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13. Jahrgang / Dezember 2018 / Nr. 6

Beratung | Unterbringung | Rechtsfürsorge Peter Barth | Judit Barth-Richtarz | Susanne Beck | Astrid Deixler-Hübner | Robert Fucik Michael Ganner | Christian Kopetzki | Christoph Mondel | Matthias Neumayr Felicitas Parapatits | Ulrich Pesendorfer | Martin Schauer | Gabriela Thoma-Twaroch

Aktuelles Ehe und eingetragene Partnerschaft für alle Unterhaltsvorschuss und Familienbeihilfe 2019

Erwachsenenschutzrecht Eignet sich Gold zur Veranlagung von Mündelgeld?

Erbrecht Das eigenhändige Testament mit vielen Fragezeichen

Internationale Aspekte Statistik der Kindesentführungsverfahren mit Österreichbezug Die Versagungsgründe des Art 13 HKÜ

Interdisziplinärer Austausch Geld oder Leben? Was wir zum Leben brauchen

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EDITORIAL

Fürchtet euch nicht! Geht es Ihnen auch so? Im Radio, im Fernsehen, in der Zeitung, überall Hiobsbotschaften: Klimakrise, Migration, Terror, Kriminalität, Arbeitslosigkeit, Armut. Neue Wirtschaftsmächte drängen auf den Markt. Die Digitalisierung verändert unseren Alltag. Wir spüren: Diese Welt ist im Umbruch. All das verdichtet sich zu einem unguten, unterschwelligen Gefühlsbrei. Wir fühlen uns unsicher, aber vor allem haben wir Angst, unseren Wohlstand zu verlieren. Das dürfte aber wenig mit der realen Lage zu tun haben. Die Wirtschaftsdaten Österreichs sind ausgezeichnet, wir haben so wenig Arbeitslose wie schon lange nicht, die Kriminalität geht zurück, die Flüchtlingswelle ist lange vorbei. Die Stimmung in der Bevölkerung wird jedoch weniger durch Daten und Fakten bestimmt als vielmehr durch psychologische Faktoren. Schon vor 2.000 Jahren hat der griechische Philosoph Epiktet.1 es so formuliert: „Es sind nicht die Dinge selbst, die uns beunruhigen, sondern die Vorstellungen und Meinungen von den Dingen.“ Hier ist zu fragen: Wer hat heute diese Deutungshoheit? Wem geben wir sie? Man kann die gegenwärtige Situation als Ansammlung von Krisen und Katastrophen sehen, man kann aber auch sagen: Jetzt verändert sich vieles. Das gibt einem die Möglichkeit, manche Dinge in die positive Richtung zu beeinflussen. Dazu braucht es eine gewisse Zuversicht. Wieso fehlt diese vielfach? Viktor Frankl weist aus eigener Erfahrung darauf hin: „Es ist wichtig, dass wir daran glauben, dass im Leben, in der Zukunft etwas auf uns wartet.“2 Wir brauchen Lebensziele, Lebensinhalte, dann können wir sogar schwerste Krisen überstehen. „Existenziell indifferent“ nennt Tatjana Schnell.3 Menschen, die wenig Leidenschaft sowohl für die eigenen Belange als auch für jene der anderen haben. Ihr zufolge würden fast 50 % unserer Bevölkerung ihr Leben nicht als sinnerfüllt erfahren. „Ihr Leben bleibt mehr an der Oberfläche“, sagt Schnell, manche wissen gar nicht mehr, was „Sinn“ überhaupt ist. Ulrich Schnabel knüpft daran an und meint: „Unter der Perspektive des Sinnerlebens tut es (…) gut, die übliche Blickrichtung zu ändern und einmal nicht den eigenen Erfolg und das eigene Fortkommen im Blick zu haben, sondern sich als Gemeinschaftswesen zu betrachten und sich zu fragen, wo man sich eigentlich zugehörig fühlt und was man an andere weitergeben möchte.“4 Diese „Kraft der Gemeinschaft“ ist uns wohl weitgehend verloren gegangen. Ihre Stelle hat das Streben nach individuellem Glück eingenommen, das nun aber in Frage gestellt ist. In Zeiten des Umbruchs und der Unsicherheit könnte die Gemeinschaft Halt geben und Sinn stiften. Wie den Menschen also die Angst nehmen? So paradox es klingen mag: Wir sollten den Blick auf jene richten, die unsere Hilfe brauchen, denen es nicht so gut geht wie uns. Also nicht abschotten, nicht den eigenen Reichtum verteidigen, sondern auf die Ärmeren zugehen und teilen, das Gemeinwohl vor das eigene Fortkommen stellen. Dann erfährt man Sinn, dann lassen die Ängste nach. Dann geht es einem selbst gut. Von der „Ego- zur Sinnorientierung“ hat Frankl diese Haltungsänderung genannt. Und was hat das alles mit dem Dezemberheft der iFamZ zu tun? Wo, wenn nicht im Familienrecht muss es darum gehen, auf den Schwächeren zu schauen, der ja vielfach als „Schutzberechtigter“ sogar unter dem besonderen Schutz der Gesetze steht (§ 21 ABGB). Dies gilt in der Anwendung des Familienrechts, dies gilt aber auch – und besonders – für dessen gesetzliche Ausgestaltung. Lassen Sie es uns gemeinsam tun: Die Spielräume, die sich auftun, egal auf welcher Ebene und mit welcher „Breitenwirkung“, nutzen, um für die Schwächeren einzutreten und für Fairness zu sorgen. Auf dass die Weihnachtsbotschaft immer wieder ein klein wenig wahr werde … Peter Barth 1 2 3 4

Epiktet, Handbüchlein der Moral, Kap I/5. Frankl, … trotzdem Ja zum Leben sagen, 128. Schnell, Psychologie des Lebenssinns. Schnabel, Zufriedenheit, 205 f.

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INHALT Aktuelles Ehe und eingetragene Partnerschaft für alle – Neue Rechtslage ab 1. 1. 2019 Georg Kathrein / Ulrich Pesendorfer

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Unterhaltsvorschuss und Familienbeihilfe: Werte für 2019 Peter Barth

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Grundrechte und Familie Rechtsprechung ● ● ● ●

Kein Recht auf Feststellung der biologischen Vaterschaft Ausschluss einer mit Hijab verschleierten Privatbeteiligten vom Strafprozess unzulässig Stiefkindadoption durch die gleichgeschlechtliche frühere Lebensgefährtin Abschaffung des Pflegeregresses: Kein Zugriff auf das Vermögen bei Vorliegen eines vor dem 1. 1. 2018 ergangenen rechtskräftigen Urteils Ehefrau der Mutter wird aufgrund der Ehe nicht zum rechtlichen Mitelternteil des Kindes

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Kindschaftsrecht Rechtsprechung ● ● ● ● ● ● ● ● ●

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Anspannung: Sprachkenntnisse Unzumutbarkeit der Vermögensverwertung Schadenersatzleistungen als Eigeneinkommen? Überdurchschnittliche Betreuung Antrag auf vorläufigen Unterhalt Unterbringung des Kindes in einer Wohngemeinschaft Taugliche Exekutionsführung Dauer der Vorschussgewährung Neuregelung der Obsorge: Ernstlicher Wille eines mündigen Kindes als wichtiger Grund iSd § 180 Abs 3 ABGB Übertragung der Alleinobsorge an den Vater nach unbekanntem Aufenthalt der Mutter Kontaktrecht: Bei (gerichtlicher) Vereinbarung der Eltern neuer Antrag nur bei Änderung des Sachverhalts Übertragung der Obsorge an den KJHT: Beurteilung im Einzelfall Endgültige (und vorläufig verbindliche) Obsorgeregelung tritt an die Stelle der vorangegangenen vorläufigen Regelung Vorläufige Ausdehnung des Kontaktrechts; Erziehungsberatung Verletzung des Rechts des Kindes auf Bildung durch die Eltern Obsorge beider Eltern; bei Trennung zukunftsorientierte Beurteilung der Kommunikationsfähigkeit Misstrauen zwischen den Eltern nach Trennung rechtfertigt noch keinen vorläufigen Wechsel der hauptsächlichen Betreuung Entziehung der Obsorge des Wahlvaters im Bereich der Vermögensverwaltung Keine Beweisaufnahme zur Leistungsfähigkeit im Verfahren über vorläufigen Unterhalt Verfahrensfähigkeit im Oppositionsverfahren Keine Waisenpension bei AMS-finanzierter Berufsausbildung Zuverdienstgrenze beim Kinderbetreuungsgeld Rückforderung von Kinderbetreuungsgeld

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Erwachsenenschutzrecht, Heimvertrags- und Altenrecht Eignet sich Gold zur Veranlagung von Mündelgeld? Erich Pitak

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Rechtsprechung ● ● ● ●

Umbestellung des Erwachsenenvertreters aufgrund wiederholter massiver Drohungen 2. ErwSchG – Beschluss auf Bestellung eines Sachverständigen Amtswegige Einleitung eines Erneuerungsverfahrens für „übergeleitete“ Sachwalterschaften Konkrete und begründete Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters

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UbG/HeimAufG/Medizinrecht Rechtsprechung ● ●

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Keine Anwendbarkeit des HeimAufG bei bedingter Entlassung aus dem Maßnahmenvollzug Unzulässigkeit einer medikamentösen Freiheitsbeschränkung wegen fehlender Verständigung der Bewohnervertretung Dezember 2018

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INHALT Ehe- und Partnerschaftsrecht Rechtsprechung ● ● ● ● ●

Abänderung des Verschuldensausspruchs Bezahlung der Mietkosten zur Erhaltung der Wohnmöglichkeit nach § 97 ABGB Haftung des Ehestörers bei inniger freundschaftlicher Beziehung zur verheirateten Person? Keine Unterhaltsverwirkung bei Setzung rechtlicher Schritte zur Anspruchsverfolgung (RICO-Klage) Kein Wohnungserhaltungsanspruch und einstweiliger Ehegattenunterhalt bei Rechtsmissbrauch

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Erbrecht Aus der Erbrechtspraxis des Dr. M. ●

Das eigenhändige Testament mit vielen Fragezeichen

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Rechtsprechung ● ● ● ●

Begründung von Dienstbarkeiten durch Einantwortungsbeschluss oder Amtsbestätigung Anfechtbarkeit von Beschlüssen wegen Mängeln des Inventars Inventarisierung einer vermeintlich übergebenen Liegenschaft Erzwingung einer Auskunftspflicht des Kreditinstituts

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Internationale Aspekte Statistische Auswertung aller Kindesentführungsverfahren mit Österreichbezug Caroline Mokrejs-Weinhappel

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Update zum Haager Unterhaltsübereinkommen Robert Fucik

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Rückführung und Kindeswohl – Die Versagungsgründe des Art 13 HKÜ Marie-Therese Rainer

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Rechtsprechung ●

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Unterbrechung des Rückführungsverfahrens nach Sorgerechtsentscheidung im Ursprungstaat Internationale Zuständigkeit zur Ausstellung einer Amtsbestätigung Keine Beschwer des Unterhaltsberechtigten gegen die Zurückweisung eines Herabsetzungsantrags Ehenichtigkeit – Grundsatz des „ärgeren“ Rechts Präklusivfrist für den Antrag, ein ausländisches Scheidungsurteil um den Verschuldensausspruch zu ergänzen Zuständigkeitsübertragung idR nur an ein unzuständiges Gericht Gewöhnlicher Aufenthalt setzt körperliche Anwesenheit voraus

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Interdisziplinärer Austausch Geld oder Leben? – Was wir zum Leben brauchen Martin Schenk

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Ausgabe 6/2018 Herausgeber- und Redaktionsteam LStA Dr. Peter Barth (Chefredakteur; Aktuelles), Dr. phil. Judit Barth-Richtarz (Interdisziplinäres), Mag. Susanne Beck (Rechtsprechung Abstammungs- und Adoptionsrecht), Univ.-Prof. Dr. Astrid Deixler-Hübner (Ehe- und Partnerschaftsrecht; Gewaltschutz; Verfahrensrecht), LStA Dr. Robert Fucik (Internationales Familienrecht; Verfahrensrecht), Univ.-Prof. Dr. Michael Ganner (UbG/HeimAufG/Medizinrecht), Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki (Grundrechte), Dr. Christoph Mondel (Erbrecht), Sen.-Präs. Univ.Prof. Dr. Matthias Neumayr (Unterhaltsrecht; Unterhaltsvorschussgesetz), Dr. Felicitas Parapatits (Rechtsprechung Sachwalterrecht), Dr. Ulrich Pesendorfer (Kindschaftsrecht; Rechtsprechung Grundrechte), Univ.-Prof. Dr. Martin Schauer (Sachwalterrecht, Heimvertrags- und Altenrecht), Dr. Gabriela Thoma-Twaroch (Rechtsprechung Obsorge- und Besuchsrecht) Beirat Dr. Martin Adensamer, DGKS Mag. Dr. Gertrude Allmer, Mag. Dr. Christian Bürger, Univ.-Prof. Dr. Susanne Ferrari, Univ.-Doz. Dr. Helmuth Figdor, Univ.-Prof. Dr. Max Friedrich, Univ.-Prof. Dr. Rudolf Forster, Dr. Marion Gebhart, Dr. Werner Grabher, Dr. Wolfgang Hoke, Dr. Andrea Holz-Dahrenstaedt, Mag. Susanne Jaquemar, RA Dr. Christine Kolbitsch, Dr. Oskar Maleczky, Mag. Franz Mauthner, Univ.-Prof. Dr. Walter J. Pfeil, Univ.-Doz. Dr. Arno Pilgram, LStA Dr. Johannes Stabentheiner, Mag. Martina Staffe, Dr. Markus Vašek, Dr. Michael Stormann, Dr. Werner Vogt, DSA Mag. Dr. Monika Vyslouzil, Mag. Johannes Wallner, Univ.-Prof. DDr. Lieselotte Wilk Korrespondenten Deutschland: Prof. Dr. iur. Werner Bienwald (Oldenburg)

Medieninhaber, Herausgeber und Medienunternehmen Linde Verlag Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24; Telefon: 01/24 630 Serie, Telefax: 01/24 630-23 DW, E-Mail: office@lindeverlag.at, http://www.lindeverlag.at DVR 0002356. Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H., Sitz Wien Firmenbuchnummer: 102235x Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien ARA-Lizenz-Nr. 3991, ATU 14910701 Gesellschafter: Die Verlassenschaft nach Herrn Axel Jentzsch (mit 99 %), Mag. Andreas Jentzsch (mit 1 %) Geschäftsführer: Mag. Klaus Kornherr Erscheinungsweise und Bezugspreise Erscheint sechsmal jährlich. Jahresabonnement 2018 (6 Hefte) Print und online zum Preis von EUR 135,80 (inkl. MwSt., exkl. Versandspesen). Einzelheft 2018: EUR 31,90 Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch ein Jahr und zu den jeweils gültigen Abopreisen weiter. Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Redaktion oder der Autoren ausgeschlossen ist. Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungsrecht (§ 24

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UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift ein, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm etc.) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG), sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) sowie der öffentlichen Zurverfügungstellung, insbesondere über das Internet (§ 18a UrhG). Gemäß § 36 Abs 2 UrhG erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrages folgenden Kalenderjahres; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Personenbezogene Bezeichnungen Das iFamZ-Team ist in den Beiträgen um eine möglichst ausgewogene Verwendung der weiblichen und männlichen Form bemüht. Anzeigenverkauf und -beratung Gabriele Hladik, Tel.: 01/24 630-19 E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag. at P.b.b. Verlagspostamt 1210 Wien – Erscheinungsort Wien ISSN 1819-3889 Hersteller

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AKTUELLES

Ehe und eingetragene Partnerschaft für alle Neue Rechtslage ab 1. 1. 2019 GEORG KATHREIN / ULRICH PESENDORFER* Nach längerem Hin und Her herrscht nun einigermaßen Klarheit: Die „Ehe/eingetragene Partnerschaft für alle“ kommt. Das VfGH-Erkenntnis vom 4. 12. 2017, G 258/2017 ua, zur Öffnung der Ehe und eingetragenen Partnerschaft für alle Menschen gleich welchen Geschlechts1 wird politisch akzeptiert; Initiativen, die auf die Wiederherstellung des vorigen Rechtsbestandes abzielen, werden nicht weiterverfolgt.2 Gesetzliche Begleitregelungen sind aber – zumindest vorerst – auch nicht zu erwarten. Für die Praxis ergeben sich ab 1. 1. 2019 manche Fragen. Dazu in einem Überblick einige Lösungsansätze, die das Rundschreiben des BMI vom Dezember 2018 an die Personenstandsbehörden näher ausführen. I. Ausgangslage *12

Zur Erinnerung: Einer der fünf Anlassfälle betraf zwei Frauen, die seit dem Jahr 2012 miteinander in eingetragener Partnerschaft leben und Eltern eines in dieser Beziehung aufwachsenden Kindes sind. Sie beantragten die personenstandsrechtliche Zulassung zur Eheschließung. Im Zuge dieses Verfahrens hob der VfGH in § 44 ABGB die Wortfolge „verschiedenen Geschlechtes“ und im EPG die Wortfolgen „gleichgeschlechtlicher Paare“ in § 1 leg cit, „gleichen Geschlechts“ in § 2 leg cit sowie Z 1 des § 5 Abs 1 leg cit mit Ablauf des 31. 12. 2018 als verfassungswidrig auf. Damit stehen die Ehe und die eingetragene Partnerschaft sowohl gleich- als auch verschiedengeschlechtlichen Menschen offen. II. Folgen des VfGH-Erkenntnisses A. Können sich ab 1. 1. 2019 Paare entweder für die Ehe oder die eingetragene Partnerschaft entscheiden? Ja. Verschieden- und gleichgeschlechtliche Paare können ab 1. 1. 2019 heiraten oder eine eingetragene Partnerschaft begründen. Das in § 44 ABGB ausdrücklich angeführte Wesenselement des Ehevertrags, „Kinder zu zeugen“,3 kann nicht dafür herangezogen werden, gleichgeschlechtlichen Paaren die Eingehung einer Ehe zu verweigern und damit sicherzustellen, dass die Ehe nur Frau und Mann offenstehen soll. Schon bisher war es ganz überwiegende Ansicht, dass die Zeugung von Kindern (und die Fähigkeit dazu) kein zwingender, essenzieller Bestandteil der Ehe ist.4 Die Eheleute können wirksam (dh, ohne dadurch einen Scheidungsgrund zu verwirklichen) Kinderlosigkeit vereinbaren. Ferner ist eine Ehe von Ehegatten, die aus welchen Gründen

auch immer nicht in der Lage sind, Kinder zu zeugen, selbstverständlich uneingeschränkt wirksam. Da das Gesetz – anders als in Deutschland5 – nicht auf zwei Personen des gleichen oder verschiedenen Geschlechts, sondern ohne Geschlechtsbezug nur auf zwei Personen abstellt, können ein Mann oder eine Frau mit einer intersexuellen Person eine Ehe schließen oder eine eingetragene Partnerschaft begründen. Ebenso können zwei intersexuelle Personen heiraten oder eine Partnerschaft eingehen. Nach wie vor können sich aber nur zwei Personen verheiraten oder „verpartnern“. B. Unterschiede im Verhältnis der Eheleute/ eingetragenen Partner zueinander Das Rechtsinstitut der eingetragenen Partnerschaft gleicht in weiten Bereichen den Bestimmungen über die Ehe. Die anfangs vor allem im Hinblick auf die Rolle von Kindern in der eingetragenen Partnerschaft bestehenden Unterschiede wurden im Laufe der letzten Jahre weitgehend eingeebnet, sei es durch die Judikatur des EGMR und VfGH oder durch den Gesetzgeber.6 In diesem Bereich hat sich durch das erwähnte VfGH-Erkenntnis nichts getan. Wesentliche Unterschiede bestehen insb noch bei den Altersgrenzen,7 bei der Scheidung bzw Auflösung wegen Auflösung der häuslichen Gemeinschaft8 und im Bereich des IPR.9 Dass Ehegatten zur Treue und eingetragene Partner zur Führung einer Vertrauensbeziehung verpflichtet sind,10 macht genau gesehen keinen Unterschied, zumal auch die Ehe eine Vertrauensbezie4

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* Sektionschef Hon.-Prof. Dr. Georg Kathrein leitet die Zivilrechtssektion im BMVRDJ. Dr. Ulrich Pesendorfer ist stellvertretender Leiter der Abteilung für Familien-, Personen- und Erbrecht im BMVRDJ. 1 VfGH 4. 12. 2017, G 258/2017 ua, iFamZ 2017/196 (Pesendorfer) = EF-Z 2018/31 (Höllwerth) = JBl 2018, 28. Dazu etwa Mautner, Ehe und Familie für alle (2018) 195; Schoditsch, Gerichte als neue Gesetzgeber im Familienrecht? ÖJZ 2018, 381; Gitschthaler, Ehe und eingetragene Partnerschaft für alle! EF-Z 2018, 1; Khakzadeh-Leiler, Öffnung der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare, EF-Z 2018, 52; Ruppe, Ehe für alle – Grundrechtsjudikatur auf neuen Wegen? JBl 2018, 428; Leb, Ist die traditionelle Ehe vorbei? Ehe und Ehe light (EPG) für alle? iFamZ 2018, 25; Leisner-Egensperger, Das neue österreichische Eherecht – ein Regelungsmodell für Europa? JRP 2018, 66. 2 Vgl Kommenda, Ehe doch nicht für alle? Eher unwahrscheinlich, Die Presse, Rechtspanorama vom 17. 9. 2018. 3 Das mit dem VfGH-Erkenntnis nicht angetastet wurde und unverändert gilt.

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Hopf/Kathrein, Eherecht3 (2014) § 44 ABGB Rz 7; Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, Ehe und Partnerschaftsrecht (2011) § 44 ABGB Rz 21; Hinteregger, Privatautonomie in der Ehe, in Fischer-Czermak/Hopf/Kathrein/Schauer (Hrsg), FS 200 Jahre ABGB II (2011) 1007 (1008); 7 Ob 92/13z EF-Z 2014/29, 41(Nademleinsky/ Aichhorn); aA Kerschner, Verfassungswidrigkeit der Unterscheidung zwischen Ehe und eingetragener Partnerschaft, JBl 2018, 28 (32). S dazu Kaiser, Gleichgeschlechtliche Ehe – nicht ganz gleich und nicht für alle, FamRZ 2018, 1889 (1897 f). Vgl die Darstellung der Rechtsentwicklung bei Mautner, Ehe und Familie für alle, 65. Die eingetragene Partnerschaft kann nur von volljährigen Personen begründet werden (§ 4 Abs 1 EPG), die Ehe unter Umständen aber auch schon von Personen, die das 16. Lebensjahr vollendet haben (näher § 1 Abs 2 EheG). Die eingetragene Partnerschaft ist nach einer „Heimtrennung“ von drei Jahren „jedenfalls“ aufzulösen (§ 15 Abs 3 EPG), die Ehe im Falle einer besonderen Härte erst nach sechs Jahren. Zudem kennt das Partnerschaftsrecht die mit dem alleinigen bzw überwiegenden Verschulden des klagenden Ehegatten verbundene unterhalts- und sozialversicherungsrechtliche Besserstellung des nicht scheidungswilligen Ehegatten (vgl § 69 Abs 2 EheG) nicht. Vgl näher Graupner/Fortner, Ungleichbehandlungen zum Eherecht (Stand Juni 2017), http://www.rklambda.at/index.php/de/publikationen (Zugriff am 17. 12. 2018). § 90 ABGB und § 8 Abs 2 EPG.

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AKTUELLES hung darstellt und die Pflicht zur Führung einer Vertrauensbeziehung die partnerschaftliche Treue inkludiert. C. Unterschiede im Kindschaftsrecht

1. Allgemeines Das EPG war bei seinem Inkrafttreten im Jahr 2010 nicht auf gemeinsame Kinder ausgerichtet: Für eingetragene Partner galt das Adoptionsverbot und das FMedG beschränkte die medizinisch unterstützte Fortpflanzung auf Personen verschiedenen Geschlechts. Aufgrund einer Reihe höchstgerichtlicher Entscheidungen erfolgten Änderungen dieser Rechtslage. Eingetragene Partner können mittlerweile sukzessive11 und gemeinsam adoptieren,12 das FMedG wurde auch für eingetragene Partnerschaften und Lebensgemeinschaften von Frauen geöffnet.13 Die erwähnten Entscheidungen wurden zwar weitgehend gesetzlich begleitet, nicht jedoch (bislang) das VfGHErkenntnis zur Aufhebung des Adoptionsverbots und das aktuelle Erkenntnis zur Ehe/eingetragenen Partnerschaft für alle. Die sukzessiv immer weitergehende Annäherung von Ehe und eingetragener Partnerschaft spiegelt sich damit im Kindschaftsrecht nur bruchstückhaft wider. Für männliche eingetragene Partnerschaften bestand bislang kein Regelungsbedarf, weil die Leihmutterschaft in Österreich verboten war und nach wie vor ist;14 Menschen verschiedenen Geschlechts und damit „klassischen“ Vätern stand die eingetragene Partnerschaft ja bislang nicht offen. Das VfGH-Erkenntnis zur Ehe/eingetragene Partnerschaft für alle hat hier nun gewisse Lücken und „blinde Flecken“ generiert. Das betrifft einerseits das Adoptionsrecht (dessen nähere Behandlung diesen Rahmen sprengen würde), andererseits allgemein die Öffnung der eingetragenen Partnerschaft für heterosexuelle Menschen und damit die Rolle gemeinsamer Kinder in einer eingetragenen Partnerschaft. § 43 Abs 1 Z 27 EPG ordnet nur die eingeschränkte Anwendung kindschaftsrechtlicher Bestimmungen mit eherechtlichem Bezug auf die eingetragene Partnerschaft an, nämlich die „jeweiligen, die gemeinsamen Kinder betreffenden ehe- und kindschaftsrechtlichen Bestimmungen, die die Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft sowie die Voraussetzungen und Folgen der Auflösung oder Scheidung der Ehe regeln“. Nach den ErlRV zum AdRÄG 201315 sollen damit insb die §§ 91, 92, 179, 180 und 231 ABGB, aber auch die §§ 55a, 68a, 82, 83 und 97 EheG relevant sein.16 Allerdings lässt sich aus dieser Norm doch auch ableiten, dass der Gesetzgeber ganz grundsätzlich eine Ungleichbehandlung von gemeinsamen Kindern in einer Ehe oder eingetragenen Partnerschaft vermeiden wollte. In diesem Zusammenhang stellt sich bei genauerer Betrachtung eine Grundsatzfrage: Sollen oder können die 11

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Mit 1. 8. 2013; EGMR 19. 2. 2013, Bsw-Nr 19010/07, X ua gg Österreich; Adoptionsrechts-Änderungsgesetz 2013 – AdRÄG 2013, BGBl I 2013/179. Mit 1. 1. 2016; VfGH 11. 12. 2014, G 119/2014 ua. Mit 1. 1. 2015; VfGH 10. 12. 2013, G 16/2013, G 44/2013; Fortpflanzungsmedizinrechts-Änderungsgesetz 2015 – FMedRÄG 2015, BGBl I 2015/25. S Wendehorst, Neuerungen im österreichischen Fortpflanzungsmedizinrecht durch das FMedRÄG 2015, iFamZ 2015, 4; Fischer-Czermak in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 144 Rz 1. Adoptionsrechts-Änderungsgesetz 2013, BGBl I 2013/179. ErlRV zum AdRÄG 2013, 2403 BlgNR 24. GP 6.

Unterschiede in den kindschaftsrechtlichen Regelungen (insb zur Abstammung und Obsorge, s dazu gleich unten) „weginterpretiert“ werden, indem man eine Lücke annimmt oder gegebenenfalls Regelungen einschränkend auslegt? Oder sind die Ungleichbehandlungen (vorerst) hinzunehmen oder gar so gewollt? Aus Sicht der Eltern (Erwachsenen) zeigt sich kein sonderlicher Schutz- und damit Interpretationsbedarf. Sie müssen wissen, was sie tun, und sie haben durch die Wahl eines Rechtsinstituts (Ehe oder eingetragene Partnerschaft) die damit verbundenen Unterschiede (auch im Kindschaftsrecht) in Kauf genommen. Aus Sicht der Kinder und des Kindeswohls drängt sich allerdings eine differenzierte Betrachtungsweise auf: Soweit Kinder in einer eingetragenen Partnerschaft weniger geschützt erscheinen als in einer Ehe, stellt sich die Frage nach der sachlichen Rechtfertigung unterschiedlicher Regelungen besonders intensiv.17 Dabei kann die Untätigkeit des Gesetzgebers angesichts der bekannt schwierigen Entscheidungsfindung auf diesem gesellschaftspolitisch sehr umstrittenen und schwierigen Terrain nicht so interpretiert werden, dass er die Ungleichbehandlung von Kindern zu deren Nachteil in Kauf nimmt. Die Unterlassung einer Anpassung kann also nicht als (bewusster) Wille des Gesetzgebers gedeutet und damit gegen das Vorliegen gesetzlicher Lücken oder gegen eine am Gleichheitsgrundsatz ausgerichtete Interpretation ins Treffen geführt werden. In diese Richtung einer auf die Interessen der Kinder ausgerichteten verfassungskonformen Interpretation deutet auch ein rezentes VfGH-Erkenntnis zur Stiefkindadoption durch die frühere eingetragene Partnerin der Mutter.18

2. Abstammung Nach § 144 Abs 1 Z 1 ABGB ist Vater des Kindes jener Mann, der mit der Mutter im Zeitpunkt der Geburt des Kindes verheiratet ist oder als Ehemann der Mutter nicht früher als 300 Tage vor der Geburt des Kindes verstorben ist. Eine entsprechende Bestimmung für Kinder, die in einer eingetragenen Partnerschaft geboren werden, gibt es nicht. Auch § 43 EPG verweist nicht auf § 144 ABGB. Wird ein Kind in einer verschiedengeschlechtlichen eingetragenen Partnerschaft geboren, fehlt daher eine Regelung, die den männlichen eingetragenen Partner zum Vater des von seiner eingetragenen Partnerin geborenen Kindes macht. Hier ist eine analoge Anwendung des § 144 Abs 1 Z 1 ABGB angezeigt und aus Sicht des Kindes auch geboten. Andernfalls wäre das Kind bis zur Anerkennung19 oder gerichtlichen Feststellung20 der Vaterschaft ohne Vater, damit ohne (weiteren) Unterhaltsschuldner.

3. Obsorge Nach § 177 Abs 1 ABGB sind beide Elternteile mit der Obsorge betraut, wenn sie zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes miteinander verheiratet sind oder einander nach der Geburt des Kindes heiraten. Eine entsprechende Regelung für 17

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Vgl auch Art 1 BVG über die Rechte von Kindern, BGBl I 2011/4: „Bei allen Kinder betreffenden Maßnahmen öffentlicher und privater Einrichtungen muss das Wohl des Kindes eine vorrangige Erwägung sein.“ VfGH 3. 10. 2018, G 69/2018, iFamZ 2018/184; s dazu auch die Anm in diesem Heft. § 144 Abs 1 Z 2 ABGB. § 144 Abs 1 Z 3 ABGB.

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AKTUELLES eingetragene Partner gibt es nicht. Es wäre jedoch unsachlich, auf die gemeinsamen Kinder eingetragener Partner nur bei der Auflösung der Partnerschaft abzustellen (§ 43 Abs 1 Z 27 EPG) und nicht schon bei deren Geburt. Insofern bietet sich eine Analogie zu § 177 Abs 1 ABGB (direkt oder über § 43 Abs 1 Z 27 EPG) geradezu an: Beiden Elternteilen kommt die Obsorge auch dann zu, wenn sie zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes miteinander „verpartnert“ sind oder nach der Geburt eine Partnerschaft begründen.

4. Namensrecht Gem § 157 Abs 1 ABGB ist die Bestimmung eines Familiennamens eines Kindes nach § 155 ABGB nur einmalig zulässig. Eine neuerliche Bestimmung ist aber ua dann möglich, wenn sich der Familienname der Eltern oder eines Elternteils ändert oder die Eltern einander heiraten (§ 157 Abs 2 ABGB). Sachliche Gründe für eine Ungleichbehandlung zur Ehe lassen sich auch hier nicht finden. § 157 ABGB ist daher auch dann anzuwenden, wenn die Eltern miteinander eine eingetragene Partnerschaft begründen. Für diese Auslegung spricht auch die aktuelle Wertung des Gesetzgebers, der mit § 25 Abs 3 PStG 201321 bei Begründung der eingetragenen Partnerschaft die Anwendung der §§ 93, 93a und 93b ABGB (ehenamensrechtliche Bestimmungen) angeordnet hat. D. Internationale Aspekte Eine grundlegende Analyse der internationalen Aspekte würde den Rahmen dieses Beitrags sprengen. Daher soll hier nur auf das auf die Begründung der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft anwendbare Recht eingegangen werden.

1. Begründung der Ehe/eingetragenen Partnerschaft Das IPRG sieht für die Ehe und die eingetragene Partnerschaft unterschiedliche Regelungen und Anknüpfungspunkte vor. Die Voraussetzungen der Eheschließung sowie jene der Ehenichtigkeit und der Aufhebung sind nach dem Personalstatut der Verlobten, also im Wesentlichen nach dem Recht der Staatsangehörigkeit, zu beurteilen (§ 17 Abs 1 IPRG). Die Voraussetzungen, die Nichtigkeit einer eingetragenen Partnerschaft und ihre Auflösung wegen Mängeln bei ihrer Begründung sind hingegen nach dem Recht jenes Staats zu beurteilen, in dem sie begründet wird (§ 27a IPRG; Registerrecht). Wie sind nun kollisionsrechtlich gleichgeschlechtliche Ehen und eingetragene Partnerschaften zwischen Frau und Mann einzuordnen? Welches Recht ist anwendbar, wenn etwa zwei türkische Männer in Wien heiraten wollen oder ein Deutscher und eine Schweizerin in Dornbirn eine eingetragene Partnerschaft begründen wollen? Ist das gewählte Institut (Ehe/eingetragene Partnerschaft) oder das Geschlecht der Personen maßgeblich (gleichgeschlechtlich: eingetragene Partnerschaft; verschiedengeschlechtlich: Ehe)? Mangels besonderer gesetzlicher Regelung bietet sich dem Wortlaut entsprechend die Anknüpfung an den gewählten Rechtsrahmen an. Eine analoge Anwendung des

§ 17 IPRG für verschiedengeschlechtliche eingetragene Partner scheidet uE aus. Ebenso wenig ist § 27a IPRG für gleichgeschlechtliche Ehepaare anzuwenden. Zum Zeitpunkt der Einführung des EPG und der entsprechenden begleitenden kollisionsrechtlichen Bestimmungen stand die österr eingetragene Partnerschaft nur homosexuellen Paaren offen. Ausgangspunkt jener Auslegung, dass im Ausland geschlossene Ehen gleichgeschlechtlicher Partner den §§ 27a ff IPRG unterliegen,22 war das österr materielle Recht der eingetragenen Partnerschaft. Nach der Öffnung der Ehe und eingetragenen Partnerschaft ist diesem Ansatz aber der Boden entzogen.23 Er widerspricht sowohl dem Wortlaut als auch der Systematik des österr Sachrechts (Recht zur eingetragenen Partnerschaft und Ehe). Fraglich ist, ob die Anwendung des ausländischen Sachrechts, das keine gleichgeschlechtliche Ehe vorsieht, dem ordre public entgegensteht (§ 6 IPRG).24 Eine solche Auslegung verkennt, dass sich das VfGH-Erkenntnis auf die österr Rechtslage bezieht. Nicht jede Rechts- oder Verfassungswidrigkeit nach österr Verständnis ist nach § 6 IPRG beachtlich. Die Vorbehaltsklausel setzt eine unerträgliche Verletzung tragender Grundwertungen voraus.25 Dazu zählt nicht die bloße Bezeichnung eines Rechtsinstituts.26 Vom Ordrepublic-Vorbehalt ist sparsamer Gebrauch zu machen, weil § 6 IPRG eine systemwidrige Ausnahme vom Grundsatz der Gleichwertigkeit aller Rechtsordnungen ist.27 Aus der EMRK28 lässt sich weder die Zulässigkeit noch das Verbot einer gleichgeschlechtlichen Ehe ableiten.29 Der EGMR hat wiederholt festgestellt, dass es den Vertragsstaaten freisteht, die traditionelle Ehe verschiedengeschlechtlichen Paaren vorzubehalten.30

2. (Folgen der) Auflösung der Ehe/eingetragenen Partnerschaft Für die Auflösung einer gleichgeschlechtlichen Ehe gilt die VO Rom III, nicht aber für die Auflösung von „Partnerschaften“ (auch einer eingetragenen Partnerschaft nach dem EPG) oder anderen formalisierten Formen des Zusammenlebens von homo- oder heterosexuellen Paaren.31 Für den Bereich des Güterrechts sind die Ehegüterrechtsverordnung (EuGüVO)32 und die VO über die güterrechtli22

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IdF Deregulierungs- und Anpassungsgesetz 2016 – Inneres, BGBl I 2016/120; s dazu Pesendorfer, Das Deregulierungs- und Anpassungsgesetz 2016 – Inneres, iFamZ 2017, 132.

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Neumayr in KBB5, § 27a IPRG Rz 3: „Dafür spricht, dass § 27a als jüngere Norm spezifisch eine kollisionsrechtliche Beurteilung gleichgeschlechtlicher Beziehungen erlaubt.“ S Neumayr in KBB5, § 27a IPRG Rz 3: „Dem Begriff der eP selbst sind alle Institute zu unterstellen, die der eP funktionell gleichwertig sind (...).“ oV, Ehe (doch nicht) für Alle? Jus Amandi 4/2018, 2; abrufbar unter www.rklambda.at (Zugriff am 17. 12. 2018). 4 Ob 199/00v. Musger in KBB5, Art 13 VO Rom III Rz 3, der von einer sachlichen Gleichwertigkeit von Ehe und eingetragener Partnerschaft ausgeht. RIS-Justiz RS0110743; 9 Ob 70/10z: „Die Unmöglichkeit der Adoption eines ausländischen Erwachsenen verstößt nicht schon per se gegen den ordre public.“ Zur Rolle der Grundsätze der EMRK: 7 Ob 139/99p; Neumayr in KBB5, § 6 IPRG Rz 3. Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 6 IPRG Rz 2. EGMR 24. 6. 2010, Bsw-Nr 30141/04, Schalk und Kopf gg Österreich Rn 62–64 (Anm 15); 9. 6. 2016, Bsw-Nr 40183/07, Chapin und Charpentier gg Frankreich; siehe dazu auch Benke, Das EPG 2009 – ein gewinnbringender Rohrkrepierer, Juridikum 2019 (in Druck). Traar, Rom III – EU-Verordnung zum Kollisionsrecht für Ehescheidungen, ÖJZ 2011, 805 (807). VO (EU) 2016/1103 des Rates vom 24. 6. 2016 zur Durchführung einer verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstands (VO Rom IVa), ABl L 183 vom 8. 7. 2016, 1.

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AKTUELLES chen Wirkungen eingetragener Partnerschaften (EuPartVO)33 relevant.34 Da sich der Ehebegriff „nach dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten“ bestimmt, ist die EuGüVO auch auf gleichgeschlechtliche Ehen anwendbar. In Art 3 Abs 1 lit a EuPartVO ist die eingetragene Partnerschaft hingegen definiert als „eine rechtlich vorgesehene Form der Lebensgemeinschaft zweier Personen, deren Eintragung nach den betreffenden rechtlichen Vorschriften verbindlich ist und welche die in den betreffenden Vorschriften vorgesehenen rechtlichen Formvorschriften für ihre Begründung erfüllt“. Erfasst sind davon nicht nur gleichgeschlechtliche Partnerschaften, sondern jede institutionalisierte und registrierte Lebensgemeinschaft zweier Personen.35 III. Rechtliche Fragen zur Umwandlung A. Können eingetragene Partner in die Ehe bzw Eheleute in die eingetragene Partnerschaft wechseln? Dem Anlassfall (s oben) lag der Sachverhalt zugrunde, dass eingetragene Partnerinnen in die Ehe wechseln wollten. Mittlerweile haben mehrere „Anlasspaare“ den Umstieg von ihrer eingetragenen Partnerschaft in die Ehe vollzogen, das erste Mal am 12. 10. 2018.36 Verfolgt man konsequent die Intention des VfGH, die Öffnung auch für bereits eingetragene Partner zu ermöglichen, so kommt der Umweg über eine herkömmliche Auflösung der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft (Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung) wohl nicht in Frage. Er wäre auch rein rechtlich nicht gangbar, weil die Auflösung der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft die unheilbare Zerrüttung der ehelichen oder partnerschaftlichen Gemeinschaft bzw das Zugeständnis dieser Zerrüttung voraussetzt. Von einer derartigen Zerrüttung kann aber nicht gesprochen werden, wenn die Ehegatten oder eingetragenen Partner nur das Institut, also den rechtlichen Rahmen (Ehe oder eingetragenen Partnerschaft), ändern wollen. Die Lehre37 befürwortet einen Wechsel ohne vorige Auflösung. Auch die Presseinformation des VfGH vom 5. 12. 2017 legt ein derartiges Verständnis nahe. Einerseits geht sie von der Zulässigkeit der Anmeldung zur Eheschließung beim Standesamt aus: „Was müssen Menschen, die in eingetragener Partnerschaft leben, tun, damit sie heiraten können? Sofern es sich nicht um die beim VfGH bereits anhängigen Anlassfälle handelt, müssen sie das Ende der vom Verfassungsgerichtshof gesetzten Frist (31. Dezember 2018) bzw. das frühere Inkrafttreten einer allfälligen Neuregelung durch den Gesetzgeber abwarten. Sobald ihnen die Ehe offensteht, müssen sie sich wie verschiedengeschlechtliche Paare auch bei ihrem zuständigen Standesamt zur Eheschließung anmelden.“ 33

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VO (EU) 2016/1104 des Rates vom 24. 6. 2016 zur Durchführung einer verstärkten Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen güterrechtlicher Wirkungen eingetragener Partnerschaften (VO IVb), ABl L 183 vom 8. 7. 2016, 30. S dazu ausführlich Baldovini, Die europäischen Güterrechtsverordnungen, iFamZ 2018, 39; beide VO sind ab 29. 1. 2019 operativ anwendbar. Baldovini, iFamZ 2018, 39 (41). S https://wien.orf.at/news/stories/2941231/ (Zugriff am 17. 12. 2018). Höllwerth, Ehe für alle, EF-Z 2018, 69 (71 f).

Andererseits verweist die Presseinformation auf die Entscheidungskompetenz der zuständigen Behörden und Gerichte: „Ist eine bestehende eingetragene Partnerschaft ein Ehehindernis? Wer in einer eingetragenen Partnerschaft lebt, darf eine Ehe erst eingehen, wenn die eingetragene Partnerschaft für nichtig erklärt oder aufgelöst worden ist (§ 9 Ehegesetz). Ob diese Regelung auch für Paare gilt, die bereits in eingetragener Partnerschaft leben und zusätzlich heiraten wollen, entscheiden die zuständigen Behörden und Gerichte.“ Das Ehe- und Partnerschaftsrecht steht einer Umwandlung selbst ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung nicht entgegen: Das Verbot der Doppelehe nach § 8 EheG gilt nicht für eine Wiederholung einer Eheschließung mit demselben Partner und auch nicht, wenn die erste Beziehung gar keine Ehe, sondern eine „Nichtehe“38 war. Das Verbot des § 9 EheG stellt eine eingetragene Partnerschaft einer bestehenden Ehe als Eheverbot völlig gleich.39 Unter dieser Prämisse liegt es nahe, das Verbot des § 9 EheG so zu interpretieren wie das Verbot der Doppelehe, dass es also rechtlich anerkannte Beziehungen zwischen den Partnern bzw Ehegatten nicht hindert, dies auch und gerade vor dem Hintergrund der vom VfGH geschaffenen Rechtslage. In diesem Sinn sind § 9 EheG und § 5 Abs 1 Z 2 EPG in verfassungskonformer Interpretation teleologisch zu reduzieren: Eine eingetragene Partnerschaft mit derselben Person, mit der die Ehe geschlossen werden soll, ist kein Eheverbot iSd § 9 EheG. Eine Ehe mit derselben Person, mit der die eingetragene Partnerschaft begründet werden soll, ist kein Begründungshindernis iSd § 5 EPG. Auf diese Weise wird auch eine Diskriminierung der umstiegswilligen Paare im Vergleich zu jenen „Anlasspaaren“, die bereits gewechselt haben, verhindert. B. Was gilt nach Umwandlung? Sowohl §§ 8 und 9 EheG als auch das § 5 Abs 1 Z 2 EPG enthalten Regelungen, die das gleichzeitige Bestehen einer Ehe neben einer eingetragenen Partnerschaft oder einer weiteren Ehe bzw einer eingetragenen Partnerschaft neben einer Ehe oder einer weiteren eingetragenen Partnerschaft ausschließen. Diese Wertung des Gesetzgebers kann auch für die Lösung des Schicksals der umgewandelten Ehe oder Partnerschaft herangezogen werden. Das bisherige Institut wird mit Begründung des anderen Instituts aufgelöst, und zwar endgültig. Die Auflösung ist auch im ZPR zu registrieren. Die Folgen, die eine Auflösung der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft sonst nach sich ziehen, sind aber auf eine derartige Umwandlung nicht anzuwenden. Das betrifft einerseits die wechselseitigen Rechte und Pflichten der Eheleute oder eingetragenen Partner, wie etwa die Aufteilung des Vermögens oder der Ersparnisse, andererseits auch die namensrechtlichen Folgen. Zudem sind die kindschaftsrechtlichen Regelungen, die auf eine Auflösung der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft abstellen, nicht anzuwenden (zB § 179 ABGB), weil sie durch die Umwandlung „überholt“ sind. 38 39

Hopf/Kathrein, Eherecht3, § 8 EheG Rz 1. Hopf/Kathrein, Eherecht3, § 9 EheG Rz 1.

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AKTUELLES C. Begründungsdatum nach Umwandlung? Im deutschen Recht ist dieser Fall ausdrücklich in Art 3 Abs 2 Eheöffnungsgesetz40 geregelt: „(2) Für Rechte und Pflichten der Lebenspartnerinnen oder Lebenspartner bleibt nach der Umwandlung der Lebenspartnerschaft in eine Ehe der Tag der Begründung der Lebenspartnerschaft weiterhin maßgebend.“ Eine wortgleiche Bestimmung sieht § 20a dLPG idF des Entwurfs eines Begleitgesetzes zum Eheöffnungsgesetz41 vor. Auch ohne gesetzliche Regelung kann die Umwandlung nur so gedeutet werden, dass die neue Beziehung eine Fortsetzung der bisherigen Beziehung unter anderer Bezeichnung mit (geringfügig) verschiedenen Regelungen ist. Mit anderen Worten: Die Dauer der umgewandelten Ehe oder eingetragenen Partnerschaft bemisst sich nach der Begründung des Instituts vor Umwandlung. Wurde also etwa eine Ehe am 1. 1. 2006 geschlossen und am 3. 1. 2019 umgewandelt, so dauert die neue eingetragene Partnerschaft schon seit 1. 1. 2006. Jede andere Auslegung würde die Eheleute oder eingetragenen Partner im Vergleich zu konventionellen Paaren unsachlich anders behandeln. D. Weitergeltung von Ehepakten? Wenn die „alte“ Beziehung unter einem neuen Namen fortgeführt wird, liegt es nahe, dass die bisherigen güterrechtlichen Vereinbarungen ebenfalls fortwirken. Anderes müsste wohl ausdrücklich vereinbart werden. E. Erbrechtliche Auswirkungen? Diese Frage ist zu verneinen. § 725 ABGB ist auf die Umwandlung nicht anzuwenden, sodass sich keinerlei erbrechtliche Folgen ableiten lassen. Letztwillige Verfügungen und sonstige Rechtsgeschäfte auf den Todesfall bleiben daher nach der Umwandlung aufrecht, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist. Dennoch mag es sich aus Gründen der Vorsicht empfehlen, im Hinblick auf § 725 ABGB ausdrücklich die Weitergeltung (in geeigneter, wirksamer Form) zu regeln. F. Namensrecht Sowohl mit oder nach einem Umstieg in eine Ehe als auch mit oder nach einem Umstieg in eine eingetragene Partnerschaft kann der Familienname nach den §§ 93 ff ABGB (iVm § 25 Abs 3 PStG 2013) neu bestimmt werden. Gründe für eine teleologische Reduktion lassen sich nicht finden. Dass die Personen bereits vor der Umwandlung nach diesen Bestimmungen ihren Namen bestimmen konnten, sollte einer Neubestimmung nicht im Wege stehen (keine analoge Anwendung des § 93b ABGB). Es spricht nämlich nichts – insb nicht die Ordnungsfunktion des Namensrechts42 – dagegen, den neuen personenrechtlichen Status auch auf diese Weise nachzuvollziehen bzw nach außen zu tragen. 40

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Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts, dBGBl 2017 I 2787. Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung des Gesetzes zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts, BT-Drs 19/4670. S dazu Hopf/Kathrein, Eherecht3, § 93b ABGB Rz 1; Pesendorfer, Das neue Namensrecht, in Barth/Deixler-Hübner/G. Jelinek (Hrsg), Handbuch des neuen Kindschafts- und Namensrechts (2013) 69 (83).

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IV. Folgen der Umwandlung im Kindschaftsrecht A. Allgemeines Zu den kindschaftsrechtlichen Folgen des Umstiegs fehlen – naturgemäß – gesetzliche Regelungen. Insb für den Wechsel von der Ehe in die eingetragene Partnerschaft stellt sich die Grundsatzfrage der gebotenen Gleichbehandlung (s dazu ausführlich oben Pkt II.C.1.). B. Abstammung Fragen der Abstammung werden durch den Wechsel nur für in der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft neu geborene Kinder berührt. Ein eheliches Kind bleibt selbst nach dem Wechsel der Eltern in die eingetragene Partnerschaft ehelich. Sein Status (insb eine Vaterschaft nach § 144 Abs 1 Z 1 ABGB) bleibt unberührt (wie zB auch nach einer Scheidung). Umgekehrt führt auch der Umstieg von einer eingetragenen Partnerschaft in eine Ehe zu keinen abstammungsrechtlichen Konsequenzen. Zu der uE nach gebotenen Anwendung des § 144 Abs 1 Z 1 ABGB auf in einer eingetragenen Partnerschaft geborene Kinder s oben Pkt II.C.2. C. Obsorge Folgt man der Auffassung, dass § 177 Abs 1 ABGB auch auf in einer eingetragenen Partnerschaft geborene Kinder anzuwenden ist, so bleibt nach einem Umstieg der Eltern von einer Ehe in eine eingetragene Partnerschaft die gemeinsame Obsorge jedenfalls aufrecht. Auch andernfalls würde nach Auflösung der Ehe (nachdem sie in der eingetragenen Partnerschaft aufgegangen ist) kein automatisches Ende der gemeinsamen Obsorge eintreten (§ 179 ABGB). Wechseln eingetragene Partner in die Ehe, so sind bereits nach § 177 Abs 1 ABGB beide Eltern mit der Obsorge betraut. D. Namensrecht Ändert sich nach einem Umstieg von einer Ehe in eine eingetragene Partnerschaft der Familienname der Eltern nicht, so ist fraglich, ob das Kind dennoch den Namen neu bestimmen kann. Wie oben ausgeführt (s Pkt II.C.4.), sollte eine neuerliche Bestimmung des Familiennamens des Kindes auch dann möglich sein, wenn die Eltern miteinander eine eingetragene Partnerschaft begründen (§ 157 Abs 2 ABGB analog). Es lassen sich auch hier keine sachlichen Gründe für eine Abweichung von einer Eheschließung anführen. IV. Ausblick Die kurze Bestandaufnahme zeigt, dass die durch den VfGH initiierte Rechtsentwicklung familien- und personenstandsrechtliche Begleitprobleme aufwirft. Sie lassen sich – wie vom VfGH offenbar selbst vorausgedacht – interpretativ lösen, vor allem wenn man von der Prämisse ausgeht, dass Kindern aus der Öffnung der Ehe bzw eingetragenen Partnerschaft kein Nachteil erwachsen darf. Das spricht freilich nicht dagegen, in manchen der angesprochenen Bereiche bei Gelegenheit gesetzlich Klarheit zu schaffen.

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE

Unterhaltsvorschuss und Familienbeihilfe: Werte für 2019 Aufgrund der Verordnung BGBl II 2018/282, kundgemacht am 14. 11. 2018, der Kundmachung BGBl II 2018/329, kundgemacht am 17. 12. 2018, sowie § 717a Abs 1 Z 1 Pensionsanpassungsgesetz 2019 werden die Richtsätze nach § 293 Abs 1 ASVG ab 1. 1. 2019 mit dem Anpassungsfaktor 1,026 vervielfacht. Der Richtsatz für pensionsberechtigte Halbwaisen nach § 293 Abs 1 lit c sublit bb Fall 1 ASVG beträgt 609,85 €. Damit ändert sich auch die Höhe der nach § 6 UVG maßgebenden feststehenden Beträge (Erlass des BMVRDJ, BMJ-Z4.589/0013-I 1/2018). I. Unterhaltsvorschuss – Richtsätze ab 1. 1. 2019

Sie erhöht sich ■ für jedes Kind ab Beginn des Kalendermonats, in dem

Monatlicher Höchstbetrag nach § 6 Abs 1 UVG

609,85 €

Bis 6 Jahre (§ 6 Abs 2 Z 1 UVG; 35 %)

214,00 €

6 bis 14 Jahre (§ 6 Abs 2 Z 2 UVG; 50 %)

305,00 €

14 bis 18 Jahre (§ 6 Abs 2 Z 3 UVG; 65 %)

397,00 €

II. Familienbeihilfe ab 1. 1. 2019 Nach § 8 Abs 2 Z 3 FLAG beträgt die Familienbeihilfe für jedes Kind monatlich 114,00 €.

dieses das dritte Lebensjahr vollendet, um monatlich 7,90 € (sohin 121,90 €); ■ weiters für jedes Kind ab Beginn des Kalendermonats, in dem dieses das zehnte Lebensjahr vollendet, um monatlich weitere 19,60 € (sohin 141,50 €); ■ sowie für jedes Kind ab Beginn des Kalendermonats, in dem dieses das 19. Lebensjahr vollendet hat, um monatlich weitere 23,60 € (sohin 165,10 €). Auf § 8a FLAG 1967 idF BGBl I 2018/83 (Anpassung der Familie an das Preisniveau des Wohnstaates) wird hingewiesen. Peter Barth

RECHTSPRECHUNG Grundrechte und Familie Art 8 EMRK

iFamZ 2018/182

Kein Recht auf Feststellung der biologischen Vaterschaft EGMR 26. 7. 2018, Bsw-Nr 16.112/15, Fröhlich gg Deutschland Der mutmaßliche biologische Vater hat Anspruch auf gerichtliche Prüfung, ob ihm Umgang (Kontakt) mit seinem mutmaßlichen Kind eingeräumt wird. Das Gericht muss aber nicht die biologische Vaterschaft klären, wenn bereits dadurch das stabile Familiengefüge und damit das Kindeswohl gefährdet wären. Die Gefährdung des Kindeswohls rechtfertigt auch den Ausschluss von Umgang (Kontakten) und Informationen zum Kind. Anmerkung Der Volltext der Entscheidung (in englischer Sprache) ist unter https://hudoc.echr.coe.int abrufbar. Zur Feststellung der biologischen Vaterschaft im Rahmen des Kontaktrechtsverfahrens hat sich der EGMR bereits geäußert (s insb EGMR 21. 12. 2010, Bsw-Nr 20578/07, Anayo gg Deutschland) worauf in den ErlRV zum KindNamRÄG 2013 (ErlRV 2004 BlgNR 24. GP, 29) zu § 188 Abs 2 ABGB verwiesen wird. Auch der VfGH (13. 12. 2016, G 494/2015; Bestätigung der Verfassungskonformität des § 188 Abs 2 ABGB) und der OGH (21. 2. 2018, 3 Ob 130/17i; insb zum Ermessen des Gerichts, ob es im Einzelfall zunächst die biologische Vaterschaft oder das Kindeswohl prüft) haben zu dieser Thematik Stellung genommen. Ulrich Pesendorfer

Art 9 EMRK

iFamZ 2018/183

Ausschluss einer mit Hijab verschleierten Privatbeteiligten vom Strafprozess unzulässig EGMR 18. 9. 2018, Bsw-Nr 3413/09, Lachiri gg Belgien Hagar Lachiri wollte 2007 als Privatbeteiligte an der mündlichen Verhandlung im Strafverfahren über die Tötung ihres Bruders teilnehmen und Scha-

Ulrich Pesendorfer denersatz geltend machen. Nachdem sie der Aufforderung, ihr Kopftuch, das nur ihr Haar und den Nacken bedeckte, abzulegen, nicht nachgekommen war, wurde sie aus dem Gerichtssaal des Brüsseler Berufungsgerichts gewiesen. Das Gericht stützte die Aufforderung, das Kopftuch abzunehmen, sowie den anschließenden Ausschluss aus dem Gerichtssaal auf Art 759 des Belgischen Code Judiciaire (BCJ). Danach müssen Personen, die an mündlichen Verhandlungen teilnehmen, dies mit unbedeckten Köpfen tun und sich respektvoll und still verhalten.

Der EGMR erkannte im Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Gerichtssaal eine rechtfertigungsbedürftige Beschränkung ihrer Religionsfreiheit nach Art 9 EMRK. Für die Rechtfertigung einer derartigen Beschränkung müssten dreierlei Voraussetzungen vorliegen: Die Beschränkung muss „gesetzlich vorgesehen“ sein, sie muss eines der in Art 9 Abs 2 EMRK genannten Ziele verfolgen und „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“ sein. Als legitimes Ziel der Norm erkennt der EGMR die Verhinderung respektlosen Verhaltens gegenüber Richtern und die Gewährleistung des ordnungsgemäßen Ablaufs einer mündlichen Verhandlung an, die er als Teilaspekte des Schutzes der öffentlichen Ordnung iSd Art 9 Abs 2 EMRK versteht. Schwerpunkt der gerichtlichen Prüfung war die Frage der „Notwendigkeit“ der Maßnahme in einer demokratischen Gesellschaft, also ihre Verhältnismäßigkeit. Das Gericht traf hier drei zentrale Unterscheidungen. Zunächst grenzte der EGMR den Fall Lachiri von seinem Urteil im Fall SAS gg Frankreich (1. 7. 2014, Bsw-Nr 43835/11) ab: Es mache einen Unterschied, ob es, wie hier, um das Kopftuch gehe, oder aber – wie in SAS – um einen Schleier, der das gesamte Gesicht verhüllt. Weiters sei entscheidend, dass die Beschwerdeführerin eine Privatperson sei, und – anders als in Dahlab gg Schweiz (15. 2. 2001, BswNr 42393/98) – keine Repräsentantin des Staates, deren Beamtenpflichten eine Begrenzung ihrer Religionsfreiheit rechtfertigen bzw eine Zurückhaltung in ihrer Religionsäußerung gebieten können. Drittens sei zu unterscheiden zwischen Verboten mit Geltung für den gesamten öffentlichen Raum einerseits (wie in SAS) und solDezember 2018

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE chen für „öffentliche Einrichtungen“ wie einen Gerichtssaal andererseits. Zwar seien auch öffentliche Einrichtungen Teil des öffentlichen Raums im weiteren Sinne. Dennoch könne hier – im Unterschied etwa zu öffentlichen Straßen und Plätzen – die Achtung der Neutralität Vorrang vor der Religionsausübungsfreiheit haben. Allerdings verweist der Gerichtshof darauf, dass Belgien vorliegend gerade nicht mit dem Ziel der Aufrechterhaltung staatlicher Neutralität argumentierte, weshalb auch eine diesbezügliche Rechtfertigungsprüfung nicht geboten sei. So beschränkt sich der EGMR auf die Prüfung der geltend gemachten Notwendigkeit der Maßnahme zwecks Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung: Dass im Tragen des Kopftuchs eine Respektlosigkeit gegenüber den Richtern vorlag oder der Ablauf der mündlichen Verhandlung durch das Kopftuch gestört wurde, gehe aus den Tatsachen des Falls nicht hervor. Daher sei der Ausschluss aus dem Gerichtssaal in einer demokratischen Gesellschaft nicht notwendig, und folglich auch nicht gerechtfertigt gewesen. Der Beschwerdeführerin wurde 1.000 € an ideellem Schadenersatz zugesprochen. Die Entscheidung erfolgte mit 6:1 Stimmen. Anmerkung Der Volltext der Entscheidung (in französischer Sprache) ist unter https://hudoc.echr.coe.int abrufbar. Hierbei handelt es sich um eine Zusammenfassung (auch anhand der Pressemitteilung des EGMR). Der EGMR hat – soweit ersichtlich – erstmals zugunsten einer muslimischen Kopftuchträgerin entschieden. Interessant ist, dass er nicht auf den – bisher zugestandenen – weiten Handlungsspielraum der Mitgliedstaaten eingegangen ist. Entscheidend war, dass die Trägerin des Kopftuchs im Gerichtssaal keine staatliche Funktion erfüllte, sondern als Privatperson (als Privatbeteiligte) aufgetreten ist und nicht vollverschleiert war. Ulrich Pesendorfer § 197 ABGB; Art 2 StGG; Art 7 B-VG; Art 14 iVm Art 8 EMRK iFamZ 2018/184

Stiefkindadoption durch die gleichgeschlechtliche frühere Lebensgefährtin VfGH 3. 10. 2018, G 69/2018 Der VfGH hat den Antrag auf Aufhebung des § 197 Abs 3 Satz 1 ABGB abgewiesen. Diese Bestimmung ist verfassungskonform so zu interpretieren, dass die Adoption durch die gleichgeschlechtliche frühere Lebensgefährtin mit der Wirkung möglich ist, dass die leibliche Mutter nicht verdrängt wird. Die Antragstellerin lebte 16 Jahre in Lebensgemeinschaft mit der leiblichen Mutter des minderjährigen Kindes, das während aufrechter Lebensgemeinschaft aufgrund des gemeinsamen Kinderwunsches in Finnland durch Insemination gezeugt wurde. Das Kind hat keinen rechtlichen Vater; die Feststellung eines solchen ist rechtlich ausgeschlossen. Von Geburt an kümmerten sich die Antragstellerin und die Mutter zu gleichen Teilen um das Kind. Im Jahr 2010 genehmigte das Pflegschaftsgericht die Vereinbarung über die gemeinsame Obsorge. Das Kind hat zur Antragstellerin eine sehr enge emotionale, einem Eltern-Kind-Verhältnis entsprechende Verbindung. Auch nach Beendigung der Lebensgemeinschaft im Jahr 2013 blieb die gemeinsame Obsorge aufrecht. Die Antragstellerin wohnt in unmittelbarer Nähe zur leiblichen Mutter und beide kümmern sich in gleichem Ausmaß um das Kind. Im März 2017 schlossen die Antragstellerin und die leibliche Mutter als gesetzliche Vertreterin des minderjährigen Kindes einen Adoptionsvertrag, wobei die rechtlichen Beziehungen zur leiblichen Mutter aufrecht bleiben sollten. Das Pflegschaftsgericht wies den Antrag auf Bewilligung der Adoption ab. Die Annahme diene zwar unzweifelhaft dem Kindeswohl; sie sei jedoch mit den Wirkungen des § 197 ABGB unvereinbar. Die Antragstellerin erhob dagegen Rekurs, stellte den Gesetzesprüfungsantrag und beantragte die Aufhebung des § 197 Abs 3 Satz 1 ABGB.

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(…) 2.1. Der Antrag ist nicht begründet. (…) 2.7. Nach § 197 Abs 3 Satz 1 ABGB erlöschen in jenen Fällen, in denen das Wahlkind nur durch einen Wahlvater (eine Wahlmutter) angenommen wird, die familienrechtlichen Beziehungen zum leiblichen Vater (zur leiblichen Mutter) und zu dessen (deren) Verwandten. 2.7.1. Ausweislich der Mat und der dazu ergangenen Judikatur des OGH (vgl etwa 27. 9. 2006, 9 Ob 62/06t) ist die Bestimmung dahingehend auszulegen, dass die familienrechtlichen Beziehungen nur gegenüber dem leiblichen Elternteil erlöschen, der durch einen seinem Geschlecht entsprechenden Wahlelternteil ersetzt wird. Im Fall einer Einzeladoption ersetzt der Adoptierende – nach der Intention des Gesetzgebers – daher nicht den Elternteil seiner Wahl, sondern jenen, der seinem Geschlecht entspricht (vgl OGH 27. 9. 2006, 9 Ob 62/06t). Damit sollte vermieden werden, dass dem Wahlkind im Fall der Annahme (nur) durch eine Wahlmutter sein leiblicher Vater genommen werde (vgl ErlRV 107 BlgNR 9. GP, 21). Dieser Auslegung aus dem Jahr 1960 lag – wie die BReg zu Recht vorbringt – die Auffassung zugrunde, dass als „Eltern eines Kindes“ nur eine Verbindung von zwei Personen verschiedenen Geschlechts in Betracht kommen kann (vgl OGH 27. 9. 2006, 9 Ob 62/06t: „Verhältnisse in der natürlichen Familie“). 2.7.2. Im Ergebnis führt diese Auslegung dazu, dass gleichgeschlechtliche ehemalige Partner das leibliche Kind des jeweils anderen nach Ende der Partnerschaft nicht adoptieren können, ohne dass der leibliche Elternteil – desselben Geschlechts – gem § 197 Abs 3 ABGB verdrängt würde. Im Hinblick darauf, dass diese Folge idR nicht erwünscht ist und auch dem Kindeswohl entgegenlaufen würde, schließt diese Auslegung des § 197 Abs 3 Satz 1 ABGB die Adoption in den Fällen einer ehemaligen gleichgeschlechtlichen Partnerschaft aus, während die Adoption bei verschiedengeschlechtlichen ehemaligen Paaren – trotz Trennung, sofern die Adoption dem Kindeswohl dient – nach § 197 Abs 3 ABGB weiterhin möglich ist. Der Gesetzgeber differenziert für die Möglichkeit der Annahme an Kindesstatt – nach der Trennung des Paares – daher im Ergebnis nach dem Merkmal der sexuellen Orientierung. (…) 2.8. Eine sachliche Rechtfertigung für diese Ungleichbehandlung ist – insb vor dem Hintergrund der Feststellungen des VfGH in seinem Erkenntnis vom 11. 12. 2014, G119/2014 ua, und dem Stand der Rechtsentwicklung, der zufolge auch eine Elternschaft gleichgeschlechtlicher Paare möglich ist – nicht ersichtlich: 2.8.1. Es ist angesichts der jüngeren Rechtsentwicklung in Bezug auf familienrechtliche Vorschriften hinsichtlich gleichgeschlechtlicher Paare kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen würde, gleichgeschlechtliche Paare mit verschiedengeschlechtlichen Paaren hinsichtlich der Möglichkeiten zur Annahme an Kindesstatt während aufrechter Beziehung gleich zu behandeln, für den Fall der Trennung – als Folge der Formulierung des § 197 Abs 3 ABGB – jedoch unterschiedliche Rechtsfolgen vorzusehen (vgl zur Möglichkeit der gemeinsamen Adoption durch Lebensgefährten gleich welchen Geschlechts aufgrund der Untätigkeit des Gesetzgebers nach der Aufhebung durch das Erkenntnis des VfGH vom 11. 12. 2014, G119/2014 ua, Fuhrmann, Gemeinsame Adoption für alle? JAP 2016/2017, 114). Auch wenn durch die Annahme an Kindesstatt ein stabiles Umfeld im Sinn eines beständigen und ausgeglichenen Zuhauses (vgl OGH 29. 4. 2002, 7 Ob 68/02d) für das Kind geschaffen werden soll, ist nicht ersichtlich, dass der Umstand der Trennung gleichgeschlechtlicher Paare – im Gegensatz zur Trennung verschiedengeschlechtlicher Paare – dem Kindeswohl widersprechen und den generellen Ausschluss der Annahme an Kindesstatt in solchen Fällen rechtfertigen würde. 2.8.2. In diesem Zusammenhang ist überdies hervorzuheben, dass das geltende Adoptionsrecht Bestimmungen enthält, die sicherstellen, dass die Annahme an Kindesstatt nur in jenen Fällen Dezember 2018


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GRUNDRECHTE UND FAMILIE bewilligt wird, in denen – trotz Trennung – ein stabiles Umfeld und die Wahrung des Kindeswohls gewährleistet werden kann. So bedarf die gerichtliche Bewilligung der Annahme an Kindesstatt gem § 195 Abs 1 Z 1 ABGB jedenfalls der Zustimmung des leiblichen Elternteils. Dabei ist davon auszugehen, dass diese Zustimmung nur in jenen Fällen erteilt werden wird, in denen eine gemeinsame Erziehung und Obsorge des Kindes sowie die rechtliche Institutionalisierung des Verhältnisses zur bestehenden Bezugsperson von beiden Teilen gewünscht und gelebt wird. Darüber hinaus haben im Rahmen der Prüfung des Kindeswohls im Einzelfall durch das Gericht jedenfalls auch der Aspekt der Trennung und die derzeitigen Verhältnisse zwischen getrennten Partnern oder Ehegatten Berücksichtigung zu finden. 2.9. Eine Auslegung, der zufolge die familienrechtlichen Beziehungen gegenüber jenem leiblichen Elternteil erlöschen, der durch einen seinem Geschlecht entsprechenden Wahlelternteil ersetzt wird, führt vor diesem Hintergrund im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz und Art 8 iVm Art 14 EMRK zu einem verfassungswidrigen Ergebnis. Der Wortlaut des § 197 Abs 3 ABGB lässt es jedoch zu, die Wendung „durch einen Wahlvater (eine Wahlmutter)“ sowie „zum leiblichen Vater (zur leiblichen Mutter)“ verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass im Fall der Einzeladoption durch den (ehemaligen) gleichgeschlechtlichen Partner des leiblichen Elternteils ein „Wahlvater“ an die Stelle der leiblichen Mutter und eine „Wahlmutter“ an die Stelle des leiblichen Vaters tritt. Die Möglichkeit der nicht auf ein bestimmtes Geschlecht bezogenen Verdrängung eines Elternteils ist dem ABGB seit dem Adoptionsrechts-Änderungsgesetz 2013 zudem nicht fremd. § 197 Abs 4 ABGB normiert, dass in dem Fall, dass ein Ehegatte, ein eingetragener Partner oder ein Lebensgefährte das Kind seines Ehegatten, eingetragenen Partners oder Lebensgefährten annimmt, die familienrechtlichen Beziehungen nach Maßgabe des Abs 2 lediglich zum anderen Elternteil und zu dessen Verwandten erlöschen. 2.10. Da die gegenteilige Auslegung ein verfassungswidriges Ergebnis zur Folge hätte, ist eine verfassungskonforme Interpretation im vorliegenden Fall nicht nur zulässig, sondern vielmehr geboten. Der Umstand, dass die Mat von einer früheren Rechtslage ausgehen, macht die verfassungskonforme Interpretation nicht unzulässig. Wie der VfGH bereits mehrfach ausgesprochen hat, ist eine verfassungskonforme Auslegung selbst dann vorzunehmen, wenn in den Mat entgegenstehende Aussagen enthalten sind (vgl VfGH 11. 12. 1987, G133/86; V57/86; 19. 6. 1998, G275/96; 8. 10. 2009, G173/08 ua; V464/08 ua; 3. 12. 2010, G 280/09). §§ 330a, 707a Abs 2 ASVG; Art 2, 5 StGG; Art 7 B-VG; iFamZ 2018/185 Art 1 1. ZP zur EMRK Abschaffung des Pflegeregresses: Kein Zugriff auf das Vermögen bei Vorliegen eines vor dem 1. 1. 2018 ergangenen rechtskräftigen Urteils VfGH 10. 10. 2018, E 229/2018 Der VfGH hatte die Beschwerde eines Mannes zu behandeln, der nach einem Urteil des LVwG Salzburg vom 7. 12. 2017 (also vor Abschaffung des Pflegeregresses) einen Beitrag zur Pflege in einer stationären Einrichtung leisten sollte. Der VfGH hat zwar die Behandlung abgelehnt und sie dem VwGH abgetreten, aber in der Begründung weitere Aussagen zum Übergangsrecht getätigt. Soweit die Beschwerde aber verfassungsrechtliche Fragen berührt, lässt ihr Vorbringen die behaupteten Verfassungswidrigkeiten als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat: § 330a ASVG idF BGBl I 2017/125, wonach der Zugriff auf das Vermögen von in stationären Pflegeeinrichtungen aufgenommenen Personen unzulässig ist, ist gem § 707a

Abs 2 ASVG idF BGBl I 2017/125 mit 1. 1. 2018 in Kraft getreten. Vor diesem Zeitpunkt besteht damit weder die Befugnis noch die Pflicht, §§ 330a und 707a Abs 2 ASVG als Beurteilungsmaßstab heranzuziehen. Das Urteil des LVwG ist am 7. 12. 2017 und sohin vor dem 1. 1. 2018 ergangen. § 330a ASVG war insofern vom LVwG Salzburg nicht anzuwenden. Das Verfahren vor dem VfGH ist im Übrigen nicht als „laufendes Verfahren“ iSd § 707a Abs 2 Satz 2 ASVG zu qualifizieren. Dessen ungeachtet ist gem § 330a ASVG ein Zugriff auf das Vermögen von in stationären Pflegeeinrichtungen aufgenommenen Personen, deren Angehörigen, Erbinnen und Erben sowie Geschenknehmerinnen und Geschenknehmern im Rahmen der Sozialhilfe zur Abdeckung der Pflegekosten – selbst bei Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung, die vor dem 1. 1. 2018 ergangen ist – jedenfalls unzulässig. Anmerkung Kein Pflegeregress also auch dann, wenn dieser aufgrund einer vor dem 1. 1. 2018 rechtskräftig gewordenen Entscheidung erfolgen soll. Sämtliche in der Praxis offenen Fragen zur Abschaffung des Pflegeregresses sind damit aber (noch) nicht beantwortet. Aus den Medien war zu erfahren, wie der VfGH (angeblich) seine Entscheidung erläuterte (https://orf.at/sto ries/3059101/): „Ein Zugriff auf Vermögen, egal ob etwa durch eine vor 2018 erfolgte Grundbucheintragung oder vereinbarte Ratenzahlung, ist nicht mehr erlaubt, hieß es im VfGH. Auf ein laufendes Einkommen darf hingegen sehr wohl zugegriffen werden.“ Ob das auch die (ordentlichen) Gerichte so sehen, wird wohl erst ausjudiziert werden müssen. Einige Länder haben allerdings im Anschluss an das VfGHErkenntnis angekündigt, auf alle Forderungen aus dem Pflegeregress zu verzichten (so zB Wien). Ulrich Pesendorfer § 1592 Nr 1 dBGB; Art 3 Abs 1 dGG; Art 8, 14 EMRK iFamZ 2018/186

Ehefrau der Mutter wird aufgrund der Ehe nicht zum rechtlichen Mitelternteil des Kindes BGH 10. 10. 2018, XII ZB 231/18 Der deutsche BGH verneint das Vorliegen einer Gesetzeslücke und hat keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Mutter und die Antragstellerin lebten seit Mai 2014 in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft. Nach Einführung der „Ehe für alle“ schlossen sie im Oktober 2017 durch Umwandlung dieser Lebenspartnerschaft die Ehe. Im November 2017 wurde das Kind geboren, das aufgrund gemeinsamen Entschlusses der beiden Frauen durch medizinisch assistierte künstliche Befruchtung mit Spendersamen einer Samenbank gezeugt worden war. Im Geburtenregister wurde die Mutter eingetragen, nicht aber ihre Ehefrau als weiterer Elternteil. Diese beantragte daraufhin erfolglos beim Standesamt, den Geburtseintrag dahingehend zu berichtigen, dass sie als weitere Mutter aufgeführt werde. Dem Antrag der Ehefrau folgend hat das Amtsgericht den Standesbeamten angewiesen, sie „als weiteres Elternteil bzw als weitere Mutter“ einzutragen. Aufgrund der vom Standesamt und der Standesamtsaufsicht eingelegten Beschwerden hat das OLG den amtsgerichtlichen Beschluss aufgehoben und den Antrag der Ehefrau zurückgewiesen.

Mit dem am 1. 10. 2017 in Kraft getretenen Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts vom 20. 7. 2017 (dBGBl I S 2787) hat der Gesetzgeber zwar zivilrechtlich durch Änderung des § 1353 Abs 1 Satz 1 dBGB die gleichgeschlechtliche Ehe eingeführt und zugleich mit § 17a dPStG Lebenspartnern die Möglichkeit eröffnet, ihre Lebenspartnerschaft in eine Ehe umzuwandeln. Hiervon haben die Antragstellerin und die Kindesmutter am 12. 10. 2017 Gebrauch gemacht, Dezember 2018

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE sodass sie zum Zeitpunkt der Geburt des betroffenen Kindes miteinander verheiratet waren (…). (…) Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 1592 Nr 1 dBGB liegen aber nicht vor (aA Binder/Kiehnle, „Ehe für alle“ – und Frauen als Väter, NZFam 2017, 742 [743]; Erbarth, Die bürgerliche Ehe für Personen gleichen Geschlechts – keine Ehe für alle, FamRB 2017, 429 [436]; Kemper, Neues aus dem Abstammungsrecht, FamRB 2017, 438 [442 f]; Kiehnle, Ehefrau der Mutter ist nicht analog § 1592 Nr. 1 BGB Elternteil des während der Ehe geborenen Kindes, NZFam 2018, 759; Löhnig, Ehe für alle – Abstammung für alle? NZFam 2017, 643 [644]). Eine solche erfordert zum einen eine planwidrige Regelungslücke. Zum anderen muss die Vergleichbarkeit der zur Beurteilung stehenden Sachverhalte gegeben sein, also der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar sein, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (…). An beidem fehlt es hier (…). (…) Zwar ist richtig, dass der Gesetzgeber mit der „Ehe für alle“ bestehende Diskriminierungen von gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern und von Menschen aufgrund ihrer sexuellen Identität in allen gesellschaftlichen Bereichen beenden und hierzu rechtliche Regelungen, die gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaften schlechter stellen, beseitigen wollte (BT-Drs 18/6665, 11). Dies lässt aber nicht den Schluss zu, er habe es versehentlich verabsäumt, die bestehende Differenzierung im Abstammungsrecht aufzuheben (vgl Plenarprotokoll 18/234, 23825). Vielmehr hatte der Gesetzgeber bei der Neuregelung insb eine „konkrete und symbolische Diskriminierung“ im Blick, die er darin erkannte, dass gleichgeschlechtlichen Paaren die Ehe verwehrt war. Haltbare Gründe dafür, homo- und heterosexuelle Paare unterschiedlich zu behandeln und am Ehehindernis der Gleichgeschlechtlichkeit festzuhalten, vermochte er nicht mehr zu erkennen. Darüber hinaus sah er eine zu beseitigende Benachteiligung insb im Adoptionsrecht (vgl BT-Drs 18/6665, 1; vgl auch BR-Drs 274/15). Bereits daraus ergibt sich, dass die Neuregelung nicht jedwede unterschiedliche rechtliche Behandlung von homo- und heterosexuellen Paaren beenden sollte, sondern der Gesetzgeber ganz bestimmte – und dann auch mit der Gesetzesänderung berücksichtigte – Bereiche erfassen wollte. Die Abstammung, die nach der gesetzlichen Systematik nicht als Wirkung der Ehe, sondern als selbständiger Tatbestand im Verwandtschaftsrecht konzipiert ist (vgl BGH 20. 4. 2016, XII ZB 15/15, BGHZ 210, 59 = FamRZ 2016, 1251 Rn 46), gehörte nicht zu diesen. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber bislang von einer Reform des Abstammungsrechts bewusst Abstand genommen hat. Vielmehr wurde vom dBMJV ein Arbeitskreis eingesetzt, der eine umfassende Reform des Abstammungsrechts vorbereiten sollte und sich dabei auch intensiv mit der Frage gleichgeschlechtlicher Elternschaft befasst hat. Seine Ergebnisse hat dieser Arbeitskreis am 4. 7. 2017 und mithin wenige Tage vor Erlass des Gesetzes zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts vom 20. 7. 2017 vorgelegt. Angesichts dieses zeitlichen Zusammenhangs ist auszuschließen, dass schlicht vergessen wurde, abstammungsrechtliche Folgen der gleichgeschlechtlichen Ehe zu regeln (…). Dies wird zusätzlich durch den inzwischen vorliegenden Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung der abstammungsrechtlichen Regelungen an das Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts belegt, mit dem ausdrücklich dem Umstand begegnet werden soll, dass die Vorschrift des § 1592 Nr 1 dBGB „noch nicht auf die Ehefrau der Mutter erweitert“ sei und es eine zu § 1592 Nr 2 dBGB analoge

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Möglichkeit für lesbische Paare bislang nicht gebe (BT-Drs 19/2665, 1, 7; vgl auch BT-Drs 19/4433, 2). (…) Daneben fehlt es auch an der für eine entsprechende Anwendung erforderlichen Vergleichbarkeit der gleichgeschlechtlichen Ehe zweier Frauen mit der von § 1592 Nr 1 dBGB geregelten Elternschaft des mit der Kindesmutter verheirateten Mannes. Die Zuordnungstatbestände des § 1592 dBGB knüpfen an Kriterien an, die im Regelfall denjenigen Mann als rechtlichen Vater erfassen, von dem das Kind biologisch abstammt (…). Die Vaterschaft kraft Ehe beruht mithin darauf, dass diese rechtliche ElternKind-Zuordnung auch die tatsächliche Abstammung regelmäßig abbildet (…). Dass dies in der Lebenswirklichkeit im Einzelfall unzutreffend sein kann, was auch etwa die Bestimmung des § 1600 Abs 5 dBGB aufgreift (vgl Binder/Kiehnle, NZFam 2017, 742 [743]), beseitigt nicht die Richtigkeit der regelhaften Annahme. Diese der gesetzlichen Regelung zugrunde liegende Vermutung ist für die mit der Kindesmutter verheiratete Frau dagegen keinesfalls begründet (vgl BVerfG 21. 7. 2010, 1 BvL 8/07, FamRZ 2010, 1621 [1622]; Britz, Gleichgeschlechtliche Elternschaft, StAZ 2016, 8 [12]; Kemper, NZFam 2017, 832 [833]). Vielmehr ist diese – abgesehen vom nicht vergleichbaren Ausnahmefall des mit der Kindesmutter verheirateten Samen spendenden Mann-zu-Frau-Transsexuellen (vgl dazu BGH 29. 11. 2017, XII ZB 459/16, FamRZ 2018, 290) – zwingend und damit abweichend von dem die Bestimmung des § 1592 Nr 1 dBGB tragenden Regelfall personenverschieden zum leiblichen Vater des Kindes. Dass die Antragstellerin trotz bei Geburt des Kindes bestehender Ehe mit der Kindesmutter nicht kraft Gesetzes Mitelternteil des Kindes ist, trifft nicht auf verfassungs- oder konventionsrechtliche Bedenken. Das Familiengrundrecht des Art 6 Abs 1 dGG wird hierdurch nicht verletzt, weil bereits sein Schutzbereich nicht berührt ist. Diese Verfassungsnorm schützt die Familie als tatsächliche Lebens- und Erziehungsgemeinschaft von Eltern und Kindern unabhängig davon, ob die Kinder von den Eltern abstammen oder ob sie ehelich oder nichtehelich geboren wurden, und gewährt ein Recht auf familiäres Zusammenleben und auf Umgang (BVerfG 9. 4. 2003, 1 BvR 1493/96, 1 BvR 1724/01, FamRZ 2003, 816 [821]; 21. 7. 2010, 1 BvL 8/07, FamRZ 2010, 1621; 19. 2. 2013, 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09, FamRZ 2013, 521 [525 f]). Die (Nicht-)Eintragung der Antragstellerin in das Geburtenregister als Mitelternteil des Kindes ihrer Ehefrau betrifft aber nicht das Familienverhältnis der Ehepartner mit dem Kind. Das Geburtenregister hat lediglich – ua die rechtlichen Abstammungsverhältnisse des Kindes betreffend – beurkundende Funktion. Das Zusammenleben eines Kindes mit seinen Eltern im Rahmen der Familie wird dadurch hingegen nicht berührt. Eintragungen in ein Personenstandsregister haben keine rechtserzeugende Kraft. Auch die gesetzliche Regelung des § 1592 Nr 1 dBGB, der die Abstammung des Kindes an die Vermutung knüpft, dass Vater eines Kindes der Mann ist, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist oder die Vaterschaft anerkannt hat, greift selbst nicht in das Recht der Familie ein (vgl BVerfG 21. 7. 2010, 1 BvL 8/07, FamRZ 2010, 1621). Ebenso wenig ist das Elterngrundrecht aus Art 6 Abs 2 Satz 1 dGG verletzt. Grundrechtsträger sind insoweit nur die leiblichen oder rechtlichen Eltern eines Kindes (vgl BVerfG 9. 4. 2003, 1 BvR 1493/96, 1 BvR 1724/01, FamRZ 2003, 816 [819 f]; 21. 7. 2010, 1 BvL 8/07, FamRZ 2010, 1621). Die Antragstellerin ist nicht Elternteil des Kindes in diesem Sinne, sondern will diesen Status erst erlangen, sodass sie vom Schutz dieses Grundrechts nicht erfasst ist. Die Kindesmutter wiederum ist dadurch, dass ihre Ehefrau keine rechtliche Elternstellung zu dem Kind hat, nicht in ihrem Elterngrundrecht betroffen. Gleiches gilt für das allgemeine Persönlichkeitsrecht von Antragstellerin und Kindesmutter nach Art 2 Dezember 2018


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GRUNDRECHTE UND FAMILIE Abs 1 iVm Art 1 Abs 1 dGG. Die Nichteintragung der Elternschaft in einem Personenstandsregister zeitigt insoweit keinerlei Wirkung (vgl BVerfG 21. 7. 2010, 1 BvL 8/07, FamRZ 2010, 1621 [1621 f]). Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Kindes folgt nicht die verfassungsrechtliche Notwendigkeit, ihm durch das Abstammungsrecht eine leiblich nicht verwandte Person als rechtlichen Elternteil zuzuordnen, selbst wenn diese bereit und in der Lage ist, Elternverantwortung zu übernehmen. Vielmehr hat das Kind einen verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf die rechtliche Möglichkeit, Kenntnis von seiner Herkunft zu erlangen (vgl BGH 28. 1. 2015, XII ZR 201/13, BGHZ 204, 54 = FamRZ 2015, 642 Rn 7 f mwN). Darauf aufbauend kann es grundsätzlich die entsprechenden abstammungsrechtlichen Zuordnungen erreichen. Das war nach der im vorliegenden Fall maßgeblichen Rechtslage auch bei einer ärztlich unterstützten künstlichen Befruchtung schon deshalb gewährleistet, weil § 1600 d Abs 4 dBGB in der ab 1. 7. 2018 geltenden Fassung aufgrund der Übergangsregelung des Art 229 § 46 dEGBGB nicht anzuwenden ist. Denn der Samen, mithilfe dessen das Kind gezeugt wurde, wurde vor dem am 1. 7. 2018 erfolgten Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung des Rechts auf Kenntnis der Abstammung bei heterologer Verwendung von Samen vom 17. 7. 2017 (dBGBl I S 2513) verwendet. Davon unabhängig eröffnet das geltende Recht die Möglichkeit der Sukzessivadoption durch die Ehefrau der Kindesmutter nach § 1741 Abs 2 Satz 3 dBGB (vgl OLG Köln 27. 8. 2014, 2 Wx 222/14, FamRZ 2015, 156 [157]). Dass die Ehefrau der Kindesmutter anders als ein Ehemann nicht allein aufgrund der bei Geburt bestehenden Ehe von Gesetzes wegen rechtlicher Elternteil des Kindes ist, stellt schließlich auch keine Ungleichbehandlung iSv Art 3 Abs 1 dGG dar. Vielmehr ist die Situation – wie bereits dargestellt – insoweit verschieden, als die Ehefrau nicht leiblicher Elternteil des Kindes sein kann, während der Gesetzgeber dies für den Ehemann als Regelfall vermutet und darauf die Vorschrift des § 1592 Nr 1 dBGB gründet. Dieser Unterschied rechtfertigt die im Rahmen des Abstammungsrechts nach wie vor bestehende abweichende Behandlung gleich- und verschiedengeschlechtlicher Ehepaare und deren Kinder (Kaiser, Gleichgeschlechtliche Ehe – nicht ganz gleich und nicht für alle, FamRZ 2017, 1889 [1897]; vgl BVerfG 21. 7. 2010, 1 BvL 8/07, FamRZ 2010, 1621 [1622] und OLG Köln 27. 8. 2014, 2 Wx 222/14, FamRZ 2015, 156 [157], jeweils zur Lebenspartnerschaft; Britz, StAZ 2016, 8 [12]). Verfassungsrechtlich ist daher nichts dagegen zu erinnern, dass die Ehefrau einer Kindesmutter – wie im vorliegenden Fall die Antragstellerin – jedenfalls bis zu einer eventuellen gesetzlichen Neuregelung auf die Sukzessivadoption nach § 1741 Abs 2 Satz 3 dBGB verwiesen bleibt, um in die rechtliche Elternstellung zu gelangen. Auf diesem rechtlichen Weg werden sowohl die Rechte des betroffenen Kindes gewahrt (vgl dazu BVerfG 19. 2. 2013, 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09, FamRZ 2013, 521 [526 ff]) als auch über die Vorschrift des § 1747 dBGB die Rechte des in solchen Fallgestaltungen

notwendigerweise zusätzlich zu den beiden Ehegatten existierenden biologischen Vaters (vgl dazu BGH 18. 2. 2015, XII ZB 473/13, FamRZ 2015, 828 Rn 15 ff). Schließlich liegt aus den vorgenannten Gründen auch kein Verstoß gegen Art 8 EMRK, der das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens schützt, für sich genommen oder iVm dem Diskriminierungsverbot des Art 14 EMRK vor. Für eine Vermutung, dass das von der einen Ehefrau geborene Kind biologisch von der zweiten Ehefrau abstammt, gibt es keine Tatsachengrundlage. Die gleichgeschlechtlichen Ehepartner befinden sich daher im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der Geburt vorgenommenen Eintragungen in das Geburtenregister nicht in einer in erheblichem Maße vergleichbaren Situation wie verschiedengeschlechtliche Ehepartner (vgl EGMR 7. 5. 2013, Bsw-Nr 8017/11, Böckel und Gessner-Böckel gg Deutschland, FamRZ 2014, 97 [98]). Anmerkung 1. Nach § 1592 Nr 1 dBGB ist Vater eines Kindes der Mann, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist. 2. Der am 6. 9. 2018 veröffentlichte Regierungsentwurf des dBMI für ein Gesetz zur Umsetzung des Gesetzes zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts (Eheöffnungsgesetz) verweist zwar auf den verstärkten abstammungsrechtlichen Reformbedarf. Wegen der Komplexität dieses Rechtsgebiets sollen die regelungsbedürftigen Fragen aber einer „etwaigen Reform des Abstammungsrechts“ vorbehalten bleiben (BT-Drs 19/4670, 22). 3. Auch in Österreich wird sich nach der Öffnung der Ehe und eingetragenen Partnerschaft „für alle“ mit 1. 1. 2019 die Frage stellen, ob kraft Analogie die Vaterschaftsvermutung des § 144 Abs 1 Z 1 ABGB („Vater des Kindes ist der Mann, der mit der Mutter im Zeitpunkt der Geburt des Kindes verheiratet ist oder als Ehemann der Mutter nicht früher als 300 Tage vor der Geburt des Kindes verstorben ist“) anzuwenden ist, wenn in einer gleichgeschlechtlichen Ehe ein Kind zur Welt kommt. Abgesehen davon, dass die Ausgangslage in Deutschland nicht gänzlich auf Österreich übertragbar ist, würde sich naturgemäß eher eine Analogie zu § 144 Abs 2 Z 1 ABGB anbieten: „Ist an der Mutter innerhalb von nicht mehr als 300 und nicht weniger als 180 Tagen vor der Geburt eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung durchgeführt worden, so ist die Frau Elternteil, die mit der Mutter im Zeitpunkt der Geburt des Kindes in eingetragener Partnerschaft verbunden ist oder als eingetragene Partnerin der Mutter nicht früher als 300 Tage vor der Geburt des Kindes verstorben ist.“ Verneint man diese Möglichkeit, weil die Ehe nicht erwähnt ist, bedürfte es der Anerkennung der Elternschaft nach § 144 Abs 2 Z 2 ABGB. Ulrich Pesendorfer

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KINDSCHAFTSRECHT RECHTSPRECHUNG Kindesunterhalt und UVG § 231 ABGB

iFamZ 2018/187

Anspannung: Sprachkenntnisse OGH 24. 9. 2018, 8 Ob 115/18x Zur Obliegenheit, sich dauernd und intensiv um einen Arbeitsplatz zu bemühen, gehört auch die Pflicht, die erforderlichen Sprachkenntnisse zu erwerben, um sich auf dem Arbeitsmarkt behaupten zu können. Die 2006 geborene C. entstammt der im Jahr 2002 in Ägypten geschlossenen und im Jahr 2017 in Österreich geschiedenen Ehe zwischen Ch. (Mutter) und H. (Vater). Die Eltern leben seit Anfang 2013 getrennt. Die Mutter ist ägyptische Staatsangehörige. Die Tochter lebt beim Vater, dem die alleinige Obsorge zusteht. C. stellte den Antrag, die Mutter zu einem monatlichen Unterhalt von 200 € zu verpflichten. Die Mutter habe freien Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt. Da sie sich seit 2005 in Österreich befinde und hier auch gearbeitet habe, könne im Sinne der Anspannungstheorie davon ausgegangen werden, dass sie ein monatliches Nettoeinkommen von 1.000 € zuzüglich Sonderzahlungen erzielen könnte, womit sie in der Lage wäre, den beantragten Unterhaltsbeitrag zu leisten. Die Mutter erwiderte, sie sei unverschuldet nicht in der Lage, einen Unterhaltsbeitrag zu leisten. Sie habe im Februar 2013 Österreich verlassen, weil der Vater sie regelmäßig misshandelt habe. Sie sei zu ihrer eigenen Familie nach Ägypten zurückgekehrt, um dort Schutz zu suchen. Für sie sei es wegen ihrer schlechten Deutschkenntnisse und ihrer gesundheitlichen Probleme äußerst schwierig, einen Job zu finden. Während aufrechter Ehe sei sie vom Vater daran gehindert worden, einem Beruf nachzugehen oder einen Deutschkurs zu absolvieren. Seit ihrer Rückkehr nach Österreich 2015 sei sie daher nur kurzzeitigen und zumeist befristeten Gelegenheitsarbeitsverhältnissen nachgegangen. Vom 30. 4. 2016 bis 13. 8. 2016 und auch zuletzt sei sie in Ägypten gewesen, um ihre schwer kranke Mutter zu pflegen. Das Einkommensniveau in Ägypten sei deutlich niedriger als in Österreich. Das Erstgericht spannte die Mutter auf ein erzielbares Monatseinkommen von 1.000 € an und verpflichtete sie, der Tochter einen Unterhaltsrückstand von 12.200 € vom 1. 5. 2013 bis 31. 5. 2018 (= monatlich 200 €) zu zahlen; der ab 1. 6. 2018 zu leistende monatliche Unterhalt wurde mit 200 € festgesetzt. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Infolge des Revisionsrekurses der Mutter hob der OGH die Beschlüsse der Vorinstanzen auf und verwies die Pflegschaftssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück.

(…) 1.2 Der OGH hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass einem unterhaltspflichtigen Elternteil ausländischer Herkunft – mag er auch zwischenzeitig die österreichische Staatsbürgerschaft erhalten haben – nicht verwehrt werden könne, nach Scheidung der in Österreich geschlossenen Ehe (oder Auflösung der Lebensgemeinschaft) wieder in sein Heimatland zurückzukehren, um dort einer Beschäftigung nachzugehen (1 Ob 23/02t; 1 Ob 130/04f). Zieht der Unterhaltspflichtige aus berücksichtigungswürdigen Motiven – und nicht etwa zur Umgehung der Unterhaltspflicht – ins Ausland, so darf ihm ein solcher Entschluss nicht zum Nachteil gereichen; dann ist der Unterhaltsbemessung das vom Unterhaltspflichtigen im Ausland erzielte oder erzielbare Einkommen zugrunde zu legen (RISJustiz RS0119326; RS0047599; Kolmasch, Anspannung des Unterhaltsschuldners bei Auslandsbeziehungen, Zak 2006/262, 150). Dabei ist nicht maßgeblich, ob sich die zu beurteilende Entscheidung des Unterhaltspflichtigen in rückschauender Betrachtung als bestmöglich erweist, vielmehr ist allein bedeutsam, ob sie nach den jeweils gegebenen konkreten Umständen im Entscheidungszeitpunkt als vertretbar anzuerkennen ist (RIS-Justiz RS0047495 [T12]). 2. Ausgehend von diesen Grundsätzen fehlen Feststellungen dazu, wann und aus welchen Beweggründen die Mutter in den letzten Jahren in Ägypten aufhältig war bzw ob sie derzeit dort wohn-

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Matthias Neumayr haft ist, um abschließend beurteilen zu können, ob sie auf ein in Österreich oder aber (zumindest teilweise) nur auf ein in Ägypten erzielbares Einkommen anzuspannen ist. 3.1 Ungeachtet dieser Erwägungen ist der Sachverhalt noch in anderer Hinsicht ergänzungsbedürftig: Die Mutter beanstandet als Mangelhaftigkeit des zweitinstanzlichen Verfahrens, dass das Rekursgericht ihrer Beweisrüge, sie verfüge tatsächlich nicht über die vom berufskundlichen Sachverständigen bloß aufgrund vorgelegter Zertifikate unterstellten Kenntnisse der deutschen Sprache (Niveau B1), entgegnet hat, ihr sei anzulasten, die deutsche Sprache nicht ausreichend gut erlernt zu haben. 3.2 Zutreffend ist zwar, dass allgemein zur Obliegenheit, sich dauernd und intensiv um einen Arbeitsplatz zu bemühen, auch die Pflicht gehört, die erforderlichen Sprachkenntnisse zu erwerben, um sich auf dem Arbeitsmarkt behaupten zu können. Ohne besonders rücksichtswürdige Umstände, etwa im Hinblick auf die intellektuellen Fähigkeiten, sind bei einem mehrjährigen Aufenthalt im Gastland ausreichende Sprachkenntnisse zu erwarten, um sich auch im Arbeitsleben verständigen zu können (8 Ob 8/12b, iFamZ 2012/86, 125). 3.3 (…) Da Feststellungen dazu fehlen, dass und aus welchen Gründen es die Mutter verabsäumt hat, die deutsche Sprache in einem für eine Erwerbstätigkeit im Inland erforderlichen Ausmaß zu erlernen, entbehrt die Schlussfolgerung des Rekursgerichts, allfällige ungenügende Deutschkenntnisse der Mutter gereichten ihr im Sinne des Anspannungsgrundsatzes jedenfalls zum Vorwurf, einer Tatsachengrundlage. (…) § 231 ABGB

iFamZ 2018/188

Unzumutbarkeit der Vermögensverwertung OGH 27. 9. 2018, 9 Ob 56/18b Auch ein pflichtbewusster Familienvater in aufrechter Ehe, der bereits seit einigen Jahren arbeitslos ist und aufgrund seines höheren Alters vermutlich keine Beschäftigung mit einem an sein früheres Einkommen heranreichenden Einkommen mehr finden wird, würde die einzige vorhandene Vermögensreserve für das Alter, ein größeres Baugrundstück, nicht veräußern, um seinen Kindern jetzt einen höheren Unterhalt zahlen zu können. (…) 1.2. Ob und in welchem Umfang für Unterhaltsleistungen die Heranziehung des Vermögensstamms des Unterhaltspflichtigen, wozu auch der Verkaufserlös von Liegenschaften gehört, zumutbar ist, ist nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls zu prüfen (RIS-Justiz RS0047414 [T1]; RS0047470 [T1]; RS0047494 [T6]) und daher nur dann vom OGH überprüfbar, wenn dem zweitinstanzlichen Gericht eine auffallende Fehlbeurteilung unterlaufen wäre. 1.3. Richtig ist zwar, dass der Antragsteller, der unterhaltspflichtige Vater des volljährigen Antragsgegners, kostenfrei im Haus seiner Mutter wohnt. Dennoch ist es nicht unvertretbar, wenn das Rekursgericht im Rahmen seiner Zumutbarkeitsprüfung zugunsten des Antragstellers ins Treffen führt, dass dieser bereits seit einigen Jahren arbeitslos ist, aufgrund seines höheren Alters vermutlich keine Beschäftigung mit einem an sein früheres Einkommen heranreichenden Einkommen mehr finden wird können und daher auch ein pflichtbewusster Familienvater in aufrechter Ehe bei gleicher Sachlage (6 Ob 106/11y mwN) die einzige vorhandene Vermögensreserve für das Alter, ein größeres Baugrundstück, nicht (auch nicht zum Teil) veräußern würde, um seinen Kindern jetzt einen höheren Unterhalt zahlen zu können. (…) Für die Berücksichtigung des VerDezember 2018


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KINDSCHAFTSRECHT mögens der Mutter des Antragstellers bzw des zu erwartenden Erbes nach dem Tod seiner Mutter bei der hier vorzunehmenden Zumutbarkeitsprüfung findet sich keine gesetzliche Grundlage. §§ 231, 1325, 1326 ABGB

10. Der Vater hat das Kind zusätzlich zu den üblichen 80 Kontaktrechtstagen pro Jahr an 53 Tagen in seinem Haushalt betreut, was nach Wochen gerechnet etwa einem ganzen zusätzlichen Besuchstag entspricht. (…)

iFamZ 2018/189

Schadenersatzleistungen als Eigeneinkommen?

§ 231 ABGB; § 382a EO

OGH 23. 10. 2018, 4 Ob 156/18x

Antrag auf vorläufigen Unterhalt

Schadenersatzleistungen in Form von Schmerzengeld und Verunstaltungsentschädigung, die das Kind nach einem Behandlungsfehler bezieht, sind aufgrund ihres Zwecks bei der Unterhaltsbemessung nicht als Eigeneinkommen zu berücksichtigen. Schadenersatzleistungen für den Verdienstentgang sind hingegen Eigeneinkommen. § 231 ABGB

iFamZ 2018/190

Überdurchschnittliche Betreuung OGH 13. 9. 2018, 10 Ob 58/18d Für die Anwendung des „betreuungsrechtlichen Unterhaltsmodells“ müssen nicht nur die Betreuungs-, sondern auch die Naturalunterhaltsleistungen gleichwertig sein. (…) 6. Der Vater gesteht in seinem Revisionsrekurs ausdrücklich zu, dass sich nach den (als richtig bezeichneten) Feststellungen des Erstgerichts ein Betreuungsverhältnis von 64 % (Mutter) zu 36 % (Vater) ergibt. Dieser Schlüssel erreicht daher nicht einmal jenes Ausmaß, das der OGH in jüngeren Entscheidungen als (noch) ausreichend für eine „annähernd gleichteilige“ Betreuung befunden hat. Zudem müssen im betreuungsrechtlichen Unterhaltsmodell nicht nur die Betreuungs-, sondern auch die Naturalunterhaltsleistungen gleichwertig sein. Mit den Aufenthalten beim Vater ist der Bedarf nach Wohn- und Nahrungsversorgung erfüllt. Darüber hinausgehende bedarfsdeckende Naturalunterhaltsleistungen des Vaters, die jenen der Mutter gleichwertig sind, werden im Revisionsrekurs aber gar nicht angesprochen. 7. Die Rechtsansicht des Rekursgerichts, das die Anwendung des betreuungsrechtlichen Unterhaltsmodells mit einem Restgeldunterhaltsanspruch ablehnte, hält sich im Rahmen der Rsp. Einer Klarstellung oder Abgrenzung der in der höchstgerichtlichen Rsp verwendeten Begriffe „völlig gleichwertig“ oder „annähernd gleichwertig“ bedarf es in diesem Fall nicht. 8. Betreut und versorgt der geldunterhaltspflichtige Elternteil das Kind im Rahmen des üblichen Kontaktrechts in seinem Haushalt, hat dies keine Auswirkungen auf seine Unterhaltspflicht. Üblich ist nach stRsp ein Kontaktrecht von zwei Tagen alle zwei Wochen sowie von vier Wochen in den Ferien, also etwa an 80 Tagen im Jahr. Pro wöchentlichem Betreuungstag, an dem sich das Kind über das übliche Ausmaß hinaus beim zahlenden Elternteil aufhält, wird idR ein Abschlag von etwa 10 % vom Geldunterhalt vorgenommen (10 Ob 17/15w mwN; 1 Ob 158/15i). 9. Dem Vater ist zuzugeben, dass dieser – vom Rekursgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte – Ansatz nur eine Richtschnur und tendenziell eher die Untergrenze darstellt (RIS-Justiz RS0128043). Maßgebliches Kriterium für die Minderung der Geldunterhaltspflicht bleibt aber, ob durch die Betreuungsleistungen eine nennenswerte Ersparnis des anderen Elternteils eintritt, etwa für Lebensmittel, Taschengeld, Wäsche und Freizeitaktivitäten (RIS-Justiz RS0047452 [T9]; 10 Ob 41/17b). Welche Aufwendungen für Taschengeld oder sonstige (außer)schulische Aktivitäten sich die Mutter in jener Zeit, in der sich das Kind über das übliche Kontaktausmaß hinaus beim Vater aufhielt, erspart hat, behauptet(e) der Vater, der für die eine Reduktion des Geldunterhalts bewirkenden Umstände behauptungs- und beweispflichtig ist (vgl RIS-Justiz RS0006261 [T8]), nicht.

iFamZ 2018/191

OGH 28. 8. 2018, 8 Ob 108/18tg Soweit sich nicht aus den Pflegschaftsakten die Unrichtigkeit des Vorbringens des Antragstellers ergibt, ist über einen Sicherungsantrag nach § 382a EO nur aufgrund des Antragsvorbringens unverzüglich zu entscheiden (…) Im Unterhaltsverfahren gilt ganz allgemein, dass der Unterhaltsberechtigte die Abstammung, das Wissen des Unterhaltspflichtigen von seiner Unterhaltsverpflichtung und seinen Unterhaltsbedarf, der Unterhaltspflichtige hingegen seine Unfähigkeit zur Leistung der vollen gesetzlichen Verpflichtung trotz Anspannung seiner Kräfte zu beweisen hat (RIS-Justiz RS0006325 [T1]). In § 382a EO wird noch eine besondere Erleichterung für den Antragsteller dadurch geschaffen, dass sein Vorbringen ohne Weiteres für glaubhaft zu halten ist, soweit sich nicht aus den Pflegschaftsakten dessen Unrichtigkeit ergibt. Der unterhaltspflichtige Elternteil ist nicht anzuhören und hat auch kein Recht auf Widerspruch (§ 382a Abs 4 letzter Satz EO), es wird ihm nur die Erwirkung von Einschränkungen und Aufhebungen der einstweiligen Verfügung erleichtert (§§ 399a und 399b EO). Über den Sicherungsantrag ist somit nur aufgrund der Aktenlage unverzüglich zu entscheiden (Kodek in Angst/Oberhammer, EO3, § 382a [Stand 1. 7. 2015, rdb.at] Rz 4 und 5). (…) § 2 Abs 2 Z 2 UVG; § 30 Abs 1 WKJHG 2013

iFamZ 2018/192

Unterbringung des Kindes in einer Wohngemeinschaft OGH 13. 9. 2018, 10 Ob 67/18b Eine Versorgung des Kindes nur während der Schultage ist nicht einer „vollen Erziehung“ gleichzuhalten, die einen Vorschussanspruch ausschließt. Die 2005 geborene L. beantragte die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nach §§ 3, 4 Z 1 UVG. Sie brachte vor, sie halte sich in einer Wohngemeinschaft auf, die durchgehend sieben Tage die Woche geöffnet sei; sie verbringe aber die Wochenenden und einen Teil der Ferien bei der Mutter, die in dieser Zeit auch zahlreiche Aufwendungen trage. Das Erstgericht bewilligte Unterhaltsvorschüsse gem §§ 3, 4 Z 1 UVG von 40 € monatlich von 1. 1. 2018 bis 31. 12. 2022. Infolge Rekurses des Bundes änderte das Rekursgericht den Beschluss des Erstgerichts dahin ab, dass es den Antrag auf Gewährung von Unterhaltsvorschüssen abwies. Bereits eine Krisenunterbringung eines minderjährigen Kindes führe analog § 2 Abs 2 Z 2 UVG zur Versagung bzw Einstellung der Unterhaltsvorschüsse; dies gelte umso mehr für die im vorliegenden Fall gegebene volle Erziehung. Der Umstand, dass das Kind in der Wohngemeinschaft nur mit einem Nebenwohnsitz angemeldet sei, sowie die Leistungen der Mutter änderten daran nichts. Der OGH gab dem Revisionsrekurs des Kindes Folge, hob die Entscheidungen der Vorinstanzen auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.

(…) 1.3. Gem § 30 Abs 1 WKJHG 2013 ist Kindern und Jugendlichen volle Erziehung zu gewähren, wenn das Kindeswohl gefährdet und zu erwarten ist, dass die Gefährdung nur durch Betreuung außerhalb der Familie oder des sonstigen bisherigen Wohnumfelds abgewendet werden kann, sofern der KJHT mit der Pflege und Erziehung zur Gänze betraut ist. Die volle Erziehung erfasst die Pflege und Erziehung der Minderjährigen in einer Pflegefamilie, bei Personen gem § 44 Abs 6 WKJHG 2013, in sozialpädagogischen Dezember 2018

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KINDSCHAFTSRECHT Einrichtungen oder durch nicht ortsfeste Formen der Sozialarbeit (§ 30 Abs 2 WKJHG 2013). Unbeschadet der Pflicht zum Tragen und Ersetzen der Kosten von Maßnahmen der öffentlichen Kinder- und Jugendhilfe hat für diese zunächst das Land Wien aufzukommen (§ 35 WKJHG 2013). Gem § 36 Abs 1 WKJHG 2013 sind die Kosten der vollen Erziehung und der Betreuung von jungen Erwachsenen, soweit dadurch der Unterhalt tatsächlich geleistet wird, von den Eltern des Kindes im Rahmen der gesetzlichen Unterhaltspflicht zu ersetzen, soweit sie nach ihren Lebensverhältnissen dazu im Stande sind. Gem § 37 WKJHG 2013 gehen Forderungen von Kindern, Jugendlichen und jungen Erwachsenen auf wiederkehrende Leistungen, die der Deckung des Unterhaltsbedarfs dienen, bei Gewährung der vollen Erziehung oder der Betreuung von jungen Erwachsenen durch den KJHT bis zur Höhe der Ersatzforderung unmittelbar kraft Gesetzes auf die Stadt Wien über. 1.4. Bei Nichtvorliegen einer Maßnahme der vollen Erziehung bejaht die Rsp eine Versagung von Unterhaltsvorschüssen analog § 2 Abs 2 Z 2 UVG, wenn eine Maßnahme vorliegt, die der vollen Erziehung gleichzuhalten ist (10 Ob 60/14t [Pkt 5], iFamZ 2015/47, 65). Demnach ist eine Analogie dann zu erwägen, wenn das Kind in gleicher Weise wie bei den in § 2 Abs 2 Z 2 UVG angeführten Fällen aufgrund einer Maßnahme (im weitesten Sinn) aus öffentlichen Mitteln versorgt wird und eine Gebietskörperschaft eine primäre – nicht subsidiäre – gesetzliche Verpflichtung zur Tragung der Kosten trifft. Maßgeblich sind die Vollversorgung des Kindes und die Pflicht zur Kostentragung (10 Ob 60/14t; Neumayr in Schwimann/ Kodek, ABGB I4, § 2 UVG Rz 29 f). Es soll eine Doppelalimentation durch parallele Gewährung von Leistungen der Sozialhilfe und von Unterhaltsvorschüssen vermieden werden. So wurde eine Analogie zu § 2 Abs 2 Z 2 UVG für den Fall angenommen, dass das Kleinkind während der Strafhaft der Mutter gem § 74 Abs 3 StVG in der Strafanstalt versorgt wurde (6 Ob 516/92; RIS-Justiz RS0076029), weil die Strafanstalt voll für den Unterhalt des Kindes zu sorgen hat, wobei die Kosten (nach aktueller Rechtslage: endgültig; im Entscheidungszeitpunkt: vorläufig) vom Bund zu tragen sind (vgl Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB I4, § 2 UVG Rz 29). Andererseits wurde eine Analogie bei Verhängung der Untersuchungshaft über das unterhaltsberechtigte Kind mit der Begründung abgelehnt, dass in der Untersuchungshaft nicht in gleicher Weise wie bei einer Maßnahme der Sozialhilfe oder der Jugendwohlfahrt für die Bedürfnisse des Kindes gesorgt sei (vgl RIS-Justiz RS0076033). In der Strafanstalt würden nur die notwendigsten Lebensbedürfnisse eines Untersuchungshäftlings abgedeckt (3 Ob 536/91). Hingegen wurde im Fall der Krisenunterbringung von Kindern in Wohngemeinschaften – auch wenn es sich um eine Unterbringung zur Gefährdungsabklärung und nicht um eine Maßnahme der vollen Erziehung handelte – die sinngemäße Anwendung des § 2 Abs 2 Z 2 UVG bejaht (10 Ob 60/14t; 10 Ob 66/ 14z), weil eine Abdeckung aller Bedürfnisse stattfindet und auch die Voraussetzung der primären Kostentragungspflicht nach dem WKJHG 2013 erfüllt ist. 2.1. Im vorliegenden Fall kann nicht beurteilt werden, ob die – unstrittige – Unterbringung der Minderjährigen in einer Wohngemeinschaft aufgrund einer Maßnahme, sohin einer Anordnung mit Kostenfolge für den Jugendwohlfahrts- oder Sozialhilfeträger, erfolgte, weil keine Feststellungen zur Grundlage der Unterbringung in der Wohngemeinschaft getroffen wurden. Dies macht die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen erforderlich. 2.2. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren ergeben, dass eine Maßnahme im aufgezeigten Sinn vorliegt, kommt es für die Anwendung des § 2 Abs 2 Z 2 UVG im Weiteren darauf an, ob eine

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Maßnahme der vollen Erziehung vorliegt. Diese ist dann zu gewähren, wenn die Gefährdung des Kindeswohls nur durch eine Betreuung außerhalb der Familie oder des sonstigen Wohnumfelds abgewendet werden kann (§ 30 Abs 1 WKJHG 2013). Bei Gewährung der vollen Erziehung verbleibt der Minderjährige – anders als bei der Maßnahme der Unterstützung der Erziehung – nicht in seiner bisherigen Umgebung; er wird vielmehr aus dem Einflussbereich seiner Familie weitgehend entfernt (7 Ob 591/94). Aus diesem Grund wurde eine Unterbringung eines Kindes in einem Schülerinternat, bei der es die Wochenenden sowie die Ferien, Feiertage und schulfreien Tage im Haushalt der Mutter verbrachte, schon der Art der Maßnahme nach nicht als volle Erziehung qualifiziert (7 Ob 591/94). Ob diese Erwägungen auch im vorliegenden Fall zutreffen, kann aber nach dem festgestellten Sachverhalt noch nicht beurteilt werden, weil nicht feststeht, welche Versorgungsleistungen der Minderjährigen vom KJHT gewährt werden. Es bedarf daher der Feststellung, ob ihr auch an den Wochenenden und in den Schulferien eine Versorgung in der – nach der Mitteilung vom 30. 1. 2018 – an allen sieben Tagen der Woche geöffneten Wohngemeinschaft zur Verfügung steht, die von ihr nicht in Anspruch genommen wird, oder ob sich die ihr gewährte Versorgung – vergleichbar der Unterbringung in einem Schülerinternat – auf Schultage beschränkt. Während im ersten Fall von einer „vollen Erziehung“ iSd § 2 Abs 2 Z 2 UVG auszugehen wäre, wäre eine Versorgung nur während der Schultage schon ihrer Art nach nicht unter den Begriff der vollen Erziehung zu subsumieren. In einem solchen Fall wären die Voraussetzungen für die Versagung von Unterhaltsvorschüssen gem § 2 Abs 2 Z 2 UVG nicht erfüllt (vgl Neuhauser, Unterhaltsvorschuss, in Deixler-Hübner (Hrsg), Handbuch Familienrecht [2016] 397 [407] zu „Fünf-Tages-Wohngemeinschaften“). Eine analoge Anwendung dieser Bestimmung käme dann ebenfalls nicht in Betracht, weil eine Versorgung, die regelmäßig nur an fünf Wochentagen außerhalb der Schulferien stattfindet, nicht als Vollversorgung zu qualifizieren ist. 3. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren ergeben, dass der Anspruch auf Unterhaltsvorschüsse nicht gem § 2 Abs 2 Z 2 UVG ausgeschlossen ist, wäre auf das Rekursvorbringen des Bundes einzugehen, wonach die (teilweise) Versorgung in der Wohngemeinschaft bei der Höhe der Unterhaltsvorschüsse zu berücksichtigen sei. § 7 Abs 1 Z 1 UVG verlangt die Berücksichtigung von sich aus der Aktenlage ergebenden Anhaltspunkten für die materielle Unrichtigkeit der titelmäßigen Unterhaltsfestsetzung (Neumayr in Schwimann/Kodek, ABGB I4, § 7 UVG Rz 4, 6), wobei bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Z 1 UVG ein strenger Maßstab anzulegen ist. Die Anhaltspunkte müssen insofern eine spezielle Qualität aufweisen, als eine hohe Wahrscheinlichkeit für die materielle Unrichtigkeit der titelmäßigen Unterhaltsfestsetzung besteht (RIS-Justiz RS0108443). So können von einem Dritten kostenlos gewährte Versorgungsleistungen zu einer Verringerung der Unterhaltspflicht des Unterhaltsschuldners führen (vgl 7 Ob 591/94 zur Internatsunterbringung während der Schulwoche). Im vorliegenden Fall ergeben sich allerdings nach derzeitiger Aktenlage – sofern die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen nicht gem § 2 Abs 2 Z 2 UVG ausgeschlossen ist – ausgehend von der vom Vater im Scheidungsvergleich übernommenen Unterhaltsverpflichtung von 288 € monatlich auch für den Fall des Vorliegens der behaupteten Betreuungsleistungen des KJHT keine offenkundigen Anhaltspunkte für die materielle Unrichtigkeit einer Unterhaltspflicht des Vaters iHv 40 € monatlich. Dezember 2018


ifamz_2018_h06.fm Seite 337 Donnerstag, 20. Dezember 2018 3:06 15

KINDSCHAFTSRECHT § 3 Abs 2 UVG

iFamZ 2018/193

Taugliche Exekutionsführung OGH 13. 9. 2018, 10 Ob 45/18t Bei häufig wechselnden Arbeitsplätzen des Unterhaltspflichtigen ist es dem vom KJHT vertretenen Kind zumutbar, unmittelbar vor Einbringung des Exekutionsantrags eine neuerliche Melderegisterabfrage durchzuführen. (…) 2.2 (…) Die Rsp fordert, dass der Exekutionsantrag inhaltlich zur sofortigen Geschäftsbehandlung geeignet ist. Dazu gehört, dass er beim zuständigen Gericht einzubringen ist, soweit dieses Gericht auch bei einer Ex-ante-Betrachtung als zuständig erkennbar war (10 Ob 7/17b, iFamZ 2017/150, 313; 10 Ob 62/14m, iFamZ 2015/8, 22). Auch wenn das unzuständige Gericht den Antrag gem § 44 JN an das zuständige Gericht überweisen muss, kann die Einbringung eines Exekutionsantrags bei „irgendeinem“ Gericht kein tauglicher Antrag (im Sinne einer „Wahrung“ des Einbringungsmonats iSd § 8 UVG) sein (10 Ob 37/14k, iFamZ 2015/49, 65 mwH; 10 Ob 62/14m, iFamZ 2015/8, 22). 3.1 Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz lag im vorliegenden Fall keine „taugliche“ Exekutionsführung iSd § 3 Z 2 UVG vor, weil der Exekutionsantrag am 13. 11. 2017 beim dafür nicht zuständigen Erstgericht als Exekutionsgericht gestellt worden war. Darauf, dass eine Exekutionsbewilligung, wie das Kind in der Revisionsrekursbeantwortung hervorhebt, noch im Monat November 2017 erfolgte, kommt es nach der genannten Rsp und unter Beachtung der dargestellten Subsidiarität der Unterhaltsvorschüsse gegenüber der zwangsweisen Hereinbringung von Unterhaltsrückständen nicht an. 3.2 Das Kind macht in der Revisionsrekursbeantwortung weiters geltend, dass zeitnah eine den Vater betreffende ZMR-Abfrage

(am 19. 10. 2017) durchgeführt worden und kein Anhaltspunkt für einen Wohnsitzwechsel des Vaters vorgelegen sei. Aus der Aktenlage zum Zeitpunkt der Antragstellung ergibt sich jedoch einerseits ein häufiger Arbeitsplatzwechsel des Vaters, andererseits war auch dessen letztes „aktuelles“ Arbeitsverhältnis bereits wieder beendet (und zwar nach Auskunft des Dienstgebers durch Entlassung wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit und Nichterreichbarkeit). Vor diesem Hintergrund wäre, worauf der Bund im Revisionsrekurs ebenfalls zutreffend hinweist, das durch den Träger der Kinder- und Jugendhilfe vertretene Kind im konkreten Einzelfall (10 Ob 7/17b, iFamZ 2017/150, 313) verpflichtet gewesen, unmittelbar vor Einleitung der Exekution zumindest eine – ihm ohne besonderen Aufwand zumutbare – weitere ZMR-Anfrage durchzuführen (RIS-Justiz RS0129829). Daraus wäre zum Zeitpunkt der Antragstellung für das Kind ohne besonderen Aufwand erkennbar gewesen, dass der Vater zu diesem Zeitpunkt nicht mehr im Sprengel des Erstgerichts wohnhaft war (vgl 10 Ob 62/14m, iFamZ 2015/8, 22 mwH). § 8 UVG; § 8 Abs 4 AsylG Dauer der Vorschussgewährung OGH 13. 9. 2018, 10 Ob 73/18k Für die Dauer der Vorschussgewährung ist eine Befristung der Aufenthaltsberechtigung von subsidiär schutzberechtigten Personen nur von Bedeutung, wenn mit großer Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, dass mit deren Ablauf auch der gewöhnliche Aufenthalt tatsächlich beendet werden wird (so bereits 10 Ob 70/17t, iFamZ 2018/43, 76).

RECHTSPRECHUNG Obsorge- und Kontaktrecht §§ 138 Z 5, 180 Abs 3 ABGB

iFamZ 2018/195

Neuregelung der Obsorge: Ernstlicher Wille eines mündigen (hier 16-jährigen) Kindes als wichtiger Grund iSd § 180 Abs 3 ABGB OGH 4. 7. 2018, 7 Ob 115/18i (…) 3. Bei ihrer Argumentation mit der notwendigen Gefährdung des Kindeswohls übersieht die Revisionsrekurswerberin, dass im Hinblick auf § 180 Abs 3 ABGB die Obsorge bereits bei maßgeblicher Änderung der Verhältnisse neu geregelt werden kann, die auch darin bestehen kann, dass die bisherige Obsorgesituation aus der Zeit vor Inkrafttreten des KindNamRÄG 2013 stammt (5 Ob 10/18h; 6 Ob 41/13t). Diese nachträgliche Änderung einer bestehenden Obsorgeregelung setzt, anders als eine Sicherungsverfügung nach § 181 ABGB, keine Gefährdung des Kindeswohls voraus, wenn die Änderung der Verhältnisse derart gewichtig ist, dass das zu berücksichtigende Postulat der Erziehungskontinuität in den Hintergrund tritt (RIS-Justiz RS0128809 [T5]; 5 Ob 10/18h). 4. Dass nach der Rsp als wichtiger Grund schon im Hinblick auf § 138 Z 5 ABGB auch der ernstliche Wille eines mündigen Kindes relevant ist, weil einem solchen Minderjährigen die Obsorge durch einen Elternteil grundsätzlich nicht gegen seinen Willen aufgezwungen werden soll (RIS-Justiz RS0048820; RS0048818; RS0115962; 5 Ob 10/18h; 8 Ob 81/15t), bestreitet die Rechtsmittelwerberin inhaltlich nicht. (…)

iFamZ 2018/194

Gabriela Thoma-Twaroch

§§ 58 Abs 4 Z 3, 62 Abs 1, 65 Abs 3 Z 4 AußStrG; Art 87 B-VG iFamZ 2018/196

Übertragung der Alleinobsorge an den Vater nach unbekanntem Aufenthalt der Mutter; fehlerhafte Geschäftsverteilung als einfacher Verfahrensmangel OGH 14. 8. 2018, 3 Ob 109/18b Die an einer Alkohol- und Drogensucht leidende Mutter hat drei Kinder, wobei der Vater nur der Vater eines Kindes ist. Nachdem die Mutter ab Mitte August 2016 unbekannten Aufenthalts war, übertrug das Erstgericht unbekämpft die Alleinobsorge vorläufig an den Vater und setzte das Kontaktrecht der Mutter vorläufig aus. Dagegen erhob die Mutter Rekurs, in dem erstmals „Nichtigkeit“ wegen vorschriftswidriger Besetzung des Erstgerichts geltend gemacht wurde („schwerwiegende[…] Verstöße der Geschäftsverteilung des Erstgerichts gegen Art 87 B-VG wegen verfassungswidriger Abnahme des Aktes“). Das Rekursgericht gab dem Rekurs nicht Folge und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG nicht zu. In der Sache verwarf das Rekursgericht die Beweis- und Mängelrügen und übernahm die rechtlichen Schlussfolgerungen des Erstgerichts. Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, jedoch nicht berechtigt.

1. (…) Die Geschäftsverteilung wird als generell-abstrakte Norm, die zwar einer Verordnung ähnelt, aber keine Verordnung ist, beurteilt. Die Geschäftsverteilung ist daher als Rechtsnorm sui generis zu qualifizieren. Daher ist eine Anfechtung der Geschäftsverteilung des Erstgerichts beim VfGH ausgeschlossen (3 Ob 188/14i mwN aus der Judikatur des VfGH; RIS-Justiz RS0053522 [T1]; Dezember 2018

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KINDSCHAFTSRECHT RS0053547; Maier/Muzak, B-VG5 [2015] Art 87 III.), sodass den Revisionsrekurswerbern ein Individualantrag auf Normenkontrolle nicht vorenthalten worden sein kann. (…) 5.3. Zur Durchsetzung des Rechts auf den geschäftsverteilungsmäßigen Richter durch die Parteien sehen B-VG und GOG zwar explizit keinen Rechtsbehelf oder sonstigen Mechanismus vor. In Lehre und Rsp besteht aber weitgehende Übereinstimmung, dass mangelnde Grundrechtskonformität einer Entscheidung ordentlicher Gerichte im gerichtlichen Instanzenzug geltend zu machen ist (3 Ob 188/14i; 8 Ob 109/14h). In diesem Sinn verweist § 28a GOG („Die Gültigkeit von Amtshandlungen wird durch einen Verstoß gegen die Geschäftsverteilung nicht beeinträchtigt; § 260 Abs. 4 [ZPO], sowie die §§ 281 Abs. 1 Z 1 und 345 Abs. 1 Z 1 [StPO], bleiben unberührt.“) auf Prozessgesetze, allerdings ohne das AußStrG (in welcher Fassung auch immer) zu nennen. (…) 6.2. Das AußStrG enthält auch sonst keine vergleichbare Regelung; es führt einen Verstoß gegen die Geschäftsverteilung weder in §§ 56 und 57 AußStrG noch in § 58 Abs 4 AußStrG an, regelt dessen Folgen also nicht ausdrücklich. 6.3. Allenfalls wäre eine Subsumtion unter § 58 Abs 4 Z 3 AußStrG denkbar, der einen schwerwiegenden Verfahrensverstoß normiert, wenn „das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war“. Es herrscht aber Einigkeit in Judikatur (6 Ob 51/09g; 16 Ok 8/13) und Lehre (Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, §§ 56 Rz 17 und 58 Rz 42; Schramm in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 66 Rz 18; Klicka in Rechberger, AußStrG2, §§ 56 Rz 2 und 58 Rz 2; Fucik/ Kloiber, AußStrG, § 58 Rz 4 aE), dass ein bloßer Verstoß gegen die Geschäftsverteilung keinem Besetzungsmangel im Sinne der zitierten Wortfolge („das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war“; vgl dazu § 59 KartG; § 20 WBG, die eine Ausnahme von der gem §§ 5, 7a Abs 3 und 104a JN vorgesehenen Besetzung stets mit Einzelrichtern vorsehen) gleichzuhalten, sondern kraft Größenschlusses wie eine örtliche Unzuständigkeit zu behandeln ist. Diese bildet im Regelfall keinen wesentlichen Verfahrensmangel iSd § 57 Z 4 AußStrG, weil die örtliche Unzuständigkeit allein idR nicht geeignet ist, die Richtigkeit der Entscheidung zu beeinflussen, und bleibt daher sanktionslos. (…) 6.4. Ist ein Besetzungsmangel nach § 58 Abs 4 Z 3 AußStrG dadurch nicht verwirklicht, bleibt nur die Möglichkeit, den Verstoß gegen die Geschäftsverteilung im Außerstreitverfahren als einfachen Verfahrensmangel geltend zu machen, wobei es dem Rekurswerber obliegt, die Wesentlichkeit des Mangels und die Verhinderung der erschöpfenden Erörterung und gründlichen Beurteilung darzustellen. (…) 7.3. (…) Daher ist die Gleichbehandlung der Besetzungsmängel auch im Außerstreitverfahren geboten und daher für beide Varianten die Verwirklichung des Tatbestands einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung nach § 58 Abs 4 Z 3 AußStrG zu verneinen. Es ist also nicht nur ein Verstoß gegen die zulässige Geschäftsverteilung bloß als einfacher Verfahrensmangel geltend zu machen, sondern auch das Bestehen einer fehlerhaften Geschäftsverteilung, weshalb auch dafür die Darstellung der Wesentlichkeit des Mangels erforderlich ist. 8. Das Rekursgericht setzte sich mit der geltend gemachten „Nichtigkeit“ auseinander und verneinte diese. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung stellt sich dies als Verneinung des gerügten erstinstanzlichen Verfahrensmangels dar. Nach stRsp kann aber der vom Rekursgericht verneinte einfache Mangel des Verfahrens erster Instanz (mangels Erwähnung des § 57 Z 4 AußStrG in § 66 Abs 1 AußStrG) nicht mehr im Revisionsrekurs geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0030748; RS0050037). Dem erkennenden Senat ist daher eine inhaltliche Prüfung der Verfassungskonformität der Geschäftsverteilung des Erstgerichts für das Jahr 2015 in ihrem Art V. nicht möglich.

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9. (...) In der Sache entbehrt das Rechtsmittel daher einer gesetzmäßigen Ausführung iSd § 65 Abs 3 Z 4 AußStrG, weshalb dem OGH eine inhaltliche Befassung damit verwehrt ist (RIS-Justiz RS0043605). §§ 187, 190 Abs 2 ABGB

iFamZ 2018/197

Kontaktrecht: Bei (gerichtlicher) Vereinbarung der Eltern neuer Antrag nur bei Änderung des Sachverhalts OGH 14. 8. 2018, 3 Ob 135/18a Die Obsorge über die in den Jahren 2012 und 2014 außerehelich geborenen Buben steht der Mutter allein zu. In dem äußerst konfliktbeladenen Verfahren sind Umfang, Modalitäten und Durchsetzung des Kontaktrechts des Vaters strittig. Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens sind die vom Vater (bereits) im Sommer 2017 gestellten Anträge, mit denen er erweiterte Kontaktzeiten begehrt. Das Erstgericht wies die Anträge ab und verwies auf die kurz davor abgeschlossene Vereinbarung. Das Rekursgericht wies den dagegen erhobenen Rekurs des Vaters mangels Beschwer insoweit zurück, als er „Kontaktrechte“ betraf, deren Ende bereits vor der Rekursentscheidung verstrichen war. Im Übrigen gab es dem Rekurs nicht Folge. Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

1. Nach gesicherter Rsp mangelt es dem Elternteil, der eine bereits überholte Kontaktrechtsentscheidung bekämpft, an der Beschwer, sodass sein Rechtsmittel zurückzuweisen ist (RIS-Justiz RS0006526). (…) Das Rechtsmittel gegen die Abweisung der das Jahr 2017 betreffenden Kontaktrechtstermine ist daher mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig. 2. Auch mit seinem Argument, es handle sich um Termine, die jährlich wiederkehren, zeigt der Vater keine erhebliche Rechtsfrage auf. Zum einen bezogen sich seine Kontaktrechtsanträge ausdrücklich und nur auf bereits verstrichene Zeiträume (zB „Sommerferien 2017“, „Geburtstag des Vaters am 7. September 2017“ etc). Zum anderen setzte sich das Rekursgericht aufgrund der Antragsformulierung, dass der Kontakt bezüglich der besonderen Anlässe auch hilfsweise an einem späteren Termin stattfinden soll, in diesem Umfang ohnedies auch inhaltlich mit dem Rechtsmittel auseinander und wies dabei darauf hin, dass es dem Vater aufgrund seines hochfrequentierten Kontaktrechts zu beiden Kindern möglich ist, sämtliche Anlässe wie Geburtstage oder Vatertage nachzuholen. Dabei ist dem Rekursgericht keine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung unterlaufen. (…) 3.2 Im Anlassfall kommt hinzu, dass der Ende August 2017 getroffenen Entscheidung des Erstgerichts insb der Umstand zugrunde liegt, dass die Eltern knapp davor, nämlich im Juli 2017 eine Vereinbarung über das Kontaktrecht getroffen haben, der auch ein Sachverständigengutachten zugrunde lag. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes bedarf eine solche Vereinbarung seit dem KindNamRÄG 2013 zu ihrer Rechtswirksamkeit keiner gerichtlichen Genehmigung (§ 190 Abs 2 ABGB). Damit ist aber – auch in Anknüpfung an die Rsp vor dem KindNamRÄG 2013 zu bindenden Kontaktrechtsvereinbarungen (vgl 6 Ob 253/10i mwN) – davon auszugehen, dass die Eltern an einen vor Gericht abgeschlossenen (genehmigten) Kontaktregelungsvergleich unter der Einschränkung der clausula rebus sic stantibus gebunden sind. Sie können sich also nur auf nachträgliche Änderungen des Sachverhalts berufen. (…) § 211 ABGB

iFamZ 2018/198

Übertragung der Obsorge an den KJHT: Beurteilung im Einzelfall OGH 28. 8. 2018, 5 Ob 118/18s Das Unterbleiben der Aktualisierung des Sachverständigengutachtens ist nur dann ein Revisionsrekursgrund, wenn das die Interessen des Kindeswohls erfordern. Dezember 2018


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KINDSCHAFTSRECHT (…) 2. Der Entscheidung über die Übertragung der Obsorge auf den KJHT kommt im Einzelfall keine grundsätzliche Bedeutung iSd § 62 Abs 1 AußStrG zu, wenn dabei ausreichend auf das Kindeswohl Bedacht genommen wurde (RIS-Justiz RS0115719 [T2, T16]; RS0007101 [T8, T11, T21]) und keine leitenden Rechtsprechungsgrundsätze verletzt werden (RIS-Justiz RS0115719 [T1]; RS0097114 [T9]). 3. (…) Die getroffenen Feststellungen zur Erziehungs- und Förderkompetenz der Eltern, zum Fürsorgeverhalten, zur Wahrnehmung und Aufmerksamkeit gegenüber dem kindlichen Befinden, zu den Auswirkungen der Defizite (von erheblichen Entwicklungsverzögerungen bis hin zu körperlicher Gewalt) und zur mangelnden Problemeinsicht der Eltern bieten eine in rechtlicher Hinsicht verlässlich überprüfbare Sachverhaltsgrundlage und rechtfertigen die übereinstimmende Beurteilung der Vorinstanzen. 4. Es trifft zwar zu, dass im Pflegschaftsverfahren ein vom Rekursgericht verneinter Mangel des Verfahrens erster Instanz, wie hier das von den Eltern gerügte Unterbleiben der Aktualisierung des eingeholten Sachverständigengutachtens, einen Revisionsrekursgrund bilden kann, wenn das die Interessen des Kindeswohls erfordern (RIS-Justiz RS0050037 [T1, T4, T7]; RS0030748 [T2, T5, T18]). Ausreichende Gründe für eine ausnahmsweise Durchbrechung dieser Anfechtungsbeschränkung im Interesse des Kindeswohls zeigt der Revisionsrekurs aber nicht auf. (…) §§ 43 Abs 1, 44, 107 Abs 2 AußStrG

iFamZ 2018/199

Endgültige (und vorläufig verbindliche) Obsorgeregelung tritt an die Stelle der vorangegangenen vorläufigen Regelung OGH 29. 8. 2018, 7 Ob 153/18b Mit Beschluss vom 4. 8. 2017 regelte das Erstgericht die Obsorgeverhältnisse vorläufig dahin, dass es dem Vater die Obsorge entzog und diese der Tante übertrug. Mit Beschluss vom 27. 4. 2018, mit dem die Entscheidung des Erstgerichts über die vorläufige Obsorgeregelung bestätigt wurde, gab das Rekursgericht dem Rekurs des Vaters (neuerlich) keine Folge. Mit Beschluss vom 10. 7. 2018 entzog das Erstgericht dem Vater die Obsorge für die Minderjährige endgültig zur Gänze und übertrug sie an die Tante. Es erkannte diesem Beschluss vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit zu. Gegen den Beschluss des Rekursgerichts vom 27. 4. 2018 wendet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, den Beschluss abzuändern; hilfsweise ihn aufzuheben. Der außerordentliche Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

(…) 3.1 § 107 Abs 2 AußStrG erlaubt eine vorläufige Obsorgeentscheidung nach Maßgabe des Kindeswohls ua zur Schaffung von Rechtsklarheit. Ihre Wirksamkeit endet mit der Rechtskraft der endgültigen Obsorgeregelung. (…) 3.3 Im vorliegenden Fall ist die Entscheidung über die endgültige Obsorgeregelung zwar noch nicht in Rechtskraft erwachsen, ihr wurde aber gem § 44 AußStrG die vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit zuerkannt. Durch die abschließende Obsorgeregelung, der die vorläufigen Beschlusswirkungen zuerkannt wurden, tritt ein der Rechtskraft vergleichbarer Fall insofern ein, als ihre Wirksamkeit vorgezogen wird und damit für eine vorläufige Regelung kein Bedarf mehr besteht. Die endgültige Obsorgeregelung tritt – mit sofortiger Wirkung – an die Stelle der vorangegangenen vorläufigen Regelung. Die vorläufige rechtsgestaltende Beschlusswirkung der endgültigen Übertragung der Obsorge an die Tante trat daher mit der Zustellung des Beschlusses ein und wirkt bis zur Rechtskraft der Entscheidung über die Sache, selbst wenn der Beschluss aufgehoben oder durch einen anderen Beschluss ersetzt werden sollte. Damit mangelt es dem Vater an der Beschwer durch die vorläufige Obsorgeregelung. Diese entfaltet keine Wirkungen mehr und

selbst durch ihren Wegfall könnte der angestrebte Zweck nicht mehr erreicht und die Rechtsposition des Vaters nicht mehr geändert werden. (…) § 187 Abs 1 ABGB; § 107 Abs 2 und 3 AußStrG

iFamZ 2018/200

Vorläufige Ausdehnung des Kontaktrechts; Erziehungsberatung OGH 21. 9. 2018, 3 Ob 126/18b (…) 1.2 Mit der angefochtenen Entscheidung bestätigte das Rekursgericht jene des Erstgerichts, das Kontaktrecht des Vaters auszudehnen – das ihm bisher im Ausmaß von (14-tägig) zwei Stunden mit Besuchsbegleitung eingeräumt ist –, vorläufig (und erst nach dem nachgewiesenen Besuch von fünf Einheiten Erziehungsberatung) auf ein Ausmaß von vier Stunden alle 14 Tage, wobei die Übergaben des Kindes begleitet stattfinden sollen. Dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass diese Besuchskontakte für das fünfjährige Mädchen nachteilig sein könnten; nur die Konflikte der Eltern im Rahmen der Übergabe des Kindes stellen offenbar eine erhebliche Belastung für das Kind dar. Soweit die Revisionsrekurswerberin argumentiert, die Ausdehnung des Besuchsrechts vor der – vom Erstgericht ebenfalls angeordneten – gemeinsamen Erziehungsberatung der Eltern sei verfrüht, ist ihr zu erwidern, dass sich diese Anordnung auf die erforderliche Kommunikationsbasis der Eltern im Hinblick auf die noch ausständige Entscheidung über die Obsorge für die Minderjährige bezieht. (…) 2.2 Die Revisionsrekurswerberin meint, das Rekursgericht habe nicht erkannt, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren, in dem sie nicht anwaltlich vertreten war, zu Beweisanträgen anzuleiten und außerdem auch eine mündliche Verhandlung durchzuführen gewesen wäre. Diese angeblichen Verfahrensmängel hat sie jedoch im Rekurs gar nicht gerügt und kann dies im Revisionsrekurs nicht mehr nachholen (RIS-Justiz RS0074223 [T3, T4]). Die vermisste mündliche Verhandlung ist im Außerstreitverfahren nicht zwingend vorgeschrieben (RIS-Justiz RS0006048; RS0006036). (…) 2.3 Die dem Revisionsrekurs beigelegte Kopie einer Stellungnahme der das Kind seit rund zwei Monaten behandelnden Psychotherapeutin ist nicht geeignet, die Tatsachengrundlage für die hier angefochtene vorläufige Kontaktrechtsregelung in Frage zu stellen. (…) §§ 138 Z 11, 160 Abs 1, 181 ABGB; § 11 SchulpflichtG; iFamZ 2018/201 Art 2 1. ZP zur EMRK; § 62 Abs 1 AußStrG Verletzung des Rechts des Kindes auf Bildung durch die Eltern; Entziehung der Obsorge in schulischen Angelegenheiten OGH 25. 9. 2018, 2 Ob 136/18s Den Eltern kommt die gemeinsame Obsorge für den 2005 geborenen Sohn zu. Der Sohn lebt mit seinem um drei Jahre jüngeren Bruder und den Eltern im gemeinsamen Haushalt. Nach den Vorstellungen der Eltern sollen sich Kinder in ihrer eigenen Zeit Dinge bzw „die Welt“ aneignen können. Sie sollen nur beobachtet und wertfrei begleitet, also weder gelobt noch kritisiert werden. Die Eltern glauben, dass sich auf diese Weise Kinder das Wissen aneignen würden, das in der Schule vermittelt wird. Der Sohn besuchte keinen Kindergarten, ab der Schulpflicht wurde er zum häuslichen Unterricht abgemeldet. In den ersten beiden Schuljahren legte er die gesetzlich vorgesehene Externistenprüfung mit Erfolg ab, ab der 3. Schulstufe aber nicht mehr. Ab dem Schuljahr 2015/2016 meldeten ihn die Eltern auch nicht mehr zum häuslichen Unterricht ab, weil das dafür vorgesehene Formular die Ablegung der Externistenprüfung vorsieht. Mit Schreiben vom 27. 7. 2015 beantragte der Stadtschulrat für Wien beim Erstgericht, den Eltern gem § 181 Abs 2 ABGB die Obsorge für den Sohn zu entziehen. Die Eltern sprachen sich gegen die Entziehung oder Dezember 2018

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KINDSCHAFTSRECHT Einschränkung der Obsorge aus und brachten vor, Bildung finde nicht nur in der Schule statt, sondern überall. Das Erstgericht schränkte mit Beschluss vom 26. 3. 2018 die den Eltern zustehende gemeinsame Obsorge dahingehend ein, dass es den Eltern auftrug, dafür Sorge zu tragen, dass der Sohn bis zur Beendigung seiner Schulpflicht jeweils am Ende eines Schuljahrs die in den Schulunterrichtsgesetzen bei Teilnahme am häuslichen Unterricht vorgesehene Externistenprüfung ablege. Das Rekursgericht änderte den erstgerichtlichen Beschluss dahingehend ab, dass es beiden Eltern die Obsorge für den Sohn im Bereich der Vertretung in schulischen Angelegenheiten vorläufig entzog und in diesem Umfang dem Land Wien als KJHT übertrug. Es ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu. Gegen den abändernden Teil des Beschlusses des Rekursgerichts richten sich die außerordentlichen Revisionsrekurse einerseits der Eltern, andererseits des KJHT.

Die Revisionsrekurse sind zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, sie sind aber nicht berechtigt. (…) 2.4. Die Eltern haben jahrelang beharrlich gegen § 11 Abs 2 bis 4 SchulpflichtG verstoßen, weil sie dem Sohn ab der dritten Schulstufe einen häuslichen Unterricht, der dem an einer öffentlichen Schule gleichwertig ist, nicht geboten haben, ihn nicht zur Externistenprüfung antreten haben lassen und ihn ab dem Schuljahr 2015/2016 auch nicht mehr zum häuslichen Unterricht abgemeldet haben. (…) 3.1. Durch die Verweigerung des Schulbesuchs ist der Sohn zunächst im Recht auf Bildung (Art 2 1. ZP zur EMRK) verletzt (vgl auch § 138 Z 11 ABGB, wonach zum Kindeswohl auch die Wahrung der Rechte des Kindes gehört). Dieses Recht wird nämlich als Recht des Kindes verstanden (Wildhaber in Pabel/Schmahl, IntKomm EMRK, Art 2 1. ZP zu EMRK Rz 11 f mwN). (…) 3.2. Dadurch, dass der Sohn keine Nachweise über Schulabschlüsse erworben hat und – sollte die Erziehung so weitergehen – aller Voraussicht nach auch bis zu seiner Volljährigkeit weder einen Pflichtschulabschluss noch ein Maturazeugnis erwerben wird, ist sein berufliches Fortkommen erheblich beeinträchtigt. Es ist zwar nach den Feststellungen nicht ausgeschlossen, dass er einen Beruf erlernen kann, der exakt seinen Fähigkeiten und Fertigkeiten entspricht. Jedoch gilt dies nur, wenn er kein Wissen nachweisen muss, das er nicht erlangt hat. (…) 5. (…) Nach § 160 Abs 1 ABGB umfasst die Pflege des minderjährigen Kindes besonders die Wahrnehmung des körperlichen Wohls und der Gesundheit sowie die unmittelbare Aufsicht, die Erziehung besonders die Entfaltung der körperlichen, geistigen, seelischen und sittlichen Kräfte, die Förderung der Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten des Kindes sowie dessen Ausbildung in Schule und Beruf. Da die Eltern in schulischen Belangen die Pflege und Erziehung in einer das Kindeswohl gefährdenden Art ausgeübt haben, ist es notwendig, ihnen insoweit die Obsorge auch im Bereich der Pflege und Erziehung zu entziehen. (…) 5.3. Die Eltern bezeichnen im Rechtsmittel den Obsorgeentzug durch das Rekursgericht als „voreilig, unsachgemäß und unrechtmäßig“ und meinen, es hätten gelindere Mittel, etwa die Unterstützung der Erziehung oder Aufträge durch das Jugendamt oder das Gericht, angewendet werden müssen, sie könnten sich zu entsprechenden Maßnahmen freiwillig verpflichten und den Lernerfolg dem Gericht nachweisen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Eltern durch ihr bisheriges Verhalten bewiesen haben, dass sie grundsätzlich nicht bereit sind, sich gesetzeskonform zu verhalten, sodass nicht angenommen werden kann, Beratung, bloße Aufträge des KJHT oder des Gerichts oder Verpflichtungserklärungen der Eltern würden am bisherigen Zustand etwas ändern.

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5.4. Andererseits kommt derzeit der vollständige Entzug von Pflege und Erziehung, also die „volle Erziehung“ (§ 26 B KJHG 2013) – wie der KJHT sie vorschlägt – nicht in Betracht. Sieht man von den schulischen Angelegenheiten ab, liegt nämlich eine Kindeswohlgefährdung nicht vor. Die Eltern kümmern sich um den Sohn, auch eine mangelhafte Pflege – abgesehen von schulischen Belangen – ist den Eltern nicht vorzuwerfen. (…) 5.5. Der erkennende Senat verkennt die Einwände und Bedenken des KJHT in dessen Rechtsmittel nicht und ist sich der Schwierigkeit der konkreten Situation durchaus bewusst. Es besteht aber immerhin die Möglichkeit, dass die Eltern – anders als bisher – in Zukunft mit dem KJHT hinsichtlich der schulischen Belange des Sohnes doch kooperieren, wenn ihnen bewusst ist, dass eine weiter verweigernde Haltung letztlich doch zum gänzlichen Entzug der Obsorge im Rahmen der vollen Erziehung führen könnte. (…) 6. Es war somit der angefochtene Beschluss mit der im Spruch ausgedrückten Maßgabe zu bestätigen und den Eltern die notwendige Kooperation mit dem KJHT aufzutragen. (…) § 177 ABGB; § 62 Abs 1 AußStrG

iFamZ 2018/202

Obsorge beider Eltern; bei Trennung zukunftsorientierte Beurteilung der Kommunikationsfähigkeit OGH 26. 9. 2018, 7 Ob 147/18w Das Erstgericht sprach aus, dass die Obsorge für die beiden minderjährigen Kinder (geboren 2014 und 2015) in Hinkunft beiden Eltern gemeinsam zukommt. Es stellte dabei fest, dass die Eltern mit den Kindern in einem gemeinsamen Haushalt leben und mit den Kindern regelmäßig Ausflüge sowie „andere Unternehmungen im Familienrahmen“ machen. Das Rekursgericht teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts und gab daher dem Rekurs der Mutter, die die Alleinobsorge anstrebt, nicht Folge. Gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Mutter mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass ihr künftig die alleinige Obsorge zukomme; hilfsweise stellt die Mutter auch einen Aufhebungsantrag. Der Vater erstattete eine ihm freigestellte Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist zur Wahrung der Rechtssicherheit zulässig und in seinem Aufhebungsantrag auch berechtigt. (…) 3. Obsorgeentscheidungen haben eine zukunftsbezogene Rechtsgestaltung zum Inhalt und können nur dann sachgerecht sein, wenn sie auf einer aktuellen bis in die jüngste Gegenwart reichenden Tatsachengrundlage beruhen; insofern gilt auch das Neuerungsverbot nicht (RIS-Justiz RS0106312; vgl auch RS0106313). Es müssen daher während des Rechtsmittelverfahrens eingetretene unstrittige und aktenkundige Umstände, die die bisherige Tatsachengrundlage wesentlich verändern, berücksichtigt werden (vgl RIS-Justiz RS0048056 [insb T10, T11]). 4. Zur strittigen Frage einer ausreichenden Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern baut die Entscheidung des Erstgerichts wesentlich darauf auf, dass die Eltern mit den Kindern im gemeinsamen Haushalt leben und weiterleben wollen. Das hat sich nach der erstinstanzlichen Entscheidung – unstrittig – geändert, weil sich die Eltern getrennt haben. Der zwischenzeitig vorliegende Kontaktrechtsantrag des Vaters lässt darauf schließen, dass sich die Kommunikationsfähigkeit der Eltern betreffend den (gemeinsamen) Umgang mit den Kindern weiter verschlechtert hat. Eine Entscheidung über die künftige Gestaltung des Verhältnisses der Eltern und Kinder muss die nunmehr durch die Haushaltstrennung der Eltern wesentlich geänderten Umstände berücksichtigen, wozu die Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanzen unumgänglich ist. Dezember 2018


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KINDSCHAFTSRECHT 5. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht insb die Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit der Eltern auf der Grundlage ihrer wesentlich geänderten Lebensverhältnisse neuerlich zu beurteilen haben. § 180 Abs 3 ABGB; § 107 Abs 2 AußStrG

iFamZ 2018/203

Misstrauen zwischen den Eltern nach Trennung rechtfertigt noch keinen vorläufigen Wechsel der hauptsächlichen Betreuung OGH 31. 10. 2018, 7 Ob 198/18w Die Eltern des fünfjährigen Kindes haben im Oktober 2012 die Ehe geschlossen. Die Obsorge kommt beiden Eltern zu. Nach der Trennung der Eltern Anfang 2016 lebte das Kind bei der Mutter, wobei der Vater regelmäßige Besuchskontakte wahrnahm. Am 5. 4. 2017 wurde die Ehe der Eltern einvernehmlich geschieden und hinsichtlich Obsorge, Aufenthalt und Kontaktrecht die zuvor vereinbarte Regelung beibehalten. Der Vater beantragte am 13. 9. 2017, ihm die hauptsächliche Betreuung und die alleinige Obsorge für das Kind (vorläufig) zu übertragen. Er begründete diese im Wesentlichen damit, dass ihm die Mutter zu Unrecht anlaste, er missbrauche und misshandle das Kind, sei bindungsintolerant und bringe das Kind in Loyalitätskonflikte. Das Erstgericht übertrug unter Beibehaltung der Obsorge beider Eltern dem Vater vorläufig die hauptsächliche Betreuung und räumte der Mutter vorläufig näher festgelegte Kontaktrechte ein. Das Rekursgericht teilte die Rechtsansicht des Erstgerichts und gab daher dem gegen dessen Entscheidung erhobenen Rekurs der Mutter nicht Folge. Gegen den Beschluss des Rekursgerichts richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Mutter mit dem Antrag auf Abänderung dahin, dass der Antrag des Vaters abgewiesen werde. Hilfsweise stellt die Mutter auch einen Aufhebungsantrag. Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

(…) 3. Allerdings trägt die Möglichkeit einer vorläufigen Entscheidung nach § 107 Abs 2 AußStrG einer gewissen Eilbedürftigkeit Rechnung, die es im Einzelfall zur Förderung des Kindeswohls geboten erscheinen lässt, diese vor Aufnahme sämtlicher relevanten Beweise zu erlassen (vgl RIS-Justiz RS0006999). (…) Die damit vom Gesetz verlangte sachliche Notwendigkeit der vom Erstgericht getroffenen vorläufigen Entscheidung ist im vorliegenden Fall nicht zu erkennen: 4. Die Vorinstanzen berufen sich besonders auf von der Mutter geäußerte, unbegründete Missbrauchs- und Misshandlungsvorwürfe, die sie im Verhältnis zwischen Eltern dem vorliegenden Sachverständigengutachten folgend als „die dramatischsten Aspekte (ansehen), die man jemandem in seiner pädagogischen Kompetenz, allenfalls in seinen Vorlieben und vor dem Hintergrund einer allenfalls vorhandenen sexuellen Devianz zuordnen kann“. Der deshalb angeordnete vorläufige Wechsel in der hauptsäch-

lichen Betreuung ist allerdings in keiner Weise geeignet, die Mutter künftig von derartigen Anschuldigungen abzuhalten. (…) 5. Dass zwischen Eltern nach deren Trennung in gewissem Umfang Misstrauen herrscht und das Erziehungsverhalten des jeweils anderen Elternteils bisweilen auch dem gemeinsamen Kind gegenüber in Frage gestellt wird, ist ein recht häufiges Phänomen, das noch keine vorläufige Entscheidung zu rechtfertigen vermag. (…) 6. Schließlich ist auch nicht zu erkennen, warum im vorliegenden Fall eine vorläufige Entscheidung zu den im Gesetz ausdrücklich genannten Zwecken, nämlich etwa der Aufrechterhaltung der verlässlichen Kontakte oder zur Schaffung von Rechtsklarheit, erforderlich sein sollte. (…) 7. Im Ergebnis folgt daher: Selbst wenn man mit den Vorinstanzen davon ausgeht, dass auch (allein) die hauptsächliche Betreuung Gegenstand einer vorläufigen Entscheidung nach § 107 Abs 2 AußStrG sein kann, dann besteht im derzeitigen Verfahrensstadium keine Eilbedürftigkeit und keine überzeugende Notwendigkeit für ein solches, der endgültigen Entscheidung vorgreifendes Vorgehen. In Stattgebung des Revisionsrekurses war daher der Antrag des Vaters abzuweisen. (…) § 181 Abs 1 ABGB

OGH 30. 10. 2018, 2 Ob 191/18d (…) Im vorliegenden Fall sind die betroffenen Kinder gesetzliche Erben nach ihrem sehr vermögenden Vater. (…) Die Vorinstanzen sahen das Kindeswohl als gefährdet an, weil der obsorgeberechtigte Wahlvater die von ihm in Bezug auf diese Verfahren (möglicherweise) verfolgte Strategie nicht offengelegt, Berichtsaufträge nicht oder unvollständig erfüllt und mehrfach erforderliche Klage- bzw Antragsgenehmigungen nicht eingeholt habe. Diese Beurteilung beruht auf den Umständen des – außergewöhnlichen – Einzelfalls und begründet daher keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung. Richtig ist, dass die Obsorge (auch) im Bereich der Vermögensverwaltung nur entzogen werden darf, wenn gelindere Mittel nicht ausreichen (7 Ob 38/08a). Ob das zutrifft, ist aber ebenfalls eine Frage des Einzelfalls. Im konkreten Fall wäre zwar möglicherweise auch das Androhen und Verhängen von Beugestrafen in Betracht gekommen. Da aber – auch wegen der drohenden Verjährung von Pflichtteilsansprüchen – ein rasches und wirksames Eingreifen des Pflegschaftsgerichts geboten war, überschreitet die Vorgangsweise der Vorinstanzen noch nicht deren in dieser Frage notwendigerweise bestehenden Beurteilungsspielraum. (…)

RECHTSPRECHUNG Verfahrensrecht § 382a EO

iFamZ 2018/205

Keine Beweisaufnahme zur Leistungsfähigkeit im Verfahren über vorläufigen Unterhalt OGH 28. 8. 2018, 8 Ob 108/18t Der Revisionsrekurs des Kurators ist mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG bzw der §§ 402 Abs 1 und 2, 78 EO iVm § 528 Abs 1 ZPO unzulässig. 1. Kuratorbestellung Welche amtswegigen Erhebungen nach § 5 Abs 2 Z 1 lit b AußStrG zur Feststellung des Aufenthalts einer Person erforderlich sind, ist

iFamZ 2018/204

Entziehung der Obsorge des Wahlvaters im Bereich der Vermögensverwaltung

Robert Fucik jeweils von den konkreten Umständen und Verhältnissen des Einzelfalls abhängig und begründet keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG (1 Ob 244/05x; Stumvoll in Fasching/Konecny, ZPO II/23, § 116 Rz 13, 15). Angesichts der aktenkundig durchgeführten umfangreichen Erhebungen ist die angefochtene Entscheidung keinesfalls unvertretbar. Behauptete Verfahrensmängel in erster Instanz, die vom Rekursgericht überprüft und verneint wurden, bilden hier keinen zulässigen Revisionsrekursgrund. Bei den durchgeführten Erhebungsschritten handelt es sich um Verfahrenshandlungen und nicht, wie der Rechtsmittelwerber vermeint, um Tatsachen, die einer Feststellung bedurft hätten. Dezember 2018

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KINDSCHAFTSRECHT 2. Einstweilige Verfügung 2.1. Der bestellte Kurator bezeichnet sich in seinem Revisionsrekurs selbst als „Einschreiter“ und verwendet durchgehend die Ich-Form. Soweit daraus abzuleiten sein könnte, dass der Kurator im eigenen Namen Revisionsrekurs gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung erheben wollte, wäre dieser schon mangels Rekurslegitimation des Rechtsmittelwerbers zurückzuweisen. 2.2. Wenn im Zweifel zugunsten des vom Kurator vertretenen Vaters aufgrund des Zusammenhangs angenommen wird, dass der Revisionsrekurs in seinem Namen erhoben wurde, ist er dennoch mangels darin aufgezeigter erheblicher Rechtsfragen zurückzuweisen. Im Unterhaltsverfahren gilt ganz allgemein, dass der Unterhaltsberechtigte die Abstammung, das Wissen des Unterhaltspflichtigen von seiner Unterhaltsverpflichtung und seinen Unterhaltsbedarf, der Unterhaltspflichtige hingegen seine Unfähigkeit zur Leistung der vollen gesetzlichen Verpflichtung trotz Anspannung seiner Kräfte zu beweisen hat (RIS-Justiz RS0006325 [T1]). In § 382a EO wird noch eine besondere Erleichterung für den Antragsteller dadurch geschaffen, dass sein Vorbringen ohne Weiteres für glaubhaft zu halten ist, soweit sich aus den Pflegschaftsakten nicht dessen Unrichtigkeit ergibt. Der unterhaltspflichtige Elternteil ist nicht anzuhören und hat auch kein Recht auf Widerspruch (§ 382a Abs 4 letzter Satz EO), es wird ihm nur die Erwirkung von Einschränkungen und Aufhebungen der einstweiligen Verfügung erleichtert (§§ 399a und 399b EO). Über den Sicherungsantrag ist somit nur aufgrund der Aktenlage unverzüglich zu entscheiden (Kodek in Angst/Oberhammer, EO3, § 382a Rz 4 und 5). Mit diesen Grundsätzen stehen die Entscheidungen der Vorinstanzen im Einklang. Das Beweisverfahren über die tatsächliche Leistungsfähigkeit des Vaters ist dem Verfahren über die Unterhaltsfestsetzung vorbehalten. § 35 EO; § 5 AußStrG

iFamZ 2018/206

Verfahrensfähigkeit im Oppositionsverfahren OGH 21. 2. 2018, 3 Ob 166/17h Der Senat hat Folgendes erwogen: 1. Mit Rücksicht auf die schon im März 2017 wirksam gewordene Bestellung eines einstweiligen Sachwalters und die zwischenzeitig erfolgte Bestellung eines („endgültigen“) Sachwalters mit Wirkung ab 21. 9. 2017 ist zunächst zu prüfen, ob die am 18. 7. 2017 von der Verfahrenshelferin erhobene Zulassungsbeschwerde samt ordentlichem Revisionsrekurs ein wirksames Rechtsmittel darstellt. 1.1. Die Zuweisung von Angelegenheiten an den Sachwalter und damit die entsprechende Einschränkung der Geschäftsfähigkeit des Betroffenen wirkt rechtsgestaltend nur für die Zukunft (RIS-Justiz RS0110082). Die Rechtskraft des Beschlusses über die Sachwalterbestellung führt innerhalb des Wirkungskreises des Sachwalters konstitutiv zur Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der betroffenen Person und auch zum Verlust der Prozess-/Verhandlungsfähigkeit (RIS-Justiz RS0125589; Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 280 Rz 2; Pfurtscheller in Schwimann/Neumayr, ABGBTaKomm4, § 280 aF Rz 1). Für die Zeit bis zur Rechtskraft des Bestellungsbeschlusses hat das Prozess-/Verfahrensgericht selbständig zu prüfen, ob die betroffene Person prozess-/verfahrensfähig war (RIS-Justiz RS0110082 [T4]; Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 5 Rz 38). Die seit 21. 9. 2017 rechtskräftige Bestellung eines „endgültigen“ Sachwalters für die Antragsgegnerin hat somit keine konstitutive Wirkung auf die Zeit davor.

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1.2. Die betroffene Person wird durch die Bestellung des einstweiligen Sachwalters in ihren Rechtshandlungen nur insofern eingeschränkt, als es das Gericht ausdrücklich anordnet (§ 120 Satz 2 AußStrG). Letzteres ist im vorliegenden Bestellungsbeschluss vom 13. 3. 2017 nicht geschehen. Dadurch kam es nicht zur konstitutiven Beschränkung der Geschäftsfähigkeit der Antragsgegnerin (10 ObS 25/16y; Schauer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 120 Rz 17 und 30 [mwN zur – gegenteiligen – alten Rechtslage in FN 86]; Pfurtscheller in Schwimann/Neumayr, ABGB-TaKomm4, § 280 aF Rz 1; Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 280 Rz 2; aA 3 Ob 236/08i; 10 ObS 95/09g; Zankl/Mondel in Rechberger, AußStrG2, § 120 Rz 3). 1.3. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin sowohl im Rekursverfahren als auch bei der Erhebung der Zulassungsvorstellung verbunden mit einem ordentlichen Revisionsrekurs von einer Rechtsanwältin als Verfahrenshelferin vertreten war, reichte allein nicht aus, um von ihrer ordnungsgemäßen Vertretung auszugehen (RIS-Justiz RS0107438 [T1]): Dies würde doch voraussetzen, dass sie im Zeitpunkt der Antragstellung und Zustellung des Beschlusses über die Bewilligung der Verfahrenshilfe und Beigebung der Rechtsanwältin (also im Februar und März 2017) verfahrensfähig war (vgl 8 Ob 2185/96y; 9 Ob 11/98b; 10 ObS 95/09g; 10 Ob 64/11a), woran aber derzeit begründete Zweifel bestehen. 2. Nach § 5 Abs 1 AußStrG hat das Gericht in jeder Lage des Verfahrens (also auch noch im Rechtsmittelverfahren) von Amts wegen ua den Mangel der Verfahrensfähigkeit zu berücksichtigen und das Erforderliche zur Beseitigung dieses Mangels anzuordnen (vgl RIS-Justiz RS0125145). Die dem Erst- und Rekursgericht nach der Aktenlage bis zu deren Entscheidungen unbekannt gebliebene Bestellung eines (einstweiligen) Sachwalters ua zur Vertretung vor Gerichten kann daher vom OGH aus Anlass des vorliegenden Revisionsrekurses nicht außer Acht gelassen werden. Sie lässt nämlich das Vorbringen beider Parteien in erster Instanz zu den schon länger bestehenden gesundheitlichen Problemen der Antragsgegnerin und ihr Verhalten gegenüber dem Erstgericht – nicht nur aus zeitlichen Gründen (zwischen der Wirksamkeit der Bestellung des [„endgültigen“] Sachwalters [21. 9. 2017] und dem Eintritt der Antragsgegnerin in das Oppositionsverfahren [29. 11. 2016] liegen nur etwa zehn Monate) – in einem anderen Licht erscheinen, was gewichtige Bedenken gegen die Verfahrensfähigkeit der Antragsgegnerin – schon von Beginn des Oppositionsverfahrens an – zur Folge hat. 3. Es bedarf somit der Klärung, ob der Mangel der Verfahrensfähigkeit, der konstitutiv (erst) für die Zeit ab 21. 9. 2017 feststeht, nicht bereits seit dem Eintritt der Antragsgegnerin in das Verfahren, also seit 29. 11. 2016, und im weiteren Verfahren bestand, um primär beurteilen zu können, ob ein wirksames Rechtsmittel der Antragsgegnerin vorliegt. Das obliegt dem Erstgericht (vgl § 51 Abs 2 AußStrG) im Rahmen eines Zwischenverfahrens, in dem den Parteien rechtliches Gehör zu gewähren ist. Es wird daher sachdienliche Erhebungen zu diesem Thema durchzuführen haben, die zweckmäßigerweise auch die Einholung eines neurologisch-psychiatrischen Gutachtens, allenfalls der im Sachwalterschaftsverfahren bestellten Sachverständigen, umfassen. Nach Abschluss dieses Zwischenverfahrens wird das Rechtsmittel – samt den Akten zur Anlassexekution – neuerlich dem OGH vorzulegen sein. 4. Zur Durchführung des Zwischenverfahrens ist der Akt an das Erstgericht zurückzumitteln.

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ERWACHSENENSCHUTZRECHT RECHTSPRECHUNG Sonstiges Kindschaftsrecht § 252 ASVG; § 34b AMSG

iFamZ 2018/207

Keine Waisenpension bei AMS-finanzierter Berufsausbildung OGH 13. 9. 2018, 10 ObS 67/18b Die Gewährung einer Waisenpension ist jedenfalls dann nicht länger angebracht, wenn die Waise, die eine ihre Arbeitskraft überwiegend beanspruchende Berufsausbildung absolviert, ein aus Mitteln des AMS finanziertes Fachkräftestipendium nach § 34b Abs 4 AMSG erhält, das ihren Lebensunterhalt abdeckt.

Matthias Neumayr

Auch wenn Kommanditisten steuerrechtlich als Mitunternehmer anzusehen sind (§ 23 Z 2 EStG), ist ein Gewinnanteil einer „bloßen“ Kommanditistin, der einer Einkunft aus Kapitalvermögen gleichzuhalten ist, bei der Berechnung der Zuverdienstgrenze nach dem KBGG nicht zu berücksichtigen. § 8 KBGG; § 67 Abs 1 EStG 1988

iFamZ 2018/209

Rückforderung von Kinderbetreuungsgeld OGH 13. 9. 2018, 10 ObS 68/18z

§ 8 KBGG; § 23 Z 2 EStG 1988

iFamZ 2018/208

Zuverdienstgrenze beim Kinderbetreuungsgeld OGH 13. 9. 2018, 10 ObS 59/18a

Die einmalige Zahlung einer aus dem Vorjahr resultierenden Erfolgsprämie des Arbeitgebers ist als Sonderleistung gem § 67 Abs 1 EStG bei der Ermittlung der Zuverdienstgrenze nach dem KBGG nicht einzurechnen.

Eignet sich Gold zur Veranlagung von Mündelgeld? Zugleich eine Anmerkung zu OGH 17. 3. 2010, 7 Ob 29/10f ERICH PITAK* Der OGH hat mit Urteil vom 17. 3. 2010, 7 Ob 29/10f, die Veranlagung von Mündelgeld in Gold nicht zugelassen. Da infolge der Niedrigzinspolitik der Europäischen Zentralbank (EZB) die klassischen sicheren Mündelgeldveranlagungen wie Sparbücher und erstklassige Anleihen nach Abzug der Inflation einen realen Geldwertverlust bringen, werden auch von gesetzlichen Vertretern öfters Veranlagungen in Gold angeregt. Aus Sicht eines Sachverständigen, also eines Fachmanns – auf den der OGH in genanntem Urteil aus dem Jahr 2010 explizit verweist –, haben sich die Verhältnisse im Jahr 2018 doch deutlich geändert, sodass eine geringfügige Beimischung von Gold aus Portfolioüberlegungen generell denkbar erscheint, wiewohl jeweils die Verhältnisse des Einzelfalls zu beurteilen sind (§ 220 ABGB). Allerdings gilt es bei der Veranlagung in physischem Gold auch noch andere Hürden zu nehmen, bevor diese Goldbeimischung tatsächlich als sicher betrachtet werden kann. I. Sparbücher und erstklassige Anleihen *

Die Renditen bei klassischen Mündelgeldanlagen – Sparbuch (§ 216 ABGB) und Anleihen bestimmter erstklassiger Schuldner (§ 217 ABGB) – sind weiterhin nahe bei null, also dem finanziellen Gefrierpunkt. Die Niedrigzinspolitik der EZB wird frühestens ab Mitte 2019 erste zaghafte Leitzinserhöhungen erwarten lassen, um eine Normalisierung der Zinslandschaft über zehn Jahre nach dem Ausbruch der weltweiten Finanzkrise anzugehen. Bei festverzinsten Bundesanleihen etc (§ 217 ABGB) mit längeren Laufzeiten – auch diese weisen bei der Rendite derzeit zumeist noch eine Null vor dem Komma auf – drohen im Fall der erwarteten steigenden Anleiherenditen fallende Anleihekurse, die den gesamten mageren Zinsertrag in den nächsten zwei bis drei Jahren auffressen könnten. Zusammengefasst: Die nominellen Renditen mündelsicherer Sparbücher dürften auf Sicht von rund einem Jahr höchstens 0,10 % pa betragen; bei erstklassigen Anleihen müssen schon Laufzeiten um die zehn Jahre gewählt werden, * Dr. Erich Pitak, CFA, ist allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger in Wien sowie Autor von „Mündelgeld richtig anlegen“ (Linde 2018).

um über 0,50 % pa zu kommen – mit dem Risiko fallender Anleihekurse. Die erwähnten nominellen Renditen sind jedoch nur ein Teil der schmerzlichen Wahrheit. Entscheidend für die langfristige Werterhaltung des Mündelvermögens ist die reale, dh inflationsbereinigte Rendite; und da sind nahezu alle klassischen Mündelgeldanlagen, also Sparbücher und erstklassige Forderungswertpapiere, angesichts einer Inflationsrate von ca 2 % pa im negativen Bereich. Somit wird der Wert des Mündelvermögens schleichend aufgezehrt. Sieht man sich daher die ex lege als mündelsicher eingestuften Veranlagungsarten (§§ 216–219 ABGB) an, so bleiben als zu erwartender Inflationsschutz nur Immobilien. Diese können unter bestimmten Voraussetzungen als mündelsicher betrachtet werden, und zwar ■ als Direktinvestment iSd § 219 ABGB (mündelsichere Liegenschaften) oder ■ mittels des österreichischen Immobilien-Investmentfonds, dessen Eignung hinsichtlich § 217 Z 5 ABGB zu überprüfen ist. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass zumindest einige Segmente des heterogenen österreichischen ImmobiDezember 2018

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ERWACHSENENSCHUTZRECHT lienmarkts in den letzten Jahren beachtliche Preissteigerungen verzeichneten, sodass die Luft dünner werden könnte und Beimischungen von Immobilien(-Wertpapieren) zwar durchaus erwägenswert sind, aber nicht das gesamte Mündelvermögen auf Immobilien konzentriert werden sollte. Für den Rest des Mündelvermögens ist daher in den meisten Fällen die Beimischung „anderer Anlageformen“ iSd § 220 ABGB erforderlich. II. Welche anderen Anlageformen kommen als Beimischung in Betracht? Das explizite Gebot, bei der „anderen Anlegung des Vermögens“ einen gerichtlich beeideten Sachverständigen beizuziehen, findet sich seit 2013 nicht mehr im materiellen Recht (§ 230e ABGB aF), sondern wurde mit dem KindNamRÄG 2013 in § 132 Abs 2 AußStrG verschoben: „Zur Beurteilung der Sicherheit und Wirtschaftlichkeit der Anlegung von Mündelgeld hat das Gericht einen Sachverständigen beizuziehen.“ Spätestens seit dem OGH-Urteil vom 23. 2. 2011, 1 Ob 210/10d, sollte auch klar sein, dass dabei vom Gericht ein unabhängiger Sachverständiger zu beauftragen ist und diese Beurteilung nicht bloß durch ein Privatgutachten ersetzt werden kann. Es ist zwingend auf die Verhältnisse des Einzelfalls Bedacht zu nehmen. Nachstehend werden nur einige denkbare „andere Anlageformen“ aufgezählt: ■ Misch- oder Aktienfonds, ■ Gold, andere Edelmetalle und Wertgegenstände. Dem Autor, auch Gerichtssachverständiger in zahlreichen Anleger- und Kapitalmarktprozessen und häufig mit der Erstattung von Gutachten zur Mündelgeldveranlagung betraut, sind zuletzt Fälle bekannt geworden, in denen der gesetzliche Vertreter zB die Veranlagung in physischem Gold, dh von in einem Banksafe verwahrten Goldmünzen oder Goldbarren, vorgeschlagen hat. Da die Beimischung von Fonds mit einem substanziellen Aktienanteil zumindest kurzfristig mit dem Risiko merklicher Kursschwankungen1 verbunden ist, wird eben auch die Beimischung von Gold in diversen Anlagevorschlägen ins Spiel gebracht. III. Welche Hürden müsste Gold für die Eignung zur Mündelgeldveranlagung überwinden? Die entscheidende Hürde stellt das OGH-Urteil aus dem Jahr 2010 dar. Auf dieses stützen auch Gerichte ihre ablehnende Haltung zu Gold im Rahmen der Mündelgeldveranlagung. Der Sachverständige hat nun zu prüfen: ■ Hat sich das allgemeine Umfeld für Veranlagungen – insb hinsichtlich einer sicheren und möglichst fruchtbringenden Veranlagung iSd § 215 ABGB – gegenüber dem genannten Urteil so verändert, dass nun eine neue Sichtweise angebracht wäre (entsprechend dem Rechtsgrundsatz, dass für Entscheidungen immer die Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblich sind und angenommen wird, dass diese so bleiben, also clausula rebus sic stantibus)? 1

Vgl Pitak, Mündelgeld richtig anlegen (2018) 73 ff zur Abnahme der jährlichen Kursschwankungen eines gut diversifizierten Aktienportfolios bei langen Anlagezeiträumen.

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■ Ist der Sachverhalt, den die Vorinstanzen und letztlich

der OGH zu beurteilen hatten, überhaupt mit dem konkreten Einzelfall vergleichbar? Danach ist vom Sachverständigen zu prüfen, ob die „andere Anlegung von Mündelgeld“ – in concreto die Beimischung von Gold bis zu einem zu bestimmenden Prozentsatz des gesamten Mündelgelds – nach den Verhältnissen des Einzelfalls den Grundsätzen einer sicheren und wirtschaftlichen Vermögensverwaltung entspricht (§ 220 Abs 1 ABGB). IV. Anlageumfeld 2019 – wesentlich anders als 2010? Im Februar 2010, also knapp vor dem OGH-Urteil, lag die Durchschnittsrendite österreichischer Bundesanleihen – an denen sich weitgehend auch die Rendite anderer gem § 217 ABGB mündelsicherer Forderungswertpapiere orientiert – bei 2,90 % pa. Der zuletzt verfügbare Wert aus November 2018 lag hingegen bei 0,32 % pa. Damit ist die Frage nach einer deutlichen Änderung des Anlageumfelds in den letzten acht bis neun Jahren klar mit Ja zu beantworten. Dies gilt erst recht, wenn man sich nicht an der Nominalverzinsung, sondern an der inflationsbereinigten Realverzinsung orientiert. Sichere Anlagen sind derzeit, und dies dürfte auch im gesamten Jahr 2019 gelten, überhaupt nicht fruchtbringend, sondern führen im Gegenteil so gut wie sicher zu einem inflationsbereinigten Kapitalverlust. Da es nun keine sicheren Anlagen mehr gibt, die in Konkurrenz zu Gold stehen und einen realen Ertrag abwerfen, empfiehlt sich ein erneutes Studium des zitierten OGH-Urteils. So findet sich in diesem folgender interessanter Hinweis: Während das Rekursgericht Gold wegen des ungleich höheren Risikos von Goldpreisschwankungen als Anlageform kategorisch ablehnt, öffnet der OGH die Tür zu einem möglichen Goldinvestment zumindest einen Spalt breit, findet sich im Entscheidungstext doch die Formulierung: „Schon nach seinen [gemeint: das Rekursgericht] klaren Ausführungen zum spekulativen Charakter des Goldpreises ist – jedenfalls derzeit – nicht davon auszugehen, dass ein Fachmann auf dem Gebiet der Vermögensverwaltung sein Geld, wie beantragt, in Gold anlegen würde.“ Mit dem Einschub „jedenfalls derzeit“ verdeutlicht der OGH, dass die ablehnende Haltung zu Gold – die wohl auch darauf zurückzuführen ist, dass im gegenständlichen Fall Gold quasi als direkter Sparbuchersatz beantragt war – nicht in Stein gemeißelt ist, sondern unter dem erwähnten Vorbehalt der clausula rebus sic stantibus zu sehen ist, also auf die Kapitalmarktverhältnisse gerade im Entscheidungszeitpunkt Bezug nimmt. Demnach wäre es durchaus möglich, dass ein Fachmann auf dem Gebiet der Vermögensverwaltung heute sein Geld sehr wohl auch – zu einem untergeordneten Anteil zum Zweck der Risikostreuung – in Gold anlegen würde. V. Besonderer Sachverhalt Der dem OGH-Urteil zugrunde liegende Sachverhalt weist einige Besonderheiten auf: Dezember 2018


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ERWACHSENENSCHUTZRECHT ■ Der Vater von zwei Minderjährigen (die Antragsteller)

■ Gold darf nicht direkt als Ersatz für Mündelgeldspar-

stellte in deren Namen den Antrag, das Guthaben, das aus Liegenschaftsverkäufen stammte und sich nun auf Mündelgeldsparbüchern befand, ganz oder teilweise zu beheben und mit dem behobenen Geldbetrag Goldbarren und/oder Goldmünzen zu erwerben, um diese dann in Verwahrung zu nehmen. Es wurde also eine radikale direkte Umschichtung von Mündelgeldsparbüchern auf physisches Gold beantragt, die dann durch alle Instanzen abgelehnt wurde. ■ Die Antragsteller argumentierten auch damit, dass kurzfristige Schwankungen des Goldkurses im Hinblick auf eine langfristige Wertanlage außer Betracht bleiben müssten. Dem erwiderte der OGH, dass die Volljährigkeit des älteren Minderjährigen unmittelbar bevorstehe. ■ Da klar war, dass Gold (sollte es überhaupt für eine Mündelgeldveranlagung in Betracht kommen) – so wie die Anlage in nicht mündelsichere Wertpapiere – spekulativen Charakter hat, müsste vor der Veranlagung ein Sachverständiger beigezogen werden. Dies erfolgte jedoch nicht. ■ Die Antragsteller begründeten die gewünschte Goldveranlagung mit einer angeblichen Inflationsgefahr und der angezweifelten Bonität des Staats als Retter „angeschlagener“ Banken, räumten aber selbst ein, dass sich die „angenommene“ Unsicherheitslage nicht „im vollen Maße“ nachweisen lasse. ■ Weiters argumentierten die Antragsteller und späteren Rekurswerber damit, dass der elterlichen Verantwortung in einer „Krisensituation“ in einem gewissen, durch das Gesetz vorgezeichneten Rahmen bei der Entscheidung „Raum gelassen“ werden müsste, welche der „verschiedenen Risiken“ am ehesten „in Kauf genommen“ werden könnten. Diese Argumentation verwarf der OGH damit, dass das Risiko eines raschen (und vielleicht auch nachhaltigen) Verfalls des in den Jahren 2009 und 2010 durch Krisenängste in die Höhe getriebenen Goldpreises viel höher einzuschätzen war als ein Ausfall bei Anleihen; dies angesichts der ungebrochen höchsten Bonität des Bundes sowie der weiterhin äußerst niedrigen Inflation. Der OGH formulierte das Entscheidungskriterium letztlich wie folgt: „Maßgebend wird dabei sein, ob auch ein Fachmann auf dem Gebiet der Vermögensverwaltung sein Geld auf die vom gesetzlichen Vertreter vorgeschlagene Weise [also ein Sparbuch ganz oder teilweise zu beheben und den Erlös ‚gleichzeitig‘ in Goldmünzen oder -barren zu investieren] – anlegen würde (RIS-Justiz RIS0111790).“ Dabei haben Spekulationen mit mehr oder weniger hohen Risiken, die ein solcher Fachmann durchaus mit eigenem Geld durchführen kann, außer Betracht zu bleiben. Der entscheidende Grund für die Ablehnung von Gold durch den OGH dürfte daher ua in folgender Überzeugung zu suchen sein: Ein Fachmann auf dem Gebiet der Vermögensverwaltung würde mit der dargelegten Veranlagungsstrategie sein Geld angesichts des spekulativen Charakter des Goldpreises – jedenfalls derzeit (dh im Jahr 2010) – nicht in Gold anlegen. Wie können die oben beschriebenen Sachverhaltselemente nun aber so geändert werden, dass ein Fachmann auf dem Gebiet der Vermögensverwaltung im Jahr 2019 sein Geld doch in Gold anlegen würde?

bücher beantragt werden. Es soll also keine derartig radikale Umschichtung vom sichersten Mündelgeldinvestment in ein kurzfristig tatsächlich volatiles und damit riskantes Anlageinstrument erfolgen. Vielmehr sollte in einem umfassenden Portfoliovorschlag für die Veranlagung des gesamten Mündelvermögens eine untergeordnete Beimischung (ca 5 bis 10 %) von Gold vorgeschlagen werden. ■ Weiters sollte ein längerer Anlagehorizont gegeben sein, also zB bei einer unter gesetzlicher Vertretung stehenden Person, bei der anzunehmen ist, dass sie noch einige Jahre oder gar Jahrzehnte ihre eigenen Vermögensangelegenheiten nicht wahrnehmen kann. Ist der Grund für die gesetzliche Vertretung nur das jugendliche Alter, sollten diesfalls zumindest drei Jahre bis zur Erreichung der Volljährigkeit vorliegen, um die untergeordnete Portfoliobeimischung von physischem Gold vorzuschlagen. ■ Das Argument, dass Gold im Jahr 2010 durch Krisenängste in die Höhe getrieben und demnach rückschlagsgefährdet sei, ist nach dem Goldpreisrückgang in den Folgejahren einigermaßen entkräftet. Kurzfristig besteht immer die Gefahr von Korrekturen, insgesamt dürfte sich die Relation von Chance und Risiko etwas verbessert haben. Diese Punkte sprechen mE dafür, im Rahmen einer breit diversifizierten Mündelgeldveranlagung auch eine untergeordnete Beimischung von Gold zumindest in Erwägung zu ziehen. Die Überlegungen der modernen Portfoliotheorie sprechen dafür. Gold weist eine geringe positive, zeitweise sogar eine negative Korrelation mit anderen Asset-Klassen auf, dh eine untergeordnete Beimischung von Gold kann dazu dienen, das Gesamtrisiko eines diversifizierten Portfolios bei der Mündelgeldveranlagung zu senken. Wie bereits mehrfach erwähnt, ist dies nach den Verhältnissen des konkreten Einzelfalls zu prüfen. Auch aus Sicht eines Fachmanns ist die Tatsache, dass Gold überhaupt nicht fruchtbringend ist und dessen Aufbewahrung sogar vielmehr Kosten verursacht, kein entscheidendes Problem. Erstens wird vom OGH – auch schon in früherer Rsp2 – der Sicherheit ein klarer Vorrang gegenüber einem möglichen Ertrag gegeben. Zweitens dürfte Gold – wie Langfriststudien zeigen – seine Kaufkraft zumindest längerfristig erhalten, was beim aktuell extrem niedrigen Renditeniveau hingegen bei einer zehnjährigen Staatsanleihe eher zu verneinen ist. Gold sollte daher langfristig und relativ gesehen zumindest fruchtbringender sein als niedrigst verzinste Nominalwertanlagen, die dem Inflationsrisiko voll ausgesetzt sind. VI. Wann ist eine Goldveranlagung sicher? Die voranstehenden Überlegungen bedeuten aber keineswegs grünes Licht für eine mögliche Beimischung von physischem Gold in der Mündelgeldveranlagung. Bei der Beurteilung der Frage, ob Gold sicher ist, beurteilt der OGH in besagtem Urteil zwei verschiedene Kriterien: 2

OGH 1 Ob 40/9k.

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ERWACHSENENSCHUTZRECHT ■ Ist Gold aus Sicht eines Fachmanns für die Vermö-

gensverwaltung ausreichend sicher? Dies wurde vom Autor insb hinsichtlich des risikosenkenden Diversifikationseffekts und des langfristig zu erwartenden Erhalts der Kaufkraft grundsätzlich bejaht, wobei es natürlich immer auf den konkreten Einzelfall ankommt. ■ Ist Gold auch ausreichend sicher, wenn es vom gesetzlichen Vertreter für das Kind (den Pflegebefohlenen) aufbewahrt wird? Dies ist aus Sicht des OGH im Normalfall wohl zu verneinen. Darüber kann sich auch kein Sachverständiger einfach hinwegsetzen. In seinem Urteil verweist der OGH zu Recht darauf, dass ■ Liegenschaftsvermögen durch Anmerkung der Minderjährigkeit des Eigentümers vor Verkauf oder Belastung geschützt werden kann und ■ auch bei Spareinlagen und Wertpapieren gerichtliche Sperren und Verfügungsbeschränkungen möglich sind. ■ Bei beweglichem Vermögen sind derartige Beschränkungen, die Verfügungen zum Nachteil des Minderjährigen verhindern oder zumindest nachhaltig erschweren können, hingegen nahezu unmöglich. ■ Weiters bestehe Diebstahlsgefahr: Ein Einbrecher kann pflegschaftsgerichtlich gesperrte Sparbücher zwar nicht verwerten, Gold in Barren- oder Münzform jedoch frei handeln. Zudem müssen bei der möglichen Goldveranlagung von Mündelgeld auch folgende Hürden genommen werden: ■ Die Gerichte sind für die Verwahrung größerer Goldmengen nicht eingerichtet (mE könnte dies allerdings gegen entsprechendes Entgelt und in Kooperation mit Bankpartnern zumindest an größeren Gerichten in ferner Zukunft angedacht werden). Somit verbleibt aus Sicherheitsgründen wohl nur ein Safe bei einem Kreditinstitut oder einer darauf spezialisierten anderen Institution; vorausgesetzt, es besteht eine ausreichende Versicherung (ohne eine solche wäre der Inhalt des Safes bei Banken üblicherweise nur bis zu einem Betrag iHv ca 3.000 € versichert). ■ Letztlich ist ein striktes Trennungsprinzip vorzusehen – ähnlich dem Investmentfondsgeschäft mit seiner Trennung zwischen verwaltender Kapitalanlagegesellschaft und verwahrender Depotbank. Der mit der Verwaltung des Mündelgelds beauftragte gesetzliche Vertreter sollte nicht gleichzeitig für die Verwahrung zuständig sein. ■ Somit gibt es nur eine saubere Lösung: Können die Gerichte diese Kontrollaufgabe nicht wahrnehmen, verbleibt nur eine nahestehende Gruppe von Amtspersonen: die Notare. Somit sollte dem gesetzlichen Vertreter der Zugang zum Safe nur im Beisein eines Notars ermög-

RECHTSPRECHUNG Erwachsenenschutzrecht § 274 Abs 2 ABGB

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Umbestellung des Erwachsenenvertreters aufgrund wiederholter massiver Drohungen OGH 21. 9. 2018, 3 Ob 101/18a (3 Ob 107/18h) Grundsätzlich hat eine Umbestellung des Erwachsenenvertreters nach der Rsp insb dann nicht zu erfolgen, wenn ein Widerstand des Betroffenen unabhängig von der bestellten Per-

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licht werden. Von diesem wäre auch der jeweilige Stand an Goldbarren oder -münzen zu bestätigen. ■ Eine mögliche spesengünstigere Alternative wäre, diese Kontrollfunktion auch gleich den Mitarbeitern des Kreditinstituts zu übertragen, in dem sich der Safe befindet. Hierbei müsste jedoch die Haftung des Kreditinstituts genau definiert werden. All diese Probleme entfallen, wenn bei der Goldveranlagung nicht auf physischem Gold im eigenen Banksafe bestanden wird, sondern folgende Näherungskonstruktionen gewählt werden: ■ Goldzertifikate in Wertpapierform (diese sind jedoch de iure Schuldverschreibungen und unterliegen dem Risiko der emittierenden Bank); ■ Exchange-Traded Commodities (ETCs), also Wertpapiere mit direkter Golddeckung und Ausfolgungsanspruch in Form von Gold; ■ Goldkonten bei dafür eingerichteten Banken. Will ein Erwachsenenvertreter aber keinesfalls auf diese Näherungskonstruktionen ausweichen und die Verfügungsmacht über den Safe nicht an einen Notar abtreten, verbleibt wohl nur eines: Der Erwachsenenvertreter muss das Gericht davon überzeugen, dass seine Integrität und seine Bonität so hoch einzuschätzen sind, dass es das Risiko, dass der Erwachsenenvertreter selbst das Gold für das Kind im Banksafe verwaltet und darüber berichtet, akzeptiert. Ob ein derartiger Ermessensspielraum des Gerichts angesichts des vorliegenden OGH-Urteils aus dem Jahr 2010 überhaupt besteht, kann nicht abschließend beurteilt werden. VII. Zusammenfassung ■ Aus Sicht eines Fachmanns im Sinne des genannten OGH-

Urteils lassen sich angesichts des extremen Niedrigzinsumfelds durchaus Argumente für eine Beimischung von Gold zu Diversifikationszwecken finden. ■ Langfristig gesehen kann Gold eventuell sicherer sein als langlaufende Staatsanleihen mit einer negativen Realverzinsung. ■ Es handelt sich dabei aber um eine „andere Anlageform“, bei der gem § 220 ABGB nach den Verhältnissen des Einzelfalls zu prüfen ist, ob den Grundsätzen einer sicheren und wirtschaftlichen Vermögensverwaltung entsprochen wird. ■ In Bezug auf die Sicherheit erforderlich ist auch eine saubere Trennung zwischen Verwalter und Verwahrer des Mündelgelds – analog zum Trennungsgrundsatz im Investmentfondsrecht.

Martin Schauer / Felicitas Parapatits son auch gegenüber einer anderen Person zu erwarten ist, etwa weil der Betroffene der Meinung ist, keines Sachwalters zu bedürfen. In Ausnahmefällen hat jedoch eine Umbestellung etwa iZm massiven und wiederholten Drohungen des Betroffenen und weiteren gezielten Handlungen des Betroffenen zu erfolgen. Mit Beschluss des BG Eisenstadt vom 22. 8. 2013 wurde für den Betroffenen ein Rechtsanwalt zum Sachwalter bestellt. Dezember 2018


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ERWACHSENENSCHUTZRECHT Mit Urteil des LG Krems an der Donau vom 27. 7. 2015 wurde der Betroffene wegen des Vergehens der gefährlichen Drohung mit dem Tod (begangen als Insasse der Justizanstalt Stein gegenüber dem Leiter des Vollzugsbereichs als Reaktion auf einen ihm nicht gewährten Ausgang) zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt; gem § 21 Abs 2 StGB wurde er in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen. Nach Übertragung der Zuständigkeit zur Besorgung der Sachwalterschaftssache auf das Erstgericht enthob dieses den bisherigen und bestellte an seiner Stelle den nunmehrigen (Revisionsrekurswerber zum) Sachwalter. Mit Schriftsatz vom 27. 6. 2017 beantragte der neue Sachwalter seine sofortige Enthebung, weil der Betroffene am 26. 6. 2017 telefonisch eine Drohung gegen seine Nichte ausgesprochen und darüber hinaus am 27. 6. 2017 schriftlich (mit Postkarte) seinen Neffen bedroht habe. Wegen dieses Sachverhalts habe er eine Strafanzeige gegen den Betroffenen eingebracht. Da die Drohungen gegen die Familienangehörigen des Sachwalters gerichtet seien, könne mit Sicherheit nicht von einer bloß milieubedingten Unmutsäußerung gegen den Sachwalter ausgegangen werden. Unter diesen Umständen lehne der Sachwalter eine weitere Vertretung des Betroffenen ab, weil eine massive Interessenkollision bestehe, was auch mit den standesrechtlichen Regeln nicht zu vereinbaren sei. Diesem Schriftsatz war eine Gleichschrift der Strafanzeige und eine Kopie der angesprochenen Postkarte angeschlossen. Letztere ist an den Sachwalter adressiert, offenbar vom Betroffenen unterfertigt und hat folgenden Text: „Hey, altes Arschloch! Wie geht es Alex, noch gut? Schauen wir, was die StA Wien zu Deinen Verbrechen sagt.“ Aus der Strafanzeige ergibt sich, dass Alexander S. der in Wien lebende Neffe des Sachwalters ist und der Betroffene dem Sachwalter am Ende eines Telefonats am 26. 6. 2017 verschiedene Namen nannte, verbunden mit der Frage, ob er diese Personen kenne. Ua erkundigte sich der Betroffene, ob der Sachwalter eine Stefanie S. – bei der es sich um die in Wien lebende Nichte des Sachwalters handelt – kenne. Nachdem (oder obwohl) der Sachwalter dies verneinte, erklärte der Betroffene, er werde dafür sorgen, „dass sie jemand durchfickt“. Danach wurde das Gespräch beendet. Mit Schriftsatz vom 4. 7. 2017 legte der Sachwalter einen Ausdruck der Facebook-Seite des Betroffenen mit weiteren Drohungen (26. 6. 2017: „RA Wulf S. […] geht es an den Kragen. B. war mit einer meiner Bekannten in der HBLA Margaretengürtel und kennt auch Alexander und Stefanie S. Ob die jetzt nicht ein Problem haben. Der Akt ist bei der StA Wien 24 St 92/17x.“) vor und „forderte“ nochmals seine umgehende Abbestellung als Sachwalter. Der Betroffene bedrohe gezielt die Familienangehörigen des Sachwalters und diesen selbst. Eine weitere Übernahme der Sachwalterschaft sei für ihn weder zumutbar noch aus standesrechtlichen Gründen möglich. Auf Anfrage des Erstgerichts teilte das VertretungsNetz Sachwalterschaft mit Schreiben vom 11. 7. 2017 mit, dass die Sachwalterschaft mangels freier Vertretungskapazitäten derzeit nicht übernommen werden könne. Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 13. 7. 2017 die Anträge des Sachwalters vom 27. 6. und vom 4. 7. 2017 auf sofortige Enthebung ab. Ein Umbestellungsgrund liege nicht vor, wenn ein vergleichbarer Widerstand des Betroffenen unabhängig von der Person des konkret bestellten Sachwalters auch gegenüber anderen Personen zu erwarten sei. Der Betroffene habe von Anfang an versucht, die Bestellung eines Sachwalters zu verhindern. Bereits damals habe er die zuständigen Richter bedroht, um sein Ziel, eine Sachwalterschaft zu verhindern, zu erreichen. Er lehne unverändert jeden ihm beigegebenen Sachwalter ab, was sich in zahlreichen Anträgen, das Sachwalterschaftsverfahren für beendet zu erklären, widerspiegle. Ein neuerlicher Wechsel in der Person des Sachwalters werde daher keine Änderung des krankheitsbedingten Fehlverhaltens des Betroffenen bewirken. Der möglichen Fremdgefährdung durch den Betroffenen, die ohnehin von der StA Wien geprüft werde, sei ausschließlich mit strafrechtlichen Mitteln zu begegnen. Bei einer Umbestellung würde der Betroffene auch den neuen Sachwalter bedrohen, sobald dieser Maßnahmen setze, mit denen der Betroffene nicht einverstanden sei. Mit Schriftsatz vom 9. 8. 2017 beantragte der Sachwalter neuerlich seine sofortige Enthebung. Der Betroffene habe inzwischen weitere Drohungen gegen ihn und seine Familie ausgesprochen; dies trotz der Anhaltung im Rahmen des Maßnahmenvollzugs und des anhängigen Strafverfahrens. Weiters habe er inzwischen versucht, mittels Meldeauskunft die Adressen der von ihm bedrohten Angehörigen des Sachwalters auszuforschen. Es könne daher sicherlich nicht weiter angezweifelt werden, dass eine massive Gefährdung bestehe. Mit diesem Schriftsatz legte der Sachwalter ua folgendes an ihn gerichtetes Schreiben des Betroffenen vom 24. 7. 2017 (eingegangen am 7. 8. 2017) vor:

„(…) Ein guter Rat, setze Dich dahinter, dass die Umbestellung durchgeht – Du weißt nicht, was auf Dich zukommt. Denke an die StA Wien Zl 24 St 92/17x und 178 Bl 10/17p. (…) Und sollte Dir oder Deiner Familie etwas zustoßen, vielleicht sogar ein Verbrechen – der Richter trägt die Verantwortung – ich habe mehrere Zeugen, dass ich damit nichts zu tun habe – ich habe zeitgerecht gewarnt davor. Obwohl, es täte mir nicht leid um Dich – nur, ich werde da unschuldig mit reingezogen und das will ich vermeiden. (...)“ Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 11. 8. 2017 auch diesen Antrag des Sachwalters ab. Mit Schriftsatz vom 14. 11. 2017 beantragte der Sachwalter neuerlich die Umbestellung. Ihm sei vom Forensischen Zentrum, in dem der Betroffene damals untergebracht war, am 25. 10. 2017 ein bereits geöffnetes Schreiben des Finanzamts an den Betroffenen (ein Gebührenbescheid über 32,50 € wegen der vom Betroffenen eingeholten Meldeauskünfte hinsichtlich der von ihm zuvor bedrohten Familienangehörigen des Sachwalters) übermittelt worden. Am selben Tag habe der Betroffene in der Kanzlei des Sachwalters angerufen und mitgeteilt, dass dieser einen Brief vom Finanzamt bekommen werde. Er solle ihn ja nicht aufmachen, „oder seine Familienangehörigen sind tot“. Danach habe der Betroffene sofort aufgelegt. Am 30. 10. 2017 habe der Betroffene wieder angerufen und erklärt, er wolle den Brief haben, „oder es gibt Krieg“. Am 31. 10. 2017 habe der Betroffene wieder in der Kanzlei angerufen und erklärt, der Sachwalter „soll keinen Scheiß mehr machen wie in letzter Zeit, er soll an seine Familie denken“. Unter diesen Umständen sei eine Vertretung des Betroffenen durch den Sachwalter unmöglich. Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 27. 11. 2017 auch diesen Antrag ab. Mit Beschluss des Vollzugsgerichts vom 29. 11. 2017 wurde dem Betroffenen gem § 133 Abs 2 StVG Aufschub des weiteren Maßnahmenvollzugs mit der Weisung gewährt, eine adäquate medizinische Behandlung in einem Krankenhaus vornehmen zu lassen. Dieser Aufschub ist nach wie vor wirksam. Das Rekursgericht gab den Rekursen des Sachwalters gegen die Beschlüsse des Erstgerichts nicht Folge. Eine Umbestellung des Sachwalters setze grundsätzlich voraus, dass das Wohl des Betroffenen eine solche Maßnahme erfordere. Das sei nach der Rsp dann nicht der Fall, wenn Widerstand des Betroffenen unabhängig von der Person des bestellten Sachwalters auch gegenüber einer anderen Person zu erwarten sei, etwa weil der Betroffene der Meinung sei, keines Sachwalters zu bedürfen. Lediglich verbal aggressives Verhalten des Betroffenen bewirke noch nicht die Unzumutbarkeit der Sachwalterschaft für einen Rechtsanwalt. Das Fehlverhalten des Betroffenen sei Ausfluss seiner paranoiden Persönlichkeitsstörung, weshalb nicht zu erwarten sei, dass der Betroffene einen allfälligen neuen Sachwalter nicht bedrohen würde. Sollte tatsächlich eine Interessenkollision bestehen, werde mit der Bestellung eines Kollisionssachwalters vorzugehen sein.

Die außerordentlichen Revisionsrekurse des Sachwalters sind zulässig und im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt. Der Betroffene hat keine Revisionsrekursbeantwortung erstattet. 1. Den Vorinstanzen ist grundsätzlich dahin zuzustimmen, dass eine Umbestellung des (nunmehr) Erwachsenenvertreters (§ 1503 Abs 9 Z 10 ABGB) nach der Rsp insb dann nicht zu erfolgen hat, wenn ein Widerstand des Betroffenen unabhängig von der bestellten Person auch gegenüber einer anderen Person zu erwarten ist, etwa weil der Betroffene der Meinung ist, keines Sachwalters zu bedürfen (RIS-Justiz RS0117813 [T3]; jüngst 8 Ob 37/17z), und dass lediglich verbalaggressives Verhalten des Betroffenen iaR für einen Rechtsanwalt die Ausübung der Sachwalterschaft noch nicht unzumutbar macht (8 Ob 37/17z, RIS-Justiz RS0123572 [T2]). 2. In Ausnahmefällen hat allerdings sehr wohl eine solche Umbestellung aufgrund von Drohungen des Betroffenen zu erfolgen. So hat der OGH etwa zu 6 Ob 227/12v den Umbestellungsantrag einer (weiblichen) Sachwalterin im Fall eines 190 cm großen und 180 kg schweren, hoch aggressiven Mannes, der aufgrund verschiedener Umstände wiederholt „sehr bedrohlich“ aufgetreten war, wodurch er bereits mehrfach Frauen massiv eingeschüchtert hatte, als berechtigt beurteilt. 3. Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass der Betroffene nicht bloß wiederholt ganz massive Drohungen (mit Tod bzw Dezember 2018

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ERWACHSENENSCHUTZRECHT Vergewaltigung) gegen den Sachwalter und dessen Angehörige ausgesprochen hat, sondern – trotz seiner damaligen Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher – zunächst Mittel und Wege fand, die Namen der nahen Angehörigen des Sachwalters zu eruieren, und in der Folge sogar den konkreten Versuch unternahm, durch eine Meldeanfrage deren Wohnanschrift herauszufinden. Diese besonderen Umstände in Verbindung mit der Tatsache, dass der Betroffene (bis auf Weiteres) nicht mehr in der Anstalt angehalten wird, machen dessen weitere Vertretung durch den (neuen) Erwachsenenvertreter für Letzteren unzumutbar. Auf die von ihm auch noch ins Treffen geführte Interessenkollision kommt es deshalb nicht an. 4. Eine sofortige Enthebung des Erwachsenenvertreters durch den OGH ist nicht möglich, weil der Betroffene dann vorübergehend keinen gesetzlichen Vertreter hätte. Die Umbestellung wird deshalb durch das Erstgericht zu erfolgen haben.

für die Zulässigkeit des Rechtsmittels maßgeblichen Anfechtbarkeit eines der Stoffsammlung dienenden Beschlusses keine Änderung. § 45 AußStrG ist von der Gesetzesänderung nicht betroffen und § 120a AußStrG ordnet keine abgesonderte Anfechtbarkeit solcher Beschlüsse an. 5. Die angefochtene Entscheidung des Rekursgerichts entspricht dieser klaren Rechtslage. Der außerordentliche Revisionsrekurs ist daher als unzulässig zurückzuweisen. 6. Da verfahrensleitende Beschlüsse gem § 43 Abs 5 AußStrG – ohne Ausnahme – sofort verbindlich sind, kommt eine Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für das Rechtsmittelverfahren nicht in Betracht. (…)

§ 120a AußStrG nF

OGH 25. 10. 2018, 6 Ob 186/18y

iFamZ 2018/211

2. ErwSchG – Beschluss auf Bestellung eines Sachverständigen OGH 23. 8. 2018, 4 Ob 151/18m Der noch nach alter Rechtslage vom Erstgericht gefasste Beschluss auf Bestellung eines Sachverständigen ist ein verfahrensleitender Beschluss. Diese verfahrensrechtliche Qualifikation blieb durch das 2. ErwSchG unberührt. Auch wenn nunmehr die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht mehr zwingend ist, ergibt sich hinsichtlich der für die Zulässigkeit des Rechtsmittels maßgeblichen Anfechtbarkeit eines der Stoffsammlung dienenden Beschlusses keine Änderung. § 45 AußStrG ist von der Gesetzesänderung nicht betroffen und § 120a AußStrG ordnet keine abgesonderte Anfechtbarkeit solcher Beschlüsse an. Alle Beschlüsse, die im Rahmen des Rekursverfahrens ergehen, auch solche auf Zurückweisung eines nicht selbständig anfechtbaren verfahrensleitenden Beschlusses, sind unter den Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG anfechtbar (RIS-Justiz RS0120565 [T16], RS0120974 [T11]). Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG vermag der außerordentliche Revisionsrekurs jedoch nicht aufzuzeigen, weshalb er nicht zulässig ist. 1. Mit 1. 7. 2018 traten die Gesetzesänderungen im Erwachsenenvertretungsrecht (früher Sachwalterschaftsrecht), die mit dem 2. ErwSchG (…) erlassen wurden, in Kraft. Gem § 207m Abs 1, 3 AußStrG (s auch § 1503 Abs 9 Z 1, 4 ABGB) sind die neuen Bestimmungen auf Verfahren anzuwenden, die nach dem 30. 6. 2018 anhängig sind oder anhängig werden. 2. Nach alter Rechtslage (§ 121 Abs 5 AußStrG aF) war die Bestellung eines Sachwalters nur nach Beiziehung zumindest eines Sachverständigen zulässig. Nunmehr sieht § 120a AußStrG vor, dass das Gericht einen Sachverständigen zu bestellen hat, wenn es dies für erforderlich hält oder die betroffene Person dies beantragt. 3. Der noch nach alter Rechtslage vom Erstgericht gefasste Beschluss auf Bestellung eines Sachverständigen ist ein verfahrensleitender Beschluss. Diese verfahrensrechtliche Qualifikation blieb durch die Gesetzesänderung unberührt. 4. Ein verfahrensleitender Beschluss, mit dem ein Sachverständiger bestellt wird, war schon bisher mangels Anordnung der selbständigen Anfechtbarkeit (vgl § 45 Satz 2 AußStrG) nicht gesondert anfechtbar (vgl RIS-Justiz RS0120910; RS0120052; Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 45 Rz 15). An dieser Rechtslage hat sich durch das 2. ErwSchG nichts geändert: Auch wenn nunmehr die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht mehr zwingend ist, ergibt sich hinsichtlich der

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§§ 278 Abs 3, 1503 Abs 9 Z 14 ABGB

iFamZ 2018/212

Amtswegige Einleitung eines Erneuerungsverfahrens für „übergeleitete“ Sachwalterschaften Gem § 1503 Abs 9 Z 14 ABGB hat das Gericht nach dem 30. 6. 2018 unter sinngemäßer Anwendung des § 278 Abs 3 ABGB in der bis zum 2. ErwSchG geltenden Fassung für alle „übergeleiteten“ Erwachsenenvertreter von Amts wegen ein Erneuerungsverfahren einzuleiten. Diese Bestimmung richtet sich an die Gerichte erster Instanz. Es besteht keine Verpflichtung zur unverzüglichen Verfahrenseinleitung. Aus den Mat (ErlRV 1461 BlgNR 25. GP, 59) sowie Satz 2 der Übergangsbestimmung ergibt sich, dass den Erstgerichten für die Einleitung von Erneuerungsverfahren ein Zeitrahmen von bis zu fünfeinhalb Jahren eingeräumt wurde. Ein Antrag auf Einleitung eines Erneuerungsverfahrens ist unzulässig. Mit Beschluss des Erstgerichts vom 8. 3. 2017 wurde für den Betroffenen ein Rechtsanwalt zum Sachwalter bestellt und gem § 268 Abs 3 Z 2 ABGB mit der Vertretung in einem Exekutionsverfahren vor dem Erstgericht, der Vertretung vor Ämtern und Behörden und mit der Verwaltung von Vermögen betraut. Nach dem psychiatrischen Gutachten leidet der Betroffene unter einer psychischen Erkrankung, weshalb er nicht imstande ist, seine Angelegenheiten ohne Gefahr eines Nachteils für sich selbst zu erledigen. Mit Beschluss des Erstgerichts vom 9. 5. 2017 wurde der bisherige Sachwalter enthoben und ein anderer Rechtsanwalt unter Beibehaltung des bisherigen Wirkungskreises zum neuen Sachwalter bestellt. Am 19. 4. 2018 beantragte der Betroffene die Aufhebung der Sachwalterschaft. Er benötige keine Unterstützung des Sachwalters bei der Wohnungssuche und beabsichtige zu übersiedeln. Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag ab. Anlässlich des Gesprächs in der Tagsatzung habe sich gezeigt, dass sich der psychische Gesundheitszustand des Betroffenen seit der Begründung der Sachwalterschaft nicht geändert habe und mit ihm ein strukturiertes Gespräch nicht möglich sei. Die Voraussetzungen für die Bestellung eines Sachwalters seien daher nach wie vor gegeben. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. (…) Zur Zulässigkeit führt der Revisionsrekurswerber aus, es sei zu klären, ob das Rekursgericht nicht bereits anlässlich des Inkrafttretens des 2. ErwSchG amtswegig ein Erneuerungsverfahren hätte einleiten müssen. Weiters stelle sich die Frage, ob das strafrechtliche Prinzip der Rückwirkung günstigeren Rechts nicht auch im Erwachsenenschutzrecht analog heranzuziehen sei. Das Rekursgericht habe die Sache insb mangels Einleitung eines Erneuerungsverfahrens nicht ausreichend erörtert. Der Rechtsmittelwerber sei in zweiter Instanz zudem nicht oder nur mangelhaft vertreten gewesen, was eine Nichtigkeit begründe.

(…) 2.1. Gem § 207m Abs 1 AußStrG tritt § 128 AußStrG nF, der ua das Erneuerungs- und Beendigungsverfahren regelt, mit 1. 7. 2018 in Kraft und ist auf Verfahren anzuwenden, die nach dem 30. 6. 2018 anhängig sind oder anhängig werden. Nach § 207m Abs 4 iVm Abs 3 AußStrG ist ein im Zeitpunkt des Inkrafttretens des 2. ErwSchG in höherer Instanz anhängiges Verfahren auf BeDezember 2018


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ERWACHSENENSCHUTZRECHT endigung der Sachwalterschaft dem Erstgericht zur Verfahrensfortsetzung zu überweisen, sofern noch Entscheidungsgrundlagen fehlen. 2.2. Nach § 128 Abs 3 AußStrG nF hat das Gericht im Erneuerungsverfahren den Erwachsenenschutzverein mit einer Abklärung zu beauftragen und sich einen persönlichen Eindruck von der betroffenen Person zu verschaffen. Hingegen obliegt es im Beendigungsverfahren (ausschließlich) dem Gericht, zu entscheiden, ob es weitere Erhebungsmaßnahmen für erforderlich hält (vgl ErlRV 1461 BlgNR 25. GP, 70 f). 2.3. Der erkennende Senat hat in der Entscheidung 6 Ob 145/18v bereits ausgesprochen, dass der Verweis in § 207m Abs 4 AußStrG auf die sinngemäße Anwendung des Abs 3 leg cit auch die Anwendung der für Beendigungsverfahren vorgesehenen Verfahrensbestimmungen idF des 2. ErwSchG, somit hier § 128 AußStrG nF, umfasst. 2.4. Eine Überweisung nach § 207m Abs 4 AußStrG an das Gericht erster Instanz scheidet aus, weil die Entscheidungsgrundlagen (auch) für die Beurteilung des Antrags auf Beendigung der Sachwalterschaft unter Anwendung des neuen Rechts nicht unvollständig sind. Das Erstgericht konnte sich mit der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks von der betroffenen Person begnügen; die Einholung eines Sachverständigengutachtens oder die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sind nicht zwingend erforderlich, sondern liegen im Ermessen des Gerichts. In Anbetracht des ohnedies vorliegenden, relativ rezenten Gutachtens und des Fehlens jeglichen Hinweises auf eine Verbesserung des Zustands des Betroffenen ist jedenfalls nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanzen im vorliegenden Fall kein weiteres Gutachten eingeholt haben. 3.1. Gem § 1503 Abs 9 Z 14 ABGB hat das Gericht nach dem 30. 6. 2018 unter sinngemäßer Anwendung des § 278 Abs 3 ABGB in der bis zum 2. ErwSchG geltenden Fassung für alle gerichtlichen Erwachsenenvertretungen iSd Z 10 (sog „übergeleitete“ Erwachsenenvertreter, sohin bereits vor dem 1. 7. 2018 bestellte Sachwalter, die nunmehr als gerichtliche Erwachsenenvertreter gelten) von Amts wegen ein Erneuerungsverfahren einzuleiten. Entgegen der Rechtsansicht des Revisionsrekurswerbers richtet sich diese Bestimmung nicht an das Rekursgericht, sondern an die Gerichte erster Instanz. Zudem verpflichtet die Bestimmung das Gericht nicht zur unverzüglichen Verfahrenseinleitung. Aus den Mat (ErlRV 1461 BlgNR 25. GP, 59) sowie Satz 2 der Übergangsbestimmung ergibt sich zudem, dass den Erstgerichten für die Einleitung von Erneuerungsverfahren ein Zeitrahmen von bis zu fünfeinhalb Jahren eingeräumt wurde. Ein Antrag auf Einleitung eines Erneuerungsverfahrens ist unzulässig (Zierl/Schweighofer/Wimberger, Erwachsenenschutzrecht2, Rz 912). 3.2. Eine amtswegige Einleitung eines Erneuerungsverfahrens durch das Gericht zweiter Instanz kommt nicht in Betracht. Erst im vom Erstgericht amtswegig, aber nicht unverzüglich einzuleitenden Erneuerungsverfahren wird die Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters nach der neuen Rechtslage inhaltlich zu prüfen sein. 4. In Anbetracht der detaillierten Übergangsregelungen liegt keine Gesetzeslücke vor, sodass für die vom Revisionsrekurswerber geforderte analoge Anwendung des „strafrechtlichen Prinzips der Rückwirkung günstigeren Rechts“ keine Grundlage besteht. (…)

§§ 117a Abs 1, 207m Abs 1 AußStrG nF

iFamZ 2018/213

Konkrete und begründete Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters OGH 31. 10. 2018, 7 Ob 192/18p § 117a Abs 1 AußStrG idF 2. ErwSchG verlangt für die Verfahrenseinleitung konkrete und begründete Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters. Diese Anforderungen entsprechen der bisherigen Rsp. Konkrete und begründete Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters 1. Die Revisionsrekursausführungen der betroffenen Personen richten sich ausschließlich gegen die Beurteilung der Vorinstanzen, wonach das Verfahren, in dem die Notwendigkeit der Bestellung eines Sachwalters (nunmehr: gerichtlichen Erwachsenenvertreters) für den Betroffenen geprüft wird, fortzusetzen ist. Dagegen macht die betroffene Person zusammengefasst geltend, dass es an einer ausreichenden Tatsachengrundlage fehle, aus der sich die Notwendigkeit der Verfahrensfortsetzung ergeben könnte. Damit macht die betroffene Person keine erhebliche Rechtsfrage geltend: 2. Nach § 207m Abs 1 AußStrG idF 2. ErwSchG (…) traten die Regelungen des 2. ErwSchG, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit 1. 7. 2018 in Kraft und sind auf Verfahren anzuwenden, die nach dem 30. 6. 2018 anhängig sind oder anhängig werden. Nach § 207m Abs 3 AußStrG idF 2. ErwSchG ist ein im Zeitpunkt des Inkrafttretens des 2. ErwSchG anhängiges Verfahren über die Bestellung eines Sachwalters nach den §§ 116a bis 126 AußStrG idF 2. ErwSchG in erster Instanz fortzusetzen. Ein in höherer Instanz anhängiges Verfahren ist – wenn noch Entscheidungsgrundlagen fehlen – dem Erstgericht zu überweisen und von diesem so fortzusetzen, als ob das Rechtsmittelgericht die Entscheidung aufgehoben und das Verfahren an die erste Instanz zurückverwiesen hätte. Eine solche Überweisung hat hier nicht zu erfolgen, weil für die bekämpfte Entscheidung keine Grundlagen fehlten, insb auch eine „Abklärung“ durchgeführt (ein Clearing-Bericht eingeholt) wurde und inzwischen auch ein Sachverständigengutachten vorliegt. 3. § 117a Abs 1 AußStrG idF 2. ErwSchG verlangt für die Verfahrenseinleitung konkrete und begründete Anhaltspunkte für die Notwendigkeit der Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenenvertreters. Diese Anforderungen entsprechen der bisherigen Rsp (vgl RIS-Justiz RS0008526) und deren Vorliegen stellt eine typische Einzelfallbeurteilung dar, die nur im Fall einer groben Fehlbeurteilung des Rekursgerichts eine erhebliche Rechtsfrage begründen kann (8 Ob 32/12g mwN); eine solche liegt indes nicht vor: 4. Das Erstgericht hat plausibel auf die mangelnde Einsichtsfähigkeit der betroffenen Person, deren Unbelehrbarkeit, die Nichtakzeptanz von Entscheidungen, das Beharren auf Rechtspositionen und das ständige Wiederholen gleichartigen Vorbringens verwiesen, welche Verhaltensweisen durch die Aktenlage ganz zweifelsfrei erwiesen sind. Die Gefahr vermögensmäßiger Selbstschädigung durch die Einleitung von Behördenverfahren, für die keinerlei Erfolgsaussichten bestehen, ist evident. Die Anordnung der Verfahrensfortsetzung ist daher jedenfalls vertretbar. (…)

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT RECHTSPRECHUNG UbG/HeimAufG/Medizinrecht §§ 47 ff StGB; § 2 Abs 2 HeimAufG

iFamZ 2018/214

Keine Anwendbarkeit des HeimAufG bei bedingter Entlassung aus dem Maßnahmenvollzug OGH 26. 9. 2018, 7 Ob 7/18g-2 Ein nach § 21 Abs 1 StGB Verurteilter befindet sich nach bedingter Entlassung aus dem Maßnahmenvollzug und während seines weisungsgemäßen Aufenthalts in einer Nachbetreuungseinrichtung nicht mehr im Maßnahmenvollzug. Dieser wirkt aber insofern fort, als Verstöße gegen in seinem Rahmen erteilte Weisungen vom Vollzugsgericht durch Maßnahmen, die bis zum Widerruf der bedingten Entlassung reichen, geahndet werden können. Das HeimAufG ist auf eine Nachsorgeeinrichtung für bedingt aus dem Maßnahmenvollzug Entlassene nicht anwendbar. Nach § 2 Abs 2 HeimAufG ist dieses ua nicht auf Anstalten für geistig abnorme und entwöhnungsbedürftige Rechtsbrecher anzuwenden. Die Mat zum HeimAufG (ErlRV 353 BlgNR 22. GP, 8) verweisen hierzu darauf, dass die Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher ausschließlich nach den strafrechtlichen Bestimmungen zu beurteilen ist und auch Nachsorgeeinrichtungen (einschließlich psychosozialer Dienste) und medizinischtechnische Dienste nicht vom Gesetz erfasst sind (7 Ob 19/17w mwN; Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG II [2017] § 2 HeimAufG Rz 28). (…) Die Überprüfung freiheitsbeschränkender Maßnahmen iSd HeimAufG ist in diesen Fällen daher noch dem Maßnahmenvollzug zuzuordnen. Der Fachsenat hält somit an der zu OGH 7 Ob 19/17w (RISJustiz RS0131336; ausführlich dazu Bürger/Halmich, Geltungsbereich des HeimAufG bei Unterbrechung des Maßnahmenvollzugs in Pflege- und Betreuungseinrichtungen, iFamZ 2017, 253) vertretenen Auffassung zum Weiterbestehen des strafvollzugsrechtlichen Kontrollregimes auch für die Dauer der Probezeit bei bedingter Entlassung fest. §§ 3, 6, 7 Abs 2 HeimAufG

dert wurde, dass der Bewohner einen „Normalzustand“ erreichte, in dem er seinem üblichen Tagesablauf nachgehen konnte. Die Feststellung, dass andernfalls der Aggressionsdurchbruch zu freiheitsbeschränkenden Sicherungsmaßnahmen, wie zB Niederhalten, Festhalten und Einschließen, hätte führen müssen, belegt, dass der Zweck der Behandlung mit Temesta eindeutig darauf gerichtet war, eine Beruhigung des Bewohners zu erreichen, mit dem Ziel, weitere Aggressionshandlungen zu verhindern. Dies reicht aus rechtlicher Sicht für die Beurteilung als Freiheitsbeschränkung aus. (…) Auch wenn ausgehend vom vorliegenden Sachverhalt offensichtlich keine gelinderen Mittel zur Verfügung standen und der beabsichtigte Zweck, die Aggressionen in den Griff zu bekommen, durch die Bedarfsmedikation erreicht werden konnte und der Bewohner nach den getroffenen Feststellungen keine darüber hinausgehende relevante Dämpfung erlitt, sondern seinem üblichen Tagesablauf nachkommen konnte, sind dennoch die Kriterien für eine Freiheitsbeschränkung iSd § 3 HeimAufG erfüllt. (…) Schon aus dem Grund, dass unstrittig keine Meldung an die Bewohnervertretung erfolgte, war somit die Freiheitsbeschränkung jeweils unzulässig. Die Pflicht der Verständigung des Vertreters des Bewohners nach § 7 Abs 2 HeimAufG ist eine formelle Voraussetzung für eine Freiheitsbeschränkung. Die Unterlassung der Verständigung ist kein bloßer Verstoß gegen eine Ordnungsvorschrift, sondern bewirkt die Unzulässigkeit der Maßnahme (Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG II, § 7 HeimAufG Rz 22; RIS-Justiz RS0121228). Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass hinsichtlich der Verabreichung von Temesta [an beiden Tagen] lediglich die Gabe des Medikaments festgehalten wurde, aber nicht dokumentiert ist, aus welchen Gründen die Verabreichung des Medikaments an diesen Tagen erforderlich war. Die Dokumentation hat jedoch den im Gesetz genannten Inhalt aufzuweisen, also insb den Grund für die Freiheitsbeschränkung in einer Weise anzuführen, dass beurteilt werden kann, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Freiheitsbeschränkung im Einzelfall vorlagen. Es wurde somit auch die Dokumentationspflicht nach § 6 HeimAufG verletzt.

iFamZ 2018/215

Unzulässigkeit einer medikamentösen Freiheitsbeschränkung wegen fehlender Verständigung der Bewohnervertretung und mangelhafter Dokumentation der Medikamentierung LG ZRS Graz 11. 6. 2018, 1 R 129/18z Im vorliegenden Fall wurde zumindest in zwei dokumentierten Fällen Temesta als Bedarfsmedikation bei plötzlich auftretenden Aggressionszuständen des Bewohners verabreicht, um eine Beruhigung zu erreichen. Es ergibt sich auch zweifellos aus den getroffenen Feststellungen des Erstgerichts, dass Temesta die Aggressionen mindern sollte und mit der Wirkung verbunden war, dass die Selbst- oder Fremdaggression dahingehend gestoppt und gemin-

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Michael Ganner

Anmerkung Das Urteil ist lobend zu erwähnen, weil es glasklar die formalen Mindestvoraussetzungen einer zulässigen Freiheitsbeschränkung durch medikamentöse Maßnahmen beschreibt. Diese sind eben auch bei notwendigen und daher zulässigen Freiheitsbeschränkungen einzuhalten, weil nur so eine wirksame Überprüfung staatlichen Zwangs möglich ist. Der die Freiheitsbeschränkung durch Medikation anordnende Arzt ist in diesem Moment nämlich ein Organ des Bundes, weshalb für allfällige Fehler des Arztes auch der Bund nach Maßgabe des Amtshaftungsgesetzes haftet. Michael Ganner

Dezember 2018


ifamz_2018_h06.fm Seite 351 Donnerstag, 20. Dezember 2018 3:06 15

EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT RECHTSPRECHUNG Ehe- und Partnerschaftsrecht § 49 EheG

iFamZ 2018/216

Abänderung des Verschuldensausspruchs OGH 18. 7. 2018, 5 Ob 70/18g Bei beiderseitigem Verschulden muss ein sehr erheblicher Unterschied im Grad des Verschuldens gegeben sein und augenscheinlich hervortreten, um ein überwiegendes Verschulden eines Teils annehmen zu können. Beiderseitige Eheverfehlungen müssen in ihrem Zusammenhang gesehen werden. Maßgeblich ist vor allem, wer den ersten Anlass zur Zerrüttung der Ehe gegeben hat und wodurch sie in erster Linie zu einer unheilbaren wurde. Eheverfehlungen nach dem Zeitpunkt der unheilbaren Zerrüttung spielen mangels Kausalität für das Scheitern der Ehe keine entscheidende Rolle. Die Streitteile schlossen 1997 die Ehe. (…) Der Eheverlauf der Streitteile war von Geldsorgen geprägt. (…) Der Kläger war stets der Meinung, die Beklagte sei nicht sparsam genug. So ließ er das Festnetz für Mobilgespräche sperren und notierte in den letzten drei Jahren täglich den – seiner Ansicht nach viel zu hohen – Warmwasserbedarf. Die Streitteile beschimpften einander wechselseitig etwa als Schwein. Die Beklagte sagte zum Kläger, sie „werde ihn nach Mauer bringen, er solle sich einen Strick kaufen, um sich aufzuhängen“. Der Kläger beschimpfte die Beklagte als „fette Sau“, „faule Sau“, „Hure“, „Drecksau“ und sagte zu ihr, „er würde sich schämen, wenn er so aussehen würde“ oder „sie gehöre daschlogn“. (…) Zwischen 2005 und 2010 zog die Beklagte aus dem gemeinsamen Schlafzimmer aus und richtete sich ein Bett im Wohnzimmer ein. (…) In weiterer Folge kam es zur Führung getrennter Haushalte durch die Parteien. (…) Er ging der Beklagten immer mehr aus dem Weg und zog sich überwiegend in einem von ihm als „Verlies“ bezeichneten Kellerraum zurück. (…) Die Beklagte sah die Ehe bereits 2002/2003 als gescheitert an, der Kläger erst ab ihrem Antrag auf gesonderte Wohnungnahme 2016. Das Erstgericht schied die Ehe aus dem gleichteiligen Verschulden der Streitteile. (…) Es sei dabei spätestens mit dem Zeitpunkt des Schulbeginns der Kinder von einer unheilbaren Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses auszugehen. (…) Die später begangenen Eheverfehlungen hätten bei der Verschuldensabwägung keine entscheidende Rolle mehr gespielt. (…) Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil über Berufung der Beklagten ab. Es sprach aus, dass den Kläger das überwiegende Verschulden an der Zerrüttung der Ehe treffe. (…) Das Verhalten des Klägers, die Beklagte in wirtschaftlicher Abhängigkeit zu halten und ihr keine Wertschätzung entgegenzubringen, habe entscheidend zur Zerrüttung beigetragen, während die Beschimpfungen der Beklagten deutlich in den Hintergrund träten, sodass das überwiegende Verschulden an der Zerrüttung der Ehe den Kläger treffe. Aufgrund der objektiven Zerrüttung der Ehe im Jahr 2010 komme den Verhaltensweisen der Streitteile ab diesem Zeitpunkt keine entscheidende Bedeutung mehr zu. (…)

Nach stRsp (RIS-Justiz RS0057057) muss bei beiderseitigem Verschulden ein sehr erheblicher Unterschied im Grad des Verschuldens gegeben sein, um ein überwiegendes Verschulden eines Teils annehmen zu können. Es ist dabei nicht nur zu berücksichtigen, wer mit der schuldhaften Zerrüttung der Ehe begonnen hat, sondern auch, wer entscheidend dazu beigetragen hat, dass die Ehe unheilbar zerrüttet wurde. Ein überwiegendes Verschulden ist nur dort anzunehmen und auszusprechen, wo der graduelle Unterschied der beiderseitigen Verschuldensanteile augenscheinlich hervortritt (RIS-Justiz RS0057821). (…) Beiderseitige Eheverfehlungen müssen in ihrem Zusammenhang gesehen werden. Es kommt daher nicht nur auf den Grad der Verwerflichkeit der einzelnen Ehewidrigkeiten an, sondern auch darauf, wie weit sie einander bedingen und welch ursächlichen Anteil sie am Scheitern der Ehe haben (RIS-Justiz RS0057223). Maßgeblich ist vor allem, wer den ersten Anlass zur Zerrüttung der Ehe gegeben hat und wodurch sie in erster Linie zu einer unheilbaren wurde (RIS-Justiz RS0057361). Es ist das Gesamtverhalten der Ehegatten, soweit

Astrid Deixler-Hübner

darin eine Eheverfehlung erblickt wird, zu beurteilen. Es sind nicht einzelne Eheverfehlungen zahlenmäßig gegenüberzustellen (RISJustiz RS0056171). Eheverfehlungen nach unheilbarer Zerrüttung spielen mangels Kausalität für das Scheitern der Ehe grundsätzlich keine entscheidende Rolle (RIS-Justiz RS0056921). Verstöße gegen die Pflicht zur anständigen Begegnung (…) sind schwere Eheverfehlungen (RIS-Justiz RS0056652). Bei wiederholter Verletzung der Pflicht zur anständigen Begegnung durch einen längeren Zeitraum schließt schon das zeitliche Moment aus, dies als entschuldbare Reaktion auf ehewidriges Verhalten des anderen Partner zu qualifizieren (RIS-Justiz RS0057494 [T5]). Die zum Wesen der Ehe gehörende Gemeinsamkeit der Lebensführung hat sich nicht auf eine rein räumliche Gemeinsamkeit zu beschränken, sie erfordert ein geistig-seelisches Miteinanderleben (RIS-Justiz RS0056053 [T2]). Es ist grundsätzlich Pflicht der Ehegatten, dem Partner tolerant und achtungsvoll zu begegnen und etwa auch widerstreitende berufliche Vorstellungen zu koordinieren (RISJustiz RS0056053 [T3, T9]). Dabei sind die finanzielle Anspannung und deren Ursachen mitzuberücksichtigen (RIS-Justiz RS0056053 [T8]). Unheilbare Ehezerrüttung iSd § 49 EheG ist dann anzunehmen, wenn die geistige, seelische und körperliche Gemeinschaft zwischen den Ehegatten und damit die Grundlage der Ehe objektiv und wenigstens bei einem Ehegatten auch subjektiv zu bestehen aufgehört hat (RIS-Justiz RS0056832; RS0043423). (…) Beiden Teilen sind wiederholte massive Beschimpfungen vorzuwerfen, die – entgegen dem jeweiligen Prozessvorbringen – nicht nur zulässige Reaktionen auf Verfehlungen des jeweils anderen Teils waren und nicht mehr nur als milieubedingte Unmutsäußerungen gewertet werden können. Ohne Zweifel bringen diese – von beiden Streitteilen getätigten – Äußerungen mangelnde Wertschätzung zum Ausdruck und sind schwere Eheverfehlungen. (…) Allgemein war die Ehe der Streitteile von Anfang an dadurch charakterisiert, dass die Streitteile miteinander nicht – oder nur im Rahmen von Streitigkeiten – kommunizierten, ihre Probleme vielmehr für sich behielten und einander auch den Wunsch nach Zärtlichkeit nicht mitteilten. Nach den Feststellungen führte dies zu einer Entfremdung der Eheleute und zu deren bloßen „Nebeneinanderherleben“, was Kern der Ursache für die Zerrüttung der Ehe war und von beiden Streitteilen zu verantworten ist. Dass die Beklagte sich einmal vor etwa zehn Jahren um ein Gespräch bemühte, vermag daran nichts Wesentliches zu ändern. Das Berufungsgericht begründete das überwiegende Verschulden des Klägers damit, er habe die Beklagte von Anfang an nicht als gleichberechtigte Partnerin in der Ehe akzeptiert, sondern ihr stets ihre – vor allem wirtschaftliche – Abhängigkeit vom Kläger vor Augen geführt. Aus den Feststellungen lässt sich diese Beurteilung – jedenfalls was den Zeitraum bis zum Auszug der Beklagten aus dem gemeinsamen Schlafzimmer betrifft – nicht ableiten. (…) Richtig ist zwar, dass der Kläger der Beklagten finanzielle Mittel nur in äußerst knappem Umfang überließ. (…) Ein „Kostgeld“ von („zuletzt“) wöchentlich 50 € war zweifellos unzureichend, auch wenn aus den Feststellungen nicht konkret zu erschließen ist, was genau die Beklagte davon zu finanzieren hatte und seit wann er ihr nur mehr diesen Betrag zur Verfügung stellte. Dass der Kläger die Beklagte immer wieder dazu anhielt, sparsamer zu leben, ihr deshalb das Festnetztelefon für Mobilgespräche sperrte und das gemeinsame Kfz nicht für seiner Ansicht nach als „Luxus“ zu wertende Dezember 2018

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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT Fahrten überließ, mag Ausdruck eines übersteigerten Kontrollbedürfnisses des Klägers sein. Allerdings lassen die Feststellungen offen, ob die Beklagte nicht allenfalls tatsächlich in – angesichts der beengten finanziellen Situation der Familie – übertriebenem Ausmaß teure Gespräche zu Mobiltelefonen vom Festnetz aus führte oder nicht unbedingt notwendige Fahrten mit dem Pkw unternahm. (…) Dass die Beklagte bereit gewesen wäre, auf diese – nachvollziehbaren – Sorgen des Klägers einzugehen, sich mit ihm darüber auszutauschen, wie die schwierige finanzielle Situation der Familie bestmöglich bewältigt werden könnte, und allenfalls selbst im Rahmen des Möglichen einen Beitrag dazu zu leisten, ergibt sich aus den Feststellungen nicht. Vorhalte des Klägers führten vielmehr nur zu Beschimpfungen und Streitigkeiten. Dass der Kläger selbst nicht sparsam gelebt hätte, wurde weder behauptet noch festgestellt. (…) Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung kann keine Rede davon sein, dass ihr Verschulden fast völlig hinter jenes des Klägers zurücktreten würde. Die beengte wirtschaftliche Situation iZm den immer wiederkehrenden Vorhaltungen des Klägers, die Familie müsse sparsam leben, waren zwar wohl Anlass für laufende Streitigkeiten und Zerwürfnisse der Parteien; auch die Beklagte hat es aber an Respekt und Wertschätzung gegenüber dem Kläger fehlen lassen, mit ihm nicht gesprochen und das Interesse an ihm verloren, zumal sie – im Gegensatz zum Kläger – die Ehe subjektiv bereits 2002 oder 2003 als gescheitert ansah. Auch den letzten Schritt zur Zerrüttung der Ehe in objektiver Hinsicht setzte die Beklagte, indem sie – ohne dies mit dem Kläger zu besprechen – aus dem Schlafzimmer auszog. Zusammenfassend ist daher davon auszugehen, dass das Verschulden der Beklagten im Vergleich zu jenem des Klägers nicht fast völlig in den Hintergrund tritt, sodass das Ersturteil in seinem Verschuldensausspruch (…) wiederherzustellen war. Anmerkung Völlig richtig liegt hier (wie in der überwiegenden Anzahl der gescheiterten Ehen) die Konstellation eines gleichteiligen Verschuldens vor, weil eben nicht schon die bloße (nach der Gerichtspraxis oft völlig subjektiv angenommene) Mehrzahl der jeweils gesetzten Fehlverhalten für den Ausspruch des überwiegenden Verschuldens ausreicht. Andernfalls würde der Stehsatz der stRsp, wonach der graduelle Unterschied der beiderseitigen Verschuldensanteile augenscheinlich hervortreten muss, eine bloße Leerformel sein, die im entschiedenen Sachverhalt keine Deckung findet. Vor allem unterinstanzliche Gerichte sollten nicht der Versuchung erliegen, unausgesprochene Wertungen mit inkongruenten Leitsätzen – mögen diese auch dem RIS entnommen sein – zu kaschieren. Astrid Deixler-Hübner § 97 ABGB iVm § 382h EO

iFamZ 2018/217

Bezahlung der Mietkosten zur Erhaltung der Wohnmöglichkeit nach § 97 ABGB OGH 17. 7. 2018, 10 Ob 62/18t Wird eine EV in der Klage beantragt, genügt hinsichtlich des Anspruchs ein – auch nur schlüssiger – Verweis auf das Klagevorbringen zum Anspruch. Für die Berechtigung des Sicherungsanspruchs kommt es nach der Rsp darauf an, ob dem in der Wohnung verbliebenen Ehegatten die Erhaltung der Wohnung aus eigenen Mitteln, vor allem aus dem eigenen Einkommen und den Unterhaltsempfängen, möglich ist oder nicht. Zweck der Bestimmung ist es, dem betroffenen Ehegatten jene Wohnmöglichkeit zu erhalten, die ihm bisher zur Deckung des den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Bedürfnisses gedient hat und die er weiterhin benötigt.

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Das Scheidungsverfahren ist anhängig. Die Klägerin lebt derzeit mit ihren Kindern im letzten gemeinsamen Wohnsitz der Parteien, einer vom Beklagten gemieteten Wohnung. Der Beklagte hat Mitte Oktober 2016 – im Rahmen einer Vereinbarung mit der Klägerin – diese Wohnung verlassen und ist zu seiner Mutter gezogen. Solange die Ehegatten zusammen wohnten, bezahlte immer der Beklagte die Miete sowie sämtliche monatlichen Fixkosten. Dies hielt er auch nach seinem Auszug aus der Ehewohnung so, und zwar bis März 2017. Die Mietkosten für die Ehewohnung betragen monatlich 696,67 €. Die Klägerin bezog aus ihrer beruflichen Tätigkeit in den Monaten Oktober 2016 bis August 2017 ein monatliches durchschnittliches Nettoeinkommen von 1.096,76 €, in den Monaten Juni bis August 2017 verdiente sie (nach Aufstockung der Arbeitszeit) durchschnittlich 1.529,73 € netto monatlich. Der Beklagte verdient als Arbeiter durchschnittlich 2.500 € netto monatlich. Er hat für einen gemeinsam mit der Klägerin aufgenommenen Kredit seit Mai 2017 monatliche Raten von 600 € zurückzuzahlen. Für die beiden minderjährigen Kinder zahlt der Beklagte seit Juni 2017 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von gesamt 845 €. (…) Das Erstgericht wies den Antrag auf Erlassung der beantragten EV ab. Ausgehend von den Einkommensverhältnissen der Parteien ergebe sich (…) rechnerisch kein Unterhaltsanspruch der Klägerin. Eine EV zur Sicherung des Anspruchs nach § 97 ABGB sei nicht beantragt worden. Das Rekursgericht (…) billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts. (…)

Die Revisionsrekurswerberin weist – wie bereits in ihrem Rekurs – zutreffend darauf hin, dass ihr Vorbringen in der Klage ausdrücklich auch auf einen Anspruch gem § 97 ABGB gestützt wird. Sie führt in der Klage aus, dass sie nicht mehr in der Lage ist, die Kosten für Strom und Miete der Ehewohnung zu zahlen, weil der Beklagte seine Verpflichtungen gem § 97 ABGB verletze. Ihr drohe deshalb der Verlust der Wohnung. (…) Nach der Rsp des OGH ist der Anspruch gem § 97 ABGB nicht den Streitigkeiten über den aus dem Gesetz gebührenden Unterhalt nach § 49 Abs 2 Z 2 JN zuordenbar und der auf § 97 ABGB gestützte Zahlungsanspruch kein bloßer Teil des Unterhaltsanspruchs, sondern ein familienrechtlicher Anspruch, der Ausfluss der spezifischen Beistandspflicht während aufrechter Ehe ist (6 Ob 84/11p; 4 Ob 71/09h; RIS-Justiz RS0009534 [T7]). Einem Ehegatten, der die Ehewohnung, über die der andere Ehegatte verfügen kann, für die Befriedigung eines dringenden Wohnbedürfnisses benötigt, wird jedoch auch dann, wenn ein Geldunterhaltsanspruch nach der Prozentsatzmethode nicht besteht, ein Zahlungsanspruch gem § 97 ABGB gegenüber dem anderen Ehegatten zugebilligt, wenn der die Ehewohnung benötigende Ehegatte nicht in der Lage ist, diese Kosten ohne Gefährdung seiner über den Wohnungsbedarf hinausgehenden übrigen Unterhaltsbedürfnisse zu tragen (6 Ob 611/95; 4 Ob 55/07b, EF-Z 2007/136, 228 [Gitschthaler]; 4 Ob 71/09h; 4 Ob 61/10i; 8 Ob 77/15d ua; RIS-Justiz RS0111673; RS0085176; E. Kodek in Angst/Oberhammer, EO3, § 382h Rz 1/1; krit und nur einen Anspruch auf Zahlung des Mietzinses an den Vermieter bejahend Sailer in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO [20. Lfg, Juni 2015] § 382h Rz 3 mHin auf entsprechende Begehren in 7 Ob 100/04p und 3 Ob 231/04y). (…) Für die Berechtigung des Sicherungsanspruchs der Klägerin kommt es nach der Rsp darauf an, ob dem in der Wohnung verbliebenen Ehegatten (hier der Klägerin) die Erhaltung der Wohnung aus eigenen Mitteln, vor allem aus dem eigenen Einkommen und den Unterhaltsempfängen, möglich ist oder nicht (8 Ob 77/15d mwN). (…) Das dringende Wohnbedürfnis der Klägerin am zu sichernden Wohnobjekt ist ebenso wenig strittig wie die Verfügungsbefugnis des Beklagten. Allerdings reichen die bisher im Verfahren bescheinigten Feststellungen zur finanziellen Leistungsfähigkeit beider Streitteile nicht hin, um den Sicherungsantrag abschließend zu beurteilen. Da die Vorinstanzen diesen Aspekt ausgehend von ihrer Rechtsansicht, ein Antrag auf EV iSd § 382h EO sei nicht gestellt worden, bisher nicht geprüft haben, erweist sich das Verfahren insofern als ergänzungsbedürftig. Dezember 2018


ifamz_2018_h06.fm Seite 353 Donnerstag, 20. Dezember 2018 3:06 15

EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT Zweck des § 97 ABGB ist es, dem betroffenen Ehegatten jene Wohnmöglichkeit zu erhalten, die ihm bisher zur Deckung des den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Bedürfnisses gedient hat und die er weiterhin benötigt (RIS-Justiz RS0009580). Maßgebend ist schon auf der Ebene des Anspruchs die finanzielle Lage des in der Wohnung verbliebenen Gatten. Es kommt auf den konkreten Bedarf zur Erhaltung der Wohnung an – daher, worauf die Klägerin ohnehin Bedacht genommen hat: nur auf die Zahlung der Mietkosten zur Vermeidung der Aufkündigung des Mietvertrags durch den Vermieter. Dabei wird ein Ehegatte jedoch nicht mehr zahlen müssen, als es dem Verhältnis zwischen den Einkommen der Gatten entspricht. Es ist daher keine starre Formel für die Bemessung der Anspruchshöhe anzuwenden. Der den Unterhalt ergänzende eigene Anspruch nach § 97 ABGB soll höchstens mit der – von der Klägerin im Revisionsrekurs begehrten – Hälfte der Kosten der Wohnungserhaltung ausgemessen werden (4 Ob 55/07b). Vor diesem Hintergrund werden Feststellungen zu treffen sein, ob die Klägerin die mit der Erhaltung der Wohnung verbundenen Mietkosten ohne Gefährdung ihrer sonstigen Bedürfnisse selbst tragen kann. Dafür werden die der Klägerin zur Verfügung stehenden Mittel im Rahmen einer Gesamtabwägung zu beurteilen sein, daher insb auch – wie vom Beklagten im Verfahren erster Instanz vorgebracht – die ihr zukommende Familienbeihilfe und der für die Kinder vom Beklagten gezahlte Unterhalt (Beck in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR, § 382h EO Rz 15). Sollte die Klägerin danach in der Lage sein, die Kosten der Erhaltung der Wohnung ohne Gefährdung ihrer sonstigen Bedürfnisse selbst zu tragen, kommt die Erlassung der beantragten EV nicht in Betracht. Anmerkung Ganz richtig geht der OGH in dieser Entscheidung davon aus, dass der Wohnungserhaltungsanspruch gem § 97 ABGB keinen bloßen Teil des Unterhaltsanspruchs, sondern einen familienrechtlichen Anspruch als Ausfluss der spezifischen Beistandspflicht während aufrechter Ehe darstellt. Im Widerspruch dazu billigt der OGH aber über den Unterhaltsanspruch hinaus weitere Zahlungen zu, wenn der die Ehewohnung benötigende Ehegatte nicht in der Lage ist, diese Kosten ohne Gefährdung seiner Unterhaltsbedürfnisse zu tragen. Damit sind dem OGH aber einerseits dogmatische Unschärfen und andererseits Wertungswidersprüche vorzuwerfen: Aus rechtsdogmatischer Sicht sind der Unterhaltsanspruch und der Anspruch auf Wohnungserhaltung scharf voneinander zu trennen, weil ihnen unterschiedliche Zwecke zugrunde liegen. Da der Anspruch aus § 97 ABGB lediglich verhindern soll, dass der über die Wohnung verfügungsberechtigte Ehegatte das dringende Wohnbedürfnis des anderen Ehegatten torpediert, könnte man bestenfalls mit Sailer (in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO [20. Lfg, Juni 2015] § 382h EO Rz 3) davon ausgehen, dass die entsprechenden Mietkosten nur an den Vermieter zu bezahlen sind. Diese Leistungen stellen nach stRsp (vgl RIS-Justiz RS0123487, zuletzt 3 Ob 164/17i) Naturalunterhalt dar, der wiederum den Geldunterhalt angemessen reduziert. Andernfalls käme es zu Wertungswidersprüchen, weil der Unterhaltspflichtige in solchen Konstellationen mehr zahlen müsste als in Fällen, in denen kein Anspruch nach § 97 ABGB besteht. Es ist darüber hinaus nicht nachvollziehbar und widerspricht dem Gleichheitsgrundsatz, solche Fälle unterschiedlich zu behandeln (zumal, wenn es sich gar um eine zu sichernde Luxuswohnung handelt). Auch der Unterhaltspflichtige muss sich bei derart hohen Unterhaltszahlungen nach der Decke strecken und eine bescheidenere Unterkunft suchen. In casu war der Unterhaltspflichte sogar gezwungen, eine Wohnmöglichkeit bei seiner Mutter in Kauf zu nehmen (!), was wohl eine Zwangslage iSd § 97 Abs 2 ABGB darstellt und auch dem Unterhalts-

berechtigten nicht abverlangt wird (2 Ob 173/09v; vgl auch Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 97 Rz 6 und Deixler-Hübner in Deixler-Hübner/Fucik/Mayrhofer [Hrsg], Gewaltschutz und familiäre Krisen [2018] § 97 ABGB Rz 5 jeweils mwN). Eine bescheidenere Wohnmöglichkeit ist aber in gleicher Weise auch dem Wohnberechtigten zuzumuten. Astrid Deixler-Hübner § 90 Abs 1 iVm § 1295 Abs 1 ABGB

iFamZ 2018/218

Haftung des Ehestörers bei inniger freundschaftlicher Beziehung zur verheirateten Person? OGH 28. 8. 2018, 5 Ob 105/18d Ein betrogener Ehegatte hat Anspruch auf Ersatz der Detektivkosten gegen den dritten Ehestörer bei Kenntnis von der Ehe seines Sexualpartners im Fall eines ehestörenden oder ehebrecherischen Verhältnisses. Ein vorwerfbares Mitwirken des Dritten an einer Eheverfehlung kann bei zwar engen, aber nicht sexuellen Kontakten idR nur dann vorliegen, wenn der Dritte diese Kontakte gegenüber dem anderen Gatten wahrheitswidrig bestreitet oder eine darauf gerichtete Frage nicht beantwortet. Der Kläger begehrt vom Beklagten Ersatz von Detektivkosten, die ihm zum Nachweis der ehestörenden Beziehung zwischen seiner Gattin und dem Beklagten entstanden seien. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der Beklagte sei in Kenntnis der Ehe des Klägers und seiner Gattin mit dieser eine Nahebeziehung eingegangen, die über ein rein freundschaftliches Verhältnis hinausgegangen sei. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten Folge und wies das Klagebegehren ab. Der Kläger habe ein sexuelles Verhältnis des Beklagten mit seiner Gattin nicht nachgewiesen. Die festgestellten Zärtlichkeiten seien nicht notwendigerweise Anzeichen eines tatsächlich über eine rein freundschaftliche Beziehung hinausgehenden sexuellen Verhältnisses zwischen dem Beklagten und der Gattin des Klägers. (…)

Es entspricht der stRsp (RIS-Justiz RS0022943; RS0022959), dass – unabhängig vom Erfolg einzelner Beobachtungen – der betrogene Ehegatte Auslagen, die ihm durch die Überwachung des der Verletzung der ehelichen Treue verdächtigen Ehegatten entstanden sind, unabhängig von einem allenfalls gleichzeitig geführten Ehescheidungsprozess sowohl vom Ehegatten als auch vom beteiligten Dritten aus dem Titel des Schadenersatzes geltend machen kann. Voraussetzung ist ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten des Dritten. Die Rechtswidrigkeit leitet die Judikatur aus der Verletzung des absolut geschützten „Rechtsguts der Ehe“ ab, das – allerdings nur ausnahmsweise – auch gegenüber Eingriffen Dritter durch Gewährung von Schadenersatzansprüchen gegen den Störer geschützt ist (RIS-Justiz RS0022943 [T22]). Demgemäß bejaht die stRsp den Anspruch auf Ersatz der Detektivkosten gegen den dritten Ehestörer bei Kenntnis von der Ehe seines Sexualpartners im Fall eines ehestörenden oder ehebrecherischen Verhältnisses (6 Ob 216/12a, iFamZ 2013/144 [Deixler-Hübner]), wobei die Rsp meist Fälle betraf, in denen von einem – zumindest iwS – sexuellen Verhältnis „auf erotischer Grundlage“ auszugehen war (4 Ob 52/06k mwN). Zu engen, aber nicht sexuellen Kontakten iSe „freundschaftlichen Beziehung“ sprach der OGH zu 4 Ob 52/06k unter Hinweis auf RIS-Justiz RS0056290 und 1 Ob 224/01z mit ausführlicher Begründung aus, dass zwar die eheliche Treuepflicht nicht auf den sexuellen Bereich beschränkt ist und daher auch freundschaftliche Beziehungen eine Eheverfehlung sein können, wenn sie gegen den Willen des anderen Ehegatten gepflogen werden oder wenn ein Ehegatte sie dem anderen trotz ihrer über das Übliche hinausgehenden Intensität verheimlicht. Dies trifft allerdings nur für das Verhältnis zwischen den Ehegatten selbst uneingeschränkt zu, während es auch dann, wenn man die nicht sexuelle eheliche Treue als absolut geschütztes Rechtsgut ansehe, für die Beurteilung der Dezember 2018

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ifamz_2018_h06.fm Seite 354 Donnerstag, 20. Dezember 2018 3:06 15

EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT Frage, ob ein Dritter rechtswidrig in dieses Rechtsgut eingegriffen habe, einer umfassenden Interessenabwägung bedarf; der Eingriff als solcher (der Erfolg) ist nur ein Indiz für die Rechtswidrigkeit. Bei dieser Interessenabwägung ist das allgemeine Interesse an Bewegungsfreiheit und Entfaltungsmöglichkeiten, also die Zumutbarkeit von Verhaltenspflichten und die Eignung des in Frage stehenden Verhaltens, schädigenden Erfolg herbeizuführen, und schließlich der Wert der bedrohten Güter jeweils ex ante beurteilt zu berücksichtigen. Eine generelle Pflicht, rein freundschaftliche Beziehungen zu verheirateten Personen des anderen Geschlechts von vornherein zu unterlassen, wurde dort verneint. Ein vorwerfbares Mitwirken an einer Eheverfehlung kann bei zwar engen, aber nicht sexuellen Kontakten idR nur dann vorliegen, wenn der Dritte diese Kontakte gegenüber dem anderen Gatten wahrheitswidrig bestreitet oder eine darauf gerichtete Frage nicht beantwortet. Erst wenn die Beziehung sexuellen Charakter annimmt und damit eindeutig aus dem Graubereich „freundschaftlicher“ Kontakte heraustritt, kann sich der Dritte nicht mehr auf seine Handlungsfreiheit berufen (4 Ob 52/06k; idS auch Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR, § 90 ABGB Rz 21 mwN). (…) Die hier festgestellten Verhaltensweisen mögen zwar – aus Sicht der Gattin des Klägers betrachtet – durchaus geeignet gewesen sein, den objektiven Anschein einer ehewidrigen Beziehung zu begründen, sodass sie die Verpflichtung getroffen hätte, den Kläger aktiv über alle relevanten, diesen Anschein auslösenden Umstände aufzuklären (vgl 1 Ob 224/01z). Aus dieser – nur die Gattin des Klägers treffenden – Verpflichtung noch kein Rechtswidrigkeitsurteil oder einen Verschuldensvorwurf gegenüber dem Beklagten abzuleiten, ist nicht korrekturbedürftig. Einen derartigen Umgang miteinander (noch) als Zeichen eines zwar innigen, aber nicht erotische Grundlage erreichenden Freundschaftsverhältnisses zu werten, solange dem Dritten gegenüber nicht klargestellt wird, dass dies nach der Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse als ehestörend empfunden wird, bildet keine auch im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts. Anmerkung Der OGH verneint in casu den Anspruch auf Detektivkosten des „Ehestörers“, weil hier zwar eine innige freundschaftliche Beziehung zum Beklagten bestanden, diese aber nicht bereits ein „erotisches Ausmaß“ angenommen und der Kläger vom Beklagten keine Klarstellung eingefordert hat. Dennoch hält der OGH auch in der rezenten Entscheidung an seinem verfehlten dogmatischen Ansatz (iSe „Stehsatzjudikatur“) fest, wonach eheliche Treue als absolut geschütztes Rechtsgut anzusehen sei, das auch gegen Dritte wirkt, wenn diese rechtswidrig in dieses Gut eingreifen. Ein vorwerfbares Mitwirken an einer Eheverfehlung liege insb dann vor, wenn der Dritte diese Kontakte gegenüber dem anderen Gatten wahrheitswidrig bestreitet oder eine darauf gerichtete Frage nicht beantwortet. Es wäre höchste Zeit, dass der OGH seine Judikatur zu den Detektivkosten grundsätzlich überdenkt: Sie hat nämlich zur Folge, dass zum Schutz der Ehe, deren absoluter Charakter in der Rechtsordnung keine Grundlage findet, ein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Dritten, deren absoluter Schutz unzweifelhaft ist, zulässig sein soll. Auch Pflichten des Dritten, dem sich gestört fühlenden Ehegatten über seine Beziehung Rede und Antwort stehen oder irgendwelche Auskünfte erteilen zu müssen, sind aus dem Gesetz nicht ableitbar. Selbst die Lehre von der Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte führt nur dann zu einer Schadenersatzpflicht des Dritten, wenn dieser den Vertragsschuldner zum Vertragsbruch verleitet oder zumindest die Erfüllung des Vertrags vorsätzlich vereitelt hat (vgl mit überzeugenden Argu-

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menten bereits E. Wagner in Deixler-Hübner [Hrsg], Handbuch Familienrecht [2016] 815 [826 f] und Anm zu OGH 4 Ob 100/15g, EF-Z 2016/96). Lediglich bei besitzverstärkten Forderungsrechten wird eine Schadenersatzpflicht des Dritten bereits bei fahrlässigen Eingriffen bejaht (vgl etwa 4 Ob 192/15m, ecolex 2017/213). Aber dass ein Ehegatte den Besitz am anderen hat, wurde selbst vom OGH im Lauf der Jahrzehnte nicht vertreten. Astrid Deixler-Hübner § 74 EheG

iFamZ 2018/219

Keine Unterhaltsverwirkung bei Setzung rechtlicher Schritte zur Anspruchsverfolgung (RICO-Klage) OGH 26. 9. 2018, 7 Ob 181/17v Die Erstattung einer Anzeige durch den Unterhaltsberechtigten gegen den Unterhaltsverpflichteten kann zur Verwirkung des Unterhaltsanspruchs führen, wenn sie nicht in Wahrung berechtigter eigener Interessen, sondern im vollen Bewusstsein, die Interessen des Verpflichteten zu beeinträchtigen, erstattet wird. Der unterhaltsberechtige Ex-Ehegatte hat gegen den Unterhaltsschuldner einen Rechnungslegungsanspruch gem Art XLII EGZPO, was das Einbringen der RICO-Klage vertretbar macht. Zum ersten Rechtsgang ist auf die Entscheidung 7 Ob 80/13k zu verweisen. Die Klägerin erhebt eine Stufenklage zur Durchsetzung von Unterhalt. Der Beklagte wendet Verwirkung des Unterhaltsanspruchs ein. Das Erstgericht, das die Verhandlung auf den Grund des Anspruchs (Verwirkung) einschränkte, gab mit Teilurteil dem Rechnungslegungsbegehren statt. Das Berufungsgericht behob über Berufung des Beklagten diese Entscheidung aufgrund der Einschränkung des Verfahrens wegen Verfahrensmangels, prüfte die vom Erstgericht verneinte Frage der Unterhaltsverwirkung umfassend und bestätigte insofern die Ansicht des Erstgerichts. Den Rekurs an den OGH ließ es wegen fehlender Rsp zur Frage zu, ob Verwirkung iZm den spezifischen tatbestandlichen Voraussetzungen wie jener der RICOKlage in den USA, nämlich des notwendigen Vorwurfs strafbarer Handlungen, vorliegen könne, was zu einer Teilabweisung des Rechnungslegungsbegehrens führen müsste. Dagegen richten sich die Rekurse der Klägerin, die eine Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung anstrebt, und des Beklagten, der eine Abweisung des Klagebegehrens beantragt und hilfsweise Aufhebungsanträge stellt. In ihren Rekursbeantwortungen streben die Parteien jeweils die Zurückweisung des Rechtsmittels der Gegenseite hilfsweise dessen Verwerfung an. Beide Rekurse werden vom OGH zurückgewiesen: (…)

Zum Rekurs des Beklagten: (…) Gem § 74 Fall 1 EheG verwirkt der Berechtigte den Unterhaltsanspruch nach Ehescheidung, wenn er sich nach der Scheidung einer schweren Verfehlung gegen den Verpflichteten schuldig macht. Die Unterhaltsverwirkung nach dieser Bestimmung setzt unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Umstände eine besonders schwerwiegende, das Maß schwerer Eheverfehlungen iSd § 49 EheG übersteigende Verfehlung gegen den früheren Ehegatten voraus, sodass dem Verpflichteten die Unterhaltsleistung für alle Zukunft nicht mehr zumutbar ist (RIS-Justiz RS0078153). Es kommt auf die der Verfehlung zugrunde liegende Gesinnung sowie auf die Auswirkungen auf die Interessensphäre des Unterhaltspflichtigen an (vgl RIS-Justiz RS0078153 [T5]). Die Verwirklichung des objektiven Tatbestands einer „schweren Verfehlung“ genügt nicht, es muss auch ein Verschulden vorliegen (RIS-Justiz RS0057404). Die Beweislast trifft den Unterhaltspflichtigen (RISJustiz RS0057400). Die Erstattung einer Anzeige durch den Unterhaltsberechtigten gegen den Unterhaltsverpflichteten kann zur Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach § 74 EheG führen, wenn sie nicht in Wahrung berechtigter eigener Interessen, sondern im vollen BeDezember 2018


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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT wusstsein, die Interessen des Verpflichteten zu beeinträchtigen, erstattet wird (RIS-Justiz RS0057429). Bei Ehrverletzungen, falschen Anschuldigungen und Verstößen gegen ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse durch Verbreitung vertraulicher Tatsachen sind als Kriterien für die Erfüllung des Verwirkungstatbestands die dem Verhalten zugrunde liegende Gesinnung, die Art und das Gewicht der erhobenen Vorwürfe sowie die Art ihrer Weitergabe und deren Auswirkungen auf die Interessensphäre des Unterhaltspflichtigen anzusehen. Nicht schon objektiv unrichtige, sondern nur bewusst wahrheitswidrige Anschuldigungen können zur Unterhaltsverwirkung führen (RIS-Justiz RS0078153 [T5 und T8]; RS0057374; 3 Ob 90/07t). Objektiv unzutreffende Beschuldigungen sind nur dann rechtswidrig, wenn entweder damit der Rahmen des sachdienlichen (notwendigen) Vorbringens überschritten wird oder die Anschuldigungen wider besseres Wissen geäußert wurden (RIS-Justiz RS0093379). Bei Beurteilung der Frage, ob eine schwere Eheverfehlung iSd § 74 EheG vorliegt, sind auch die Begleitumstände und das Verhalten des ehemaligen Ehegatten zu berücksichtigen (3 Ob 152/16y; RISJustiz RS0057392). Der Verwirkungstatbestand kann nicht geltend gemacht werden, wenn dies infolge Zusammenhangs mit dem eigenen Verschulden sittlich nicht gerechtfertigt wäre (2 Ob 299/57). Die Rsp differenziert bei diesen Grundsätzen schon iSd Gleichbehandlung nicht nach der Höhe des begehrten Unterhalts. Soweit der Rekurswerber sich idZ auf die Pflicht zur anständigen Begegnung wie bei aufrechter Ehe stützt, ist darauf zu verweisen, dass diese spezifische eheliche Pflicht nach der Ehescheidung nicht mehr besteht (3 Ob 245/05h). (…) Die RICO-Klage ist eine Besonderheit des US-amerikanischen Rechts. Der Beklagte übergeht die Feststellung, dass sie die Klägerin über Beratung ihrer Anwälte einbrachte. Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass eine gewisse Wortwahl der spezifischen Verfahrensart vor einem US-amerikanischen Gericht geschuldet und der Klägerin nicht vorzuwerfen ist, ist im vorliegenden Einzelfall im Rahmen der Judikatur vertretbar. Dass der Klägerin bewusst gewesen wäre, dass sie unrichtige Angaben gemacht hätte, steht nicht fest. Da es für beide Parteien um sehr viel Geld geht, ist es vertretbar, der Klägerin keinen Vorwurf iSe Unterhaltsverwirkung zu machen, dass sie dieses Rechtsinstrument gewählt hat, selbst wenn dadurch mit einer gewissen Beeinträchtigung des Beklagten auf dem US-amerikanischen Markt zu rechnen gewesen sein mag. (…) § 94 ABGB

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Kein Wohnungserhaltungsanspruch und einstweiliger Ehegattenunterhalt bei Rechtsmissbrauch OGH 25. 9. 2018, 4 Ob 172/18z Der Ehegattenunterhalt bleibt auch nach Aufhebung der Haushaltsgemeinschaft bestehen, sofern nicht seine Geltendmachung einen Missbrauch darstellt. Ein solcher Rechtsmissbrauch erfordert eine schwerwiegende Verletzung der ehelichen Verhaltenspflichten, die die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs grob unbillig erscheinen lässt; vor allem dann, wenn das vorgeworfene Verhalten auf eine dauerhafte Aufgabe des Ehewillens schließen lässt. Die Streitteile schlossen 2015 die Ehe, der die zweijährige Tochter entstammt. Die Beklagte war mehrfach gewalttätig und unterhielt ehewidrige Beziehungen. Am 9. 3. 2018 verließ sie entgegen einer gerichtlichen Verfügung gemeinsam mit der Tochter Österreich und erklärte, nicht mehr nach Österreich zurückkehren zu wollen. Ende März 2018 kündigte der verfügungsberechtigte Kläger aufgrund seiner wirtschaftlichen Zwangslage die – damals bereits leer stehende – Ehewohnung mit Ende Juni 2018

auf. Im Rahmen des vom Kläger eingeleiteten Scheidungsverfahrens stellte die Beklagte am 18. 1. 2018 einen Antrag nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO auf einstweiligen Unterhalt und mit weiterer EV dem Kläger zu verbieten, innerhalb der nächsten drei Monate das Mietverhältnis betreffend die Ehewohnung aufzukündigen. Die Vorinstanzen wiesen die Sicherungsanträge ab. Voraussetzung für den Zuspruch von einstweiligem Unterhalt sei eine Verletzung der Unterhaltspflicht. Ein Unterhaltsanspruch nach § 94 ABGB sei verwirkt, wenn das Begehren rechtsmissbräuchlich gestellt werde. Dies sei hier aufgrund der schwerwiegenden Eheverfehlungen der Beklagten der Fall. Die Beklagte könne auch nicht mehr in ihrem dringenden Wohnbedürfnis an der früheren Ehewohnung verletzt sein, weil sie die häusliche Gemeinschaft aufgehoben habe und aus der Ehewohnung ausgezogen sei.

(…) Voraussetzung für die Bewilligung einer EV nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO ist die Verletzung der Unterhaltspflicht im Antragszeitpunkt oder doch zumindest bis zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Sicherungsantrag (RIS-Justiz RS0114824). Die gefährdete Partei hat daher den Unterhaltsanspruch und die Unterhaltsverletzung zu bescheinigen. Dementsprechend hat sie die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners, die Unzumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit und das Fehlen von Vermögenserträgnissen nach Scheidung der Ehe bzw die Unterhaltsgrundlagen des § 94 Abs 2 ABGB bei aufrechter Ehe darzutun. Die materiellrechtlichen Grundlagen des Unterhaltsanspruchs sind im Hauptund im Provisorialverfahren gleich (RIS-Justiz RS0127789; 1 Ob 235/11g). Da die Beklagte vorläufigen Unterhalt während aufrechter Ehe begehrt, richtet sich die Beurteilung ihres Anspruchs nach § 94 ABGB. Nach Abs 2 Satz 2 leg cit bleibt der Unterhaltsanspruch des den gemeinsamen Haushalt führenden Ehegatten auch nach Aufhebung der Haushaltsgemeinschaft bestehen, sofern nicht seine Geltendmachung besonders wegen der Gründe, die zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts geführt haben, ein Missbrauch wäre. Ein solcher Rechtsmissbrauch erfordert nach der Rsp eine schwerwiegende Verletzung der ehelichen Verhaltenspflichten, die die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs grob unbillig erscheinen lässt (RIS-Justiz RS0009759). Dies ist etwa dann anzunehmen, wenn das vorgeworfene Verhalten auf eine dauerhafte Aufgabe des Ehewillens schließen lässt (RIS-Justiz RS0009766). (…) Ausgehend vom bescheinigten Sachverhalt hält sich die Beurteilung des Rekursgerichts, die von der Beklagten mit falschen Angaben veranlasste Wegweisung des Klägers aus der Ehewohnung und ihre eigenmächtige und nicht nur vorübergehende Verbringung des Kindes ins Ausland begründeten Verhaltensweisen, die sich gegen das Wesen der Ehe richteten und Rechtsmissbräuchlichkeit des Unterhaltsbegehrens bewirkten, im Rahmen der Rsp. Das Gleiche gilt für die Schlussfolgerung des Rekursgerichts, dass für ein vorangegangenes, die Ehewidrigkeiten der Beklagten auslösendes Fehlverhalten des Klägers keine Anhaltspunkte bestünden. (…) Der außerordentliche Revisionsrekurs war daher zurückzuweisen. Anmerkung Dass manche Menschen die Chuzpe besitzen, trotz schwersten Fehlverhaltens (Gewalttätigkeiten gegen den Unterhaltsberechtigten, ehewidrige Beziehungen, Entführung des gemeinsamen Kindes) Unterhalt und die Wohnungserhaltung gem § 97 ABGB durch alle Instanzen zu begehren, zeigt dieser Fall auf drastische Weise auf. Völlig richtig haben die Gerichte einem solchen Treiben durch ihre übereinstimmenden Entscheidungen auf Verwirkung der Ansprüche wegen Rechtsmissbrauchs Einhalt geboten. Astrid Deixler-Hübner

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ERBRECHT

Aus der Erbrechtspraxis des Dr. M.* Das eigenhändige Testament mit vielen Fragezeichen I. Ausgangssachverhalt *

Fremdhändige Testamente sind aufgrund der viel diskutierten Entscheidung 2 Ob 192/17z in aller Munde. In dieser ging es bekanntermaßen um Formfragen. In der vorliegenden Erbrechtspraxis wenden wir uns demgegenüber dem eigenhändigen Testament zu. Auch dieses hat hinsichtlich offener Formfragen immer wieder Überraschungen für den Anwender parat, iaR sind einschlägige Sachverhalte allerdings sehr einzelfallbezogen. Vor allem aber sind es inhaltliche Fragen, die beim eigenhändigen Testament Anlass zu Streitigkeiten geben; dies resultiert ganz einfach aus der Rechtsunkenntnis des Testators. Ganz aktuell wurde ein Fall an mich herangetragen, der zeigt, welche Facetten sich ergeben können: Der Verstorbene lebte seit vielen Jahren in aufrechter Lebensgemeinschaft und hinterließ zwei Kinder, bei denen es sich nicht um die Kinder seiner Lebensgefährtin handelte. In seinem – formgültigen – eigenhändigen Testament aus dem Jahr 1993 ordnete er (verkürzt und auszugsweise) Folgendes an: „1. Meiner Lebensgefährtin L. bestimme ich auf ihre Lebensdauer als Vermächtnis das Recht, mein Haus an der Adresse (…) zu bewohnen [Anm: Die genannte Lebensgefährtin ist ident mit jener zum Ablebenszeitpunkt]. 2. Sollte mein Haus verkauft werden, erhält meine Lebensgefährtin L., mein Sohn S. und meine Tochter T. [Anm: Der Satz lautet tatsächlich so, ein abschließender Satzteil ist nicht redaktioneller Kürzung zum Opfer gefallen!]. 3. Jeder meiner Erben erhält je 1/3 meines Besitzes.“ Aufgrund dieses Testaments beabsichtigt die erbl Lebensgefährtin, zu einem Drittel des Nachlasses die Erbschaft anzutreten, die beiden Kinder je zur Hälfte. An Nachlassvermögen ist im Wesentlichen nur die in Pkt 1. des Testaments genannte und im Alleineigentum des Verstorbenen stehende Liegenschaft vorhanden. II. Gesetzliche Grundlagen Es darf vorausgeschickt werden, dass der Lebensgefährtin kein gesetzliches Erbrecht zukommt. Ein solches bestand zum Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Anordnung nicht und wurde auch vom Gesetzgeber des ErbRÄG 2015 (als Ausfluss seiner entsprechenden politischen Entscheidung) nicht vorgesehen, ungeachtet der Rechte, die dem Lebensgefährten nunmehr in §§ 745 Abs 2 (gesetzliches Vermächtnis, ähnlich dem gesetzlichen Vorausvermächtnis * Über viele Jahre hinweg bin ich nunmehr mit dem Erbrecht und dem Verlassenschaftsverfahren beruflich, wissenschaftlich sowie im Rahmen regelmäßiger Lehraufträge befasst. Meine Tätigkeit am Schnittpunkt zwischen Wissenschaft und Praxis ist daher die Grundlage für die Beiträge dieser Rubrik. So hoffe ich, den Leserinnen und Lesern der iFamZ einerseits „Spannendes“, andererseits auch etwas „zum Nachdenken“ bieten zu können.

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des überlebenden Ehegatten) und 748 ABGB (außerordentliches Erbrecht) zukommen. Die offene Rechtsfrage lässt sich damit im Wesentlichen wie folgt skizzieren: Grundsätzlich hätte der Verstorbene nur zwei gesetzliche Erben. Er lässt aber „jedem seiner Erben“ ein Drittel seines Vermögens zukommen. Wiewohl es ihm zusteht, drei Personen als Erben einzusetzen, gilt es zu untersuchen, ob überhaupt eine Erbseinsetzung erfolgte und wer zu welchen Quoten Eigentum an der erbl Liegenschaft erhalten soll. Es ist dementsprechend eine entsprechende Auslegung der letztwilligen Anordnung vorzunehmen. Der Gesetzgeber des ErbRÄG 2015 hat mit § 553 ABGB eine eigene Norm zur Auslegung letztwilliger Verfügungen geschaffen. Wie bei so manch anderer erbrechtlicher Frage hat er allerdings nichts am Meinungsstand in Literatur und Rsp geändert, vielmehr hat er den herrschenden Meinungsstand kodifiziert.1 Als wesentliche Grundsätze dienen demnach:2 ■ die gewöhnliche Bedeutung der vom Erblasser verwendeten Worte, ■ die Maßgeblichkeit des wahren Willens des Verstorbenen, ■ die Andeutungstheorie sowie ■ der Grundsatz des favor testamenti. Es wird daher erforderlich sein, den vorliegenden Sachverhalt anhand des Meinungsstands zu diesen Grundsätzen einer Lösung zuzuführen, wobei für unseren Fall nur die Punkte 1. und 2. von Bedeutung sind (weil die Aufrechterhaltung des letzten Willens außer Frage steht und keinerlei weitere Andeutungen aktenkundig sind). Der Meinungsstand zu diesen lässt sich wie folgt zusammenfassen: Die „gewöhnliche Bedeutung der Worte“ ist in einem Gesamtzusammenhang zu betrachten.3 Es darf also nicht am Wortlaut einer letztwilligen Anordnung gehaftet werden, sondern hat die Auslegung vor allem auf den Willen des Erblassers Bedacht zu nehmen.4 Insofern stehen die ersten beiden Sätze des § 553 ABGB in einer gewissen Symbiose, teilweise aber auch Spannung zueinander. III. Anwendung der Auslegungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt Unser Testator sieht vor, dass jeder seiner drei Erben ein Drittel seines Besitzes erhält. Unter den drei Personen versteht er vermutlich seine Lebensgefährtin und seine beiden Kinder. Doch ist dem tatsächlich so? In Anbetracht des Ge1

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Diesbezüglich sind auch ErlRV zum ErbRÄG 2015, 688 BlgNR 25. GP, 7, unmissverständlich; ausführlich dazu Fischer-Czermak/Pierer in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, ABGB3, §§ 552, 553 Rz 40 f. Zu diesen im Einzelnen Fischer-Czermak/Pierer in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, ABGB3, §§ 552, 553 Rz 29 ff. 2 Ob 41/11k, NZ 2012, 302 uva. 2 Ob 41/11k, NZ 2012, 302 uva; Fischer-Czermak/Pierer in Fenyves/Kerschner/ Vonkilch, ABGB3, §§ 552, 553 Rz 29 mwN.

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ERBRECHT samtzusammenhangs der letztwilligen Anordnung spricht einiges dafür; doch bereits hier wäre Gegenteiliges argumentierbar.5 Sollte zu einer Erbeinsetzung gelangt werden, wäre es vonseiten der Kinder denkbar, der Lebensgefährtin entgegenzuhalten, dass diese kein gesetzliches Erbrecht hätte und daher nach der gesetzlichen Erbfolge nicht „seine Erbin“ werde. Das ist – isoliert betrachtet – wohl zu verneinen. Denn die Einsetzung als „meine Erben“ ist nicht gleichbedeutend mit einer positiven Kenntnis der gesetzlichen Erbfolge, noch weniger mit einem Willen, auf eine solche auch Rücksicht nehmen zu wollen. Es spricht auch nichts dagegen, die Lebensgefährtin und die Kinder zu gleichen Teilen zu bedenken. Da die Auslegung in Form einer Gesamtschau zu erfolgen hat und sich aus den Punkten 1. und 2. ergibt, wer als Erbe gemeint sein könnte, kann als Zwischenlösung verbleiben, dass einiges dafürspricht, von einer testamentarischen Einsetzung der drei Personen auszugehen. Doch halt! Vielleicht ist es gerade die Gesamtschau, die die Lebensgefährtin doch wiederum wirtschaftlich deutlich schlechter stellt, und zwar was die Zuordnung der erbl Liegenschaft betrifft. Dies fußt auf folgenden Aspekten: In Punkt 1. räumt der Verstorbene seiner Lebensgefährtin ein lebenslanges Wohnrecht ein. Im Anschluss daran stellt sich die Gretchenfrage: Erfolgt die Einräumung des Wohnrechts zusätzlich zur Bedenkung zu je einem Drittel (möchte der Testator also seiner Lebensgefährtin ein Drittel der Liegenschaft zusätzlich zu ihrem Wohnrecht zukommen lassen) oder soll die Liegenschaft je zur Hälfte in das Eigentum seiner Kinder übertragen werden und der Lebensgefährtin damit „nur“ das Wohnrecht zukommen? Diese offene Frage wird durch Punkt 2. noch „getoppt“, der zur vollkommenen Verwirrung führt: Punkt 2. könnte Ausdruck dafür sein, dass der Verstorbene die drei Personen gleich bedacht gesehen haben wollte. Es könnte aber gleichfalls gemeint sein, dass in erster Linie das Wohnrecht der Lebensgefährtin dieser alles zum weiteren Leben bietet, und nur für den – unerwarteten und unvermuteten – Fall des Verkaufs der Liegenschaft der Lebensgefährtin auch ein Drittel des Erlöses zukommen sollte, um weitere Dispositionen treffen zu können. Aber ist Punkt 2. aufgrund seiner Unvollständigkeit überhaupt zur Auslegung geeignet? IV. Eine Lösung? Ein Lösungsansatz Die vorangehenden Fragestellungen lassen erahnen, dass hier so manches unbeantwortet bleiben muss. Mir kann es nur verbleiben, einige Überlegungen anzustellen: 5

Dies fußt ua auf der kritischen Betrachtung, ob die Erben tatsächlich bestimmbar sind.

Erfahrungsgemäß ist die letztwillige Einräumung eines Wohnrechts so gemeint, dass dem Wohnungsberechtigten keine Substanz an der Liegenschaft (zusätzlich zu seinem Wohnrecht) eingeräumt wird. Vielmehr ist einem rechtsunkundigen Testator durch die offenbar bestehende, weil im Testament zum Ausdruck gebrachte, Kenntnis, dass es im österreichischen Rechtsbestand ein Wohnrecht gibt, zu unterstellen, dass er sein Vermögen damit in einer Weise „aufteilen“ wollte. Der Wunsch, ein solches Wohnrecht zusätzlich zur Substanzaufteilung vorzusehen (dogmatisch gesehen als Vorausvermächtnis), scheint demgegenüber in den Hintergrund zu treten. Denn erfahrungsgemäß wollen Testatoren entweder bestimmten Personen ganz klar den Vorzug geben, also zB durch simple Einsetzung des Lebensgefährten zum Alleinerben, oder aber sie wollen ein ausgewogenes Ergebnis zwischen blutsverwandten und nicht blutsverwandten Personen schaffen. Ein solches insoweit zu verwischen, als wiederum alle Beteiligten je zu einem Drittel Eigentümer der Liegenschaft sein sollen, ist tendenziell außerhalb der Berufserfahrung. Punkt 2. scheint dies zu bekräftigen. In erster Linie soll die Liegenschaft schließlich nicht verkauft werden, sondern soll dort die Lebensgefährtin schalten und walten können, solange sie möchte. Gleichzeitig soll den Kindern als langfristige Lösung die Vermögenssubstanz zukommen. Sollte es aber aus irgendeinem Grund doch so sein, dass die Liegenschaft verkauft wird, solange die Lebensgefährtin lebt, sollte ihr als entsprechendes Äquivalent ein Drittel des Verkaufserlöses zukommen, um ihr zumindest eine Basis zu schaffen, eine alternative Wohnmöglichkeit zu finden. Punkt 3. wäre schließlich in dem Sinn zu verstehen, dass jeglicher Besitz außer der Liegenschaft gemeint ist. Ansonsten wären die Punkte 1. und 2. kaum bis nicht konsistent mit Punkt 3. Aufgrund der hier angestellten Überlegungen hat die Auslegung zu ergeben, dass die erbl Liegenschaft je zur Hälfte den Kindern zukommt und die erbl Lebensgefährtin ein Wohnrecht erhält. Die sonstigen (nicht ins Gewicht fallenden) Werte sind je zu einem Drittel aufzuteilen. Verfahrensrechtlich könnte allenfalls damit argumentiert werden, dass die Kinder je zur Hälfte Erben sind, weil ihnen de facto das gesamte Vermögen zukommt. In Anbetracht der Tatsache, dass das Vermächtnis des Wohnrechts einen (je nach Alter des Berechtigten) beträchtlichen Vermögensteil darstellen kann, spricht hingegen vieles dafür, die Erbseinsetzung mit je einem Drittel anzunehmen. Aufgrund der massiven Einzelfallbezogenheit nehme ich allerdings keineswegs in Anspruch, dass nicht auch gute Gründe für andere Ansichten gefunden werden können. Einfacher Sachverhalt – ungewisser Ausgang. Vielleicht auf ein Wiedersehen beim OGH?

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ERBRECHT RECHTSPRECHUNG Erbrecht §§ 178, 182 AußStrG; § 33 GBG

Christoph Mondel iFamZ 2018/221

Begründung von Dienstbarkeiten durch Einantwortungsbeschluss oder Amtsbestätigung OGH 12. 6. 2018, 5 Ob 76/18i Das Abhandlungsgericht darf in einer Amtsbestätigung nach § 182 Abs 3 AußStrG nicht über den Bestand von erst zu begründenden Rechten entscheiden. Sieht allerdings ein Einantwortungsbeschluss in der Verbücherunganordnung die Einverleibung eines Wohnungsgebrauchsrechts vor, handelt es sich um eine eindeutige Anordnung an das Grundbuchsgericht. Die Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses steht einer selbständigen Prüfung durch das Grundbuchsgericht entgegen, selbst wenn dieses seine Kompetenzen überschritten haben sollte. Die Antragstellerin ist eine Erbin nach dem im Grundbuch eingetragenen, am 3. 4. 2016 verstorbenen Alleineigentümer der EZ mit dem Grundstück 933/5. Die weitere Erbin ist am 2. 3. 2017 während des Verlassenschaftsverfahrens verstorben. Die Antragstellerin begehrt die Abschreibung dieses Grundstücks von der EZ und dessen Zuschreibung zu einer neu zu eröffnenden EZ derselben KG, die Einverleibung ihres Eigentumsrechts daran, die Einverleibung der Dienstbarkeit des Wohnungsgebrauchs zugunsten von zwei namentlich genannten Begünstigten am Grundstück 933/5 sowie die Einverleibung der Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens über ein anderes Grundstück der EZ zugunsten des abzuschreibenden Grundstücks 933/5 und deren Ersichtlichmachung in der neu zu eröffnenden EZ. Diese Grundbuchshandlungen werden in dem von ihr zur Begründung des Begehrens vorgelegten Einantwortungsbeschluss des Erstgerichts vom 8. 5. 2017, GZ 15 A 198/16z-40, unter Berufung auf das Testament vom 23. 8. 2005 und das am 25. 4. 2017 abgeschlossene Erbteilungsübereinkommen angeordnet. Als weitere – nicht vom Antrag umfasste – Grundbuchshandlung sieht der Einantwortungsbeschluss die Einverleibung des Eigentumsrechts für den ruhenden Nachlass der am 2. 3. 2017 verstorbenen weiteren Erbin ua an den übrigen Grundstücken der EZ vor. Das Erstgericht wies den Antrag ab. (…) Das Rekursgericht gab dem Rechtsmittel der Antragstellerin nicht Folge. (…)

Der Revisionsrekurs der Antragstellerin ist zur Klarstellung zulässig; er ist auch berechtigt. 1.1 Die Antragstellerin ist eingeantwortete Erbin des Verstorbenen. Der Erbe erwirbt das Eigentum an den Nachlassgrundstücken – in Durchbrechung des Eintragungsgrundsatzes – schon mit Rechtskraft der Einantwortung und nicht erst mit der Einverleibung seines Eigentumsrechts im Grundbuch (RIS-Justiz RS0011263, RS0013002 [T3]). Die Einverleibung im Grundbuch hat also nur mehr deklarativen Charakter (RIS-Justiz RS0011263 [T9]). (…) 2.2 Die Antragstellerin begehrt als Erbin die Eintragung der Dienstbarkeit des Wohnungsgebrauchs gleichzeitig mit der Einverleibung ihres Eigentumsrechts am Grundstück 933/5. § 21 GBG steht dem nicht entgegen. 3.1 Zu Recht verweist das Rekursgericht darauf, dass das Abhandlungsgericht in einer Amtsbestätigung nach § 182 Abs 3 AußStrG nicht über den Bestand von erst zu begründenden Rechten entscheiden darf, die bisher an einer Liegenschaft nicht bestanden haben (RISJustiz RS0008393; RS0008391; vgl zur Servitut: 5 Ob 21/08m; 5 Ob 227/08f; zum Vorkaufsrecht: 5 Ob 182/09i). Sollen durch Übereinkommen neue, erst vom Erben abgeleitete Rechte begründet werden, muss die dem Erwerb zugrunde liegende Vereinbarung in grundbuchsfähiger Form errichtet und nachgewiesen werden (Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 182 Rz 28). 3.2 Die Servitut des Gehens und Fahrens ist ganz offensichtlich notwendige Folge der im Erbteilungsübereinkommen vereinbarten Abschreibung des Grundstücks 933/5. Nach dem Inhalt des

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Einantwortungsbeschlusses vom 8. 5. 2017 soll die Einverleibung der Dienstbarkeit des Wohnungsgebrauchs „im Sinne des Punktes 2. des Testaments vom 23. 8. 2005“ erfolgen. Seinem Wortlaut nach geht die Dienstbarkeit des Wohnungsgebrauchs damit auf das Testament zurück, sodass die dadurch Begünstigten ihren (schuldrechtlichen) Anspruch gegenüber den Erben auf das Testament zurückführen können und damit Vermächtnisnehmer nach dem am 3. 4. 2016 Verstorbenen sind, deren Anspruch iSd § 181 Abs 3 AußStrG im Erbteilungsübereinkommen mitgeregelt worden ist. Als dingliches Recht soll es aber neu begründet und nicht bloß übertragen werden (vgl 5 Ob 1032/91). 4.1 Nach der Rsp hindert die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung auch dann das selbständige Prüfungsrecht des Grundbuchsgerichts, wenn das Verlassenschaftsgericht in Überschreitung seiner Kompetenzen dennoch eine Amtsbestätigung über erst zu begründende Rechte ausgestellt hat (5 Ob 227/08f; 5 Ob 133/99s; Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 182 Rz 28; Weigand in Kodek, Grundbuchsrecht2, § 33 GBG Rz 18). Nach dem Rekursgericht soll diese Rsp im vorliegenden Fall nicht anwendbar sein, weil der Einantwortungsbeschluss zwar rechtskräftig sei, aber die im „Erbteilungsübereinkommen zugesagte Dienstbarkeit“ lediglich wiedergebe, woraus ein konstitutiver Charakter nicht abgeleitet werden könne. Dazu beruft sich das Rekursgericht auf die Entscheidung 5 Ob 182/09i. 4.2 Dieser Entscheidung lag ein Einantwortungsbeschluss zugrunde, der lediglich festhielt, welche Eintragungen grundbücherlich nach dem Ergebnis des zwischen den Erben im Verlassenschaftsverfahren getroffenen Übereinkommens vorzunehmen sein werden. Konkret handelte es sich dabei um ein zwischen den Erben vereinbartes Vorkaufsrecht. Der bloßen Wiedergabe des im Übereinkommen Vereinbarten fehlte der für die Bindung an den Einantwortungsbeschluss erforderliche konstitutive Charakter iSd § 182 Abs 3 AußStrG. Demgegenüber nennt der von der Antragstellerin ihrem Begehren zugrunde gelegte Einantwortungsbeschluss ausdrücklich jene Grundbuchshandlungen, die „durchzuführen sind“, und zählt dazu die Einverleibung der Dienstbarkeit des Wohnungsgebrauchsrechts iSd Pkt 2. des Testaments vom 23. 8. 2008 ebenso, wie die Einverleibung der Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens iSd Pkt 1. des Testaments am dienenden Grundstück und deren Ersichtlichmachung am herrschenden Grundstück. Damit trifft dieser Beschluss eindeutige Anordnungen an das Grundbuchsgericht, welche Eintragungen vorgenommen werden müssen, sodass von einer bloßen Wiedergabe von erst durch das Erbteilungsübereinkommen begründeter Rechte keine Rede sein kann. Der normative Charakter dieser Anordnung lässt am konstitutiven Entscheidungswillen des Verlassenschaftsgerichts keine Zweifel aufkommen, sodass die Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses einer selbständigen Prüfung durch das Grundbuchsgericht entgegensteht, selbst wenn dieses seine Kompetenzen überschritten haben sollte, und die Einverleibung der Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens zulasten des ruhenden Nachlasses der verstorbenen Erbin geht, dem zwar eingeantwortet ist, sodass er nach materiellem Recht Liegenschaftseigentümer ist (RIS-Justiz RS0011313), dessen Eigentum aber noch nicht verbüchert ist. (…) Anmerkung Die Begründung einer Personalservitut – iaR jene des Wohnungsgebrauchsrechts – ist häufig Gegenstand einschlägiger Fragen, Erwägungen und Verhandlungen in Verlassenschaftsverfahren. Dazu dient folgender einfacher „StandardsachDezember 2018


ifamz_2018_h06.fm Seite 359 Donnerstag, 20. Dezember 2018 3:06 15

ERBRECHT verhalt“: Der Verstorbene hinterlässt eine Ehefrau und zwei Kinder. Im Nachlass befindet sich im Wesentlichen eine Liegenschaft. Im Rahmen der Verlassenschaftsabhandlung einigen sich die (sich im besten Einvernehmen befindlichen) Beteiligten darauf, dass die Liegenschaft von den Kindern je zur Hälfte übernommen und zugunsten der erbl Witwe ein Wohnungsgebrauchsrecht einverleibt werden soll. Dem überlebenden Ehegatten steht zwar gem § 745 Abs 1 ABGB als gesetzliches Vorausvermächtnis das Wohnrecht in der Ehewohnung zu, doch ist dieser Aspekt bisweilen zu vernachlässigen, weil das Wohnrecht nach § 745 Abs 1 ABGB ohne Zustimmung der Parteien nicht grundbuchsfähig ist (vgl zu dieser Grundsatzfrage Zankl, Das gesetzliche Vorausvermächtnis des Ehegatten [1996] 203 ff). Den Parteien verbleibt es also, im Rahmen eines Erbteilungsübereinkommens ihre interne Entscheidung zu dokumentieren. Nur wie steht es um die Grundbuchsfähigkeit? In den Einantwortungsbeschluss kann die Neubestellung der Dienstbarkeit des Wohnungsgebrauchsrechts nicht aufgenommen werden, § 178 Abs 2 Z 2 AußStrG lässt daran keine Zweifel offen. Aber auch in einer Amtsbestätigung nach § 182 Abs 3 findet die Neubegründung der Dienstbarkeit keinen Platz – auch wenn die Wortfolge „(…) oder rechtsgeschäftlich (…)“ dies vermuten lassen würde. Dies ist seit der Entscheidung 5 Ob 21/08m auch zur Rechtslage nach dem AußStrG 2003 einhellige Ansicht. Es verbleibt den Parteien daher, insoweit sie eine Verbücherung ihres Erbübereinkommens erwirken wollen, nur der Weg, eine gesonderte grundbuchsfähige Urkunde zu errichten. Im vorliegenden Sachverhalt scheint dem entscheidenden Verlassenschaftsgericht ein Kunstgriff gelungen zu sein: Indem sich die Begründung des Wohnungsgebrauchsrechts auf ein Testament (samt nachfolgendem Erbübereinkommen) stützt, wurde die Dienstbarkeitsbegründung – offenbar, weil es sich um einen direkten erbrechtlichen Ausfluss handle; Genaues ist allerdings nicht entnehmbar – direkt mit dem Einantwortungsbeschluss angeordnet. Spätestens hier werden auch Testamentserrichter hellhörig, könnte dieser Weg doch dazu führen, dass für einschlägige grundbücherliche Durchführungen eine relativ einfache Grundlage geschaffen würde. Doch das Höchstgericht gebietet derlei Überlegungen – wenn auch durch die Blume, so dennoch sehr bestimmt – Einhalt: Es sei zuzugestehen, dass der Einantwortungsbeschluss rechtskräftig sei und deshalb eine grundbuchsfähige Eintragungsgrundlage iSd § 33 Abs 1 lit d GBG vorliege. Aus diesem Grund sei auch der Revisionsrekurs berechtigt und der Eintragung im Grundbuch stattzugeben. Schließlich bringt das Höchstgericht aber zum Ausdruck, dass das Verlassenschaftsgericht nicht sauber gearbeitet hat und sich der geschätzte Leser der vorliegenden Entscheidung nicht auf eben jene berufen könne, um ein gleichartiges Handeln eines Verlassenschaftsgerichts zu fordern (s einige weiterführende Gedanken zu letztwillig eingeräumten dringlichen Rechten von Schweda, Zur Ausfolgung von Legaten, NZ 2011/43, 161 [169]. Der Entscheidung ist also durchwegs zu folgen. Es verbleibt die Erkenntnis, dass im Sinne des bisherigen Meinungsstandes (wobei eine grundlegende dogmatische Durchleuchtung der Frage, welchen „rechtsgeschäftlichen Erwerb“ § 182 Abs 3 AußStrG meint, durchaus hilfreich wäre) § 182 Abs 3 AußStrG – unverändert – keine Grundlage zur Einverleibung einer Personalservitut ist (§ 178 Abs 2 Z 2 AußStrG im Übrigen schon gar nicht), diese Lösung für die Praxis aber bisweilen unbefriedigend ist. Denn es bleibt der rechtsuchenden Bevölkerung oft verborgen, warum ein solch einfacher und regelmäßig vorkommender Sachverhalt nicht mit einfacheren Mitteln gelöst werden kann. Allenfalls möge dies ein Anstoß für kleine Anpassungen de lege ferenda sein. Christoph Mondel

§ 166 AußStrG

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Anfechtbarkeit von Beschlüssen wegen Mängeln des Inventars OGH 26. 6. 2018, 2 Ob 64/18b Vor Errichtung des Inventars können anfechtbare Beschlüsse wegen inhaltlicher (§ 166 Abs 2 AußStrG) oder formaler Mängel des Inventars nicht gefasst werden. Vielmehr setzen anfechtbare Beschlüsse die Errichtung des Inventars und einen danach gestellten Antrag voraus. Der verstorbene Erblasser hinterließ seine Frau und drei Söhne. In einem Testament hatte er seine Frau zur Erbin eingesetzt und den Söhnen Vermächtnisse ausgesetzt. Die Witwe gab eine bedingte Erbantrittserklärung ab, der Rechtsmittelwerber beantragte als Pflichtteilsberechtigter die Inventarisierung des Nachlasses. Der Erblasser war Eigentümer eines Viertelanteils an einer Liegenschaft gewesen, auf der er mit seiner Frau ein Haus bewohnt hatte; ein weiteres Gebäude auf dieser Liegenschaft hatte ein Bruder des Rechtsmittelwerbers errichtet. Dieser Sohn ist zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft, der verbliebene Viertelanteil steht im Eigentum der Witwe. Weiters war der Erblasser mit seiner Frau je zur Hälfte Eigentümer einer unbebauten Liegenschaft. Zur Vorbereitung der Inventarerrichtung wurden die Liegenschaften und die Fahrnisse im Wohnhaus des Erblassers beschrieben und geschätzt. Weiters beschaffte der Gerichtskommissär zu einem Girokonto des Erblassers die Umsatzlisten der letzten sieben Jahre. Die in Form einer Genossenschaft betriebene Bank gab bekannt, dass der Erblasser bei ihr einen Geschäftsanteil „von 15 EUR“ halte. Noch vor Errichtung des Inventars durch den Gerichtskommissär beantragte der Rechtsmittelwerber, folgende Urkunden beizuschaffen und seinem Vertreter zu übermitteln: a. die Ein- und Auszahlungsbelege zu näher bezeichneten Positionen der Umsatzlisten, b. die „Unterlagen für den Wert des Geschäftsanteils“ an der Bank, c. den Pachtvertrag für die unbebaute Liegenschaft. Weiters beantragte er, auch die Fahrnisse im Haus seines Bruders zu inventarisieren und zu schätzen. Der Gerichtskommissär legte diese Anträge nach § 7a GKG dem Gericht vor. Das Erstgericht wies die Anträge mit getrennten Beschlüssen ab. (…) Das Rekursgericht entschied mit getrennten Beschlüssen. Es wies den Rekurs gegen die Entscheidung über die Beischaffung der Urkunden zurück und gab jenem über die Inventarisierung der Fahrnisse im Wohnhaus des Bruders nicht Folge. (…)

A. Der Revisionsrekurs gegen die Zurückweisung des Rekurses gegen den Beschluss über die Beischaffung von Unterlagen ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, er ist aber nicht berechtigt. 1. Auch im Verlassverfahren sind verfahrensleitende Beschlüsse nach § 45 Satz 2 AußStrG nur dann selbständig anfechtbar, wenn das ausdrücklich angeordnet ist. 1.1. Verfahrensleitende Beschlüsse sind der Stoffsammlung dienende Verfügungen (16 Ok 6/06; RIS-Justiz RS0120910) und sonstige den Verfahrensablauf betreffende Maßnahmen, wie etwa die Anberaumung oder Erstreckung einer Tagsatzung (8 Ob 61/14z, SZ 2014/69). Sie dienen der zweckmäßigen Gestaltung des Verfahrens, insb des Beweisverfahrens, und haben kein vom Verfahren losgelöstes Eigenleben; das Gericht ist jederzeit in der Lage, sie abzuändern und einer geänderten Situation anzupassen (8 Ob 61/14z, RIS-Justiz RS0120910 [T11]). Der Grund für die aufgeschobene Anfechtbarkeit liegt in verfahrensökonomischen Erwägungen: Verfahrensleitende Verfügungen sollen nur dann überprüfbar sein, wenn sie sich auf die Sachentscheidung ausgewirkt haben; das Verfahren soll nicht dadurch verzögert werden, dass jeder einzelne zur Entscheidung führende Schritt des Gerichts in einem Rekursverfahren überprüft wird. Vielmehr soll die Kontrolle dieser Schritte auf ein einziges Rechtsmittel – jenes gegen die Entscheidung über die Sache – konzentriert werden. 1.2. Für das Verlassverfahren hatte der OGH zunächst (obiter) ausgesprochen, dass alle im Zuge des der Einantwortung vorgelaDezember 2018

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ERBRECHT gerten Verfahrens ergehenden Entscheidungen „schon begrifflich“ verfahrensleitende Entscheidungen seien (6 Ob 140/08v). In weiterer Folge hat er allerdings klargestellt, dass es auch vor der Einantwortung selbständig anfechtbare Beschlüsse gibt. Darunter fallen jedenfalls Beschlüsse, die einen Antrag abschließend erledigen, ohne dass dies der Vorbereitung eines weiteren Beschlusses über die Sache dient, also etwa die Entscheidung über Anträge auf Bestellung eines Kurators für die Verlassenschaft (vgl etwa 7 Ob 135/08s), auf Genehmigung eines Rechtsgeschäfts oder auf Nachlassseparation (2 Ob 229/09d; Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 45 Rz 19 mwN). Anfechtbar ist auf dieser Grundlage auch ein Beschluss, mit dem das Gericht den Antrag auf Errichtung eines Inventars überhaupt abweist (2 Ob 229/09d). 2. Wird ein Inventar errichtet, so sind nach der Rsp des Senats Beschlüsse „über“ das Inventar anfechtbar. Für solche Beschlüsse wurde der verfahrensleitende Charakter bisher generell verneint. 2.1. Das Verfahren zur Errichtung des Inventars ist vom Gerichtskommissär durchzuführen (§ 1 Abs 1 Z 1 lit b GKG). Das Inventar bedarf zu seiner Feststellung keiner Annahme oder Entscheidung des Gerichts (§ 169 Satz 2 AußStrG). Innerhalb des Abhandlungsverfahrens besteht daher grundsätzlich (zu den Ausnahmen unten Pkt 2.2.) keine Möglichkeit, das Inventar als solches oder die dabei vorgenommene Bewertung zu überprüfen (2 Ob 55/15z mwN). Der Grund liegt darin, dass das Inventar nur der Beweissicherung dient und keine Bindungswirkung entfaltet (6 Ob 205/12h mwN; 2 Ob 150/16x). Das mag man rechtspolitisch bedauern (Hofmann, Glosse zu 2 Ob 55/15z, iFamZ 2016/166), entspricht aber der vom Gesetzgeber gewählten Konzeption (ErlRV 224 BlgNR 22. GP, zu § 169). 2.2. Zu entscheiden hat das Gericht demgegenüber nach § 166 Abs 2 AußStrG über die strittige Aufnahme oder Nichtaufnahme einer Sache in das Inventar (2 Ob 55/15z mwN). Insofern kann auch geltend gemacht werden, dass die Beischaffung von Auszahlungsbelegen unterblieb, die die Ermittlung von weiterem Vermögen des Erblassers ermöglicht hätte (2 Ob 183/15y). Zudem erfordert der (wenngleich beschränkte) Zweck des Inventars die Möglichkeit, dessen formale Mangelhaftigkeit geltend machen zu können, etwa die substanzlose Dürftigkeit, mangelnde Nachvollziehbarkeit oder die Missachtung der in § 167 AußStrG vorgegebenen Rahmenbedingungen für die Bewertung (2 Ob 23/16w mwN). Unter Letzteres fällt insb das Unterbleiben der in § 167 Abs 2 AußStrG vorgesehenen Schätzung von Liegenschaften bei Antrag einer Partei (6 Ob 205/12h) oder im Interesse von Pflegebefohlenen (2 Ob 23/16w). 2.3. Die im vorigen Absatz genannten Entscheidungen „über das Inventar“ – dh über seine inhaltliche Vollständigkeit iSv § 166 Abs 2 AußStrG und das Vorliegen formaler Mängel – wurden bisher als anfechtbar angesehen, auch wenn sie noch vor der Errichtung des Inventars ergingen. Ihre Grundlage waren entweder (weit verstandene) Anträge nach § 166 Abs 2 AußStrG oder Abhilfeanträge nach § 7a GKG. Letzteres galt zumindest in der Sache: Da die Erstellung des Inventars dem Gerichtskommissär obliegt, kann die formale Mangelhaftigkeit des Inventars (nur) zu einem Auftrag an diesen führen, nicht zu einem eigenen Handeln des Gerichts. 3. Richtigerweise sind solche Beschlüsse allerdings nur dann nicht verfahrensleitend und daher anfechtbar, wenn sie aufgrund eines nach Errichtung des Inventars gestellten Antrags ergehen. 3.1. Wäre das Inventar mit Beschluss festzustellen oder – wie nach altem Recht – nach einer Prüfung (§ 109 AußStrG 1854) „anzunehmen“, bestünde kein Zweifel, dass davor nach § 7a GKG gefasste Beschlüsse nur verfahrensleitenden Charakter hätten. Auch die nach Ansicht einer Partei verfehlte Aufnahme oder

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Nichtaufnahme einer Sache in das Inventar könnte erst mit dem Rekurs gegen den das Inventar feststellenden oder annehmenden Beschluss wahrgenommen werden. Damit wäre die durch § 45 AußStrG angestrebte Konzentration des Verfahrens gewährleistet: Über inhaltliche oder formale Mängel des Inventars wäre nur aufgrund eines Rechtsmittels gegen den Beschluss über dessen Feststellung zu entscheiden; nach § 7a GKG gefasste Beschlüsse im davor liegenden Verfahren wären als verfahrensleitend nicht anfechtbar. 3.2. Der Gesetzgeber hat allerdings in § 169 AußStrG 2005 ausdrücklich vorgesehen, dass das Inventar nicht zu Gericht anzunehmen ist. Die Mat (ErlRV 224 BlgNR 22. GP, zu § 169) begründen das mit der beschränkten Wirkung des Inventars, deretwegen sich jede über die Zustellung hinausgehende Mitwirkung des Gerichts erübrige. Dem Gesetzgeber lag daher erkennbar an einer Vereinfachung und damit auch Beschleunigung des Verfahrens. Nach der Konzeption der Neuregelung sollte lediglich die Aufnahme oder Nichtaufnahme von Sachen überprüfbar sein (§ 166 Abs 2 AußStrG); nach der Rsp erfordert der (wenngleich bloß beschränkte) Zweck des Inventars darüber hinaus die Möglichkeit, auch bestimmte formale Mängel wahrnehmen zu können. Nur darüber haben daher – wie schon in der bisherigen Rsp des Senats klargestellt (oben Pkt 2.2.) – anfechtbare Beschlüsse zu ergehen. 3.3. Mit dem Zweck dieser Neuregelung wäre es aber nicht vereinbar, wenn bereits vor Errichtung des Inventars gesondert anfechtbare Beschlüsse ergehen könnten. Denn der grundsätzliche Verzicht des Gesetzgebers auf eine gerichtliche Überprüfung und Annahme des Inventars sollte dieses Verfahren durch formlose Gestaltung beschleunigen. Dem widerspräche es, wenn die mit einer formaleren Konzeption verbundene Konzentration des Verfahrens (oben Pkt 3.1.) verloren ginge und nun laufend anfechtbare Beschlüsse gefasst werden könnten. Ein solches Ergebnis kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden. Vielmehr kann der Regelungszweck nur dadurch umgesetzt werden, dass anfechtbare Beschlüsse erst aufgrund von Anträgen ergehen, die nach Errichtung des Inventars gestellt werden. Davor gefasste Beschlüsse leiten das Verfahren zur Inventarisierung und sind daher nicht gesondert anfechtbar. Die in § 45 AußStrG genannte „Entscheidung über die Sache“ ist in diesem Fall die Entscheidung über Anträge, die nach Errichtung des Inventars wegen inhaltlicher (§ 166 Abs 2 AußStrG) oder formaler Mängel des Inventars gestellt werden. Verfahrensleitende Beschlüsse können dabei aber nicht in weiterem Umfang überprüft werden als das Inventar selbst; soweit sie sich etwa auf Einzelheiten der Bewertung beziehen, sind sie ebenso wie diese einer gerichtlichen Überprüfung entzogen. 3.4. Diese Vorgangsweise ermöglicht im Allgemeinen eine einheitliche Entscheidung über alle gegen das Inventar erhobenen Einwände. Zunächst ist das Inventar nach Durchführung der erforderlichen Erhebungen, Beschreibungen und Schätzungen in einem einheitlichen Akt durch den Gerichtskommissär zu errichten. In weiterer Folge steht es den Parteien frei, in Kenntnis dieses Inventars Anträge nach § 166 Abs 2 AußStrG oder wegen formaler Mängel zu stellen. Zwar sind solche Anträge nicht fristgebunden. Da aber nach Errichtung des Inventars – außer bei einem Streit über das Erbrecht – idR die Voraussetzungen für die Einantwortung vorliegen werden, liegt es schon im Interesse der Parteien, solche Anträge unverzüglich zu stellen. Damit ist die Konzentration des Verfahrens über alle gegen das Inventar erhobenen Einwände zumindest im Regelfall sichergestellt. 3.5. Aufgrund dieser Erwägungen geht der Senat als Fachsenat von der bisherigen – allerdings in diesem Punkt nicht näher begründeten – Rsp ab, dass anfechtbare Beschlüsse wegen inhaltlicher (§ 166 Abs 2 AußStrG) oder formaler Mängel des Inventars Dezember 2018


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ERBRECHT schon vor Errichtung des Inventars gefasst werden können. Vielmehr setzen anfechtbare Beschlüsse die Errichtung des Inventars und einen danach gestellten Antrag voraus. (…) 5. Die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen können wie folgt zusammengefasst werden: Beschlüsse, die im Verfahren zur Errichtung des Inventars gefasst werden, haben grundsätzlich verfahrensleitenden Charakter und sind daher nicht selbständig anfechtbar. Ihre Richtigkeit kann in gewissen Fällen mittelbar dadurch überprüft werden, dass eine Partei nach Errichtung des Inventars einen Antrag nach § 166 Abs 2 AußStrG oder einen auf formale Mängel des Inventars (Substanzlosigkeit, fehlende Nachvollziehbarkeit, Missachtung der Rahmenbedingungen für die Bewertung) gestützten Antrag nach § 7a GKG stellt. Über solche Anträge ergehende Beschlüsse sind nach den allgemeinen Grundsätzen anfechtbar. (…) § 166 AußStrG

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Inventarisierung einer vermeintlich übergebenen Liegenschaft OGH 26. 6. 2018, 2 Ob 60/18i Eine Liegenschaft ist in das Inventar aufzunehmen, wenn sie sich im Besitz der Verstorbenen befand. Ein zu Lebzeiten abgeschlossener, aber nicht verbücherter Übergabsvertrag ändert nichts am Besitz des Verstorbenen, wenn der Vertrag bloß beglaubigt und nicht in Form eines Notariatsakts errichtet wurde und der Verstorbene sich ein Wohnrecht vorbehalten hat. Eine für das Vorliegen eines schuldrechtlich gültigen Schenkungsvertrags in Form einer unbedenklichen Urkunde erforderliche wirkliche Übergabe ist hier nicht erwiesen. Die Erblasserin starb 2016. Sie hinterließ sechs erwachsene Töchter. Aufgrund ihres Testaments vom 11. 5. 2000 gaben die Töchter C.S. und A.S. zu je einem Drittel und die Tochter M.P. sowie deren Sohn M.P. (in der Folge: Übernehmer) zu je einem Sechstel die bedingte Erbantrittserklärung ab. Die Erblasserin und der Übernehmer schlossen am 22. 1. 2016 einen (notariell beglaubigt unterfertigten, nicht jedoch in Notariatsaktsform errichteten) Übergabsvertrag über eine der Erblasserin gehörige Liegenschaft (Haus mit Garten), auf der die Erblasserin bis zu ihrem Tod lebte, ab. In Pkt I. wurde Folgendes festgehalten: „Der Rechtsgrund für die Übergabe (…) liegt darin, dass dieser [Übernehmer] sich seit rund 20 Jahren im zunehmenden Maß um die Übergeberin gekümmert hat. Er hat bei seinen oftmaligen Besuchen auch Reparaturen und Instandhaltungsarbeiten an der Liegenschaft auf eigene Kosten vorgenommen, für die Übergeberin oftmalige Besorgungen durchgeführt, all dies unentgeltlich, aber unter der oftmals besprochenen Voraussetzung der künftigen Übergabe dieser Liegenschaft. Seit einigen Jahren wurde diese bevorstehende Übergabe auch ausdrücklich vereinbart und im Hinblick auf § 785 Abs 3 ABGB ist davon auszugehen, dass bei der allenfalls vorliegenden gemischten Schenkung diese Übergabe insbesondere auch einer sittlichen Pflicht entspricht.“ Im Pkt II. erklärte der Übernehmer, dass er die Liegenschaft am Übergabestichtag (1. 1. 2016 [Pkt V.]) bereits durch Begehung und Übernahme der Verwaltungsunterlagen in seinen Besitz übernommen hat. Im Gegenzug wurde im Pkt IV. für die Übergeberin ein Ausgedinge vereinbart, dass die Dienstbarkeit des lebenslänglichen, unentgeltlichen und ausschließlichen Wohnungsgebrauchsrechts in sämtlichen Räumlichkeiten der Übergabsliegenschaft, an allen Nebenräumlichkeiten und am Garten beinhaltete. Dazu wurde festgestellt, dass dem Übernehmer, der seinen Wohnsitz weiterhin in Wels behalte, keine Räumlichkeiten zur ausschließlichen Benützung vorbehalten blieben, er aber als Eigentümer das Recht habe, sich überall, mit Ausnahme der Schlafräume der Übergeberin, frei

bewegen zu dürfen. Weiters übernahm er die Pflicht zur Bezahlung aller Betriebskosten und zur Instandhaltung der Liegenschaft. Pkt XVI. enthält die Aufsandungserklärung. Das Grundbuchsgesuch betreffend die Verbücherung dieses Übergabsvertrags wurde vom Übernehmer am 10. 5. 2016 beim Erstgericht überreicht, die Eigentumseinverleibung am 12. 5. 2016 vollzogen. Vier Töchter der Erblasserin beantragten, die Liegenschaft in das Inventar aufzunehmen, weil sich diese zum Todestag noch im Eigentum der Erblasserin befunden habe. Die bloße Erklärung des Übernehmers, die Liegenschaft in Besitz genommen zu haben, reiche für eine tatsächliche Übergabe nicht aus. Da sich die Erblasserin ein Wohnrecht an allen Räumlichkeiten zurückbehalten habe, habe kein Übergabewille vorgelegen. Der Verlassenschaftskurator schloss sich diesen Ausführungen an und führte dazu weiters aus, es habe keine wirkliche Übergabe stattgefunden, der Übergabsvertrag sei keine unbedenkliche Urkunde iSd § 166 AußStrG. Der Übernehmer und seine Mutter sprachen sich gegen diesen Antrag aus. Sie führten im Wesentlichen dazu an, die tatsächliche Übergabe habe bereits am 1. 1. 2016 stattgefunden. Der Übernehmer habe das Recht eingeräumt bekommen, alle Räumlichkeiten bis auf die Schlafräumlichkeiten der Übergeberin zu betreten. Außerdem habe er sich dazu verpflichtet, sämtliche Betriebskosten zu bezahlen. Überdies sei der Übergabsvertrag notariell beglaubigt worden. Das Erstgericht sprach aus, die Liegenschaft werde in das Inventar aufgenommen. (…) Das Rekursgericht änderte den erstinstanzlichen Beschluss ab und wies den Antrag, die Liegenschaft in das Inventar aufzunehmen, ab. (…) (…) 2. Das Erstgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Liegenschaft zu inventarisieren ist. 2.1 Nach § 166 Abs 1 AußStrG dient das Inventar als vollständiges Verzeichnis der Verlassenschaft (§ 531 ABGB), nämlich aller körperlichen Sachen und aller vererblichen Rechte und Verbindlichkeiten des Verstorbenen und ihres Werts im Zeitpunkt seines Todes. Nach Abs 2 leg cit hat das Gericht, wenn die Behauptung bestritten wird, dass eine Sache zum Verlassenschaftsvermögen zählt, darüber zu entscheiden, ob die Sache in das Inventar aufgenommen bzw ausgeschieden wird. Befand sich die Sache zuletzt im Besitz des Verstorbenen, so ist sie nur auszuscheiden, wenn durch unbedenkliche Urkunden bewiesen wird, dass sie nicht zum Verlassenschaftsvermögen zählt. 2.2 Nach der Konzeption des neuen AußStrG sollen allzu komplizierte Zuordnungsfragen zur Vermeidung von Verzögerungen des Verlassenschaftsverfahrens nicht vom Verlassenschaftsgericht entschieden werden, weshalb § 166 Abs 2 AußStrG das Verfahren über die Einbeziehung oder Ausscheidung von Nachlassgegenständen aus dem Inventar auf ein reines Urkundenverfahren durch unbedenkliche Urkunden beschränkt (RIS-Justiz RS0121985 [T2]; 2 Ob 43/17p). 2.3 Die Liegenschaft befand sich zuletzt im Besitz der Erblasserin. Die Inventarisierung hätte daher nur dann zu unterbleiben, wenn aus dem Übergabsvertrag zweifelsfrei abzuleiten wäre, dass die Liegenschaft nicht zum Verlassenschaftsvermögen gehört. Nach § 1 Abs 1 lit d NotAktsG sind Schenkungsverträge ohne wirkliche Übergabe nur dann gültig, wenn über die Schenkung ein Notariatsakt aufgenommen wurde. Da hier der Übergabsvertrag nicht in dieser Form abgeschlossen wurde, hängt die Frage der Nachlasszugehörigkeit davon ab, ob die Liegenschaft nach dem Inhalt des Übergabsvertrags „wirklich übergeben“ wurde. Hier räumte der Übernehmer der Übergeberin die Dienstbarkeit des lebenslänglichen, unentgeltlichen und ausschließlichen Wohnungsgebrauchsrechts an sämtlichen bereits bisher von der Übergeberin benutzten Räumen, Nebenräumen und am Garten Dezember 2018

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ERBRECHT ein, wobei im Vertrag festgehalten wurde, dass der Übernehmer weiter in Wels wohne und kein Recht auf ausschließliche Nutzung von Räumen habe. Diese Bestimmung kann ihrem Wortlaut nach nur so verstanden werden, dass die Stellung der Übergeberin in tatsächlicher Hinsicht keine wesentliche Änderung erfahren soll, und erweckt damit Bedenken daran, dass sie die Liegenschaft „real“ aus der Hand gegeben hat, wie es für eine wirkliche Übergabe gefordert ist (vgl 5 Ob 8/16m; 5 Ob 76/16m). Unter diesen Umständen kann weder die Floskel, der Übernehmer habe die Liegenschaft bereits „durch Begehung und Übernahme der Verwaltungsunterlagen in seinen Besitz übernommen“ noch die nur sehr eingeschränkte Einräumung einer Mitgewahrsame an den Übernehmer in der Form des „sich frei bewegen Dürfens“ die Bedenken entkräften, dass keine wirkliche Übergabe stattfand. 2.4 In der Entscheidung 9 Ob 149/04h (bestätigt von 4 Ob 166/14m) wurde mit ausführlicher Begründung ausgeführt, dass der formunwirksame Schenkungsvertrag auch durch die nachfolgende (jeweils ohne weiteres Zutun des Schenkers und nach dessen Tod erfolgte) Einverleibung des Eigentumsrechts des Übernehmers nicht geheilt wird. Auch hier ist die ohne weiteres Zutun der Erblasserin und nach deren Tod erfolgte Einverleibung des Eigentumsrechts des Übernehmers ohne Bedeutung für die Inventarisierung. 2.5 Zusammengefasst ist somit die hier allein aufgrund des Inhalts des Übergabsvertrags zu beantwortende Frage, ob die Liegenschaft in das Inventar aufzunehmen ist, zu bejahen, weil die für das Vorliegen eines schuldrechtlich gültigen Schenkungsvertrags erforderliche wirkliche Übergabe nicht durch eine unbedenkliche Urkunde erwiesen ist. Es ist daher die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen. (…) Anmerkung Bereits zum wiederholten Mal wurde den Parteien eines Übergabsvertrags die Form des Vertrags als Privaturkunde zum Verhängnis. Zwar sind mit der stRsp (vgl Schweda, Das Verlassenschaftsinventar [Teil II], EF-Z 2016, 247 mwN) dem Erblasser grundbücherlich zugeschriebene Liegenschaften dann nicht in das Inventar aufzunehmen, wenn ein rechtswirksames Veräußerungsgeschäft samt Aufsandungserklärung vorliegt und das Vertragsobjekt bereits physisch übergeben wurde. Im konkreten Fall liegen aber Zweifel an der Rechtswirksamkeit des Veräußerungsgeschäfts vor bzw konnten diese Zweifel nicht zerstreut werden. Nach § 1 Abs 1 lit d NotAktG ist die Gültigkeit von Schenkungsverträgen ohne wirkliche Übergabe durch die Aufnahme eines Notariatsakts bedingt. Mangels Errichtung des Übergabsvertrags in Form eines Notariatsakts war daher zu prüfen, ob eine wirkliche Übergabe stattgefunden hat (vgl zum Begriff der wirklichen Übergabe nur Kostner, Notariatsordnung [1971] 180; Wagner/Knechtel, Notariatsordnung6, § 1 NotAktG Rz 14 [Stand 1. 1. 2017, rdb.at]; RIS-Justiz RS0011143 jeweils mwN). Die Prüfung, ob die Liegenschaft wirklich iSd § 1 Abs 1 lit d NotAktG übergeben wurde, beschränkt sich im Verfahren nach § 166 Abs 2 AußStrG als reinem Urkundenverfahren (RS0121985) auf die Durchsicht des Vertrags. Diesbezüglich hebt der OGH hervor, dass der Besitz der Erblasserin durch das ihr vertraglich eingeräumte Wohnungsgebrauchsrecht in sämtlichen Räumlichkeiten der Übergabsliegenschaft, an allen Nebenräumlichkeiten und am Garten im Zeitpunkt ihres Todes evident war und eine Inventarisierung der Liegenschaft nur dann zu unterbleiben hätte, wenn aus dem Übergabsvertrag zweifelsfrei abzuleiten wäre, dass die Liegenschaft nicht zum Verlassenschaftsvermögen gehört. Der OGH schlussfolgert ferner, dass weder die Floskel, der Übernehmer habe die Liegenschaft bereits „durch Begehung und Übernahme der Verwaltungsunterlagen in seinen

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Besitz genommen“, noch das eingeschränkte Recht des Übernehmers, sich überall – außer in den Schlafräumen der Übergeberin – frei bewegen zu dürfen, geeignet sind, Bedenken im Hinblick auf eine nicht durchgeführte wirkliche Übergabe der Liegenschaft auszuräumen. All dem ist zuzustimmen, verfolgen Übergabsverträge samt Einräumung von Wohnungsgebrauchsrechten für den Übergeber in der Praxis doch stets das Ziel, die Stellung des Übergebers in tatsächlicher Hinsicht nicht wesentlich zu ändern; idR erfährt der Alltag des Übergebers keinerlei Änderung, weshalb auch keine wirkliche Übergabe iSd § 1 Abs 1 lit d NotAktG angenommen werden kann. Wird im Rahmen der Übergabe einer Liegenschaft sohin dem Übergeber ein Gebrauchsrecht der Wohnung eingeräumt, ist Notariatsaktsform mE unabdingbar (Stanzl in Klang IV/12, 611; 4 Ob 166/14m, JBl 2015, 106; vgl jedoch 3 Ob 558/78, RZ 1979/17, 62, wonach wirkliche Übergabe bejaht wurde, weil die weiterhin im Übergabsobjekt wohnhaft gebliebene Übergeberin dem Übernehmer gestattet hatte, im Erdgeschoß des Übergabsobjekts mit Umbauarbeiten zu beginnen und ihm zudem einen Teil der Schlüssel übergeben hatte). Wird dem Übergeber hingegen etwa ein Belastungsund Veräußerungsverbot oder ein Vorkaufsrecht eingeräumt, scheint die Möglichkeit einer wirklichen Übergabe iSd § 1 Abs 1 lit d NotAktG freilich nicht ausgeschlossen zu sein (vgl jedoch Binder/Giller, Die wirkliche Übergabe geschenkter Liegenschaften – steht eine Judikaturwende bevor? [Teil I], EF-Z 2015, 105, und Binder/Giller, Die wirkliche Übergabe geschenkter Liegenschaften – steht eine Judikaturwende bevor? [Teil II], EF-Z 2015, 153, die eine Judikaturwende zu uneingeschränkter Notariatsaktspflicht bevorstehen sehen). Hervorzuheben ist, dass das Grundbuchsgericht an Form und Inhalt des Übergabsvertrags offenbar keinen Anstoß nahm, hat es doch den Antrag des Übernehmers auf Einverleibung seines Eigentumsrechts bewilligt. Dieser Umstand kann für eine Ausscheidung der Liegenschaft aus dem Inventar jedoch nicht fruchtbar gemacht werden, weil formunwirksame Schenkungsverträge auch durch die nachfolgende Einverleibung des Eigentumsrechts des Erwerbers nicht geheilt werden (RIS-Justiz RS0119710; 4 Ob 166/14m). Folgt man aber dieser – richtigen – Auffassung, so drängen sich allgemeine Fragen im Hinblick auf die Reichweite der gerichtskommissionellen Tätigkeit im Verlassenschaftsverfahren auf; nämlich, ob bzw inwieweit eine Verpflichtung des Gerichtskommissärs besteht, zu Lebzeiten abgeschlossene Verträge des Erblassers im Hinblick auf eine etwaige formale Rechtsunwirksamkeit zu prüfen, wobei sich eine derartige Prüfung wohl auf die Prüfung der Urkunde ohne weitere Erhebungen zu beschränken hat. Wenngleich der Wortlaut des § 145 Abs 1 und 2 Z 2 iVm § 145a Abs 1 Z 2 AußStrG auf den ersten Blick für eine derartige Verpflichtung spricht, wird diese nicht gemeinhin anzunehmen sein, sondern nur in begründeten Einzelfällen, etwa wenn ein entsprechender Parteienantrag gestellt wird oder eine entsprechende Auskunft vorliegt (vgl Schatzl/Spruzina in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 145 Rz 19). Grundsätzlich ist die diesbezügliche Nachforschungspflicht des Gerichtskommissärs aber nicht zu überspannen (vgl Spruzina in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 166 Rz 28 unter Berufung auf LGZ Wien 42 R 480/06h [nicht veröffentlicht]). Eine generelle, dh ohne konkrete Anhaltspunkte bestehende Nachforschungspflicht nach formal rechtsunwirksamen Verträgen des Erblassers ist demnach nicht anzunehmen. Auch wenn die vorliegende Entscheidung keine Bindungswirkung in einem allfälligen streitigen Verfahren für sich beanspruchen kann, wäre die Einbringung einer Löschungsklage (§§ 61 ff GBG) gegen den Übernehmer, sei es durch den NachDezember 2018


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ERBRECHT lass während des anhängigen Verlassenschaftsverfahrens oder durch die späteren Erben als Gesamtrechtsnachfolger nach der Erblasserin, nicht zuletzt aufgrund der Erkenntnisse im Verlassenschaftsverfahren über den Mangel der Form jedenfalls in Erwägung zu ziehen. Die Entscheidung steht zudem im Fokus des notariellen Berufsrechts. In der Begründung merkt der OGH an, das Rekursgericht habe seiner Entscheidung ua die Beurkundung einer langjährigen Schenkungsabsicht der Übergeberin zugrunde gelegt. Tatsächlich wurden aber „nur“ die Parteienunterschriften unter dem Übergabsvertrag notariell beglaubigt, nicht aber der Vertragsinhalt, und somit auch keine langjährige Schenkungsabsicht der Übergeberin, beurkundet (so auch schon unscharf LG Linz, 15 R 172/14s, in 4 Ob 166/14m [vermeintliche Beurkundung einer Übergabe; tatsächlich jedoch auch hier „nur“ notarielle Beglaubigung der Parteienunterschriften]). Patrick Schweda Dr. Patrick Schweda ist Notar in Haugsdorf/NÖ.

§ 183 AußStrG

iFamZ 2018/224

Erzwingung einer Auskunftspflicht des Kreditinstituts OGH 30. 7. 2018, 2 Ob 127/17s Für die Erwirkung einer exekutiv durchsetzbaren Auskunftspflicht des Kreditinstituts steht dem Erben nur der streitige Rechtsweg zur Verfügung steht Der am 14. 6. 2015 ohne letztwillige Anordnung verstorbene Erblasser hinterließ eine Tochter, die im Verlassenschaftsverfahren eine bedingte Erbantrittserklärung abgab. Im Inventar des Gerichtskommissärs schien unter den Aktiva ein Guthaben auf einem Konto der O-AG (in der Folge: Kreditinstitut) auf. Mit Beschluss vom 13. 7. 2016 wurde der Tochter der Nachlass zur Gänze eingeantwortet. Dieser Beschluss ist rechtskräftig. Mit Eingabe vom 13. 9. 2016 stellte die – nun anwaltlich vertretene – Erbin beim Verlassenschaftsgericht den Antrag, ihr eine angemessene Frist „zur Vorlage der Abhandlungsschrift“ zu erteilen. Sie habe Urkunden vorgefunden, die auf ein im Verlassenschaftsverfahren noch nicht bekanntes Sparvermögen des Erblassers hinweisen würden. Bei ihrer anschließenden Vorsprache in einer Filiale des Kreditinstituts habe sie die Existenz von vier Sparbüchern in Erfahrung bringen können. Auch bei einer anderen Bank habe sie in Erfahrung gebracht, dass noch fünf auf den Erblasser ausgestellte Sparbücher mit Losungswort vorhanden seien. Der Erbin seien mit einer Ausnahme die Sparbuchnummern nicht bekannt. Sie befinde sich nicht im Besitz der Sparbücher, diese seien nunmehr kraftlos zu erklären. Es sei notwendig, ein weiteres Verlassenschaftsverfahren durchzuführen (§ 183 AußStrG), womit sie ihren Rechtsanwalt beauftragt habe. Das Erstgericht erteilte daraufhin eine „Frist für Nachtragsabhandlung“ bis 31. 12. 2016, die es später bis zum 31. 12. 2017 erstreckte. Mit weiterer Eingabe vom 19. 9. 2016 stellte die Erbin den Antrag, dem Erbenmachthaber den Auftrag zu erteilen, bei sechs näher bezeichneten Banken, darunter das Kreditinstitut, „sämtliche Auskünfte und Sparbuchkontoauszüge für die Zeit ab 13. 6. 2013 bis zum Todeszeitpunkt 14. 6. 2015 über Sparbücher bzw Sparbuchguthaben, hinsichtlich deren im Zeitraum ab 13. 6. 2013 eine Identifizierung des Erblassers […] gemäß § 40 Abs 1 Z 1 BWG bestand bzw erfolgte oder hätte erfolgen müssen, insbesondere auch über solche Sparbücher, deren Guthabensstand weniger als 15.000 EUR oder EUR-Gegenwert betragen oder betrugen, sowie über im obgenannten Zeitraum bestandene Schrankfachverträge, zu beschaf-

fen. Die […] werden angewiesen, dem Erbenmachthaber diese Auskünfte zu erteilen und die Belege auszuhändigen.“ Mit Beschluss vom 20. 9. 2016 bewilligte das Erstgericht diesen Antrag. Der Beschluss wurde den darin genannten Banken und dem Vertreter der Erbin zugestellt. Ein Rechtsmittel wurde nicht erhoben. Mit Eingabe vom 20. 12. 2016 teilte die Erbin mit, dass sie infolge der Auskunft einer Bank ein Sparvermögen von insgesamt 58.000 € in Erfahrung gebracht habe. Für diese Sparbücher habe sie ein Kraftloserklärungsverfahren eingeleitet. Am 2. 2. 2017 stellte die Erbin den Antrag „auf Berichtigung und Ergänzung“ des Beschlusses vom 20. 9. 2016 dahin, „dass als Partei die Alleinerbin ausgewiesen“ werde und im letzten Absatz die Anweisung an die Banken ergehe, der Erbin im Wege über ihren Erbenmachthaber die Auskünfte zu erteilen und die Belege auszuhändigen. Zur Begründung dieses Antrags brachte sie vor, sie habe am 10. 1. 2017 die Fahrnisexekution beantragt und auch einen Exekutionsantrag zur Erwirkung von unvertretbaren Handlungen gegen das Kreditinstitut gestellt, weil dieses dem Beschluss vom 20. 9. 2016 trotz Aufforderung keine Folge geleistet habe. Das Exekutionsgericht habe den Exekutionsantrag jedoch mit der Begründung abgewiesen, dass die Erbin im genannten Beschluss nicht einmal namentlich erwähnt werde. Das Erstgericht gab daraufhin (nur) dem Kreditinstitut die Anweisung, der Erbin im Wege über ihren Erbenmachthaber „sämtliche Auskünfte und Sparbuchkontoauszüge für die Zeit ab 13. 6. 2013 bis zum Todeszeitpunkt 14. 6. 2015 über Sparbücher bzw Sparbuchguthaben, hinsichtlich deren im Zeitraum ab 13. 6. 2013 eine Identifizierung des Erblassers […] gemäß § 40 Abs 1 Z 1 BWG bestand bzw erfolgte oder hätte erfolgen müssen, insbesondere auch über solche Sparbücher, deren Guthabensstand weniger als 15.000 EUR oder EUR-Gegenwert betragen oder betrugen, sowie über im obgenannten Zeitraum bestandene Schrankfachverträge, zu beschaffen.“ Das vom Kreditinstitut angerufene Rekursgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, dass es die Verpflichtung des Kreditinstituts bei Sparbüchern mit einem Guthabensstand von weniger als 15.000 € auf die Auskunft beschränkte, „ob der Verstorbene bei der Eröffnung eines bestimmten, mit Nummer bekanntzugebenden Sparbuchs ihr gemäß § 40 BWG identifizierter Kunde war“. (…) (…) 2. Die Frage, ob über einen Rechtsschutzantrag im außerstreitigen Verfahren oder im streitigen Rechtsweg zu entscheiden ist, ist nach dem Inhalt des Entscheidungsbegehrens und den zu seiner Begründung vorgebrachten Sachverhaltsbehauptungen zu beurteilen. Ohne Einfluss ist es, ob der behauptete Anspruch begründet ist (2 Ob 12/17d; RIS-Justiz RS0005861, RS0005896, RS0013639). Auch Fragen der Sachlegitimation oder der Schlüssigkeit eines Rechtsschutzbegehrens haben mit der zulässigen Verfahrensart oder überhaupt mit der Zulässigkeit des Rechtsschutzantrags nichts zu tun, sie sind nur (materielle) Bedingungen der Begründetheit des Begehrens (2 Ob 12/17d mwN). 3. Im Vordergrund des (neuen) Antrags der Erbin vom 2. 2. 2017 steht das Begehren, (ua) das Kreditinstitut zur Erteilung von Auskünften an sie zu verpflichten. Sie stützt sich auf ihre Rechtsstellung als alleinige Erbin. Als solche ist sie bei Zutreffen ihrer Behauptungen Kundin des Kreditinstituts, dessen Vertragspartnerin sie mit der Einantwortung geworden ist (vgl 7 Ob 610/95, SZ 69/119 = ÖBA 1996/586 [Böhler]; 2 Ob 103/15h, ÖBA 2016/2279 [Wolkerstorfer] mwN; RIS-Justiz RS0012296 [T1]). Ihr Auskunftsanspruch gründet sich daher auf ein behauptetes Vertragsverhältnis. Ausdrücklich genanntes Ziel des Antrags ist die Erwirkung eines (tauglichen) Exekutionstitels gegen das die Auskunft verweigernde Kreditinstitut. Dezember 2018

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ifamz_2018_h06.fm Seite 364 Donnerstag, 20. Dezember 2018 3:06 15

ERBRECHT 4. Nach stRsp überdauert die individuelle Zuständigkeit des Verlassenschaftsgerichts die rechtskräftige Einantwortung des Nachlasses nur insoweit, als danach noch zur Abhandlungspflege zu rechnende Aufgaben zu besorgen sind (RIS-Justiz RS0013544). In diesem Zusammenhang hat der OGH bereits klargestellt, dass ein sich auf Sparbücher beziehender Auskunftsauftrag an ein Kreditinstitut kein von der Rsp zugelassener, die individuelle Zuständigkeit des Verlassenschaftsgerichts perpetuierender Ausnahmefall ist (2 Ob 205/14g, iFamZ 2015/197 [Mondel]; RIS-Justiz RS0013544 [T5]; vgl auch RS0008365). Die Durchsetzung des vertraglichen Auskunftsanspruchs erfolgt nach der Einantwortung auf dem streitigen Rechtsweg; eine mögliche prozessuale Grundlage hierfür bietet Art XLII Abs 1 EGZPO (Riss, Die Auskunftspflicht des Kreditinstituts nach dem Tod des Kunden und ihre prozessuale Durchsetzung, ÖBA 2011, 166 [175]). 5. Davon zu unterscheiden ist das außerstreitige Verfahren nach § 183 AußStrG, das keinen streitähnlichen Charakter aufweist (2 Ob 12/17d): Ändern sich nachträglich die Abhandlungsgrundlagen, ist von Amts wegen nach § 183 AußStrG vorzugehen, nach dessen Abs 1 der Gerichtskommissär die Parteien, denen dies noch nicht bekannt ist, zu verständigen hat, wenn Vermögenswerte erst nach Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens bekannt werden. Bei einem entsprechenden Antrag liegt es am Antragsteller, die Zugehörigkeit des nachträglich aufgefundenen Vermögenswerts zum Nachlassvermögen zu bescheinigen (RIS-Justiz RS0008416; vgl auch RS0115929). Gelingt diese Bescheinigung, hat der Gerichtskommissär, wenn das Verfahren mit Einantwortung geendet hat, gem § 183 Abs 3 AußStrG ein im Verlassenschaftsverfahren errichtetes Inventar zu ergänzen, wie dies im gegenständlichen Fall aufgrund der (ua) vom Kreditinstitut dem Gerichtskommissär erteilten Auskünfte mittlerweile ohnehin bereits geschehen ist. 6. Der Antrag der Erbin vom 2. 2. 2017 ist dagegen nicht auf die Einbeziehung von Vermögenswerten in das Inventar und ein diesbezügliches Tätigwerden des Gerichtskommissärs gegenüber dem Kreditinstitut gerichtet, sondern, wie bereits in Pkt 3 erörtert, auf die Erwirkung einer exekutiv durchsetzbaren Auskunftspflicht ihr gegenüber, wofür nur der streitige Rechtsweg zur Verfügung steht. (…) 8. Der verfahrenseinleitende Akt wird von der Nichtigkeit eines nicht in der richtigen Verfahrensart abgewickelten Verfahrens nicht erfasst (5 Ob 255/15h mwN). Das Erstgericht wird somit (durch den für Streitsachen zuständigen Richter) das gesetzliche Verfahren über den in eine Klage umzudeutenden Antrag vom 2. 2. 2017 einzuleiten haben. Dazu zählt auch die Wahrnehmung einer allfälligen örtlichen und/oder sachlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts (vgl RIS-Justiz RS0057140). Auch über das Erfordernis eines Verbesserungsverfahrens wird ebenso wie über die Berechtigung des Begehrens im streitigen Verfahren zu befinden sein (2 Ob 68/15m; 5 Ob 255/15h). Anmerkung Das der höchstgerichtlichen Entscheidung zugrunde liegende unterinstanzliche Verfahren basiert auf falschen Vorstellungen über die Durchführung einer Nachtragsabhandlung nach § 183 AußStrG. Das Verfahren infolge von Änderungen der Abhandlungsgrundlage (§ 183 AußStrG) betrifft einerseits das nachträgliche Auffinden letztwilliger Verfügungen (Abs 4 leg

364

cit), andererseits nachträglich hervorgekommene Vermögenswerte (Abs 1–3 leg cit). Letzterer Fall ist hier von Interesse. Im konkreten Fall liegen Anhaltspunkte vor, dass ursprünglich unbekanntes Vermögen in Form von mehreren Sparbüchern nach Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens hervorgekommen ist. Dem Gerichtskommissär obliegt es bei nachträglichem Hervorkommen von bislang unbekannt gebliebenem Vermögen, die Ergänzung des Inventars vorzunehmen (die Erbin hatte im Verlassenschaftsverfahren eine bedingte Erbantrittserklärung abgegeben). Dies wird ihm ohne Weiteres aber nur dann gelingen, wenn es sich bei den nachträglich hervorgekommenen Sparbüchern um Namenssparbücher handelt. Diese besitzen die Eigenschaft eines Rektapapieres, sodass deren Zugehörigkeit zum Nachlass offenkundig ist und der Gerichtskommissär die für die Durchführung der Nachtragsabhandlung erforderlichen Auskünfte von der Bank auch dann erhält, wenn ihm die betreffenden Sparbücher weder physisch vorgelegt wurden noch eine Bestätigung über deren Nachlasszugehörigkeit vorliegt (vgl nur NZ 2015/118 [Schweda] mwN). Anders verhält es sich idR freilich, wenn sog „Kleinbetragssparbücher“ (Losungswortsparbücher) bis zu einem Einlagestand iHv 15.000 € nachträglich hervorkommen, wobei es diesbezüglich auch abweichende Auffassungen in der Lehre gibt (Avancini, Auskünfte über Sparbücher im Verlassenschaftsverfahren, NZ 1985, 21 [24]; Jabornegg/Strasser/Floretta, Das Bankgeheimnis [1998] 127); denn hierbei ist es gerade nicht offenkundig, wer deren Eigentümer ist. Daher ist eine Nachtragsabhandlung nach § 183 AußStrG erst dann einzuleiten bzw durchzuführen, wenn Nachlasszugehörigkeit dieses Vermögens gegeben ist. Mangelt es jedoch an der physischen Vorlage und der Bestätigung der Nachlasszugehörigkeit, kann von einem nachträglich hervorgekommenen Vermögen, über das nachträglich abzuhandeln ist, gerade (noch) nicht die Rede sein. Ungeachtet dessen erwirbt die Erbin im Wege der Einantwortung des Nachlasses aber Eigentum an diesen Sparbüchern, sofern der Erblasser deren Eigentümer war. Die Geltendmachung ihres Eigentumsrechtes an den Sparbüchern erfolgt nun entweder im Wege einer Kraftloserklärung nach den Bestimmungen des KEG 1951 samt anschließender Vorlage des Beschlusses der Kraftloserklärung gegenüber der Bank, sofern die Voraussetzungen hierfür gegeben sind (vgl § 3 leg cit), oder im Rahmen eines streitigen Verfahrens gegen die Bank, gegen die sich die Forderung aus den Sparbüchern richtet. Insofern ist dem OGH beizupflichten, wenn er die Entscheidungen der Vorinstanzen und das ihnen vorangegangene außerstreitige Verfahren ab Stellung des Antrags der Erbin vom 2. 2. 2017 als nichtig aufhebt und dem Erstgericht die Einleitung des gesetzlichen Verfahrens über den als Klage zu wertenden Antrag der Erbin vom 2. 2. 2017 aufträgt (§ 40a JN). Die Durchführung einer Nachtragsabhandlung nach § 183 AußStrG wird in weiterer Folge überhaupt erst dann möglich sein, wenn entsprechende Entscheidungen – entweder aus dem Kraftloserklärungsverfahren oder aus dem ordentlichen Verfahren gegen die Bank – in Rechtskraft erwachsen sind und der Gerichtskommissär die erforderlichen Auskünfte erhalten hat. Patrick Schweda Dr. Patrick Schweda ist Notar in Haugsdorf/NÖ.

Dezember 2018


ifamz_2018_h06.fm Seite 365 Donnerstag, 20. Dezember 2018 3:06 15

INTERNATIONALE ASPEKTE

Statistische Auswertung aller Kindesentführungsverfahren mit Österreichbezug Rückgabeanträge nach dem HKÜ von 1. 1. 2011 bis 1. 1. 2018 (Stand 1. 8. 2018) CAROLINE MOKREJS-WEINHAPPEL* Die folgende Auswertung wurde auf Basis jener Daten vorgenommen, die in der Abteilung I 10 des BMVRDJ als Zentraler Behörde nach dem HKÜ bzw der VO Brüssel IIa angefallen sind (eine Übersicht befindet sich im Anhang). Da es jedem Antragsteller offensteht, einen Rückgabeantrag direkt an das ausländische Gericht zu richten, ohne die jeweiligen Zentralen Behörden als Übermittlungsstellen zu involvieren, mag eine gewisse – wenn auch niedrige – Dunkelziffer an Anträgen (sowohl in das als auch aus dem Ausland) nicht ausgeschlossen sein. Anzumerken ist, dass nur Rückgabeanträge nach dem HKÜ (zT iVm der VO Brüssel IIa) erfasst wurden. Anträge auf Regelung des Besuchskontakts nach Art 21 HKÜ oder bloße Anfragen des BMEIÄ bzw ausländischer Vertretungsbehörden zu internationalen Sorgerechtskonflikten zwischen Österreich und sog „Drittstaaten“, die nicht dem Rückstellungsregime des HKÜ unterliegen, wurden nicht in diese statistische Auswertung aufgenommen. Ebenfalls wurden jene Fälle nicht als Erstanträge gewertet, in denen die Anwendbarkeit des HKÜ im Verhältnis zu Österreich verneint wurde, weil das Verbringen vor dem Inkrafttreten der Annahme des Beitritts durch Österreich stattgefunden hat.1 I. Übersicht aller Anträge aus dem Ausland und in das Ausland *1

den sind. Eine tabellarische Übersicht findet sich im Anhang (VI.). ,

,

Für den Zeitraum von 1. 1. 2011 bis zum 1. 1. 2018 lässt sich der Aktenanfall bei der österreichischen Zentralen Behörde in Abb 1 darstellen.

,

, ,

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,

,

,

USA 10,5%

,

, 40

37

Anzahl der Anträge

35 30 25

27

31

29

33

31

,

31

26

23

7,4%

,

26

2,1%

,

22

20

,

,

37

18

20

IN

8,4%

OUT

15

Slowakei 19,10%

10 5 0 2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

, ,

Abb 1: Aktenanfall 2011 bis 2018

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Bei den dunkel markierten „IN“-Anträgen („Incoming“) handelt es sich um die aus dem Ausland einlangenden Rückgabeanträge, bei denen die Rückführung in das Ausland begehrt wird; bei den hell gekennzeichneten „OUT“Anträgen („Outgoing“) um die aus Österreich in das Ausland gestellten Anträge. Diese Darstellung zeigt einen tendenziellen Anstieg der Rückstellungsanträge, wobei sich „Incoming“- und „Outgoing“-Anträge im Beobachtungszeitraum statistisch annähernd die Waage halten (1. 1. 2011 bis 1. 1. 2018: 186 Incoming- und 205 Outgoing-Anträge). Den im Zeitraum 2011 bis (einschließlich) 2017 erfassten Daten lassen sich folgende Verteilungen auf Staaten (sowohl innerhalb als auch außerhalb der EU) entnehmen, aus denen Minderjährige von einem Elternteil2 nach Österreich (Incoming-Anträge; s Abb 2) bzw in die Minderjährige aus Österreich entführt (Outgoing-Anträge; s Abb 3) wor* Drin. Caroline Mokrejs-Weinhappel ist Richterin des BG Leopoldstadt und dem BMVRDJ (Abteilungen I 7 und I 10) dienstzugeteilt. 1 Etwa die Annahme der Beitritte von Marokko und Russland (beide BGBl III 2017/97), in Kraft seit 1. 8. 2017.

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Abb 2: Staaten, aus denen Rückgabeanträge nach Österreich gestellt wurden

Der größte Teil der Anträge aus dem Ausland („Incoming“) stammt aus Deutschland (19 %). Auf dem zweiten Platz liegen die Slowakei und Ungarn (10 % bzw 12 %), gefolgt von den USA und Polen (je 5 %). Der Bezug zu EU-Mitgliedstaaten (138 Anträge bzw 74 %) überwiegt beträchtlich, bloß 48 Anträge (26 %) stammen aus Drittstaaten (und 2

In aller Regel wird die bzw der Minderjährige (die bzw der das 16. Lebensjahr noch nicht erreicht hat) von einem Elternteil widerrechtlich (also unter Bruch des [Mit-]Sorgerechts des anderen Elternteils) in einen anderen Staat verbracht oder dort zurückgehalten. In einigen wenigen Fällen waren es aber auch beide Elternteile, die das Sorgerecht des KJHT brachen, oder der Konflikt war zwischen einem Elternteil und einer sonst mit der Obsorge betrauten Person (zB Vater und Großmutter) aufgebrochen. Der Konflikt zwischen den Elternteilen ist zwar bei Weitem der häufigste, aber dennoch eine etwas vereinfachende Beschreibung.

Dezember 2018

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INTERNATIONALE ASPEKTE unterliegen demnach dem HKÜ-Verfahrensregime allein, ohne die ergänzenden Bestimmungen der VO Brüssel IIa). ,

35

antragstellender Vater 26

25 20

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USA 10,5%

15

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,

16

14

12 7

7

18

17

16

13

10

23

21

21

20

20

,

antragstellender Mutter

28

30

,

,

33

11

6

5

7

6

4

12

9 6 3

8

3

0 IN OUT IN OUT IN OUT IN OUT IN OUT IN OUT IN OUT 2011 2011 2012 2012 2013 2013 2014 2014 2015 2015 2016 2016 2017 2017

Türkei 47,23 %

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Abb 5: Incoming- und Outgoing-Anträge 2011 bis inkl 2017 (nach Jahren) nach Elternteil

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Abb 3: Staaten, in die Anträge auf Rückgabe nach Österreich gestellt wurden

Auch bei den „Outgoing“-Anträgen ist ein starker Deutschlandbezug erkennbar (27 %), der durchaus mit dem deutschen Anteil an Incoming-Anträgen korreliert. Auf dem zweiten Platz jener Länder, in die Rückgabeanträge aus Österreich gestellt werden, liegt die Türkei mit 23 % (mit vergleichsweise lediglich zwei „Incoming“-Anträgen). Danach folgt eine relativ gleichmäßige Verteilung auf die Slowakei, Serbien, Rumänien, Großbritannien, Bosnien und Herzegowina, Ungarn, Polen, Italien und die USA mit jeweils zwischen sechs bis zehn Anträgen. Auch hier wurden die meisten Anträge in andere EUMitgliedstaaten gestellt (123 Anträge bzw 60 %), demgegenüber 82 Anträge (40 %) in Drittstaaten. II. Antragstellender und entführender Elternteil Zur Frage des antragstellenden Elternteils lassen sich auf Basis aller bekannten Anträge folgende Schlussfolgerungen ziehen:

Aufgeteilt auf Incoming- und Outgoing-Anträge ergibt sich, dass in Summe bei Incoming-Verfahren, also aus dem Ausland gestellten Anträgen, der Vater in 149 Fällen und in 36 Fällen die Mutter die antragstellende Person war. Demgegenüber war bei 135 Outgoing-Anträgen der Vater Antragsteller, während in 67 Fällen die Mutter den Antrag gestellt hat. Daraus ergibt sich bei Rückgabeanträgen aus Österreich eine weniger abweichende Verteilung zwischen Vater und Mutter (135 zu 67, also etwa 2 zu 1), wogegen bei aus dem Ausland stammenden Anträgen ein deutlicher Unterschied (149 zu 36, also etwa 5 zu 1) auszumachen ist. Auch wenn eine monokausale Erklärung nicht seriös ist, bestätigt sich aus diesen Zahlen bei aller Vorsicht doch die Tendenz, dass „Kindesentführung“ oft nichts anderes ist als die Rückkehr der Mutter in ihre Heimat mit ihrem Kind nach Scheitern der Beziehung, aber ohne ausreichende Klärung des Relocation-Problems vor dem Umzug. III. Verfahrensdauer Von der nachfolgenden statistischen Auswertung sind nur die zum Stichtag 1. 8. 2018 bereits abgeschlossenen Verfahren umfasst. Der Anteil jener Verfahren, die mit einer Entscheidung eines österreichischen Gerichts3 beendet wurden und bei denen die Verfahrensdauer die im HKÜ genannte sechswöchige Frist nicht übersteigt, verhält sich zur Summe der mit einem rechtskräftigen Gerichtsbeschluss beendeten Verfahren wie folgt (s Abb 6):4 12

Alle Anträge 2011 bis 2017

10

10 8

7

7

6 4

4 2

4

4 3

4 3

Bis zu 6 Wochen

5

5

4

4

Bis 3 Monate

3

2

2

2

2

2

1

11 0

2 1

1

0

Über 6 Monate

0 2012

2013

2014

2015

Bis 6 Monate

2016

2017

1. Hj 2018

Abb 6: Incoming-Anträge, die mit der Entscheidung eines österreichischen Gerichts beendet wurden; Stand 1. 8. 2018 Abb 4: Incoming- und Outgoing-Anträge 2011 bis inkl 2017 (zusammengefasst) nach Elternteil

Bei gemeinsamer Betrachtung aller Incoming- und Outgoing-Anträge tritt in 103 Fällen (dunkel markiert, Anteil von 25 %) die Mutter als Antragstellerin des Rückgabeantrags auf; in 284 Fällen (hell markiert, Anteil von 75 %) stellt der Vater den Antrag. Divergenzen bei der Gesamtanzahl der Anträge ergeben sich daraus, dass in manchen Fällen weder Vater noch Mutter, sondern ein anderer Obsorgeträger den Antrag stellte.

366

In dieser Darstellung sind alle Incoming-Anträge, die mit der Entscheidung eines österreichischen Gerichts beendet wurden, erfasst. Die in der auf der linken Seite befindlichen 3

4

Zur Aufteilung der Incoming- und Outgoing-Verfahren mit Blick auf die Art der Verfahrensbeendigung (gerichtliche Entscheidung/sonstige Verfahrensbeendigung) s Pkt IV. Für die in dieser Darstellung herangezogene Verfahrensdauer wurde das Datum der Weiterleitung an das österreichische Bezirksgericht als Beginn und als Zeitpunkt der Beendigung des Verfahrens das Datum der rechtskräftig gewordenen gerichtlichen Entscheidung angenommen. Eine längere Verfahrensdauer ergibt sich meist aus der Befassung mehrerer Instanzen.

Dezember 2018


ifamz_2018_h06.fm Seite 367 Donnerstag, 20. Dezember 2018 3:06 15

INTERNATIONALE ASPEKTE Legende angeführten Zahlen beziehen sich auf die Anzahl der Verfahren, die das auf der rechten Seite genannte Kriterium der Verfahrensdauer erfüllen.5 Die teils stark divergierende Verfahrensdauer kann (bei Betrachtung des Einzelfalls) mitunter auch darauf zurückgeführt werden, ob bzw wie oft ein Rechtsmittel erhoben wird (zB Befassung des OGH). Aus der Aufstellung ist zumindest eine Tendenz zur Verkürzung der Dauer österreichischer Rückgabeverfahren erkennbar. IV. Entscheidung über die Rückgabe

In Abb 8 werden in der linken Darstellung entschiedene und anders erledigte Incoming-Verfahren einander gegenübergestellt – in der rechten wird gezeigt, wie oft ein OutgoingVerfahren mit gerichtlicher Entscheidung bzw ohne eine solche beendet wurde. Die Daten zu 2017 umfassen auch die Verfahrensbeendigungen bis 1. 8. 2018. In den mit einer gerichtlichen Entscheidung beendeten Verfahren verteilen sich Rückführungsanordnungen und Verweigerung der Rückführung wie aus Abb 9 ersichtlich. 100 80

Abb 7 zeigt den Anteil der mit einer gerichtlichen Entscheidung (Rückführung oder Verweigerung) beendeten Verfahren an den insgesamt geführten Kindesentführungsverfahren.6 Nicht angezeigt werden jene Verfahren, in denen dem BMVRDJ die Stellung eines Antrags nach dem HKÜ bloß angekündigt wurde oder ein unvollständiger oder sonst verbesserungsbedürftiger Antrag beim BMVRDJ eingebracht wurde und der Antragsteller im Folgenden keine weiteren Schritte zur Verfahrensfortführung unternommen hat.7 45

42

40 37 35

32 31 29

30

29 27

25

27

26

23 20

20

gerichtliche Entscheidung

21

20

15 11

sonstige Verfahrensbeendigung

10 5 0 2011

2012

2013

2014

2015

2016

2017

Abb 7: Anteil der mit gerichtlicher Entscheidung beendeten Verfahren an den insgesamt geführten Kindesentführungsverfahren; Stand 1. 8. 2018

In dieser Aufstellung werden sämtliche Anträge (Incoming und Outgoing) zusammengefasst. Die Daten zu 2017 umfassen auch die Verfahrensbeendigungen bis 1. 8. 2018. In Summe wurden 164 Verfahren mit gerichtlicher Entscheidung beendet, während 211 ohne einen Gerichtsbeschluss abgeschlossen wurden. 30

30 25

25 15

15

1312

12

5

16

14

12

10

9

9

11

6

10 5

0

62

60

Rückführung

50 38

40

Verweigerung

36

30

27

20 10 0 SUMME

IN

OUT

Abb 9: Verteilung von Rückführungsanordnungen und Verweigerung der Rückführung bei Incoming- bzw Outgoing-Anträgen; Stand 1. 8. 2018

Bei gemeinsamer Betrachtung von Incoming- und Outgoing-Anträgen wurde in 89 Fällen die Rückführung verweigert, während in 74 Fällen die Rückstellung angeordnet wurde. Die österreichischen Gerichte gaben dem Rückgabeantrag in 38 Fällen statt, während sie in 62 Fällen abwiesen (entspricht rund 60 %). Demgegenüber halten sich Verweigerung und Rückführung bei im Ausland geführten HKÜVerfahren im Wesentlichen die Waage. Hinweis: Eine rechtskräftige Rückgabeanordnung des HKÜ-Gerichts bedeutet nicht notwendigerweise, dass die Rückgabe auch tatsächlich vollzogen wurde. Gelegentlich kommt es aus verschiedensten Gründen zu Verzögerungen im Exekutionsverfahren – mitunter wird der erfolgte Vollzug dem BMVRDJ aber auch gar nicht zur Kenntnis gebracht. Die Gründe für die Verweigerung der Rückführung verteilen sich – bei gemeinsamer Betrachtung von Incoming- und Outgoing-Fällen – folgendermaßen (s Abb 10): Überblick Verweigerungsgründe 11

24 16

15 9

70

20

20

17

74

28

25

20

89

90

14

12

11 8

6

4

16

14

13

2

6

15

2

16

0 2012

2013

2014

2015

Gerichtsbeschluss IN

2016

2017

sonstige IN

2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 Gerichtsbeschluss OUT

3

sonstige OUT

13

Abb 8: Gegenüberstellung gerichtlich entschiedener und anders erledigter Incoming- bzw Outgoing-Verfahren; Stand 1. 8. 2018

25 0

5

6

7

Es ist zu beachten, dass die von den österreichischen Gerichten beendeten Verfahren je nach ihrem Ende den jeweiligen Jahren zugeordnet wurden. Unter „1. Halbjahr 2018“ wurden nur jene Verfahren erfasst, die mit einem Erstantrag bis spätestens 31. 12. 2017 eingeleitet wurden. Da die Erstanträge für das Jahr 2018 noch nicht ausgewertet wurden, handelt es sich dabei um keine vollständige Statistik für das 1. Halbjahr 2018. In den meisten Fällen, in denen das HKÜ-Verfahren nicht mit einer gerichtlichen Entscheidung beendet wird, ist es zu einer Vereinbarung zwischen den Eltern gekommen – sei es, dass der antragstellende Elternteil den Umzug ins Ausland akzeptiert und den Antrag zurückgezogen hat, sei es, dass es zu einer freiwilligen Rückkehr gekommen ist. Bei einigen Verfahren konnte die Beendigung nicht ausgewertet werden, sodass die Summe der in Abb 7 angeführten Verfahren nicht mit der Gesamtzahl (s Pkt I.) korreliert.

5

10

15

20

25

30

Abb 10: Verweigerungsgründe im Überblick; Stand 1. 8. 2018

In 25 Fällen kam das Gericht zum Ergebnis, dass die Verbringung oder das Zurückhalten des Kindes nicht widerrechtlich iSd Art 3 HKÜ war (so etwa, weil kein Sorgerechtsbruch angenommen wurde). ■ In 15 Fällen war der Wille des sich der Rückgabe widersetzenden und ausreichend reifen Kindes (Art 13 HKÜ) für eine Verweigerung der Rückstellung ausschlaggebend. Dezember 2018

367


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INTERNATIONALE ASPEKTE V. Zusammenfassung der Ergebnisse

■ In 16 Fällen ging das Gericht davon aus, dass eine Rück-

■ ■

■ ■

führung das Kindeswohl iSd Art 13 lit b HKÜ („schwerwiegende Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind“) gefährden würde. In 13 Fällen wurde der Rückführungsantrag nach Art 12 HKÜ abgewiesen, weil die Jahresfrist verstrichen war und nachgewiesen wurde, dass sich das Kind eingelebt hatte, bzw weil der Aufenthalt des Kindes im ersuchten Staat nicht eruierbar war. In 11 Fällen ist die Begründung des (ausländischen) HKÜ-Gerichts dem BMVRDJ nicht mitgeteilt worden. In 4 Fällen waren „sonstige Gründe“ für die Verweigerung der Rückführung ausschlaggebend. Das betraf zB Fälle, in denen a) der das Kind verbringende Elternteil diplomatische Immunität genoss, b) die Voraussetzungen iSd Art 27 HKÜ offenkundig nicht erfüllt waren sowie c) ein Verfahren, in dem es tatsächlich inhaltlich um die Anerkennung einer ausländischen Obsorgeentscheidung in Österreich ging. In 2 Fällen wurde der Antrag abgewiesen, weil das Kind die Altersgrenze von 16 Jahren überschritten hatte. In 3 Fällen wurde die Rückführung verweigert, weil die obsorgeberechtigte Person dem Aufenthaltswechsel zugestimmt hatte (Art 13 lit a HKÜ). Land

2011 IN

OUT

2012 IN

OUT

■ Am häufigsten werden in folgende Staaten Rückgabean-

träge nach dem HKÜ gestellt (Outgoing): Deutschland 27 %; Türkei 23 %; je 5 % USA und Polen (Rest 40%). ■ Aus diesen Staaten wird am häufigsten die Rückführung aus Österreich beantragt (Incoming): Deutschland 19 %; Ungarn 12 %; Slowakei 10 %, je 5 % USA und Polen (Rest 49 %). ■ In Summe stellt in 75 % aller Fälle der Vater den Rückgabeantrag (25 % die Mutter). Bei Anträgen aus Österreich in das Ausland (Outgoing) wird der Antrag in 65 % der Fälle vom Vater gestellt, bei Anträgen aus dem Ausland (Incoming) in 80 % der Fälle. ■ In Summe wurden 164 Verfahren mit gerichtlicher Entscheidung beendet, während 211 ohne Gerichtsbeschluss abgeschlossen wurden. VI. Anhang: Überblick über die Anzahl der Anträge

2013 IN

2014

OUT

Argentinien

IN

OUT

2015 IN

1

2

1

OUT

1

1

1

2

1

2

1

Brasilien

1

2

1

1

2 1

Bulgarien

1

Kanada

1

Kroatien

1

1

1

1

1

1

2

1 1

2

1

2

2 1

1

Frankreich

1

Deutschland

5

5

Griechenland

1

1

2

1

1

7

5

8

8

5

1 3

1

9

3

10

1

1

7

3

2

3

1

5

9

1 3

1

5

Irland

1

1 2

9

1

1

2

1 1

1

2

1

2

Lettland

1

2

1

1

1

1

1

Litauen

1 1

Malta

1

Mexiko

1

Monaco

368

1 1

2

1

Finnland

Niederlande

1

1 1

2

Dänemark

Luxemburg

OUT

1

Tschechische Republik

Italien

2017 IN

1

Belgien

Ungarn

IN

1

Australien Bosnien und Herzegowina

2016

OUT

1 1

2

1

Dezember 2018

1


ifamz_2018_h06.fm Seite 369 Donnerstag, 20. Dezember 2018 3:06 15

INTERNATIONALE ASPEKTE Land

2011 IN

OUT

2012 IN

Neuseeland

OUT

2013 IN

2014

OUT

IN

OUT

2015 IN

2016

2017

OUT

IN

OUT

IN

1

1

3

3

1

2

3

OUT

1

Norwegen

1

Polen

1

Portugal

1

Rumänien

1

3

1

2

1

1

1

2 1

1

2

1

1

Russland

1

Serbien

1

Slowakei

1

3 1

6

1

Slowenien Spanien

2 2

1

6

1 1

1 1

Mazedonien

2

1

1

2

1

1

3

1

1 1

1

2

5

1

1 1

1

Türkei

5

8

Ukraine

7

7

1

1

2

1

3

2

9

6

1

Großbritannien

1

2

1

USA

1

1

1

Venezuela

1

1

1

2

1

1

3

1 2

2

37

18

1

1

Kosovo Summe der Anträge

2

1

1

Schweiz

1

1 20

23

27

29

37

26

31

33

22

31

31

26

Update zum Haager Unterhaltsübereinkommen Das Haager Kindesentführungsübereinkommen ist ab 1. 1. 2019 zwischen Österreich und folgenden Staaten anzuwenden (BGBl III 2018/200): El Salvador, Kolumbien, Panama und Uruguay. Robert Fucik

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www.lindeverlag.at Dezember 2018

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INTERNATIONALE ASPEKTE

Rückführung und Kindeswohl Die Versagungsgründe des Art 13 HKÜ MARIE-THERESE RAINER* „(…) in der festen Überzeugung, dass das Wohl des Kindes in allen Angelegenheiten des Sorgerechts von vorrangiger Bedeutung ist, in dem Wunsch, das Kind vor den Nachteilen eines widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens international zu schützen und Verfahren einzuführen, um seine sofortige Rückgabe in den Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts sicherzustellen und den Schutz des Rechts auf persönlichen Verkehr mit dem Kind zu gewährleisten (…)“ Die recht kurze Präambel des HKÜ über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen vom 25. 10. 1980 fasst klar die Intention der unterzeichnenden Vertragsstaaten zusammen, als sie beschlossen, zu eben diesem Zweck ein Übereinkommen zu schließen: den Schutz des Kindeswohls. I. Vorbemerkungen Dem Übereinkommen liegt der Gedanke zugrunde, dass idR die Rückführung von Kindern deren Wohl entspricht und demnach ein widerrechtliches Verbringen oder Zurückhalten verhindert werden soll, damit Kinder nicht zu den eigentlichen Opfern werden, wenn Landesgrenzen überschritten werden. Dennoch kann das individuelle Kindeswohl diesem Grundgedanken entgegenstehen und hat ihm vorzugehen, indem es einen Hinderungsgrund für eine die Rückführung anordnende Entscheidung darstellt. Um diesem zu entsprechen, müssen Gerichte sorgfältig das individuelle Kindeswohl ausarbeiten, ohne einerseits das vordergründige Ziel des Übereinkommens, nämlich Kinder vor einem widerrechtlichen Verbringen oder Zurückhalten zu schützen, zu gefährden, indem potenziell entführenden Eltern nicht der Eindruck vermittelt wird, ein solcher Schritt würde sich am Ende lohnen, und andererseits durch eine dem Grundgedanken des Übereinkommens entsprechende Rückführungsanordnung möglicherweise eine Gefahr für das Kindeswohl herbeizuführen. Im Prinzip legt das Übereinkommen die vom Gericht bei einer Entscheidung über einen Antrag auf Rückführung zu beachtenden Tatbestandselemente klar dar. Wurde ein Kind iSd Art 3 HKÜ widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten, so hat das zuständige Gericht idR die sofortige Rückgabe des Kindes anzuordnen (Art 12 Satz 1 HKÜ). Ist bei Eingang des Antrags bei Gericht oder der Verwaltungsbehörde des Vertragsstaats, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von einem Jahr verstrichen, so hat das Gericht oder die Verwaltungsbehörde die Rückgabe des Kindes ebenfalls anzuordnen, sofern nicht erwiesen ist, dass das Kind sich in seine neue Umgebung eingelebt hat (Art 12 Satz 2 HKÜ). Zusätzlich zu diesem ersten Hinderungsgrund, eine die Rückführung anordnende Entscheidung zu erlassen, setzt Art 13 HKÜ weitere mögliche Hinderungsgründe fest: ■ das Fehlen der tatsächlichen Ausübung des Sorgerechts zur Zeit des Verbringens oder Zurückhaltens (Art 13 Abs 1 lit a Fall 1 HKÜ); ■ die Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung des Verbringens oder Zurückhaltens (Art 13 Abs 1 lit a Fall 2 und 3 HKÜ; * MMaga. Marie-Therese Rainer ist Richterin sowie Referentin des BMVRDJ, Abteilung I 10 Internationales Personen- und Familienrecht.

370

© Robert Fucik

*

■ das Risiko, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden

Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt (Art 13 Abs 1 lit b HKÜ); ■ das Widersetzen des Kindes, wenn es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen. In der Praxis führen diese Hinderungsgründe – auch wenn sie klar aufgelistet sein mögen – zu komplexen Einzelfallentscheidungen, die die Gerichte in möglichst schnellen Verfahren abhandeln sollen. Im Verhältnis zu EU-Mitgliedstaaten findet auch die VO Brüssel IIa Anwendung, sodass die Gerichte insb Art 11 VO Brüssel IIa zu beachten haben. Dieser bestimmt nicht nur verfahrensrechtliche, sondern auch materiell-rechtliche Besonderheiten, die Gerichte bei der Entscheidung über einen Rückführungsantrag zu beachten haben: ■ Das Gericht muss sicherstellen, dass das Kind die Möglichkeit hat, während des Verfahrens gehört zu werden, sofern dies nicht aufgrund seines Alters oder seines Reifegrads unangebracht erscheint. ■ Das Gericht soll die Anordnung spätestens sechs Wochen nach seiner Befassung mit dem Antrag treffen, es sei denn, dass dies aufgrund außergewöhnlicher Umstände nicht möglich ist. Dezember 2018


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INTERNATIONALE ASPEKTE ■ Das Gericht kann die Rückgabe eines Kindes nicht ver-

weigern, wenn der Person, die die Rückgabe des Kindes beantragt hat, nicht die Gelegenheit gegeben wurde, gehört zu werden. Während diese verfahrensrechtlichen Besonderheiten einfach zu befolgen sind, kann die materiell-rechtliche Besonderheit in Art 11 Abs 4 VO Brüssel IIa die Gerichte vor schwierige Herausforderungen stellen, mit denen sie umzugehen haben. Das Gericht kann die Rückgabe eines Kindes aufgrund von Art 13 Abs 1 lit b HKÜ („Gefährdungseinwand“) nämlich nicht verweigern, wenn nachgewiesen ist, dass angemessene Vorkehrungen getroffen wurden, um den Schutz des Kindes nach seiner Rückkehr zu gewährleisten. Das HKÜ soll die internationale Zusammenarbeit bei Kindesentführungen stärken und eine dadurch gestörte Situation der elterlichen Verantwortung im Ursprungsstaat wiederherstellen. Dahinter steht auch die Idee, Eltern dazu zu zwingen, sich vor der Vornahme eines Aufenthaltswechsels darüber zu einigen oder vorab eine Entscheidung im Ursprungsstaat zu erwirken, welcher Elternteil berechtigt sein soll, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen. Dem entführenden Elternteil soll nicht die Möglichkeit gegeben werden, eine künstliche Zuständigkeit zu schaffen und auf diesem Weg das anzuwendende Recht zu verfälschen, um eine für ihn günstigere gerichtliche Entscheidung zu erlangen.1 Dies ergibt sich auch aus Art 16 HKÜ, nach dem ab Einlangen einer Mitteilung über ein widerrechtliches Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes die zuständigen Behörden jenes Staats, in den das Kind verbracht oder in dem es zurückgehalten wird, eine Sachentscheidung über das Sorgerecht erst treffen dürfen, wenn es eine ablehnende Rückführungsentscheidung gibt oder nicht innerhalb angemessener Zeit nach der Mitteilung ein Rückführungsantrag gestellt wird (Sperrwirkung). Art 17 HKÜ verstärkt diesen Gedanken insoweit, als eine in diesem Staat (dennoch) ergangene Sorgerechtsentscheidung für sich allein keinen die Rückgabe eines Kindes ausschließenden Grund darstellen kann. Die Begründung dieser Entscheidung kann jedoch bei der Entscheidung über den Rückführungsantrag berücksichtigt werden. Bei der Entscheidung über einen Rückführungsantrag ist das Kindeswohl das ausschlaggebende Element, für dessen Bestimmung eine Vielzahl von Kriterien zu berücksichtigen ist. Insb die Persönlichkeit des jeweiligen Kindes, das bisherige Verhältnis zu Vater und Mutter, die zu erwartende Behandlung beim in der Heimat verbliebenen Elternteil und die Verwurzelung in der neuen Umgebung.2 Die Frage, ob das Kindeswohl bei einer Rückgabe gefährdet ist, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab.3 Da die Bestimmung des Kindeswohls üblicherweise keine erhebliche Rechtsfrage bildet, sondern eine Einzelfrage des jeweiligen Falls, ist ein Rechtsmittel an den OGH nur zulässig, wenn die Vorinstanzen bei ihrer Entscheidungsbegründung in unvertretbarer Weise von den bisher in der Rsp entwickelten Grundsätzen abgewichen sind.4 In der Folge wird

ein Überblick über die bisherige oberstgerichtliche Rsp zu den in Art 13 HKÜ enthaltenen Hinderungsgründen für eine Rückführungsentscheidung gegeben. II. Rechtsprechung zu Hinderungsgründen für eine Rückführungsentscheidung A. Fehlen der tatsächlichen Ausübung des Sorgerechts Dieses Rückführungshindernis leitet sich von Art 3 lit b HKÜ ab. Das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes gilt nur dann als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht jenes Staats zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte. Die tatsächliche Ausübung des Sorgerechts ist somit Voraussetzung für diesen Rückführungshinderungsgrund und muss verletzt sein. 1997 hielt der OGH fest, dass bei einer Trennung der Eltern idR die Voraussetzung der tatsächlichen Ausübung des Sorgerechts nur jener Elternteil erfüllt, bei dem das Kind wohnt. Damit ein Mitobsorgerecht iSd Art 3 lit b HKÜ verletzt sein kann, muss es zumindest die Befugnis einschließen, den Aufenthaltsort des Kindes mitzubestimmen.5 In weiterer Folge hat der Gerichtshof wiederholt ausgesprochen, dass die Ausübung eines bloßen Umgangsrechts nicht mit der tatsächlichen Ausübung des Sorgerechts gleichgehalten werden kann6 und daher eine Verletzung dieses Rechts nicht ausreichend ist, um eine Verletzung iSd Art 3 HKÜ darzustellen.7 Dabei hatte der OGH eine Ausübung des Sorgerechts vor Augen, die sich in der bloßen Ausübung von Kontakten erstreckt, die zeitlich ein „klassisches Wochenend- beziehungsweise Ferienbesuchsrecht bei Weitem“ unterschreitet. So sah der OGH etwa in zwei Fällen keine tatsächliche Ausübung des (Mit-)Obsorgerechts gegeben: 2010 lebte ein Mädchen unverheirateter Eltern, denen ex lege die gemeinsame Obsorge nach französischem Recht zukam, die letzten Jahre bei seiner Mutter, bevor sie nach Österreich zogen. Der Vater sah es bis dahin nur alle ein bis zwei Monate. Da dieses Ausmaß an Besuchen ein „klassisches Wochenendbeziehungsweise Ferienbesuchsrecht bei Weitem“ unterschritt und der Vater außerdem am Leben des Mädchens keinen Anteil nahm, keinerlei Entscheidungen mit traf und insb auch sein Recht nicht ausübte, den Aufenthalt des Mädchens (mit) zu bestimmen, bestätigte der OGH die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts, dass er zum Zeitpunkt der Entführung tatsächlich sein Mitobsorgerecht nicht ausübte.8 In einem anderen Fall, in dem das Kind bei der Mutter lebte und die geschiedenen Eltern, denen die gemeinsame 5

1 2

3 4

Vgl OGH 11. 11. 1999, 6 Ob 294/99z. Vgl OGH 8. 10. 2003, 9 Ob 102/03w; 26. 11. 2015, 6 Ob 218/15z; 30. 5. 2016, 6 Ob 99/16a. Vgl RIS-Justiz RS0112662. Vgl OGH 18. 12. 2009, 6 Ob 242/09w; 22. 4. 2013, 6 Ob 71/13d; 27. 6. 2016, 6 Ob 123/16f; 31. 1. 2018, 6 Ob 15/18a.

6

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8

Vgl OGH 12. 2. 1997, 7 Ob 35/97s. Vgl OGH 24. 9. 2009 1 Ob 163/09s; 19. 7. 2010 6 Ob 139/10z; 29. 3. 2011 5 Ob 227/10h. Vgl RIS-Justiz RS0106625; OGH 12. 2. 1997, 7 Ob 35/97s; 16. 4. 1998, 8 Ob 368/97v; 10. 7. 2003, 6 Ob 135/03a; 30. 10. 2003, 8 Ob 121/03g; 17. 3. 2005, 8 Ob 25/05t; 25. 1. 2011 1 Ob 219/10b. Vgl OGH 19. 7. 2010 6 Ob 139/10z.

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INTERNATIONALE ASPEKTE Obsorge zukam, eine Vereinbarung getroffen hatten, dass der Aufenthalt des Kindes nicht ohne vorheriges Einverständnis oder einer gerichtlichen Entscheidung aus einem gewissen Bezirk Floridas verlegt werden darf, bestätigte der OGH ebenfalls, dass der Vater im Zeitpunkt der Entführung nicht tatsächlich sein Obsorgerecht ausübte: 2008 hielt sich der Vater zuletzt insgesamt für ca 14 Tage in den USA auf, bevor er nach Deutschland verzog. Er sah das Kind 2009 bei dessen Sommerbesuch in Deutschland für einen Monat, hatte aber davon abgesehen keinen persönlichen Kontakt, außer Telefon- und Skype-Anrufe bis 2012. Als die Mutter mit dem Kind nach Österreich zog, wurde der Antrag des Vaters auf Rückführung in die USA (oder nach Deutschland) abgewiesen, weil der letzte persönliche Kontakt des Vaters mehr als ein Jahr zurücklag und er auch sonst nur telefonisch Kontakt zum Kind hatte.9 Der OGH konkretisierte 2014 seine Rsp zur tatsächlichen Ausübung des Sorgerechts. Im betreffenden Fall brachte eine Mutter vor, dass sie – trotz gemeinsamer Obsorge – tatsächlich die einzige war, die sich um die Pflege und Erziehung des Kindes in Australien kümmerte, bevor sie mit dem Kind nach Österreich zog. Da die Familie in Australien jedoch gemeinsam in einem Haushalt lebte, stellte der OGH klar, dass sich die Mutter nicht auf die Rsp stützen könnte, wonach der Vater tatsächlich sein Sorgerecht nicht ausübte, weil diese bereits eine Trennung im Ursprungsstaat voraussetzt.10 Soweit ersichtlich, gibt es keine OGH-Rsp, nach der die tatsächliche Ausübung der Mitobsorge schon allein deshalb verneint worden wäre, weil die tatsächlich ausgeübten Kontakte ein „klassisches Wochenend- beziehungsweise Ferienbesuchsrecht bei Weitem“ unterschritten. Tatsächlich gab es immer den zusätzlichen Grund, dass sich der zurückgelassene Elternteil objektiv nicht mehr für das Kind interessierte.11 Die Rsp, wonach der Elternteil, dem die Pflege und Erziehung des Kindes übertragen wurde, diese nicht selbst ausüben muss, sondern auch anderen Personen (zB den Großeltern) überlassen kann, trifft auch für den Bereich des HKÜ zu. Dem Elternteil muss aber die Oberaufsicht über die Betreuung und die verantwortliche Leitung der Erziehung vorbehalten bleiben. Das setzt voraus, dass der Obsorgeberechtigte in der Lage ist, diesen Pflichten angemessen nachzukommen und gegebenenfalls im Interesse des Kindes entsprechenden Einfluss auf die Erziehung nehmen bzw die Fremderziehung wegen wahrgenommener Missstände unverzüglich beenden kann.12 Übereinstimmend mit der bisherigen Rsp hielt der OGH 2016 fest, dass auch eine vorläufige Obsorgeentscheidung, die einem Elternteil die alleinige Obsorge zuspricht und dem anderen die gemeinsame entzieht, ausreicht, um die Möglichkeit eines widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens der gemeinsamen Kinder durch den vorläufig allein obsorgeberechtigten Elternteil ohne Einwilligung des anderen Elternteils auszuschließen.13 Bereits 2011 sprach der OGH

aus, dass auch eine nach der Rückführungsentscheidung ergangene (vorläufige) Sorgerechtsentscheidung des zuständigen Gerichts des Herkunftsstaats, mit der das Sorgerecht allein dem entführenden Elternteil zuerkannt wurde, nachträglich die Widerrechtlichkeit beseitigt.14

9

14

10 11 12 13

Vgl OGH 19. 12. 2012, 6 Ob 230/12k. Vgl OGH 16. 4. 2014, 6 Ob 66/14w. Vgl OGH 9. 10. 2014, 6 Ob 167/14y. Vgl OGH 30. 10. 2003, 8 Ob 121/03g; RIS-Justiz RS004941. Vgl OGH 24. 10. 2016, 6 Ob 196/16s.

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B. Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung Der Nachweis einer Einwilligung nach Art 13 Abs 1 lit a HKÜ muss eindeutig und zwingend sein. Das LGZ Wien hielt als Rekursgericht fest, dass üblicherweise Schriftform oder zumindest die Vorlage dokumentarischen Materials verlangt werden muss und bei der Beurteilung einer stillschweigenden Willenserklärung ein strenger Maßstab anzulegen ist. Es darf kein vernünftiger Zweifel übrig bleiben, dass der Wille vorlag, eine bestimmte Rechtsfolge herbeizuführen.15 Der OGH bestätigte in der Folge, dass eine Zustimmung auch stillschweigend gegeben werden kann.16 2008 stellte der OGH klar, dass nur eine vorbehaltslose Zustimmung zu einer dauerhaften Aufenthaltsänderung durch den zurückgebliebenen Elternteil als ausreichendes Rückführungshindernis für eine Rückführung des Kindes angesehen werden kann. Diese kann ausdrücklich erklärt werden oder sich aus den Umständen ergeben. Eine eingeschränkte Zustimmung nur zu einem vorläufigen Verbleib ist hingegen nicht ausreichend. Ansonsten würde jede zeitlich begrenzte Zustimmung die Gefahr mit sich bringen, später als Rückführungshindernis angesehen werden zu können, wenn sich der zeitlich begrenzte Umzug zu einem dauerhaften entwickelt (oder vom entführenden Elternteil von Beginn an als solcher geplant gewesen ist). Eine andere Auslegung würde dem Ziel des Übereinkommens widersprechen.17 Allerdings kann es bei Vereinbarungen über befristete Aufenthaltswechsel bei einer gewissen Dauer dennoch dazu kommen, dass sich dadurch ein gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes verfestigt und eine Rückstellung nach dem HKÜ nicht mehr möglich ist.18 So wurde etwa eine stillschweigende Zustimmung zu einer dauerhaften Übersiedelung angenommen, als ein Vater sich zunächst nicht gegen die Ankündigung der Mutter, mit dem Kind nach Österreich zu ziehen, aussprach und ihm auch bekannt war, dass sie einen neuen Lebensgefährten hatte. Zwar bot sie ihm für den Fall, dass er nach Österreich nachkommt, Unterstützung bei der Arbeitssuche an, aber auch bei einem Besuch des Vaters ca vier Monate nach der Übersiedelung, bei dem er erfuhr, dass die Mutter verlobt war, sprach er weder seine Übersiedelung nach Österreich noch den Wunsch einer Rückführung des Kindes in die Schweiz an. Erst als die Mutter im darauffolgenden Monat bei einem österreichischen Gericht einen Antrag auf Übertragung der alleinigen Obsorge gestellt hatte, stellte der Vater einen Rückführungsantrag nach dem HKÜ. Der OGH sprach jedoch aus, dass es darauf ankommt, wie die Person, die das Kind ins Ausland verbracht hat, das Verhalten des anderen verstehen musste. Die 15 16 17 18

Vgl OGH 24. 3. 2011, 6 Ob 27/11f. Vgl OGH 28. 6. 2005, 42 R 639/04p, EFSlg 111.677. Vgl OGH 20. 10. 2005, 3 Ob 210/05m. Vgl OGH 1. 4. 2008, 5 Ob 17/08y; 29. 1. 2009, 1 Ob 256/09t. Vgl OGH 24. 10. 2013, 6 Ob 180/13z.

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ifamz_2018_h06.fm Seite 373 Donnerstag, 20. Dezember 2018 3:06 15

INTERNATIONALE ASPEKTE Mutter hatte keinen Anlass, davon ausgehen zu müssen, dass der Vater die Zustimmung an eine allfällige Wiederaufnahme ihrer Lebensgemeinschaft knüpfte. Sie durfte aufgrund der Umstände vielmehr davon ausgehen, dass der Vater einem dauerhaften Verbleib des Kindes in Österreich zustimmte.19 Andererseits bestätigte der OGH in einem anderen Fall, in dem der Antragsteller ausdrücklich zu einem Aufenthaltswechsel der Kinder befristet für ein Jahr zugestimmt hatte und nach Ablauf des Jahres mangels Rückkehr ein widerrechtliches Zurückhalten geltend machte, die abweisenden Entscheidungen der Vorinstanzen. Der Gerichtshof sprach dabei aus, dass der zurückgebliebene Elternteil bei Abschluss dieser Vereinbarung zwangsläufig eine Integration der Kinder in Österreich in Kauf nahm. Es wurde festgestellt, dass sich die Kinder in der Zwischenzeit ausgezeichnet in Österreich integriert hatten und dies auch nicht Folge einer Verzögerung der Rückstellung, sondern auf den langen Zeitraum der Vereinbarung zurückzuführen war, sodass die Kinder einen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich begründet haben und der Anspruch auf eine Rückführung nach dem HKÜ verneint wurde.20

III. Rechtsprechung zu den drei Fallgruppen des Art 13 Abs 1 lit b HKÜ A. Körperlicher Schaden Die Abweisung des (nicht ausreichend bewiesenen) Einwandes, die Umweltsituation in Hongkong stelle eine schwerwiegende Gefahr für die Gesundheit der Kinder dar, wurde vom OGH als nicht der bisherigen Rsp entgegenstehend bestätigt.26

C. Gefährdungseinwand nach Art 13 Abs 1 lit b HKÜ Der Ausnahmetatbestand des Art 13 Abs 1 lit b HKÜ ist nach der Rsp eng auszulegen und deshalb auf besondere Sachverhalte von wirklich schweren Gefahren zu beschränken. Berücksichtigungswürdige drohende Nachteile müssen über die zwangsläufigen Folgen eines erneuten Aufenthaltswechsels hinausgehen, weil sonst das Ziel des HKÜ nicht greifen würde.21 Da ausschließlich die Gefährdung des Kindeswohls diesen Rückführungshinderungsgrund verwirklicht, sind Nachteile des entführenden Elternteils, die er durch die Entführung schließlich selbst herbeigeführt hat, von ihm hinzunehmen.22 Daher kann es auch für sich allein kein Rückführungshindernis darstellen, dass sich der entführende Elternteil im Ursprungsstaat strafbar gemacht hat, weil ansonsten jede Rückführung in einen Staat, der Kindesentführungen unter Strafe stellt, ausgeschlossen wäre.23 Unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls geht die Rsp überwiegend davon aus, dass es dem entführenden Elternteil zumutbar ist, gemeinsam mit dem Kind in den Herkunftsstaat zurückzukehren, sodass es nicht zur Trennung kommen muss.24 Eine Rechtsgrundlage, dem entführenden Elternteil die Begleitung des Kindes an den früheren Aufenthaltsort aufzutragen, bietet das HKÜ jedoch nicht.25 Es darf vor allem nicht sein, dass der entführende Elternteil wegen möglicher Schwierigkeiten eines Rückzugs, die er durch die Entführung selbst verursachte, Vorteile erzielt.

B. Seelischer Schaden Der OGH sprach aus, dass eine (Re-)Traumatisierung des Kindes bei der zwangsweisen Rückführung als Rückführungshindernis qualifiziert werden kann.27 Die hohe Wahrscheinlichkeit einer medizinischen Anpassungsstörung, die bei einer Rückführung aufgrund einer intensivierten Bindung zum entführenden Elternteil und einer abgeschwächten zum zurückgebliebenen Elternteil zu einem Point of No Return führt, bildet ein Rückführungshindernis im Sinne einer schwerwiegenden Gefahr eines psychischen Schadens.28 Der OGH stellte jedoch klar, dass es keinen Erfahrungssatz gibt, demzufolge fünfjährige Kinder, die sich bereits einige Zeit mit dem entführenden Elternteil in dessen Heimatstaat aufgehalten haben, bei einer Rückführung zum zurückgebliebenen Elternteil in die bisherige Heimat mit größter Wahrscheinlichkeit seelische Schäden erleiden würden.29 Bloß kurzfristige Traurigkeitsgefühle in einer Umstellungsphase nach einer Rückkehr können dann nicht als seelischer Schaden iSd Art 13 lit b HKÜ angesehen werden, wenn mit ausreichender Sicherheit zu erwarten wäre, dass das Kind nach einer gewissen Eingewöhnungszeit seine seelische Ausgeglichenheit wieder finden wird.30 Obwohl der entführende Elternteil keine Vorteile durch die Folgen der Entführung und einen längeren Aufenthalt des Kindes in dem anderen Staat erlangen sollte, ist eine mögliche schwerwiegende psychische Gefährdung des Kindes bei einer Rückgabe auch dann zu berücksichtigen, wenn sie erst durch einen längeren Aufenthalt im Verbringungsland bedingt ist.31 Das individuelle Kindeswohl hat der grundsätzlichen Annahme des HKÜ, dass idR eine Rückführung dem Kindeswohl entspricht, vorzugehen. Selbst wenn die Weigerung des entführenden Elternteils, das Kind bei seiner Rückführung zu begleiten, eine schwerwiegende Gefahr für das Kind begründen könnte, kann dies eine Rückführungsentscheidung nicht verhindern, wenn es dem Elternteil nach den Umständen des Einzelfalls zumutbar ist, mit dem Kind gemeinsam in den Herkunftsstaat zurückzukehren.32

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20 21

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23 24 25

Vgl OGH 29. 1. 2009, 1 Ob 256/09t. Vgl OGH 24. 10. 2013, 6 Ob 180/13z. Vgl RIS-Justiz RS0074568 (T5, T8); OGH 12. 5. 2009, 5 Ob 47/09m; 16. 7. 2009, 2 Ob 103/09z. Vgl OGH 16. 4. 2014, 6 Ob 66/14w, iFamZ 2014/117 = EFSlg 143.444; 30. 9. 2013, 6 Ob 171/13k; 30. 5. 2016, 6 Ob 99/16a. Vgl OGH 28. 8. 2013, 6 Ob 134/13v. Vgl RIS-Justiz RS0109515 (T14); OGH 12. 5. 2009, 5 Ob 47/09m. Vgl OGH 16. 7. 2009, 2 Ob 103/09z.

27 28 29 30 31

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Vgl OGH 18. 7. 2002, 8 Ob 122/02b. Vgl OGH 26. 11. 2015, 6 Ob 218/15z. Vgl OGH 30. 5. 2016, 6 Ob 99/16a. Vgl OGH 8. 10. 2003, 9 Ob 102/03w. Vgl OGH 8. 10. 2003, 9 Ob 102/03w; 30. 5. 2016, 6 Ob 99/16a. Vgl RIS-Justiz RS0074565; OGH 27. 10. 1993, 7 Ob 596/93; 15. 10. 1996, 4 Ob 2288/96s; 19. 6. 1997, 6 Ob 183/97y; 11. 11. 1999, 6 Ob 294/99z; 30. 5. 2006, 5 Ob 76/06x; 1. 4. 2008, 5 Ob 17/08y; 30. 5. 2016, 6 Ob 99/16a. Vgl OGH 30. 3. 2004, 4 Ob 44/04f.

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INTERNATIONALE ASPEKTE C. Unzumutbare Situation für das Kind Die Gefahr, dass die Kinder nicht nur Zeugen einer massiven Auseinandersetzung der Eltern werden könnten, sondern sich auch als Anlass und Gegenstand davon erleben, bringt sie in eine unzumutbare Lage.33 1998 hielt der OGH fest, dass es das Kind in eine unzumutbare Lage versetzt, wenn es zunächst (wegen der Rückführungsentscheidung) an den zurückgebliebenen Elternteil herausgegeben und dann unmittelbar folgend wieder an den entführenden Elternteil zurückgegeben wird (wegen einer in der Zwischenzeit ergangenen Obsorgeentscheidung, die diesem Elternteil das alleinige Sorgerecht überträgt).34 Der Umstand, dass die Rückführungsanordnung den entführenden Elternteil nicht verpflichtet, das Kind zum zurückgelassenen Elternteil zurückzugeben, schränkt die Möglichkeit der Erhebung des Einwands, dass das Kind in eine unzumutbare Lage gebracht wird, stark ein. Es ist herrschende Rsp, dass dem entführenden Elternteil idR ein Rückzug in den Ursprungstaat zumutbar ist. Dementsprechend ordnete der OGH die Rückführung eines Kindes nach Griechenland an und führte begründend aus, dass das Kind nicht in eine unzumutbare Lage versetzt werden muss, Zeuge einer massiven Auseinandersetzung der Eltern zu werden sowie sich als Anlass und Gegenstand davon erleben zu müssen, weil die Rückführung nicht auf die Insel des ursprünglichen gewöhnlichen Aufenthalts, sondern lediglich in den Ursprungsstaat angeordnet wird.35 Im Einzelfall könnte das Kindeswohl durch eine Trennung von Geschwistern zwar negativ beeinträchtigt werden.36 Vermeidet der entführende Elternteil die Geschwistertrennung jedoch durch einen gemeinsamen Rückzug, kann dies allein kein Rückführungshindernis bilden. Ließe man den Einwand der Trennung, wenn der entführende Elternteil mit dem Geschwisterteil im Entführungsstaat bliebe, bereits für eine Versagung der Rückführung genügen, würde damit der Zweck des HKÜ unterlaufen.37 Der OGH hielt weiters fest, dass gewisse erzieherische oder wirtschaftliche Schwierigkeiten für das Kind nicht ausreichen, um für dieses eine unzumutbare Lage darzustellen.38 IV. Ernsthaftes Widersetzen des ausreichend reifen Kindes Die Rückführung des Kindes kann abgelehnt werden, wenn sich das ausreichend reife Kind ernsthaft widersetzt und es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen. Die Anwendung dieser Bestimmung ist dem Ermessen der zuständigen Behörden zu überlassen.39 Die für das Widersetzen iSd Art 13 Abs 2 HKÜ angeführten Gründe müssen nicht das Gewicht einer Gefährdung iSd Art 13 Abs 1 lit b HKÜ erreichen. Das Gericht kann jedoch im Rahmen der 33 34 35 36 37 38

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Vgl RIS-Justiz RS0109774; OGH 15. 4. 1998 7 Ob 72/98h; 16. 7. 2009 2 Ob 103/09z. Vgl OGH 15. 4. 1998 7 Ob 72/98h. Vgl OGH 16. 7. 2009, 2 Ob 103/09z. Vgl OGH 29. 5. 2000, 7 Ob 123/00i. Vgl OGH 29. 5. 2017, 6 Ob 96/17t. Vgl OGH 29. 5. 2017, 6 Ob 96/17t; Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht2 (2017) Rz 09.10 mwN. Vgl RIS-Justiz RS0074552.

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ihm zukommenden Ermessensübung nach Art 13 Abs 2 HKÜ Authentizität und Ernsthaftigkeit des von den Kindern geäußerten Wunsches sowie das Gewicht der dafür ins Treffen geführten Gründe gegen die Gesamtzielsetzung des Übereinkommens abwägen. Es ist nicht an den Wunsch des Kindes gebunden.40 Der OGH schloss sich der Auffassung des House of Lords an, wonach Art und Gewicht der vom Kind ins Treffen geführten Verweigerungsgründe ermittelt und berücksichtigt werden müssen. Zudem ist zu berücksichtigen, inwieweit diese den authentischen Willen des Kindes darstellen oder aus einer Einflussnahme des entführenden Elternteils resultieren und mit dem Kindeswohl zusammenfallen oder aber diesem widersprechen. Im Allgemeinen kann der Weigerung des Kindes mehr Gewicht zugesprochen werden, je älter das Kind ist.41 Der bloße Wunsch des Kindes, beim entführenden Elternteil zu bleiben, ist nur dann von Bedeutung, wenn es aufgrund seines Alters und seiner Reife imstande ist, die Konsequenzen seines Wunsches abzuschätzen.42 Allein der Wunsch, in der bisherigen Umgebung zu bleiben, ist nicht derart gravierend, dass bei Nichterfüllung eine Kindeswohlgefährdung iSd HKÜ zu erblicken wäre.43 Eine gelungene Integrierung eines Kindes in seine neue Umgebung kann nur dann ein Rückführungshindernis bilden, wenn der Rückführungsantrag mehr als ein Jahr nach dem Verbringen des Kindes gestellt wurde.44 So wurde einem Kind, das zum Zeitpunkt seiner Vernehmung das 10. Lebensjahr vollendet hatte, die notwendige Reife zugesprochen, bei der Frage der Rückgabe seine eigenen Interessen zu vertreten.45 Dasselbe traf auf ein neuneinhalbjähriges Mädchen zu, das nicht nur die Rückführung, sondern auch Besuchskontakte ablehnte und von Gewaltübergriffen durch den Vater berichtete.46 Auch bei der Beurteilung dieses Rückführungshindernisses ist zu beachten, dass sich das Widersetzen des Kindes nicht auf eine Rückführung zum zurückgebliebenen Elternteil selbst, sondern in den Ursprungsstaat an sich beziehen muss. So war die ablehnende Haltung zweier Kinder, die sich auf eine Rückgabe zum zurückgebliebenen Elternteil bezog, nicht ausreichend, um ein Rückführungshindernis zu bilden.47 V. Angemessene Vorkehrungen zum Schutz des Kindes im Ursprungsstaat Liegt im Verhältnis zwischen zwei EU-Mitgliedstaaten grundsätzlich das Rückführungshindernis des Gefährdungseinwandes nach Art 13 Abs 1 lit b HKÜ vor und beabsichtigt das Gericht, den Rückführungsantrag abzuweisen oder eine Rückführungsanordnung nicht durchzusetzen, so muss es vorher abklären, ob angemessene Vorkehrungen möglich 40 41 42 43 44 45 46 47

Vgl RIS-Justiz RS0074552 (T5); OGH 15. 12. 2014, 6 Ob 217/14a. Vgl OGH 15. 12. 2014, 6 Ob 217/14a. Vgl OGH 8. 10. 2003, 9 Ob 102/03w; 30. 3. 2004, 4 Ob 44/04f. Vgl OGH 12. 5. 2009, 5 Ob 47/09b. Vgl OGH 12. 5. 2009, 5 Ob 47/09b. Vgl OGH 29. 4. 1992, 2 Ob 537/92. Vgl OGH 29. 6. 2004, 3 Ob 131/04t. Vgl OGH 12. 5. 2009, 5 Ob 47/09m.

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INTERNATIONALE ASPEKTE sind, die den Schutz des Kindes bei seiner Rückkehr sicherstellen. Diese Bestimmung ist vor allem für Fälle vorgesehen, in denen die Kindeswohlgefährdung unmittelbare Folge der Rückführung des Kindes ist, etwa wenn dem zB gewalttätigen oder erheblich geistig beeinträchtigten zurückgelassenen Elternteil im Ursprungsstaat zwischenzeitig die alleinige Obsorge für das Kind zuerkannt wurde.48 Das Gericht kann dazu die Anordnung der Rückgabe an zuvor zu erfüllende Bedingungen knüpfen. Als mögliche Schutzmaßnahmen kommen zB Verpflichtungen des zurückgebliebenen Elternteils gegenüber dem zuständigen Gericht in Frage (Undertakings). Das Gericht kann aber auch selbst aktiv werden und sich um die Beseitigung von im Ursprungsstaat drohenden Gefahren bemühen (Safe Harbour Orders).49 Die Gerichte haben hier von Amts wegen vorzugehen und können sich nicht darauf beschränken, entsprechende Vorschläge des zurückgebliebenen Elternteils abzuwarten.50 Sie sind somit nicht auf Entweder-oder-Entscheidungen einer Anordnung oder Ablehnung der Rückgabe beschränkt, sondern können auf den Entfall von Rückgabehindernissen hinwirken.51 Der OGH sprach aus, dass die Anbahnung von Kontakten zwischen dem Kind und dem zurückgebliebenen Elternteil im Vollstreckungsstaat zur Vorbereitung einer anschließenden Rückführung nicht zu den möglichen Maßnahmen iSd Art 11 Abs 4 VO Brüssel IIa zählt. Dies falle zum einen in die Zuständigkeit der Gerichte des Ursprungsstaats und belaste zum anderen den zurückgelassenen Elternteil durch dadurch auftretende Verzögerung in seinem Recht auf ein beschleunigtes Rückführungsverfahren.52 Dazu ist zu bemerken, dass § 111c Abs 6 AußStrG idF KindRückG 2017 eine neue Rechtslage geschaffen hat, die diesem Leitsatz die Grundlage entzieht: Die Gerichte haben zur Sicherung der Zwecke des HKÜ nunmehr in jeder Lage des Rückführungsverfahrens Maßnahmen zu setzen, um das Recht zum persönlichen Kontakt des zurückgelassenen Elternteils mit dem Kind bis zur endgültigen Entscheidung über die Rückführung des Kindes und deren Durchsetzung zu gewährleisten, soweit dem das Kindeswohl nicht entgegensteht. Angelehnt an das deutsche Begleitgesetz (§ 38 Abs 2 dIntFamVG) und unter Berücksichtigung darauf, dass die Frage des Kontakts losgelöst von einem Verfahren nach dem HKÜ Sache des Gerichts im Ursprungsstaat ist, obliegt es dem Rückführungsgericht, als Schutzmaßnahme während des offenen Rückführungsverfahrens den Kontakt neu anzubahnen oder aufrechtzuerhalten, soweit dies den Zielen des HKÜ dient. Die Zuständigkeit dazu ergibt sich sowohl aus Sinn und Zweck des HKÜ sowie aus Art 20 VO Brüssel IIa, der die Vornahme einstweiliger Maßnahmen im Interesse des Kindeswohls vorsieht. So soll eine Entfremdung zwischen dem entführten Kind und dem zurückgelassenen Elternteil verhindert oder beseitigt werden. 48 49

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Vgl OGH 7. 7. 2017, 6 Ob 103/17s. Vgl RIS-Justiz RS0124368 insbesondere (T2, T3); OGH 13. 10. 2009, 1 Ob 176/ 09b. Vgl OGH 28. 8. 2013, 6 Ob 134/13v. Vgl RIS-Justiz RS0125160, OGH 16. 7. 2009, 2 Ob 103/09z. Vgl OGH 8. 5. 2013, 6 Ob 86/13k.

In einem anderen Verfahren stellte der OGH klar, dass die bloße Darstellung der im Ursprungsstaat im Allgemeinen bestehenden Regelungen und denkbaren Möglichkeiten, die das bestehende Rückführungshindernis beseitigen können, nicht ausreicht, den Schutz des Kindes nach seiner Rückkehr zu gewährleisten. Es müssen vielmehr konkrete Maßnahmen ergriffen werden.53 Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Notwendigkeit derartiger Einschränkungen nur besteht, wenn ein Rückführungshindernis nach Art 13 Abs 1 lit b HKÜ überhaupt vorliegt.54 VI. Rückführungshindernis im Vollstreckungsverfahren Im Vollstreckungsverfahren kann auf das Kindeswohl nur dann Bedacht genommen werden, wenn eine Änderung der Verhältnisse zwischen der Anordnung der Rückführung und den Vollstreckungsmaßnahmen eingetreten ist. So kann in Ausnahmefällen ein Vollzug unterbleiben, wenn neue Umstände eingetreten sind, die bei der Anordnung von Vollstreckungsmaßnahmen zu einer schwerwiegenden Kindeswohlgefährdung führen würden und nicht durch die in § 110 Abs 4 AußStrG vorgesehenen Unterstützungsmaßnahmen verhindert werden können.55 Im Interesse des Kindeswohles ist auch auf solche Änderungen Rücksicht zu nehmen, die sich erst nach der Fassung des angefochtenen Beschlusses über die Rückführung ergeben haben;56 Einwendungen, die schon im Titelverfahren geprüft wurden, können jedoch nicht wiederholt werden. Gleiches hat der OGH auch für Einwendungen ausgesprochen, die schon im Titelverfahren (nicht erhoben, aber) möglich gewesen wären: Sie können nicht nachgeholt werden (Neuerungsverbot).57 Es ist größte Zurückhaltung bei der Beurteilung, ob eine Gefährdung vorliegt, geboten, damit das System des HKÜ nicht umgangen und eine allfällige Verzögerungstaktik des entführenden Elternteils belohnt wird.58 Das Kindeswohl hat somit auch noch im Vollstreckungsverfahren Vorrang vor dem vom Übereinkommen angestrebten Ziel, Kindesentführungen ganz allgemein zu unterbinden, weil es diesem schließlich widerspräche, besondere Gefahrensituationen, die die Rückgabe verursachen würde, nicht zu berücksichtigen.59 Dabei darf selbst eine drohende Verletzung eines Grundrechts des rückgabeberechtigten Elternteils nicht zulasten des Kindes vermieden werden. Eine Änderung der ausschlaggebenden Umstände kann nur ausnahmsweise das Absehen von der Vollstreckung einer rechtskräftigen Rückgabeanordnung rechtfertigen. Sie darf jedoch nicht durch das Versäumnis der innerstaatlichen Behörden, alle vernünftigerweise zu erwartenden Maßnah53 54 55

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Vgl OGH 27. 4. 2015, 6 Ob 67/15v. Vgl RIS-Justiz RS0124368 (insb T4, T5). Vgl RIS-Justiz RS0106454 (insb T4). Gem § 110 Abs 4 AußStrG kann das Gericht bei der Durchsetzung den KJHT oder die Jugendgerichtshilfe um Unterstützung ersuchen, insb um die vorübergehende Betreuung des Minderjährigen. Der Grund dieser Unterscheidung liegt darin, dass erst mit dem KindRückG 2017 in § 111c Abs 5 AußStrG vorgesehen wurde, dass die Anordnung der Rückführung mit der Anordnung ihrer zwangsweisen Durchsetzung unter Setzung einer Erfüllungsfrist zu verbinden ist, sofern die zwangsweise Durchsetzung nicht noch von fehlenden Nachweisen bestimmter Voraussetzungen abhängt und dementsprechend die Anordnung der Rückführung und jener ihrer Durchsetzung auseinanderfallen kann. Vgl RIS-Justiz RS0106454. Vgl OGH 20. 10. 2010, 1Ob178/10y. Vgl RIS-Justiz RS0105455 (insb T1).

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INTERNATIONALE ASPEKTE men zur Erleichterung der Vollstreckung zu ergreifen, bewirkt worden sein.60 Diese Leitsätze haben Wirkungen in mehreren Dimensionen: So soll der Vollzug der Rückführungsanordnung rasch folgen und damit eine Situation, in der das Kindeswohl gebietet, dass ein Vollzug unterbleibt, gar nicht eintreten. §§ 111c Abs 5 und 111d Abs 2 letzter Satz AußStrG idF KindRückG 2017 dienen diesen Zwecken durch folgende Regelungen: Die Anordnung der Rückführung ist mit der Anordnung ihrer zwangsweisen Durchsetzung unter Setzung einer Erfüllungsfrist zu verbinden, sofern die zwangsweise Durchsetzung nicht noch von fehlenden Nachweisen bestimmter Voraussetzungen abhängt. Dieser Entscheidung kommt vorläufige Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit zu, sofern das Gericht diese nicht insb ausschließt, weil sonst 60

Vgl RIS-Justiz RS0106456 (T3); OGH 30. 5. 2016, 6 Ob 99/16a unter Verweis auf EGMR 24. 4. 2003, Bsw-Nr 36.812/97, 40.104/98, Sylvester gg Österreich.

das Kindeswohl nach den konkreten Umständen des Einzelfalls gefährdet wäre. Einwendungen gegen die Vollstreckung des Beschlusses sind nur noch zu berücksichtigen, soweit die nun eingewendeten Umstände im Verfahren zur Anordnung der Rückführung noch nicht geprüft wurden oder nachträglich Umstände eingetreten sind, die das Wohl des Kindes gefährden. Hat sich allerdings eine Situation ergeben, in der das Kindeswohl nicht mehr erlaubt, eine Rückführungsanordnung zu vollziehen, so kann diese Lage nur noch dadurch kompensiert werden, dass dem zurückgelassenen Elternteil immaterielle Schäden durch Geldbeträge ausgeglichen werden. Derzeit lautet die Alternative: rasches Rückführungsverfahren oder 20.000 €.61

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S dazu EGMR 21. 9. 2017, Bsw-Nr 53.661/15, Sévère gg Österreich.

RECHTSPRECHUNG Internationale Aspekte § 111e AußStrG

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Unterbrechung des Rückführungsverfahrens nach Sorgerechtsentscheidung im Ursprungstaat OGH 26. 9. 2018, 6 Ob 143/18z Das Verfahren über den Revisionsrekurs ist zu unterbrechen. Der Senat hat Folgendes erwogen: 1. Vorbemerkungen Zur (ursprünglichen) Verletzung des Sorgerechts des Vaters durch die Mutter iSd Art 3 HKÜ wird auf die Begründung der Vorinstanzen und deren Bezug auf das von den Parteien nicht bestrittene ungarische Recht verwiesen. Die genannten ungarischen Behörden waren gem Art 10 VO Brüssel IIa (EuEheVO) für die von ihnen getroffenen Entscheidungen international zuständig (vgl auch RIS-Justiz RS0125592; RS0126187). 2. Gesetzliche Grundlagen § 111e AußStrG lautet: „Wird dem Antragsgegner während des im Inland anhängigen Rückführungsverfahrens von der zuständigen Behörde im ersuchenden Staat das Recht zur Bestimmung des Aufenthalts für das widerrechtlich verbrachte oder zurückgehaltene Kind zwar rechtswirksam, jedoch bloß vorläufig oder nicht rechtskräftig zugewiesen, so ist das Rückführungsverfahren gemäß § 25 Abs 2 Z 1 zu unterbrechen. Wird dem Antragsgegner das Aufenthaltsbestimmungsrecht endgültig und rechtskräftig zugewiesen, ist das Rückführungsverfahren einzustellen.“ Diese Bestimmung wurde mit dem KindRückG 2017 (BGBl I 2017/130) eingeführt, trat gem § 207n AußStrG mit 1. 9. 2017 in Kraft und ist daher im vorliegenden Fall anzuwenden. In der Begründung des Initiativantrags (IA 2243/A 25. GP 7) heißt es zu dieser Bestimmung: „Wie in der Praxis vorzugehen ist, wenn während des anhängigen Rückführungsverfahrens im Fluchtstaat eine Sorgerechtsentscheidung im Ursprungsstaat ergeht, ist bisher nicht geregelt. Dass es keine Rückführung mehr geben kann, sobald eine endgültige Sorgerechtsentscheidung das Aufenthaltsbestimmungsrecht dem vormals entführenden Elternteil allein eingeräumt hat, ist klar. Ange-

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Robert Fucik messen ist hier eine Einstellung des Verfahrens. Im Fall einer noch nicht rechtskräftigen sowie einer bloß vorläufigen Entscheidung soll, einer Anregung aus der Praxis des OGH folgend, mit Unterbrechung des Rückführungsverfahrens vorgegangen werden.“ 3. Aufenthaltsbestimmungsrecht der Mutter Im vorliegenden Fall wurde der Mutter als Antragsgegnerin zwar nicht das Recht zur Bestimmung des Aufenthalts des Kindes zugewiesen. Die ungarischen Behörden haben aber die derzeitige Wohnadresse der Mutter in Österreich als „langfristigen, ausländischen Aufenthaltsort des Kindes“ bestimmt. Dies ist der Zuweisung des Aufenthaltsbestimmungsrechts an die Mutter insoweit gleich zu halten, als mit der Bestimmung des langfristigen, ausländischen Aufenthaltsorts am Wohnort der Mutter der Aufenthalt des Kindes an diesem Ort (ab Rechtswirksamkeit dieser Entscheidungen der ungarischen Behörden) rechtmäßig und damit eine Verletzung des Sorgerechts des Vaters iSd Art 3 HKÜ nicht mehr möglich ist. 4. Einstellung gem § 111e Satz 2 AußStrG Die zweitinstanzliche ungarische Entscheidung bezeichnet sich zwar als „rechtskräftig“. Ob aber eine Entscheidung einer ausländischen Behörde iSd § 111e AußStrG „rechtskräftig“ ist, ist nach den Maßstäben des österreichischen Verfahrensrechts zu beurteilen. Danach ist eine Entscheidung (formell) rechtskräftig, wenn sie in der Rechtssache, in der sie ergangen ist, unanfechtbar ist (RISJustiz RS0041288). Dies trifft auf die zweitinstanzliche ungarische Entscheidung nicht zu. Denn aus deren Rechtsmittelbelehrung geht hervor, dass dagegen ein Verfahren vor dem zuständigen Verwaltungs- und Arbeitsgericht angestrengt werden kann; dies hat der Vater auch getan, sodass eine Aufhebung der Entscheidungen der ungarischen Behörden „wegen Rechtsverletzungen“ möglich ist. Es liegt daher mit dem Beschluss des Regierungsamts des Komitats B. vom 2. 7. 2018 keine „rechtskräftige“ Entscheidung iSd § 111e AußStrG vor. Eine Einstellung des Rückführungsverfahrens nach dieser Gesetzesbestimmung kommt daher nicht in Betracht. Ergänzend sei der Vollständigkeit halber angemerkt: Die im ausländischen Recht allenfalls gegebene Möglichkeit, eine rechtskräftige Entscheidung in Ausnahmefällen, etwa im Wege einer Dezember 2018


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INTERNATIONALE ASPEKTE Nichtigerklärung oder einer Wiederaufnahme (vgl §§ 529 ff ZPO; §§ 72 ff AußStrG), zu beseitigen, steht hingegen der „Rechtskraft“ einer Entscheidung iSd § 111e AußStrG nicht entgegen. 5. Unterbrechung gem § 111e Satz 1 AußStrG Zu prüfen ist daher weiters, ob die Voraussetzungen für die Unterbrechung des Rückführungsverfahrens nach § 111e Satz 1 AußStrG gegeben sind. 5.1. Dass die beiden Entscheidungen der ungarischen Behörden „bloß vorläufig“ sind, ergibt sich aus deren Spruch nicht. 5.2. Wie unter Pkt 4. dargelegt, liegt im zweitinstanzlichen Beschluss vom 2. 7. 2018 eine „nicht rechtskräftige“ Entscheidung iSd § 111e AußStrG vor. 5.3. § 111e Satz 1 AußStrG verlangt für die Unterbrechung schließlich, dass die bloß vorläufige oder nicht rechtskräftige Entscheidung „rechtswirksam“ ist. Nademleinsky/Neumayr, Internationales Familienrecht2 (2017) Rz 09.27, verstehen dies als „verbindlich“. Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 25 Rz 56 (in Vorbereitung), versteht „rechtswirksam“ iSd §§ 43, 44 AußStrG. Beide Fundstellen beziehen sich auf die Entscheidung 6 Ob 27/11f, iFamZ 2011, 179 (Fucik). Dort wurde eine vorläufige Entscheidung für relevant gehalten, wenn sie nach dem Recht des Herkunftsstaats verbindlich iSd § 44 AußStrG ist (vgl auch 6 Ob 10/17i, iFamZ 2017, 121 [Fucik]: verbindlich iSd § 40 Abs 1 dFamFG: „wirksam“). „Rechtswirksam“ ist eine Entscheidung iSd § 111e AußStrG also, wenn ihr nach dem ausländischen Recht die Beschlusswirkungen iSd § 43 Abs 1 AußStrG (Vollstreckbarkeit, Verbindlichkeit der Feststellung oder Rechtsgestaltung) zukommen, oder mit anderen Worten, wenn ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung keine aufschiebende Wirkung hat. 5.4. Aus der vorliegenden deutschen Übersetzung des Spruchs sowie der Rechtsmittelbelehrung des Beschlusses vom 2. 7. 2018 ergibt sich nicht, ob der Beschluss rechtswirksam ist. 5.5. Das Verfahren nach dem HKÜ ist ein Eilverfahren (vgl 1 Ob 163/09s). Für das Provisorialverfahren wurde ausgesprochen, dass der Antragsteller dem Gericht die rechtlichen Grundlagen seines Anspruchs, und zwar auch das anzuwendende ausländische Recht, zu bescheinigen hat (SZ 45/94; RIS-Justiz RS0045163 [T3]). Art 8 lit f HKÜ sieht vor, dass dem Antrag auf Rückführung eine Bescheinigung oder eidesstattliche Erklärung (Affidavit) über die einschlägigen Rechtsvorschriften des Ursprungsstaats beigefügt werden kann. In diesem Sinn hat der Antragsteller (Gegner des Entführers) zumindest zu behaupten, dass er gegen eine nicht rechtskräftige ausländische Entscheidung iSd § 111e AußStrG ein Rechtsmittel oder einen sonstigen Rechtsbehelf erhoben hat und dass diesen nach dem ausländischen Verfahrensrecht aufschiebende Wirkung zukommt (so auch Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I2, § 25 Rz 56 [in Vorbereitung]). Dass die vom Vater beim Verwaltungs- und Arbeitsgericht eingebrachte Klage aufschiebende Wirkung hat, hat er aber nicht einmal behauptet. Es ist daher davon auszugehen, dass der Beschluss des Regierungsamts des Komitats B. vom 2. 7. 2018 rechtswirksam iSd § 111e Satz 1 AußStrG ist. 5.6. Die Voraussetzungen für eine Unterbrechung des Rückführungsverfahrens gem § 111e Satz 1 AußStrG liegen daher vor. 5.7. Eine Unterbrechung kann auch noch im Rechtsmittelverfahren, somit im Verfahren über einen Revisionsrekurs, stattfinden (RIS-Justiz RS0036801 [T6]; 2 Ob 334/98s; 3 Ob 84/99w; 2 Ob 64/14x ua). 5.8. Der Ausspruch, dass das Verfahren nur auf Antrag fortgesetzt wird, gründet sich auf § 26 Abs 3 AußStrG.

Anmerkung Die erste Entscheidung zum neuen § 111e AußStrG bringt wesentliche Klärung zur Beurteilung, wann eine ausländische Entscheidung „rechtswirksam“ ist und welche Partei welche Behauptungs- und Beweislasten treffen. Und sie macht neugierig auf die 2019 erscheinende Neuauflage des Großkommentars zum AußStrG. Robert Fucik Art 30 EuErbVO

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Internationale Zuständigkeit zur Ausstellung einer Amtsbestätigung OGH 25. 9. 2018, 2 Ob 159/17x Der Revisionsrekurs wurde dem OGH verfrüht vorgelegt. 1. Das Rekursgericht hat die internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts geprüft und, wenngleich nur in der Begründung seines Beschlusses, ausdrücklich bejaht. Darin läge im Fall ihrer Rechtskraft eine den OGH bindende Entscheidung über die internationale Zuständigkeit (stRsp; vgl RIS-Justiz RS0114196), die auch bei einem allfälligen Verstoß gegen Unionsrecht (hier: die EuErbVO) zu beachten wäre (EuGH 16. 3. 2006, C-234/04, Kapferer; 4 Ob 118/06s; 8 Ob 17/17h). 2. Steht allerdings einem Verfahrensbeteiligten noch der Revisionsrekurs offen, so könnte in diesem Rechtsmittel ein allfälliger Mangel der internationalen Zuständigkeit trotz dessen Verneinung durch das Rekursgericht gem § 66 Abs 1 Z 1 iVm § 56 Abs 1 AußStrG noch geltend gemacht werden (5 Ob 173/09s; RIS-Justiz RS0121265). Eine solche Rechtsmittelbefugnis steht hier dem Miterben der Antragstellerin, dem Sohn des Erblassers, zu, dem bisher kein rechtliches Gehör gewährt worden ist. 3. Die in Österreich gelegene Eigentumswohnung blieb im Verlassenschaftsverfahren vor dem Bezirksgericht Trnava unberücksichtigt. Aus der vorgelegten Erbbescheinigung ist auch nicht ersichtlich, ob der Miterbe Kenntnis von dieser Wohnung hat. Zwar wurde der Anteil des Erblassers am Mindestanteil und dem gemeinsamen Wohnungseigentum zu Recht nicht unter den Verlassenschaftsaktiva angeführt, weil der Anteil nicht zum Verlassenschaftsvermögen zählt. Denn insofern ist jedenfalls österreichisches Recht anwendbar. Das ergibt sich, wenn die EuErbVO nach ihrem Art 1 Abs 2 lit g nicht anwendbar sein sollte, aus dem nationalen Kollisionsrecht (2 Ob 104/17v mwN), sonst aus Art 30 EuErbVO (Hertel in Rauscher, EuZPR-EulPR V4, Art 30 EuErbVO Rz 13; Schwartze in Deixler-Hübner/Schauer, EuErbVO, Art 30 Rz 19). Wohl aber bildet der Anspruch auf den von der Antragstellerin gem § 14 Abs 2 WEG nach Maßgabe des Abs 3 dieser Bestimmung und vorbehaltlich eines möglichen Verzichts auf den Eigentumsübergang oder einer Vereinbarung auf Übertragung an einen Dritten (§ 14 Abs 1 Z 2 WEG) zu entrichtenden Übernahmspreis einen Vermögenswert, der schon bei der Auseinandersetzung der Erbschaft zu berücksichtigen gewesen wäre (vgl Rohrer/Spitzer, Wohnungseigentum: Anwachsung nach dem Tod des Partners, EvBl 2016, 828 [Anm zu 2 Ob 9/16m]). 4. Der in § 14 Abs 1 Z 1 WEG geregelte Rechtsübergang auf den überlebenden Partner, der der von der Antragstellerin nach § 14 Abs 1 Z 5 WEG iVm § 182 Abs 3 AußStrG begehrten Amtsbestätigung zugrunde liegen soll, betrifft demnach die Rechtsstellung des Miterben unmittelbar, erwächst ihm aus diesem Vorgang doch ein schuldrechtlicher Anspruch auf den (bzw einen Anteil am) Übernahmspreis. Es ist daher auch ihm ein rechtliches Interesse jedenfalls daran zuzubilligen, dass die Entscheidung über den Antrag auf Ausstellung der Amtsbestätigung durch das international zuständige Gericht getroffen wird. Dezember 2018

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INTERNATIONALE ASPEKTE 5. Aus diesem Grund ist der Akt dem Erstgericht zurückzustellen, das die Zustellung der rekursgerichtlichen Entscheidung und des Revisionsrekurses der Antragstellerin an den nach der Aktenlage in der Slowakei wohnhaften Miterben nachzuholen haben wird. Erst nach Ablauf der Rechtsmittel- und Rechtsmittelbeantwortungsfristen wird der Akt dem OGH zur Erledigung des oder der Revisionsrekurse(s) vorzulegen sein. Anmerkung Die Rekurslegitimation der Erben gegen Ausstellung einer Amtsbestätigung nach § 14 WEG folgt daraus, dass zwar das Ehegattenwohnungseigentumsobjekt aus der Verlassenschaft fällt, an dessen Stelle aber der Anspruch auf Zahlung des Übernahmspreises tritt. Robert Fucik § 47 AußStrG

iFamZ 2018/227

Keine Beschwer des Unterhaltsberechtigten gegen die Zurückweisung eines Herabsetzungsantrags OGH 25. 9. 2018, 4 Ob 161/18g 1. Weist das Gericht zweiter Instanz – wie hier – den Rekurs mangels Beschwer zurück, ist auch dieser Beschluss unter den Voraussetzungen des § 62 AußStrG anfechtbar (RIS-Justiz RS0120565 [T9]; RS0120974; 5 Ob 24/18t). 2.1. Auch im Außerstreitverfahren ist nur derjenige rechtsmittellegitimiert, der durch die bekämpfte Entscheidung (formell oder materiell) beschwert ist (vgl RIS-Justiz RS0006598). 2.2. Durch die Beurteilung einer Vorfrage wird eine Person, selbst wenn eine spruchmäßige Entscheidung im Sinne der gefundenen Lösung ihre rechtlichen geschützten Interessen unmittelbar berührte, noch nicht gem § 9 Abs 1 (nunmehr § 47 Abs 3) AußStrG beschwert (RIS-Justiz RS0006762). Ebenso wenig kann allein aus den Gründen einer Entscheidung – außer bei Aufhebungsbeschlüssen und bei Zwischenurteilen sowie im Fall einer Bindungswirkung für einen Folgeprozess – eine Beschwer abgeleitet werden (10 Ob 27/18w mwN). Dieser Grundsatz gilt auch im außerstreitigen Verfahren (RIS-Justiz RS0006550). 2.3. Die oberstgerichtliche Rsp nimmt eine Bindungswirkung nur an die im Vorprozess entschiedene Hauptfrage, nicht aber an eine dort beurteilte Vorfrage an. Ist dagegen ein im Vorverfahren als Hauptfrage entschiedener Anspruch für den in einem weiteren Verfahren zwischen denselben Parteien geltend gemachten Anspruch eine Vorfrage (ein bedingendes Rechtsverhältnis), so entfaltet die Vorentscheidung insoweit aufgrund ihrer materiellen Rechtskraft Bindungswirkung (9 ObA 23/11i mwN). 3.1. Im vorliegenden Fall hat der Minderjährige in erster Instanz beantragt, den Unterhaltsherabsetzungsantrag des Vaters „zurück- oder abzuweisen“. Somit gebricht es ihm schon an einer formellen Beschwer für einen Rekurs gegen die Zurückweisung des Antrags. 3.2. Auch materiell ist der Minderjährige durch den Beschluss des Erstgerichts nicht beschwert, weil seine Rechtsstellung durch die Entscheidung nicht beeinträchtigt wird. Die Anerkennung des russischen Unterhaltstitels in Österreich wurde vom Erstgericht lediglich als Vorfrage des Herabsetzungsbegehrens beurteilt. Diese Beurteilung entfaltet daher – gemäß der oben dargestellten Rsp – keine Bindungswirkung für allfällige Folgeverfahren und steht somit einer neuerlichen Beurteilung betreffend die Anerkennung des Unterhaltstitels in Österreich in einem weiteren Verfahren nicht entgegen. 3.3. Die Zurückweisung des Rekurses des Minderjährigen durch das Rekursgericht mangels Beschwer entspricht daher der höchstgerichtlichen Rsp. Der Revisionsrekurs zeigt keine validen Argumente

378

auf, die eine gegenteilige Sachentscheidung durch den OGH begründen könnten. Anmerkung Vor ihrer Trennung lebten die Eltern mit dem Minderjährigen in Russland. Derzeit lebt er mit der Mutter in Österreich, der Vater in der Slowakei. Das BG Moskau hatte den Vater zu einer monatlichen Unterhaltsleistung für den Minderjährigen iHv 1.900 € verpflichtet. Das Erstgericht wies den Herabsetzungsantrag des Vaters gegen den Titel des BG Moskau zurück, weil dieser Titel in Österreich nicht anzuerkennen sei. Robert Fucik § 97 AußStrG; § 24 EheG

iFamZ 2018/228

Ehenichtigkeit – Grundsatz des „ärgeren“ Rechts OGH 25. 9. 2018, 4 Ob 163/18a 1. Gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Ehe nach beiden hier maßgeblichen Personalstatuten zufolge Verstoßes gegen das Verbot der Doppelehe ungültig bzw nichtig sei und eine allfällige nachträgliche Heilung nach litauischem Recht am Verstoß gegen § 8 EheG als insofern strengerem Recht nichts ändern könnte, führt die Revision der Beklagten nichts Stichhaltiges ins Treffen. 2.1. Über die Folgen der Verletzung materieller Ehevoraussetzungen entscheidet das „verletzte“ Recht, also jenes Personalstatut, dessen Vorschriften nicht eingehalten wurden. Bei Verletzung zweier Personalstatuten ist zunächst zu prüfen, welche Sanktionen wirksam werden. Hängt die Sanktion der beiden Statuten von der Geltendmachung ab, so entscheidet zunächst das zeitliche Zuvorkommen. Werden – wie hier – abweichende Rechtsfolgen beider Personalstatuten gleichzeitig ausgelöst, so gilt der Grundsatz des „ärgeren Rechtes“ (RIS-Justiz RS0077156). Von der Wirkung einer derartigen Verletzung wird immer das gesamte Eheverhältnis erfasst, unabhängig davon, ob die Verletzung beide Personalstatuten – wenn auch aus verschiedenen Gründen – oder nur eines von ihnen betrifft (RIS-Justiz RS0077156 [T1]). Über die Folgen der Verletzung materieller Ehevoraussetzungen entscheidet das „verletzte“ Recht, also jenes Personalstatut, dessen Vorschriften nicht eingehalten wurden (RIS-Justiz RS0077156 [T2, T3]). 2.2. Im vorliegenden Fall verlangten im Zeitpunkt der Eheschließung die Personalstatuten beider Ehegatten die Geltendmachung der Doppelehe, was nach beiden Rechtsordnungen zur ex tunc wirkenden Ungültigkeit der Ehe führte. Für das österreichische Recht gilt dies auch noch im Zeitpunkt der Erhebung der Klage. 2.3. Ein allfälliges Fortfallen des Ehehindernisses zufolge Art 3.41 lit ZGB 2000 ändert nichts an der nach dem insofern strengeren österreichischen Recht bereits eingetretenen Nichtigkeit der Ehe: § 24 EheG setzt nur voraus, dass die erste Ehe zur Zeit der zweiten Eheschließung noch aufrecht bestanden hat; eine spätere Auflösung dieser Ehe ist belanglos (RIS-Justiz RS0056142; vgl auch – zum umgekehrten Fall des Entstehens einer Doppelehe durch nachträglichen Wegfall eines die erste Ehe beseitigenden Urteils – RIS-Justiz RS0044459). 3.1. Die von der Revisionswerberin wiederholt und ausführlich ins Treffen geführte 4. DVEheG gehört bereits seit 1. 1. 2005 nicht mehr dem Rechtsbestand an (§ 199 Abs 1 iVm § 200 Abs 1 Z 3 AußStrG, BGBl I 2003/111). 3.2. Eine ausländische Entscheidung über die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes, die Ehescheidung oder die Ungültigerklärung einer Ehe sowie die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe wird nunmehr nach § 97 Abs 1 AußStrG in Österreich anerkannt, wenn sie rechtskräftig ist und kein Grund zur Verweigerung der Anerkennung iSd § 97 Abs 2 AußStrG vorliegt. Dezember 2018


ifamz_2018_h06.fm Seite 379 Donnerstag, 20. Dezember 2018 3:06 15

INTERNATIONALE ASPEKTE 3.3. Mit den Ausführungen in der Revision, § 24 EheG habe nicht den Zweck, Parteien „über nicht nachvollziehbare juristische Fußangeln ehemals sowjetischer Bestimmungen in Litauen fallen zu lassen“, wird keine aufzugreifende Fehlbeurteilung der Vorinstanzen aufgezeigt, einen solchen schwerwiegenden Verweigerungsgrund iSd § 97 Abs 2 AußStrG nicht angenommen zu haben. § 61 EheG

iFamZ 2018/229

Präklusivfrist für den Antrag, ein ausländisches Scheidungsurteil um den Verschuldensausspruch zu ergänzen OGH 26. 9. 2018, 1 Ob 97/18y 1. Ein zur Entscheidung über eine Scheidungsfolge angerufenes inländisches Gericht hat die maßgebliche Rechtsordnung zu ermitteln (RIS-Justiz RS0077266). Die gesonderte Entscheidung über die Verschuldensfrage richtet sich dabei nach dem Scheidungsstatut (RIS-Justiz RS0077266 [T1]). Im Revisionsverfahren wird zu Recht nicht in Frage gestellt, dass nach Art 8 der hier anzuwendenden VO (EU) 1259/2010 des Rates vom 20. 12. 2010 (VO Rom III), die insoweit § 20 IPRG verdrängt, österreichisches Recht zur Anwendung gelangt. 2. In der Rsp (RIS-Justiz RS0057050) und Lehre (Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 61 EheG Rz 5; Eichhorn in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR, § 61 EheG Rz 12; Koch in KBB5, § 61 EheG Rz 4) ist anerkannt, dass dann, wenn ein ausländisches Gericht die Ehe aus einer dem § 55 Abs 3 EheG entsprechenden Norm einer ausländischen Rechtsordnung ohne Verschuldensausspruch geschieden hat, ein Rechtsschutzanspruch auf eine Entscheidung nach § 61 Abs 3 EheG besteht. Auf Antrag ist das rechtskräftige Urteil eines anderen Staats (nachträglich) durch einen Verschuldensausspruch zu ergänzen (7 Ob 116/12b). 3. Im Recht Bosnien-Herzegowinas gilt für die Ehescheidung das Zerrüttungsprinzip. Die Scheidung erfolgt entweder auf Klage eines Ehegatten oder aber auf gemeinsamen Antrag beider Teile (Jessel-Holst in Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Bosnien und Herzegowina, 45). Unstrittig ist, dass das Scheidungsverfahren vor dem bosnischen Gemeindegericht über Klage des Beklagten eingeleitet worden ist; die Scheidung der Klägerin erfolgte gegen ihren Willen, wobei der Beklagte seinen Klagebehauptungen die bereits seit Längerem andauernde Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft zugrunde legte. Zu Recht ist damit im Revisionsverfahren nicht mehr fraglich, dass die Ehe der Streitteile aus einem dem § 55 EheG vergleichbaren Tatbestand geschieden wurde. 4.1 Nach der Rsp ist die Sechsmonatsfrist des § 57 Abs 1 EheG auch im Fall des Nachtrags eines Verschuldensausspruchs nach § 61 Abs 3 EheG in Ergänzung eines ausländischen Scheidungserkenntnisses zu beachten (RIS-Justiz RS0057271). 4.2 Dazu wurde judiziert, dass diese Frist spätestens mit der österreichischen Anerkennung des ausländischen Scheidungsurteils zu laufen beginnt (2 Ob 521/95 = SZ 68/57). Diese Judikatur basierte auf der Rechtslage vor Inkrafttreten des KindRÄG 2001, die ein obligatorisches Verfahren zur Anerkennung ausländischer Entscheidungen über den ehelichen Status durch das BMJ vorsah. Dem lag zugrunde, dass die ausländische Entscheidung jene Wirkungen, die das inländische Sachrecht an die formelle Rechtskraft anknüpft, erst mit Eintritt der Rechtskraft der Anerkennungsentscheidung entfaltete; demzufolge traten die an die formelle Rechtskraft der ausländischen Ehescheidung angeknüpften inländischen Rechtswirkungen erst nach Zustellung der stattgebenden inländischen Anerkennungsentscheidung ein (1 Ob 544/93 [zum Beginn der Präklusivfrist des § 95 EheG]). 4.3 Mit dem KindRÄG 2001 wurden die Bestimmungen über die Anerkennung ausländischer Entscheidungen über den Be-

stand einer Ehe in das AußStrG 1854 eingefügt und damit die Verfahrensvorschriften an jene der vorher in Kraft getretenen VO Brüssel II angeglichen, ohne jedoch die in dieser VO vorgesehene Inzidentanerkennung zu ermöglichen (Fuchs in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, §§ 97–100 Rz 1). Nunmehr sieht § 97 Abs 1 Satz 2 AußStrG idgF auch außerhalb des Geltungsbereichs von EG-Verordnungen eine Anerkennung inzidenter, also ohne Durchführung eines selbständigen Verfahrens, vor (Fuchs in Gitschthaler/ Höllwerth, AußStrG, §§ 97–100 Rz 1; Deixler-Hübner in Rechberger, AußStrG2, § 97 Rz 1; Nademleinsky in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR, § 97 AußStrG Rz 2). Entgegen der Rechtslage nach dem AußStrG 1854 ist für die Anerkennung ausländischer Entscheidungen über den Bestand einer Ehe kein obligatorisches Verfahren mehr vorgesehen. 5. Anerkennung bedeutet die Erstreckung der Wirkungen, die der Entscheidung im Ursprungsland zukommen, auf den Anerkennungsstaat. Nach dem Grundsatz der „automatischen Anerkennung“ entfalten ausländische Entscheidungen ihre Wirkungen in Österreich grundsätzlich kraft Gesetzes und ohne besonderen Anerkennungsakt schon dann, wenn die nach § 97 AußStrG (oder nach einem allenfalls anwendbaren internationalen Rechtsakt) zu beurteilenden Voraussetzungen für eine Anerkennung vorliegen (Neumayr in Burgstaller/Neumayr/Geroldinger/Schmaranzer, IZVR, § 97 AußStrG Rz 17). Die (prozessualen) Wirkungen der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung über den ehelichen Status treten daher nicht (mehr) erst mit Rechtskraft einer inländischen Entscheidung auf Anerkennung, sondern bereits mit der Rechtskraft der anzuerkennenden Entscheidung selbst ein, sofern die Voraussetzungen für die Anerkennung bereits zu diesem Zeitpunkt vorliegen, also keine Versagungsgründe gegeben sind (Fuchs in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, §§ 97–100 Rz 13; Deixler-Hübner in Rechberger, AußStrG2, § 97 Rz 1; vgl auch Nademleinsky in Gitschthaler/Höllwerth, EuPR, § 97 AußStrG Rz 1). 6. Im Revisionsverfahren ist zu Recht nicht strittig, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung des Scheidungsurteils des bosnischen Gemeindegerichts gem § 97 AußStrG vorliegen, weil keine der in § 97 Abs 2 AußStrG genannten Versagungsgründe gegeben sind. Die Gleichstellung dieser Entscheidung mit einer gleichartigen inländischen Entscheidung über die Ehescheidung erfolgte damit kraft Gesetzes bereits mit ihrer Rechtskraft. 7. Für die Frist des § 95 EheG galt nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des KindRÄG 2001, dass sie bei einer im Ausland ergangenen Entscheidung über die Ehescheidung erst mit Rechtskraft der Anerkennungsentscheidung in Gang gesetzt wurde, weil diese erst mit Anerkennung jene Wirkungen entfaltete, die das inländische Sachrecht an die Rechtskraft knüpft (vgl 1 Ob 544/93). Bereits in der Entscheidung zu 1 Ob 17/05i hat der OGH – wenngleich noch ohne unmittelbare Bedeutung für das Verfahrensergebnis – aber zu erkennen gegeben, dass im Fall einer Inzidentanerkennung – also dem Fehlen eines zwingenden förmlichen Anerkennungsverfahrens – diese Frist mit der Rechtskraft der ausländischen Entscheidung in Gang gesetzt wird. Außerhalb des Anwendungsbereichs von Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaften gilt danach gem § 97 Abs 1 AußStrG idgF nichts anderes, weil die ausländische Entscheidung gleichfalls (inzidenter) anerkannt wird, ohne dass es eines besonderen Verfahrens bedarf, falls ein Grund zur Verweigerung der Anerkennung nicht vorliegt. Wird eine Ehe im Ausland geschieden, beginnt die Präklusivfrist für ein in Österreich durchzuführendes Aufteilungsverfahren daher bereits ab Eintritt der formellen Rechtskraft der anzuerkennenden Entscheidung auf Ehescheidung und nicht erst ab jener der (fakultativen: § 98 AußStrG) Entscheidung auf Anerkennung zu laufen (Fuchs in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, §§ 97–100 Rz 15; Deixler-Hübner in Rechberger, AußStrG2, Vor § 97 Rz 2). Dezember 2018

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ifamz_2018_h06.fm Seite 380 Donnerstag, 20. Dezember 2018 3:06 15

INTERNATIONALE ASPEKTE 8.1 Ein Bedürfnis nach einer Ergänzung durch einen Verschuldensausspruch nach § 61 Abs 3 EheG besteht nur dann, wenn der nacheheliche Unterhalt nach Kollisionsrecht einem – etwa dem österreichischen – Sachrecht unterliegt, das den Unterhalt maßgeblich mit dem Verschulden an der Zerrüttung verknüpft. Die Frist des § 57 Abs 1 EheG ist – wie jene des § 95 EheG – eine Präklusivfrist (Koch in KBB5, § 57 EheG Rz 1; Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 57 EheG Rz 1) und kommt – wie dargestellt – auch bei Klagen auf Ergänzung des Verschuldensausspruchs nach § 61 Abs 3 EheG zum Tragen, wenn ein ausländisches Gericht die Ehe ohne Verschuldensausspruch geschieden hat. Die Statuierung einer derart kurzen Frist, die grundsätzlich mit der Kenntnis des Scheidungsgrundes zu laufen beginnt, bringt ua zum Ausdruck, dass dem Gesetzgeber an einer möglichst raschen Klärung der Verschuldensfrage (und damit zugleich gewissen unterhaltsrechtlichen Fragen) gelegen ist. Liegen – wie im vorliegenden Fall – keine Gründe für die Versagung der Anerkennung der ausländischen Entscheidung über die Ehescheidung vor, erscheint es aus Gründen der Rechtssicherheit daher geboten, bei einer Klage auf Ergänzung des Verschuldensausspruchs den Beginn der sinngemäß anzuwendenden Frist des § 57 Abs 1 EheG – wie jenen für den Antrag auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse – an die formelle Rechtskraft der ausländischen Eheauflösungsentscheidung zu knüpfen. Da die Anerkennung als Vorfrage selbständig und ohne Bindungswirkung für ein späteres Verfahren zu beurteilen ist (Neumayr in Burgstaller/Neumayr/Geroldinger/Schmaranzer, IZVR, § 97 AußStrG Rz 17), läge es sonst im Belieben der Partei, durch eine späte Antragstellung diese Frist auf unbestimmte Zeit zu verlängern und die Verschuldensfrage auch noch Jahre nach Auflösung der Ehe zum Gegenstand eines Verfahrens zu machen. 8.3 In Fortschreibung der Erwägungen in der Entscheidung zu 1 Ob 17/05i ist damit als Ergebnis festzuhalten, dass auch im Fall einer Klage auf Ergänzung des Verschuldensausspruchs nach § 61 Abs 3 EheG die kurze Präklusivfrist mit Rechtskraft der ausländischen Eheauflösungsentscheidung zu laufen beginnt, falls ein Grund zur

Verweigerung der Anerkennung nicht vorliegt. Das Urteil des bosnischen Gemeindegerichts ist mit 10. 8. 2015 in Rechtskraft erwachsen, womit die Frist des § 57 Abs 1 EheG in Gang gesetzt wurde, sodass das Begehren der Klägerin verfristet ist. Der Revision ist damit ein Erfolg zu versagen. Art 15 VO Brüssel IIa

iFamZ 2018/230

Zuständigkeitsübertragung idR nur an ein unzuständiges Gericht EuGH 4. 10. 2018, C-478/17, IQ Der Gerichtshof (Fünfte Kammer) hat für Recht erkannt: „Art 15 VO Brüssel IIa ist dahin auszulegen, dass er in einer Situation wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, in der die beiden angerufenen Gerichte nach Art 12 bzw 8 dieser Verordnung für die Entscheidung in der Hauptsache zuständig sind, nicht anwendbar ist.“ Art 8 VO Brüssel IIa

iFamZ 2018/231

Gewöhnlicher Aufenthalt setzt körperliche Anwesenheit voraus EuGH 17. 10. 2018, C-393/18, PPU Der Gerichtshof (Erste Kammer) hat für Recht erkannt: „Art 8 Abs 1 VO Brüssel IIa ist dahin auszulegen, dass ein Kind körperlich in einem Mitgliedstaat anwesend gewesen sein muss, damit angenommen werden kann, dass es in diesem Mitgliedstaat seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne dieser Vorschrift hat. Insoweit kommt Umständen, wie den im Ausgangsverfahren streitigen – nämlich zum einen dem vom Vater auf die Mutter ausgeübten Zwang mit der Folge, dass die Mutter ihr Kind in einem Drittstaat zur Welt gebracht hat und sich mit diesem seit dessen Geburt dort aufhält, und zum anderen der Verletzung der Grundrechte der Mutter oder des Kindes –, auch wenn sie nachgewiesen sind, keine Bedeutung zu.“

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Dezember 2018


ifamz_2018_h06.fm Seite 381 Donnerstag, 20. Dezember 2018 3:06 15

INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH

Geld oder Leben? – Was wir zum Leben brauchen Situation und Ausgaben von Haushalten mit geringem Einkommen MARTIN SCHENK* Dieser Beitrag befasst sich mit der Situation und den Ausgaben von Haushalten mit geringem Einkommen. Dabei werden die Konsumerhebung und die Referenzbudgets befragt. Der Blick liegt auf materiellen Notwendigkeiten ebenso wie auf den „Lebens-Mitteln“, die man nicht essen kann, aber trotzdem zum Leben braucht. I. Was ist ein gutes Leben?

Eine Fahrt durch Wien Wenn man mit der Straßenbahn vom ärmsten Wiener Gemeindebezirk Fünfhaus ins angrenzende Hietzing fährt, einen der reichsten Bezirke Wiens, dann liegen dazwischen nur einige Minuten Fahrzeit, aber sieben Jahre an Lebenserwartung der jeweiligen Wohnbevölkerung. Es lässt sich eine soziale Stufenleiter nachweisen, ein sozialer Gradient, der mit jeder vorrückenden Einkommensstufe die Gesundheit verbessert und das Sterbedatum nach hinten verschiebt.1

*

A. Verteilung Unterschiedliche Perspektiven Samstagnachmittag im Treffpunkt in der Sozialberatungsstelle. Gut 20 Frauen und Männer kommen hier monatlich zu einem Austausch zusammen. Als Thema steht heute die Frage nach dem guten Leben auf dem Programm. Für Maria zB gehören gute Bus- und Bahnverbindungen unbedingt dazu, weil sie sonst nicht mobil genug wäre und kaum mehr Freiräume hätte. Anna kann sich ein gutes Leben nicht ohne Musik vorstellen; Peter fallen zuallererst Bücher ein, die er braucht, „damit die Welt größer wird“. Margot ist ein Platz zum Wohlfühlen besonders wichtig, Irene weist auf die Leichtigkeit hin, für Baruch sind sinnvolle Arbeit und gerechter Lohn unverzichtbar.

Schnell wird klar, dass zu einem guten Leben vielerlei und Unterschiedliches gehören. Es geht nicht nur um die Verteilung von Geld, sondern auch um die von Lebensqualität, Wohlbefinden, Chancen, Anerkennung, Gesundheit oder Lebenserwartung. Das Fehlen einer Komponente kann nicht durch ein „Mehr“ einer anderen Komponente wettgemacht werden. Bildung, Essen, Gesundheitsversorgung sind gerade in ihrer Kombination wichtig. Deals à la „Ihr bekommt ein Dach über den Kopf, dafür gibt es keine Redefreiheit“ oder „Ihr bekommt jetzt Essensgutscheine, dafür verliert ihr eure Selbstbestimmung“ dienen nicht dem guten Leben. Zum guten Leben gehören auch die Fähigkeit, Gefühle auszudrücken und zu empfinden, in der Lage zu sein, gute Beziehungen zu pflegen, den eigenen Lebenskontext mitzugestalten, Möglichkeiten und Anlässe zum Lachen, Spielen und zum Entspannen zu haben. Entscheidend sind zwei (Verteilungs-)Fragen: ■ Wie viele Ressourcen stehen zur Verfügung? ■ Was können Menschen tun und sein?

Abb 1: Durchschnittliche Lebenserwartung in Wien (2014)2

II. Soziale Netze, Anerkennung und Selbstwirksamkeit A. Ausgleich bringt Vertrauen Mehr als nur ein Spiel: Startvorteil vs ausgleichende Gerechtigkeit „Wenn der erste Spieler sich sofort alle großen Straßen unter den Nagel reißt und die anderen nur noch abzockt, dann können die das kaum mehr aufholen.“ Marcel-André Merkle entwickelt Brettspiele. Der Startvorteil der ersten Spielerinnen bzw Spieler gehört zu den größten Herausforderungen für Spieleentwickler. Die Dynamik des Spiels führt oft dazu, dass sich ein Vorsprung über die Spieldauer verstärkt und ab einem bestimmten Punkt kaum mehr umkehrbar ist. Es werde als frustrierend und ungerecht erlebt, erklärt Merkle, wenn der Verlauf davon abhängt, wer beginnt. Die Spielegestalter haben darauf mit unterschiedlichen Strategien reagiert. Wenn zB in jeder Runde neue Ressourcen ausgegeben werden, dann sinke die Gefahr massiv, dass einzelne Spieler den Anschluss verlieren. „Zentral ist das Gefühl von Selbstwirksamkeit. Menschen müssen das Gefühl haben, dass ihr Handeln Einfluss auf den Verlauf des Spiels hat.“ Der Spielegestalter testet seine Regeln mit mehreren Gruppen, bevor ein Spiel produziert wird. Dabei beobachtet er, welche Wirkung die Regeln haben und ob sich die Spieler an die Spielanleitung halten. Ein Spiel, das als

B. Zufriedenheit Zum guten Leben gehört jedenfalls immer auch materielle Sicherheit. Geld macht zufrieden. Wer arm ist und sich materiell verbessert, erfährt einen deutlichen Anstieg an Zufriedenheit. Die Effekte sind bei Ärmeren besonders stark. Insgesamt sind Menschen mit höherem Einkommen zufriedener und äußern höheres Wohlbefinden. Allerdings erfolgt ab einem gewissen Einkommen keine Steigerung mehr. Geld macht zufrieden, aber nicht unbegrenzt. Anders verhält es sich bei Gesundheit und Lebenserwartung: Diese steigen linear mit höherem Einkommen und sozialer Stellung. 1

* Mag. Martin Schenk ist stellvertretender Direktor der Diakonie Österreich.

2

Vgl Dimmel/Schenk/Stelzer-Orthofer, Handbuch Armut in Österreich (2014). Quelle: www.wien.gv.at.

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ifamz_2018_h06.fm Seite 382 Donnerstag, 20. Dezember 2018 3:06 15

INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH gerecht empfunden wird und dessen Regeln anerkannt werden, verbindet laut Merkle auf ideale Weise Elemente des Zufalls, der Geschicklichkeit und des „sozialen Ausgleichs“. Abgeschlagene Spieler, die die Regeln als ungerecht empfinden, können sich Brettspielmacher einfach nicht leisten.

Wo wir gestalten können, Anerkennung erfahren und sozialen Ausgleich erleben, dort wächst Vertrauen. B. „Lebens-Mittel“ bringen Stärkung Das erinnert an die Resilienzforschung, die sich damit beschäftigt, was Menschen „widerstandsfähig“ macht, gerade in schwierigen und belastenden Situationen. Was stärkt, was schwächt? Lebensmittel sind etwas zum Essen. Es gibt aber auch Lebensmittel, die wir nicht essen können und trotzdem zum Leben brauchen. Es sind vor allem drei „Lebens-Mittel“, die stärken: Erstens ist da Freundschaft. Soziale Netze und tragfähige Beziehungen stärken. Das Gegenteil schwächt: Einsamkeit und Isolation. Das zweite Lebensmittel ist Selbstwirksamkeit: das Steuerrad für das eigene Leben in Händen zu halten. Das Gegenteil schwächt: Ohnmacht. Kann man selber noch irgendetwas bewirken, ergibt Handeln überhaupt einen Sinn? Das Konzept der „Kontrolle“ spielt eine zentrale Rolle in der Vermittlung von Belastungen, Anforderungen, Bewertungen und Reaktionen. Es geht darum, die Welt „im Griff zu haben“ und Anforderungen als Herausforderung zu erleben. Das Kohärenzgefühl bzw den Kohärenzsinn definierte der Arzt Aaron Antonovsky.2 als eine globale Orientierung, die das Maß ausdrückt, in dem man ein durchdringendes, andauerndes, aber dynamisches Gefühl des Vertrauens hat, dass die eigene interne und externe Welt vorhersagbar ist und es eine hohe Wahrscheinlichkeit gibt, dass sich die Dinge so entwickeln werden, wie vernünftigerweise erwartet werden kann. Das Kohärenzgefühl setzt sich aus drei miteinander verbundenen Komponenten zusammen: ■ Verstehbarkeit (comprehensibility) bezeichnet das Ausmaß, in dem Reize, Ereignisse oder Entwicklungen als strukturiert, geordnet und vorhersehbar wahrgenommen werden. ■ Handhabbarkeit (manageability) bezieht sich auf das Ausmaß, in dem eine Person geeignete personale und soziale Ressourcen wahrnimmt, um interne und externe Anforderungen bewältigen zu können. ■ Sinnhaftigkeit (meaningfulness) schließlich meint das Ausmaß, in dem eine Person ihr Leben als sinnvoll empfindet und zumindest einige der vom Leben gestellten Anforderungen als Herausforderungen betrachtet, die Engagement und Investitionen wert sind. Der Kohärenzsinn bestimmt, ob Anforderungen als Herausforderung gesehen werden können oder als drückende Überlastung. Er ist eine komplexe Subjektvariable, die eine Struktur der Meinung über die Welt, die eigene Person und die eigenen Relationen mit der Welt beschreibt. Aus dieser Überlegung heraus wird der Kohärenzsinn auch als „Weltsinn“ bezeichnet. Antonovsky betonte, dass der Kohärenzsinn auf gesellschaftliche Bedingungen bezogen sei. Keine 2

Vgl Antonovsky, Salutogenese. Zur Entmystifizierung der Gesundheit (1997).

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Handlungsspielräume zu haben, weniger Anerkennung zu bekommen und von Dingen ausgeschlossen zu sein, über die andere sehr wohl verfügen, ist Ausdruck einer sozialen Krise, in der auf Dauer die Selbstwirksamkeit und die Selbstregulation der betroffenen Personen leiden. Das dritte Lebensmittel ist Anerkennung. Anerkennung und Respekt stärken. Das Gegenteil ist Beschämung: Sie wirkt wie Gift. Sie strengen sich voll an und bekommen nichts dafür. Der belastende Alltag am finanziellen Limit bringt keine „Belohnungen“ wie besseres Einkommen, Anerkennung, Unterstützung oder sozialen Aufstieg. Eher im Gegenteil: Der aktuelle Status droht stets verlustig zu gehen. Dieser schlechte Stress, der in einer solchen „Gratifikationskrise“ entsteht, wirkt insb wenn man nichts verdient und nichts zu reden hat. Dauern diese Ohnmachtserfahrungen an, lernen wir Hilflosigkeit: Lass mich erleben, dass ich nichts bewirken kann. Wer feststellt, dass er trotz aller Anstrengungen nichts erreichen kann, der wird früher oder später resignieren und aufgeben. Der Giftcocktail besteht aus drei Zutaten: hoher Anforderung, niedriger Kontrolle und niedriger Anerkennung. Diese toxische Kombination ist wie Vollgas bei angezogener Handbremse zu fahren. Zentral ist immer die Verletzung sozialer Gegenseitigkeit. Je weiter arm und reich in Gesellschaften auseinandergehen, desto defizitärer sind die psychosozialen Ressourcen. Es gibt weniger Inklusion, da häufiger das Gefühl, ausgeschlossen zu sein. Es gibt weniger Partizipation, also häufiger das Gefühl, nicht eingreifen zu können. Es gibt weniger Reziprozität, also häufiger das Gefühl, sich nicht auf Gegenseitigkeit verlassen zu können. III. Armut in Zahlen und Fakten A. Konsumerhebung Das Trinkpäckchen (I) „Meine Mutter mag keine Trinkpäckchen. Nicht nur weil sie umweltschädlich und teuer, zudem mit nur wenig und außerdem noch ungesundem Inhalt versehen sind.“ Undine Zimmer erzählt von ihrer Kindheit, sie ist in einer Berliner HartzIV-Familie aufgewachsen.3 Die Mutter mag keine Trinkpäckchen, „weil Trinkpäckchen arme Mütter demütigen können“. „Wenn eine befreundete Mutter die kleinen Päckchen aus ihrer Tasche holte, um sie ihren Kindern und vielleicht auch mir eines anzubieten, dann bekam meine Mutter noch einmal vorgeführt, dass sie solche Sachen nicht kaufen konnte, die Kinder so viel Spaß machen.“ Das Hamsterrad im Kopf (I) Maria Novotny aus Wien musste mit ihren drei Kindern über zwei Jahre am sozialen Limit leben. Es sei wie ein „Hamsterrad im Kopf“: Den ganzen Tag quälen die Sorgen und das Getöse im Kopf: Miete, Heizkosten, Lebensmittel. Jetzt nur keinen Schulausflug, der wieder etwas kostet! Nicht, dass etwas kaputt wird! Ja nicht krank werden! Und bitte nicht noch ein Problem im Betrieb! „Ich lebte von einem Tag in den anderen“, erzählt Maria. „Ich war ziemlich allein mit all den Gedanken, Sorgen und Befürchtungen.“

Für die Konsumerhebung führen mehr als 7.000 Haushalte zwei Wochen lang ein Haushaltsbuch, in dem alle Ausgaben 3

Vgl Zimmer, Nicht von schlechten Eltern. Meine Hartz-IV-Familie (2013).

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ifamz_2018_h06.fm Seite 383 Donnerstag, 20. Dezember 2018 3:06 15

INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH erfasst werden.4 Die durchschnittlichen monatlichen Verbrauchsausgaben der privaten Haushalte betragen 2.990 €. Die gewichteten Pro-Kopf-Ausgaben (Äquivalenzausgaben) betragen im Schnitt 1.970 € pro Monat. Die 10 % mit den geringsten Konsumausgaben geben pro Kopf maximal 910 € pro Monat aus. Allein für die Ernährung brauchen die sparsamsten Menschen 182 Euro pro Monat. Energie (Heizung und Strom) kostet monatlich 78 Euro. Wie der Vergleich mit Menschen in durchschnittlichen Haushalten zeigt, kann bei diesen beiden Budgetposten verhältnismäßig wenig gespart werden: Die ärmsten und sparsamsten Haushalte müssen daher beinahe 30 % ihres verfügbaren Budgets für Energie ausgeben. Deutlich größere Unterschiede herrschen hingegen bei der Mobilität, bei der Wohnungsausstattung, bei der Bekleidung sowie bei den Ausgaben in Gasthäusern und für den gesamten Freizeitbereich. 53 € werden in den sparsamsten Haushalten Österreichs monatlich für Mobilität ausgegeben, 48 € für Freizeit, Sport und Hobbys. 40 € kostet die Wohnungsausstattung und Instandhaltung, 35 e werden in Cafés und Restaurants ausgegeben. Das entspricht jeweils nur einem knappen Fünftel bis Viertel eines durchschnittlichen Haushalts. 32 € werden für Alkohol und Tabak verbraucht, 25 € werden für Gesundheit aufgewendet, nur 24 € für Bekleidung und Schuhe, 14 € für Kommunikation, 5 € bleiben für Bildung. 57 € kosten sonstige Ausgaben wie Körperpflege, Versicherungen, persönliche Ausstattung und persönliche Dienste. Miete und Betriebskosten schlagen für diese Personen mit 317 € zu Buche. Die ärmsten oder sparsamsten 10 % der Bevölkerung brauchen pro Kopf ohne Wohnen maximal 593 € monatlich. Zum Vergleich: In einem durchschnittlichen österreichischen Haushalt sind es pro Kopf ohne Wohnkosten 1.600 €, und die reichsten oder ausgabenfreudigsten 10 % der Bevölkerung geben im Mittel ohne Wohnen in einem Monat mehr als 4.100 € pro Kopf aus. Die Konsumerhebung stammt aus dem Zeitraum 2014/ 2015. Seither hat die Inflation ca 5 % betragen.

Im Rahmen von Hartz IV sind 143 € für das Essen vorgesehen, in der Schweiz 371 CHF, in der österreichischen Mindestsicherung liegt Essen bisher in einem Topf mit anderen Ausgaben für das tägliche Leben. Nach der Konsumstatistik kommt man auf eine durchschnittliche Summe von 180 € im Monat. B. Referenzbudgets Die Schuldenberatungen rechnen sogenannte Referenzbudgets aus, in denen der notwendige Bedarf eines Haushalts ermittelt wird. Für Ernährung sehen diese – mit Ernährungswissenschaftlern konzipierten – Haushaltsbudgets 340 € pro Monat vor, also deutlich mehr als Hartz IV oder Mindestsicherung zugestehen. Referenzbudgets zeigen auf, was an Einkommen zur Verfügung stehen muss, um einen angemessenen, wenn auch bescheidenen Lebensstil zu ermöglichen. Für sieben Haushaltstypen liegen Raster zu notwendigen monatlichen Ausgaben vor: vom Ein-PersonenHaushalt bis zum Paar mit drei Kindern. Damit wird deutlich, welches Einkommen es braucht, um ein Leben zu führen, das gesunde Ernährung, angemessenen Wohnraum und ein Minimum an sozialer Teilhabe ermöglicht und ein Abgleiten in die Armut verhindert. Die Referenzbudgets 2018 weisen für eine alleinlebende Person monatliche Ausgaben von 1.416 € aus. Für einen Ein-Eltern-Haushalt mit einem Kind liegt das Referenzbudget bei 2.181 €.

Ausgabenstruktur/Person nach Haushaltstyp Sonstige

Quelle: STATA; Konsumerhebung 2014/15 100,0 % 90,0 %

Alkohol, Tabak

7,0 %

3,8 % 5,3 %

80,0 %

11,4 %

70,0 % 60,0 %

13,7 %

5,8 % 2,8 % 2,6 % 4,4 %

Café, Restaurant Freizeit, Sport, Hobby, Urlaub Kommunikation Bildung

8,6 % Verkehr

3,9 %

50,0 %

7,2 %

40,0 %

10,3 %

20,0 %

Gesundheit Bekleidung

30,0 %

4,7 %

Abb 3: Referenzbudgets 20186 Wohnungsausstattung/ Instandhaltung

11,4 %

Abb 2: Ausgaben je Person nach Haushaltstyp5

C. Unfreiwillige Armut In Armutshaushalten werden, insb bei länger andauernden Einkommenseinbußen, anteilige Ausgaben für Bildung, Kultur, Erholung zugunsten der Ausgaben für Ernährung und Wohnung/Energie verringert. Plakativ: Am Ende des Geldes ist zu viel Monat übrig. Zahle ich die Krankenversi-

4

6

20,0 % 10,0 %

34,8 %

Ernährung

18,8 %

Wohnungsmiete inkl. Betriebskosten

0,0 % durchschnittlicher Haushalt

5

Energie

unterste 10 %

Vgl Statistik Austria, Konsumerhebung 2014/15 (2016). Vgl Statistik Austria, Konsumerhebung 2014/15.

Vgl https://www.schuldenberatung.at/downloads/infodatenbank/referenzbudgets/ Referenzbudgets_2018_Aktualisierung_EndV.pdf (Zugriff am 3. 12. 2018).

Dezember 2018

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH cherung oder die Miete oder die Hefte zum Schulanfang für die Kinder? Wenn es eng wird, dann gibt es nur einen Posten, der verfügbar ist: Essen. Sparen geht nur dort. Das Hamsterrad im Kopf (II) „Dann hat es nur mehr Nudeln gegeben“, erzählt Maria. Jetzt geht es ihr und ihren drei Kindern wieder besser. Rückblickend sagt sie: „Das Essen macht jetzt wieder Freude, kann wieder etwas Schönes sein anstatt bloß kraftraubender Stress zwischen Arbeit und Schlafengehen.“ An das Einkaufen im Supermarkt denkt sie besonders ungern zurück. „Ich bin blind durchgegangen, damit ich nur das Billigste und Notwendigste mitnehme.“ Einkaufen bedeutete „Zwang und schlechte Stimmung“. Das Trinkpäckchen (II) „Arm sein ist, sich durch dieses überfüllige Warenangebot hindurchschwitzen zu müssen, wenn man einfach nur einkaufen gehen will.“ Das hat meine Mama immer gesagt, erzählt Undine. „Heute redet jeder über Hartz IV. Die Menschen glauben, dank Super-Nanny, das Leben am Existenzminimum zu kennen – und haben doch keine Ahnung. So wie der Entwicklungshelfer nur zu Gast in der Dritten Welt ist, haben auch sie das Rückfahrticket immer in der Tasche.“

der Kinder in Niedrigeinkommenshaushalten kann einmal pro Jahr auf Urlaub fahren. Die Gefahr des sozialen Ausschlusses zeigt sich auch in den geringeren Möglichkeiten, Freunde einzuladen (22 % der Kinder in Niedrigeinkommenshaushalten können das nicht), Feste zu feiern (10 %) und an kostenpflichtigen Schulaktivitäten teilzunehmen (10 %).8 Diese sozialen Teilhabemöglichkeiten sind erst ab einem mittleren Einkommen für fast alle Kinder leistbar. Für Kinder in Haushalten, die von der Mindestsicherung leben, zeigt sich die Gefahr des sozialen Ausschlusses in den geringeren Möglichkeiten, Freunde einzuladen (10-mal weniger als andere Kinder), Feste zu feiern und an kostenpflichtigen Schulaktivitäten teilzunehmen (20-mal weniger). Haushalt ohne BMS Bezug in % 40 35 30 25

Das Trinkpäckchen (III) Undine erinnert sich an die Trinkpäckchen, die sie gerne in der Schule mitgehabt hätte: „Es ist ein Unterschied, ob man sich aus verschiedenen Gründen dafür entscheidet, gewisse Dinge nicht zu kaufen, wenn man weiß, man könnte es, oder etwas nicht kauft, weil man es nicht kann.“ Als sie nach ihrem Schulabschluss als Journalistin zu arbeiten begann und ihr erstes Honorar am Konto landete, galt ihr erster Weg in das Geschäft gegenüber, um sich ein Trinkpäckchen zu kaufen. Das Päckchen hat keinen hohen materiellen Wert, war aber für Undine der Schlüssel zum Dabeisein, zum nicht Draußenstehen.

D. Sozialer Ausschluss Kinder und Jugendliche, die in Haushalten mit niedrigem Einkommen aufwachsen, haben Nachteile, die sich in mehreren Bereichen zeigen. 57 % der Kinder, die in Haushalten mit niedrigem Einkommen leben (aber 90 % der Kinder aus der höheren Einkommensgruppe), üben regelmäßig mit Kosten verbundene Freizeitaktivitäten aus. Nur die Hälfte 7

Vgl allgemein Schenk, Kindergesundheit und Armut. Daten, Zusammenhänge, Ursachen, in Österreichische Liga für Kinder- und Jugendgesundheit (Hrsg), Bericht zur Lage der Kinder- und Jugendgesundheit in Österreich 2015 (2015) 43 (43 ff).

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19

20

19

17

15 (9)

10 5

Das Rückfahrticket ist der zentrale Punkt. Es gibt freiwillig gewählte Armut, wie sie zB Mönche oder Asketen praktizieren. Es gibt aber auch die Armut als Leben, mit dem niemand tauschen will. Freiwillig gewählte Armut braucht einen Status, der den Verzicht zur Entscheidung erhebt. Unfreiwillige Armut sieht anders aus. Armutsbetroffene Kinder7 haben Eltern mit den schlechtesten Jobs, den geringsten Einkommen, den krankheitsförderndsten Tätigkeiten, leben in den kleinsten und feuchtesten Wohnungen, wohnen in den schlechtesten Vierteln, gehen in die am geringsten ausgestatteten Schulen, müssen fast überall länger warten – außer beim Tod: Der ereilt sie um sieben Jahre früher als Angehöriger der höchsten Einkommensschicht. Fasten ist nur dann Fasten, wenn die Möglichkeit, etwas zu essen, offensteht; sonst sind wir beim Hungern. Den Unterschied zwischen Hungern und Fasten macht die Freiheit.

Haushalt mit BMS Bezug in %

38

7 2

2

2

1

0 Sport und Freizeitgeräte für draußen

Regelmäßige mit Kosten verbundene Freizeitaktivitäten

Feste feiern

Einladungen an Freunde

Teilnahme Schulaktivitäten und Schulfahrten

Haushalt kann sich nicht leisten …

Quelle: Statistik Austria, EU-SILC 2015-2017; Haushalte mit Kindern

Abb 4: Sozialer Ausschluss in Zahlen9

Armut setzt sich stets ins Verhältnis. Sie manifestiert sich in reichen Ländern anders als zB in Kalkutta. Menschen, die in Österreich von 800 € im Monat leben müssen, hilft es wenig, dass sie mit diesem Geld zB in Kalkutta gut auskommen könnten. Die Miete ist hier zu zahlen, die Heizkosten sind hier zu begleichen, und die Kinder gehen hier zur Schule. Deshalb ist es sinnvoll, Lebensverhältnisse in den konkreten Kontext zu setzen. Armut ist weniger ein Eigenschafts- als ein Verhältniswort. Es sich nicht leisten können, Freunde zum Essen einzuladen, ist ein Indikator der Armutsmessung der Statistik Austria. Essen ist mehr als Nahrungsaufnahme. Es geht nicht nur ums Geld, nicht nur darum, ob etwas im Kühlschrank ist, sondern vielmehr um die Scham, im Unglück sein Privatestes herzeigen zu wollen. Um den Versuch, die Bedrohung des eigenen Ansehens abzuwehren. Um Selbstachtung. Deshalb ist gemeinsames Essen auf Augenhöhe eine so gute Erfahrung. Das Trinkpäckchen (IV) Ein Kind von Langzeitarbeitslosen zu sein, kann viel bedeuten. Am prägendsten seien vor allem die fehlenden Erfahrungen – wie ein Familienurlaub ist, wie gut ein Sonntagsessen schmecken kann und wie hilfreich in manchen Situationen spendable Patentanten sein können. „Am heftigsten vermisst man jemanden an seiner Seite, der einem jenes Grundvertrauen einflößt, das andere schon mit der Muttermilch eingesogen haben“, erinnert sich Undine. „Denn auch Chancen brauchen Mut – und meist auch etwas Geld.“ 8

9

Vgl zum Folgenden Statistik Austria, Lebensbedingungen in Österreich – ein Blick auf Erwachsene, Kinder und Jugendliche sowie (Mehrfach-)Ausgrenzungsgefährdete, EU-SILC 2014 (2015). Vgl Statistik Austria, Lebensbedingungen von Mindestsicherungsbeziehenden. Analyse von Personen in Haushalten mit BMS-Bezug – EU-SILC 2015–2017 (2018).

Dezember 2018


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iFamZ Heft 6 | 2018  

Das Familienrecht geht alle an! In einer Zeit mit hohen Scheidungsraten, alternativen Formen des Zusammenlebens und einer alternden Gesellsc...

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