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11. Jahrgang / Juni 2016 / Nr. 3

Peter Barth / Judit Barth-Richtarz / Astrid Deixler-Hübner / Robert Fucik / Michael Ganner / Christian Kopetzki / Christoph Mondel / Matthias Neumayr / Felicitas Parapatits / Ulrich Pesendorfer / Martin Schauer / Gabriela Thoma-Twaroch / Christa Zemanek

Aktuelles

„Gerichtsinternes Einigungsverfahren“ – ein Jahresrückblick

Kindschaftsrecht

Reform des italienischen Kindschaftsrechts 2012/2013

Sachwalterrecht, Heimvertrags- und Altenrecht

Vom Sachwalterrecht zur Erwachsenenvertretung Aktuelle Entwicklungen in der Rechtsfürsorge in Deutschland

Ehe- und Partnerschaftsrecht

Ausgleichszahlung für Wertsteigerung

Erbrecht

Der nicht mehr so „freie“ Pflichtteil Grunderwerbsteuer bei Erwerben von Todes wegen

Internationale Aspekte

Abstammungsverfahren: Kein Unterhalt vor Rechtskraft

Interdisziplinärer Austausch

Was bringt der neue § 107 Abs 3 AußStrG? Besuchsmittlung in Kontaktrechtsverfahren

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EDITORIAL

Wir werden keinen Richter brauchen – von neuen Gesetzen und Initiativen Die Leserinnen und Leser der iFamZ-Juniausgabe erwarten Informationen zu den verschiedensten Bereichen. Manche davon betreffen neue Gesetze, die es in der Praxis zu bewältigen gilt. So gibt es seit mehr als einem Jahr die Änderungen des KindNamRÄG 2013 zu vollziehen und mit praktischem Leben zu erfüllen. Besonders betrifft dies neue Instrumente, die zur Hilfe des Familiengerichts geschaffen wurden, wie die Besuchsmittlung als eine der exponiertesten Aufgaben der Familiengerichtshilfe (Sabine Erhart/Jakob Wohlfarter, Besuchsmittlung im Kontaktrechtsverfahren, S 194) und die verpflichtende Beratung vor Scheidung, für die es Standards zu entwickeln galt (Ewald Filler, Was bringt der neue § 107 AußStrG? S 192). Dass sich Kindschaftsrecht nicht nur in Österreich bewegt, zeigt der rechtsvergleichende Beitrag von Ulrike Vent (Die Reform des italienischen Kindschaftsrechts 2012/2013, S 143) mit einer Präsentation des italienischen Status quo der Gleichstellung von Kindern, deren Eltern nicht miteinander verheiratet sind, mit den anderen. In einigen Monaten ist es dann die große Erbrechtsreform, die (ungeachtet der Hauptfigur des „Verstorbenen“) mit Leben zu erfüllen ist. Die Erbrechtspraxis des Dr. M. liefert neuerlich einen Beitrag dazu (S 180). Beim Erben geht es letztlich um Nachlasswerte, die man nicht so gern teilt. Seinen Teil will nicht nur Dr. M.s Pflichtteilsberechtigter, sondern – der Grunderwerbsteuer wegen – auch der Staat (eigentlich also wir alle). Wie er das in Zukunft tut, zeigt der Beitrag von Philip Gruber (Grunderwerbsteuer bei Erwerb von Todes wegen, S 182) auf. Schließlich wirft auch ein weiteres, noch nicht beschlossenes Gesetzesprojekt großen Kalibers seine Schatten voraus: die Reform des Sachwalterrechts. Alexander Lamplmayr (Vom Sachwalterrecht zur Erwachsenenvertretung, S 158) stellt den möglichen Weg vom (fremd-, nämlich gerichtsbestimmten) Sachwalter zur (oft eigenbestimmten) Erwachsenenvertretung vor – und auch dieses Großprojekt erhält rechtsvergleichende Anregungen, diesmal aus Deutschland von unserem verlässlichen Korrespondenten Werner Bienwald (Aktuelle Entwicklungen im Rechtsfürsorgebereich in Deutschland, S 163). Gar kein Gesetz, sondern beachtliche Eigeninitiative einiger österreichischer Richterinnen und Richter steht an der Wiege des „Einigungsrichters“, einer Institution, die im ersten Jahr ihres größerflächigen Bestehens bereits einige Bewährung gezeigt hat. Die Erfahrungen der Einigungsrichterinnen am Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien stellt uns Konstanze Thau („Gerichtsinternes Einigungsverfahren“ – ein Jahresrückblick, S 140) vor. Will man diese Beiträge auf einen gemeinsamen Nenner bringen, so könnte es – zumindest auf den ersten Blick – das alte Wienerische „Wir wer’n kan Richter brauchen“ sein – aber nur in einem ganz spezifischen Aspekt: Die Rechtsfragen im Familien-, Betreuungs- und Erbrecht haben oft eine starke soziale, kommunikative Komponente (es „menschelt“ eben besonders), deren Lösung mitunter dringender ist als jene der Rechtsprobleme, die sich daraus ergeben (oder daraus gemacht werden). Die Richterin und der Richter sind zum Judizieren, zum Lösen der Rechtsfragen, da. Manches im Vorfeld können sie auch lösen, aber es gibt Personen, deren Rolle, deren Fachausbildung, deren Sozialkompetenz und deren Zeitrahmen damit besser eingesetzt werden und die so die Selbstbestimmung des oder der vom Konflikt Betroffenen besser hervortreten lassen können. Vom Besuchskonflikt und der Scheidungsberatung, vom Vorsorgebevollmächtigten und gewählten Erwachsenenvertreter bis zu allen Formen komplementärer Konfliktregelung (ich setze das Adjektiv „komplementär“ sehr bewusst statt des Adjektivs „alternativ“ ein) ist einfach viel Neues dazu da, die richterliche Arbeitskraft gezielter einzusetzen, als es ohne solche ergänzenden Institute ginge. Am Ende heißt es dann ja ohnehin nicht „Wir wer’n kann Richter brauchen“, sondern: „Wir brauchen die Richterinnen dringend für anderes“. Aus der Fülle der in diesem Heft veröffentlichten Rechtsprechung seien nur einige Beispiele hervorgehoben: Das deutsche BVerfG goutiert es, dass es kein Verfahren zur Feststellung der biologischen (isoliert von der rechtlichen) Vaterschaft gibt (1 BvR 3309/13, iFamZ 2016/83, 142). Der OGH rechnet bei Antritt der Lehre am Monatsersten das erst später ausgezahlte Entgelt noch nicht auf den Unterhaltsanspruch an (10 Ob 30/15g, iFamZ 2016/85, 152), versagt bei annähernd gleichteiliger Betreuung (200 zu 160 Tage) und annähernd gleich hohem Elterneinkommen einen Geldunterhaltsanspruch (6 Ob 55/16f, iFamZ 2016/86, 153), verfeinert seine Rechtsprechung zur Voraussetzung eines Mindestmaßes an Kommunikationsfähigkeit zwischen den Eltern für die Betrauung beider mit der Obsorge, insb durch Überlegungen dazu, wie dieses auch noch im Verfahren erreicht werden könnte (8 Ob 146/125a, iFamZ 2016/91, 155; 10 Ob 22/16g, iFamZ 2016/92, 156), und setzt dem Untersuchungsgrundsatz in Abstammungsangelegenheiten ebenso (7 Ob 40/16g, iFamZ 2016/94, 157) Grenzen wie der Wirkung „überschießender“ Sachwalterbestellungen (3 Ob 19/16k, iFamZ 2016/98, 172). Auch zu mehreren Aspekten des Aufteilungsverfahrens sind wichtige Akzente des aufteilungsrechtlichen Fachsenats (1 Ob 248/15z, iFamZ 2016/105, 177; 1 Ob 5/16a, iFamZ 2016/106, 177; 1 Ob 245/15h, iFamZ 2016/107, 178; 1 Ob 262/15h, iFamZ 2016/108, 179) zu berichten. Wichtige Klarstellungen zur (nicht zulässigen) streitigen Erbteilung vor Einantwortung (2 Ob 41/15s, iFamZ 2016/111, 187) und zur fehlenden Kürzung von Vermächtnissen zugunsten ausreichend bedachter Pflichtteilsberechtigter (2 Ob 17/16p, iFamZ 2016/ 113, 189) dokumentieren das Wirken des erbrechtlichen Fachsenats. Mit 6 Ob 62/16k, iFamZ 2016/114, 191, lässt sich sogar ein Bogen zu Abstammungsfragen zurückfinden: Auch in internationalen Fällen setzt der Unterhaltsanspruch die rechtskräftige Abstammungsfeststellung voraus. Man sieht, die iFamZ hat wieder eine Fülle unterschiedlicher Themenkreise zu bieten. Unser Team bleibt eben am Ball. Hoffen wir Ähnliches für ein anderes österreichisches Team in Frankreich … Robert Fucik Juni 2016

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INHALT Aktuelles „Gerichtsinternes Einigungsverfahren“ – ein Jahresrückblick 140

Konstanze Thau

Grundrechte und Familie Rechtsprechung ●

Keine gerichtliche Klärung der Vaterschaft außerhalb des Abstammungsverfahrens

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Kindschaftsrecht Die Reform des italienischen Kindschaftsrechts 2012/2013 143

Ulrike Vent

Rechtsprechung ● ● ● ● ● ●

● ● ● ● ●

● ●

Unterhaltsanspruch nach Ausbildungswechsel Antritt der Lehre und Anrechnung der Lehrlingsentschädigung Betreuungsrechtliches Unterhaltsmodell (200 zu 160 Betreuungstage) „Freiwillig“ geleisteter höherer Unterhalt ist kein gesetzlicher Unterhalt, der bevorschussungsfähig wäre Weitergewährung der Vorschüsse an ein asylberechtigtes Kind aus Georgien Untrennbare Einheit der Einstellung der Titelvorschüsse und der Bewilligung von Richtsatzvorschüssen für denselben Zeitraum Obsorgeübertragung an KHJT als letztes Mittel Obsorge beider Eltern; Maßnahmen nach § 107 Abs 3 AußStrG zur Herstellung der Gesprächsbasis Obsorge beider Eltern als Regelfall; Kommunikation der Eltern per E-Mail Haftung für Sachverständigengebühren im Verfahren nach § 107a Abs 2 AußStrG Kind hat im Vaterschaftsfeststellungsverfahren Wahl zwischen positivem Vaterschaftsbeweis und Zeugungsvermutung Frist für die Antragstellung zur Ehelichkeitsbestreitung Maßgeblicher Beobachtungszeitraum für die Höhe des Wochengeldes bei mehreren Beschäftigungsverhältnissen Kinderbetreuungsgeld: Verkürzung des Bezugszeitraums bei zeitweisem Verzicht

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Sachwalterrecht, Heimvertrags- und Altenrecht Vom Sachwalterrecht zur Erwachsenenvertretung 158

Alexander Lamplmayr

Aktuelle Entwicklungen im Rechtsfürsorgebereich in Deutschland 163

Werner Bienwald

Rechtsprechung ●

● ● ●

Bestellung eines Sachwalters für Einwilligungen in medizinische Behandlungen und Entscheidung über Wohnort Ablehnung der Sachwalterschaft durch einen Rechtsanwalt Rechtsmittellegitimation eines nächsten Angehörigen Umbestellung des Sachwalters

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UbG/HeimAufG/Medizinrecht Rechtsprechung ● ● ●

138

Privater Sicherheitsdienst Freiheitsbeschränkung durch medikamentöse Maßnahmen, Anordnungsbefugnis, Dokumentation Freiheitsbeschränkung durch mechanische Maßnahmen

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175 175 176


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INHALT Ehe- und Partnerschaftsrecht Rechtsprechung ● ● ●

177 177

Einbeziehung einer Abfertigung in die Aufteilungsmasse Verfahrenshilfeantrag unterbricht idR die Präklusivfrist des § 95 EheG Ausgleichszahlung für die Wertsteigerung eines gemeinsam erwirkten Zubaus an einer eingebrachten Liegenschaft Einbeziehung von vor der Ehe erworbenem, aber kreditfinanziertem Liegenschaftsvermögen in die Aufteilungsmasse Streitigkeiten aus einer Unterhaltsvereinbarung sind Ferialsachen iSd § 222 Abs 2 Z 4 ZPO

178 179 180

Erbrecht Aus der Erbrechtspraxis des Dr. M. – 2016 im Zeichen der Erbrechtsreform

180

Grunderwerbsteuer bei Erwerben von Todes wegen 182

Philip Gruber

Rechtsprechung ● ● ● ●

186 187 188 189

Schicksal des Baukostenbeitrags nach WGG bei Tod des Mieters Erbteilung vor Einantwortung Verfahrenskostenabdeckung durch Rechtsschutzversicherung im Verfahren über das Erbrecht Kürzung des Vermächtnisses bei Vorhandensein von Pflichtteilsberechtigten

Internationale Aspekte Rechtsprechung ●

191

Kein Unterhalt vor rechtskräftiger Beendigung des Abstammungsverfahrens

Interdisziplinärer Austausch Was bringt der neue § 107 AußStrG? 192

Ewald Filler

Besuchsmittlung in Kontaktrechtsverfahren Sabine Erhart / Jakob Wohlfarter

194

Save the Date: 10. iFamZ-Tagung am 7. 11. 2016!

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IMPRESSUM: Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht Herausgeber- und Redaktionsteam LStA Dr. Peter Barth (Schriftleiter), Dr. phil. Judit Barth-Richtarz (Interdisziplinäres), Univ.-Prof. Dr. Astrid Deixler-Hübner (Ehe- und Partnerschaftsrecht; Gewaltschutz; Verfahrensrecht), LStA Dr. Robert Fucik (Internationales Familienrecht; Verfahrensrecht), Univ.-Prof. Dr. Michael Ganner (UbG/HeimAufG/Medizinrecht), Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki (Grundrechte), Dr. Christoph Mondel (Erbrecht), HR Univ.-Prof. Dr. Matthias Neumayr (Unterhaltsrecht; Unterhaltsvorschussgesetz), Dr. Felicitas Parapatits (Rechtsprechung Sachwalterrecht), Dr. Ulrich Pesendorfer (Kindschaftsrecht; Rechtsprechung Grundrechte), Univ.-Prof. Dr. Martin Schauer (Sachwalterrecht, Heimvertrags- und Altenrecht), Dr. Gabriela Thoma-Twaroch (Rechtsprechung Obsorge- und Besuchsrecht), Präs. d. LG Dr. Christa Zemanek (Rechtsprechung Abstammungs- und Adoptionsrecht) Beirat LStA Dr. Martin Adensamer, DGKS Mag. Dr. Gertrude Allmer, Mag. Dr. Christian Bürger, Univ.-Prof. Dr. Susanne Ferrari, Univ.-Doz. Dr. Helmuth Figdor, Univ.-Prof. Dr. Max Friedrich, Univ.-Prof. Dr. Rudolf Forster, Dr. Marion Gebhart, Dr. Werner Grabher, Dr. Wolfgang Hoke, Dr. Andrea Holz-Dahrenstaedt, Mag. Susanne Jaquemar, RA Dr. Christine Kolbitsch, Dr. Oskar Maleczky, Mag. Franz Mauthner, Univ.-Prof. Dr. Walter J. Pfeil, Univ.-Doz. Dr. Arno Pilgram, LStA Dr. Johannes Stabentheiner, Mag. Martina Staffe, Dr. Markus Vašek, Dr. Michael Stormann, Dr. Werner Vogt, DSA Mag. Dr. Monika Vyslouzil, Mag. Johannes Wallner, Univ.-Prof. DDr. Lieselotte Wilk Korrespondenten Deutschland: Prof. Dr. iur. Werner Bienwald (Oldenburg)

Medieninhaber, Herausgeber und Medienunternehmen Linde Verlag Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24; Telefon: 01/24 630 Serie, Telefax: 01/24 630-23 DW, E-Mail: office@lindeverlag.at, http://www.lindeverlag.at DVR 0002356. Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H., Sitz Wien Firmenbuchnummer: 102235x Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien ARA-Lizenz-Nr. 3991, ATU 14910701 Gesellschafter: Axel Jentzsch, Mag. Andreas Jentzsch Geschäftsführer: Mag. Klaus Kornherr Erscheinungsweise und Bezugspreise Erscheint sechsmal jährlich. Jahresabonnement 2016 (6 Hefte) Print und online zum Preis von EUR 130,20 (inkl. MwSt., exkl. Versandspesen). Einzelheft 2016: EUR 28,00 Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch ein Jahr und zu den jeweils gültigen Abopreisen weiter. Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Redaktion oder der Autoren ausgeschlossen ist. Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungsrecht (§ 24 UrhG) der

Juni 2016

Ausgabe 3/2016 Veröffentlichung in dieser Zeitschrift ein, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm etc.) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG), sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) sowie der öffentlichen Zurverfügungstellung, insbesondere über das Internet (§ 18a UrhG). Gemäß § 36 Abs 2 UrhG erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrages folgenden Kalenderjahres; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Personenbezogene Bezeichnungen Das iFamZ-Team ist in den Beiträgen um eine möglichst ausgewogene Verwendung der weiblichen und männlichen Form bemüht. Anzeigenverkauf und -beratung Gabriele Hladik, Tel.: 01/24 630-19 E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag. at P.b.b. Verlagspostamt 1210 Wien – Erscheinungsort Wien ISSN 1819-3889 Hersteller

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AKTUELLES

„Gerichtsinternes Einigungsverfahren“ – ein Jahresrückblick Pilotprojekt zu einer alternativen Form der Streitbeilegung KONSTANZE THAU* Mehrere Wiener Bezirksgerichte (ua BG Innere Stadt Wien, BG Donaustadt, BG Liesing, BG Josefstadt und BG Floridsdorf) sowie das LGZ Wien bieten als alternative Form der Streitbeilegung das „gerichtsinterne Einigungsverfahren“ an. Ausgangspunkt für dieses Pilotprojekt sind die von Parteien, Anwältinnen/Anwälten und Richterinnen/Richtern gemachten Erfahrungen, dass die klassische Konfliktbewältigung häufig ein (vorerst unsichtbares) Defizit nach sich zieht. Dies trifft speziell in Bereichen zu, die durch über das Verfahren hinweg andauernde Beziehungen, familiäre Bande, Geschäftsbeziehungen gekennzeichnet sind. Ziel des gerichtsinternen Einigungsverfahrens ist es, den Parteien zu einer raschen, interessenorientierten und nachhaltigen Konfliktlösung zu verhelfen, die grundsätzlich bei Gericht erfolgen und Ressourcen, Zeit und Geld sparen soll.

Auf dieser Überlegung aufbauend wurde das gerichtsinterne Einigungsverfahren im Sprengel des OLG Wien ins Leben gerufen. Gesetzliche Grundlagen bietet § 204 ZPO, der jedem Gericht ermöglicht, von Amts wegen auf eine gütliche Einigung hinzuwirken. Auch das AußStrG begünstigt in seinen §§ 13, 29 eine möglichst einvernehmliche Lösung des Sachkonflikts und ermöglicht überdies in § 107 AußStrG die Zuziehung außergerichtlicher Expertise. Die Streitrichter (also die im Ausgangsverfahren erkennenden; genau genommen also Streit- oder Außerstreitrichter) können die Parteien nach Aufklärung über das Instrumentarium des gerichtsinternen Einigungsverfahrens an die Einigungsrichterin bzw den Einigungsrichter verweisen. II. Geeignete Verfahren Voraussetzung dafür ist, dass sich das Verfahren nach der sorgfältigen Einschätzung des Streitrichters für ein Einigungsverfahren eignet und dass die Parteien dem Einigungsverfahren zustimmen. Die Einigungsrichter sind idR Richterinnen bzw Richter des jeweiligen Gerichts, haben jedoch als Einigungsrichter keine Entscheidungsmacht. Die bisher als Einigungsrichterinnen bzw -richter Tätigen verfügen über eine abgeschlossene Mediationsausbildung. Für künftig Interessierte ist ein Lehrgang angedacht (s VI.). Prädestiniert sind typischerweise Verfahren, denen ein Konflikt zugrunde liegt, der über den Verfahrensgegenstand hinausgeht, somit klassischerweise konfligierende, mit einer emotionalen Belastung verbundene Dauerbeziehungen geschäftlicher oder persönlicher Natur. Gute Erfolgsaus* Maga. Konstanze Thau ist Richterin des LGZ Wien und eingetragene Mediatorin und Lehrbeauftragte an der Sigmund Freud Privatuniversität Wien.

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© Robert Fucik

I. Rechtsgrundlagen *

sichten gibt es typischerweise dann, wenn das Denken und Handeln der Parteien auf eine konstruktive, zukunftsorientierte Lösung gerichtet sind. Die Prüfung, ob ein Akt für ein Einigungsverfahren tauglich ist, obliegt grundsätzlich der erkennenden Richterin bzw dem erkennenden Richter, die Rücksprache mit dem Einigungsrichter erweist sich jedoch durchaus als sinnvoll. Es steht den Einigungsrichterinnen und -richtern frei, entweder aus Kapazitätsgründen oder aber, weil sich ein Akt ihrer Erfahrung nach nicht für das Einigungsverfahren eignet, die Übernahme eines Einigungsverfahrens abzulehnen. Dies kann sich auch daraus ergeben, dass es mit den Parteien innerhalb eines angemessenen Zeitraums nicht gelingt, einen Termin für das Einigungsverfahren zu vereinbaren. III. Zeitrahmen Für jeden Fall steht den Einigungsrichterinnen und -richtern rund ein halber Tag zur Verfügung. Gelingt es den Parteien, innerhalb dieses Zeitraums zu einer Lösung ihres Konflikts zu gelangen, wird diese Lösung vor der erkennenden Richterin bzw dem erkennenden Richter in einen gerichtlichen Vergleich gegossen. Gelingt innerhalb dieses Zeitraums zwar keine Einigung, wollen jedoch die Parteien weiterführend an einer zukunftsorientierten Lösung arbeiten, werden sie von den Einigungsrichterinnen Juni 2016


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AKTUELLES und -richtern in eine ihren konkreten Bedürfnissen angepasste Mediation verwiesen. IV. Kosten Das Verfahren vor den Einigungsrichterinnen bzw -richtern ist für die Parteien kostenfrei; da es nicht ein Teil des Verfahrens vor dem erkennenden Gericht ist, kommt allerdings auch kein Ersatz von Vertretungskosten an allenfalls teilnehmende Parteienvertreter in Frage. V. Erfahrungen des letzten Jahres A. Fallgruppen Insgesamt hielten sich die Verfahren mit einem familiären Kontext in etwa die Waage mit solchen mit einem geschäftlichen Kontext. Bei den Verfahren mit familienrechtlichem Kontext standen Fragen des elterlichen Kontaktrechts, aber auch solche des großelterlichen Kontaktrechts sowie der Obsorge im Vordergrund. Ein weiteres Verfahren drehte sich – wenngleich der Vater nicht mit der (Mit-)Obsorge betraut war – um die Einbindung in die elterliche Entscheidungsfindung. Mehrere Verfahren befassten sich mit Erbschaftsstreitigkeiten und Folgekonflikten aus solchen Streitigkeiten. Eines der Verfahren mit geschäftlichen Kontext zeichnete sich durch die Unmöglichkeit aus, den dem Verfahren zugrunde liegenden Konflikt durch eine gerichtliche Entscheidung auch nur ansatzweise zu lösen. Für den Fall der urteilsmäßigen Erledigung wäre somit jedenfalls mit zumindest einem weiteren Verfahren zu rechnen gewesen. Vor diesem Hintergrund gelang es den Parteien, zu einer guten, umfassenden und auch zukunftsorientierten Lösung zu gelangen. Ein weiteres, seit vielen Jahren anhängiges Verfahren um Baumängel wurde aufgrund der begrenzten zeitlichen Kapazitäten der Einigungsrichterinnen in eine externe Mediation überwiesen. Dort ist es den Parteien gelungen, zu einer für beide Seiten zufriedenstellenden Lösung zu gelangen. Alle Fälle der Weiterverweisung in Mediation bewahrheiten die bisherige Erfahrung, dass die Parteien tatsächlich einem auf ihre konkreten Bedürfnisse maßgeschneiderten Mediatorenteam „übergeben“ werden müssen und dass die Einigungsrichterin bzw der Einigungsrichter dafür Sorge zu tragen hat, dass die Kontaktaufnahme und Terminvereinbarung mit dem Mediatorenteam auch wirklich gelingen. B. Anwaltliche Vertretung? Durchaus unterschiedlich ausgeprägt war der Wunsch der Parteien nach ihrer anwaltlichen Vertretung im Einigungsverfahren. Den Parteien steht die Wahl frei, mit oder ohne anwaltliche Vertretung teilzunehmen; dies allerdings mit der Einschränkung, dass entweder alle Parteien anwaltlich vertreten sein müssen oder aber keine davon. Die Kosten der anwaltlichen Vertretung im Einigungsverfahren sind die

einzigen (zusätzlichen) Kosten, die den Parteien durch das Einigungsverfahren entstehen (und auch nicht unter Kostenersatzregime fallen). Insgesamt wurde das Einigungsverfahren von den ihre Mandanten begleitenden Anwältinnen und Anwälten – von einer Ausnahme abgesehen – mit großem Wohlwollen aufgenommen; das Einigungsverfahren wurde mittlerweile auch schon von Anwältinnen und Anwälten weiterempfohlen. C. Zeitfaktor Die Einigungsrichterinnen und -richter sind nicht mit Entscheidungsmacht ausgestattet. Ein im Einigungsverfahren oder in einer weiterführenden Mediation erzielter Konsens wird (erst) vor der erkennenden Richterin bzw dem erkennenden Richter in einen gerichtlichen Vergleich gegossen. Dabei empfiehlt es sich, einen sehr zeitnahen Termin zum Einigungsverfahren anzuberaumen, weil die zeitliche Nähe die Chancen der Umsetzung in einen gerichtlichen Vergleich maßgeblich erhöht. D. Erfolgschancen Insgesamt ist es den Parteien bei einer erstaunlich großen Anzahl der Einigungsverfahren gelungen, rasch und damit auch kostengünstig zu einer jeweils guten Lösung ihres Konflikts zu gelangen. Dies liegt ganz maßgeblich an der ausnehmend sorgfältigen und guten Auswahl, die die erkennenden Richterinnen und Richter getroffen haben, sowie an deren Bereitschaft, mit uns auch regen Kontakt zu pflegen. Dort, wo eine solche Einigung der Parteien nicht gelungen ist, sind die Gründe für das Scheitern deckungsgleich mit jenen in der Mediation: Einerseits können für die erkennende Richterin bzw den erkennenden Richter wahrnehmbare Anzeichen einer psychischen Erkrankung die Partei in der Folge ihres Handlungsspielraums berauben; dies kann selbst bei anwaltlicher Vertretung im Einigungsverfahren der Fall sein. Tiefes Misstrauen der anderen Verfahrenspartei gegenüber bildet einen weiteren Grund, der mediatives Arbeiten deutlich erschwert oder gar unmöglich macht. Bei einem deutlichen Machtungleichgewicht der Parteien wird auf eine anwaltliche Vertretung im Einigungsverfahren zu achten sein. Gleichzeitig zeigt die Erfahrung, dass selbst ein „gescheitertes“ Einigungsverfahren großen Einfluss auf das streitige Verfahren entfaltet, weil die im Einigungsverfahren angedachten und in der Folge verworfenen Lösungsansätze weiterhin im Raum stehen und damit einen Ausgangspunkt für eine Lösung im streitigen Verfahren bilden. VI. Ausblick Insgesamt haben wir von den Parteien und deren Anwältinnen bzw Anwälten so viel positives Feedback erhalten, dass wir eine Ausbildung für alle interessierten Richterinnen und Richter aller Sparten angedacht haben. Diese soll aus mehreren Modulen bestehen und den Teilnehmerinnen und Teilnehmern Kommunikations- und Verhandlungstechniken vermitteln. Juni 2016

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE RECHTSPRECHUNG Grundrechte §§ 1598a, 1600d dBGB; Art 2 Abs 1 iVm Art 1 Abs 1, Art 20 Abs 3 GG; Art 8 EMRK

Ulrich Pesendorfer

iFamZ 2016/83

Keine gerichtliche Klärung der Vaterschaft außerhalb des Vaterschaftsfeststellungsverfahrens BVerfG 19. 4. 2016, 1 BvR 3309/13 Neben dem Vaterschaftsfeststellungsverfahren ist ein rechtsförmiges Verfahren zur (rechtsfolgenlosen) Feststellung der biologischen Abstammung verfassungsrechtlich nicht geboten. Die 1950 unehelich geborene Beschwerdeführerin (Bf) nimmt an, dass der Antragsgegner (AG) ihr leiblicher Vater ist. 1954 nahm die Bf den AG nach damaligem Recht auf „Feststellung blutsmäßiger Abstammung“ in Anspruch. Das LG wies die Klage 1955 rechtskräftig ab. 2009 forderte die Bf den AG zur Einwilligung in die Durchführung eines DNA-Tests auf, um die Vaterschaft „abschließend zu klären“. Der AG lehnte dies ab, woraufhin die Bf den AG unter Berufung auf § 1598a BGB auf Einwilligung in eine genetische Abstammungsuntersuchung und auf Duldung der Entnahme einer für die Untersuchung geeigneten genetischen Probe in Anspruch nahm. § 1598a BGB gibt dem Vater, der Mutter und dem Kind innerhalb der rechtlichen Familie gegenüber den jeweils anderen beiden Familienmitgliedern einen solchen Anspruch. Die Bf vertrat die Auffassung, § 1598a BGB sei im vorliegenden Fall dahingehend auszulegen, dass auch der AG als mutmaßlich leiblicher, aber nicht rechtlicher Vater auf Teilnahme an einer – rechtsfolgenlosen – Abstammungsklärung in Anspruch genommen werden können müsse. Das Amtsgericht verneinte die Anwendbarkeit dieser Vorschrift und wies den Antrag zurück. Die dagegen gerichtete Beschwerde beim OLG blieb ebenfalls erfolglos.

Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist nicht begründet. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die Bf nicht in ihren Grundrechten. Die Auslegung des § 1598a BGB durch das Amtsgericht und das OLG ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die von der Bf angestrebte erweiternde verfassungskonforme Auslegung der Norm kommt nicht in Betracht, weil die geltende Rechtslage, die weder in § 1598a BGB noch an anderer Stelle einen isolierten Abstammungsklärungsanspruch gegenüber dem mutmaßlich leiblichen, aber nicht rechtlichen Vater vorsieht, mit dem GG vereinbar ist. Es verstößt insb nicht gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Kindes, dass es seine leibliche Abstammung von einem Mann, den es für seinen leiblichen Vater hält, der ihm jedoch rechtlich nicht als Vater zugeordnet ist, gegen den Willen dieses Mannes nur im Wege der Feststellung der rechtlichen Vaterschaft (§ 1600d BGB), nicht aber in einem isolierten Abstammungsuntersuchungsverfahren klären kann. 1. Die Frage der Aufklärbarkeit der eigenen Abstammung vom vermeintlich leiblichen Vater betrifft das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das vor der Vorenthaltung verfügbarer Informationen über die eigene Abstammung schützt. Dem Staat kommt dabei die verfassungsrechtliche Verpflichtung zu, der Schutzbedürftigkeit des Einzelnen vor der Vorenthaltung verfügbarer Informationen über die eigene Abstammung bei der Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Betroffenen angemessen Rechnung zu tragen. 2. Bei der Ausgestaltung privater Rechtsbeziehungen kommen dem Gesetzgeber jedoch grundsätzlich weite Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielräume zu. Sie bestehen vor allem dort, wo es um die Berücksichtigung widerstreitender Grundrechte geht. Nur ausnahmsweise lassen sich aus den Grundrechten konkrete Regelungspflichten des Privatrechtsgesetzgebers ableiten. Zwar hat das BVerfG gerade hinsichtlich der Kenntnis der Abstammung dem Gesetzgeber konkretere Regelungspflichten aufgegeben. Eine Verpflichtung des Gesetzgebers, dem Kind einen isolierten Abstammungsklärungsanspruch gegenüber dem mutmaßlich leiblichen, aber nicht rechtlichen Vater einzuräumen, hat das BVerfG hingegen nicht festgestellt.

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3. Im Fall einer gegen den Willen des vermeintlich leiblichen Vaters durchgeführten Abstammungsklärung sind mehrere Grundrechtsträger in unterschiedlichem Maße betroffen. a) Sowohl dem Mann, dessen leibliche Vaterschaft gegen seinen Willen festgestellt werden soll, als auch der Mutter steht das mit dem Recht auf Achtung der Privat- und Intimsphäre (Art 2 Abs 1 iVm Art 1 Abs 1 GG) spezifisch geschützte Recht zu, geschlechtliche Beziehungen nicht offenbaren zu müssen. Die Schutzwürdigkeit der leiblichen Eltern, eine geschlechtliche Beziehung nicht offenbar werden zu lassen, wäre zwar von vornherein zugunsten des Interesses ihres Kindes reduziert, seine eigene Abstammung zu kennen, wenn das Kind tatsächlich aus dieser geschlechtlichen Beziehung hervorgegangen wäre. Gerade darüber besteht jedoch Ungewissheit, die mit dem angestrebten Verfahren erst noch beseitigt werden soll. b) Daneben sind weitere Grundrechte des Mannes, dessen leibliche Vaterschaft gegen seinen Willen geklärt werden soll, betroffen. Die Durchführung einer genetischen Abstammungsuntersuchung und die Entnahme einer für die Untersuchung geeigneten genetischen Probe sind mit einem Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art 2 Abs 1 iVm Art 1 Abs 1 GG) und in das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art 2 Abs 2 GG) verbunden. Darüber hinaus kann die Abstammungsklärung den zur Mitwirkung verpflichteten Mann und seine Familie in ihrem durch Art 6 Abs 1 GG geschützten Familienleben beeinträchtigen. Dieses bleibt nicht unberührt, wenn die Möglichkeit im Raum steht, dass der Mann ein weiteres Kind haben könnte. Das gilt unabhängig davon, ob sich der Verdacht durch die Abstammungsuntersuchung bestätigt oder nicht, und ist auch bei negativem Ausgang der Abstammungsklärung nicht vollständig reversibel. Die Belastung besteht aber erst recht, wenn sich eine weitere Vaterschaft im Abstammungsklärungsverfahren tatsächlich als gegeben erweist. c) Die Anordnung und Durchführung einer Abstammungsuntersuchung, durch welche die leibliche Vaterschaft geklärt wird, beeinträchtigen uU auch das durch Art 6 Abs 1 GG geschützte Familienleben der Mitglieder der bestehenden rechtlichen Familie des Kindes. Die Familie ist bereits durch das Verfahren zur Abstammungsklärung mit dem Verdacht und einer Möglichkeit der Aufdeckung fehlender leiblicher Abstammung des Kindes vom rechtlichen Vater konfrontiert. Das nimmt den Beteiligten Gewissheit und Vertrauen in ihre familiären Beziehungen. Die Belastung tritt spiegelbildlich zu derjenigen Familie des angeblich leiblichen Vaters bereits dadurch ein, dass die Möglichkeit der leiblichen Abstammung von einem anderen Mann im Raum steht. Die Belastung des Familienlebens ist aber besonders groß, wenn sich bei der Abstammungsklärung herausstellte, dass der rechtliche Vater nicht leiblicher Vater des Kindes ist. d) Die Abstammungsklärung beeinträchtigt zudem das allgemeine Persönlichkeitsrecht des rechtlichen Vaters, in dessen Selbstverständnis die Annahme, in genealogischer Beziehung zu seinem Kind zu stehen, eine Schlüsselstellung einnehmen kann. e) Mit der Ermöglichung der isolierten Abstammungsklärung zwischen Personen, die nicht durch ein rechtliches Eltern-KindVerhältnis verbunden sind, geht zudem die Gefahr einher, dass Abstammungsuntersuchungen „ins Blaue“ hinein erfolgen. Die genannten Grundrechtsbeeinträchtigungen könnten daher eine erhebliche personelle Streubreite entfalten. Bei der Klärung nach § 1598a BGB, also innerhalb der rechtlichen Familie, besteht diese Gefahr nicht, weil der Kreis der Berechtigten und Verpflichteten hier auf die Mitglieder der rechtlichen Familie beschränkt ist. Dieses Regulativ entfällt aber, wenn wie in der vorliegenden Konstellation zwangsläufig auch Außenstehende als Verpflichtete einbezogen werden. Juni 2016


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KINDSCHAFTSRECHT 4. Die Entscheidung des Gesetzgebers, keine isolierte Abstammungsklärung gegenüber dem angeblich leiblichen Vater zu ermöglichen, wahrt die verfassungsrechtlichen Grenzen zulässiger Ausgestaltung. Die Bereitstellung eines solchen Verfahrens wäre dem Gesetzgeber verfassungsrechtlich möglich. Zwingend vorgegeben ist ihm dies durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Kindes jedoch nicht, zumal ein Kind, das seine Abstammung von einem Mann klären will, den es für seinen leiblichen Vater hält, nach der aktuellen Gesetzeslage nicht rechtlos ist. Vielmehr kann es gem § 1600d BGB die Feststellung der Vaterschaft dieses Mannes beantragen und damit inzident dessen leibliche Vaterschaft klären. Bei positivem Ausgang führt es zur Begründung eines rechtlichen Vater-Kind-Verhältnisses einschließlich aller damit verbundenen wechselseitigen Rechte und Pflichten. Der Beschwerdeführerin ist diese Möglichkeit – nach ihrer eigenen Einschätzung – nur deshalb verstellt, weil sie bereits einmal erfolglos im Wege der Vaterschaftsfeststellungsklage gegen den Antragsgegner vorgegangen ist. Die vom Gesetzgeber gewählte Lösung, kein isoliertes Abstammungsklärungsverfahren gegenüber dem mutmaßlich leiblichen, aber nicht rechtlichen Vater zuzulassen, trägt dem für die Grundrechte der Betroffenen ungünstigsten und wegen der Ungewissheit der leiblichen Vaterschaft nicht ausschließbaren Fall Rechnung, dass ein Abstammungsklärungsverfahren zu negati-

vem Ergebnis führt. Die Abstammungsuntersuchung würde dann auf der einen Seite dem Kind nicht die gewünschte Gewissheit über seine leibliche Abstammung verschaffen, beeinträchtigte aber auf der anderen Seite – weitgehend irreversibel – die Grundrechte der anderen Betroffenen. Weil die Eröffnung eines isolierten Abstammungsklärungsverfahrens weder durch gesetzliche Regelung noch im Einzelfall durch die Gerichte von vornherein auf jene Fälle beschränkt werden könnte, in denen der mutmaßlich leibliche Vater tatsächlich der Erzeuger des Kindes ist, durfte der Gesetzgeber seine Abwägung auch an der Konstellation ausrichten, dass der zur Mitwirkung an einer Abstammungsuntersuchung gezwungene vermeintlich leibliche Vater nicht der Erzeuger ist. 5. Die Berücksichtigung der als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten heranzuziehenden EMRK und der Rsp des EGMR führt zu keinem anderen Ergebnis. Das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art 8 Abs 1 EMRK schließt zwar nach der Rsp des EGMR das Recht auf Identität ein, zu dem auch das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung gehört. Aus der Rsp des EGMR lässt sich jedoch nicht ableiten, dass neben der rechtlichen Vaterschaftsfeststellung auch eine Möglichkeit der isolierten Abstammungsklärung bereitstehen müsste.

Die Reform des italienischen Kindschaftsrechts 2012/2013 Einheitlichkeit des status filiationis ULRIKE VENT* Mit Decreto legislativo (gesetzesvertretendes Dekret; GvD) 154/2013 vom 28. 12. 20131 (veröffentlicht im ABl vom 8. 1. 2014, in Kraft getreten am 7. 2. 2014) wurden die Bestimmungen des italienischen Kindschaftsrechts überarbeitet und wesentliche Neuerungen für die (tendenzielle) rechtliche Gleichstellung aller Kinder eingeführt. Erlassen wurde dieses GvD auf der Grundlage von Art 2 des Gesetzes Nr 219 vom 10. 12. 2012 (G 219/2012),2 mit dem die Regierung beauftragt wurde, innerhalb von zwölf Monaten die Bestimmungen des Kindschaftsrechts und des Status der Adoptierfähigkeit abzuändern, um im Einklang mit Art 30 der italienischen Verfassung jegliche Diskriminierung von Kindern, auch Adoptivkindern, abzuschaffen. Mit der Reform der Jahre 2012/2013 ist die einschneidendste Reform des Kindschaftsrechts seit der Familienrechtsreform des Jahres 1975 gelungen.3 Dieser Beitrag untersucht, ob der Leitgedanke der Reform, nämlich die Einheitlichkeit des status filiationis, in Italien umgesetzt werden konnte, und analysiert, auf welchem Stand sich Italien diesbezüglich im Vergleich zu anderen europäischen Staaten bei der Beseitigung von Unterschieden zwischen in der Ehe und außerhalb der Ehe geborenen Kindern befindet. I. *123 Die Einheitlichkeit des Status des Kindes als Leitgedanke der jüngsten Kindschaftsrechtsreform A. Historische Entwicklung des status filiationis Mit G 219/2012 („disposizioni in materia di riconoscimento di figli naturali“) wurde in Italien in Art 315 Codice civile (CC) endlich ein von Rsp wie Zivilbevölkerung seit Langem * Dr. Ulrike Vent ist Universitätsassistentin am Institut für Italienisches Recht der Universität Innsbruck und Rechtsanwältin in Meran. 1 Im Originaltext: „Decreto legislativo 28 dicembre 2013 n. 154. Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell'articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219.“ 2 Im Originaltext: „Legge 10 dicembre 2012 n.219. Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali.“ 3 Vgl Finocchiario, La riforma della filiazione/2, Guida al diritto 6/2014, 36 (36 ff).

gefordertes Prinzip eingeführt: „Alle Kinder haben denselben Status.“ Der Gesetzgeber versucht damit auch einfachgesetzlich, die traditionelle Unterscheidung zwischen den verschiedenen status filiationis zu überwinden, die davon abhing, ob das Kind in der Ehe geboren wurde („figlio legittimo“) oder nicht („figlio naturale“). In seiner Originalfassung unterschied der CC von 1942 sogar zwischen der „filiazione legittima“ und der „filiazione illegittima“, also der rechtmäßigen Abstammung (eheliches Kind) und der unrechtmäßigen Abstammung (uneheliches Kind). Ein Kind, bei dem zumindest ein Elternteil mit einer anderen Person verheiratet war und das folglich durch einen Ehebruch entstanden Juni 2016

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KINDSCHAFTSRECHT war („figlio adulterino“), konnte überhaupt nicht anerkannt werden. Vollen Schutz erfuhr nur das eheliche Kind.4 Historisch betrachtet liegt der Ursprung der Gleichstellung des status filiationis in der Verfassung von 1948. Darin heißt es in Art 30: Es ist Pflicht und Recht der Eltern, die Kinder, auch die außerhalb der Ehe geborenen, zu erhalten, auszubilden und zu erziehen. Erst mit der Familienrechtsreform von 1975,5 mit der ua die Möglichkeit der Ehetrennung eingeführt und die Vormachtstellung des Ehegatten (tendenziell) abgeschafft wurde, wurden die Begriffe geändert: Ausdrücke wie „illegittimo“ (unrechtmäßig), „adulterino“ (Kind, das aus einem Ehebruch entstanden ist) oder „patria potestà“ (väterliche Gewalt) wurden aus dem CC entfernt; die „unrechtmäßige“ Abstammung wurde zur „nichtehelichen“ Abstammung.6 Ein weiterer Schritt hin zur Einheitlichkeit des Status war das Gesetz Nr 54 vom 8. 2. 2006 (G 54/2006),7 mit dem insb das Prinzip der gemeinsamen Anvertrauung (sei es für das eheliche, sei es für das nichteheliche Kind) eingeführt wurde.8 Trotzdem blieb eine gewisse Diskriminierung nichtehelicher Kinder aufrecht.9 Zusammengefasst blieben Unterschiede zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern in folgenden Bereichen bestehen: ■ Eingliederung in die Familie eines Elternteils (Art 252 CC); ■ Ausübung der elterlichen Verantwortlichkeit (Art 317bis CC); ■ Erbrecht (Art 537 Abs 2 CC); ■ Zuständigkeit der Gerichte; ■ Anerkennung und Klagen zur Feststellung der Abstammung; ■ Erteilung des Familiennamens (Art 262 CC).10 Hervorgehoben werden muss dabei Art 258 CC, wonach die Anerkennung nur gegenüber dem Elternteil Wirkung erzeugt, der sie vorgenommen hat. 4

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Im Strafrecht fand die Gleichstellung zwischen ehelichen und nichtehelichen Kindern viel früher statt. Bereits in Art 540 italienisches StGB (der auf das Jahr 1930 zurückgeht) wurde verankert, dass für alle Wirkungen des Strafrechts die nichteheliche Abstammung der ehelichen Abstammung gleichgesetzt ist: Art 93 GvD 154/2013 hat die Begriffe „illegittima“ (unrechtmäßig/nichtehelich) bzw „legittima“ (rechtmäßig/ehelich) mit „fuori del matrimonio“ (außerhalb der Ehe) bzw „nel matrimonio“ (in der Ehe) ersetzt. G 151/1975 vom 19. 5. 1975. Im Zuge der Reform wurde der Begriff des „unrechtmäßigen“ Kindes („figlio illegittimo“) durch den Begriff „nichteheliches Kind“ („figlio naturale“) ersetzt. Auch wurde festgehalten, dass die Eltern des nichtehelichen Kindes dieselben Pflichten gegenüber dem Kind haben wie die in der Ehe vereinten Eltern eines Kindes. Art 261 CC (aus der Anerkennung für den Elternteil sich ergebende Rechte und Pflichten) und Art 277 CC (Wirkungen des Urteils der Feststellung der Vaterschaft) führte nämlich einen Verweis auf Art 147 CC (Pflichten gegenüber den [ehelichen] Kindern) ein. Auch die Anerkennung eines aus dem Ehebruch entstandenen Kindes wurde mit der Familienrechtsreform von 1975 möglich. Dies geschah auch im Lichte der inzwischen in Kraft getretenen Verfassung, die in ihrem Art 30 die Pflicht und das Recht der Eltern einführte, „die Kinder, auch die außerhalb der Ehe geborenen, zu erhalten, auszubilden und zu erziehen“. Auch Art 2 der italienischen Verfassung, der die Anerkennung der Rechte des Menschen in allen von ihm gewählten sozialen, gesellschaftlichen Gebilden zum Ausdruck bringt, trug zur Aufwertung der nichtehelichen Gemeinschaften bei (auch wenn ein favor der ehelichen Familie in der Verfassung bis heute bestehen blieb; vgl insb Art 30 Abs 3 der italienischen Verfassung). G 54/2006: „Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli“. Vgl Scoditti, Le nuove procedure per il riconoscimento del figlio e l’attribuzione del cognome, in Lovati/Rigon (Hrsg), La coppia e la famiglia di fatto dopo la riforma della filiazione (2014) 90. Vgl Eccher/Schurr/Christandl, Handbuch Italienisches Zivilrecht (2009) 570. Vgl Anceschi, Rapporti tra genitori e figli, in Cendon (Hrsg), Il diritto privato oggi (2014) 6.

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Damit war eine sog „nichteheliche Verwandtschaft“ ausgeschlossen (dh, das nichteheliche Kind war laut Gesetz nur mit dem anerkennenden Elternteil, nicht aber mit dessen Herkunftsfamilie verwandt). In diesem Sinne galten die Kinder derselben Eltern, die nicht miteinander verheiratet waren, nicht als Geschwister im rechtlichen Sinne11 mit den entsprechenden erbrechtlichen Folgen.12 So konnten die ehelichen Kinder zB den Anteil, der den nichtehelichen Kindern zusteht (die gem Art 536 CC genauso Pflichtteilberechtigte sind), mit Geld oder mit unbeweglichen Sachen der Erbschaft abfinden, wenn die nichtehelichen Kinder dagegen nicht Widerspruch erhoben (Art 537 CC).13 Auch im Bereich der sog Statusklagen gab es größere Prozesshindernisse und schärfere Verfallsfristen für das nichteheliche Kind.14 Diese Vorrechte der ehelichen Kinder zeigten den favor der ehelichen Abstammung auf.15 Nur mit dem Institut der Legitimierung (la legittimazione) konnte das nichteheliche Kind einen dem ehelichen Kind gleichgesetzten Status erlangen.16 Das G 219/2012 und das auf seiner Grundlage erlassene GvD 154/2013 haben mit der Schaffung eines einheitlichen Status des Kindes alle terminologischen Unterscheidungen zwischen ehelicher und nichtehelicher Abstammung im CC aufgehoben. Es gibt nun nur noch „das Kind“ („il figlio“). Auch das Institut der Legitimierung wurde dadurch überflüssig und aufgehoben. B. Der einheitliche Status des Kindes nach international-rechtlichen Vorgaben und im europäischen Rechtsvergleich

1. Internationale Übereinkommen Die Ungleichbehandlung von Kindern je nach ihrem Status stieß zunehmend nicht nur innerstaatlich auf Unverständnis, sondern entsprach auch nicht dem Stand der europäischen und internationalen Rechtslage. Zahlreiche internationale Übereinkommen tragen es den unterzeichnenden Staaten auf, jene Vorschriften zu beseitigen, die ihre Wirkungen davon abhängig machen, welcher Statuskategorie das Kind angehört. Besonders erwähnenswert sind dabei: ■ Art 21 Grundrechtecharta der Europäischen Union (GRC), wonach jede Form von Diskriminierung verboten ist, die auf der Geburt beruht. ■ Art 8 EMRK schützt das Privat- und Familienleben, Art 14 EMRK enthält ein allgemeines Diskriminierungsverbot. 11

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Vgl Corte costituzionale (Verfassungsgericht; VfG) 23. 11. 2000, Nr 532, Giust civ 2001, I, 591; Corte di Cassazione (Kassationsgerichtshof; KassGH) 7. 11. 1979, Nr 5747, Giust civ Mass 1979, 11. Vgl Figone, La riforma della filiazione e della responsabilità genitoriale (2014) 3. Art 537 CC aF: „Die ehelichen Kinder können den den nichtehelichen Kindern zustehenden Anteil mit Geld oder mit unbeweglichen Sachen der Erbschaft abfinden, wenn die nichtehelichen Kinder dagegen nicht Widerspruch erheben. Im Fall eines Widerspruchs entscheidet das Gericht unter Abwägung der persönlichen und vermögensbezogenen Umstände.“ Schließlich wurde auch die Zuständigkeit des Gerichts bei Fragen der Anvertrauung des Kindes („affidamento dei figli“) davon abhängig gemacht, ob dessen Eltern verheiratet (ordentliches Gericht) oder nicht verheiratet (Jugendgericht) waren. Vgl Vent, Die Namensführung des Kindes in Italien einschließlich einer vergleichenden Darstellung des Kindesnamensrechts (2011) 87 f. ZB wenn die Eltern heirateten oder mittels richterlicher Verfügung, wenn die Eheschließung für einen Elternteil nicht möglich war (vgl Art 280 ff CC aF).

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KINDSCHAFTSRECHT ■ Auch die VO Brüssel IIa über die Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung spricht eben nicht von „elterlicher Gewalt“ („potestà genitoriale“), sondern führte erstmals die „elterliche Verantwortung“ („responsabilità genitoriale“) ein. Unter dem Einfluss dieser VO ersetzte auch die Reform von 2012/2013 den Begriff „Gewalt“ durch „Verantwortung“ (Art 105 GvD 154/2013). Lehre und (internationale) Rsp stimmten längst dahingehend überein, dass die Unterschiede in der rechtlichen Behandlung ehelicher und unehelicher Kinder wegen des Verstoßes gegen die internationalen Vorgaben beseitigt werden müssen. Denn gerade die vorher geltenden Bestimmungen, die zu einer „Kategorisierung“ der Kinder (in eheliche, nichteheliche usw) führte, verstieß gegen das (verfassungsrechtlich und überstaatlich verankerte) Verbot der Diskriminierung aufgrund der Geburt.

2. Rechtsvergleich Bei Betrachtung der Bestimmungen der anderen europäischen Staaten zur Einheitlichkeit des Status bzw der Gleichbehandlung aller Kinder, unabhängig von ihrer Geburt, ist sofort ersichtlich, dass meist überhaupt kein Unterschied zwischen außerhalb und in der Ehe geborenen Kindern gemacht wird. Im Gegenteil: Die Regelungen verschiedener Staaten hinsichtlich der Gleichbehandlung der unterschiedlichen „Kategorien“ von Kindern liegen historisch betrachtet weit zurück: ■ Portugal: 1976; ■ Belgien: 1987 (nach einer entsprechenden Verurteilung des EGMR vom 13. 6. 1979); ■ Rumänien: 1957; ■ Niederlande: 1998; ■ Frankreich: 2001/2002 (es gibt zwar noch die Unterscheidung zwischen ehelichem, nichtehelichem und „Ehebruchskind“, aber im Jahr 2005 wurde eine völlige Gleichstellung aller Kinder erreicht); ■ Deutschland: 1968 bzw 1997 (als ein einheitlicher Status des Kindes eingeführt wurde); ■ England: 1987 (mit dem Family Reform Act wurden die gleichen Rechte und Pflichten der Eltern gegenüber den Kindern eingeführt, unabhängig von der ehelichen oder nichtehelichen Beziehung der Eltern zueinander); ■ Spanien: 2006 (Gleichstellung aller Kinder). ■ Auch der luxemburgische Code civil legt fest, dass das nichteheliche Kind dieselben Rechte und Pflichten wie das eheliche Kind hat.17 ■ Bahnbrechend im Bereich der nichtehelichen Lebensgemeinschaften und damit auch der Gleichstellung der Rechte der Kinder (unabhängig von ihrer Geburt) waren die skandinavischen Staaten, die Regelungen (zB im Güterrecht) auch für nichteheliche Lebensgemeinschaften vorsehen; darauf folgten der niederländische, französische, belgische, ungarische und katalonische Gesetzgeber.18 17 18

Vgl Galluzzo, La riforma della filiazione (2014) 4 f. Vgl Coester-Waltjen, Ehe und Familie im Rechtsvergleich (2003) 77; abrufbar unter https://www.uni-trier.de/fileadmin/fb5/inst/IRP/BG_Einzeldokumente_2000_2003/ BG38_06_Coester-Waltjen_EBook_geschuetzt.pdf (Zugriff am 29. 3. 2016).

■ Auch in Österreich, Ungarn, der Slowakei und Tschechien gibt es heute formalrechtlich überhaupt keinen Unterschied in der Rechtslage zwischen in der Ehe und außerhalb der Ehe geborenen Kindern.19 Allerdings kommt es indirekt dennoch heute noch zu Ungleichbehandlungen von ehelichen und unehelichen Kindern auch in diesen Ländern. ZB hängt der Anspruch auf Betreuungsunterhalt (Unterhalt des betreuenden Ehegatten) und dessen Bezugsdauer in Österreich davon ab, ob die Eltern des Kindes verheiratet sind oder nicht (vgl § 68a EheG). In Deutschland hat das BVerfG eine ähnliche Bestimmung – wegen der Ungleichbehandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder – als verfassungswidrig erklärt, was zu einer Änderung der Bestimmungen zum Ehegattenunterhalt in Deutschland geführt hat.20 In Österreich leben diese Bestimmungen und damit die indirekte Diskriminierung nichtehelicher Kinder bis heute fort.21 Bislang gibt es in der EU keine einheitliche Strategie, um eheähnliche Lebensgemeinschaften Ehen gleichzustellen und somit auch eine Gleichstellung der daraus hervorgehenden Kinder zu sichern.22 Die Zeugung eines Kindes außerhalb der Ehe führt in den europäischen Rechtsordnungen zu einer Eltern-KindBeziehung, sowohl zur Gebärenden als auch zum Erzeuger, die der familiären Beziehung des ehelichen Kindes entspricht oder mit dieser vergleichbar ist.23 Unterschiedlich ist die Form, wie dies geschieht.24 Beschränkungen bestehen zB im belgischen Recht für die Inzest-Abstammung (wie in Italien bis zur Reform von 2012/2013) und für „Ehebruchkinder“.25 Nicht nur die Zuordnung eines Kindes zu seinen Eltern ist möglich; auch die elterlichen Rechte und Pflichten stehen in den europäischen Rechtsordnungen beiden Elternteilen zu, ohne dass sie in der Ehe verbunden sein müssen. In allen 27 EU-Mitgliedstaaten besteht die Möglichkeit zur gemeinsamen elterlichen Obsorge für außerhalb der Ehe geborene Kinder unter der Voraussetzung, dass die Vaterschaft des nichtverheirateten Vaters rechtsverbindlich feststeht. Unterschiedlich bleiben auch hierbei die Voraussetzungen im Einzelnen: Automatische gemeinsame elterliche Obsorge, nur übereinstimmende elterliche Obsorge, 19 20

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Vgl Galluzzo, La riforma della filiazione, 4. Das BVerfG hielt in seinem Beschluss vom 28. 2. 2007, 1 BvL 9/04, fest, es verstoße gegen das Grundgesetz, die Dauer eines Unterhaltsanspruchs, den der Gesetzgeber einem Elternteil wegen der Betreuung seines Kindes gegen den anderen Elternteil einräumt, für eheliche und nichteheliche Kinder unterschiedlich zu bestimmen: „Diesem in Art. 6 Abs. 5 GG enthaltenen Verbot einer Schlechterstellung nichtehelicher Kinder gegenüber ehelichen Kindern hat der Gesetzgeber zuwidergehandelt, […].“ Vgl Nowack/Ganner, Verfassungswidrigkeit des Betreuungsunterhalts und des Unterhaltsanspruchs der nicht verheirateten Mutter? iFamZ 2010, 68 (68 ff). Vgl Schneider/Bien, Nichteheliche Elternschaft – Formen, Entwicklung, rechtliche Situation, in Schneider/Bien (Hrsg), Kind ja, Ehe nein? Status und Wandel der Lebensverhältnisse von nichtehelichen Kindern und von Kindern in nichtehelichen Lebensgemeinschaften (1998) 9. Im Code civil von 1804 war hingegen noch das Verbot des Ermittelns der väterlichen Abstammung, dh der „Suche nach dem Vater“, vorgesehen: „La recherche de la paternité est interdite.“ Meist (vor allem im romanischen Rechtskreis) mittels Anerkennung bzw gerichtlicher Feststellung der Abstammung. Art 313 § 2, 314 Abs 2, 321, 325 belgischer Code civil; ähnlich Art 125 spanischer Código civil: Auch hier ist eine richterliche Erlaubnis für die Zuordnung zum zweiten Elternteil erforderlich. Bei Ehebruchskindern ist eine richterliche Homologation erforderlich (Art 119 bis belgischer CC).

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KINDSCHAFTSRECHT Notwendigkeit einer gerichtlichen oder sonstigen Prüfung des Kindeswohls.26 Im Rahmen der konkreten Ausgestaltung der Regelung elterlicher Obsorge belassen sieben EU-Mitgliedstaaten der Mutter zwar von Gesetzes wegen die alleinige Obsorge, ermöglichen aber dem Vater bei Konsens der Eltern bzw aufgrund einer Gerichtsentscheidung die Übernahme der Obsorge.27 In 18 EU-Mitgliedstaaten28 sind unverheiratete Eltern verheirateten Eltern weitgehend oder vollständig gleichgestellt und erlangen kraft Gesetzes die gemeinsame Obsorge.29 Für den romanischen Rechtskreis ist die gemeinsame elterliche Obsorge unverheirateter Eltern im Hinblick auf das traditionelle Anerkennungssystem für nichteheliche Kinder durch Vater und Mutter sowie dadurch, dass Elterntrennung und -scheidung nur auf die Ausübung, nicht jedoch auf den Bestand der elterlichen Obsorge Auswirkungen haben, systemimmanent (in Italien eingeführt mit G 54/2006). Andere Staaten (Skandinavien, England, Irland, Schweiz und Deutschland) haben die Idee der „Elternverantwortung auch ohne Ehe“ übernommen (dh ohne dass die Eltern miteinander verheiratet sind oder nach der Trennung/Scheidung).30 Unterschiede sind somit noch weitgehend vorhanden.31 C. Stand der Umsetzung der Einheitlichkeit des status filiationis Großes Ziel der Reform 2012/2013 (zunächst mit G 219/2012 und dann mit GvD 154/2013) war es in erster Linie, endgültig alle Unterschiede zwischen „ehelichen“ und „unehelichen“ Kindern abzuschaffen. Der Geburt sollte eine neutrale Bedeutung zukommen, unabhängig von der Art der Verbindung zwischen den Eltern.32 Alle Gesetzesstellen, in denen eine Unterscheidung zwischen dem rechtlichen Status des Kindes gemacht wird, sollten abgeändert werden und die Begriffe „eheliches“, „nichteheliches“ Kind usw mit dem einheitlichen Wort „das Kind“ ersetzt werden (Art 2 G 219/2012). In den wenigen Fällen, in denen die Unterscheidung zwischen der Geburt in der Ehe oder außerhalb der Ehe noch von Relevanz ist (zB im Namensrecht), spricht der Gesetzgeber nun von einem Kind, das in der Ehe geboren wurde („figlio nato nel matrimonio“), und einem Kind, das 26 27

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Vgl Coester-Waltjen, Ehe und Familie 79. Vgl Finnland: (§§ 9, 10 finn SorgRG); Irland (Sec 6A para 1 Guardianship of Infants Act 1964 idF Sec 6 Children Act 1997, Sec 9 Guardianship of Infants Act 1964); Luxemburg (Art 380 luxemburgischer CC); Niederlande (Art 1: 253c niederländisches BW); Schweden (6:5 schwedisches FB); Vereinigtes Königreich (Sec 4 para 1c Children Act 1989); Zypern (Sec 6 Illegitimate Children Law CAP 278). Neben Italien (vgl Art 317bis CC und G 54/2006) sind dies Belgien (Art 373, 374 § 1 belgischer CC); Bulgarien (Art 68 Abs 1, Art 72 bulgarisches FamGB); Dänemark (Kap 2 § 7 des Gesetzes über elterliche Verantwortung); Estland (§§ 49, 50 estnisches FamG); Frankreich (Art 372 CC); Griechenland (Art 1515 griechisches ZGB); Lettland (Art 178, 181 lettisches ZGB); Litauen (Art 3.165 litauisches ZGB); Malta (Art 90 Abs 1, 86 maltesisches ZGB); Polen (Art 93 § 1 polnisches FVGB); Portugal (Art 1911 iVm Art 1901 portugiesischer CC); Rumänien (Art 97 rumänisches FGB); Slowakei (§ 28 Abs 2 slowakisches FamG); Slowenien (Art 102, 105 Abs 1 slowenisches EheFamG); Spanien (Art 156 spanischer CC); Tschechische Republik (§ 34 Abs 1, 52 Abs 1 tschechisches FamG); Ungarn (§ 72 Abs 1 ungarisches FamG). Vgl BVerfG 21. 7. 2010, 1 BvR 420/09. Vgl Coester-Waltjen, Ehe und Familie 77. Vgl Schneider/Bien, Nichteheliche Elternschaft, in Schneider/Bien, Kind ja, Ehe nein? 9. Vgl Vassallo, Unicità dello Stato di figlio e abbandono della differenza fra figli legittimi e naturali, in Cassano (Hrsg), La famiglia dopo le riforme (2015) 59 f.

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außerhalb der Ehe geboren wurde („figlio nato fuori del matrimonio“). Ob die Eltern miteinander verheiratet sind, in einer eheähnlichen Partnerschaft leben (more uxorio) oder ihre Beziehung sporadischer Natur war, sollte für den Status des Kindes keine Auswirkung haben.33

1. Im Prinzip: unterschiedslose Gleichstellung „Alle Kinder haben denselben rechtlichen Status“, heißt es nunmehr in Art 315 CC.34 Doch was ist damit konkret gemeint? Grundsätzlich ist mit dem Begriff „status filiationis“ oder „Status als Kind“ (stato di figlio) das Verhältnis der Abstammung gemeint, das eine Person mit den Eltern, der Familie und generell der Gesellschaft verbindet.35 Nahezu altmodisch und nicht dem Alltagsleben entsprechend, erschien die Unterscheidung zwischen ehelichen (rechtmäßigen) Kindern („figli legittimi“) und nichtehelichen Kindern („figli naturali“). Diese wertenden „Einstufungen“ des Kindesstatus sollten genauso abgeschafft werden wie der Begriff des aus einem Ehebruch entstandenen Kindes („figlio adulterino“). Während früher nur eine „Kategorie“ von Kindern, nämlich die von Blutsverwandten geborenen Kinder (sog inzestuöse Kinder, „figli incestuosi“), grundsätzlich nicht den Status als Kind erwerben konnten, wurde sogar dies mit der Reform 2012/2013 nun möglich (vgl Art 251 CC). Ausschlaggebend ist nunmehr nicht die Gut- oder Schlechtgläubigkeit der Eltern, sondern einzig das Interesse des Kindes am Erwerb/Erhalt des rechtlichen Status als Kind.36 Mit der Einheitlichkeit des Status des Kindes wurde auch die Legitimierung, mittels welcher das nichteheliche Kind dem ehelichen Kind gleichgestellt wurde, überflüssig und dementsprechend das gesamte Institut der Legitimierung aufgehoben (vgl Art 1 Abs 10 G 219/2012). Bisher kam der Legitimierung eine wesentliche Funktion zu, zumal nur das legitimierte Kind (nicht aber das nichteheliche Kind) ein Verwandtschaftsverhältnis zur Familie des Elternteils aufbauen konnte, was insb im Erbrecht relevant war.37 Die rechtliche Gleichstellung der Kinder bringt es mit sich, dass auch die Unterschiede im Verwandtschaftsverhältnis der in der Ehe geborenen Kinder einerseits und der außerhalb der Ehe geborenen Kinder andererseits zur Herkunftsfamilie der eigenen Eltern obsolet werden: Heute ist die Verwandtschaft immer die Verbindung zwischen Personen mit derselben Stammesperson, unabhängig davon, ob das Kind während aufrechter Ehe der Eltern geboren worden ist (vgl Art 74 CC). Aufgrund dieser Neuerung werden alle Kinder gegenüber ihren Verwandten erbberechtigt. Nunmehr können sich die Geschwister auch gegenseitig beerben (vgl Art 570 f CC), unabhängig davon, ob die Eltern 33 34 35

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Vgl Galluzzo, La riforma della filiazione 2. Art 315 CC: „Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico.“ Vgl Vassallo, Unicità dello Stato di figlio, in Cassano, La famiglia dopo le riforme, 59 f. Eine der ersten Entscheidungen, die nach der Kindschaftsrechtsreform 2012/2013 erging (Jugendgericht Caltanissetta, Dekret 22. 11.–20. 12. 2013, Guida al diritto 8/2014, 66), ließ die Anerkennung eines von Blutsverwandten geborenen Kindes zu. Vgl Dossetti, L’abrogazione dell’istituto della legittimazione, in Dossetti et al (Hrsg), La riforma della filiazione (2013) 65.

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KINDSCHAFTSRECHT miteinander verheiratet waren bzw ob die Geschwister einen Elternteil oder beide Elternteile gemeinsam haben (es ändern sich allerdings die Pflichtteilsquoten).38 Hat eine Person erst einmal den Status als Kind erworben, so finden sich in Art 315-bis CC ihre Rechte und Pflichten: Demnach hat jedes Kind das Recht, erhalten, erzogen, ausgebildet und moralisch von den Eltern unterstützt zu werden, wobei seine Fähigkeiten, natürliche Neigungen und Bestrebungen zu beachten sind. Auch das Recht des Kindes, die bedeutsamen Beziehungen zu den Verwandten, zB den Großeltern, aufrechtzuerhalten, wird durch die Reform gesetzlich verankert. Schließlich wird die Anhörung Minderjähriger neu geregelt. Kinder, die das zwölfte Lebensjahr vollendet haben (und auch jüngere Kinder, falls sie bereits einsichtsfähig sind), müssen in allen sie betreffenden Belangen und Verfahren angehört werden. Als Pflicht des Kindes wird genannt, dass das Kind die Eltern respektieren und im Verhältnis zu seinen eigenen Fähigkeiten, Mitteln und seinem Einkommen zum Familienunterhalt beitragen muss, solange es mit der Familie zusammenlebt (Art 315-bis CC).

2. Im Detail: Unterschiede bleiben bestehen Die eheliche Abstammung bleibt auch heute noch relevant für das Kind. Die Geburt (oder die Zeugung) in der Ehe bewirkt (wegen der Vermutung der Vaterschaft laut Art 231 CC und mangels anderslautender Willenserklärung der Mutter), dass das Kind ipso iure den Status eines Kindes beider Elternteile erlangt. Im Unterschied dazu erhält das nichteheliche Kind den status filiationis nur jenes Elternteils, der es anerkennt oder dem gegenüber die Klage auf Feststellung der Vaterschaft/Mutterschaft erfolgreich ist.39 a. Das in der Ehe geborene Kind: Statuserwerb ipso iure Auch wenn die Einheitlichkeit des Status als Prinzip festgeschrieben wurde, bleibt die Feststellung des Status unterschiedlich.40 Die Zuweisung des Status ist nach wie vor in den Normen über die Anerkennung der Kinder geregelt, die davon abhängt, ob das Kind in oder außerhalb der Ehe geboren wurde.41 Art 231 CC (Abstammung in der Ehe) sieht nämlich vor, dass der Ehemann der Mutter ex lege der Vater des Kindes ist, das in der Ehe gezeugt oder geboren wurde (Vaterschaftsvermutung), vorbehaltlich der Möglichkeit, den Gegenbeweis mittels Klage auf Bestreitung der Vaterschaft anzutreten. Das Kind, das außerhalb der Ehe geboren wird, muss hingegen von jedem Elternteil anerkannt werden (bzw die Abstammung muss jedem Elternteil gegenüber festgestellt werden), um den status filiationis dieses Elternteils zu erwerben. Das außerhalb der Ehe geborene Kind: Anerkennung oder gerichtliche Feststellung der Vaterschaft Gem Art 250 CC kann das außerhalb der Ehe geborene Kind mittels Geburtsurkunde, Erklärung vor dem Standesbeamten, Testament oder öffentlicher Urkunde (Art 254 CC) vom

Vater und von der Mutter anerkannt werden, auch wenn sie bereits zum Zeitpunkt der Empfängnis mit einer anderen Person verheiratet waren. Die Anerkennung kann gemeinsam oder durch jeden Elternteil einzeln erfolgen. Hat das Kind das 14. (vor der Reform: 16.) Lebensjahr vollendet, kann die Anerkennung nicht ohne seine Zustimmung erfolgen. Bevor das Kind das 14. Lebensjahr vollendet hat, bedarf es der Einwilligung des anderen Elternteils, der die Anerkennung bereits vorgenommen hat (vgl Art 250 Abs 2 und 3 CC).42 Bei Minderjährigkeit der Eltern gelten ebenso besondere Vorschriften: Die Anerkennung kann nicht durch Eltern erfolgen, die das 16. Lebensjahr nicht vollendet haben, es sei denn, sie werden vom Richter dazu ermächtigt; dieser hat die Umstände des Falls und das Interesse des Kindes abzuwägen (vgl Art 250 Abs 5 CC).43 Die Einwilligung kann nicht verweigert werden, wenn die Anerkennung im Interesse des Kindes liegt. Wenn die Einwilligung des anderen Elternteils fehlt, so kann der Elternteil, der das Kind anerkennen will, das zuständige Gericht anrufen. Das Gericht setzt dann eine Frist für die Zustellung des Rekurses an den anderen Elternteil fest. Wird innerhalb von 30 Tagen ab Zustellung kein Widerspruch erhoben, entscheidet der Richter über den Antrag mit Urteil, welches das Fehlen der Zustimmung berücksichtigt (vgl Art 250 Abs 4 CC). Ein besonderes Verfahren wurde durch G 219/2012 bei Widerspruch gegen die Anerkennung eingeführt. Falls Widerspruch erhoben wird, eröffnet sich die Beweiserhebungsphase („fase istruttoria“) im Gerichtsverfahren.44 Der Richter verfügt nach Einholung aller zweckmäßigen Informationen die Anhörung des Minderjährigen, der das zwölfte Lebensjahr vollendet hat (oder auch jünger, sofern einsichtsfähig), und ergreift dringliche oder vorübergehende Maßnahmen, um eine Beziehung aufzubauen („al fine die instaurare una relazione“), es sei denn, der Widerspruch ist offenkundig nicht gerechtfertigt. Das gesamte gerichtliche Verfahren ist insb von den vielfältigen Ermittlungsbefugnissen des Richters gekennzeichnet, der von Amts wegen jedwede Information einholen kann, um die endgültige Maßnahme (ein Urteil, was bei Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung ebenso eine Besonderheit ist) zu verfügen (vgl Art 250 Abs 4 CC). Mit dem Urteil, das der fehlenden Zustimmung Rechnung trägt, ergreift der Richter die zweckmäßigen Maßnahmen iZm der Anvertrauung und dem Unterhalt des Minder42

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Vgl Figone, La riforma della filiazione e della responsabilità genitoriale (2014) 160. Vgl Figone, La riforma della filiazione e della responsabilità genitoriale 4. Art 231 CC: „Der Ehemann ist Vater des während der Ehe empfangenen Kindes.“ Vgl Vassallo, Unicità dello Stato di figlio, in Cassano, La famiglia dopo le riforme 59.

Art 250 CC: „Das nichteheliche Kind kann in den in Artikel 254 vorgesehenen Formen vom Vater und von der Mutter anerkannt werden, auch wenn sie bereits zum Zeitpunkt der Empfängnis mit einer anderen Person verheiratet waren. Die Anerkennung kann gemeinsam oder durch jeden Elternteil gesondert erfolgen. 2. Die Anerkennung des Kindes, welches das vierzehnte Lebensjahr vollendet hat, hat ohne dessen Zustimmung keine Wirkung. 3. Die Anerkennung des Kindes, welches das vierzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, kann ohne Einwilligung des anderen Elternteils, der die Anerkennung bereits vorgenommen hat, nicht erfolgen.“ Art 250 CC: „5. Die Anerkennung kann nicht durch Eltern erfolgen, die das sechzehnte Lebensjahr nicht, es sei denn, der Richter ermächtigt sie dazu, unter Berücksichtigung der Umstände und unter Beachtung des Interesses des Kindes.“ In der Lehre herrscht grundsätzlich Einigkeit darüber, dass es sich beim Verfahren um ein nichtöffentliches Verfahren handelt, wenn auch streitiger Natur und vorbehaltlich Ergänzungen, die typisch für das ordentliche Erkenntnisverfahren sind. Vgl Vassallo, Unicità dello Stato di figlio, in Cassano, La famiglia dopo le riforme, 68: „[...] natura camerale del rito anche se di tipo contenzioso e salvo integrazioni tipiche di un processo a cognizione piena“.

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KINDSCHAFTSRECHT jährigen iSv Art 315-bis CC und mit seinem Familiennamen iSv Art 262 CC. Auch dies – die Verknüpfung der Funktionen des Richters, der einerseits das Urteil erlässt, mit dem die fehlende Einwilligung des zuerst anerkennenden Elternteils ersetzt wird, und andererseits über Unterhalt, Anvertrauung und den Familiennamen des Kindes entscheidet – stellt eine Besonderheit dieses Verfahrens nach Art 250 Abs 4 CC dar.45 Das Interesse des Kindes steht bei der Anerkennung, wie bei der gesamten Reform, im Mittelpunkt.46 Deshalb ist auch dessen Anhörung, unabhängig vom Alter, unerlässlich.47 Das Kind hat grundsätzlich das Recht, von beiden Elternteilen anerkannt zu werden.48 Die Anerkennung seitens des zweiten Elternteils muss hingegen immer dann verwehrt werden, wenn diese der psychologischen Entwicklung des Kindes schaden kann. Das bloße fehlende Interesse des Elternteils am Kind (sei es vor oder nach der Geburt) reicht allerdings nicht aus.49 Ebenso irrelevant ist ein aktuell gegen den Elternteil, der die Anerkennung vornehmen möchte, anhängiges Strafverfahren. Dieses reicht alleine nicht aus, um die Ermächtigung zur Anerkennung auszuschließen.50 Zuständig ist in all diesen Fällen der Anerkennung und deren Anfechtung bzw fehlender Einwilligung das ordentliche Gericht am Wohnsitz (Art 38 der Übergangsbestimmungen zum CC). Der Antrag auf Anfechtung der Anerkennung kann vom Anerkennenden, von jenem, der anerkannt wurde, und von jedem, der daran ein Interesse hat, wegen Wahrheitswidrigkeit (dh immer dann, wenn der Anerkannte nicht das biologische Kind der Anerkennenden ist) gestellt werden (Art 263 CC).51 Durch die Reform 2012/2013 wurde dem Kind das Recht eingeräumt, die Anerkennung anzufechten, ohne dass hierfür eine Ermächtigung notwendig wäre (Art 264 CC). Diese Bestimmung liest sich parallel zu Art 244 CC, der die Vaterschaftsbestreitungsklage des in der Ehe geborenen Kindes regelt. Auch hier wollte der Gesetzgeber augenscheinlich der rechtlichen Gleichstellung der Kinder Rechnung tragen. Beide Klagen sind für das Kind unverjährbar. Für alle anderen Interessierten bestehen verschiedene Fristen, innerhalb deren die Anfechtung der Anerkennung bzw der 45 46

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Vgl Vassallo, Unicità dello Stato di figlio, in Cassano, La famiglia dopo le riforme 72. Vgl KassGH 11. 12. 2013, Nr 27729, Diritto e Giustizia online 2013, 12. 12. 2013. Darin heißt es, es sei zwar ein verfassungsrechtlich verankertes Prinzip, dass der Vater ein Recht hat, sein nichteheliches Kind anzuerkennen, allerdings stehe das Recht des Kindes, seine Entwicklung durch die Anerkennung nicht zu beeinträchtigen, im Vordergrund (im konkreten Fall verweigerte das Gericht die Anerkennung eines Kindes seitens seines gewalttätigen Vaters). Vgl KassGH 7. 10. 2014, Nr 21101, Foro it 2014, 11, I, 3077. S aber auch Fälle, in denen die Rechte der Eltern als wichtiger eingestuft werden, insb das Recht der Mutter, anonym zu bleiben: Tribunale di Milano 14. 10. 2015, Nr 11475, Diritto & Giustizia 2015. Vgl KassGH 11. 2. 2005, Nr 2878, Il civilista 2009, 10, 15. Vgl KassGH 3. 2. 2011, Nr 2645, Giust Civ Mass 2011, 2, 178. Art 263 CC: „Die Anerkennung kann vom Anerkennenden, von jenem, der anerkannt wurde, und von jedem, der daran ein Interesse hat, angefochten werden. Der Klagsanspruch ist für das Kind unverjährbar. Die Anfechtung seitens des Anerkennenden muss innerhalb eines Jahres ab der Anmerkung der Anerkennung auf der Geburtsurkunde erhoben werden. Wenn der Anerkennende nachweist, keine Kenntnis von der eigenen Zeugungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Empfängnis gehabt zu haben, läuft die Frist ab dem Tag der Kenntnisnahme darüber; innerhalb desselben Zeitraums kann die Mutter, welche die Anerkennung vorgenommen hat, nachweisen, keine Kenntnis über die Zeugungsunfähigkeit des vermuteten Vaters gehabt zu haben. Die Klage darf jedenfalls nicht nach 5 Jahren ab der Anmerkung der Anerkennung erhoben werden. Die Anfechtungsklage seitens der anderen Berechtigten muss innerhalb von 5 Jahren ab der Anmerkung der Anerkennung auf der Geburtsurkunde erhoben werden. Art. 245 wird angewendet.“

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Vaterschaft erfolgen muss. Die Einführung/Abänderung der Fristen im Rahmen der Anfechtungsklagen verfolgt das Ziel, einerseits dem Kind den Status entsprechend der tatsächlichen Abstammung von den biologischen Eltern zu verleihen (favor veritatis) und andererseits eine gewisse Sicherheit über den erworbenen Status zu geben (favor minoris).52 Das italienische Verfassungsgericht (Corte costituzionale) hat hierzu übrigens festgehalten, dass es nicht gegen die Verfassung verstoßen würde, wenn hinsichtlich des nichtehelichen Kindes die Möglichkeit bestünde, innerhalb von fünf Jahren die Anerkennung anzufechten, während die Klagefrist für die Bestreitung der Vaterschaft gegenüber dem ehelichen Kind innerhalb von einem Jahr erhoben werden muss. Da einzig der Gesetzgeber dafür zuständig sei, diesbezügliche Regelungen zu treffen und ungleiche Situationen ungleich behandelt werden müssten, sei diese Unterschiedlichkeit der Fristen durchaus zulässig. Mit G 154/2013 wurden die Fristen hingegen einander angepasst, sodass es keine Unterschiede mehr zwischen Anfechtung der Anerkennung bzw Vaterschaft des außerhalb und des in der Ehe geborenen Kindes gibt (vgl Art. 263 und 244 CC). Die gerichtliche Feststellung der Abstammung muss hingegen in all jenen Fällen durchgeführt werden, in denen die Anerkennung seitens der Mutter oder des Vaters nicht freiwillig erfolgt. Die Mutterschaft bzw die Vaterschaft kann in den Fällen, in denen die Anerkennung zulässig ist, gerichtlich festgestellt werden (Art 269 CC).53 Durch die Reform 2012/2013 wurde diese sog „Statusklage“ nicht wesentlich abgeändert. Ermöglicht wird nunmehr (aufgrund der allgemeinen Zulässigkeit der Anerkennung inzestuöser Kinder) auch die Klage in Bezug auf inzestuöse Kinder. Während die Mutterschaft erwiesen ist, wenn derjenige, von dem behauptet wird, dass er das Kind sei, und derjenige, den die als Mutter bezeichnete Frau geboren hat, nachweislich ein und dieselbe Person sind oder in komplexeren Fällen (zB bei Kindesvertauschung) nach Durchführung einer Genanalyse zur entsprechenden Feststellung, ist der Beweis der Vaterschaft schwieriger. Art 269 CC setzt der Beweisführung insofern keine Grenzen: Der Beweis der Vaterschaft und der Mutterschaft kann mit jedem Mittel erbracht werden. Dabei hat der Gesetzgeber, unter Übernahme des lateinischen Rechtsspruchs mater semper certa est, pater numquam festgehalten, dass die bloße Erklärung der Mutter und das bloße Vorhandensein von Beziehungen zwischen der Mutter und demjenigen, dessen Vaterschaft behauptet wird, zur Zeit der Empfängnis kein Beweis für die Vaterschaft sind. Vielmehr ist es inzwischen gefestigte Rsp,54 dass der Beweis der Vaterschaft/Mutterschaft mit jeglichem Mittel, auch mit medizinisch unterstützten Methoden, festgestellt werden oder sogar auf reinen Indizien beruhen kann.55 Dieser Rsp hat die Neufassung des Art 269 CC nun Rechnung getragen. Das zuständige Gericht für die Feststellung der Vaterschaft oder Mutterschaft ist auch hier das ordent52 53

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Vgl VfG 12. 1. 2012, Nr 7, Il Civilista 2012, 2, 15. Art 269 CC: „Die Vaterschaft und die Mutterschaft können in den Fällen, in denen die Anerkennung zulässig ist, gerichtlich festgestellt werden.“ Vgl statt vieler KassGH Nr 10051/2008, KassGH Nr 6694/2006, KassGH Nr 12166/2005. Vgl KassGH 16. 4. 2008, Nr 10051, Guida al diritto 2008, 26, 79.

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KINDSCHAFTSRECHT liche Gericht. Dieses erlässt die Maßnahmen betreffend den Unterhalt, die Ausbildung und die Erziehung des Kindes. In der Folge kann der Elternteil, der bisher Unterhaltszahlungen getätigt hat, im Rahmen der Anerkennung/Feststellung der Abstammung auch den Ersatz der von ihm getragenen Aufwendungen einfordern (Art 277 Abs 2 CC).56 Nach überwiegender Rsp hat die Entscheidung über den Unterhalt rückwirkende Geltung: seit der Geburt bis zum Tag der Anerkennung und bis zum Erreichen der finanziellen Unabhängigkeit des Kindes.57 Nicht zulässig sind die Anerkennung und somit auch die Klage auf Feststellung der Vaterschaft oder Mutterschaft, wenn sie im Widerspruch zum bestehenden Personenstand des Kindes stehen (Art 253 CC), dh, wenn das Kind bereits durch beide Elternteile anerkannt worden ist.58 Dies entspricht der Rsp des EGMR, der dem biologischen Vater die Vaterschaftsfeststellung versagt, wenn das Kind vom neuen Partner der Mutter adoptiert worden war, der folglich als Vater des Kindes gilt. Der EGMR stützt sich in der Begründung seiner Entscheidung Krisztián Barnabás Tóth gg Ungarn aus dem Jahr 2013 vor allem auf den Schutz des Kindeswohls sowie auf das Recht auf Achtung des Privatund Familienlebens.59 III. Gelungene Reform oder nur ein erster Schritt? Mittelpunkt der Reform war die von der Lehre und Judikatur längst ersehnte rechtliche Gleichstellung des Status aller Kinder, unabhängig von ihrer Abstammung, sohin die Abschaffung jeglicher Diskriminierung von Kindern.60 Hat die Reform dieses Anliegen tatsächlich verwirklicht? A. Errungenschaften und Schwachpunkte Generell bringt die Einheitlichkeit des Status zwei große Neuerungen mit sich: ■ Zum einen ist die Nichtigkeit der Ehe nicht mehr relevant für die Kinder, die aus dieser Ehe hervorgegangen sind. Vor der Reform zog die Nichtigerklärung der Ehe wegen Bigamie die „Herabstufung“ des ehelichen Kindes zum nichtehelichen Kind nach sich, während die Nichtigkeit der Ehe wegen Inzests bei Schlechtgläubigkeit der Eltern sogar zum Verlust des Status eines Kindes dieser Eltern zur Folge hatte. Nunmehr können alle Kinder anerkannt werden, denn der neue Art 128 CC beruft sich nur mehr auf Art 251 CC.61 Dadurch wird aufgezeigt, dass die Aufrechterhaltung des Status als Kind der Ermächtigung des Richters obliegt (aber nicht generell verboten ist).

■ Zum anderen wird das Institut der Legitimierung abgeschafft, das – bei Einheitlichkeit des Status – keine Rechtfertigung mehr hatte, da es auf dem Privileg des ehelichen Kindes basierte (Art 1 Abs 10 G 219/2012). In den restlichen Bereichen gestaltete sich die Umsetzung der Einheitlichkeit des Status im Einzelnen wegen des Aufbaus und der Struktur des italienischen CC schwierig. Seit seiner Einführung im Jahr 1942 verhinderte nämlich der CC, der im Kindschaftsrecht auf der Unterschiedlichkeit des status filiationis aufbaute, die Umsetzung der Einheitlichkeit dieses Status.62 Dies zeigt sich insb beim Erwerb des Status als Kind. So ist der Unterschied nach wie vor groß.63 Während das in aufrechter Ehe geborene Kind den Status als Kind der Eltern ipso iure aufgrund der Vermutung der Vaterschaft (presunzione di paternità) und Vermutung der Zeugung in der Ehe (presunzione di concepimento nel matrimonio) erhält, wird für das außerhalb der Ehe geborene Kind eine Willenserklärung jedes Elternteils (die Anerkennung) benötigt oder aber die Initiative des Kindes, eine gerichtliche Feststellung zu jedem Elternteil herbeizuführen, um den Status als Kind dieser Eltern zu erwerben.64 Folglich bleiben wesentliche Unterschiede zwischen den in oder außerhalb der Ehe geborenen Kindern erhalten. Mehr noch: Auch wenn Art 315 CC vom einheitlichen Status des Kindes spricht und alle (auch von Blutsverwandten geborene) Kinder die Möglichkeit erhalten, anerkannt zu werden, wurden die Bestimmungen zur Feststellung dieses Status eben nicht wesentlich geändert (vgl Titel VII Buch 1 CC). Aber auch andere Unterschiede bleiben bestehen.65 In diesem Zusammenhang zeigt gerade auch der Umstand, dass weiterhin zwischen „in der Ehe“ oder „außerhalb der Ehe“ geborenen Kindern unterschieden wird, zweifelsfrei die Schwachpunkte der Reform auf, zumal kein klares bzw endgültiges Abgehen von der Unterscheidung zwischen dem Status der Kinder erfolgt ist.66 61

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Art 277 CC: „1. Das Urteil, das die nichteheliche Abstammung feststellt, hat die Wirkungen der Anerkennung. 2. Das Gericht kann auch Verfügungen treffen, die es zum Unterhalt, zur Ausbildung und zur Erziehung des Kindes sowie zum Schutz seiner Vermögensinteressen für nützlich erachtet.“ Vgl statt vieler KassGH 17. 12. 2007, Nr 26575, Giust civ Mass 2007, 12. AA Tribunale di Roma 7. 3. 2014, Nr 7400. Art 253 CC: „In keinem Fall ist die Anerkennung einer Person zulässig, wenn sie im Widerspruch zu deren Personenstand eines Kindes steht.“, „In nessun caso è ammesso un riconoscimento in contrasto con lo stato di figlio in cui la persona si trova.“ Vgl EGMR 12. 2. 2013, Beschw-Nr 48.494/06, Krisztián Barnabás Tóth gg Ungarn, NLMR 1/2013, 54. Der Gesetzgeber spricht nunmehr von einem „in der Ehe geborene[m] Kind“ („figlio nato nel matrimonio“) bzw einem „außerhalb der Ehe geborene[m] Kind“ („figlio nato fuori del matrimonio“).

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Art 128 CC: „1. Se il matrimonio è dichiarato nullo, gli effetti del matrimonio valido si producono, in favore dei coniugi, fino alla sentenza che pronunzia la nullità, quando i coniugi stessi lo hanno contratto in buona fede, oppure quando il loro consenso è stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne agli sposi. 2. Il matrimonio dichiarato nullo ha gli effetti del matrimonio valido rispetto ai figli. 3. Se le condizioni indicate nel primo comma si verificano per uno solo dei coniugi, gli effetti valgono soltanto in favore di lui e dei figli. 4. Il matrimonio dichiarato nullo, contratto in malafede da entrambi i coniugi, ha gli effetti del matrimonio valido rispetto ai figli nati o concepiti durante lo stesso, salvo che la nullità dipenda da bigamia o incesto. 5. Nell’ipotesi di cui al quarto comma, rispetto ai figli si applica l’articolo 251.“ Der durchgestrichene Satzteil ist mit der Reform entfallen. Vgl KassGH 10. 9. 2007, Nr 19.011, Giust civ 2008, 11, 2477. Vgl Dossetti, Il diritto del minore ad uno status familiare, in Dossetti et al, Manuale di diritto minorile 162. Vgl Figone, La riforma della filiazione e della responsabilità genitoriale 15. Erwähnt seien folgende noch bestehende Unterschiede: Die Aktivlegitimation bei der Anfechtung der Anerkennung wegen Wahrheitswidrigkeit (impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità) steht allen zu, wohingegen die Klage auf Bestreitung der Vaterschaft (azione di disconoscimento) allein der Mutter, dem vermutlichen Vater und dem Kind zukommt (somit etwa nicht dem natürlichen Vater). Weiters wurden zwar die taxativen Gründe für die Klage auf Bestreitung der Vaterschaft (azione di disconoscimento) abgeschafft, aber diese Taxativität bleibt für die Bestreitung/Anfechtung der Anerkennung des außerhalb der Ehe geborenen Kindes (contestazione e impugnazione del riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio) weiterhin erhalten. Schließlich wurde die Klage auf Feststellung der Abstammung (reclamo) lediglich für das Kind, das in der Ehe geboren wurde, vorgesehen, während die Klage auf Erklärung der Mutterschaft und der Vaterschaft (azione per la dichiarazione della maternità e della paternità) dem außerhalb der Ehe geborenen Kind vorbehalten ist. Vgl Amagliani, L'unicità dello stato giuridico di figlio, Rivista di diritto civile 2015, 557.

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KINDSCHAFTSRECHT De facto ändert sich folglich – außer der Terminologie – wenig. Es mangelt deshalb einerseits nicht an Kritik am Gesetzgeber, der das System der Anerkennung bzw Feststellung der Elternschaft unverändert ließ. Andererseits erfordern unterschiedliche Ausgangslagen auch unterschiedliche Lösungen. Das Kind, das in der Ehe geboren wird, lebt in einem (grundsätzlich) andauernden und stabilen Familienverhältnis. Die Vermutung der Vaterschaft des Ehemannes gegenüber dem Kind seiner Ehefrau, die zur Treue in der Ehe verpflichtet ist, ist deshalb nachvollziehbar. Beim außerhalb der Ehe geborenen Kind kann die Familiensituation hingegen unterschiedlichster Natur sein: eine stabile Partnerschaft der Eltern, eine flüchtige, instabile Beziehung der Eltern oder gar eine unbeabsichtigte Empfängnis. Setzte man diese „Verhältnisse“ der Ehe gleich und ließe man auch hier die Vaterschaftsvermutung zu, würde man die Partner indirekt ebenso zur Treue verpflichten. Aber gerade das Fehlen der Bindungen und Verpflichtungen, die nur von der Ehe auferlegt werden, kennzeichnet das durch Art 2 der italienischen Verfassung geschützte Zusammenleben more uxorio.67 Gleichzeitig schützt der Gesetzgeber die Wahrheit der Abstammung mit Instrumenten wie der Bestreitung der Vaterschaft oder der Anfechtung der Anerkennung. Einzig das Kind als Träger des Rechts auf die Wahrheit über den eigenen Status kann die Feststellung dieser Wahrheit immer geltend machen.68 Die Umsetzung einer wahren und vollständigen Gleichheit in der Behandlung der Kinder ist zwar nicht unbedingt abhängig von einheitlichen Regeln für die Feststellung des Status (auch wenn es wohl möglich gewesen wäre, auch das Prinzip mater semper certa est im CC umzusetzen und somit eine automatische Anerkennung der Mutterschaft für alle Kinder zu verwirklichen).69 Schwerer wiegt, dass für alle Kinder gleiche Rechte begründet werden müssen, sobald der Status erteilt/festgestellt ist (egal, wie und wann der Status als Kind festgestellt wird).70 Es ist nämlich oberster Grundgedanke der Reformen im Kindschaftsrecht, das Kind und sein Interesse in den Mittelpunkt zu stellen.71 Bereits damit lassen sich die neuen Bestimmungen rund um die Rechte der Kinder laut Art 315-bis und Art 337 CC erklären, die in Bezug auf die elterliche Verantwortung und die Rechte der Kinder gegenüber der Ausübung dieser elterlichen Verantwortung (auch infolge von Trennung, Auflösung, Erlöschen der zivilrechtlichen Wirkungen der Ehe, Aufhebung, Nichtigkeit der Ehe oder am Ende von Verfahren betreffend außerhalb der Ehe gebo-

rene Kinder) keinerlei Unterschiede mehr machen, ob das Kind während oder außerhalb der Ehe geboren oder adoptiert wurde. Der Status als Kind bewirkt für alle Kinder (unabhängig von der Geburt) ua: ■ die Entstehung einer Beziehung zu den Verwandten, sowohl für das in der Ehe geborene als auch außerhalb der Ehe geborene Kind (Art 251 CC und Art 74 CC); ■ dieselben Rechte und Pflichten für alle Kinder (Art 315bis CC); ■ die Aufhebung des Rechtsinstituts der Legitimierung (vormals Teil II Titel VII Buch 1 CC); ■ die Änderung des Widerspruchs der Anerkennung des Kindes und Herabsetzung des Alters, in dem die Anhörung des Kindes erforderlich ist, auf 14 Jahre (Art 250 CC); ■ die Anerkennbarkeit der inzestuösen Kinder (Art 251 CC); ■ die Änderungen im Namensrecht. Dies sind die Errungenschaften der Reform. Vielen Kritikern geht die Proklamation, wonach alle Kinder denselben Status haben, gerade im Vergleich zu den Modellen anderer europäischer Staaten nicht weit genug.72 Auch nach der Kindschaftsrechtsreform, welche die Einheitlichkeit des Status des Kindes als großes Ziel hatte, kommt es, gerade bei grenzüberschreitenden Statusfragen, immer wieder zu Problemen. Gerade was die Anerkennung des im Ausland erworbenen Status als Kind anbelangt (zB Kind von gleichgeschlechtlichen Partnern oder Kindern von Leihmüttern), gibt es in diesem Zusammenhang eine sehr uneinheitliche Rsp: ■ Der Versuch, ein mittels Leihmutterschaft im Ausland geborenes Kind in ein Geburtsregister in Italien eintragen zu lassen, kann sogar strafrechtliche Folgen haben, obwohl alle Kinder laut Gesetz denselben status filiationis haben sollten. Die Begründung liegt auf der Hand: Nach geltender Rechtslage in Italien kann ein Kind nur von der Mutter, von der es geboren worden ist, als Kind anerkannt werden.73 ■ Andere Entscheidungen gehen hingegen davon aus, dass auch das Kind gleichgeschlechtlicher Partner in Italien in das Geburtsregister als Kind dieser Partner eingetragen werden kann. Priorität habe nämlich das Recht des Kindes, den status filiationis beider Elternteile zu erhalten.74 Angesichts dieser unterschiedlichen Rsp sind die betreffenden „Eltern“ und ihre Kinder dem Ermessen des Gerichts „ausgeliefert“. Es wird folglich wiederum Aufgabe des Gesetzgebers sein, das Grundprinzip der Einheitlichkeit des 72 73

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Vgl Vassallo, Unicità dello Stato di figlio, in Cassano, La famiglia dopo le riforme 61. Vgl Art 244 CC (unverjährbare Vaterschaftsbestreitungsklage), Art 248 CC (unverjährbare Bestreitung des Status als Kind), Art 249 CC (unverjährbare Möglichkeit der Bestreitung des Status als Kind), Art 263 CC (unverjährbare Anfechtung der Anerkennung wegen Wahrheitswidrigkeit). Bis heute hat die Mutter die Möglichkeit, nicht in der Geburtsurkunde genannt zu werden (sog „anonyme Geburt“); vgl Art 30 D.P.R. 396/2000. Vgl Dossetti, Il diritto del minore ad uno status familiare, in Dossetti et al, Manuale di diritto minorile 161. Vgl Giacobbe, Il prevalente Interesse del minore e la responsabilità genitoriale: riflessioni sulla riforma „Bianca“, Dir. Fam. 2/2014, 40.

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Vgl Picaro, Stato unico della filiazione – un problema ancora aperto (2013) 172 f. Vgl Tribunale di Milano 8. 4. 2014, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale 1/2015, 412. Demnach handelt es sich bei künstlicher heterologer Insemination und Leihmutterschaft im Ausland um einen Straftatbestand (Falscherklärung gegenüber einer Amtsperson iSd Art 495 italienisches StGB), sofern der Mann und die Frau, die von der Leihmutterschaft Gebrauch gemacht haben, bei der Eintragung der Geburtsurkunde in die italienischen Personenstandsregister erklärt haben, die Eltern des Kindes zu sein. In diesem Sinne hat das Appellationsgericht Turin entschieden, dass ein Kind zweier nach spanischem Recht verheirateten Frauen, das mittels medizinisch unterstützter Fortpflanzung entstanden und von beiden Frauen anerkannt worden war, auch als Kind dieser beiden Frauen in den italienischen Melderegistern eingetragen werden muss. Vgl Corte di Appello di Torino 4. 12. 2014, NGCC 5. 5. 2015, 441–454.

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KINDSCHAFTSRECHT Status in allen Bereichen des Rechts umzusetzen und für derartige Konstellationen Lösungen zu finden.75 B. Kritische Würdigung Nach der hM ist die Umsetzung der Einheitlichkeit des Status bislang nicht erfolgt. Vielmehr handle es sich bei Art 315 CC und dem einheitlichen Status des Kindes um einen formalen Leitgedanken, der einige materielle Ausnahmen und Abänderungen vorsehe.76 Die im romanischen Rechtskreis traditionelle Unterscheidung zwischen „in der Ehe geborenen“ und „außerhalb der Ehe geborenen“ Kindern lebt nämlich trotz der Gesetzesnovelle fort.77 Weiterhin bleibt es also für das Kind in mehreren Rechtsbereichen relevant, in welcher Beziehung die Eltern zueinander stehen.78 Im Kindesnamensrecht zB wurde die große Chance versäumt, eine für alle Kinder einheitliche Regelung des Familiennamens zu schaffen.79 Das Grundprinzip der Einheitlichkeit des Status ist heute im Bereich der Namensführung des Kindes nicht verwirklicht. Dennoch bedeutet die Reform von 2012/2013, wenn sie auch zögerlich erscheint, einen Fortschritt. Es ist nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber von der totalen Aufhebung der Anknüpfung an die Geburt in verschiedenen Bereichen des Familienrechts abgesehen hat, da dies wohl eine (für die Umsetzung der Reform) möglicherweise nicht verkraftbare Strukturänderung erfordert hätte. Derzeit gilt also das Prinzip der Einheitlichkeit des status filiationis in einer Rechtsordnung, die auf der Unterschiedlichkeit dieses Status fußt. Immerhin konnte (wenn auch mit strukturbedingten Kompromissen) in Bezug auf die Menschenrechte endlich die grundlegende Anerkennung des Wertes der Person – unabhängig von ihrer Geburt – rechtlich verankert werden.80 Fazit: Ein erster Schritt in Richtung Gleichstellung aller Kinder ist mit der Reform des Kindschaftsrechts sicherlich geleistet worden, aber es fehlt an der Umsetzung des Leitgedankens in der konkreten Ausgestaltung einzelner Rechtsbereiche, insb im Kindesnamensrecht, das – nach außen hin – sichtbarstes Beispiel der Gleichstellung des status filiationis wäre. C. Exkurs: Das italienische und das österreichische Kindesnamensrecht im Vergleich In Italien hat sich auch nach der Reform des Kindschaftsrechts im Jahr 2013 wenig im Bereich des Namensrechts geändert. Das eheliche Kind erwarb (und erwirbt noch heute) stets den Familiennamen des Vaters, da dies in Ermangelung einer expliziten gesetzlichen Regelung bis heute geltendes Gewohnheitsrecht darstellt. Auch für die 75

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Vgl Bergamini, Problemi di diritto internazionale privato collegati alla riforma dello status di figlio e questioni aperte, Rivista di diritto internazionale privato e procesuale 2/2015, 345 (345 f). Vgl Amagliani, L'unicità dello stato giuridico di figlio, Rivista di diritto civile 3/2015, 559. Bereits im Titel des G 219/2012 wird auf die Worte „nichtehelich“ Bezug genommen: „Legge 10 dicembre 2012 n.219. Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali.“ Vgl Graziosi, Una buona novella di fine legislatura: tutti i „figli“ hanno eguali diritti, dinanzi al tribunale ordinario, Fam. e dir. 2013, 263 (263 ff). Vgl Trimarchi, Il cognome die figli: un'occasione perduta dalla riforma, Fam. e dir. 2013, 248. Vgl Picaro, Stato unico della filiazione 178 f.

Kinder, die nicht in der Ehe geboren worden sind, ändert sich trotz der Reform nichts, wenn die Anerkennung seitens der Eltern gleichzeitig erfolgt ist. Wie bereits vor der Reform wird bei gleichzeitiger Anerkennung des Kindes der Familienname des Vaters erteilt. Bei späterer Anerkennung durch den Vater kann das Kind den Familiennamen des Vaters nun nicht mehr nur dem mütterlichen Familiennamen hinzufügen oder diesen ersetzen (wie bisher), sondern ihn diesem auch voranstellen (Art 262 Abs 2 CC). Bei Minderjährigkeit des Kindes oder bei Uneinigkeit der Eltern (zB über die Reihenfolge der Namensteile) entscheidet das Gericht über die Annahme des Familiennamens des Elternteils (Art 262 Abs 3 CC). Das italienische Kindesnamensrecht stellt nach wie vor stets auf den väterlichen Familiennamen ab, sowohl bei in der Ehe als auch bei außerhalb der Ehe geborenen Kindern. Genau dieser Automatismus hat längst zu weitreichender Kritik und Verurteilungen des Staates Italien auf nationaler und auf internationaler Ebene geführt. Das Kind kann bis heute lediglich durch Art 262 letzter Absatz CC vor einer Änderung seines bisherigen Namens bei späterer Anerkennung durch den Vater geschützt werden, da es dem Richter nach höchstgerichtlicher Rsp verwehrt ist, automatisch den väterlichen Familiennamen zu vergeben, wenn der bisher getragene Name zum Identifikationsmerkmal der Identität des Kindes geworden war. Wohl gemerkt, bezieht sich Art 262 CC ausdrücklich lediglich auf das außerhalb der Ehe geborene Kind, weshalb es zu einer (verbotenen) indirekten Diskriminierung des in der Ehe geborenen Kindes kommt, das nicht die Möglichkeit erhält, einen Doppelnamen zu führen81 (obwohl die Kindschaftsrechtsreform von 2012/ 2013 gerade das Ziel der Vereinheitlichung des Status der Kinder verfolgt hat).82 In Österreich hat sich das Kindesnamensrecht mit dem KindNamRÄG 2013 geändert. Nunmehr kommt es darauf an, ob die Eltern einen gemeinsamen Familiennamen führen. Ist das der Fall, erhält auch das Kind diesen Namen.83 Führen die Eltern keinen gemeinsamen Familiennamen, so kann der Familienname eines Elternteils zum Familiennamen des Kindes bestimmt werden, oder es erhält den aus den Namen beider Elternteile gebildeten Doppelnamen. In Österreich ist es somit problemlos möglich, dass Kinder einen Doppelnamen erhalten. Ein weiterer großer Unterschied im Vergleich zum italienischen Kindesnamensrecht liegt darin, dass bei fehlender Einigung der Eltern über den Namen des Kindes automatisch der Familienname der Mutter verliehen wird (§ 155 ABGB). In Sachen Gleichberechtigung zwischen Mann und Frau hat Italien somit großen Nachholbedarf. Derzeit befindet sich ein Gesetzesentwurf in parlamentarischer Behandlung, der diese Diskriminierung beheben soll. 81 82

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Vgl Tribunale di Lucca 9. 10. 1987, Dir. fam. pers. 1988, 107 (107 ff). Vgl Honorati, Filiazione: sanzionata la rigidità della norma italiana che in caso di disaccordo impone il cognome paterno, Guida al Diritto 7/2014, 79 (79 f). Die Eltern haben auch die Möglichkeit, dem Kind den im Zuge der Eheschließung von nur einem Elternteil bestimmten Doppelnamen als Familiennamen zu verleihen.

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KINDSCHAFTSRECHT RECHTSPRECHUNG Kindesunterhalt und UVG § 231 ABGB

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Matthias Neumayr § 231 ABGB

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Unterhaltsanspruch nach Ausbildungswechsel (zuerst dreijährige Fachschule für Sozialberufe, dann Keramikschule)

Bei Antritt der Lehre am 1. September keine Anrechnung der Lehrlingsentschädigung für September, wenn diese im Nachhinein ausgezahlt wird

OGH 18. 3. 2016, 9 Ob 7/16v

OGH 13. 4. 2016, 10 Ob 30/15g

Die Antragsgegnerin erlangte im Juni 2013 den positiven Abschluss einer dreijährigen Fachschule für Sozialberufe, mit der ihr die Berufe einer Heimhelferin, Haus- und Familienpflegerin, Kinderbetreuerin, Kinderdorfmutter, Kindergartenassistentin (-helferin), Kindergruppenbetreuerin oder Pflegehelferin zur Verfügung stehen. Vor allem aber dient die Schule der Vorbereitung und Erstqualifikation für eine weitere Ausbildung in der Gesundheits- und Krankenpflege. Die Ordinationsgehilfinnenprüfung wurde von der Antragsgegnerin nicht abgelegt. Seit September 2013 besucht sie die Fachschule für Keramik und Ofenbau in S. Die Vorinstanzen verpflichteten den Antragsteller zur Fortzahlung von (der Höhe nach nicht mehr strittigem) Unterhalt und einem Sonderbedarfskostenbeitrag für den Schul- und Internatsbesuch. Bei einem 14-jährigen Kind könne sich im Laufe eines dreijährigen Schulbesuchs die Erkenntnis entwickeln, nicht in diesem Berufszweig bleiben zu wollen. Der Antragsgegnerin sei daher ein einmaliger Ausbildungswechsel zuzubilligen. Auch habe sie die Keramikschule bisher positiv abgeschlossen und sei für diese Ausbildung geeignet.

R hat mit 1. 9. 2014 eine Lehrstelle angetreten; die Lehrlingsentschädigung für September 2014 erhielt er im Nachhinein ausgezahlt. Die Vorinstanzen reduzierten den vom Vater zu leistenden Unterhalt ab 1. 9. 2014 im Hinblick auf die teilweise Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes. Der OGH änderte die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin ab, dass der Unterhalt erst ab 1. 10. 2014 herabgesetzt wurde.

Der OGH wies den außerordentlichen Revisionsrekurs des Vaters mangels erheblicher Rechtsfrage zurück. Nach der Rsp kann einem Kind eine zweite Berufsausbildung zugebilligt werden, wenn es eine ernsthafte Neigung und besondere Eignung sowie ausreichenden Fleiß für eine derartige weitere Ausbildung erkennen lässt, wenn es dem Unterhaltsschuldner zumutbar erscheint, dafür Leistungen zu erbringen und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass dadurch eine nicht unbedeutende Verbesserung des künftigen Fortkommens des Kindes eintreten wird (s RIS-Justiz RS0107722). Die Bestimmungsfaktoren stellen ein bewegliches System dar, das eine den jeweiligen Umständen des Einzelfalls angepasste Ausmittlung der weiterbestehenden Unterhaltspflicht ermöglichen soll (OGH 29. 8. 2013, 8 Ob 82/13m, iFamZ 2013/206, 281 mwN). Maßstab für die Belastbarkeit eines Geldunterhaltspflichtigen bei einer weiteren Ausbildung ist die Orientierung an der intakten Familie, dh, ob auch solche Eltern einen durch ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit begrenzten finanziellen Beitrag zu einer weiteren Berufsausbildung leisten würden (OGH 27. 1. 2011, 2 Ob 179/10b, iFamZ 2011/95, 149 mwN). Die Entscheidungen der Vorinstanzen halten sich im Rahmen dieser Rsp. Festgestellt wurde, dass die abgeschlossene Erstausbildung der Antragsgegnerin lediglich eine Grundausbildung für Sozialbetreuungs- und Gesundheitsberufe darstellt, sodass attraktive Stellen am Arbeitsmarkt idR einer weiterführenden Ausbildung bedürfen, und die Berufsaussichten für ihre nunmehrige Ausbildung gut sind. Richtig maßen die Vorinstanzen hier auch dem Umstand besonderes Gewicht bei, dass sich die Antragsgegnerin noch als Schülerin im Alter von 14 Jahren für die Pflegeschule entschieden hatte, sohin in einem Alter, in dem die Neigung und die Eignung für einen bestimmten Beruf häufig noch nicht verfestigt sind. Hinweise auf eine fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Antragstellers, auf eine fehlende Eignung der Antragsgegnerin oder darauf, dass sie die Ausbildung nicht zielstrebig betreibt, liegen nach dem festgestellten Sachverhalt nicht vor. Wenn die Vorinstanzen zum Ergebnis kamen, dass der Berufswechsel der Antragsgegnerin hier zu keinem Erlöschen ihres Unterhaltsanspruchs führte, ist dies vertretbar und nicht weiter korrekturbedürftig.

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1. In seinem Revisionsrekurs beruft sich R sich iW auf die Entscheidung OGH 30. 9. 2014, 10 Ob 23/14a, iFamZ 2014/207, 297. Nach dieser in einer Unterhaltsvorschusssache ergangenen Entscheidung tritt die Selbsterhaltungsfähigkeit des unterhaltsberechtigten Kindes regelmäßig erst dann ein, wenn es über die für eine Deckung des angemessenen Lebensbedarfs erforderlichen Mittel verfügt. Wird das Arbeitsentgelt nicht im Vorhinein ausgezahlt, ist Selbsterhaltungsfähigkeit erst mit Ablauf desjenigen Monats anzunehmen, in welchem die erste Lohnauszahlung erfolgte. In diesem Sinn sind Unterhaltsvorschüsse – im Hinblick auf das Eigeneinkommen – erst mit Ablauf desjenigen Monats einzustellen, in dessen Lauf die erste Lohnauszahlung erfolgt. 2. Bis zu dieser Entscheidung 10 Ob 23/14a hatte sich die österreichische Rsp mit der Thematik nicht näher auseinandergesetzt. Die davor ergangene Rsp hatte idR auf den Zeitpunkt des Arbeitsantritts und nicht auf den Zeitpunkt der ersten Lohnauszahlung abgestellt, und zwar unabhängig davon, ob es um die Sphäre des Unterhaltsberechtigten oder diejenige des Unterhaltspflichtigen ging. Zuletzt hatte der OGH in einem Fall, in dem es um die fiktive Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes wegen Arbeits- und Ausbildungsverweigerung ging, (implizit) auf den Zeitpunkt des Lehrstellenantritts und nicht den Entgeltauszahlungszeitpunkt abgestellt (OGH 24. 3. 2015, 10 Ob 10/15s). 3. Bei der hier allein zu beurteilenden Frage der Anrechnung eines vom Unterhaltsberechtigten tatsächlich bezogenen Eigeneinkommens auf seinen Geldunterhaltsanspruch spricht für die Relevanz des Datums der Entgeltauszahlung an den Unterhaltsberechtigten vor allem der Umstand, dass im Unterhaltsrecht die tatsächliche Verfügbarkeit relevanter Mittel im Vordergrund steht. Teleologische Erwägungen können dies insofern bestätigen, als es Sinn und Zweck des Unterhalts und der Vorauszahlungspflicht gem § 1418 ABGB ist, dass „der Berechtigte nie Mangel leide“ (Heidinger in Schwimann, ABGB-Praxiskommentar3, § 1418 Rz 1 mit Hinweis auf Zeiller, Commentar IV 123; in diesem Sinn etwa auch OGH 13. 12. 1990, 6 Ob 690/90, ÖJZ NRsp 1991/85 = SZ 63/219 = EvBl 1991/69). Mit ähnlichen Zweckmäßigkeitsüberlegungen spricht sich auch der OGH in der Entscheidung 10 Ob 23/14a dafür aus, dass es für den Eintritt der Selbsterhaltungsfähigkeit darauf ankommt, ob das Entgelt im Vorhinein oder im Nachhinein ausgezahlt wird (s auch Gitschthaler, Unterhaltsrecht3 [2015] Rz 933; Neuhauser in Schwimann, ABGBTaKomm3, § 231 Rz 187; Gitschthaler, Anmerkung zu LG Salzburg 30. 12. 2013, 21 R 421/13b, EF-Z 2014/51, 82). Auch die Parallelität des Unterhaltsrechts mit dem Unterhaltsvorschussrecht (vgl ErlRV 5 BlgNR 14. GP 18) kann für diesen Standpunkt ins Treffen geführt werden: Jedenfalls dann, wenn ein Änderungsgrund (im gegebenen Zusammenhang in Form des Zurverfügungstehens eigener Mittel) nicht am Monatsersten eintritt (vgl § 19 Abs 2 UVG), wirkt er sich erst ab dem folgenden Monatsersten aus. Juni 2016


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KINDSCHAFTSRECHT 4. Für die vom Rekursgericht vertretene Relevanz des Arbeitsbeginns auf Seiten des Unterhaltsberechtigten sprechen hauptsächlich Gründe der Praktikabilität, weil die Frage, ob die Entlohnung im Vorhinein oder im Nachhinein erfolgt, außer Betracht bleiben kann. Gerade bei einer Entlohnung im Nachhinein wird allerdings dem Umstand, dass der Unterhaltsberechtigte am Monatsbeginn bereits über die erforderlichen Mittel verfügen soll, zu geringes Gewicht beigemessen. 5. Dies gilt auch für die in Deutschland herrschende Ansicht, wonach es zwar ebenfalls auf die Entgeltauszahlung ankommt, diese aber bereits für den Monat der Auszahlung „wirkt“ (…). Grund dafür, jeweils auf den Ersten desjenigen Monats abzustellen, in dem das Entgelt ausgezahlt wird, dürfte vor allem die Vereinfachung der Verfahren sein (so ausdrücklich Klinkhammer in Wendl/Dose, Unterhaltsrecht9 [2015] § 2 Rz 107). Dabei wird ebenfalls außer Acht gelassen, dass es beim Unterhaltsanspruch darauf ankommt, dem Berechtigten Mittel zur Lebenserhaltung zur Verfügung zu stellen, die er faktisch nicht hat. 6. Im Hinblick auf den entscheidenden Aspekt, dass dem Unterhaltsberechtigten „alternative“ Mittel zur Deckung seiner Bedürfnisse tatsächlich zur Verfügung stehen müssen, ist daher dem vom OGH in der Entscheidung 10 Ob 23/14a eingeschlagenen Weg zu folgen, weshalb dem Kind im vorliegenden Fall, in dem ihm die für seine Bedürfnisbefriedigung notwendigen Geldmittel in Form der Lehrlingsentschädigung erst monatlich im Nachhinein zur Verfügung standen, der Unterhalt in Höhe von insgesamt 505 Euro auch noch für den Zeitraum von 1. 9. 2014 bis 30. 9. 2014 zusteht. § 231 ABGB

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Betreuungsrechtliches Unterhaltsmodell (200 zu 160 Betreuungstage) OGH 30. 3. 2016, 6 Ob 55/16f 1. (…) Betreut und versorgt der geldunterhaltspflichtige Elternteil das Kind im Rahmen des üblichen Kontaktrechts in seinem Haushalt, hat dies keine Auswirkungen auf seine Unterhaltspflicht. Üblich ist nach stRsp ein Kontaktrecht von zwei Tagen alle zwei Wochen sowie von vier Wochen in den Ferien, also an etwa 80 Tagen pro Jahr (OGH 17. 9. 2015, 1 Ob 158/15i, Zak 2015/683, 394 [Kolmasch] = iFamZ 2015/201, 277 [Neuhauser] = EF-Z 2016/16, 45 [Gitschthaler 15]). Ein die übliche Dauer überschreitendes Kontaktrecht führt nach der Rsp häufig zu einer Reduktion der Geldunterhaltspflicht um 10 % bis 20 % pro weiteren Wochentag der Betreuung. Je mehr sich die Situation allerdings einer gemeinsamen gleichwertigen Betreuung des Kindes durch beide Eltern annähert, umso weniger wird ein Prozentabzug pro zusätzlichen Kontakttag zu unterhaltsneutralen Tagen den wechselseitigen Leistungen gerecht (vgl OGH 4. 7. 2012, 5 Ob 2/12y, iFamZ 2012/206, 283 [Beclin]). 2. Die jüngere Rsp tendiert in den Fällen, in denen beide Elternteile gleichwertige bedarfsdeckende Naturalleistungen und Betreuungsleistungen erbringen und über vergleichbare Einkommen verfügen, zum „betreuungsrechtlichen Unterhaltsmodell“, bei dem die Unterhaltsbefreiung, die § 231 Abs 2 ABGB an die Betreuung knüpft, nicht mehr allein dem hauptbetreuenden Elternteil zugutekommt, sondern die Unterhaltsbelastung im Verhältnis von Leistungsfähigkeit und Betreuungslast auf beide Elternteile aufgeteilt wird (vgl OGH 28. 4. 2015, 10 Ob 17/15w, iFamZ 2015/ 125, 169 = Zak 2015/460, 255 [Kolmasch]; Gitschthaler, Das betreuungsrechtliche Unterhaltsmodell bei Einkommensdifferenzen, EF-Z 2016/3, 15). 3. Bei gleichwertigen Betreuungs- und Naturalunterhaltsleistungen besteht somit kein Geldunterhaltsanspruch, wenn das Einkommen der Eltern etwa gleich hoch ist. Trägt ein Elternteil überwiegend neben der Betreuung im Haushalt zusätzlich die notwendigen Aufwendungen für Bekleidung, Schuhwerk und alle größeren, längerlebigen Anschaffungen, führt dies zu einem Ausgleichsanspruch gegen den minderleistenden Elternteil. (…)

4. Nach der Entscheidung des OGH vom 19. 3. 2013, 4 Ob 16/13a, iFamZ 2013/88, 131 = EF-Z 2013/115, 173 (Gitschthaler), liegt eine etwa gleichteilige Betreuung dann vor, wenn kein Elternteil mindestens zwei Drittel der Betreuung durchführt. 5. In der Entscheidung vom 23. 2. 2016, 4 Ob 206/15w, iFamZ 2016/47, 81, erachtete der OGH eine Relation von 209 zu 156 Betreuungstagen, somit etwa ein Verhältnis von 4:3, noch als annähernd gleichteilige Betreuung. 6. Folglich ergibt sich im vorliegenden Fall aus der Betreuungslage (200 zu 160 Betreuungstagen) noch kein Ausgleichsanspruch gegen den (bloß geringfügig minderbetreuenden) Vater. § 194 Abs 2 ABGB; §§ 1, 7, 19 UVG

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Ein „freiwillig“ geleisteter höherer Unterhalt ist kein gesetzlicher Unterhalt, der bevorschussungsfähig wäre OGH 13. 4. 2016, 10 Ob 7/16a Der 2006 geborene Antragsteller A ist der Sohn von R. R ist nicht nur für A sorgepflichtig, sondern auch für seine einkommenslose Ehefrau und zwei – 2009 und 2012 geborene – Töchter. Im Jahr 2013 nahm R zwei – 2000 bzw 2002 geborene – Kinder an Kindes statt an. Im Zuge des Adoptionsverfahrens gab er am 9. 4. 2013 die unwiderrufliche eidesstattliche Erklärung ab, für den Fall der Genehmigung der Adoption auf die Geltendmachung bzw Anrechnung der Unterhaltsleistung für die beiden Wahlkinder in prozentueller Hinsicht bei der Bemessung des Unterhalts des Antragstellers zu verzichten, soweit sich eine Zahlung unter dem jeweils geltenden Regelbedarfssatz betreffend den Antragsteller ergibt bzw ergeben sollte. Auch für die Adoptivkinder ist der Vater nun sorgepflichtig. Mit gerichtlichen Vergleich vom 4. 12. 2014 verpflichtete sich der Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung für den Antragsteller iHv 83 Euro für die Zeit von 1. 4. 2014 bis 31. 8. 2014 und iHv 96 Euro für die Zeit von 1. 9. 2014 bis 30. 9. 2014. Diesem Vergleich wurde an weiteren Unterhaltspflichten des Vaters – entsprechend der eidesstattlichen Erklärung – nur jene für seine Ehegattin und die beiden leiblichen Töchter zugrunde gelegt, nicht aber die weitere Unterhaltspflicht für die Adoptivkinder. Mit rechtskräftigem Beschluss vom 8. 7. 2015 wurde der Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung für den Antragsteller iHv 135 Euro ab 1. 10. 2014 verpflichtet. Auch diesem Beschluss wurde an weiteren Unterhaltspflichten lediglich jene für die Ehegattin und die beiden leiblichen Töchter zugrunde gelegt, nicht aber die Unterhaltspflicht für die Adoptivkinder. Das Erstgericht setzte die dem Antragsteller zuletzt (ab 1. 3. 2014) iHv 92 Euro monatlich gewährten Unterhaltsvorschüsse auf Beträge zwischen 55 und 82 Euro monatlich herab. Aufgrund der vom Vater im Rahmen des Adoptionsverfahrens abgegebenen Verzichtserklärung habe er freiwillig mehr Unterhalt für den Antragsteller geleistet, als seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht entspreche, weil auch die Unterhaltspflichten für die beiden Adoptivkinder zu berücksichtigen gewesen wären. Bei der Gewährung von Unterhaltsvorschüssen sei jedoch der gesetzliche Unterhaltsanspruch maßgeblich. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Minderjährigen Folge und setzte die diesem gewährten Unterhaltsvorschüsse für den Zeitraum ab 1. 4. 2014 mit Monatsbeträgen zwischen 83 und 135 Euro fest. Der Unterhaltstitel sei weder bei seiner Schaffung unangemessen hoch gewesen, noch sei er infolge nachträglicher Änderungen unangemessen geworden. Die Verzichtserklärung sei nicht nur bei der Unterhaltsbemessung, sondern auch im Unterhaltsvorschussverfahren zu berücksichtigen. Der OGH stellte infolge Rekurses des Bundes den Beschluss des Erstgerichts wieder her.

(…) 3. Der aufgrund eines Exekutionstitels gewährte Vorschuss soll der jeweiligen materiellen Unterhaltspflicht entsprechen (OGH 24. 11. 2005, 3 Ob 257/05y; Neumayr in Schwimann/ Kodek, ABGB4, § 7 UVG Rz 1), und zwar unabhängig davon, ob eine Unrichtigkeit schon zum Zeitpunkt der Schaffung des Titels bestand oder sich aus einer zwischenzeitlichen Änderung der Verhältnisse ergibt (RIS-Justiz RS0076391). (…) Wird ein höherer Unterhalt als der gesetzliche Unterhalt vereinbart, ist nach dem Wortlaut des § 1 UVG nur der gesetzliche Unterhalt maßgebend (RIS-Justiz RS0129034). (…) 6. Eine Auswirkung der Verzichtserklärung auf das Unterhaltsvorschussverfahren in dem Sinn, dass – wie das Rekursgericht vermeint – der aus der Verzichtserklärung resultierende höhere vereinbarte Unterhalt dem gesetzlichen Unterhalt gleichzuhalten wäre Juni 2016

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KINDSCHAFTSRECHT liegt in dieser Beurteilung ein Akt der in dritter Instanz nicht bekämpfbaren Beweiswürdigung (RIS-Justiz RS0043414).

bzw auch die über dem gesetzlichen Unterhalt liegenden Beträge bevorschussungsfähig werden, ist zu verneinen. § 194 Abs 2 ABGB idF BGBl I 2013/15 schützt seiner systematischen Stellung und seinem Inhalt nach lediglich die Interessen der leiblichen Kinder des Annehmenden bei Bewilligung einer Adoption. Die Voraussetzungen einer Herabsetzung der beantragten Unterhaltsvorschüsse nach § 19 Abs 1 iVm § 7 Abs 1 UVG sind daher sowohl nach dem Wortlaut als auch dem Zweck dieser Bestimmungen (Schutz vor missbräuchlicher Inanspruchnahme des Bundes) erfüllt. § 18 UVG

§ 20 UVG

Untrennbare Einheit der Einstellung der Titelvorschüsse und der Bewilligung von Richtsatzvorschüssen für denselben Zeitraum OGH 15. 3. 2016, 10 Ob 112/15s (…) Von einer untrennbaren Einheit zwischen der Einstellung von Titelvorschüssen unter gleichzeitiger Bewilligung von Richtsatzvorschüssen ist auch dann auszugehen, wenn die Einstellung der Titelvorschüsse und die Bewilligung der Richtsatzvorschüsse – wie im vorliegenden Fall – mittels zweier getrennter, am selben Tag gefasster Beschlüsse erfolgt. 3. Auch im Außerstreitverfahren tritt die Teilrechtskraft nur dann ein, wenn der nicht angefochtene Teil einer Entscheidung inhaltlich selbständig beurteilt werden kann. Steht der nicht angefochtene Teil jedoch in untrennbarem Zusammenhang mit der noch überprüfbaren Entscheidung, so tritt hinsichtlich des nicht angefochtenen Teils keine formelle Rechtskraft ein (RIS-Justiz RS0007209). 4. Infolge der untrennbaren Einheit der Einstellung der Titelvorschüsse und der Bewilligung von Richtsatzvorschüssen für denselben Zeitraum konnte daher der Beschluss über die Einstellung der Titelvorschüsse nicht für sich allein, sondern nur gemeinsam mit dem Beschluss über die zugrunde liegende Gewährung von Richtsatzvorschüssen rechtskräftig werden. Die Erhebung des Rekurses gegen die Gewährung von Richtsatzvorschüssen verhinderte somit den Eintritt der formellen Rechtskraft auch des Einstellungsbeschlusses. 5.1 Da das Rekursgericht den Antrag auf Gewährung von Richtsatzvorschüssen abgewiesen hat, hatte es beim Titelvorschuss zu verbleiben. Es bestand daher kein Grund (mehr) für die Einstellung des schon bewilligten Titelvorschusses (OGH 5. 12. 1996, 6 Ob 2367/96y). Folgerichtig ist das Rekursgericht daher mit der ersatzlosen Behebung des – formell nicht rechtskräftigen – Beschlusses über die Einstellung der Titelvorschüsse vorgegangen.

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Weitergewährung der Vorschüsse an ein asylberechtigtes Kind aus Georgien OGH 13. 4. 2016, 10 Ob 15/16b Das Erstgericht gewährte dem 2007 geborenen A, der georgischer Staatsbürger ist, mit Beschluss vom 12. 11. 2010 für den Zeitraum vom 1. 11. 2010 bis 31. 10. 2015 einen monatlichen Unterhaltsvorschuss von 196 Euro. Dem legte es zugrunde, dass dem Minderjährigen mit Bescheid des Bundesasylamts vom 3. 7. 2007 der Status des Asylberechtigten zuerkannt und festgestellt wurde, dass ihm kraft Gesetzes die Flüchtlingseigenschaft zukommt. Am 13. 11. 2015 beantragte der durch den KJHT vertretene Minderjährige die Weitergewährung des Unterhaltsvorschusses in der bisherigen monatlichen Höhe. Das Erstgericht gab dem Antrag statt; das Rekursgericht gab dem Rekurs des Bundes nicht Folge. Der OGH wies den Revisionsrekurs des Bundes mangels einer Rechtsfrage als unzulässig zurück.

Geht es um die Weitergewährung der Vorschüsse, hat das Kind iW nur zu behaupten, dass die Voraussetzungen, die bei der Erstgewährung angenommen wurden, insb der Versuch einer Titelschaffung, weiterhin gegeben sind (OGH 8. 11. 2011, 10 Ob 67/11t, iFamZ 2012/9, 20). Von dieser Rsp ist das Rekursgericht nicht abgewichen. Wenn es im Hinblick darauf, dass der Bund kein konkretes Vorbringen zu einer Änderung des Flüchtlingsstatus des Antragstellers in den letzten fünf Jahren erstattet habe, keine weiteren Nachweise zur Gewinnung der für die Beurteilung des Flüchtlingsstatus des Antragstellers erforderlichen Feststellungen als den Bescheid des Bundesasylamts aus dem Jahr 2007 für notwendig erachtete, so

RECHTSPRECHUNG Obsorge- und Kontaktrecht § 181 Abs 1 ABGB; § 62 Abs 1 AußStrG

iFamZ 2016/90

Obsorgeübertragung an KHJT als letztes Mittel; eingeschränkte Erziehungsfähigkeit der Mutter wegen massiver Überforderung OGH 25. 2. 2016, 1 Ob 7/16k Das Rekursgericht bestätigte den Beschluss des Erstgerichts, das der Mutter die Obsorge im Bereich Pflege für ihren Sohn entzogen und dem Kinderund Jugendhilfeträger (KJHT) übertragen, ihr aber gleichzeitig die Obsorge im Bereich Pflege und Erziehung für ihre Tochter wieder (rück)übertragen hatte. (…) Der (etwa siebzehnjährige) Bursch leidet an frühkindlichem Autismus. (…) Im Laufe seiner Entwicklung wurde er zunehmend aggressiver gegenüber seiner Mutter und seiner um knapp mehr als ein Jahr jüngeren Schwester. Bei der tabakabhängigen Mutter liegen die chronisch obstruktive Lungenerkrankung COPD Stufe 3 und eine rezidivierende depressive Störung vor. Sie versuchte zwar in der Vergangenheit, sich für die Förderung ihres autistischen Sohnes einzusetzen, ist in ihrer allgemeinen Erziehungsfähigkeit jedoch deutlich eingeschränkt, mit einer Störung der Selbst- und Objektwahrnehmung. Aufgrund der Verzerrung der Realitätswahrnehmung neigt sie zur Idealisierung und Abwertung, leugnet die Aggression ihres Sohnes und nimmt die Geschwisterrivalität zwischen ihren beiden Kindern nicht wahr, weshalb es zu Fehleinschätzungen kommt. Die Mutter ist nicht in der Lage, einen angemessenen Interessenausgleich herzustellen. Ihr Erziehungsstil pendelt zwischen Überprotektion und Vernachlässigung. Bei Überforderung kam es bei ihr zu über-

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Gabriela Thoma-Twaroch mäßigem Alkoholkonsum und zur zeitweise starken Vernachlässigung des Haushalts. Nachdem ihr ihr Sohn drei Rippen gebrochen hatte und in der Jugendpsychiatrie untergebracht gewesen war, verweigerte sie die geplante Zusammenarbeit mit der Caritas und opponierte von Anfang an gegen die Unterbringung beider Kinder. (…) Durch die Borderline-Störung der Tochter und die autistische Störung des Sohnes wäre eine Rückführung beider Kinder nach Hause sehr gefährdend. Die Wahrscheinlichkeit, dass es zu Krisen bei einem oder bei beiden Kindern kommt, ist sehr hoch.

(…) 2. Bei der Entscheidung über die Obsorge für ein Kind ist ausschließlich dessen Wohl, das dem Elternrecht vorgeht (RIS-Justiz RS0118080), maßgebend, wobei nicht nur von der momentanen Situation ausgegangen werden darf, sondern auch Zukunftsprognosen zu stellen sind (RIS-Justiz RS0048632; RS0106312). In Entsprechung des Grundsatzes der Familienautonomie soll den Familienmitgliedern die Obsorge so lange gewahrt bleiben, als sich das mit dem Kindeswohl verträgt. Eine Beschränkung oder Übertragung der Obsorge darf nur das letzte Mittel sein und nur insoweit angeordnet werden, als dies zur Abwendung einer drohenden Gefährdung des Kindeswohls notwendig ist (RIS-Justiz RS0048712 [T1, T10]; vgl RS0047841 [T13]). Unter dem Begriff der Gefährdung des Kindeswohls ist allerdings nicht geradezu ein Missbrauch der elterlichen Befugnisse zu verstehen. Es genügt, dass die elterlichen Pflichten (objektiv) nicht erfüllt oder (subjektiv) gröblich vernachlässigt worden sind oder die Eltern durch ihr Gesamtverhalten das Wohl des Kindes gefährden (RIS-Justiz RS0048633 Juni 2016


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KINDSCHAFTSRECHT [T3]). Dazu gehört auch das Nichtbewältigen von Erziehungsaufgaben (RIS-Justiz RS0048633 [T18]), ohne dass ein subjektives Schuldelement hinzutreten müsste (RIS-Justiz RS0048633 [T19]). 3. Ob die Voraussetzungen für eine Obsorgeübertragung nach § 181 ABGB – hier (nur) im Bereich Pflege und Erziehung – erfüllt sind und eine Kindeswohlgefährdung vorliegt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und wirft keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf, wenn dabei ausreichend auf das Kindeswohl Bedacht genommen wurde (RIS-Justiz RS0007009 [T4]; vgl RS0115719; RS0007101 [T2, T3]; zur Übertragung auf den Jugendwohlfahrtsträger: 7 Ob 184/04s; 3 Ob 208/09y; 1 Ob 241/12s uva; RS007101 [T11]). 4. Eine (erhebliche) Fehlbeurteilung, die vom OGH aus Gründen der Rechtssicherheit oder der Einzelfallgerechtigkeit korrigiert werden müsste, ist dem Rekursgericht nicht unterlaufen. Entgegen den Ausführungen der Mutter, war dem Rekursgericht durchaus bewusst, dass die Beschränkung der Obsorge nur letztes Mittel sein darf. Die Revisionsrekurswerberin vermag nicht darzulegen, mit welchem gelinderem Mittel angesichts der vorliegenden Umstände, insb des aggressiven Verhaltens des Sohnes und der Geschwisterrivalität, auf die nicht reagiert wird, das Wohl ihres Sohnes, wäre er wieder bei ihr, die nach den Feststellungen des Erstgerichts höchstwahrscheinlich schon mit einem Kind überfordert ist, nicht gefährdet wäre. (…) § 180 Abs 1 und 2 ABGB; §§ 62 Abs 1, 107 Abs 3 AußStrG

iFamZ 2016/91

Obsorge beider Eltern; Maßnahmen nach § 107 Abs 3 AußStrG zur Herstellung der Gesprächsbasis; Aufenthaltsbestimmungsrecht OGH 29. 3. 2016, 8 Ob 146/15a Die Eltern lebten bis Ende Juni 2013 im gemeinsamen Haushalt mit dem knapp fünfjährigen Sohn. (…) Die alleinige Obsorge über das Kind steht nun der Mutter zu. Beide Eltern sind erziehungsfähig. (…) Zwischen den Eltern bestehen Meinungsverschiedenheiten in Erziehungsfragen, insb betreffend die korrekte Vorgangsweise im Fall der Erkrankung des Kindes. Auf die Kritik des Vaters reagiert die Mutter mit Abgrenzung. Der Vater beantragte zunächst, ihm die alleinige Obsorge für das Kind zu übertragen, hilfsweise die Anordnung der gemeinsamen Obsorge. Weiters stellte der Vater den Antrag, die Mutter zu verpflichten, die Ausstellung eines amtlichen Personalausweises für das Kind bei der zuständigen Behörde zu beantragen und diesen nach Ausstellung an den Vater auszufolgen. Die Mutter sprach sich gegen die Anträge des Vaters aus.

In Ansehung des Antrags des Vaters auf Anordnung der beiderseitigen Obsorge über das Kind werden die (die Anträge des Vaters abweisenden) Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben; die Pflegschaftssache wird insoweit zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen. Im Übrigen, nämlich in Ansehung der Anträge des Vaters auf Übertragung der alleinigen Obsorge und auf Ausfolgung eines Personalausweises für das Kind, wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben. 1. Alleinige Obsorge Nach den Feststellungen des Erstgerichts ist die Erziehungsfähigkeit beider Eltern gleichermaßen gegeben. Das Kind hat zu beiden Eltern eine gute Bindung; jene zur Mutter ist enger. Die Mutter kommt mit der Kindererziehung gut zu Recht. Danach wären die Voraussetzungen für eine Entziehung der Obsorge auch nicht gegeben. 2. Beiderseitige Obsorge 2.1 Für die Anordnung der beiderseitigen Obsorge ist die Beurteilung maßgebend, ob die Interessen des Kindes auf diese Weise am besten gewahrt werden können. Nach der neuen Rechtslage nach dem KindNamRÄG 2013 soll die Obsorge beider Elternteile eher der Regelfall sein. Besteht eine normale familiäre Situation zwischen den Eltern und auch zwischen den Eltern und dem Kind, so gelangt dieser Grundsatz zur Anwendung (8 Ob 7/15x; 8 Ob 40/15p).

Die beiderseitige Obsorge setzt eine Beteiligung beider Eltern an der Betreuung des Kindes voraus. Aus diesem Grund setzt die Teilnahme an den Betreuungsaufgaben einen Mindestkontakt des jeweiligen Elternteils zum Kind voraus (8 Ob 40/15p). Zudem ist in der Rsp anerkannt, dass eine sinnvolle Ausübung der Obsorge beider Eltern ein gewisses Mindestmaß an Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit sowie an der entsprechenden Bereitschaft der Elternteile voraussetzt. Um Entscheidungen möglichst übereinstimmend iSd Kindeswohls treffen zu können, ist es erforderlich, in entsprechend sachlicher Form Informationen auszutauschen und Entschlüsse zu fassen. Nach diesen Grundsätzen ist eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob bereits derzeit eine entsprechende Gesprächsbasis zwischen den Eltern vorhanden ist oder ob in absehbarer Zeit mit einer solchen gerechnet oder eine solche hergestellt werden kann (RIS-Justiz RS0128812; 8 Ob 7/15k). Zur Herstellung der erforderlichen Gesprächsbasis ist bei begründeter Aussicht auf Erfolg auch auf die nunmehr vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Mittel des § 107 Abs 3 AußStrG zurückzugreifen. Zudem ist zu beachten, dass vor allem ein die Alleinobsorge anstrebender Elternteil die Kooperation und Kommunikation nicht schuldhaft verweigern oder erschweren darf, weil er es ansonsten in der Hand hätte, die Belassung bzw Anordnung der beiderseitigen Obsorge einseitig zu verhindern (8 Ob 7/15k). 2.2 Im Anlassfall hat das Erstgericht in seiner Entscheidung über die beiderseitige Obsorge iW nur auf den gesonderten Beschluss über die alleinige Obsorge verwiesen. Der Beschluss des Erstgerichts ist damit nicht ordnungsgemäß begründet. Inhaltlich stützt das Erstgericht seine Entscheidung auf die ablehnende Haltung des Vaters gegenüber der Mutter und die seiner Ansicht nach daraus resultierende mangelnde Paktfähigkeit des Vaters. Das Rekursgericht übernimmt diese Beurteilung. Zudem verweist es auf die Einschätzung der Mutter, wonach es trotz wiederholter Versuche nicht möglich sei, beim Vater die erforderliche Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft zu wecken. 2.3 Diese Beurteilung über die Ablehnung der beiderseitigen Obsorge durch die Vorinstanzen fußt auf keinem tauglichen Tatsachensubstrat. (…) Nach den Feststellungen lässt sich das Verhältnis der Eltern in Erziehungsangelegenheiten wie folgt beschreiben: Es bestehen Meinungsverschiedenheiten in Betreuungsfragen sowie unterschiedliche Bewertungen von adäquaten Maßnahmen im Krankheitsfall und in Bezug auf das Verhalten der Eltern und die Reaktionen des Kindes in einer Übergabesituation. Die Einnahme derartiger unterschiedlicher Positionen ist für einen Obsorgestreit allerdings typisch. 2.4 Nach den Feststellungen ist die Erziehungsfähigkeit des Vaters gleichermaßen wie bei der Mutter gegeben. Zwischen dem Kind und dem Vater besteht ebenfalls eine gute Bindung und Beziehung. Der Vater will seine Vorstellungen in die Kindererziehung einbringen. 2.5 Für die Annahme des Rekursgerichts, dass mit einer für die Ausübung der Obsorge beider Eltern erforderlichen Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft in absehbarer Zeit nicht gerechnet werden könne, fehlt eine ausreichende Tatsachengrundlage. Überhaupt fehlen konkrete Feststellungen zu den Fragen, ob und gegebenenfalls in welcher Form zwischen den Eltern eine Kommunikation in Erziehungs- und Betreuungsfragen stattfindet, ob und in welchem Ausmaß die Bereitschaft zu solchen Gesprächen besteht und ob eine ausreichende Kooperations- und Kommunikationsbasis allenfalls unter Heranziehung der Mittel des § 107 Abs 3 AußStrG hergestellt werden kann. Aufgrund dieser relevanten sekundären Feststellungsmängel müssen die Entscheidungen der Vorinstanzen zur Frage der beiderseitigen Obsorge aufgehoben werden. Im dazu fortgesetzten Verfahren werden vor allem die Möglichkeiten zur Herstellung der für eine beiderseitige Obsorge erforderlichen Gesprächsbasis zu prüfen sein. Dazu wird zu klären sein, ob Aufträge an die Eltern nach § 107 Abs 3 AußStrG zweckmäßig sind. Ebenso wird das wechselseitige Bemühen der Eltern, Juni 2016

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KINDSCHAFTSRECHT auf den jeweiligen anderen Elternteil zuzugehen und dessen Beitrag bei der Wahrnehmung der elterlichen Verantwortung zuzulassen, festzustellen und allenfalls auch zu klären sein, welcher Beitrag dem jeweiligen Elternteil im Fall eines Scheiterns der Herstellung der nötigen Gesprächsbasis zukommt. 3. Ausfolgung eines Personalausweises (…) 3.2 Die mit der Obsorge betraute Person, der die Pflege und Erziehung zusteht, hat auch das Recht, den (konkreten, schlichten) Aufenthalt des Kindes zu bestimmen. Dieses Recht steht dem allein obsorgeberechtigten Elternteil auch gegen den anderen Elternteil zu (10 Ob 31/04p; vgl auch 2 Ob 153/12g). Bei beiderseitiger Obsorge haben die Eltern im Innenverhältnis grundsätzlich das Einvernehmen zu suchen (Fischer-Czermak in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 162 Rz 2). Zum Aufenthaltsbestimmungsrecht gehört das Recht, das minderjährige Kind auf Urlaubsreisen oder sonstige kürzere Aufenthalte in das Ausland mitzunehmen und zu diesem Zweck die notwendigen Reisedokumente für das Kind zu beschaffen (7 Ob 70/99s). Im Rahmen des Aufenthaltsbestimmungsrechts kommt dem obsorgeberechtigten Elternteil auch die Disposition über die Reisedokumente des Kindes zu. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht schließt somit die Berechtigung mit ein, die Reisedokumente für das Kind innezuhaben. Das Kontaktrecht kann durch das Aufenthaltsbestimmungsrecht durchaus beschränkt werden (vgl 5 Ob 173/11v). Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist damit vorrangig; dieses darf nur nicht gegen das Kindeswohl ausgeübt werden. Ohne Vorliegen besonderer Umstände kann der allein obsorgeberechtigte Elternteil Auslandsreisen mit dem Kind demnach grundsätzlich untersagen. Der im Rahmen des Kontaktrechts aktuell das Kind betreuende Elternteil kann nur Alltagsentscheidungen allein treffen. Dazu gehört etwa die Erlaubnis, bei Freunden zu übernachten. Nur in derartigen Angelegenheiten kommt auch dem nicht obsorgeberechtigten Elternteil, bei dem sich das Kind rechtmäßig aufhält, gem § 189 Abs 1 Z 2 ABGB das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu (Fischer-Czermak in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, 162 Rz 2; Deixler-Hübner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 189 Rz 13). 3.3 Nach den dargestellten Grundsätzen steht dem Vater kein Recht zu, kraft eigener Entscheidung auch nur kurzfristige Auslandsreisen mit dem Kind zu unternehmen und zu diesem Zweck die Ausfolgung von Reisedokumenten für das Kind von der Mutter zu verlangen. In das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter kann er auf diese Weise nicht eingreifen. Vielmehr bedarf er der Zustimmung der Mutter als derzeit obsorgeberechtigter Elternteil. Eine allfällige weitere gerichtliche Regelung auch nur des Kontaktrechts durch das Pflegschaftsgericht wäre durch diese Beurteilung freilich nicht ausgeschlossen. § 180 Abs 1 und 2 ABGB; § 62 Abs 1 AußStrG

iFamZ 2016/92

Obsorge beider Eltern als Regelfall; Kommunikation der Eltern per E-Mail OGH 13. 4. 2016, 10 Ob 22/16g Auf Antrag des Vaters sprachen das Erstgericht (und das Rekursgericht) die Obsorge über die Minderjährigen künftig der Mutter und dem Vater gemeinsam zu.

In ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs zeigt die Mutter keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf: 1. Die Frage, ob die Obsorge beider Eltern dem Kindeswohl entspricht und ob mit einer sinnvollen Ausübung der beiderseitigen Obsorge zu rechnen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und eröffnet dem Familiengericht auf Basis der gesetzlichen Kriterien des § 138 ABGB einen Ermessensspielraum. In einem solchen Fall kann eine erhebliche Rechtsfrage nur bei eklatanter Überschreitung des Ermessensspielraums durch das Rechtsmittelgericht vorliegen (RIS-Justiz RS0044088; vgl auch RS0128812 [T5]). 2. Im Gegensatz zur Rechtslage vor dem KindNamRÄG 2013 soll nunmehr die Obsorge beider Elternteile eher die Regel sein (RIS-Justiz RS0128811). Der Zugang beider Eltern zur Obsorge

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soll demnach nicht durch einen Elternteil nur aus eigenen Interessen verhindert werden können. 3. Für die Anordnung der beiderseitigen Obsorge – auch gegen den Willen eines Elternteils – ist entscheidend, ob die Alleinobsorge eines Elternteils oder die Obsorge beider Eltern dem Wohl des Kindes besser entspricht (RIS-Justiz RS0128812) und welche Anliegen und Vorstellungen das urteilsfähige Kind selbst dazu äußert. Auch nach der neuen Rechtslage stellt der Wille des Kindes ein in dieser Hinsicht relevantes Kriterium dar (RIS-Justiz RS0048820). 4. Es entspricht der stRsp, dass eine sinnvolle Ausübung der Obsorge beider Eltern ein gewisses Mindestmaß an Kooperationsund Kommunikationsfähigkeit voraussetzt. Um Entscheidungen iSd Kindeswohls treffen zu können, ist es erforderlich, in entsprechend sachlicher Form Informationen auszutauschen und einen Entschluss zu fassen. Zumindest in absehbarer Zeit ist die (Wieder-)Herstellung einer entsprechenden Gesprächsbasis zu verlangen (vgl RIS-Justiz RS0128812). Ob und unter welchen Voraussetzungen damit zu rechnen ist, hängt wiederum von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. 5. Nach den im vorliegenden Fall getroffenen Feststellungen sind beide Elternteile im Umgang mit den Kindern sehr liebevoll, bemüht und wertschätzend. Die Kinder haben eine gute, vertrauensvolle, emotionale Beziehung sowohl zur Mutter als auch zum Vater. Es besteht der dringende Wunsch beider Kinder nach einer einvernehmlichen Lösung hinsichtlich der „gemeinsamen“ Obsorge (und auch des Kontaktrechts). Zwischen den Eltern besteht ein gewisses Mindestmaß an Kommunikationsfähigkeit. Mit E-Mail können sie auf einer sachlichen Ebene miteinander kommunizieren. Wenn das Rekursgericht, insb im Hinblick auf die vom Erstgericht angeordnete Maßnahme des verpflichtenden Besuchs einer gemeinsamen Elternberatung (§ 107 Abs 3 AußStrG), von einer günstigen Prognose für eine verantwortungsvolle Kommunikation und Kooperation ausgegangen ist, bedarf auch dies keiner Korrektur durch den OGH. § 2 Abs 1 und 2 GEG; § 107a Abs 2 AußStrG

iFamZ 2016/93

Haftung für Sachverständigengebühren im Verfahren nach § 107a Abs 2 AußStrG OGH 23. 2. 2016, 5 Ob 203/15m Im Verfahren zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme des KJHT vertreten die Mutter und der KJHT entgegengesetzte Interessen und haften daher nach Kopfteilen und nicht zur ungeteilten Hand. (…) 4. Gegenstand des Anlassverfahrens war die nachträgliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer vom KJHT nach § 215 Abs 1 Satz 2 ABGB aF gesetzten Maßnahme. Inhaltlich geht es dabei um die Frage, ob der KJHT durch die vorgenommene Trennung des Kindes von den Eltern (dem Elternteil) in das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht auf Achtung des Privatund Familienlebens iSd Art 8 EMRK eingegriffen hat. Dabei ist eine Ex-ante-Betrachtung vorzunehmen (5 Ob 152/12g; vgl auch 1 Ob 4/12p). Maßgeblich ist, ob das Einschreiten des KJHT nach den zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zur Verfügung gestandenen oder im Fall gebotener Erhebungen verfügbaren Beurteilungsgrundlagen gerechtfertigt war (5 Ob 152/12g; 5 Ob 33/15m). Spricht danach das Gericht aus, dass die vom KJHT gesetzte Maßnahme unzulässig war, steht damit ein unzulässiger Grundrechtseingriff fest (Höllwerth, Die neue Prüfung der Interimskompetenz des Kinder- und Jugendhilfeträgers, ÖJZ 2015/52, 392). Daraus folgt, dass Entscheidungsgegenstand und -kriterien eines Verfahrens nach § 107a Abs 2 AußStrG nicht mit jenen in Verfahren auf Änderung der Obsorge vergleichbar sind, ist doch in Letzteren allein zu klären, ob eine Änderung der Obsorgeverhältnisse zum Wohl des Kindes notwendig ist. 5. In Verfahren nach § 107a Abs 2 AußStrG haben nur die Eltern (der Elternteil) und das Kind, nicht jedoch der KJHT ein Antragsrecht (vgl 6 Ob 118/13s, iFamZ 2013/169 [Fucik] = JBl 2013, 598 = EF-Z 2013/182; Höllwerth, ÖJZ 2015/52, 392). An Juni 2016


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KINDSCHAFTSRECHT 6. Bei dieser Sachlage kommen in einem Verfahren nach § 107a Abs 2 AußStrG infolge ihrer Parteistellung somit grundsätzlich die Eltern (der Elternteil), das Kind und der KJHT unter den in § 2 Abs 1 GEG genannten Voraussetzungen der Veranlassung und/oder des Interesses an der betreffenden Amtshandlung als Ersatzpflichtige in Frage.

der Parteistellung des KJHT im Verfahren und im Fall einer antragstattgebenden Entscheidung auch an seiner Rekurslegitimation, die nach allgemeinen Grundsätzen einen Eingriff in dessen rechtlich geschützte Stellung voraussetzt (vgl Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 45 Rz 24), besteht allerdings kein Zweifel.

RECHTSPRECHUNG Abstammungs- und Adoptionsrecht § 148 Abs 2 ABGB

Verletzung des pflichtgemäßen Ermessens zur amtswegigen Wahrheitserforschung erblickt, zumal der Beweisführer die Aufnahme eines von ihm beantragten Beweises durch sein Verhalten vereitelt hat. Der Untersuchungsgrundsatz findet nämlich dort seine Grenzen, wo eine weitere Beweisaufnahme nicht möglich ist oder deren Durchführung zu einer nicht absehbaren Prozessverschleppung führen würde (RIS-Justiz RS0043158).

iFamZ 2016/94

Das Kind hat im Vaterschaftsfeststellungsverfahren die Wahl zwischen positivem Vaterschaftsbeweis und Zeugungsvermutung OGH 6. 4.2016, 7 Ob 40/16g Nach § 148 Abs 2 ABGB (vormals § 163 Abs 2 ABGB) kann auf Antrag des Kindes der Mann als Vater festgestellt werden, welcher der Mutter innerhalb von nicht mehr als 300 und nicht weniger als 180 Tagen vor der Geburt beigewohnt hat, es sei denn, er weist nach, dass das Kind nicht von ihm abstammt (Vaterschaftsvermutung). Das Kind kann sich im Vaterschaftsfeststellungsverfahren allein (nicht bloß hilfsweise) auf die Vaterschaftsvermutung stützen. Dazu hat es hier die Beiwohnung bewiesen sowie ein Privatgutachten über eine Vaterschaftswahrscheinlichkeit mit 99,99 % vorgelegt, während der nach dem Gesetz vom Mann zu erbringende Gegenbeweis nicht gelungen ist. Der OGH hat eine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens im Unterbleiben einer Rekursverhandlung zur Aufnahme weiterer beispielhaft angeführter Beweismittel (Durchführung entsprechender Nachforschungen in nationalen und internationalen Tumordatenbanken, ob dort allenfalls Gewebeproben des mittlerweile verstorbenen Putativvaters erliegen, DNA-Abnahme am Leichnam, Vergleich der DNA mit nicht näher genannten Angehörigen, Abnahme von DNA-Spuren von gleichfalls nicht näher bezeichneten zur Verfügung stehenden Gebrauchsgegenständen) mangels Darlegung der Relevanz verneint, weil offenblieb, welches Ergebnis die Einholung der noch dazu völlig unkonkret gebliebenen Beweismittel gebracht hätte. Auch in einem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren wurde im Unterbleiben der Beweisaufnahme keine

§ 153 Abs 1 ABGB

iFamZ 2016/96

Maßgeblicher Beobachtungszeitraum für die Höhe des Wochengeldes bei mehreren Beschäftigungsverhältnissen OGH 15. 3. 2016, 10 ObS 22/16g Steht eine Versicherte während ihrer Schwangerschaft teils neben-, teils nacheinander in mehreren Beschäftigungsverhältnissen, die aber alle vor dem Eintritt des Versicherungsfalls der Mutterschaft enden, ist der Beobachtungszeitraum von drei Kalendermonaten für die Höhe des Wochengeldes vom letzten Beschäftigungsverhältnis zurückzurechnen. Dabei ist der gesamte erzielte durchschnittliche Arbeitsverdienst in diesem Zeitraum maßgeblich, unabhängig davon, ob dieser in einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen erzielt wurde. § 5 KBGG

iFamZ 2016/97

Kinderbetreuungsgeld: Verkürzung des Bezugszeitraums bei zeitweisem Verzicht OGH 22. 2. 2016, 10 ObS 72/15h

iFamZ 2016/95

Frist für die Antragstellung zur Ehelichkeitsbestreitung OGH 26. 4. 2016, 6 Ob 63/16g Die Frist für die Antragstellung zur Ehelichkeitsbestreitung beginnt erst mit Kenntnis des Ehemannes der Mutter über Umstände von so großer Beweiskraft, dass er objektiv die Nichtabstammung des Kindes von ihm als höchstwahrscheinlich ansehen muss und erwarten kann, seiner Beweispflicht im Verfahren nachkommen zu können. Dass der Ehemann der Mutter und diese vor ihrer Ehe eine lose Beziehung führten, nicht gemeinsam wohnten und auch ihre Freizeit (Urlaub) getrennt verbrachten, wurde wie die bloße Beziehung zu anderen Männern nicht als ausreichend angesehen, den Lauf der Frist des § 153 Abs 1 ABGB auszulösen. Dazu würde nämlich nicht einmal die bloße Kenntnis von einem allfälligen Mehrverkehr der Mutter ausreichen (Bernat in Schwimann/Kodek, ABGB4 Ia, § 153 Rz 5). Dass hier keine frühere ausreichende Kenntnis von den Umständen, die gegen seine Vaterschaft sprechen, festgestellt werden konnten, stellt auch keinen Verstoß gegen die UN-Kinderrechtskonvention dar.

RECHTSPRECHUNG Sonstiges Kindschaftsrecht § 162 Abs 3 ASVG

Christa Zemanek

Matthias Neumayr Im vorliegenden Fall beantragte der zweitbetreuende Elternteil (Vater) der am 12. Juli 2011 geborenen L das pauschale Kinderbetreuungsgeld in der Variante „30+6“ ab 12. 1. 2014 „bis zur höchstmöglichen Bezugsdauer“ (zuvor hatte die Mutter 30 Monate lang Kinderbetreuungsgeld bezogen). Bei ununterbrochenem Bezug hätte der Anspruch des Vaters auf Verlängerung gem § 5 Abs 2 KBGG am 11. 7. 2014 geendet. Der Kläger beendete jedoch diesen Verlängerungsbezug vorzeitig, indem er ab 1. 4. 2014 auf seinen Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld für drei Monate verzichtete. Ein Zuspruch des Kinderbetreuungsgeldes an den Kläger für den hier noch strittigen Zeitraum von 1. 7. bis 11. 7. 2014 kommt nach zutreffender Rechtsansicht des Berufungsgerichts schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser Zeitraum jedenfalls außerhalb des höchstmöglichen Verlängerungszeitraums für den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld liegt: Unabhängig davon, wann die Unterbrechung erfolgt, ist bei einem Verzicht auf den Kinderbetreuungsgeldbezug für drei Monate eine Verlängerung über das 30. Lebensmonat des Kindes hinaus nur maximal drei Monate, daher maximal bis zum 33. vollendeten Lebensmonat des Kindes, möglich.

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT

Vom Sachwalterrecht zur Erwachsenenvertretung Gesetzgebung unter Einbindung betroffener Menschen ALEXANDER LAMPLMAYR* Das laufende Verfahren zur Reformierung des Sachwalterrechts wurde von Beginn an von einem Forschungsprojekt begleitet. Seit Mai 2014 wird am Institut für Zivilrecht der Universität Innsbruck das Projekt „Observing legislative processes: implementation of the CRPD1“ durchgeführt.2 Forschungsgegenstand dieses Projekts ist die Einbindung betroffener Menschen in den nationalen Umsetzungsprozess der UN-Behindertenrechtskonvention (UN-BRK), die Art 4 Abs 3 UN-BRK auf völkerrechtlicher Ebene erstmals verpflichtend vorsieht. Diesbezüglich wurden in den letzten beiden Jahren empirische Erhebungen in Form von Fragebögen und Interviews in Österreich, Deutschland, Neuseeland und Australien durchgeführt. Das Projekt ist Mitte 2016 abgeschlossen worden. I. Hintergrund des Forschungsprojekts 33

Im Zentrum der Forschung in Österreich stand aus mehrerlei Gründen der noch laufende Reformprozess hinsichtlich des Sachwalterrechts: Durch die zeitliche Parallelität des legislativen Prozesses und des Forschungsvorhabens war es möglich, fast den gesamten Prozess zu begleiten. Darüber hinaus waren die Verantwortlichen im BMJ offen für begleitende Forschung und gerne bereit, das Projekt aktiv zu unterstützen. Das partizipative Konzept mit Einrichtung einer interdisziplinären Arbeitsgruppe (AG), das dem Reformprozess zugrunde liegt, ist außerdem in Österreich innovativ und daher ein spannender Forschungsgegenstand. Zur Datenerhebung wurden mehrere Methoden angewandt: Einerseits wurden mit zahlreichen Teilnehmern der Arbeitsgruppe und Beteiligten aus dem BMJ Interviews geführt, andererseits wurden nach ausgewählten Sitzungen der AG alle Teilnehmer des jeweiligen Treffens mittels Fragebogens zu ihren Eindrücken befragt. Der folgende Beitrag skizziert kurz den Aufbau und Verlauf des Reformprozesses an sich. Anschließend werden ausgewählte Resultate der empirischen Erhebungen in Österreich präsentiert. Der ausführliche Abschlussbericht des gesamten Forschungsprojekts mit den Ergebnissen aller vier Vergleichsländer wird voraussichtlich noch in diesem Jahr in Buchform (in englischer Sprache) erscheinen.3 II. Die Vorgaben der UN-BRK A. Reformbedarf im Sachwalterrecht? Im Hinblick auf die Vertretung und Betreuung psychisch kranker und geistig behinderter Personen nahm bereits das im Jahr 1984 neu in Kraft getretene und die bis dahin geltende Entmündigungsordnung ersetzende österreichische Sachwalterrecht europaweit eine gewisse Vorreiterrolle

ein.4 Die letzte große Novelle erfolgte durch das Sachwalterrechts-Änderungsgesetz 2006.5 Vor allem die Ratifikation der UN-BRK am 26. 9. 20086 führte dazu, dass das österreichische Sachwalterrecht erneut Gegenstand von Reformbestrebungen wurde. Die UN-BRK wurde vom Nationalrat unter Erfüllungsvorbehalt ratifiziert (Art 50 Abs 2 Z 4 B-VG). Die Vorgaben der Konvention begründen daher keine subjektiven Rechte und sind von Gerichten und Verwaltungsbehörden auch nicht unmittelbar anzuwenden.7 Um der UN-BRK innerstaatliche Wirksamkeit zu verleihen, bedarf es einer speziellen Transformation dieses Staatsvertrags.8 Soweit die Konventionsvorgaben in der österreichischen Rechtsordnung (noch) nicht erfüllt werden, sind diese systemadäquat in das nationale Recht zu implementieren.9 Seitens des BMASK wurde kurz nach der Ratifikation im Behindertenbericht 2008 noch recht lapidar davon ausgegangen, dass die österreichische Rechtsordnung bereits im Einklang mit den Vorgaben der UN-BRK stehe und daher kein materiellrechtlicher Umsetzungsbedarf vorhanden sei.10 In wissenschaftlichen Arbeiten wurde aber rasch aufgezeigt, dass in Österreich wohl doch Reformen notwendig sind, um die Vorgaben der UN-BRK zu erfüllen.11 Reformbedürftig ist im Bereich des Sachwalterrechts vor allem § 280 Abs 1 ABGB, der den konstitutiven Verlust der Geschäftsfähigkeit der betroffenen Person im Wirkungskreis des Sachwalters vorsieht.12 Diese Norm dürfte so wie 4 5 6

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* Dr. Alexander Lamplmayr ist Mitarbeiter am Institut für Zivilrecht der Universität Innsbruck. – Der Verfasser bedankt sich neben allen Teilnehmern der empirischen Erhebungen bei folgenden Personen für die Unterstützung bei der Forschungstätigkeit: Eva Nachtschatt, Michael Ganner (Universität Innsbruck), Romana Fritz und Peter Barth (BMJ) sowie Walter Hammerschick (Institut für Rechts- und Kriminalsoziologie). 1 CRPD ist die im Englischen geläufige Abkürzung für Convention on the Rights of Persons with Disabilities (UN-Behindertenrechtskonvention). 2 Internetauftritt des Forschungsprojekts: https://www.uibk.ac.at/rtf/unbrk/ (Zugriff am 6. 6. 2016). 3 Auf der Webseite des Projekts findet sich auch ein Blog, auf dem die Vorgehensweise und die Erhebungen chronologisch skizziert sind: https://www.uibk.ac.at/ rtf/unbrk/blog/ (Zugriff am 6. 6. 2016).

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Ganner, Grundzüge des Alten- und Behindertenrechts2 (2014) 85. BGBl I 2006/92. BGBl III 2008/155; in Kraft trat die Konvention in Österreich einen Monat nach Ratifikation. Dazu etwa Binder/Zemanek, Das Völkervertragsrecht, in Reinisch (Hrsg), Österreichisches Handbuch des Völkerrechts Bd 15 (2013) 50 (70); Öhlinger/Eberhard, Verfassungsrecht10 (2014) 85. S Traar/Pesendorfer/Fritz/Barth, Sachwalterrecht und Patientenverfügung (2015) Art 12 BRK Rz 1; auch der OGH äußert sich dahingehend, vgl OGH 15. 5. 2013, 3 Ob 97/13f, iFamZ 2013/135, 182 = EFSlg 138.528. Dazu Ganner/Barth, Die Auswirkungen der UN-Behindertenrechtskonvention auf das österreichische Sachwalterrecht, BtPrax 2010, 204 (205); Ganner, Altenund Behindertenrecht2 31, jeweils mwN; allgemein zur denkbaren rechtlichen Relevanz der UN-BRK auch vor Transformation Müller/Walter, Die vergessene Dimension in der stationären Altenhilfe, RdM 2013, 84 (90 f). BMASK, Behindertenbericht 2008 (2009) 73. S etwa Ganner/Barth, BtPrax 2010, 204 (204 ff); Schauer, Das UN-Übereinkommen über die Behindertenrechte und das österreichische Sachwalterrecht, iFamZ 2011, 258 (258 ff), jeweils mwN. An dieser Stelle nur Ganner/Barth, BtPrax 2010, 204 (205 ff); Schauer, iFamZ 2011, 258 (259 ff); Buchner, „Meine Wünsche sollen ernst genommen werden!“, iFamZ 2009, 120 (122 f); s auch Schulze, Implementation of Article 33 in Austria: An Evolving Sense of Action, in de Beco (Hrsg), Article 33 of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities (2013) 171 (171).

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT auch einige andere13 „zumindest in einem Spannungsfeld“14 zur UN-BRK bzw insb zu deren Art 12 stehen. Obwohl Österreich im internationalen Vergleich prima vista über ein sowohl junges als auch materiellrechtlich modernes Vertretungsrecht für erwachsene Menschen verfügt, die ihre Entscheidungsfähigkeit nicht oder nicht mehr haben, wurden im Schrifttum Konflikte zwischen § 280 Abs 1 ABGB und Art 12 UN-BRK aufgezeigt.15 Dieser Standpunkt wird auch in einem Gutachten vertreten, das von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Innsbruck im Auftrag des BMASK erstellt wurde. Darin wurde untersucht, welche (Umsetzungs-)Verpflichtungen Österreich aufgrund der UN-BRK treffen. Das Gutachten (Rz 415) kommt zum Ergebnis, dass § 280 Abs 1 ABGB „zweifellos“ gegen Art 12 UN-BRK verstößt.16 Nicht zuletzt wies auch der UN-Fachausschuss in seinen Concluding Observations zu Österreichs erstem Staatenbericht darauf hin, dass die Bestimmungen des österreichischen Sachwalterrechts „old-fashioned and out-of-step“ im Lichte des Regelungsgehalts von Art 12 UNBRK seien.17 Als Auslegungshilfe zur Ermittlung des normativen Inhalts und der exakten Anforderungen von Art 12 UN-BRK wurde vom Fachausschuss ein sogenannter General Comment veröffentlicht.18 Nicht zuletzt auch aufgrund dieser völkerrechtlichen Entwicklung eröffnete das zuständige BMJ im Jahr 2013 einen Prozess zur Novellierung des Sachwalterrechts.19 Im Allgemeinen stehen die Reformüberlegungen unter der Maxime der „Stärkung der Selbstbestimmung“20 von unterstützungsbedürftigen Erwachsenen. Erfolgen soll dadurch – vor allem unter dem Einfluss von Art 12 UN-BRK – ein Paradigmenwechsel21 weg von der Vertreterentscheidung (substituted decision-making) und hin zu einer stärkeren Berücksichtigung von Modellen unterstützter Entscheidungsfindung (supported decision-making).22 Das wird auch im 2012 vom BMASK veröffentlichten Nationalen Aktions13

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S etwa zur Diskussion um § 568 ABGB Gruber/Palma, Reform des § 568 ABGB? NZ 2015, 81 (92 ff). So Stabentheiner in Rummel/Lukas, ABGB4, § 280 Rz 2. Für viele zB Ganner/Barth, BtPrax 2010, 204 (206); Schauer, iFamZ 2011, 258 (258): „punktueller Anpassungsbedarf “ im Sachwalterrecht. S https://www.sozialministerium.at/cms/site/attachments/2/5/8/CH2218/CMS 1314697554749/fakultaetsgutachten_(ed_gh_27_11_2014).pdf (Zugriff am 6. 6. 2016). Committee on the Rights of Persons with Disabilities, Concluding observations on the initial report of Austria (2013) Rz 27. Committee on the Rights of Persons with Disabilities, General Comment No. 1 (2014); in nichtamtlicher deutscher Übersetzung verfügbar auf der Webseite des Deutschen Instituts für Menschenrechte, http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/monitoring-stelle-un-brk/publikationen/ (Zugriff am 6. 6. 2016); krit zur Auslegung von Art 12 UN-BRK durch den UN-Fachausschuss etwa Traar/ Pesendorfer/Fritz/Barth, Sachwalterrecht und Patientenverfügung, Art 12 BRK Rz 4 mwN. Vgl auch Stabentheiner in Rummel/Lukas, ABGB4, § 268 Rz 18. Schauer, Stärkung der Selbstbestimmung, iFamZ 2014, 49 (49); vgl auch die ausführliche Stellungnahme des österreichischen Monitoringausschusses zu diesem Thema, auf der Webseite des Monitoringausschusses abrufbar unter http://monitoringausschuss.at/stellungnahmen/selbstbestimmte-entscheidungsfindung-21-052012/ (Zugriff am 6. 6. 2016). Dazu aus dem internationalen Schrifttum etwa Dinerstein, Implementing Legal Capacity Under Article 12 of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities: The Difficult Road From Guardianship to Supported DecisionMaking, Human Rights Brief Volume 19 Issue 2 (2012) 8 ff. Vgl zum vor der Reform durchgeführten Modell „Unterstützung zur Selbstbestimmung“ Fritz, Das Modellprojekt „Unterstützung zur Selbstbestimmung“, iFamZ 2014, 62 (62 ff); eine Zusammenfassung dieses Modellprojekts findet sich auf der Webseite des Instituts für Rechts- und Kriminalsoziologie: http://www.irks.at/ assets/irks/Publikationen/Forschungsbericht/UzS_Executive%20Summary.pdf (Zugriff am 6. 6. 2016); vgl auch https://www.bizeps.or.at/unterstuetzte-entscheidungsfindung-als-kernpunkt-der-sachwalterschaftsreform/ (Zugriff am 6. 6. 2016).

plan der Bundesregierung zur Umsetzung der UN-BRK bekräftigt, in dem es wörtlich heißt: „Geplant ist eine Reform des Sachwalterrechts unter Partizipation von Menschen mit Behinderungen mit dem Ziel, Alternativen zur Sachwalterschaft einzuführen. Es müssen Strukturen für unterstützte Entscheidungsfindung aufgebaut werden, so dass eine Sachwalterbestellung vermieden werden kann.“23 Die Reformdiskussionen hinsichtlich der Reichweite und Ausgestaltung der materiellrechtlichen Neuerungen im Sachwalterrecht und der damit verbundenen legislativen Problemstellungen sollen hier aber nicht Thema sein. Vielmehr setzt sich der Beitrag im Folgenden vorrangig mit der äußeren Gestaltung des Reformprozesses per se auseinander und präsentiert ausgewählte Ergebnisse der im Rahmen des Forschungsprojekts durchgeführten empirischen Erhebungen. B. Art 4 Abs 3 UN-BRK Die UN-BRK enthält Vorgaben bzw Verpflichtungen für die Vertragsstaaten, die zahlreiche Lebensausschnitte erfassen. So enthält die Konvention etwa Regeln über Bewusstseinsbildung (Art 8), gleiche Anerkennung vor dem Recht (Art 12), freie Meinungsäußerung (Art 21), Bildung (Art 24) oder politische Partizipation (Art 29). Der all diesen recht konkreten Normen vorangestellte Art 4 enthält gem seiner Überschrift „Allgemeine Verpflichtungen“, also solche, die die Vertragsstaaten in Umsetzung aller Konventionsvorgaben treffen.24 Dabei trifft Art 4 Abs 3 UN-BRK konkrete Anordnungen für innerstaatliche Umsetzungsprozesse hinsichtlich der Konvention: Art 4 Abs 3 UN-BRK „Bei der Ausarbeitung und Umsetzung von Rechtsvorschriften und politischen Konzepten zur Durchführung dieses Übereinkommens und bei anderen Entscheidungsprozessen in Fragen, die Menschen mit Behinderungen betreffen, führen die Vertragsstaaten mit den Menschen mit Behinderungen, einschließlich Kindern mit Behinderungen, über die sie vertretenden Organisationen enge Konsultationen und beziehen sie aktiv ein.“25

Diese auf Ebene der UN-Menschenrechtsverträge erstmalige völkerrechtliche Verpflichtung zur Einbeziehung von zivilgesellschaftlichen Akteuren, bei der es sich nicht etwa um eine unverbindliche Zielvorgabe handelt, wird im internationalen Schrifttum mitunter als einer der fortschrittlichsten und innovativsten Aspekte der UN-BRK bezeichnet.26 Die Reform des österreichischen Sachwalterrechts steht jedenfalls in eindeutigem Zusammenhang mit der UN-BRK insgesamt und konkret zu deren Art 12: Das Gesetz in seiner noch geltenden Fassung spricht an mehreren Stellen von der 23 24

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BMASK, Nationaler Aktionsplan Behinderung 2012–2020 (2012) 37. Lachwitz in Kreutz/Lachwitz/Trenk-Hinterberger, Die UN-Behindertenrechtskonvention in der Praxis (2013) Art 4 Rz 1. Hervorhebungen durch den Verfasser. Vgl zB Stein/Lord, Monitoring the Convention on the Rights of Persons with Disabilities: Innovations, Lost Opportunities, and Future Potential, Human Rights Quarterly Vol 32 (2010), 689 (698): „(…) perhaps one of the most progressive developments of human rights law provided by the CRPD“.

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT „behinderten Person“ (zB § 268 Abs 1 ABGB), und das künftige Modell der Erwachsenenvertretung wird gerade auch behinderte Menschen iSd Konvention betreffen. Darüber hinaus liegen, wie bereits ausgeführt, dem Reformprozess an sich auch Erwägungen zugrunde, die in direktem Konnex zum normativen Inhalt von Art 12 UN-BRK und dessen Auslegung durch den UN-Fachausschuss stehen. Daher ist die Verpflichtung in Art 4 Abs 3 UN-BRK im Rahmen dieses Reformprozesses zweifellos einschlägig, handelt es sich doch eindeutig um eine „Ausarbeitung“ von Rechtsvorschriften iSd Bestimmung, die der „Durchführung“ der UN-BRK in Österreich dient. III. Gestaltung des Reformprozesses: interdisziplinäre Arbeitsgruppe A. Zusammensetzung der Teilnehmer Im Lichte der Vorgaben der UN-BRK beschloss die zuständige Sektion des BMJ, den Gesetzgebungsprozess in Form einer interdisziplinären AG durchzuführen, die zwischen Ende 2013 und Anfang 2016 fast 20-mal (idR in Wien) zusammentraf. An diesem – soweit ersichtlich – in dieser Form bisher einmaligen Gesetzgebungsverfahren nahmen Vertreter unterschiedlichster Berufsgruppen teil: Neben Vertretern der Justiz (Richter, Rechtspfleger) und anderer juristischer Berufe (Anwälte, Notare) sowie Wissenschaftlern nahmen Repräsentanten von Heimträgern, Sachwaltervereinen, Krankenanstalten, Dienstleistungserbringern und zahlreichen öffentlichen und privaten Einrichtungen auf Bundes- und Landesebene an den Sitzungen teil. Weiters waren Organisationen aus dem Behindertenbereich eingebunden, und auch Selbstvertreter, also Menschen mit Behinderung als Repräsentanten dieser Personengruppe, nahmen an einigen Sitzungen teil. Die Anzahl sowie Zusammensetzung der Sitzungsteilnehmer variierten je nach diskutierter Thematik des konkreten Termins. Die von den Verantwortlichen im BMJ verfolgte Strategie bestand darin, in einem ersten Schritt diverse Ideen und Konzepte in einem kleineren Kreis vorzustellen, zu sammeln und zu besprechen („kleine AG“). In einem zweiten Schritt wurden die erarbeiteten Ideen dann bei breiter angelegten Terminen allen AG-Teilnehmern präsentiert, und es erfolgte eine erneute, breitere Diskussion mit allen Teilnehmern („große AG“). Die Einladungspolitik des BMJ kann im Lichte der Vorgaben von Art 4 Abs 3 UN-BRK durchaus als vorbildlich bezeichnet werden. Um eine möglichst breite Zahl betroffener Menschen (auch solche, die unter Sachwalterschaft stehen) zu erreichen, wurden Einladungen regelmäßig auch in leichter Sprache27 ausgeschickt. Darüber hinaus wurde schriftlich in den Einladungstexten sowie mündlich während der Sitzungen regelmäßig darauf hingewiesen, dass 27

S zu leichter Sprache etwa http://www.leichte-sprache.de/ (Zugriff am 6. 6. 2016). Diese folgt gewissen Standards hinsichtlich inhaltlicher und formaler Aufbereitung (wenige Wörter pro Zeile, Untermalung durch Bilder) von Informationen und dient vor allem der Verständlichkeit. Die Person des Sachwalters kann in leichter Sprache etwa so erklärt werden: Wenn ein Mensch sich um Dinge in seinem Leben nicht kümmern kann, dann kann eine Sachwalterin oder ein Sachwalter ihm dabei helfen. Zum Beispiel Rechnungen bezahlen oder Anträge beim Amt stellen.

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eine Weiterleitung der Einladungen an weitere teilnahmeinteressierte Personen ausdrücklich gewünscht sei. Um aus dem Kreis der relevanten und interessierten Nichtregierungsorganisationen zusätzliche Kontaktinformationen zu erhalten, wurde von Seiten des BMJ auch der Monitoringausschuss kontaktiert, um ein möglichst breites Spektrum an potenziell interessierten Teilnehmern zu erreichen. Die konkrete personelle Zusammensetzung der AG war von Termin zu Termin unterschiedlich. Standen zB medizinische Behandlungen im Zentrum der Diskussion, waren schwerpunktmäßig Teilnehmer anderer Berufsgruppen vertreten als bei Terminen, bei denen etwa Verfahrensrechte betroffener Menschen besprochen wurden. Die Bemühungen, gerade auch Selbstvertreter und deren Organisationen adäquat in den Reformprozess einzubinden, waren zu jedem Zeitpunkt deutlich spürbar. In den „großen AG“ waren nach den Ergebnissen der Fragebögen, die sich iW mit eigenen Beobachtungen des Projektteams decken, etwa zehn Prozent der Anwesenden Selbstvertreter. Besonders bemerkenswert ist die Abhaltung von drei speziellen „kleinen AG“, zu denen ausschließlich Selbstvertreter (und deren Unterstützungspersonen) eingeladen waren. Erklärtes Ziel dieser Treffen war es, die lived experience jener Personen in den Prozess einzubauen, die von Sachwalterschaft am unmittelbarsten betroffen sind. Ein weiterer Grund für die Abhaltung dieser Termine war, dass die Hemmschwelle, sich aktiv an der Diskussion zu beteiligen, in diesem Kreis niedriger gewesen sein dürfte als in anderen AG-Konstellationen. B. Verlauf des Prozesses Insgesamt wurden in gut zwei Jahren 16 Sitzungen in Wien abgehalten. Davon waren vier „große AG“ mit regelmäßig über 50 Teilnehmern und drei spezielle „kleine AG“ für Selbstvertreter. Die übrigen neun Sitzungen waren als „kleine AG“ gestaltet (idR etwa 20 Teilnehmer). Zusätzlich gab es im Dezember 2013 einen interdisziplinären Workshop in Salzburg sowie im Sommer/Herbst 2015 jeweils einen Workshop in den drei OLG-Sprengeln außerhalb Wiens (Graz, Linz, Innsbruck), um auch Erfahrungen aus den Bundesländern in den Reformprozess einzubeziehen. In Summe gab es daher in gut zwei Jahren etwa 20 Sitzungen und Workshops, in denen die Zivilgesellschaft am Reformprozess aktiv mitdiskutieren konnte. Über mehrere Termine hinweg begleiteten vor allem höchstpersönliche Rechte von unterstützungsbedürftigen Erwachsenen als besonders sensible Reformpunkte die Sitzungen der AG: Im Zentrum standen dabei etwa Fragen der Einwilligung in medizinische Behandlungen (§ 283 ABGB),28 Eheschließung (§ 3 EheG) oder Wohnortbestimmung (§ 284a ABGB) und die damit zusammenhängende Problematik der Heimverträge. All diese Fragen wurden unter dem Paradigma der angestrebten Stärkung der Selbstbestimmung diskutiert, wobei auch hier – wie in allen Lebensbereichen – Spannungsverhältnisse zwischen der 28

Dazu ausführlich etwa Barth/Dokalik, Personensorge, in Barth/Ganner (Hrsg), Handbuch des Sachwalterrechts2 (2010) 147 (172 ff); Stabentheiner in Rummel/ Lukas, ABGB4, § 283 Rz 3 ff; Tschugguel/Parapatits in Kletečka/Schauer, ABGBON1.03, § 283 Rz 2 ff.

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT Autonomie der einzelnen Person auf der einen Seite und dem Schutz Dritter bzw des Rechtsverkehrs auf der anderen Seite zutage traten. Daher hat das BMJ zu Jahresbeginn 2016 eine neue und eigenständige AG eingerichtet, in der genau diese praxisrelevanten Probleme diskutiert werden. Die Vorzüge der interdisziplinären Zusammensetzung zeigten sich in den Debatten innerhalb der AG deutlich: So identifizieren Vertreter von Sachwaltervereinen oder der Anwaltschaft, die seit Jahren oder Jahrzehnten Sachwalterschaften übernehmen oder gerichtliche Erfahrungen damit haben, naturgemäß andere Problemfelder als Personen, die unter Sachwalterschaft standen oder stehen. Ebenso betrachten Repräsentanten der Justiz, Beamte anderer Ministerien und Wissenschaftler ebendiese Problemfelder wiederum unter anderen Gesichtspunkten. Das führte regelmäßig zu einer lebhaften und für alle Beteiligten lehrreichen Diskussion. C. Gestaltung der einzelnen Sitzungen Je nach Teilnehmerkreis und zu diskutierender Problematik variierte die Gestaltung der einzelnen Termine, wobei alle Sitzungen in etwa drei Stunden dauerten. IdR eröffnete die Sitzungsleitung des BMJ mit einem kurzen Referat. Präsentiert wurden darin regelmäßig die bisherigen Fortschritte und die für den jeweiligen Termin geplante Vorgehensweise. Anschließend wurden anhand einer zuvor ausgeschickten Tagesordnung verschiedene Themen diskutiert. Hervorzuheben ist dabei, dass die ausgegebene Agenda nicht starr eingehalten wurde, sondern eher einen unverbindlichen Leitfaden darstellte. Daher gab es regelmäßig ausreichend Raum für davon abweichende Aspekte, die sich zT auch erst spontan aus der laufenden Diskussion ergaben. Erwähnens- und lobenswert sind die Bemühungen der Organisatoren, die Sitzungen weitestgehend barrierefrei zu gestalten. Das betrifft etwa die Zugänglichkeit der Räumlichkeiten, das Verwenden von klarer und leichter Sprache29 oder das gelegentliche Hinzuziehen einer Zeichnerin und/ oder Moderatorin. Die Zeichnerin fasste die Diskussionen abschnittsweise in grafischer Form zusammen und präsentierte deren Inhalt und Zwischenergebnisse mehrmals während der Sitzung. Dadurch wurde nicht nur der Ablauf der Sitzung aufgelockert, sondern es gelang auch, rechtliche Probleme anschaulicher und für Nichtjuristen verständlicher zu beschreiben. Während in den „kleinen AG“ üblicherweise im Plenum diskutiert wurde, wurden in der „großen AG“ regelmäßig kleinere Gruppen gebildet. In diesen kleineren Kreisen wurden etwa konkrete praktisch denkbare Fallkonstellationen besprochen. Anschließend wurden die Ergebnisse dem gesamten Plenum präsentiert und erneut diskutiert. IV. Empirische Begleitforschung A. Methoden Sämtliche Sitzungen der AG in Wien sowie zwei Workshops in Salzburg und Innsbruck wurden von Projektmitarbeitern 29

Es wurden auch ausgedruckte „Stopp-Schilder“ auf den Tischen aufgelegt. Es stand den Teilnehmern frei, durch Hochhalten dieses Schildes zu signalisieren, dass die Sprache zu schnell oder zu komplex geworden war.

besucht. Dabei wurden sowohl die Gestaltung und Leitung der Sitzung als auch die Zusammensetzung und das Verhalten der verschiedenen Sitzungsteilnehmer beobachtet. Nach vier ausgewählten Sitzungsterminen30 wurden an alle Teilnehmer Fragebögen ausgegeben, mit denen neben demografischen Daten die Erfahrungen der jeweiligen Besucher der Sitzungen erhoben wurden. Die einzelnen Fragen deckten verschiedene Bereiche ab: So wurde etwa nach der Zufriedenheit mit dem ausgeschickten Informationsmaterial gefragt, aber auch nach den abstrakten Erwartungen und Hoffnungen vor dem Treffen. Insgesamt wurden 146 Fragebögen retourniert und ausgewertet. Ergänzend wurden semi-strukturierte Interviews geführt. Sechs ausgewählte Sitzungsteilnehmer (fünf davon Selbstvertreter oder Vertreter von Organisationen aus der Selbstbestimmt-Leben-Bewegung) wurden gezielt zu ihren Erfahrungen mit der Arbeit der AG befragt. Um einen möglichst umfassenden Blick auf das gesamte Verfahren zu bekommen, wurden auch Interviews mit zwei Verantwortlichen im BMJ geführt. Auch wenn die Ergebnisse aus den fast 150 Fragebögen und acht Interviews nicht als vollständig repräsentativ für die gesamte Teilnehmerschaft bezeichnet werden können, so lassen die Ergebnisse der Auswertung doch einige Schlussfolgerungen zu, über die im Folgenden ein kursorischer Überblick gegeben werden soll. B. Ergebnisse Im Großen und Ganzen wurde die Gestaltung des Prozesses und insb der partizipative Ansatz von den Teilnehmern und auch von den BMJ-Verantwortlichen äußerst positiv bewertet. Nach Meinung der meisten Befragten werden der interdisziplinäre Charakter der AG und insb die Einbindung behinderter Menschen positive Auswirkungen auf das Ergebnis des Reformprozesses haben, weil durch die Zusammenarbeit das Bewusstsein und das Verständnis für die Interessen und Probleme anderer gestärkt werden. Die tatsächlichen Resultate des Arbeitsprozesses und deren Niederschlag im finalen Gesetzesentwurf können zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht abschließend beurteilt werden.31 Jedenfalls wurde in den Interviews mit den Verantwortlichen im BMJ deutlich, dass konkrete Vorschläge und Diskussionsergebnisse aus der AG auch im Entwurf des Gesetzestextes Niederschlag finden werden. Dem entsprechen auch die bisher vorliegenden vorläufigen Reformvorschläge, die eindeutig den positiven Einfluss des vielschichtigen Prozesses unter Einbindung von Menschen mit Behinderung erkennen lassen. Das reicht von der Abschaffung des konstitutiven Entzugs der Geschäftsfähigkeit gem § 280 ABGB bis zur (stärkeren) Verankerung der unterstützten Entscheidungsfindung insb bei Entscheidungen über medizinische Behandlungen. Frauen und Männer waren in der Teilnehmerschaft der Sitzung etwa gleichmäßig vertreten. Kritisch kann an dieser 30

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Davon waren drei Termine als „große AG“, ein Termin war als spezielle „kleine AG“ für Selbstvertreter konzipiert. Nachdem die Eckpunkte des Gesetzesentwurfs Anfang Mai 2016 im Rahmen einer „großen AG“ präsentiert wurden, soll ein Ministerialentwurf im Sommer 2016 in Begutachtung gehen.

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT Stelle allerdings angemerkt werden, dass während des gesamten Prozesses ein deutliches „Ost-West-Gefälle“ innerhalb der Teilnehmerschaft bemerkbar war.32 Das dürfte jedoch nicht der Einladungspolitik geschuldet sein. Vielmehr ist eine Anreise aus Vorarlberg, Kärnten oder Tirol für Repräsentanten von dort angesiedelten Organisationen oft zu umständlich, zumal hier natürlich auch die Ressourcenknappheit eine Rolle spielen dürfte (Kosten für Anreise und etwaige Übernachtungen). Darüber hinaus dürfte aber auch eine Mehrheit der relevanten Organisationen in Wien und Umgebung angesiedelt sein bzw zumindest dort Niederlassungen unterhalten. Die vom BMJ in Vorbereitung auf die einzelnen Sitzungstermine ausgeschickten Informationsmaterialien wurden von den Teilnehmern für gut befunden. Nahezu alle Teilnehmer gaben an, dass sie sich mit dem zur Verfügung gestellten Material „gut“ oder zumindest „ausreichend“ vorbereiten konnten. Dem Wunsch nach Zusammenfassungen vorangegangener Sitzungen wurde allerdings nach Meinung einiger Teilnehmer nur unzureichend entsprochen. Die Struktur der jeweiligen Sitzungen wurde durchaus positiv bewertet. Die Gestaltung der „großen AG“ mit der Einteilung in kleinere Gruppen zur Diskussion spezieller Fragen wurde von den meisten Befragten sehr begrüßt. Nahezu alle Teilnehmer der Befragung gaben an, sich aktiv an der Diskussion beteiligt zu haben. Alle Teilnehmer, die aktive Diskussionsbeiträge abgaben, fühlten sich vom Plenum und der Sitzungsleitung ernst genommen und verstanden. Auch die Termine der „kleinen AG“, zu der ausschließlich Selbstvertreter eingeladen waren, können als Erfolg bezeichnet werden. Das speziell aufbereitete Informationsmaterial, das vor der jeweiligen Sitzung ausgesendet worden war, traf genauso auf positive Resonanz wie die Organisation der Sitzung an sich. Der geführte Diskurs bestand aus einer Mischung aus alltäglichen Sachverhalten und deren juristischer Bewältigung. Nahezu alle Teilnehmer gaben im Fragebogen an, dass sie nach der Teilnahme an der Sitzung insgesamt über ein besseres Verständnis des Sachwalterrechts verfügten. Kritisiert wurde allerdings von mehreren Seiten, dass der Verlauf des Gesamtprozesses oft schwer zu verfolgen gewesen sei. Die Arbeitsfortschritte innerhalb des Ministeriums – vor allem zwischen den Sitzungsterminen – seien, so manche Teilnehmer, nicht immer nachvollziehbar gewesen. Außerdem fehle eine zentrale Anlaufstelle mit relevanten Dokumenten und Sitzungsunterlagen. Diesbezüglich ist auf den partizipativen Prozess zur Schaffung eines Bundesteilhabegesetzes in Deutschland hinzuweisen. Dort wurde eine barrierefreie und laufend aktualisierte Webseite eingerichtet, auf der alle zentralen Dokumente (vor allem auch Sitzungsprotokolle und Teilnehmerlisten mit Kontaktdaten) abrufbar sind und der Verlauf des Prozesses nachvollziehbar dargestellt ist.33 32

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Das ist zumindest für jene Personen zutreffend, die an der Befragung mittels Fragebogens teilgenommen haben: Fast zwei Drittel aller Teilnehmer gaben an, momentan in Wien zu leben. Auch das restliche Drittel gab weit überwiegend ostösterreichische Bundesländer an. S http://www.gemeinsam-einfach-machen.de (Zugriff am 6. 6. 2016).

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Trotz aller Bemühungen wurde von nahezu einem Drittel aller Teilnehmer kritisiert, dass die verwendete Sprache manchmal zu kompliziert und auch das Sprechtempo mitunter zu hoch gewesen seien. Beanstandet wurde das nicht nur von Menschen, die sich selbst im Fragebogen als „Mensch mit Behinderung“ identifizierten, sondern auch von anderen Teilnehmern. Das ist freilich auch der Komplexität der zu behandelnden Materien geschuldet: Bei Diskussionen über medizinische Heilbehandlungen prallen regelmäßig juristische und medizinische Fachtermini aufeinander, die oftmals für Menschen ohne einschlägige Ausbildung kaum zu verstehen sind. Das Bemühen um leichte Ausdrucksweise war bei einem Großteil der Teilnehmer aber jedenfalls vorhanden. Die übrigen Kritikpunkte, die in den Erhebungen zutage traten, bezogen sich auf Details der Sitzungsorganisation: So wurde etwa moniert, dass die Akustik in den Räumlichkeiten teilweise schlecht oder dass die Leinwand nicht von allen Plätzen gut einsehbar gewesen sei. Zahlreiche Teilnehmer nutzten die abschließende offene Frage des Fragebogens dazu, um dem BMJ Dank und Lob für die Gestaltung des Prozesses auszusprechen. Auch Menschen, die als Repräsentanten der Zivilgesellschaft schon zuvor in anderen Gesetzgebungsverfahren beteiligt waren, bezeichneten den Reformprozess als einmalig in der jüngeren Geschichte Österreichs. V. Fazit Im Erwachsenenschutzrecht und insb im Bereich des Vertretungsrechts bewegt man sich häufig in sehr sensiblen Bereichen. Oft sind grundrechtliche Fragen berührt, regelmäßig haben Entscheidungen von Gericht und gewähltem oder bestelltem Vertreter unmittelbare und teils irreversible Auswirkungen auf Leben und Alltag der betroffenen Person.34 Daher ist das Vorgehen des BMJ im Rahmen der Novellierung des Sachwalterrechts sehr zu begrüßen. Eine Einbindung aller Betroffenen (inklusiver Ansatz) in den Gesetzgebungsprozess ist nicht zuletzt im Lichte von Art 4 Abs 3 UN-BRK geboten. Darüber hinaus zeigen Beobachtungen während des Prozesses sowie die Ergebnisse der empirischen Forschung eindeutig, dass ein interdisziplinärer Zugang das gegenseitige Verständnis für die Probleme anderer Interessen- und Berufsgruppen fördert. Eine frühzeitige und ständige Einbindung betroffener Menschen führt nicht nur dazu, dass die neuen Regelungen hinsichtlich ihres materiellen Inhalts von allen Beteiligten als „besser“ empfunden werden. Ein solcher Ansatz führt vielmehr auch dazu, dass die neuen bzw geänderten Regelungen von der Zivilgesellschaft stärker anerkannt und mitgetragen werden. Sie werden dann nicht mehr ausschließlich als vom Gesetzgeber oktroyierte Regeln wahrgenommen, sondern als ein gemeinsam erarbeitetes Produkt. Das führt zu breiterer Akzeptanz. 34

Vgl auch Stabentheiner in Rummel/Lukas, ABGB4, § 268 Rz 18: „(…) sensible[r] Rechtsbereich“.

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT

Aktuelle Entwicklungen im Rechtsfürsorgebereich in Deutschland Betreuungsrecht – Heimrecht – Unterbringungsrecht WERNER BIENWALD* Im Rahmen meiner Korrespondententätigkeit für die iFamZ berichte ich über aktuelle Entwicklungen, insb der (höchstgerichtlichen) Rsp, im Betreuungs- und Heimrecht in Deutschland. Der nachfolgende Bericht erfasst den Zeitraum vom Herbst 2014 bis zum Ende November 2015. Er schließt an den in der Februarausgabe 2015 der iFamZ erschienenen Bericht an.1 I. *1 Reformvorhaben und gesetzliche Entwicklungen

II. Betreuungsrecht

A. Reform des Vormundschaftsrechts und Konsequenzen für die rechtliche Betreuungsanordnung Das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz veröffentlichte am 13. 10. 2014 „Eckpunkte für die weitere Reform des Vormundschaftsrechts“,2 deren Konsequenzen in den Bereichen Modernisierung und Entbürokratisierung der Vermögenssorge sowie Vereinfachung des Gesetzesaufbaus sich auch auf die rechtliche Betreuung auswirken werden. In den Eckpunkten wird bei den Modernisierungsüberlegungen allerdings ausdrücklich festgehalten, dass der überwiegende Teil der vermögensrechtlichen Vorschriften auch für den Betreuer gelte, sodass auf die Besonderheiten im Betreuungsrecht bei den Gesetzesänderungen Rücksicht zu nehmen ist, zumal die Vermögenssorge nicht so sehr im Vormundschaftsrecht, wohl aber im Betreuungsrecht eine wichtige Rolle spiele;3 die Vermögenssorge solle im Kindschaftsrecht und schwerpunktmäßig im Betreuungsrecht geregelt werden.4

A. Bestellung eines Betreuers Auch im Bereich der Vermögenssorge kann die Erforderlichkeit der Betreuung nicht allein mit der subjektiven Unfähigkeit des Betreuten begründet werden, seine diesbezüglichen Angelegenheiten selbst zu regeln. Aufgrund konkreter tatrichterlicher Feststellungen muss die gegenwärtige Gefahr begründet sein, dass der Betroffene einen Schaden erleidet, wenn ihm die Erledigung seiner vermögensrechtlichen Angelegenheiten eigenverantwortlich überlassen werden würde. Ein aktueller Handlungsbedarf zugunsten des Vermögens ist aber nicht zwingend erforderlich; es genügt, dass dieser Bedarf jederzeit auftreten kann und für diesen Fall die Sorge besteht, dass ohne die Einrichtung einer Betreuung nicht das Notwendige veranlasst wird.7 Aufgrund einer bloßen Verdachtsdiagnose des Sachverständigen können die Voraussetzungen für die Bestellung eines Betreuers nicht festgestellt werden.8 Ist der Betroffene in einer forensischen Klinik gem § 63 dStGB untergebracht, entfällt dadurch nicht die Notwendigkeit für die Bestellung eines Betreuers. In der Entscheidung werden diverse Bereiche (Angelegenheiten) des Untergebrachten aufgeführt, deren Erledigung der Maßregelvollzug nicht leistet.9 Hat das Gericht die Bestellung eines vom Betreuten gewünschten Betreuers abgelehnt, weil es ihn für die Aufgabe nicht geeignet hält (in diesem Fall die Mutter des Betreuten für die Gesundheitssorge), soll das Gericht im Hinblick auf die weiteren Angelegenheiten des Betroffenen die Anordnung einer Mitbetreuung (§ 1899 Abs 1 BGB) prüfen, um dem Vorschlag des Betroffenen möglichst weitgehend Rechnung zu tragen.10

B. Sterbehilfe und Palliativversorgung Der Deutsche Bundestag beschäftigte sich mit der sog Sterbehilfe und verabschiedete am 6. 11. 2015 eine Regelung, durch die eine gewerbliche Sterbehilfe untersagt wurde. Am 5. 11. 2015 hatte der Deutsche Bundestag ein Gesetz beschlossen, durch dessen Regelungen die Palliativversorgung verbessert werden soll.5 Das Verbot gewerblicher Sterbehilfe stand auf der Tagesordnung der Sitzung des Bundesrates am 27. 11. 2015. Dieser nahm das Gesetz an. Inzwischen wurde es veröffentlicht.6 Die Bundesregierung beschloss in der gleichen Woche eine Regelung, die jedem geschäftsfähigen Bürger das Recht gewährt, ein Girokonto auf Guthabenbasis bei einem Geldinstitut seiner Wahl zu eröffnen. Beide Entscheidungen des Bundestags und jene der Bundesregierung betreffen nicht unmittelbar das Recht der rechtlichen Betreuung, können sich jedoch auf die Praxis der rechtlichen Betreuung auswirken. * Prof. Dr. Werner Bienwald ist Rechtsanwalt in Oldenburg und Fachexperte für Betreuungsrecht. 1 S Bienwald, Aktuelle Entwicklungen im Betreuungsrecht in Deutschland, iFamZ 2015, 41 (41 ff). 2 Abgedruckt in FamRZ 2015, 303 (303 ff); s auch bdbaspekte 104/2014, 33. 3 FamRZ 2015, 303 (304, Abschnitt IV). 4 FamRZ 2015, 303 (304, Abschnitt V). 5 Vgl NJW-aktuell 47/2015, 6. 6 dBGBl I 2015, 2177.

B. Persönliche Anhörung Betroffener Dazu haben sich sowohl das BVerfG als auch der BGH, jeweils in mehreren Entscheidungen, geäußert. Vor der Bestellung eines Betreuers darf das Gericht unter den Voraussetzungen des § 34 Abs 3 Satz 1 FamFG nur dann von der Anhörung des Betroffenen absehen, wenn eine Vorführung des Betroffenen unverhältnismäßig wäre und das Gericht zuvor sämtliche nicht mit Zwang verbundenen Versuche unternommen hat, um den Betroffenen zu befra7

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BGH 21. 1. 2015, XII ZB 324/14, FamRZ 2015, 649; im Anschluss an BGH 6. 7. 2011, XII ZB 80/11, FamRZ 2011, 1391. BGH 1. 10. 2014, XII ZB 462/14, FamRZ 2015, 44, im Anschluss an BGH 16. 5. 2012, XII ZB 584/11, FamRZ 2012, 1210. BGH 20. 5. 2015, XII ZB 96/15, FamRZ 2015, 1378 = R&P 2015, 212 (Kammeier). BGH 22. 4. 2015, XII ZB 577/14, FamRZ 2015, 1103.

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT gen oder sich von ihm einen persönlichen Eindruck zu verschaffen.11 In einer Betreuungssache war die Betroffene, die einen vorläufigen Betreuer erhalten hatte (§ 300 FamFG), in einer Zeit von knapp sechs Monaten nicht einmal hierzu persönlich angehört worden. Das BVerfG wies auf die Bedeutung der persönlichen richterlichen Anhörung und die Folgen unterlassener Anhörungen wie folgt hin: BVerfG 13. 7. 2015, 1 BvR 2516/13 (FamRZ 2015, 1688) „In einem Betreuungsverfahren kommt dem Recht des Betroffenen auf die Sachverhaltsermittlung und Entscheidungsfindung des Betreuungsgerichts durch Anhörung und Stellungnahmen einwirken zu können, besondere Bedeutung zu. Dies gilt in besonderem Maße für die persönliche richterliche Anhörung. Wird die vorläufige Betreuung wegen Gefahr im Verzug ausnahmsweise ohne vorherige Anhörung der Betroffenen eingerichtet, so ist dies verfassungsrechtlich unbedenklich; die Anhörung ist dann jedoch – wie in § 301 Abs. 1 Satz 2 FamFG auch einfachgesetzlich vorgeschrieben – unverzüglich nachzuholen. […] Unterbleibt die Anhörung, liegt hierin eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG. Entsprechend wird die Betreuungsanordnung nachträglich rechtswidrig. Auch eine spätere Anhörung kann diesen Verfassungsverstoß dann nicht mehr rückwirkend, sondern nur noch als Grundlage der fortdauernden Betreuung in der Zukunft heilen. Für den Zeitraum zwischen dem Datum, an dem die persönliche Anhörung ohne schuldhaftes Zögern frühestens hätte erfolgen können, und ihrer tatsächlichen Nachholung leidet die dennoch aufrechterhaltene Betreuungsanordnung an der Verletzung des rechtlichen Gehörs.“

In dem Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Vormundschaft und Pflegschaft für Volljährige (Betreuungsgesetz – BtG) vom 11. 5. 198912 lautete die Begründung der damaligen Anhörungsvorschrift § 68 FGG-E, sie solle nicht nur das Verfassungsgebot des rechtlichen Gehörs (Art 103 Abs 1 GG) konkretisieren, sondern vor allem sicherstellen, dass das Gericht den für seine Entscheidung bedeutsamen unmittelbaren Eindruck von dem Betroffenen erhält. In einer anderen Betreuungssache, in der die Bestellung eines Betreuers damit begründet worden war, dass der Betroffene aufgrund von Alkoholabhängigkeit nicht in der Lage sei, die notwendigen Angelegenheiten ausreichend zu besorgen, hätte das Beschwerdegericht den Betroffenen persönlich anhören müssen, nachdem er als Beschwerdeführer erstmals in der Beschwerde ausdrücklich sein Einverständnis mit der Betreuung verweigert hatte. Das Landgericht hätte, so das BVerfG,13 klären müssen, ob der Betroffene im Grundsatz in der Lage ist, die für und gegen die Bestellung eines Betreuers sprechenden Gesichtspunkte zu erkennen und gegeneinander abzuwägen sowie Grund, Bedeutung und Tragweite einer Betreuung intellektuell zu erfassen. Ungeklärt war, ob der Betreute tatsächlich seinen Willen nicht frei bestimmen konnte, die Bestellung eines Betreuers aber nur in Betracht kam, wenn die Voraussetzungen des § 1896 Abs 1a BGB vorliegen. Die Bestellung eines Betreu-

ers gegen den Willen des Betroffenen, ohne dass hinreichende Tatsachen für eine Beeinträchtigung des freien Willens des Betroffenen vorliegen, verletze das Grundrecht des Betroffenen aus Art 2 Abs 1 GG. Jedenfalls in den Fällen, in denen ein Betroffener gegen seinen Willen unter Betreuung gestellt wird, unterlägen die dies anordnenden Gerichtsentscheidungen angesichts des Gewichts des damit verbundenen Grundrechtseingriffs einer strengen, über die bloße Prüfung der grundsätzlichen Verkennung der Grundrechtsrelevanz der angegriffenen Maßnahmen hinausgehenden Kontrolle. Diese erfasse insb auch die Frage, ob die festgestellten Tatsachen die Entscheidung tragen und ohne wesentlichen Verstoß gegen Verfahrensrecht gewonnen wurden. Habe der Betroffene sein Einverständnis mit der Bestellung eines Betreuers verweigert, sei eine persönliche Anhörung des Betroffenen im betreuungsrechtlichen Verfahren auch von Verfassung wegen regelmäßig unerlässlich.14 Kam der Sachverständige in seinem Gutachten zwar zu dem Ergebnis, dass bei dem Betroffenen die Indikation für eine Betreuung für bestimmte Bereiche gegeben ist, führte er jedoch nur aus, aufgrund der Störung und ihrer unterschiedlichen Ausprägung sei es schwer zu beurteilen, ob der Betroffene in die Maßnahme einwilligen könne, bei einem nicht vorhandenen Krankheitsbewusstsein müsse man aber wohl davon ausgehen, dass [...], habe der Sachverständige nicht festgestellt, dass dem Betroffenen krankheitsbedingt die Fähigkeit fehlt, einen freien Willen zu bilden und die Bedeutung der Einrichtung einer Betreuung für seine Lebensgestaltung zu erkennen.15 Die Feststellungen zum Ausschluss freier Willensbildung (§ 1896 Abs 1a BGB) müssen, so der BGH,16 durch ein Sachverständigengutachten belegt sein. Ein Antrag auf Aufhebung der Betreuung (§ 1908d Abs 1 Satz 1 BGB) kann nur abgelehnt werden, wenn im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung sämtliche Voraussetzungen für die Bestellung eines Betreuers noch vorliegen. Deshalb erfordert die Ablehnung eines solchen Antrags die Feststellung, dass dem Betroffenen die Fähigkeit fehlt, einen freien Willen iSv § 1896 Abs 1a BGB zu bilden.17 Wenn sich aus dem Gutachten genügend Anknüpfungstatsachen für eine abweichende Bewertung ergeben, kann das Gericht eine vom Ergebnis des Gutachtens abweichende Bewertung auch zur Frage der freien Willensbildung vornehmen. Es muss aber die abweichende Beurteilung in seiner Entscheidung sachkundig und ausführlich begründen.18 Sachkundig begründen setzt ua voraus, dass der Richter den Nachweis eigener Sachkunde führt und in der Entscheidung dokumentiert. Auch die Sachkunde des vom Gericht bestellten Sachverständigen, der sich zur Notwendigkeit einer Betreuerbestellung äußern soll (§ 280 FamFG), muss hinreichend belegt sein.19 Ergibt sich die Qualifikation des Arztes, der gem § 280 Abs 1 Satz 2 FamFG Arzt für Psychiatrie oder Arzt mit Erfahrung auf dem Gebiet der Psychiatrie sein soll, nicht ohne Weiteres aus der Fachbezeichnung des Arztes, hat das 14 15

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BGH 26. 11. 2014, XII ZB 405/14, FamRZ 2015, 485 = NJW 2015, 693, im Anschluss an BGH 2. 7. 2014, XII ZB 120/14, FamRZ 2014, 1543. BT-Drucks 11/4528, 172. BVerfG 20. 1. 2015, 1 BvR 665/14, FamRZ 2015, 565 (566).

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BVerfG 20. 1. 2015, 1 BvR 665/14, FamRZ 2015, 565 (566), Rn 27. BGH 14. 1. 2015, XII ZB 352/14, FamRZ 2015, 648, (649). BGH 30. 7. 2014, XII ZB 107/14, FamRZ 2014, 1626 = BtPrax 2014, 276. BGH 16. 9. 2015, XII ZB 500/14, FamRZ 2015, 2160 (Sonnenfeld). BGH 12. 2. 2014, XII ZB 614/13, FamRZ 2014, 740 = BtPrax 2014, 132 (133). BGH 1. 10. 2014, XII ZB 462/14, FamRZ 2015, 44 (45), Rn 11 ff.

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT Gericht die Sachkunde des Gutachters zu prüfen und in seiner Entscheidung darzulegen.20 Als Grundlage einer Entscheidung des Gerichts genügt nicht eine Verdachtsdiagnose.21 Das Betreuungsgericht hat vor der Bestellung eines Betreuers eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholen eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Maßnahme durchzuführen (§ 280 Abs 1 Satz 1 FamFG). Die Vorschrift verpflichtet das Gericht aber nur dann zu der Einholung eines Sachverständigengutachtens, wenn das Verfahren mit einer Betreuerbestellung endet. Wird davon abgesehen, ist die Einholung eines Gutachtens nicht zwingend erforderlich. Das Gericht hat deshalb, bevor es die Gutachtenerstattung anordnet, zu prüfen, ob hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Betreuungsbedarf besteht. Entsprechendes gilt für die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts.22 Das Gericht hat deshalb die dafür erforderlichen Ermittlungen von Amts wegen durchzuführen (§ 26 FamFG). Die Verpflichtung zur persönlichen Anhörung des Betroffenen besteht grundsätzlich auch im Beschwerdeverfahren (§ 68 Abs 3 Satz 1 FamFG). Ist der Betroffene im ersten Rechtszug angehört worden, kann von einer erneuten Anhörung in der Beschwerdeinstanz abgesehen werden, wenn diese nur kurze Zeit zurückliegt und von einer erneuten Anhörung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. Das trifft dann nicht zu, wenn der Betroffene im erstinstanzlichen Verfahren zur Person des Betreuers nicht angehört worden ist und sich für das Beschwerdegericht Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Betroffene mit seinem Rechtsmittel auch das Ziel eines Wechsels des Betreuers verfolgt.23 C. Bestellung eines Gutachters Nach § 30 Abs 2 FamFG hat eine förmliche Beweisaufnahme stattzufinden, wenn das in diesem Gesetz vorgesehen ist. Das sieht das FamFG zB in Betreuungssachen vor, indem es bestimmt, dass vor der Bestellung eines Betreuers oder der Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Maßnahme stattzufinden hat (§ 280 Abs 1 Satz 1 FamFG). Nach dem BGH24 muss die Bestellung des Gutachters nicht zwingend durch förmlichen Beweisbeschluss gem § 358 dZPO stattfinden; die Ernennung des Sachverständigen muss aber, wenn nicht förmlich zugestellt, so doch zumindest formlos mitgeteilt werden.25 In einem Fall des BGH26 hatte eine Tochter beim Betreuungsgericht die Bestellung eines Betreuers für ihre Mutter angeregt; das Gericht hatte aber nach Anhörung der Betroffenen von der Bestellung eines Sachverständigen und seiner Beauftragung mit der Erstellung eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Bestellung eines Betreuers abgesehen, weil der freie Wille der Betroffenen gegen die Bestellung eines 20

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BGH 1. 10. 2014, XII ZB 462/14, FamRZ 2015, 44 (45); 7. 8. 2013, XII ZB 188/13, FamRZ 2013, 1800, Rn 6 mwN. BGH 1. 10. 2014, XII ZB 462/14, FamRZ 2015, 44 (45); 7. 8. 2013, XII ZB 188/13, FamRZ 2013, 1800, Rn 7. BGH 18. 3. 2015, XII ZB 370/14, FamRZ 2015, 844; 19. 8. 2015, XII ZB 610/14, FamRZ 2015, 2047 (2048). BGH 23. 9. 2015, XII ZB 498/14, FamRZ 2016, 38. BGH 19. 8. 2015, XII ZB 610/14, FamRZ 2015, 2047. So für das Unterbringungsverfahren in BGH 15. 9. 2010, XII ZB 383/10, FamRZ 2010, 1726, entschieden. BGH 18. 3. 2015, XII ZB 370/14, FamRZ 2015, 844.

Betreuers spreche. Der Verfahrensablauf, der die Feststellung des freien Willens durch einen Sachverständigen entbehrlich machte, wurde vom Rechtsbeschwerdegericht akzeptiert. Wenn auch andere Betreuungsgerichte sich an die Auffassung des BGH halten und nicht bei jeder Anregung einer Betreuerbestellung nahezu automatisch neben dem Bericht der Behörde ein Sachverständigengutachten erfordern würden, könnten zumindest in einigen Fällen sowohl die Kosten für die Gutachten als auch weitere Kosten gespart werden. Einen vorläufigen Betreuer kann das Gericht durch einstweilige Anordnung bestellen, wenn dringende Gründe für die Annahme bestehen, dass die Voraussetzungen für die Bestellung eines Betreuers gegeben sind und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden bestehen. Voraussetzung ist außerdem, dass die betroffene Person persönlich angehört worden ist (§ 300 Abs 1 Nr 1 und 4 FamFG). Bei Gefahr im Verzug kann das Gericht eine einstweilige Anordnung nach § 300 FamFG bereits vor Anhörung der betroffenen Person erlassen, hat diese Verfahrenshandlung aber unverzüglich nachzuholen (§ 301 Abs 1 FamFG). Angesichts dieser ausdrücklichen Regelung lässt sich schwerlich erklären, dass das Gericht in dem oben mitgeteilten Fall innerhalb von sechs Monaten (!) keine Gelegenheit gehabt oder gefunden haben soll, die erforderliche persönliche Anhörung der betroffenen Person nachzuholen. Ob die betroffene Person trotz ihrer Erkrankung noch zu einer freien Willensbestimmung fähig ist, hat das Gericht auch im Aufhebungsverfahren festzustellen.27 Die Verwertung eines Sachverständigengutachtens als Entscheidungsgrundlage setzt gem § 37 Abs 2 FamFG voraus, dass das Gericht den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hat.28 Das Gericht hat den Beteiligten das Gutachten mit seinem vollen Wortlaut auch der betroffenen Person persönlich im Hinblick auf deren Verfahrensfähigkeit (§ 275 FamFG) zur Verfügung zu stellen, es sei denn, dass die Voraussetzungen des § 288 Abs 1 FamFG, unter denen davon abgesehen werden kann (erhebliche Nachteile für die Gesundheit der betroffenen Person), vorliegen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art 103 Abs 1 GG) umfasst auch das Recht der Parteien (hier: eines Zwangsversteigerungsverfahrens), einen gerichtlichen Sachverständigen mündlich zu befragen. Irrelevant ist insoweit, ob das Gericht das Gutachten des Sachverständigen selbst für überzeugend hält.29 Gem § 321 Abs 1 Satz 2 FamFG hat der Sachverständige den Betroffenen vor Erstattung des Gutachtens persönlich zu untersuchen oder zu befragen. Eine Begutachtung nach Aktenlage ist grundsätzlich nicht zulässig.30 Der Sachverständige muss bereits vor der Untersuchung der betroffenen Person zum Sachverständigen bestellt worden sein. Er muss der betroffenen Person vor der Untersuchung deren Zweck 27

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BGH 7. 10. 2015, XII ZB 58/15, FamRZ 2015, 2158, im Anschluss an BGH 16. 9. 2015, XII ZB 500/14, FamRZ 2015, 2160 (Sonnenfeld). BGH 16. 9. 2015, XII ZB 250/15, FamRZ 2015, 2156 (Seifert), im Anschluss an BGH 29. 1. 2014, XII ZB 330/13, FamRZ 2014, 649 (Schmidt-Recla); 19. 8. 2015, XII ZB 610/14, FamRZ 2015, 2047 (2048). BVerfG 24. 8. 2015, 2 BvR 2915/14, FamRZ 2015, 2042. BGH 20. 8. 2014, XII ZB 179/14, FamRZ 2014, 1917 = BtPrax 2014, 274 = NJW 2014, 3445; 3. 12. 2014, XII ZB 355/14, FamRZ 2015, 486 = BtPrax 2015, 67 = Rpfleger 2015, 333 = MDR 2015, 221; 19. 8. 2015, XII ZB 610/14, FamRZ 2015, 2047 (2048).

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT eröffnet haben, damit die betroffene Person ihr Recht, an der Beweisaufnahme teilzunehmen, sinnvoll ausüben kann.31 Der BGH32 bestätigte die Auffassung, dass auch im Rahmen einer genehmigten Unterbringung nach § 1906 Abs 1 BGB eine nach § 1906 Abs 4 BGB vorgesehene Freiheitsentziehung, die durch mechanische Vorrichtungen, Medikamente oder auf andere Weise über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig durchgeführt werden soll, eine gesonderte betreuungsgerichtliche Genehmigung erfordert. Bereits im Jahr 2012 hatte sich der BGH33 die ganz überwiegend in Schrifttum und in der Rsp vertretene Auffassung zu eigen gemacht. Ohne einen ausdrücklichen Antrag kann nach Auffassung des BGH34 eine unterbringungsähnliche Maßnahme (freiheitsentziehende Maßnahme) nur genehmigt werden, wenn sich aus dem Verhalten des Betreuers ergibt, dass er die Genehmigung wünscht. Soweit der BGH in dieser Entscheidung die Notwendigkeit des Antrags diskutiert, kann nur der materiellrechtlich notwendige Antrag gemeint sein, weil ein Gericht nicht seine Auffassung an die Stelle der des Betreuers setzen und diesem nicht die Führung der Betreuung abnehmen kann (Ausnahme: Pflichtwidrigkeit). Dagegen sieht das Verfahrensrecht einen Verfahrensantrag nicht vor. D. (Vorsorge-)Vollmacht Zahlreiche Entscheidungen der Gerichte betreffen Sachverhalte iZm der Erteilung einer Vorsorgevollmacht, eine verständliche Konsequenz der Zunahme der Vorsorgevollmachten, ohne dass ein derartiger Zusammenhang hier nachgewiesen werden könnte. Für die praktische Betreuungsarbeit von Bedeutung dürften zwei Entscheidungen sein, die den Verkehr mit einem Geldinstitut betreffen. Das LG Detmold entschied, dass eine die Vermögensangelegenheiten betreffende Vollmacht den Bevollmächtigten auch dann zu einer Verfügung über ein Bankkonto des Vollmachtgebers berechtigt, wenn für dieses Konto keine gesonderte Bankvollmacht erteilt worden ist.35 Das Gericht stellte außerdem fest, eine Bank hafte dem Vollmachtgeber für den Schaden, der ihm dadurch entsteht, dass die Bank die Verfügung des Vorsorgebevollmächtigten trotz Vorliegens der Vorsorgevollmacht von unberechtigten Bedingungen abhängig macht (hier: Aufwendungen für die Einschaltung eines Rechtsanwalts). Das LG Kleve lehnte die Bestellung eines Betreuers ua deshalb ab, weil diese bei einer umfassenden und zweifelsfrei wirksam erteilten Vorsorgevollmacht auch dann nicht erforderlich sei, wenn eine Bank nicht bereit sei, die Vorsorgevollmacht zu akzeptieren.36 Die vom Erblasser uneingeschränkt erteilte Vollmacht für die Verwaltung seines Vermögens und alle dafür erforderlichen Rechtshandlungen umfasst sowohl die Aufnahme eines Darlehens als auch die Bestellung einer Grundschuld nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung sowie die Bewilligung von deren Eintragung. Sie werde nicht durch den

klein gedruckten Text: „Für Immobiliengeschäfte, Aufnahme von Darlehen sowie für Handelsgewerbe ist eine notarielle Vollmacht erforderlich!“ eingeschränkt.37 Mit der Bejahung des Punktes eines Vorsorgevollmachtformulars „Sie darf mein Vermögen verwalten und hierbei alle Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte im In- und Ausland vornehmen, Erklärungen aller Art abgeben und entgegennehmen sowie Anträge stellen, abändern, zurücknehmen“ ist grundsätzlich eine Vollmacht im Bereich der Vermögenssorge erteilt, die auch den Abschluss und die Erfüllung von Verpflichtungsgeschäften beinhaltet.38 Erstreckt sich die Vorsorgevollmacht nicht auf die gerichtliche Vertretung gem § 51 Abs 3 dZPO, steht einer Prozessführung die Prozessunfähigkeit des Betroffenen entgegen, solange für ihn nicht ein Betreuer bestellt wird, der ihn gerichtlich vertritt. Für den Aktivprozess bestehe die Notwendigkeit einer Betreuung mit dem Aufgabenkreis der Vertretung vor Gericht, wenn beabsichtigt sei, einen solchen tatsächlich anzustrengen.39 Die Erteilung einer Vorsorgevollmacht kann der Bestellung eines Betreuers nur dann entgegenstehen, wenn gegen die Wirksamkeit der Vollmachterteilung keine Bedenken bestehen.40 Zur Notwendigkeit rechtlicher Betreuung trotz erteilter Vorsorgevollmacht entschied der BGH,41 eine Vorsorgevollmacht stehe der Anordnung der Betreuung nicht entgegen, wenn der Bevollmächtigte als zur Wahrnehmung der Interessen der betroffenen Person nicht tauglich erscheint, namentlich erhebliche Zweifel an seiner Redlichkeit im Raum stehen. Der Vorsorgebevollmächtigte ist nicht berechtigt, gegen einen die Betreuung anordnenden Beschluss im eigenen Namen Beschwerde einzulegen. Auch eine etwaige verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer nach Widerruf der Vollmacht fortdauernden Vertretung des Betroffenen durch den Vorsorgebevollmächtigten könne diesem nur die Befugnis geben, eine Beschwerde gegen die Anordnung der Betreuung im Namen des Betroffenen einzulegen. Nach Widerruf der Vorsorgevollmacht kann der Vorsorgebevollmächtigte, nachdem die im eigenen Namen eingelegte Beschwerde verworfen worden ist, kein Mandat mehr zur Vertretung des Betroffenen in der Rechtsbeschwerdeinstanz erteilen.42 Bemerkenswert an diesen und mehreren anderen Entscheidungen ist die Bezeichnung des Zustandekommens der Betreuung als „Anordnung der Betreuung“, obwohl es entgegen dem Minderjährigenrecht (Vormundschaftsrecht und Pflegschaft für Minderjährige) die Trennung von Sach- und Personalentscheidung und damit eine gesonderte Anordnung der Maßnahme nicht mehr gibt (vgl § 1896 Abs 1 BGB). Nach einer Entscheidung des BVerfG43 kann in einer Vorsorgevollmacht nicht auf die gerichtliche Genehmi37 38

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BGH 16. 9. 2015, XII ZB 250/15, FamRZ 2015, 2156 (Seifert), im Anschluss an BGH 29. 1. 2014, XII ZB 330/13, FamRZ 2014, 649 (Schmidt-Recla); BGH 7. 8. 2013, XII ZB 691/12, FamRZ 2013, 1725, Rn 8 mwN = BtPrax 2013, 254; 19. 8. 2015, XII ZB 610/14, FamRZ 2015, 2047 (2048). BGH 28. 7. 2015, XII ZB 44/15, FamRZ 2015, 1707. BGH 12. 9. 2012, XII ZB 543/11, FamRZ 2012, 1866 = BtPrax 2012, 249. BGH 28. 7. 2015, XII ZB 44/15, FamRZ 2015, 1707. LG Detmold 14. 1. 2015, 10 S 110/14, BtPrax 2015, 120 = FamRZ 2015, 1522 (LS). LG Kleve 17. 3. 2015, 4 T 62/15, FamRZ 2015, 1523 = BtPrax 2015, 165 (LS).

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OLG Düsseldorf 19. 8. 2015, I-3 Wx 148/15, MDR 2015, 1139. BGH 22. 4.2015, XII ZB 61/15, FamRZ 2015, 1282. BGH 1. 4. 2015, XII ZB 29/15, FamRZ 2015, 1016 (1017) = FGPrax 2015, 170 = FamRB 2015, 223. BGH 19. 8. 2015, XII ZB 610/14, FamRZ 2015, 2047 (2048); 15. 12. 2010, XII ZB 165/10, FamRZ 2011, 285. BGH 26. 2. 2014, XII ZB 301/13, FamRZ 2014, 738. BGH 15. 4. 2015, XII ZB 330/14, FamRZ 2015, 1015 = Rpfleger 2015, 537 = BtPrax 2015, 151 = NJW 2015, 1963 = FGPrax 2015, 171 = MDR 2015, 604. BVerfG 10. 6. 2015, 2 BvR 1967/12, FamRZ 2015, 1365 (Schwab [1357]) = BtPrax 2015, 196.

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT gung bei freiheitsentziehenden Maßnahmen verzichtet werden. Nach dem OLG Karlsruhe44 genüge eine iSv § 6 Abs 2 Satz 1 BtBG öffentlich beglaubigte Vorsorgevollmacht den Anforderungen des § 29 GBO. Die Befugnis der Betreuungsbehörde nach § 6 Abs 2 Satz 1 BtBG, Unterschriften oder Handzeichen auf Vorsorgevollmachten oder Betreuungsverfügungen öffentlich zu beglaubigen, umfasse auch transmortale Vorsorgevollmachten. Das OLG Thüringen45 hatte bereits festgestellt, dass sich durch die Änderung der Beglaubigungsvorschrift des § 6 Abs 2 BtBG durch Art 11 des Gesetzes vom 6. 7. 2009, dBGBl I, 1696, die Streitfrage, ob eine durch die Betreuungsbehörde iSv § 6 Abs 2 BtBG beglaubigte Unterschrift auf Vorsorgevollmachten den Anforderungen des § 29 Abs 1 Satz 1 GBO genüge, erledigt hat. Das OLG München entschied, dass eine Altersvorsorgevollmacht, die im Wege eines Auftragsverhältnisses dem Bevollmächtigten für den Fall der Betreuungsbedürftigkeit eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht entsprechend dem Umfang der Vertretungsmacht eines Betreuers einräumen soll und einräumt, mit dem Tod des Vollmachtgebers auch für den Bereich der Vermögensverwaltung erlischt, sofern nichts anderes geregelt ist.46 Die auf örtlicher Ebene in Betreuungsangelegenheiten zuständige Behörde (§ 1 BtBG) hatte nach der ursprünglichen und durch das 1. BtÄndG ergänzten Fassung des § 6 BtBG die Aufgabe erhalten, die Tätigkeit einzelner Personen sowie von gemeinnützigen und freien Organisationen zugunsten Betreuungsbedürftiger anzuregen und zu fördern und die Aufklärung und Beratung über Vollmachten und Betreuungsverfügungen zu fördern. Durch das 2. BtÄndG erhielt die Behörde die Befugnis zur Beglaubigung von Unterschriften und Handzeichen auf Vorsorgevollmachten und Betreuungsverfügungen. Später (2009) wurde dann das Wort „öffentlich“ eingefügt, sodass das OLG Thüringen die oa Feststellung treffen konnte. Nachdem sich zuvor ein Mitglied des zuständigen Senats des BGH in einem Aufsatz zum Widerruf einer Vorsorgevollmacht ausführlich geäußert und eine Diskussion ausgelöst hatte,47 nahm der BGH die Gelegenheit wahr, zum Widerruf der Vorsorgevollmacht durch einen Betreuer festzustellen, der Betreuer (auch der nach § 1896 Abs 3 BGB bestellte sog Kontrollbetreuer48) könne eine Vorsorgevollmacht nur widerrufen, wenn ihm diese Befugnis als ein eigenständiger Aufgabenkreis ausdrücklich zugewiesen sei. Die Befugnis zum Widerruf dürfe einem Betreuer aber nur dann übertragen werden, wenn das Festhalten an der erteilten Vorsorgevollmacht eine künftige Verletzung des Wohls des Betroffenen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit und in erheblicher Schwere befürchten lasse und mildere Maßnahmen zur Abwehr eines Schadens für die betroffene Person nicht geeignet erscheinen.49 44 45 46

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OLG Karlsruhe 14. 9. 2015, 11 Wx 71/15, FamRZ 2016, 577. OLG Thüringen 6. 6. 2013, 9 W 266/13, FamRZ 2014, 1139 (1140). OLG München 7. 7. 2014, 34 Wx 265/14, FamRZ 2014, 1942 = BtPrax 2015, 36 (LS). Nedden-Boeger, Der Widerruf der Vorsorgevollmacht durch den Kontrollbetreuer, FamRZ 2014, 1589; Erwiderung von Bestelmeyer, FamRZ 2015, 550; Stellungnahme Nedden-Boeger, FamRZ 2015, 554. FamRZ 2015, 1704. BGH 28. 7. 2015, XII 674/14, FamRZ 2015, 1702 (Zimmermann) = MDR 2015, 1072 = NJW 2015, 3572.

Wenn der BGH damit die Voraussetzungen eines Vollmachtwiderrufs durch den Betreuer bereits in die Bestimmung und die Formulierung des notwendigen Aufgabenkreises vorwegnimmt, bleibt dem Betreuer nur der Vollzug dieses Aufgabenkreises übrig. Das bedeutet, der Betreuer, dem der Aufgabenkreis des Vollmachtwiderrufs ausdrücklich zugewiesen worden ist, hat dann auch die Vollmacht zu widerrufen wenn ein veränderter Sachverhalt nicht ein anderes erfordert. Ein „Spielraum“ für eine eigene Entscheidung lässt sich dann nicht erkennen; lediglich kann der Betreuer den Zeitpunkt bestimmen. Der BGH bestätigte die vorangegangenen Entscheidungen der Vorinstanzen, durch die einer Vollmachtgeberin ein Kontrollbetreuer bestellt worden war. Die Kontrollbetreuung sei erforderlich, um die ordnungsgemäße Verwendung von Mitteln der Betroffenen zu klären und eventuelle Ersatzansprüche gegen die Bevollmächtigte geltend zu machen. Ließe danach das Festhalten an der erteilten Vorsorgevollmacht eine künftige Verletzung des Wohls der Betroffenen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit und in erheblicher Schwere befürchten, diene die Kontrollbetreuung auch dazu, eine Erweiterung der Betreuung um den Aufgabenkreis des Vollmachtwiderrufs sowie die Regelbetreuung anzuregen.50 Die Entscheidung ist in mehrfacher Hinsicht von Bedeutung. Durch sie bestätigt der BGH seine Entscheidung betreffend die Notwendigkeit eines besonderen Aufgabenkreises für den Widerruf einer Vorsorgevollmacht.51 Der Sachverhalt weist außerdem auf die Notwendigkeit genauer Sachverhaltsfeststellung hin. Denn die Betroffene hatte zwar wegen des Vertrauensverlusts die erteilte Vorsorgevollmacht widerrufen und kurze Zeit später eine neue Vorsorgevollmacht erteilt. Im Zeitpunkt dieser beiden Erklärungen war die Betroffene aber nicht mehr geschäftsfähig, sodass die zunächst erteilte Vorsorgevollmacht weiterhin Bestand hatte und die Bestellung eines Betreuers gem § 1896 Abs 3 BGB in Betracht kam. Ist zweifelhaft, ob eine Vorsorgevollmacht wirksam widerrufen worden ist, können die Angelegenheiten des Betroffenen durch den Bevollmächtigten wegen der dadurch bedingten eingeschränkten Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr regelmäßig nicht ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden.52 Der BGH53 entschied, eine Betreuungsanordnung (sic!) erübrige sich jedenfalls dann, wenn der Betroffene noch in der Lage ist, eine Person seines Vertrauens mit der Wahrnehmung seiner Angelegenheiten zu beauftragen, und ein besonderes Bedürfnis für die mit der Betreuung verbundene gerichtliche Kontrolle nicht ersichtlich ist. In einer weiteren Entscheidung, gewissermaßen als Erläuterung und Ergänzung der soeben zitierten Entscheidung, stellte der BGH54 fest, eine Betreuung sei nur dann nicht gem § 1896 Abs 2 Satz 2 BGB erforderlich, wenn konkrete Alternativen iS dieser Vorschrift bestehen. Die Möglichkeit einer Bevollmächtigung stehe der Erforderlichkeit der Betreuung daher 50

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BGH 9. 9. 2015, XII ZB 125/15, FamRZ 2015, 2162 = NJW 2015, 3575, im Anschluss BGH 16. 7. 2014, XII ZB 142/14, FamRZ 2014, 1693 = NJW 2014, 3237. BGH 28. 7. 2015, XII ZB 674/14, FamRZ 2015, 1702 (Zimmermann) = NJW 2015, 3572. BGH 19. 8. 2015, XII ZB 610/14, FamRZ 2015, 2047. BGH 21. 11. 2013, XII ZB 481/12, FamRZ 2014, 294, Rn 11 mwN. BGH 23. 9. 2015, XII ZB 225/15, FamRZ 2015, 2049.

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT nur entgegen, wenn es tatsächlich mindestens eine Person gebe, welcher der Betroffene das für eine Vollmachterteilung erforderliche Vertrauen entgegenbringe und die zur Übernahme der anfallenden Aufgaben als Bevollmächtigter des Betroffenen bereit und in der Lage sei. In dieser Entscheidung bemängelt der BGH die unzureichenden tatsächlichen Feststellungen der Tatsacheninstanzen. Das LG sei offensichtlich unzutreffend von einer „Vortragslast“ des die Betreuung beantragenden Betroffenen ausgegangen und habe verkannt, dass das Gericht verpflichtet sei, von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen (§ 26 FamFG). Der Hinweis an den Betroffenen, das Fehlen einer zu bevollmächtigenden Person sei „nicht hinreichend dargetan“, reichte dem BGH nicht aus.55 E. Kontrollbetreuer Eine Kontrollbetreuung darf wie jede andere Betreuung nur dann eingerichtet werden, wenn sie erforderlich ist. Da der Vollmachtgeber die Vorsorgevollmacht gerade für den Fall bestellt hat, dass er seine Angelegenheiten nicht mehr selbst regeln kann, um eine gerichtlich angeordnete Betreuung zu vermeiden, kann das Bedürfnis nach einer Kontrollbetreuung nicht allein damit begründet werden, dass der Vollmachtgeber aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr selbst in der Lage ist, den Bevollmächtigten zu überwachen. Es müssen Umstände hinzutreten, die die Errichtung einer Kontrollbetreuung erforderlich machen. Notwendig ist der konkrete, dh durch hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte untermauerte Verdacht, dass mit der Vollmacht dem Betreuungsbedarf nicht Genüge getan wird. Als Beispiele führt der BGH56 an, dass Anzeichen dafür sprächen, der Bevollmächtigte sei mit dem Umfang und der Schwierigkeit der vorzunehmenden Geschäfte überfordert, oder gegen die Redlichkeit oder die Tauglichkeit des Bevollmächtigten bestünden Bedenken. Ausreichend seien konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Bevollmächtigte nicht mehr entsprechend der Vereinbarung und dem Interesse des Vollmachtgebers handelt.57 F. Verfahrenskostenhilfe Verfahrenskostenhilfe kann nur der bedürftige Beteiligte erhalten, der in eigenen Rechten betroffen ist. Für eine rein fremdnützige Verfahrensbeteiligung ist eine Gewährung von Verfahrenskostenhilfe nicht möglich.58 G. Verfahrenspflegschaft Die Bestellung eines Verfahrenspflegers im Betreuungsund Unterbringungsrecht endet, sofern sie nicht vorher aufgehoben wird, mit der Rechtskraft der Endentscheidung oder mit dem sonstigen Abschluss des Verfahrens (§§ 276 Abs 5, 317 Abs 5 FamFG). Deshalb hat auch das Beschwerdegericht einen Verfahrenspfleger im (Beschwerde-)Verfahren zu beteiligen, wenn die Verfahrenspflegschaft noch nicht aufgehoben worden ist.59

Das Gericht hat der betroffenen Person einen Verfahrenspfleger zu bestellen, wenn der Verfahrensgegenstand eine Betreuerbestellung für alle Angelegenheiten als möglich erscheinen lässt.60 Der Umstand, dass die Bestellung eines Betreuers gegen den Willen der betroffenen Person erstmals vorgenommen oder verlängert wird, begründet allein nicht die Notwendigkeit, einen Verfahrenspfleger zu bestellen. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs kommt es darauf an, ob der Betroffene in der Lage ist, seine Interessen gegenüber dem Betreuungsgericht geltend zu machen und seinen Willen mitzuteilen (§ 276 Abs 1 FamFG). Von dem jeweiligen Verfahrensgegenstand und dem Grad der Erkrankung oder Behinderung hängt es auch ab, ob im Fall der Betreuung eines Kontrollbetreuers ein Verfahrenspfleger zu bestellen ist. Obwohl bereits höchstrichterlich entschieden worden ist, dass das Gericht dem bestellten Verfahrenspfleger einen die materielle Rechtslage der betroffenen Person betreffenden Auftrag zusätzlich zu den gesetzlichen Verpflichtungen nicht zu erteilen hat,61 beauftragte eine Rechtspflegerin den von ihr zum Verfahrenspfleger bestellten Rechtsanwalt mit der Prüfung von Mietverträgen, die dem Gericht zur Genehmigung eingereicht worden waren.62 Zum BGH war die Angelegenheit wegen gebührenrechtlicher Konsequenzen gelangt. Im Ergebnis konnte der anwaltliche Verfahrenspfleger für seine Tätigkeit einen Betrag von mehr als 46.000 Euro beanspruchen, der gem § 277 Abs 5 FamFG zumindest zunächst aus der Staatskasse zu zahlen war. Die genannte Vorschrift bestimmt, dass der Aufwendungsersatz und die Vergütung des Verfahrenspflegers stets aus der Staatskasse zu zahlen sind. Die an den Verfahrenspfleger aus der Staatskasse gezahlten Beträge werden dann nach Maßgabe des § 1836c BGB (einzusetzende Mittel des Betroffenen) als Auslagen des Gerichts von der betroffenen Person erhoben (Anl 1 zu § 3 Abs 2 GNotKG Nr 31015). Wenn auch nicht immer mit derartigen finanziellen Auswirkungen, werden trotz der Entscheidung des BGH und der Auffassungen im Schrifttum Verfahrenspfleger bestellt, die iW nicht der Unterstützung der betroffenen Person (vgl dazu §§ 276, 317 FamFG), sondern der Entlastung des Gerichts dienen und dementsprechend vom Gericht „Aufträge“ erhalten. Hätte das Gericht einen geeigneten Sachverständigen mit einem Gutachtenauftrag versehen, hätten die Kosten jedenfalls nicht die Höhe erreicht, die durch die Gebührenansprüche des Anwalts erreicht wurden.63 Die Entscheidung des OLG München, dass ein Verfahrensbeistand in Kindschaftssachen (§ 158 Abs 2 und 4 FamFG) nicht „rückwirkend“, zB zur Begründung von Gebührenansprüchen für eine ohne vorherige Bestellung erfolgte Tätigkeit, bestellt werden könne,64 dürfte in gleicher Weise für die Bestellung eines Verfahrenspflegers in Betreu60

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BGH 23. 9. 2015, XII ZB 225/15, FamRZ 2015, 2049 (2050). So BGH 16. 7. 2014, XII ZB 142/14, FamRZ 2014, 1693. BGH 21. 3. 2012, XII ZB 666/11, FamRZ 2012, 871, Rn 11 f; 30. 3. 2011, XII ZB 537/10, FamRZ 2011, 1047, Rn 10 mwN. BGH 22. 10. 2014, XII ZB 125/14, FamRZ 2015, 133 (Fröschle [134]) = BtPrax 2015, 24. BGH 1. 10. 2014, XII ZB 462/14, FamRZ 2015, 44 (45).

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BGH 15. 1. 2014, XII ZB 289/13, FamRZ 2014, 648 = Rpfleger 2014, 590 = BtPrax 2014, 232 = NJW 2014, 1596. BGH 22. 7. 2009, XII ZR 77/06, FamRZ 2009, 1656 = FamRB 2009, 346; s auch Harm, RpflStud 2013, 113, (114); Bienwald in Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, Betreuungsrecht5, § 276 FamFG Rn 15. BGH 25. 2. 2015, XII ZB 608/13, FamRZ 2015, 847. Vgl auch Bienwald, Zur Fehlerhaftigkeit von Verfahrenspflegerbestellungen und deren Unanfechtbarkeit, Bemerkungen aus Anlass der Entscheidung des BGH, FamRZ 2015, 847, FamRZ 2015, 1779. OLG München 19. 8. 2015, 11 WF 1028/15, FamRZ 2016, 160 (Menne [161]).

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT ungssachen (§ 276 FamFG) und in Unterbringungssachen (§ 317 FamFG) Gültigkeit haben. G. Aufhebung einer Betreuung Der BGH hält es für möglich, dass die Erforderlichkeit einer Betreuerbestellung im Einzelfall fehlt, wenn der Betroffene jeden Kontakt mit seinem Betreuer verweigert und der Betreuer dadurch handlungsunfähig ist, also eine „Unbetreubarkeit“ vorliegt.65 In diesem Fall war zunächst eine Betreuerin bestellt, die Betreuung aber (mehr als ein Jahr) später aufgehoben worden, weil – so die Betreuerin – die notwendige Mitarbeit des Betroffenen nicht erbracht werde und daher eine wirkungsvolle Zusammenarbeit auch mit großen Bemühungen nicht zu organisieren sei. Zutreffend weist der BGH in der Entscheidung darauf hin, dass bei der Annahme einer solchen Unbetreubarkeit Zurückhaltung geboten sei.66 Wendet sich der Betroffene nach Anordnung der Betreuung noch innerhalb der Beschwerdefrist allein gegen die Betreuerauswahl, so ist dieses Anliegen als Beschwerde gegen den Ausgangsbeschluss auszulegen und nicht als Antrag nach § 1908b Abs 3 BGB (Austausch) zu behandeln.67 Wird ein Betreuungsverfahren nach Vorlage einer Vorsorgevollmacht eingestellt, ist dies kein tragfähiges Indiz gegen das Vorliegen von Testierunfähigkeit, wenn nicht gesichert ist, dass die Geschäftsfähigkeit des Betroffenen bei Vollmachterteilung umfassend geprüft worden ist.68 Einer vollständigen Aufhebung einer erstinstanzlichen Entscheidung, mit der auf Antrag des Betroffenen der Aufgabenkreis des Betreuers oder der Umfang des Einwilligungsvorbehalts durch das Beschwerdegericht eingeschränkt worden ist, steht in Betreuungssachen das Verschlechterungsverbot entgegen, wenn allein der Betroffene Beschwerde gegen die Aufrechterhaltung von Betreuung oder/und Einwilligungsvorbehalt eingelegt hat.69 H. Vergütung und Aufwandsentschädigung Das Verfahren auf Festsetzung der Vergütung des Betreuers kann auf beide möglichen Vergütungsschuldner (Betreuter und Staatskasse) erstreckt werden, wenn die Mittellosigkeit des Betreuten zweifelhaft ist. Der rechtzeitige Antrag auf Festsetzung der Betreuervergütung gegen den Betreuten wahrt die Frist des § 2 Abs 1 Halbsatz 1 VBVG auch gegenüber der subsidiär berufenen Staatskasse, wenn sich im Laufe des Verfahrens die Mittellosigkeit des Betreuten herausstellt.70 Formellrechtliche oder materiellrechtliche Mängel bei der Bestellung eines Betreuers bleiben ebenso wie die nachträgliche Aufhebung der Bestellung ohne Einfluss auf den Vergütungsanspruch des Betreuers. Ob die rechtlichen Voraussetzungen für eine Betreuerbestellung vorgelegen 65 66

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BGH 28. 1. 2015, XII ZB 520/14, FamRZ 2015, 650. Fortführung der Senatsentscheidung vom 18. 12. 2013, XII ZB 460/13, FamRZ 2014, 466. BGH 17. 9. 2014, XII ZB 220/14, FamRZ 2014, 1998 = Rpfleger 2015, 80 = MDR 2015, 99. OLG Karlsruhe 10. 6. 2015, 11 Wx 33/15, BtPrax 2015, 209 (LS). BGH 3. 12. 2014, XII ZB 355/14, FamRZ 2015, 486 = Rpfleger 2015, 333 = MDR 2015, 221 = BtPrax 2015, 67; Fortführung der Senatsentscheidung vom 11. 12. 2013, XII ZB 280/11, FamRZ 2014, 378. BGH 19. 8. 2015, XII ZB 314/13, FamRZ 2015, 1880 = NJW 2015, 3301 = MDR 2015, 1207.

haben, ist für die Wirksamkeit der Bestellung und damit für den Vergütungsanspruch des Betreuers ohne Belang und im Festsetzungsverfahren nicht zu prüfen.71 Im Verfahren betreffend die Festsetzung der pauschalen Vergütung des Betreuers gem §§ 4, 5 VBVG hat das Gericht nicht zu überprüfen, ob und in welchem Umfang der Betreuer tätig geworden ist. Die Ausübung einer konkreten Betreuertätigkeit wird typisierend unterstellt. 72 Dagegen hat das OLG Hamm entschieden, ein Verfahrensbeistand, der nicht in irgendeiner Weise zur Unterstützung des Kindes tätig geworden sei, sondern dessen Tätigkeit sich in der Entgegennahme der Bestellungsurkunde erschöpfte, könne keine Vergütung beanspruchen.73 Nach § 158 Abs 7 FamFG erhält der Verfahrensbeistand eine einmalige (Pauschal-)Vergütung aus der Staatskasse. Wird ein Betreuer neben einem Bevollmächtigten bestellt, weil dieser an einer Verrichtung bestimmter Tätigkeiten rechtlich verhindert ist, ist die Vergütung des Betreuers in entsprechender Anwendung des § 6 Satz 1 VBVG nach konkretem Zeitaufwand zu bemessen (also nicht pauschal zu vergüten).74 Ein Ergänzungsbetreuer, der wegen einer rechtlichen Verhinderung des Betreuers bestellt worden ist, kann auch dann keine pauschale Vergütung nach §§ 4, 5 VBVG verlangen, wenn seine Tätigkeit auf einen längeren Zeitraum angelegt ist und sich nicht in einer konkreten, punktuellen Maßnahme erschöpft.75 Der Vergütungsanspruch des Betreuers in dem durch § 5 VBVG pauschal festgelegten Umfang für den Zeitraum einer Betreuung endet erst mit der gerichtlichen Aufhebung der Betreuung nach § 1908d BGB, es sei denn, das Ende der Betreuung steht bereits durch den Tod des Betreuten oder aufgrund eines entsprechenden Fristablaufs fest.76 Diese Regelung, so der BGH, diene der Klarheit der Rechtsverhältnisse. Es sei hinzunehmen, dass zwischen dem Ende der Notwendigkeit der Betreuung und der Aufhebung der Betreuung eine gewisse noch mit dem pauschalen Stundensatz nach § 5 VBVG zu vergütende Zeitspanne liegt, die auf gerichts- oder behördeninterne Abläufe und auf die Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Aufhebung der Betreuung tatsächlich vorliegen, zurückzuführen sei. Sowohl die Regelung als auch deren Erklärung befriedigen nicht, weil nicht sichergestellt ist, dass die Gerichte so ausgestattet sind, dass sie alsbald über die Beendigung der Betreuung Beschluss fassen. Abgesehen davon, dass unnötige Vergütungen meist zu Lasten der Staatskasse gehen, treffen die Folgen spät getroffener Entscheidungen der Gerichte auch die Betroffenen, soweit sie selbst ihre Betreuung finanzieren müssen. Ob die Regelung mit der Verfassung in Einklang zu bringen ist (abstrakt mögliche Grundrechtseingriffe), wurde bisher, soweit ersichtlich, nicht geprüft. Kann in einer Betreuungssache ein Rechtsanwalt, der zum Verfahrenspfleger bestellt worden ist, nach anwaltli71 72

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BGH 20. 8. 2014, XII ZB 479/12, FamRZ 2014, 1778 = FGPrax 2014, 253) BGH 20. 8. 2014, XII ZB 479/12, FamRZ 2014, 1778 = FGPrax 2014, 253, im Anschluss an BGH 7. 8. 2013, XII ZB 233/13, FamRZ 2013, 1883. OLG Hamm 15. 8. 2014, 6 WF 26/14, FamRZ 2015, 695 = Rpfleger 2015, 84. BGH 8. 7. 2015, XII ZB 494/14, FamRZ 2015, 1710 = BtPrax 2015/203 = NJW 2015/ 2886 = MDR 2015, 1102 = NZFam 2015, 881 (Lauck/Schmalenberger). BGH 4. 6. 2014, XII ZB 625/13; FamRZ 2014, 1449 = FGPrax 2014, 210 (LS). BGH 28. 7. 2015, XII ZB 508/14, FamRZ 2015, 1709.

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT chem Gebührenrecht abrechnen, weil die Erforderlichkeit anwaltsspezifischer Tätigkeiten im Bestellungsbeschluss festgestellt wurde oder in dem konkreten Einzelfall die Wahrnehmung anwaltstypischer Aufgaben erforderlich war, bestimmt sich die Höhe seiner Vergütung nach den Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG).77 Die Frage, unter welchen Umständen ein Verfahrenspfleger im Einzelfall die Voraussetzungen erfüllt, unter denen ihm eine Vergütung nach dem RVG zu bewilligen ist, obliegt einer wertenden Betrachtung des Tatrichters. Dessen Würdigung kann im Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf hin überprüft werden, ob der Tatrichter die maßgebenden Tatsachen vollständig und fehlerfrei festgestellt und gewürdigt hat, von ihm Rechtsbegriffe verkannt oder Erfahrungssätze verletzt wurden und er die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat.78 Unter diesen Umständen dürften Entscheidungen, bei denen man den Eindruck gewinnen kann, es handele sich um Gefälligkeitsentscheidungen, kaum zu verhindern sein. Ein Antrag des anwaltlichen Betreuers auf Festsetzung pauschaler Vergütung schließt die nachträgliche Geltendmachung von Aufwendungsersatz nach § 1835 Abs 3 BGB für in dem betreffenden Zeitraum erbrachte anwaltliche Dienste nicht aus.79 Die Kosten für die Hinzuziehung eines Gebärdendolmetschers für die Kommunikation mit einem gehörlosen Betreuten sind mit der Pauschalvergütung nach §§ 4, 5 VBVG abgegolten. Auch kann der Berufsbetreuer die Beiordnung eines Gebärdendolmetschers zum Zwecke der späteren Kostenerstattung nicht verlangen.80 Im Einzelfall kann auch bei einer mehr als zwei Jahre dauernden Unterbringung eine Betreuervergütung nach den Stundenansätzen für Betreute, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem Heim haben, zu bemessen sein.81 Die Zeit, die ein Betreuer vergütet erhält, ist bei einem im Heim lebenden Betreuten geringer als bei einem nicht in einem Heim lebenden Betreuten. Bei der Bemessung der Vergütungshöhe eines ehrenamtlich tätigen Betreuers nach §§ 1836 Abs 2, 1908i Abs 1 Satz 1 BGB sind nur solche Tätigkeiten in Ansatz zu bringen, die bei einer berufsmäßig geführten Betreuung als vergütungspflichtig abgerechnet werden können. Das Gericht stellte außerdem fest, dass die Vergütung eines ehrenamtlich tätigen Betreuers mit der eines Berufsbetreuers nicht vergleichbar ist; der ehrenamtliche Betreuer erbringe seine Dienste nicht mit Gewinnerzielungsabsicht, sondern aus anderen Motiven. Die Vorschriften des VBVG seien auf die Bemessung der Vergütung des ehrenamtlich tätigen Betreuers nicht anzuwenden.82 Der Einsatz einer angemessenen finanziellen Vorsorge für den Todesfall für die Vergütung des Berufsbetreuers stellt für den Betreuten nur dann eine Härte iSv § 90 Abs 3 Satz 1 SGB XII dar, wenn die Zweckbindung verbindlich festgelegt ist, wenn der Betreute die für die Bestattung vor77

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BGH 25. 2. 2015, XII ZB 608/13, FamRZ 2015, 847 = BeckRS 2015, 09880 = FGPrax 2015, 127. BGH 24. 9. 2014, XII ZB 444/13, FamRZ 2015, 136; Fortführung des Senatsbeschlusses vom 26. 10. 2011, XII ZB 312/11, FamRZ 2012, 113. BGH 14. 5. 2014, XII ZB 683/1, FamRZ 2014, 1628 = NJW 2014, 3238 (LS). BGH 26. 3. 2014, XII ZB 346/13, FamRZ 2014, 1013 = NZFam 2014, 669. LG Freiburg 18. 5. 2015, 4 T 259/14, BtPrax 2015, 209 (LS). LG Mainz 18. 2. 2013, 8 T 225/12, FamRZ 2014, 244 (LS).

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gesehenen Mittel aus seinem übrigen Vermögen ausgeschieden hat. Bei einer kapitalbildenden Lebensversicherung auf den Todesfall ist diese Voraussetzung idR nicht erfüllt.83 Der Einsatz eines aus sozialen Ausgleichszahlungen nach §§ 16 Gesetz über die Rehabilitierung und Entschädigung von Opfern rechtsstaatswidriger Strafverfolgungsmaßnahmen im Beitrittsgebiet angesparten Vermögens für die Vergütung des Berufsbetreuers stellt für den Betreuten eine Härte iSv § 90 Abs 3 Satz 1 SGB XII dar. Das gilt auch für die damit erwirtschafteten Zinsen.84 Die Einrede der Verjährung ist im Festsetzungsverfahren zu berücksichtigen. Dabei hat der Rechtspfleger nicht nur zu prüfen, ob der Anspruch verjährt ist, sondern auch, ob die Einrede gegebenenfalls treuwidrig erhoben wird und ihr damit § 242 BGB entgegensteht.85 § 2 VBVG, wonach der Vergütungsanspruch erlischt, wenn er nicht binnen 15 Monaten nach seiner Entstehung beim Gericht geltend gemacht wird, ist nicht verfassungswidrig.86 I. Sonstiges Hatte sich die wegen ihrer Vermögensangelegenheiten und unter Einwilligungsvorbehalt stehende betreute Person spätabends versehentlich aus der eigenen Wohnung ausgeschlossen und keine andere Möglichkeit gesehen, als einen Schlüsseldienst herbeizurufen, lag es in ihrem objektiven Interesse und entsprach auch dem mutmaßlichen Willen des Betreuers, dass der Schlüsseldienst erschien und die Wohnungstür öffnete, sodass diesem ein Aufwendungsersatz nach §§ 683, 670 BGB (berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag) zuzubilligen war.87 Nach § 1809 BGB, der für Vormünder, aber auch für Betreuer gilt (§ 1908i Abs 1 Satz 1 BGB), soll Mündelgeld, das nicht zur Bestreitung von Ausgaben bereitzuhalten ist, mit der Bestimmung angelegt werden, dass zur Erhebung des Geldes die Genehmigung des Gerichts erforderlich ist (sofern nicht ein Gegenvormund vorhanden ist und die Genehmigung erteilt). Danach benötigt der Vormund/ Betreuer die Genehmigung (nicht der Betreute!). Das KG entschied aber, dass nicht nur der Betreuer, sondern auch ein von ihm Ermächtigter (zB auch ein Testamentsvollstrecker) die Genehmigung benötigt.88 Der den an persönlicher Meldung verhinderten Arbeitslosen vertretende Betreuer muss als solcher bei der Agentur für Arbeit die Meldung – wie der Arbeitslose selbst – persönlich vornehmen.89 III. Heimrecht Zur Strafbarkeit wegen Betrugs und einem vollständigen Entfallen des Vergütungsanspruchs, wenn Mitarbeiterinnen/Mitarbeiter eines ambulanten Pflegedienstes nicht über die mit der Kranken- und Pflegekasse vertraglich ver83 84 85

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BGH 30. 4. 2014, XII ZB 632/13, FamRZ 2014, 1188. BGH 26. 11. 2014, XII ZB 542/13, FamRZ 2015, 488 = NJW 2015, 938. BGH 5. 11. 2014, XII ZB 186/13, FamRZ 2015, 248 = FuR 2015, 164, im Anschluss an BGH 11. 4. 2012, XII ZB 459/10, FamRZ 2012, 1051 = FuR 2012, 376. BVerfG 5. 9. 2015, 1 BvL 9/15, FamRZ 2015, 2040. BGH 27. 11. 2014, XII ZA 19/14, FamRZ 2015, 401 = NJW 2015, 1020. KG 13. 11. 2014, 8 U 35/14, NJW 2015, 1394 = FamRZ 2015, 1052 (LS). BSG 23. 10. 2014, B 11 AL 7/14 R, FamRZ 2015, 405 (406).

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT einbarte Qualifikation verfügen, äußerte sich in längeren Ausführungen der BGH.90 Der sozialhilfebedürftige unterhaltsberechtigte Elternteil ist grundsätzlich nicht darauf beschränkt, die Kosten der Heimunterbringung zum einzigen Auswahlkriterium zu erheben. Hat er die Wahl zwischen mehreren Heimen im unteren Preissegment, hat er insoweit einen Entscheidungsspielraum. Nur wenn er besondere Gründe vorträgt, aus denen sich ergibt, dass die Wahl des Heims aus dem unteren Preissegment nicht zumutbar war, hat der Unterhaltsberechtigte die Wahl außerhalb des unteren Preissegments.91 IV. Unterbringungsrecht A. Zwangsbehandlung Mit Spannung kann erwartet werden, wie das BVerfG auf eine Vorlage des BGH reagiert, durch die dieses Gericht geklärt wissen will, ob § 1906 Abs 3 BGB mit Art 3 Abs 1 GG vereinbar ist, soweit er für die Einwilligung des Betreuers in eine stationär durchzuführende ärztliche Zwangsmaßnahme auch bei Betroffenen, die sich der Behandlung räumlich nicht entziehen wollen oder hierzu körperlich nicht in der Lage sind, voraussetzt, dass die Behandlung im Rahmen einer Unterbringung nach § 1906 Abs 1 BGB erfolgt.92 Während Spickhoff der verfassungsrechtlichen Bewertung des BGH nur im Ergebnis zustimmt, hält es Marschner für möglich, dass der Gesetzgeber gefordert ist, eine Ergänzung des Betreuungsrechts vorzunehmen. Es dürfe aber auf keinen Fall zu einer Ausweitung der Möglichkeit der Zwangsbehandlung bei psychisch kranken Menschen kommen. Das würde allen Bemühungen auf dem Weg zu einer, so weit wie möglich, auf Vertrauen gegründeten und gewaltfreien Behandlung in der Psychiatrie widersprechen. Enthält bei der Genehmigung einer Einwilligung des Betreuers in eine ärztliche Zwangsmaßnahme oder bei deren Anordnung durch das Gericht die Beschlussformel keine Angaben zur Durchführung und Dokumentation dieser Maßnahme in der Verantwortung eines Arztes (gem § 323 Abs 2 FamFG), ist die Anordnung insgesamt gesetzeswidrig und wird der untergebrachte Betroffene in seinen Rechten verletzt.93 Die Genehmigung der zwangsweisen Behandlung bzw die Billigung der erteilten Genehmigung im Beschwerdeverfahren, ohne das nach § 321 Abs 1 FamFG zwingend vorgeschriebene Gutachten zur Notwendigkeit der Maßnahme einzuholen, verletzt eine elementare Verfahrensgarantie und rechtfertigt die Feststellung nach § 62 FamFG, der Beschwerdeführer sei durch die Entscheidung des ersten Rechtszugs in seinen Rechten verletzt.94 Zu den Voraussetzungen der Genehmigung der Einwilligung in eine ärztliche Zwangsbehandlung äußerte sich der BGH.95 90 91

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BGH 16. 6. 2014, 4 StR 21/14, NJW 2014, 3170. BGH 7. 10. 2015, XII ZB 26/15, NJW 2015, 3569, die Rsp des Senats fortführend (BGH 21. 11. 2012, XII ZR 150/10, FamRZ 2013, 203 = NJW 2013, 301). BGH 1. 7. 2015, XII ZB 89/15, FamRZ 2015, 1484 (Spickhoff [1490]) = R&P 2015, 216 (Marschner [222]). BGH 14. 1. 2015, XII ZB 470/14, FamRZ 2015, 573, im Anschluss an BGH 4. 6. 2014, XII ZB 121/14, FamRZ 2014, 1358. BGH 8. 7. 2015, XII ZB 600/14, FamRZ 2015, 1879 (Seifert [1880]) = BtPrax 2015, 204. BGH 2. 9. 2015, XII ZB 226/15, FamRZ 2015, 2050 (Seifert [2052]), im Anschluss an BGH 14. 1. 2015, XII ZB 470/14, FamRZ 2015, 573; 30. 7. 2014, XII ZB 169/14, FamRZ 2014, 1694; 4. 6. 2014, XII ZB 121/14, BGHZ 201, 324 = FamRZ 2014, 1358.

B. Feststellungen nach Erledigung der Hauptsache § 62 Abs 1 FamFG sieht vor, dass nach Erledigung der angefochtenen Entscheidung in der Hauptsache das Beschwerdegericht auf Antrag aussprechen kann, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, vorausgesetzt, dass der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Beispiele für ein berechtigtes Interesse enthält die Vorschrift in Abs 2. Ein anwaltlich nicht vertretener Betroffener eines zivilrechtlichen Unterbringungsverfahrens ist im Fall der Erledigung der Hauptsache auf die Möglichkeit hinzuweisen, seinen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Unterbringungsanordnung umzustellen. Das gebietet der Anspruch auf ein faires Verfahren.96 C. Sonstiges Aus Anlass eines Falls, in dem die betroffene Person in einer offenen Wohngruppe lebte, bei der für die Nachtzeit die Tür zur Wohngruppe verschlossen wurde, sodass der Betreuer die gerichtlichen Genehmigung der Unterbringung beantragte, traf der BGH folgende Entscheidung: BGH 7. 1. 2015, XII ZB 395/14, FamRZ 2015, 567 (Bienwald [570]) „1. Ohne rechtswirksame Einwilligung des Betroffenen ist eine Maßnahme immer dann als unterbringungsähnlich i. S. des § 1906 IV BGB einzustufen, wenn sie, ohne eine Unterbringung zu sein, die Bewegungsfreiheit des Betroffenen über einen längeren Zeitraum oder regelmäßig begrenzt und dies zumindest auch bezweckt. 2. Ein „regelmäßiges“ Hindern i. S. des § 1906 IV BGB liegt vor, wenn es stets zur selben Zeit oder aus wiederkehrendem Anlass erfolgt. Es kommt nicht auf die Dauer der jeweiligen Einzelmaßnahme an, sodass auch kurzzeitige Beschränkungen der Bewegungsfreiheit genehmigungspflichtig sind, wenn sie regelmäßig vorgenommen werden. Lediglich diejenigen regelmäßigen Einschränkungen der Fortbewegungsfreiheit unterfallen nicht § 1906 IV BGB, bei denen es sich um nur unerhebliche Verzögerungen handelt. 3. Das regelmäßige Verschließen der Eingangstür während der Nachtstunden kann eine unterbringungsähnliche Maßnahme darstellen, wenn der Betroffen weder einen Schlüssel erhält noch ein Pförtner das jederzeitige Verlassen der Einrichtung ermöglicht.“

Das LG Berlin billigte einem Betroffenen, der 16 Stunden lang im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Unterbringung nach PsychKG fixiert und während dieser Zeit ohne ausreichende Rechtsgrundlage mit diversen Medikamenten, die mit einer erheblichen Gefahr für die Gesundheit verbunden waren, zwangsbehandelt worden war, Schadenersatz in Höhe von 5.000 Euro zu.97 Bereits seit längerer Zeit wird der Versuch, die Räumung einer Räumlichkeit vornehmen zu lassen oder eine Zwangsversteigerung zu betreiben, dadurch verzögert oder sogar verhindert, dass die Gefahr eines Suizids behauptet bzw vorgetragen wird. Der BGH98 entschied, dass 96

97 98

BGH 2. 9. 2015, XII ZB 138/15, FamRZ 2015, 1959 (1960), im Anschluss an BGH 15. 9. 2010, XII ZB 383/10, FamRZ 2010, 1726. LG Berlin 28. 1. 2015, 86 O 88/14, FamRZ 2015, 2084 (LS). BGH 12. 11. 2014, V ZB 99/14, NJW-RR 2015, 393.

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT die Einstellung der Zwangsvollstreckung wegen der Gefahr der Selbsttötung des Schuldners grundsätzlich zu befristen und mit Auflagen zu versehen ist, die das Ziel haben, die Gesundheit des Schuldners wiederherzustellen. Nur in absoluten Ausnahmefällen könne die Einstellung des Verfahrens unbefristet oder ohne derartige Auflagen verfügt

werden. Ohne Auflagen könne eine befristete Einstellung erfolgen, wenn allenfalls eine langjährige Psychotherapie zum Erfolg führen könnte, die aber eine Einsicht des Schuldners voraussetze oder nach dem Ende einer zeitweiligen Unterbringung weiter die ernsthafte Gefahr eines – nicht krankheitsbedingten – „Bilanzselbstmords“ bestehe.

RECHTSPRECHUNG Sachwalterrecht §§ 268, 283, 284a ABGB

iFamZ 2016/98

Bestellung eines Sachwalters für Einwilligungen in medizinische Behandlungen und die Entscheidung über den Wohnort OGH 16. 3. 2016, 3 Ob 29/16k Eine Sachwalterbestellung zur Besorgung aller Angelegenheiten einer Person kommt nur als Ultima Ratio in Betracht. Für die Bestellung eines Sachwalters für Einwilligungen in medizinische Behandlungen und die Bestimmung des Wohnortes muss festgestellt werden, dass der betroffenen Person die Einsichts- und Urteilsfähigkeit in diesen Angelegenheiten fehlt. Davon zu unterscheiden ist die Frage der Geschäftsfähigkeit für den Abschluss der iZm der Wahl des Wortortes oder der Einwilligung in medizinische Behandlungen erforderlichen Rechtsgeschäfte. Mit Beschluss des Erstgerichts vom 9. 8. 2013 wurde für den Betroffenen sein Bruder als Sachwalter für die Besorgung aller Angelegenheiten (§ 268 Abs 3 Z 3 ABGB) bestellt. Über Anregung des zunächst bestellten Sachwalters wurde dieser mit Beschluss des Erstgerichts vom 7. 1. 2014 enthoben und der nunmehrige Sachwalter bestellt. Der Betroffene beantragte, vertreten durch seinen Sachwalter, mit am 25. 2. 2015 beim Erstgericht eingelangtem Schriftsatz die Einschränkung der Sachwalterschaft auf die Vertretung in finanziellen Angelegenheiten, die Vertretung vor Ämtern, Behörden und Sozialversicherungsträgern und die Vertretung gegenüber privaten Vertragspartnern. Der Betroffene lebe – gemeinsam mit seiner ebenfalls besachwalteten Mutter, zu der er ein überaus enges Verhältnis habe – in einer festen Struktur im Pflegeheim. Zwar seien immer wieder Probleme infolge Alkoholmissbrauchs des Betroffenen aufgetreten; insgesamt habe sich sein Zustand aber stabilisiert. Der Fortbestand der Sachwalterschaft im bisherigen Umfang für „alle Angelegenheiten“ erscheine daher nicht mehr notwendig. Das gelte insb für die Zustimmung zu medizinischen Behandlungen und für die Entscheidung über den Wohnort. Zwar liege beim Betroffenen eine mittelgradige Intelligenzminderung vor, er sei aber persönlich orientiert und zeitlich und örtlich eingeschränkt orientiert. Durch den Umzug in das Pflegeheim habe sich der Gesundheitszustand des Betroffenen stabilisiert. Er lebe in einer Tagesstruktur und kümmere sich nach wie vor um seine Mutter. Eine Rückkehr in eine eigene Wohnung stehe nicht zur Debatte. Der Betroffene und seine Mutter würden häufig über das Pflegeheim und die dort gewährleistete Betreuung klagen. Ein Umzug in ein anderes Pflegeheim sei beiden angeboten, allerdings noch nicht durchgeführt worden. Der Betroffene und seine Mutter seien in der Lage, über einen Wechsel in ein anderes Pflegeheim zu entscheiden. Auch sei der Betroffene in der Lage, eine medizinische Behandlung zu verstehen und die Konsequenzen sowie die Tragweite seiner Entscheidung abzuschätzen. Überdies stehe beim Betroffenen derzeit keine medizinische Behandlung an. Das Erstgericht holte ein ergänzendes Sachverständigengutachten ein. Dieses enthält folgende, wörtlich wiedergegebene Aussagen: „Status psychikus: Bewusstseinsklar, zu allen Qualitäten grob orientiert, Stimmung unauffällig, psychomotorisch ruhig, affektiv kaum schwingungsfähig, kein Hinweis auf produktiv-psychotische Symptomatik, kein Hinweis auf suizidale Einengung. Diagnose: Mittelgradige Intelligenzminderung Schlussfolgerung und Begründung des Befundes: Gleichbleibend zur Einschätzung vom 5. 7. 2013 ist bei (...) [Betroffener] von einer Intelligenzminderung auszugehen, die es ihm unmöglich macht, alle oder einzelne Angelegenheiten ohne Gefahr eines Nachteils für sich zu besorgen. [Der Betroffene] ist in der einfachen Gestaltung des Alltags unauffällig, bei relevanten Entscheidungen ist jedoch stark davon aus-

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Martin Schauer/Felicitas Parapatits zugehen, dass er komplexe Fragestellungen nicht adäquat und ohne die Gefahr eines Nachteils für sich würde beantworten können. Aus psychiatrischer Sicht ist die Aufrechterhaltung der Sachwalterschaft für alle Angelegenheiten zu empfehlen.“ Vor dem Erstgericht erläuterte der Sachverständige mündlich, dass der Betroffene seiner Auffassung nach sehr leicht von seinen Familienmitgliedern beeinflussbar sei; es sei daher sicherlich notwendig, die Sachwalterschaft für medizinische Belange aufrechtzuerhalten. Er könne die Konsequenzen des Schlaganfalls, den seine Mutter erlitten habe, nicht abschätzen. Allein gestützt auf diese Ausführungen des Sachverständigen und ohne selbst konkrete Tatsachenfeststellungen zu treffen, wies das Erstgericht den Antrag auf Einschränkung der Sachwalterschaft ab. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Betroffenen nicht Folge und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu. Das „zugegebenermaßen kompakte“ Gutachten des Sachverständigen zeige in unbedenklicher Weise auf, dass der Betroffene aufgrund neuerer Entwicklungen (Schlaganfall der Mutter; Möglichkeit eines Wechsels des Heimplatzes; diverse gesundheitliche Untersuchungen) gerade aktuell Gefahr laufe, aufgrund seiner festgestellten sehr leichten Beeinflussbarkeit, insb seinen Geschwistern gegenüber, denen er vertraue, nicht zu seinem Wohl zu handeln. Der Sachverständige habe zweifelsfrei dargelegt, dass der Betroffene den Grund und die Bedeutung seiner Entscheidungen nicht in ausreichendem Maße erkennen könne. Der Sachwalter habe selbst ausgeführt, dass der Betroffene im Vorjahr gesundheitliche Probleme gehabt habe, die weiterzubehandeln seien. Aufgrund aufgetretener Probleme im Heim, die auf den – wohl noch bestehenden – übermäßigen Alkoholkonsum des Betroffenen zurückzuführen seien, bedürfe es einer Entscheidungskompetenz des Sachwalters bezüglich der Bestimmung des Wohnortes. Sollte der Betroffene im Einzelfall einsichts- und urteilsfähig sein, könne er im Übrigen ohnedies allein entscheiden, ob eine medizinische Behandlung durchzuführen sei bzw ob er seinen Wohnort verändere.

1. Einwilligungen in medizinische Behandlungen einerseits (§ 283 ABGB) und die Entscheidung über den Wohnort andererseits (§ 284a ABGB) wurden durch das Sachwalterrechts-Änderungsgesetz 2006 (SWRÄG 2006, BGBl 2006/92) ausdrücklich geregelt. 2. Gem § 283 Abs 1 ABGB kann eine behinderte Person, soweit sie einsichts- und urteilsfähig ist, in eine medizinische Behandlung nur selbst einwilligen. Sonst ist die Zustimmung des Sachwalters erforderlich, dessen Wirkungsbereich die Besorgung dieser Angelegenheit umfasst. Damit überhaupt ein Sachwalter mit dem Wirkungskreis „Einwilligungen in medizinische Behandlungen“ bestellt werden darf, muss das Gericht zum Ergebnis gekommen sein, dass die behinderte Person diese Angelegenheiten krankheits- oder behinderungsbedingt nicht ohne Gefahr eines Nachteils für sich selbst besorgen kann (Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 283 Rz 2). Der vom Rekursgericht aus § 283 Abs 1 ABGB gezogene Schluss, dass es nicht schaden könne, wenn trotz Einsichts- und Urteilsfähigkeit der behinderten Person für diese Angelegenheiten ein Sachwalter bestellt werde, weil die diesbezüglich einsichtsund urteilsfähige behinderte Person ohnedies nur selbst die Einwilligung in eine medizinische Behandlung erteilen könne (vgl ErlRV 1420 BlgNR 22. GP 20), ist unzutreffend. Das Gegenteil ergibt sich aus dem erklärten Willen des Gesetzgebers des SWRÄG 2006: Die Sachwalterbestellung soll zu keiner ungezielten Reduzierung der Geschäftsfähigkeit des Betroffenen führen. Es ist daher das Ausmaß der fehlenden Einsichtsfähigkeit festzustellen und (nur) für genau diesen Bereich ein SachJuni 2016


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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT walter zu bestellen (Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 268 Rz 22). Durch die Einfügung der Wendung „soweit dies unvermeidlich ist“ in § 268 Abs 3 Z 3 ABGB hat der Gesetzgeber des SWRÄG 2006 klargestellt, dass eine Sachwalterbestellung zur Besorgung aller Angelegenheiten einer behinderten Person nur als Ultima Ratio in Betracht kommt (ErlRV 1420 BlgNR 22. GP 11; Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 268 Rz 23 aE). Dem Revisionsrekurs ist darin beizupflichten, dass weder die wörtlich wiedergegebenen Ausführungen des Sachverständigen noch seine mündliche Stellungnahme vor dem Erstgericht ein konkretes Tatsachensubstrat enthalten, wonach sich beurteilen ließe, ob die Sachwalterbestellung für medizinische Behandlungen aufrecht bleiben muss: Ob jemand den Grund und die Bedeutung einer Behandlung einzusehen und seinen Willen nach dieser Einsicht zu bestimmen vermag, ist nach dem konkreten Einzelfall zu beurteilen. Bei der Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit geht es darum, ob die behinderte Person – bezogen auf eine medizinische Behandlung – hinsichtlich der Diagnose, der therapeutischen Möglichkeiten und der denkbaren Alternativen sowie hinsichtlich der jeweiligen Chancen und Risiken den Wert der von der Entscheidung betroffenen Güter und Interessen erfassen und ihr Verhalten nach dieser Einsicht ausrichten kann. In diesem Sinn ist zwischen einem kognitiven (Fähigkeit, Grund und Bedeutung einer Behandlung einzusehen: Einsichtsfähigkeit) und einem voluntativen Element (Fähigkeit, den Willen nach dieser Einsicht zu bestimmen: Urteilsfähigkeit) zu unterscheiden. Beide Elemente müssen kumulativ verwirklicht sein (Tschugguel/Parapatits in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 283 Rz 2). Im vorliegenden Fall geht zwar aus dem Akteninhalt hervor, dass der Betroffene an einem starken Raucherhusten leidet und zu Alkoholmissbrauch neigt. Im Revisionsrekurs wird allerdings zutreffend darauf verwiesen, dass dem Akteninhalt ebenso zu entnehmen ist, dass eine Untersuchung der Lunge des Betroffenen ohne Zutun des Sachwalters erfolgte. Es bestehen also keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dem Betroffenen die Einsichts- und Urteilsfähigkeit bezogen auf medizinische Behandlungen fehlt. Außerdem geht aus dem Akteninhalt hervor, dass sich nach ohnedies erfolgter Untersuchung der Lunge herausgestellt hat, dass eine konkrete Behandlungsbedürftigkeit gar nicht besteht. Daher liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass überhaupt die Notwendigkeit einer medizinischen Behandlung des im Jahr 1959 geborenen Betroffenen im Raum steht. 3. Gem § 284a ABGB entscheidet eine behinderte Person, soweit sie einsichts- und urteilsfähig ist, über ihren Wohnort selbst. (Nur) wenn es der behinderten Person an der Einsichts- und Urteilsfähigkeit hinsichtlich der Wahl des Wohnorts mangelt, kommt die Disposition hierüber dem Sachwalter mit entsprechendem Wirkungskreis zu. Von der Bestimmung des Wohnorts ist die dem Bereich der Geschäftsfähigkeit in Vermögensangelegenheiten zuzuordnende Frage zu unterscheiden, inwieweit eine behinderte Person für die iZm der Wahl des Wohnortes erforderlichen Rechtsgeschäfte eines Sachwalters oder der gerichtlichen Genehmigung bedarf (Hopf in KBB, ABGB4, § 284a Rz 2; ErlRV 1420 BlgNR 22. GP 21). Auch in diesem Umfang fehlen nach der derzeitigen Aktenlage Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffene nicht ausreichend einsichts- und urteilsfähig ist, seinen Wohnort zu bestimmen. Eine Rückkehr des Betroffenen und/oder seiner Mutter in eine eigene Wohnung steht nach Angaben des Sachwalters nicht zur Debatte, und eine vom Rekursgericht thematisierte Gefahr für den Betroffenen durch die Möglichkeit eines Heimwechsels ist ebenfalls nicht erkennbar; hat doch sogar der Sachwalter selbst diesen möglichen Wechsel ausdrücklich mit dem Betroffenen besprochen und einen solchen Wunsch des Betroffenen und seiner Mutter offenbar nicht als Gefährdung für den Betroffenen angesehen. 4. Daraus folgt zusammengefasst, dass die ausschließlich auf den Ausführungen des Sachverständigen fußenden erstgerichtlichen „Feststellungen“ für die Beurteilung, ob die beantragte Einschränkung der Sachwalterschaft zu beschließen ist, nicht ausrei-

chen. Das gilt auch für die vom Rekursgericht hervorgehobene „Beeinflussbarkeit“ des Betroffenen, auf die sich der Sachverständige zwar in seiner mündlichen Stellungnahme zum Gutachten beruft, die aber ebenfalls nicht durch konkrete Feststellungen belegt ist. Alkoholmissbrauch allein – der im Übrigen hier nach der Aktenlage derzeit zu keinen gravierenden Problemen führt – rechtfertigt aber weder eine Sachwalterbestellung (5 Ob 178/11d; RISJustiz RS0110324) noch die Verweigerung der Einschränkung einer Sachwalterbestellung. Zur Klärung der Frage, ob die Sachwalterschaft (im bisherigen Umfang) aufrecht zu bleiben hat, bedarf es weiterer Erhebungen. Sinnvollerweise bietet sich dafür zunächst eine eingehende Befragung des Betroffenen an, wie er sich im Fall der Einschränkung der Sachwalterschaft seine künftigen Lebensverhältnisse, insb betreffend seinen Wohnort und allenfalls erforderliche medizinische Behandlungen, vorstellt. Diese Befragung sollte insb auch dazu einen Beitrag leisten, die im Raum stehende „Beeinflussbarkeit“ des Betroffenen von seinen Geschwistern und das Verhältnis zu seiner Mutter genauer einschätzen zu können. Der gerichtliche Sachverständige wird dann sein Gutachten zu ergänzen und herauszuarbeiten haben, wie sich eine Einschränkung der Sachwalterschaft im beantragten Umfang voraussichtlich auswirken wird und was konkret unter der vermeintlich fehlenden Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Betroffenen bezogen auf medizinische Behandlungen und die Wahl des Wohnortes zu verstehen ist. Auf der Grundlage des so ergänzten Verfahrens wird dann das Erstgericht eine neuerliche Entscheidung zu treffen haben. Anmerkung Generell ist für die Praxis zu beachten, dass eine Sachwalterschaft immer nur die Geschäftsfähigkeit der betroffenen Person konstitutiv einschränkt (§ 280 Abs 1 ABGB). Diese konstitutive Einschränkung besteht auch dann, wenn die Person tatsächlich noch selbst handeln könnte, daher auch bei unerwünschten „überschießenden“ Sachwalterbestellungen. Bei Angelegenheiten, in denen der Gesetzgeber aber nicht auf die starre Geschäftsfähigkeit, sondern auf die Einsichts- und Urteilsfähigkeit abstellt (zB Einwilligungen in medizinische Behandlungen oder Entscheidung über den Wohnort) ist die „überschießende“ Sachwalterbestellung ohne rechtliche Wirkung. Es ist dennoch im Einzelfall auf das Vorhandensein der Einsichts- und Urteilsfähigkeit abzustellen. Felicitas Parapatits § 274 Abs 2 ABGB

iFamZ 2016/99

Ablehnung der Sachwalterschaft durch einen Rechtsanwalt OGH 27. 4. 2016, 3 Ob 55/16h Ein Rechtsanwalt kann die Übernahme einer Sachwalterschaft nicht wegen einer nicht näher konkretisierten Arbeitsbelastung oder einem lediglich verbalaggressiven Verhalten der betroffenen Person ablehnen. (…) 3. Nach dem klaren Wortlaut des § 274 Abs 2 ABGB müssen Rechtsanwälte Sachwalterschaften grundsätzlich übernehmen. Ablehnungsgründe sind in erster Instanz konkret geltend zu machen. Behauptungen über eine nicht näher konkretisierte Arbeitsbelastung reichen nicht. Nur eine konkrete individuelle und extreme berufliche Belastung führt zur Unzumutbarkeit (RIS-Justiz RS0123440 [T6]). Lediglich verbalaggressives Verhalten der behinderten Person – wie jene Vorfälle, die Gegenstand der Strafverfahren gegen die Betroffene waren – bewirkt noch nicht die Unzumutbarkeit der Übernahme der Sachwalterschaft für einen Rechtsanwalt (1 Ob 32/13g mwN; RIS-Justiz RS0123572). Ob die im Einzelfall vorgetragenen Argumente des Rechtsanwalts, welche seiner Ansicht nach die Übernahme der konkreten Sachwalterschaft unzumutbar machen, im Einzelfall gerechtfertigt sind, wirft grundsätzlich keine erhebliche Rechtsfrage nach § 62 Abs 1 AußStrG auf (RIS-Justiz RS0123440 [T9]). Es bildet keine Juni 2016

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT vom OGH im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung, wenn das Rekursgericht die vom Revisionsrekurswerber ins Treffen geführten Ablehnungsgründe, wonach er täglich zehn bis zwölf Stunden arbeite, Familienvater sei und es sich bei der Betroffenen wegen der von ihr gegen den bisherigen Sachwalter häufig ausgesprochenen Drohungen um eine „höchst gefährliche Person“ handle, nicht als berücksichtigungswürdig ansah. 4. Dass auch ein Rechtsanwalt zum Sachwalter bestellt werden kann, der das Alter, bis zu dem seine Arbeitspflicht im Lichte der Altersversorgung nach § 50 RAO besteht, bereits hinter sich hat (5 Ob 70/12y), ändert nichts daran, dass die Auswahl von geeigneten Sachwaltern Sache der unabhängigen Gerichte ist, weshalb eine iSd § 86 Geo geführte Liste nur als Vorschlag anzusehen ist (RIS-Justiz RS0129266, RS0123440 [T10]). Schon aus diesem Grund begegnet es keinen Bedenken, dass die Vorinstanzen nicht den nach dieser Liste an erster Stelle stehenden Rechtsanwalt zum Sachwalter bestellten, weil dieser noch heuer emeritieren wird. §§ 6 Abs 2, 127 AußStrG

iFamZ 2016/100

Rechtsmittellegitimation eines nächsten Angehörigen OGH 23. 2. 2016, 5 Ob 235/15t Ein nächster Angehöriger, dessen Vertretungsbefugnis im Österreichischen Zentralen Vertretungsverzeichnis registriert ist, ist rechtsmittellegitimiert. Im Revisionsrekursverfahren in Sachwalterschaftssachen besteht die Pflicht, sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Notar vertreten zu lassen. § 278 Abs 1 ABGB

iFamZ 2016/101

Umbestellung des Sachwalters OGH 27. 4. 2016, 8 Ob 13/16v Ob ein Wechsel in der Person des Sachwalters zu erfolgen hat, ist immer von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Der Gesetzgeber erachtete stabile Betreuungssituationen für wünschenswert, es soll nur aus besonderen Gründen zu einer Sachwalterumbestellung kommen. Das „Wohl“ des Betroffenen ist zwar nach der Rsp nicht allein von einem materiellen Gesichtspunkt aus zu beurteilen, sondern es ist auch auf die Befindlichkeit und den psychischen Zustand des Betroffenen abzustellen, die Gründe müssen aber auch in dieser Hinsicht objektivierbar sein. Für die derzeit 53-jährige Betroffene wurde mit den Beschlüssen des Erstgerichts vom 20. 7. 2009 und 16. 2. 2011 eine Rechtsanwältin zur Sachwalterin zur Vertretung vor Gerichten, Behörden und Sozialversicherungsträgern, zur Verwaltung von Einkünften, Vermögen und Verbindlichkeiten, zur Vertretung bei Rechtsgeschäften, die über Geschäfte des täglichen Lebens hinausgehen, sowie zur Vertretung bei medizinischen Heilbehandlungen bestellt. Die Betroffene leidet an einem organischen Psychosyndrom, das auf ein im Februar 2009 erlittenes Schädel-HirnTrauma und einen chronischen Alkoholmissbrauch zurückzuführen ist. Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht insgesamt acht Anträge der Betroffenen auf Beendigung der Sachwalterschaft, in eventu auf Umbestellung der Sachwalterin wegen mangelnder Transparenz ihrer wirtschaftlichen Gebarung, ab. Nach den Ergebnissen des am 10. 6. 2015 eingeholten Sachverständigengutachtens und aufgrund des persönlichen Eindrucks, den die Betroffene bei ihren teilweise fast wöchentlichen persönlichen Vorsprachen bei Gericht hinterlassen habe, sei sie nach wie vor nicht in der Lage, die im Bestellungsbeschluss angeführten komplexen Angelegenheiten zu regeln. Der Zustand der Betroffenen habe sich eher noch verschlechtert. Die Verwaltungsrechnung der Sachwalterin sei vom Gericht geprüft und von der Betroffenen nicht bestritten worden. Da die bestellte Sachwalterin über die persönlichen Voraussetzungen der Betroffenen umfassende Kenntnis habe und ein anderer Sachwalter mit den gleichen Ablehnungsargumenten konfrontiert wäre, lägen Gründe für eine Umbestellung nicht vor. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Betroffenen keine Folge. Es bestünden angesichts der Verfahrensergebnisse keine Bedenken gegen die vom Erstgericht angenommene Notwendigkeit, die Sachwalterschaft aufrechtzuerhalten. Gegen die Person der Sachwalterin habe die Betroffene vorgebracht, dass diese ihr zu wenig Geld für Ausgaben des täglichen

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Lebens zur Verfügung stelle sowie dass ein Sparguthaben verschwunden sei. Dem sei entgegenzuhalten, dass in den Abrechnungen der Sachwalterin für die Jahre 2011 bis 2013 ein den behaupteten Fehlbetrag sogar übersteigendes Anfangsguthaben ausgewiesen sei, und die Betroffene gegen diese Abrechnungen keine Einwände erhoben habe. Die geringe Höhe des laufenden Wirtschaftsgeldes resultiere zwangsläufig aus dem niedrigen Pensionseinkommen der Betroffenen. Dem Erstgericht sei beizupflichten, dass sich an den stereotypen Klagen der Betroffenen, sie bekomme zu wenig Geld und wisse nicht, wo dieses hingekommen sei, durch einen Wechsel in der Person des Sachwalters kaum etwas ändern würde.

Ob ein Wechsel in der Person des Sachwalters zu erfolgen hat, ist immer von den Umständen des Einzelfalls abhängig und hat keine über diesen hinausgehende Bedeutung (RIS-Justiz RS0117813 [T2]). Ein – ungeachtet dieser Grundsätze – vom OGH im Interesse der Rechtssicherheit zu korrigierender Fehler der angefochtenen Entscheidung liegt nicht vor. (…) Die Betroffene hat lediglich diffuse, mit dem Akteninhalt nicht vereinbare Anschuldigungen gegen ihre Sachwalterin erhoben. Die Beurteilung der Vorinstanzen, dass daraus keine objektive Gefährdung ihres Wohls abzuleiten ist, ist nicht korrekturbedürftig. Erstmals mit Schreiben vom 24. 9. 2015, nach der in erster Instanz durchgeführten Tagsatzung, hat die Beklagte ihren neuen Verlobten bzw Lebensgefährten sowie dessen Sohn, Tochter und Schwiegersohn als von ihr gewünschte Sachwalter ins Spiel gebracht. Inwiefern eine dieser Personen bereit und geeignet wäre, die Sachwalterschaft weiterzuführen und die rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen der Betroffenen (insb gegenüber Sozialversicherungsträgern, Behörden, Gerichten und den aktenkundig andrängenden Gläubigern) zu wahren, sodass ihrem Wohl mit einer solchen Umbestellung nicht nur in emotionaler Hinsicht entsprochen wäre, ließ dieser Antrag nicht erkennen. Im Revisionsrekurs führt die Betroffene nun aus, sie lebe in einer Beziehung mit ihrem Lebensgefährten und dieser sowie seine Familienmitglieder würden sich sorgfältig um die Betroffene kümmern. Sie fühle sich durch den Lebensgefährten, der ihr versichert habe, die Sachwalterschaft übernehmen zu wollen, umfassender und individueller betreut als durch die bisherige Sachwalterin, zu der sie kein Vertrauensverhältnis aufbauen habe können. Diese Ausführungen stellen – abgesehen davon, dass auch sie keine Anhaltspunkte für die persönliche Eignung des Lebensgefährten enthalten – unzulässige Neuerungen dar. Zwar sind nach der Rsp des OGH im Außerstreitverfahren auch Sachverhaltsänderungen nach dem erstgerichtlichen Beschluss von der Rechtsmittelinstanz zu berücksichtigen, wenn dies das Interesse eines Minderjährigen oder Pflegebefohlenen erfordert (RIS-Justiz RS0006893 [T12] = 3 Ob 250/06w), das grundsätzlich geltende Neuerungsverbot ist aber nur insofern durchbrochen, als der OGH lediglich solche nach der Beschlussfassung der Vorinstanzen eingetretene Entwicklungen berücksichtigen muss, die aktenkundig sind und die bisherige Tatsachengrundlage wesentlich verändern (RIS-Justiz RS0006893 [T16]). Allein das neue Vorbringen im Rechtsmittel macht die betreffende Behauptung nicht schon zu aktenkundigen und deshalb zu berücksichtigenden Tatsachengrundlagen (5 Ob 188/11z mwN; 7 Ob 183/12f). Die erstmals im Revisionsrekurs enthaltenen Ausführungen über eine praktische Betreuung der Betroffenen durch die genannten Personen sind daher für die vorliegende Entscheidung nicht maßgeblich. (…) Festzuhalten ist auch, dass es sich nach dem Akteninhalt bei dem gegenwärtigen Lebensgefährten der Betroffenen um den dritten innerhalb der letzten sechs Jahre handelt. Abgesehen von den sonstigen Voraussetzungen wäre die Bestellung eines Lebensgefährten zum Sachwalter nur dann mit dem Wohl der Betroffenen vereinbar, wenn diese Beziehung auch langfristig als stabil und verlässlich einzuschätzen wäre. Ob alle diese Voraussetzungen erfüllt werden können, ist aber nicht in der Revisionsentscheidung zu klären, sondern wird sich das Erstgericht bei der Behandlung der bereits aktenkundigen Folgeanträge der Betroffenen auch damit zu befassen haben. Juni 2016


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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT RECHTSPRECHUNG UbG/HeimAufG/Medizinrecht §§ 33, 38a UbG

iFamZ 2016/102

Privater Sicherheitsdienst LGZ Wien 15. 3. 2016, 44 R 100/16f In Notfallsituationen ist vorrangig auf anwesende, zur Hilfestellung verpflichtete und befugte Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und nicht auf einen privaten Sicherheitsdienst zurückzugreifen. Der Patient wurde (in die psychiatrische Abteilung) gebracht, wobei ihm aufgrund seines wild umherschlagenden und tretenden Verhaltens Handfesseln angelegt werden mussten. Dieses Verhalten hielt auch bei der Einlieferung auf die Station an. Die zuständige Oberärztin forderte daraufhin Security-Mitarbeiter an. Erst nach deren Eintreffen wurde der weiterhin in Handschellen gefesselte Patient auf das Krankenbett gehoben. Seine heftige Gegenwehr und Aggression hielten weiterhin an. Schließlich nahm ihm der Polizeibeamte die Handfesseln ab. Wegen der anhaltenden heftigen Gegenwehr sah das Pflegepersonal für das Anlegen der Schlaufen für die Fixierung keine andere Möglichkeit, als die Security-Mitarbeiter um Unterstützung zu ersuchen. Diese hielten kurz die Arme des Patienten, um so den Krankenpflegerinnen die Möglichkeit zu bieten, sicher und ohne Gefahr eines eigenen körperlichen Schadens die Vier-Punkt-Fixierung vornehmen zu können. Erst danach konnte eine Blutabnahme durchgeführt und eine Infusion verabreicht werden.

Der hier zu beurteilende Fall ist dadurch geprägt, dass die heftige Gegenwehr des Rekurswerbers nach der Abnahme der Handfesseln durch die Sicherheitsbehörden andauerte. In einer Situation wie dieser, in der das Verhalten des Patienten in Anwesenheit der Organe der Sicherheitsbehörde nach dem Lösen der Handfesseln fortgesetzt wird, setzt ein Eingriff in die subjektiven und objektiven Rechte des Patienten voraus, dass zur Hintanhaltung einer Gefährdung des Krankenhauspersonals primär auf die gesetzlich vorgesehene Alternative zurückgegriffen wird. In dem hier zu beurteilenden Fall wäre es dem Krankenhauspersonal vor dem Hintergrund der andauernden Gegenwehr durchaus möglich gewesen, vor bzw unmittelbar nach Abnahme der Handfesseln die Organe der Sicherheitsbehörden um Amtshilfe bei der VierPunkt-Fixierung zu ersuchen. Diese Organe trifft nämlich gem § 19 Abs 1 SPG die erste Hilfeleistungspflicht in Situationen, in denen Leben, Gesundheit, Freiheit oder Eigentum von Menschen gegenwärtig gefährdet sind oder aber eine solche Gefährdung unmittelbar bevorsteht. Anmerkung An Mitarbeiter eines privaten Sicherheitsdienstes dürfen Beschränkungen nach dem UbG nicht delegiert werden, weil diese als ärztliche oder pflegerische Handlungen zu qualifizieren und daher auch den entsprechenden Berufsgruppen (Ärzte oder gehobener Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege) vorbehalten sind (OGH 17. 9. 2014, 7 Ob 119/14x, iFamZ 2014/226, 305 (Ganner); 17. 9. 2014, 7 Ob 139/14p, iFamZ 2015/66, 72; RIS-Justiz RS0129749). Intention des Gesetzes ist die größtmögliche Schonung des Patienten. In Notfällen können aber strafrechtliche Rechtfertigungsgründe (Notwehr, Nothilfe und rechtfertigender Notstand) die Anwendung von Zwang zur Abwendung einer unmittelbaren, anders nicht abwendbaren – es ist also das gelindeste Mittel einzusetzen – Gefahr durch andere Personen rechtfertigen. Wenn Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zugegen sind, ist diesen schon deshalb der Vorrang gegenüber Mitarbeitern privater Sicherheitsdienste einzuräumen, weil die Anwendung von Zwang zu ihrem beruflichen Aufgabenbereich gehört und sie daher iSd größtmöglichen Schonung des Patienten dafür regelmäßig besser qualifiziert sein werden. Michael Ganner

§§ 3 Abs 1; 5 und 6 HeimAufG

Michael Ganner iFamZ 2016/103

Freiheitsbeschränkung durch medikamentöse Maßnahmen, Anordnungsbefugnis, Dokumentation LG Innsbruck 8. 3. 2016, 51 R 20/16i Schon wenn einer von mehreren verfolgten Zwecken die Dämpfung des Bewegungsdrangs bzw die Ruhigstellung ist, liegt eine Freiheitsbeschränkung durch Medikation vor. Das Rekursgericht vermag keinen Unterschied darin zu erkennen, ob ein Medikament bereits für sich sedierende Wirkung hat oder diese Wirkung erst im Zusammenwirken mit anderen Medikamenten entfaltet, insb durch die Kumulation der Medikamente und die weitere Erhöhung der Wahrscheinlichkeit für die sedierende Wirkung bei einer Patientin mit beeinträchtigter Nierenfunktion. Derartige Zusammenhänge bzw Wechselwirkungen wurden ebenso wenig beachtet wie gelindere Mittel, sodass aufgrund der vorliegenden unzureichenden Dokumentation davon auszugehen ist, dass eine unzulässige Freiheitsbeschränkung vorliegt (...). Die 1923 geborene (…) lebt seit 2009 dauerhaft im Altersheim. Sie weist ein schweres demenzielles Syndrom auf (Morbus Alzheimer); Anhaltspunkte für eine Wahnsymptomatik liegen nicht vor. Bei der Bewohnerin treten krankheitsbedingt Verhaltensauffälligkeiten insofern auf, als es zu plötzlichem motivationslosem aggressivem Verhalten, zeitweiser starker motorischer Unruhe und Agitiertheit kommt. Dadurch ist es auch möglich, dass es zu einer durch die Bewohnerin nicht mehr steuerbaren Mobilität kommt. Aufgrund dieser erhöhten Mobilität iVm altersbedingter Veränderung der Koordinationsfähigkeit und Motorik ist eine erhöhte Sturzgefahr gegeben. (...) Die Bewohnerin ist auf den Rollstuhl angewiesen. Der Bewohnerin wurde (zuletzt) folgende Medikation verabreicht: Dominal, Seroquel, Buronil, Seroquel, Haldol Tropfen sowie bei Bedarf Haldol 4 gtt (v.a. bei Schreiattacken) (...).

(…) Dem Willen des Gesetzgebers entsprechend kann eine Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG nur an jemandem vorgenommen werden, der grundsätzlich (noch) über die Möglichkeit zur willkürlichen körperlichen (Fort-)Bewegung mit Ortsveränderung verfügt (7 Ob 226/06w, 7 Ob 144/06m ua). Auf die Bildung eines vernünftigen Fortbewegungswillens und darauf, ob sich der betroffene Bewohner der Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit bewusst ist, kommt es dagegen nicht an. Die Freiheitsentziehung kann gegenüber jedermann erfolgen, der – sei es durch die Hilfe Dritter – die Möglichkeit körperlicher Bewegung und Ortsveränderung hat (7 Ob 144/06m, 7 Ob 226/06w mwN). Daher kann gegenüber der Bewohnerin im vorliegenden Fall eine Freiheitsentziehung vorgenommen werden, ungeachtet des Umstandes, dass sie nach den Ausführungen der Sachverständigen nur mehr mit Hilfe der Pflegepersonen transferiert werden kann und sie selbst bei der Mobilisation nicht mehr mithelfen kann, da ihr die Kraft fehlt, selbst zu stehen und zu gehen. Eine Freiheitsbeschränkung durch medikamentöse Mittel liegt dann vor, wenn die Behandlung unmittelbar die Unterbindung des Bewegungsdrangs bezweckt, nicht jedoch bei unvermeidlichen bewegungsdämpfenden Nebenwirkungen, die sich bei Verfolgung anderer therapeutischer Ziele mitunter ergeben können. Danach soll eine Freiheitsbeschränkung durch medikamentöse Mittel nur dann von vornherein ausgeschlossen sein, wenn die Sedierung des Bewohners eine bloße Nebenwirkung des betreffenden Medikaments darstellt. Ist das Medikament hingegen ein (reines) Sedativum, mit dem also unmittelbar die Unterbindung des Bewegungsdrangs erreicht werden soll, kann von einer Nebenwirkung im Sinne der ErlRV (ErlRV 253 BlgNR 22. GP 9) keine Rede sein (7 Ob 186/06p). Es reicht für die Qualifikation einer Medikamentengabe als Freiheitsbeschränkung Juni 2016

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT aus, wenn einer von mehreren verfolgten Zwecken die Dämpfung des Bewegungsdrangs bzw die Ruhigstellung ist (LG Wels 21 R 114/14k). (…) Das Erstgericht hat insoweit das Vorliegen einer Freiheitsbeschränkung iSd § 3 HeimAufG verneint. Dieser Beurteilung der Medikation der Bewohnerin iSd HeimAufG vermag sich das Rekursgericht nicht anzuschließen. Die Argumentation des Erstgerichtes lässt sich damit zusammenfassen, dass der Einsatz der genannten Medikamente „therapeutisch indiziert“ sei. Dazu wäre es aber erforderlich nachzuweisen, 1. welchen therapeutischen Zweck die Anwendung jedes einzelnen der zu überprüfenden Medikamente verfolgt, 2. ob die Medikamente – insb in der der Bewohnerin verabreichten Dosierung und Kombination („bunter Mix“) – dieser Zweckbestimmung entsprechend eingesetzt wurden bzw werden und 3. welche konkrete Wirkung für die Bewohnerin mit dem Einsatz der Medikamente verbunden war und ist, vor allem auch unter Berücksichtigung der vorliegenden renalen Retention [was bedeutet, dass die Niere nicht mehr entsprechend ihrer Ausscheidungsfunktion nachkommt] (vgl EFSlg 124.074). (…) Bei der Bewohnerin besteht die Gefahr, dass es, durch die Nierenschädigung bedingt, zu einer deutlichen Erhöhung des Plasmaspiegels kommt, also bei der Verabreichung von Seroquel ein sog kumulativer Effekt auftreten könne. (…) Es bestehe auch hinsichtlich des der Bewohnerin als Dauermedikation verabreichten Medikaments Buronil eine Kumulationsgefahr. Die Kumulation dieser beiden Medikamente könne eine Sedierung und ein Absinken des Wachheitsgrades der Bewohnerin zur Folge haben. (…) Der Umstand, dass bei der Behandlung und Betreuung entscheidende Aspekte der Medikation unberücksichtigt blieben (Nierenschädigung, Kumulation von vier [!] Medikamenten), wobei jedenfalls drei Medikamente für sich bei der Bewohnerin sedierende Wirkung zu entfalten vermögen, und zusätzliche Einzelfallmedikation, ohne dass aus der Dokumentation ersichtlich wäre, welches Behandlungsziel mit der Dauermedikation von Dominal, Seroquel, Buronil und Haldol verfolgt wird und welche Situation für die Bewohnerin erzielt wird, somit welcher Zustand mit dem „Medikamenten-Mix“ erreicht wird, fehlende nicht-medikamentöse Behandlungsformen, dies bei – wenn überhaupt – sehr geringer Gefahr der Fremd- oder Selbstgefährdung, führt dazu, dass vom Vorliegen freiheitsbeschränkender Maßnahmen auszugehen ist. Zusätzlich müssen Freiheitsbeschränkungen iSd HeimAufG auch eine Reihe formeller Kriterien erfüllen (§§ 5–7 HeimAufG). (...) Diese Dokumentation ist hier (…) nicht gegeben (fehlende Dokumentation über Zweck der einzelnen Medikamente, deren Wirkung; willkürliche, der ärztlichen Verordnung widersprechender Einsatz der Medikation (…); es finden sich darüber hinaus zahlreiche Einträge über die Verabreichung der Einzelfallmedikation ohne Angaben zur Dosierung). Aus den im Akt erliegenden Unterlagen ist hinsichtlich der Dauermedikation zwar eine Auflistung der zu verabreichenden Medikamente ersichtlich, jedoch nicht, wann und von welcher anordnungsbefugten Person diese Medikation verordnet wurde. Anmerkung Eine Medikation muss immer „therapeutisch indiziert“ sein. Unabhängig davon ist die Frage zu beurteilen, ob eine Freiheitsbeschränkung iSd § 3 HeimAufG vorliegt. Es kommt für diese Beurteilung, wie die Entscheidung im Ergebnis richtig ausführt, ua auf die mit der Medikation verfolgten Zwecke an, nicht unbedingt, ob die gewünschte Wirkung auch eintritt. Ob eine Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG vorliegt und dementsprechend auch die formel-

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len Schritte zu setzen sind, muss ex ante beurteilt werden können. In diesem Sinne, nämlich dass es für die Qualifikation einer medikamentösen Maßnahme als Freiheitsbeschränkung ausreicht, wenn einer von mehreren Zwecken auf die Unterbindung der Ortsveränderung gerichtet ist, auch Strickmann, Heimaufenthaltsrecht2 125 mwN, LG Wels 30. 4. 2014, 21 R 114/14k (Dämpfung bzw Ruhigstellung als einer von mehreren verfolgten Zwecken), iFamZ 2014/145, 175 (mit zustimmender Anmerkung Ganner zu iFamZ 2014/146), LG Salzburg 23. 1. 2015, 21 R 7/15y (mitbezweckte Beschränkung der körperlichen Bewegungsfreiheit), iFamZ 2015/67, 72 (mit zustimmender Anmerkung Strickmann). Im vorliegenden Fall hätten bereits ex ante vom anordnenden Arzt die zu erwartenden Wechsel- und Kumulationswirkungen durch Polypharmazie sowie bekannte körperliche Besonderheiten der Bewohnerin (Gefahr vermehrter Wirkstoffanreicherung wegen Beeinträchtigung der Nierenfunktion) beachtet werden müssen, um einer verstärkten Sedierung vorzubeugen. Weiters ist klarstellend zu ergänzen, dass eine verabreichte Medikation mit sedierender Auswirkung auch dann als Freiheitsbeschränkung zu bewerten ist, wenn sie irrtümlich verabreicht oder irrtümlich zu hoch dosiert wurde (zB durch Verwechslung oder Doppelverabreichung) – also subjektiv von den handelnden Personen gar nicht erwünscht war. Es ist zu betonen, dass es für die Qualifikation einer Freiheitsbeschränkung auf die subjektive Tatseite (iS einer „Intention“) der handelnden Person gerade nicht ankommt: Kopetzki (in Korinek/Holoubek, B-VG, Art 1 PersFrG Rz 39) stellt zutreffend klar, dass sich das „Recht auf persönliche Freiheit (…) nicht gegen ,böse Absichten‘ des Staates (richtet), sondern auf effektive Freiheitsgewährleistung. Selbst ein irrtümlicher oder aus Nachlässigkeit nicht aufgehobener Freiheitsentzug ist daher Freiheitsentzug iSd PersFrG“ (vgl diesbezüglich auch die Rsp zum „vergessenen Häftling“ OGH 20. 5. 1981, 1 Ob 15/81, JBl 1982, 263 uam; zu den Grenzen der Intentionalitätsjudikatur Pöschl/Kahl, ÖJZ 2001, 43 f, auch Strickmann, Heimaufenthaltsrecht2 128 f mwN: „(…) die Motive und Absichten der handelnden Person sind (…) für die Qualifikation einer Maßnahme als Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG irrelevant.“). Gudrun Strickmann Dr. Gudrun Strickmann ist Referentin in der Rechtsabteilung des Vereins VertretungsNetz – Sachwalterschaft, Patientenanwaltschaft, Bewohnervertretung (Wien) und Lehrbeauftragte für Unterbringungs- und Heimaufenthaltsrecht im Lehrgang MLS Medizinrecht der Donau-Universität Krems.

§ 3 Abs 1 HeimAufG

iFamZ 2016/104

Freiheitsbeschränkung durch mechanische Maßnahmen OGH 6. 4. 2016, 7 Ob 21/16p Die Fixierung durch eine am Rollstuhl festgemachte Sitzhose stellt ohne Frage ein mechanisches Mittel der Freiheitsbeschränkung dar. Soweit der Einrichtungsleiter argumentiert, es liege keine Freiheitsbeschränkung vor, weil der Bewohner die Sitzhose sofort selbst gelöst habe, entfernt er sich vom Boden der erstgerichtlichen Feststellungen, wonach dies dem Bewohner erst nach rund fünf Minuten gelang. Auch Maßnahmen, die nur wenige Minuten dauern, sind relevant (vgl Strickmann, Heimaufenthaltsrecht2 127). Im genannten Zeitraum lag damit jedenfalls eine Freiheitsbeschränkung vor (…). Juni 2016


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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT RECHTSPRECHUNG Ehe- und Partnerschaftsrecht § 81 EheG

iFamZ 2016/105

Einbeziehung einer Abfertigung in die Aufteilungsmasse OGH 28. 1. 2016, 1 Ob 248/15z Der Antragsgegner erhielt anlässlich seines Ausscheidens aus einem Unternehmen insgesamt mehr als 126.000 Euro an gesetzlicher und freiwilliger Abfertigung ausbezahlt. Diesen Betrag legte er auf ein Sparbuch und kaufte daraus noch vor Auflösung der ehelichen Lebensgemeinschaft um 115.000 Euro eine in seinem Eigentum stehende Wohnung.

Voraussetzung für die Zugehörigkeit einer Sache zur Aufteilungsmasse ist jedenfalls, dass sie zum Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft zum ehelichen Gebrauchsvermögen oder zu den ehelichen Ersparnissen gehört (RIS-Justiz RS0057331). Nach stRsp und hL ist eine während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft angefallene Abfertigung als eheliches Ersparnis in die Aufteilung einzubeziehen (RIS-Justiz RS0057331 [T11]; RS0057349 [T5, T6]; Hopf/Kathrein, Eherecht3, § 81 EheG Rz 12; Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 81 EheG Rz 4, Gitschthaler in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 81 EheG Rz 9 FN 53; DeixlerHübner in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR [2011] § 81 EheG Rz 7). Wenn die Vorinstanzen [die aus der Abfertigungssumme angeschaffte] Eigentumswohnung in die Aufteilungsmasse einbezogen haben, entspricht dies der Judikatur und ist nicht zu beanstanden. Da der Kaufpreis dieser Wohnung bereits in der Abfertigung Deckung fand, braucht nicht auf die Frage der Berücksichtigung der vom Antragsgegner weiters erhaltenen Pensionsabfindung eingegangen zu werden. Dem Antragsgegner wurde die Zahlung des an die Antragstellerin zu leistenden Ausgleichsbeitrags in zwei Raten auferlegt. Er nennt im Revisionsrekurs nicht die von ihm abweichend davon angestrebte Ratenzahlung. Im Übrigen kommt aufgrund seines festgestellten Einkommens, der Möglichkeit der Rücklagenbildung im Hinblick auf die bisherige Verfahrensdauer und der Zumutbarkeit der Aufnahme eines Kredits zur Leistung der Ausgleichszahlung auch aus Billigkeitserwägungen eine andere Art der Ratenzahlung nicht in Betracht. Anmerkung Nach stRsp fällt eine Abfertigung idR in die Aufteilungsmasse, ist aber andererseits auch – im Einzelfall angemessen aufgeteilt – in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen, sodass der Berechtigte schon aus diesem Grund nur sehr verkürzt in deren Genuss gelangt, auch wenn diese eigentlich seiner Zukunftsvorsorge dienen soll. Einerseits leuchtet nicht recht ein, warum die Abfertigung per se als „eheliche Ersparnis“ zu werten ist, wenn doch der andere Ehegatte gar keinen Beitrag dazu geleistet hat (abgesehen vom hinreichend bekannten Stehsatz, wonach die Beiträge der Ehegatten für sämtlichen Vermögensaufbau meist gleichgewichtet sind: zuletzt OGH 1 Ob 46/13s, iFamZ 2013/147, 194 uva; vgl zur Kritik schon Deixler-Hübner, NZ 2001, 257, sowie Deixler-Hübner, Aufteilung des Ehevermögens, in Deixler-Hübner (Hrsg) Handbuch Familienrecht [2015] 861 [887 f]). Andererseits ist die Rsp des OGH mE auch insofern nicht ganz konsistent, als das Höchstgericht „reine Zukunftsvorsorgeprodukte“ (?) eben nicht in das Aufteilungsverfahren einbeziehen will (vgl OGH 1 Ob 187/09w, iFamZ 2010/72, 108). Willkürliche Differenzierungen ohne gewichtige Gegenargumente scheinen in diesem Zusammenhang nicht sehr sachgerecht. Astrid Deixler-Hübner

§ 95 EheG

Astrid Deixler-Hübner iFamZ 2016/106

Verfahrenshilfeantrag unterbricht idR die Präklusivfrist des § 95 EheG OGH 28. 1. 2016, 1 Ob 5/16s Zur Unterbrechung der einjährigen Präklusivfrist des § 95 EheG für die Aufteilung des ehelichen Vermögens reicht es aus, wenn Verfahrenshilfe ohne weitere Detaillierung „wegen Aufteilung nach §§ 81 ff EheG“ beantragt wird. Die Unterbrechungswirkung eines rechtzeitigen Aufteilungsantrags setzt jedoch die „gehörige Fortsetzung“ des Verfahrens voraus. Am 13. 7. 2015 brachte die Antragstellerin den Aufteilungsantrag ein und beantragte die Bewilligung der Verfahrenshilfe. Der Antragsgegner, vertreten durch die am 31. 7. 2015 bestellte Zustellkuratorin, wendete Verfristung iSd § 95 EheG ein. Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin nicht Folge. Nach § 95 EheG erlischt der Anspruch auf Vermögensaufteilung, wenn er nicht binnen einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft geltend gemacht wird. Unter Rechtskraft ist dabei die formelle Rechtskraft nach § 411 ZPO zu verstehen. Auf diese Präklusivfrist sind die allgemeinen Verjährungsbestimmungen des § 1497 ABGB analog anzuwenden (RIS-Justiz RS0034613 [T1, T2]). In einem Verfahren nach §§ 81 ff EheG können sich die Parteien darauf beschränken, im verfahrenseinleitenden Schriftsatz die Aufteilung der ehelichen Ersparnisse und des ehelichen Gebrauchsvermögens durch das Außerstreitgericht zu beantragen, ohne ein deutliches Begehren (Zuweisung bestimmter Gegenstände, Leistung einer bezifferten Ausgleichszahlung) stellen zu müssen (1 Ob 60/13z mwN; 1 Ob 111/14a = EF-Z 2015/47, 83 [Gitschthaler]). Zur Unterbrechung der einjährigen Präklusivfrist des § 95 EheG für die Aufteilung des ehelichen Vermögens reicht es aus, wenn Verfahrenshilfe ohne weitere Detaillierung „wegen Aufteilung nach §§ 81 ff EheG“ beantragt wird. Selbst wenn der Verfahrenshilfeantrag als Antrag auf Aufteilung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse ausreichen sollte, setzt die Unterbrechungswirkung eines rechtzeitigen Aufteilungsantrags die „gehörige Fortsetzung“ des Verfahrens voraus (RIS-Justiz RS0034613 [T4]). Die Antragstellerin legt nicht näher dar, aus welchen im Verhältnis zwischen den Verfahrensparteien liegenden (RIS-Justiz RS0034867) Gründen ihr die Einbringung des Aufteilungsantrags im Zeitraum von siebeneinhalb Monaten nach Bestellung ihres Verfahrenshelfers nicht möglich oder zumutbar war, obwohl sie insoweit behauptungs- und beweispflichtig ist (RIS-Justiz RS0034710). Gerade der Umstand, dass der Antragstellerin bekannt war, dass der Antragsgegner seinen Wohnsitz ins Ausland mit unbekannter Adresse verlegt hatte, hätte sie wegen drohender Präklusion veranlassen müssen, ihre Untätigkeit zu beenden. Zumindest hätte sie – wie erst gut zwei Wochen nach Ablauf der Jahresfrist des § 95 EheG erfolgt – die Bestellung eines Kurators beantragen müssen (vgl 5 Ob 215/08s = SZ 2009/2). Ihre Behauptung, sie habe deshalb so lange mit der Einbringung des Aufteilungsantrags zugewartet, weil sie nicht absehen habe können, ob der Antragsgegner „noch in Österreich aufgefunden werden konnte, zumal in einem anhängigen Strafverfahren“ aus dem Jahr 2014 eine Adresse bekannt gewesen sei, unter der er sich zumindest zu diesem Zeitpunkt aufgehalten habe, zeigt keine beachtlichen Gründe auf, warum sie den verbleibenden Zeitraum bis zum Ablauf der Frist Ende Juni 2015 ungenutzt verstreichen ließ und auch danach noch gut 14 Tage für den Aufteilungsantrag brauchte. Juni 2016

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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT Anmerkung Dieser Entscheidung ist zuzustimmen, weil nach zutreffender stRsp (vgl etwa OGH 1 Ob 223/13w, iFamZ 2014/61, 78; 1 Ob 111/14a, iFamZ 2014/232, 307) die einjährige Präklusivfrist nicht durch längeres Zuwarten des Antragstellers – zB nach dem Abbruch von Vergleichsverhandlungen – ungerechtfertigt ausgedehnt werden soll, dieser vielmehr seiner Obliegenheit auf „gehörige Verfahrensfortsetzung“ nachzukommen hat. Die Frist des § 95 EheG dient damit nicht nur der Rechtsklarheit über die Bestandteile der Aufteilungsmasse, sondern auch der Verfahrensökonomie. Astrid Deixler-Hübner §§ 81 ff EheG

iFamZ 2016/107

Ausgleichszahlung für die Wertsteigerung eines gemeinsam erwirkten Zubaus an einer eingebrachten Liegenschaft OGH 25. 2. 2016, 1 Ob 245/15h Die Antragsgegnerin brachte eine in ihrem Alleineigentum stehende Liegenschaft in die Ehe ein, worauf sich die gemeinsame Ehewohnung befand. Darauf wurde ein Zubau errichtet, der allerdings von der Baubewilligung abwich, sodass von der Gemeinde ein Beseitigungsauftrag erlassen wurde. Der Antragsteller begehrte eine Ausgleichszahlung für die von ihm getragenen finanziellen Aufwendungen für die Baumaßnahmen und die von ihm geleistete Arbeitsstunden. Die Antragsgegnerin hielt lediglich eine viel geringere Ausgleichszahlung für berechtigt, weil die in die Ehewohnung getätigten Investitionen des Antragstellers wegen der Abweichungen der tatsächlichen von der bewilligten Bauführung (großteils) sinnlos und mangelhaft gewesen seien.

Zutreffend gingen die Streitteile davon aus, dass selbst dann, wenn eine Liegenschaft gem § 82 Abs 1 Z 1 EheG nicht der Aufteilung unterliegen sollte, die von den Ehepartnern auf die Liegenschaft gemachten wertsteigernden Aufwendungen im Rahmen der Aufteilung zu berücksichtigen sind (RIS-Justiz RS0057308; vgl auch RS0114449) und zwar insoweit, als sie aus während der Ehe erworbenen Mitteln finanziert wurden und zum maßgeblichen Aufteilungszeitpunkt noch im Wert der Liegenschaft fortwirkten (1 Ob 9/14a ua; RIS-Justiz RS0057363 [T9]; 8 Ob 61/10v = RS0057308 [T5]). Die Vorinstanzen nahmen den Zeitwert der Investitionen für den Zubau (ermittelt durch Abschläge vom Kostenaufwand für die Baumaßnahmen) als während der Ehe bewirkte Wertsteigerung der Liegenschaft an, was von den Parteien unwidersprochen blieb. Entgegen den Ausführungen des Rekursgerichts, das die Frage der Genehmigungsfähigkeit für irrelevant hielt und daher auf die im Rekurs dazu erhobene Mängelrüge nicht einging, hängt die Höhe der Wertsteigerung nicht unmaßgeblich davon ab, ob es sich um einen Liegenschaft mit einem in seiner derzeitigen Form bewilligungsfähigen Zubau handelt oder nicht, ist doch der Marktwert einer Liegenschaft mit genehmigungsfähigem Zubau höher als der einer solchen, bei der für den Zubau in der bestehenden Form eine Genehmigung nicht erteilt werden kann. Für die Frage des objektiven Marktwerts kommt es auch nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin eine Bewilligung tatsächlich erwirkt oder dies unterlässt, sondern bloß darauf, ob eine solche – wenn auch nachträglich – von ihr erwirkt werden kann, weil eben der Zubau die Voraussetzungen für die Genehmigung erfüllt. Da der Antragsteller den Zuspruch eines Ausgleichsbetrags für die Wertsteigerung durch den Zubau im derzeitigen Zustand anstrebt, wird von ihm der Nachweis seiner Bewilligungsfähigkeit zu führen sein. Der Antragsteller wird zudem nicht – wie bei Geltendmachung eines auf § 1435 ABGB gestützten Anspruchs nach Auflösung einer Lebensgemeinschaft – bloß seinen Aufwendungen zum Zubau darzulegen haben, sondern die Beiträge der Ehegatten zum ehelichen Vermögen. Nach Auflösung einer Ehe ist die eheliche Errungenschaft aufzuteilen. Zur Bestimmung, wonach bei der nach Billigkeit vorzunehmenden Aufteilung in erster Linie auf

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Gewicht und Umfang des Beitrags jedes Ehegatten zur ehelichen Errungenschaft (der Anschaffung des ehelichen Gebrauchsvermögens und Ansammlung der ehelichen Ersparnisse) Bedacht zu nehmen ist (§ 83 Abs 1 EheG, vgl RIS-Justiz RS0057923 [T5]), stellt dessen Abs 2 klar, dass als – idR gleichwertiger – Beitrag auch die Führung des gemeinsamen Haushalts, die Pflege und Erziehung gemeinsamer Kinder und jeder sonstige eheliche Beistand zu werten sind (1 Ob 158/08d; vgl zur Beistellung einer Wohnung 5 Ob 516/81 = SZ 54/79 oder zu Beiträgen von Verwandten durch Arbeitsleistung 3 Ob 524/94; Deixler-Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR, § 84 EheG Rz 12 mwN). Weicht im jeweils zu beurteilenden Einzelfall das Gewicht der Beiträge der beiden Ehegatten nicht erheblich von der im allgemeinen üblichen Gestaltung eines ehelichen Verhältnisses ab, wird regelmäßig eine Aufteilung im Verhältnis 1:1 der Billigkeit entsprechen (s dazu 1 Ob 158/08d, weiters RIS-Justiz RS0057501 [T3]; [im Zweifel] Deixler-Hübner in Gitschthaler/ Höllwerth, EuPR, § 82 EheG Rz 10; LGZ Wien 43 R 142/13w = EFSlg 139.042). Die im vorliegenden Fall vorgenommene Auflistung der konkreten aus dem Einkommen des einen Ehegatten erbrachten Finanzleistungen und seiner Arbeitsleistungen für einen bestimmten Gegenstand reicht daher zur Beurteilung der Beiträge in diesem Sinn als Grundlage der nach Billigkeit und nicht streng rechnerisch (RIS-Justiz RS0057501; vgl RS0057596) vorzunehmenden Aufteilung nicht aus. Selbst wenn daher der Richter Anordnungen nur in Ansehung jener Sachen treffen darf, die ausdrücklich oder zumindest erkennbar Gegenstand des Antrags sind, gebietet es die Billigkeit, dass bei der Entscheidung auch nur über einzelne der nach dem Gesetz der Aufteilung unterliegenden Vermögensteile die übrigen Vermögensverhältnisse der Ehegatten berücksichtigt werden; die Entscheidung hat sich immer materiell in die der Billigkeit entsprechende Gesamtaufteilung einzufügen. Es ist daher grundsätzlich das gesamte nach §§ 81 und 82 EheG der Aufteilung unterliegende Vermögen zu erfassen, und es sind alle im konkreten Fall für die Billigkeitserwägung bestimmenden Umstände zu erheben und zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0008525). Anmerkung Auch in dieser Entscheidung geht der OGH von seiner schematischen Auffassung, wonach es der Billigkeit entspricht, dass – wie von „Zauberhand“ – sämtliche Beiträge während der Ehe (wie in ca 80 % der entschiedenen Fälle) 1:1 geschaffen wurden, offenbar nicht ab. Wenngleich der Auffassung zuzustimmen ist, wonach sich die Gewichtung der Beitragsleistungen an den Wertsteigerungen einer eingebrachten Sache auch in eine billige Gesamtbetrachtung einfügen soll, sind dennoch diese wertsteigernden Leistungen an eingebrachten Sachen mE gesondert zu erheben und hat sich eine Ausgleichszahlung dafür gerade auch an den daran vorgenommenen Leistungen zu orientieren. Nur wenn keine erhöhten Aufwendungen eines Ehegatten nachgewiesen werden, ist im Zweifel im Verhältnis 1:1 aufzuteilen. Solche Wertsteigerungen, die nur auf den Beitrag des einbringenden Ehegatten zurückzuführen sind (OGH 23. 11. 2004, 1 Ob 159/04w, EFSlg 108.334; LG Wels 11. 11. 2013, 21 R 109/13y, EFSlg 139.011) oder auf einer bloßen Preissteigerung beruhen (OGH 11. 4. 2013, 1 Ob 46/13s, EFSlg 139.017; 21. 5. 2015, 1 Ob 187/14b ua) sind ja – auch nach Auffassung der Rsp – zutreffend gar nicht aufzuteilen. Trägt dann aber ein Ehegatte mit seiner weit überwiegenden Arbeitsleistung in seiner Freizeit und mit einem Gutteil seines sehr hohen Einkommens zu einer bestimmten Wertsteigerung bei, so wäre es grob unbillig, den anderen Ehegatten unter Hinweis auf die Haushaltsführung bzw sonstigen kleinere Handreichungen – wie beim übrigen Ehevermögen – daran gleich zu beteiligen. Astrid Deixler-Hübner Juni 2016


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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT § 82 Abs 1 Z 1 EheG

iFamZ 2016/108

Einbeziehung von vor der Ehe erworbenen, aber kreditfinanzierten Liegenschaftsvermögen in die Aufteilungsmasse OGH 31. 3. 2016, 1 Ob 262/15h Eine von einem oder beiden Ehepartnern in die Ehe eingebrachte, aber fremdfinanzierte Liegenschaft erfährt eine als eheliche Errungenschaft anzusehende und in die Aufteilung miteinzubeziehende Wertsteigerung, soweit der Kredit aus während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft erwirtschafteten Mitteln vermindert wird. Vor der Eheschließung kaufte der Antragsgegner Miteigentumsanteile an einer Liegenschaft. Die Antragstellerin nahm einen Kredit auf, der auf diesen Anteil an einer Liegenschaft sichergestellt ist. Dieser Kreditbetrag sollte dazu verwendet werden, dass die Antragstellerin damit den gemeinsam bewohnten Hälfteanteil an TOP 10 und auch den anteilig dazugehörigen Dachboden – später Top 11 – ankauft. Die Kreditsumme wurde von der Bank direkt auf das Konto des Antragsgegners überwiesen. Ebenfalls noch vor der Eheschließung begannen die Streitteile, das an der Wohnung angrenzende Dach auszubauen. Der Antragsgegner nahm dafür einen Kredit auf, der ebenfalls für den Ausbau der Ehewohnung gewidmet war.

2.1. Das Ziel des Aufteilungsverfahrens ist die billige Aufteilung der ehelichen Errungenschaft. Damit ist (…) das während der Ehe (…) Erarbeitete oder Ersparte gemeint, wobei nicht entscheidend ist, ob die Errungenschaft durch gemeinsame Tätigkeit geschaffen wurde (1 Ob 643/82; 8 Ob 586/85; RIS-Justiz RS0057486 [T3]) oder ob sie auf Anstrengung oder Konsumverzicht (Zurückhaltung) beruht (RIS-Justiz RS0057486 [T8, T11]). 2.2 (…) Für die Frage der Einbringung iSd § 82 Abs 1 Z 1 EheG kommt nämlich dem von der Antragstellerin relevierten Gesichtspunkt der Abzahlung von Krediten Beachtung zu, wenn – wie hier – zwar die rechtliche Zuordnung dieser Anteile (der Eigentumserwerb) vor der Ehe, deren Finanzierung, dh wirtschaftliche Werthaltigkeit des Guts, aber erst während der Ehe bewirkt wurde. Dabei ist schon ganz grundsätzlich zu unterstreichen, dass eine Einbeziehung nur dann in Betracht kommen kann, wenn die Abzahlung des Kredits mit den Mitteln erfolgte, die eheliche Errungenschaft sind, dh von zumindest einem der beiden Ehepartner während aufrechter Ehe erwirtschaftet wurden. 2.3.3. Richtigerweise sind die von den Ehepartnern auf eine von einem oder beiden eingebrachte Liegenschaft gemachten wertsteigernden Aufwendungen – wie etwa eigene Arbeitsleistungen (6 Ob 807/82 = SZ 56/42; weiters RIS-Justiz RS0114449) oder finanzierte Investitionen, so etwa Renovierungs- und Umbauarbeiten (8 Ob 61/10v) oder ein Ausbau (1 Ob 126/12d) – im Rahmen der Aufteilung nach stRsp selbst dann, wenn die Liegenschaft gem § 82 Abs 1 Z 1 EheG als eingebrachtes Vermögen nicht der Aufteilung unterliegt, zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0057308; RS0057363), und zwar insoweit, als sie aus während der Ehe erworbenen Mitteln finanziert wurden und zum maßgeblichen Aufteilungszeitpunkt noch im Wert der Liegenschaft fortwirkten (RIS-Justiz RS0057363 [T9]). Wenn die während der aufrechten ehelichen Gemeinschaft bewirkte Wertschöpfung als Anteil des aktuellen Verkehrswerts im Vergleich zum Wert des Eingebrachten erheblich überwiegt, führt dies sogar dazu, dass die Liegenschaft als Ganzes in die Aufteilungsmasse einzubeziehen ist (vgl Deixler-Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, EheG, § 82 Rz 9; dies in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR, § 82 EheG Rz 9 mwN; RIS-Justiz RS0057681 [insb T4]). (…) Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist darauf Rücksicht zu nehmen, welches finanzielle Ergebnis für den Eigentümer als am Markt erzielbarer Erlös bei Verkauf seiner Liegenschaft im Zeitpunkt der Eheschließung verblieben wäre. Von je-

nem Preis, den ein Käufer für die in der Natur vorhandene Sache (bei Lastenfreiheit) zu bezahlen bereit wäre, wären nämlich, müsste er die darauf lastenden Verbindlichkeiten übernehmen, jedenfalls diese auf der Liegenschaft sichergestellten Schulden abzuziehen (vgl 1 Ob 516/90). Damit bemisst sich der mit dem Sacheigentum verbundene Vermögenswert bloß mit der Differenz zwischen dem hypothetischen Verkaufserlös der lastenfreien Sache und demjenigen Betrag, der zur Abdeckung der auf der Sache haftenden Schulden notwendig ist. Erst die fortschreitende Schuldentilgung verschafft dem jeweiligen grundbücherlichen Eigentümer den ihm real zur Verfügung stehenden Wert(zuwachs) und damit das (volle) Vermögen. Geschieht die Schuldentilgung mit während ehelicher Lebensgemeinschaft erworbenen Mitteln, ist die dadurch erzielte Wertschöpfung eheliche Errungenschaft. (…) 2.3.6. Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass eine von einem oder beiden Ehepartnern in die Ehe eingebrachte, aber fremdfinanzierte Liegenschaft eine als eheliche Errungenschaft anzusehende und in die Aufteilung miteinzubeziehende Wertsteigerung erfährt, soweit der Kredit aus während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft erwirtschafteten Mitteln vermindert wird. Werden keine weiteren Investitionen, Sanierungs- und Umbauarbeiten während dieser Zeit erbracht, entspricht die auf der Kredittilgung beruhende Wertsteigerung einer Liegenschaft idR betragsmäßig der Reduktion des Kreditsaldos. Es ist demnach für die Frage der gänzlichen Einbeziehung einer eingebrachten Liegenschaft mit der schon bisherigen Rsp und hL zum erheblichen Überwiegen (Deixler-Hübner in Gitschthaler/ Höllwerth, EheG, § 82 Rz 9; dies in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR, § 82 EheG Rz 9; RIS-Justiz RS0057681) darauf abzustellen, ob der Wert der während aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft getätigten Investitionen und/oder der Schuldentilgung für iZm ihrem Erwerb oder wertsteigenden Aufwendungen stehenden oder darauf lastenden Verbindlichkeiten mit in der Ehe erwirtschafteten Mitteln, also die eheliche Wertschöpfung, den „reinen“ Wert der Liegenschaft zum Zeitpunkt der Eheschließung (aufgewertet zum späteren Bewertungsstichtag) erheblich überwiegt. Für die Bemessung der Ausgleichszahlung sind die vorehelichen Beiträge samt darauf beruhenden Wertsteigerungen rechnerisch vorweg zuzuweisen und die noch offenen Schulden zu berücksichtigen. Der Restwert ist dann zwischen den Streitteilen im Verhältnis des im Verfahren ermittelten konkreten Aufteilungsschlüssels aufzuteilen. (…) Anmerkung Der rezensierten Entscheidung ist, soweit sie die Einbeziehung der kreditfinanzierten Wertsteigerung einer eingebrachten Liegenschaft in die Aufteilungsmasse betrifft, vollinhaltlich zuzustimmen. Damit fügt sie sich auch harmonisch in die bisherige Judikaturlinie zur rechtlichen Beurteilung der Wertschöpfung während aufrechter Ehe ein, die darauf abstellt, dass diejenige Wertsteigerung, die aus während der Ehe erworbenen Mitteln finanziert wird oder durch Arbeitsleistungen geschieht, in die Aufteilungsmasse fällt. Es kann nun keinen Unterschied machen, ob die während der Ehe bewirkte Wertschöpfung dadurch erzielt wird, dass Geld- und/oder Arbeitsleistungen investiert werden oder ob die Wertsteigerung durch eine lastenfreie Schaffung von Vermögen mittels einer Kredittilgung erfolgt. Eine ungerechtfertigte Differenzierung wäre hier keinesfalls sachgerecht. Zur Aufteilung des Restwerts vgl die Anmerkung zu 1 Ob 245/15h, iFamZ 2016/107, 178. Astrid Deixler-Hübner Juni 2016

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ERBRECHT RECHTSPRECHUNG Verfahrensrecht § 222 Abs 2 Z 4 ZPO; § 69a Abs 1 EheG

iFamZ 2016/109

Streitigkeiten aus einer Unterhaltsvereinbarung stellen Ferialsachen iSd § 222 Abs 2 Z 4 ZPO dar OGH 19. 2. 2016, 8 Ob 1/16d Liegt eine Streitigkeit über den aus einer Scheidungsfolgenvereinbarung abgeleiteten Unterhalt nach § 69a Abs 1 EheG vor, ist eine Ferialsache nach § 222 Abs 2 Z 4 ZPO anzunehmen. Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war ein Antrag der Klägerin auf Erlassung einer EV betreffend einstweiligen Unterhalt, verbunden mit einer Klage auf rückständigen Unterhalt aufgrund des zwischen den Streitteilen geschlossenen Scheidungsfolgenvergleichs. Der Beklagte wandte ein, dass es sich hier nur um rein vertraglichen Unterhalt, daher nicht um einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch handle, auf den sich § 222 Abs 2 Z 4 ZPO ausschließlich beziehe.

Nach stRsp betreffen auch Streitigkeiten, über den sich aus einer Scheidungsfolgenvereinbarung nach § 55a Abs 2 EheG erge-

Astrid Deixler-Hübner benden Unterhalt aufgrund der Anordnung des § 69a Abs 1 EheG Rechtsfragen des gesetzlichen Unterhaltsrechts iSd § 49 Abs 2 Z 2 JN (RIS-Justiz RS0046467; Gitschthaler in Rechberger, ZPO4, § 222 Rz 4). Angesichts des wörtlichen Gleichklangs zwischen § 49 Abs 2 Z 2 JN und § 224 Abs 1 Z 4 ZPO aF bzw § 222 Abs 2 Z 4 ZPO idgF besteht kein Grund, die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmungen an unterschiedlichen Kriterien zu messen (6 Ob 62/14g; 2 Ob 155/00h). Welcher Unterhalt iSd § 69a Abs 1 EheG als den Lebensverhältnissen angemessen dem gesetzlichen Unterhalt gleichzuhalten ist, ist nach § 94 ABGB anhand der Verhältnisse bei aufrechter Ehe zu beurteilen und dementsprechend weit auszulegen (Koch in KBB, ABGB4, § 69a EheG Rz 1; 1 Ob 122/97s mwN). Liegt eine Streitigkeit über den aus einer Scheidungsfolgenvereinbarung abgeleiteten Unterhalt nach § 69a Abs 1 EheG vor, ist eine Ferialsache nach § 222 Abs 2 Z 4 ZPO anzunehmen.

Aus der Erbrechtspraxis des Dr. M. – 2016 im Zeichen der Erbrechtsreform* Der nicht mehr so „freie“ Pflichtteil *Ausgewählte

Praxisfragen zur Erbrechtsreform (III)

„Die Erbrechtspraxis des Dr. M.“ steht im Jahr 2016 ganz im Zeichen der Erbrechtsreform: Jede Ausgabe greift ausgewählte (neue) Rechtsfragen auf, weist auf potenzielle Fallstricke hin und gibt Tipps für die Gestaltung in der Praxis. Der dritte Teil widmet sich dem (nicht mehr so „freien“) Pflichtteil. Problemstellung und Beurteilung nach bisheriger Rechtslage Eine wesentliche Voraussetzung der Hinterlassung des Pflichtteils ist nach bisheriger Rechtslage dessen lastenfreie Hinterlassung. Grundlage bildet § 774 ABGB. Nach dessen Satz 1 kann zwar der Pflichtteil in Gestalt eines Erbteiles oder Vermächtnisses hinterlassen werden. Nach Satz 2 muss aber der Pflichtteil dem Noterben ganz frei bleiben. Nach Satz 3 ist jede einschränkende Bedingung oder Belastung ungültig. Der Erblasser darf damit weder den Erwerb des Hinterlassenen noch die Verfügungsfreiheit des Noterben darüber durch eine Anordnung von Todes wegen einschränken. Hat er es dennoch getan, ist die einschränkende Verfügung „ungültig“, was – da es nur um den Schutz der Interessen des Noterben geht – nicht als absolute Nichtigkeit, sondern als Anfechtbarkeit zu verstehen ist.1 Bedingung und Belastung ist alles, was den Pflichtteilsberechtigten an der freien Verfügung über das * Über viele Jahre hinweg bin ich nunmehr mit dem Erbrecht und dem Verlassenschaftsverfahren beruflich, wissenschaftlich sowie im Rahmen regelmäßiger Lehraufträge befasst. Meine Tätigkeit am Schnittpunkt zwischen Wissenschaft und Praxis ist daher die Grundlage für die Beiträge dieser Rubrik. So hoffe ich, den Leserinnen und Lesern der iFamZ einerseits „Spannendes“, andererseits auch etwas „zum Nachdenken“ bieten zu können. 1 Kralik, Erbrecht3 (1983) 310 mwN.

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Zugewendete hindert; also Suspensiv- und Resolutivbedingungen, Befristungen, Vermächtnisse samt Untervermächtnissen und Auflagen.2 Einen typischen Anwendungsfall bildet die fideikommissarische Substitution.3 Zur Frage, ob eine Zuwendung zur Pflichtteilsdeckung geeignet ist, hat sich der Meinungsstand im Laufe der letzten Jahrzehnte geändert: War der Maßstab früher ein strenger, so kommt es nach der jüngeren Rsp und Lehre lediglich darauf an, ob die Zuwendung einen Vermögenswert hat, nicht aber auf die sofortige ungehinderte Verwertungsmöglichkeit.4 Zur Abgrenzung sei folgendes Beispiel genannt: Wird dem Pflichtteilsberechtigten eine Liegenschaft oder ein Liegenschaftsanteil, der/ die mit einem Wohnrecht oder Fruchtgenussrecht belastet ist, stellt dies eine zulässige Zuwendung dar. Das Wohnrecht/ Fruchtgenussrecht bewirkt zwar eine Wertminderung, der Vermögenswert ist aber grundsätzlich verwertbar. Ist die (der) Liegenschaft(santeil) allerdings mit einem Belastungs- und Veräußerungsverbot belastet, fehlt jegliche Möglichkeit der Verfügbarkeit, und es liegt keine zulässige Pflichtteilsdeckung vor. Die Rechtslage nach dem ErbRÄG 2015 Die Reform des Pflichtteilsrechts ist eine der wesentlichen Säulen des ErbRÄG 2015. Ein Teil der Änderungen im Pflichtteilsrecht ist von dem Gedanken getragen, dem Testator einen weiteren Spielraum zu geben und die Erben in geringerem Maß einzuschränken. Diese Einschränkung wurde zwar nicht durch eine Änderung der Pflichtteilsquote von Kindern und Ehegat2 3 4

Welser in Rummel/Lukas, ABGB4, § 774 Rz 7. Likar-Peer in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht (2007) 353 mwN. Likar-Peer in Ferrari/Likar-Peer, Erbrecht 354 mwN zum Meinungsstand, die sich ebenfalls der jüngeren Lehre und Rsp anschließt. In der Rsp s insb OGH 15. 10. 1998, 6 Ob 189/98g, SZ 71/166.

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ERBRECHT ten herbeigeführt5 – diese beträgt unverändert die Hälfte des gesetzlichen Erbteils –, sondern insoweit, als der Pflichtteilsdeckung den Charakter eines Wertzuwachses zukommen soll, ein Zufluss an Liquidität aber nicht gegeben sein muss.6 Dabei hatte der Ministerialentwurf im Hinblick auf den „freien Pflichtteil“ noch anderes vorgesehen, und zwar sollte (vgl § 762 ABGB idF des ME des ErbRÄG 2015) an den Grundsätzen des bisherigen § 774 ABGB festgehalten werden. Im Begutachtungsverfahren ist die Beibehaltung allerdings auf Widerspruch gestoßen; dies ist offenbar der Grund, warum § 762 ABGB idF ME des ErbRÄG 2015 verworfen und in der RV durch eine solche Fassung ersetzt wurde, wie sie im Anschluss unverändert im BGBl kundgemacht wurde.7 § 762 ABGB idF ErbRÄG 2015 „Bedingungen und Belastungen Haften einer Zuwendung oder Schenkung im Sinn der §§ 780 und 781 Bedingungen oder Belastungen an, die der Verwertung des zugewendeten Vermögens entgegenstehen, so hindert dies nicht deren Eignung zur Pflichtteilsdeckung; ein dadurch fehlender oder verminderter Nutzen ist aber bei der Bewertung der Zuwendung oder Schenkung zu berücksichtigen.“ § 762 ABGB bringt durch die ersatzlose Streichung des § 774 Satz 2 ABGB (aF) und die Umkehr des § 774 Satz 3 ABGB (aF) deutlich zum Ausdruck, dass der Pflichtteil nicht mehr „frei“ bleiben muss. Nach neuer Rechtslage können Bedingungen und Belastungen, also Auflagen, Befristungen, Vermächtnisse, Belastungs- und Veräußerungsverbote (siehe obiges Beispiel zur alten Rechtslage) und Anordnungen der Testamentsvollstreckung oder eine Nacherbschaft, vom Pflichtteilsberechtigten nicht angefochten werden.8 Auch die sozinische Klausel, die den Noterben zur freiwilligen Übernahme von Bedingungen und Belastungen anspornen sollte, ist damit entfallen.9 Die genannten Beispiele zeigen, dass die Einschränkung des Pflichtteilsberechtigten deutlich weiter als zuvor reicht. Insbesondere anhand der Nacherbschaft, die einen Zugriff auf das Vermögen über viele Jahrzehnte hindurch verwehren kann, zeigt sich die Tragweite der Umkehr dieser Bestimmung. Eine weitere Einschränkung des freien Pflichtteils bildet die Stundungsmöglichkeit nach §§ 766–768 ABGB. Es handelt sich dabei um ein der bisherigen Rechtslage unbekanntes Institut, auf das im Gesetzwerdungsprozess medial mehrfach verwiesen wurde. Es sind konkret zwei Arten der Stundung vorgesehen, und zwar die im Testament angeordnete und die durch das Gericht festzulegende Stundung. In beiden Fällen kann eine Stundung im Regelfall auf höchstens fünf Jahre, allenfalls bis auf zehn Jahre erfolgen; s im Einzelnen dazu §§ 766 f ABGB. § 762 ABGB und §§ 766–768 ABGB als Einschränkung des Pflichtteilsberechtigten scheinen allerdings in einem Widerspruch zu stehen. Denn bei den zuletzt erwähnten Stundungsfristen von fünf bzw zehn Jahren nach §§ 766 f ABGB fällt auf, 5

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Eltern haben in Hinkunft keinen Pflichtteilsanspruch mehr, vgl das Unterbleiben von deren Nennung in § 757 ABGB sowie die entsprechenden ErlRV 688 BlgNR 25. GP (ErbRÄG 2015) 24. Barth/Pesendorfer, Erbrechtsreform 2015 (2015) 96. Zur Gesetzwerdung s Zöchling-Jud in Rabl/Zöchling-Jud (Hrsg), Das neue Erbrecht (2015) 77 f. ErlRV 688 BlgNR 25. GP 25. So bereits Zöchling-Jud in Rabl/Zöchling-Jud, Erbrecht 78.

dass noch oben zu § 762 ABGB darauf verwiesen wurde, dass sich der Pflichtteilsberechtigte auch Beschränkungen (wie etwa eine Nacherbschaft) gefallen lassen müsse, die ihn auch über Jahrzehnte binden können. Dieser Widerspruch wurde von der Lit zum ErbRÄG 2015 bereits aufgriffen: ■ Rabl.10 und, diesem folgend, Zöchling-Jud.11 sehen den Widerspruch als evident an und kritisieren ihn als ein wesentliches Versäumnis des Gesetzgebers, das nur durch eine Korrektur gelöst werden könne.12 ■ Barth/Pesendorfer.13 sehen folgende Lösung vor: Erfolgt die Deckung des Pflichtteils sukzessive oder zeitlich aufgeschoben, so entspräche dies einer letztwillig angeordneten Stundung. Nach § 762 ABGB sei eine solche Zuwendung zu bewerten; iSd § 766 ABGB sei zu prüfen, ob dieser Wert nach Ablauf des jeweiligen Stundungszeitraums die volle Höhe des Pflichtteils erreicht hat, andernfalls der Pflichtteilsberechtigte den (Rest auf den) Geldpflichtteil verlangen kann. ■ Nach Schauer.14 schränken §§ 766–768 ABGB den Umfang des § 762 ABGB gar nicht ein. Er verweist auf die Zulässigkeit eines an einer Liegenschaft eingeräumten Fruchtgenussrechts und auf das Rentenvermächtnis; in beiden Fällen komme es bloß auf die Bewertung (zum Todeszeitpunkt) an; die Geltendmachung eines Geldpflichtteils komme nicht in Frage. Die Positionen könnten nicht gegensätzlicher sein.15 Beim Versuch einer Lösungsfindung fällt weiters noch Folgendes auf: Gerade die Beispiele zur Nacherbschaft und zum Belastungsund Veräußerungsverbot zeigen, dass der Pflichtteilsberechtigte über viele Jahrzehnte hindurch von seinem Pflichtteil nicht profitieren könnte. Der Gesetzgeber bekennt sich zwar dazu, dass der Pflichtteil nicht sofort verfügbar, allerdings ein Wertzuwachs gegeben sein muss. Nun mag es gewagt erscheinen, von einem „Wertzuwachs“ zu sprechen, wenn dieser (aufgrund der Lebenserwartungen) erst in mehreren Jahrzehnten lukriert wird. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Lebenserwartung einen wesentlichen Parameter bei der Bewertung darstellt und Kapitalisierungen dann in vielen Fällen eben sehr niedrige Werte ergeben.16 Insoweit keine Deckung des Pflichtteils durch die „kapitalisierte Zuwendung“ erfolgt, besteht ein Anspruch auf einen Geldpflichtteil hinsichtlich des Fehlbetrags. Sind aber §§ 766–768 ABGB tatsächlich eine geeignete Schranke in diesem Konzept? ME kann diese Frage (leider noch) nicht beantwortet werden; vielmehr ist davon auszugehen, dass hier noch so manche Diskussion geführt wird. Einstweilen muss es mir daher verbleiben, alle Testamentserrichter auf diesen offenen Konfliktpunkt hinzuweisen und ihnen zu empfehlen, allzu lange zeitliche Schranken zur Abgeltung des Pflichtteils tunlichst zu vermeiden. 10 11 12

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Rabl, Erbrechtsreform 2015 – Pflichtteilsrecht neu, NZ 2015, 321 (331 f). Zöchling-Jud in Rabl/Zöchling-Jud, Das neue Erbrecht 82 f. Die Kritik fußt auf der Vermutung, dass aufgrund des Zeitdrucks im Gesetzwerdungsprozess dieser Widerspruch übersehen wurde. Barth/Pesendorfer, Erbrechtsreform 2015, 97. Schauer in Deixler-Hübner/Schauer (Hrsg), Erbrecht NEU (2016) 64 f. Die Lösung der Rechtsfrage wäre dann erleichtert, wenn sich §§ 766–768 ABGB nur auf den Geldpflichtteil und nicht auf den gesamten Pflichtteil beziehen würden. Die Wortinterpretation dieser Bestimmungen sowie die entsprechenden Ausführungen in den Mat führen allerdings vermutlich nicht zu diesem Ergebnis. Der Kapitalisierung kommt also eine äußerst wertmindernde Wirkung zu, wie die von Sachverständigen erstellten Gutachten in der Praxis auch zeigen.

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Grunderwerbsteuer bei Erwerben von Todes wegen Änderungen durch die Steuerreform 2015/2016 PHILIP GRUBER* Mit dem Steuerreformgesetz (StRefG) 2015/20161 wurde die Grunderwerbsteuer ein weiteres Mal tiefgreifend reformiert. Dieser Beitrag soll einen Überblick über die wichtigsten am 1. 1. 2016 in Kraft getretenen grunderwerbsteuerlichen Neuerungen sowie die Regelungen der neuen Grundstückswertverordnung (GrWV) 20162 geben, wobei besonderes Augenmerk auf Erwerbe von Todes wegen gelegt wird. I. Bemessungsgrundlage *12

Gem § 4 Abs 1 GrEStG nF ist die Steuer vom Wert der Gegenleistung, mindestens jedoch vom Grundstückswert zu berechnen. Der neu eingeführte Grundstückswert kommt also immer dann zur Anwendung, wenn eine Gegenleistung nicht vorhanden oder die Gegenleistung geringer als der Grundstückswert ist, und löst somit den gemeinen Wert als Mindest- und Ersatzbemessungsgrundlage ab. Im Übrigen stellt die Gegenleistung grundsätzlich weiterhin die Regelbemessungsgrundlage dar. Im unentgeltlichen Bereich (Schenkungen, Erwerbe von Todes wegen) kommt somit in Hinkunft dem Grundstückswert zentrale Bedeutung zu. Das GrEStG sieht drei Arten der Ermittlung der Bemessungsgrundlage vor, die grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander bestehen und vom Steuerpflichtigen für jede wirtschaftliche Einheit3 frei gewählt werden können: Nach der Definition des GrEStG ist der Grundstückswert ■ entweder als Summe des hochgerechneten (anteiligen) dreifachen Bodenwerts gem § 53 Abs 2 BewG und des (anteiligen) Werts des Gebäudes ■ oder in Höhe eines von einem geeigneten Immobilienpreisspiegels abgeleiteten Werts zu berechnen, wobei die näheren Umstände und Modalitäten der Berechnung einer Verordnung des BMF im Einvernehmen mit dem BKA vorbehalten ist. ■ Die dritte Möglichkeit ist der Nachweis des gemeinen Werts (zB durch Vorlage eines Schätzungsgutachtens). A. Pauschales Sachwertermittlungsverfahren Gem § 2 Abs 1 GrWV 2016, die am 1. 1. 2016 in Kraft getreten ist, ist je nach der Beschaffenheit der wirtschaftlichen Einheit, für die der Grundstückswert zu erheben ist, entweder nur der Grundwert,4 nur der Gebäudewert5 oder beides zu berechnen. Die Ausgangsbasis für die Ermittlung des Grundwerts bildet der Bodenwert pro Quadratmeter, der im Einheitswert enthalten ist und beim Finanzamt (elektronisch via FinanzOnline) abgefragt werden kann. Auf den dreifachen Bodenwert ist sodann ein Hochrechnungsfaktor

anzuwenden, der in der Anlage der GrWV 2016 pro Gemeinde bzw in Gemeinden mit mehr als 100.000 Einwohnern pro Bezirk oder Stadtteil angegeben ist und der die unterschiedlichen Wertentwicklungen von Grundstücken in den verschiedenen Gemeinden berücksichtigen soll. Wird nur ein Teil einer wirtschaftlichen Einheit übertragen (zB unentgeltlicher Erwerb einer Eigentumswohnung), ist der Bodenwert nur im Ausmaß des prozentuellen Anteils an der gesamten wirtschaftlichen Einheit anzusetzen.6 Für den Gebäudewert ist zunächst die Nutzfläche – wenn diese nicht bekannt ist, die um 30 % gekürzte7 Bruttogrundrissfläche – mit dem in § 2 Abs 3 Z 2 GrWV 2016 für jedes Bundesland angeführten Baukostenfaktor je m2 zu multiplizieren. Angelehnt an MRG und WEG wurde die Nutzfläche in § 2 Abs 3 Z 1 lit a GrWV 2016 definiert als „die gesamte Bodenfläche des Gebäudes abzüglich der Wandstärken sowie der im Verlauf der Wände befindlichen Durchbrechungen und Ausnehmungen. Treppen, offene Balkone, Terrassen und unausgebauter Dachraum sind bei der Berechnung der Nutzfläche nicht zu berücksichtigen.“ Die Fläche eines Kellers, einer Garage oder eines Kraftfahrzeugabstellplatzes ist bei der Ermittlung der Nutzfläche im Ausmaß von 35 % anzusetzen. Als Bruttogrundrissfläche ist gem § 2 Abs 3 Z 1 lit b GrWV 2016 jene Fläche anzusetzen, „welche sich aus der Summe aller Grundrissflächen aller Grundrissebenen eines Gebäudes errechnet. Die Grundrissfläche ist die Fläche innerhalb der äußeren Begrenzungslinien der Außenwände eines Geschoßes. Ein unausgebauter Dachboden stellt keine Grundrissebene dar.“ Die Fläche eines Kellergeschoßes oder einer Garage ist bei der Ermittlung der Bruttogrundrissfläche mit der Hälfte anzusetzen.8 In die Berechnung des Gebäudewerts fließt schließlich noch die Gebäudeart sowie das Alter des jeweiligen Objekts ein. Für die Gebäudeart/-verwendung wurden vier Kategorien geschaffen: a) Bei Gebäuden, die Wohnzwecken dienen und für die kein Richtwert- oder Kategoriemietzins gem § 16 MRG gilt, ist der Baukostenfaktor mit 100 % anzusetzen; b) bei Fabriksgebäuden, Werkstättengebäuden und Lagerhäusern, die Teile der wirtschaftlichen Einheit eines Fabriksgebäudes sind, mit 60 %; 6

* MMag. Dr. Philip Gruber ist Notarsubstitut in Wien. 1 BGBl I 2015/118. 2 BGBl II 2015/442. 3 Ob eine wirtschaftliche Einheit vorliegt, ergibt sich aus dem Einheitswertbescheid. 4 Bei unbebauten Grundstücken. 5 ZB Superädifikat, land- und forstwirtschaftliches Gebäude, soweit es nicht im land- und forstwirtschaftlichen Einheitswert enthalten ist.

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Erl zur GrWV 2016, 1. Die pauschale Kürzung um 30 % erfolgt, weil die Bruttogrundfläche auch Flächen umfasst, die nicht zur Nutzfläche gehören (zB Stiegenhaus). Nicht überdeckte Bereiche (insb Balkone), konstruktiv oder gestalterisch bedingte Vor- und Rücksprünge an den Außenflächen sowie Kriechkeller, Kellerschächte, Außentreppen, nicht nutzbare Dachflächen oder konstruktiv bedingte Hohlräume sind bei der Ermittlung der Bruttogrundrissfläche gänzlich ausgenommen; s BMF, Fragen und Antworten zur GrESt neu; abrufbar unter https:// www.bmf.gv.at/top-themen/FAQsGrEst2016.html (Zugriff am 6. 6. 2016).

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ERBRECHT c) bei einfachsten Gebäuden (zB frei stehende Garagen, nicht ganzjährig benutzbare Schrebergartenhäuser, Gerätehäuser, Glashäuser) mit 25 %; d) bei allen anderen Gebäuden mit 71,25 %. Das solcherart ermittelte Zwischenergebnis ist abhängig vom Zeitpunkt der Fertigstellung oder Sanierung9 des Gebäudes (ausgenommen einfachste Gebäude, für die eigene Multiplikatoren gelten) im folgenden Umfang anzusetzen: a) mit 100 %, wenn die Fertigstellung oder umfassende Sanierung innerhalb der letzten 20 Jahre vor dem Erwerbszeitpunkt erfolgt ist; b) mit 80 %, wenn die Teilsanierung innerhalb der letzten 20 Jahre und die Fertigstellung vor mehr als 20 Jahren vor dem Erwerbszeitpunkt erfolgt ist; c) mit 65 %, wenn die Fertigstellung innerhalb der letzten 40 bis 20 Jahre vor dem Erwerbszeitpunkt erfolgt ist; d) mit 30 %, wenn die Fertigstellung vor mehr als 40 Jahren vor dem Erwerbszeitpunkt erfolgt ist.10 Hinzuweisen ist auch noch auf § 2 Abs 3 Z 1 lit c GrWV 2016, wonach bei bäuerlichen Wohngebäuden, deren übersteigender Wohnungswert bei der Einheitswertermittlung aus dem land- und forstwirtschaftlichen Vermögen herausgenommen wurde, der ermittelte Gebäudewert um 2.180,19 Euro zu kürzen ist. Beispiel 111 Einfamilienhaus in Kindberg (Stmk): Grundstücksfläche: 1.000 m2, Bodenwert laut Einheitswertbescheid: 41,28 ATS/ m2, Hochrechnungsfaktor laut Anlage zur VO: 2; Baujahr: 1960, Austausch von mindestens 75 % der Fenster 2010, Erneuerung des Außenverputzes mit Erneuerung der Wärmedämmung 2011, Austausch der Heizungsanlage 2013, Bruttogrundrissfläche Erdgeschoß und erster Stock: 240 m2, Keller: 120 m2, Garagenfläche: 36 m2, Baukostenfaktor für Steiermark: 1.310 Euro. Berechnung des Grundstückswerts: (41,28 / 13,76 x 3 x 1.000 x 2)12 + (240 x 70 % x 1.310 x 80 %)13 + (120 x 70 % x 50 % x 1.310 x 80 %)14 + (36 x 70 % x 50 % x 1.310 x 80%)15 = 18.000,00 + 176.064,00 + 44.016,00 + 13.204,80 = 251.284,80 Euro. 9

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Der Verordnungsgeber unterscheidet zwischen einer umfassenden Sanierung und einer Teilsanierung (s § 2 Abs 3 Z 5 GrWV 2016): Eine umfassende Sanierung liegt vor, wenn innerhalb der letzten 20 Jahre vor dem Erwerbszeitpunkt mindestens vier der nachstehenden fünf Maßnahmen umgesetzt wurden, eine Teilsanierung ist gegeben, wenn innerhalb der letzten 20 Jahre vor dem Erwerbszeitpunkt mindestens zwei der nachstehenden fünf Maßnahmen umgesetzt wurden: (i) Erneuerung des Außenverputzes mit Erhöhung des Wärmeschutzes; (ii) erstmaliger Einbau oder Austausch von Heizungsanlagen; (iii) erstmaliger Einbau oder Austausch von Elektro-, Gas-, Wasser- oder Heizungsinstallationen; (iv) erstmaliger Einbau oder Austausch von Badezimmern; (v) Austausch von mindestens 75 % der Fenster. Wird nur ein Teil eines Gebäudes saniert und können die Sanierungsmaßnahmen diesem Gebäudeteil zugeordnet werden (zB Sanierung einer Eigentumswohnung), so ist die Einordnung nach der Beschaffenheit des jeweiligen Gebäudeteiles zu treffen. Bei den einfachsten Gebäuden gibt es nur drei Kategorien: Fertigstellung innerhalb der letzten zehn Jahre: 100 %; Fertigstellung innerhalb der letzten zwanzig bis zehn Jahre: 65 %; Fertigstellung vor mehr als zwanzig Jahren: 30 %. Angabe entnommen aus (die Angabe wurde vom Autor hinsichtlich der Anzahl der Sanierungsmaßnahmen abgeändert): BMF, Fragen und Antworten zur GrESt neu. Grundwert: Dreifacher Bodenwert mal Hochrechnungsfaktor. Erdgeschoß + 1. Stock: um 30 % gekürzte Bruttogrundrissfläche mal Baukostenfaktor mal 80 % (wegen Teilsanierung). Keller: Hälfte der um 30 % gekürzten Bruttogrundrissfläche mal Baukostenfaktor mal 80 % (wegen Teilsanierung). Garage: Hälfte der um 30 % gekürzten Bruttogrundrissfläche mal Baukostenfaktor mal 80 % (wegen Teilsanierung).

Beispiel 216 Eigentumswohnung in Salzburg Stadt/Stadtteil Parsch: Baujahr: 1989, Anteile: 144/2.928, Nutzfläche: 100 m2, dreifacher Bodenwert des gesamten Grundstücks: 130.548 Euro, Hochrechnungsfaktor laut Anlage zur VO: 9, Baukostenfaktor für Salzburg: 1.550 Euro. Berechnung des Grundstückswerts: (130.548 x 144 / 2.928 x 9)17 + (100 x 1550 x 65 %)18 = 57.783,54 + 100.750 = 158.533,54 Euro.

B. Immobilienpreisspiegel § 3 GrWV 2016 sieht vor, dass für Erwerbsvorgänge, für die die Steuerschuld vor dem 1. 1. 2017 entsteht, ausschließlich der im Zeitpunkt des Entstehens der Steuerschuld zuletzt veröffentlichte Immobilienpreisspiegel der Wirtschaftskammer Österreich, Fachverband der Immobilien- und Vermögenstreuhänder, heranzuziehen ist. Ab 1. 1. 2016 bis zum Tag der Veröffentlichung des Immobilienpreisspiegels der WKO für 2016 (die Veröffentlichung erfolgt üblicherweise Mitte des Jahres) kommt daher der WKO-Immobilienpreisspiegel 2015, danach bis zum Ablauf des Jahres 2016 der WKO-Immobilienpreisspiegel 2016 zur Anwendung. Für Erwerbsvorgänge, für die die Steuerschuld nach dem 31. 12. 2016 entsteht, sind ausschließlich die im Zeitpunkt des Entstehens der Steuerschuld zuletzt veröffentlichten Immobiliendurchschnittspreise der Bundesanstalt Statistik Österreich heranzuziehen. Der anhand des jeweiligen Immobilienpreisspiegels ermittelte Wert ist pauschal um 28,75 % zu kürzen (Bewertungsabschlag). Der Immobilienpreisspiegel darf jedoch nur dann für die Bewertung herangezogen werden, wenn das zu bewertende Grundstück einer Objektkategorie des Immobilienpreisspiegels zugeordnet werden kann19 und den dort für die konkrete Objektkategorie vorgegebenen Parametern entspricht.20 C. Nachweis des gemeinen Werts Weist der Steuerpflichtige nach, dass der gemeine Wert des Grundstücks im Zeitpunkt des Entstehens der Steuerschuld geringer ist als der mittels Pauschalwertmodells oder Immobilienpreisspiegels iSd GrWV 2016 ermittelte Grundstückswert, gilt der geringere gemeine Wert als Grundstückswert. Dabei ist allerdings zu beachten, dass nur ein Gutachten eines allgemein beeideten und gerichtlichen zertifizierten Immobiliensachverständigen die Vermutung der Richtigkeit für sich hat (Umkehr der Beweislast; § 4 Abs 1 GrEStG nF). Dies bedeutet, dass andere Beweismittel (zB sonstiges Schätzungsgutachten, Kaufpreis bei nicht lange zurücklie16 17 18

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Entnommen aus: BMF, Fragen und Antworten zur GrESt neu. Grundwert: Anteiliger dreifacher Bodenwert mal Hochrechnungsfaktor. Gebäudewert: Nutzfläche mal 65 % des Baukostenfaktors (wegen des Alters des Gebäudes). Erl zur GrWV 2016, 4: So können zB Superädifikate oder betrieblich genutzte Grundstücke, auf denen sich ein Fabriksgebäude befindet, nicht mit dem WKOImmobilienpreisspiegel bewertet werden, da für diese Immobilien keine entsprechende Kategorie vorgesehen ist. Dies schränkt die Anwendungsmöglichkeit des Immobilienpreisspiegels bedeutend ein. Nach Bodis/Fiala/Lattner/Ofner kann zB ein Baugrundstück für den Wohnbau, welches „erheblich größer“ als 600 m2 bis 800 m2 ist (der WKO-Immobilienpreisspiegel geht bei dieser Kategorie von dieser Größe aus), nicht mittels Immobilienpreisspiegels bewertet werden, weil die Eigenschaften des zu bewertenden Grundstücks nicht mit jenen der Kategorie im Immobilienpreisspiegel übereinstimmen (Bodis/Fiala/Lattner/Ofner, Änderungen im Grunderwerbsteuergesetz, in Mayr/ Lattner/Schlager [Hrsg], Steuerreform 2015/16, SWK-Spezial [2015] 86 [94]).

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ERBRECHT gendem Ankauf, die einem Kredit zugrunde gelegte Bankenschätzung) durchaus verwendet werden dürfen, der Steuerpflichtige jedoch die Richtigkeit des gemeinen Werts nachweisen muss, wenn die Finanzverwaltung Zweifel an der Höhe dieser Bemessungsgrundlage hat. II. Tarif Gem § 7 Abs 1 lit a GrEStG nF gilt ein Erwerb als unentgeltlich, wenn die Gegenleistung nicht mehr als 30 % beträgt, als teilentgeltlich, wenn die Gegenleistung mehr als 30 %, aber nicht mehr als 70 % beträgt, und als entgeltlich, wenn die Gegenleistung mehr als 70 % des Grundstückswerts beträgt. Diese Klassifizierung ist von maßgeblicher Bedeutung, da von ihr der anzuwendende Steuersatz abhängig ist. ■ Handelt es sich um einen entgeltlichen Erwerbsvorgang, beträgt die GrESt 3,5 % von der gesamten Bemessungsgrundlage. ■ Bei einem unentgeltlichen Erwerb kommt ein Stufentarif zur Anwendung: für die ersten 250.000 Euro 0,5 %, für die nächsten 150.000 Euro 2 % und darüber hinaus 3,5 % des Grundstückswerts. ■ Liegt ein teilentgeltlicher Erwerb vor, wird die GrESt vom unentgeltlichen Teil (soweit keine Gegenleistung zu erbringen ist) mit dem Stufentarif berechnet, für den entgeltlichen Teil beträgt die Steuer linear 3,5 %. Von dieser Einteilung gibt es zwei wesentliche Ausnahmen. Ein Erwerb gilt unabhängig von einer allfälligen Gegenleistung zur Gänze als unentgeltlich, ■ wenn er (i) durch Erbanfall, (ii) durch Vermächtnis, (iii) durch Erfüllung eines Pflichtteilsanspruchs, wenn die Leistung an Erfüllung statt vor Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens vereinbart wird, oder (iv) gem § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 erfolgt21 (ob der Erwerber von Todes wegen dem begünstigten Familienverband angehört ist dabei nicht relevant); ■ wenn es sich um einen Erwerb unter Lebenden durch eine Person des begünstigten Familienverbandes gem § 26a Abs 1 Z 1 GGG handelt (Ehegatten oder eingetragene Partner während aufrechter Ehe/Partnerschaft oder iZm der Auflösung der Ehe/Partnerschaft; Lebensgefährten, sofern die Lebensgefährten einen gemeinsamen Hauptwohnsitz haben oder hatten; Verwandte oder Verschwägerte in gerader Linie; Stief-, Wahl- oder Pflegekinder oder deren Kinder, Ehegatten oder eingetragene Partner; Geschwister; Nichten oder Neffen). Sowohl bei der Abgrenzung zwischen entgeltlich, teilentgeltlich und unentgeltlich als auch für die Berechnung der GrESt anhand des Stufentarifs ist – gemäß der im Grunderwerbsteuerrecht geltenden Grundregel – auf die einzelne wirtschaftliche Einheit abzustellen. Beispiel 322 Eine Tante schenkt ihren beiden Neffen zwei Grundstücke, die eine wirtschaftliche Einheit darstellen (Grundstückswert 1: 400.000 Euro; Grundstückswert 2: 250.000 Euro). Von den 21

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Zur Rechtslage vor dem StRefG 2015/2016 s ausführlich Ph. Gruber/A. Tschugguel, § 14 WEG 2002 und Grunderwerbsteuer NEU, EF-Z 2014, 149. Entnommen aus: ErlRV 684 BlgNR 25. GP 38.

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Neffen wird daher jeweils die Hälfte an der wirtschaftlichen Einheit mit einem gesamten Grundstückswert von 650.000 Euro erworben. GrESt je Neffe: (0,5 % von 250.000 = 1.250) + (2 % von 75.000 = 1.500) = 2.750 Euro.

Um das Minimieren der GrESt durch das Aufsplitten von Erwerben zu vermeiden, hat der Gesetzgeber zwei Zusammenrechnungstatbestände normiert.23 ■ Zum einen sind für die Ermittlung des anzuwendenden Steuersatzes von derselben Person an dieselbe Person anfallende Erwerbe, auf die der Stufentarif anzuwenden ist und die innerhalb von fünf Jahren erfolgen, zusammenzurechnen. ■ Zum anderen kommt es auch dann zu einer Zusammenrechnung, wenn eine Person von zwei oder mehreren Personen eine wirtschaftliche Einheit oder Teile davon innerhalb von fünf Jahren erwirbt. Für die Berechnung der Fünfjahresfrist ist auf den jeweiligen Zeitpunkt des Entstehens der Steuerschuld abzustellen (gem § 8 GrEStG entsteht die Steuerschuld bei Schenkungen grundsätzlich mit Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts, bei Schenkungen auf den Todesfall mit dem Tod des Geschenkgebers, bei Erwerben durch Erbanfall mit der Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses, bei Erwerben durch Vermächtnis mit der Rechtskraft der Amtsbestätigung gem § 182 Abs 3 AußStrG), wobei nur jene Erwerbe für die Zusammenrechnung herangezogen werden, bei denen die Steuerschuld nach dem 31. 12. 2015 entsteht. Frühere Erwerbe sind mit ihrem früheren Wert anzusetzen.24 III. Begünstigungen Bei der Besteuerung des Erwerbs von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken beträgt die GrESt sowohl bei der Übertragung eines Grundstücks im begünstigten Personenkreis als auch bei Erwerb eines Grundstücks von Todes wegen durch eine Person des begünstigten Familienverbandes weiterhin 2 % vom einfachen Einheitswert. Bei Übertragung von land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken außerhalb des Familienverbandes kommen die allgemeinen Regelungen idF StRefG 2015/2016 zur Anwendung. Bei Erwerben durch Anteilsvereinigung, Übertragungen aller Anteile25 und Vorgängen nach dem UmgrStG beträgt der Steuersatz – sofern es sich nicht um land- und forstwirtschaftliche Grundstücke handelt – stets 0,5 % vom Grundstückswert, weshalb eine Abgrenzung in entgeltlich, teilentgeltlich und unentgeltlich in diesen Fällen unterbleiben kann. Erfolgt der Erwerb eines land- und forstwirtschaftlichen Grundstücks durch einen solchen Vorgang, beträgt die GrESt 3,5 % vom einfachen Einheitswert. 23 24

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Bodis/Fiala/Lattner/Ofner in Mayr/Lattner/Schlager, Steuerreform 2015/16, 97 f. Rohn, Grunderwerbsteuerliche Konsequenzen unentgeltlicher Erwerbe vor und nach der Steuerreform 2015/16, JEV 2015, 78 (81 f). Zur Neuordnung der Bestimmungen iZm der Anteilsübertragung und der Anteilsvereinigung sowohl bei Personen- als auch bei Kapitalgesellschaften s eingehend Schimmer/Stückler, Anteilsvereinigung und -übertragung nach dem Steuerreformgesetz 2015/2016, ÖStZ 2015, 455 (465); Bodis/Fiala/Lattner/Ofner in Mayr/ Lattner/Schlager, Steuerreform 2015/16, 86 ff.

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ERBRECHT Weiterhin begünstigt ist auch der Erwerb von Grundstücken, die im Rahmen einer Betriebsübergabe (unter Lebenden oder von Todes wegen) übertragen werden, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen für eine begünstigte Übergabe erfüllt sind. Bei der Übertragung von land- und forstwirtschaftlichen Betrieben, Teilbetrieben oder Mitunternehmeranteilen kommt es durch das StRefG 2015/2016 zu keinen wesentlichen Änderungen. Die neuen Regeln zur begünstigten Übergabe von gewerblichen und selbständigen Betrieben sind im Detail komplex und können im Rahmen dieses Beitrages nicht dargestellt werden.26 Hingewiesen sei nur darauf, dass der Freibetrag bei Übergabe eines gewerblichen oder selbständigen Betriebs von 365.000 Euro auf 900.000 Euro erhöht wurde27 und der Steuersatz für den unentgeltlichen Anteil bei solchen Betriebsübertragungen mit 0,5 % gedeckelt wurde. IV. Verteilungsmöglichkeit bei unentgeltlichen Erwerben Das GrEStG idF StRefG 2015/2016 bietet für Steuerschuldner erstmals die Möglichkeit, die GrESt in bis zu fünf gleichen Jahresbeträgen zu entrichten. Diese Verteilungsoption besteht allerdings nur bei Erwerben, für die der Stufentarif zur Anwendung kommt (bei teilentgeltlichen Erwerben hinsichtlich jenes Anteils an der GrESt, der auf den unentgeltlichen Teil entfällt). Die Verteilung setzt einen Antrag voraus, der nur im Rahmen einer Abgabenerklärung iSd § 10 GrEStG gestellt werden kann; im Fall der Selbstberechnung besteht die Verteilungsmöglichkeit somit nicht. Wird die verteilte Entrichtung beantragt, erhöht sich die Steuer bei einer Verteilung auf zwei Jahre um 4 %, bei einer Verteilung auf drei Jahre um 6 %, bei einer Verteilung auf vier Jahre um 8 % und bei einer Verteilung auf fünf Jahre um 10 %. Der solcherart ermittelte Steuerbetrag ist in zwei, drei, vier oder fünf gleiche Teile aufzuteilen. Der erste Teil wird einen Monat nach Zustellung des GrESt-Bescheids fällig, die weiteren Teilbeträge jeweils am 31. 3. der Folgejahre. Darüber hinaus stellt sich für die Praxis die überaus wichtige Frage, zu welchem Zeitpunkt bei Inanspruchnahme der Verteilungsoption die Unbedenklichkeitsbescheinigung (UB) iSd § 160 BAO, die Voraussetzung für die Eintragung im Grundbuch ist, ausgestellt wird. „Im Fall einer Verteilung der Grunderwerbsteuerbelastung ist eine UB dann zu erteilen, wenn die Steuer zur Gänze entrichtet ist – also nach Bezahlung des letzten Teilbetrages –, wenn eine Sicherheit für die Steuer geleistet wird (etwa durch eine Bankgarantie) oder wenn die Abgabenforderung aus anderen Gründen nicht gefährdet ist (§ 160 Abs 4 BAO).“28 Während bei Vorliegen der Voraussetzungen der beiden erstgenannten Tatbestände ein Rechtsanspruch auf Ausstellung der UB besteht, liegt es im letzteren Fall im Ermessen der Abgabenbehörde, eine UB auszustellen. Grundvorausset26

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Ausführlich Bodis/Fiala/Lattner/Ofner in Mayr/Lattner/Schlager, Steuerreform 2015/16, 101 ff. Im land- und forstwirtschaftlichen Bereich bleibt der Betriebsfreibetrag hingegen mit 365.000 Euro unverändert. Bodis/Fiala/Lattner/Ofner in Mayr/Lattner/Schlager, Steuerreform 2015/16, 100.

zung ist diesfalls, dass eine Gefährdung der Abgabenforderung29 nicht zu befürchten ist.30 V. Neue Befreiung bei Erwerben von Todes wegen Gem § 3 Abs 1 Z 7 GrEStG aF war der Erwerb eines Grundstücks durch den Ehegatten oder eingetragenen Partner iSd EPG befreit, wenn dieser unter Lebenden zur Befriedigung eines dringenden Wohnbedürfnisses mit dem Zweck der gleichteiligen Anschaffung oder Errichtung einer Wohnstätte mit einer Wohnnutzfläche von höchstens 150 m2 erfolgte. Auch bei geringfügigem Überschreiten der 150-m2-Grenze stand die Befreiung somit nicht mehr zu. Nach der neuen Rechtslage wurde diese Regelung in mehrfacher Hinsicht erweitert. Zum einen wurde aus der Freigrenze ein Freibetrag, was bedeutet, dass die Befreiung auch dann zusteht, wenn die Wohnnutzfläche mehr als 150 m2 beträgt; diesfalls ist nur der 150 m2 übersteigende Teil steuerpflichtig. Zum anderen wurde die Bestimmung auf Erwerbe von Todes wegen und auf den Übergang eines halben Mindestanteils gem § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 ausgedehnt (§ 3 Abs 1 Z 7a GrEStG31). Voraussetzungen für die Befreiung von Erwerben einer Wohnstätte durch Erbanfall, durch Vermächtnis, durch Erfüllung eines Pflichtteilsanspruchs, wenn die Leistung an Erfüllung statt vor Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens vereinbart wird, oder gem § 14 Abs 1 Z 1 WEG 2002 sind, dass es sich beim Erwerber um den Ehegatten oder eingetragenen Partner handelt und diesem das Grundstück im Zeitpunkt des Todes als Hauptwohnsitz gedient hat. Nicht von Relevanz ist, ob ein dringendes Wohnbedürfnis besteht, ob der Erwerber schon bisher Miteigentümer oder ob der verstorbene Ehegatte oder eingetragene Partner Alleineigentümer war.32 Zentrales Kriterium ist der im Todeszeitpunkt bestehende Hauptwohnsitz, wobei bei mehreren Wohnsitzen derjenige als Hauptwohnsitz gilt, an dem der Steuerpflichtige den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen hat. Die Feststellung des Hauptwohnsitzes erfolgt nach den tatsächlichen Verhältnissen, die polizeiliche Meldung hat lediglich Indizwirkung.33 VI. Inkrafttreten und Übergangsbestimmungen Die neuen Bestimmungen des GrEStG sind auf Erwerbsvorgänge anzuwenden, die nach dem 31. 12. 2015 verwirklicht werden, oder wenn der Erblasser nach dem 31. 12. 2015 verstorben ist. Wurde der Erwerbsvorgang vor dem 1. 1. 2016 verwirklicht oder ist der Erblasser vor dem 1. 1. 2016 verstorben und entsteht die Steuerschuld nach dem 31. 12. 2015, kann der Steuerschuldner gegenüber dem die Steuer selbstberechnenden Parteienvertreter oder gegenüber dem Finanzamt schriftlich erklären, dass die Besteuerung nach 29

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Eine Gefährdung wird zB bei einer Überschuldung des Steuerschuldners, bei drohender Insolvenzgefahr oder bei schlechten Einkommens- und Vermögensverhältnissen vorliegen. S zB UFS 28. 6. 2013, RV/0293-I/11 mwN. § 3 Abs 1 Z 7a GrEStG tritt mit 1. 1. 2016 in Kraft und ist auf Erwerbsvorgänge anzuwenden, wenn der Erblasser nach dem 31. 12. 2015 verstorben ist. Bodis/Fiala/Lattner/Ofner in Mayr/Lattner/Schlager, Steuerreform 2015/16, 105. Schimmer/Stückler, ÖStZ 2015, 455 (463).

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ERBRECHT der neuen Rechtslage erfolgen soll. Bei Erwerben durch Erbanfall, durch Vermächtnis oder in Erfüllung eines Pflichtteilsanspruchs, wenn die Leistung an Erfüllung statt vor Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens vereinbart wird, entsteht die Steuerschuld mit der Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses bzw der Amtsbestätigung gem § 182 Abs 3 AußStrG. Ein Rechtsvertreter bzw der Gerichts-

kommissär wird die Parteien gegebenenfalls auf die Optionsmöglichkeit hinweisen müssen, da die GrESt-Belastung nach der neue Rechtslage in bestimmten Konstellationen durchaus auch günstiger sein kann (man denke etwa an den unentgeltlichen Erwerb durch Geschwister oder Nichten/Neffen, die nunmehr – im Gegensatz zum GrEStG aF – dem begünstigten Familienkreis angehören).

RECHTSPRECHUNG Erbrecht § 14 MRG; § 1042 ABGB

Christoph Mondel iFamZ 2016/110

Schicksal des Baukostenbeitrags nach WGG bei Tod des Mieters OGH 21. 12. 2015, 6 Ob 103/15p Aufgrund der Sonderrechtsnachfolge des § 14 MRG tritt ein naher Angehöriger in den genossenschaftlichen Nutzungsvertrag im Fall des Todes des Nutzungsberechtigten einer Genossenschaftswohnung ein. Der Baukostenbeitrag nach § 17 WGG fällt nicht in den Nachlass. Damit hat auch nach Einantwortung der Erbe keinen Anspruch gegenüber dem Eintretenden auf Auszahlung des Baukostenbeitrags; es steht ihm allerdings in analoger Anwendung des § 1042 ABGB ein Ausgleichsanspruch gegen den Eintretenden zu. Die beiden Kläger und U. S. sind die Kinder von C. S. Der Beklagte und C. S. waren mehr als 20 Jahre – bis zum Tod von C. S. am 13. 11. 2013 – Lebensgefährten. Dem Beklagten war aufgrund eines vor rund 20 Jahren abgeschlossenen Nutzungsvertrags nach dem WGG die Wohnung (…) überlassen worden; der für diese Wohnung gezahlte Baukostenbeitrag belief sich 2011 auf rund 3.500 Euro. Aufgrund eines am 1. 9. 2009 mit einer Genossenschaft abgeschlossenen Nutzungsvertrags nach dem WGG war C. S. zur Nutzung der in (…) gelegenen Wohnung (…) berechtigt; hiefür leistete sie ua einen Baukostenbeitrag von 6.425,15 Euro. (…) Mit Beschluss des Verlassenschaftsgerichts vom 22. 1. 2013 wurden Aktiva in der Höhe von 616,76 Euro gem § 153 AußStrG der Erstklägerin überlassen. (…) Die Kläger begehren mit ihrer Klage vom Beklagten die Zahlung von 6.000 Euro sA. (…) Das Erstgericht wies das Klagegeben ab. (…) Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. (…)

Die vom Beklagten beantwortete Revision der Kläger ist zulässig; sie ist aber nicht berechtigt. (…) Im Fall der Auflösung eines Miet- oder sonstigen Nutzungsvertrags hat der ausscheidende Mieter oder sonstige Nutzungsberechtigte gegen die gemeinnützige Bauvereinigung einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm zur Finanzierung des Bauvorhabens neben dem Entgelt geleisteten Beträge, vermindert um die ordnungsgemäße Absetzung für Abschreibung in einem gesetzlich bestimmten Ausmaß (§ 17 Abs 1 und Abs 4 WGG). Grundgedanke der Vorschrift ist, dass der scheidende Mieter (Nutzungsberechtigte) von dem seinerzeit geleisteten „Grundund/oder Baukostenbeitrag“ einen aliquoten (noch nicht „abgewohnten“) Teil zurückerhält, wobei die Bauvereinigung diesen Betrag auf den nächsten Mieter (Nutzungsberechtigten) dieses Objekts überwälzen darf (§ 17 Abs 2 WGG), der seinerseits im Fall des Ausscheidens einen aliquoten Ersatzanspruch hat (Würth/ Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht I23, § 17 WGG Rz 3). Zur weiteren Befriedigung des Wohnbedürfnisses naher Angehöriger normiert § 14 Abs 2 und 3 MRG im Fall des Todes des Mieters eine Sonderrechtsnachfolge, die gem § 20 Abs 1 Z 1 lit b iVm Abs 4 Z 3 WGG auch bei genossenschaftlichen Nutzungsverträgen im Fall des Todes des Nutzungsberechtigten Anwendung findet. Sie schließt die allgemeine Erbfolge in Bezug auf

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das Miet- oder Nutzungsverhältnis ausnahmsweise aus (RIS-Justiz RS0069664). Allgemeine Voraussetzung für das Entstehen eines Anspruchs nach § 17 WGG ist die Auflösung des Miet- oder Nutzungsverhältnisses; tritt daher nach § 14 MRG jemand in Sonderrechtsnachfolge in das Miet- oder Nutzungsverhältnis ein und setzt dieses auch fort, ist die Anwendung des § 17 WGG von vornherein ausgeschlossen. Der Erbe des verstorbenen Mieters (Nutzungsberechtigten) hat daher keinen Anspruch gemäß § 17 WGG gegenüber der gemeinnützigen Bauvereinigung (5 Ob 1023/92, wobl 1992/127 [Call und Würth]). Der Anspruch fällt daher auch nicht in den Nachlass des verstorbenen Mieters (Nutzungsberechtigten). Der nach dem Tod des früheren Mieters (Nutzungsberechtigten) Eingetretene kann im Fall späterer Auflösung des Miet- oder Nutzungsverhältnisses auch dann, wenn er nicht Erbe ist, den Anspruch nach § 17 WGG geltend machen, denn nur ihm (oder seinem Erben) steht dieser Anspruch zu (5 Ob 90/02z, SZ 2002/53 = wobl 2003/128 [Vonkilch] = ecolex 2002, 280 [Wilhelm]). Nur bei Fehlen einer Sonderrechtsnachfolge treten die Erben gem § 14 Abs 1 MRG in den Vertrag ein und sind damit Mieter (Nutzungsberechtigte), auch wenn dieser Vertrag gelöst (aufgekündigt) werden kann (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht I23, § 17 WGG Rz 4). Was das Verhältnis zwischen dem Eingetretenen (oder seinem Erben) und dem Erben des früheren Mieters (Nutzungsberechtigten), der den Baukostenbeitrag seinerzeit geleistet hat, anlangt, bejaht die Entscheidung des OGH 5 Ob 90/02z, im Anschluss an Vonkilch (Mietzinsvorauszahlungen, Baukostenbeiträge und wohnrechtliche Sondererbfolge [§ 14 MRG], NZ 2000, 321 ff), einen Ausgleichsanspruch des Nachlasses bzw der Erben des verstorbenen Mieters (Nutzungsberechtigten) gegen den in das Miet- oder Nutzungsverhältnis Eintretenden für noch nicht abgewohnte Baukostenbeiträge auf der Grundlage einer analogen Anwendung des § 1042 ABGB. Der Wert, den die Leistungen des verstorbenen Mieters (Nutzungsberechtigten) repräsentieren, geht daher nicht ersatzlos vom Nachlass auf den in das Miet- oder Nutzungsverhältnis Eintretenden über. Der Eintretende muss dem Nachlass und nach dessen Einantwortung dem Erben des verstorbenen Mieters (Nutzungsberechtigten) den noch nicht abgewohnten Beitragsteil zurückzahlen. Die Kläger sind zwar gesetzliche Erben der verstorbenen Nutzungsberechtigten, in deren Nutzungsverhältnis zur Genossenschaft der Beklagte gem § 14 Abs 2 und 3 MRG eingetreten ist, deren Nachlass wurde aber noch nicht eingeantwortet. Unterbleibt gem § 153 AußStrG die Abhandlung, bleibt der ruhende Nachlass bestehen (Sailer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 153 Rz 8 mwN). Auf unbefristeten Antrag (4 Ob 73/08a, SZ 2008/79) der Berechtigten ist das Verfahren fortzusetzen. Es kann dann entweder mit Einantwortung enden oder mit Überlassung an Zahlungs statt nach § 154 AußStrG, soweit nicht ein Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet wird (Sailer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 153 Rz 15 mwN). Mangels Einantwortung sind die Kläger nicht Gläubiger des Ausgleichsanspruchs gegen den Beklagten. (…) Juni 2016


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ERBRECHT §§ 531, 825 ff ABGB

iFamZ 2016/111

Erbteilung vor Einantwortung OGH 19. 1. 2016, 2 Ob 41/15s Miterben haben vor der Einantwortung keinen Anspruch auf Zivilteilung einzelner Nachlasssachen. Eine Veräußerung kann vor Einantwortung nur durch (einhellige) Verfügung der Erbengemeinschaft oder durch einen Verlassenschaftskurator erfolgen. E.K.D. starb am (…) ohne Hinterlassen einer letztwilligen Anordnung. Gesetzliche Erben sind die Witwe (Erstbeklagte) zu einem Drittel und die drei Kinder (Klägerin sowie Zweit- und Drittbeklagter) zu je zwei Neunteln. Das Verlassenschaftsverfahren ist noch anhängig, die Erben haben entsprechend den Erbquoten Erbantrittserklärungen abgegeben. Der Nachlass besteht aus Guthaben bei Kreditinstituten und der Sozialversicherung, Wertpapieren, zahlreichen Fahrnissen, drei Eigentumswohnungen und mehreren Liegenschaften. Weiters war der Erblasser Alleingesellschafter der D GmbH und der K GmbH sowie einziger Kommanditist der D GmbH & Co KG. (…) Die Klägerin ist eines der drei Kinder des Erblassers. Mit ihrer gegen die anderen Erben gerichteten Erbteilungsklage begehrt sie die Aufhebung der nach den eingangs genannten Quoten bestehenden Erbengemeinschaft durch gerichtliche Feilbietung der Fahrnisse, Liegenschaften, der mit Wohnungs-eigentum verbundenen Miteigentumsanteile (Eigentumswohnungen) und der Gesellschaftsanteile. Hilfsweise beantragt sie die Realteilung, ohne einen Teilungsvorschlag zu erstatten. (…) Nur die Witwe (Erstbeklagte) und ein Sohn des Erblassers (Drittbeklagter) beantragten die Abweisung der Klage. (…) Der Zweitbeklagte erkannte das Klagebegehren an und beteiligte sich – abgesehen von einem Kostenrekurs – nicht am weiteren Verfahren. Das Erstgericht gab dem auf Zivilteilung gerichteten Klagebegehren hinsichtlich der Fahrnisse und der Gesellschaftsanteile sowie diverser, im Einzelnen im Spruch ausgeworfener Liegenschaften zur Gänze sowie hinsichtlich der Liegenschaft EZ (…) samt Wohnhaus mit der „Auflage“ statt, dass der Erstbeklagten in Bezug auf das Wohnhaus und näher bezeichnete Grundflächen ein unbeschränktes Wohn- und Nutzungsrecht eingeräumt werde. Das Begehren auf Feilbietung der drei Eigentumswohnungen wies es ab. (…) Gegen diese Entscheidung richteten sich Berufungen beider Seiten. Die Klägerin strebte die uneingeschränkte Stattgebung der Klage an, die Erst- und der Drittbeklagte die vollständige Abweisung. (…) Das Berufungsgericht gab der Berufung der Erst- und des Drittbeklagten nicht Folge. Jener der Klägerin gab es teilweise Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, dass es die „Auflage“ der Einräumung eines Nutzungs- und Wohnrechts ersatzlos behob. Im Übrigen bestätigte es die Entscheidung. (…) Gegen diese Entscheidung richten sich ordentliche Revisionen beider Seiten. Die Klägerin strebt weiterhin auch die Feilbietung der drei Eigentumswohnungen an, die Erst- und der Drittbeklagte hingegen die vollständige Abweisung der Klage.

Beide Revisionen sind zulässig, weil die Rechtslage in Bezug auf die Zivilteilung einer Verlassenschaft einer Klarstellung bedarf. Nur jene der Erstbeklagten und des Drittbeklagten ist auch berechtigt. 1. Mit dem Tod eines Erblassers, der mehrere Erben hinterlässt, entsteht zwischen diesen zunächst schlichte Rechtsgemeinschaft nach §§ 825 ff ABGB, die sich auf das Erbrecht bezieht (RISJustiz RS0012313; zuletzt etwa 3 Ob 168/13x, NZ 2014, 130). Mit der Einantwortung werden die Erben, solange keine Erbteilung stattfindet, Miteigentümer der körperlichen Nachlasssachen nach dem Verhältnis ihrer Erbteile. Die Gemeinschaft wird nach stRsp durch die Erbteilung aufgehoben, die von jedem Miterben vor oder nach der Einantwortung verlangt werden kann, aber erst mit dieser dinglich wirksam wird; sie erfolgt entweder durch Erbteilungsübereinkommen, für welches Vertragsfreiheit besteht, oder – mangels Einigung – durch Erbteilungsklage (2 Ob 41/11k, SZ 2012/49 mwN; RIS-Justiz RS0012311; Welser in Rummel/ Lukas, ABGB4, § 550 Rz 3; Apathy in KBB, ABGB4, § 550 Rz 3). 2. Nach einem auf Welser (in Rummel, ABGB2, § 550 Rz 3) zurückgehenden Stehsatz der Rsp wird die Teilung „real, etwa durch

Änderung in den ideellen Anteilen, oder zivil vorgenommen“ (7 Ob 525/90, SZ 63/30; RIS-Justiz RS0012312; Welser in Rummel/ Lukas, ABGB4, § 550 Rz 3). Daraus leiteten die Vorinstanzen ab, dass die von einer Miterbin vor Einantwortung erhobene, auf Feilbietung einzelner Nachlasssachen gerichtete Zivilteilungsklage grundsätzlich möglich sei. Diese Frage bedarf allerdings einer näheren Prüfung. 3. Richtig ist, dass einzelne Entscheidungen und Teile der Lehre die Möglichkeit einer vor Einantwortung erhobenen Zivilteilungsklage bejahen. (…) 4. Bei neuerlicher Überprüfung kommt der Senat zum Ergebnis, dass vor der Einantwortung kein Anspruch der Erben auf Zivilteilung einzelner Nachlassgegenstände besteht. 4.1. Ausgangspunkt der Überlegungen ist der Umstand, dass vor der Einantwortung eine Rechtsgemeinschaft nicht an den einzelnen Nachlasssachen, sondern am Erbrecht als solchem besteht (7 Ob 525/90, SZ 63/30; 5 Ob 108/07d, RIS-Justiz RS0012313; Apathy in KBB, ABGB4, § 550 Rz 1; Welser in Rummel/Lukas, ABGB4, § 550 Rz 1; Eccher in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 550 Rz 1). Das hat Konsequenzen für das Verständnis der Begriffe „Realteilung“ und „Zivilteilung“. Denn geteilt werden können vor der Einantwortung nicht die einzelnen Nachlassgegenstände oder der Nachlass als solcher, sondern nur das sich auf den Nachlass beziehende Recht. (a) Realteilung kann in diesem Zusammenhang vor der Einantwortung nur bedeuten, dass das nach ideellen Anteilen bestehende Erbrecht dergestalt aufgeteilt wird, dass es sich nun für jeden Miterben auf bestimmte Nachlassgegenstände bezieht, die ihm ausschließlich zugewiesen werden. Gegenstand der Teilung sind daher bei genauer Betrachtung nicht die einzelnen Sachen, an denen vor der Einantwortung kein Miteigentum besteht, sondern das auf deren Erwerb gerichtete Recht. Dinglich wirksam würde ein solches Urteil oder ein dieses Urteil vollziehendes Ergebnis eines Exekutionsverfahrens (§ 351 EO) wie ein Erbteilungsübereinkommen (5 Ob 177/08b, NZ 2009, 190 [Hoyer]; vgl zur Diskussion im Schrifttum Bruckner, Erbteilungsübereinkommen [2007] 32 ff mwN) mit der Einantwortung. Würde der Nachlass noch vor Abschluss des Prozesses nach Maßgabe der Erbquoten eingeantwortet, was nach der Rsp möglich ist (RIS-Justiz RS0008145; zuletzt 3 Ob 168/13x, NZ 2014, 130) und zu ideellem Miteigentum an den Nachlassgegenständen führt, hätte das auf den Prozess (bzw auf ein Exekutionsverfahren nach § 351 EO) nur insofern Einfluss, als (bei formaler Betrachtung) nun nicht mehr das Erbrecht in Bezug auf die einzelnen Sachen, sondern unmittelbar das Eigentum daran zugewiesen wird. (b) Ist eine Realteilung – wie hier von der Klägerin behauptet – nicht möglich, so kommt eine Zivilteilung vor der Einantwortung ebenfalls nur in Bezug auf das Erbrecht in Betracht. Das kann aber nicht durch Feilbietung einzelner Nachlassgegenstände erfolgen, die zu diesem Zeitpunkt noch im Alleineigentum des Nachlasses stehen, sondern allenfalls durch eine – hier nicht begehrte – Feilbietung des Rechts als solche. Eine andere Beurteilung führte einerseits zum dogmatisch fragwürdigen Ergebnis, dass aufgrund einer Rechtsgemeinschaft am Erbrecht einzelne davon erfasste Sachen feilgeboten würden, obwohl darüber nur der Nachlass, noch nicht aber (abgesehen von einer Verwaltung nach § 810 ABGB) die Erben verfügungsbefugt sind. Andererseits bestünde ein Spannungsverhältnis zur Rsp, wonach die Erbteilung mit der Einantwortung bedingt ist und nicht vor dieser „in Kraft treten“, also dinglich wirksam werden kann (6 Ob 654/82, SZ 55/101; RIS-Justiz RS0008340). Dies wurde bisher zwar nur zu Erbteilungsübereinkommen ausgesprochen; es besteht aber kein Grund, Urteile im Erbteilungsprozess anders zu behandeln. Folgerichtig entfaltet, wie bereits ausgeführt, ein auf Realteilung lautendes Urteil frühestens mit der Einantwortung seine dingliche Wirkung; zuvor bleiben die Nachlassgegenstände im Eigentum des ruhenden Nachlasses. Das ist schon deshalb zwingend, weil erst mit der EinantJuni 2016

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ERBRECHT wortung feststeht, wer tatsächlich Erbe wird. Hingegen ermöglichte ein auf Zivilteilung von Nachlassgegenständen lautendes Urteil die Feilbietung schon vor der Einantwortung. Ein tragfähiger Grund für diese Unterscheidung ist nicht erkennbar. (c) Denkbar wäre es zwar, (auch) den Vollzug eines auf Zivilteilung lautenden Urteils von der rechtskräftigen Einantwortung abhängig zu machen. Dies führte aber gerade im vorliegenden Fall zu weiteren Problemen, weil sowohl die Geschäftsanteile an der GmbH als auch die Rechtsstellung als Kommanditist – abgesehen von der hier bestehenden Möglichkeit anderer Vereinbarungen (RIS-Justiz RS0109667) – durch die Einantwortung im Verhältnis der Quoten auf die Erben übergingen. Diese wären daher nun durch den jeweiligen Gesellschaftsvertrag verbunden, weswegen für ihre Auseinandersetzung spezielle gesellschaftsrechtliche Regelungen bestünden. Dem liefe eine Zivilteilung nach den Bestimmungen über die schlichte Rechtsgemeinschaft zuwider. 4.2. Abgesehen von diesen Erwägungen stünde die Möglichkeit einer Zivilteilung vor Einantwortung in einem Wertungswiderspruch zu den Regelungen über die Veräußerung von Nachlassgegenständen durch den von den Erben oder einem Kurator vertretenen ruhenden Nachlass. (a) Besteht Einigkeit zwischen den Erben, könnten sie eine solche Veräußerung im Rahmen ihrer Vertretungsbefugnis nach § 810 ABGB vornehmen; die nach § 810 Abs 2 ABGB erforderliche Genehmigung wäre nur zu versagen, wenn dies für die Verlassenschaft offenbar nachteilig wäre (4 Ob 34/12x, iFamZ 2012, 210 [Tschugguel] = NZ 2012, 305 [Bittner]; 2 Ob 45/15d, JBl 2015, 775). Diese Vorgangsweise setzte zwingend eine gemeinschaftliche Ausübung der Vertretungsbefugnis voraus (2 Ob 243/07k, EF-Z 2008, 110 [Fischer-Czermak] = iFamZ 2008, 160 [Tschugguel]; 6 Ob 10/14k, JBl 2015, 246). Sind sich die erbantrittserklärten Erben daher einig, können sie die Voraussetzungen für eine Zivilteilung des Nachlasses ohne weitere Probleme selbst herbeiführen. (b) Bei Uneinigkeit wäre demgegenüber nach § 173 Abs 1 AußStrG erforderlichenfalls ein Verlassenschaftskurator zu bestellen (Sailer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 174 Rz 2; Bittner in Rechberger, AußStrG2, § 174 Rz 2; 2 Ob 243/07k). Eine Veräußerung aufgrund des Willens bloß der Mehrheit oder gar einer Minderheit der verwaltenden Erben käme daher nicht in Betracht. Eine Veräußerung durch den Kurator könnte wiederum nach § 167 Abs 3 ABGB (analog) iVm § 223 ABGB nur genehmigt werden, wenn sie im Interesse bzw – bei Liegenschaften – zum offenbaren Vorteil des Nachlasses und damit der materiell vom Kurator vertretenen Erben erfolgte (2 Ob 45/15d, JBl 2015, 775). Dieses Kalkül stünde im Widerspruch zur Möglichkeit einer vor Einantwortung erfolgenden Zivilteilung einzelner Nachlassgegenstände, die – bei Anwendbarkeit von § 830 ABGB – von einem einzelnen Miterben erzwungen werden könnte und deren Zulässigkeit nicht von den in 2 Ob 45/15d genannten (positiven) Kriterien, sondern nur vom Fehlen von Teilungshindernissen abhinge. (c) Richtigerweise wird daher in einer vergleichbaren Situation der – hier offenbar ohnehin schon bestellte – Verlassenschaftskurator zu beurteilen haben, ob die Veräußerung einzelner Nachlassgegenstände im Interesse des Nachlasses und damit der Erbengemeinschaft ist oder nicht. Die diesbezügliche Beurteilung des Kurators wäre im Genehmigungsverfahren zu überprüfen. Im konkreten Fall wäre überdies zu beachten, dass die Mitgliedschaft an einer Personengesellschaft – also auch die Rechtsstellung als Kommanditist – nach § 124 UGB nur dann übertragen werden kann, wenn das im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist oder die anderen Gesellschafter der konkreten Übertragung zustimmen (RIS-Justiz RS0061550, 6 Ob 66/13v ,JBl 2013, 787 mwN). (…) 7. Die diese Entscheidung tragenden Erwägungen können wie folgt zusammengefasst werden: Miterben haben vor der Einantwortung keinen Anspruch auf Zivilteilung einzelner Nachlasssachen. Eine Veräußerung kann

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vor Einantwortung nur durch (einhellige) Verfügung der Erbengemeinschaft oder durch einen Verlassenschaftskurator erfolgen. (…) §§ 914 f ABGB; §§ 161 ff AußStrG

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Verfahrenskostenabdeckung durch Rechtsschutzversicherung im Verfahren über das Erbrecht OGH 27. 1. 2016, 7 Ob 172/15t Sehen aus dem Jahr 2003 stammende Versicherungsbedingungen keinen Rechtsschutz für das Verlassenschaftsverfahren, wohl aber einen solchen für die „Wahrnehmung rechtlicher Interessen vor Gerichten aus dem Erbrecht“ vor, so ergibt die Auslegung, dass die Deckung der Kosten aus dem Verfahren über das Erbrecht nach §§ 161 f AußStrG – die mit 1. 1. 2005 in Kraft getreten sind – erfasst sind. Der Kläger ist seit dem Jahr 2007 für den Privat- und Berufsbereich im Rahmen des von der G OG mit der Beklagten abgeschlossenen Rechtsschutzversicherungsvertrags mitversichert. Diesem liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung (ARB 2003) zugrunde. Art 26 ARB 2003 lautet auszugsweise wie folgt: „Rechtsschutz in Erbrechtssachen (…) 2. Was ist versichert? Der Versicherungsschutz umfasst 2.1. die Wahrnehmung rechtlicher Interessen vor Gerichten 2.1.1. aus dem Erbrecht; 2.1.2. aus Pflichtteils- oder Vermächtnisansprüchen; 2.1.3. aus Verträgen auf den Todesfall; (…) 3. Was ist nicht versichert? Im Rechtsschutz in Erbrechtssachen besteht (...) kein Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen, (…) 3.2. im Verlassenschaftsverfahren; (…)“ In dem zwischen dem Kläger und zwei anderen Erbansprecherinnen abgeführten Verfahren über das Erbrecht im Verlassenschaftsverfahren des BG St. Johann im Pongau zu AZ 5 A 16/10m wurde mit Beschluss vom 31. 12. 2013 das Erbrecht der Beteiligten zu je einem Drittel als zu Recht bestehend festgestellt und die zu weiteren zwei Dritteln des Nachlasses abgegebene Erbantrittserklärung des Klägers abgewiesen. Der Kläger wurde zu einem Kostenersatz von 35.709,19 Euro an die anderen Erbansprecherinnen verpflichtet. Anknüpfend an eine Vorkorrespondenz, informierte der Klagevertreter die Beklagte mit Schreiben vom 6. 2. 2014 vom Verfahrensergebnis und ersuchte um Überweisung der Kosten der Erbansprecherinnen sowie der Vertretungskosten entsprechend seiner Leistungsaufstellung. Die Beklagte lehnte die Zahlung ab, weil für die bekanntgegebenen Kosten des Verlassenschaftsverfahrens nach Art 26.3.2. ARB 2003 keine Deckung bestehe. Am 28. 2. 2014 zahlte der Kläger 35.709,19 Euro an Kostenersatz an die weiteren Erbansprecherinnen. Der Kläger begehrte – mit Zustimmung der Versicherungsnehmerin – die Zahlung von 35.709,19 Euro sA sowie die Feststellung, dass die Beklagte dem Kläger aufgrund des Rechtsschutzversicherungsvertrags zur Polizzennummer (…) für die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen vor Gerichten aus dem Erbrecht, insb im „Erbrechtsfestsetzungsverfahren“ AZ 5 A 16/10m des BG St. Johann im Pongau, Deckungsschutz zu gewähren habe. (…) Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. (…) Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und ließ die ordentliche Revision nicht zu, weil das Ergebnis der Auslegung unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Bedingungen eindeutig sei. (…) Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten mit einem Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. (…)

Die Revision ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, sie ist aber nicht berechtigt. 1. Zum Versicherungsausschluss 1.1. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach stRsp nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung (§§ 914, 915 ABGB) auszulegen, und zwar orientiert am Maßstab des durchschnittlich verständigen Versicherungsnehmers und stets unter Berücksichtigung des erkennbaren Zwecks einer Bestimmung (RIS-Justiz RS0050063 [T71], RS0112256). Bei Unklarheiten findet § 915 Juni 2016


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ERBRECHT ABGB Anwendung. Unklarheiten gehen zu Lasten der Partei, von der die Formulare stammen, dh im Regelfall zu Lasten des Versicherers (RIS-Justiz RS0050063 [T3]). (…) 1.3. Bereits die Vorinstanzen haben zutreffend bei Beurteilung der Reichweite des gegenständlichen Risikoausschlusses den Zeitpunkt der Errichtung der dem Rechtsschutzversicherungsvertrag zugrunde liegenden Bedingungen im Jahr 2003 berücksichtigt. Nach der damals geltenden Rechtslage waren die Erbansprecher bei zu einander im Widerspruch gestandenen (damals sogenannten) Erbserklärungen (nunmehr Erbantrittserklärungen) auf den streitigen Rechtsweg zu verweisen. Das Abhandlungsgericht hatte (lediglich) die Parteirollen für das Streitverfahren zu verteilen und eine Frist für die Einbringung der Erbrechtsklage zu setzen, widrigenfalls mit der Verlassenschaftsabhandlung ohne Berücksichtigung der auf den Rechtsweg verwiesenen Erbansprüche vorgegangen werden konnte. Im Zweiparteiensystem des Zivilprozesses war dann – bisweilen in mehreren Streitverfahren nacheinander – das (jeweils) bessere Erbrecht in Form einer negativen Feststellungsklage zu klären (vgl Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 161 Rz 2). Das streitige Verfahren über das Erbrecht und das außerstreitige Verlassenschaftsverfahren waren daher klar getrennt. Demnach war auch die Auslegung des Risikoausschlusses für das Verlassenschaftsverfahren nach Art 26.3.2. ARB 2003 im Hinblick auf den nach Art 26.2.1.1. ARB 2003 grundsätzlich gegebenen Versicherungsschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen vor Gerichten aus dem Erbrecht unproblematisch. Hintergrund für den Risikoausschluss war, dass eine anwaltliche Vertretung im außerstreitigen Verlassenschaftsverfahren regelmäßig nicht erforderlich war (vgl Fabsits in Kronsteiner/Lafenthaler, Erläuterungen zu den Musterbedingungen für die Rechtsschutz-Versicherung [ARB 1994], 239 [zu Art 25.2. ARB 1994]). Im Gegensatz zum Zivilprozess herrschte der Untersuchungsgrundsatz vor (§ 2 Z 5 AußStrG aF) und bestand generell Vertretungsfreiheit (§ 5 AußStrG aF). Zudem gab es keinen Vertretungskostenersatz (vgl RIS-Justiz RS0005964). 1.4. Mit der Neufassung des Außerstreitgesetzes mit Wirksamkeit ab 1. 1. 2005 (BGBl I 2003/111) wurde der „Erbrechtsstreit“ in das Verlassenschaftsverfahren implementiert (§§ 161 bis 164, 185 AußStrG 2005) und heißt nunmehr „Entscheidung über das Erbrecht“. Dieses Zwischenverfahren weicht jedoch in wesentlichen Punkten von den Regeln des allgemeinen Außerstreitverfahrens und jenen des allgemeinen Verlassenschaftsverfahrens ab und ist dem Zivilprozess angenähert. Nach § 161 Abs 1 AußStrG 2005 hat das Abhandlungsgericht nur im Rahmen des Vorbringens der Parteien und ihrer Beweisanbote zu entscheiden, woraus eine wesentliche Einschränkung des sonst im Außerstreitverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes (§ 16 Abs 1 AußStrG 2005) folgt. Das Beweisverfahren bleibt streng beschränkt auf jenes Tatsachenvorbringen, welches die Parteien für und wider die Gültigkeit und Wirksamkeit der in ihren Erbantrittserklärungen geltend gemachten erbrechtlichen Berufungsgründe vortragen. Gleiches gilt für die Beweisaufnahme, die ausschließlich die von den Parteien erstatteten Beweisanbote zu umfassen hat (Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 161 Rz 23 f). Gem § 162 Satz 2 AußStrG 2005 besteht bereits im erstinstanzlichen Verfahren – im Gegensatz zur insofern allgemein vorgesehenen Vertretungsfreiheit im Außerstreitverfahren (§ 4 Abs 1 AußStrG 2005) – generell relative Anwaltspflicht; übersteigt der Wert der Aktiven der Verlassenschaft voraussichtlich 4.000 Euro und ab 1. 7. 2009 5.000 Euro (BGBl I 2009/52), besteht sogar – im Einklang mit § 27 Abs 1 ZPO – absolute Anwaltspflicht. Während im Verlassenschaftsverfahren grundsätzlich kein Vertretungskostenersatz stattfindet, ist ein solcher im Verfahren über das Erbrecht vorgesehen (§ 185 AußStrG 2005). 1.5. Geht man von der im Zeitpunkt der Verfassung der ARB 2003 geltenden Rechtslage aus, so war der Streit über das Erbrecht durch Art 26.2.1.1. ARB 2003 gedeckt. Durch das AußStrG 2005

wurde dieser Streit in das im Risikoausschluss nach Art 26.3.3 ARB 2003 genannte außerstreitige Verfahren verwiesen, wobei das Verfahren darüber durch Sonderregelungen dem Zivilprozess angenähert blieb. Bejaht man die Frage, ob diese Streitigkeiten auch nach der Gesetzesänderung vom Versicherungsschutz umfasst bleiben, würde sich das vom Rechtsschutzversicherer übernommene Risiko nicht ändern, verneint man sie, würde das Risiko ohne Prämienänderung eingeschränkt. Der Versicherer kann sich daher nicht auf eine Gesetzesänderung berufen, die nachträglich einen Risikoausschluss ausweitet und sich damit der Übernahme eines vereinbarten Risikos entledigen. Es ist zwar richtig, dass die Gesetzesänderung bereits in Kraft war, als der Kläger Versicherungsschutz erwarb, dies ändert aber nichts daran, dass dem Vertrag weiter die ARB 2003 zugrunde lagen. Für die Auslegung der Bedingungen und die Beurteilung des versicherten Risikos kann nur die damals geltende Gesetzeslage herangezogen werden. Demnach ist der Risikoausschluss des Art 26.3.2. ARB 2003 nach Inkrafttreten des AußStrG 2005 einschränkend dahin auszulegen, dass dieser nicht das Verfahren über das Erbrecht nach §§ 161 ff AußStrG 2005 erfasst. 1.6. Daraus folgt, dass die Beklagte aufgrund der Versicherungsbedingungen zur Deckung der Kosten des Verfahrens über das Erbrecht verpflichtet ist. Es erübrigt sich eine Befassung mit der vom Erstgericht bejahten Frage, ob die Beklagte (schlüssig) ihre Deckungspflicht anerkannt hat. (…) § 783 ABGB

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Kürzung des Vermächtnisses bei Vorhandensein von Pflichtteilsberechtigten OGH 25. 2. 2016, 2 Ob 17/16p Hat der Erblasser einem Pflichtteilsberechtigten in seinem letzten Willen so viel hinterlassen, als diesem nach dem Gesetz hinterlassen werden muss, dann gründet sich der Anspruch nicht auf das Gesetz, sondern auf den letzten Willen. Für diesen Fall aber schaltet das Gesetz die Beitragspflicht der Vermächtnisnehmer aus. Der Erblasser verfügte in seinem Testament vom 9. 8. 2012 ua Folgendes: „Meinen Sohn (…) und meinen Adoptivsohn (…) beschränke ich auf den gesetzlichen Pflichtteil und ordne an, dass sie sich darauf alle etwaigen Vorausempfänge anrechnen lassen müssen.“ Der Klägerin, seiner Enkelin, setzte er in diesem Testament ein Legat, nämlich eine bestimmt bezeichnete Liegenschaft, auf der sich ein Haus mit etlichen Wohnungen, an denen Wohnungseigentum begründet ist, aus. Die Klägerin begehrt von der beklagten Verlassenschaft, die vom testamentarisch eingesetzten Alleinerben vertreten wird, die Herausgabe sämtlicher an dieser Liegenschaft bestehender Anteile, an denen das Wohnungseigentum begründet ist, und die Einwilligung der Verlassenschaft in die grundbücherliche Einverleibung des Eigentums an diesen Anteilen für die Klägerin. Die beklagte Partei wendet ein, es bestehe nach § 783 ABGB ein Recht auf Kürzung des Legats aufgrund der Pflicht der Klägerin auf Beitrag zu den Pflichtteilen, weswegen sie nur einen Anspruch auf das halbe Legat habe. Der Alleinerbe anerkenne den von der Klägerin erhobenen Anspruch auf Ausfolgung der halben Liegenschaft unter gleichzeitiger Begründung einer Wohnungseigentümerpartnerschaft. Der Pflichtteil sei nicht ausgemessen, weil die Noterben weder Erb- noch Pflichtteil erhalten hätten, womit keine letztwillige Zuwendung vorliege. Das Legat sei im prozentuellen Ausmaß des Pflichtteils zu kürzen, der Umfang der Kürzung sei vom Nachlass- und Legatswert unabhängig. Die Vorinstanzen gaben dem Klagebegehren statt. Sie gingen in rechtlicher Hinsicht davon aus, unter dem Wort „ausgemessen“ in § 783 ABGB habe der historische Gesetzgeber nicht eine „gewollte“ – im Gegensatz zu einer gesetzlich angeordneten – Zuwendung gemeint. In der testamentarischen Erklärung des Erblassers, dass er den Noterben auf den Pflichtteil „setze“ oder „einschränke“ oder ihm den Pflichtteil „vermache“ oder „hinterlasse“, sei im Zweifel nur die Anordnung eines Vermächtnisses des Pflichtteilbetrags zu sehen. „Ausmessen“ iSd § 783 ABGB bedeute, was „von dem Erblasser hinterlassen worden ist“. Die Auslegung habe sich Juni 2016

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ERBRECHT daher an § 774 ABGB zu orientieren. „Hinterlassen“ in diesem Sinne sei alles, was der Pflichtteilsberechtigte als Erbe oder Vermächtnisnehmer erhalte. Die Beschränkung auf den Pflichtteil sei daher im Zweifel selbst als Vermächtnis – und somit als „Hinterlassung“ des Pflichtteils – aufzufassen. Von diesem Verständnis gehe auch die Entscheidung SZ 11/71 aus. In diesem Sinne habe der OGH auch in der Entscheidung SZ 45/36 ausgesprochen, wenn dem Noterben der Pflichtteil in Gestalt eines Vermächtnisses hinterlassen werde, so heiße dies, dass dem Noterben eine seinem Pflichtteil im Wert entsprechende Summe vermacht werde, der Noterbe seinen Pflichtteil kraft erblasserischen Willens erhalte. Er sei in diesem Fall als Legatar vom Erben zu befriedigen. Die Hinterlassung des Pflichtteils als Vermächtnis begründe eine Schuld des Nachlasses, die nur gegen diesen bzw die Erben, nicht aber gegen die Legatare geltend zu machen sei. Die Klägerin habe demnach den Pflichtteilsberechtigten nicht zu haften.

Die außerordentliche Revision der beklagten Verlassenschaft ist nicht zulässig. Die Revisionswerberin führt aus, der OGH sei in der Entscheidung 10 Ob 6/14a – abweichend von den vom Berufungsgericht zitierten Entscheidungen SZ 11/71 und SZ 45/36 – bei der „Setzung“ auf den Pflichtteil sehr wohl von einer Beitragspflicht der Legatare ausgegangen. Dem ist zu erwidern, dass sich der OGH in der Entscheidung 10 Ob 6/14a lediglich mit der vom Berufungsgericht in einem Zwischenurteil gem § 393a ZPO verneinten Verjährung des Klagsanspruchs der Testamentserbin gegen die beklagte Legatarin zu befassen hatte. Eine Auseinandersetzung mit den Entscheidungen SZ 11/71 und SZ 45/36 erfolgte in der Entscheidung 10 Ob 6/14a nicht. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der OGH in der Entscheidung 10 Ob 6/14a von seiner früheren Rsp habe abgehen wollen. Soweit die Revisionswerberin mit verschiedenen Bestimmungen des ABGB idF ErbRÄG 2015 (BGBl I 2015/87) argumentiert, ist ihr entgegenzuhalten, dass diese Bestimmungen erst mit 1. 1. 2017 in Kraft treten (§ 1503 Abs 7 ABGB idF ErbRÄG 2015) und daher im vorliegenden Fall schon deshalb hier nicht anzuwenden sind. Weiters rügt die Revisionswerberin die von den Vorinstanzen vorgenommene Auslegung der eingangs wiedergegebenen Testamentsklausel: Die Beschränkung auf den „gesetzlichen“ Pflichtteil spreche für eine Beitragspflicht der Klägerin. Auf die angeblich unrichtige Auslegung eines Testaments kann – wenn die Verletzung der Testamentsauslegungsgrundsätze nicht dargetan wird – mangels Vorliegens einer in dieser Beziehung erheblichen Rechtsfrage im Rahmen der außerordentlichen Revision nicht näher eingegangen werden (RIS-Justiz RS0042896). Die Auslegung eines Testaments stellt regelmäßig eine Beurteilung im Einzelfall dar (RIS-Justiz RS0042555 [T12]) und stellt daher – abgesehen von einer auffallenden und somit korrekturbedürftigen Fehlbeurteilung der zweiten Instanz – iA keine erhebliche Rechtsfrage dar. In der Entscheidung SZ 11/71 hat der OGH ua Folgendes ausgeführt: „Hat aber der Erblasser einem Pflichtteilsberechtigten in seinem letzten Willen so viel hinterlassen, als diesem nach dem Gesetze hinterlassen werden muß, dann gründet sich der Anspruch nicht auf das Gesetz, sondern auf den letzten Willen, auch dann, wenn dieser letzte Wille nur deshalb so erklärt wurde, weil der Erblasser dem Gesetze gehorchen wollte; denn auch der Gehorsame, der dem Befehle nachkommt, will. Die Form des Hinterlassens ist gleichgültig. Der Pflichtteilsberechtigte kann einen dem Pflichtteil entsprechenden verhältnismäßigen Teil des Nachlasses als Erbteil erhalten, er kann eine bestimmte Sache erhalten, deren Wert den Pflichtteil darstellt oder übersteigt, er kann endlich auf den Pflichtteil gesetzt werden, dh, es kann ihm der Pflichtteil als Forderung gegen den Erben zugewendet werden. In allen diesen Fällen wird dem Pflichtteilsberechtigten der Pflichtteil ‚ausgemessen‘, dh, er erhält ihn kraft des Willens des Erblassers, nicht aber kraft Gesetzes. Für diesen Fall aber schaltet das Gesetz die Bei-

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tragspflicht der Vermächtnisnehmer aus. Wäre dem nicht so, wäre die Beitragspflicht eine allgemeine, für den Fall eines Pflichtteilsanspruches, dann hätte der Satz: ‚wo einem Noterben der gebührende Erb- oder Pflichtteil gar nicht oder nicht vollständig ausgemessen worden ist‘ keinen Zweck, ja er wäre geradezu irreführend und müsste durch die Worte ersetzt werden: ‚einem Noterben der gebührende Erb- oder Pflichtteil zu berichtigen ist‘.“ Im Licht dieser Ausführungen ist die Auslegung des Testaments durch das Berufungsgericht jedenfalls vertretbar. Schließlich will die Revisionswerberin etwas aus der „einheitlichen Auslegung der Testamente vom 5. 9. 2011 und 9. 8. 2012“ gewinnen. Nach den Feststellungen hat der Erblasser in seinem Testament vom 9. 8. 2012 alle früher getroffenen letztwilligen Anordnungen widerrufen, somit auch das frühere Testament vom 5. 9. 2011. Dieses Testament kann somit zur Auslegung nicht herangezogen werden. Die Ausführungen der Revisionswerberin zur Sicherstellung durch die Klägerin sind – wie schon das Berufungsgericht erkannt hat – nicht entscheidungsrelevant. Anmerkung Der Entscheidung ist zuzustimmen. Es fällt nur der Umstand auf, dass der vorliegende Sachverhalt wieder einmal einige Register des Erbrechts zieht. Welcher verständige Testator würde schon Auswirkungen auf das Verhältnis zwischen Vermächtnisnehmer und Testamentserben erwarten, wenn er den (bzw die) Pflichtteilsberechtigten ausdrücklich auf den Pflichtteil setzt? Denn es ist zu unterstellen, dass der Testator iaR mit einem „Stehsatz“ zum Ausdruck bringen möchte, dass er sich der Thematik des Pflichtteils bewusst ist und dementsprechend den Pflichtteilsberechtigten eben ausdrücklich auf den Pflichtteil gesetzt wissen bzw ihm möglichst wenig zukommen lassen möchte (zur Frage der Verjährung beim „standardmäßigen Auf-den-Pflichtteil-Setzen“ vgl im Übrigen iFamZ 2014, 35). Diese Facette des Erbrechts ist daher mE eine für den verständigen Rechtsanwender vollkommen unerwartete. Der Regelungsgehalt des bisherigen § 783 ABGB wird auch nach Inkrafttreten des ErbRÄG 2015 aufrecht sein: Maßgeblich ist § 764 Abs 2 ABGB (nF). Dieser wurde sprachlich angepasst, außerdem erfolgte eine Berücksichtigung des Vorausvermächtnisses des Lebensgefährten nach § 745 Abs 2 ABGB (nF) sowie des Pflegevermächtnisses nach §§ 677 ff (neu); inhaltlich ist die Rechtslage jedoch unverändert (vgl ErlRV 688 BlgNR 25. GP 26 in diesem Sinne). Es verbleibt dennoch zu prüfen, ob die inhaltliche Beibehaltung auch im Hinblick auf den Sachverhalt der vorliegenden Entscheidung gilt. Denn der (entscheidungswesentliche) Wortlaut „(…) der Pflichtteil (…) ausgemessen worden ist, (…)“ wurde durch den Wortlaut „Pflichtteil durch eine Zuwendung oder Schenkung iSd §§ 780 und 781 nicht oder nicht voll gedeckt wird, (…)“ ersetzt. Während also die „Ausmessung des Pflichtteils“ nach bisheriger Rechtslage einen weiten Spielraum ließ und die vorliegende Rsp bereits ein standardmäßiges „Auf-den-Pflichtteil-Setzen“ als „Ausmessen“ gelten lässt, ist der Spielraum nach § 764 Abs 2 ABGB (nF) mE enger, da er auf eine konkrete Zuwendung nach §§ 780 und 781 ABGB (nF) abstellt. Damit ist für den gegenständlichen Sachverhalt aber nichts gewonnen, denn ein Vermächtnis stellt nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 781 Abs 1 ABGB (nF) eine solche Zuwendung dar. Sofern die Rsp auch in Hinkunft einen der gegenständlichen letztwilligen Verfügung gleichenden Wortlaut als Vermächtnis ansieht, wird es daher im Ergebnis dabei bleiben, dass ein vergleichbarer Sachverhalt nach neuer Rechtslage ebenso zu beurteilen ist. Christoph Mondel Juni 2016


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INTERNATIONALE ASPEKTE RECHTSPRECHUNG Internationale Aspekte § 101 Abs 3 Satz 2 AußStrG

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Auch in internationalen Fällen: Kein Unterhalt vor rechtskräftiger Beendigung des Abstammungsverfahrens OGH 26. 4. 2016, 6 Ob 62/16k Am 30. 8. 2010 langte beim Erstgericht im Wege der Zentralstellen nach dem Übereinkommen vom 20. 6. 1956 über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland (BGBl 1969/316) ein Antrag des 2005 geborenen, in Brasilien lebenden und durch seine Mutter vertretenen R auf Festsetzung von Kindesunterhalt in Höhe von 81.000 Euro für den Zeitraum November 2005 bis Juni 2010 und von monatlich 1.500 Euro ab Juli 2010 ein; der in Österreich lebende E sei sein Vater. Die für R gem § 6 Abs 3 Satz 1 BGBl 1969/317 bestellte Vertreterin stellte anlässlich des Vergleichstermins am 20. 10. 2010 nach Rücksprache mit dem BMJ klar, dass derzeit noch gar kein Unterhalt beantragt wurde, sondern lediglich die Ladung des Vaters zum Vergleichsversuch. Die Vorinstanzen wiesen den Unterhaltsantrag für den Zeitraum 2. 11. 2005 bis April 2010 ab. Im Revisionsrekursverfahren strebt R eine Unterhaltsverpflichtung seines Vaters E für den Zeitraum September 2007 bis April 2010 an. Der OGH wies den Revisionsrekurs von R mangels erheblicher Rechtsfrage, insb im Hinblick auf die zwischenzeitliche Gesetzesänderung, ab.

(…) 2. Zum Zeitpunkt der ersten Antragstellung im August 2010 stand eine Vaterschaft von E noch nicht fest (…). Nach § 101 Abs 3 Satz 2 AußStrG, der als verfahrensrechtliche Norm auch auf Auslandsunterhaltsfälle anzuwenden ist, darf über einen Unterhaltsantrag nicht vor rechtskräftiger Beendigung des Abstammungsverfahrens entschieden werden, weil Unterhalt nur von einem Mann verlangt werden kann, dessen Vaterschaft feststeht (OGH 29. 3. 2011, 10 Ob 86/10k, iFamZ 2011/134, 193). Die an sich für den Fall eines gegen einen Nichtvater gestellten Unterhaltsantrags vorgesehene Zurückweisung dieses Antrags, sofern nicht die Voraussetzungen des § 101 Abs 3 AußStrG (gleichzeitiger Unterhalts- und Abstammungsantrag) vorliegen (Nademleinsky in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG [2013] § 101 Rz 49), unterblieb hier trotz Einlangens des Antrags von R auf Feststellung der Vaterschaft von E beim Erstgericht erst am 30. 8. 2011 (offensichtlich) im Hinblick auf die Verfahrenserklärung der gem § 6 Abs 3 Satz 1 BGBl 1969/317 bestellten Vertreterin. 3. (…) Jedenfalls ab 20. 10. 2010 war im Hinblick auf die Verfahrenserklärung der gem § 6 Abs 3 Satz 1 BGBl 1969/317 bestellten Vertreterin ein Unterhaltsverfahren des Minderjährigen nicht mehr anhängig. Dass die Vertreterin zur Abgabe einer derartigen Verfahrenserklärung – wie der Revisionsrekurs meint – nicht ermächtigt gewesen wäre, lässt sich der genannten Bestimmung nicht entnehmen. Der in den ErlRV (918 BlgNR 11. GP 6 ff) erwähnte Umstand, dass ein solcher Vertreter „in der Regel einen sogenannten bedingten Vergleich [schließen wird], sofern [er] nicht bereits vorher die Ermächtigung zum Abschluss eines Vergleichs über einen bestimmten Unterhaltsbetrag vom Anspruchswerber einholen konnte“, und deren Hinweis auf die Notwendigkeit der Bestellung eines Rechtsanwalts bei Scheitern des Vergleichsversuchs (§ 6 Abs 3 Satz 3 BGBl 1969/317) „wegen der in Fällen mit internationalem Charakter auftretenden rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten“ wiederum sprechen die Problematik der nach ausländischem Recht zu ermittelnden Unterhaltshöhe an. Damit hat aber die nach österreichischem Verfahrensrecht zu beurteilende Anwendbarkeit des § 101 Abs 3 AußStrG nichts zu tun. § 6 Abs 3 BGBl 1969/317 spricht sowohl in Satz 1 (Gerichtsbediensteter, Rechtspraktikant) als auch in Satz 3 (Rechtsanwalt) vom bestellten Vertreter. Dass keine Bestimmung vorhanden ist, aus der sich Unterschiede zu den Regeln der ZPO in Ansehung der Gültigkeit und Wirksamkeit von Prozesserklärungen ergeben, hat

Robert Fucik der OGH jedenfalls zu letzterem Vertreter bereits festgehalten (OGH 23. 10. 2007, 3 Ob 105/07y, iFamZ 2008/51, 97 [Fucik]); warum dies bei ersterem Vertreter anders sein sollte, ist nicht erkennbar. 4. Wenn der Revisionsrekurs darzutun versucht, dass selbst das Erstgericht nach rechtskräftiger Feststellung der Vaterschaft von E noch vor dem Schriftsatz des Minderjährigen vom 28. 10. 2013 von einem aufgrund des ursprünglichen Antrags anhängigen Unterhaltsverfahren ausging, so ist dem entgegenzuhalten, dass der Minderjährige selbst in seinem Schriftsatz vom 22. 5. 2013 ausdrücklich ausführte, „zum derzeitigen Zeitpunkt [sei] die Stellung eines Unterhaltsantrags nicht erforderlich“; damit bestätigte er aber letztlich die Verfahrenserklärung der gem § 6 Abs 3 Satz 1 BGBl 1969/317 bestellten Vertreterin vom 20. 10. 2010, wonach eben (vor dem 28. 10. 2013) ein Unterhaltsantrag nicht anhängig war. Im Übrigen wäre selbst dann, wenn man von einem bereits seit August 2010 anhängigen Unterhaltsverfahren ausgehen würde, zu berücksichtigen, dass der Beschluss, mit dem die Vaterschaft von E festgestellt wurde, bereits im Jänner 2013 rechtskräftig und dem Minderjährigen auch sein Verfahrenshelfer bestellt wurde. Abgesehen von der genannten Erklärung vom 22. 5. 2013 wäre der Minderjährige aber erst Ende Oktober 2013 in diesem (anhängigen) Unterhaltsverfahren tätig geworden, womit er das Verfahren über seinen ursprünglichen Antrag auch nicht gehörig fortgesetzt hätte (§ 1497 ABGB). 5. Der Revisionsrekurs macht weiters geltend, sowohl der Verjährungseinwand seines Vaters als auch dessen Weigerung im Jahr 2010, die Vaterschaft anzuerkennen, seien rechtsmissbräuchlich erfolgt. Dem hat allerdings bereits das Rekursgericht zutreffend entgegengehalten, dass eine derartige Weigerung jedenfalls dann nicht rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn ein Mann mit einer Frau – wie im vorliegenden Fall – offensichtlich lediglich eine Nacht verbrachte und über keine (weiteren) Anhaltspunkte für seine Vaterschaft verfügt. Der Verjährungseinwand wiederum ist nicht rechtsmissbräuchlich, weil die eingetretene Verjährung nicht auf ein Verhalten des Vaters zurückgeht. Anmerkung Durch das (hier noch nicht anzuwendende) AUG 2014 hat sich die Rechtslage in folgenden Punkten geändert: 1. Es ist von Anfang an ein Rechtsanwalt (meist als Verfahrenshelfer) beizugeben und kein bei Gericht beschäftigter Distanzvertreter, und zwar in der zuständigen Gerichtsabteilung, nicht von der Vorsteherin (dem Vorsteher) des BG (§ 9 Abs 2 AUG für Verfahren zur Titelschaffung; § 9 Abs 3 AUG für Exekutionsverfahren). 2. Auch zum Abstammungsfeststellungsverfahren findet sich nun etwas im AUG 2014: § 9 Abs 4 AUG verpflichtet das Gericht in allen Fällen, den Antragsgegner zu befragen und ein allfälliges Anerkenntnis zu protokollieren sowie die Beschaffung genetischen Materials zu ermöglichen. Besteht überdies internationale Zuständigkeit für ein Abstammungsverfahren, so umfasst die Beigabe des Rechtsanwalts auch die Befugnis zur Vertretung des Antragstellers in einem Abstammungsverfahren (beginnend – logischerweise – mit der Antragstellung) 3. Zur Wirksamkeit der Erklärungen des beigegebenen Vertreters sieht das AUG 2014 freilich nichts Neues vor. Wie sich der Unterhaltsbedarf vor rechtskräftiger Abstammungsfeststellung decken lässt, beantwortet allenfalls (nämlich zwischen erstinstanzlicher Feststellung und Rechtskraft) § 4 Z 4 UVG. Robert Fucik Juni 2016

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH

Was bringt der neue § 107 Abs 3 AußStrG? Gut Ding braucht Weile EWALD FILLER* Der Spruch „Gut Ding braucht Weile!“ mag sich zwar trivial anhören, allerdings lässt sich dessen Plausibilität erkennen, wenn man sich die Zeitrechnung vor und nach der Einführung der neuen verfahrensrechtlichen Instrumentarien des § 107 Abs 3 AußStrG vor Augen führt. Nicht so sehr aus nostalgischen Beweggründen, sondern zur holistischen Veranschaulichung der über etliche Etappen verlaufenen familien- und kindschaftsrechtlichen Reformschritte soll in einer Art Flashback kurz auf die Highlights und Logiken des vorzeigbaren Sortiments an gerichtlichen Verfahrensinstrumentarien bis zu dem am 1. 2. 2013 in Kraft getretenen Kindschafts- und Namensrechts-Änderungsgesetz (KindNamRÄG) 2013 eingegangen werden. I. Familienberatung und Mediation * Am Anfang der vor exakt zwei Jahrzehnten eingeleiteten Diversifizierung des den Gerichten zur Verfügung stehenden Instrumentariums in familien- und kindschaftsrechtlichen Verfahren stand – ausgehend von den damals grassierenden Scheidungszahlen und der politisch wahrgenommenen Sorge um die nachteiligen Auswirkungen auf die davon betroffenen Kinder – die parlamentarische Enquete vom 24. 2. 1993, in der die dort aufgetretenen Expertinnen und Experten zu folgendem Schluss kamen: ■ Trennungswillige Eltern sind sich der psychischen Folgen für ihre Kinder nicht immer voll bewusst. ■ Trennungswilligen Eltern gelingt es nur schwerlich, ihre Probleme auf der Partnerebene von der Eltern-KindBeziehungsebene zu trennen. ■ Derartige Krisenszenarien iZm einer Scheidung oder Trennung, vor allem aber die Situation des Kindes, könnten am ehesten mit einer verbesserten rechtlichen und psychologischen Beratung bewältigt werden. So weit, so richtig! Um in einem ersten Schritt dem gravierenden allgemeinen Wissensdefizit in der Gesellschaft zu Fragen iZm Trennung bzw Scheidung abzuhelfen, wurde mit der Etablierung der Familienberatung bei Gericht – einer großformatigen Ergänzung der Tätigkeit der Richterinnen und Richter am Amtstag – versucht, den dringenden Bedarf von Ratsuchenden nach umfassender Erstinformation in rechtlicher, lebensweltlicher und psychologischer Hinsicht abzudecken. Mangels eines „großen Plans“ gegen das Dilemma von oft voreiligen Scheidungen – ohne dass deren Folgen von den handelnden Personen bedacht bzw auch nur annähernd richtig eingeschätzt würden – sollte in einem Modellversuch erprobt werden, „wie weit die Potenziale von trennungs- oder scheidungswilligen Personen zur autonomen Konfliktlösungskompetenz im Allgemeinen und vor allem hinsichtlich ihrer elterlichen Verantwortung soweit verstärkt werden können, dass diese selbst in die Lage versetzt werden, tragfähige (eigen)verantwortliche Entscheidungen zur Neugestaltung ihrer Lebensrealität im Zusammenhang mit einer Trennung oder Scheidung zu treffen“. So sollte mit der aus dem Modellprojekt 1994/95 resultierenden gesetzlichen Anerkennung und Förderung der * Dr. Ewald Filler ist Leiter der Abteilung für Familienrechtspolitik und Kinderrechte im BMFJ sowie Kinder- und Jugendanwalt des Bundes.

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Mediation1 der in der Gesellschaft enden wollenden Akzeptanz von gerichtlichen Entscheidungen, vor allem im hochsensiblen Mikrosystem Familie, gegengesteuert und zugleich dem allenthalben aufkommenden Autonomiebestreben von Konfliktparteien nach freiwilliger und selbstbestimmter, lediglich von einem fachlich ausgebildeten, neutralen Vermittler (Mediator) unterstützter Konfliktregelung Rechnung getragen werden. Gibt es Anzeichen dafür, dass die Bemühungen zwischen Konfliktparteien um eine einvernehmliche Regelung – etwa unterstützt durch eine Mediation – Aussicht auf Erfolg haben, so kann das Gericht mit dem Obsorge- oder Besuchsrechtsverfahren innehalten (§ 29 Abs 1 AußStrG). II. Verpflichtende Elternberatung vor Scheidung Waren Aktivitäten von nicht-juristischen Berufsgruppen im gerichtlichen Umfeld in der Zeitrechnung vor dem KindNamRÄG 2013 gerade erst akzeptiert, werden ihnen seither vom Gesetzgeber geradezu Rosen gestreut. So wird in den Mat2 betont, dass „Richter letztlich Juristen und für sozialarbeiterische und psychologische Tätigkeiten und Analysen idR nicht fachspezifisch ausgebildet sind, obwohl die Justizverwaltung und diese selbst um die Ausbildung der Familienrichter/innen in ‚social skills‘ bemüht sind“. Salopper formuliert könnte es heißen: Manche Dinge können andere Berufsgruppen einfach besser! Und so ist/war es nur folgerichtig, dass der Gesetzgeber mit der Einführung der gesetzlich verpflichtenden Beratung für scheidungswillige Eltern nach § 95 Abs 1a AußStrG3 auf die angesprochenen sozialarbeiterischen/ psychologischen Kompetenzen nicht-juristischer Berufsgruppen zurückgreift, um Eltern bereits im Vorfeld einer sich abzeichnenden einvernehmlichen Scheidung hinsichtlich der „spezifischen aus der Scheidung resultierenden Bedürfnisse ihrer minderjährigen Kinder“ zu sensibilisieren. 1

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Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl I 2003/29; geförderte Mediation gem § 39c Abs 1 FLAG; Richtlinien zu Förderung der Mediation, abrufbar unter http://www. bmfj.gv.at/familie/trennung-scheidung/mediation.html (Zugriff am 1. 6. 2016). Vgl ErlRV 2004 BlgNR 24. GP 5. Vgl Studener-Kuras, Elternberatung vor einvernehmlicher Scheidung, iFamZ 2013, 262 (262 ff); Filler, Kinder müssen nicht Scheidungsopfer sein – Kinder dürfen nicht zu Scheidungsopfern werden! iFamZ 2013, 270 (270 ff); zu den Qualitätsstandards vgl iFamZ 2013, 265 (265 ff), abrufbar unter http://www.kinderrechte. gv.at/wp-content/uploads/2013/10/qualitaetsstandards_und_empfehlungen.pdf (Zugriff am 1. 6. 2016).

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH Wenn es also darum geht, die aus dem Postulat der UN-Kinderrechtekonvention4 und des BVG über die Rechte von Kindern5 erwachsenden Herausforderungen nach „Vorrangigkeit des Kindeswohls“ in allen das Kind betreffenden Angelegenheiten zu bewältigen, so können eine stärkere Berücksichtigung der Interessen des Kindes und die Fokussierung auf seine Bedürfnisse in Obsorge- und Kontaktrechtsverfahren am ehesten durch eine komplimentierende Aufgabenteilung zwischen dem rechtsgestalterischen Gericht einerseits und den sozialgestalterisch agierenden Berufsgruppen andererseits gelingen. III. Gerichtlich angeordnete Maßnahmen Den entscheidenden weiteren Schritt weiter in dieser Logik bzw Konsequenz geht das KindNamRÄG 2013 mit dem Arsenal des § 107 Abs 3 AußStrG: Wenn es sich „zur Sicherung des Kindeswohls“ in Verfahren betreffend die Obsorge oder die persönlichen Eltern-Kind-Kontakte als erforderlich herausstellt, können Eltern – vollauf beschäftigt mit eigenen Problemen und dabei die Bedürfnisse der Kinder vergessend – mit Handlungsaufträgen von vergleichsweise hohem Verbindlichkeits- bzw Verpflichtungscharakter in die Pflicht genommen werden, und zwar in einer unvergleichlich stärkeren Intensität als nach § 95 Abs 1a AußStrG. In Betracht kommen drei zentrale Formen gerichtlicher Anordnungen: ■ Familien-, Eltern- oder Erziehungsberatung (Z 1); ■ Teilnahme an einem Erstgespräch6 über Mediation oder über ein Schlichtungsverfahren (Z 2); ■ Teilnahme an einer Beratung oder Schulung zum Umgang mit Gewalt und Aggression (Z 3). Sowohl hinsichtlich der Motivenlage des Gesetzgebers als auch in Hinblick auf die Intensität der den Eltern vom Gericht auferlegten Handlungsverpflichtung vollzieht § 107 Abs 3 AußStrG einen Quantensprung: Die vom Gesetz definierte Indikation – „zur Sicherung des Kindeswohls“ – zielt auf die Erhaltung/Herstellung eines gesellschaftlich/sozial erstrebenswerten Zustandes, vor allem ein Mindestmaß an elterlicher Kooperation trotz Trennung oder Scheidung, auf den weitgehenden Erhalt von familiären Beziehungen und auf regelmäßige Eltern-Kind-Kontakte bzw auf die Vorbeugung vor dem Zerfall oder einer Störung der Familienbeziehungen mit massiven nachteiligen Auswirkungen auf die Lebenssituation des Kindes ab. Für eine Anordnung einer Maßnahme nach § 107 Abs 3 AußStrG braucht das Gericht nach der Judikatur des OGH7 4

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BGBl 1993/7 idF BGBl 1993/437 (Druckfehlerberichtigung); vgl Art 3 Abs 1 UNKRK: „Bei allen Maßnahmen, die Kinder betreffen, gleichviel ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen getroffen werden, ist das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist.“ BGBl I 2011/4. Richtigerweise hat der Gesetzgeber Abstand davon genommen, Eltern zur Teilnahme an einer Mediation bei Trennung oder Scheidung zu verpflichten; allerdings kann das Gericht Eltern zur Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation oder über ein Schlichtungsverfahren (§ 107 Abs 1 Z 2 AußStrG) verpflichten. Da Eltern lediglich zu einem solchen Erstgespräch geschickt werden können, bleibt ihnen letztlich immer die Freiheit, zu entscheiden, ob sie eine solche richterliche Empfehlung ablehnen oder ob sie sich auf die Mediation oder ein Schlichtungsverfahren einlassen. Doch selbst wenn jemand durch eine verpflichtende gerichtliche Anordnung in den Mediationsprozess gebracht würde, kann vom Gericht nicht angeordnet werden, dass die Konfliktparteien ihren Konflikt in der Mediation oder mittels einer Streitschlichtung auch tatsächlich beilegen. Wie das englische Sprichwort sagt: „You can take a horse to the water, but you can't make it drink!“ OGH 9. 10. 2014, 6 Ob 160/14v, iFamZ 2014/214, 300.

nicht darauf zu warten, bis eine Kindeswohlgefährdung iSd § 181 Abs 1 ABGB eingetreten ist, sondern es reicht für eine solche Anordnung bereits aus, dass eine solche Maßnahme zur Sicherung des Kindeswohls „erforderlich“ ist. Umgekehrt setzt der OGH für die nach § 107 Abs 3 AußStrG angeordneten gerichtlichen Maßnahmen Schranken:8 Während vom Gericht zwar eine Verpflichtung zur Inanspruchnahme einer Beratung oder Schulung (vgl Beratung oder Schulung zum Umgang mit Gewalt und Aggression; § 107 Abs 3 Z 3 AußStrG) oder zur Information über alternative Formen der Streitbeilegung (Mediation oder Schlichtungsverfahren; § 107 Abs 3 Z 2 AußStrG) ausgesprochen werden kann, ist aber umgekehrt eine Verpflichtung von Parteien zur Teilnahme an der Behandlung von psychosozial oder psychosomatisch bedingten Verhaltensstörungen und Leidenszuständen mit wissenschaftlich-psychotherapeutischen Methoden in einer Interaktion zwischen einem oder mehreren Behandelten und einem oder mehreren Psychotherapeuten mit dem Ziel, bestehende Symptome zu mildern oder zu beseitigen, gestörte Verhaltensweisen und Einstellungen zu ändern und die Reifung, Entwicklung und Gesundheit des Behandelten zu fördern (§ 1 Abs 1 PsychotherapieG), nicht zulässig. IV. Qualitätsstandards zur Erziehungsberatung Da weder im Gesetz noch in den Mat nähere Anforderungen für die „Familien-, Eltern- oder Erziehungsberatung“ gem § 107 Abs 3 Z 1 AußStrG determiniert sind und dieses neue Instrument von der Richterschaft in der Praxis sehr unterschiedlich gehandhabt wird, konstituierte sich im BMFJ in Absprache mit dem BMJ eine Expertenkommission zur „gerichtlich angeordneten Beratung für Eltern nach § 107 Abs 3 Z 1 AußStrG“ mit dem Auftrag, die erforderlichen Präzisierungen zu den Anforderungen einer solchen Beratung – insb hinsichtlich der von den Bewerberinnen und Bewerbern für diese Tätigkeit zu verlangenden professionellen Qualifikationen und Fähigkeiten – vorzunehmen. Mit dem Ziel, eine erste Einschätzung zu den Erwartungshaltungen der Richterinnen und Richter in diesem Kontext zu gewinnen, wurde unter den Familienrichterinnen und -richtern eine Umfrage zur Eltern- und Erziehungsberatung nach § 107 Abs 3 AußStrG durchgeführt; mit einer Serie von Interviews von einschlägigen Expertinnen und Experten aus einer Reihe tangierter Berufsfelder wurde eine aufwendige Grundlagenarbeit zu den „Qualitätsstandards zur verordneten Erziehungsberatung nach § 107 Abs. 3 AußStrG“ mit der Erhebung der maßgeblichen Indikationen für eine solche gerichtliche Anordnung geleistet. In etwa zur gleichen Zeit mit dem Erscheinen der iFamZ-Juniausgabe werden die Standards aus der Taufe gehoben und Anfang der zweiten Jahreshälfte großflächig kommuniziert werden. Im Spätherbst 2016 werden Bewerberinnen und Bewerber für die Beratung nach § 107 Abs 3 Z 1 AußStrG zu Hearings eingeladen, aus denen sich die Liste der anerkannten Beraterinnen und Berater herauskristallisieren wird, auf die von Familienrichterinnen und -richtern ab Ende des Jahres zurückgegriffen werden können soll. 8

OGH 17. 9. 2014, 4 Ob 139/14s, iFamZ 2014/212, 298 (Thoma-Twaroch); 15. 12. 2015, 10 Ob 96/15p, iFamZ 2016/55, 88.

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH

Besuchsmittlung in Kontaktrechtsverfahren Prozessorientierte Kontaktregelung im Rahmen der Familien- und Jugendgerichtshilfe SABINE ERHART / JAKOB WOHLFARTER* Die Besuchsmittlung stellt mit einer mittleren Bearbeitungsdauer von 4,4 Monaten (2015) das zeitlich mit Abstand umfangreichste Angebot der Familien- und Jugendgerichtshilfe dar und kann seitens des Gerichts ausschließlich in Kontaktrechtsverfahren mit Beschluss beauftragt werden. Ziel der Besuchsmittlung ist, unter Zuhilfenahme von psychoedukativen Elementen, prozessorientiertem Arbeiten mit den beteiligten Personen, Verhaltens- und Interaktionsbeobachtungen sowie vereinzelter Anwesenheit bei Übergaben, nach einer Phase des Erarbeitens und „Ausprobierens“ einer kindgerechten Kontaktregelung diese mit der Familie nachhaltig und stabil zu implementieren. Diese Möglichkeit wurde 2015 seitens der österreichischen Gerichte insgesamt 359-mal genutzt – Nachfragetendenz steigend. I. Rechtliche Grundlagen *

Um als Besuchsmittlerin/Besuchsmittler tätig werden zu können, bedarf es eines Auftrags durch Beschluss von Seiten des Gerichts, dem wiederum ein Antrag auf Regelung des Kontaktrechts von Seiten eines Elternteils zugrunde liegt. Das gesetzlich verankerte Kontaktrecht beinhaltet das Recht und die Pflicht der Eltern auf Kontakte zu dem Kind sowie das Recht des Kindes auf Kontakt zu beiden Elternteilen. Ein Verzicht eines Elternteils auf die Kontakte zum Kind, obwohl diese dem Kindeswohl entsprechen würden, ist aus rechtlicher Sicht nicht möglich. Der Elternteil, bei dem das Kind lebt, ist verpflichtet, dem Kind den Kontakt mit dem anderen Elternteil zu ermöglichen.1 Diese Grundlagen sind sowohl auf internationaler als auch auf nationaler Ebene rechtlich verankert. Auf internationaler Ebene normieren dies Art 7 UN-Kinderrechtskonvention (UN-KRK) durch das Recht des Kindes auf beide Elternteile und Art 9 Abs 3 UN-KRK, durch den sich die Staaten verpflichten, auf regelmäßige persönliche Beziehung und unmittelbaren Kontakt des Kindes zu beiden Elternteilen zu achten, sofern dies nicht dem Kindeswohl widerspricht. Das österreichische Recht räumt dementsprechend in § 187 Abs 1 ABGB sowohl dem Kind selbst als auch jedem Elternteil das „Recht auf regelmäßige und den Bedürfnissen des Kindes entsprechende persönlichen Kontakte“ ein, die „das Kind und die Eltern einvernehmlich regeln“ sollen. Erst wenn dies nicht mehr möglich ist, hat das Gericht dementsprechende Regelungen zu treffen, welche die Anbahnung und Wahrung des besonderen Naheverhältnisses zwischen den Eltern und dem Kind sicherstellen sollen. Neben den Eltern haben nach § 188 Abs 1 ABGB auch Großeltern ein Recht auf Kontakte zu deren Enkelkindern, sofern dadurch das Familienleben der Eltern/eines Elternteils nicht eingeschränkt wird und dies dem Kindeswohl dient. Des Weiteren wird nach § 188 Abs 2 ABGB „hierzu bereiten Dritten“ ein Kontaktrecht eingeräumt, wenn dies dem Kindeswohl dient. Somit wird im Rahmen der Besuchs* DSA Sabine Erhart, MA ist Sozialarbeiterin und Bereichsleitungs-Stellvertreterin der Familien- und Jugendgerichtshilfe im Sprengel des OLG Innsbruck. Mag. (FH) Jakob Wohlfarter ist Sozialarbeiter und Bereichsleiter der Familien- und Jugendgerichtshilfe im Sprengel des OLG Innsbruck. 1 Vgl Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten6 (2015) 209–210.

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mittlung in den meisten Fällen mit dem jeweiligen Kind sowie den Eltern gearbeitet. Aufgrund der Regelungen in § 188 ABGB sind jedoch auch alternative Konstellationen durchaus üblich. II. Ausgangslage Funktionierende Kontakte zwischen dem Kind und dessen engsten Bezugspersonen, insb den Eltern, stellen das Grundgerüst für eine positive Entwicklung des Kindes dar. In den letzten Jahrzehnten steigt die Zahl jener Kinder, die nicht im selben Haushalt mit Vater und Mutter aufwachsen. Vielfach fehlen die Kontakte zu einem Elternteil, oder es gelingt den getrennt lebenden Eltern nicht, dem Kind positive Kontakte zu gewährleisten. Die vorgebrachten Gründe sind vielfältig und reichen von eher simpel scheinenden Schwierigkeiten, wie zB Differenzen betreffend die Kontaktzeiten oder einen möglichen Treffpunkt, bis hin zu scheinbar unüberwindbaren Konflikten der Eltern. Die von Eltern am häufigsten genannten Faktoren, warum bestehende Kontakte verändert werden sollten, sind ablehnender Kindeswille, Widerstand des Kindes, erhebliche Belastungen des Kindes nach dem Kontakt, Aufhetzung durch den anderen Elternteil, frühere oder aktuelle Gewalt in der Familie, früheres Desinteresse oder fehlende elterliche Kompetenz des außerhalb lebenden Elternteils. Die Ursachen liegen häufig in unaufgelösten Geschehnissen und Zerwürfnissen während der Trennungs- und Scheidungsphase. Hinsichtlich der Kontakte entspräche es dem Kindeswohl am besten, würden die Eltern gemeinsam eine passende, den kindlichen Bedürfnissen entsprechende Lösung suchen und diese eigenverantwortlich umsetzen. Je niedriger das Konfliktniveau der Eltern ist, umso eher gelingt dies. In den letzten Jahrzehnten hat sich die Zahl jener Familienkonstellationen wesentlich erhöht, die in solchen Konfliktsituationen keine selbständige Lösung (mehr) finden können und deren Kontaktrechtsstreitigkeiten letztendlich gerichtlich ausgetragen werden.2 Nach § 187 Abs 1 ABGB sind Kontakte zwischen Eltern bzw den engsten Bezugspersonen des Kindes und dem betroffenen Kind vorgesehen, wobei das Ausmaß und die Gestaltung den individuellen Gegebenheiten angepasst 2

Vgl Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten5 (2011) 209.

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH werden müssen. Um den gesetzlichen Grundlagen, den entwicklungspsychologischen Bedürfnissen des Kindes sowie der individuellen Familienkonstellation gerecht zu werden, bedarf es in diesen Fällen besonderer Unterstützung. Eine Einschränkung oder eine Aussetzung der Besuche für längere Zeit oder auf Dauer soll nur angeordnet werden, wenn andernfalls das Kindeswohl gefährdet wäre. In diesem Zusammenhang sind Vernachlässigung, emotionale und körperliche Misshandlung, sexueller Missbrauch und anhaltende Konflikte der Bezugspersonen zu nennen.3 Insb mit letztem Kriterium ist die Besuchsmittlung sehr häufig konfrontiert. Es muss bedacht werden, dass ein Beziehungsrecht des Kindes auch dem kindlichen Bedürfnis nach Ruhe, Geborgenheit, sicheren sowie kontrollier- und beherrschbaren Lebensumständen und konfliktfreien Kontakten entgegenkommen soll. Diesbezüglich ist es notwendig, das Kind aus den Unvereinbarkeiten der Eltern herauszuhalten.4 Dies ist rechtlich in § 159 ABGB, dem sog Wohlverhaltensgebot, verankert. Durch das Angebot der Besuchsmittlung konnte eine fachliche Ebene geschaffen werden, die durch das Hinzuziehen von speziell geschulten Fachpersonen den vorherrschenden, schwierigen Ansprüchen gerecht werden kann. Psychoedukative Elemente und eine kreative Methodenvielfalt stehen dabei im Vordergrund und bieten der Besuchsmittlerin/dem Besuchsmittler als Expertin/Experten ein breites Einsatzgebiet und somit vielfältige, passgenaue Lösungswege. Das Ziel der Besuchsmittlung kann sein, einen Rahmen zu finden um trotz der elterlichen Konflikte regelmäßige Kontakte zu ermöglichen. Dies bedeutet meist intensive Arbeit mit den Eltern sowie möglicherweise die Erprobung unterschiedlicher, individueller Handlungsleitlinien. III. Ablauf Die Voraussetzung für den Einsatz als Besuchsmittlerin/ Besuchsmittler stellt, wie auch bei den anderen Angeboten der Familien- und Jugendgerichtshilfe, der richterliche Auftrag nach § 106b AußStrG dar. Diese richterliche Entscheidung kann von den Parteien zwar angeregt, nicht jedoch beantragt werden. Der dementsprechende Beschluss ist gesondert anfechtbar.5 Grundlage für die Involvierung der Besuchsmittlung ist jedenfalls die Feststellung, dass die beantragten Kontakte dem Kindeswohl entsprechen und dieses nicht gefährden. Eine (vorübergehende) Kontaktregelung kann bereits im Rahmen des Kontaktrechtsverfahrens im Vorfeld erarbeitet werden, was jedoch keine Voraussetzung darstellt. Vielmehr hat sich gezeigt, dass gerade in der ersten Zeit der Besuchsmittlung Kontaktregelungen nicht nur vereinbart, sondern vielmehr auch in ersten Schritten erprobt und adaptiert werden können. Im Fall einer bestehenden gerichtlichen Kontaktregelung kann eine entsprechende Abänderung nur in Rücksprache mit dem Gericht erfolgen. 3 4 5

Vgl Dettenborn/Walter, Familienrechtspsychologie2 (2015) 263. Vgl Balloff, Kinder vor dem Familiengericht2 (2014) 239. Vgl OGH 23. 7. 2014, 8 Ob 61/14z.

Die Dauer der Besuchsmittlung richtet sich nach dem Erreichen der Ziele bzw nach Vollendung des Auftrags, wobei es gebührenrechtliche Fristen gibt, die es zu beachten gilt. Die Besuchsmittlung ist seit der Gerichtsgebührennovelle 2015 für die ersten fünf Monate kostenfrei, anschließend fallen pro Partei – ausgenommen das Kind – Gerichtsgebühren in der Höhe von 210 Euro für jeweils begonnene drei Monate an. Sollte eine entsprechende Verlängerung der Besuchsmittlung nach den ersten fünf Bearbeitungsmonaten notwendig sein, sind die Eltern davon vor Ablauf diese Phase zu informieren und von der Möglichkeit der Beantragung von Verfahrenshilfe in Kenntnis zu setzten. Nach Kontaktaufnahme der Parteien werden diese – meist einzeln – zu Erstgesprächen eingeladen. Neben dem Kennenlernen und der Aufklärung über das Wesen der Besuchsmittlung werden dabei die hauptsächlichen Konfliktquellen eruiert, womit eine erste Einschätzung der Situation zwischen den Parteien erfolgt. Zeitgleich werden die ersten (Zwischen-)Ziele definiert. Im Zuge dessen gilt es, gegenüber allen Beteiligten zu betonen, dass die Verschwiegenheitspflicht gegenüber jedem Außenstehenden, nicht jedoch gegenüber dem Pflegschaftsgericht besteht. Im weiteren Vorgehen richtet sich der Fokus auf die konkrete Ausübung der Kontakte und auf die diesbezüglichen Konfliktpunkte, wobei die Besuchsmittlerin/der Besuchsmittler eine vermittelnde Position einnimmt. Durch die Beobachtung der Übergabesituation kann sich die Besuchsmittlerin/der Besuchsmittler ein realistisches Bild über die Abläufe, Kommunikationswege und Rituale sowie über erfüllte oder nicht erfüllte Bedürfnisse des Kindes machen. Die Besuchsmittlerin/der Besuchsmittler hat die Möglichkeit, notwendige Aufklärungs- und Überzeugungsarbeit zu leisten oder auch direkt vor Ort zu intervenieren. Insb ist auf die Wahrung des Kindeswohls und im Zuge dessen auf die Vermeidung von Loyalitätskonflikten zu achten. Auch können Absagegründe hinterfragt und überprüft werden, sofern dies notwendig und zweckmäßig erscheint. Im Bedarfsfall besteht auch die Möglichkeit, Bestätigungen von externen Fachpersonen (zB Ärzten) einzuholen. Im Rahmen der Besuchsmittlung besteht die Möglichkeit einer Befragung des Kindes. Dies ist insb dann angezeigt, wenn Eltern manipulative Züge an den Tag legen und das Kind dem Kontaktberechtigten gegenüber Ängste und Fantasien entwickelt hat, denen es einen realen Rahmen zu geben gilt. Zudem kann in einem solchen Gespräch gezielt auf die Wünsche und Vorstellungen des Kindes betreffend die Kontakte eingegangen werden. Für die weiteren Tätigkeiten sind idR mehrere Gespräche mit den Eltern im Einzel- wie auch im gemeinsamen Setting notwendig. IV. Scheinbar Unüberwindbares überwinden Um den Anforderungen der Besuchsmittlung gerecht zu werden, ist umfassendes praktisches und theoretisches Wissen notwendig. Dazu gehören ua auch Kenntnisse über die Psychodynamik des elterlichen Trennungsprozesses, dessen Folgen und Anforderungen in der Rolle als Eltern sowie Juni 2016

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH die Auswirkungen auf das Kind und dessen Bewältigungsmechanismen/-strategien. Durch die Trennung auf Paarebene, die mit einem hohen Aufwand zur Neuregulierung des Familiensystems einhergeht, befinden sich die Eltern häufig in einer schweren persönlichen Krise. Je nach Bewältigungsmechanismen kann die Erziehungsfähigkeit der Eltern (vorübergehend) herabgesetzt sein.6 Zur Sicherstellung der Zuneigung der Kinder verwenden viele Elternteile (bewusst oder unbewusst) verschiedene Bindungsstrategien, die sich meist gegen den anderen Elternteil richten.7 Als Beispiel kann hier das Schlechtreden des anderen Elternteils genannt werden. Zudem wird mit dem Kampf zwischen den Eltern der Kontakt zum anderen Elternteil aufrechterhalten. Auch wenn dies mittels negativen Dynamiken ausagiert wird, stellt es doch eine Art von Beziehung dar.8 Des Weiteren stehen häufig nicht die Bedürfnisse des Kindes im Mittelpunkt, sondern die Erfüllung momentaner emotionaler Bedürfnisse der Eltern, um deren seelisches Gleichgewicht im Lot zu halten. Dies wäre grundsätzlich auch in Ordnung, solange dadurch die Entwicklungsinteressen des Kindes nicht gefährdet werden, zB die Aufrechterhaltung künftiger Kontakte zu beiden Elternteilen.9 Die Reaktion des Kindes betreffend den elterlichen Konflikt kann vielfältig sein. Es kann sich dabei um den Versuch der Streitschlichtung (inkl des Appells, sich unverzüglich wieder zu vertragen), das Einnehmen einer parteilichen Haltung gegenüber einem Elternteil, darum, sich selbst in den Konflikt miteinzubeziehen, oder/und eine Verweigerungshaltung iS einer Ablehnung eines Elternteils handeln. In den meisten Fällen ist dies als kindliche Lösungsstrategie anzusehen, wobei die Verhaltensweisen der Eltern – ob 6

7

8 9

Vgl Doppel, Die Kriterien des Kindeswohls: Neue Chancen und alte Missverständnisse? in Barth/Deixler-Hübner/Jelinek (Hrsg), Handbuch des neuen Kindschafts- und Namensrechts (2013) 43 (49). Vgl Barth-Richtarz, Gemeinsame Obsorge gegen den Willen eines Elternteils? in Barth/Deixler-Hübner/Jelinek, Kindschafts- und Namensrecht 143 (148–149). Vgl Salzgeber, Familienpsychologische Gutachten5 391. Vgl Barth-Richtarz in Barth/Deixler-Hübner/Jelinek, Kindschafts- und Namensrecht 151.

bewusst oder unbewusst – ausschlaggebend dafür sind, wie das Kind reagiert. IS einer gelingenden Besuchsmittlung ist es in Fällen einer Verweigerungshaltung – sei es von Seiten der Eltern wie auch von Seiten des Kindes – unumgänglich, die Ursache zu eruieren und dieser entgegenzuwirken. Je nach Konstellation können dafür psychoedukative Elementen und/oder die Stärkung und Aktivierung von persönlichen Ressourcen hilfreich sein, um eine Beendigung bzw Milderung der Konfliktsituation herbeizuführen. V. Auswirkungen Eine funktionierende Kontaktregelung ist kurz- und langfristig sowohl für die Entwicklung des Kindes als auch auf Elternebene förderlich. Für das Kind bedeutet die emotionale Nähe des nicht hauptsächlich betreuenden Elternteils positive Effekte für sein Wohlbefinden, das Selbstwertgefühl, das Sozialverhalten, die Schulleistung sowie die Verarbeitung der elterlichen Trennung. Für den hauptsächlich betreuenden Elternteil ergeben sich Vorteile aus der stabilen und altersgemäßen Persönlichkeitsentwicklung des Kindes sowie aus einem entspannteren Langzeitverhältnis zum Kind. Zudem entstehen seltener Idealisierungen des „abwesenden“ Elternteils durch die Realerfahrungen des Kindes mit diesem. Für denjenigen Elternteil, der nicht überwiegend mit dem Kind lebt, werden durch kontinuierliche Kontakte wiederum die Wahrnehmung der Elternverantwortung sowie die Teilhabe an der Entwicklung des Kindes und insgesamt das Bedürfnis nach emotionaler Beziehung zum Kind ermöglicht.10 Dem Pflegschaftsgericht wird mit der Besuchsmittlung eine Unterstützungsmöglichkeit angeboten, die aufgrund der Arten der Interventionen, deren Fokus auf der eigenständigen Lösungsfindung der Eltern iSd Kindeswohls liegt, zu einer Steigerung der Stabilität und Nachhaltigkeit der getroffenen Vereinbarungen beiträgt. 10

Vgl Dettenborn/Walter, Familienrechtspsychologie2 246–249.

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