenschaftlichen Kritik hierzu (ausf Tschugguel in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, § 603 Rz 13 ff). Höchstgerichtlicher Rsp zu streitigen Löschungsverfahren darf daher mit Spannung entgegengesehen werden. Patrick Schweda

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INTERNATIONALE ASPEKTE

Familienrecht zwischen Österreich und dem Vereinigten Königreich post Brexit VERENA CAP / ROBERT FUCIK* „It was a fine affair, but now it’s over“ (Ebb/Kander, Cabaret) In diesem Beitrag wird dargestellt, welche Rechtsquellen unter welchen Voraussetzungen nach dem 1. 1. 2021 in Familienrechtssachen zwischen Österreich und dem Vereinigten Königreich von Großbritannien und Nordirland (Vereinigtes Königreich) anzuwenden sind. I*. Ausgangslage Der Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU (Brexit) erfolgte grundsätzlich mit 31. 1. 2020, doch regelte das am 24. 1. 2020 unterzeichnete Austrittsabkommen1 (AA) Übergangsphasen. Ganz allgemein sah Art 126 AA eine Übergangsfrist bis zum 31. 12. 2020 vor, bis zu deren Ablauf alle Instrumente im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit im Zivilrechtsbereich weiterhin unverändert anwendbar blieben. Seit 1. 1. 2021 ist das Vereinigte Königreich aber auch insoweit Drittstaat. Das Handels- und Kooperationsabkommen, das die Unterhändler dem Vereinigten Königreich und der EU unter den Weihnachtsbaum legen konnten, enthält keine darüber hinausgehenden Vorschriften im Familienrecht. Nun war es freilich kaum denkbar, die Anwendung mit dem zwölften Glockenschlag übergangslos enden zu lassen. Das AA sieht vielmehr grundsätzlich vor, dass auf anhängige Verfahren weiterhin Unionsrecht anwendbar ist. Dies muss freilich sowohl materien- als auch problemspezifisch zu differenzierten Lösungen führen, die in der Folge skizziert werden. So ist etwa nicht ausgeschlossen, dass Österreich auch für erst nach dem 31. 12. 2020 eingeleitete Fälle Unionsrecht anwendet, insb im Bereich der Zuständigkeit und des IPR.2 Grundsätzlich sind seither für neue Verfahren mit Bezug zum Vereinigten Königreich aber entweder andere internationale Instrumente3 oder nationales Recht maßgeblich. Die Übergangsregelungen für Zivilrechtsmaterien sind in Titel VI (Laufende Justizelle Zusammenarbeit in Zivil- und Handelssachen) des Dritten Teils („Trennungsbestimmungen“) des AA enthalten (Art 66 ff AA). Im Folgenden wird gezeigt, welche Rechtsquellen im Verhältnis zum Vereinigten Königreich seit Ablauf der Übergangsfrist für solche Verfahren zu beachten sind, auf die Unionsrecht nach den Übergangsregelungen des AA noch Anwendung findet. Hinzuweisen ist auf die von der Europäischen Kommission zur Verfügung gestellte Mitteilung (Der Austritt des Vereinigten Königreichs und die EU-Vorschriften im Bereich der Ziviljustiz und des internationalen Privatrechts; im Folgenden: MittEK).4 Weiters wird untersucht, welche Rechtsquellen in Fällen, in denen das AA keine Anwendung des Unionsrechts mehr erlaubt, an Stelle des Unionsrechts treten. Dabei soll primär die Anwendung der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen durch die österr Gerichte, Behörden und Parteienvertreter im Bereich des Familienrechts5 unterstützt werden, während auf die Rechtslage im Vereinigten Königreich nur marginal eingegangen werden kann. Selbstverständlich bestimmt aber letztlich die unabhängige Rsp, welche Rechtsquellen im Einzelfall anzuwenden sind. II. Familienrechtliche Angelegenheiten im Verhältnis zum Vereinigten Königreich post Brexit A. Fragen der internationalen Zuständigkeit 1. Die Übergangsregelung (Art 67 Abs 1 AA) Für Fälle mit Bezug zum Vereinigten Königreich gelten sowohl im Vereinigten Königreich als auch in den EU-Mitgliedstaaten die Zuständigkeitsbestimmungen der VO Brüssel IIa und der VO (EG) 4/2009 (EuUVO) für Verfahren, die vor 1. 1. 2021, also vor Ablauf der Übergangsfrist, eingeleitet wurden. Dies gilt auch für mit diesen in Zusammenhang stehende Verfahren oder Klagen gem Art 19 VO Brüssel IIa und Art 12 und 13 EuUVO (Rechtshängigkeitsproblem). Diese Gerichtsstände bleiben somit weiterhin für Fälle beachtlich, in denen ein Verfahren vor dem 1. 1. 2021 entweder in einem EU-Mitgliedstaat oder im Vereinigten Königreich eingeleitet wurde und ein weiteres Verfahren von denselben Parteien wegen desselben Anspruchs nach diesem Zeitpunkt im Vereinigten Königreich oder in einem EU-Mitgliedstaat angestrengt wurde. Dies soll in den Worten der Europäischen Kommission garantieren, dass „in Fällen, in denen nach Ab* MMag. Verena Cap ist Leiterin der Abteilung I 9, Internationales Zivil- und Zivilverfahrensrecht, im BMJ. LStA Dr. Robert Fucik ist Leiter der Abt I 10, Internationales Familienrecht, im BMJ. 1 Abkommen über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft, ABl L 29 vom 31. 1. 2020, 7. 2 Dies ergibt sich schon aus der universellen Anwendbarkeit der Kollisionsnormen der EU. Änderungen im Verhältnis zum Vereinigten Königreich sind damit freilich nicht verbunden, weil das Vereinigte Königreich weder an die VO Rom III zum Scheidungskollisionsrecht noch an das HUP zum Unterhalts-IPR gebunden war und sich das in Elternverantwortungssachen anwendbare Recht nie aus einer VO, sondern aus dem KSÜ ergab. 3 Hier können insb die Übereinkommen der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht maßgeblich sein; abrufbar unter https://www.hcch.net/en/instru ments/conventions (Zugriff am 19. 1. 2021). 4 Diese Mitteilung ist auf der Website der Europäischen Kommission abrufbar unter https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/file_import/civil_justice_de_0.pdf (Zugriff am 19. 1. 2021). 5 Eine umfassende Behandlung einschließlich der übrigen Zivil- und Handelssachen und der Insolvenzsachen durch Cap ist in Vorbereitung.

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INTERNATIONALE ASPEKTE lauf des Übergangszeitraums ein Gericht in einem EU-Mitgliedstaat oder im Vereinigten Königreich angerufen wurde, die EU-Vorschriften über die Zuständigkeit weiterhin Anwendung finden“.6 Einem „forum shopping“ steht Unionsrecht insoweit also schon dann entgegen, wenn nur eines der konnexen Verfahren bereits vor dem 1. 1. 2021 eingeleitet wurde. 2. Rechtslage für von den Übergangsregeln nicht erfasste Verfahren Für nach Ablauf der Übergangsfrist eingeleitete Verfahren sind in EU-Mitgliedstaaten in Fällen mit Bezug zum Vereinigten Königreich weiterhin die im Unionsrecht vorgesehenen Zuständigkeitsregeln unter Berücksichtigung etwaiger Drittstaatenregelungen anzuwenden. Im Vereinigten Königreich gelten die unionsrechtlichen Vorschriften freilich nicht mehr.7 a. Zuständigkeit in Angelegenheiten der Eheauflösung und der Elternverantwortung

Hinsichtlich der künftig anzuwendenden Zuständigkeitsvorschriften im sachlichen Anwendungsbereich der VO Brüssel IIa ist zwischen den einzelnen Materien zu unterscheiden. Die Beziehungen zwischen Österreich und dem Vereinigten Königreich auf dem Gebiet des Eheauflösungsrechts (neben Scheidung auch Aufhebung und Nichtigerklärung der Ehe; eine Trennung ohne Auflösung des Ehebandes kommt weder in Österreich noch im Vereinigten Königreich in Frage) werden durch kein multilaterales Instrument geregelt.8 Die österr Gerichte haben – auch wenn der Auslandsbezug nur auf den nunmehrigen Drittstaat Vereinigtes Königreich weist – grundsätzlich (ebenso wie die Gerichte der anderen EU-Mitgliedstaaten mit Ausnahme von Dänemark) weiterhin die Zuständigkeitsnormen der VO Brüssel IIa zu beachten. In allen Fällen, in denen das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Vereinigten Königreich hat, gehen allerdings die Zuständigkeitsregeln des KSÜ dem Unionsrecht vor und sind in diesen Fällen auch in Österreich für die Prüfung der Zuständigkeit in Obsorge- und Kontaktrechtssachen maßgeblich (Art 5 ff KSÜ iVm Art 61 VO Brüssel IIa).9 b. Zuständigkeit in Unterhaltssachen

Die Gerichtsstände der EuUVO sind in Österreich wie in allen EU-Mitgliedstaaten (sogar in Dänemark) ebenfalls weiterhin anzuwenden, auch wenn das Vereinigte Königreich mitbetroffen ist. Das Vereinigte Königreich wendet freilich die eigenen Zuständigkeitsvorschriften10 an (zumal das HUÜ keine eigenen Zuständigkeitsvorschriften kennt). Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen aus Österreich im Vereinigten Königreich richten sich aber nach dem HUÜ, das das Vereinigte Königreich mittlerweile (im eigenen Namen) ratifiziert hat. Weiters gelten die Vorschriften über die Zuständigkeit in diesen Materien (Art 19 VO Brüssel IIa und Art 12 f EuUVO) weiterhin für (mit vor dem 1. 1. 2021 anhängigen Fällen) konnexe Verfahren, selbst wenn diese erst nach Ablauf des Übergangszeitraums anhängig gemacht werden (Art 67 Abs 1 AA). B. Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen 1. Übergangsregelung (Art 67 Abs 2 AA) ■ Die VO Brüssel IIa ist anzuwenden auf die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen11, die in vor 1. 1. 2021 eingeleiteten gerichtlichen Verfahren ergangen sind, sowie auf öffentliche Urkunden, die vor 1. 1. 2021 förmlich errichtet oder eingetragen bzw gebilligt oder geschlossen wurden (Art 67 Abs 2 lit b AA). ■ Die EuUVO ist anzuwenden auf die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen, die in vor 1. 1. 2021 eingeleiteten gerichtlichen Verfahren ergangen sind, sowie auf vor 1. 1. 2021 gebilligte oder geschlossene gerichtliche Vergleiche und ausgestellte öffentliche Urkunden (Art 67 Abs 2 lit c AA). ■ Die VO (EG) 805/2004 (EuVTVO) ist anzuwenden auf Urteile (und Beschlüsse) über unbestrittene Forderungen, die in vor 1. 1. 2021 eingeleiteten gerichtlichen Verfahren ergangen sind, sowie auf vor 1. 1. 2021 gebilligte oder geschlossene gerichtliche Vergleiche und ausgestellte öffentliche Urkunden, sofern die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel vor 1. 1. 2021 beantragt wurde (Art 67 Abs 2 lit d AA).12 ■ Die VO (EG) 606/2013 über die gegenseitige Anerkennung von Schutzmaßnahmen in Zivilsachen (EuSchMVO) ist auf vor dem 1. 1. 2021 ausgestellte Bescheinigungen anzuwenden (Art 67 Abs 3 lit f AA). Nach Ansicht der Europäischen Kommission soll Art 67 Abs 2 lit a bis c AA insb folgende Fälle erfassen:13 ■ Im Vereinigten Königreich oder einem EU-Mitgliedstaat wurde ein Gerichtsverfahren vor dem 31. 12. 2020 eingeleitet, die Entscheidung ergeht jedoch erst nach dem 31. 1. 2020. ■ Eine Entscheidung eines Gerichts im Vereinigten Königreich oder in einem EU-Mitgliedstaat erging vor 1. 1. 2021, wurde jedoch nicht davor in einem EU-Mitgliedstaat oder im Vereinigten Königreich vollstreckt. 6 7 8

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MittEK, 4. Vgl Art 50 Abs 3 EUV. Das CIEC-Übereinkommen über die Anerkennung von Entscheidungen in Ehesachen, BGBl 1978/43, ist nur zwischen Österreich und der Türkei (und zwischen den Niederlanden und der Türkei) anwendbar. Zwischen Österreich und dem dritten Vertragsstaat, den Niederlanden, hat selbstverständlich die VO Brüssel IIa Vorrang. Zu den Unterschieden zwischen der VO Brüssel IIa und dem KSÜ (dort insb keine perpetuatio fori und keine Prorogation) s nur Zühlsdorff, Die Auswirkungen des Brexits auf das internationale Kindschafts- und Kindesunterhaltsrecht, dJAmt 2020, 607. Zu diesen kurz Zühlsdorff, dJAmt 2020, 607. Unter dem abkommensautonom auszulegenden Begriff Urteil sind auch Beschlüsse zu verstehen. In Deutschland wird die EuVTVO aus Gründen der Organisation und des nationalen Vollstreckungsrechts weiterhin insb zur Hereinbringung von Unterhalt praktiziert. MittEK, 8 f.

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INTERNATIONALE ASPEKTE ■ Eine Entscheidung eines Gerichts eines EU-Mitgliedstaats oder des Vereinigten Königreichs wurde zwar vor 1. 1. 2021

für vollstreckbar erklärt, es wurde jedoch in einem EU-Mitgliedstaat oder im Vereinigten Königreich nicht vor 1. 1. 2021 vollstreckt. 2. Anerkennung und Vollstreckung nicht vom Übergangsrecht erfasster gerichtlicher Entscheidungen Sind die unionsrechtlichen Regelungen (auch unter Berücksichtigung der Übergangsbestimmungen im AA) nicht mehr anwendbar, so muss geklärt werden, welche multi- oder bilaterale bzw nationale Rechtsgrundlage für die Anerkennung einer Entscheidung im jeweiligen Rechtsbereich in Frage kommt. a. Anerkennung eheauflösender Entscheidungen und Entscheidungen über die Elternverantwortung

Für den bisher von der VO Brüssel IIa abgedeckten Bereich muss auch insoweit zwischen Entscheidungen über die Eheauflösung und Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung betreffen (Obsorge, Kontaktrecht), unterschieden werden. Nach §§ 97 ff AußStrG ist eine ausländische Entscheidung über die Trennung ohne Auflösung des Ehebands, die Ehescheidung oder die Ungültigerklärung einer Ehe sowie über die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe14 anzuerkennen, wenn sie rechtskräftig ist und kein Grund zur Verweigerung der Anerkennung besteht. Gegenseitigkeit wird nicht vorausgesetzt. Die Verweigerungsgründe sind jenen der VO Brüssel IIa sehr ähnlich. Gem § 100 AußStrG sind die Bestimmungen des AußStrG jedoch nicht anzuwenden, wenn nach Völkerrecht anderes bestimmt ist. Nähme man an, dass der österreichisch-britische Vollstreckungsvertrag vom 14. 7. 196115 wiederaufleben könnte,16 so wären die Regeln dieses Abk auch für Entscheidungen über Ehescheidungen maßgeblich, weil diese mangels einer Ausnahme vom sachlichen Anwendungsbereich (Entscheidungen „in Zivil- und Handelssachen“) umfasst sind, sich aber nur auf Entscheidungen „oberer Gerichte“ beziehen (Art I Abs 2 Abk definiert in lit a die britischen, in lit b die österr Gerichte, die dazu zählen). §§ 97 ff AußStrG wären gleichwohl anzuwenden, soweit fraglich ist, ob britische Entscheidungen über Ehescheidungen, die nicht von einem „oberen Gericht“ stammen, auf Basis des Abk anerkannt werden können. Von der Praxis der Gerichte im Vereinigten Königreich (die in Nordirland, Schottland, Gibraltar sowie England und Wales durchaus unterschiedlich sein kann), wird es letztlich abhängen, ob österr Scheidungsurteile im Vereinigten Königreich anzuerkennen sind.17 Für den Bereich des Kindschaftsrechts bietet das KSÜ eine völkerrechtliche Grundlage für die Anerkennung und Vollstreckung von Obsorge- und Kontaktrechtsentscheidungen (Art 23 ff). Einen Sonderfall bilden die Regelungen zur Zuständigkeit in und zur Behandlung von Fällen internationaler Kindesentführungen in Art 7 KSÜ und im HKÜ. Jene Bestimmungen der VO Brüssel IIa, die das Rückführungsverfahren nach dem HKÜ ergänzen (Art 10 f leg cit) sind im Verhältnis zum Vereinigten Königreich nicht mehr anzuwenden, wenn ein Rückführungsverfahren nach dem 31. 12. 2020 eingeleitet wurde. b. Anerkennung von Entscheidungen über den Unterhalt

Das Vereinigte Königreich ist wie Österreich Vertragspartei des HUÜ, das es neuerlich18 im eigenen Namen ratifiziert hat (in Kraft seit 1. 1. 2021). Das HUÜ war bis 31. 12. 2020 im Verhältnis zwischen Österreich und dem Vereinigten Königreich von der vorrangigen EuUVO überlagert, was mit Wirksamwerden des Brexit wegfiel. Damit ist die Geltung des HUÜ, insb seines Kap V zur Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen, klargestellt.19 c. Anerkennung von Entscheidungen aufgrund der EuVTVO und der EuSchMaVO

Die Möglichkeit der Bestätigung und des freien Zirkulierens eines Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen ohne Durchführung eines Vollstreckbarerklärungsverfahrens nach der EuVTVO entfällt im Verhältnis zum Vereinigten Königreich ebenso ersatzlos wie die Vollstreckbarkeit einer Maßnahme iSd EuSchMaVO. C. Behördenzusammenarbeit und Rechtshilfe im weiteren Sinn 1. Übergangsregelung (Art 67 Abs 3 und 68 AA) ■ Zusammenarbeit zwischen den Zentralen Behörden bei Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung iSd Kap IV VO Brüssel IIa kann bei Ersuchen und Anträgen stattfinden, die vor 1. 1. 2021 bei der Zentralen oder einer anderen zuständigen Behörde eingegangen sind (Art 67 Abs 3 lit a AA). 14 15

16

17

18

19

Dies ging schon pre Brexit über die Regeln der VO Brüssel IIa hinaus. Vertrag zwischen der Republik Österreich und dem Vereinigten Königreich von Großbritannien und Nordirland über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, BGBl 1962/224. Zu dieser Frage kann hier aus Platzgründen nur auf die umfassendere Untersuchung von Cap verwiesen werden. Da das Abk nicht von Sekundärrecht der EU, sondern vom zwischenstaatlichen EuGVÜ abgelöst wurde, ist ein Wiederaufleben nicht einfach mit dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts begründbar. Freilich war das EuGVÜ auf eheauflösende Entscheidungen niemals anwendbar, weshalb insoweit die Verdrängung erst durch die VO Brüssel II (und deren Nachfolgerin, die VO Brüssel IIa) eintrat und mit 1. 1. 2021 wieder wegfiel. Informationen darüber sind weiterhin auf dem Europäischen Justizportal ersichtlich unter https://e-justice.europa.eu/content_divorce-45-ew-de.do?member=1 (Zugriff am 19. 1. 2021) für England und Wales, Nordirland und Schottland (Verweis auf Art 46 Family Law Act 1986) sowie Gibraltar (Verweis auf Matrimonial Causes Act). Bis zum Wirksamwerden des Brexit war das Vereinigte Königreich als Mitgliedstaat der EU dadurch an das HUÜ gebunden, dass dieses von der EU für ihre Mitgliedstaaten „bestätigt“ wurde. Zur Klarstellung, dass diese Bindung nicht durch den Austritt wegfiel, ratifizierte das Vereinigte Königreich das HUÜ auch im eigenen Namen. Daher hatte das Vereinigte Königreich vor dem 1. 1. 2021 das HUÜ im Verhältnis zu anderen Vertragsstaaten, die nicht Mitgliedstaat der EU waren, also zB den USA oder der Türkei, anzuwenden, seither auch gegenüber den verbliebenen EU-Mitgliedstaaten. Erklärung des Vereinigten Königreichs vom 28. 9. 2020, abrufbar unter https://www.hcch.net/de/instruments/conventions/status-table/notifications/?csid=1255& disp=resdn (Zugriff am 19. 1. 2021).

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INTERNATIONALE ASPEKTE ■ Zusammenarbeit der Zentralen Behörden in Unterhaltssachen iSd Kap VII EuUVO ist anzuwenden auf die in Art 67

Abs 2 lit c AA genannten Anerkennungs- oder Vollstreckungsanträge betreffend Entscheidungen, die in vor 1. 1. 2021 eingeleiteten gerichtlichen Verfahren ergangen sind, sowie auf vor 1. 1. 2021 gebilligte oder geschlossene gerichtliche Vergleiche und ausgestellte öffentliche Urkunden und für Ersuchen, die vor 1. 1. 2021 bei der Zentralen Behörde des ersuchten Staats eingegangen sind (Art 67 Abs 3 lit b AA). ■ Die VO (EG) 1393/2007 (Europäische Zustellungsverordnung, EuZVO) ist anzuwenden auf gerichtliche und außergerichtliche Schriftstücke, die vor 1. 1. 2021 zum Zweck der Zustellung bei einer der kompetenten Stellen (den Empfangsstellen, Zentralstellen des ersuchten Staats, diplomatischen oder konsularischen Vertretungen, Postdiensten oder Amtspersonen, Beamten oder sonstigen zuständigen Personen des Empfangsmitgliedstaats iSd Art 13 ff EuZVO) eingegangen sind. ■ Die VO (EG) 1206/2001 (Europäische Beweisaufnahmeverordnung, EuBVO) ist anzuwenden auf Ersuchen um Beweisaufnahme, die vor 1. 1. 2021 bei einer der kompetenten Stellen (ersuchtes Gericht, eine Zentralstelle des ersuchten Staats, einer Zentralstelle oder zuständigen Behörde iSd Art 17 Abs 1 EuBVO) eingegangen sind. ■ Die Entscheidung 2001/470/EG des Rates über die Einrichtung eines Europäischen Justiziellen Netzes für Zivil- und Handelssachen (EJNZ) gilt für Ersuchen, die vor 1. 1. 2021 eingegangen sind; die ersuchende Kontaktstelle kann binnen sieben Tagen nach dem Ende des Übergangszeitraums eine Eingangsbestätigung verlangen, sofern sie Zweifel daran hat, ob das Ersuchen vor Ablauf des Übergangszeitraums eingegangen ist. 2. Rechtslage nach Ablauf der Übergangsregelungen Zwischen Österreich und dem Vereinigten Königreich fallen die unionsrechtlichen Bestimmungen zur Zusammenarbeit in Elternverantwortungs- und Unterhaltssachen weg. Es können daher ab 1. 1. 2021 idR keine entsprechenden Ersuchen oder Anträge mehr nach Unionsrecht gestellt bzw Verfahren von Amts wegen eingeleitet werden. Eine wichtige Ausnahme scheint in Art 67 Abs 3 AA eher gut versteckt als deutlich gemacht worden zu sein: Anträge auf Vollstreckung einer in Art 67 Abs 2 lit c AA genannten Entscheidung aus einem verbliebenen Mitgliedstaat im Vereinigten Königreich (und umgekehrt) können weiterhin nach der EuUVO gestellt werden, also gestützt auf Entscheidungen, die in vor 1. 1. 2021 eingeleiteten gerichtlichen Verfahren ergangen sind, sowie auf vor 1. 1. 2021 gebilligte oder geschlossene gerichtliche Vergleiche und ausgestellte öffentliche Urkunden. Im Übrigen kann internationale Zusammenarbeit nur noch aufgrund anderer Rechtsgrundlagen erfolgen; in Angelegenheiten der elterlichen Verantwortung also nach dem KSÜ (Art 29 ff KSÜ) und in Unterhaltssachen nach dem HUÜ (Art 4 ff HUÜ). Nicht bald, aber im Laufe der nächsten Jahre wird es doch auch recht häufig vorkommen, dass eine Unterhaltsforderung zum Teil aus einem Titel, auf den die EuUVO noch anzuwenden ist, und zum Teil aus einem Erhöhungs- oder Ergänzungstitel, auf den dies nicht mehr zutrifft, in Exekution gezogen werden soll. Für solche Fälle wäre eine geteilte Antragstellung (Grundtitel nach EuUVO, Ergänzungstitel nach HUÜ) völlig unsinnig. Man wird hier daher die gesamte Zusammenarbeit auf Basis des HUÜ stattfinden lassen müssen, ist doch in einem solchen Fall nicht nur ein EuUVO-Titel Vollstreckungsgrundlage. a. Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke

Zustellungen gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke können nun im Verhältnis zum Vereinigten Königreich auf Grundlage des Haager Zustellungsübereinkommens20 (HZÜ) durchgeführt werden. Das HZÜ ist am 12. 9. 2020 in Österreich in Kraft getreten und ermöglicht die Übermittlung eines Antrags auf Zustellung eines Schriftstücks durch das Gericht an die Zentrale Behörde in einem anderen Staat, die die Zustellung bewirkt.21 b. Grenzüberschreitende Beweisaufnahme

Anders als für grenzüberschreitende Zustellungen kann für die grenzüberschreitende Beweisaufnahme zwischen Österreich und dem Vereinigten Königreich nach Ablauf der Übergangsregelungen auf kein multilaterales Übereinkommen zurückgegriffen werden. Österreich ist kein Vertragsstaat des Haager Beweisaufnahmeübereinkommens 1970 (HBÜ), das Vereinigte Königreich gehört wiederum nicht dem Haager Prozessübereinkommen 195422 an. Daher kommt als völkerrechtliche Grundlage nur das bilaterale österreichisch-britische Rechtshilfeabkommen vom 31. 3. 193123 in Frage, das in seinen Art 6 ff die grenzüberschreitende Beweisaufnahme regelt. Selbstverständlich wurde dieses Übereinkommen nicht mehr angewendet, solange die EuBVO im Verhältnis zum Vereinigten Königreich Vorrang hatte. Eine Wiederanwendung des Übereinkommens, das nach dem Zweiten Weltkrieg am 28. 6. 1951 einvernehmlich für wieder anwendbar erklärt worden war, ist ab 1. 1. 2021 aus folgenden Gründen gut argumentierbar: 20 21

22 23

Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. 11. 1965, BGBl III 2020/137. Dazu insb Einführungserlass vom 10. 9. 2020 zum Haager Übereinkommen vom 15. 11. 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen, BGBl III 2020/137 (HZÜ), eJABl 2020/79. Weiters Fucik, Das Haager Zustellungsübereinkommen in Österreich, RZ 2020, 175; Fink/ Otti, Haager Zustellungsübereinkommen vom 15.11.1965, Zak 2020, 368. BGBl 1957/91. BGBl 1932/45.

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INTERNATIONALE ASPEKTE Art 21 EuBVO räumte der VO nur einen Anwendungsvorrang gegenüber zwischen den EU-Mitgliedstaaten geschlossenen bilateralen oder multilateralen Übereinkünften ein,24 derogierte diesen Vereinbarungen jedoch nicht. Eine Beendigungsabsicht in Bezug auf solche bilateralen Übereinkünfte iSd Art 59 Wiener Vertragsrechtskonvention ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass das österreichisch-britische Rechtshilfeabkommen im Verhältnis zu zahlreichen anderen Staaten (nämlich ehemaligen Staaten des Commonwealth of Nations) nach wie vor in Geltung steht (so etwa zu Australien, Neuseeland, Kanada, Kenia, Nigeria, Simbabwe oder Singapur). Warum also nicht auch wieder im Verhältnis zu Großbritannien und Nordirland? c. EJNZ

Das Europäische Justizportal bietet eine Fülle von Informationen über die nationalen Justizsysteme. Diese werden betreffend das Vereinigte Königreich einschließlich der dynamischen Formulare und Informationsblätter bis Ende 2022 weiterhin zur Verfügung gestellt, zumal für vor dem Ablauf des Übergangszeitraums anhängige und eingeleitete Verfahren weiterhin Unionsrecht angewendet werden muss.25 D. Richtlinienbindung nach 31. 12. 2020 1. Übergangsregelung (Art 69 AA) ■ Die RL 2003/8/EG (Prozesskostenhilfe-RL) ist auf Anträge auf Prozesskostenhilfe anzuwenden, die vor dem 1. 1. 2021 bei der Empfangsbehörde eingegangen sind. ■ Die RL 2008/52/EG über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen (Mediations-RL) ist anzuwenden, wenn die Parteien vor 1. 1. 2021 vereinbart haben, die Mediation zu nutzen, nachdem die Streitigkeit entstanden ist, die Mediation von einem Gericht angeordnet wurde oder ein Gericht die Parteien zur Nutzung einer Mediation aufgefordert hat. 2. Rechtslage danach Für das Vereinigte Königreich entfallen alle Verpflichtungen aus diesen RL nach 31. 12. 2020 ersatzlos. Ebenso sind sie in den verbliebenen EU-Mitgliedstaaten nicht mehr in Bezug auf das Vereinigte Königreich bindend. Österreich und das Vereinigte Königreich sind Vertragsparteien des Europäischen Übereinkommens über die Übermittlung von Anträgen auf Bewilligung der Prozesskostenhilfe 1977, das bloß die Übermittlung derartiger Anträge regelt. Alle anderen von der Prozesskostenhilfe-RL erfassten Aspekte werden im Verhältnis zum Vereinigten Königreich künftig im nationalen Recht geregelt.26 III. Unberührte – weil im Vereinigten Königreich nie anwendbare – VO Da das Vereinigte Königreich weder an die Regelungen der VO (EU) 650/2012 (EU-ErbVO) noch an die VO (EU) 655/2014 (KontenpfändungsVO, EuKoPfVO) gebunden war und sich weder an der verstärkten Zusammenarbeit im Rahmen der VO Rom III noch im Rahmen der VO (EG) 2016/1103 und 2016/1104 (Güterrechte-VO) beteiligt hatte, kommt es insoweit durch das Wirksamwerden des Brexit zu keinen Änderungen. Ebenso wenig kann der Brexit auf andere Bereiche des Familienrechts Auswirkungen haben, in denen nie Unionsrecht galt, wie im Abstammungs-, Adoptions- oder Eheschließungs- und Ehewirkungsrecht. IV. Verfahren vor dem EuGH Gem Art 86 AA bleibt der EuGH für Verfahren zuständig, die vor 1. 1. 2021 durch oder gegen das Vereinigte Königreich eingeleitet wurden.27 Der EuGH ist weiterhin für Vorabentscheidungsersuchen der Gerichte des Vereinigten Königreichs zuständig, die vor 1. 1. 2021 vorgelegt wurden. Dabei gilt ein Verfahren vor dem EuGH zu dem Zeitpunkt als eingeleitet und ein Vorabentscheidungsersuchen zu dem Zeitpunkt als vorgelegt, zu dem die Unterlagen zur Einleitung des Verfahrens von der Kanzlei des EuGH registriert wurden.

24 25 26 27

Was seit dem 31. 12. 2020 gegenstandslos ist. MittEK, 14. MittEK, 14. Die Zuständigkeit gilt für alle Verfahrensstufen, einschließlich Rechtsmittelverfahren vor dem EuGH und Verfahren vor dem EuG, wenn ein Verfahren an dieses zurückverwiesen wird.

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INTERNATIONALE ASPEKTE V. Übersicht Zuständigkeit Laut AA

danach

Scheidung

Klage/Antrag vor 1. 1. 2021: BIIa

Elterliche Verantwortung

Rechtshängigkeit

Anerkennung u Vollstreckung

Laut AA

Danach

AT: BIIa UK: nationales Recht

Klage vor 1. 1. 2021: BIIa

Antrag vor 1. 1. 2021: BIIa

KSÜ

Kindesentführung

HKÜ

Unterhalt

Klage/ Antrag vor 1. 1. 2021: EuUVO

Güterrecht

Keine Anwendung im Verhältnis zum Vereinigten Königreich

SchutzBescheinimaßnahmen gung vor 1. 1. 2021 Erbrecht

Kooperation

Laut AA

danach

Nationales Recht

Entscheidung in vor 1. 1. 2021 eingeleitetem Verfahren: BIIa

Nationales Recht

nichts

nichts

Antrag vor 1. 1. 2021: BIIa

Nationales Recht

Entscheidung in vor 1. 1. 2021 eingeleitetem Verfahren; vor 1. 1. 2021 geschlossener Vergleich: BIIa

KSÜ

Ersuchen vor 1. 1. 2021 eingelangt: BIIa

KSÜ

HKÜ

HKÜ

HKÜ

Antrag vor 1. 1. 2021: HKÜ + BIIa

HKÜ + KSÜ

Ersuchen vor 1. 1. 2021 eingelangt: HKÜ + BIIa

HKÜ + KSÜ

AT: UVO UK: nationales Recht

Klage vor 1. 1. 2021: EuUVO

Nationales Recht

Entscheidung in vor 1. 1. 2021 eingeleitetem Verfahren; vor 1. 1. 2021 geschlossener Vergleich: BIIa

HUÜ

Ersuchen vor 1. 1. 2021 eingelangt; Entscheidung in vor 1. 1. 2021 eingeleitetem Verfahren; vor 1. 1. 2021 geschlossener Vergleich: EuUVO

HUÜ

nichts

nichts

nichts

nichts

nichts

nichts

Bescheinigung vor 1. 1. 2021

Laut AA

danach

Keine Anwendung im Verhältnis zum Vereinigten Königreich Laut AA

danach

Zustellung

Ersuchen vor 1. 1. 2021: EuZVO

HZÜ

Beweisaufnahme

Ersuchen vor 1. 1. 2021: EuBVO

österreichisch-britisches Rechtshilfeabkommen

RECHTSPRECHUNG Internationale Aspekte Art 3, 5 HUP

iFamZ 2021/37

Engere Beziehung eines Unterhaltsanspruchs zu einem anderen Staat OGH 22. 9. 2020, 4 Ob 114/20y (…) 1.1. Die VO (EG) 4/2009 des Rates vom 18. 12. 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen (EuUntVO) bestimmt in ihrem Art 15, dass sich das auf

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Robert Fucik Unterhaltspflichten anwendbare Recht nach dem sog Haager Protokoll vom 23. 11. 2007 bestimmt (HUP 2007, vgl 10 Ob 6/15b mwN). Wie Art 15 EuUntVO weiter vorschreibt, gilt dies für alle Mitgliedstaaten, die durch das HUP 2007 gebunden sind. Das sind alle EU-Mitgliedstaaten, mit Ausnahme von Dänemark (vgl Dimmler/Bißmaier, Die Anwendung materiellen Rechts bei Trennungs- und Nacheheunterhaltsverfahren mit Auslandsbezug, FPR 2013, 11).

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INTERNATIONALE ASPEKTE 1.2. Im vorliegenden Fall kommt somit das HUP 2007 zur Anwendung. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass das HUP 2007 in den Mitgliedstaaten der EU (mit Ausnahme von Dänemark) durch den Beitritt der EU mit 1. 8. 2014 angewendet wird. Im vorliegenden Fall werden jedoch Unterhaltsansprüche bereits ab dem Jahr 2010 geltend gemacht. Auf diese gelangt gem § 18 Abs 1 Z 2 IPRG jedenfalls österreichisches Sachrecht zur Anwendung, weil der letzte gemeinsame Wohnsitz der Streitteile, den der Beklagte (zum Zeitpunkt der Einlassung in das Verfahren) beibehalten hat, in Österreich lag. Abgesehen davon trifft zwar Art 22 HUP 2007 bloß eine negative Aussage dahin, dass die Vertragsstaaten nicht verpflichtet sind, das HUP 2007 auf Unterhaltsansprüche aus Perioden vor seinem Inkrafttreten anzuwenden, allerdings sind die Mitgliedstaaten nicht daran gehindert, das HUP 2007 inhaltlich „vorwirkend“ anzuwenden (Gitschthaler in Gitschthaler, Internationales Familienrecht, Art 22 HUP 2007 Rz 4). 1.3. Die Allgemeine Regel des Art 3 Abs 1 HUP 2007 in Bezug auf das anzuwendende Recht besagt, dass für Unterhaltspflichte grundsätzlich das Recht des Staates maßgebend ist, in dem die berechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. 1.4. Art 5 HUP 2007 regelt in Bezug auf Unterhaltspflichten ua zwischen Ehegatten und früheren Ehegatten, dass Art 3 HUP 2007 keine Anwendung findet, wenn eine der Parteien sich dagegen wendet und das Recht eines anderen Staates, insb des Staates ihres letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts, zu der betreffenden Ehe eine engere Verbindung aufweist. In diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. 1.5. Art 5 HUP 2007 schützt das Vertrauen eines Ehegatten in die Anwendung derjenigen Rechtsordnung, der sich beide Eheleute während des Bestehens der Ehe faktisch unterstellt haben (BGH XII ZR 133/11, Rz 45; Schäuble, Die Sicherung von Unterhaltsvereinbarungen zwischen Ehegatten durch Rechtswahl zu Gunsten deutschen Rechts, NZFam 2014, 1071 [1073]). 1.6. Da Art 5 HUP 2007 von der Ehe der Parteien spricht, sind Umstände vor der Eheschließung und nach der Scheidung der Ehe unbeachtlich. Von besonderer, wenn auch nicht allein maßgeblicher oder unwiderleglicher Bedeutung ist zwar der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt (während der Ehe), den die Ehegatten vor ihrer Trennung hatten, wird dieser von Art 5 HUP 2007 doch ausdrücklich erwähnt, er wird allerdings lediglich beispielhaft genannt. Jedenfalls sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (Gitschthaler in Gitschthaler, Internationales Familienrecht, Art 5 HUP 2007 Rz 16 mwN). 1.7. Beim Abwägungsprozess iSd Art 5 HUP 2007 hat das Gericht neben dem letzten (gemeinsamen) gewöhnlichen Aufenthalt und dem Heimatrecht auch den Ort der Eheschließung sowie denjenigen der Scheidung bzw Trennung zu berücksichtigen (Staudinger in MünchKomm BGB8, Art 5 HUP 2007 Rz 19). 1.8. Das HUP 2007 erlaubt den Parteien auch eine Rechtswahl für die Zwecke eines einzelnen Verfahrens (Art 7) bzw für die Unterhaltspflicht allgemein (Art 8). 2. Aus der bisherigen Rsp des OGH zu Art 5 HUP 2007 ergibt sich Folgendes: 2.1. In 3 Ob 104/17s wurde ausgeführt, dass als Recht, das eine engere Verbindung zur Ehe aufweisen kann, jenes des letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts der Parteien nur als Beispiel genannt wird, das nur Indizwirkung hat, die im Einzelfall widerlegt sein kann. Es sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, wobei die möglichen Kriterien eng begrenzt sind. Wegen des Ausnahmecharakters der Bestimmung und der vollständigen Verdrängung ist zu fordern, dass die engere Verbindung von einem Gewicht sein muss, dass es nachvollziehbar erscheint, von der

Grundsatzanknüpfung an das Gläubigeraufenthaltsstatut abzuweichen; entscheidend ist allein die engere Verbindung zur Ehe der Parteien, dh nicht zu den Parteien oder zur behaupteten Unterhaltspflicht. Der Entscheidung lag die Konstellation zugrunde, dass sich der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt mit der Grundsatzanknüpfung an das Recht des Aufenthaltsstaates des Unterhaltsberechtigten deckte, was zur Anwendung dieses Rechts führte. 2.2. Der Entscheidung 7 Ob 116/12b lag ein Sachverhalt zugrunde, nach dem der gewöhnliche Aufenthalt der berechtigten Person (der Klägerin) Wien war. Dort lag auch der letzte gemeinsame Aufenthalt der Streitteile, beide Ehepartner lebten noch immer hier und sie hatten länger als die Hälfte ihrer Ehezeit hier gewohnt. Damit lag die engere Verbindung der Ehe zu Österreich vor. Die ausländische Staatsbürgerschaft beider Streitteile spielte demgegenüber keine Rolle. 2.3. Auch zu 10 Ob 6/15b wurde die Bedeutung des letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts betont und der ausländischen Staatsbürgerschaft beider Streitteile keine Bedeutung zugemessen. Bei Gleichwertigkeit der Verbindungen hat es beim Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten zu bleiben. 3.1. Im Unterschied zu den bisher entschiedenen Fällen liegt hier der gewöhnliche Aufenthalt der Klägerin nicht in Österreich, sondern sie beruft sich gem Art 5 HUP 2007 auf das inländische Recht aufgrund der engeren Verbindung der Ehe zu diesem Staat. Damit ist sie im Recht. Denn nicht nur, dass der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt der Parteien in Österreich lag, war die gesamte Ehe auf Österreich ausgerichtet: Beide Teile haben hier ihre Berufe ausgeübt, die Klägerin hatte ein Büro am Wohnort Salzburg, und ihre letztliche Rückkehr nach Deutschland während aufrechter Ehe erfolgte primär aus finanziellen Gründen, und nicht, um das Eheleben dort fortzusetzen. Die Streitteile haben damit das Eheverhältnis faktisch dem österreichischen Recht unterstellt. Aufgrund der gemeinsamen Lebensplanung des Aufenthalts in Österreich konnte der Beklagte nicht die konkrete Erwartung haben, keinen Unterhalt nach österreichischem Recht leisten zu müssen; die Parteien hatten vielmehr von der Anwendung dieses Rechts auszugehen (vgl Dimmler/Bißmaier, FPR 2013, 11 [14]). Am Rande ist noch zu berücksichtigen, dass auch die Scheidung der Ehe in Österreich erfolgte. 3.2. Dass nur für jenen Zeitraum Unterhalt begehrt wird, in dem die Parteien getrennte Wohnsitze hatten, spielt für die hier zu entscheidende Frage des anwendbaren Rechts keine Rolle, ist doch die Ehe insgesamt zu betrachten. 3.3. Hinzu kommt, dass sich der Beklagte – abgesehen von seiner unsubstanziierten Bestreitung – im weiteren Verfahrensverlauf nicht mehr gegen die Anwendung des österreichischen Rechts ausgesprochen hat. Insb hat er in seiner Berufungsbeantwortung das Thema des anwendbaren Rechts in keiner Weise aufgegriffen. Diesem Umstand kommt schon deshalb Bedeutung zu, weil die Anwendung des materiellen Rechts nach dem HUP 2007 einer gewissen Parteiendisposition unterliegt (vgl oben 1.8.). 3.4. Das Erstgericht hat daher zu Recht österreichisches Recht auf den vorliegenden Unterhaltsstreit angewendet. Anmerkung Die sorgfältig begründete Entscheidung ist nicht zu kritisieren. Nur ein winziges Detail: Bis 1. 1. 2021 wäre vielleicht unter 1.2. doch noch zu erwähnen gewesen, dass auch das Vereinigte Königreich nicht an das HUP 2007 gebunden ist, aber post Brexit ist das nicht mehr so wichtig. Robert Fucik Februar 2021

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INTERNATIONALE ASPEKTE Art 4 VO Rom III

iFamZ 2021/38

Anwendung des Scheidungskollisionsrechts; teilnehmende Mitgliedstaaten; universelle Anwendung OGH 15. 9. 2020, 6 Ob 156/20i (…) 1.1. Art 4 VO Rom III trägt die Überschrift „Universelle Anwendung“. Demnach ist das nach dieser VO bezeichnete Recht auch dann anzuwenden, wenn es nicht das Recht eines teilnehmenden Mitgliedstaates ist. Nach ErwGr 12 dieser VO soll die VO Rom III universell gelten; dh kraft ihrer einheitlichen Kollisionsnormen soll das Recht eines teilnehmenden Mitgliedstaates, eines nicht teilnehmenden Mitgliedstaates oder das Recht eines Drittstaates zur Anwendung kommen können. 1.2. Damit gilt die VO zwar nur in den „teilnehmenden Mitgliedstaaten“ (vgl Art 3 Z 1 VO Rom III); allerdings haben die an der verstärkten Zusammenarbeit teilnehmenden Staaten stets die Kollisionsregeln der VO Rom III und nicht mehr nationales Scheidungskollisionsrecht anzuwenden (Rudolf in Gitschthaler, Internationales Familienrecht, Art 4 VO Rom III Rz 1). Aufgrund der in Art 4 VO Rom III angeordneten universellen Geltung ist die VO auch im Verhältnis zu den nicht teilnehmenden Mitgliedstaaten sowie gegenüber Drittstaaten anzuwenden (Nademleinsky/ Neumayr, Internationales Familienrecht2, Rz 5.66). 1.3. Mit der Behauptung, dass es „nur sehr wenige Entscheidungen“ zur VO Rom III gebe, zeigt der Revisionsrekurs keine erhebliche Rechtsfrage auf. Der Umstand, dass der Beklagte slowenischer Staatsbürger ist, steht entgegen der im Rekurs vertretenen Auffassung nach dem eindeutigen Verordnungswortlaut der Anwendung der VO Rom III nicht entgegen. Trotz Fehlens einer ausdrücklichen Rsp des OGH zu einer konkreten Fallgestaltung liegt dann keine erhebliche Rechtsfrage vor, wenn das Gesetz selbst eine klare, dh eindeutige Regelung trifft (RIS-Justiz RS0042656). 2. Auch die Auffassung des Rekursgerichts zur fehlenden Streitanhängigkeit zwischen dem auf Zerrüttung gestützten Scheidungsverfahren in Nordmazedonien und der vorliegenden, auf Verschulden gestützten Scheidungsklage (vgl RIS-Justiz RS0123717) ist nicht zu beanstanden. (…) Art 5 EuEheGütVO

iFamZ 2021/39

Keine Annexzuständigkeit für die Anfechtung des Aufteilungsvergleichs nach Beendigung des Scheidungsverfahrens OGH 21. 10. 2020, 9 Ob 32/20a (…) Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, aber nicht berechtigt. 1. Der Kläger begehrt mit seiner Klage die Feststellung der Unwirksamkeit eines Scheidungsfolgenvergleichs und daraus resultierende Ansprüche. Richtig haben die Vorinstanzen eine internationale Zuständigkeit nach der EuEheGütVO geprüft. 2. Nach Art 69 Abs 1 EuEheGütVO ist diese VO vorbehaltlich der hier nicht relevanten Abs 2 und 3 dieser Bestimmung auf Verfahren, öffentliche Urkunden und gerichtliche Vergleiche anzuwenden, die am 29. 1. 2019 oder danach eingeleitet, förmlich errichtet oder eingetragen bzw gebilligt oder geschlossen worden sind. Der verfahrenseinleitende Antrag des Klägers, die Klage, langte am 9. 5. 2019, sohin nach dem in der VO genannten Zeitpunkt bei Gericht ein. 3. Nach Art 1 Abs 1 EuEheGütVO findet sie auf die „ehelichen Güterstände“ Anwendung. Dieser Begriff wird in Art 3 Abs 1 lit a EuEheGütVO definiert als sämtliche vermögensrechtlichen Regelungen, die zwischen den Ehegatten und in ihren Beziehungen zu Dritten aufgrund der Ehe oder der Auflösung der Ehe gelten. Gem ErwGr 18 der EuEheGütVO soll sich der Anwendungsbereich der VO „auf alle zivilrechtlichen Aspekte der ehelichen Güterstände

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erstrecken und sowohl die Verwaltung des Vermögens der Ehegatten im Alltag betreffen als auch die güterrechtliche Auseinandersetzung, insb infolge der Trennung des Paares oder des Todes eines Ehegatten. Für die Zwecke dieser Verordnung soll der Begriff ehelicher Güterstand autonom ausgelegt werden. (…) Dieser Begriff schließt nicht nur vermögensrechtliche Regelungen ein, die bestimmte einzelstaatliche Rechtsordnungen speziell und ausschließlich für die Ehe vorsehen, sondern auch sämtliche vermögensrechtlichen Verhältnisse, die zwischen den Ehegatten und in ihren Beziehungen gegenüber Dritten direkt infolge der Ehe oder der Auflösung des Eheverhältnisses gelten.“ Diese Definition entspricht der Judikatur des EuGH zum Ausnahmetatbestand des Art 1 Abs 2a EuGVVO und seiner Vorläuferbestimmungen Art 1 Z 1 EuGVÜ bzw LGVÜ (vgl 7 Ob 267/03w mwN; EuGH 31. 3. 1982, 25/81, C.H.W./G.J.H., Rn 6 ua). Diesbezüglich hat auch der OGH bereits darauf verwiesen, dass die aus einer anlässlich der Auflösung der Ehe getroffenen Vereinbarung abgeleiteten Ansprüche solche aus dem ehelichen Güterstand entspringende Ansprüche darstellen (RIS-Justiz RS0112504). Dies muss daher umso mehr für eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des gesamten Scheidungsvergleichs gelten. 4. Ob dies auch dann gilt, wovon der Revisionsrekurs ausgeht, wenn sich ein Dritter als Universalrechtsnachfolger eines Ehegatten auf die Unwirksamkeit dieses Vergleichs beruft, kann dahingestellt bleiben, weil sich auch unter Zugrundelegung dieser Rechtsauffassung aus der EuEheGütVO keine Zuständigkeit der österreichischen Gerichte ableiten lässt. 5. Der Kläger beruft sich zur Begründung der internationalen Zuständigkeit österreichischer Gerichte auf Art 5 EuEheGütVO. Dieser sieht – soweit für dieses Verfahren relevant – vor, dass wenn ein Gericht eines Mitgliedstaats zur Entscheidung über eine Ehescheidung nach der VO (EG) 2201/2003 angerufen wird, die Gerichte dieses Staats auch für Fragen des ehelichen Güterstands iVm diesem Antrag zuständig sind. Durch diese Annexzuständigkeit soll eine enge Verbindung zwischen dem Eheverfahren und dem die güterrechtlichen Angelegenheiten betreffenden Verfahren (Güterrechtsverfahren) gewährleistet werden. Dies führt zu einer Konzentration der Verfahren in einem Staat und soll der Rechtssicherheit dienen (Weber in Gitschthaler, Internationales Familienrecht [2019] Art 5 EuEheGütVO Rz 2). ErwGr 32 der VO erläutert dazu: „Um der zunehmenden Mobilität von Paaren während ihres Ehelebens Rechnung zu tragen und eine geordnete Rechtspflege zu erleichtern, sollten die Zuständigkeitsvorschriften in dieser Verordnung den Bürgern die Möglichkeit geben, miteinander zusammenhängende Verfahren vor den Gerichten desselben Mitgliedstaats verhandeln zu lassen. Hierzu sollte mit dieser Verordnung angestrebt werden, die Zuständigkeit für den ehelichen Güterstand in dem Mitgliedstaat zu bündeln, dessen Gerichte berufen sind, über die Rechtsnachfolge von Todes wegen nach einem Ehegatten gemäß Verordnung (EU) Nr 650/2012 oder die Ehescheidung, die Trennung ohne Auflösung des Ehebands oder die Ungültigerklärung einer Ehe gemäß der Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates zu befinden.“ Die Annexzuständigkeit nach Art 5 EuEheGütVO setzt daher voraus, dass die Gerichte eines Mitgliedstaats nach der VO Brüssel IIa angerufen wurden. Die EuEheGütVO regelt nicht, zu welchem Zeitpunkt die Annexzuständigkeit endet. Es entspricht aber der hL, dass die Annexzuständigkeit entsprechend Art 12 Abs 2 lit a und c VO Brüssel IIa endet, wenn das Eheverfahren rechtskräftig beendet wurde oder aus einem anderen Grund – etwa einer Klagsrückziehung – beendet worden ist (Weber in Gitschthaler, Internationales Familienrecht, Art 5 EuEheGütVO, Rz 14; Garber in Mayr, Handbuch des europäischen Zivilverfahrensrecht [2017] 5.89; Februar 2021


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INTERNATIONALE ASPEKTE Simotta, Die internationale Zuständigkeit nach EuEheGütVO/ EuPartGütVO, ZvglRWiss 2017, 59). 6. Gegen diese Rechtsauffassung wendet sich der Revisionsrekurs auch nicht, vielmehr wird darauf verwiesen, dass die Mutter des Klägers nicht rechtskräftig geschieden sei, weil die Vertretung durch den Sachwalter im Verfahren gem § 55a EheG absolut nichtig sei und keine Rechtswirkung habe entfalten können. Dabei übersieht der Kläger aber, dass selbst wenn seine Mutter keinen Ehescheidungswillen bilden konnte und deshalb die Möglichkeit einer einvernehmlichen Scheidung gem § 55a EheG grundsätzlich unzulässig gewesen wäre, davon die Frage zu unterscheiden ist, ob der dessen ungeachtet erlassene Beschluss über die Ehescheidung durch Zustellung an den Sachwalter rechtskräftig werden konnte. Zu dieser Problematik hat der OGH bereits in der Entscheidung 1 Ob 208/18x ausführlich Stellung genommen und kam zu dem Ergebnis, dass durch Zustellung des Scheidungsbeschlusses an den (insoweit allein passiv vertretungsbefugten) Sachwalter allfällige Rechtsmittelfristen zu laufen beginnen und die Entscheidung mangels Erhebung von Rechtsmitteln rechtskräftig wird. Ausgehend von diesen Überlegungen, denen sich auch der erkennende Senat anschließt, ist von einer rechtskräftigen Scheidung der Mutter des Klägers seit 2009 auszugehen. Dazu kommt, wie der Kläger letztlich selbst erkennt, dass auch ein allfällig noch anhängiges Scheidungsverfahren jedenfalls mit dem Ableben der Mutter des Klägers (27. 6. 2012) beendet worden wäre. Eine Beschlussfassung nach § 460 Z 8 ZPO wäre nur deklarativ. 7. Zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage in diesem Verfahren (9. 5. 2019) war daher kein Scheidungsverfahren mehr anhängig, von dem eine Annexzuständigkeit abgeleitet hätte werden können. Soweit der Kläger meint, dass die Erledigung in der Hauptsache nicht die absolut nichtige Vereinbarung heilen könne, vermischt er die Frage nach der internationalen Zuständigkeit mit der inhaltlichen Beurteilung der Wirksamkeit des Vergleichs. Der Kläger kann sich daher nicht auf die Annexzuständigkeit des Art 5 EuEheGütVO berufen. 8. Auch Art 4 EuEheGütVO regelt eine Annexzuständigkeit, die ein anhängiges Verlassenschaftsverfahren voraussetzt. Soweit der Kläger sich im Revisionsrekurs auf § 183 Abs 1 AußStrG beruft, wurde im Verfahren bisher weder das Vorliegen der Voraussetzungen (nachträgliches Bekanntwerden von Vermögenswerten) noch die Anhängigkeit eines entsprechenden Verfahrens behauptet. 9. Eine Zuständigkeit aufgrund der EuEheGütVO könnte sich daher nur aus Art 6 („Zuständigkeit zu anderen Fällen“) ergeben. Das Vorliegen der Voraussetzungen für eine internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte nach dieser Bestimmung wird aber auch vom Kläger nicht behauptet und ist nach dem Akteninhalt auch nicht anzunehmen. 10. Einen anderen Tatbestand, aus dem die internationale Zuständigkeit abgeleitet werden kann, macht der Kläger nicht geltend. Auf die im Revisionsrekurs behandelte Frage der Wirksamkeit der Scheidungsvereinbarung ist, wie bereits ausgeführt, bei der Prüfung der internationalen Zuständigkeit nicht näher einzugehen. 11. Zu Recht haben daher die Vorinstanzen die internationale Zuständigkeit verneint. (…) Anmerkung Soweit ersichtlich, die erste Entscheidung des OGH zur EuEheGütVO. Dass die Anfechtung durch den Sohn und Erben der Vergleichspartei erfolgte und diese einen Sachwalter (heute Erwachsenenvertreter) hatte, ist für die Prüfung der internationalen Zuständigkeit nicht rechtserheblich. Die Begründung weist wohl auch darauf hin, dass ein Aufteilungsverfahren idR nicht unter die Scheidungsannex-

zuständigkeit fallen kann, weil es die rechtskräftige Beendigung des Scheidungsverfahrens voraussetzt (zumindest vom Sonderfall des nach Rechtskraft der Scheidung vorbehaltenen Verschuldensausspruchs abgesehen). Robert Fucik Art 15 KSÜ; §§ 25, 27 IPRG; § 186 ABGB

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Anwendbarkeit österr Kindschaftsrechts auch nach Umzug des Kindes während des Verfahrens; ausnahmsweise Verpflichtung, das Kind zum kontaktberechtigten Elternteil zu bringen OGH 20. 10. 2020, 1 Ob 181/20d (…) Die Mutter zeigt in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf: 1. Der Minderjährige hatte zum Zeitpunkt der Antragstellung vor dem Erstgericht seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich. Damit waren die österreichischen Gerichte nach Art 8 Abs 1 VO Brüssel IIa international zuständig. Das wird von der Mutter im außerordentlichen Revisionsrekurs auch nicht in Frage gestellt. 2. Bei einem im Inland gelegenen gewöhnlichen Aufenthalt des Minderjährigen ist gem Art 8 Abs 1 VO Brüssel IIa iVm Art 15 Abs 1 KSÜ österreichisches Recht anzuwenden (RIS-Justiz RS0127234 [T1]). Strittig ist, ob Art 15 Abs 1 KSÜ auch dann anzuwenden ist, wenn die Zuständigkeit zwar nach der VO Brüssel IIa – bspw wie im vorliegenden Fall aufgrund der perpetuatio fori – gegeben ist, nicht mehr jedoch – aufgrund des Aufenthaltswechsels des Sohnes vor zwei Jahren während des laufenden Verfahrens – nach dem KSÜ (vgl Art 5 Abs 2 KSÜ). Die Frage, ob österreichische Gerichte auch bei einem Aufenthaltswechsel des Minderjährigen innerhalb der EU-Mitgliedstaaten weiterhin gem Art 15 Abs 1 KSÜ österreichisches Sachrecht anzuwenden haben (so die hM: Huter in Gitschthaler, Internationales Familienrecht [2019] Art 15 KSÜ Rz 26, 28; Dilger in Geimer/Schütze/Hau, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen II (2020) Vor Art 8 ff EheVO Rn 17; Hilbig-Lugani in Rauscher, EuZPR/EulPR V4 [2016] Art 15 KSÜ Rn 3 ff; Dutta, Europäische Zuständigkeiten mit Kindeswohlvorbehalt, in FS Kropholler [2008] 281 [286 f]; Andrae, Zur Abgrenzung des räumlichen Anwendungsbereichs von EheVO, MSA, KSÜ und autonomem IZPR/IPR, IPrax 2006, 82 [87 f]; Traar, Bevorstehende Neuordnung des internationalen Kinderschutzes durch das KSÜ, iFamZ 2001, 97 [97 f]; Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht2 [2017] Rz 08.89) oder nicht (so Rauscher in Rauscher, EuZPR/EulPR IV4 [2015] Art 8 VO Brüssel IIa Rn 25; Solomon, „Brüssel IIa“ – Die neuen europäischen Regeln zum internationalen Verfahrensrecht in Fragen der elterlichen Verantwortung, FamRZ 2004, 1409 [1416]; Kaller-Pröll in Fasching/ Konecny, ZPO2, Art 62 EuEheKindVO Rz 8; Nademleinsky, Haager Kinderschutzübereinkommen in Kraft, EF-Z 2011/56, 85 [88]), braucht nicht geklärt zu werden. Ginge man davon aus, dass Art 15 Abs 1 KSÜ nicht anzuwenden wäre, weil das Tatbestandsmerkmal der Ausübung der Zuständigkeit „nach Kapitel II“ [des KSÜ] nicht erfüllt ist, weil sich die Zuständigkeit der österreichischen Gerichte (nur) aus Art 8 Abs 1 VO Brüssel IIa ergibt, wären für die Bestimmung des anzuwendenden nationalen Sachrechts die Kollisionsnormen des Gerichtsstaats, somit jene des österreichischen IPRG, heranzuziehen. Sowohl nach Art 15 Abs 1 KSÜ als auch nach dem ansonsten anzuwendenden IPRG gelangt jedenfalls österreichisches Recht zur Anwendung, wovon (im Ergebnis) auch das Rekursgericht ausging: Nach Art 15 Abs 1 KSÜ haben die Behörden der Vertragsstaaten ihr eigenes – hier also österreichisches – (materielles) Recht Februar 2021

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INTERNATIONALE ASPEKTE anzuwenden. Bei Anwendung österreichischen Kollisionsrechts wären sowohl die Wirkungen der Unehelichkeit des Kindes (§ 25 Abs 2 IPRG) als auch dessen Obsorge (§ 27 Abs 1 IPRG) nach dem Personalstatut des Kindes zu beurteilen (2 Ob 78/09y mwN). Gem § 9 Abs 1 Satz 1 IPRG richtet sich das Personalstatut einer natürlichen Person nach der Staatsangehörigkeit („Heimatrecht“). Besitzt ein Doppel- oder Mehrstaater auch die österreichische Staatsangehörigkeit, so ist nach § 9 Abs 1 Satz 2 IPRG allein diese maßgebend (2 Ob 211/11k mwN). Da der Sohn auch österreichischer Staatsangehöriger ist, wäre auch bei Anwendung des IPRG materiell österreichisches Recht anzuwenden. Die nicht näher ausgeführte Argumentation der Mutter, dass nach Sinn und Zweck von Art 15 Abs 1 KSÜ das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes und damit deutsches Recht angewendet werden solle, widerspricht dem Vertragstext und der Entstehungsgeschichte (instruktiv dazu insb Hilbig-Lugani in Rauscher, EuZPR/EulPR V4, Art 15 KSÜ Rn 5). Auch mit dem lapidaren Hinweis auf die „Intention“ des Art 5 Abs 2 KSÜ vermag der Revisionsrekurswerber keine erhebliche Rechtsfrage aufzuzeigen. 3. Seit dem KindNamRÄG 2013 soll die Obsorge beider Eltern der Regelfall sein (RIS-Justiz RS0128811 [T1]). Dies setzt ein gewisses Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit voraus, weil es bei der gemeinsamen Obsorge erforderlich ist, in entsprechend sachlicher Form Informationen auszutauschen und Entschlüsse zu fassen. Es ist daher vom Gericht eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob eine entsprechende Gesprächsbasis zwischen den Eltern vorhanden oder in absehbarer Zeit mit einer solchen zu rechnen ist (RIS-Justiz RS0128812). Diese Beurteilung kann nur nach den Umständen des Einzelfalls erfolgen und begründet im Allgemeinen keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG (RIS-Justiz RS0128812 [T5, T15, T19]). Eine solche vermag die Revisionsrekurswerberin – die allein mit deutschem Recht argumentiert – auch nicht aufzuzeigen. Bei der Beurteilung, ob zwischen den Eltern eine ausreichende Kommunikationsbasis für die Ausübung der gemeinsamen Obsorge besteht, kommt es nämlich in erster Linie auf die jeweilige Bereitschaft zum Informationsaustausch und nicht auf die Art der Nachrichtenübermittlung an (RIS-Justiz RS0128812 [T17, T21, T22]; RS0132055). Das Rekursgericht legte zugrunde, dass die Fähigkeit der Eltern zur Kommunikation grundsätzlich gegeben sei, die Kooperation vorwiegend aber an der Bereitschaft der Mutter scheitere (vgl RIS-Justiz RS0128812 [T11]). Die Eltern seien – zumindest in Teilfragen – durchaus zu einer einigermaßen vernünftigen und konstruktiven Kommunikation fähig (zB Änderung des Kontaktrechts im Sommer im Ausmaß von drei Wochen). In Zukunft sei eine verbesserte Kommunikation zwischen ihnen durchaus möglich, auch wenn sich die Mutter – nach dem Akteninhalt – an keine behördlichen oder gerichtlichen Vorgaben halte. Diese Beurteilung ist nicht korrekturbedürftig, empfiehlt doch auch der beigezogene Sachverständige letztlich die gemeinsame Obsorge als „vermutlich die vernünftigere Variante“. Unter Zugrundelegung der getroffenen Kontaktrechtsregelung ist trotz der Entfernung der Wohnsitze die Beteiligung des Vaters an der Betreuung des Minderjährigen weiterhin gesichert. Die ursprünglich aufgrund des Umzugswunsches der Mutter nach Deutschland entstandene Eskalation der Beziehungssituation hat sich beruhigt und die Verlegung des Wohnsitzes des Sohnes nach Deutschland wurde zwischenzeitig mit Beschluss des Erstgerichts vorläufig gerichtlich genehmigt und vom Vater auch akzeptiert. 4. Grundsätzlich kann der (primär) zur Pflege und Erziehung berufene Elternteil, selbst wenn er finanziell dazu im Stande wäre, nicht verpflichtet werden, das Kind, das sich ständig im Ausland

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aufhält, dem anderen Elternteil – allein um ihm den persönlichen Verkehr mit seinem Kind zu erleichtern oder zu ermöglichen – an einem bestimmten Ort (im Inland) zuzuführen; der Kontaktberechtigte hat vielmehr selbst das Kind von dessen ständigem Aufenthalt abzuholen und dorthin zurückzubringen (RIS-Justiz RS0048002). In der Rsp (7 Ob 285/04v; 3 Ob 84/11s; 3 Ob 159/19g; ähnlich 3 Ob 529/89) ist aber anerkannt, dass besondere Umstände Ausnahmen von diesem Grundsatz rechtfertigen können. Dabei sind nicht nur psychologische Aspekte bestimmend, sondern auch eine Reihe weiterer, vor allem wirtschaftlicher und organisatorischer Faktoren zu beachten, die eine Regelung praktikabel machen; zB bei weiten Entfernungen das Transportproblem und der mit den Fahrten verbundene Zeitaufwand und in diesem Zusammenhang auch finanzielle und berufliche Rücksichten (3 Ob 84/11s; RIS-Justiz RS0048002 [T7]). Ob solche besonderen Umstände vorliegen, die ausnahmsweise eine davon abweichende Kontaktrechtsgestaltung gerechtfertigt erscheinen lassen, ist eine Frage des Einzelfalls (3 Ob 84/11s = RIS-Justiz RS0048002 [T8]) und stellt mangels Vorliegens einer Fehlbeurteilung, die einer Korrektur durch den OGH bedürfte, keine erhebliche Rechtsfrage dar. Die Mutter bestreitet nicht das Vorliegen der von ihr durch die Übersiedlung mitverursachten Ausgangslage, nämlich der beachtlichen Entfernung der Wohnorte. Sie erachtet es aber aufgrund ihrer Berufstätigkeit und der Fahrtkosten als unzumutbar, einmal in zwei Monaten einen Sonntag im Zug zu verbringen, um ihren Sohn in Wien vom Vater nach der Ausübung des Kontaktrechts abzuholen. Ein zweimonatiges Regelkontaktrecht in Deutschland sei iVm dem Ferienkontaktrecht und den möglichen Videotelefonaten ausreichend. Die Einschätzung des Rekursgerichts, unter Berücksichtigung der besonderen Umstände (Verlegung des Wohnsitzes nach Deutschland durch die Mutter; von den im Zeitraum von zwei Monaten insgesamt vier anfallenden „Kontaktfahrten“ habe die Mutter nur eine zu absolvieren; eingeschränkte finanzielle Möglichkeiten des Vaters; positives Signal für ihren Sohn, die Mutter unterstütze den Kontakt zum Vater) sei es der Mutter zumutbar, jeden zweiten Monat an einem Sonntag nach Wien und wieder zurück zu reisen, um ihren Sohn abzuholen, ist nicht zu beanstanden. Zudem wäre ein Kontaktrecht im Ausmaß von nur einem Wochenende alle zwei Monate zwischen dem Vater und seinem achtjährigen Sohn für eine tragfähige Beziehung nicht ausreichend. 5. Soweit die Mutter erstmals im Revisionsrekurs die bereits vom Erstgericht angeordnete, sie betreffende Auflage bekämpft, ist sie darauf zu verweisen, dass eine in zweiter Instanz unterlassene Rechtsrüge – die Mutter erhob keinen Rekurs – in dritter Instanz auch im Außerstreitverfahren nicht nachgeholt werden kann (RISJustiz RS0043480). Dem OGH ist daher eine Auseinandersetzung mit den Rechtsausführungen zu Pkt 3.a) der erstinstanzlichen Entscheidung verwehrt. 6. Einer weiteren Begründung bedarf es nicht (§ 71 Abs 3 AußStrG). Anmerkung Perpetuatio fori ist einer der nicht allzu vielen Fälle, in denen die VO Brüssel IIa und das KSÜ voneinander abweichen. Ab Wegzug kann daher nicht gesagt werden, dass die Zuständigkeit trotz Anwendungsvorrangs der VO letztlich auch nach dem KSÜ gegeben ist. Trotzdem ist es nicht sehr praktisch, hier fremdes Recht anzuwenden. Die Vorstellung des Unionsnormgebers trägt dem wohl in ErwGr 92 zur ab 1. 8. 2022 anzuwendenden VO Brüssel IIb Rechnung, wo ausgeführt wird, dass die Bezugnahme auf „die Bestimmungen des Kapitels II“ des KSÜ in dessen Art 15 als Bezugnahme „auf die Bestimmungen dieser VO“ verstanden werden sollte. Robert Fucik Februar 2021


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