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12. Jahrgang / Jänner 2017 / Nr. 1

Beratung | Unterbringung | Rechtsfürsorge Peter Barth | Judit Barth-Richtarz | Susanne Beck | Astrid Deixler-Hübner | Robert Fucik Michael Ganner | Christian Kopetzki | Christoph Mondel | Matthias Neumayr Felicitas Parapatits | Ulrich Pesendorfer | Martin Schauer | Gabriela Thoma-Twaroch

Schwerpunkt Kindschaftsrecht Versorgung unbegleiteter minderjähriger Flüchtlinge Aktuelles

Vorschläge für ein modernes Ehe-, Partnerschafts- und Scheidungsrecht

Grundrechte und Familie

Erlangung der weiteren Elternschaft durch ein Anerkenntnis Kein Recht des biologischen Vaters auf Feststellung der Vaterschaft

UbG/HeimAufG/Medizinrecht

Freiheitsbeschränkung und Möglichkeit zur willkürlichen Bewegungssteuerung

Ehe- und Partnerschaftsrecht

Kostennoten und Kostenersatzansprüche im Eheverfahren

Erbrecht

Pflegevermächtnis: Bewertung und steuerrechtliche Aspekte Die wesentlichen Neuerungen im Verlassenschaftsverfahren

Interdisziplinärer Austausch

Aktuelle Untersuchungsdaten zum sexuellen Missbrauch in Österreich

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ERBRECHT NEU Praktische Rechts- und Steuerfragen durch das Erbrechts-Änderungsgesetz 2015

AUS dEM INHALT

➤ Neuerungen im gesetzlichen Erb- und Pflichtteilsrecht ➤ Testamentsformen und Pflegevermächtnis ➤ Bewertung von Schenkungen ➤ EU-ErbrechtsVO – grenzüberschreitende Erbrechtsfälle ➤ Auswirkungen auf Unternehmensnachfolgen ➤ Steuerliche Aspekte und Sonderfragen, insb. bei Privatstiftungen ➤ Erfolgreiche Gestaltungsmöglichkeiten

REFERENTEN

StB Univ.-doz. dr. Friedrich Fraberger, LL.M., TEP KPMG

dr. Christoph Mondel, MBL Notarsubstitut

Wesentliche Neuerungen mit 1.1.2017!

dr. Ulrich Pesendorfer BMJ

Termin

Teilnahmegebühr

Montag, 13. März 2017 13:00 bis 18:00 Uhr, Wien

EUR 304,— EUR 380,—

für Linde-ZeitschriftenabonnentInnen für sonstige InteressentInnen

Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Preise exkl. 20 % MwSt.

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EDITORIAL Minderjährige Flüchtlinge – Wer kümmert sich um sie? „Ein achtzehnjähriger Afghane ist mit seinen zwei krebskranken Schwestern hoffnungslos überfordert. Doch die Behörde weigert sich, die Obsorge zu übernehmen.“, so eine Schlagzeile, die Mitte Februar dieses Jahres für einiges Aufsehen sorgte.1 Seit der Bruder offiziell als volljährig gelte, gehe die zuständige Bezirkshauptmannschaft davon aus, dass es einen Erwachsenen gebe, der sich um die schwerkranken Mädchen kümmern könne. Seinen Betreuern zufolge überfordere ihn diese Aufgabe jedoch. Im Krankenhaus komme es bei der Unterfertigung der Einwilligungserklärungen und bei der Vorlage von Befunden für die Mädchen immer wieder zu Verzögerungen, die deren Gesundung nicht dienlich seien. Anders die BH, die die Verantwortung beim Bruder sieht, ihm aber Unterstützung zukommen lassen will, um die Aufgabe bewältigen zu können. Wie ist die Rechtslage bei allgemeiner Betrachtung? Für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge ist generell die Kinder- und Jugendhilfe zuständig. Zu diesem Ergebnis kamen Michael Ganner, Stephanie Jicha und Karl Weber, die im Auftrag des SOSKinderdorfes ein Gutachten verfasst haben, das Sie zusammengefasst im vorliegenden Heft finden. Demzufolge wäre die überwiegende Praxis, nämlich unbegleitete minderjährige Flüchtlinge vorrangig in gesonderten Einrichtungen der Grundversorgung, die grundsätzlich nicht dem Regime der Kinder- und Jugendhilfe unterliegen, zu betreuen und – in bundesländerdifferenzierter Weise – nur bestimmte Gruppen von unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen (etwa unmündige) in klassische Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe aufzunehmen bzw nur subsidiär einzelne, nicht in der Grundversorgung vorgesehene Leistungen aus dem System der Kinder- und Jugendhilfe zu ergänzen, als problematisch anzusehen. Natürlich ist klar, dass dahinter Kostenfragen lauern. Derzeit gilt nämlich folgender Finanzierungsschlüssel: Grundversorgung: Bund 60 % – Land 40 %; Kinder- und Jugendhilfe: Bund 0 % – Land/Gemeinden 100 %. Die durch das Gutachten nahegelegte Verlagerung von Aufgaben und Kosten aus dem System der Grundversorgung in das System der Kinderund Jugendhilfe würde demnach den Bund entlasten, hingegen bei Ländern, Gemeinden und Städten erhebliche Mehrkosten verursachen. Aber geht es nicht auch um eine grundlegende Frage? Verpflichtet tatsächlich die dauerhafte Abwesenheit eines Obsorgeberechtigten allein den KJHT dazu, amtswegig staatliche Erziehungshilfen zu gewähren? Sollen „Erziehungshilfen“ nicht – wie auch sonst in Familien – immer an das Erfordernis gebunden sein, dass ohne sie das Kindeswohl gefährdet wäre (vgl § 25 B-KJHG)? Damit sind wir bei der Frage angelangt, ob die Grundversorgung in der Lage ist, die Bedürfnisse von Minderjährigen abzudecken. Der aus der Bezeichnung („Grund“-Versorgung) gezogene Schluss, diese decke nur die existenziellen Lebensbedürfnisse, wie Unterkunft, Verpflegung und Bekleidung, ab, dürfte mit Blick auf die Inhalte der Grundversorgungsvereinbarung sowie der Grundversorgungsgesetze der Länder nicht haltbar sein, so jedenfalls Silvia Rass-Schell, derzeit Vorsitzende der ARGE Kinder- und Jugendhilfe, in ihrem Beitrag in diesem Heft. Blickt man etwa auf § 6 Abs 2 Salzburger Grundversorgungsgesetz, so sieht man, dass „im Bedarfsfall eine sozialpädagogische und psychologische Unterstützung“ erfasst sein kann, weiters „eine an den Bedürfnissen des Minderjährigen angepasste Tagesstrukturierung (Bildung, Arbeit im Haushalt, Freizeit, Sport, Gruppen- und Einzelaktivitäten)“, „die Bearbeitung von Fragen zu Alter, Identität, Herkunft und Aufenthalt der Familienangehörigen“, „die Abklärung der Zukunftsperspektiven“ und „gegebenenfalls die Erarbeitung eines Integrationsplans sowie Maßnahmen zur Durchführung von Schul-, Ausbildungs- und Berufsvorbereitungsaktivitäten unter Nutzung der bestehenden Angebote mit dem Ziel der Selbsterhaltungsfähigkeit“. Auch Rass-Schell räumt aber ein, dass Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe (zusätzlich) zustehen, wenn die rechtlichen Voraussetzungen dazu vorliegen, weil zB ein erhöhter sozialpädagogischer Betreuungsbedarf bestehe. Sehr wahrscheinlich ist, dass das bei Minderjährigen der letzten großen Flüchtlingsbewegungen, also aus Syrien, Afghanistan und Somalia, oft der Fall sein wird, weil sie Geschehnisse wahrgenommen haben, die selbst für Erwachsene kaum zu ertragen sind.2 Damit kehren wir zum eingangs geschilderten Fall zurück und damit auch zur Forderung, die sowohl das Gutachter-Trio als auch Rass-Schell erheben: Es bedarf einer klareren Regelung der Obsorge für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge; es müsse sichergestellt sein, dass dem KJHT – wie in Deutschland durch das Institut der vorläufigen „Inobhutnahme“3 – rasch gesetzliche Vertretungsbefugnisse zustünden, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig sei. Das gerichtliche Verfahren nach § 207 ABGB, wonach die Obsorge dem KJHT zu übertragen ist, wenn sich dafür Verwandte oder andere nahestehende oder sonst besonders geeignete Personen nicht finden lassen, sei zu schwerfällig (wozu die Entscheidung des OGH vom 30. 8. 2016, 4 Ob 150/16m, iFamZ 2016/237, 377 [Fucik] beigetragen hat). Reicht aber nicht § 211 Abs 1 ABGB völlig aus, wonach der KJHT bei Gefahr im Verzug die erforderlichen Maßnahmen der Pflege und Erziehung vorläufig mit Wirksamkeit bis zur gerichtlichen Entscheidung selbst zu treffen hat und im Umfang der getroffenen Maßnahmen vorläufig mit der Obsorge betraut ist? Ist damit nicht im Ergebnis ein ähnlicher Rechtszustand hergestellt wie in Deutschland? Hätten auf diese Weise nicht auch im Fall der beiden Schwestern aus Afghanistan rasch die nötigen medizinischen Entscheidungen getroffen werden können? Ein endgültiges Urteil soll hier nicht abgegeben werden. In diesem Heft wollen wir aber die fachliche Diskussion zu diesem Thema eröffnen. Möge der Ball aufgenommen werden. Peter Barth 1

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S Meinhardt, Deutlich sichtbare Irritationen, Profil vom 13. 2. 2017 (https://www.profil.at/oesterreich/schicksal-afghane-krebskranke-schwestern-7982235 [Zugriff am 23. 2. 2017]). So Ö 1, Kinderflüchtlinge – wer heilt ihre Wunden? Radiodoktor, 13. 7. 2015 (http://oe1.orf.at/artikel/415684 [Zugriff am 23. 2. 2017]). S zur Einwilligung in ärztliche Eingriffe während der Inobhutnahme unbegleiteter minderjähriger Flüchtlinge jüngst Bouhatta, JAmt 2017, 16.

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INHALT Aktuelles Vorschläge für ein modernes Ehe-, Partnerschafts- und Scheidungsrecht aus der Perspektive der Frauenberatung Marion Gebhart im Interview mit Peter Barth

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Grundrechte und Familie Verfassungsrechtliche Fragen bei der Erlangung der weiteren Elternschaft durch ein Anerkenntnis Lukas Gottschamel / Oliver Kratz-Lieber

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Rechtsprechung ● ● ●

Kein Recht des biologischen Vaters auf Feststellung der Vaterschaft Frist zur pflichtteilsrechtlichen Anrechnung von Schenkungen verfassungskonform Aussageverweigerungsrecht im Strafprozess: Aufhebung der gleichheitswidrigen Regelung

Kindschaftsrecht

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nkt erpu Schw

Das Recht unbegleiteter minderjähriger Flüchtlinge auf Versorgung durch die Kinder- und Jugendhilfe Michael Ganner / Stephanie Jicha / Karl Weber

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Position der ARGE Kinder- und Jugendhilfe zum Rechtsgutachten SOS Kinderdorf-Österreich Silvia Rass-Schell

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Rechtsprechung ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ● ●

Unterhaltsbemessungsgrundlage bei Verlusten Abfertigung neu Ehegattensplitting nach deutschem Steuerrecht Ausgleichszahlung aus Aufteilung Auswirkungen eines überdurchschnittlichen Kontaktrechts auf den Kindesunterhalt Ersatzanspruch nach § 30 B-KJHG Anspannung des Kindes Unterhaltsanspruch eines behinderten Kindes Höhe des Ausstattungsanspruchs Vorschussanspruch einer Drittstaatsangehörigen Sparbrief auf den Namen des Kindes Höhe des Wochengeldes Rückforderung von Kinderbetreuungsgeld Verhängung einer Geldstrafe bei Verweigerung einer Urkundenvorlage

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Sachwalterrecht, Heimvertrags- und Altenrecht Rechtsprechung ● ●

Bestellung eines Verfahrenssachwalters Akteneinsicht des Erben in den Sachwalterschaftsakt

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UbG/HeimAufG/Medizinrecht Rechtsprechung ● ●

Medikamentöse Freiheitsbeschränkung durch Anordnung einer Bedarfsmedikation Begriff der Freiheitsbeschränkung, Pflegebett mit Seitenteilen, Gurtfixierung im Rollstuhl, „Sandkissen“

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Ehe- und Partnerschaftsrecht Überprüfung von Kostennoten und Kostenersatzansprüchen im Allgemeinen und im Eheverfahren im Besonderen Theresia Leitinger

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INHALT Rechtsprechung ● ● ● ● ●

Bereicherungsrechtliche Rückforderung von in einer Lebensgemeinschaft erbrachten Leistungen Keine Aufrechnung einer Gegenforderung gegen im Aufteilungsverfahren aufzuerlegende Ausgleichszahlung Nachträgliche Sittenwidrigkeit bei Ausschluss der Umstandsklausel im Unterhaltsvergleich Leistungsfrist für eine Ausgleichszahlung gem § 93 EheG Ehegattenunterhalt nach Haushaltstrennung

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Erbrecht Das Pflegevermächtnis: Bewertung und steuerrechtliche Aspekte Hermann Peyerl

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Aus der Erbrechtspraxis des Dr. M.

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Rechtsprechung ● ● ● ●

Rechtsmittelverzicht des Verlassenschaftskurators im Verfahren über die Kündigung des Mietverhältnisses Vermögensopfer bei Schenkung einer Liegenschaft gegen Einräumung eines Wohnungsgebrauchsrechts Zulässigkeit der Antragstellung auf rückwirkende Kontenöffnung durch den Pflichtteilsberechtigten Grundbuchsbegehren auf Eintragung des Erblassers

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Internationale Aspekte Update zum Haager Unterhaltsübereinkommen Robert Fucik

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Rechtsprechung ● ● ●

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Unterhaltsanspruch des Kindes gegen zurückgelassenen Elternteil wird durch Entführung nicht eingeschränkt Koordination zur Vermeidung paralleler Kontaktverfahren (hier: in Österreich und Belgien) Rückstellungsverfahren leidet nicht unter Verfahrensmängeln, wenn kein Sachverständigengutachten eingeholt wurde Unterhaltsopposition: Keine internationale Zuständigkeit des Exekutionsgerichts Hauptsächliche Betreuung, Umzug ins Ausland und Sorgerechtsbruch

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Interdisziplinärer Austausch Aktuelle Untersuchungsdaten zum sexuellen Missbrauch in Österreich Salvatore Giacomuzzi / Barbara Scherer-Windisch / Sandra Velasquez-Montiell / Markus Ertl / Klaus Garber

Jahresinhaltsverzeichnis 2016

I–VIII

IMPRESSUM: Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht Herausgeber- und Redaktionsteam LStA Dr. Peter Barth (Chefredakteur; Aktuelles), Dr. phil. Judit Barth-Richtarz (Interdisziplinäres), Mag. Susanne Beck (Rechtsprechung Abstammungs- und Adoptionsrecht), Univ.-Prof. Dr. Astrid Deixler-Hübner (Ehe- und Partnerschaftsrecht; Gewaltschutz; Verfahrensrecht), LStA Dr. Robert Fucik (Internationales Familienrecht; Verfahrensrecht), Univ.-Prof. Dr. Michael Ganner (UbG/HeimAufG/Medizinrecht), Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki (Grundrechte), Dr. Christoph Mondel (Erbrecht), HR Univ.-Prof. Dr. Matthias Neumayr (Unterhaltsrecht; Unterhaltsvorschussgesetz), Dr. Felicitas Parapatits (Rechtsprechung Sachwalterrecht), Dr. Ulrich Pesendorfer (Kindschaftsrecht; Rechtsprechung Grundrechte), Univ.-Prof. Dr. Martin Schauer (Sachwalterrecht, Heimvertrags- und Altenrecht), Dr. Gabriela Thoma-Twaroch (Rechtsprechung Obsorge- und Besuchsrecht) Beirat LStA Dr. Martin Adensamer, DGKS Mag. Dr. Gertrude Allmer, Mag. Dr. Christian Bürger, Univ.-Prof. Dr. Susanne Ferrari, Univ.-Doz. Dr. Helmuth Figdor, Univ.-Prof. Dr. Max Friedrich, Univ.-Prof. Dr. Rudolf Forster, Dr. Marion Gebhart, Dr. Werner Grabher, Dr. Wolfgang Hoke, Dr. Andrea Holz-Dahrenstaedt, Mag. Susanne Jaquemar, RA Dr. Christine Kolbitsch, Dr. Oskar Maleczky, Mag. Franz Mauthner, Univ.-Prof. Dr. Walter J. Pfeil, Univ.-Doz. Dr. Arno Pilgram, LStA Dr. Johannes Stabentheiner, Mag. Martina Staffe, Dr. Markus Vašek, Dr. Michael Stormann, Dr. Werner Vogt, DSA Mag. Dr. Monika Vyslouzil, Mag. Johannes Wallner, Univ.-Prof. DDr. Lieselotte Wilk Korrespondenten Deutschland: Prof. Dr. iur. Werner Bienwald (Oldenburg)

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Medieninhaber, Herausgeber und Medienunternehmen Linde Verlag Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24; Telefon: 01/24 630 Serie, Telefax: 01/24 630-23 DW, E-Mail: office@lindeverlag.at, http://www.lindeverlag.at DVR 0002356. Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H., Sitz Wien Firmenbuchnummer: 102235x Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien ARA-Lizenz-Nr. 3991, ATU 14910701 Gesellschafter: Axel Jentzsch, Mag. Andreas Jentzsch Geschäftsführer: Mag. Klaus Kornherr Erscheinungsweise und Bezugspreise Erscheint sechsmal jährlich. Jahresabonnement 2017 (6 Hefte) Print und online zum Preis von EUR 132,50 (inkl. MwSt., exkl. Versandspesen). Einzelheft 2017: EUR 28,50 Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement automatisch ein Jahr und zu den jeweils gültigen Abopreisen weiter. Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Redaktion oder der Autoren ausgeschlossen ist. Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungsrecht (§ 24

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Ausgabe 1/2017 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift ein, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm etc.) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG), sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) sowie der öffentlichen Zurverfügungstellung, insbesondere über das Internet (§ 18a UrhG). Gemäß § 36 Abs 2 UrhG erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrages folgenden Kalenderjahres; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. Personenbezogene Bezeichnungen Das iFamZ-Team ist in den Beiträgen um eine möglichst ausgewogene Verwendung der weiblichen und männlichen Form bemüht. Anzeigenverkauf und -beratung Gabriele Hladik, Tel.: 01/24 630-19 E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag. at P.b.b. Verlagspostamt 1210 Wien – Erscheinungsort Wien ISSN 1819-3889 Hersteller

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AKTUELLES

Vorschläge für ein modernes Ehe-, Partnerschafts- und Scheidungsrecht aus der Perspektive der Frauenberatung Gleichwertige Positionen für alle – Anknüpfungspunkte für eine Gesetzesreform MARION GEBHART IM INTERVIEW MIT PETER BARTH* Kann das österreichische Ehe-, Partnerschafts- und Familienrecht so bleiben, wie es ist? Im Anschluss an das Schwerpunktthema der iFamZ-Augustausgabe 2016 meldet sich die Leiterin des „Frauentelefons der Stadt Wien“ zu Wort. Ihre Antwort ist klar: Es braucht dringend Reformen, um das nach wie vor bestehende Machtungleichgewicht zwischen Frauen und Männern, gerade im sensiblen Bereich des Familienrechts, zu reduzieren, mit dem Ziel, jeder Person, die in einer Ehe oder Lebensgemeinschaft lebt, eine möglichst gleichwertige Position zu verschaffen. *iFamZ: Sie sind Leiterin des „Frauentelefons“, bitte um eine kurze Beschreibung der Aufgaben dieser Einrichtung. Marion Gebhart: Das „Frauentelefon“ wurde 1992 als Teil der MA 57 – Frauenabteilung der Stadt Wien eingerichtet. Ein Team aus zwei Juristinnen und einer Sozialarbeiterin bietet den Klientinnen Rechts- und Sozialberatung zum Ehe- und Familienrecht mit den Schwerpunkten Ehe, Lebensgemeinschaft, eingetragene Partnerschaft, Trennung, Scheidung, Unterhalt, Obsorge und Kontaktrecht. Das Frauentelefon dient auch als Drehscheibe zu weiteren Beratungsund Betreuungsangeboten für Frauen in Wien. Die Beratung ist kostenlos, vertraulich, auf Wunsch anonym und kann telefonisch, per E-Mail oder persönlich erfolgen. Das Frauentelefon ist an jedem Werktag erreichbar und bietet pro Woche 27 Stunden Beratung an. Außer den gesetzlichen Feiertagen und Wochenenden gibt es keine Schließtage. iFamZ: Wie viele Beratungskontakte haben Sie jährlich? Marion Gebhart: Das Angebot des Frauentelefons wird sehr regelmäßig in Anspruch genommen. Innerhalb der letzten zehn Jahre wurden durchschnittlich ca 1.900 Beratungskontakte pro Jahr verzeichnet. iFamZ: Mit welchen Anliegen wenden sich Frauen an das Frauentelefon? Marion Gebhart: Die häufigsten Anliegen, mit denen sich Frauen 2015 an das Frauentelefon wandten, sind Trennung/Scheidung, Finanzielles und Wohnen. In 48 % aller Beratungskontakte waren Scheidung und Trennung die Hauptanliegen, vor finanziellen Themen (Geldprobleme, Pension und Unterhalt) mit 13 %. Neben diesen Hauptkategorien stellen sich auch andere Themen als wichtige Anliegen in der Beratung heraus, insb der Schutz vor Beziehungsgewalt oder der Zugang von Klientinnen zu leistbaren Wohnmöglichkeiten. Oftmals stellt sich erst im Zuge der persönlichen Beratung zu Trennung bzw Scheidung heraus, dass die Gefahr schwerer Gewalt vorliegt und eine rasche Weitervermittlung der Klientin zu einer einschlägigen Beratungsstelle, wie insb dem 24-Stunden Frauennotruf der Stadt Wien, wesentlich ist. Nach wie vor ist Gewalt stark tabuisiert; deshalb und aufgrund des gesellschaftlichen Machtungleichgewichts (zB

deutlicher Einkommensunterschied zwischen Frauen und Männern) ist es für die meisten Frauen, die Gewalt durch ihre Ehegatten oder Lebensgefährten erfahren haben, schwer, sich zu trennen und für sich und die aktiv oder passiv mitbetroffenen Kinder Hilfe und Unterstützung zu organisieren. iFamZ: Sie haben sich – erfreulicherweise – an die iFamZ gewandt, um einige Vorschläge zur Modernisierung des Eheund Scheidungsrechts publik zu machen. Warum ist Ihnen das so wichtig? Marion Gebhart: Mir ist es ein großes Anliegen, die Schieflage, die aufgrund von strukturellen gesellschaftlichen – und damit auch rechtlichen – Faktoren entsteht und sich in unterschiedlichen Verhandlungs- und Machtverhältnissen in Beziehungen zeigt, zugunsten von möglichst gleichwertigen Positionen in Beziehungen zu korrigieren. iFamZ: Was sind Ihrer Meinung nach die wesentlichen Faktoren, die das Entstehen von gleichwertigen Positionen in bzw nach dem Ende von Beziehungen begünstigen? Marion Gebhart: Möglichst große finanzielle Selbstständigkeit bzw Schutz vor Armut, gleichwertige Berücksichtigung von Haus-, Pflege- und Kinderbetreuungsarbeit bei der Unterhaltsbemessung sowie umfassender Schutz vor häuslicher Gewalt. Insofern ist meine Sichtweise frauenpolitisch, aber darüber hinaus auch generell gleichstellungsorientiert, da sie grundsätzlich nicht an das Geschlecht gekoppelt ist, sondern individuell zum Tragen kommt – selbstverständlich auch dann, wenn das Machtungleichgewicht zulasten von Männern gehen sollte, ebenso wie in gleichgeschlechtlichen Beziehungen. iFamZ: Glauben Sie daran, dass gesetzliche Änderungen das richtige Mittel sind, um hier Veränderungen zu erreichen? Marion Gebhart: Recht ist ein Instrument, um gesellschaftliche Realitäten zu gestalten, zu verstärken oder auch zu verhindern. Regelungen des Ehe-, Partnerschafts-, Scheidungs- und Familienrechts können dazu beitragen, entweder ungleiche Positionen zu erhalten oder aber gleichwertige Positionen zu erzeugen. Wenn solche gleichwertigen Positionen erwünscht sind, so wären diese Vorschläge wichtige Anknüpfungspunkte für eine Gesetzesreform.

* SRin Drin. Marion Gebhart ist Leiterin der Frauenabteilung der Stadt Wien (MA 57). LStA Dr. Peter Barth ist Leiter der Abteilung für Familien-, Personen- und Erbrecht im BMJ sowie Chefredakteur der iFamZ.

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AKTUELLES Im Folgenden werden die sich auf die 24-jährige Erfahrung des Frauentelefons stützenden Vorschläge zur Modernisierung des Ehe-, Partnerschafts- und Scheidungsrechts, gegliedert nach thematischen Bereichen, dargestellt. Zunächst werden die derzeitigen rechtlichen Grundlagen geschildert, dann wird das Problem aus frauenspezifischer Sicht gezeigt, anschließend werden mögliche erste Lösungsvorschläge skizziert. I. Ehe für alle A. Eingehen einer Ehe § 44 ABGB „Die Familienverhältnisse werden durch den Ehevertrag gegründet. In dem Ehevertrag erklären zwei Personen verschiedenen Geschlechts gesetzmäßig ihren Willen, in unzertrennlicher Gemeinschaft zu leben, Kinder zu zeugen, sie zu erziehen und sich gegenseitig Beistand zu leisten.“

Problem

Das Rechtsinstitut der Ehe ist, mit all seinen rechtlichen Folgen, derzeit nur für zwei Personen verschiedenen Geschlechts möglich. Gleichgeschlechtliche Paare sind davon ausgeschlossen. Lösungsvorschlag ■ Entfall der Einschränkung „verschiedenen Geschlechts“, um eine Ehe für alle Personen unabhängig vom Geschlecht zu ermöglichen. ■ Entfall der Verpflichtung, „Kinder zu zeugen“. Die Kopplung der Ehe an die Zeugung von Kindern ist weder zeitgemäß noch sinnvoll, da die Übernahme von gegenseitiger Verantwortung im Zentrum steht und auch jenseits des reproduktionsfähigen Alters Ehen geschlossen werden. B. Gemeinsames Wohnen § 90 Abs 1 ABGB „Die Ehegatten sind einander zur umfassenden ehelichen Lebensgemeinschaft, besonders zum gemeinsamen Wohnen sowie zur Treue, zur anständigen Begegnung und zum Beistand verpflichtet.“

Problem Die Pflicht zum gemeinsamen Wohnen ist nicht mehr zeitgemäß, da unsere Gesellschaft beruflich und örtlich mobiler geworden ist. Zudem gilt, dass in Gewaltbeziehungen die Pflicht zum gemeinsamen Wohnen zu einer nicht berechenbaren Gefahr werden kann, vor allem wenn – wie oftmals in kleinen ländlichen Gemeinden – die Anwendbarkeit des Gewaltschutzgesetzes scheitert und alternative Wohnmöglichkeiten (zB Frauenhaus) weit weg sind. Würde die Pflicht durch ein Recht zum gemeinsamen Wohnen ersetzt, kann dies hingegen während aufrechter Ehe im Konfliktfall einen Schutz vor Wohnungslosigkeit bedeuten. Dies gilt vor allem, wenn der über die Wohnung verfügungsberechtigte Ehegatte – meist der Ehemann – den anderen Teil – idR die Ehefrau – zum Verlassen der Wohnung zwingen will. Lösungsvorschlag ■ Die Pflicht zum gemeinsamen Wohnen soll aufgehoben werden. ■ Außerhalb des Anwendungsbereichs des Gewaltschutzgesetzes soll jedoch das Recht zum gemeinsamen Wohnen bestehen bleiben.

C. Mitwirkung im Erwerb des anderen § 90 Abs 2 ABGB „Im Erwerb des anderen hat ein Ehegatte mitzuwirken, soweit ihm dies zumutbar, es nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten üblich und nicht anders vereinbart ist.“

Problem

Diese Bestimmung geht oft zu Lasten von Frauen, da sie impliziert, dass die wirtschaftlich schwächere Ehepartnerin/ der wirtschaftlich schwächere Ehepartner (idR die Ehefrau) ohnehin keine eigene Berufstätigkeit und Karriere anstrebt und dem anderen zuarbeiten soll. Lösungsvorschlag ■ Ersatzloses Streichen dieser Bestimmung, da eine Aufgabe einer eigenen Berufstätigkeit zugunsten des Ehepartners/ der Ehepartnerin immer nur freiwillig und einvernehmlich erfolgen sollte. II. Stärkung des Halbe-halbe-Prinzips– Ausgewogenheit der Beiträge § 91 Abs 1 ABGB „Die Ehegatten sollen ihre eheliche Lebensgemeinschaft, besonders die Haushaltsführung, die Erwerbstätigkeit, die Leistung des Beistandes und die Obsorge, unter Rücksichtnahme aufeinander und auf das Wohl der Kinder mit dem Ziel voller Ausgewogenheit ihrer Beiträge einvernehmlich gestalten.“

Problem

Selbst Paare, die – bevor sie Eltern wurden – gleichberechtigt gelebt haben, fallen nach Geburt eines gemeinsamen Kindes bzw nach Adoption oder Aufnahme eines Pflegekindes oft in traditionelle Rollen zurück: Der besser verdienende Elternteil (meist der Mann) erhöht seine Erwerbstätigkeit, der schlechter verdienende Elternteil (meist die Frau) reduziert sie und kümmert sich vermehrt um unbezahlte Aufgaben. Lösungsvorschläge ■ Die angeführten Lösungsvorschläge betreffen das Kinderbetreuungsgeldgesetz, das Arbeitsrecht sowie flankierende Maßnahmen: ■ Rechtsanspruch auf Elternteilzeit, auch während der andere Elternteil mit demselben Kind Karenz in Anspruch nimmt. ■ Schaffung von Anreizen für beide Elternteile, ihre Erwerbstätigkeit zugunsten von Betreuungsaufgaben einzuschränken, etwa nach dem deutschen Modell („Elterngeld plus“: Auszahlung eines erhöhten Kinderbetreuungsgelds für die Dauer von 28 Monaten, wenn beide Elternteile ihre Erwerbstätigkeit auf maximal 30 Stunden einschränken). ■ Flächendeckender Ausbau sowie langfristige Finanzierung von ganztägigen Kinderbetreuungseinrichtungen. Februar 2017

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AKTUELLES III. Unterhalt während aufrechter Ehe – Höhe § 94 Abs 2 ABGB „Der Ehegatte, der den gemeinsamen Haushalt führt, leistet dadurch seinen Beitrag im Sinn des Abs. 1; er hat an den anderen einen Anspruch auf Unterhalt, wobei eigene Einkünfte angemessen zu berücksichtigen sind. Dies gilt nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts zugunsten des bisher Unterhaltsberechtigten weiter […].“

Über die Höhe des Unterhalts gibt das Gesetz keine Auskunft. Es wurden jedoch von der Judikatur Prozentsätze entwickelt, die als Orientierungshilfen dienen: ■ Nur eine Ehegattin bzw ein Ehegatte ist erwerbstätig: Dem nicht erwerbstätigen Teil gebühren maximal 33 % des Nettoeinkommens des anderen. ■ Beide sind erwerbstätig: Dem weniger verdienenden Teil gebühren maximal 40 % des Familiennettoeinkommens abzüglich des eigenen Einkommens ■ Für jedes unterhaltsberechtigte Kind werden von den Maximalprozentsätzen je 4 % abgezogen, für eine(n) frühere(n) unterhaltsberechtigte(n) Ehegattin (Ehegatten) 1 % bis 3 %. Problem Aufgrund der entwickelten Prozentsätze ist diejenige/derjenige, die/der unbezahlte Haus-, Pflege- und Betreuungsarbeit leistet bzw weniger verdient, bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs benachteiligt. Grundsätzlich sollten die Beiträge, die zur Ehe geleistet werden, gleichwertig sein und aus diesem Grund Tätigkeiten wie die Haushaltsführung oder die Betreuung von Kindern und/oder pflegebedürftigen Angehörigen gleich gewertet werden wie eine Berufstätigkeit. Bei Berufstätigkeit beider sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass ggf eine Partnerin/ein Partner weniger verdient als der/die andere. Lösungsvorschlag ■ Eine gerechte Aufteilung des Familieneinkommens wäre

eine gesetzliche Verankerung einer grundsätzlichen Aufteilung von 50:50 (anstatt von maximal 40:60 bzw von 33,33:66,66). Dadurch würde auch die bestehende geschlechtsspezifische Einkommensschere zumindest durch den Unterhaltsanspruch etwas abgefedert werden. IV. Unterhalt – Feststellung des vorläufigen Unterhalts § 94 Abs 2 ABGB „Der Ehegatte, der den gemeinsamen Haushalt führt, leistet dadurch seinen Beitrag im Sinn des Abs. 1; er hat an den anderen einen Anspruch auf Unterhalt, wobei eigene Einkünfte angemessen zu berücksichtigen sind. Dies gilt nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts zugunsten des bisher Unterhaltsberechtigten weiter […].“ § 382 Z 8 lit a EO „Sicherungsmittel, die das Gericht je nach Beschaffenheit des im einzelnen Falle zu erreichenden Zweckes auf Antrag anordnen kann, sind insbesondere: […] 8a. die Bestimmung eines einstweilen von einem Ehegatten oder einem geschiedenen Ehegatten dem anderen oder von einem Elternteil seinem Kind zu leistenden Unterhalts […]“

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Problem Es kommt sehr oft vor, dass ein unterhaltspflichtiger Ehegatte bzw eine unterhaltspflichtige Ehegattin in der Trennungsphase den zustehenden Unterhalt nicht bezahlt und der unterhaltsberechtigte Teil somit gezwungen ist, beim zuständigen Bezirksgericht einen Antrag auf einstweiligen Unterhalt einzubringen. Bis zur tatsächlichen Leistung des Unterhalts steht der unterhaltsberechtigten Person aber kein bzw zu wenig Geld zur Deckung ihrer Bedürfnisse zur Verfügung. Lösungsvorschlag ■ Gesetzliche Einräumung der Möglichkeit einer Bevor-

schussung des vorläufigen Unterhalts, analog einer Bevorschussung beim Kindesunterhalt (UVG), wenn der Ehegatte bzw die Ehegattin nach Festsetzung eines einstweiligen Unterhalts der Verpflichtung zur Zahlung nicht oder nur unregelmäßig nachkommt und Bedürftigkeit seitens der unterhaltsberechtigten Ehegattin bzw des unterhaltsberechtigten Ehegatten besteht. Die sonstigen Voraussetzungen könnten analog §§ 3 und 4 UVG festgesetzt werden. V. Kredithaftung von Ehegattinnen/Ehegatten § 25a KSchG „Unternehmer, deren Unternehmensgegenstand die Gewährung oder die Vermittlung von Krediten ist, haben Ehegatten, die als Verbraucher gemeinsam einen Kredit aufnehmen, mag auch einer die Haftung nur als Bürge eingehen, oder einem Ehegatten, der als Verbraucher die Haftung für eine bestehende Kreditverbindlichkeit des anderen übernimmt, durch die Übergabe einer gesonderten Urkunde darüber zu belehren [… Folgen der Haftung].“ § 25d KSchG „Der Richter kann die Verbindlichkeit […] insoweit mäßigen oder auch ganz erlassen, als sie in einem unter Berücksichtigung aller Umstände unbilligen Mißverhältnis zur Leistungsfähigkeit des Interzedenten steht, sofern die Tatsache […] und die Umstände, die dieses Mißverhältnis begründet oder herbeigeführt haben, bei Begründung der Verbindlichkeit für den Gläubiger erkennbar waren.“

Problem Häufig kommt es in der Praxis vor, dass Ehegattinnen eine Haftung für Schulden mitübernehmen, die ihr Ehegatte eingeht, indem sie sich als Bürginnen oder gar Mitschuldnerinnen für die Zahlung dieser Schuld verpflichten, obwohl ihre eigenen Einkommens- bzw Vermögensverhältnisse ein Missverhältnis zur Höhe der Schuld ergeben. Dies führt dann bei Scheidung, Trennung und sonstigen Umständen, die zur Fälligkeit der Schuld führen, zu großen finanziellen Problemen, da die Frau als Mitschuldnerin bzw Bürgin unabhängig von ihren Einkommensverhältnissen haftet. Für diese Fälle sieht das KSchG zwar Schutzmaßnahmen vor, die aber nicht die Verpflichtung zum Vorlegen eines Einkommensnachweises beinhalten. Lösungsvorschlag ■ Es sollte im KSchG verankert werden, dass, wenn bei Kreditverträgen eine zweite Person neben dem Hauptschuldner/der Hauptschuldnerin eine Form der Haftung übernimmt – sei es als Mitschuldner/Mitschuldnerin, normaler Bürge/normale Bürgin oder Ausfallsbürge/Ausfallsbürgin – diese zwingend einen Einkommensnachweis vorlegen Februar 2017


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AKTUELLES muss. Der Kreditgeber/die Kreditgeberin soll verpflichtet werden, diesen in Bezug auf die reelle Möglichkeit, für den geschuldeten Betrag aufzukommen, zu überprüfen. Kreditgeber/-innen sollten verpflichtet werden, eine Bürgschaft bzw Haftung auszuschließen, wenn das nachgewiesene Einkommen zu niedrig ist. VI. Gleichstellung von Lebensgefährtinnen/Lebensgefährten A. Unterhaltsrecht in aufrechter Lebensgemeinschaft Problem Mehr als 40 % der in Österreich geborenen Kinder werden unehelich geboren; meist schränkt die Kindesmutter bzw die schlechter verdienende Partnerin ihre Erwerbstätigkeit ein. Nach der derzeitigen Rechtslage entsteht aus der Lebensgemeinschaft ungeachtet der Dauer und der Existenz gemeinsamer Kindern kein gegenseitiger Unterhaltsanspruch. Gleichzeitig löst eine Lebensgemeinschaft aber das Ruhen eines eventuellen nachehelichen Unterhalts und eine Anrechnung bei der Höhe von Sozialleistungen (zB Notstandshilfe) aus. Auch für den Fall, dass (zumeist die Frau bzw schlechter verdienende Partnerin) unbezahlte Pflegeleistungen für Angehörige erbracht werden, existiert in einer Lebensgemeinschaft keinerlei Unterhaltsanspruch. Lösungsvorschlag (Neuregelung analog §§ 66 ff EheG) ■ Einführung eines „Betreuungs- und Pflegeunterhalts“: Eine Person, die in Lebensgemeinschaft lebt, soll unter folgenden Voraussetzungen Unterhalt von der Lebensgefährtin/dem Lebensgefährten erhalten: ■ wenn ein gemeinsames Kind mit dem Lebensgefährten/ der Lebensgefährtin existiert oder ■ wenn ein Kind adoptiert wurde oder ■ wenn ein Kind zur Pflege genommen wurde oder ■ wenn ein Angehöriger betreut wird ■ und deswegen keine Erwerbstätigkeit ausüben werden kann. ■ Dieser Unterhalt soll so lange gewährt werden, als eine Berufstätigkeit nicht zugemutet werden kann, im Zweifel bis zum dritten Geburtstag des Kindes bzw auch darüber hinaus, sofern keine institutionellen Kinderbetreuungseinrichtungen vorhanden sind oder solange die Pflegebedürftigkeit des Angehörigen besteht. B. Wohnrecht Problem Eine Lebensgemeinschaft begründet ungeachtet der Dauer des Zusammenlebens kein Wohnrecht eines Partners/einer Partnerin in der gemeinsam bewohnten Wohnung, auch nicht im Fall gemeinsamer Kinder. Ist ein Teil alleiniger Eigentümer oder Hauptmieter, hat der andere Lebensgefährte/die Lebensgefährtin bei einer Trennung kein Recht, in der Wohnung zu bleiben. Lösungsvorschlag (Neuregelung analog § 90 Abs 1 ABGB) Bei Betreuung eines gemeinsames bzw adoptierten oder in Pflege genommenen Kindes oder bei Pflege einer/eines Angehörigen soll ein begrenztes Wohnrecht für Lebensgefährtinnen/Lebensgefährten bestehen: Der Partner/die Partnerin soll die Wohnung nicht sofort verlassen müssen, auch wenn er/sie nicht Miteigentümer/-in oder Mitmieter/-in ist. Stattdessen ist

eine angemessene Frist zu setzen, über die im Zweifel ein Gericht entscheidet C. Erbrecht § 748 Abs 1 ABGB „Gelangt kein gesetzlicher Erbe zur Verlassenschaft, so fällt dem Lebensgefährten des Verstorbenen die ganze Erbschaft zu, sofern er mit dem Verstorbenen als dessen Lebensgefährte zumindest in den letzten drei Jahren vor dem Tod des Verstorbenen im gemeinsamen Haushalt gelebt hat.“

Problem Die Anwendbarkeit der neuen Regelung ist sehr beschränkt und sollte ausgeweitet werden, um dadurch – meist unbezahlt geleistete – Betreuungs- und Pflegearbeit in der Lebensgemeinschaft zu berücksichtigen. Lösungsvorschlag ■ Das neu vorgesehene gesetzliche Erbrecht für Lebensgefährtinnen/Lebensgefährten sollte unter bestimmten Voraussetzungen ausgeweitet werden: Eine Lebensgefährtin/ ein Lebensgefährte soll erben, wenn sie/er mit der verstorbenen Person bis zu seinem Tod zumindest drei Jahre lang zusammengelebt und ein gemeinsames Kind gehabt bzw ein Kind adoptiert oder zur Pflege genommen hat oder den Verstorbenen selbst oder einen Angehörigen gepflegt hat. ■ Der Lebensgefährte/die Lebensgefährtin soll ein Viertel erben, wenn die anderen Erbberechtigten die gemeinsamen Kinder oder die Vorfahren (sowie deren Nachkommen) sind. Hinterlässt die verstorbene Person aber noch einen Ehegatten/eine Ehegattin oder Kinder, die nicht von der Lebensgefährtin/dem Lebensgefährten abstammen, so soll der Lebensgefährte/die Lebensgefährtin nichts erben. VII. Obsorge bei Gewalt Problem In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass Gerichte trotz Gewalt – gegen die Kindesmutter oder auch gegen das Kind – die gemeinsame Obsorge verfügen (vgl §§ 177 ff ABGB, § 107 Abs 2 AußStrG). Dies ist aus Sicht der Gewaltprävention generell und aus Sicht des Kindeswohls problematisch (vgl § 138 Z 7), weil dadurch Gewalt verharmlost und die Position der Person, die Gewalt ausgeübt hat, gestärkt wird. Lösungsvorschlag ■ Ausdrückliche gesetzliche Verankerung des Ausschlusses der gemeinsamen Obsorge bei ausgeübter Gewalt gegen die Partnerin/den Partner und/oder das Kind. ■ Voraussetzungen: Bescheinigung der Gewalt, insb durch Vorliegen einer EV (§§ 382b, 382g, 382e EO) oder Meldung an die Kinder- und Jugendhilfe. Vom Vorliegen einer Strafanzeige als Voraussetzung sollte abgesehen werden, weil Gewaltbetroffene oft aus berechtigter Angst vor Eskalation der Gewalt von einer Strafanzeige absehen. VIII. Scheidungsrecht A. Verschuldensprinzip § 49 EheG „Ein Ehegatte kann Scheidung begehren, wenn der andere durch eine schwere Eheverfehlung oder durch ehrloses oder unsittliches Februar 2017

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AKTUELLES Verhalten die Ehe schuldhaft so tief zerrüttet hat, daß die Wiederherstellung einer ihrem Wesen entsprechenden Lebensgemeinschaft nicht erwartet werden kann. […]“

Erwerbstätigkeit, die von ihm den Umständen nach erwartet werden kann, nicht ausreichen, den nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt zu gewähren.“

§ 55 Abs 2 EheG „Dem Scheidungsbegehren ist auf Verlangen des beklagten Ehegatten auch dann nicht stattzugeben, wenn der Ehegatte, der die Scheidung begehrt, die Zerrüttung allein oder überwiegend verschuldet hat und den beklagten Ehegatten die Scheidung härter träfe als den klagenden Ehegatten die Abweisung des Scheidungsbegehrens. […]“

Problem Das Verschuldensprinzip hat derzeit nicht nur Einfluss auf die Frage, ob und wann ein Paar geschieden werden kann, sondern spielt auch eine entscheidende Rolle bei der Durchsetzung unterhaltsrechtlicher Ansprüche. Der Ausspruch des alleinigen oder überwiegenden Verschuldens des/der Unterhaltspflichtigen stellt eine notwendige Voraussetzung für die unterhaltsberechtigte Person dar, um in den Genuss eines „angemessenen Unterhalts“ (und in weiterer Folge auch von Leistungen aus der Witwenpension, die in der Regel einen Unterhaltsanspruch voraussetzt) zu gelangen. Ein derartiger Ausspruch ist in der Praxis keineswegs einfach zu erreichen. Deshalb führt diese Regelung für viele Frauen, die aufgrund ihrer Lebensumstände auf nachehelichen Unterhalt angewiesen sind, häufig zu existenziell bedrohlichen Lebenslagen. Verschärft tritt dieses Problem auch dann auf, wenn Gewalt ausgeübt wurde. Viele Frauen wollen aus Angst vor weiterer Eskalation und aus Sorge um die Sicherheit ihrer selbst und ihrer Kinder Gewalt nicht im Scheidungsverfahren bzw überhaupt nicht geltend machen.

Problem Das Verschuldensprinzip ist neben dem Zerrüttungsprinzip ein zentrales Grundprinzip des österreichischen Scheidungsund Scheidungsfolgenrechts. Die Klärung des Verschuldens stellt somit eine grundlegende Prämisse bei der Entscheidung, ob und wann eine Ehe geschieden werden kann, dar und ist auch ein maßgebliches Kriterium für die Entscheidung über einen allfälligen Unterhaltsanspruch. Problematisch in diesem Zusammenhang ist die Tatsache, dass die Klärung der Schuldfrage im Zuge des Scheidungsverfahrens häufig zu einer belastenden Zuspitzung führt, die alle beteiligten Personen betrifft und somit auch die Lebenswelt von Kindern belastet. Dies betrifft insb auch Scheidungen, bei denen im Vorfeld Gewalt ausgeübt wurde und die von Gewalt betroffene Person eine Eskalation – für sich und die Kinder – befürchtet, wenn die Gewalt im Scheidungsverfahren als Eheverfehlung geltend gemacht wird. Dies ist auch vor dem Hintergrund relevant, dass Gewalt – meist gegen die Frau – häufig im Laufe von Trennung oder Scheidung ausgeübt und/oder intensiviert wird, bis hin zu tödlichem Ausgang. Lösungsvorschlag ■ Die Scheidung der Ehe soll nicht mehr auf den Tatbestand

eines Verschuldens abstellen. ■ Die Zerrüttung der Ehe soll im außerstreitigen Verfahren

bei Gericht angezeigt werden. Stimmt der andere Ehepartner/die andere Ehepartnerin nach verpflichtender Rechtsberatung zu, so wird nach dem Ablauf einer Jahresfrist die Ehe geschieden. Bei Fehlen einer Zustimmung bestimmt das Gericht, wann die Ehe geschieden wird – längstens aber nach drei Jahren, bei erfolgreichem besonderen Härteeinwand nach sechs Jahren. Für die Person, die der Scheidung nicht zustimmt, soll genug Zeit bleiben, um sich neu orientieren zu können. ■ Jedoch soll aus triftigen Gründen eine schnelle Scheidung auch bereits vor Ablauf der Jahresfrist und auch bei fehlender Zustimmung des anderen möglich sein. Ein triftiger Grund soll insb das Vorliegen einer EV wegen häuslicher Gewalt darstellen. ■ Die Möglichkeit der einvernehmlichen Scheidung soll in bestehender Form erhalten bleiben. IX. Unterhaltsrecht nach Scheidung

Lösungsvorschlag ■ Der Anspruch auf angemessenen Unterhalt soll vom Verschulden am Scheitern der Ehe entkoppelt werden. Stattdessen sollen allein objektive Bedarfskriterien als Entscheidungsgrundlage herangezogen werden; bei grober Unbilligkeit soll der Unterhaltsanspruch gerichtlich eingeschränkt werden bis hin zur gänzlichen Verwirkung. ■ Beispiele für objektive Bedarfskriterien: Länge der Ehe, seitens der unterhaltsberechtigten Person: Alter, Erwerbschancen, Betreuungs- und Pflegepflichten, Pflegeleistungen. Wer keine der Ausbildung und der bisherigen Berufslaufbahn weitgehend entsprechende Beschäftigung finden kann oder aufgrund des Alters nicht mehr am Arbeitsmarkt erfolgreich vermittelbar ist, soll künftig Unterhaltsansprüche haben. ■ Ausnahmen für Fälle grober Unbilligkeit: In diesen Fällen soll das Gericht den Unterhaltsanspruch bis hin zur Verwirkung einschränken können. Grobe Unbilligkeit wäre insb Gewaltausübung, wobei Bescheinigung der Gewalt, insb durch Vorliegen einer EV (§§ 382b, 382g, 382e EO) ausreichen sollte. Vom Vorliegen einer Strafanzeige als Voraussetzung sollte abgesehen werden, weil Gewaltbetroffene oft aus berechtigter Angst vor Eskalation der Gewalt von einer Strafanzeige absehen (siehe oben). Ebenfalls einen Ausnahmegrund sollte es darstellen, wenn es ein Ehepartner/eine Ehepartnerin schon während aufrechter Ehe ohne Rechtfertigungsgrund wie Krankheit, Pflege, Kinderbetreuung etc unterlassen hat, seinen/ihren Beitrag zur Ehe zu leisten. ■ Betreffend Hinterbliebenenpension soll die Schei-

Unterhaltspflicht bei Scheidung wegen Verschuldens (§ 66 EheG) „Der allein oder überwiegend schuldige Ehegatte hat dem anderen, soweit dessen Einkünfte aus Vermögen und die Erträgnisse einer

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dung wegen Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft (§ 55 EheG) nicht mehr auf einen Verschuldensausspruch abzielen, da es kein Verschulden mehr geben soll.

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE

Verfassungsrechtliche Fragen bei der Erlangung der weiteren Elternschaft durch ein Anerkenntnis Ungleichbehandlung im Abstammungsrecht LUKAS GOTTSCHAMEL / OLIVER KRATZ-LIEBER* Seit dem 24. 2. 2015 ist die durch das FMedRÄG 20151 neu geschaffene Rechtslage in Kraft. Durch diese Novelle wurden der persönliche Anwendungsbereich der medizinisch unterstützten Fortpflanzung (muF) sowie die Regelungen zur Keimzellenspende und der Präimplantationsdiagnostik adaptiert. Es gibt mittlerweile zahlreiche Beiträge, die sich überblicksartig mit der gesamten Novelle, aber auch solche, die sich mit spezielleren Themen auseinandersetzen.2 Im Zuge der Öffnung der muF für Frauenpaare wurden im Abstammungsrecht Möglichkeiten für zwei Frauen geschaffen, gleichzeitig rechtliche Elternteile desselben Kindes zu sein. Zur Verfassungsmäßigkeit der abstammungsrechtlichen Regelungen liegen erst vereinzelte Stellungnahmen vor.3 In ÖJZ 2015, 917 haben wir vertreten, dass die Regelung zur Erlangung der automatischen Elternschaft aufgrund der aufrechten eingetragenen Partnerinnenschaft bei der Geburt verfassungswidrig ist.4 Mit diesem Aufsatz legen wir einen weiteren Beitrag zur verfassungsrechtlichen Untersuchung des mit dem FMedRÄG 2015 novellierten Abstammungsrechts vor. Wie bei der verfassungsrechtlichen Erörterung der „automatischen Elternschaft“ bereits angedeutet, verlangt auch die Neuregelung des Anerkenntnisses durch eine Frau einer eingehenden Überprüfung. I. Geltende Rechtslage

■ die Geburt während bestehender eingetragener Partne-

§ 144 Abs 2 ABGB sieht vier Möglichkeiten vor, wie eine Frau neben der Mutter anderer Elternteil (Co-Mutter5) für dasselbe Kind werden kann. Die vier Tatbestände sind denen der Erlangung der Vaterschaft nachgebildet:

■ Vorversterben als eingetragene Partnerin der Mutter in-

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rinnenschaft mit der Mutter,

* Mag. Lukas Gottschamel ist derzeit Rechtspraktikant. Univ.-Ass Mag. Oliver Kratz-Lieber war Assistent am Institut für Zivilrecht der Universität Wien. 1 Fortpflanzungsmedizinrechts-Änderungsgesetz 2015, BGBl I 2015/35. 2 Arnold/Bernat/Kopetzki (Hrsg), Das Recht der Fortpflanzungsmedizin 2015 – Analyse und Kritik (2016); Barth, Das FMedRÄG 2015 auf dem Prüfstand von Ethik und Grundrechten, iFamZ 2015, 1; Barth/Erlebach (Hrsg), Handbuch des neuen Fortpflanzungsmedizinrechts (2015); Bernat, Das österreichische Abstammungsrecht im Kontext der medizinisch unterstützten Fortpflanzung, in Coester-Waltjen/ Lipp/Schumann/Veit (Hrsg), „Kinderwunschmedizin“ – Reformbedarf im Abstammungsrecht? (2015) 65; Bernat, Das österreichische Fortpflanzungsmedizingesetz wurde liberalisiert. Eckpunkte des Fortpflanzungsmedizinrechts-Änderungsgesetzes 2015, Der Gynäkologe 2015, 686; Bernat, Das Recht der Fortpflanzungsmedizin im Wandel. Eckpunkte des Fortpflanzungsmedizinrechts-Änderungsgesetz 2015, JAP 2015/2016, 45; Bernat, Gleichgeschlechtliche Eltern. Zugleich eine Besprechung des Erkenntnisses des VfGH 11. 12. 2014, G 119–120/2014-12, EF-Z 2015, 60; Eder-Rieder, Medizinisch unterstützte Fortpflanzung nach dem FMedRÄG 2015. Neuerungen und Erweiterungen, EF-Z 2016, 127; Erlebach, Wo steht Österreich vor und nach der Reform des FMedG? Ein europäischer Rechtsvergleich, iFamZ 2015, 10; Flatscher-Thöni/Voithofer/Werner-Felmayer, Fortpflanzungsmedizingesetz 2015: Lang ersehnte Liberalisierung ohne unerwünschte Nebenwirkungen? juridikum 2015, 26 (PID, Eizellenspende); Gottschamel/Kratz-Lieber, Verfassungsrechtliche Fragen im Abstammungsrecht nach dem FMedRÄG 2015. Ungleichbehandlung bei der Erlangung der automatischen Elternschaft, ÖJZ 2015, 917 (Abstammungsrecht); Kopetzki, Verbot der Samenspende in gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften von Frauen verfassungswidrig, RdM 2014, 65 (= Anmerkung zu VfGH 10. 12. 2013, G 16/2013, G 44/2016); Mauernböck, Das neue Fortpflanzungsmedizinrecht. Eine erste Auseinandersetzung mit den wesentlichen Änderungen, ZTR 2015, 107; Merckens, FMedRÄG 2015: Zur Reform des Fortpflanzungsmedizingesetzes, RdM 2016, 54; Wendehorst, Fortpflanzungsmedizinrecht in Deutschland und Österreich: ein Kopf-an-Kopf-Rennen, in Hilbig-Lugani/Jakob/Mäsch/ Reuß/Schmid (Hrsg), Zwischenbilanz – FS Coester-Waltjen (2015) 1047; Wendehorst, Neuerungen im österreichischen Fortpflanzungsmedizinrecht durch das FMedRÄG 2015. Anpassung an europaweite Entwicklungen, iFamZ 2015, 4. 3 Bernat in Coester-Waltjen/Lipp/Schumann/Veit, „Kinderwunschmedizin“ 65; Bernat, EF-Z 2015, 60; Ferrari, Medizinisch unterstützte Fortpflanzung und Elternschaft zweier Frauen, in Barth/Erlebach, Fortpflanzungsmedizinrecht 95; Gottschamel/Kratz-Lieber, ÖJZ 2015, 917; Wendehorst, Medizinisch unterstützte Fortpflanzung und Abstammungsrecht, in Arnold/Bernat/Kopetzki, Fortpflanzungsmedizin 2015, 103. 4 Die Unterscheidung als bedenklich bezeichnend Bernat in Coester-Waltjen/Lipp/ Schumann/Veit, „Kinderwunschmedizin“ 65 (77 f); Bernat, EF-Z 2015, 60 (61); aA Ferrari in Barth/Erlebach, Fortpflanzungsmedizinrecht 95 (97 ff); Wendehorst in Arnold/Bernat/Kopetzki, Fortpflanzungsmedizin 2015, 103 (120 ff); ErlRV 445 BlgNR 25. GP 12 f. 5 Dieser Begriff wird in der Lit häufig für den „anderen Elternteil“ verwendet, vgl Bernat, EF-Z 2015, 60 (61); Pierer, Abstammung, in Deixler-Hübner (Hrsg), Handbuch Familienrecht (2015) 215 (270); Voithofer/Flatscher-Thöni, Frauenpaare und das Fortpflanzungsmedizinrecht: Über die Anwendbarkeit zivilrechtlicher und anderer Vorschriften, in Barth/Erlebach, Fortpflanzungsmedizinrecht 111 (114).

nerhalb von 300 Tagen vor der Geburt, ■ ein erfolgtes Anerkenntnis oder ■ eine gerichtliche Feststellung.

Allen vorangestellt ist aber eine Bedingung, die für die Erlangung der Vaterschaft nicht gilt. Damit in den genannten Fällen die zweite Frau die Elternschaft erlangt, muss an der Mutter innerhalb von 180 bis 300 Tagen vor der Geburt eine muF durchgeführt worden sein. § 145 ABGB fordert zusätzlich zum Kriterium der vorgenommenen muF ausdrücklich die Beifügung eines Nachweises über deren Durchführung (Satz 2) bei sonstiger Unwirksamkeit des Anerkenntnisses (Satz 3). Die Mat6 verweisen für die Bestätigung auf § 18 FMedG, was nahelegt, dass die Bestätigung der muF nach diesen Regeln erfolgen soll. Daraus wird teils geschlossen, dass die Namen beider Lebensgefährtinnen in der Bestätigung aufscheinen müssen.7 Dies kann uE jedoch nicht dazu führen, dass nur die zustimmende Person ein wirksames Anerkenntnis abgeben kann. Auf der Ebene der Erlangung der Elternschaft knüpft das Gesetz nur an das Vorliegen einer muF an. Die Frage, wer konkret zugestimmt hat, spielt erst auf der Ebene der Beseitigungsmöglichkeit eine Rolle. Diese Ansicht findet auch in den Mat eine Stütze. Dort heißt es „Die Z 2 und 3 des Abs. 2 [§ 144 ABGB; Anm der Autoren] entsprechen den Bestimmungen für verschiedengeschlechtliche Lebensgemeinschaften. Die Lebensgefährtin der Mutter kann die Elternschaft durch Anerkenntnis oder – wenn sie der medizinisch unterstützten Fortpflanzung zugestimmt hat […] – durch gerichtliche Feststellung erlangen.“8 Bereits der Hinweis auf die entsprechende Anwendung der Bestimmungen legt den gerade gezogenen Schluss nahe. Ganz unabhängig davon, dass die Formulierung in den Mat zu eng ist, weil das Anerkenntnis nach dem klaren Gesetzeswortlaut auch ohne Lebensgemeinschaft möglich ist, verdeutlicht 6 7 8

ErlRV 445 BlgNR 25. GP 14. Fischer-Czermak in Kletečka/Schauer, ABGB-ON103 (2015) § 144 Rz 4/2 ff. ErlRV 445 BlgNR 25. GP 13.

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE der Einschub, dass es für das Anerkenntnis nicht notwendig ist, der muF zugestimmt zu haben.9 Diese Voraussetzung wird als bewusste Einschränkung nur für die gerichtliche Feststellung hinzugefügt.10 Damit ergibt sich im Vergleich zwischen einem Mann und einer Frau, die jeweils ein Anerkenntnis abgeben, folgendes Bild: Liegt eine muF vor, können es beide abgeben, jedoch kann dieses bei einem Widerspruch beseitigt werden, sofern nicht die Abstammung bzw die qualifizierte Zustimmung der konkreten Person zur muF nachgewiesen wird.11 Liegt allerdings keine muF vor, kann ein Mann dennoch wirksam anerkennen, während eine Frau dies nur in speziellen Konstellationen kann, namentlich in Folge einer Geschlechtsumwandlung, wenn das Kind ausnahmsweise biologisch von der Frau abstammt.12 Es besteht also ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Anerkenntnis des Vaters und der Co-Mutter. Da diese Unterscheidung gewollt ist,13 scheidet eine teleologische Reduktion aus. Es muss geprüft werden, ob diese unterschiedliche Behandlung verfassungswidrig ist. II. Methodik Für die Prüfung einer möglichen Verfassungswidrigkeit wird hier die EMRK14 herangezogen, da diese umfassende Menschenrechte regelt. Zunächst ist an Art 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) zu denken, da die Regelung der rechtlichen Abstammung von Kindern auf jeden Fall in den Regelungsbereich „Familienleben“ fällt.15 Als weiteren Prüfmaßstab sieht Art 14 EMRK (Verbot der Benachteiligung) ein Diskriminierungsverbot vor, das jedoch einen Zusammenhang zu einem Konventionsrecht voraussetzt.16 Wenn der diskriminierende Aspekt das wesentliche Element eines Falles bildet, prüft der EGMR auch direkt nach Art 14 EMRK, ohne sich vorher mit dem der diskriminierungsspezifischen Prüfung zugrundeliegenden Konventionsrecht (hier Art 8 EMRK) auseinanderzusetzen. Dabei wird untersucht, ob eine Regelung vergleichbare Sachverhalte aufgrund eines verpönten Merkmals verschieden behandelt, ohne dass eine Rechtfertigung vorliegt, sofern dabei ein Grundrecht zumindest betroffen, wenn auch nicht verletzt wird.17 Im hier diskutierten Fall stellt die Diskriminierung, wie dargelegt, das wesentliche Element dar. 9 10

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Ferrari in Barth/Erlebach, Fortpflanzungsmedizinrecht 95 (105). Dazu bei der Erlangung der automatischen Elternschaft vgl Gottschamel/KratzLieber, ÖJZ 2015, 917 (918). Zu beachten ist jedoch, dass § 8 FMedG eine muF immer von der Zustimmung zweier Personen abhängig macht. Zur Gleichsetzung dieser beiden Tatbestände Gottschamel/Kratz-Lieber, ÖJZ 2015, 917 (920). § 145 Abs 1 Satz 2 ABGB ist uE teleologisch so zu reduzieren, dass er solche Fälle nicht umfasst. ErlRV 445 BlgNR 25. GP 12. BGBl 1958/210. EGMR 15. 3. 2012, Bsw-Nr 25951/07, Gas und Dubois gg Frankreich, Rz 35 ff; 19. 2. 2013, Bsw-Nr 19010/07, X ua gg Österreich, Rz 93; Frowein in Frowein/Peukert, EMRK3 (2009) Art 8 Rz 17 ff; Grabenwarter/Pabel, EMRK5 (2012) 235 ff; Peters/ Altwicker, EMRK2 (2012) 205 ff. Der weiter gehende Diskriminierungstatbestand des 12. ZP zur EMRK, bei dem keine Akzessorietät zu einem anderen Grundrecht bestehen muss, ist mangels Ratifizierung durch Österreich noch nicht anwendbar; vgl http://www.coe.int/de/ web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/177/signatures?p_auth=1ZWDmpIn (Zugriff am 4. 2. 2017). Die Behandlung der Ratifizierung im Ausschuss für Menschenrechte des Nationalrats wurde zuletzt am 12. 5. 2016 vertagt; https://www. parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXV/A/A_00332/index.shtml#tab-ParlamentarischesVerfahren (Zugriff am 31. 1. 2017). EGMR 21. 12. 1999, Bsw-Nr 33290/96, Salgueiro da Silva Mouta gg Portugal, Rz 37; 19. 2. 2013, 19010/07, X ua gg Österreich, Rz 92 ff; Peters/Altwicker, EMRK2 244; Ausführlich insgesamt zur Prüfungsmethodik Gottschamel/Kratz-Lieber, ÖJZ 2015, 917 (918 f) mwN.

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III. Untersuchung der Verfassungswidrigkeit Durch den Unterschied für die Wirksamkeit des Anerkenntnisses bei einem Mann bzw bei einer Frau (zusätzliches Kriterium einer muF bei einer anerkennungswilligen Frau) wird eine verschiedene Gewichtung diverser relevanter Aspekte in Abhängigkeit des Geschlechts der anerkennungswilligen Person intentional18 vorgenommen. A. Vorüberlegung: Privatautonomie als dominanter Faktor der Initialerlangung der Vaterschaft bei einem Anerkenntnis Es zeigt sich, dass es für die Ersterlangung der Vaterschaft weder beim „schlichten“ (§ 145 ABGB) noch beim „durchbrechenden“ Anerkenntnis (§ 147 ABGB) auf die Zustimmungssituation bei einer muF oder die Zeugungsumstände ankommt.19 Es reichen vielmehr privatautonome Entscheidungen,20 die formwirksam einem Standesbeamten zugehen. Erst für das längerfristige Behalten der Vaterrolle kann die genetische Abstammung oder die Zustimmung zu einer muF Bedeutung erlangen.21 Beim schlichten Anerkenntnis kann zB die Mutter einen Widerspruch erheben, der die Vaterschaft dann beseitigt, wenn das Kind weder von diesem Mann abstammt noch dieser Mann gültig der muF zugestimmt hat und das Kind aus dieser muF stammt (§ 154 Abs 1 Z 2 ABGB).22 Beim durchbrechenden Anerkenntnis verhält es sich vergleichbar, wobei der widerspruchsberechtigte Personenkreis weiter ist (zB der verdrängte Vater). Auf der Ebene der Initialerlangung steht das Anerkenntnis somit neben der gerichtlichen Feststellung, die abgesehen von Fällen der muF (§ 148 Abs 3 ABGB) die Vaterschaft an die tatsächliche Abstammung (Zeugung) knüpft. Daran ändert auch die Beweisthemenverschiebung in § 148 Abs 2 ABGB zugunsten des Kindes nichts, da es sich dabei um einen Aspekt während eines laufenden Verfahrens handelt und zu keiner „vorläufigen“ Vaterschaft führt. Somit stehen mit den Instituten des Anerkenntnisses und der gerichtlichen Vaterschaftsfeststellung zwei Optionen der Vaterschaftserlangung bereit, die für die Ersterlangung auf unterschiedliche Faktoren abstellen. Bei der gerichtlichen Feststellung ist das entscheidende Element die genetische Abstammung in Form der Zeugung oder die Zustimmung zur muF mit Drittsamen, beim Anerkenntnis ist die privatautonome Entscheidung als bestimmender Faktor23 festzustellen. Dieses Gesetzesverständ18 19

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ErlRV 445 BlgNR 25. GP 12. Bernat in Schwimann/Kodek, ABGB4 (2013) § 145 Rz 5; an anderer Stelle wird abweichend vertreten, dass nur der biologische Vater ein Anerkenntnis abgeben dürfe: Pierer in Deixler-Hübner, Familienrecht 215 (248 mwN); Stefula in Fenyves/ Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3 (2008) § 163c Rz 1. Jedenfalls die des Mannes und beim durchbrechenden Anerkenntnis noch die des Kindes und bei dessen Minderjährigkeit die der Mutter. Insofern kann man uE nur eingeschränkter von der biologischen Elternschaft als „Fluchtpunkt“ des rechtlichen Abstammungsrechts sprechen bzw nur geringere Konsequenzen daraus ziehen, als dies an anderer Stelle getan wird: Vgl Pierer in Deixler-Hübner, Familienrecht 215 (226); Wendehorst in Arnold/Bernat/Kopetzki, Fortpflanzungsmedizin 2015, 103 (104 ff). Folgt man der überzeugenden Ansicht, nach der ein Samenspender trotz Abgabe des Samens bei einer dafür vorgesehenen Krankenanstalt ein Anerkenntnis abgeben kann, reicht der Widerspruch alleine zur Beseitigung der Vaterschaft aus. Es wird nicht geprüft, ob das Kind von dem Anerkennenden abstammt. Vgl zB Bernat in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 163 Rz 30; Stefula in Fenyves/Kerschner/ Vonkilch, Klang, ABGB3, § 163 Rz 30, jeweils mwN; Steininger, Interpretationsvorschläge für die neuen Normierungen im ABGB über die väterliche Abstammung, ÖJZ 1995, 121 (133). Zu weiteren relevanten Aspekten s sogleich.

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE nis wird auch durch die Mat des FamErbRÄG 200424 nahegelegt.25 Mit dieser Novelle wurde die Möglichkeit der gerichtlichen Vaterschaftsfeststellung in der jetzigen Form neu eingeführt.26 Als Begründung nannten die Mat, dass somit erstmals die Möglichkeit für einen Mann geschaffen wurde, die Sicherheit zu haben, nur rechtlicher Vater zu werden, wenn er auch biologischer Vater war. Beim vorher bereits möglichen Anerkenntnis entstand nämlich die Vaterschaft bereits durch das Anerkenntnis, und die biologische Überprüfung setzte nur bei einem Widerspruch ein, den jedoch der Mann nicht herbeiführen konnte, da der Widerspruch ein Recht der Mutter und des Kindes war.27 Gleichzeitig blieb nach expliziter Aussage der Mat die Regelung des Anerkenntnisses unverändert,28 und es fanden sich bei den Ausführungen zum durchbrechenden Anerkenntnis keinerlei Einschränkungen der Verdrängungswirkung.29 Darüber hinaus bekannten sich die Mat zum Grundsatz der sozialen Abstammung im österreichischen Abstammungsrecht30 und stellten ua für das Anerkenntnis klar, dass keine amtswegige Kontrolle der Richtigkeit31 vorzusehen war, sondern die Änderung von „unrichtigen“ Abstammungsverhältnissen der Privatinitiative der betroffenen Personen vorbehalten blieb.32 Dies unterstützt uE deutlich die oben postulierte Position, dass dem Anerkenntnis und der gerichtlichen Feststellung verschiedene Aspekte als vaterschaftsbegründend zugrunde liegen. Besonders deutlich kommt das in nachfolgendem Satz zum Ausdruck: „Für denjenigen, dem die Anerkennung der Vaterschaft zu einem Kind im Hinblick auf die wahre Abstammung zu riskant scheint, soll nun aber die Möglichkeit eröffnet werden, in einem geordneten gerichtlichen Verfahren den Beweis seiner genetischen Vaterschaft zu erhalten.“33 Für die Initialerlangung der Vaterschaft aufgrund des Anerkenntnisses untermauern diese Ausführungen die Irrelevanz der Zeugungs- und Zustimmungsumstände. In voller Deutlichkeit zeigt sich dies an der nach hL bestehenden Möglichkeit, selbst eine gerichtlich festgestellte Vaterschaft mithilfe eines durchbrechenden Anerkenntnisses zu verdrängen.34 Diese Rechtslage kann nur dann bestehen, wenn das Gesetz verschiedene Grundlagen für die rechtliche Abstammung anerkennt und nicht nur auf die Zeugung rekurriert. Andernfalls dürfte die Verdrängungswirkung im genannten Fall nicht normiert sein. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass auch die soziale Familie als Grund für ein rechtliches ElternKind-Verhältnis in Frage kommt. So hat der OGH erst unlängst wiederholt, dass der Ausschluss des biologischen Va24

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Familien- und Erbrechts-Änderungsgesetz 2004, BGBl I 2004/58. Auf materieller Ebene hat sich in den hier diskutierten Fragen durch das KindNamRÄG 2013 nichts geändert: Barth/Fucik, Neuerungen im Abstammungs- und Adoptionsrecht, in Barth/Deixler-Hübner/Jelinek (Hrsg), Handbuch des neuen Kindschafts- und Namensrechts (2013) 61 (63). AA Pierer in Deixler-Hübner, Familienrecht 215 (248). ErlRV 471 BlgNR 22. GP 21. ErlRV 471 BlgNR 22. GP 21. ErlRV 471 BlgNR 22. GP 21. ErlRV 471 BlgNR 22. GP 21. ErlRV 471 BlgNR 22. GP 7. Damit ist wohl die Übereinstimmung der biologischen und rechtlichen Vaterschaft gemeint. ErlRV 471 BlgNR 22. GP 7. ErlRV 471 BlgNR 22. GP 8. HL: zB Bernat in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 147 Rz 5 (mit Kritik an dieser Rechtslage aus Rechtskrafterwägungen de lege ferenda mwN); Nademleinsky in Schwimann, ABGB-Taschenkommentar3 (2015) § 147 Rz 1; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 (2007) § 163e Rz 1.

ters von der Feststellung der Vaterschaft zulässig ist, wenn das Kind im Familienverband mit dem rechtlichen Vater lebt.35 Daraus ergibt sich, dass auch bei (offenkundig) fehlender Abstammung die Erlangung der Vaterschaft durch ein Anerkenntnis möglich ist. Das ändert nichts daran, dass gewisse biologische Aspekte in Ausnahmefällen durchaus eine Rolle spielen können. So kann ein Mensch keinen älteren Menschen anerkennen. Das kann man jedoch mit der inhärenten Logik begründen, dass die Ausübung einer Elternrolle nach unserem Verständnis voraussetzt, älter als das Kind zu sein. Ebenso ist denkbar, aufgrund des Adoptionsrechts gewisse Schranken beim Anerkenntnis vorzusehen. Die fehlende Abstammung stellt für sich uE keine derartige Schranke dar.36 Beim Anerkenntnis durch eine Frau ist die Bedeutung der privatautonomen Entscheidung nach dem aktuellen Gesetzestext geringer gewichtet. Neben der bei Männern ausreichenden Willenserklärung wird als weitere Grundvoraussetzung verlangt, dass eine muF zum Kind geführt hat (§ 144 Abs 2 ABGB).37 Frauen können daher die Rechte nur wesentlich eingeschränkter wahrnehmen. Es liegt somit jedenfalls eine Ungleichbehandlung in einem Feld vor, das den Geltungsbereich eines EMRK-Rechts (Art 8 EMRK) betrifft. Es überzeugt in solchen Fällen, die Argumentationslast derart auszugestalten, dass die Einschränkung der Rechte begründet werden muss.38 Die Rsp des EGMR verlangt das Vorliegen „besonders schwerwiegender Gründe“, um eine Differenzierung aufgrund des Geschlechts oder der sexuellen Orientierung zu rechtfertigen.39 B. Verfassungswidrigkeit des Kriteriums der muF Die Mat zum FMedRÄG 2015 führen als rechtfertigenden Grund für die Ungleichbehandlung im Zusammenhang mit dem Anerkenntnis das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung an. Diesem soll bei Kindern gleichgeschlechtlicher Eltern besondere Bedeutung zukommen, da bei verschiedengeschlechtlichen Elternpaaren erstens eine Befruchtung mit Fremdsamen statistisch seltener vorkommt und sich zweitens für ausnahmslos jedes Kind gleichgeschlechtlicher Eltern die Frage der Abstammung schon dem äußeren Anschein nach stellt.40 Diesen Gedanken ist für sich genommen zwar zuzustimmen, sie vermögen die Ungleichbehandlung jedoch nicht zu rechtfertigen.

1. Statistisches Statistisch betrachtet mag es stimmen, dass in verschiedengeschlechtlichen Beziehungen der Anerkennende häufig(er) biologischer Vater ist. Wie gerade gezeigt, legt das Gesetz jedoch die Bedeutung verschiedener Aspekte für verschiedene Phasen fest. Bei der Initialerlangung kommt es bei Männern gerade nicht auf die konkrete Zeugung, sondern neben gewissen Form- und Zugangserfordernissen in höchstem 35 36

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OGH 24. 3. 2015, 8 Ob 32/15m, iFamZ 2015/155, 196 (Pesendorfer). Bernat in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 145 Rz 5; aA Pierer in Deixler-Hübner, Familienrecht 215 (248) mwN; Stefula in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, § 163c Rz 1 mwN. ErlRV 445 BlgNR 25. GP 12; zB: Ferrari in Barth/Erlebach, Fortpflanzungsmedizinrecht 95 (97 ff); Pierer in Deixler-Hübner, Familienrecht 215 (270). Kopetzki, RdM 2014, 65 (69). EGMR 24. 7. 2003, Bsw-Nr 40016/98, Karner gg Österreich. ErlRV 445 BlgNR 25. GP 13.

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE Maße auf die privatautonomen Handlungen an. Erst auf der zweiten Ebene (Dauerhaftigkeit der rechtlichen Beziehung) wird relevant, wer das Kind gezeugt hat bzw wer der muF zugestimmt hat. Beim Anerkenntnis durch eine Frau verlangt die derzeitige Regelung bereits für die Initialerlangung der Elternschaft durch ein Anerkenntnis das Vorliegen einer muF. Die privatautonome Entscheidung soll in diesem Fall – anders als bei einem Mann – auch für die Ersterlangung nicht ausreichen. Es ist uE kein Grund ersichtlich, warum ein statistischer Unterschied hinsichtlich der biologischen Abstammung in einer Phase, in der nach dem Gesetz bei Männern die zeugungsrelevanten Umstände nicht beachtlich sind, bei Frauen zu einer anderen Regelung als bei Männern führen soll. Damit wird einem Aspekt, der in der gesetzlichen Ausgestaltung bei Männern keinen Niederschlag gefunden hat, bei Frauen ein hoher Stellenwert zugeordnet. Auf der zweiten Ebene sollten die Kriterien biologische Elternschaft oder Zustimmung zur muF auch beim Anerkenntnis der Elternschaft Bedeutung erlangen, um eine tatsächliche Gleichbehandlung sicherzustellen.

2. Kenntnis der biologischen Abstammung Abgesehen vom statistischen Argument wird auch die Kenntnis der biologischen Abstammung in concreto als Rechtfertigungsgrund genannt. Das Argument wird derart entworfen: Bei Kindern gleichgeschlechtlicher Eltern stellt sich immer die Frage nach der biologischen Abstammung. Wurde das Kind mithilfe einer muF gezeugt, ist das Recht auf Kenntnis gewahrt, weil es gem § 20 FMedG einen Auskunftsanspruch für das Kind gibt. Daher ist es notwendig, die Elternschaft einer zweiten Frau nur nach einer muF zuzulassen. Dies führt aber dazu, dass nach der derzeitigen Rechtslage dem Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung bei Kindern mit einer Frau als zweitem Elternteil neben der Mutter ein wesentlich höheres Gewicht zugewiesen wird, als bei Kindern, deren zweiter Elternteil ein Mann ist, in welchem Fall das in Frage stehende Recht nur durch § 149 ABGB geschützt ist. Bei einer Frau als zweitem Elternteil wird das Kenntnisrecht derart wichtig eingestuft, dass außer in Fällen einer muF schon die Erlangung der Elternschaft selbst verhindert werden soll. Es zeigt sich, dass auch der Kenntnisaspekt die Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen kann.41 Die Kenntnis der eigenen Abstammung ist sicher wichtig, das gilt aber auch für Kinder verschiedengeschlechtlicher Eltern. Die Argumentation in den Mat legt nahe, die Ungleichbehandlung sei gerechtfertigt, weil man Kinder verschiedengeschlechtlicher Eltern leichter täuschen kann.42 Aus diesem Gesichtspunkt müsste das Gesetz – will man das Recht auf Kenntnis der tatsächlichen Abstammung ernst nehmen – genau andersherum vorgehen. Da nur in verschiedengeschlechtlichen Elternsituationen eine Täuschung über die biologische Ab-

stammung realistisch möglich erscheint, müsste zum Schutz dieses Rechts für die Erlangung der Vaterschaft der Nachweis der Zeugung oder muF geführt werden. Vermutlich ist das Argument nicht so gemeint, es bringt jedoch keine Aspekte vor, die die ungleiche Gewichtung nachvollziehbar machen, zumal die rechtliche Elternschaft die Kenntniserlangung der biologischen nicht ausschließt. Meint man, der Kenntnisschutz sei nach dem ABGB nicht ausreichend ausgeprägt, sollte an dieser Stelle angesetzt werden. Es scheint schon grundsätzlich unverhältnismäßig, dafür das Abstammungsrecht iVm dem FMedG zu instrumentalisieren.43 Jedenfalls unzulässig ist es jedoch, diesen Weg exklusiv bei der Elternschaftserlangung einer zweiten Frau zu beschreiten. Hinzu kommt verstärkend, dass die derzeitige Regelung direkt nicht geeignet scheint, das ausgegebene Ziel zu verwirklichen. Möchte eine Frau ein Kind anerkennen, das nicht in muF gezeugt wurde, kann sie dies derzeit nicht tun. Das führt jedoch nicht dazu, dass das Kind seine biologische Elternschaft erfährt. Es hat bloß keinen zweiten Elternteil. Die Mat argumentieren freilich dergestalt, dass eine Elternschaft durch eine zweite Frau deshalb nur nach einer muF möglich sein soll, um Lebensgefährtinnen dazu zu bringen, sich der muF zu bedienen, um so dem Recht auf Kenntnis zum Durchbruch zu verhelfen.44 Ganz unabhängig davon, dass es grundsätzlich problematisch erscheint, das Abstammungsrecht iVm dem FMedG zur Durchsetzung des Kenntnisrechts zu verwenden, anstatt die Regelung im ABGB zu novellieren, werden durch diesen Zugang zahlreiche Sachverhalte nicht ausreichend berücksichtigt. Der in den Mat ausgedrückte Gedanke hat von vornherein nur Konstellationen vor Auge, in denen zwei Frauen entscheiden, ein noch nicht gezeugtes Kind bekommen zu wollen. Das Leben ist jedoch vielfältiger. Es werden zB Sachverhalte gar nicht bedacht, in denen das Kind schon geboren war, bevor die anerkennungswillige Frau Teil der Lebensrealität wurde. Unabhängig von der Partnerinnenschaftssituation bei der Zeugung kann es weitere legitime Gründe geben, die dazu führen, dass das Kind nicht in einer muF gezeugt wurde.45 Neben der fehlenden Eignung der Regelung scheint auch die Verhältnismäßigkeit ieS nicht erfüllt zu sein. Das Anerkenntnis aus „erzieherischen“ Gründen auf Fälle der muF zu beschränken ist nicht verhältnismäßig, zumal auch massive Interessen des Kindes betroffen sind, das dadurch uU ohne zweiten rechtlichen Elternteil auskommen muss. Zu bedenken ist, dass bei der Streichung der MuFVoraussetzung für die Co-Mutterschaft der biologische Vater nicht grundsätzlich von der rechtlichen Vaterschaft ausgeschlossen wird. Vielmehr ist seine Rechtsposition gleich, wie sie auch vor und nach der Novelle für einen biologischen Vater in Bezug auf einen anerkennenden Mann war/ist. Insgesamt ist daher das MuF-Kriterium auch iZm dem Anerkenntnis als verfassungswidrig zu bewerten. 43

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AA Wendehorst in Arnold/Bernat/Kopetzki, Fortpflanzungsmedizin 2015, 103 (122). ErlRV 445 BlgNR 25. GP 13: „Diesem [Recht auf Kenntnis seiner genetischen Abstammung, Anm] […] kommt bei Kindern gleichgeschlechtlicher Eltern eine besondere Bedeutung zu. […] Zweitens stellt sich für ausnahmslos jedes Kind gleichgeschlechtlicher Eltern schon dem äußeren Anschein nach die Frage nach seiner biologischen Abstammung.“

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Diesen Gedanken bei anderen Fragen bejahend, für die Bewertung der Verfassungsmäßigkeit des Abstammungsrechts allerdings verneinend Wendehorst in Arnold/ Bernat/Kopetzki, Fortpflanzungsmedizin 2015, 103 (111). ErlRV 445 BlgNR 25. GP 13: „Es ist daher sachlich gerechtfertigt, durch besondere gesetzliche Vorkehrungen diesen Kindern die Kenntnis ihrer biologischen Herkunft zu sichern und gleichgeschlechtliche Eltern auf die Inanspruchnahme medizinischer Unterstützung nach den Bestimmungen des FMedG zu verweisen.“ Näher Gottschamel/Kratz-Lieber, ÖJZ 2015, 917 (921).

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE C. Verfassungswidrigkeit der 180-300-Tage-Regelung? Problematisch stellt sich auch die Notwendigkeit der Geburt in der Zeitspanne 180 bis 300 Tage nach der muF dar. Es ist mittlerweile unzweifelhaft, dass Kinder auch vor dem 180. und nach dem 300. Tag der Schwangerschaft lebensfähig sind.46 Selbst wenn ein Kind mittels muF gezeugt wurde und früher als 180 oder später als 300 Tage nach der Befruchtung geboren wird, besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes keine Möglichkeit für die zweite Frau, das Kind anzuerkennen. Beließe man es bei diesem Ergebnis, wäre auch die Normierung der Frist für sich genommen verfassungswidrig. Um beim gerade genannten Fall zu bleiben: Es ist überhaupt kein Grund erkennbar, warum anerkennungswillige Frauen und Kinder aus einer muF hinsichtlich ihres abstammungsrechtlichen Schicksals massiv anders behandelt werden sollen, je nachdem, wie lange die Schwangerschaft gedauert hat. Es überzeugt nicht, dass die Partnerin einer Frau, deren medizinisch unterstützt herbeigeführte Schwangerschaft nur 179 Tage dauert – abgesehen von der Adoption – nicht rechtlicher Elternteil werden kann, während das einen Tag später auch mithilfe des Abstammungsrechts möglich wäre. Auch iZm dem Anerkenntnis der Vaterschaft spielen diese Fristen keine Rolle (vgl § 154 Abs 1 Z 2 ABGB).47 Dies gebietet eine genauere Untersuchung dahingehend, ob es abgesehen von der Adoption für eine zweite Frau keine Möglichkeit gibt, durch Anerkenntnis anderer Elternteil (Co-Mutter) zu werden, sofern das Kind in einer muF gezeugt wurde, aber früher als 180 oder später als 300 Tage nach der Zeugung geboren wurde. Bei dieser Überlegung ist vom geltenden Recht mit seiner uE verfassungswidrigen Grundvoraussetzung der muF und den für die konkrete Ausgestaltung genannten Gründen auszugehen. Da der Wortlaut des Gesetzes hinsichtlich der Frist eindeutig ist, ist es mithilfe der Interpretationsmethoden nicht möglich, die Regelungen zur Erlangung der Co-Mutterschaft bei Geburten außerhalb des normierten Zeitrahmens direkt anzuwenden. Es stellt sich damit die Frage, ob bei Geburten außerhalb der 180-300-Tagesfrist aufgrund eines Umkehrschlusses kein Anerkenntnis möglich sein soll, oder eine analoge Anwendung in Betracht kommt. Die Vergleichbarkeit der Situation kann problemlos bejaht werden. Zur Intention des gesetzgebenden Organs bedarf es einer näheren Betrachtung. Auf den ersten Blick legen die Mat den E-contrario-Schluss nahe, dem zufolge ein außerhalb der Frist geborenes Kind von einer Frau nicht anerkannt werden kann. Bei den Ausführungen zum Anerkenntnis nennen sie die Geburt innerhalb der explizit mit 180 bis 300 Tagen bemessenen Frist eindeutig als Voraussetzung: „Danach ist Voraussetzung für die Anerkennung durch den anderen Elternteil, dass an der Mutter innerhalb von nicht mehr als 300 und nicht weniger als 180 Tagen vor der Geburt eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung durchgeführt worden [ist].“48 Die Nennung klarer Fristen sowohl im Gesetzestext als auch in den Mat legt die gewollte Bindung der 46

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S nur zB Stefula in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, § 163 ABGB Rz 12 mwN. An einer anderen Stelle sollte auch die Verfassungskonformität der Fristen iZm der gerichtlichen Feststellung in § 148 Abs 2 und 3 ABGB überprüft werden. ErlRV 445 BlgNR 25. GP 14. Ebenso wird bei den allgemeinen Ausführungen zu den neuen Elternschaftstatbeständen in den Mat konkret auf die Frist Bezug genommen: ErlRV 445 BlgNR 25. GP 12.

Rechtsfolgen an die Einhaltung dieser Frist grundsätzlich nahe. Dies gilt umso mehr, als die Fristsetzung in Kenntnis der früheren und späteren Lebensfähigkeit angeordnet wurde.49 Es gibt jedoch eine Stelle – wenngleich diese bei den ErlRV zur „automatischen Elternschaft“ der eingetragenen Partnerin zu finden ist –, die als Ansatzpunkt für eine Flexibilisierung der Frist anzudenken ist. Dort ist von einer Geburt innerhalb der „kritischen“ Zeit nach der muF die Rede. Diese steht freilich im unmittelbaren Kontext mit der Nennung der 180-300-Tage-Frist, sodass aufgrund dieser Aussage nicht ohne weiteres von einer Öffnung des klaren Zeitrahmens ausgegangen werden darf. Darüber hinaus legt die Definition der „kritischen“ Zeit kein einzelfallspezifisches Verständnis nahe. Vielmehr wird auf übliche Umstände abgestellt, wenn es heißt: „Kommt das Kind in der so genannten ‚kritischen‘ Zeit nach Vornahme der medizinisch unterstützten Fortpflanzung zur Welt (also in einem Zeitraum, in dem ein dabei gezeugtes Kind normalerweise lebensfähig – weder zu früh noch zu spät – geboren werden wird; siehe Stefula in Klang3 § 163 Rz 11), so gilt die eingetragene Partnerin als Elternteil.“50 Eine Geburt vor 180 bzw nach 300 Tagen nach der Empfängnis ist wohl nicht als „normal“ zu bezeichnen. Trennt man jedoch den Satzteil „normalerweise lebensfähig […] geboren werden wird“ dahingehend, dass man das „normalerweise“ nur auf „lebensfähig“ bezieht und nicht (auch) auf „geboren werden wird“, so bietet sich tatsächlich bei fortschreitender Lebenserhaltungsfähigkeit extremer Frühgeburten ein Ansatzpunkt dafür, den sonst naheliegenden Gegenschluss hinsichtlich der Rechtsfolgen bei Geburten außerhalb der 180-300Tagesfrist zu hinterfragen. An sich ist jedoch ein derartig partikulares Verständnis entgegen dem Satzzusammenhang nicht überzeugend. Betrachtet man die Frage intensiv teleologisch, überzeugt der Umkehrschluss nicht. Aus den ErlRV ergibt sich klar, warum eine muF für die Möglichkeit der Co-Mutterschaft verlangt wird. Damit soll – für das Anerkenntnis relevant – dem Kenntnisrecht des Kindes über § 20 FMedG Genüge getan werden. Diesem Aspekt kommt nach dem gesetzgebenden Organ sehr hohe Wichtigkeit zu. Die Einführung der 180-300-Tage-Frist wird hingegen nicht besonders begründet. Damit ist als dominanter Grund für die gegenständliche Norm die Sicherung des Auskunftsanspruchs festzustellen. Sofern bei einer Geburt außerhalb der normierten Frist feststeht, dass es sich dabei um das Kind einer medizinisch unterstützten Zeugung handelt, ist der Auskunftsanspruch nach dem FMedG ebenso gewährleistet. Es ergibt sich bei teleologischer Betrachtung kein Argument, warum das gesetzgebende Organ bei einer Geburt nach einer medizinisch unterstützten Zeugung früher als 180 bzw später als 300 Tage nach dieser Zeugung die Erlangung der Co-Mutterschaft mithilfe eines Anerkenntnisses verneinen wollte. Aus Wertungsgesichtspunkten liegt eine Analogie wesentlich näher als ein Umkehrschluss. 49

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Vgl den Hinweis auf Rz 11 der Kommentierung von Stefula (in Fenyves/Kerschner/ Vonkilch, Klang, ABGB3, § 163) in ErlRV 445 BlgNR 25. GP 12, wo es explizit um die medizinische Beurteilung dieser 180-300-Tagesfrist geht. ErlRV 445 BlgNR 25. GP 12.

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE Es stellt sich somit letztlich die Frage, ob von einer planwidrigen Lücke ausgegangen werden kann, wenn zwar kein besonderer Grund für die Anordnung der Frist genannt wird, aber bei deren Normierung evidentermaßen bekannt war, dass Lebensfähigkeit auch außerhalb der genannten Frist möglich ist. Entscheidend zugunsten der Analogie fallen dabei Kontext und Bedeutung der (zeitlich identen) Frist, auf die in den Mat Bezug genommen wird, ins Gewicht. Dieser ist ein ganz anderer als bei der in Frage stehenden Norm, und es gibt keinerlei Hinweise, dass dies bedacht wurde. IZm der Vaterschaft findet sich die 180-300-Tagesfrist in § 148 Abs 2 ABGB (ex § 163 Abs 2 ABGB). In den Mat wird über den Hinweis auf die Kommentierung zu diesem Paragrafen (ex § 163 ABGB) auf die dort genannte Frist Bezug genommen, obwohl der Normkontext wesentlich verschieden ist. § 148 Abs 2 ABGB (ex § 163 Abs 2 ABGB) regelt, dass die gerichtliche Vaterschaftsfeststellung auf Betreiben des Kindes auch aufgrund des Nachweises des Beischlafs innerhalb von 180 bis 300 Tagen vor der Geburt möglich ist, ohne einen genetischen Beweis führen zu müssen. Ein zentraler Unterschied zwischen § 145 Abs 2 ABGB (ex § 163 Abs 2 ABGB) und §§ 144 Abs 2 Z 2 iVm 145 ABGB besteht darin, dass bei Nichtanwendbarkeit von § 145 Abs 2 ABGB aufgrund des Verfehlens der Frist der Zugang zur Elternschaft nicht nur über die Adoption möglich ist. Bei Männern kann einerseits über das Beweisthema der genetischen Vaterschaft die Elternschaft gerichtlich festgestellt werden, andererseits steht auch das Anerkenntnis frei. Es wird somit nur eine Beweisthemenverschiebung unmöglich gemacht, nicht die Erlangung der Vaterschaft insgesamt. IZm dem Anerkenntnis des weiteren Elternteils führt das Verpassen der Frist nach dem Wortlaut jedoch zum gänzlichen Ausschluss der Erlangung der „anderen Elternschaft“ mit den Instrumenten des Abstammungsrechts. Aus den Mat ergibt sich uE nicht, dass bei der Normierung der Frist an diese Konsequenz gedacht wurde. Bei der Bezugnahme auf die zeitlich idente Frist in § 145 Abs 2 ABGB (§ 163 Abs 2 ABGB aF) findet sich kein Hinweis darauf, dass die massiv unterschiedliche Wirkung der Fristversäumnis bedacht wurde. Betrachtet man den Voraussetzungskomplex, dass eine muF 180 bis 300 Tage vor der Geburt stattgefunden haben muss, so lässt sich als dominanter Grund für die Regelung deutlich die Wahrung des Auskunftsanspruchs nach § 20 FMedG herausarbeiten. Die Möglichkeit der Co-Mutterschaft wird in den ErlRV von diesem Auskunftsanspruch abhängig gemacht, während nichts darauf hinweist, dass mit der Festsetzung der Frist ein eigenes Regelungsziel51 verfolgt wurde. Es gibt nach den Mat keinen Grund, warum die CoMutterschaft bei Bestehen des Auskunftsanspruchs nach § 20 FMedG nur deshalb nicht möglich sein soll, weil das Kind außerhalb der 180-300-Tagesfrist geboren wurde. Der Einwand der fehlenden Regelungslücke aufgrund der bewussten Festsetzung der Frist in Kenntnis der abweichenden Lebensfähigkeit geht ins Leere, da es keinerlei Hinweise darauf gibt, dass dem gesetzgebenden Organ die massiv unterschiedliche Wirkung des Fristversäumnisses im bezuggenommen Fall (§ 145 Abs 2 ABGB = § 163 Abs 2 ABGB aF) und dem des Aner-

kenntnisses des „weiteren Elternteils“ bewusst war. Auch aus Sicht des Kindes spricht einiges für eine Analogie. Dadurch wird der gesetzlich an sich verfolgte Wunsch nach zwei rechtlichen Elternteilen eher verwirklicht. Nach der geltenden Rechtslage kann somit die Elternschaft durch eine Frau aufgrund einer analogen Anwendung des § 145 ABGB auch dann anerkannt werden, wenn das Kind aus einer muF bereits früher als 180 Tage oder später als 300 Tage nach der Zeugung geboren wurde.52 Dieser Befund ändert freilich nichts an der Verfassungswidrigkeit des Erfordernisses einer muF für ein Anerkenntnis einer Frau.

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Allenfalls könnte man damit zu begründen versuchen, es dürfe nur die Frau, die der muF zugestimmt hat, anerkennen. Dass dies kein überzeugendes Auslegungsergebnis darstellt, wurde jedoch bereits oben gezeigt.

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IV. Zusammenfassung Kann die Problematik von Geburten außerhalb der 180-300Tagesfrist noch in einer intensiv teleologischen Betrachtung mithilfe einer Analogie gelöst werden, ist die Notwendigkeit einer vorgelagerten muF für ein Anerkenntnis eines Kindes durch eine Frau verfassungswidrig. Dadurch wird denselben Aspekten in Abhängigkeit des Geschlechts der anerkennungswilligen Person verschiedenes Gewicht zugemessen. Beim Anerkenntnis des Mannes sind bei der Initialerlangung andere Punkte ausschlaggebend als für das Behalten der rechtlichen Vaterschaft. Beim ersten Schritt kommt es auf die privatautonome(n) Entscheidung(en) an, erst auf der Ebene des längerfristigen Innehabens der Vaterschaft können zeugungsspezifische oder MuF-Gegebenheiten eine Rolle spielen. Bei einer anerkennenden Frau legt das Gesetz hingegen bereits auf der Ebene der Ersterlangung den Fokus auf MuF-Umstände und drängt den bei Männern in diesem Stadium ausschlaggebenden Faktor der Privatautonomie zurück. Die in den Mat genannten Argumente für die Ungleichbehandlung können nicht überzeugen, da die getroffene Regelung weder geeignet ist, das verfolgte Ziel zu verwirklichen, noch verhältnismäßig ist: Die Ausgestaltung des Anerkenntnisses durch die Frau soll das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen genetischen Abstammung sichern. Durch die Verhinderung der rechtlichen Elternschaft einer zweiten Frau wird dies jedoch nicht effektuiert. Vielmehr steht das Kind dadurch in unmittelbarer Konsequenz mit nur einem Elternteil da, was wiederum nicht gewünscht ist. So wurde die muF für alleinstehende Frauen gerade deshalb nicht ermöglicht, „weil Kindern nicht von Vornherein nur ein Elternteil zur Verfügung stehen soll“.53 Die „Hoffnung“, durch die Verhinderung der Elternschaft der zweiten Frau den biologischen Vater in die rechtliche Vaterschaft zu zwingen, scheint zu vage, um diesen Widerspruch auflösen zu können. Insgesamt scheint es unverhältnismäßig, das Abstammungsrecht iVm dem FMedG zu instrumentalisieren, um dem Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung zum Durchbruch zu verhelfen. Dies gilt umso mehr, als dies einseitig für gleichgeschlechtliche Beziehungen erfolgt ist und im ABGB keinerlei Modifikationen vorgenommen wurden. Möchte man dem Kenntnisrecht höheres Gewicht einräumen, muss dies einheitlich für alle Kinder geschehen.

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So im Ergebnis auch Wendehorst in Arnold/Bernat/Kopetzki, Fortpflanzungsmedizin 2015, 103 (117 f). ErlRV 445 BlgNR 25. GP 1; Eder-Rieder, EF-Z 2016, 127.

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE RECHTSPRECHUNG Grundrechte Art 8 EMRK; Art 24 Abs 3 GRC; Art 2 BVG über die Rechte der Kinder; § 188 Abs 2 ABGB

Ulrich Pesendorfer

iFamZ 2017/1

Kein Recht des biologischen Vaters auf Feststellung der Vaterschaft VfGH 13. 12. 2015, G 494/2015 Die Einschränkung des Kontaktrechts auf Personen, die zum Kind in einem besonderen persönlichen oder familiären Verhältnis stehen oder standen, ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Es besteht kein Recht des biologischen Vaters auf Feststellung seiner biologischen Vaterschaft bei bestehender rechtlicher Vaterschaft. Im Oktober 2014 begehrte der Antragsteller beim BG die Feststellung der Vaterschaft zum 17. 7. 2014 geborenen Kindes. Er habe der Mutter im „empfängniskritischen Zeitpunkt mehrmals beigewohnt“; es sei ausgeschlossen, dass sie einem anderen Mann beigewohnt habe. Noch vor der Geburt habe die Mutter die Beziehung zu ihm beendet und im Juni 2014 einen anderen Mann geheiratet. Das Kind sei als das eheliche Kind des Ehemannes geboren worden, daher gelte der Ehemann der Mutter als rechtlicher Vater. Der Antrag auf Feststellung der Nichtabstammung vom Ehemann der Mutter wurde zurückgewiesen, weil dieser nur vom Kind gegen den Mann und von diesem gegen das Kind gestellt werden kann (§ 151 Abs 2 ABGB). Rechtsmittel dagegen wurde keines erhoben. Der Antragsteller, dem trotz zahlreicher Kontaktaufnahmeversuche verwehrt worden sei, das Kind zu sehen, und dem jegliche Informationen seitens der Kindesmutter vorenthalten worden seien, hätte daher kein besonderes persönliches oder familiäres Verhältnis zum Kind aufbauen können. Im März 2015 beantragte der Antragsteller schließlich beim BG, gestützt auf § 188 Abs 2 ABGB, die Einräumung von Auskunfts- und Kontaktrechten. Dieser Antrag wurde zurückgewiesen; der Antragsteller sei bis zum Beweis des Abstammungsverhältnisses als Dritter ohne besonderes persönliches oder familiäres Verhältnis zum Kind iSd § 188 Abs 2 ABGB anzusehen. Ihm komme daher kein Antragsrecht zu. Er könne lediglich eine Kontaktrechtsregelung anregen, sofern das Kindeswohl sonst gefährdet wäre, wobei eine Gefährdung des Kindeswohles nicht bestehe, wenn das Kind den Antragsteller nicht kennt. Der Antragsteller behauptete einen nicht gerechtfertigten Eingriff in den Schutzbereich des Privat- und Familienlebens nach Art 8 EMRK, Art 7 GRC und Art 2 Abs 1 BVG Kinderrechte und beantragte beim VfGH die Aufhebung der unterstrichenen Wortfolge in § 188 Abs 2 ABGB: „(2) Wenn persönliche Kontakte des minderjährigen Kindes mit einem hiezu bereiten Dritten dem Wohl des Kindes dienen, hat das Gericht auf Antrag des Kindes, eines Elternteils oder des Dritten, sofern dieser zu dem Kind in einem besonderen persönlichen oder familiären Verhältnis steht oder gestanden ist, die zur Regelung der persönlichen Kontakte nötigen Verfügungen zu treffen. Solche Verfügungen hat es auf Antrag des Jugendwohlfahrtsträgers oder von Amts wegen zu treffen, wenn ansonsten das Kindeswohl gefährdet wäre.“ Der VfGH wies den Antrag ab.

1. Zur Zulässigkeit des Antrags (…) 1.5.1. In ihrer Äußerung zieht die Bundesregierung (BReg) vor dem Hintergrund der eben dargelegten Rechtslage die Zulässigkeit des Antrags in Zweifel. Zusammengefasst bringt die BReg vor, dass die Aufhebung der angefochtenen Wortfolge in § 188 Abs 2 ABGB dazu führen würde, dass jede dritte Person ein Antragsrecht hinsichtlich der Verfügungen der für die persönlichen Kontakte des Kindes notwendigen Regelungen erhielte, und zwar unabhängig davon, ob diese Person überhaupt in irgendeinem persönlichen oder familiären Verhältnis zum Kind stünde. Dadurch würde die Bestimmung einen völlig veränderten, dem Gesetzgeber nicht mehr zusinnbaren Inhalt erhalten und würde die Aufhebung einen dem VfGH verwehrten Akt der positiven Gesetzgebung darstellen. Insoweit sei der Antrag zu eng gefasst. 1.5.2. Mit der von ihr vertretenen Ansicht, wonach der Antrag zu eng gefasst sei, ist die BReg nicht im Recht. Die Aufhebung der im Antrag genannten Wortfolge würde der Bestimmung des § 188

Abs 2 ABGB deshalb keinen völlig veränderten Inhalt geben, weil die Antragsbefugnis zwar ausgeweitet, die gegebenenfalls verbleibende Regelung des ersten Satzes des § 188 Abs 2 ABGB jedoch weiterhin eine Bezugnahme auf das Kindeswohl („persönliche Kontakte […] dem Kindeswohl dienen“) beinhalten würde. 1.5.3. Der Antrag ist daher nicht zu eng gefasst. (…) 2.1. Der Antrag ist nicht begründet. 2.3. Gem § 187 Abs 1 ABGB kommt dem Kind sowie jedem Elternteil grundsätzlich das Recht auf regelmäßige und den Bedürfnissen des Kindes entsprechende persönliche Kontakte zu. § 187 ABGB setzt jedoch die rechtliche Feststellung der Elternschaft voraus (OGH 7 Ob 106/99k; Nademleinsky in Schwimann/Kodek, ABGB Ia4, § 187 Rz 4). 2.4. Ausgehend von § 188 Abs 2 ABGB kann das Gericht darüber hinaus die persönlichen Kontakte des Kindes zu einem hiezu bereiten „Dritten“ regeln, wenn die Kontakte dem Kindeswohl dienen. Eine solche Regelung ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Bestimmung auf Antrag des Kindes, eines Elternteils oder eines Dritten, sofern dieser in einem besonderen persönlichen oder familiären Verhältnis zu dem Kind steht oder gestanden ist, zu treffen. 2.5. Durch die Bestimmung des § 188 ABGB wurde im Zuge des KindNamRÄG 2013 (BGBl I 15/2013) das vormals in § 148 ABGB geregelte Kontaktrecht teilweise neu geregelt. In Bezug auf das Kontaktrecht verfolgte der Gesetzgeber mit der Novelle das erklärte Ziel, im Recht des persönlichen Verkehrs den Besuch durch Dritte – soweit dieser im Kindesinteresse liegt – verstärkt zu ermöglichen (ErlRV 2004 BlgNR 24. GP 8). Dem wurde ua dadurch Rechnung getragen, dass auch Dritten unter besonderen Voraussetzungen ein Antragsrecht im Verfahren zur Regelung der persönlichen Kontakte des Kindes eingeräumt wurde. Ein solches Antragsrecht kam nach alter Rechtslage (§ 148 Abs 4 ABGB aF) nur dem Kind, den Eltern sowie dem JWT [nunmehr: KJHT] zu (OGH 28. 1. 2014, 10 Ob 53/15m). (…) 2.5.2. Voraussetzung der Regelung des persönlichen Kontaktes mit dem Kind ist im Gefolge dieser Neuregelung sohin nicht mehr – wie nach der alten Rechtslage –, dass ohne Regelung das Kindeswohl gefährdet wäre, sondern es genügt, dass die persönlichen Kontakte dem Kindeswohl dienen. Dieses Kontaktrecht nach § 188 Abs 2 erster Satz ABGB steht dem „Dritten“ unabhängig vom Kontaktrecht jedes Elternteils nach § 187 ABGB zu (OGH 10 Ob 53/13m; vgl auch 1 Ob 99/16i). 2.5.3. Tatbestandliche Voraussetzung für die Antragslegitimation des Dritten ist zudem das (vormalige) Bestehen eines besonderen persönlichen oder familiären Verhältnisses zu dem Kind. Als Dritte kommen damit insb Geschwister, ehemalige Stief- oder Pflegeeltern, aber gerade auch der biologische – jedoch nicht rechtliche – Vater des Kindes in Betracht (Hopf in KBB, ABGB4, § 188 Rz 13; Fischer-Czermak in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.02, § 188 Rz 2; zur Antragsberechtigung von Geschwistern vgl OGH 1 Ob 99/16i). Sonstige Dritte, die in keinem besonderen persönlichen oder familiären Verhältnis zu dem Kind stehen, haben – wie schon nach alter Rechtslage – kein Antragsrecht und können amtswegiges Handeln des Gerichtes lediglich anregen (ErlRV 2004 BlgNR 24. GP 29; OGH 7 Ob 91/05s zur insoweit vergleichbaren alten Rechtslage). (…) 2.7. Die vom Antragsteller geltend gemachten Bedenken im Hinblick auf das Recht auf Privat- und Familienleben nach Art 8 EMRK treffen nicht zu. (…) 2.8.3. Gesetzliche Maßnahmen wie die in der angefochtenen Wortfolge des § 188 Abs 2 ABGB vorgesehenen, die den persönlichen Kontakt zwischen Eltern und Kindern an Voraussetzungen knüpfen, können einen Eingriff in das Recht auf Familienleben Februar 2017

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE darstellen (vgl statt vieler EGMR Keegan, Bsw-Nr 16969/90; Elsholz, Bsw-Nr 25735/94; Hoffmann, Bsw-Nr 34045/96, jeweils mwN; vgl auch Grabenwarter/Pabel, EMRK6, § 22 Rz 31 mwN). Jedenfalls betrifft dabei die Regelung der Voraussetzungen des persönlichen Kontaktes einen wichtigen Bereich der persönlichen Identität und somit das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art 8 EMRK (EGMR Anayo, Bsw-Nr 20578/07; Schneider, Bsw-Nr 17080/07). 2.9. Der Eingriff in die Rechte nach Art 8 EMRK ist gerechtfertigt: (…) 2.9.2. Mit der Beschränkung des Antragsrechts auf das Kind, einen Elternteil und dritte dem Kind in qualifizierter Weise nahestehende Personen verfolgt der Gesetzgeber den Schutz des Kindeswohls und damit ein legitimes Ziel in Gestalt der Rechte anderer iSd Art 8 Abs 2 EMRK. (…) 2.10. Die Einschränkung durch die angefochtene Wortfolge in § 188 Abs 2 ABGB, nach der ein Antragsrecht lediglich solchen Personen zusteht, die tatsächlich in einem gewissen persönlichen oder familiären Verhältnis zu dem Kind stehen, soll nach Auffassung der BReg vor der willkürlichen Antragstellung durch beliebige Dritte schützen. Diese Beschränkung der Antragslegitimation begegnet nach Anschauung des VfGH unter dem Gesichtspunkt des Art 8 EMRK sowie unter Berücksichtigung der einschlägigen Rsp des EGMR keinen verfassungsrechtlichen Bedenken: 2.10.1. Den Mat zufolge orientierte sich der Gesetzgeber bei der Schaffung der Bestimmung an der Rsp des EGMR. Im Anschluss an das Urteil im Fall Anayo (EGMR Bsw-Nr 20578/07) sollte gerade der Stellung des leiblichen Vaters im Kontaktrechtsverfahren durch die Einräumung eines Antragsrechts zugunsten solcher Dritter, die mit dem Kind in einem besonderen persönlichen oder familiären Verhältnis stehen oder gestanden sind, Rechnung getragen werden. Gem § 188 Abs 2 ABGB ist ein Dritter – wie auch die BReg ausführt – bereits aufgrund der Behauptung seiner biologischen Vaterschaft bzw des daraus folgenden besonderen persönlichen Verhältnisses antragslegitimiert. Im Rahmen des Kontaktrechtsverfahrens, in dem zu prüfen ist, ob der Umgang des Kindes mit dem (behaupteten) biologischen Vater dem Kindeswohl dient, kann das Gericht inzidenter die Vaterschaft und auch die Frage der biologischen Abstammung klären lassen (vgl OGH 2. 7. 2015, 7 Ob 60/15x – inzidente Vaterschaftsfeststellung im Unterhaltsregressprozess). 2.10.2. Erst wenn sich im Gefolge dieser Prüfung ergibt, dass der persönliche Kontakt zum (behaupteten) biologischen Vater dem Kindeswohl entspricht, stellt sich nach der Rsp des EGMR und der ihr entsprechenden Regelung des § 188 Abs 2 ABGB die Frage nach der tatsächlichen biologischen Abstammung. 2.10.3. Diese Rechtslage bildet in der Abwägung des Wohles des Kindes, der bestehenden sozial-familiären Beziehungen zwischen der Mutter, dem Kind und dem rechtlichen Vater sowie den Interessen des (behauptetermaßen biologischen) Vaters eine verhältnismäßige Beschränkung von dessen Rechten nach Art 8 EMRK. Wie der EGMR festgestellt hat, folgt aus Art 8 EMRK keine Pflicht des Staates, dem mutmaßlichen leiblichen Vater zu gestatten, die Stellung des rechtlichen Vaters anzufechten oder eine separate Klage im Hinblick auf die Feststellung der biologischen – im Gegensatz zur rechtlichen – Vaterschaft zuzulassen (s EGMR Kautzor, Bsw-Nr 23338/09; Anayo, Bsw-Nr 20578/07). Angesichts dessen kann der VfGH nicht finden, dass in jedem Fall aus Art 8 EMRK das Recht des biologischen Vaters folgt, die Abstammung von einem in einer intakten sozialen Familie lebenden Kind im Rahmen des Kontaktrechtsverfahrens zu erwirken. Zwar kann das Interesse an der Feststellung der Vaterschaft ein durch Art 8 EMRK geschütztes Interesse darstellen, jedoch hat der EGMR auch ausgesprochen, dass dem behaupteten biologischen Vater nicht das Recht zustehe, sich auf diesem Wege in eine intakte soziale Familie zu drängen (EGMR Kautzor, Bsw-Nr 23338/09; EGMR Ahrens, Bsw-Nr 45071/09). Vielmehr ist insoweit davon auszugehen, dass bei der Entscheidung, ob und unter welchen Voraussetzungen dem feststehenden

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oder mutmaßlichen leiblichen Vater in Fällen rechtlicher Vaterschaft aufgrund der Ehe der Eltern die Feststellung seiner Vaterschaft möglich sein muss, ein Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten und in dessen Rahmen auch ein rechtspolitischer Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers gegeben ist (vgl zum Beurteilungsspielraum der Mitgliedstaaten EGMR Anayo, Bsw-Nr 20578/ 07; Kautzor, Bsw-Nr 23338/09; Koppikar, Bsw-Nr 11858/10; Hülsmann, Bsw-Nr 26610/09). Diesen Gestaltungsspielraum hat der Gesetzgeber nicht überschritten. 2.11. Vor diesem Hintergrund kann der VfGH nicht finden, dass die angefochtene Wortfolge in der Bestimmung des § 188 Abs 2 ABGB gegen Art 8 EMRK verstößt. 2.12. Aus den zu Art 8 EMRK angestellten Erwägungen vermag der VfGH auch den vom Antragsteller hinsichtlich des Art 24 Abs 3 GRC sowie des Art 2 Abs 1 BVG über die Rechte von Kindern geltend gemachten Bedenken nicht zu folgen. 2.13. Soweit der Antragsteller Bedenken gegen eine allenfalls fehlerhafte Rechtsanwendung durch das Erstgericht geltend macht, ist festzuhalten, dass Entscheidungen ordentlicher Gerichte einer Überprüfung durch den VfGH nicht zugänglich sind. Anmerkung (I) Viel Lärm um Nichts? § 188 Abs 2 ABGB räumt dem biologischen Vater ein Antragsrecht ein. Das BG hat (hätte) im Kontaktrechtsverfahren als Vorfrage zu prüfen, ob die biologische Vaterschaft vorliegt (die das nötige familiäre Naheverhältnis und damit die Antragsbefugnis vermittelt) und – wie in jedem Kontaktrechtsverfahren – ob Kontakte dem Kindeswohl dienen. Die Reihenfolge dieser Prüfung ist gesetzlich nicht festgelegt. Auch wenn der VfGH die vorgelagerte Kindeswohlprüfung anspricht, so spricht nichts gegen die zuerst vorgenommene Prüfung der biologischen Vaterschaft (insb durch DNA-Gutachten). Auf diese Weise kann man sich sich uU eine aufwendige Prozessführung zur Ermittlung des Kindeswohls und die weitere Einbeziehung (und damit die mögliche Belastung) des Kindes sparen. Wichtig ist, dass man im Auge behält, dass die Feststellung der biologischen Vaterschaft im Kontaktrechtsverfahren keine status- und personenstandsrechtliche Bedeutung hat: Die rechtliche Vaterschaft wird dadurch nicht berührt. Die Feststellung der biologischen Vaterschaft gilt auch nur für das jeweilige Kontaktrechtsverfahren und entfaltet – im Gegensatz zum Ergebnis eines Abstammungsverfahrens – keine Wirkung „inter omnes“. Eine weitere Aussage trifft der VfGH zum Recht das Vaters auf Feststellung seiner biologischen Vaterschaft: dieses Recht gibt es nicht und muss es grundrechtlich auch nicht geben, auch nicht im Kontaktrechtsverfahren: Das Pflegschaftsgericht kann gleich nach Prüfung des Kindeswohls „stehenbleiben“ und auf dieser Grundlage den Antrag abweisen, aber nicht zurückweisen. Ulrich Pesendorfer Anmerkung (II) Wenn die Mutter eines Kindes im Zeitpunkt seiner Geburt verheiratet ist, gilt gem § 144 Abs 1 ABGB ihr Ehemann als dessen Vater. Der Gesetzgeber nimmt die Möglichkeit eines durch die Lebensgestaltung im Einzelfall herbeigeführten Auseinanderfallens der genetischen Herkunft und der rechtlichen Abstammung in Kauf und weist die Verantwortung für die Feststellung der biologischen Vaterschaft mit § 151 Abs 2 ABGB dem Kind bzw seiner Mutter sowie ihrem Ehemann im Rahmen einer Zweijahresfrist ab Kenntnis der gegen die Abstammung des Kindes von ihm sprechenden Umstände zu. Hingegen hat der Mann, der sich für den biologischen Vater des Kindes hält, bei Feststehen der rechtlichen Vaterschaft kein Antragsrecht in einem Abstammungsverfahren: Der Gesetzgeber stellt den Schutz der bestehenden Februar 2017


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GRUNDRECHTE UND FAMILIE Familienverhältnisse (mit der etwas wertungsüberfrachteten Formulierung, dem Kind die „intakte soziale Familie“ erhalten zu wollen) über das Interesse dieses Mannes an der gerichtlichen Feststellung der genetischen Abstammung (vgl OGH 26. 6. 2007, 1 Ob 98/07d mwN; 24. 3. 2015, 8 Ob 32/15m). Nach den Mat soll diese Rechtslage ein „Hineindrängen des biologischen Vaters“ in den Familienverband verhindern – ein berechtigter Gedanke, wenn das Kind eine familiäre Beziehung mit dem Ehemann der Mutter hat und den biologischen Vater bisher vielleicht nicht einmal kennt. Das Leitbild des Gesetzgebers und der daraus gefolgerte Ausschluss dieses Mannes von einem Antragsrecht zur Vaterschaftsfeststellung sind allerdings problematisch, wenn der Ehemann der Mutter dem Kind nicht als Bindungsperson zur Verfügung steht und die (bloß) rechtliche Beziehung zwischen ihnen dadurch sehr viel weniger schützenswert ist. § 188 Abs 2 ABGB räumt einem „Dritten“ mit einem besonderen persönlichen oder familiären Verhältnis zum Kind das Recht ein, eine gerichtliche Regelung von persönlichen Kontakten zu beantragen, sofern diese dem konkreten Kindeswohl entsprechen, und erfasst ua den biologischen, aber nicht rechtlichen Vater nach Klärung der Abstammung. Ob zwischen dem Kind und ihm Kontakte stattfinden sollen, hängt nach der Rsp des EGMR von einer umfassenden Abwägung der im Konflikt konkurrierenden Interessen der Beteiligten – Kind, Mutter, ihr Ehemann als rechtlicher Vater, biologischer Vater sowie allfällige (Halb-)Geschwister des Kindes – im Rahmen einer Einzelfallentscheidung ab. Hingegen steht dritten Personen ohne besondere persönliche oder familiäre Beziehung zum Kind entsprechend einer in der Praxis wohl nicht allzu relevant gewordenen Gesetzeslage kein Antragsrecht, sondern lediglich die Möglichkeit zu, eine Kontaktrechtsregelung bei Gericht anzuregen, wenn das Kindeswohl durch das Fehlen persönlicher Kontakte gefährdet wäre. Während Kontakt- (und Auskunfts-)Rechte des biologischen Vaters nach Feststehen der Abstammung unter der Voraussetzung ihrer Kindeswohldienlichkeit vorbehaltlos zu befürworten sind, ist die Vorteilhaftigkeit von Kontakten eines Kindes zu einem Mann, dessen Vaterschaft möglich, aber nicht erwiesen ist, erheblich unwahrscheinlicher. Für die geforderte Interessenabwägung ist daher die Kenntnis wesentlich, ob das Kind vom Antragsteller abstammt oder nicht – das Interesse des biologischen Vaters an Kontakten mit seinem Kind, das in der Familie der Mutter und ihres Ehemannes lebt, ist sehr viel gewichtiger als das Interesse eines Mannes an Kontakten mit einem mit ihm nicht verwandten Kind. Die Prüfung aus dem Verfassungsrecht argumentierter Bedenken gegen § 188 Abs 2 ABGB führte allein schon angesichts der Judikatur des EGMR zum erwarteten Ergebnis. Spannender ist die Frage, ob der ausnahmslose Ausschluss des (vermuteten) biologischen Vaters von einer Antragslegitimation im Abstammungsverfahren ohne Berücksichtigung der konkreten Umstände – die auch eine bereits jahrelang gelebte Beziehung zu einem Kind sein könnten, um das sich dessen Vater im Rechtssinn nicht (mehr) kümmert – den grundrechtlichen Ansprüchen in zeitgemäßer Form gerecht wird (vgl dazu Beck, Kindschaftsrecht2 [2013] Rz 46). Zwar gelten auch der Vorrang des Kindeswohls gegenüber Interessen der Eltern gem BVG über die Rechte von Kindern und der Anspruch des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung als Teilaspekt des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art 8 EMRK nicht uneingeschränkt. Aber eine nach der konkreten Lebenssituation des Kindes und seinem Wohl stärker differenzierende Betrachtungsweise vermag die Zuversicht in die Verfassungskonformität familienrechtlicher Normen stets signifikant zu steigern. Susanne Beck

Art 7, 18 B-VG; Art 2 StGG; § 785 Abs 3 ABGB

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Frist zur pflichtteilsrechtlichen Anrechnung von Schenkungen verfassungskonform VfGH 13. 12. 2016, G 572/2015 Die zweijährige Frist zur pflichtteilsrechtlichen Anrechnung von Schenkungen an nicht pflichtteilsberechtigte Personen ist verfassungskonform. Der Antragsteller führt als Kläger einen Pflichtteilsprozess gegen seine Schwester, in dem er (ua) die Zahlung eines durch Schenkung erhöhten Pflichtteils nach der verstorbenen Mutter der Streitteile begehrt. Die Verstorbene habe neun Jahre vor ihrem Tod den Hälfteanteil einer ihr gehörigen Liegenschaft ihrer Enkeltochter, der Tochter der Beklagten, geschenkt. Er begehrt von der Beklagten als eingeantworteter Erbin gem § 785 Abs 1 ABGB den Schenkungspflichtteil aus dieser Schenkung. Die Beklagte habe die Ausnahme der Schenkung von der Anrechnung gem § 785 Abs 3 letzter Satz ABGB eingewendet, wonach die Schenkung unberücksichtigt zu bleiben habe, weil sie die Erblasserin früher als zwei Jahre vor ihrem Tod an eine nicht pflichtteilsberechtigte Person gemacht habe. Die beschenkte Enkeltochter sei zum Zeitpunkt des Ablebens der Geschenkgeberin nicht konkret pflichtteilsberechtigt gewesen. Das Gericht folgte der Argumentation der Beklagten nicht und wies das Leistungsbegehren zum überwiegenden Teil ab. Der Antragsteller begehrte die Aufhebung des § 785 Abs 3 letzter Satz ABGB (hier unterstrichen), weil der Gleichheitssatz verletzt und die Regelung zu unbestimmt sei: „(3) In jedem Fall bleiben Schenkungen unberücksichtigt, die der Erblasser aus Einkünften ohne Schmälerung seines Stammvermögens, zu gemeinnützigen Zwecken, in Entsprechung einer sittlichen Pflicht oder aus Rücksichten des Anstandes gemacht hat. Gleiches gilt für Schenkungen, die früher als zwei Jahre vor dem Tod des Erblassers an nicht pflichtteilsberechtigte Personen gemacht worden sind.“ Der VfGH wies den Antrag ab.

2.2. Zu den Bedenken im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot: (…) 2.2.3. Der Antragsteller macht zusammengefasst unter Hinweis auf unterschiedliche Literaturmeinungen, faktische Vertragsgestaltungen zur Immunisierung von Schenkungen gegen Anfechtungen anderer Noterben und das Erkenntnis VfSlg 12.420/1990 iW geltend, dass die Heranziehung von Rechtsinstituten, die von subjektiven Voraussetzungen abhängen, gegen das Rechtsstaatsprinzip verstoße. 2.2.4. Zweck der Schenkungsanrechnung nach § 785 ABGB ist es, bestimmte Minderungen des Pflichtteils bzw Umgehungen des Pflichtteilsrechts durch Schenkungen des Erblassers vor dessen Tod zu verhindern. Diesen Zweck versucht der Gesetzgeber dadurch zu erreichen, dass er eine Verkürzungsabsicht bei Personen aus dem engsten Familienkreis annimmt („familia suspecta“) und überdies einen vermögensmäßigen Ausgleich unter den Pflichtteilsberechtigten anstrebt, wobei er eine Reziprozität des Ausgleichs anordnet (vgl bereits 78 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Herrenhauses XXI. Session 1912, 116). 2.2.5. Da die Regelung sowohl der Verkürzungsabsicht innerhalb des engsten Familienkreises entgegenwirken soll als auch auf den Ausgleich innerhalb der pflichtteilsberechtigten Personen gerichtet ist, muss jede pflichtteilsberechtigte Person (auch früher als in den letzten zwei Jahren vor dem Tod des Erblassers) erhaltene Schenkungen gegen sich gelten lassen, ebenso wie umgekehrt jede pflichtteilsberechtigte Person von der Anrechnung einer Schenkung an einen anderen Pflichtteilsberechtigten Vorteile erwirken kann. 2.2.6. Unter Berücksichtigung von Entstehungsgeschichte und Zweck der Regelung erweist sich der Begriff der „pflichtteilsberechtigten Personen“ in § 785 Abs 3 letzter Satz ABGB nicht als in verfassungswidriger Weise unbestimmt. Der Kreis der pflichtteilsberechtigten Personen kann aus den Vorschriften der §§ 762 und 763 ABGB abgeleitet werden. 2.2.7. Nach der Rsp des OGH sind nur Schenkungen an jene Personen von der unbefristeten Schenkungsanrechnung des § 785 Februar 2017

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GRUNDRECHTE UND FAMILIE Abs 3 ABGB erfasst, die im Schenkungszeitpunkt abstrakt (OGH 1 Ob 152/03i) und auch tatsächlich im Zeitpunkt des Todes – konkret – pflichtteilsberechtigt sind (OGH 5 Ob 120/74; 5 Ob 558/87). 2.2.8. Aufgrund der im ABGB enthaltenen Determinanten ist die angefochtene Regelung mit den herkömmlichen Interpretationsmethoden einer Auslegung zugänglich. Dies zeigt die Rsp des OGH. Der im Antrag hervorgehobene Umstand, dass in der wissenschaftlichen Lit unterschiedliche Lehrmeinungen, die zT auch auf unterschiedlichen Vorstellungen über die Zweckmäßigkeit der Auslegung der gesetzlichen Regelung beruhen, vertreten werden, macht die angefochtene Regelung nicht unbestimmt. Sie verstößt daher nicht gegen das Bestimmtheitsgebot für Gesetze nach Art 18 B-VG. 2.3. Zu den Bedenken im Hinblick auf das Sachlichkeitsgebot des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes: (…) 2.3.3. § 785 Abs 3 letzter Satz ABGB sieht vor, dass Schenkungen an nicht pflichtteilsberechtigte Personen, die früher als zwei Jahre vor dem Tod des Erblassers gemacht wurden, bei der Anrechnung auf den Pflichtteil unberücksichtigt bleiben. Daraus folgt, dass Schenkungen an pflichtteilsberechtigte Personen grundsätzlich unbefristet zu berücksichtigen sind. 2.3.4. Der Antragsteller bringt auf das Wesentliche zusammengefasst vor, dass diese Regelung unsachlich sei, weil – wie im Sachverhalt zum Ausgangsverfahren – Schenkungen an Kinder von Pflichtteilsberechtigten (im Anlassfall an ein Enkelkind) unberücksichtigt blieben. Dies führe zu einer systemwidrigen und unsachlichen pflichtteilsrechtlichen Behandlung von Enkelkinderschenkungen, die an Bedeutung zugenommen hätten, weil Vermögen immer häufiger an die übernächste Generation übertragen würde. 2.3.5. Mit der in der angefochtenen Bestimmung enthaltenen Regelung folgt der Gesetzgeber jener Überlegung, die bereits bei der Einführung der Differenzierung zwischen pflichtteilsberechtigten und nicht pflichtteilsberechtigten Personen als Geschenknehmern im Rahmen der dritten Teilnovelle zum ABGB zugrunde lag. Die Begründung für eine zeitliche Schranke hinsichtlich nicht pflichtteilsberechtigter Personen wurde und wird darin gesehen, „dass die kritische Zeit für Umgehungen des Noterbenrechts hauptsächlich nur die letzte Zeit vor dem Tode des Erblassers ist“ (78 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Herrenhauses XXI. Session 1912, 116). Anderes gilt hingegen, wenn der Geschenknehmer ein Pflichtteilsberechtigter ist. In diesem Fall empfehle sich eine Ausnahme. Denn wo „sich mehrere Noterben gegenüber stehen, würde sich sonst eine kaum zu rechtfertigende Ungleichheit ergeben […], falls der eine etwas früher, der andere etwas später als zwei Jahre vor dem Tode des Erblassers Begünstigungen empfangen hätte“ (…). Mit dieser Differenzierung nimmt der Gesetzgeber den Kreis jener Familienangehörigen von der Nichtanrechnung ab einem gewissen Zeitpunkt vor dem Tod des Erblassers aus (nämlich die pflichtteilsberechtigten Personen), von denen er davon ausgeht, dass eine erhöhte Gefahr der Umgehung und in der Folge der Verkürzung bis hin zur Vernichtung von Pflichtteilsansprüchen besteht (vgl auch OGH 2 Ob 125/15v). 2.3.6. Damit trägt der Gesetzgeber dem Gedanken der „familia suspecta“ Rechnung. Allerdings wird von der Rsp gefordert, dass die unbefristete Pflicht zur Anrechnung von Schenkungen an pflichtteilsberechtigte Personen davon abhängig ist, dass ein Geschenknehmer im Todeszeitpunkt des Erblassers tatsächlich (und damit konkret) pflichtteilsberechtigt war. Wie der OGH festgehalten hat, gibt nicht der Gedanke der „familia suspecta“ als rechtspolitisch verständlicher Sinn der Vorschrift des § 785 Abs 3 ABGB den Ausschlag, sondern im Widerstreit der Interessen hat der Ausgleichsgedanke so starkes Gewicht, dass für die Anrechnungsverpflichtung die konkrete Pflichtteilsberechtigung beim Erbanfall, also zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers maßgeblich ist (OGH 5 Ob 558/87; vgl auch 2 Ob 39/14v; 2 Ob 125/15v). 2.3.7. Dadurch, dass nur ein konkret Pflichtteilsberechtigter eine Anrechnung verlangen kann, wird vermieden, dass Pflichtteilsberechtigte bloß zur Zahlung verpflichtet werden (gegebenen-

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falls auch zur Herausgabe einer geschenkten Sache), selbst jedoch nicht die Anrechnung einer Zahlung begehren können. Das bedeutet im Ergebnis, dass der Grundgedanke der „familia suspecta“ eingeschränkt und dem Ziel eines Ausgleichs unter den Pflichtteilsberechtigten ein Vorrang eingeräumt wird. 2.3.8. Der Gesetzgeber hat mit dieser im ABGB einfachgesetzlich verankerten Regelung einerseits die Interessen des Erblassers berücksichtigt, andererseits sowohl dem Grundgedanken der „familia suspecta“ als auch dem Gedanken des vermögensmäßigen Ausgleichs unter den Pflichtteilsberechtigten Rechnung getragen. Hinsichtlich des Ausmaßes, in dem dem einen oder dem anderen Gedanken ein Vorrang eingeräumt wird, verfügt der Gesetzgeber über einen rechtspolitischen Gestaltungsspielraum. Auch in Bezug auf die Frage, welche Voraussetzungen im Schenkungszeitpunkt und welche Voraussetzungen im Zeitpunkt des Todes des Erblassers vorliegen müssen, ist ein Spielraum des Gesetzgebers gegeben, solange er, insgesamt gesehen, sachliche Anknüpfungspunkte für seine Regelungen wählt und nicht Widersprüche zu erbrechtlichen Grundsätzen erzeugt, die sachlich nicht gerechtfertigt sind. 2.3.9. Unsachlich ist es insb nicht, wenn die Anrechnung einer Schenkung von der Reihenfolge des Ablebens von (potenziell) Erbund Pflichtteilsberechtigten abhängt. Es liegt im Wesen des Erbrechts (und ist in diesem Sinn keine „Zufälligkeit“, an die der Gesetzgeber nicht anknüpfen dürfte), dass sich die konkrete Erbfolge und damit auch verschiedene erbrechtliche Rechtsfolgen nach der Reihenfolge des Ablebens bestimmen. 2.3.10. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers widerspricht die angefochtene Bestimmung auch nicht dem erbrechtlichen Prinzip der Teilung nach Stämmen (Parentelen), wonach alle Angehörigen eines Stammes zusammen das erben, was ihrem Vorfahren zugefallen wäre. Damit werden alle Verwandten ersten Grades eines Erblassers gleichbehandelt. Dass nach der angefochtenen Bestimmung eine Schenkung an einen Verwandten zweiten Grades (zB Enkelkind) dann unberücksichtigt bleibt, wenn der erbberechtige Verwandte ersten Grades (Vater oder Mutter des Geschenknehmers) noch lebt, widerspricht nicht dem Prinzip der Teilung nach Stämmen. 2.3.11. Vor diesem Hintergrund und im Hinblick auf den rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers vermag der VfGH nicht zu erkennen, inwieweit eine Differenzierung hinsichtlich der Anrechnung von Schenkungen vor dem zweiten Jahr vor dem Tod des Erblassers eine unsachliche Ungleichbehandlung von pflichtteilsberechtigten Personen einerseits und nicht pflichtteilsberechtigten Empfängern von Schenkungen durch den Erblasser andererseits zur Folge hat. Anmerkung Das Erkenntnis betrifft § 785 ABGB aF (vor dem ErbRÄG 2015). Im Pflichtteilsrecht hat sich durch die Reform zwar viel getan (Barth, Das neue Pflichtteilsrecht, iFamZ 2015, 237), das Fristenregime bei der Schenkungsanrechung ist aber unverändert geblieben. Insofern behalten die Aussagen des VfGH auch für die Zeit ab dem 1. 1. 2017 und für die neue Rechtslage ihre Gültigkeit. Allerdings hat es durch die Reform schon eine Änderung gegeben, die dem Anlassfall die Schärfe genommen hätte: Künftig ist bei der Frage, ob es sich um eine pflichtteilsberechtigte Person handelt, jeweils auf die abstrakte Pflichtteilsberechtigung abzustellen, sowohl im Zeitpunkt der Schenkung (wie bisher) als auch im Todeszeitpunkt (anders vor dem ErbRÄG 2015); s dazu Barth/Pesendorfer, Erbrechtsreform 2015, 123 und 125, und Eccher, Die österreichische Erbrechtsreform 177 Rz 173; dies ergibt sich mE auch aus dem Wortlaut des § 783 Abs 1 ABGB nF (Satz 1 zum Todeszeitpunkt; Satz 2 zum Schenkungszeitpunkt). Allerdings ist diese Frage nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt und daher überaus strittig: Für C. Rabl (Erbrechtsreform 2015 – Pflichtteilsrecht neu, NZ 2015, 321 [340 f] ist die abstrakte Pflichtteilsberechtigung jedenfalls zum TodeszeitFebruar 2017


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GRUNDRECHTE UND FAMILIE punkt relevant. Apathy (Hinzurechnung und Anrechnung im neuen Erbrecht, in Artmann/Rüffler/Torggler [Hrsg], Gesellschaftsrechtsrecht und Erbrecht [2016] 8; Zur Hinzurechnung und Anrechnung im neuen Erbrecht, ÖJZ 2016, 805 [807]) setzt die abstrakte Pflichtteilsberechtigung nur zum Schenkungszeitpunkt voraus. Kogler (Befristete oder unbefristete Schenkungsanrechnung, JBl 2016, 220 [234]) spricht sich für eine abstrakte Pflichtteilsberechtigung zum Schenkungszeitpunkt und eine konkrete Pflichtteilsberechtigung zum Todeszeitpunkt aus. Schenkungen an Enkelkinder sind also nach neuem Recht, der überwiegenden Lehre folgend, auch dann unbefristet hinzu- und anzurechnen, wenn das Enkelkind im Todeszeitpunkt nicht konkret pflichtteilsberecht ist (etwa weil sein Elternteil noch lebt oder das Enkelkind auf den Pflichtteil verzichtet hat). Ulrich Pesendorfer Art 7 B-VG; Art 2 StGG; § 156 Abs 1 Z 1 StPO

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Aussageverweigerungsrecht im Strafprozess: Aufhebung der gleichheitswidrigen Regelung VfGH 10. 10. 2016, G 662/2015, G 664/2015 Die Regelung des § 156 Abs 1 Z 1 StPO (Aussageverweigerungsrecht des Ehegatten und eingetragenen Partners im Strafprozess auch nach Ende der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft, nicht aber des Lebensgefährten nach Ende der Lebensgemeinschaft) ist gleichheitswidrig und wird aufgehoben. Mit Urteil des BG Scheibbs wurde der Antragsteller schuldig erkannt, im September 2014 sowie im Mai 2015 seiner damaligen Lebensgefährtin vorsätzlich Schläge gegen Gesicht, Kopf und Körper mit Verletzungsfolgen versetzt und dadurch das Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB begangen zu haben. Das Gericht stützte sein Urteil ua auf die Zeugenaussage der – ehemaligen – Lebensgefährtin in der Hauptverhandlung, der kein Aussagebefreiungsrecht zuerkannt wurde. Der Antragsteller erblickt im Umstand, dass Personen, die in einer Lebensgemeinschaft gelebt haben, nach deren Auflösung nicht mehr von der Aussagebefreiungsmöglichkeit des § 156 Abs 1 StPO in einem Verfahren gegen den früheren Lebensgefährten oder die frühere Lebensgefährtin Gebrauch machen können, während ehemaligen Ehegatten bzw eingetragenen Partnern diese Rechtswohltat auch nach Auflösung der Ehe bzw der eingetragenen Partnerschaft weiterhin zukomme, eine Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art 7 B-VG, Art 2 StGG) sowie auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art 8 EMRK). Der VfGH hob folgende unterstrichene Wortfolge in § 156 Abs 1 Z 1 StPO auf: „(1) Von der Pflicht zur Aussage sind befreit: 1. Personen, die im Verfahren gegen einen Angehörigen (§ 72 StGB) aussagen sollen, wobei die durch eine Ehe oder eingetragene Partnerschaft begründete Eigenschaft einer Person als Angehöriger für die Beurteilung der Berechtigung zur Aussageverweigerung aufrecht bleibt, auch wenn die Ehe oder eingetragene Partnerschaft nicht mehr besteht;“

(…) 4.2.1 (…) Der Schutzzweck des (absoluten) Aussagebefreiungsrechts besteht insb darin, Zeugen nicht der emotionalen Zwangslage auszusetzen, einen Angehörigen, sohin eine Person, zu der idR ein besonderes Naheverhältnis besteht, belasten und damit zu seiner Verurteilung beitragen zu müssen (vgl Hinterhofer, Zeugenschutz und Zeugnisverweigerungsrechte im österreichischen Strafprozess [2004] 261; ähnlich Fabrizy, StPO12, § 156 Rz 2, mwN: „seelische Zwangslage zu vermeiden“; Kirchbacher in WK StPO, § 156 Rz 8: „Vermeidung besonderer psychischer Belastung“). Dem VfGH erschließen sich keine sachlichen Gründe, die das Vorliegen einer solchen emotionalen Zwangslage bei ehemaligen Ehegatten bzw eingetragenen Partnern (weiterhin) vermuten lassen, nicht aber bei früheren Lebensgefährten, obwohl sich deren psychische Situation im Strafverfahren gegen einen ehemaligen Partner idR

nicht unterscheidet (und auch der OGH an das Vorliegen einer Lebensgemeinschaft hohe Anforderungen stellt und dabei insb die Vergleichbarkeit mit einer Ehe ins Treffen führt: „Eine außereheliche Lebensgemeinschaft, die wie ein Angehörigenverhältnis zu behandeln ist, ist nur eine auf längere Dauer ausgerichtete Gemeinschaft, die ihrem Wesen nach der Beziehung miteinander verheirateter Personen gleichkommt.“ [vgl RIS-Justiz RS009225; OGH 14 Os 137/02; uva]). Eine sachliche Rechtfertigung für die divergente Behandlung der maßgeblichen Personengruppen in Bezug auf das Recht auf Aussagebefreiung kann in Anbetracht der für den Gesetzgeber ausschlaggebenden Motivation bei Schaffung dieses Instituts nicht erkannt werden. Zur Wahrung des Grundsatzes der materiellen Wahrheitsforschung ist die vorliegende Ungleichbehandlung ebenfalls nicht erforderlich, weil der Gesetzgeber die Einschränkung dieses Prinzips nach Beendigung insoweit vergleichbarer Partnerschaftsformen in Kauf nimmt; in diesem Zusammenhang sei auch festgehalten, dass § 156 StPO lediglich ein Aussagebefreiungsrecht – und kein Vernehmungsverbot – normiert, weshalb es den betroffenen Zeugen freisteht, von diesem Recht keinen Gebrauch zu machen und auszusagen. 4.2.2. Auch durch das im Strafverfahren zu beachtende Beschleunigungsgebot lässt sich die angefochtene Beschränkung des Aussagebefreiungsrechts nicht rechtfertigen. Zwar mag sich der Nachweis des früheren Bestehens einer Lebensgemeinschaft im Einzelfall schwieriger gestalten als der Nachweis einer geschiedenen Ehe oder aufgelösten eingetragenen Partnerschaft, der mit der erforderlichen Beweisführung einhergehende Aufwand wird aber idR nicht als unverhältnismäßig angesehen werden können. (…) Vor diesem Hintergrund fällt die Abwägung des öffentlichen Interesses an der (amtswegigen) und möglichst zügigen Wahrheitsforschung gegenüber den berechtigten Interessen der sich häufig in einer emotionalen Zwangslage befindenden Zeugen zu deren Gunsten aus; jedenfalls wiegt eine idR unwesentliche Verzögerung des Strafverfahrens durch die für die Feststellung des früheren Bestehens einer Lebensgemeinschaft notwendige Beweiserhebung (trotz des Beschleunigungsgebotes) nicht schwerer als der geschützte Interessenkonflikt der Zeugen. Da die Bestimmung des § 156 Abs 1 Z 1 StPO das Aussagebefreiungsrecht insoweit vergleichbaren Personengruppen, nämlich ehemaligen Ehegatten bzw eingetragenen Partnern einerseits und ehemaligen Lebensgefährten andererseits, ohne sachlichen Grund in unterschiedlichem Umfang gewährt, verletzt die Regelung (deren Sachlichkeit teils auch im Schrifttum bezweifelt wird – zB Seiler, Strafprozessrecht14 106) den Gleichheitsgrundsatz (Art 7 B-VG, Art 2 StGG); § 156 Abs 1 Z 1 StPO erweist sich daher schon deshalb als verfassungswidrig. Allerdings genügt zur Herstellung eines verfassungskonformen Zustandes die Aufhebung der Wortfolge „, wobei die durch eine Ehe oder eingetragene Partnerschaft begründete Eigenschaft einer Person als Angehöriger für die Beurteilung der Berechtigung zur Aussageverweigerung aufrecht bleibt, auch wenn die Ehe oder eingetragene Partnerschaft nicht mehr besteht“ in § 156 Abs 1 Z 1 StPO als geringstmöglicher Eingriff, womit die (nicht bekämpfte) Aussagebefreiung für sonstige Angehörige bestehen bleiben kann. Anmerkung Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 31. 12. 2017 in Kraft (BGBl I 2016/92). Eine gleichheitskonforme Regelung kann der Gesetzgeber wohl durch Verstreichenlassen der Frist oder durch Berücksichtigung der Lebensgemeinschaft erzielen. Hinweis: Im Zivilverfahren hat der Lebensgefährte auch „nach Ende des Naheverhältnisses“ ein Aussageverweigerungsrecht (§ 321 Abs 2 ZPO, der nach § 35 AußStrG auch im Außerstreitverfahren anzuwenden ist – dazu Rechberger in Rechberger, AußStrG2, § 35 Rz 3). Ulrich Pesendorfer Februar 2017

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KINDSCHAFTSRECHT

Das Recht unbegleiteter minderjähriger Flüchtlinge auf Versorgung durch die Kinder- und Jugendhilfe Grundversorgung – Mindestsicherung – Obsorge – Rechtsvergleich mit Deutschland MICHAEL GANNER / STEPHANIE JICHA / KARL WEBER * Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge1 stellen eine besonders vulnerable Gruppe der Kriegsflüchtlinge dar. Ihre Betreuung wirft neben pädagogischen und integrationspolitischen Fragen eine Reihe von Rechtsfragen auf. Konkret werden hier die Ansprüche auf Versorgung im Rahmen der Kinder- und Jugendhilfe, der Grundversorgung und der Mindestsicherung sowie auf Übernahme der Obsorge durch die Kinder- und Jugendhilfe besprochen. I. Europa-, völker- und verfassungsrechtliche Verpflichtungen *1

Die AufnahmeRL2 enthält spezielle Regelungen für Personengruppen, die eine besonders intensive Betreuung benötigen, und widmet dieser Personengruppe ein eigenes Kapitel. Zu diesen besonders schutzbedürftigen Personen zählen ua unbegleitete minderjährige Flüchtlinge. Im Mittelpunkt aller Maßnahmen steht dabei das Kindeswohl.3 Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge sind daher, so weit als möglich, in Einrichtungen unterzubringen, die über Personal und Räumlichkeiten verfügen, die ihren altersgemäßen Bedürfnissen Rechnung tragen. Die Unterbringung von schutzsuchenden unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen ist bei erwachsenen Verwandten, in einer Pflegefamilie, in Aufnahmezentren mit speziellen Bereichen für Minderjährige oder in anderen geeigneten Einrichtungen möglich. Sofern das Kindeswohl gewahrt wird, können unbegleitete minderjährige Flüchtlinge ab dem vollendeten 16. Lebensjahr auch in Aufnahmezentren für Erwachsene untergebracht werden. Das Betreuungspersonal muss aber jedenfalls adäquat ausgebildet sein, sich angemessen fortbilden und unterliegt der Schweigepflicht. Wechsel des Aufenthaltsortes sind auf ein Mindestmaß zu beschränken, und Geschwister sollen möglichst zusammenbleiben.4 Die Mitgliedstaaten haben so bald wie möglich dafür zu sorgen, dass für einen unbegleiteten minderjährigen Flüchtling ein Vertreter bestellt wird, der ihn vertritt und bei der Wahrnehmung seiner Rechte unterstützt. Ab dem Zeitpunkt der Antragstellung eines unbegleiteten minderjährigen Flüchtlings haben die Mitgliedstaaten mit der Suche nach dessen Familienangehörigen zu beginnen.5

Wenn unbegleitete minderjährige Flüchtlinge in Haft sind, sind sie getrennt von Erwachsenen unterzubringen.6 Die AsylverfahrensRL7 enthält in Art 25 einen ganzen Katalog an Garantien für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge. Auch hier ist bei der Umsetzung vorrangig das Kindeswohl zu berücksichtigen.8 Die Mitgliedstaaten müssen sicherstellen, dass geeignete Stellen im Namen eines unbegleiteten minderjährigen Flüchtlings förmlich einen Antrag auf internationalen Schutz stellen können,9 und auch nach dieser RL ist ein Vertreter für den unbegleiteten minderjährigen Flüchtling zu bestellen, der dessen Rechte und Pflichten wahrnimmt.10 Über die Regelung in der AufnahmeRL hinausgehend hat der Vertreter den unbegleiteten minderjährigen Flüchtling über seine Anhörung aufzuklären und ihn bei der Vorbereitung zu unterstützen. Der Vertreter und/oder ein zulässiger Rechtsberater haben der Anhörung beizuwohnen, und die Anhörung muss von einer Person durchgeführt werden, die mit den besonderen Bedürfnissen Minderjähriger vertraut ist. Die RückführungsRL11 (insb deren Art 10) stellt Ansprüche unbegleiteter minderjähriger Flüchtlinge bei ihrer Rückkehr und Abschiebung sicher. Auch nach der StatusRL12 haben Mitgliedstaaten so rasch wie möglich, nachdem einem unbegleiteten Minderjährigen internationaler Schutz gewährt wurde, dafür zu sorgen, dass dieser durch einen gesetzlichen Vormund, durch eine Einrichtung oder einen anderen geeigneten Vertreter vertreten wird.13 Die UN-Kinderrechtskonvention (UN-KRK)14 verpflichtet die Mitgliedstaaten, Kindern, also Personen bis zum voll6 7

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* Univ.-Prof. Dr. Michael Ganner lehrt am Institut für Zivilrecht der Universität Innsbruck. Univ.-Ass. Maga. Stephanie Jicha ist Assistentin am Institut für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre der Universität Innsbruck. Univ.-Prof. Dr. Karl Weber ist Leiter des Instituts für Öffentliches Recht, Staats- und Verwaltungslehre der Universität Innsbruck. – Dieser Beitrag fasst die Ergebnisse eines Gutachtens im Auftrag von SOS-Kinderdorf in komprimierter Form zusammen. Das Gutachten finden Sie hier im Volltext: https://www.sos-kinderdorf.at/getmedia/62987502-9d66-4629-8679-9b811351d943/Gutachten-SOS-Kinderdorf-Mindestsicherung.pdf (Zugriff am 31. 1. 2017). 1 Das sind minderjährige Fremde, die sich nicht in der Begleitung einer für sie gesetzlich verantwortlichen volljährigen Person befinden; § 2 Abs 1 Z 17 NAG. 2 Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. 6. 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen, ABl L180 v 29. 6. 2013, 96. 3 Vgl Art 23 Abs 1 und Art 24 Abs 1 AufnahmeRL. 4 Vgl Art 24 Abs 2 AufnahmeRL. 5 Vgl Art 24 Abs 3 AufnahmeRL.

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Vgl Art 11 Abs 3 AufnahmeRL. Richtlinie 2013/32/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. 6. 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des internationalen Schutzes, ABl L 180 v 29. 6. 2013, 60. Vgl Art 25 Abs 6 AsylverfahrensRL. Vgl Art 7 Abs 4 AsylverfahrensRL. Vgl Art 25 Abs 1 lit a AsylverfahrensRL. Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. 12. 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl L 348 v 24. 12. 2008, 98. Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. 12. 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes, ABl L 337 vom 20. 12. 2011, 9. Sie gewährt ua einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und regelt auch den Inhalt des zu gewährenden Schutzes. Vgl Art 31 Abs 1 und 2 StatusRL. BGBl 1993/7; die Konvention wurde unter Erfüllungsvorbehalt ratifiziert. Sie ist daher nicht unmittelbar anwendbar. Nationales Recht ist aber völkerrechtskonform zu interpretieren.

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SCHWERPUNKT endeten 18. Lebensjahr, unabhängig von ihrer Staatszugehörigkeit einen umfassenden Schutz zu gewähren, ihnen ein menschenwürdiges Leben zu ermöglichen und ihr Heranwachsen zu reifen empathischen Menschen zu gewährleisten. Das Kindeswohl steht wie immer im Vordergrund. Gem Art 22 UN-KRK ist sicherzustellen, dass ein Kind, das die Rechtsstellung eines Flüchtlings begehrt oder nach Maßgabe der anzuwendenden Regeln und Verfahren des Völkerrechts oder des innerstaatlichen Rechts als Flüchtling angesehen wird, angemessenen Schutz oder humanitäre Hilfe bei der Wahrnehmung der Rechte aus flüchtlingsrechtlichen und menschenrechtlichen internationalen Übereinkünften erhält. Diese Verpflichtungen bestehen unabhängig davon, ob sich das Kind in Begleitung seiner Eltern oder einer anderen Person befindet oder nicht. Für den rechtlichen Status unbegleiteter minderjähriger Flüchtlinge ergibt sich daraus eindeutig, dass sie jedenfalls die gleichen Rechte haben wie alle anderen, also insb auch die einheimischen Kinder und Jugendlichen. Das 2012 in Kraft getretene BVG über die Rechte von Kindern (BVG Kinderrechte) übernimmt wesentliche Positionen der UN-KRK und der Kinderrechtsbestimmungen der Grundrechtecharta der EU (GRC).15 Das BVG Kinderrechte ist unmittelbar anwendbar und begründet auch subjektive Rechte, allerdings nach Maßgabe der einfachgesetzlichen Rechtslage. Das Besondere dabei ist die erstmalige Verankerung von sozialen Grundrechten in der Verfassung. Art 1 BVG Kinderrechte gewährt einen umfassenden Anspruch des Kindes auf Schutz und Fürsorge, auf Entwicklung und Entfaltungsmöglichkeit sowie auf die Wahrung seiner Interessen, auch unter dem Gesichtspunkt der Generationengerechtigkeit. Das fundamentale Postulat stellt der zweite Satz dar: „Das Kindeswohl muss bei allen Maßnahmen öffentlicher und privater Einrichtungen vorrangige Erwägung sein.“ IVm anderen Bestimmungen ergibt sich daraus, dass Leistungen der Grundversorgung, der Kinderund Jugendhilfe und die sonstigen gesetzlich vorgesehenen Leistungsansprüche von Kindern und Jugendlichen auf ihre Übereinstimmung mit dem Kindeswohl geprüft werden müssen.16 Art 2 BVG Kinderrechte untersagt grundsätzlich die Differenzierungen bezüglich der Vergabe staatlicher Leistungen. Es ist aber möglich, bei Bedarf zB unbegleitete minderjährige Flüchtlinge besser zu behandeln, etwa um Sprachkompetenzen zu verbessern, den Zugang zu Bildungseinrichtungen faktisch zu optimieren oder Traumatisierungsfolgen zu behandeln. Keinesfalls darf es aber eine flüchtlingsspezifische Schlechterstellung geben. Das gilt auch für Leistungen, auf die grundsätzlich kein Rechtsanspruch besteht, die aber von der öffentlichen Hand privatrechtlich angeboten werden. Auch in diesem Bereich haben unbegleitete minderjährige Flüchtlinge einen Rechtsan15

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S dazu Fuchs, Kinderrechte in der Verfassung: Das BVG über die Rechte von Kindern, in Lienbacher/Wielinger (Hrsg), Jahrbuch Öffentliches Recht 2011 (2011) 91; Sax, Kinderrechte in der Verfassung – was nun? EF-Z 2011, 204; Weber, Das BVG über die Rechte von Kindern, in Feik/Winkler (Hrsg), FS Berka (2013) 263. Dazu für das Landesrecht Weber in Berka/Grabenwarter/Weber, Studien zur Kinderrechtskonvention und ihrer Umsetzung in Österreich (2004) 89; http://www.kinderrechte.gv.at/wp-content/uploads/2013/01/Studien-zur-Kinderrechtskonvention-undihrer-Umsetzung-in-Oesterreich.pdf (Zugriff am 31. 1. 2017).

spruch auf solche Leistungen, die für die Herstellung, Wiederherstellung oder Wahrung des Kindeswohls vonnöten sind. Hier handelt es sich also um ein echtes soziales Grundrecht, das in diesem Bereich eine unmittelbare Fiskalgeltung besitzt.17 Aus Art 5 BVG Kinderrechte ergibt sich die Verpflichtung zur Gewährung von verschiedenen Rehabilitationsleistungen gerade für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge. Diese Bestimmung ist eindeutig als Grundrecht formuliert und schafft zweifelsfrei Rechtsansprüche.18 Auf verfassungsrechtlicher Ebene kommt unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen, so wie allen anderen Menschen, der Schutz der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) zugute. Minderjährige haben sogar die Möglichkeit, ohne Zustimmung eines gesetzlichen Vertreters eine Beschwerde an den EGMR zu richten.19 Art 2 des 1. ZP EMRK statuiert ein Recht auf Bildung. Hier wird jedem Kind und Jugendlichen das Recht auf Zugang zu bestehenden staatlichen Bildungseinrichtungen garantiert. Dies gipfelt in der positiven Verpflichtung, entsprechende Einrichtungen auch zu schaffen.20 Demnach ist der österreichische Staat verpflichtet, nicht nur den Schulbesuch zu gewährleisten, sondern auch entsprechende Unterstützungsleistungen anzubieten, die nötig sind, damit unbegleitete minderjährige Flüchtlinge dieses Recht auf Bildung auch ausüben können.21 Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass Europa-, Völker- und Verfassungsrecht eine unterschiedliche Behandlung von unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen gegenüber anderen Kindern untersagen. Eine Differenzierung hinsichtlich der Leistungen ist nur dort zulässig, wo dies aufgrund unterschiedlicher Bedürfnisse sachlich gerechtfertigt ist (zB psychologische Betreuung, Sprachkurs). II. Grundversorgung und Leistungen aus der Kinderund Jugendhilfe A. Verhältnis von Grundversorgung und Kinder- und Jugendhilfe Kommt ein unbegleiteter minderjähriger Flüchtling nach Österreich und stellt er einen Asylantrag, so fällt er in das Regime der Grundversorgung. Aus diesem scheidet er erst mit rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens aus. Ab Einbringung des Antrags auf Asyl besteht ein Anspruch auf Bundesbetreuung (Grundversorgungsgesetz – Bund) und 17

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Hier ist allerdings darauf hinzuweisen, dass es zu diesem neuen Grundrechtspaket über die Rechte der Kinder so gut wie keine einschlägige Judikatur und auch nur spärliches Schrifttum gibt. Wie der VfGH dieses soziale Grundrecht positionieren wird, bleibt daher einstweilen abzuwarten. Durch die grundrechtliche Aufladung solcher Rechtsansprüche ändert sich auch der Rechtsweg. Werden diesbezügliche Leistungen nicht oder nur unzureichend erbracht, so können entsprechende Forderungen, wenn ihr Rechtsgrund in der Hoheitsverwaltung wurzelt, bei den Verwaltungsgerichten, in weiterer Folge aber nicht nur beim VwGH, sondern auch beim VfGH geltend gemacht werden. Denn es handelt sich hier um „verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte“ iSd Art 144 Abs 1 B-VG. ZB EGMR 13. 6. 1979, Bsw-Nr 6833/74, Marckx gg Belgien, Rz 1, EuGRZ 1979, 454. So schon EGMR 23. 7. 1968, Bsw-Nr 1474/62, 1677/62 ua, Belgischer Sprachenfall I. Allerdings besteht für den einzelnen unbegleiteten minderjährigen Flüchtling keine Möglichkeit, dieses Recht gerichtlich einzufordern. Diese Verpflichtung trifft den Staat. Subjektive Rechte werden dadurch nicht begründet.

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KINDSCHAFTSRECHT ab Zulassung zum Asylverfahren auf Landesbetreuung (Grundversorgungsgesetze der Länder). Bei Ablehnung des Asylrechts wird idR weiterhin Grundversorgung geleistet. Ab Zuerkennung der Asylberechtigung wird Mindestsicherung nach den Landes-Mindestsicherungsgesetzen gewährt. Grundversorgung und Kinder- und Jugendhilfe haben grundsätzlich unterschiedliche Ziele. Während die Grundversorgung die existenziellen Lebensbedürfnisse, wie Unterkunft, Verpflegung und Bekleidung, abdeckt, dienen die Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe in erster Linie der physischen und psychischen Entwicklung. Die Grundversorgungsgesetze stellen sohin keine leges speciales zu den Kinder- und Jugendhilfegesetzen dar und verdrängen diese daher auch nicht. Letztere ergänzen die Grundversorgung um Maßnahmen und Hilfeleistungen, die über die existenzielle Grundsicherung hinausgehen, sofern diese nicht schon Teil der Grundversorgung sind. B. Grundversorgung Die Grundversorgungsgesetze sehen teilweise über die existenziellen Bedürfnisse hinausgehende Leistungen vor. Schon die Grundversorgungsvereinbarung (GVV)22 bestimmt in Art 7, dass unbegleitete minderjährige Flüchtlinge einer über die allgemeine Grundversorgung hinausgehenden speziellen Grundversorgung bedürfen. Dabei werden Maßnahmen zur Erstabklärung und Stabilisierung, die der psychischen Festigung und dem Schaffen einer Vertrauensbasis dienen sollen, an erster Stelle genannt. Weiters sollen sozialpädagogische und psychologische Unterstützung gewährt werden. Die Unterbringung soll in Wohngruppen, in Wohnheimen oder in einer sonstigen geeigneten organisatorischen Unterkunft, in betreutem Wohnen oder in individueller Unterbringung erfolgen. Darüber hinaus umfasst die Betreuung von unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen eine an deren Bedürfnisse angepasste Tagesstrukturierung, die Bearbeitung von Fragen, die Familienangehörige und die Familienzusammenführung betreffen, die Abklärung der Zukunftsperspektiven sowie die Erarbeitung von Integrationsplänen, einschließlich von Maßnahmen zur Durchführung von Schul-, Ausbildungs- und Berufsvorbereitungsaktivitäten. Aus Art 7 GVV ergibt sich eindeutig, dass der Integrationsgedanke mit dem Ziel der Selbsterhaltungsfähigkeit besondere Betonung erfährt. Die konkrete Ausgestaltung der Grundversorgung ist zwischen Bund und Ländern geteilt. Während das Grundversorgungsgesetz-Bund ausschließlich hoheitsrechtlich strukturiert ist – es werden also alle Leistungen und auch deren Entzug und Modifikation im Wege der Hoheitsverwaltung und damit bescheidförmig vergeben –, sind die Leistungen nach den Grundversorgungsgesetzen der österreichischen Bundesländer unterschiedlich ausgestaltet.23 Hier findet sich ein Mix aus Hoheits- und Privatrecht, wobei den Ländern ein beträchtlicher rechtspolitischer Gestal22 23

Ein Vertrag gem Art 15a B-VG zwischen Bund und Ländern; BGBl I 2004/80. Maier, Die Grundversorgung in Österreich. 10 Jahre Grundversorgungsvereinbarung, SIAK 2/2014, 47 (50).

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tungsspielraum zukommt.24 Die Sonderbestimmungen für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge in den LandesGrundversorgungsgesetzen, soweit solche dort überhaupt bestehen, räumen den Behörden große Beurteilungs- und Ermessensspielräume ein. Es wird oft, wie zB bei der Unterbringung, auf den Bedarf (auch: „erforderlichenfalls“) abgestellt. Wann ein solcher Bedarfsfall gegeben ist, entscheiden die Behörden. Andere Personen oder Institutionen (zB Flüchtlingsorganisationen) haben weder ein Stellungnahme- noch ein Anhörungsrecht. Bei der Interpretation dieser unbestimmten Gesetzesbegriffe ist aber den verfassungs-, völker- und europarechtlichen Vorgaben zu folgen, die allesamt das Kindeswohl in den Vordergrund stellen und woran sich auch die Einzelentscheidung der Bundesund Landesbehörden zu orientieren hat. C. Kinder- und Jugendhilfe

1. Allgemeines Die Kinder- und Jugendhilfe ergänzt für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge die Leistungen aus der Grundversorgung oder Mindestsicherung. Die Leistungen der Kinderund Jugendhilfe müssen für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge – angepasst an ihre individuellen Bedürfnisse – in gleicher Weise zur Verfügung gestellt werden wie für alle anderen Kinder und Jugendlichen, die sich im jeweiligen Landesgebiet aufhalten. Im Mittelpunkt der Kinder- und Jugendhilfe steht die „Verbesserung des Schutzes von Kindern und Jugendlichen vor Gewalt in der Familie und anderen Gefährdungen“.25 Zentrale Aspekte sind das Kindeswohl und alle damit zusammenhängenden Maßnahmen der Erziehung und Pflege. Typische über die Basisversorgung hinausgehende Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge sind: Beratungen in vielerlei Hinsicht,26 Hilfen zur Bewältigung von Problemen und Krisen,27 die Mitwirkung an Adoptionen und die Zusammenarbeit mit Einrichtungen, Behörden und öffentlichen Dienststellen. Von besonderer Bedeutung sind in den gegenständlichen Fällen die Gefährdungsabklärung, die Hilfeplanung28 und die Erziehungshilfen.29 24

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Abgesehen von Vorarlberg, wo die Grundversorgung im Mindestsicherungsgesetz mitgeregelt ist, haben alle österreichischen Bundesländer eigene Grundversorgungsgesetze erlassen. ErlRV 2191 BlgNR 24. GP 3 f. Beratung besteht in der Problemanalyse, in der Information über zur Verfügung stehende Lösungsmöglichkeiten, in der Unterstützung bei der Entscheidungsfindung, in der Hilfe zur Umsetzung der getroffenen Entscheidung und in der Festigung der notwendigen Verhaltensänderung; ErlRV 2191 BlgNR 24. GP 12. In Krisensituationen sind dem Charakter der Krise entsprechende Unterstützungsmaßnahmen anzubieten, die die Betroffenen dazu befähigen, die Situation zu bewältigen, um danach wieder selbst ihre Aufgaben und ihre Verantwortung innerhalb der Familie wahrnehmen zu können; ErlRV 2191 BlgNR 24. GP 12. Die Gefährdungsabklärung umfasst jenen fachlichen Prozess, der notwendig ist, um sich Kenntnis über die Erziehungssituation des Kindes zu verschaffen und eine Gefährdungseinschätzung vorzunehmen. Bei der Gefährdungsabklärung, wie auch bei der daran anschließenden Hilfeplanung und Gewährung von Erziehungshilfen, ist eine strukturierte Zusammenarbeit von Einrichtungen, etwa Schule oder Kindergarten, Behörden und öffentlichen Dienststellen wie Gericht oder Polizei, und der Kinder- und Jugendhilfe unumgänglich, um das Wohl der Minderjährigen in bestmöglicher Form zu gewährleisten und eine Mehrfachbelastung von Kindern und Jugendlichen durch wiederholte, ähnlich gelagerte Interventionen zu verhindern; ErlRV 2191 BlgNR 24. GP 12. Bei der Gewährung von Erziehungshilfen ist die der konkreten Gefährdungssituation angepasste, für die künftige Entwicklung der Minderjährigen am förderlichsten erscheinende Maßnahme zu wählen; ErlRV 2191 BlgNR 24. GP 12.

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SCHWERPUNKT „Der nach der Kinderrechtskonvention geforderte Schutz und die Fürsorge werden durch die breite Palette an Angeboten und Maßnahmen der Kinder- und Jugendhilfe sichergestellt.“30 Mit dieser Aussage in den Mat kommt auch eindeutig zum Ausdruck, dass die Kinder- und Jugendhilfegesetze der UN-KRK konform auszulegen sind. Der Anspruch, dass das Bundes-Grundsatzgesetz und die Landes-Ausführungsgesetze die Aufgaben und Ziele der Kinder- und Jugendhilfe klar umschreiben und damit die Abgrenzung zu und die Definition von Nahtstellen mit anderen Hilfssystemen erleichtern,31 wird aber (leider) nicht erfüllt. Daher bleiben Abgrenzungsprobleme, im gegenständlichen Fall insb hinsichtlich der Grundversorgungsund Mindestsicherungsgesetze. Die Aufgaben der Kinder- und Jugendhilfe gehen aber jedenfalls über jene der Grundversorgung und Mindestsicherung hinaus, weil diese in keinem Fall die Pflege und Erziehung der Minderjährigen abdecken.32 Bei der Pflege geht es im Wesentlichen um die physische und psychische Versorgung und Betreuung, bei der Erziehung um Ausbildung und Persönlichkeitsentwicklung. Eine klare Abgrenzung ist weder möglich noch erforderlich. Zur Pflege gehören insb die Versorgung mit Nahrung, Unterkunft und Kleidung, die Körperpflege, die gesundheitliche Versorgung33 sowie die Herstellung, Wahrung und Erhaltung des körperlichen Wohles insgesamt. Ihr Umfang hängt von Alter und Entwicklung des Kindes ab; sie ist umso intensiver, je jünger dieses ist. Zur Erziehung gehört die Entfaltung der körperlichen, geistigen, seelischen und sittlichen Kräfte. Jedenfalls ist bei der Erziehung die Förderung der Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Möglichkeiten des Kindes wesentlich.34 Diese Förderung wie auch die Vorbereitung des Kindes auf seine Selbstbestimmungs- und Selbsterhaltungsfähigkeit durch Ausbildung in Schule und Beruf sind Ziel jeder Erziehung.35 Pflege und Erziehung umfassen auch die Aufenthaltsbestimmung für das Kind (§ 162 ABGB). In erster Linie sollen durch die Gesamtheit der Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe Chancen eröffnet werden, dass Kinder und Jugendliche sich in angemessener Form in physischer, psychischer, sozialer und emotionaler Hinsicht entwickeln. Sie sollen in die Lage versetzt werden, als eigenverantwortliche, gemeinschaftsfähige Persönlichkeiten am gesellschaftlichen Leben teilzuhaben und darin Aufgaben und Verantwortung zu übernehmen.36 Die Kinder- und Jugendhilfegesetze sowie das ABGB differenzieren nicht zwischen österreichischen Staatsbürgern und anderen. Daher sind hinsichtlich der Leistungen nach dem B-KJHG sowie nach den Landes-KJHG Minderjährige ohne österreichische Staatsbürgerschaft und 30 31 32

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ErlRV 2191 BlgNR 24. GP 9. So ausdrücklich ErlRV 2191 BlgNR 24. GP 5. Vgl OGH 14. 2. 2006, 4 Ob 7/06t; 19. 10. 2005, 7 Ob 209/05v: Schutz vor Gefährdung, Beratung und Information, Erziehungshilfen etc. Also auch die Organisation medizinischer Behandlungen; vgl Hopf in KBB, ABGB4, § 160 Rz 1; LG Innsbruck, 51 R 61/10 k. Die Erziehung ist zukunftsorientiert (Entfaltung der im Kind vorhandenen Kräfte, Förderung nach seinen Möglichkeiten und eine dementsprechende Ausbildung); vgl Fischer-Czermak in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 160 Rz 3 (Stand 1. 3. 2015, rdb.at). ErlRV 60 BlgNR 14. GP 25. ErlRV 2191 BlgNR 24. GP 11.

Staatenlose österreichischen Staatsbürgern gleichgestellt.37 Voraussetzung für die Gewährung von Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe ist also bloß ein Hauptwohnsitz bzw (gewöhnlicher) Aufenthalt im Inland, unabhängig von der Staatsbürgerschaft und der aufenthaltsrechtlichen Situation.38 Bei der Kinder- und Jugendhilfe finden sich ähnliche rechtsstrukturelle Probleme wie bei der Grundversorgung: Durch die Verwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe und durch die zumeist nur demonstrativ aufgezählten Aufgaben und Leistungen soll jene Flexibilität erreicht werden, die es in der Praxis ermöglicht, maßgeschneiderte Konzepte für die Erziehung Minderjähriger zu entwickeln. Keines der Landes-Kinder- und Jugendhilfegesetze enthält Sonderbestimmungen für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge. Dies ist auch nicht nötig, da bereits in der GVV klare Ziele für die Integration von unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen enthalten sind. Diese sind selbstverständlich auch für die Kinder- und Jugendhilfe beachtlich. Die Kinder- und Jugendhilfe hat in Wahrnehmung dieser Ziele zusätzlich zur Grundversorgung die nötigen pädagogischen und psychologischen Hilfestellungen anzubieten. Eine klare Abgrenzung der zu treffenden Maßnahmen nach dem Grundversorgungsrecht und dem Kinder- und Jugendhilferecht ist hier oft nicht möglich. Auch nach den Kinderund Jugendhilfegesetzen erfolgt die Vollziehung – ebenso wie bei der Grundversorgung und der Mindestsicherung – hoheitlich39 mit entsprechendem Rechtsanspruch der noch nicht Volljährigen. Letztverantwortlich bleibt demnach der Kinder- und Jugendhilfeträger (KJHT).40 Er kann seine Leistungen aber weitgehend von anderen (privaten) Leistungsanbietern erbringen lassen. Dabei muss er jedoch sicherstellen, dass die Leistungen in adäquater Qualität und Quantität erbracht werden, um die Ziele der Kinder- und Jugendhilfe zu erreichen.41 Die Kosten der vollen Erziehung sind primär vom KJHT zu tragen (§ 30 B-KJHG) und nur von den zivilrechtlich zum Unterhalt Verpflichteten, nicht aber durch die Kinder und Jugendlichen selbst zu ersetzen.42

2. Obsorge durch den KJHT IdR ist für unbegleitete minderjährige Flüchtlinge der KJHT jenes Bundeslandes mit der Obsorge zu beauftragen,43 in dem sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (§ 5 Abs 2 BKJHG).44 Es kommt dabei auf den faktischen Aufenthalt an 37 38

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OGH 14. 2. 2006, 4 Ob 7/06t. Cohen/Tschugguel in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 212 Rz 2 (Stand 1. 1. 2016, rdb.at). Diesbezüglich sind sich aber die Höchstgerichte nicht immer ganz einig. Während der OGH (17. 7. 2014, 4 Ob 45/14t, iFamZ 2014/162, 231 [Fucik]) auch die Eignungsbeurteilung für eine Auslandsadoption als hoheitliche Tätigkeit einstuft, beurteilt der VwGH (6. 3. 2014, 2013/11/0205) diese als privatrechtliche Tätigkeit. Für diese Untersuchung spielt das aber keine Rolle. Das ist jeweils das Land; § 10 B-KJHG. § 10 Abs 3 und § 12 B-KJHG; so auch schon Hacker, Jugendliche Flüchtlinge allein in Österreich, ÖA 2002, 101 (112). ErlRV 2191 BlgNR 24. GP 8. Die Geltendmachung des Kostenersatz kann nur für drei Jahre rückwirkend erfolgen; § 30 Abs 3 B-KJHG. Die Obsorge umfasst Pflege und Erziehung, Vermögensverwaltung und gesetzliche Vertretung; vgl § 158 ABGB. OGH 19. 10. 2005, 7 Ob 209/05v, Zak 2005/82, 54 = ÖA 2005, 320 K 39 = EFSlg 111.684 = EFSlg 111.691 = EFSlg 112.999 = iFamZ 2006/86, 239 (Fucik) = SZ 2005/150.

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KINDSCHAFTSRECHT und nicht auf eine allfällige Aufenthaltsberechtigung.45 Es bedarf einer pflegschaftsgerichtlichen Übertragung der Obsorge (§§ 204 und 209 ABGB).46 ISd Kindeswohls und unter Berücksichtigung der im Einzelfall vorliegenden Gefährdung hat die Übertragung ohne unnötigen Aufschub (Art 24 AufnahmeRL: „so bald wie möglich“) zu erfolgen. Die Zustimmung des KJHT zu seiner Bestellung ist nicht erforderlich, er hat auch kein Recht auf Betrauung mit der Obsorge.47 Auch gem Art 8 Haager Minderjährigenschutzabkommen (MSA) besteht die Pflicht, bei einem gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich, einen Obsorgeberechtigten zu bestellen, weil regelmäßig eine ernstliche Gefährdung vorliegt. Die Kinder- und Jugendhilfe muss die zur Wahrung des Wohles eines Minderjährigen erforderlichen gerichtlichen Verfügungen im Bereich der Obsorge beantragen und „kann“ bei Gefahr im Verzug die erforderlichen Maßnahmen der Pflege und Erziehung vorläufig mit Wirksamkeit bis zur gerichtlichen Entscheidung selbst treffen (§ 211 ABGB). Bei Vorliegen der Voraussetzungen – also bei Kenntnis von einer entsprechenden Gefährdung eines Minderjährigen – besteht, bei sonstiger Haftung, die Pflicht, entsprechende Maßnahmen zu setzen.48 Der KJHT muss, falls notwendig, die volle Pflege und Erziehung leisten (§ 26 B-KJHG): Die volle Erziehung umfasst insb die Betreuung bei nahen Angehörigen, bei Pflegepersonen und in sozialpädagogischen Einrichtungen.49 Bei der Wahl dieser Betreuung sind die Kontinuität der Erziehung von Kindern und Jugendlichen sowie ihre ethnische, religiöse, kulturelle und sprachliche Herkunft gebührend zu berücksichtigen. Die Wahl der Betreuungsform ist im Rahmen der Hilfeplanung (§ 23 B-KJHG) unter Berücksichtigung vorhandener Bindungen, bestehender Verhaltensauffälligkeiten, psychischer und physischer Traumata sowie der zu erwartenden Wirkungsweisen der Hilfen nach fachlichen Standards zu treffen. Die Aufzählung der Betreuungsformen in Abs 2 (Verwandtenpflege, Pflegepersonen, sozialpädagogische Einrichtung) ist nicht taxativ, sondern entsprechend dem Hilfebedarf erweiterbar. Kinder, Jugendliche, Eltern oder andere mit Pflege und Erziehung betraute Personen sind in diese Entscheidung angemessen miteinzubeziehen (§ 24 B-KJHG). Die Wahl der Betreuungsform soll sich vor allem daran orientieren, welches Setting eine angemessene soziale, emotionale, physische und psychische Entwicklung der betroffenen Kinder und Jugendlichen erwarten lässt.50 Es bedarf einer 45 46

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Vgl Hacker, ÖA 2002, 108 (111); ErlRV 2191 BlgNR 24. GP 13. An sich sieht § 207 ABGB eine Ex-lege-Betrauung für im „Inland gefundene“ Kinder vor, diese Bestimmung ist aber nach hA auf unbegleitete minderjährige Flüchtlinge nicht anwendbar; vgl Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 211 Rz 1 (Stand 1. 1. 2003, rdb.at). LGZ Wien 30. 7. 1991, 43 R 400/91, EFSlg 66.164; 26. 1. 1994, 47 R 2006/94, EFSlg 75.220; der KJHT kann sich daher gegen seine Bestellung nur durch den Nachweis zur Wehr setzen, dass eine geeignete andere Person vorhanden ist. Der KJHT kann auch zum (Kollisions-)Kurator bestellt werden; vgl auch Cohen/Tschugguel in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 209 Rz 2 f (Stand 1. 1. 2016, rdb.at). Vgl Kathrein in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, § 215 Rz 7; OGH 24. 6. 2005, 1 Ob 49/05w. Das gilt etwa auch für Anträge nach dem Gewaltschutzgesetz; vgl Cohen/Tschugguel in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 211 Rz 5 (Stand 1. 1. 2016, rdb.at). Vgl auch Jaksch-Ratajczak, Von der Betrauung mit der Obsorge nach ABGB und JWG, EF-Z 2007, 85 (86). ErlRV 2191 BlgNR 24. GP 23.

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Beurteilung im Einzelfall, also entsprechend den individuellen Bedürfnissen der Minderjährigen.51 Es ist jedenfalls die Aufgabe des obsorgeverpflichteten KJHT, die Leistungen aus der Grundversorgung und der Mindestsicherung für Minderjährige zu beantragen, um ihre Basisversorgung sicherzustellen. Darüber hinaus muss er bei Bedarf die volle Pflege und Erziehung leisten und – als Verpflichtung aus der Obsorge – auch in Vermögensangelegenheiten die zum Wohl des Kindes notwendigen Maßnahmen sowie generell notwendige Vertretungshandlungen in privat- und öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten setzen. Im Unterschied zu anderen obsorgeberechtigten Personen gelten für den KJHT folgende Besonderheiten (§ 210 ABGB): ■ Er bedarf in wichtigen, die Person des Kindes betreffenden Angelegenheiten, insb in jenen des § 167 Abs 2 ABGB, keine Genehmigung des Pflegschaftsgerichts (§ 213 ABGB). ■ Er kann 10.000 Euro übersteigende Zahlungen an das minderjährige Kind entgegennehmen und darüber quittieren, ohne vom Pflegschaftsgericht hiezu ermächtigt zu sein (§ 224 ABGB). ■ Das richterliche Mäßigungsrecht hinsichtlich Schadenersatzpflichten gegenüber dem Kind aus seiner Tätigkeit als Obsorgeträger gilt für den KJHT nicht (§ 228). ■ Er hat keinen Anspruch auf Entschädigung, Entgelt und Aufwandsersatz (§§ 229 f ABGB). III. Deutschland Nach deutschem Recht stellt die unbegleitete Einreise von Minderjährigen gem § 42 Abs 1 Z 3 deutsches Sozialgesetzbuch (SGB VIII) ein eigenständiges Kriterium zur unverzüglichen vorläufigen „Inobhutnahme“52 und Bestellung eines Vormundes dar.53 Die Verpflichtung zur Inobhutnahme gilt für Kinder und Jugendliche bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs oder darüber hinaus bis Vollendung des 21. Lebensjahrs, wenn das Heimatrecht des Herkunftslandes dies vorsieht. Bei der Durchführung der Inobhutnahme sind Unterschiede zwischen (unbegleiteten) ausländischen und deutschen Minderjährigen unzulässig.54 Der Schutz von Minderjährigen darf auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob diese sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten.55 Die Verpflichtung des Jugendamtes, unbegleitete Minderjährige nach § 42 SGB VIII in Obhut zu nehmen, gilt deshalb ausnahmslos und damit unabhängig davon, ob ein Minderjähriger in Ausübung seiner Handlungsfähigkeit bereits einen Asylantrag gestellt hat oder nicht. Erhält ein Jugendamt über Dritte (Ausländerbehörde, Polizei etc) oder durch Selbstmeldung oder auf anderem Wege Kenntnis 51 52

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Kathrein in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, § 215 Rz 11. Inobhutnahme ist die vorläufige Unterbringung durch das Jugendamt; § 42 SGB VIII. Parusel, Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge – Aufnahme in Deutschland und Perspektiven für die EU, ZAR 2010, 233 (234). Trenczek in Münder/Meyßen/Trenczek, Frankfurter Kommentar SGB VIII7 (2013) § 42 Rn 17. Peter, Die Inobhutnahme unbegleiteter ausländischer Minderjähriger. Grundlegende Erläuterungen zur Neuregelung des § 42 Abs 1 S 1 Nr 3 SGB VIII, JAmt 2006, 60.

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SCHWERPUNKT davon, dass sich ein unbegleitet eingereister Minderjähriger in seinem örtlichen Zuständigkeitsbereich aufhält, so ist ein Verfahren zum Erlass einer Inobhutnahmeverfügung einzuleiten. Nimmt das Jugendamt einen unbegleitet eingereisten 16-jährigen Asylantragsteller in Obhut, so ist dieser aber auch verpflichtet, in einer Einrichtung der Jugendhilfe zu wohnen. Das SGB VIII, das die Kinder- und Jugendhilfe regelt und insofern den österreichischen Kinder- und Jugendhilfegesetzen entspricht, gilt auch für ausländische Kinder und Jugendliche. Die unbegleiteten minderjährigen Flüchtlinge haben daher das gleiche Recht auf Jugendhilfe wie deutsche Staatsangehörige.56 Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge sind demnach in Jugendhilfeeinrichtungen (auch in bewilligten Einrichtungen der Wohlfahrtspflege und in Pflegefamilien) unterzubringen. Die Kinder- und Jugendhilfe muss jedenfalls eine angemessene jugendgerechte Unterbringung und materielle Versorgung sicherstellen. Eine Unterbringung in einer Sammelunterkunft mit anderen Erwachsenen scheidet wegen eines hohen Gefährdungspotenzials für die Jugendlichen aus. Das trifft auch für eine vorübergehende Unterbringung zu, wie zB während des Verfahrens der Alterseinschätzung.57 Die Versorgung und Unterbringung von unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen ist also primär Aufgabe der Kinder- und Jugendhilfe. Damit wird der UN-KRK Rechnung getragen, die eindeutig verlangt, dass unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen der gleiche staatliche Schutz zu gewähren ist wie deutschen Kindern.58 Auch aus dem MSA wird abgeleitet, dass der Staat die notwendigen Maßnahmen zum Schutz der Minderjährigen trifft.59 Damit ist sichergestellt, dass unbegleitete minderjährige Flüchtlinge nicht in asylrechtlichen Aufnahmeeinrichtungen oder Gemeinschaftsunterkünften untergebracht werden. Dies allein entspricht zugleich den Anforderungen des Art 20 UNKRK. Nach dieser Bestimmung haben Kinder, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und aus ihrer familiären Umgebung herausgelöst sind, Anspruch auf besonderen staatlichen Schutz und Beistand. Dieser ist durch eine kindgerechte Betreuung in einer Pflegefamilie oder in einer geeigneten Kinderbetreuungseinrichtung sicherzustellen. Eine solche ist in einer asylrechtlichen Aufnahmeeinrichtung regelmäßig nicht gewährleistet.60 Ein neben der Inobhutnahme zusätzlicher „jugendhilferechtliche Bedarf “ liegt bereits von Gesetzes wegen vor.61 Das örtlich zuständige Jugendamt muss deshalb, ohne dass ihm ein Ermessen eingeräumt wäre, nicht nur Obhut, sondern darüber hinaus auch unverzüglich die Bestellung eines Vormunds veranlassen.62 Dessen Bestellung lässt die Er56

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Liga der freien Wohlfahrtspflege (Hrsg), Handreichung zum Umgang mit unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen in Baden-Württemberg (2015) 6. Liga der freien Wohlfahrtspflege, Handreichung 13. VGH München 23. 9. 2014, 12 CE 14.1833 und 12 C 14.1865. Vgl Trenczek in Münder/Meyßen/Trenczek, SGB VIII7, § 42 Rn 15 und 17; DIJuFRechtsgutachten vom 9. 11. 2010 – J 4300 Sch., JAmt 2010, 547 (548) mwN. Vgl Peter, JAmt 2006, 60 (63f); Löhr, Gesetzliche Konsequenzen aus der Rücknahme des Vorbehalts zur Kinderrechtskonvention, ZAR 2010, 378 (381f); VGH München 23. 9. 2014, 12 CE 14.1833 und 12 C 14.1865. Wiesner, SGB VIII4 (2011) § 42 Rn 18. VGH München 23. 9. 2014, 12 CE 14.1833 und 12 C 14.1865.

forderlichkeit einer Inobhutnahme nicht entfallen. Ebenso wenig wie eine bereits angeordnete Inobhutnahme durch eine Vormundbestellung endet, wird eine Inobhutnahme aufgrund der Anordnung einer Amtsvormundschaft entbehrlich. Eine Abschätzung der individuellen Gefährdung durch das zuständige Jugendamt muss vor der Inobhutnahme nicht erfolgen, weil eine die Inobhutnahme auslösende Situation vom Gesetz unterstellt wird.63 Erst nach der Inobhutnahme wird ein Abklärungsverfahren (Clearingverfahren) durchgeführt, in dem die individuellen Bedürfnisse und Möglichkeiten64 sowie der Bedarf nach pädagogischer Hilfe und psychologischer Betreuung erhoben und die schulische Situation und der anzustrebende aufenthaltsrechtliche Status geklärt werden sollen.65 IV. Fazit Es bestehen umfassende völkerrechtliche, europarechtliche und verfassungsrechtliche Verpflichtungen für Österreich, Kinder im Allgemeinen und unbegleitete minderjährige Flüchtlinge im Besonderen zu schützen. Auch für sie gilt, genauso wie für österreichische Kinder, als oberstes Prinzip das Kindeswohl. Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge haben Anspruch auf Grundversorgung oder – bei positivem Asylbescheid – Mindestsicherung sowie auf Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe. Die Kinder- und Jugendhilfegesetze sowie das ABGB differenzieren nicht zwischen österreichischen Staatsbürgern und anderen. Daher sind jedenfalls bei den Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe Minderjährige ohne österreichische Staatsbürgerschaft den österreichischen Staatsangehörigen gleichgestellt. Voraussetzung für die Gewährung von Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe ist bloß ein Hauptwohnsitz bzw (gewöhnlicher) Aufenthalt im Inland, unabhängig von der Staatsbürgerschaft und der aufenthaltsrechtlichen Situation. Unbegleitete minderjährige Flüchtlinge haben auch Anspruch auf pflegschaftsgerichtliche Bestellung einer obsorgeberechtigten Person, allenfalls des KJHT. Mit der Betrauung mit der Obsorge entstehen privatrechtliche Ansprüche auf Pflege und Erziehung sowie gesetzliche Vertretung und Vermögensverwaltung gegenüber dem Obsorgeverpflichteten. Die österreichische Rechtslage ist mit der deutschen durchaus vergleichbar: In beiden Ländern bestehen Ansprüche unbegleiteter minderjähriger Flüchtlinge auf Bestellung einer obsorgeberechtigten Person und Leistungen aus der Kinder- und Jugendhilfe in gleicher Art und in gleichem Ausmaß wie für einheimische Minderjährige. Eine mit Deutschland vergleichbare eindeutige gesetzliche Regelung fehlt in Österreich. Eine solche wäre aber für die Rechtspraxis wichtig. 63 64 65

Liga der freien Wohlfahrtspflege, Handreichung 2. Liga der freien Wohlfahrtspflege, Handreichung 3 f. Schmahl, Kinderrechtskonvention mit Zusatzprotokollen (2013) Art 22 Rz 21.

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KINDSCHAFTSRECHT

Position der ARGE Kinder- und Jugendhilfe zum Rechtsgutachten SOS Kinderdorf-Österreich SILVIA RASS-SCHELL* Die im Rechtsgutachten im Auftrag von SOS-Kinderdorf 1 gezogenen Schlussfolgerungen werfen aus Sicht der Kinderund Jugendhilfe einige gewichtige Fragen auf. Der folgende Kurzbeitrag skizziert, insb mit Blick auf die Herausforderungen der Zukunft, weiterführende Überlegungen für die Praxis. I. *1 Rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe? Eine der zentralen Aussagen im Gutachten lautet, dass unbegleitete minderjährige Flüchtlinge/Fremde (umF) nach geltendem österreichischem Recht ein umfassender und rechtlich durchsetzbarer Anspruch auf Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe zukomme. Grundsätzlich wäre daher die überwiegende Praxis in Österreich, nämlich umF vorrangig in gesonderten Einrichtungen der Grundversorgung, die grundsätzlich nicht in die Zuständigkeit der Kinder- und Jugendhilfe fallen, zu betreuen und nur bestimmte Gruppen (wie eben umF) in Einrichtungen der Kinder- und Jugendhilfe aufzunehmen, als problematisch anzusehen. Dass die Grundversorgung nur die existenziellen Lebensbedürfnisse abdeckt, ist jedoch nicht haltbar. Auch die Grundversorgung hat das körperliche und seelische Wohl, aber auch die Erfordernisse im Fall einer Behinderung oder Traumatisierung und der damit verbundenen Erfordernisse der Gewährung spezifischer Unterstützungsleistungen Rechnung zu tragen. Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe sind im Einzelfall dann zu gewähren, wenn die rechtlichen Voraussetzungen dazu vorliegen, wie zB ein zusätzlicher erhöhter sozialpädagogischer Betreuungsbedarf ua. Die Kinder- und Jugendhilfe hält engmaschige und intensive sozialpädagogische Betreuung vor, diese Betreuungsformen können im Hinblick auf die pädagogischen Erfordernisse für die Zielgruppe der umF überschießend sein. Einen hohen Bedarf gibt es für umF jedoch im Bereich des * Maga. Silvia Rass-Schell ist Leiterin der Abteilung Kinder- und Jugendhilfe des Landes Tirol. 1 Ganner/Jicha/Weber, Das Recht unbegleiteter minderjähriger Flüchtlinge auf Versorgung durch die Kinder- und Jugendhilfe, in diesem Heft, 20.

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Spracherwerbs, der Integration, der schulischen Förderung, der Berufsausbildung, der psychologischen Betreuung, der Traumabewältigung ua. II. Weiterführende Überlegungen Im Rahmen der Diskussion innerhalb der ARGE Kinderund Jugendhilfe wurden nachstehend folgende Überlegungen der Länder formuliert: ■ Subsidiarität der stationären Leistungen der Kinderund Jugendhilfe zu den Leistungen der Grundversorgung, insb auch hinsichtlich der Kostentragung. ■ Die Zielgruppe der umF hat andere Bedürfnisse, andere Bedürfnisse bedeuten nicht zwingend „weniger“ Bedürfnisse. ■ Die Grundversorgung ist auch verantwortlich, die Leistungen umfassend anzubieten. ■ Grundversorgungseinrichtungen sind daher auch dazu bestimmt, die Pflege und Erziehung von Minderjährigen wahrzunehmen. ■ Die Kinder- und Jugendhilfe übt rechtlich keine Aufsicht über die Grundversorgungseinrichtungen aus. Die Kinder- und Jugendhilfe ist jedoch an einer Qualitätsentwicklung dieser Einrichtungen interessiert und bereit, hier aktiv ihren Beitrag einzubringen. Die ARGE Kinder- und Jugendhilfe sieht jedoch einen Regelungsbedarf im Hinblick auf die Ausübung der Obsorge, die vergleichbare Rechtslage in Deutschland ist eindeutiger geregelt. Die Kinder- und Jugendhilfe ist sowohl mit umF als auch mit den Flüchtlingsfamilien in vielfältiger Weise gefordert, sie kann dieses Aufgabenfeld nur mit zusätzlichen Ressourcen gut bewältigen.

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KINDSCHAFTSRECHT RECHTSPRECHUNG Kindesunterhalt und UVG § 231 ABGB

iFamZ 2017/4

Matthias Neumayr § 231 ABGB

iFamZ 2017/6

Unterhaltsbemessungsgrundlage bei Verlusten

Ehegattensplitting nach deutschem Steuerrecht

OGH 23. 11. 2016, 1 Ob 206/16z

OGH 29. 11. 2016, 6 Ob 153/16t

Sind Verluste aus selbständiger Erwerbstätigkeit nicht zu berücksichtigen, dann auch nicht darauf beruhende Steuergutschriften. 1.1. Verluste aus selbständiger Erwerbstätigkeit eines unselbständig erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen sind bei der Berechnung der Unterhaltsbemessungsgrundlage grundsätzlich nicht zu berücksichtigen, es sei denn, die Erfolgsaussichten sind positiv (OGH 12. 3. 2008, 7 Ob 197/07g, iFamZ 2008/88, 176 = EF-Z 2008/86, 145 [zustimmend Gitschthaler]; RIS-Justiz RS0047586; Barth/Neumayr in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, § 140 Rz156 mwN). Der Vater geht entsprechend dieser Rsp davon aus, dass seine Verluste aus dem Gewerbebetrieb (im Jahr 2014: –7.584,56 Euro) die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht vermindern. 1.2. Aufgrund der geltend gemachten Verluste aus Einkünften aus Gewerbebetrieb ergab sich 2014 eine Abgabengutschrift von 3.729 Euro. Sind allerdings die Verluste des Vaters aus seiner nebenberuflichen selbständigen Tätigkeit als Versicherungsagent bei der Unterhaltsbemessung ausgeklammert, sind auch die durch die Verluste ausgelösten Steuervorteile nicht zu berücksichtigen (vgl OGH 26. 4. 2001, 2 Ob 91/01y; …). Es ist aber bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage die von den übrigen Einkünften (hier aus nichtselbständiger Arbeit) zu zahlende Einkommensteuer zu ermitteln und von den Einkünften in Abzug zu bringen (vgl OGH 11. 9. 1997, 6 Ob 46/97a).

Die Ehe der Eltern wurde im November 2007 geschieden. Die beiden Töchter L. (geb 1999) und S. (geb 2001) leben bei ihrer Mutter in Österreich. Der Vater ist zu einem monatlichen Unterhalt von je 402 Euro verpflichtet. Der Vater ist beim Landesamt für Finanzen, Dienststelle München, beschäftigt. Im Jahr 2012 erzielte er unter Berücksichtigung der Weihnachtsgratifikation, der monatlichen Krankenversicherungsbeiträge sowie unter Berücksichtigung der monatlichen Fahrtkosten ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen iHv 3.267,52 Euro. Der Vater ist außer für die beiden Töchter noch für seine Ehefrau sorgepflichtig, die im Jahr 2012 einen Verlust von 1.019,63 Euro, im Jahr 2013 einen Gewinn von 1.266,63 Euro und im Jahr 2014 einen Gewinn von 709,02 Euro erzielte. Bis einschließlich August 2013 war der Vater auch für seine geschiedene Ehegattin sorgepflichtig. L. ist seit 1. 9. 2014 als HGA-Lehrling beschäftigt. Die Kinder begehren eine – zeitlich gestaffelte – Erhöhung des Unterhalts sowie die Zuerkennung von Unterhaltssonderbedarf von 3.000 Euro für ihre anwaltlichen Vertretungskosten. Die Einkommensverhältnisse des Vaters hätten sich seit der letzten Unterhaltsfestsetzung wesentlich geändert. Der Vater beantragte im Hinblick auf das Erreichen der nächsten Altersstufe durch L. und ihre seit September 2014 bezogene Lehrlingsentschädigung seinerseits, den Unterhalt für L. ab Jänner 2014 bis August 2014 mit monatlich 545 Euro festzusetzen und ihn ab September 2014 von seiner Unterhaltspflicht für sie zu befreien. Für S. möge der Unterhalt ab Jänner 2014 nur auf monatlich 481 Euro erhöht werden. Das Erstgericht wies den Antrag der Kinder auf Zuerkennung von Unterhaltssonderbedarf ab. Hingegen setzte es die Unterhaltspflicht des Vaters für L. – zeitlich gestaffelt – mit monatlich 234 bis 447 Euro und für S. – zeitlich gestaffelt – mit 478 bis 562 Euro fest. Über Rekurs beider Seiten bestätigte das Rekursgericht die Abweisung von Unterhaltssonderbedarf, änderte diesen Beschluss jedoch im Übrigen dahingehend ab, dass für L. für den Zeitraum von 1. 9. 2013 bis 31. 8. 2015 gestaffelte Unterhaltsbeträge zwischen 190 und 565 Euro und ab 1. 9. 2015 von monatlich 190 Euro sowie für S. von 1. 9. 2013 bis 31. 12. 2013 monatlich 485 Euro und ab 1. 1. 2014 monatlich 500 Euro zuerkannt wurden. Wenn ein ausschließlich in Deutschland steuerlich veranlagter Vater im Rahmen der Unterhaltsbemessung in Österreich den Vorteil der steuerlichen Entlastung nach der österreichischen Rechtslage nicht für sich beanspruchen könne, erscheine es nicht sachgerecht, ihm zudem auch noch den Steuervorteil durch das Ehegattensplitting nach deutschem Recht zu versagen. Dieses Splitting habe daher bei der Unterhaltsbemessung außer Betracht zu bleiben. Beziehe der Unterhaltspflichtige sein Einkommen in Deutschland, seien Krankenversicherungsbeiträge zu berücksichtigen. Hingegen seien die Kosten für öffentliche Verkehrsmittel nicht abzuziehen. Damit sei das Einkommen des Vaters in den Jahren 2012 und 2013 im Vergleich zu seinem Einkommen in den Jahren 2010 und 2011 nicht wesentlich gestiegen. Eine wesentliche, die Neufestsetzung des Unterhalts für die Minderjährigen rechtfertigende Umstandsänderung sei erst mit dem Wegfall der Sorgepflicht des Vaters für seine geschiedene Ehegattin Ende August 2013 eingetreten. Halte man sich das annähernd gleiche Preisniveau in Österreich und Deutschland vor Augen, so bestehe entgegen der Ansicht der Kinder keine Veranlassung für eine Erhöhung der Bemessungsgrundlage. (…) Der geltend gemachte Sonderbedarfsanspruch bestehe nicht zu Recht, weil kein Deckungsmangel vorliege.

§ 231 ABGB; § 14 BMSVG

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Abfertigung neu OGH 11. 10. 2016, 10 Ob 60/16w Keine Anspannung auf Auszahlung der „Abfertigung neu“ bei fehlender Wahlmöglichkeit. 1. (…) Der Anspruch auf eine Verfügung über die Abfertigung besteht gem § 14 Abs 2 BMSVG aber nur dann, wenn das Arbeitsverhältnis weder durch Kündigung durch den Anwartschaftsberechtigten noch durch verschuldete Entlassung oder unberechtigten vorzeitigen Austritt beendet wird und die zusätzliche Voraussetzung erfüllt ist, dass zumindest 36 Beitragsmonate in einer oder mehreren Betriebsvorsorgekassen vorliegen. 2. Es entspricht der stRsp des OGH, dass eine Anspannung eines Unterhaltsschuldners auf tatsächlich nicht erzieltes Einkommen nur dann erfolgen darf, wenn den Unterhaltsschuldner ein Verschulden daran trifft, dass er kein Erwerbseinkommen hat oder ihm die Erzielung eines höheren als des tatsächlichen Einkommens zugemutet werden kann (vgl RIS-Justiz RS0047495). 3. Sind im vorliegenden Fall keine Hinweise vorhanden, aus denen sich die Voraussetzungen für die Wahlmöglichkeit zwischen dem Anspruch auf Auszahlung der Abfertigung als Kapitalbetrag und der Nutzung des veranlagten Abfertigungsvermögens als Altersversorgung ableiten ließe, ist die Unterlassung eines Antrags auf Auszahlung der Abfertigung als Kapitalbetrag dem Vater jedenfalls nicht als Verschulden zurechenbar. Eine Anspannung auf ein Einkommen unter Einbeziehung des Anspruchs auf Verfügung über die Abfertigung kommt schon aufgrund dieser Umstände nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0113751; RS0007096).

Infolge Revisionsrekurses der Kinder hob der OGH den angefochtenen Beschluss auf und trug dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung auf. (…) 1.4. Im vorliegenden Fall lebt der Kindesvater in Deutschland und ist – anders als in dem der Entscheidung 28. 6. 2016, 8 Ob 51/16g, iFamZ 2016/173, 286, zugrunde liegenden Sachverhalt – ausschließlich in Deutschland steuerpflichtig. Februar 2017

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KINDSCHAFTSRECHT 1.5. Der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, dass auch nach deutschem Recht der aus einer neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen resultierende Splittingvorteil sowohl bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs minderjähriger Kinder gem § 1610 Abs 1 BGB als auch bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen iSv § 1603 Abs 2 BGB zu berücksichtigen ist, soweit er auf seinem alleinigen Einkommen beruht (BGH 17. 9. 2008 XII ZR 72/06; …). In der zitierten Entscheidung XII ZR 72/06 hat der BGH auch dargelegt, dass der verfassungsrechtliche Schutz der Ehe es nicht gebietet, den Splittingvorteil als zweckgebundenen Einkommensbestandteil bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit für den Kindesunterhalt außer Acht zu lassen. (…). 1.6. Der Splittingvorteil ist zwischen den Ehegatten nach dem Maßstab einer fiktiven Einzelveranlagung aufzuteilen (BGH XII ZR 72/06 mwN). Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist daher der Splittingvorteil im Verhältnis der Höhe der jeweils erzielten Einkommen der Ehegatten aufzuteilen. Nun erliegen im Akt zwar Urkunden über die Höhe des Einkommens der Ehegatten; die Vorinstanzen haben zu dieser Frage jedoch bisher keine Feststellungen getroffen. Insoweit war daher spruchgemäß mit Aufhebung der angefochtenen Entscheidung vorzugehen, wobei iSd vom AußStrG 2003 angestrebten endgültigen Sacherledigung in zweiter Instanz eine Rückverweisung an das Rekursgericht zu erfolgen hatte. Da die erforderlichen Feststellungen iW aus den vorgelegten Urkunden getroffen werden können, bedeutet dies auch keine große Belastung und Verzögerung des Rekursverfahrens. 2.1. Im Übrigen erweist sich die Rechtsansicht des Rekursgerichts jedoch als zutreffend (§ 62 Abs 3 AußStrG): 2.2. Zutreffend ging das Rekursgericht davon aus, dass Beiträge zu einer privaten Krankenversicherung, die die gesetzliche ersetzt, die Unterhaltsbemessungsgrundlage mindern. In Deutschland erfasst die Krankenversicherungspflicht alle Personen mit inländischem Wohnsitz. Diese müssen entweder in gesetzlicher Krankenversicherung oder bei einem privaten Krankenversicherungsträger, der einen gewissen Mindestumfang abdecken muss, versichert sein. (…). 2.3. Die deutsche Pflegeversicherung ist ein eigenständiger Zweig der Sozialversicherung. Sie ist im 11. Buch des deutschen Sozialgesetzbuches (SGB XI) verankert und bildet – neben der Kranken-, Unfall-, Renten- und Arbeitslosenversicherung – deren „5. Säule“. Die Versicherungspflicht trifft all jene, die in die gesetzliche Krankenversicherung einbezogen sind, unabhängig davon, ob es sich dabei um freiwillig oder um Pflichtversicherte handelt (Habermann, Das Pflege-Versicherungsgesetz, NZS 1994, 313). Demnach mindern auch die Beiträge zur Pflegeversicherung (die nach deutschem Recht auch steuerlich abzugsfähig sind) die Unterhaltsbemessungsgrundlage. 2.4. Von diesen Grundsätzen ist das Rekursgericht nicht abgewichen. 3.1. Befindet sich der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in Österreich, richtet sich der Unterhaltsanspruch des Kindes nach österreichischem Recht, weil sich die Unterhaltsbedürfnisse nach den Lebenshaltungskosten des Kindes richten, die am besten vom Recht des Ortes, wo das Kind lebt, berücksichtigt werden. Dies schließt allerdings nicht aus, unter Umständen die Lebenshaltungskosten des Vaters, die sich ja nach dem Lohnniveau, den Preisverhältnissen und den gesetzlichen Steuerbestimmungen etc seines Staates richten, nach dessen gewöhnlichen Aufenthaltsort zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0106532). 3.2. (…) Im Übrigen kann aus der das gesamte österreichische Preisniveau betreffenden Argumentation des Revisionsrekurses kein verlässlicher Rückschluss auf die Situation im vorliegenden Fall gezogen werden, ist doch nicht davon auszugehen, dass das

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Preisniveau am Wohnort der Kinder höher ist als dasjenige in München. 4.1. Zwar kann ein Unterhaltsberechtigter über den durchschnittlichen Bedarf hinaus noch Sonderbedarf oder Individualbedarf haben. Solche Mehrkosten sind insb durch die Momente der Außergewöhnlichkeit und Dringlichkeit bestimmt (RIS-Justiz RS0047539). Dieser (allgemeine) Grundsatz spricht gegen die Annahme, Prozess- und Vertretungskosten des Kindes im Verfahren außer Streitsachen müssten vom Geldunterhaltsschuldner grundsätzlich immer aus dem Titel des Unterhaltssonderbedarfs ersetzt werden, zumal jedem unterhaltsberechtigten Kind bzw seinem obsorgeberechtigten Elternteil im Hinblick auf § 208 Abs 2 ABGB die Möglichkeit offensteht, sich bei der Durchsetzung der Unterhaltsansprüche vom KJHT vertreten zu lassen (RIS-Justiz RS0047539 [T6]). (…) 5. Zusammenfassend war die angefochtene Entscheidung daher zur ergänzenden Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Kindesvaters aufgrund des ihm zukommenden Anteils am „Splittingvorteil“ aufzuheben und dem Rekursgericht insoweit die neuerliche Entscheidung aufzutragen. § 231 ABGB

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Ausgleichszahlung aus Aufteilung OGH 23. 11. 2016, 3 Ob 172/16i Die Ausgleichszahlung, die der geldunterhaltspflichtige Elternteil im Rahmen der nachehelichen Vermögensaufteilung vom anderen Elternteil erhalten hat, darf nur ausnahmsweise bei der Bemessung des Kindesunterhalts berücksichtigt werden. Das Erstgericht verpflichtete den Vater (Antragsgegner) mit Beschluss vom 21. 2. 2013 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 371 Euro gegenüber seiner 1996 geborenen Tochter (Antragstellerin). Berücksichtigt wurden dabei weitere zwei – auch derzeit noch bestehende – Sorgepflichten gegenüber der geschiedenen Gattin und dem 1998 geborenen Bruder der Antragstellerin. Im November 2013 erhielt der Antragsgegner von seiner geschiedenen Gattin eine Ausgleichszahlung von 100.000 Euro (zuzüglich Zinsen und Kosten) für die Übertragung seines Hälfteeigentums an einer näher bezeichneten, im Miteigentum der früheren Ehegatten stehenden Liegenschaft mit der darauf befindlichen ehemaligen Ehewohnung. Diese Ausgleichszahlung basiert unstrittig auf einer Vereinbarung aus dem Jahr 2006 (Scheidungsvergleich). Den Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens bildet nur noch die Frage, ob, gegebenenfalls nach welchen Aufteilungskriterien, die Ausgleichszahlung samt Zinsen die Unterhaltsbemessungsgrundlage erhöht. Die Antragstellerin brachte dazu zusammengefasst vor, der Antragsgegner erwirtschafte aus der von ihrer Mutter bezahlten Ausgleichszahlung von 107.000 Euro Zinserträge. Jedenfalls sei er aber auf derartige Zinserträge in Höhe von zumindest 4 % netto jährlich anzuspannen. Die vom Antragsgegner getätigten Luxusaufwendungen (Anschaffung eines PKW Audi Q5 3.0 TDI quattro und die Errichtung eines Schwimmbiotops) ließen die Absicht des Antragsgegners erkennen, den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin zu schmälern. (...) Der Antragsgegner wandte ua ein, er habe im Jahr 2005 mehr als 50.000 Euro für die Errichtung eines Schwimmbeckens, eine Terrassenvergrößerung und die Gestaltung des Gartens in der nun im Alleineigentum seiner geschiedenen Gattin stehenden Liegenschaft aufgewendet. Das sei sachlich mit jenen Investitionen vergleichbar, die er nun getätigt habe. Seine geschiedene Gattin und die gemeinsamen Kinder könnten daher schon seit 2005 denselben Luxus wie der Antragsgegner jetzt genießen. Seine frühere Gattin habe auch durchgehend einen PKW. Die erhaltene Zahlung von 100.000 Euro resultiere noch aus dem Scheidungsvergleich und entspreche nicht dem Verkehrswert der Liegenschaft. Das Erstgericht verpflichtete den Antragsgegner – von diesem unbekämpft – zu einer gestaffelten Erhöhung der monatlichen Unterhaltsleistungen. Rechtlich vertrat das Erstgericht (zur in dritter Instanz allein strittigen Frage der Berücksichtigung der Ausgleichszahlung) die Auffassung, die Investitionen in die vom Antragsgegner mit seiner Ehefrau bewohnte Liegenschaft (sei es auch in Form eines Schwimmteichs) und die AnschafFebruar 2017


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KINDSCHAFTSRECHT fung eines neuen PKW (der auch für die Fahrt zum Arbeitsplatz genutzt werde) erfüllten noch den einer Ausgleichszahlung allgemein zugedachten Zweck. Der Antragsgegner verwende die Ausgleichszahlung nicht dafür, generell einen höheren Lebensstandard zu finanzieren. Die Anschaffung eines Schwimmteichs stelle noch keine derartige Luxusanschaffung dar, die eine Anspannung und die begehrte Aufteilung auf mehrere Jahre rechtfertigen würde. Das Rekursgericht änderte den erstinstanzlichen Beschluss teilweise zugunsten der Antragstellerin ab, wobei es den Antragsgegner überdies zur Zahlung von 4 % Zinsen aus den rückständigen Unterhaltsbeiträgen verpflichtete. Nach der Rsp sei das Vermögen des Unterhaltspflichtigen jedenfalls dann in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen, wenn der Unterhaltspflichtige selbst die Substanz angreife, um damit die Kosten der von ihm gewählten Lebensführung zu decken. Damit werde es dem Unterhaltsberechtigten ermöglicht, an diesem „Lebenszuschnitt“ des Unterhaltspflichtigen angemessen teilzuhaben. Für den vorliegenden Fall bedeute das, dass die dem Antragsgegner unstrittig zugeflossene Ausgleichszahlung von 107.000 Euro in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen sei, weil der Antragsgegner dieses Geld nicht für eine einfache und notwendige Lebensführung verwendet, sondern damit Luxusgüter angeschafft habe. Der Unterhaltsrückstand sei samt gesetzlichen Verzugszinsen zuzusprechen. Der OGH stellte iW den Beschluss des Erstgerichts wieder her und verpflichtete den Antragsgegner, die zugesprochenen Unterhaltsrückstände samt gestaffelten Zinsen von 4 % jeweils seit Ersten des Monats der Fälligkeit zu zahlen.

(…) 2. Die Ausgleichszahlung in Höhe von 100.000 Euro erhöht die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht. 2.1 Die Ausgleichszahlung vermehrte das Vermögen des Unterhaltspflichtigen. Der Vermögensstamm ist nach hA bei der Unterhaltsbemessung regelmäßig nicht zu berücksichtigen (OGH 1. 7. 2003, 1 Ob 98/03y; 10. 4. 2008, 6 Ob 49/08m, iFamZ 2008/89, 177; Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht8 23). 2.2 Von diesem Grundsatz besteht eine Ausnahme, wenn die erforderlichen Unterhaltsleistungen nicht aus dem laufenden Einkommen bestritten werden können. Dann muss der Unterhaltspflichtige zur Erfüllung seiner Unterhaltsverpflichtungen im Rahmen des Zumutbaren sein Vermögen angreifen (RIS-Justiz RS0047494; OGH 24. 11. 2011, 6 Ob 106/11y, iFamZ 2012/45, 72; Gitschthaler, Unterhaltsrecht3 Rz 496). Der „erforderliche“ Unterhalt ist zwar mit dem Durchschnittsbedarfssatz („Regelbedarf “) nicht jedenfalls gleichzusetzen, der Durchschnittsbedarf stellt aber einen Richtwert dar (Gitschthaler, Unterhaltsrecht3 Rz 497). Das laufende Einkommen des Antragsgegners zum Zeitpunkt der Verwendung der Ausgleichszahlung (3.348,76 Euro netto monatlich) reichte zur Leistung des Unterhalts in Höhe des Durchschnittsbedarfssatzes aus. (…) Die Antragstellerin stellte sich auf den Standpunkt, sie habe ein Anrecht, an dem „luxuriösen“ Lebensstil des Antragsgegners zu partizipieren. 2.3 Der Sache nach bezieht sie sich mit diesem Vorbringen auf die weiteren, von der Rsp gemachten Ausnahmen von dem Grundsatz, dass der Unterhaltspflichtige die Vermögenssubstanz nicht angreifen muss: a) Dann nämlich, wenn der Unterhaltspflichtige selbst die Substanz seines Vermögens heranzieht, um damit die Kosten der von ihm gewählten Lebensführung zu decken, ist sein Vermögen in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen (RIS-Justiz RS0117850; OGH 24. 2. 2009, 4 Ob 218/08z, iFamZ 2009/141, 197). Dabei sind die Sachverhalte, die den zu dem Leitsatz RIS-Justiz RS0117850 aufgenommenen Entscheidungen zugrunde lagen, dadurch gekennzeichnet, dass der Unterhaltspflichtige jeweils bestimmte, der Substanz und nicht den Erträgen seines Vermögens zuzuordnende Beträge laufend für die Kosten der von ihm gewählten Lebensführung verwendete (zB OGH 10. 4. 2008, 6 Ob 49/08m, iFamZ 2008/89, 177 – Ratenzahlungen für die Übertragung eines

Geschäftsanteils an einer Rechtsanwalts GmbH; 24. 2. 2009, 4 Ob 218/08z, iFamZ 2009/141, 197 – Kapitalanteil der Rente aus einer Lebensversicherung; 21. 10. 2010, 2 Ob 246/09d – Ratenzahlungen; 11. 10. 2010, 6 Ob 114/10y – monatliche Entnahmen aus den Ersparnissen zur Lebensführung). Den für die Lebensführung verwendeten Beträgen kam somit im Ergebnis jeweils (zusätzliche) Einkommensfunktion für zuordenbare Perioden zu. b) Verwendet der Unterhaltspflichtige hingegen sein Vermögen nicht zur Bestreitung des laufenden Unterhalts, wendet es aber ertraglos für „luxuriöse“ Investitionen auf, kann er nach der Rsp auf eine erfolgsversprechende Anlageform angespannt werden (RIS-Justiz RS0047643; OGH 18. 10. 1994, 4 Ob 557/94 – „Luxusaufwendungen“ in Wohnhaus; vgl auch 29. 1. 2002, 1 Ob 2/02d – Kauf einer luxuriösen Wohnung). 2.4 Ebenso wie die Vermögenssubstanz ist auch eine Ausgleichszahlung idR nicht in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen, liegt doch ihr Zweck in der Beschaffung einer Ersatzwohnung, deren Einrichtung und ganz allgemein auch in der Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen (RIS-Justiz RS0047461). 2.5 Die Ausgleichszahlung ist jedoch zu berücksichtigen, wenn sie zwar gespart wird, aber nach der maßgeblichen Zweckbindung (OGH 18. 8. 2010, 8 Ob 60/10x) nicht den ihr zugrunde liegenden Zwecken dienen soll, etwa weil der Unterhaltspflichtige anderweitig für die Wohnmöglichkeit vorsorgen konnte. In diesem Fall ist dieses Vermögen, allerdings nur unter der allgemeinen Voraussetzung (vgl 2.2) der Unfähigkeit, die erforderlichen Unterhaltsleistungen aus dem laufenden Einkommen zu bestreiten, heranzuziehen. Die Zinsen sind dem die Bemessungsgrundlage bildenden Gesamteinkommen zuzuschlagen (RIS-Justiz RS0047414; OGH 17. 11. 1993, 1 Ob 622/93). 2.6 Die Ausgleichszahlung ist ferner dann zu berücksichtigen, wenn sie der Unterhaltspflichtige verwendet, um damit einen höheren Lebensstandard oder überhaupt seinen eigenen laufenden Unterhalt zu finanzieren. Dann erhöhen die verwendeten Beträge die Bemessungsgrundlage des entsprechenden Verwendungszeitraums (OGH 25. 4. 1995, 4 Ob 531/95, RIS-Justiz RS0047461 [T1]; RIS-Justiz RS0047414; OGH 16. 12. 1998, 3 Ob 278/98y). Das entspricht im Ergebnis der dargestellten Rechtsprechungslinie zur Berücksichtigung des laufend für die Lebensführung verwendeten Vermögens (2.3). 2.7 In Anwendung der dargelegten Grundsätze hat das Erstgericht zutreffend eine Einbeziehung der Ausgleichszahlung in die Unterhaltsbemessungsgrundlage verneint. a) Eine Gefährdung des „erforderlichen“ Unterhalts der Antragstellerin, die den Antragsgegner zur Angreifung der Substanz seines Vermögens verpflichten würde, besteht nicht (2.2). b) Nur unter der – hier nicht vorliegenden – Voraussetzung, dass der Antragsgegner die Ausgleichszahlung laufend für seine Lebensführung verwendet, käme ein der periodischen Verwendung entsprechender Zuschlag zur Unterhaltsbemessungsgrundlage in Betracht (2.3.a). c) Die – hier allein relevante – Konstellation einer ertraglosen Verwendung des Vermögens für „Luxusaufwendungen“ könnte hingegen eine Anspannung des Antragsgegners auf fiktive Kapitalerträgnisse rechtfertigen (2.3.b). Auch die dafür erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen sind jedoch nicht verwirklicht: Für den PKW hat bereits das Rekursgericht einen Aufwand des Antragsgegners in Höhe von sogar 30.000 Euro als unterhaltsneutral anerkannt. Die Anschaffung eines Fahrzeugs um (anteilige) 20.000 Euro dient zwar nicht der Wohnversorgung, wohl aber – im Hinblick auf die Nutzung des Fahrzeugs für berufliche Zwecke auch des Antragsgegners – der Sicherung seiner wirtschaftlichen Grundlagen (RIS-Justiz RS0047461). Februar 2017

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KINDSCHAFTSRECHT Die weiteren Aufwendungen des Antragsgegners in Höhe von 80.000 Euro betrafen den brachliegenden Grundstücksteil der Immobilie seiner Ehegattin, der durch eine Fachfirma komplett mit Pflanzen, Bäumen und einem Schwimmteich gestaltet wurde. Nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Antragsgegners, wonach er im Jahr 2005 vergleichbare Investitionen in Höhe von mehr als 50.000 Euro auf der ursprünglich in seinem Hälfteeigentum stehenden Liegenschaft tätigte, dienten die nunmehr zu beurteilenden Aufwendungen der Anschaffung im Aufteilungsverfahren verloren gegangener langlebiger Wirtschaftsgüter (OGH 17. 11. 1993, 1 Ob 622/93; 13. 5. 1997, 5 Ob 65/97p; 16. 12. 1998, 3 Ob 278/98y). Die vom Rekursgericht angestellten Überlegungen, es handle sich um „Luxusaufwendungen“, lassen außer Acht, dass solche Aufwendungen auch dem Lebenszuschnitt der Antragstellerin in dem von ihr bewohnten, nunmehr im Alleineigentum ihrer Mutter stehenden Objekt entsprechen. Ein weiteres Partizipieren der Antragstellerin an dem Lebenszuschnitt des Antragsgegners ist bei dieser Sachlage jedenfalls nicht geboten und die Differenz zwischen den Investitionssummen schon im Hinblick auf die unterschiedlichen Anschaffungszeitpunkte (2005 bzw 2013) zu vernachlässigen. 3. Ob der Antragsgegner im Umfang der ihm von seiner geschiedenen Gattin gezahlten Zinsen iHv 7.000 Euro (zu deren Verwendung ein Vorbringen des Antragsgegners fehlt) auf eine erfolgsversprechende Anlageform angespannt werden könnte (vgl RIS-Justiz RS0047643), muss nicht geprüft werden, führte doch eine erfolgsversprechende Anlageform bei einem Betrag von 7.000 Euro selbst unter Zugrundelegung der vom Antragsgegner als unrealistisch qualifizierten Renditemöglichkeit von 4 % abzüglich 25 % Kapitalertragsteuer zu einem jährlichen Ertrag von bloß 210 Euro, der bei der Unterhaltsbemessung vernachlässigbar ist. Der dem Antragsgegner von seiner geschiedenen Gattin geleistete Kostenbeitrag diente der Abdeckung seiner Verfahrenskosten und erhöht die Unterhaltsbemessungsgrundlage ebenfalls nicht. 4. Daraus folgt zusammengefasst, dass der erstgerichtliche Beschluss wiederherzustellen ist. Punkt 2. dieses Beschlusses ist allerdings (iSd insoweit zu bestätigenden Entscheidung des Rekursgerichts) um einen Zinsenzuspruch für den rückständigen Unterhalt zu ergänzen. Der Antragsgegner, der formell die gänzliche Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses beantragt, bekämpft in seinem Revisionsrekurs den Zinsenzuspruch inhaltlich nicht. § 231 ABGB

§§ 231, 1042 ABGB; § 30 B-KJHG

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Ersatzanspruch nach § 30 B-KJHG iFamZ 2017/8

Auswirkungen eines überdurchschnittlichen Kontaktrechts auf den Kindesunterhalt OGH 13. 10. 2016, 7 Ob 172/16v 1. Betreut der geldunterhaltspflichtige Elternteil das Kind im Rahmen des üblichen Kontaktrechts in seinem Haushalt, hat dies keine Auswirkungen auf seine Unterhaltspflicht (OGH 28. 4. 2015, 10 Ob 17/15w, iFamZ 2015/125, 169 ua). Üblich ist nach stRsp die Mitbetreuung im Rahmen eines Kontaktrechts von zwei Tagen alle zwei Wochen sowie von vier Wochen in den Ferien, also etwa an 80 Tagen pro Jahr (10 Ob 17/15w; 25. 11. 2015, 8 Ob 69/15b, iFamZ 2016/4, 12 mwN). 2. Nach der jüngeren stRsp ist der Geldunterhalt dann zu reduzieren, wenn der Unterhaltspflichtige auch – über ein übliches Besuchsrecht hinaus – Naturalunterhalt leistet (RIS-Justiz RS0047452 [T6]). Teilen die Eltern daher die Betreuung in einem Ausmaß, das ganz klar über den Rahmen des üblichen Besuchskontakts des geldunterhaltspflichtigen Teils hinausgeht, und leistet dieser während der verlängerten Kontakte Naturalunterhalt, ist der Geldunterhalt zu reduzieren (8 Ob 69/15b). Pro wöchentlichen Betreu-

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ungstag, an dem sich das Kind über den Durchschnitt (ein Tag pro Woche) hinaus beim zahlenden Elternteil aufhält, wird ein Abschlag von etwa 10 % vom Geldunterhalt vorgenommen (10 Ob 17/15w, 8 Ob 69/15b). Dieser Ansatz bildet freilich nur eine Richtschnur für die Bedachtnahme auf die zusätzlichen Belastungen des geldunterhaltspflichtigen Elternteils (vgl RIS-Justiz RS0128043; 8 Ob 69/15b mwN). 3. Sind die Betreuungs- und Naturalleistungen der Eltern völlig gleichwertig, dann besteht kein Geldunterhaltsanspruch des Kindes mehr, sofern auch das maßgebliche Einkommen der Eltern etwa gleich hoch ist (RIS-Justiz RS0047452 [T13]; 8 Ob 69/15b). In allen anderen Fällen steht dem Kind aber weiterhin ein Restgeldunterhaltsanspruch gegen den leistungsfähigeren und/oder weniger betreuenden Elternteil zu, der das unterschiedliche Betreuungsverhältnis bzw den geringeren Lebensstandard, an dem das Kind beim anderen Elternteil partizipieren kann, ausgleicht (8 Ob 69/15b mwN). 4. Da die Vorinstanzen diese Rsp bisher unberücksichtigt ließen, fehlen jegliche Feststellungen zu den vom Vater behaupteten über die üblichen Besuchskontakte hinausgehenden Betreuungsleistungen. Eine Beurteilung der Geldunterhaltspflicht des Vaters ist daher zum derzeitigen Zeitpunkt nicht möglich. 5. Es entspricht der stRsp, dass im Verhältnis zwischen Eltern und Kindern die Kosten des Verkehrs des Kindes mit dem nicht sorgeberechtigten Elternteil und des Aufenthalts bei diesem Elternteil zu den Kosten des Unterhalts gehören (RIS-Justiz RS0047869) und Aufwendungen im Rahmen des üblichen Besuchsrechts die Unterhaltsbemessung grundsätzlich nicht schmälern können (RIS-Justiz RS0047505). Ein unterhaltspflichtiger Elternteil muss allerdings seiner Besuchspflicht nachkommen können, ohne den eigenen Unterhalt zu gefährden (RIS-Justiz RS0047869 [T1]), weshalb in Ausnahmefällen exorbitant hoher Kosten der Besuchsrechtsausübung uU neben dem Vermögen des Unterhaltspflichtigen auch der subsidiär unterhaltspflichtige andere Elternteil in die Tragung solcher Kosten einzubinden sein kann (OGH 19. 10. 2011, 4 Ob 127/11x mwN). Davon kann hier keine Rede sein, behauptet der Vater doch, für die Fahrten zur Abholung und zum Wiederbringen seines Sohnes während des Schuljahres 120 Euro aufzuwenden, dies entspricht einer monatlichen Belastung von 12 Euro. (…)

OGH 9. 11. 2016, 7 Ob 173/16s Für die Bemessung des Kostenrückersatzes des KJHT sind die Regelungen des gesetzlichen Unterhaltsrechts maßgeblich. 1.1. Nach stRsp macht der KJHT mit dem Ersatzanspruch nach § 30 B-KJHG den Ersatz eines Aufwands iSd § 1042 ABGB geltend, den der unterhaltspflichtige Elternteil nach dem Gesetz hätte erbringen müssen. Diese Kostenersatzpflicht besteht unabhängig davon, ob die Maßnahme des KJHT mit (ausreichender) tatsächlicher oder rechtlicher Deckung vorgenommen wurde, sofern der Unterhaltspflichtige für den Aufwand im fraglichen Zeitraum ohne die Maßnahme des KJHT jedenfalls selbst hätte aufkommen müssen (vgl RIS-Justiz RS0128633; OGH 14. 2. 2013, 5 Ob 157/12t, iFamZ 2013/94, 136; 4 Ob 47/13k, iFamZ 2013/164, 228; 23. 2. 2016, 4 Ob 191/15i, iFamZ 2016/49, 85). 1.2. Damit steht die Entscheidung 4 Ob 191/15i (= RIS-Justiz RS0130663 = RS0128633 [T4]) im Einklang, stützt sie sich doch auf diese Judikaturlinie selbst. Soweit der OGH ausgesprochen hat, dass die Beurteilung der Ersatzpflicht für die „volle Erziehung“ die Prüfung einzuschließen hat, ob diese Maßnahme erforderlich war, betraf dies einen bereits Volljährigen, ohne die Erziehungshilfe Februar 2017


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KINDSCHAFTSRECHT möglicherweise Selbsterhaltungsfähigen. Im Übrigen stimmte die Mutter hier der Maßnahme zu. Die Entscheidungen der Vorinstanzen halten sich damit im Rahmen der Judikatur. 2. Nach stRsp zu § 33 JWG und dem inhaltsgleichen nun geltenden § 30 Abs 3 B-KJHG sowie den korrespondierenden Landesgesetzen sind für die Bemessung des Kostenrückersatzes die Regelungen des gesetzlichen Unterhaltsrechts maßgeblich (RIS-Justiz RS0078933). Demnach haben die Vorinstanzen in Einklang mit der Judikatur die Kriterien des § 231 ABGB für die Unterhaltsverpflichtung von Eltern ihrer Entscheidung zugrunde gelegt. 3. Die mit der Ausübung des üblichen Besuchsrechts verbundenen Kosten des Unterhaltspflichtigen schmälern die Unterhaltsbemessung nach § 231 ABGB grundsätzlich nicht (OGH 30. 8. 2016, 1 Ob 59/16g, iFamZ 2016/205, 344 mwN; RIS-Justiz RS0047505). Eine Gefährdung des eigenen Unterhalts bei – wie hier – Ausübung des Besuchsrechts im üblichen Ausmaß (vgl RIS-Justiz RS0121100) wird vom Revisionsrekurs nicht dargelegt. 4. Eine Überschreitung der Belastungsgrenze durch die Kostenersatzpflicht (vgl RIS-Justiz RS0008667) wurde von den Vorinstanzen vertretbar verneint. 5. Demnach hält sich die Bejahung der Kostenersatzpflicht durch die Vorinstanzen im Rahmen der Judikatur. Der Revisionsrekurs ist damit unzulässig und zurückzuweisen. § 231 ABGB

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Anspannung des Kindes OGH 25. 11. 2016, 10 Ob 73/16g Die Anspannung des unterhaltsberechtigten behinderten Sohnes setzt Vorwerfbarkeit des Unterlassens von Anstrengungen voraus, auf dem geschützten Arbeitsmarkt eine Arbeit zu finden. (…) 4.3 Ob der Sohn, der beruflich auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nicht mehr integrierbar ist, überhaupt noch – wie vom Vater behauptet – auf dem sog „Zweiten Arbeitsmarkt“, auf dem Beschäftigungsverhältnisse mit beruflich schwer integrierbaren Personen gefördert werden (positive Wiedereingliederungsprognose), eine Tätigkeit aufnehmen könnte oder ihm dies nur mehr auf dem sogenannten „Dritten Arbeitsmarkt“, auf dem das Gleiche mit beruflich nicht integrierbaren Personen geschieht (negative Wiedereingliederungsprognose), möglich wäre (zur Unterscheidung Kreiter, Beschäftigungsverhältnisse mit besonderer Zweckbestimmung [2014] 1; Kietaibl/Reiner, Kein Arbeitsrecht am zweiten und dritten Arbeitsmarkt? Zur Bedeutung von Nutzenverteilung und Interessenlage für den Arbeitnehmerbegriff, DRdA 2011, 526), kann dahingestellt bleiben. Denn eine Anspannung im dargestellten Sinn setzt voraus, dass dem Sohn das vom Vater behauptete Unterlassen von Anstrengungen, auf dem geschützten Arbeitsmarkt einer Tätigkeit nachzugehen, vorwerfbar wäre. 4.4 Nach den Feststellungen ist dem Sohn zwar noch eine Tätigkeit im geschützten Arbeitsmarkt möglich. Seine Weigerung, in diesem Rahmen eine Tätigkeit aufzunehmen („aktuelle Arbeitsverweigerung“), ist ihm jedoch nach den Feststellungen nicht vorwerfbar, weil sie ihre Ursache in der psychiatrischen Erkrankung („Störung“) des Sohnes hat. (…) Da der Sohn objektiv nicht selbsterhaltungsfähig ist und ihm Arbeitsunwilligkeit nicht vorgeworfen werden kann, kommt dem weiteren Unterhaltsherabsetzungsbegehren des Vaters keine Berechtigung zu.

§ 231 ABGB; §§ 2, 39, 40, 41 OÖ ChG

iFamZ 2017/11

Unterhaltsanspruch eines behinderten Kindes OGH 27. 9. 2016, 8 Ob 136/15b Das OÖ Chancengleichheitsgesetz will die Eltern eines volljährigen Kindes mit Behinderungen von ihrer weiteren Unterhaltspflicht entlasten, wenn das Land für das Kind „Hauptleistungen“ erbringt. Für den im Jahr 1991 geborenen Antragsteller wurde im Jahr 2011 ein Sachwalter zur Vertretung vor Gerichten, Behörden und Sozialversicherungsträgern (ua) bestellt. Er hat keinen Schulabschluss und bezieht die erhöhte Familienbeihilfe wegen erheblicher Behinderung. Er ist nicht in der Lage, sich selbst durch Arbeit Unterhalt zu verschaffen, und es ist auch nicht zu erwarten, dass sich in absehbarer Zeit daran etwas ändern wird. Mit Bescheid vom April 2011 wurde dem Antragsteller die Hauptleistung Wohnen nach dem Oberösterreichischen Chancengleichheitsgesetz (OÖ ChG) zuerkannt; seit Dezember 2011 wohnt der Antragsteller in einem vom Land finanzierten Wohnheim. Der Antragsteller beantragte, seine Eltern zu monatlichen Unterhaltszahlungen zu verpflichten, weil er dauerhaft nicht in der Lage sei, sich selbst den Unterhalt durch Erwerbstätigkeit zu verschaffen. Das Unterhaltsverfahren gegen die Mutter (ursprüngliche Zweitantragsgegnerin) wird gesondert geführt (s OGH 28. 10. 2016, 9 Ob 33/16t). Das Erstgericht setzte den vom Vater (Antragsgegner) monatlich seit Juli 2011 zu zahlenden Unterhaltsbetrag (gestaffelt) fest und wies das Mehrbegehren des Antragstellers ab. Nach den Bestimmungen des OÖ ChG hätten die leistungsempfangende Person sowie die dem Leistungsempfänger gegenüber unterhaltspflichtigen Angehörigen Ersatz zu leisten. Die weiters angeordnete (aufgeschobene) Legalzession habe zur Folge, dass keine Doppelversorgung bestehe und der Unterhaltsanspruch daher aufrecht bleibe. Das Rekursgericht änderte die Entscheidung teilweise dahin ab, dass es den Antragsgegner für den Zeitraum Juli bis Dezember 2011 zur Zahlung von monatlich 373 Euro sA verpflichtete und das Mehrbegehren von weiteren 63 Euro monatlich abwies. Für den Zeitraum ab 1. 1. 2012 hob es die erstinstanzliche Entscheidung zur Verfahrensergänzung auf. Rechtlich führte es zusammengefasst aus, gem § 39 Abs 1 Z 1 und Z 3 OÖ ChG hätten für die Kosten von Hauptleistungen unter anderem die unterhaltspflichtigen Angehörigen Ersatz zu leisten. Gem § 41 Abs 2 OÖ ChG seien aber die Eltern für Hauptleistungen, die einem Kind ab dem auf die Vollendung des 18. Lebensjahres folgenden Monat gewährt werden, (nur noch) in dem Ausmaß ersatzpflichtig, in dem sie selbst für dieses Kind aufgrund gesetzlicher, vertraglicher oder statutarischer Bestimmungen auch über diesen Zeitpunkt hinaus Anspruch auf Leistungen hätten oder diese geltend machen könnten. Der Gesetzgeber beschränke daher die Kostenersatzpflicht der Eltern für volljährige behinderte Kinder, und daraus sei die Absicht des Landesgesetzgebers erkennbar, Unterhaltspflichtige, die behinderte Menschen zu alimentieren haben, mit dem Eintritt der Volljährigkeit des Behinderten zu entlasten. Bei volljährigen Behinderten, die eine Hauptleistung empfangen, sei daher nicht auf einen möglichen Unterhaltsanspruch dieser Personen gegenüber deren Eltern zu greifen. Diese Leistungen seien daher als Einkommen der behinderten Person einzustufen. Der OGH gab dem Revisionsrekurs des Antragstellers gegen den aufhebenden Teil des Beschlusses des Rekursgerichts nicht Folge und wies den Revisionsrekurs des Antragsgegners (gegen die Unterhaltsfestsetzung für den Zeitraum Juli bis Dezember 2011) zurück.

Zum Revisionsrekurs des Antragstellers: (…) Ein zivilrechtlicher Unterhaltsanspruch des gegenüber der öffentlichen Hand bedingt kostenersatzpflichtigen Leistungsempfängers wird aber in der Rsp dann verneint, wenn der Gesetzgeber eine Heranziehung des Unterhaltspflichtigen zum Ersatz der Sozialhilfeaufwendungen ausdrücklich ausgeschlossen hat. (…) Das Rekursgericht hat eine entsprechende Rechtslage auch im vorliegenden Fall zutreffend bejaht. (…) § 41 Abs 2 OÖ ChG sieht vor, dass die Eltern volljähriger Kinder lediglich jene Leistungen im Wege der Ersatzpflicht herauszugeben haben, die ihnen für dieses Kind gewährt werden (könnten), schließt aber – anders als bei den minderjährigen Kindern – eine weitere Ersatzpflicht im Rahmen der Unterhaltspflicht e contrario aus. (…) Nicht zum anrechenbaren Einkommen des LeistungsFebruar 2017

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KINDSCHAFTSRECHT empfängers zählen nach § 2 Abs 2 Z 4 ChG VO (ua) „Unterhaltsleistungen für Kinder“. Der erkennende Senat schließt sich der Interpretation des Rekursgerichts an, nach welcher der Landesgesetzgeber mit diesem Regelungswerk offenkundig die Eltern volljähriger Kinder mit Behinderungen von ihrer weiteren Unterhaltspflicht entlasten wollte. Mit diesem Gesetzeszweck wäre es unvereinbar, wenn das Land auf dem Umweg der Geltendmachung von zivilrechtlichen Unterhaltsansprüchen durch das erwachsene Kind (…) doch wieder uneingeschränkt auf die Eltern zugreifen könnte. (…) § 1220 ABGB

iFamZ 2017/12

Höhe des Ausstattungsanspruchs OGH 25. 11. 2016, 10 Ob 77/16w Reduktion der Bemessungsgrundlage nicht „prozentmäßig“, sondern um den Nominalbetrag der an die geschiedene Ehegattin geleisteten Unterhaltszahlungen. (…) 2. Bestehen und Höhe des Ausstattungsanspruchs hängen von den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der betreffenden Personen im Einzelfall ab. Für die Ermittlung der Höhe des Ausstattungsanspruchs gibt es keine starren Regeln. Von der Rsp wird er unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des konkreten Falls mit etwa 25 % bis höchstens 30 % des anrechenbaren Jahresnettoeinkommens des Ausstattungspflichtigen ausgemessen (Gitschthaler, Unterhaltsrecht3 Rz 1188 mwN). 3.1 Weitere Unterhaltspflichten des Ausstattungspflichtigen wurden in mehreren Entscheidungen so berücksichtigt, dass vom anrechenbaren Jahreseinkommen der Nominalbetrag der in diesem Jahr geleisteten weiteren (gesetzlichen) Unterhaltspflichten in Abzug gebracht wurde (OGH 13. 6. 2005, 10 Ob 92/04h; ebenso bereits 21. 12. 1982, 5 Ob 765/82). Insoweit besteht ein Unterschied zum Unterhaltsrecht, wo weitere Unterhaltspflichten des Unterhaltsschuldners nicht durch Abzüge ihrer absoluten Höhe von der Unterhaltsbemessungsgrundlage, sondern durch Verminderung der Prozentpunkte vom maßgebenden Unterhaltssatz in Anschlag zu bringen sind (RIS-Justiz RS0047474). 3.2 In der Entscheidung 10 Ob 92/04h wurde dieses Abweichen von den Grundsätzen der Unterhaltsbemessung damit begründet, dass im Hinblick auf die durch die Ausstattungspflicht doch erhebliche finanzielle Belastung und die weiteren – im zu beurteilenden Einzelfall vorgelegenen – Umstände die Anrechnung des Nominalbetrags sachgerechter erscheine. Gitschthaler (Unterhaltsrecht3 Rz 1171) merkt zu dieser Anrechnungsmethode an, dass die Ausstattung mit einem bestimmten Prozentsatz des Jahresnettoeinkommens ausgemessen werde, sodass auch die weiteren Unterhaltspflichten des Ausstattungspflichtigen für dieses konkrete Jahr zu kapitalisieren und von der Bemessungsgrundlage in Abzug zu bringen seien. 4.1 Im vorliegenden Fall ist nicht außer Acht zu lassen, dass im Jahr der Eheschließung eine das Jahreseinkommen erheblich erhöhende Abfertigungszahlung anfiel und in die Bemessungsgrundlage einbezogen wurde sowie dass die Höhe des Ausstattungsanspruchs mit 29 % – somit nur knapp unterhalb der von der Rsp gezogenen Höchstgrenze von 30 % – festgesetzt wurde. Hat das Rekursgericht die anzurechnende Bemessungsgrundlage dann nicht nur prozentmäßig, sondern um den Nominalbetrag der an die geschiedene Ehegattin geleisteten Unterhaltszahlungen reduziert, ist darin keine vom OGH aus Gründen der Rechtssicherheit aufzugreifende Ermessensüberschreitung zu erblicken. Diese Art der Ausmittlung der Bemessungsgrundlage hindert die Antragsgegnerin nicht daran, noch einmal an den Lebensverhältnissen des Antragsgegners angemessen teilzunehmen. (…)

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§ 2 Abs 1 UVG; Art 2 VO (EWG) 1408/71; Art 2 und 3 ARB 3/80

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Vorschussanspruch einer Drittstaatsangehörigen OGH 30. 8. 2016, 10 Ob 103/15t Die Tochter eines türkischen Arbeitnehmers in Österreich hat auch dann einen Vorschussanspruch, wenn sie serbische Staatsangehörige ist. Die 2013 geborene S. und ihre Mutter sind serbische Staatsbürger mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich. Der geldunterhaltspflichtige Vater des Kindes ist türkischer Staatsbürger; er lebt in Österreich und ist hier – nach den Antragsbehauptungen – geringfügig beschäftigt. Das Erstgericht wies den Antrag auf Gewährung von Titelvorschüssen im Hinblick auf die serbische Staatsangehörigkeit des Kindes ab. Das Rekursgericht bestätigte. Der OGH sprach die begehrten Unterhaltsvorschüsse zu.

1. Gem § 2 Abs 1 Satz 1 UVG haben minderjährige Kinder, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben und entweder österreichische Staatsbürger oder staatenlos sind, Anspruch auf Vorschüsse auf den gesetzlichen Unterhalt. Diese Voraussetzungen erfüllt das Kind unstrittig nicht. 2. In Bezug auf türkische Staatsangehörige und ihre Familienangehörigen ist allerdings der Beschluss Nr. 3/80 des Assoziationsrats vom 19. 9. 1980 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften auf die türkischen Arbeitnehmer und auf deren Familienangehörige (ARB 3/80) zu beachten, der die Geltung der Wanderarbeitnehmer-VO (EWG) 1408/71 und der Durchführungs-VO (EWG) 574/72 partiell auf türkische Arbeitnehmer ausdehnt. Gem Art 1 lit a ARB 3/80 haben ua die Ausdrücke Familienangehörige, Wohnort und Familienleistungen die Bedeutung, wie sie in Art 1 VO (EWG) 1408/71 definiert sind. 2.1. Nach seinem Art 2 ist der ARB 3/80 auf Arbeitnehmer anzuwenden, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten und die türkische Staatsangehörige sind, sowie für die Familienangehörigen dieser Arbeitnehmer, die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen und für Hinterbliebene dieser Arbeitnehmer. Nach der Entscheidung des EuGH vom 4. 5. 1999 in der Rs C-262/96, Sürül, ist der persönliche Geltungsbereich nach Art 2 VO (EWG) 1408/71 entsprechend auch für die Bestimmung des persönlichen Geltungsbereichs des ARB 3/80 maßgebend (RIS-Justiz RS0116469 [T5]). 2.2. Demnach besitzt eine Person die Arbeitnehmereigenschaft nach der VO (EWG) 1408/71, wenn sie gegen ein Risiko oder gegen mehrere Risiken, die von den Zweigen eines Systems der sozialen Sicherheit für Arbeitnehmer oder Selbständige oder einem Sondersystem für Beamte erfasst werden, pflichtversichert oder freiwillig weiterversichert ist (vgl RIS-Justiz RS0121106). Dieser Begriff des Arbeitnehmers setzt nicht eine umfassende Vollversicherung voraus; vielmehr genügt schon die Pflichtversicherung gegen ein Risiko – so etwa die verpflichtende Unfallversicherung für geringfügig Beschäftigte – zur Begründung der Arbeitnehmereigenschaft (RIS-Justiz RS0115509 [T2], RS0116469). 2.3. Nach der VO (EWG) 1408/71 ist Familienangehöriger jede Person, die in den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen gewährt werden, zT nach den Rechtsvorschriften des Wohnsitzstaats als Familienangehöriger bestimmt, anerkannt oder als Haushaltsangehöriger bezeichnet ist. Dies gilt in Österreich für leibliche Kinder unabhängig vom Bestehen einer Haushaltsgemeinschaft (OGH 10. 7. 2003, 6 Ob 118/03a, mit Hinweis auf § 123 ASVG). 2.4. Die Staatsbürgerschaft ist für die Familienangehörigkeit ohne Bedeutung. In der Rs C-451/11, Dülger, hat der EuGH am 19. 7. 2012 zu der insofern vergleichbaren Regelung im ARB 1/80 ausgeführt, dass sich ein Familienangehöriger eines türkischen Arbeitnehmers, der Staatsangehöriger eines anderen Drittlands Februar 2017


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KINDSCHAFTSRECHT als der Türkei ist, im Aufnahmemitgliedstaat auf die sich aus dieser Bestimmung ergebenden Rechte berufen kann, wenn alle anderen darin vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind. (…). Dementsprechend stehen die im ARB 3/80 eingeräumten Rechte den Angehörigen eines türkischen Arbeitnehmers unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit zu. 3.1. Sachlich gilt der ARB 3/80 ua für Familienleistungen. Da der Begriff der Familienleistungen so wie in Art 1 VO (EWG) 1408/71 zu verstehen ist, fallen auch Unterhaltsvorschussleistungen unter den Begriff der Familienleistungen (OGH 17. 3. 2009, 10 Ob 14/09w, iFamZ 2009/145, 199). Insofern besteht im Assoziierungsrecht mit der Türkei ein gravierender Unterschied zur Sozialrechtskoordinierung nach der VO (EG) 883/2004, die Unterhaltsvorschussleistungen explizit vom sachlichen Anwendungsbereich der Koordinierungsverordnung ausschließt. 3.2 Der ARB 3/80 sieht in seinem Art 3 ein Gleichbehandlungsgebot vor, das nach der Rsp des EuGH unmittelbar anwendbar ist und unmittelbare Wirkungen entfaltet (EuGH 4. 5. 1999, C-262/96, Sürül; 28. 4. 2004, C-373/02, Öztürk). Daraus folgt, dass sich der Einzelne vor den nationalen Gerichten darauf berufen kann und

ebenso behandelt werden muss, wie die Staatsangehörigen des Aufnahmemitgliedstaats (10 Ob 14/09w). 4. Für den konkreten Fall bedeutet das: – Der Vater der Antragstellerin, der die türkische Staatsbürgerschaft besitzt und in Österreich geringfügig beschäftigt ist, ist aufgrund der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a ASVG als Arbeitnehmer iSd Art 2 ARB 3/80 anzusehen. – Damit ist aber auch die Antragstellerin als Familienangehörige unabhängig von ihrer Staatsbürgerschaft nach Art 3 ARB 3/80 in Bezug auf Familienleistungen nach Art 1 VO (EWG) 1408/71 inländischen Staatsbürgern gleichgestellt. – Daher steht ihr trotz ihrer serbischen Staatsangehörigkeit grundsätzlich ein Anspruch auf Titelvorschüsse nach §§ 3, 4 Z 1 UVG zu. Erneut ist zu betonen, dass dieses Ergebnis auf der geltenden Sozialrechtskoordinierung mit der Türkei aufgrund des ARB 3/80 beruht und nicht auf sonstige Fälle der Drittstaatsangehörigkeit übertragbar ist.

RECHTSPRECHUNG Sonstiges Kindschaftsrecht §§ 214, 215 ABGB

iFamZ 2017/14

Sparbrief auf den Namen des Kindes OGH 11. 11. 2016, 10 Ob 69/16v Der Umstand, dass ein Sparbrief auf den Namen der damals noch minderjährigen Beklagten lautete, zwingt nicht zur Annahme dass es sich dabei um deren Vermögen handelt. Es kann durchaus auch sein, dass der namens der Beklagten abgeschlossene Vertrag lediglich der eigenen Vermögensbildung des Großvaters unter Inanspruchnahme der hiefür vorgesehenen Begünstigung dienen und das angesparte Guthaben nicht zum Vermögen der Minderjährigen gehören sollte. § 162 Abs 3 ASVG

iFamZ 2017/15

Höhe des Wochengeldes OGH 11. 11. 2016, 10 ObS 108/16d Der für die Höhe des Wochengeldes maßgebliche Arbeitsverdienst muss aus einer Tätigkeit erzielt werden, die als solche der Krankenversicherung nach dem ASVG unterliegt; dem B-KUVG unterliegender Verdienst ist nicht einzubeziehen. §§ 2 Abs 6, 31 Abs 2 KBGG

iFamZ 2017/16

Rückforderung von Kinderbetreuungsgeld OGH 24. 11. 2016, 10 ObS 151/16b Der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld setzt eine Meldung von Mutter und Kind an der gleichen Adresse voraus. Nach der Geburt ihres Sohnes am 22. 11. 2013 beantragte B. einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld, das von der beklagten Versicherungsanstalt mit formlosem Schreiben vom 12. 3. 2014 für den Zeitraum von 15. 2. 2014 bis 21. 11. 2014 gewährt und mit 66 Euro täglich bemessen wurde. Sie lebte nach der Geburt mit ihrem Sohn, ihrer Tochter und ihrem Ehemann in H. Alle Familienmitglieder waren mit Hauptwohnsitz an dieser Adresse gemeldet. Mitte Juni 2014 zog B. mit ihren Kindern und ihrem Ehemann in eine Eigentumswohnung in S. Seit 18. 6. 2014 leben sie, ihr Ehemann und ihre Kinder in dieser Wohnung im gemeinsamen Haushalt. Mit 18. 6. 2014 meldeten die Klägerin und ihr Ehemann den Hauptwohnsitz von G. auf S. um. Die Tochter war schon zuvor auf diese Anschrift umgemeldet worden. Aufgrund näher festgestellter Umstände ver-

Matthias Neumayr gaß B., auch ihren Sohn mit Hauptwohnsitz in S. anzumelden; sie holte dies erst am 20. 11. 2014 nach. Die beklagte Versicherungsanstalt lehnte die Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes für den Zeitraum von 18. 6. 2014 bis 20. 11. 2014 ab und verpflichtete B. zum Ersatz des in diesem Zeitraum bezogenen Kinderbetreuungsgeldes (10.296 Euro). Das Erstgericht sprach aus, dass der Anspruch der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld für ihren Sohn von 18. 6. 2014 bis 20. 11. 2014 zu Recht bestehe und die Klägerin nicht zum Rückersatz des Betrags von 10.296 Euro verpflichtet sei. Das Berufungsgericht wies in Abänderung des Urteils des Erstgerichts das Klagebegehren auf Zuerkennung des Kinderbetreuungsgeldes und Abstandnahme von der Rückforderung ab. Der OGH stellte mit Beschluss vom 13. 4. 2016, 10 ObS 144/15s, einen Gesetzesprüfungsantrag in Bezug auf § 2 Abs 6 Satz 1 KBGG idF BGBl I 2009/116 an den VfGH. Mit Erkenntnis vom 14. 10. 2016, G 121/2016, wies der VfGH den Gesetzesprüfungsantrag ab. Der Gesetzgeber dürfe auf den Regelfall abstellen, dass grundsätzlich leistungsbeziehende Eltern gesetzeskonform den Hauptwohnsitz an jener Adresse melden, an der sich der Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen befindet, und dass diese Meldung – sofern sie mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt leben – mit der Adresse der hauptwohnsitzlichen Meldung des Kindes zusammenfällt. Die Anknüpfung an die gemeinsame Hauptwohnsitzmeldung, die diesen Umstand dokumentiere, diene der leichteren Administrierbarkeit bei der Beurteilung des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen. Dem Gesetzgeber sei daher nicht entgegenzutreten, wenn er für die Gewährung einer Leistung, die zudem nur für einen begrenzten Zeitraum gebührt, ein leicht zu erfüllendes Anspruchskriterium festlege. Die Ermittlung der Haushaltszugehörigkeit vom Elternteil könne hingegen einen erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich bringen. Dass der Gesetzgeber keine Ausnahmen vom Erfordernis der hauptwohnsitzlichen Meldung vorgesehen habe, um unvermeidbare Härtefälle abzufedern, und keine Möglichkeit eröffne, das Bestehen eines gemeinsamen Haushalts auf andere Weise nachzuweisen, mache die Regelung nicht unsachlich. Hinzu komme, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Rückforderung gewisse Möglichkeiten der Abfederung von Härtefällen vorsehe.

1.1. Eine Voraussetzung des Anspruchs eines Elternteils auf Kinderbetreuungsgeld für sein Kind ist, dass der Elternteil mit diesem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt (§ 2 Abs 1 Z 2 KBGG idF BGBl I 2005/100). Diese Anspruchsvoraussetzung muss auch für den Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens erfüllt sein (§ 24 Abs 1 Z 1 KBGG). 1.2. Während eine idente Hauptwohnsitzmeldung von demjenigen Elternteil, der die Leistung beantragt und bezieht, und Februar 2017

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KINDSCHAFTSRECHT dem Kind vor der KBGG-Novelle BGBl I 2009/116 lediglich ein Indiz für das Vorliegen eines gemeinsamen Haushalts bildete, muss nach der geltenden Rechtslage kumulativ zum gemeinsamen Haushalt eine „hauptwohnsitzliche Meldung“ am Ort des gemeinsamen Haushalts vorliegen, damit die Anspruchsvoraussetzung des gemeinsamen Haushalts von Elternteil und Kind erfüllt ist. (…) 4. Nach der geltenden Rechtslage ist die Klägerin gem § 31 Abs 2 Fall 1 KBGG verpflichtet, das von ihr während des Zeitraums, in dem sie mit ihrem Sohn zwar tatsächlich im gemein-

samen Haushalt lebte, aber an dessen Adresse nur sie, nicht jedoch das Kind hauptwohnsitzlich gemeldet waren, bezogene Kinderbetreuungsgeld zurückzuzahlen, weil sie in diesem Zeitraum die Anspruchsvoraussetzung nach § 2 Abs 1 Z 2 und Abs 6 KBGG nicht erfüllte. Ob sie die Ummeldung ihres Sohnes schuldhaft unterlassen hat, ist für den (verschuldensunabhängigen) Rückforderungsanspruch der beklagten Partei nicht erheblich.

RECHTSPRECHUNG Verfahrensrecht § 79 AußStrG

Robert Fucik iFamZ 2017/17

Verhängung einer Geldstrafe bei Verweigerung einer Urkundenvorlage; Verwertung von Gutachten aus dem Ehegattenunterhaltsakt im Kindesunterhaltsakt unproblematisch OGH 29. 11. 2016, 6 Ob 179/16s Der außerordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig. 1. Beschwerdegegenstand bei Geldstrafen ist die Bestrafung als solche (RIS-Justiz RS0038625, RS0004785, RS0008617). Der Entscheidungsgegenstand ist damit iSd § 62 Abs 3 und 4 AußStrG nicht rein vermögensrechtlicher Natur (RIS-Justiz RS0109789 [T16]). 2. Nach § 79 Abs 1 AußStrG hat das Gericht Verfügungen, die für den Fortgang des Verfahrens notwendig sind, gegenüber Personen, die sie unbefolgt lassen, von Amts wegen durch angemessene Zwangsmittel durchzusetzen. Voraussetzung für die Anwendung ist eine durchsetzbare Pflicht (RIS-Justiz RS0124115). Nach der Rsp kann im außerstreitigen Verfahren die aus § 35 AußStrG iVm § 359 ZPO abzuleitende Pflicht zur Mitwirkung an einem Sachverständigenbeweis mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden (5 Ob 257/09v; 8 Ob 89/13s, EF-Z 2014/120 [Beck] = iFamZ 2014/13 [Fucik]), für Auskunftspflichten in Unterhaltssachen kann sich eine solche aus § 102 AußStrG ergeben (10 Ob 46/08z EvBl 2009/37 [Graf-Schimek] = PSR 2009/5 [Zollner]). Erachtet es das Gericht für unverzichtbar, dass eine Partei eine Urkunde vorlegt oder die Besichtigung eines in ihrer Gewahrsame befindlichen Augenscheinsgegenstands ermöglicht (§ 31 Abs 5 AußStrG), kann es gegen die Partei Zwangsmittel iSd § 79 Abs 2 AußStrG anwenden, wenn die Partei der Aufforderung ohne berücksichtigungswürdigen Grund nicht Folge leistet und die Verfügung für den Fortgang erforderlich ist (8 Ob 89/13s). Ob dies der Fall ist, kann grundsätzlich nur nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden, womit regelmäßig eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG nicht zu beurteilen ist (RIS-Justiz RS0044088). 3. Die Verhängung der Geldstrafe durch die Vorinstanzen ist schon allein deshalb vertretbar, weil der Vater mit dem Argument, es „[gebe] für 2014 noch keinen Steuerbescheid [...], für 2014 [liege] selbst die Bilanz noch nicht vor“, nicht nur die Vorlage von Unterlagen für 2012 und 2013, sondern ganz grundsätzlich und damit auch für 2014 verweigerte. Dies war aber unschlüssig, wurde er doch verpflichtet, die gesamten Buchhaltungsunterlagen einschließlich der Einkommensteuererklärungen (auch) für 2014 vorzulegen. Seine Überlegungen im außerordentlichen Revisionsrekurs, das Erstgericht hätte einen Teilbeschluss fassen können, zeigen somit keine vom OGH aufzugreifende Fehlbeurteilung auf.

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4. Im Übrigen entspricht es allerdings hA auch zum AußStrG, BGBl I 2003/111, dass im Allgemeinen der Unmittelbarkeitsgrundsatz im Außerstreitverfahren nicht gilt (ErlRV 224 BlgNR 22. GP 8; RIS-Justiz RS0006370, RS0006319; Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG [2013] § 31 Rz 21; Fucik/Kloiber, AußStrG [2005] § 31 Rz 4). Damit überzeugt aber die Auffassung des Rekursgerichts, das Erstgericht könnte nur mit ausdrücklicher Zustimmung aller Parteien das in einem anderen Verfahren eingeholte Sachverständigengutachten verwerten, nicht. Das Erstgericht wäre lediglich verhalten, dieses Gutachten mit den Parteien und dem Sachverständigen zu erörtern und den Parteien die Möglichkeit eines Ergänzungsantrags einzuräumen, wobei iZm der Frage des rechtlichen Gehörs hier noch besonders zu berücksichtigen ist, dass die den Minderjährigen vertretende Mutter ja selbst Partei in jenem Ehegattenunterhaltsverfahren gewesen ist, in dem das Sachverständigengutachten eingeholt worden, dieses somit ihr selbst und damit ihrem Sohn ohnehin vollumfänglich bekannt ist. Gegen eine Verwendung des im Ehegattenunterhaltsverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens bestünden somit grundsätzlich keine Bedenken; die Vorinstanzen haben auch keinerlei Umstände aufgezeigt, weshalb dieses Gutachten unter qualitativen Gesichtspunkten einer Entscheidung im vorliegenden Verfahren nicht zugrunde gelegt werden könnte. Der OGH hat bereits mehrfach den von den Gerichten einzuhaltenden Grundsatz der Verfahrensökonomie betont (vgl bloß RIS-Justiz RS0097416 [T2]; 1 Ob 154/99z; 7 Ob 120/03b). Gegen diesen wird jedoch verstoßen, wenn in mehreren Unterhaltsbemessungsverfahren gegen denselben Unterhaltspflichtigen denselben Bemessungszeitraum betreffend ohne Grund mehrere verschiedene Sachverständigengutachten eingeholt werden, stellt dies doch nicht nur eine finanzielle Belastung der beteiligten Parteien, sondern uU auch der öffentlichen Hand dar, sollte etwa einem Beteiligten Verfahrenshilfe für die Sachverständigengebühren gewährt werden. Daran würde grundsätzlich auch der Umstand nichts ändern, dass – worauf die Vorinstanzen hingewiesen haben – das im Geschiedenenunterhaltsverfahren eingeholte Gutachten den Zeitraum 2008 bis 2013 erfasste, während es im vorliegenden Verfahren um den Zeitraum 2012 bis 2014 geht. Eine verfahrensökonomische Vorgehensweise des Erstgerichts würde bedeuten, lediglich eine Ergänzung des ursprünglichen Gutachtens um das Jahr 2014 in Auftrag zu geben und nicht die Gutachtenserstellung für 2012 und 2013 wiederholen zu lassen.

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SACHWALTERRECHT, HEIMVERTRAGS- UND ALTENRECHT RECHTSPRECHUNG Sachwalterrecht §§ 119, 127 AußStrG

iFamZ 2017/18

Bestellung eines Verfahrenssachwalters OGH 23. 11. 2016, 1 Ob 120/16b Im Zweifel ist anzunehmen, dass der Verfahrenssachwalter ein Rechtsmittel nicht im eigenen Namen erhebt. Im Interesse des Betroffenen kann er durchaus auch geltend machen, die Bestellung des bisherigen Verfahrenssachwalters zum endgültigen Sachwalter sei für den Betroffenen – etwa aus finanziellen Gründen – günstiger als die Bestellung eines Rechtsanwalts. Das Erstgericht bestellte gem § 268 ABGB einen Rechtsanwalt zum Sachwalter für alle Angelegenheiten des Betroffenen (§ 268 Abs 3 Z 3 ABGB). Es kam, ausgehend von Ausführungen eines medizinischen Sachverständigen, in rechtlicher Hinsicht zum Ergebnis, der Betroffene sei nicht mehr in der Lage, alle Angelegenheiten ohne Gefahr eines Nachteils für sich zu besorgen. Angesichts der vorliegenden Persönlichkeitsstörung oder paranoiden Symptomatik und beginnender Demenz sei zu erwarten, dass neben den bisher zu erledigenden Angelegenheiten weitere Maßnahmen für den Betroffenen zu regeln seien, zumal er schon jetzt Fremdhilfe zur Strukturierung des täglichen Lebens benötige. Wenn der Betroffene schon jetzt nicht mehr in der Lage sei, die Dinge des täglichen Lebens, wie zB das Waschen, Einnehmen der Mahlzeiten und die Selbstfürsorge, selbständig zu erledigen, sei nicht zu erwarten, dass eine selbstverantwortliche Eigenständigkeit in gewissen anderen Lebensbereichen noch gegeben sein könne. Es sei ein Sachwalter aus dem Kreis der Rechtsanwälte zu bestellen, da der als Verfahrenssachwalter tätige Sachwalterschaftsverein kundgetan habe, nur für einen bestimmten Bereich von Angelegenheiten zur Verfügung zu stehen. Dagegen richtete sich der vom Verfahrenssachwalter eingebrachte Rekurs mit dem Antrag, anstelle des Rechtsanwalts den Sachwalterschaftsverein zum Sachwalter zu bestellen und den Wirkungskreis der zu erledigenden Angelegenheiten (in bestimmter Weise) einzuschränken. Das Erstgericht habe aufgrund einer missverständlichen Protokollierung irrtümlich angenommen, der Verein sei nicht bereit, die Sachwalterschaft für alle Angelegenheiten zu übernehmen. Abgesehen davon bedürfe der Betroffene keines Sachwalters für die Entscheidung über seinen Wohnort und für medizinische Angelegenheiten. Das Rekursgericht bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung im Hinblick auf die vom Sachwalter zu besorgenden Angelegenheiten und wies den Rekurs im Übrigen zurück. Es sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Auch wenn der Betroffene durch die Sachwalterbestellung nicht mehr beschränkt werden solle, als es das Ausmaß seiner Behinderung und der Umfang der zu besorgenden Angelegenheiten erfordere, sei die Sachwalterbestellung für sämtliche Angelegenheiten gerechtfertigt, weil der Betroffene doch aufgrund der Vielzahl seiner Erkrankungen nicht mehr in der Lage sei, auch nur seinen Alltag zu strukturieren. Auch wenn die Wohnsituation und die medizinische Versorgung des Betroffenen derzeit geregelt seien, bedürfe er doch grundsätzlich auch in diesen Angelegenheiten der Unterstützung. Soweit der Verfahrenssachwalter allerdings „ausdrücklich im eigenen Namen“ im Rekurs die Umbestellung des Sachwalters und die Betrauung mit der Sachwalterschaft begehre, sei das Rechtsmittel zurückzuweisen, weil dem Verfahrenssachwalter die materielle Rekurslegitimation fehle.

Der dagegen erhobene außerordentliche Revisionsrekurs des Verfahrenssachwalters ist im Hinblick auf den stets einzelfallbezogen festzulegenden (RIS-Justiz RS0106744) vom Sachwalter zu besorgenden Kreis von Angelegenheiten mangels Abhängigkeit von der Lösung einer iSd § 62 Abs 1 AußStrG erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig (§ 71 Abs 3 AußStrG), im Übrigen aber zulässig und berechtigt. Zutreffend weist der Revisionsrekurswerber nämlich darauf hin, dass keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Annahme des Rekursgerichts vorlagen, er hätte den Rekurs zur Frage der Person des zu bestellenden Sachwalters nicht im Namen des Betroffenen, sondern im eigenen Namen erhoben. Dabei ist insb zu berücksichtigen, dass die einzige Aufgabe des Verfahrenssachwalters darin liegt, ausschließlich Interessen der betroffenen Person während der

Martin Schauer/Felicitas Parapatits Dauer des Verfahrens wahrzunehmen (1 Ob 3/09m); er kann daher auch Rechtsmittel stets nur für bzw namens der betroffenen Person erheben, weshalb im Zweifel auch anzunehmen ist, dass er ein Rechtsmittel nicht im eigenen Namen erhebt (vgl etwa 8 Ob 83/ 09b). Im Interesse des Betroffenen kann er durchaus auch geltend machen, die Bestellung des bisherigen Verfahrenssachwalters zum endgültigen Sachwalter sei für den Betroffenen – etwa aus finanziellen Gründen – günstiger als die Bestellung eines Rechtsanwalts. Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts gibt die Formulierung des vom Verfahrenssachwalter erhobenen Rekurses keinen Anlass für die Annahme, er hätte dieses Rechtsmittel teilweise im eigenen Namen erheben wollen. Allfällige Zweifel hätten durch einen Verbesserungsauftrag ausgeräumt werden können. Ein solcher ist aber nicht mehr erforderlich, stellt der Verfahrenssachwalter in seinem Revisionsrekurs doch klar, dass der Rekurs „auch“ im Namen des Betroffenen erhoben wurde. Das Rekursgericht wird den Rekurs daher (auch) insoweit meritorisch zu behandeln haben, als es um die Frage geht, welche Person zum Sachwalter des Betroffenen zu bestellen ist. Anmerkung Der OGH musste sich mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht mit der Rechtsansicht des Rekursgerichts zum Umfang der Sachwalterbestellung auseinandersetzen. Dieses vertrat die Ansicht, dass der Betroffene trotz geregelter Wohnsituation und medizinischer Versorgung auch in diesen Angelegenheiten grundsätzlich der Unterstützung bedürfe. Daher sei die Bestellung eines Sachwalters für alle Angelegenheiten gerechtfertigt. Da eine Sachwalterbestellung jedoch voraussetzt, dass überhaupt Angelegenheiten zu besorgen sind (siehe zB OGH 11. 11. 2010, 3 Ob 209/10x; 20. 9. 2013, 5 Ob 160/13k; Stabentheiner in Rummel/Lukas, ABGB4, § 268 Rz 6), muss darauf abgestellt werden, ob es konkrete Anhaltspunkte dafür gibt, dass eine Entscheidung – zB über den Wohnort – zumindest in absehbarer Zeit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu treffen sein wird. Allein das Vorliegen einer Behinderung und die abstrakte Möglichkeit, es könnten Angelegenheiten zu besorgen sein, reichen für eine Sachwalterbestellung nicht aus (Weitzenböck in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 268 Rz 13 mN aus der Rsp). Es hätte daher mE – statt des bloßen Verweises darauf, dass der Betroffene aufgrund der Vielzahl seiner Erkrankungen nicht mehr in der Lage sei, auch nur seinen Alltag zu strukturieren – konkreter Feststellungen bzw einer ausführlicheren Begründung bedurft. Felicitas Parapatits § 141 AußStrG

iFamZ 2017/19

Akteneinsicht des Erben in den Sachwalterschaftsakt OGH 25. 10. 2016, 5 Ob 187/16k Dem Erben der betroffenen Person steht Akteneinsicht in den Sachwalterschaftsakt nur in Bezug auf jene Teile zu, die vermögensrechtliche Belange betreffen. Nur ausnahmsweise kann bei entsprechender Konkretisierung des Antrags Akteneinsicht in personenbezogene Bestandteile des Sachwalterschaftsakts gewährt werden, um nach dem Tod der betroffenen Person die Durchsetzung ihres letzten Willens zu fördern. Der Antragsteller ist der Sohn der im Jahr 2015 verstorbenen Betroffenen und aufgrund eines Testaments Alleinerbe. Er gab im Verlassenschaftsverfahren eine bedingte Erbantrittserklärung ab. Februar 2017

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT In dieser Eigenschaft als Erbe beantragte er am 8. 4. 2016 ohne nähere Konkretisierung die Gewährung von Akteneinsicht in den Sachwalterschaftsakt. Das Erstgericht gewährte ihm Akteneinsicht im Hinblick auf Einkommens- und Vermögensangelegenheiten. Das Rekursgericht gab seinem auf uneingeschränkte Akteneinsicht gerichteten Rekurs nicht Folge und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs nicht zu.

Der außerordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers zeigt keine Rechtsfragen iSd § 62 Abs 1 AußStrG auf. 1. Wie sich aus dem Revisionsrekurs ergibt, ist Ziel des Begehrens auf Gewährung uneingeschränkter Akteneinsicht die Überprüfung des Geisteszustandes der Betroffenen, die im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Einleitung des Sachwalterschaftsverfahrens zum Nachteil des Erben eine Liegenschaft übergeben haben soll. 2. Auf seine Stellung als Alleinerbe und Rechtsnachfolger der Betroffenen als Partei des Sachwalterschaftsverfahrens kann sich der Antragsteller nach der Rsp des OGH nur in Bezug auf jene Teile

des Sachwalterschaftsakts berufen, die vermögensrechtliche Belange betreffen. Nur insofern tritt er in die Rechte der Betroffenen ein. In Bezug auf die Einsicht in jene Aktenbestandteile, die sich auf den höchstpersönlichen Lebensbereich der Betroffenen beziehen, ist er wie jeder andere verfahrensfremde Dritte zu behandeln (4 Ob 38/13m; RIS-Justiz RS0125886 [T1]). Lediglich wenn die Akteneinsicht in derartige personenbezogene Bestandteile des Sachwalterschaftsakts dazu dienen kann, den wahren letzten Willen der verstorbenen betroffenen Person zu erforschen (iZm der Entscheidung über das Erbrecht bei Vorliegen einander widersprechender Erbantrittserklärungen), kann bei entsprechender Konkretisierung des Antrags Akteneinsicht gewährt werden, um nach dem Tod der betroffenen Person die Durchsetzung ihres letzten Willens zu fördern (2 Ob 194/14i mit ausführlicher Darstellung von Judikatur und Lehre). Derartige Umstände liegen nicht vor und wurden auch nie behauptet.

RECHTSPRECHUNG UbG/HeimAufG/Medizinrecht §§ 3, 5 HeimAufG

iFamZ 2017/20

Medikamentöse Freiheitsbeschränkung durch Anordnung einer Bedarfsmedikation OGH 9. 11. 2016, 7 Ob 205/16x Solange die Bedarfsmedikation nicht angewendet wird und der Bewohnerin durch die Anordnung nicht der Eindruck vermittelt wird, sie müsse ihre Bewegungsfreiheit von sich aus einschränken, um der angeordneten Medikation zu entgehen, liegt keine Unterbindung einer Ortsveränderung vor, sodass keine Freiheitsbeschränkung iSd § 3 Abs 1 HeimAufG besteht. Die bloße ärztliche Anordnung eines eine Freiheitsbeschränkung herbeiführenden Medikaments (vgl § 5 Abs 1 HeimAufG) unter bestimmten Voraussetzungen ohne dessen tatsächliche Verabreichung (Bedarfsmedikation) ist für sich allein noch keine Freiheitsbeschränkung iSd § 3 Abs 1 HeimAufG. (…) Sofern aber mit der Anordnung eines Medikaments beim Bewohner ein bestimmtes freiheitsbeschränkendes Verhalten veranlasst wird oder dieser den Eindruck gewinnen muss, keine andere Möglichkeit zu haben, als ein bestimmtes gewünschtes Verhalten zu setzen, andernfalls das Medikament verabreicht wird, liegt eine Androhung iSd § 3 Abs 1 HeimAufG und damit eine Freiheitsbeschränkung vor. Anmerkung Das Erstgericht sprach (unbekämpft und damit rechtskräftig) aus, dass die Bewohnerin durch die Anordnung und erfolgte Verabreichung derselben sedierenden Bedarfsmedikation in der Vergangenheit (August 2015 bis Februar 2016) in ihrer Freiheit unzulässig beschränkt worden sei. Michael Ganner § 3 HeimAufG

iFamZ 2017/21

Begriff der Freiheitsbeschränkung, Pflegebett mit Seitenteilen, Gurtfixierung im Rollstuhl, „Sandkissen“, Möglichkeit zur willkürlichen Bewegungssteuerung OGH 9. 11. 2016, 7 Ob 193/16g Eine Freiheitsentziehung kann gegenüber jedermann erfolgen, der – sei es durch die Hilfe Dritter – die Möglichkeit körperlicher Bewegung und Ortsveränderung hat (7 Ob 33/14z mwN).

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Michael Ganner

Wenn eine Person überhaupt keine Möglichkeit zur willkürlichen Bewegungssteuerung hat, ihr also die Fortbewegungsfähigkeit völlig fehlt und sie auch keinen Fortbewegungswillen bilden kann, so kann an ihr begrifflich auch keine Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG vorgenommen werden. Eine Bewohnerin, der es zwar an eigenständiger Fortbewegungsfähigkeit fehlt, die aber zu erkennen geben kann, dass sie nicht ins Pflegebett gebracht werden möchte, besitzt die Möglichkeit zur willkürlichen Bewegungssteuerung, da ihr die Fassung eines Fortbewegungswillens nicht gänzlich unmöglich ist. Ein Sitzgurt im Rollstuhl stellt dann keine Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG dar, wenn die Bewohnerin sich ohne Rollstuhl überhaupt nicht fortbewegen kann, das Anbringen des Gurts nur dazu dient, einen drohenden Sturz zu verhindern und den Bewegungs- und Handlungsspielraum zu vergrößern (insb Ermöglichen der Teilnahme am sozialen Leben) und zudem kein Anhaltspunkt für das Vernachlässigen eines Lagerungswechsels besteht. Die 1989 geborene Bewohnerin lebt ganzjährig in einer Kleinwohnanlage. Während der Woche wird sie in der Einrichtung einer Werkstätte betreut. Sie leidet an einer zerebralen Parese samt einem schweren psychomotorischen Entwicklungsrückstand und ist zu willkürlichen, auf Ortsveränderung gerichteten Bewegungen iS einer Fortbewegung nicht in der Lage. Sie kann Teile ihres Körpers, insb ihre Arme, bewegen, jedoch geschieht dies unwillkürlich und unkoordiniert. Willentlich kann sie keine Bewegungsmuster ausführen. Rollende Bewegungen entstehen bei ihr durch unwillkürliche Bewegungen der Arme und Beine. Die Bewohnerin leidet an einer starken Neurodermitis. Diese Hauterkrankung tritt oft schubweise verbunden mit starkem Juckreiz auf. Sie versucht sich dann insb im Gesicht zu kratzen, wobei sie dazu aber lediglich eine schlagende Bewegung mit den Armen zu jenen Stellen am Körper macht, wo sie den Juckreiz verspürt. Auch das führt dazu, dass die Haut aufgekratzt wird. Wenn sich die Bewohnerin in der Werkstätte aufhält und gerade starken Juckreiz hat, werden ihr phasenweise von den Mitarbeitern Stoffhandschuhe angezogen, um das Aufkratzen der Haut zu verhindern. Fallweise wird ihr auch ein schweres, mit Sand gefülltes Kissen auf die Hände oder Arme gelegt, damit sie diese nicht anheben kann, wodurch ebenfalls verhindert werden soll, dass sie sich aufkratzt. Dieses Kissen kann die Bewohnerin durch Anheben der Arme mit Mühe selbst entfernen. Insb aufgrund des starken Juckreizes ist die Bewohnerin oft sehr unruhig. In solchen Fällen wird sie in der Werkstätte in ein Pflegebett gebracht, da dies häufig zu einer Beruhigung führt. Dabei werden die Seitenteile samt Bettgitter am Bett hochgezogen, da sonst die Gefahr besteht, dass die Bewohnerin aufgrund ihrer unwillkürlich gesetzten, unkoordinierten Bewegungen aus dem Bett fällt. Eine Beruhigung tritt meist nach Februar 2017


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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT ca einer halben Stunde ein, wonach sie dann wieder aus dem Bett geholt wird. Manchmal lässt sie sich durch diese Maßnahme aber nicht beruhigen oder gibt eindeutig zu erkennen, dass sie nicht in das Pflegebett gebracht werden will. Dann wird sie meist nach 15 Minuten oder sofort wieder aus dem Bett geholt. In der Kleinwohnanlage schläft die Bewohnerin in einem Standardpflegebett mit ca 55 cm Liegehöhe. Auch dort werden über Nacht aus demselben Grund wie in der Werkstätte die Seitenteile samt Bettgitter am Pflegebett hochgezogen. Die Bewohnerin liegt in ihrem Pflegebett grundsätzlich am Rücken. Sie führt dabei aber oftmals unwillkürliche und unkoordinierte Bewegungen aus, insb streckt sie und beugt sie ihre Beine immer wieder, wodurch sie sich manchmal im Kreis oder auf den Bauch und wieder zurück dreht. Aufgrund dieser Bewegungen besteht die Gefahr, dass sie ohne hochgezogene Seitenteile bzw Bettgitter aus dem Pflegebett fallen würde. Sie ist körperlich und geistig nicht in der Lage, ein Sturzrisiko zu erkennen und sich darauf einzustellen. Bei einem Sturz aus dem Bett besteht die ernstliche und erhebliche Gefahr, dass sie sich schwer am Körper verletzen würde. In der Kleinwohnanlage kann diese Gefahr nicht anders als durch Anbringen und Hochziehen von Seitenteilen samt Bettgittern abgewendet werden. Ein Niederflurbett mit vorgelegter Sturzmatte würde Verletzungen zwar mit Sicherheit verhindern, die Bewohnerin würde dann aber mit unkoordinierten Bewegungen über diese Sturzmatte hinaus gelangen. Eine Alarmanlage würde das Betreuungspersonal informieren. Die Bewohnerin müsste dann jedes Mal mit dem Hebelift in ihr Bett gehoben werden, wodurch ihre Ruhe- und Schlafenszeiten ständig unterbrochen und gestört würden. In der Werkstätte könnte die Notwendigkeit der Anbringung von Seitenteilen samt Bettgitter am Pflegebett zur Vermeidung von Stürzen durch Verwendung eines Niederflurbettes mit vorgelegter Sturzmatte abgewendet werden, da sich die Bewohnerin nur sehr kurz im Pflegebett aufhält. Diese Alternative würde im Bereich der Werkstätte eine schonendere Betreuungs- und Pflegemaßnahme darstellen. Die Bewohnerin kann sich nur mittels Rollstuhls oder einer speziellen Sitzschale an anderen Orten als im Bett aufhalten, sofern sie nicht am Boden liegt. Der Rollstuhl/die Sitzschale werden dafür verwendet, damit die Bewohnerin am sozialen Leben der Werkstätte und in der Kleinwohnanlage teilhaben kann. Es ist ihr dadurch zB möglich, sich im Garten aufzuhalten, am Esstisch mit den anderen Bewohnern zu sitzen und sich mit ihnen auf Augenhöhe zu befinden. Wenn die Bewohnerin im Rollstuhl/in der Sitzschale sitzt, besteht die ernstliche und erhebliche Gefahr, dass sie aufgrund ihrer unwillkürlichen, unkoordinierten Bewegungen aus dem Rollstuhl/der Sitzschale fällt, indem sie nach unten rutscht, zur Seite oder nach vorne kippt und sich dabei schwere Verletzungen zuzieht. Sie ist weder körperlich noch geistig in der Lage, das Sturzrisiko zu erkennen und sich darauf einzustellen. Aus diesem Grund wird die Bewohnerin in der Kleinwohnanlage und in der Werkstätte in ihrem Rollstuhl/der Sitzschale mit einem speziellen Gurt im Bereich des Beckens fixiert. Durch den Sitzgurt wird der Beckengürtel der Bewohnerin stabilisiert, und sie kann ihre Bewegungen ausführen, ohne ständig die Balance zu verlieren. Die Bewohnerin beantragte die gerichtliche Überprüfung der in der Werkstätte und der Kleinwohnanlage angeordneten und angewandten Maßnahmen des Hinderns am Verlassen des Bettes mittels Seitenteilen, des Hinderns am Verlassen des Rollstuhls mittels Sitzgurtes und des Anlegens/Anbringens von Stoffhandschuhen oder eines schweren Kissens auf Händen/Armen. Das Erstgericht wies den Antrag ab. Da der Bewohnerin die Möglichkeit zur willkürlichen körperlichen Bewegung und Ortsveränderung fehle, seien die getroffenen Maßnahmen nicht als Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG anzusehen. Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluss. Die Anbringung eines Sitzgurtes, der den drohenden Sturz eines gelähmten Menschen aus dem Rollstuhl verhindern solle, sei ebenso wenig als Freiheitsbeschränkung zu qualifizieren wie die Anbringung von Schutzgittern, um das Herausfallen der Bewohnerin durch unwillkürliche Bewegungen zu verhindern. Durch das Anziehen der Stoffhandschuhe werde nicht bewirkt, dass die Bewohnerin keine Ortsveränderung vornehmen könne. Auf die Unzulässigkeit der Anbringung eines schweren Kissens auf den Händen und Armen der Bewohnerin komme die Rekurswerberin nicht zurück.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Vereins mit einem Abänderungsantrag.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, er ist teilweise berechtigt. 1. Vorweg ist festzuhalten, dass der Revisionsrekurs hier ein einseitiges Rechtsmittel ist (RIS-Justiz RS0121226). (…) Begriff der Freiheitsbeschränkung 3. Bei der Prüfung, ob eine Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG vorliegt, ist zunächst die Beschränkung der Bewegungsfreiheit auf einen bestimmten räumlich abgegrenzten Bereich wesentlich. (…) Mechanische Mittel der Freiheitsbeschränkung sind etwa unmittelbare körperliche Zugriffe mit dem Ziel, den Bewohner zurückzuhalten. Hiezu zählt der Gebrauch von speziellen Möbeln, von Kleidung oder Vorrichtungen, die verhindern, dass der Bewohner seinen Körper bewegt oder einen bestimmten Ort oder Raum verlässt (7 Ob 134/14b mwN). Möglichkeit zur willkürlichen Bewegungssteuerung Nach den ErlRV (353 BlgNR 22. GP 8 ff) liegt keine Freiheitsbeschränkung vor, wenn sich die betreute oder gepflegte Person auch ohne die Maßnahmen nicht fortbewegen könne. So sei die Anbringung eines Sitzgurtes, die den drohenden Sturz eines gelähmten Menschen aus dem Rollstuhl verhindern soll, nicht als Freiheitsbeschränkung zu qualifizieren, wenn die Anbringung des Gurtes in einer notwendigen Gesamtbetrachtung in Wahrheit seinen Bewegungs- und Handlungsspielraum (zB durch Einnahme der Mahlzeiten im Speisesaal) erhöhe. Wenn weiter einem Bewohner – namentlich bei Bewusstlosigkeit – überhaupt die Möglichkeit einer willkürlichen körperlichen Bewegung fehle, könne ebenfalls nicht von einer Freiheitsbeschränkung gesprochen werden. (…) Dem Willen des Gesetzgebers entsprechend kann eine Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG also nur an jemandem vorgenommen werden, der grundsätzlich (noch) über die Möglichkeit zur willkürlichen körperlichen (Fort-)Bewegung (mit Ortsveränderung) verfügt. Auf die Bildung eines (vernünftigen) Fortbewegungswillens und darauf, ob sich der betroffene Bewohner der Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit bewusst ist, kommt es hingegen nicht an. Außerdem kann die Bewegungsfreiheit nicht selbständig, sondern auch mit fremder Hilfe (zB durch Schieben eines Rollstuhls) in Anspruch genommen werden. Die Freiheitsentziehung kann daher gegenüber jedermann erfolgen, der – sei es durch die Hilfe Dritter – die Möglichkeit körperlicher Bewegung und Ortsveränderung hat (7 Ob 33/14z mwN). Keine Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG kann demnach nur an jemandem vorgenommen werden, der überhaupt keine Möglichkeit zur willkürlichen Bewegungssteuerung mehr hat, dh dem die Fortbewegungsfähigkeit völlig fehlt und der auch keinen Fortbewegungswillen bilden kann. Für die Beurteilung, dass eine der Überprüfung nach dem HeimAufG gar nicht unterliegende Maßnahme vorliegt, kann es schon zum Schutz der Bewohner nicht auf die (Un-)Wahrscheinlichkeit der Äußerung eines Fortbewegungswillens ankommen; vielmehr steht die nicht völlig ausgeschlossene Möglichkeit dazu einer solchen Annahme entgegen (7 Ob 33/14z). 4. Nicht gefolgt wird daher der Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass eine Freiheitsbeschränkung an der Bewohnerin überhaupt nicht vorgenommen werden kann. Der Bewohnerin fehlt es zwar an der Fortbewegungsfähigkeit, aber sie kann zu erkennen geben, dass sie nicht ins Pflegebett gebracht werden möchte. Die gänzliche Unmöglichkeit, einen Fortbewegungswillen zu fassen und zu zeigen, steht demnach nicht fest. Beurteilung der einzelnen Maßnahmen Nunmehr ist zu prüfen, ob es sich bei den einzelnen Maßnahmen um (un-)zulässige Freiheitsbeschränkungen nach dem HeimAufG handelt. Februar 2017

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UBG/HEIMAUFG/MEDIZINRECHT Stoffhandschuhe 5. Der Bewohnerin wurden fallweise Stoffhandschuhe angezogen, um das Aufkratzen der Haut zu verhindern. Eine Beschränkung der Bewegungsfreiheit durch irgendeine Form des Festbindens („Fixierens“) ist damit nicht verbunden. Die Bewohnerin kann sich – im Rahmen ihrer Möglichkeiten – bewegen. Eine Freiheitsbeschränkung iSd § 3 Abs 1 HeimAufG liegt nicht vor (vgl 7 Ob 209/ 13f zu einem Overall). Sitzgurt im Rollstuhl 6. Das Einsetzen des Rollstuhls – verbunden mit dem unverzichtbaren Anbringen des Gurtes –, um der Bewohnerin die Teilnahme am sozialen Leben zu ermöglichen, schränkt die Bewegungsfreiheit der Bewohnerin, die sich sonst überhaupt nicht fortbewegen könnte, gerade nicht ein. Vielmehr wird dadurch der Bewegungsund Handlungsspielraum und somit die Mobilität sogar erhöht. In diesem Fall geht der Gesetzgeber – wie die oben dargestellten Erläuterungen zeigen – nicht von einer Freiheitsbeschränkung im Sinn des § 3 Abs 1 HeimAufG aus (so auch Barth/Engel, Heimrecht [2004] § 3 Anm 12; Strickmann, Heimaufenthaltsrecht2 131). Zusammengefasst bedeutet dies, dass keine Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG vorliegt, wenn sich der Bewohner ohne Rollstuhl überhaupt nicht fortbewegen kann, das Anbringen eines Sitzgurtes nur dazu dient, einen drohenden Sturz zu verhindern, und die Maßnahme dazu eingesetzt wird, den Bewegungs- und Handlungsspielraum, insb durch das Ermöglichen der Teilnahme am sozialen Leben, zu vergrößern. Für das Vernachlässigen eines Lagerungswechsels bestehen keine Anhaltspunkte. Pflegebett mit Seitenteilen 7.1.1 Im Unterschied zum Einsatz des Rollstuhls mit Anbringung eines Sitzgurtes wird durch die Unterbringung im Pflegebett und dem Hochziehen der Schutzgitter die Bewegungsfreiheit grundsätzlich räumlich beschränkt. Diese Maßnahme ist als Freiheitsbeschränkung nach § 3 Abs 1 HeimAufG zu qualifizieren. 7.1.2 Im Revisionsrekursverfahren ist zugestanden, dass iZm der in der Kleinwohnanlage gesetzten Maßnahme des Hochziehens der Seitenteile die Voraussetzungen des § 4 HeimAufG vorliegen. Die Maßnahme war für zulässig zu erklären und gem § 15 Abs 2 HeimAufG eine Frist von sechs Monaten zu setzen. 7.1.3 Anders verhält es sich im Hinblick auf die durch die Werkstätte gesetzte Maßnahme. Hier kann nämlich nach den Feststellungen die Notwendigkeit des Hochziehens der Seitenteile durch eine schonendere Betreuungs- und Pflegemaßnahme, nämlich die Verwendung eines Niederflurbetts mit vorgelegter Sturzmatte abgewendet werden, sodass die Voraussetzungen des § 4 HeimAufG nicht vorliegen. Sandkissen 8.1 Ein verfehlter Rekursantrag schadet nicht, wenn das Rechtsmittel durch Anfechtungserklärung und Ausführung genügend deutlich bestimmt wird (RIS-Justiz RS0043912). Dies ist hier der Fall, da der Rekurs ausdrücklich Ausführungen gegen die Maßnahme des Auflegens von Sandkissen auf die Hände der Bewohnerin enthält. Die Bekämpfung der Abweisung des darauf gerichteten Überprüfungsantrags war damit – entgegen der Ansicht des Rekursgerichts – aus dem Rekursverfahren nicht ausgeschieden.

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8.2 Um die Bewohnerin daran zu hindern, sich aufzukratzen, wird fallweise ein schweres, mit Sand gefülltes Kissen auf ihre Hände/Arme gelegt. Mit Mühe kann die Bewohnerin das Kissen durch Anheben der Arme entfernen. Die Bewohnerin ist – wie aus den Feststellungen ersichtlich – nahezu bewegungsunfähig. Durch unwillkürliches Bewegen der Arme und Beine entstehen jedoch Rollbewegungen. Durch das Auflegen der Sandkissen auf ihre Hände/Arme werden nicht nur ihre Armbewegungen, sondern auch die Rollbewegungen zwangsläufig unterbunden. Hier ist von einer Freiheitsbeschränkung nach § 3 HeimAufG auszugehen. Die Voraussetzungen des § 4 HeimAufG liegen nicht vor, weil das Aufkratzen der Haut durch die schonendere Maßnahme des Anziehens von Stoffhandschuhen verhindert werden kann. Die Maßnahme ist unzulässig. Anmerkung Das Grundrecht auf Schutz der persönlichen Freiheit gilt als Jedermannsrecht unterschiedslos für alle Menschen und steht auch Personen mit eingeschränkter Handlungsfähigkeit zu (Kopetzki in Korinek/Holoubek, Bundesverfassungsrecht, Art 1 PersFrG Rz 2). Grenzen des sachlichen Schutzbereichs ergeben sich nur dann, wenn eine Person überhaupt keine Möglichkeit zur willkürlichen Bewegungssteuerung hat, ihr also die Fortbewegungsfähigkeit zur Gänze fehlt und sie auch keinerlei Fortbewegungswillen bilden kann. Begrifflich kann eine Freiheitsentziehung daher gegenüber jedermann erfolgen, der – sei es durch die Hilfe Dritter – die Möglichkeit körperlicher Bewegung und Ortsveränderung hat (Fortbewegungsfähigkeit) und dessen Möglichkeit, einen Fortbewegungswillen zu äußern, nicht völlig ausgeschlossen ist (OGH 19. 3. 2014, 7 Ob 33/14z). Das Vernachlässigen von Lagerungswechseln kann dazu führen, dass fortbewegungsunfähige Personen aufgrund von Personalmangel oder nicht fachgerechter Pflege in einer Einrichtung überlang in körperlich unangenehmen Positionen verharren müssen. Dies hat nicht nur gesundheitliche Folgen (Druckstellen, Dekubitus, Mobilitätsverlust etc): Eine Fixierung einer nicht fortbewegungsfähigen Person im Rollstuhl (zB mit Sitzhose, Gurtfixierung oder Therapietischen etc), die an sich der Mobilisation und Teilhabe am sozialen Leben dienen sollte, kann ihrerseits zur Freiheitsbeschränkung iSd HeimAufG werden, wenn Lagerungswechsel vernachlässigt oder Mobilisierungshilfen vorenthalten werden. Menschen, die zur eigenständigen Fortbewegung körperlich nicht in der Lage sind, müssen daher in der Wahrnehmung ihres Grundrechts auf persönliche Freiheit umfassend durch die Assistenz Dritter unterstützt werden. Weiters sei am Rande angemerkt, dass ein durch ein atopisches Ekzem bedingter starker Juckreiz weder durch (für unzulässig erklärte) Freiheitsbeschränkungen wie auf die Arme gelegte schwere Sandkissen noch durch das vom OGH angeführte gelindere Mittel der Stoffhandschuhe ursächlich medizinisch behandelt wird. Offen bleibt, ob zur Verbesserung des juckreizbedingten Leidensdrucks der Bewohnerin alle indizierten medizinischen und pflegerischen Maßnahmen der entzündungshemmenden Behandlung und Hautpflege ausgeschöpft wurden. Gudrun Strickmann

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ifamz_2017_h01.fm Seite 39 Montag, 27. Februar 2017 12:19 12

EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT

Überprüfung von Kostennoten und Kostenersatzansprüchen im Allgemeinen und im Eheverfahren im Besonderen Verfahrensrechtliche Voraussetzungen für den Kostenersatz THERESIA LEITINGER* Prozesskosten steigen, der Zugang zum Recht wird immer schwieriger.1 Trennungen und Scheidungen stellen oft besondere soziale Härtefälle dar; wer sich Rechtsbeistand holt, ist jedenfalls gut beraten: „Wer in den Krieg zieht, sollte nicht an den Waffen sparen“, lautet ein Sprichwort. Doch neben den offensichtlich noch zu klärenden Fragen wie Obsorge und Unterhaltsansprüche bleibt ein Nebenschauplatz oft unbeachtet: der Kostenersatzanspruch. Vertretungskosten können sich vor allem in höchstpersönlichen Verfahren, wie Scheidungsverfahren, schnell akkumulieren und eine beträchtliche Summe erreichen. Wem Kostenersatz zusteht, wie die Kostennote überprüft wird, ob Einwendungen gegen die Kostennote zu honorieren sind und ob Sonderregeln für Kostenersatz im Eheverfahren bestehen, wird in diesem Beitrag diskutiert. I. *1 Kostenersatz im streitigen Verfahren Die ZPO enthält keine Legaldefinition des Begriffs Prozesskosten. § 41 Abs 1 ZPO normiert lediglich, dass alle durch die Prozessführung verursachten und zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten zu ersetzen sind.2 Ein Kostenersatz besteht demzufolge nur für Kosten, die zur Führung des Verfahrens auch notwendig und zweckmäßig gewesen sind; worüber das Gericht nach Ermessen und ohne Beweisverfahren entscheidet. Kostenersatzansprüche sind idR gemäß § 43 Abs 1 ZPO vom Obsiegen im Prozess abhängig. Der Begriff Erfolgshaftungsprinzip ist etwas verwirrend, da es sich aus Sicht der Partei, die schlussendlich die Kosten zu tragen hat, nach M. Bydlinski eher um ein „Erfolglosigkeitsprinzip“ handelt.3 Die Prozesskosten sind bei teilweisem Obsiegen bzw Unterliegen zwischen den Prozessparteien gemäß ihrem Erfolg aufzuteilen. Die unterliegende Partei hat der obsiegenden ihre Kosten zu ersetzen. II. Sonderregeln für Kostenersatz im Eheverfahren Eine teilweise Durchbrechung des Erfolgshaftungsprinzips – oder eben des Erfolglosigkeitsprinzips – beim Kostener* Mag. Theresia Leitinger, M.A.I.S. verfasste 2016 ihre Diplomarbeit bei Univ.-Prof. Dr. Astrid Deixler-Hübner zum Thema „Einwendungen gegen die Kostennote im österreichischen Zivilprozess“ an der JKU Linz. 1 Tätigkeitsbericht des Österreichischen Rechtsanwaltskammertages 2016; abrufbar unter www.rechtsanwaelte.at/index.php?eID=tx_nawsecuredl&u=0&g=0&t= 1485105693&hash=3742c2cc5f38c7f1d684652018fc7344f1ba2113&file=uploads/ tx_templavoila/oerak_taetigkeitsbericht_2016_a4_screen.pdf (Zugriff am 2. 2. 2017). 2 Deixler-Hübner/Klicka, Zivilverfahren9 (2015) Rz 181. 3 M. Bydlinski, Klagseinschränkung auf Kosten oder Feststellung? Eine Erweiterung, RZ 1989, 133 (133 f).

@ Robert Fucik

satzanspruch besteht im Eheverfahren. Hier gelten für den Anspruch auf Ersatz der notwendigen und zweckmäßigen Prozesskosten Sonderregeln, für die der Verschuldensausspruch maßgebend ist. Ein Scheidungsprozess kann demnach für eine Partei als „gewonnen“ angesehen werden, wenn ein Verschuldensausspruch zulasten der gegnerischen Partei getätigt wird. Darin liegt bekanntlich der Prozesserfolg. A. Zur Verschuldensscheidung Wird eine Verschuldensscheidung gemäß § 49 EheG4 (schwere Eheverfehlung, schuldhaftes Zerrütten der Ehe durch eheloses oder unsittliches Verhalten) getroffen und kommt einem Ehegatten das alleinige Verschulden zu, so sind dem Gegner sämtliche Prozesskosten zu ersetzen.5 Bei gleichteiligem Verschulden sind die Kosten gegeneinander aufzuheben, und jeder hat seine Kosten selbständig zu tragen. Ein überwiegendes Verschulden kommt einem Sieg von drei Vierteln gleich, wodurch dem Gegner die Hälfte seiner Prozesskosten zu ersetzen sind:6 Sind drei Viertel der gesamten Kosten zu tragen, bedeutet dies, dass die eigenen Kosten zur Gänze zu tragen sind und dem Gegner die Hälfte seiner Kosten zu ersetzen. Alternativ kann das Gericht in einer Ermessensentscheidung selbst über den Kostenersatz entscheiden: Im November 2016 sprach der OGH zuletzt der siegreichen Partei trotz Mitverschuldens den Ersatz der 4 5 6

IdF BGBl I 2013/15. Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe und Lebensgemeinschaft12 (2016) 78 ff. Deixler-Hübner, Scheidung12 102.

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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT gesamten Prozesskosten – zulasten des Klägers, den ein überwiegendes Verschulden traf – zu.7 Bei Deliktsunfähigkeit ist die Verschuldensscheidung ausgeschlossen. B. Scheidung aus anderen Gründen

1. Zur Zerrüttungsscheidung nach §§ 50 ff EheG Bei der Zerrüttungsscheidung nach § 55 EheG normiert § 45a Abs 2 ZPO, dass, sofern das Scheidungsurteil einen Ausspruch über das Verschulden an der Zerrüttung enthält, der schuldige Ehegatte dem anderen die Kosten zu ersetzen hat.8 So entschied jüngst auch das LG Wels,9 dass der an der Ehezerrüttung schuldige Ehegatte dem anderen die Kosten zu ersetzen hat.10 Dies gilt auch, wenn der Widerklagende nur teilweise mit seinen Einwendungen durchdringen kann.11 Zu einer Kostenaufhebung kommt es bei gleichteiligem Verschulden und dann, wenn auf Scheidung der Ehe erkannt wird, ohne dass der unterlegene Ehegatte daran Schuld trägt. Dies ist bei Ehescheidungen auf Basis von § 50 EheG (auf geistiger Störung beruhendes Verhalten) oder § 51 EheG (Geisteskrankheit), sowie § 52 EheG (ansteckende oder ekelerregende Krankheit) der Fall, da den unterliegenden Ehegatten in diesen Fällen keine Schuld an seinem Verhalten bzw der Krankheit – und somit an der Ehescheidung – trifft.12

2. Einvernehmliche Scheidung nach § 55a EheG Die einvernehmlichen Scheidung nach § 55a EheG unterliegt den verfahrensrechtlichen Regeln der §§ 93–96 AußStrG. § 78 Abs 4 AußStrG normiert außerdem, dass auf die Verzeichnung der Kosten die Bestimmungen der ZPO anzuwenden sind. Beantragen die Ehegatten die Scheidung gemeinsam, stehen sie sich nicht kontradiktorisch als Kläger und Beklagter gegenüber.13 Ein Kostenersatz ist idR daher bei einer einvernehmlichen Scheidung sinnwidrig, da es mangels entgegengesetzter Interessen nicht zu einer gerichtlichen Kostenentscheidung kommen wird.14 Auch ein Kostenzuspruch im außerstreitigen Rekursverfahren ist nicht vorgesehen.15 Eine Ausnahme vom Grundsatz der Tragung der eigenen Prozesskosten besteht nach Obermaier bei wirksamer Antragsrücknahme, sodass sowohl im Streit über die Wirksamkeit der Antragsrücknahme als auch für die bisher aufgelaufenen Kosten Ersatzpflicht besteht.16 Die Gerichtsgebühren17 sind allerdings, § 78 Abs 3 AußStrG folgend, 7 8 9 10

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Zuletzt OGH 30. 11. 2016, 7 Ob 180/16w. Deixler-Hübner, Scheidung12 102. LG Wels 27. 4. 2016, 21 R 82/16g, ÖJZ 2016/97. Obermaier, Kostenseitig: Zur Kostenentscheidung bei Ehescheidung wegen Zerrüttung, ÖJZ 2016/97. Deixler-Hübner, Scheidung12 92, OGH 21. 12. 2015, 5 Ob 178/15k, iFamZ 2016/76, 110 (Deixler-Hübner) = Zak 2016/93, 52. Deixler-Hübner, Scheidung12 102. Deixler-Hübner, Scheidung12 105 f. Obermaier, Kostenhandbuch2 (2010) Rz 766. Vgl RIS-Justiz RS0005964, RS0008496 sowie OGH 17. 8. 1999, 9 Ob 6/99v wörtlich: „Trotz dieses Rekurserfolges hat der Rekurswerber die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen, weil im Ehescheidungsverfahren nach § 55a EheG kein Kostenersatz stattfindet.“ Obermaier, Kostenhandbuch2, Rz 766. Im Scheidungsverfahren betragen diese 279 Euro gem TP 12a Z 2 GGG für den Scheidungsantrag sowie weitere 279 Euro für den notwendigen Vergleich in der Verhandlung. Bei Vereinbarung der Eigentumsübertragung an einer unbeweglichen Sache oder die Begründung sonstiger Rechte fallen weitere Kosten iHv 418 Euro an.

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wiederum aufzuteilen, sofern sie nicht nach dem GGN 2014 für Verfahren, die nach dem 1. 7. 2015 anhängig gemacht wurden – bei 4.414 Euro nicht übersteigendem ehelichen Vermögen und 13.244 Euro nicht übersteigenden Jahreseinkünften – gänzlich entfallen.18 Auch die Barauslagen sind anteilig zu tragen; hat eine Partei mehr als 50 % der Barauslagen verzeichnet, ist der Rest aufzuteilen. III. Die Überprüfung von Kostennoten Es ist ein Grundsatz des österreichischen Rechtssystems, dass die Ermittlung von Prozesskosten möglichst einfach gestaltet sein soll.19 Daher hat der Gesetzgeber normiert und in jüngster Zeit vielfach novelliert, dass die Kostennote zunächst von der gegnerischen Partei zu überprüfen ist. Finden keine Einwendungen statt und treten keine offenkundigen Fehler zutage, gilt die Kostennote als richtig. Umstritten war und ist das gerichtliche Überprüfungsrecht in diesem Fall. A. Einwendungen gegen die Kostennote Die Einführung einer Möglichkeit zur Überprüfung der Kostennoten durch den Gegner, bevor eine Kostenentscheidung durch das Gericht ergeht, wurde in der Lit zunächst breit gefordert und 2009 vom Gesetzgeber durch § 54 Abs 1a ZPO auch eingeführt:20 Die wechselseitigen Einwendungen gegen die Kostennote der gegnerischen Partei dienen seither hauptsächlich der Überprüfung der Kostennoten. Allerdings war das Ergebnis weit überschießend, indem der Gesetzgeber die Überprüfung der Kosten ausschließlich den Parteien übertrug. Das Gericht hatte die Kosten bei Unterlassen von Einwendungen gegen die Kostennote „ungeprüft“ zuzusprechen. Dadurch wurde der VfGH gezwungen einzugreifen, um die Entscheidungshoheit des Gerichts sicherzustellen: Der VfGH erkannte 2011, dass das Wort „ungeprüft“ ohne Reparaturfrist als verfassungswidrig aufgehoben wird und nicht mehr anzuwenden ist.21 Der Prozessgegner soll nach dem Gesetzeswortlaut des § 54 Abs 1a ZPO die Einwendungen anhand des übergebenen Kostenverzeichnisses erheben.22 Lediglich „offenkundige Fehler“ des Kostenverzeichnisses sind vom Erstgericht von Amts wegen zu korrigieren.23 Die Einwendungen sind jedenfalls zu präzisieren, begründungslose oder pauschale Bestreitungen werden nicht gewertet.24 Zu jeder Position, die beanstandet wird, ist Stellung zu nehmen. Dies dient dem Zweck, die strittigen Positionen herauszufinden.25 Auch Rechenfehler sind im Zweifelsfall zu rügen, selbst 18

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Stuhl, Gebührenrechtliche Neuerungen in familienrechtlichen Verfahren, iFamZ 2014, 290. Hule, Zur Kostenentscheidung nach § 43 Abs 1 ZPO, ÖJZ 1973, 481. BGBl I 2009/52. VfGH 5. 10. 2011, G 84/11, Zak 2011, 419. Salficky, Gedanken zu § 54 Abs 1a ZPO, AnwBl 2009, 473 (477). Brugger, Die erfolgreiche Berufung im Zivilprozess2 (2015) Rz 238; Rassi, „Ungeprüft“ verfassungswidrig, ecolex 2012, 313; Mayr, Zivilverfahrensrechtliche Neuerungen, ecolex 2009, 564. Fucik in Rechberger, ZPO4 (2014) § 54 Rz 9; Fucik, Mustereinwendungen gegen das Kostenverzeichnis, ÖJZ 2009, 791. Obermaier, Kostenhandbuch2, Rz 61; Fucik, ÖJZ 2009, 793; Höllwerth, Einwendungen gegen die Kosten – § 54 Abs 1a ZPO. Die Dispositionsmaxime im Kostenersatzrecht, ÖJZ 2009, 743 (745).

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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT wenn vor allem diese nach stRsp26 von Amts wegen zu berichtigen sind. Die Parteien haben darüber hinaus keine Verpflichtung, den Inhalt des Prozessakts und die rechtsrichtige Art der Verzeichnung aufzuzeigen oder dem Gericht eine zusätzliche Begründung für die richtige Honorierung zu liefern. Dies ist dem Gericht vorbehalten.27 Sind die Einwendungen nicht begründet, liegen keine wirksamen Einwendungen vor;28 allerdings genügt es, wenn die Partei in Frage gestellte Kostenpositionen „aufzeigt und nachvollziehbar“ darlegt.29 Die Begründungspflicht soll schließlich nicht überspannt werden; plausible Argumente gegen die Richtigkeit bestimmter Positionen sind hinreichend.30 Auch sind die begründeten Einwendungen gegen die Kostennote mathematisch nicht so exakt darzustellen wie bei einem Kostenrekurs,31 wohl auch nicht zuletzt deshalb, da ein Kostenersatz für die Einwendungen gesetzlich nicht vorgesehen ist. Daraus ergibt sich, dass mE die Bezeichnung als „Begründung“ verfehlt ist. Es handelt sich lediglich um die Präzisierung der beeinspruchten Posten im Kostenverzeichnis, wobei auch die Ursache aufzugreifen ist. Eine umfassende Begründung der Einwendungen führt jedenfalls zu weit und verdient daher den Namen auch nicht. § 54 Abs 1a S 2 ZPO beschreibt mit „Stellung nehmen“ die intendierte Handlung exakter. Eine Ergänzung gem § 54 Abs 1a Satz 3 ZPO durch die „begründeten Einwendungen“ ginge jedoch wiederum zu weit. Treffender beschriebe das Begriffspaar „präzisierte Einwendungen“ das Ziel des Gesetzgebers, das Gericht „auf die Fährte der falsch dotierten Posten zu locken“, ohne den Anschein zu erwecken, die Kostenentscheidung des Gerichts parteiisch „vorzubereiten“. B. Äußerungsobliegenheit von unvertretenen Parteien Die Äußerungsobliegenheit zum gegnerischen Kostenverzeichnis ist beschränkt auf anwaltlich vertretene Parteien. Gerade im Eheverfahren findet dies vermehrt Anwendung, da finanziell schwächer gestellte Parteien oft unvertreten sind. Zusätzlich bereitet das Legen von schriftlichen Kostennoten samt entsprechenden Beilagen für nicht anwaltlich vertretene Parteien Schwierigkeiten. Eine Ausnahme dazu besteht hierbei für das Eheverfahren, das nach § 49 Abs 2 Z 2a JN vor dem Bezirksgericht geführt wird: Hier ist es der unvertretenen Partei gem § 434 Abs 1 ZPO gestattet, den Kostenersatzanspruch auch mündlich zu Protokoll zu geben.32 Für nicht vertretene Parteien gilt hier auch die richterliche Anleitungspflicht. Dies ergibt allerdings eine Konfliktsituation für das Gericht bei Manuduktion des Richters in Bezug auf Einwendungen gegen die Kostennote. Nach hL33 ist § 54 Abs 1a ZPO hier einer teleologischen 26

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OGH 29. 4. 2009, 7 Ob 270/08v, RIS-Justiz RS0030308; 17. 3. 2004, 7 Ob 11/04z, ecolex 2004/324; Fucik, ÖJZ 2009, 791 (792). Höllwerth, 743 (745). OLG Innsbruck 3. 11. 2010, 3 R 145/10p, RIS-Justiz RI0100000. M. Bydlinski in Fasching/Konecny, ZPO3 (2015) § 54 Rz 27. Ua Fucik, ÖJZ 2009, 791. M. Bydlinski in Fasching/Konecny, ZPO3, § 55 Rz 3; Salficky, AnwBl 2009, 477. M. Bydlinski in Fasching/Konecny, ZPO3, § 54 Rz 2. Thiele, Einwendungen gegen die Kostennote: Nach dem Spiel ist vor dem Spiel, Zak 2012, 9 (9 ff); Obermaier, Kostenhandbuch2, Rz 57; Höllwerth, ÖJZ 2009, 743 (748); aA Fucik, ÖJZ 2009, 791.

Interpretation zuzuführen: Eine Einwendungspflicht für unvertretene Parteien ist zu verneinen, da dies die richterliche Manuduktionspflicht überfordern würde. Kostenfragen sind gem §§ 182 ff ZPO und § 14 Satz 1 AußStrG von der richterlichen Anleitungspflicht ausgenommen.34 Die Überprüfung der Kostennote ohne Rechtsbeistand und das Erheben von begründeten Einwendungen überfordert die nicht anwaltlich vertretene Partei.35 Die Rechtsfolgen unterlassener Einwendungen treffen daher nach der aktuellen Fassung nur Parteien, die durch einen Rechtsanwalt vertreten sind. C. Kostenersatz für Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis Ein Kostenersatz für Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis – dies normiert § 54 Abs 1a letzter Satz ZPO dezidiert – ist jedenfalls seit 1. 1. 2011 gesetzlich ausgeschlossen, dem folgte auch die Judikatur.36 Mit dem Satz „Ein Kostenersatz für die Einwendungen findet nicht statt.“ versuchte der Gesetzgeber im BudgetbegleitG 2011 unter die bis dahin in der Judikatur sehr uneinheitlich behandelte Honorierung37 der Einwendungen einen Schlusspunkt zu setzen, indem er das „Gratisprinzip der Kostenabwehr“38 zum Gesetz erklärte. Diese Gesetzesbestimmung erscheint analog dem VfGHErkenntnis G 280/0939 verfassungswidrig und könnte die Verzeichnung von Kosten für Einwendungen contra legem gestatten; dem schloss sich auch die hL40 an, die sich zum Teil bereits 2009 für den Kostenersatz einer begründeten Stellungnahme aussprach, da diese als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig anzusehen sind. Mehr noch: Der Gesetzgeber nötigt die Parteien sogar geradezu zu Einwendungen gegen die Kostennote, widrigenfalls das Gericht – zumindest nach Intention der Legisten – diese zu überprüfen nicht angehalten ist. Die gesetzlich normierte ausnahmslose Nichthonorierbarkeit für diese Einwendung – die nicht nur eine notwendige und zweckmäßige, sondern beinahe erzwungene Prozesshandlung ist – könnte bald wiederum Anlass für einen Eingriff des VfGH in § 54 Abs 1a ZPO geben, da von der stRsp für Einwendungen keine Kosten zugesprochen werden. IV. Ausblick Der Kostenersatz für die siegreiche Partei muss oft hart erkämpft werden: Besonders in höchstpersönlichen familienrechtlichen Bereichen, wie etwa im Scheidungsprozess, treffen die teilweise vertretenen, teilweise unvertretenen Parteien die komplexen Regelungen der Durchsetzung von Kostenersatzansprüchen in vollem Umfang. Der Waffen34 35 36

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Obermaier, Kostenhandbuch2, Rz 64. Vgl Höllwerth, ÖJZ 2009, 743 (747). BGBl I 2010/111; OGH 29. 8. 2013, 2 Ob 164/12z, RIS-Justiz RS0033418; s Brugger, Berufung2, Rz 239. Fucik in Rechberger, ZPO4, § 54 Rz 10. Vgl Obermaier, Zur Nichthonorierung von Kosteneinwendungen und Kostenrekursen, Zak 2010, 150. VfGH 3. 12. 2010, G 280/09, VfSlg 19.249/2010. Thiele, Zak 2012, 9; Obermaier, Zak 2010, 150 (151); Fucik, ÖJZ 2009, 791 (792); Höllwerth, ÖJZ 2009, 743 (747); Salficky, AnwBl 2009, 475; Woller, Budgetbegleitgesetz 2009: Auswirkungen auf das Zivilverfahren, ecolex 2009, 567 (567 ff).

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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT ungleichheit wird hier nicht im entsprechenden Maß Rechnung getragen. Obwohl der VfGH nur sehr zurückhaltend in die ZPO eingreift, könnte § 54 Abs 1a ZPO bald einer weiteren Überprüfung unterzogen werden, da – obwohl bereits vielfach novelliert – einige zentrale Fragen offengelassen oder zu „absolut“ entschieden wurden. Dies schlägt sich besonders im Scheidungsprozess vor dem Bezirksgericht nieder. Eine einschränkende Regelung sieht der Gesetzgeber durch die Nichthonorierbarkeit der Einwendungen gegen Kosten-

noten vor, die in weiten Teilen der Lehre richtigerweise kritisiert wird, da Einwendungen zwar mit erheblichem Aufwand verbunden sein können, jedoch allemal wesentlich ressourcenschonender als ein umfangreicherer Kostenrekurs sind, auf den ein Anwalt mangels anderweitiger Honorierung ansonsten verwiesen würde. Die Spannung zwischen Dispositionsmaxime und Offizialmaxime im Bereich der Überprüfung und Entscheidung über die Kosten bleibt somit bestehen.

RECHTSPRECHUNG Ehe- und Partnerschaftsrecht § 1435 ABGB analog

iFamZ 2017/22

Bereicherungsrechtliche Rückforderung von in einer Lebensgemeinschaft erbrachten Leistungen OGH 30. 8. 2016, 4 Ob 152/16f Die Klägerin bezahlte, in den letzten Jahren der mit dem Beklagten bestehenden Lebensgemeinschaft (teilweise mittels von ihr aufgenommenen und alleine zurückgezahlten Kredits) alleine, bloß den Beklagten betreffende Abgaben-, Unternehmens-, Unterhaltsschulden, Geldstrafen und Investitionen in eine dem Beklagten allein gehörende Liegenschaft.

Die von einem Lebensgefährten während der Lebensgemeinschaft erbrachten Leistungen und Aufwendungen sind idR unentgeltlich und können daher grds nicht zurückgefordert werden (4 Ob 84/09w mwN; RIS-Justiz RS0033705 [T2]). Dies gilt insb für laufende Aufwendungen von Lebensgefährten für die gemeinsame Wohnung oder für sonstige Leistungen iZm der Anschaffung von Sachen, die zum sofortigen Verbrauch bestimmt sind (RIS-Justiz RS0033701). Als entscheidend wird in diesem Zusammenhang der Umstand gesehen, dass solche Leistungen regelmäßig keinen weitergehenden, in die fernere Zukunft reichenden Zweck aufweisen, sondern dass sie ihrer Natur nach für den entsprechenden Zeitraum der bestehenden Lebensgemeinschaft bestimmt sind und daher auch bei einer späteren Aufhebung der Gemeinschaft ihren Zweck nicht verfehlt haben (4 Ob 84/09w mwN; RIS-Justiz RS0033701). Anderes gilt demgegenüber für außergewöhnliche Zuwendungen, die erkennbar in der Erwartung des Fortbestands der Lebensgemeinschaft gemacht werden (RIS-Justiz RS0033921). Hier reicht der Zweck (die Causa) der Leistung über die Befriedigung der unmittelbaren Bedürfnisse hinaus, daher besteht bei Zweckverfehlung ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch. Die den Urteilen der Vorinstanzen zugrunde liegende rechtliche Beurteilung entspricht diesen Grundsätzen der Rsp. Sie steht entgegen den Revisionsausführungen nicht im Widerspruch zur Entscheidung 1 Ob 16/13d. Dort wurde – den zuvor referierten Grundsätzen der Rsp folgend – abgelehnt, laufende Leistungen für die Versorgung des Partners, etwa laufende Kfz- , Unfall- und Krankenversicherungsprämien und damit offensichtlich im Zusammenhang stehende Einzahlungen auf das Girokonto des Partners als wegen Zweckverfehlung rückforderbar anzusehen. Dies insb unter dem Blickwinkel einer noch 13 Jahre nach diesen Zahlungen fortbestehenden Lebensgemeinschaft. Anmerkung Der Umstand, dass laufende Zahlungen während einer Lebensgemeinschaft zugunsten des anderen Partners keine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung erfahren, entspricht

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Astrid Deixler-Hübner zwar der stRsp (vgl RIS-Justiz RS0033701; RS0033705), doch ist diese Auffassung schon deshalb zu überdenken, weil sie geradezu einen Freibrief für jene Personen bedeuten würde, die auf Kosten ihrer Partner leben, ohne selbst einen entsprechenden Beitrag für die Lebensgemeinschaft zu erbringen. ME kann es daher nicht bloß darauf ankommen, ob Leistungen, die in erkennbarer Erwartung einer Gegenleistung – idR des Fortbestands der Lebensgemeinschaft – zum alleinigen Nutzen des Partners erbracht wurden, bei Beendigung der Partnerschaft noch einen Restnutzen verkörpern. Allein der Umstand, wonach der Zuwendungsempfänger dadurch zum Nachteil des Leistenden bereichert ist, dass er diese Zahlungen endgültig nicht mehr aus seinem eigenen Vermögen erbringen muss, verschafft dem entreicherten gegen den bereicherten Partner einen Anspruch gem § 1435 ABGB analog. Anders liegen die Dinge nur dann, wenn die von einem Lebensgefährten finanzierten Mittel während der Partnerschaft zum Nutzen beider verwendet bzw aufgezehrt wurden. In diesem Fall ist idR nur mehr der dem Bereicherten verbleibende Restnutzen abgeltbar. Astrid Deixler-Hübner

§§ 81 ff, 94 EheG

iFamZ 2017/23

Keine prozessuale Aufrechnung einer Gegenforderung gegen eine im Aufteilungsverfahren erst aufzuerlegende Ausgleichszahlung OGH 19. 10. 2016, 1 Ob 170/16f Für die „Prozessaufrechnung“ wird auch zum neuen AußStrG judiziert, dass die einredeweise Geltendmachung von (nicht im selben Verfahren zu entscheidenden) Gegenforderungen unzulässig ist, weil eine § 391 Abs 3 ZPO entsprechende Bestimmung fehlt (RIS-Justiz RS0006058). Ob dies auch für solche Gegenforderungen aufrechtzuerhalten ist, über die nicht mehr gerichtlich abzusprechen ist, weil deren Bestehen bereits rechtskräftig festgestellt wurde, ist im vorliegenden Fall nicht von entscheidender Bedeutung, ist der Verfahrensgegenstand doch keine „gewöhnliche“ Geldforderung. Der Aufteilungsanspruch wird nämlich – auch wenn der Antragsteller nach seinem Aufteilungsvorschlag nur eine Ausgleichszahlung anspricht – nicht als eine „bloße Geldforderung“ angesehen (1 Ob 362/99b; 3 Ob 169/06h; RISJustiz RS0013295 ua). Vielmehr ist vom Aufteilungsanspruch als solchem, der bereits mit Rechtskraft der eheauflösenden Entscheidung entsteht (2 Ob 184/03b mwN; RIS-Justiz RS0057359 [T2]; RS0028360; RS0114060 [T2]), der konkrete Anspruch auf die vom Gericht allenfalls aufzuerlegende Ausgleichszahlung zu unterscheiden. Diese wird erst mit der Rechtskraft des entspreFebruar 2017


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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT chenden gerichtlichen Beschlusses im Aufteilungsverfahren wirksam und zugleich fällig (3 Ob 169/06h). Vor Eintritt dieser Gestaltungswirkung der gerichtlichen Entscheidung im Aufteilungsverfahren besteht somit eine Geldforderung, gegen die aufgerechnet werden könnte, noch nicht. Eine Aufrechnung kann daher erst nach Rechtskraft einer den Anspruch auf eine Ausgleichszahlung begründenden gerichtlichen Entscheidung erfolgen. Schon aus diesem Grund ist die Aufrechnungseinrede der Antragsgegnerin zurückzuweisen. Auch im Fall einer „vorweggenommenen Aufrechnung“ tritt nach der höchstgerichtlichen Judikatur (6 Ob 178/03z; 3 Ob 169/06h) die Tilgungswirkung erst mit der Entstehung der Hauptforderung, im Fall der Aufrechnung gegen eine Verpflichtung zu einer Ausgleichszahlung nach § 94 Abs 1 EheG daher erst mit Rechtskraft der darüber ergehenden Entscheidung, ein. §§ 66 ff, 72 EheG

iFamZ 2017/24

Nachträgliche Sittenwidrigkeit bei Ausschluss der Umstandsklausel im Unterhaltsvergleich OGH 18. 10. 2016, 3 Ob 136/16w Die Vereinbarung eines Ausschlusses der Umstandsklausel im Vergleich über die nachehelichen Unterhaltsansprüche ist zwar für sich nicht sittenwidrig, doch kann das Beharren des Unterhaltsberechtigten auf diesen Ausschluss uU sittenwidrig sein. Die gilt insb dann, wenn ohne Berücksichtigung der veränderten Umstände die Existenz des Verpflichteten oder der Unterhalt Dritter gefährdet wäre oder ein krasses Missverhältnis zwischen Unterhaltsleistungen und Einkommensrest bestünde. Die Streitteile schlossen bei Beendigung der Ehe, die aus dem alleinigen Verschulden des Klägers geschieden worden war, einen Vergleich über die Scheidungsfolgen, wonach sich der der Kläger zu einem monatlichen Unterhalt iHv (…) zwölfmal jährlich verpflichtete. Der Unterhaltsbetrag sollte auch für den Fall geänderter Verhältnisse beider Vergleichsparteien unverändert bleiben. Lediglich ein eigenes Einkommen iHv (…) der Beklagten, das (…) monatlich übersteigt, sollte auf den vereinbarten Unterhaltsbetrag angerechnet werden und diesen Unterhaltsbetrag entsprechend verringern. Mit der eingebrachten Oppositionsklage begehrte der Kläger die Feststellung, dass der Anspruch der Beklagten gegen ihn aus dem Scheidungsvergleich erloschen sei. Seine Einkommensverhältnisse hätten sich drastisch geändert. Das Beharren des Beklagten auf den Ausschluss der Umstandsklausel im Scheidungsvergleich sei sittenwidrig und daher unwirksam, weil durch die Änderung der Verhältnisse nicht nur ein krasses Missverhältnis zwischen Verpflichtung und Leistungsfähigkeit des Klägers entstanden sei, sondern ihm durch die Bezahlung des im Vergleich festgesetzten Unterhalts jegliche Existenzgrundlage entzogen werde. Die Beklagte wendete ua ein, dass, selbst wenn die vereinbarte Umstandsklausel außer Acht gelassen werde, die Bestreitung der Unterhaltsforderung für die Vergangenheit nach § 72 EheG rechtlich unerheblich wäre, zumal die Minderung der Unterhaltsverpflichtung bis zur Klageführung vom Kläger nie geltend gemacht worden sei.

Die Vereinbarung eines Ausschlusses der Umstandsklausel im Vergleich über die nachehelichen Unterhaltsansprüche ist zwar für sich nicht sittenwidrig (RIS-Justiz RS0016555); sittenwidrig kann aber das Beharren des Unterhaltsberechtigten auf diesem Ausschluss sein. Die gilt insb dann, wenn ohne Berücksichtigung der veränderten Umstände die Existenz des Verpflichteten oder der Unterhalt Dritter gefährdet wäre oder ein krasses Missverhältnis zwischen Unterhaltsleistung und Einkommensrest bestünde (RISJustiz RS0016555 [T6], RS0016554). Infolge geänderter Verhältnisse kann die ursprünglich zulässige Vereinbarung daher sittenwidrig werden, etwa wegen der Gefahr der Existenzvernichtung

(RIS-Justiz RS0018900 [T9]). Um zu verhindern, dass der an sich zulässige Ausschluss der Umstandsklausel im Nachhinein ohne zwingenden Grund aufgehoben wird, ist aber ein strenger Maßstab anzulegen (RIS-Justiz RS0016554 [T2]). Im Allgemeinen wird dem Unterhaltspflichtigen die Existenzgrundlage nicht entzogen, wenn ihm zumindest noch Einkünfte in der Höhe des Richtsatzes für die Ausgleichszulage verbleiben (RIS-Justiz RS0016554 [T4]; Gitschthaler, Unterhaltsrecht3 Rz 1537). (…) Völlig zutreffend haben die Vorinstanzen § 72 EheG entnommen, dass daraus keine Verpflichtung des zur Leistung von Unterhalt Verpflichteten abzuleiten ist, eine Minderung seiner Leistungsfähigkeit unverzüglich geltend zu machen. Diese Bestimmung macht lediglich die Berechtigung von Unterhaltsforderungen für die Vergangenheit davon abhängig, dass der Unterhaltspflichtige in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist. § 72 EheG soll also bloß den Unterhaltspflichtigen davor schützen, ohne vorherige Mahnung wegen größerer aufgelaufener Rückstände auf einmal in Anspruch genommen zu werden (3 Ob 139/13g; 10 Ob 47/07w). (…) Da nicht der Verzicht auf die Umstandsklausel an sich, sondern bloß das Beharren darauf durch die Beklagte sittenwidrig ist, hat keine vom seinerzeitigen Unterhaltsvergleich losgelöste Neuberechnung der Unterhaltverpflichtung stattzufinden. (…) Der Umstand allein, dass jemand mehr Unterhalt zahlen muss, als ihm selbst verbleibt, begründet noch kein „krasses Missverhältnis“. (…) Ein Vergleich zwischen den nach Unterhaltsleistung sich ergebenden Einkommen der Streitteile hat zu unterbleiben (vgl 3 Ob 133/ 00f, wonach die Rechtsansicht, es sei jedenfalls sittenwidrig, wenn das monatliche Einkommen um nahezu zwei Drittel reduziert würde, in der Rsp keine Deckung findet). Anmerkung Der Entscheidung ist im Ergebnis zuzustimmen, wonach sich eine – oft erhebliche Zeit nach Abschluss des Scheidungsvergleichs – anzunehmende Sittenwidrigkeit nur aus der Tatsache einer späteren Existenzgefährdung ableiten lässt. Es fällt allerdings ins Auge, dass der OGH zwar eine solche Sittenwidrigkeit auch auf ein Missverhältnis zwischen Einkommens- und Unterhaltshöhe gründet, jedoch dieser Umstand stets nur dann schlagend wird, wenn damit gleichzeitig eine Existenzgefährdung einhergeht – mithin bei Einkünften unter der Höhe der Ausgleichszulage. Wie aus den Entscheidungen ersichtlich, kommt es aber stets nur auf diese Tatsache an (vgl zB OGH 16. 10. 2009, 6 Ob 212/08g). Der OGH judiziert darüber hinaus in diversen Entscheidungen (RIS-Justiz RS0016554; OGH 10. 7. 1997, 3 Ob 229/ 98t; 16. 10. 2009, 6 Ob 212/08g) – offenbar unter Negierung der Parteienvereinbarung –, dass eine nachträgliche Sittenwidrigkeit auch dann bestehen soll, wenn der Ausschlusses der Umstandsklausel „für den Fall der Not“ vereinbart wird. Mündigen Bürgern, die bei der Unterhaltsvereinbarung keiner verdünnten Willensfreiheit ausgesetzt waren, sollte allerdings bei einer solchen Formulierung ausreichend klar sein, dass auch bei einer allfällig später auftretenden Existenzgefährdung vom geschiedenen Ehepartner kein Unterhalt zusteht. Wie der OGH richtig erkannt hat, kann es aber auch bei festgestellter Existenzgefährdung keinesfalls dazu kommen, dass der Unterhalt ohne Rückgriff auf die seinerzeit getroffene Parteienvereinbarung neu bemessen wird. In diesem Fall ist bloß die Differenz zum Ausgleichszulagenrichtsatz zu leisten. Astrid Deixler-Hübner Februar 2017

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EHE- UND PARTNERSCHAFTSRECHT § 93 EheG

iFamZ 2017/25

Leistungsfrist für eine Ausgleichszahlung gem § 93 EheG OGH 19. 10. 2016, 1 Ob 185/16m Die Leistungsfrist für die Ausgleichszahlung nach § 93 EheG ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls nach billigem Ermessen festzusetzen. Dabei ist der Antragsgegner verhalten, in zumutbarer Weise Vorsorge für diese Leistung zu treffen. In dem seit Juni 2012 anhängigem Aufteilungsverfahren hatte das Erstgericht den Antragsgegner im ersten Rechtsgang mit Beschluss zu einer Ausgleichszahlung von 254.000 Euro Zug um Zug gegen Räumung der ihm gehörenden Liegenschaft, auf der sich die ehemalige Ehewohnung befand, verpflichtet. In dem darauf errichteten Haus wohnt die Antragstellerin. Im zweiten Rechtsgang verpflichtete das Erstgericht den Antragsgegner – ausgehend von einem nun geringer angesetzten Verkehrswert – zur Leistung eines Ausgleichsbetrags von 228.425 Euro, wiederum Zug um Zug gegen die Räumung der Liegenschaft binnen drei Monaten.

Wie auch die Räumungsfrist ist die Leistungsfrist für die Ausgleichszahlung nach § 93 EheG abhängig von den Umständen des Einzelfalls nach billigem Ermessen festzusetzen (vgl RIS-Justiz RS0043035; RS0057702). Entgegen der Ansicht des Revisionsrekurswerbers ist die Bestätigung der vom Erstgericht festgelegten Leistungsfrist im hier zu beurteilenden Fall nicht korrekturbedürftig. Das Rekursgericht wies darauf hin, dass dem Antragsgegner in dem seit Mitte 2012 anhängigen Verfahren seit Jahren habe klar sein müssen, dass er beträchtliche Geldmittel zur Begleichung des Aufteilungsanspruchs der Antragstellerin aufbringen werde müssen. Das ist im Hinblick darauf, dass er selbst in seinem im Jänner 2015 erhobenen Rekurs des ersten Rechtsgangs die Festsetzung der Leistungsfrist mit einem Jahr beantragt hatte, welcher Zeitraum nun ohnehin überschritten wurde, jedenfalls gut vertretbar. Der Antragsgegner wäre schon längst gehalten gewesen, in zumutbarer Weise Vorsorge für diese Leistung zu treffen (RIS-Justiz RS0057642; vgl zuletzt 1 Ob 145/16d). Auch bei geringerem eigenem Einkommen hätte er sich zwischenzeitlich um eine Zwischenfinanzierung bemühen und Verkaufsbemühungen vorantreiben und vorbereiten müssen. § 94 Abs 2 ABGB

iFamZ 2017/26

Ehegattenunterhalt nach Haushaltstrennung OGH 20. 12. 2016, 4 Ob 184/16m Bei langjähriger Trennung der Ehegatten mit unabhängiger Lebensführung ist von einem einvernehmlichen Abgehen der ursprünglich geführten „Hausfrauenehe“ auszugehen. Die seit zehn Jahren vom Beklagten getrennt lebende Klägerin beantragte mittels eV einen einstweiligen Unterhalt. Während aufrechter Haushaltsgemeinsacht hat diese zwar den Haushalt geführt, doch ist sie seit der Trennung durchgehend erwerbstätig gewesen und erzielt ein höheres Einkommen als der Beklagte.

Gem § 94 Abs 2 ABGB leistet der Ehegatte, der den gemeinsamen Haushalt führt, dadurch seinen Beitrag zum gemeinsamen Lebenshaltungsaufwand. Er hat an den anderen einen Anspruch auf Unterhalt, wobei eigene Einkünfte angemessen zu berücksichtigen sind. Dies gilt nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts zugunsten des bisher Unterhaltsberechtigten weiter, sofern nicht die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs, besonders wegen der Gründe, die zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts geführt haben, ein Missbrauch des Rechts wäre. Die Bestimmungen des § 94 Abs 2 Satz 1 und 2 ABGB haben das Ziel, dem haushaltsführenden Ehegatten, der, von geringfügigen Nebenerwerbstätigkeiten abgesehen, seinen Unterhalt nicht durch die Erträgnisse einer eigenen Berufstätigkeit sichern kann, einen Unterhaltsanspruch gegen den anderen Ehegatten bei beste-

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hender häuslicher Gemeinschaft und auch nach ihrer Auflösung – ausgenommen den Fall des Rechtsmissbrauchs – zu gewähren (RIS-Justiz RS0009742). (…) Die Angemessenheit des Unterhalts richtet sich nach dem einvernehmlich gestalteten Lebenszuschnitt der Eheleute (RIS-Justiz RS0009710 [T1]). Wenn das Rekursgericht angesichts der über zehn Jahre bestehenden Trennung der Streitteile und der ebenso lange gegebenen unabhängigen Lebensführung, ohne gegenseitig Ansprüche zu stellen, von einem einvernehmlichen Abgehen der ursprünglich geführten „Hausfrauenehe“ ausgegangen ist, ist dies – auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Situation der Streitteile (die Klägerin erzielt ein um mehr als ein Drittel höheres Einkommen im Verhältnis zum Beklagten) – nicht zu beanstanden und im Einzelfall jedenfalls vertretbar. Anmerkung Zu Recht hat der OGH im Ergebnis die Entscheidung des Rekursgerichts bestätigt, wonach bei einvernehmlichem Abgehen von der ursprünglich geführten „Hausfrauenehe“ offenbar nicht mehr von einem Ehegattenunterhalt gem § 94 Abs 2 ABGB auszugehen ist. In einem solchen Fall sei zumindest eine konkludente Einigung auf eine andere Lebensgestaltung anzunehmen. Dieser Fall weicht nun insofern deutlich von Durchschnittsfällen ab, als die bisher haushaltsführende Ehegattin langjährig und durchgängig erwerbstätig war und sogar um ein Drittel mehr an Einkommen (!) als der „Unterhaltspflichtige“ erzielt hat. Hier mangelt es daher schon von vornherein an einer Anspruchsgrundlage, weil selbst bei bloß angemessener Berücksichtigung ihres Einkommens kein Unterhaltsanspruch mehr bestünde und abgesehen davon bei dieser Konstellation mE ein Unterhaltsbegehren jedenfalls als rechtsmissbräuchlich anzusehen wäre. Es ist jedoch darüber hinaus in den meisten anderen Fällen davon auszugehen, dass eine – zumindest gemeinsam intendierte – Haushaltstrennung zu einer Neuorientierung iS einer beiderseitigen Erwerbstätigkeit führen muss. Die Beibehaltung der in der Ehe (konkludent) vereinbarten Rollenverteilung mit der Folge eines Unterhaltsanspruchs nach § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB ist mE nur auf jene Fälle zu beschränken, in denen der erwerbstätige Ehegatte die Ehegemeinschaft zulasten des bisher haushaltsführenden Ehegatten grundlos und einseitig aufgehoben hat. In diesem Fall kann der haushaltsführende Partner bzw die haushaltsführende Partnerin nicht sogleich auf eine eigene Erwerbstätigkeit verwiesen werden. Besteht die Ehe aber – zumal längere Zeit – nur mehr auf dem Papier, so ist es sachlich nicht gerechtfertigt, sich bloß auf den formalen Standpunkt des Ehegattenunterhalts zu berufen, wenn eine eigene Erwerbstätigkeit möglich und zumutbar ist. Der erwerbstätige Ehegatte bzw die erwerbstätige Ehegattin könnte ja sogar bei noch aufrechter Ehegemeinschaft gem § 91 Abs 2 ABGB einseitig von der bisherigen „Haushaltsführerehe“ abgehen, wenn wichtige Gründe dafür sprechen. Ein Ablehnen einer Erwerbstätigkeit nach vollzogener Ehetrennung ohne Angabe gewichtiger Gründe würde mE jedenfalls als sittenwidrig zu bewerten sein. Beriefe sich die Judikatur hier auf den gegenteiligen Standpunkt, so bedeutete dies geradezu eine Einladung für rechtsmissbräuchliches Vorgehen dadurch, dass die Scheidung vom bisher Unterhaltsberechtigten einseitig hinausgezögert wird – etwa durch eine „Verschleppung“ des Scheidungsverfahrens. Eine solche Vorgangsweise wäre aber mE per se als sittenwidrig einzustufen, was ebenfalls gem § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB den Verlust des Unterhaltsanspruchs zur Folge hätte. Astrid Deixler-Hübner Februar 2017


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ERBRECHT

Das Pflegevermächtnis: Bewertung und steuerrechtliche Aspekte Klare Vereinbarungen innerhalb der Familie sind empfehlenswert HERMANN PEYERL* Mit dem ErbRÄG 20151 wurde ua das Pflegevermächtnis2 eingeführt. Seit 1. 1. 2017 gebührt nahen Angehörigen, die den Verstorbenen in den letzten drei Jahren vor seinem Tod gepflegt haben, ein gesetzliches Vermächtnis. Der folgende Beitrag erläutert Bewertungsfragen und diskutiert die mit dem Pflegevermächtnis verbundenen steuerrechtlichen Aspekte. I. Bewertung des Pflegevermächtnisses *12

A. Gesetzliches Pflegevermächtnis Das gesetzliche Pflegevermächtnis kann geltend gemacht werden, wenn der Verstorbene nach dem 31. 12. 2016 verstorben ist, also auch dann, wenn die Pflege vorher erfolgt ist.3 Die Geltendmachung ist ein Wahlrecht. Das Pflegevermächtnis kann ebenso ausgeschlagen werden, bzw können auch bereicherungsrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden (zB für länger als drei Jahre zurückliegende Pflegeleistungen).4 Soweit der Pflegende5 einen Anspruch auf das Pflegevermächtnis erhebt, hat der Gerichtskommissär nach § 174a AußStrG „auf die Herstellung des Einvernehmens über die Erfüllung des Vermächtnisses hinzuwirken“. Die beteiligten Personen (Erben und Pflegende) können gem § 181 Abs 1 AußStrG vor der Einantwortung auch eine Vereinbarung über Pflegeleistungen beim Gerichtskommissär zu Protokoll geben. Einer solchen Vereinbarung kommt die Wirkung eines vor Gericht geschlossenen Vergleichs zu. Soweit zwischen dem Pflegenden und den (übrigen) Erben Einvernehmen über die Höhe des Anspruchs besteht, wird das Pflegevermächtnis nicht davon abweichend zu bewerten sein. Nur wenn Grund zur Annahme besteht, dass der Pflegende oder die (übrigen) Erben offensichtlich übervorteilt werden, ist der Gerichtskommissär nach § 174a AußStrG abweichend von der Vereinbarung verpflichtet, auf eine gesetzeskonforme Bewertung hinzuwirken. Die Grundlage für eine entsprechende Bewertung bilden nach § 174a AußStrG „die nötigen Informationen und Unterlagen für das vom Verstorbenen bezogene Pflegegeld“, (Hervorhebung nicht im Original) die der Gerichtskommissär von den zuständigen Trägern einzuholen hat. In komplexeren Fällen wird die Bewertung von einem Sachverständigen vorzunehmen sein. Die Bestellung eines Sachverständigen erfolgt mE durch den Gerichtskommissär in analoger Anwendung der §§ 167 ff AußStrG. Dem Sach* Assoz. Univ. Prof. DDr. Hermann Peyerl, LL.M. lehrt und forscht am Department für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften der BOKU Wien und ist allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger. 1 Erbrechts-Änderungsgesetz 2015, BGBl I 2015/87. 2 Der Begriff ist unglücklich gewählt, da nicht die Pflege an sich vermacht wird (so schon zB Hueber, Zur Abgeltung von erbrachten Pflegeleistungen nach dem neuen Erbrecht, NZ 2016, 281; Deixler-Hübner, Familienrechtliche Aspekte des Erbrechts, in Deixler-Hübner/Schauer [Hrsg], Erbrecht NEU [2015] 29 [41]; Stefula, Die Abgeltung von Pflegeleistungen, EF-Z 2016, 116). 3 Kogler, Inkrafttreten und Übergangsbestimmungen des neuen Erbrechts, EF-Z 2016, 60. 4 Apathy, Pflegevermächtnis und ungerechtfertigte Bereicherung, iFamZ 2016, 112. 5 In diesem Beitrag wird der Begriff des Pflegenden im Singular verwendet, natürlich können aber auch mehrere Personen miteinander oder abwechselnd Pflege leisten.

verständigen kommen dabei folgende Aufgaben oder auch Teilaufgaben zu: ■ Feststellung von Art und Ausmaß des Pflegebedarfs, ■ Feststellung der von nahen Angehörigen erbrachten Pflegeleistungen und des individuellen Anteils bei einer Pflege durch mehrere Personen, ■ nutzenorientierte Bewertung des Pflegevermächtnisses. B. Feststellung des Pflegebedarfs Zunächst sind Art und Ausmaß des Pflegebedarfs festzustellen. Pflege ist nach § 677 Abs 2 ABGB „jede Tätigkeit, die dazu dient, einer pflegebedürftigen Person soweit wie möglich die notwendige Betreuung und Hilfe zu sichern sowie die Möglichkeit zu verbessern, ein selbstbestimmtes, bedürfnisorientiertes Leben zu führen“. Mit den Begriffen „Betreuung“ und „Hilfe“ knüpft die Regelung an § 1 BPGG und die nach § 4 Abs 7 BPGG erlassene Einstufungsverordnung (EinstV) an. Nach §§ 1 f EinstV sind unter Betreuung „alle in relativ kurzer Folge notwendigen Verrichtungen anderer Personen zu verstehen, die vornehmlich den persönlichen Lebensbereich betreffen und ohne die der pflegebedürftige Mensch der Verwahrlosung ausgesetzt wäre“ (insb An- und Auskleiden, Körperpflege, Zubereitung und Einnahme von Mahlzeiten, Verrichtung der Notdurft, Einnahme von Medikamenten und Mobilitätshilfe ieS). Zur Hilfe gehören hingegen „aufschiebbare Verrichtungen […], die den sachlichen Lebensbereich betreffen und zur Sicherung der Existenz erforderlich sind“ (Herbeischaffung von Nahrungsmitteln, Medikamenten und Bedarfsgütern des täglichen Lebens, die Reinigung der Wohnung und der persönlichen Gebrauchsgegenstände, die Pflege der Leib- und Bettwäsche, die Beheizung des Wohnraumes einschließlich der Herbeischaffung von Heizmaterial und die Mobilitätshilfe iwS).6 Nach den ErlRV zu § 677 ABGB muss es sich bei den erbrachten Pflegeleistungen nicht um Pflege iSd GuKG handeln, da diese Pflege nur von Angehörigen des gehobenen Dienstes der Gesundheits- und Krankenpflege erbracht werden darf.7 Weiters halten die ErlRV fest, dass, sofern „das Ausmaß der geleisteten Pflege oder der Pflegebedarf strittig ist, […] zur Ermittlung der Höhe auch die nach § 174a AußStrG […] eingeholten […] Informationen und Unterlagen für ein vom Verstorbenen allenfalls bezogenen [sic!] Pflegegeld […] herangezogen werden [sollen]. Auf diese Weise sollte sich der Pflegebedarf ermitteln und objektivieren lassen und in Verhältnis zum behaupteten Aus6 7

S dazu etwa Stefula, EF-Z 2016, 116. ErlRV 688 BlgNR 25. GP 16 (zu § 677 Abs 1 ABGB).

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ERBRECHT maß der geleisteten Pflege gebracht werden.“8 Gemeint ist das ärztliche oder pflegerische Sachverständigengutachten nach § 8 EinstV und der auf dieser Grundlage ermittelte Zeitbedarf. Eine Abweichung von diesem Gutachten wird praktisch selten sein, da eine Befundung des Pflegebedarfes nach dem Tod des Gepflegten nicht mehr möglich ist. Allenfalls in außergewöhnlichen Fällen, dh bei Vorliegen überzeugender Indizien, ist eine Abweichung vom ärztlichen Sachverständigengutachten denkbar (zB bei einer glaubhaften Aussage des laufend betreuenden Hausarztes). C. Feststellung der von nahen Angehörigen erbrachten Pflegeleistungen Die Feststellung des Pflegebedarfs trifft keine Aussage darüber, welche Person(en) in welchem Umfang an der Pflege beteiligt war(en). Besteht diesbezüglich kein Einvernehmen zwischen den Beteiligten, dann können zB Tagesabläufe nachskizziert werden, um zu plausibilisieren, ob vorgeblich erbrachte Pflegeleistungen mit anderen Verpflichtungen (zB beruflichen Tätigkeiten) vereinbart werden konnten. Auch Aussagen der 24-Stunden-Pflegekraft, der mobilen Heimhilfe, des Hausarztes oder von Nachbarn können Anhaltspunkte darüber liefern, welche nahestehende Person in welchem Umfang Pflegeleistungen erbracht hat. Von Pflegeleistungen sind bloße Besuche zu unterscheiden, sofern diese nicht dazu genutzt wurden, um im Haushalt des Gepflegten Hilfe zu leisten. In diesem Fall ist die Zeit der Hilfeleistung von der gesamten Besuchszeit im Schätzungsweg zu trennen. Vereinfacht wird dies dadurch, dass nach den ErlRV kein Anspruch auf ein Pflegevermächtnis entsteht, soweit der Pflegende bloß in geringfügigem Ausmaß gepflegt hat. Ein geringfügiges Ausmaß ist dann anzunehmen, wenn der Pflegende durchschnittlich nicht mehr als 20 Stunden im Monat aufgewendet hat.9 Damit ziehen die ErlRV eine Untergrenze an zu erbringenden Pflegeleistungen, die insb eine Abgrenzung bloßer Besuche und sporadischer Erledigungen von regelmäßigen Pflegeleistungen erleichtert. Wird die Grenze von 20 Stunden pro Monat überschritten, dann steht das Pflegevermächtnis für das Gesamtausmaß der erbrachten Pflegeleistungen zu. D. Nutzenorientierte Bewertung

1. Grundlegendes Die Höhe des Pflegevermächtnisses richtet sich gem § 678 Abs 1 ABGB nach „Art, Dauer und Umfang der Leistungen“. Nach den ErlRV hat sich die Pflege „primär am dem Empfänger verschafften Nutzen [zu orientieren], der häufig in der Ersparnis von eigenen Aufwendungen (etwa für eine andere Arbeitskraft, wenngleich diese Tätigkeit nicht der Tätigkeit einer professionellen Fachkraft gleichgestellt ist) besteht“.10 Auf den Wert der Verlassenschaft soll es nach den ErlRV dagegen – anders als ggf im Bereicherungsrecht – nicht ankommen. Reicht die Verlassenschaft nicht aus und geben die Erben eine unbedingte Erbantrittserklärung ab, dann ist deshalb auch denkbar, dass das Pflegevermächtnis 8 9 10

ErlRV 688 BlgNR 25. GP 17 (zu § 678 ABGB). ErlRV 688 BlgNR 25. GP 17 (zu § 677 ABGB). ErlRV 688 BlgNR 25. GP 17 (zu § 678 ABGB).

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bei entsprechender Liquidität der Erben vollständig erfüllt wird.11 Aus dem Gesetzestext ergibt sich mE, dass sich die Höhe des Pflegevermächtnisses nach den tatsächlich ersparten Aufwendungen des Gepflegten richtet. Dabei sind weder Pauschalwerte noch typisierte Aufwendungen heranzuziehen. Der in der Diskussion vorgeschlagene Wert von „ca zehn Euro pro Stunde“12 widerspricht aufgrund der damit erfolgenden Pauschalierung der gesetzlichen Vorgabe. Eine pauschalierte Bewertung zu einem Stundensatz, wie er bei geringfügigen Diensten im Familienverband (zB bei Besorgungen durch Enkelkinder) allenfalls üblich ist, muss auch deshalb abgelehnt werden, weil eine Pflege von bis zu 20 Stunden pro Monat überhaupt keinen Anspruch auf ein Pflegevermächtnis vermittelt. Wenn ein Pflegender jedoch regelmäßig mehr als 20 Stunden pro Monat aufbringt, ist keinesfalls mehr davon auszugehen, dass es sich um geringfügige oder sporadische Dienste handelt. Die Bewertung hat mE deshalb zu marktüblichen Konditionen zu erfolgen.13 Dem Gesetz ist auch der von manchen Autoren aus den ErlRV14 im Einklang mit der bereicherungsrechtlichen Judikatur15 abgeleitete Abschlag von kollektivvertraglichen Löhnen nicht zu entnehmen.16 Dieser Abschlag wird teils auch damit argumentiert, dass die Pflege durch Angehörige einer professionellen Pflege nicht gleichwertig sei.17 Es wäre im Hinblick auf unzählige sich aufopfernde Angehörige jedoch bedenklich, würde der Gesetzgeber nahen Angehörigen eine im Vergleich zu einer „professionellen“ Pflege per se geringere Qualität ihrer Pflegeleistungen zuschreiben. Dies entspricht überdies auch nicht den Erfahrungen des täglichen Lebens. Ein pflegender Angehöriger wird allenfalls mehr Zeit als ein professioneller Pfleger benötigen. Dies wird bei der Bewertung des Pflegevermächtnisses aber ohnehin dadurch berücksichtigt, dass sich der objektivierte Pflegebedarf grundsätzlich aus dem ärztlichen oder pflegerischen Sachverständigengutachten (dazu I.B.) nach § 8 EinstV und nicht aus dem tatsächlich vielleicht höheren Zeitbedarf des nicht ausgebildeten Angehörigen ergibt. Der Bewertung des Pflegevermächtnisses ist jene Alternative zugrunde zu legen, die der Gepflegte bei Wegfall der Pflege durch den nahen Angehörigen tatsächlich gehabt hätte. Wenn zB die Wohnsituation des Gepflegten die Beherbergung einer 24-Stunden-Betreuung nicht zulässt, dann besteht die tatsächliche Alternative nur in der Unterbringung in einem Pflegeheim. Bei der Festlegung der für die Bewertung relevanten Alternative sind, soweit dies im Nachhinein feststellbar ist, auch die Wünsche des Gepflegten, etwa nach einem Verbleib in der eigenen Wohnung, zu 11 12

13

14

15 16

17

ErlRV 688 BlgNR 25. GP 17 (zu § 678 ABGB). Rabl zitiert in Kommenda, Die Tücken des kommenden Erbrechts, Die Presse vom 31. 10. 2016. So auch Kiener, Abgeltung von Pflegeleistungen naher Angehöriger – Das Pflegevermächtnis, ÖZPR 2015, 186; Barth/Pesendorfer, Die Erbrechtsreform 2015, SWK 2015, 1422; Reich-Rohrwig, Wichtige Änderungen im Erbrecht, SWK 2016, 1333. Siehe den Hinweis auf die bereicherungsrechtliche Judikatur in ErlRV 688 BlgNR 25. GP 17 (zu § 678 ABGB). Vgl zB OGH 22. 6. 2012, 6 Ob 76/12p. Befürwortend etwa Hueber, Zur Abgeltung von erbrachten Pflegeleistungen nach dem neuen Erbrecht, NZ 2016, 281; Fischer-Czermak, Ehegattenerbrecht, Rechte des Lebensgefährten und Abgeltung von Pflegeleistungen, in Rabl/Zöchling-Jud (Hrsg), Das neue Erbrecht (2015) 40. Stefula, EF-Z 2016, 116; Jöchl, Das Pflegevermächtnis, VbR 2016, 43.

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ERBRECHT berücksichtigen. Im Fall gleichartiger und gleichwertiger Möglichkeiten (zB bei zwei Pflegeheimen gleicher Qualität) ist davon auszugehen, dass der Gepflegte die kostengünstigere Möglichkeit gewählt hätte. Im Folgenden werden drei Bewertungsbeispiele (mobile Heimhilfe, Pflegeheim, 24-Stunden-Betreuung) dargestellt. Es kommt in der Realität natürlich häufig vor, dass der Pflegebedarf zunächst durch eine mobile Heimhilfe gedeckt werden könnte und dass erst bei verschlechtertem Gesundheitszustand eine Heimunterbringung bzw eine 24-Stunden-Betreuung erforderlich würde. Ein derart zunehmender Pflegebedarf ist bei der Bewertung entsprechend zu berücksichtigen. Die in den folgenden Beispielen berücksichtigte Ersparnis an Einkommensteuer (Geltendmachung einer außergewöhnlichen Belastung) ist in der Praxis aus dem Einkommensteuerbescheid abzuleiten bzw in einer Nebenrechnung zu ermitteln. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Gepflegte die ersparten Aufwendungen ceteris paribus bis zu seinem Ableben ansparen konnte. Die ersparten Aufwendungen sind daher bis zu diesem Zeitpunkt aufzuzinsen. Dabei kann ein risikofreier Zinssatz zugrunde gelegt werden. Der berechnete Endwert stellt den Wert des Pflegevermächtnisses im Zeitpunkt des Erbanfalles dar. Wird das Vermächtnis erst später erfüllt, dann fallen nach § 686 ABGB Verzugszinsen an.18

2. Ersparte Aufwendungen für eine mobile Heimhilfe Bei der Bewertung der ersparten Aufwendungen für eine mobile Heimhilfe ist insb zu berücksichtigen, dass der Stundentarif üblicherweise sozial gestaffelt ist. Im Beispiel wird außerdem angenommen, dass der Pflegebedarf im Jahr 3 ansteigt. Ersparte Aufwendungen für eine mobile Heimhilfe (Werte in Euro) Jahr 1

Jahr 2

3. Ersparte Aufwendungen für ein Pflegeheim Bei der Bewertung der ersparten Aufwendungen für ein Pflegeheim können ggf ersparte Wohnungskosten (zB wenn eine Mietwohnung aufgegeben werden kann) und eine Haushaltsersparnis gegengerechnet werden. Die Haushaltsersparnis kann idR pauschal zB nach der SachbezugswerteVO angesetzt werden. Ersparte Aufwendungen für ein Pflegeheim (Werte in Euro) Jahr 1

Jahr 2

Jahr 3

1.890,00

1.950,00

2.010,00

990,00

1.050,00

1.110,00

abzüglich Wohnungsersparnis (Miete, Betriebskosten)

–600,00

–620,00

–640,00

abzüglich übrige Haushaltsersparnis (laut SachbezugswerteVO)

–156,96

–156,96

–156,96

Aufwendungen monatlich abzüglich Wohnungs- und Haushaltsersparnis

2.123,04

2.223,04

2.323,04

Grundtarif Pflegeheim pro Monat Pflegezuschlag pro Monat (Stufe 4)

Jährliche Gesamtaufwendungen Aufwendungen abzüglich Wohnungsund Haushaltsersparnis

25.476,48

26.676,48

27.876,48

Steuerersparnis durch außergewöhnliche Belastung

–1.100,00

–1.170,00

–1.240,00

Gesamtaufwendungen pro Jahr

24.376,48

25.506,48

26.636,48

Endwert (0,25 % Kalkulationszinssatz)

24.498,51

25.570,25

26.636,48

Jahr 3

Stundensatz

18,00

18,50

19,00

Stunden pro Monat

30,00

30,00

60,00

Laufende Aufwendungen gesamt pro Monat

540,00

555,00

1.140,00

Gesamtaufwendungen pro Jahr

6.480,00

Steuerersparnis durch außergewöhnliche Belastung

–1.100,00

–1.170,00

–1.240,00

Gesamtaufwendungen pro Jahr

5.380,00

5.490,00

12.440,00

Endwert (0,25 % Kalkulationszinssatz)

5.406,93

5.503,73

12.440,00

Wert des Pflegevermächtnisses 6.660,00

76.705,24

13.680,00 Tab 2: Pflegevermächtnis bei erspartem Pflegeheim

Wert des Pflegevermächtnisses

23.350,66

4. Ersparte Aufwendungen für eine 24-Stunden-Betreuung Bei der Bewertung einer 24-Stunden-Betreuung ist zu beachten, dass auch einmalige Kosten anfallen können (zB für die Vorbereitung einer Unterkunft für die Personenbetreuerin bzw den Personenbetreuer). Andererseits wird unter bestimmten Voraussetzungen eine laufende Förderung gewährt.

Tab 1: Pflegevermächtnis bei ersparter Heimhilfe 18

ErlRV 688 BlgNR 25. GP 18 (zu § 685 f ABGB).

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ERBRECHT Ersparte Aufwendungen für eine 24-Stunden-Betreuung (Werte in Euro) Einmalige Aufwendungen Vermittlungsgebühr

350,00

0,00

0,00

Vorbereitung Unterkunft Personenbetreuer/in

1.500,00

0,00

0,00

Einmalige Aufwendungen gesamt

1.850,00

0,00

0,00

Monatsbeitrag Pflegevermittlung

200,00

200,00

200,00

Haftpflichtversicherung Personenbetreuer/in

270,00

270,00

270,00

2.100,00

2.160,00

2.250,00

Fahrtkosten (An- und Abreise vom Heimatort)

200,00

205,00

210,00

Kost und Logis (laut SachbezugswerteVO)

196,20

196,20

196,20

Laufende Aufwendungen gesamt pro Monat

2.966,20

3.031,20

3.126,20

Förderung

–550,00

–550,00

–550,00

Laufende Aufwendungen monatlich abzgl. Förderung

2.416,20

2.481,20

2.576,20

1.850,00

0,00

0,00

Laufende Aufwendungen abzgl. Förderung

28.994,40

29.774,40

30.914,40

Steuerersparnis durch außergewöhnliche Belastung

–1.100,00

–1.170,00

–1.240,00

Gesamtaufwendungen pro Jahr

29.744,40

28.604,40

29.674,40

Endwert (0,25 % Kalkulationszinssatz)

29.893,31

28.675,91

29.674,40

Laufende Aufwendungen

Honorare für Personenbetreuer/in

Jährliche Gesamtaufwendungen Einmalige Aufwendungen

Wert des Pflegevermächtnisses

88.243,62

Tab 3: Pflegevermächtnis bei ersparter 24-Stunden-Betreuung

II. Steuerrechtliche Aspekte A. Synallagmatisches Leistungsverhältnis Mit dem Pflegevermächtnis wurde im Erbrecht eine Art synallagmatisches Leistungsverhältnis eingeführt. So steht es dem Verstorbenen im Wissen um das Entstehen des Anspruchs auf ein Pflegevermächtnis frei, sich (nur) von bestimmten Angehörigen pflegen zu lassen. Gleichermaßen steht es den Angehörigen frei, diese Pflege in Erwartung des

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Pflegevermächtnisses zu leisten oder nicht zu leisten. Dabei darf diese Entscheidung nicht auf ökonomische Gesichtspunkte reduziert werden, sondern ungeachtet des Pflegevermächtnisses wird das persönliche Naheverhältnis weiterhin eine entscheidende Rolle spielen. Das mit dem Pflegevermächtnis verbundene Leistungsverhältnis geht dennoch über eine bloße Bedingung oder Auflage, die im Erbrecht schon bisher möglich war, weit hinaus, weil der Verstorbene aus der Pflege bereits zu Lebzeiten einen unmittelbar nutzenbringenden Vorteil zieht. Anders als bei einer Bedingung oder Auflage funktioniert das Pflegevermächtnis für den Pflegenden nicht nach dem Alles-oder-nichts-Prinzip, sondern je umfangreichere Leistungen erbracht werden, desto höher wird auch der daraus resultierende Anspruch. Ganz besonders kommt dieses synallagmatische Verhältnis in § 677 Abs 1 ABGB zum Ausdruck, wonach das Pflegevermächtnis nur gebührt, „soweit nicht eine Zuwendung gewährt oder ein Entgelt vereinbart wurde“. Der Gesetzgeber vergleicht das Vermächtnis folglich mit einem Entgelt. Die ErlRV bestätigen diesen synallagmatischen Zusammenhang. Danach kann die Leistungspflicht sogar auf die anderen Erben übergehen: „Reicht die Verlassenschaft nicht zur Leistung des Vermächtnisses aus, so kommt es darauf an, ob eine bedingte oder eine unbedingte Erbantrittserklärung abgegeben worden ist. Im zweiten Fall könnte das Vermächtnis durchaus – bei entsprechender ‚Liquidität‘ des Erben – vollständig erfüllt werden.“19 Die Pflegeperson geht nur im Verhältnis zu Verlassenschaftsgläubigern und bei Insolvenz der Verlassenschaft leer aus. Das Vermächtnis kann auch nur bei Vorliegen eines Enterbungsgrundes entzogen werden, und nur im Fall einer Erbunwürdigkeit20 kommt es der Pflegeperson ex lege nicht zu. Dieser ausnahmsweise Verlust des Vermächtnisses spricht aber keineswegs gegen das Vorliegen eines synallagmatischen Leistungsverhältnisses, denn im Verhältnis zu Gläubigern handelt sich lediglich um eine Regelung der Rangfolge. Und mit der Möglichkeit des Vermächtnisverlustes sanktioniert der Gesetzgeber sittenwidriges Verhalten. Einkünfte aus synallagmatischen Leistungsverhältnissen (Dienstverhältnissen, Werkverträgen) unterliegen regelmäßig der Einkommensteuer. Eine Ausnahme von der Steuerpflicht besteht nur dann, wenn dies gesetzlich explizit vorgesehen ist21 oder wenn ein Leistungsaustausch zwischen nahen Angehörigen erfolgt, der mangels Erfüllung der Voraussetzungen steuerlich nicht anzuerkennen ist.22 Da keine ausdrückliche gesetzliche Steuerbefreiung von Pflegevermächtnissen vorgesehen wurde, ist deren steuerliches Schicksal im Folgenden auf Grundlage der allgemeinen steuerrechtlichen Regelungen zu beurteilen. 19 20

21

22

ErlRV 688 BlgNR 25. GP 17 (zu § 678 ABGB). Erbunwürdigkeit liegt etwa im Fall strafbarer Handlungen gegen den Verstorbenen vor. Sie ist aber zB auch in Fällen sog „Geiselpflege“, dh wenn vermögende ältere und hilfsbedürftige Personen von Angehörigen gepflegt und von der übrigen Familie abgeschottet werden, zu prüfen (vgl Stellungnahme des Rechtsanwaltskammertags zum ME, 14/SN-100/ME 25. GP 15; Stefula, EF-Z 2016, 116). S insb die Steuerbefreiungen in § 3 EStG (dazu statt vieler Jakom/Laudacher, EStG9 [2016] § 3). Zusammenfassend EStR 2000, Rz 1127 ff.

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ifamz_2017_h01.fm Seite 49 Montag, 27. Februar 2017 12:19 12

ERBRECHT B. Steuerrechtliche Grundlagen iZm der Pflege naher Angehöriger

1. Steuerpflicht von Erbschaften und Vermächtnissen Erbschaften und Schenkungen fallen nicht unter die Einkunftsarten des § 2 Abs 3 EStG und unterliegen daher nicht der Einkommensteuer.23 Sie gelten im Steuerrecht als nicht steuerbar – im Unterschied zu steuerbaren Einkünften, die durch explizite gesetzliche Regelung steuerbefreit sein können. Wenn eine Zuwendung Entgeltcharakter hat, liegt allerdings keine Schenkung vor.24 Zur Frage der steuerlichen Behandlung von Vermächtnissen (Legaten) lässt die Finanzverwaltung mehrfach anklingen, dass es sich dabei ebenfalls um unentgeltliche – und damit nicht steuerbare – Vorgänge handelt.25 Wird ein Legat durch periodische Zahlungen erfüllt, dann ist zwischen Renten- und Ratenvermächtnissen zu unterscheiden.26 Renten sind regelmäßig wiederkehrende, auf einem einheitlichen Verpflichtungsgrund beruhende Leistungen, deren Dauer vom Eintritt eines ungewissen Ereignisses, meist dem Tod des Berechtigten, abhängt.27 Die Höhe der einzelnen Rentenbeträge kann aufgrund von Wertsicherungsvereinbarungen oder anderen Kriterien unterschiedlich sein. Kennzeichnend für eine Rente ist ihr aleatorischer Charakter.28 Dieses aleatorische Moment liegt im Abweichen der tatsächlichen Lebensdauer des Berechtigten von der durchschnittlichen Lebenserwartung.29 Raten sind dagegen sowohl hinsichtlich Höhe als auch Laufzeit eindeutig bestimmt.30 Rentenlegate, dh durch Vermächtnis erworbene Rentenberechtigungen, werden als steuerpflichtige wiederkehrende Bezüge iSd § 29 EStG qualifiziert.31 Ob und in welchem Umfang dafür eine Gegenleistung erbracht wird, hat für die Besteuerung nach § 29 EStG keine Bedeutung. Beim Rentenzahler sind die Zahlungen gem § 18 Abs 1 Z 1 EStG abzugsfähig. Ratenvermächtnisse sind – da keine Rente vorliegt – weder nach § 29 EStG steuerpflichtig, noch sind sie beim Rentenzahler abzugsfähig.32 Ratenzahlungen können jedoch steuerpflichtig sein, wenn die zugrunde liegende Leistung als Einkünfte iSd §§ 21 ff EStG zu qualifizieren ist.

2. Häusliche Betreuung durch nahe Angehörige Bei der Betreuung bzw Pflege im Familienverband durch nahe Angehörige (zB Eltern, Kinder, Enkelkinder, Schwiegerkinder, Lebensgefärtinen/Lebensgefährten) geht die Finanzverwaltung (bisher) davon aus, dass „die persönliche 23 24

25

26 27 28 29 30 31

32

EStR 2000, Rz 101; Doralt, EStG, § 2 Tz 12. Doralt, EStG, § 2 Tz 12; Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch (1993) § 2 Tz 9. EStR 2000, Rz 2532 und 5566, sowie VwGH 20. 11. 1990, 89/14/0156, zur Buchwertfortführung bei unentgeltlicher Betriebsübertragung an einen Vermächtnisnehmer; EStR 2000, Rz 6486 und 6435, iZm der Absetzung für Abnutzung; EStR 2000, Rz 6624, zum Nichtvorliegen einer Veräußerung/Anschaffung von Grundstücken. EStR 2000, Rz 7003 ff. Vgl zB VwGH 15. 6. 1977, 2722/76. MwN VwGH 29. 3. 1993, 92/15/0052; s auch VwGH 15. 6. 1977, 2722/76. OGH 30. 5. 1994, 1 Ob 515/94. EStR 2000, Rz 7005. EStR 2000, Rz 7016; VwGH 30. 5.2012, 2008/13/0056; 22. 3. 2010, 2008/15/0092; UFS 20. 1. 2010, RV/1765-W/09. EStR 2000, Rz 7016.

Nahebeziehung sowie sittliche Verpflichtung die Betreuung (Pflegetätigkeit) veranlassen“.33 Eine Betreuung durch nahestehende Personen wird deshalb als steuerlich unbeachtliche Liebhaberei qualifiziert (§ 1 Abs 2 Z 2 Liebhabereiverordnung [LVO]).34 Die Finanzverwaltung begründet diese Auffassung damit, dass den Angehörigen bei einer Betreuung (Pflegetätigkeit) im Familienverband aufgrund der Erfahrungen des täglichen Lebens regelmäßig erhebliche Aufwendungen, wie etwa Fremdleistungskosten für Aufsicht, Pflege und Betreuung für besondere Zeiten und Anlässe (zB während der Arbeitszeit, Urlaubszeit), entstehen. Angesichts dieser Umstände sei davon auszugehen, dass ein Gesamtgewinn oder ein Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten nicht zu erwarten ist (§ 2 Abs 4 LVO). Auch die Weitergabe von Pflegegeld an nahe Angehörige führt bei diesen daher nicht zu Einkünften.35 Die Judikatur zur steuerlichen Beurteilung der Pflege durch nahe Angehörige ist spärlich. In einer Entscheidung aus 2013 hatte der UFS die steuerliche Anerkennung einer stundenweisen Betreuung der Eltern durch die Schwester des Berufungswerbers zu entscheiden, wobei gleichzeitig eine 24-Stunden-Betreuung durch eine Hauspflegerin, eine mobile Hauskrankenpflege und „Essen auf Rädern“ in Anspruch genommen wurden. Der UFS hat festgestellt, dass es sich bei der stundenweisen Betreuung in den Arbeitspausen der Hauspflegerin „geradezu um ein klassisches Beispiel einer unentgeltlich zu erbringenden Beistandsleistung“ handelt. Diese Verpflichtung wird nach Ansicht des UFS auch dann nicht „entgeltlich“, wenn „diese familienhafte Beistandspflicht in ein Dienstverhältnis gekleidet wird“. Außerdem würde das Dienstverhältnis im entscheidungserheblichen Fall einem Fremdvergleich nicht standhalten, da es völlig auszuschließen sei, dass neben der Fremdbetreuung noch zusätzlich eine weitere fremde Arbeitskraft beschäftigt und bezahlt würde, um die zu pflegende Person in den Arbeitspausen zu betreuen.36 In einer Entscheidung aus 2016 lehnte das BFG die steuerliche Anerkennung eines Dienstverhältnisses zur Pflege eines nahen Angehörigen ebenfalls auf der Grundlage eines Fremdvergleichs ab. Das BFG stützte seine Entscheidung insb auf folgende Kriterien: ■ Die Anmeldung bei der Sozialversicherung führt nach der VwGH-Judikatur nicht automatisch zur steuerlichen Anerkennung eines Arbeitsverhältnisses.37 ■ Die Anerkennung setzt die Einhaltung der gesetzlichen Arbeits- und Ruhezeiten (§ 3 Hausbetreuungsgesetz [HBeG]) voraus. ■ Die tatsächliche Durchführung von Gehaltszahlungen auf ein Gehaltskonto ist nachzuweisen.38 Darüber hinaus ist auf die umfangreiche Judikatur zu Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen zu verweisen.39 33 34 35 36 37 38

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EStR 2000, Rz 1616; s auch LStR 2002, Rz 659a. EStR 2000, Rz 1616. Vgl nochmals EStR 2000, Rz 1616. UFS 4. 6. 2013, RV/0796-G/10. Vgl auch VwGH 22. 2. 2000, 99/14/0082. BFG 18. 2. 2016, RV/7102909/2012; dahingehend wohl auch schon VwGH 26. 2. 2015, 2013/15/0154. EStR 2000, Rz 1130 ff.

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ERBRECHT 3. Abzugsfähigkeit von Pflegekosten

4. Zwischenergebnis

Bei einer häuslichen Betreuung sind die damit verbundenen Aufwendungen als außergewöhnliche Belastung absetzbar, wenn der Steuerpflichtige nicht mehr fähig ist, den Haushalt selbst zu führen. Der besondere Pflege- oder Betreuungsbedarf ist durch ein ärztliches Gutachten oder durch den Bezug von Pflegegeld nachzuweisen. Unter dieser Voraussetzung können alle iZm der Betreuung und Pflege anfallenden Aufwendungen und Ausgaben, wie zB Kosten für das Pflegepersonal, Ausgaben für die Vermittlungsorganisation sowie Ausgaben für Pflegehilfsmittel, geltend gemacht werden. Diese Aufwendungen sind um die erhaltenen steuerfreien Zuschüsse (zB Pflegegeld, Zuschüsse zu den Betreuungskosten) zu kürzen.40 Werden Pflegekosten durch Angehörige (aufgrund rechtlicher oder sittlicher Verpflichtung)41 übernommen, dann sind diese beim Angehörigen abzugsfähig, soweit darin keine Gegenleistung zu sehen ist und soweit das Einkommen der pflegebedürftigen Person zur Kostendeckung42 nicht ausreicht. Pflegebedingte Geldleistungen (zB Pflegegeld, Zuschuss zur häuslichen Betreuung) sind dabei vorrangig zur Gänze zur Deckung der pflegebedingten Kosten heranzuziehen.43 Werden Pflegekosten als Gegenleistung für die Übertragung von Wirtschaftsgütern übernommen (zB durch Übergabeverträge, Schenkungsverträge) bzw erwachsen einem Steuerpflichtigen zwangsläufige Aufwendungen nur deshalb, weil ihm das zu ihrer Deckung dienende Vermögen zugekommen ist, dann ist die Geltendmachung einer außergewöhnlichen Belastung nicht zulässig.44 Das Gleiche gilt, wenn der Pflegebedürftige Vermögen bereits unter der Bedingung der späteren Pflege übertragen hat.45 In all diesen Fällen liegt bis zur Überschreitung des Vermögenswertes durch die Summe der Zahlungen keine außergewöhnliche Belastung vor. Hat der Pflegebedürftige sein Vermögen (zB Wohnung, Sparbuch) noch nicht übertragen, gehen die Pflegekosten zunächst zulasten dieses Vermögens. Erst ein im Nachlass voraussichtlich nicht gedeckter Teil kommt bei den vorgesehenen Erben als außergewöhnliche Belastung in Betracht, soweit sie den potenziellen Erbteil übersteigen. Sollten die zunächst vorgesehenen Erben (aus welchen Gründen auch immer) das Vermögen nicht erben, liegt ein rückwirkendes Ereignis gem § 295a BAO vor, das die rückwirkende Anerkennung der außergewöhnlichen Belastung ermöglicht.46 Erfolgt die Pflege nicht in den bisherigen Wohnräumlichkeiten der pflegebedürftigen Person, dann liegt hinsichtlich der Wohnung kein für die steuerliche Geltendmachung relevantes Vermögen vor, wenn diese Räumlichkeiten (weiterhin) von jenen Personen bewohnt werden, die bisher mit der pflegebedürftigen Person im gemeinsamen Haushalt gelebt haben.47

Erbschaften und Vermächtnisse sind nicht einkommensteuerpflichtig. Ob das auch für das neu geschaffene Pflegevermächtnis, dem ein synallagmatisches Leistungsverhältnis zugrunde liegt, gilt, lässt sich aber weder aus der bisherigen Rsp noch aus der Rechtsauffassung der Finanzverwaltung ableiten. Diese Frage ist im folgenden Abschnitt zu betrachten. Fest steht, dass ein Rentenlegat beim Berechtigten jedenfalls zu steuerpflichtigen Einkünften führt. Allerdings ist unklar, ob die Vereinbarung eines Rentenlegats iSd § 687 ABGB als Gegenleistung für Pflegetätigkeiten nach § 677 ABGB überhaupt zulässig ist. Die häusliche Betreuung durch nahe Angehörige ist nach der Finanzverwaltung als steuerlich unbeachtliche Liebhaberei zu qualifizieren. Aus der Rsp ist abzuleiten, dass ein Dienstverhältnis zur Pflege zwischen nahen Angehörigen steuerlich anzuerkennen ist, wenn ■ die Voraussetzungen, die an Vereinbarungen zwischen nahen Angehörigen gestellt werden, erfüllt sind und ■ der Umfang der Betreuung über die Beistandspflicht zwischen nahen Angehörigen hinausgeht. Soweit eine nahestehende Person für die Erbringung von Pflegeleistungen bzw die Übernahme von pflegebedingten Kosten eine Gegenleistung (Pflegevermächtnis) erhält, kann diese keine außergewöhnliche Belastung geltend machen. Nur wenn das Pflegevermächtnis nicht voll erfüllt wird und der Pflegende auch keine andere Gegenleistung erhält, kann dieser eine außergewöhnliche Belastung steuerlich geltend machen. Dabei liegt ein rückwirkendes Ereignis nach § 295a BAO vor.

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LStR 2002, Rz 899. LStR 2002, Rz 887a. Der pflegebedürftigen Person muss nach LStR 2002, Rz 899a, der Ausgleichszulagenrichtsatz verbleiben. Ist die pflegebedürftige Person verheiratet bzw lebt sie in Partnerschaft, dann ist das steuerliche Existenzminimum maßgebend. LStR 2002, Rz 899a (siehe dort auch zur Berechnung). LStR 2002, Rz 823, mit Verweis auf VwGH 21. 10. 1999, 98/15/0201. LStR 2002, Rz 823. LStR 2002, Rz 823, mit Verweis auf VwGH 21. 10. 1999, 98/15/0201. LStR 2002, Rz 869.

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C. Beurteilung unterschiedlicher Gestaltungsmöglichkeiten aus steuerrechtlicher Sicht Für die steuerliche Beurteilung verschiedener Gestaltungsmöglichkeiten iZm dem Pflegevermächtnis ergeben sich aus den voranstehenden Ausführungen folgende Konsequenzen.

1. Pflegevermächtnis Hat der nahe Angehörige, der den Verstorbenen gepflegt hat, kein (entsprechendes) Entgelt und auch keine Zuwendung erhalten, dann kann er nach dem Tod des Gepflegten ein Pflegevermächtnis geltend machen. Ein Pflegevermächtnis, das durch einmalige Geld- oder Sachleistung oder in Form festgelegter Raten erfüllt wird, ist nicht einkommensteuerbar. Dafür spricht, dass das Pflegevermächtnis einem Fremdvergleich nicht standhält und dass es auch die sonstigen Voraussetzungen, die an Vereinbarungen zwischen nahestehenden Personen gestellt werden, nicht erfüllt: ■ An einen Fremden wird typischerweise laufend und nicht erst nach Ableben des Gepflegten ein Entgelt entrichtet. ■ Wenn das Pflegevermächtnis nicht schon vor Beginn der Pflegetätigkeit schriftlich vereinbart wird, sind weder das zwischen nahen Angehörigen erforderliche Publizitätserfordernis noch das Eindeutigkeitsgebot erfüllt.48 48

EStR 2000, Rz 1130 ff.

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ERBRECHT ■ Es steht nicht fest, ob der Anspruch des Pflegenden in

3. Pflege gegen Entgelt

voller Höhe erfüllt werden kann, weil es letztlich auch auf das Vorhandensein von Vermögen bzw die Liquidität der Erben im Zeitpunkt des Erbanfalls ankommt. Eine Steuerpflicht kann sich nach § 29 EStG hingegen dann ergeben, wenn – erbrechtliche Zulässigkeit vorausgesetzt – das Pflegevermächtnis in Form eines Rentenlegats erfüllt wird. Die getätigten Zuwendungen sind beim Gepflegten nicht als außergewöhnliche Belastung nach §§ 34 f EStG abzugsfähig. Auch beim Pflegenden wird aufgrund des zu erwartenden Zuflusses des Pflegevermächtnisses idR keine außergewöhnliche Belastung abzugsfähig sein.

Wird für die Erbringung von Pflegeleistungen durch eine nahestehende Person ein laufendes Entgelt entrichtet, dann ist nach der Finanzverwaltung davon auszugehen, dass diese Betreuung durch die persönliche Nahebeziehung veranlasst und die Betreuung deshalb als steuerlich unbeachtliche Liebhaberei zu qualifizieren ist (§ 1 Abs 2 Z 2 LVO).50 Soll ein Dienstverhältnis steuerlich anerkannt werden, dann ist erforderlich, dass ■ nicht nur Pflegetätigkeiten erbracht werden, die sich aus der Beistandspflicht zwischen nahen Angehörigen ergeben (wie zB gelegentliche Einkäufe und Besorgungen), ■ die Pflege zu solchen Bedingungen schriftlich vereinbart und durchgeführt wird, wie dies auch unter Fremden der Fall wäre, ■ insb die gesetzlichen Arbeits- und Ruhezeiten (§ 3 HBeG) eingehalten werden (das setzt üblicherweise einen 14-täglichen Wechsel zweier Pflegepersonen voraus), ■ Gehaltszahlungen auf ein Gehaltskonto tatsächlich erfolgen.51 Meist wird ein Dienstverhältnis aufgrund der anfallenden Lohnnebenkosten allerdings ohnehin unvorteilhaft sein. Ist ein Dienstverhältnis anzuerkennen, dann ist beim Dienstgeber nach den allgemeinen Voraussetzungen auch eine Geltendmachung dieser Pflegekosten als außergewöhnliche Belastung gem §§ 34 f EStG möglich.

2. Zuwendungen an den Pflegenden Zuwendungen, die der Pflegende bereits während seiner Pflegetätigkeit vom Gepflegten oder den Erben erhält, unterliegen wie das Pflegevermächtnis nicht der Einkommensteuer. Solche Zuwendungen tragen zwar einen gewissen Gegenleistungscharakter in sich, sie erfolgen aber primär aus Dankbarkeit bzw in Vorwegnahme eines Pflegevermächtnisses. Darüber hinaus erfüllen auch Zuwendungen nicht die Voraussetzungen, die an Vereinbarungen zwischen nahestehenden Personen aus steuerlicher Sicht gestellt werden: ■ Ein Fremder würde keine bloßen Zuwendungen, sondern ein eindeutig vereinbartes Entgelt erhalten. ■ Da die Zuwendungen nicht schriftlich vereinbart sind, werden weder das Publizitätserfordernis noch das Eindeutigkeitsgebot erfüllt. Die getätigten Zuwendungen sind weder beim Gepflegten noch bei den (übrigen) Erben als außergewöhnliche Belastung nach §§ 34 f EStG abzugsfähig. Zu beachten ist, dass Zuwendungen an den Pflegenden nach § 121a BAO meldepflichtig sein können.49

III. Kurzfassung Der Beitrag diskutiert Aspekte, die bei der Bewertung des Pflegevermächtnisses zu beachten sind. Zur Veranschaulichung werden mehrere Berechnungsbeispiele dargestellt. Weiters werden steuerliche Fragen iZm dem Pflegevermächtnis und der Pflege durch nahe Angehörige geklärt. 50

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S zB Peyerl, Die Meldepflicht für Schenkungen, in Fraberger/Petritz (Hrsg), Handbuch Estate Planning (2011) 51.

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EStR 2000, Rz 1616. BFG 18. 2. 2016, RV/7102909/2012; dahingehend wohl auch schon VwGH 26. 2. 2015, 2013/15/0154.

Aus der Erbrechtspraxis des Dr. M.* Die Geheimhaltung der Wohnanschrift von Parteien des Verlassenschaftsverfahrens Die Ausgangslage *

In Verlassenschaftsverfahren ist es bedauerlicherweise keine Seltenheit, dass die Parteien eine wechselseitige Kommunikation ablehnen. Die Verweigerung zur Teilnahme an einer gemeinsamen Tagsatzung mit anderen Verfahrensbeteiligten geht damit immer wieder Hand in Hand. Seltener – aber * Über viele Jahre hinweg bin ich nunmehr mit dem Erbrecht und dem Verlassenschaftsverfahren beruflich, wissenschaftlich sowie im Rahmen regelmäßiger Lehraufträge befasst. Meine Tätigkeit am Schnittpunkt zwischen Wissenschaft und Praxis ist daher die Grundlage für die Beiträge dieser Rubrik. So hoffe ich, den Leserinnen und Lesern der iFamZ einerseits „Spannendes“, andererseits auch etwas „zum Nachdenken“ bieten zu können.

bisweilen doch – kommt es vor, dass dieses Szenario einen Schritt weitergeht, und zwar wenn eine der Parteien ihr Interesse daran bekundet, dass ihre persönlichen Daten aus dem Gerichtsakt nicht ersichtlich sind, um dadurch jeglichen Kontakt zu anderen Verfahrensbeteiligten gänzlich unterbinden zu können. Dazu ein aktuelles, an mich herangetragenes Beispiel aus der Erbrechtspraxis: Anlässlich der Errichtung der Todesfallaufnahme wurde dem Gerichtskommissär mitgeteilt, dass eine pflichtteilsberechtigte Tochter des Verstorbenen vor mehr als zwei Jahrzehnten nach Israel ausgewandert sei, unter gleichzeitigem Abbruch sämtlicher Kontakte zur Verwandtschaft in Österreich. Außer dem Namen und Februar 2017

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ERBRECHT dem Geburtsdatum sei nichts bekannt. Der Gerichtskommissär hat daraufhin – um der Pflichtteilsberechtigten die Wahrnehmung ihrer verfahrensrechtlichen Position zu ermöglichen – nach dem Wohnsitz gesucht und diesen ausfindig gemacht. Ein entsprechendes Schreiben des Gerichtskommissärs hat die Pflichtteilsberechtigte tatsächlich erhalten und sich per E-Mail an den Gerichtskommissär gewendet. Dieses E-Mail hatte vor allem zum Inhalt, dass sie eine Weitergabe ihrer Daten, insb ihres Wohnortes, an irgendeinen der Verwandten in Österreich unter allen Umständen verhindern möchte. Dies habe schwerwiegende persönliche Gründe; sexuelle Vergehungen im Familienkreis wurden angedeutet. Die verfahrensrechtlichen Grundlagen Das 2. Gewaltschutzgesetz (2. GeSchG), BGBl I 2009/40, hat mit der Neueinführung des § 75a ZPO und des § 10a AußStrG die Voraussetzungen geschaffen, die es einer Partei ermöglichen, unter gewissen Umständen die Geheimhaltung ihrer Wohnanschrift zu erwirken. § 10a AußStrG („Die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über die Geheimhaltung der Wohnanschrift von Parteien und Zeugen sind sinngemäß anzuwenden“) ist eine bloße Verweisnorm, inhaltlich maßgeblich ist § 75a ZPO: § 75a ZPO „(1) Eine Partei kann in Schriftsätzen von der Angabe ihres Wohnortes absehen, wenn sie ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse dartut und einen Zustellungsbevollmächtigten namhaft macht; der Wohnort ist dem Gericht in einem gesonderten Schriftsatz bekannt zu geben. (2) Die Angaben der Partei über den Wohnort sind vom Gericht unter Verschluss zu halten und geeignet zu verwahren. Urkunden, die Angaben über den Wohnort der Partei enthalten, sind von der Partei auch anonymisiert vorzulegen. Von allen sonstigen Aktenstücken, die solche Angaben enthalten, hat das Gericht eine anonymisierte Abschrift herzustellen. Die Originale sind ebenfalls unter Verschluss zu halten und geeignet zu verwahren. Diese Aktenteile sind von der Einsicht ausgenommen. (3) Das Gericht hat der gegnerischen Partei auf deren Antrag die unter Verschluss gehaltene Angabe über den Wohnort bekannt zu geben, wenn das berechtigte Interesse der gegnerischen Partei an der Angabe das Geheimhaltungsinteresse überwiegt. (4) Das Gericht hat über die Anträge nach Abs. 1 und 3 mit unanfechtbarem Beschluss zu entscheiden.“

Abweichend zur allgemeinen Bestimmung des § 10 Abs 3 AußStrG (korrespondierend zu § 75 ZPO), wonach der Wohnort der Parteien stets anzugeben ist, kann es demnach in bestimmten Fällen einer Partei unzumutbar sein, ihre Wohnanschrift dem Gegner mitzuteilen. Dies betrifft nach den Mat insb Fälle, in denen sie sich durch deren Bekanntgabe einer Gefahr für Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit, Freiheit, einer widerrechtlichen Verfolgung oder einem vergleichbaren Eingriff in die Privatsphäre aussetzen würde.1 Wird also etwa der „Vergewaltiger“, der 1

271/A BlgNR 24. GP (Erl zum Initiativantrag des 2. GeSchG) 17.

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„Stalker“ usw vom Opfer auf Unterlassung oder Schadenersatz in Anspruch genommen, so soll das Opfer nicht zur Bekanntgabe einer allenfalls sogar wegen des Vorfalls geänderten Wohnanschrift gezwungen werden. Gleiches gilt für Frauen, die als Opfer innerfamiliärer Gewalt ihre Wohnung verlassen müssen und Zuflucht bei befreundeten Personen oder im Frauenhaus suchen. Die Verfahrensführung gegen den Gewalttäter soll in solchen Fällen nicht die gleichzeitige Bekanntgabe des neuen Aufenthaltsorts der Betroffenen zur Folge haben.2 Mangels gegenteiliger Anordnung gilt § 10a AußStrG auch für das Verlassenschaftsverfahren. Es kann sich somit jede Partei des Verlassenschaftsverfahrens – wobei es vorab einer gesonderten Beurteilung bedarf, ob der Antragsteller Partei ist3 – auf § 10a AußStrG berufen. Die Entscheidung des Gerichtskommissärs bzw des Abhandlungsgerichts Stellt eine Partei einen entsprechenden Antrag, bedarf es zuerst einer Klärung der funktionellen Zuständigkeit zwischen Gericht und Gerichtskommissär. Das Verlassenschaftsverfahren ist insb seit dem AußStrG 2003 beim Notar als Gerichtskommissär konzentriert.4 Gem § 1 Abs 2 Z 1 GKG sind allerdings „richterliche Entscheidungen“ dem Abhandlungsgericht vorbehalten. Mangels weiterer Hinweise in § 1 GKG bedarf es der Erschließung anderer Rechtsquellen, um zu ermitteln, wann eine solche richterliche Entscheidung erforderlich ist. Einschlägig sind vor allem einzelne Bestimmungen des III. Hauptstück des AußStrG (über das Verlassenschaftsverfahren). So obliegt der Entscheidung des Gerichts etwa die Bestellung von Kuratoren (§ 156 AußStrG), die Entscheidung zur Aufnahme einer Sache in das Inventar (§ 166 AußStrG), die Entscheidung über die Verlassenschaftsinsolvenz (§ 175 AußStrG) oder die Erlassung des Einantwortungsbeschlusses (§ 177 AußStrG). Aus einer Gesamtschau der §§ 7 und 7a GKG und § 1 GKG ergibt sich aber, dass richterliche Entscheidungen nicht nur dann erfolgen können, wenn dies ausdrücklich angeordnet ist, sondern darüber hinaus in jedem Stadium des Verfahrens, sofern dies erforderlich ist. Dabei bedarf es stets einer Einzelfallbeurteilung. Ein wichtiges Indiz ist dabei das Erfordernis der Möglichkeit einer Partei, gegen eine Entscheidung ein Rechtsmittel zu ergreifen. Dies ist nur gegen einen Beschluss durch das Gericht möglich. Bei Umlegung dieser Prinzipien auf die vorliegende Frage mag vordergründig § 75a Abs 4 ZPO ins Treffen geführt werden, wonach „das Gericht“ mit unanfechtbarem Beschluss über einen solchen Antrag zu entscheiden hat. Dadurch ist allerdings noch nicht viel gewonnen, da diese Bestimmung nicht auf das Verlassenschaftsverfahren Bezug nimmt und damit keine Grundlage zur Beurteilung der funktionellen Zuständigkeit darstellt. Vielmehr ist eine Be2

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271/A BlgNR 24. GP 17; im Anschluss daran Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 10a Rz 1. Zum Parteibegriff im Verlassenschaftsverfahren s etwa Fucik/Neumayr, Die Parteien des Verlassenschaftsverfahrens, iFamZ 2012, 139. S dazu ausführlich die ErlRV 224 BlgNR 22. GP (AußStrG 2003) 91 ff.

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ERBRECHT urteilung anhand der allgemeinen Prinzipien, wie im vorigen Absatz angeführt, erforderlich. Eine entsprechende „Einzelfallbeurteilung“ ergibt nach meinem Dafürhalten, dass eine solche Entscheidung von solch großer Tragweite ist, dass mit einer Feststellung durch den Gerichtskommissär, etwa in Form eines Aktenvermerks oÄ, nicht das Auslangen gefunden werden kann, sondern die Erlassung eines Beschlusses samt all seiner inhaltlichen Erfordernisse gem §§ 36 ff AußStrG unumgänglich ist. Die Wertung darüber, ob es eines Beschlusses bedarf, vermag auch nicht dadurch gemindert zu werden, dass ein solcher Beschluss unanfechtbar ist (vgl § 75a Abs 4 ZPO), denn dies ändert nichts an der Verpflichtung des Gerichts, die Entscheidungsgrundsätze des § 36 AußStrG zu beachten und damit seiner Entscheidung eine fundierte Beurteilung zugrunde zu legen. Da nur das Gericht, nicht aber der Gerichtskommissär einen Beschluss erlassen kann, sind Entscheidungen gem § 10a AußStrG immer durch das Gericht und nicht durch den Gerichtskommissär zu treffen. Wird also ein derartiger Antrag an den Gerichtskommissär gestellt, hat der Gerichtskommissär den Akt dem Gericht zur Entscheidung vorzulegen. Die Bestimmungen über die aktenmäßige Verwaltung der Geheimhaltung iSd § 75a Abs 2 ZPO sind selbstverständlich in gleicher Weise von Gericht und Gerichtskommissär zu beachten. Insb im Zuge der Akteneinsicht ist daher Vorsicht geboten. Bei seiner Entscheidungsfindung hat nach dem übereinstimmenden Meinungsstand das Gericht unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände eine Interessenabwägung vorzunehmen; hat die gegnerische Partei ein berechtigtes Interesse an der Bekanntgabe der Wohnanschrift der anderen Partei, das deren Geheimhaltungsinteresse überwiegt, so hat das Gericht die Anschrift bekanntzugeben. Dies kann etwa der Fall sein, wenn die gegnerische Partei die Wohnanschrift zur Exekutionsführung benötigt.5 Der vorliegende Meinungsstand hat ausschließlich den Zivilprozess als Zweiparteienverfahren vor Augen. Für das Verlassenschaftsverfahren als Mehrparteienverfahren stellt sich die Frage, ob die Interessenabwägung gegenüber jeder einzelnen Partei oder pauschal vorzunehmen ist. Im Sinne des oben angeführten Meinungsstandes hat etwa der Pflichtteilsberechtigte ein legitimes Interesse an der Bekanntgabe der Adresse des Erben, da er seinen Pflichtteilsanspruch ihm gegenüber geltend machen muss. Umgekehrt aber hat der Erbe per se keinen unmittelbaren Anspruch gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten, weshalb das Geheimhaltungsinteresse des Pflichtteilsberechtigten 5

271/A BlgNR 24. GP 17 ff; Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 10a Rz 1; Gitschthaler in Rechberger, ZPO4, § 75a Rz 6.

überwiegen wird.6 Gleiches gilt für den Vermächtnisnehmer; ein Vermächtnisnehmer hat iaR aber kein Interesse an der Kenntnis der Adresse anderer Vermächtnisnehmer. Genauso wenig wird einem Pflichtteilsberechtigten ein berechtigtes Interesse an der Bekanntgabe der Adresse anderer Pflichtteilsberechtigter zustehen. Im Ergebnis bedarf es daher mE einer gesonderten Beurteilung, gegenüber welcher Partei das Geheimhaltungsinteresse besteht. Die vorgeschlagene Lösung kann damit zum Ergebnis haben, dass das Geheimhaltungsinteresse gegenüber einer Partei besteht, gegenüber einer anderen Partei hingegen nicht. Dieser Weg kann aber sehr einfach den Telos der Bestimmung unterlaufen, indem eine Partei, der die Adresse bekanntgegeben wurde, diesen Kenntnisstand an eine andere Partei weitergibt. Die Beurteilung durch das Gericht muss daher in äußerst restriktiver Weise und unter Beachtung dieses Umstands erfolgen. Damit nähert man sich im Ergebnis der pauschalen Betrachtungsweise. Die Lösung des Eingangsbeispiels Die Anwendung dieser Prinzipien auf unser Eingangsbeispiel ergibt Folgendes: Der Gerichtskommissär hat den Akt dem Gericht zur Entscheidung vorzulegen. Das Gericht hat auf das Vorliegen eines formgerechten Anbringens iSd § 10 AußStrG zu achten und sodann den betroffenen Parteien (das sind iSd obigen Ausführungen die antrittserklärten Erben; gibt es solche noch nicht, ist die Beschlussfassung aufzuschieben und die Adresse des Antragstellers so lange unter Verschluss zu halten) die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen. Danach hat es eine Interessenabwägung vorzunehmen. Sofern keine zusätzlichen Vorbringen erstattet werden, spricht wohl vieles für eine Genehmigung des Antrags, da der Eingriff in die Privatsphäre zumindest gegeben sein kann. Es spricht nichts dafür, anlässlich der Eröffnung und Durchführung eines Verlassenschaftsverfahrens einen über mehrere Jahrzehnte vereitelten Kontakt zwischen Familienmitgliedern wieder („künstlich“) herbeizuführen. Ein solcher Nebeneffekt soll und darf nicht Ergebnis des Verlassenschaftsverfahrens sein, noch dazu insofern, als keinerlei Verletzung von Verfahrensrechten der anderen Parteien ersichtlich ist.7 6

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Freilich ist auf Nuancen stets Bedacht zu nehmen. So kann es zB ein legitimes Interesse des Erben sein, den Pflichtteil möglichst umgehend zu begleichen und nicht die „reine Stundung“ von einem Jahr iSd § 765 Abs 2 ABGB abzuwarten – schließlich ist die derzeitige Zinsbelastung sehr hoch. Dazu bedarf es aber einer Möglichkeit für den Erben, seiner Zahlungsverpflichtung ordnungsgemäß nachzukommen. Anderes könnte dann gelten, wenn Anrechnungsansprüche geltend gemacht werden und gem § 786 ABGB ein Auskunftsanspruch gegenüber dem pflichtteilsberechtigten Geschenknehmer geltend gemacht wird. Diese sowie andere denkbare Eventualitäten müssten einer Interessenabwägung zugrunde liegen.

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ERBRECHT RECHTSPRECHUNG Erbrecht §§ 4, 6 ZPO; § 810 ABGB; § 173 AußStrG

Christoph Mondel iFamZ 2017/27

Rechtsmittelverzicht des Verlassenschaftskurators im Verfahren über die Kündigung des Mietverhältnisses OGH 30. 8. 2016, 1 Ob 148/16w Ein von einem Verlassenschaftskurator namens des beklagten Nachlasses (hier: in einem gerichtlichen Aufkündigungsverfahren) abgegebene Rechtsmittelverzicht bedarf der verlassenschaftsgerichtlichen Genehmigung, damit er rechtswirksam wird. So lange der Rechtsmittelverzicht nicht rechtswirksam ist, steht dem Nebenintervenienten auf Beklagtenseite ein Rechtsmittel zu. Der Verstorbene war Hauptmieter der im Eigentum der Klägerin stehenden Wohnung. Der Erstnebenintervenient ist sein Enkel, die Zweitnebenintervenientin seine Tochter und erbantrittserklärte Miterbin. Die Klägerin kündigte das Mietverhältnis zur beklagten Verlassenschaft zum 31. 7. 2015 unter Berufung auf § 1116a ABGB und die Kündigungsgründe nach § 30 Abs 1 und 2 Z 1, 4 und 5 MRG gerichtlich auf. Die Beklagte erhob gegen die Aufkündigung, vertreten durch die nunmehrige Zweitnebenintervenientin als eine der beiden erbantrittserklärten Miterbinnen, Einwendungen. Mit dem in Rechtskraft erwachsenen Beschluss des Verlassenschaftsgerichts vom 15. 9. 2015 wurde nachfolgend der Verlassenschaftskurator „nach § 156 Abs 2 AußStrG“ zum Vertreter des Nachlasses im gegenständlichen Kündigungsverfahren bestellt, weil sich die beiden Miterbinnen über die weitere Vorgangsweise betreffend die Mietwohnung uneinig seien. In weiterer Folge traten die Nebenintervenienten auf Seite der Beklagten dem Verfahren bei. Nachdem der Verlassenschaftskurator namens der Beklagten das Klagebegehren anerkannt und die Klägerin die Fällung eines Anerkenntnisurteils beantragt hatte, erließ das Gericht ein solches. Der Verlassenschaftskurator erklärte daraufhin seitens der Beklagten, auf ein Rechtsmittel zu verzichten, während die Nebenintervenienten die Berufung ausführten. Das Berufungsgericht wies die fristgerecht eingebrachte Berufung der Nebenintervenienten zurück. (…) Gegen den Beschluss des Berufungsgerichts richtet sich der Rekurs der Nebenintervenienten mit einem Aufhebungsantrag.

(…) Das Rechtsmittel der Beklagten ist daher zulässig und auch berechtigt. 1. Die Wirksamkeit des Beitritts der Nebenintervenienten ist im Rechtsmittelverfahren nicht strittig. (…) 3. Gem § 19 Abs 1 Satz 2 ZPO ist auch der einfache Nebenintervenient berechtigt, zur Unterstützung „seiner“ Hauptpartei Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen und Prozesshandlungen vorzunehmen. Dazu gehört aber etwa auch die Erhebung eines – auch eigenständigen – Rechtsmittels gegen eine Entscheidung durch den Nebenintervenienten (RIS-Justiz RS0035520). Gem § 19 Abs 1 letzter Satz ZPO sind solche Prozesshandlungen wirksam, soweit sie nicht mit Prozesshandlungen der Hauptpartei im Widerspruch stehen; es gelten sonst die Handlungen der Hauptpartei, die widersprechenden Handlungen der Nebenintervenientin sind unwirksam (RIS-Justiz RS0035472). Ein Rechtsmittelverzicht der Hauptpartei bindet den Nebenintervenienten; die Hauptpartei darf auch ein vom Nebenintervenienten eingebrachtes Rechtsmittel zurücknehmen (RIS-Justiz RS0035472 [T1]; RS0035520). Während der Verlassenschaftskurator als Vertreter der beklagten Verlassenschaft nach der Verkündung des Anerkenntnisurteils auf ein Rechtsmittel verzichtete, führten die Nebenintervenienten die Berufung – ausgehend von der Wirksamkeit des in Anwesenheit der Parteien verkündeten Urteils (§ 416 Abs 3 Satz 1 ZPO) – fristgerecht aus. Der vom Verlassenschaftskurator für die Beklagte abgegebene Rechtsmittelverzicht wäre für die Nebenintervenien-

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ten nur dann bindend, wenn dieser – wovon das Berufungsgericht implizit ausgeht – rechtswirksam erklärt worden wäre. Das steht aber mangels verlassenschaftsgerichtlicher Genehmigung noch nicht fest. 4. Auf Vertretungshandlungen des Kurators ist nicht die – auf die Vertretung durch die Erben (Gesamtrechtsnachfolger) zugeschnittene – Regelung des § 810 Abs 2 ABGB, sondern vielmehr § 167 Abs 3 ABGB (sinngemäß) anzuwenden, der die Fremdvertretung nicht (ausreichend) Geschäftsfähiger regelt (1 Ob 245/12d, 107/13m, EF-Z 2014/56, 87 [zustimmend A. Tschugguel] = iFamZ 2014/68, 84 [kritisch Mondel] = GesRZ 2014, 248 [Enzinger]; RISJustiz RS0129074; ebenso 2 Ob 45/15d, EF-Z 2016/18, 49 [zustimmend A. Tschugguel] = EvBl 2016/44, 308 [zustimmend Verweijen] = iFamZ 2016/37, 40 [kritisch Mondel]). Nach § 167 Abs 3 ABGB bedürfen Vertretungshandlungen des Verlassenschaftskurators in Vermögensangelegenheiten der Genehmigung des Gerichts, sofern die Angelegenheit nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört. Unter dieser Voraussetzung gehören dazu insb die „Erhebung einer Klage und alle verfahrensrechtlichen Verfügungen, die den Verfahrensgegenstand an sich betreffen“. Nach den Mat (AB 587 BlgNR XIV. GP 11 [zum Bundesgesetz vom 30. 6. 1977 über die Neuordnung des Kindschaftsrechts, BGBl 1977/403, mit dem § 154 ABGB aF geändert wurde]) ergibt sich daraus, dass die Prozessführung in Verfahren, die nicht vom Pflegebefohlenen eingeleitet wurden, keine Genehmigung des Gerichts erfordern; in Passivprozessen müsse das Gericht nur solchen Verfahrenshandlungen zustimmen, die über den Verfahrensgegenstand an sich verfügten. Damit folge der Vorschlag [§ 154 Abs 3 ABGB aF, nunmehr § 167 Abs 3 ABGB] der hL, wonach der Vormund für das Führen von Passivprozessen des Mündels keiner Genehmigung nach § 233 ABGB aF bedürfe. Rsp und Lehre folgten dieser Auffassung (4 Ob 53/07h mwN, SZ 2007/63). Zur Einlassung in den Streit als Vertreter des Beklagten bedarf ein Kurator keiner gerichtlichen Genehmigung, solange keine Anspruchsverfügungen getroffen werden (RIS-Justiz RS0049146 [T1]; vgl RS0048154). Ein Genehmigungserfordernis ist daher nur bei Dispositivhandlungen des (gesetzlichen) Vertreters über den Verfahrensgegenstand anzunehmen. Darunter sind positive Verfügungen des (gesetzlichen) Vertreters über den prozessgegenständlichen Anspruch zu verstehen, etwa Verzicht, Anerkenntnis oder Vergleich (RIS-Justiz RS0049197 [T2, T5]; 4 Ob 53/07h mwN; vgl zum Prozesskurator nach § 116 ZPO bereits JB 180, GlUNF 3808). Keine solche Dispositionshandlung ist eine Außerstreitstellung oder das Unterlassen einer Prozesshandlung, insb eines Rechtsmittels (RIS-Justiz RS0049083). Der OGH hat zu § 233 ABGB aF und auch zu § 154 Abs 3 ABGB aF [nunmehr § 167 Abs 3 ABGB] schon ausgesprochen, dass für einen Rechtsmittelverzicht eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung erforderlich ist (RIS-Justiz RS0049127; zuletzt 10 ObS 135/ 06k, SZ 2007/115). Dies wird damit begründet, dass der Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels die Bedeutung des Verzichts auf ein vor rechtskräftiger Entscheidung noch in Schwebe befindliches Recht habe. Verzichte der Vater namens seiner minderjährigen Kinder auf die Einbringung der Berufung gegen ein Urteil, so entäußere er sich eines den minderjährigen Kindern zustehenden Rechts und unternehme damit eine Rechtshandlung, die er gleich dem Vormund eines Mündels (§ 244 ABGB aF) nicht selbständig, sondern nur mit Genehmigung der Vormundschaftsbehörde vorzunehmen berechtigt sei (§ 233 ABGB aF) (GlUNF 3771; ebenso 3 Ob 194/50, SZ 23/103). Eine Rechtsmittelverzichtserklärung sei Februar 2017


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ERBRECHT eine Dispositionshandlung über den in Streit verfangenen Anspruch (3 Ob 402/54, SZ 27/182), nämlich eine sonstige Sachverfügung, und bedürfe daher der vormundschafts- oder pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung. Demgegenüber sei etwa die Unterlassung eines Rechtsmittels nicht genehmigungsbedürftig, weil darin keine derartige Verfügung über den Anspruch liege, sondern die Möglichkeit der Anfechtung der Entscheidung offengehalten werde (1 Ob 28/75). Daraus folgt, dass der vom Verlassenschaftskurator namens des beklagten Nachlasses abgegebene Rechtsmittelverzicht der verlassenschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf, damit er rechtswirksam wird. 5. Gem § 4 Abs 2 ZPO muss die zu einer einzelnen Prozesshandlung erforderliche besondere Ermächtigung bei Vornahme dieser Prozesshandlung nachgewiesen werden. Das Fehlen der Genehmigung stellt ein Prozesshindernis dar, welches in jeder Lage des Rechtsstreits und daher auch noch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen ist (§ 6 Abs 1 ZPO), wobei zwingend ein Sanierungsversuch stattzufinden hat (Nademleinsky in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 167 Rz 26 mwN; vgl RIS-Justiz RS0035373; RS0035456; Fucik in Rechberger, ZPO4, § 4 Rz 4). Das System der verlassenschaftsgerichtlichen Ermächtigung zur Abgabe des Rechtsmittelverzichts durch den Verlassenschaftskurator führt gem § 6 Abs 2 ZPO daher nicht sofort zur Zurückweisung der Berufung der Nebenintervenienten. Das Gericht hat vielmehr alles Erforderliche vorzukehren, damit der Mangel beseitigt werden kann. Da das Berufungsgericht demnach einen Sanierungsversuch des Genehmigungsmangels, der auch noch im Rechtsmittelverfahren – durch das Gericht zweiter Instanz (7 Ob 296/01g mwN) – möglich und erforderlich ist, nicht durchgeführt hat, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und ihm eine solche Vorgangsweise aufzutragen. Das Berufungsgericht wird iSd § 6 Abs 2 ZPO hiezu die erforderlichen Aufträge zu erteilen und zu ihrer Erfüllung von Amts wegen eine angemessene Frist zu bestimmen haben, bis zu deren fruchtlosem Ablauf der Ausspruch über die Rechtsfolgen des Vertretungsmangels aufgeschoben bleibt. Für den Fall, dass der vom Verlassenschaftskurator abgegebene Rechtsmittelverzicht nicht verlassenschaftsgerichtlich genehmigt wird, wäre der Verzicht der Beklagten unwirksam und über die Berufung der Nebenintervenienten inhaltlich zu entscheiden. Im Fall der rechtskräftigen Genehmigung des Rechtsmittelverzichts der Beklagten durch das Verlassenschaftsgericht wäre die Berufung der Nebenintervenienten wiederum zurückzuweisen. Anmerkung Dem OGH ist sowohl im Ergebnis als auch (im Wesentlichen) in der Begründung zuzustimmen. Hinsichtlich der Begründung fällt nur ein Teilaspekt auf, gleichsam ein „alter Bekannter“ des Rezensenten: Das Höchstgericht spricht wiederum (vgl Pkt 4. der Begründung) aus, dass auf Vertretungshandlungen des Kurators nicht § 810 Abs 2 ABGB, sondern vielmehr § 167 Abs 3 ABGB sinngemäß anzuwenden sei. Ich habe wiederholt auf die – nach meinem Dafürhalten – dogmatische Unrichtigkeit dieser Ansicht verwiesen; dies nicht unter Gebrauch oberflächlicher Floskeln, sondern mit ausführlichster Begründung (erstmals in Mondel, Kuratoren2, Rz 7/112 ff, und zuletzt – basierend auf den jüngsten einschlägigen Entscheidungen – in iFamZ 2016/37, 40 [42]). Angesichts dieser Tatsache verbleibt es mir nur, an das Höchstgericht zu appellieren, sich dieser meiner Argumente anlässlich der nächsten einschlägigen Befassung anzunehmen. Sollten meine Argumente beachtet und dennoch überzeugend verworfen werden, gelobe ich auch, den überzeugenden Gegenargumenten Respekt zu zollen und auf diesen Punkt in

künftigen Entscheidungsbesprechungen nicht mehr einzugehen! Christoph Mondel § 785 ABGB

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Erbringung des Vermögensopfers bei Schenkung einer Liegenschaft gegen Einräumung eines Wohnungsgebrauchsrechts OGH 29. 9. 2016, 2 Ob 220/15i § 785 Abs 3 Satz 2 ABGB ist bei Schenkung einer Liegenschaft dann nicht anwendbar, wenn die Schenkung unter Widerrufsvorbehalt erfolgt oder sich der Geschenkgeber alle Nutzungen der geschenkten Sache in Form eines dinglichen Fruchtgenussrechts zurückbehält. Erfolgt aber die Schenkung ohne Widerrufsvorbehalt und ließ sich der Geschenkgeber nur ein Wohnungsgebrauchsrecht einräumen, hat er bereits mit dem Vertragsabschluss ein relevantes Vermögensopfer erbracht. Die Streitteile sind Kinder des R. und der E. F. Sie haben sechs weitere Geschwister. Der Vater starb am 7. 1. 2007, die Mutter am 31. 3. 2012. Im Verlassenschaftsverfahren nach dem Tod der Mutter entschlug sich der Beklagte seines Erbrechts. Mit Beschluss des Verlassenschaftsgerichts vom 19. 10. 2012 wurde der Nachlass nach der Mutter der Klägerin und ihren sechs weiteren Geschwistern aufgrund des Gesetzes zu je einem Siebtel eingeantwortet. Die Klägerin erhielt einen Betrag von 1.042,49 Euro. Nach dem Tod des Vaters hatte die Mutter dem Beklagten mit Notariatsakt vom 6. 5. 2008 eine Eigentumswohnung und einen dazu gehörigen Pkw-Abstellplatz übergeben. In einem Vertragspunkt wurden die Rechtsverhältnisse an der Eigentumswohnung dahin dargestellt, dass die Mutter als testamentarische Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes nach der am 22. 6. 2007 erfolgten Einantwortung hinsichtlich des halben Mindestanteils bücherliche Eigentümerin und hinsichtlich der weiteren Hälfte außerbücherliche Eigentümerin sei. Der Beklagte räumte seiner Mutter auf deren Lebensdauer ein dingliches Wohnungsgebrauchsrecht am Übergabeobjekt ein. Mit weiterem Notariatsakt vom 6. 5. 2008 schlossen die Mutter und der Beklagte einen Pflichtteilsverzichtsvertrag, worin der Beklagte auf alle ihm zustehenden Ansprüche aus dem Titel des gesetzlichen Pflichtteilsrechts, einschließlich des Schenkungspflichtteils und des Pflichtteilsanrechnungsrechts für sich und seine Nachkommen, verzichtete. Die Klägerin begehrte aus dem Titel der Ergänzung des Schenkungspflichtteils zuletzt 8.008 Euro sA bei sonstiger Exekution in die dem Beklagten geschenkten Liegenschaftsanteile. Der Beklagte berufe sich rechtsmissbräuchlich auf die zweijährige Frist des § 785 Abs 3 ABGB. Diese würde wegen des der Mutter eingeräumten Wohnungsgebrauchsrechts überdies erst mit dem Tod der Erblasserin zu laufen beginnen. Die Klägerin habe somit Anspruch auf ein Vierzehntel vom Wert der geschenkten Liegenschaftsanteile unter Anrechnung des bereits aus der Verlassenschaft erhaltenen Teilbetrags. Der Beklagte berief sich auf die Zweijahresfrist, Rechtsmissbrauch liege nicht vor. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. (…) Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. (…) Die von der Klägerin gegen das Berufungsurteil erhobene Revision ist (…) nicht zulässig. (…) 2. Zum „Vermögensopfer“ 2.1 Die bei Verneinung von Rechtsmissbrauch Bedeutung erlangende weitere Zulassungsfrage nach dem Zeitpunkt des „Vermögensopfers“ bei Zurückbehaltung eines Wohnungsgebrauchsrechts Februar 2017

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ERBRECHT hat der OGH mittlerweile beantwortet. In der Entscheidung 2 Ob 125/15v, EF-Z 2015/162 (A. Tschugguel) = PSR 2015/49 (Zollner) = ecolex 2015/445 (Fritzer) = JBl 2015, 705, hat der Senat im Kern an seinem Vorjudikat 2 Ob 39/14w unter Auseinandersetzung mit den dazu geäußerten (teils kritischen) Lehrmeinungen festgehalten (vgl auch 2 Ob 185/15t), die eingeschlagene Rechtsprechungslinie aber durch einige gebotene Klarstellungen fortentwickelt. Gegenstand der Prüfung war auch dort die Frage nach dem Zeitpunkt des „Vermögensopfers“, wenn dem Übergeber einer Liegenschaft (nur) ein Wohnungsgebrauchsrecht eingeräumt worden ist. Ausgehend von einer – aus Gründen der Rechtssicherheit erforderlichen – typisierenden Betrachtung gelangte der Senat zu dem Ergebnis, dass § 785 Abs 3 Satz 2 ABGB bei Schenkung einer Liegenschaft nicht anwendbar ist, wenn die Schenkung unter Widerrufsvorbehalt erfolgt oder sich der Geschenkgeber alle Nutzungen der geschenkten Sache in Form eines dinglichen Fruchtgenussrechts zurückbehält. In einem solchen Fall tritt das (für den Fristbeginn maßgebende) „Vermögensopfer“ erst mit dem Tod oder einem wirksamen Verzicht des Geschenkgebers auf diese Rechte ein. Erfolgt aber die Schenkung ohne Widerrufsvorbehalt und ließ sich der Geschenkgeber nur ein Wohnungsgebrauchsrecht, nicht aber ein umfassendes Fruchtgenussrecht einräumen, hat er bereits mit dem Vertragsabschluss ein relevantes Vermögensopfer erbracht. 2.2 Kritik an dieser Entscheidung wurde, jedenfalls was die Beurteilung des damaligen Anlassfalls anlangt, im erwähnten Schrifttum nicht geäußert. Die dogmatischen Bedenken A. Tschugguels (in EF-Z 2015/162) gehen lediglich dahin, dass für das „Vermögensopfer“ (wieder) nicht auf den sachenrechtlichen Substanzverlust abgestellt wurde, was für das Ergebnis im dortigen wie im gegenständlichen Fall jedoch irrelevant wäre. Nach stRsp reicht, um eine gesicherte Rsp des OGH annehmen zu können, schon das Vorliegen auch nur einer ausführlich begründeten, grundlegenden und veröffentlichten Entscheidung, der keine gegenteiligen Entscheidungen entgegenstehen, insb dann, wenn sie auch im Schrifttum nicht auf beachtliche Kritik gestoßen ist (6 Ob 101/14t; RIS-Justiz RS0103384). Das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage ist in einem solchen Fall insb dann zu verneinen, wenn der Rechtsmittelwerber nicht mit neuen Argumenten erhebliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Entscheidung wecken kann (RIS-Justiz RS0103384 [T4]). 2.3 Die Revision der Klägerin enthält keine derartigen Argumente, die Zweifel an der Richtigkeit der zitierten Entscheidung wecken könnten. Sofern sie eine „nachvollziehbare Begründung“ dafür vermisst, „weshalb eine Zurückbehaltung zu eigenen Zwecken (höchstpersönliches Wohnrecht) anders zu beurteilen wäre [als] eine Zurückbehaltung iS eines Fruchtgenussrechts (Fremdnutzung möglich)“, sei nochmals auf das Erfordernis einer – auch von A. Tschugguel begrüßten – typisierenden Betrachtung verwiesen. Das Argument, die Beschränkung des Beschenkten sei in beiden Fällen „gleich groß“, lässt unbeachtet, dass es – wie der Senat in der rezenten Entscheidung ebenfalls ausführte (dort Pkt 3.1) – für das Vorliegen des „Vermögensopfers“ ausschließlich auf die Änderung in der Rechtsstellung des Geschenkgebers ankommt. 2.4 Das Berufungsgericht hat auch die von ihm als erheblich erachtete Rechtsfrage zum Zeitpunkt des „Vermögensopfers“ im Einklang mit gesicherter Rsp des OGH gelöst. Eine erhebliche Rechtsfrage liegt daher nicht (mehr) vor.

nussrechts übergeben wurde. Im ersten Fall ist das Vermögensopfer bereits, im zweiten Fall noch nicht erbracht. Fragen zum Widerrufsvorbehalt brauchen hier nicht – da nicht Gegenstand kontroverser Ansichten – erörtert werden. Trotz des wiederholten Festhaltens an dieser Judikatur stellt sich für den Rezensenten (und ebenso durchgehend für die Teilnehmer der vielen Seminare, in denen ich zu diesem Themenkreis vorgetragen habe) dennoch und immer wieder die Frage, warum das Vermögensopfer – auch bei Einräumung eines Fruchtgenussrechts – noch nicht erbracht sein soll. Es ist durchaus zuzugestehen, dass es sich beim Fruchtgenussrecht um ein umfassendes Nutzungsrecht handelt; solange der Berechtigte lebt und auf dieses Recht nicht verzichtet hat, wurde auch aus seiner Perspektive keinerlei Änderung herbeigeführt, was die laufende Nutzung betrifft (so verweist Rabl, NZ 1999, 299 ff, bereits darauf, dass dieser Fall im Ergebnis einer Schenkung auf den Todesfall mehr angenähert sei als Schenkung unter bloßem Fruchtgenussvorbehalt). Zwei maßgebliche Komponenten haben sich durch die Schenkung aber sehr wohl geändert: 1. Der Fruchtgenussberechtigte hat sich seines Rechts begeben, über die Vermögenssubstanz zu verfügen. Es ist ihm nicht nur verwehrt, eine Verwertung der Liegenschaft vorzunehmen und den Substanzerlös für sich zu vereinnahmen, sondern er kann einem Gläubiger auch keinen sachenrechtlichen Schutz, namentlich durch ein Pfandrecht, einräumen. Eine erbrechtliche Disposition ist ihm ebenfalls entzogen. Die Perspektive des Geschenkgebers ist daher eine gänzlich andere, was die Nutzung der Substanz betrifft. 2. Der Geschenknehmer ist Eigentümer der Liegenschaft. Diese ist zwar mit dem Fruchtgenussrecht belastet, und es ist ihm für die Dauer der Belastung iaR jegliche Nutzungsmöglichkeit über die Liegenschaft entzogen. Dennoch hat er unstrittig einen Vermögenszuwachs, der ihm nicht einseitig entzogen werden kann. Die Wertung erinnert im Übrigen an das von § 762 ABGB idF ErbRÄG 2015 geschaffene Prinzip, wonach der Pflichtteil grundsätzlich einen Wert-zuwachs, nicht aber einen Zuwachs an Liquidität schaffen soll (vgl Barth/Pesendorfer, Erbrechtsreform 2015, 96); diese Bestimmung ist unmittelbar maßgeblich und damit von einschlägiger dogmatischer Relevanz, da § 762 ABGB (auch) sämtliche Schenkungen erfasst, die gem § 781 ABGB der Hinzurechnung und Anrechnung unterliegen. Im Ergebnis ist also auch die Perspektive des Geschenknehmers eine gänzlich andere, da er eine (sachenrechtlich) gesicherte Rechtsposition hat, die ihm einen Vermögenszuwachs beschert. Trotz des Bewusstseins der wiederholten Bestätigung dieser Rechtsprechungslinie (die in 2 Ob 144/16i erneut fortgeführt wurde) und der damit verbundenen geringen Wahrscheinlichkeit von deren Änderung seien die vorliegenden Überlegungen gestattet und mögen einen kleinen Beitrag für zukünftige einschlägige Diskussionen darstellen. Christoph Mondel §§ 38 BWG; §§ 145, 165 ff AußStrG

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Zulässigkeit der Antragstellung auf rückwirkende Kontenöffnung durch den Pflichtteilsberechtigten OGH 29. 9. 2016, 2 Ob 183/15y

Anmerkung Der OGH hat sich bereits mehrfach mit diesem Themenkreis beschäftigt und seine Ausführungen zur „Vermögensopfertheorie“ sind mittlerweile als stRsp anzusehen. Demnach ist zu unterscheiden, ob eine Liegenschaft unter Zurückbehaltung eines Wohnungsgebrauchsrechts oder eines Fruchtge-

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Die Einholung von Auskünften über eine rückwirkende Kontenöffnung durch den Gerichtskommissär bzw das Abhandlungsgericht bei der Bank setzt konkrete Anhaltspunkte für die Nachlasszugehörigkeit eines bestimmten Vermögenswerts voraus. Dieses Erfordernis umfasst zwei Aspekte: Es muss einen ausreichenden Anhaltspunkt für die Existenz möglicherweise Februar 2017


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ERBRECHT nachlasszugehörigen Vermögens geben, und es müssen konkrete Anhaltspunkte für die Nachlasszugehörigkeit dieses Vermögens vorhanden sein. Ein solches Konkretisierungserforderns ist jedenfalls nicht so hoch anzusetzen, dass etwa ein Antrag auf Ermittlung des Vorhandenseins und des Umfangs eines vom ursprünglichen Inventar noch nicht erfassten Vermögens praktisch nie in Frage kommt. Maßgeblich sind jeweils die Umstände des Einzelfalls. Der am 16. 4. 2013 im Alter von 74 Jahren verstorbene Erblasser hinterließ seine Ehefrau (die Revisionsrekurswerberin), vier leibliche Kinder und seinen im Jahr 2001 an Kindes statt angenommenen Wahlsohn DI Dr. A. N. In seinem Testament vom 13. 4. 2012 hatte er seine Ehefrau zur Alleinerbin bestimmt. (…) Am 31. 7. 2013 gab die Witwe aufgrund des Testaments zum gesamten Nachlass die bedingte Erbantrittserklärung ab. Das vom Gerichtskommissär erstellte Inventar ergab zunächst Aktiva von 20.036,64 Euro und Passiva von 26.574,49 Euro, somit eine Nachlassüberschuldung von 6.537,85 Euro. Am 21. 11. 2013 stellten die leiblichen Kinder des Erblassers den Antrag, ein näher bezeichnetes Bankkonto rückwirkend zu öffnen, wobei die Kontobewegungen bis 14 Monate vor dem Todestag des Erblassers einsehbar sein mögen. Sie brachten vor, der Erblasser habe mit Kaufvertrag vom 31. 1. 2013 eine in seinem Alleineigentum stehende „höchst repräsentative“ Villa in P. um rund 600.000 Euro verkauft. Aufgrund der schweren Erkrankung des Erblassers zu diesem Zeitpunkt sei auszuschließen, dass er das Geld in den wenigen Wochen bis zu seinem Tod „ausgegeben“ habe. Vielmehr sei wahrscheinlich, dass der Verkaufserlös nur kurz auf dem besagten Konto erlegen und dann auf ein Sparbuch oder ein anderes Konto des Erblassers überwiesen worden sei. Davon abgesehen habe der Erblasser wenige Monate vor seinem Tod noch zwei weitere Liegenschaften verkauft, ohne dass diesen Verkäufen ein im Inventar aufgenommener Gegenwert gegenüberstehen würde. Mit Beschluss vom 16. 12. 2013 gab das Erstgericht dem Antrag statt. Der Rekurs der Witwe wurde mangels Beschwer zurückgewiesen, den dagegen erhobenen außerordentlichen Revisionsrekurs wies der OGH mit Beschluss vom 17. 9. 2014, 6 Ob 142/14x, mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG ebenfalls zurück. In der Folge legte die Bank dem Gerichtskommissär rückwirkend ab 16. 2. 2012 die Kontoumsatzaufstellung vor und verwies darauf, dass allfällige Einzelbelegduplikate bereitgestellt werden könnten. Aus der Aufstellung ergab sich, dass auf dem Konto des Erblassers am 26. 3. 2013 ein Betrag von 539.000 Euro gutgeschrieben und von diesem Konto am 27. 3. 2013 eine Überweisung von 538.845,88 Euro getätigt worden war. Der Überweisungsempfänger und dessen Konto ist in der Aufstellung nicht angeführt. Dieser Vorgang wurde zwar im ergänzten, nun einen reinen Nachlass von 65.944,18 Euro ausweisenden Inventar des Gerichtskommissärs festgehalten, ohne dass er sich aber darin rechnerisch niederschlug. In der Tagsatzung vom 12. 2. 2015 beantragte der Wahlsohn die Beischaffung eines Einzelbelegduplikats zu der Überweisung vom 27. 3. 2013. Aus der Kontoumsatzaufstellung sei nicht ersichtlich, ob der Betrag auf ein anderes, derzeit nicht bekanntes Konto des Erblassers oder auf das Konto der Witwe überwiesen worden sei. Auch die Witwe sei über das Konto des Erblassers verfügungsberechtigt gewesen. Die leiblichen Kinder schlossen sich dem Antrag an. Die Witwe sprach sich dagegen aus und beantragte die Einantwortung des Nachlasses. Im Anschluss an diese Tagsatzung legte der Gerichtskommissär den Akt dem Erstgericht „unter An-schluss der protokollierten Anträge vom 12. 2. 2015“ vor. Für den Fall, dass dem Antrag auf Einantwortung stattgegeben werde, ersuchte er um Aktenübermittlung zur Geltendmachung seines Gebührenanspruchs. Dem entsprach das Erstgericht. Das Erstgericht antwortete die Verlassenschaft der Witwe zur Gänze ein (…). Über den Antrag der Noterben wurde nicht abgesprochen, der Beschluss enthält auch keine Begründung dazu. Das (…) Rekursgericht hob den erstinstanzlichen Beschluss im angefochtenen Umfang auf und trug dem Erstgericht insoweit die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.

(…)

3. Konkrete Anhaltspunkte für die Nachlasszugehörigkeit 3.1 Die Einholung weiterer Auskünfte bei der Bank setzt konkrete Anhaltspunkte für die Nachlasszugehörigkeit eines bestimmten Vermögenswerts, hier demnach des Veräußerungserlöses von rund 539.000 Euro voraus. Die Anfrage ist auf Auskünfte zu beschränken, die dem Zweck der weiteren Klärung der Nachlasszugehörigkeit dienen können (vgl 9 Ob 54/12z, iFamZ 2013/154 [W. Tschugguel]; 4 Ob 112/12t; 2 Ob 205/14g, iFamZ 2015/197 [Mondel]; 2 Ob 55/15z, iFamZ 2016/166 [Hofmann]; RIS-Justiz RS0013540). Hingegen fällt die Suche nach Vermögenswerten, für deren Existenz es keinen ausreichenden Anhaltspunkt gibt, nicht unter die Aufgaben des Gerichtskommissärs (2 Ob 169/15i; RIS-Justiz RS0107376 [T1]). 3.2 Diese Rsp umfasst somit zwei Aspekte: Zum einen muss es einen ausreichenden Anhaltspunkt für die Existenz möglicherweise nachlasszugehörigen Vermögens geben. Zum anderen müssen konkrete Anhaltspunkte für die Nachlasszugehörigkeit dieses Vermögens vorhanden sein. 3.2.1 Ein ausreichender Anhaltspunkt für die Existenz möglicherweise nachlasszugehörigen Vermögens folgt hier bereits aus der Tatsache, dass sich wenige Wochen vor dem Tod des Erblassers eine Gutschrift von 539.000 Euro auf seinem Konto befand und ein Rechtsgrund für die darauf folgende Überweisung dieses Betrags nicht feststeht. 3.2.2 Die Witwe steht auf dem Standpunkt, dass kein Anhaltspunkt für die Nachlasszugehörigkeit des Verkaufserlöses bestehe, zumal keine Nachweise für weitere Konten, Sparbücher oder Vermögenswerte des Erblassers im Todeszeitpunkt gegeben seien. Dieses mit der Aktenlage übereinstimmende Argument bezieht sich auf den zweiten der beiden genannten Aspekte. Es stellt sich daher die Frage, ob der bisher erhobene Sachverhalt bereits so ausreichend konkrete Anhaltspunkte für die Nachlasszugehörigkeit bietet, dass ein weiteres Auskunftsverlangen als zulässig beurteilt werden muss. Dazu ist zunächst auf aktuelle Stimmen in der Lehre einzugehen: (a) Hofmann (Die Kontoöffnung im Verlassenschaftsverfahren, NZ 2014/1, 1 [13]) hält die von der Rechtsprechung aufgestellte Voraussetzung, es bedürfe deutlicher Hinweise, für zu streng. Die Mittel und Möglichkeiten, die die Verfahrensordnung dem Gerichtskommissär an die Hand gebe, könnten durchaus Züge eines Erkundungsbeweises annehmen. (b) Riss (Die Auskunftspflicht des Kreditinstituts nach dem Tod des Kunden und ihre prozessuale Durchsetzung, ÖBA 2011, 166 [179 ff]) verweist in diesem Zusammenhang unter Bezugnahme auf älteres Schrifttum (insb Jabornegg/Strasser/Floretta, Bankgeheimnis [1985] 126) darauf, dass Aufklärung über Vermögenswerte schon dann zustehe, wenn zumindest mit einiger Sicherheit angenommen werden könne, dass sie zur Verlassenschaft gehören. Die Abschwächung erscheine konsequent, wenn man sich den Zweck der Ermittlungsaufgaben von Abhandlungsgericht und Gerichtskommissär und damit der Durchbrechung des Bankgeheimnisses vor Augen halte. Dieser Zweck werde ja ua darin gesehen, die Zugehörigkeit von Vermögenswerten zur Verlassenschaft erst zu klären. 3.3 Nach Auffassung des Senats ist bei der Frage nach ausreichend konkreten Anhaltspunkten für die Nachlasszugehörigkeit von Vermögenswerten stets auf den Zweck der Antragsbefugnis des Noterben, ihm zur Durchsetzung seiner Rechte nach §§ 784, 804 ABGB zu verhelfen, abzustellen. Dies lässt es im Einklang mit den zitierten Lehrmeinungen geboten erscheinen, das Konkretisierungserfordernis jedenfalls nicht so hoch anzusetzen, dass etwa ein Antrag auf Ermittlung des Vorhandenseins und des Umfangs eines vom ursprünglichen Inventar noch nicht erfassten Vermögens praktisch nie in Frage kommt. Maßgeblich sind jeweils die Umstände des Einzelfalls. Februar 2017

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ERBRECHT 3.4 Im vorliegenden Fall liegen ausreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Verkaufserlös zum Todeszeitpunkt des Erblassers noch in dessen Besitz befunden hat. Dazu kann auf die bereits vom Rekursgericht ins Treffen geführten Umstände verwiesen werden. Dem steht nicht entgegen, dass der Überweisungsempfänger theoretisch auch ein Dritter sein kann, zumal für eine Vermögensentäußerung des Erblassers vor seinem Tod überhaupt kein Anhaltspunkt besteht. Der Antrag der Noterben war daher zulässig, sofern und soweit ihm nicht das Bankgeheimnis entgegenstand. 4. Bankgeheimnis – kein Hindernis 4.1 Gesetzliche Regelung: Gem § 38 Abs 1 BWG dürfen Kreditinstitute, ihre Gesellschafter, Organmitglieder, Beschäftigte sowie sonst für Kreditinstitute tätige Personen Geheimnisse, die ihnen ausschließlich aufgrund der Geschäftsverbindungen mit Kunden oder aufgrund des § 75 Abs 3 BWG anvertraut oder zugänglich gemacht worden sind, nicht offenbaren oder verwerten (Bankgeheimnis). Gem § 38 Abs 2 Z 3 BWG besteht die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses nicht im Falle des Todes des Kunden gegenüber dem Abhandlungsgericht und Gerichtskommissär. (… [Anm: Ausführliche Befassung mit dem aktuellen Stand in Lehre und Rsp]) 4.4 Folgerungen des Senats für den vorliegenden Fall: 4.4.1 Nach nahezu einhelliger und überzeugender Auffassung im jüngeren Schrifttum beruht das Auskunftsrecht des Gerichtskommissärs und des Abhandlungsgerichts auf eigenem Recht, die Rechtsgrundlage bildet § 38 Abs 2 Z 3 BWG. Der Umfang ihrer Befugnisse ergibt sich aus den gesetzlich festgelegten Aufgaben des Gerichtskommissärs, vor allem also aus §§ 145 und 165 ff AußStrG (in diesem Sinne schon 6 Ob 287/08m). Jedenfalls dann, wenn sich das Auskunftsverlangen des Gerichtskommissärs auf den Antrag eines Noterben gründet oder auch nur in dessen Interesse erfolgt – nur diese Konstellation ist hier verfahrensrelevant –, bedarf es daher keines Rückgriffs auf jene Rsp des OGH (und zwar auch nicht zwecks Wahrung der von Hofmann angenommenen Fürsorgepflicht), wonach der Auskunftsanspruch des Gerichtskommissärs von jenem des verstorbenen Bankkunden abgeleitet wird. Soweit der Entscheidung 7 Ob 292/06a anderes zu entnehmen ist, wird ihr nicht gefolgt. Damit wird auch den berechtigten dogmatischen Einwänden Verweijens (in ecolex 2008/87) und Dullingers (in EF-Z 2010/51) Rechnung getragen. 4.4.2 Wie insb Riss überzeugend dargelegt hat, differenziert die Ausnahmebestimmung des § 38 Abs 2 Z 3 BWG nicht zwischen Geheimnissen des verstorbenen Kunden und solchen anderer Personen. Sie schließt die Berufung der Bank auf das Bankgeheimnis gegenüber dem Gerichtskommissär und dem Abhandlungsgericht grundsätzlich aus. Die Auskunft der Bank hat sich zwar – insoweit auch im Sinne Apathys – weiterhin darauf zu beschränken, was für die Klärung der Nachlasszugehörigkeit eines bestimmten Vermögenswerts erforderlich ist. Mit dem Hinweis auf die Rechte Dritter oder von Kontomitinhabern kann diese Auskunft aber nicht verweigert werden. Soweit sich aus der Entscheidung 6 Ob 287/08m anderes entnehmen lässt, wird ihr nicht gefolgt. 4.4.3 Im vorliegenden Fall wurde kurz vor dem Tod des Erblassers von dessen einzigem bekanntem Konto ein namhafter Betrag auf ein anderes, unbekanntes Konto überwiesen. Die Beischaffung des Überweisungsbelegs, mit dem geklärt werden kann, ob auf ein Konto des Erblassers überwiesen wurde, dient jedenfalls der Klärung der Nachlasszugehörigkeit des überwiesenen Betrags. Der Antrag der Noterben auf Beischaffung eines Einzelbelegduplikats erweist sich daher als zulässig und berechtigt. Dass dadurch die Identität eines allfälligen dritten Überweisungsempfängers offengelegt werden könnte, schadet nicht, weil der Dritte aufgrund der

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Ausnahmebestimmung des § 38 Abs 2 Z 3 BWG insoweit keinen Geheimnisschutz genießt. Anmerkung Die vorliegende Entscheidung befasst sich ausführlich mit dem – in der Praxis enorm relevanten – Themenbereich „Kontenöffnung“. Das Höchstgericht hat sich in vorbildlicher Weise dem Stand in Rsp und Lehre ausführlich gewidmet und gelangt zu einem durchgehend überzeugenden Ergebnis. Wer mit diesem Themenbereich befasst ist, dem sei die Lektüre der gesamten Entscheidung ans Herz gelegt. In der Lit ist der mehrfach zitierte Beitrag von Riss eine ausgezeichnete dogmatische Aufarbeitung und kann in gleicher Weise empfohlen werden. Christoph Mondel § 21 GBG

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Grundbuchsbegehren auf Eintragung des Erblassers OGH 29. 9. 2016, 5 Ob 83/16s Die von einem eingeantworteten, jedoch im Grundbuch noch nicht eingetragenen Erben angestrebte Abschreibung eines Grundstücks und dessen Zuschreibung zu einer neu zu begründenden EZ zugunsten des Erblassers ist nicht zulässig, da sie eine Eintragung von Eigentumsverhältnissen herbeiführen würde, die offensichtlich nicht der materiellen Rechtslage entspricht. Als Alleineigentümer der Liegenschaft EZ (…) GB (…), zu deren Gutsbestand ua das Grundstück 158 KG (…) gehört, ist im Grundbuch der am 30. 8. 1943 geborene H. S. eingetragen. H. S. ist am 29. 4. 2014 verstorben. Mit dem am 13. 8. 2015 beim Erstgericht eingebrachten Antrag begehrte der Antragsteller die Abschreibung des Grundstücks 158 KG (…) von der EZ (…) GB (…) und dessen Zuschreibung zu einer neu zu eröffnenden EZ derselben KG unter Mitübertragung der Eigentumsrechte des H. S. sowie der auf der EZ (…) GB (…) haftenden Pfandrechte unter gleichzeitiger Anmerkung der Simultanhaftung. Dazu legte der Antragsteller ua den mit einem Rechtskraftvermerk versehenen Einantwortungsbeschluss vor, wonach ihm die Verlassenschaft des H. S. zur Gänze als Alleinerben eingeantwortet wird und ua der Grundbuchskörper EZ (…) GB (…) verlasszugehörig ist. (…) Das Erstgericht wies den Antrag ab. (…) Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers nicht Folge.

Der Revisionsrekurs ist (…) zulässig; er ist aber nicht berechtigt. (…) 2. Der Antragsteller ist eingeantworteter Erbe des verstorbenen, aber nach wie vor im Grundbuch eingetragenen Liegenschaftseigentümers. Der Erbe erwirbt das Eigentum an den Nachlassgrundstücken – in Durchbrechung des Eintragungsgrundsatzes – schon mit Rechtskraft der Einantwortung und nicht erst mit der Einverleibung seines Eigentumsrechts im Grundbuch (RISJustiz RS0011263, RS0013002). Die Einverleibung im Grundbuch hat also nur mehr deklarativen Charakter (RIS-Justiz RS0011263 [T9]). Allerdings verhindern die Bestimmungen der §§ 21 und 94 GBG im Grundbuchsverkehr jede Bedachtnahme auf die tatsächlichen Eigentumsverhältnisse, solange sie nicht im Grundbuch ihren Niederschlag gefunden haben (RIS-Justiz RS0011313 [T1]). Eintragungen im Grundbuch sind gem § 21 GBG nur wider den zulässig, der zur Zeit des Ansuchens als Eigentümer der Liegenschaft oder des Rechts, in Ansehung deren die Eintragung erfolgen soll, im Grundbuch erscheint oder doch gleichzeitig als solcher einverleibt oder vorgemerkt wird. Auf die wahre Rechtslage kommt es dabei nicht an (vgl RIS-Justiz RS0060803 [T1]; RS0061117 [T3, T7]). 3. Konsequenz dessen ist nicht nur, dass – abgesehen von wenigen Ausnahmen (vgl 5 Ob 195/12f [Klagsanmerkung nach § 27 Abs 2 WEG], 3 Ob 37/01i [Anfechtungsklage nach § 20 AnfO], Februar 2017


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INTERNATIONALE ASPEKTE 5 Ob 150/15t [Anmerkung der Teilungsklage]) – eine bücherliche Eintragung gegen die Erben unzulässig ist, auch wenn sie bereits nach materiellem Recht Liegenschaftseigentümer sind (RIS-Justiz RS0011313). Unter einer Eintragung „wider“ den Eigentümer der Liegenschaft iSd § 21 GBG ist nicht nur eine solche zu dessen Lasten zu verstehen. Der eingeantwortete Erbe, dessen Eigentumsrecht noch nicht intabuliert ist, ist daher im Grundbuchsverkehr grundsätzlich auch dann nicht zur Antragstellung legitimiert, wenn er als außerbücherlicher Eigentümer durch die begehrte Grundbuchshandlung nicht belastet wird oder daraus Rechte ableitet. Lediglich zur Vorbereitung eines Verkaufs der Liegenschaft wurde dem eingeantworteten, aber noch nicht verbücherten Erben die Berechtigung zuerkannt, die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung mit den Wirkungen der §§ 53 ff GBG zu erlangen (RIS-Justiz RS0060716, insb 5 Ob 28/90, wobl 1991, 53/41 [zustimmend Hoyer] = NZ 1990, 235 [zustimmend Hofmeister]) und/oder nicht mehr bestehende Lasten gem § 136 GBG löschen zu lassen (5 Ob 53/94, vgl auch 5 Ob 222/03p). Diese ausnahmsweise Antragslegitimation des Erben findet ihre Rechtfertigung in der ausdrücklichen Anordnung des § 23 GBG, der die Veräußerung einer zur Verlassen-

schaft gehörigen Liegenschaft durch den Erben ausdrücklich ohne dessen Zwischeneintragung zulässt (RIS-Justiz RS0060724). Dementsprechend müssten auch die grundbuchsrechtlichen Möglichkeiten zur Vorbereitung eines solchen Verkaufs gestattet sein. 4. Die vom Antragsteller begehrten Eintragungen sind mit diesen von der Rsp des erkennenden Senats anerkannten Ausnahmefällen einer Antragslegitimation des Erben nicht vergleichbar. Der Antragsteller begehrt die Abschreibung eines Grundstücks und dessen Zuschreibung zu einer neu zu eröffnenden EZ derselben KG ausdrücklich unter Mitübertragung der Eigentumsrechte des mittlerweile verstorbenen bücherlichen Eigentümers, somit die Eintragung von Eigentumsverhältnissen, die offensichtlich nicht der materiellen Rechtslage entsprechen. Die damit verbundene Herstellung eines materiellrechtlich unrichtigen Grundbuchsstands steht dem Antragsbegehren unabhängig von der vom Rekursgericht verneinten Frage, ob die vom Antragsteller angestrebte Teilung der Liegenschaft iSd dargestellten Rsp noch eine grundbuchsrechtliche Handlung zur Vorbereitung eines Verkaufs darstellt, entgegen.

Update zum Haager Unterhaltsübereinkommen Das Haager Unterhaltsübereinkommen ist zwischen Österreich und folgenden Staaten anzuwenden: Albanien, Bosnien-Herzegowina, Montenegro (Anträge seit 1. 1. 2017),

Norwegen, Türkei (Anträge seit 1. 2. 2017), Ukraine und USA (Anträge seit 1. 1. 2017). Robert Fucik

RECHTSPRECHUNG Internationale Aspekte Art 1 HKÜ; Art 3 EuUVO

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Unterhaltsanspruch des Kindes gegen zurückgelassenen Elternteil wird durch die Entführung nicht eingeschränkt OGH 11. 11. 2016, 10 Ob 56/16g 1. In seinem Revisionsrekurs bringt der Vater iW vor, mit jeder Kindesentführung sei zwangsläufig verbunden, dass der Entführer neben dem Naturalunterhalt auch die Bedürfnisse des Kindes in Geld zu befriedigen habe. Dies entspreche dem Willen des Entführers, der für den Zeitraum der Entführung den gesamten Unterhalt geleistet habe. Die Unterhaltsansprüche seien somit bereits getilgt, und es sei der Unterhaltserhöhungsantrag abzuweisen. 2. Damit zeigt der Revisionsrekurswerber jedoch keine erhebliche Rechtsfrage auf. Es entspricht ständiger höchstgerichtlicher Rsp, dass der Unterhaltspflichtige die Leistung von Geldunterhalt nicht mit dem Hinweis darauf verweigern kann, der andere Elternteil entziehe ihm widerrechtlich das Kind (OGH 2 Ob 569/88; RIS-Justiz RS0079242; RS0047308). Beim Geldunterhaltsanspruch handelt es sich um einen eigenen Anspruch des Kindes, der nicht durch das (rechtswidrige) Verhalten eines Elternteils geschmälert wird oder gar gänzlich erlischt (vgl Barth/Neumayr in Fenyves/ Kerschner/Vonkilch, Klang, ABGB3, § 140 Rz 15 mwN). 3. Daran ändert auch die (auflösend bedingte) Übertragung der Obsorge auf den Vater mit Beschluss des Bezirksgerichts Thalgau vom 18. 10. 2011 nichts. Das Gesetz stellt nur auf die tatsächlichen Verhältnisse und nicht darauf ab, wem die Obsorge zukommt (OGH 3 Ob 540/95; RIS-Justiz RS0079242; zustimmend

Robert Fucik Gitschthaler, Unterhaltsrecht3 [2015] Rz 75 f). Selbst eine rechtskräftige Entscheidung über die Obsorgeübertragung hat daher keinen Einfluss auf die grundsätzliche Geldunterhaltspflicht des (noch) nicht betreuenden obsorgeberechtigten Elternteils. Der Vereitelung der Durchsetzung derartiger Beschlüsse ist ausschließlich mit den dafür vorgesehenen Mitteln des AußStrG (§ 111a, § 110 Abs 2 iVm § 79 Abs 2 AußStrG) und allfälligen Schadenersatzansprüchen gegenüber dem betreuenden Elternteil (4 Ob 8/11x) zu begegnen. 4. Diese Grundsätze haben selbst in Fällen internationaler Kindesentführung zu gelten. Bei der Entscheidung über den Kindesunterhalt kommt es eben nicht auf Umstände auf Seiten des entführenden Elternteils, sondern ausschließlich auf jene des Kindes an; nur dessen Interessen sind zu wahren. Der Kindesunterhalt dient der Deckung der angemessenen Bedürfnisse des Kindes; dessen Bedarf an Nahrung, Kleidung, Wohnung, medizinischer Versorgung etc bleibt unabhängig davon aufrecht, ob es sich rechtmäßig im Ausland aufhält oder widerrechtlich ins Ausland verbracht wurde. Selbst das widerrechtliche Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes durch einen Elternteil bewirkt kein Erlöschen seines Unterhaltsanspruchs (vgl auch 1 Ob 136/13a zur Frage der internationalen Zuständigkeit für die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs). 5. Ob ein Dritter, der dem Kind Unterhalt leistet, damit dessen Unterhaltsforderung tilgt, hängt davon ab, ob der Drittzahler diese Leistung in Erwartung des Ersatzes vom Schuldner erbringt und Februar 2017

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INTERNATIONALE ASPEKTE dadurch einen eigenen Anspruch nach § 1042 ABGB gegen den Schuldner erwirbt (vgl RIS-Justiz RS0020019). Das Erlöschen des Unterhaltsanspruchs ist demnach von der Absicht des Drittzahlers abhängig. Entgegen der Auffassung des Revisionsrekurswerbers blieben die Feststellungen zu diesem Aspekt nicht mangelhaft. Nach stRsp drückt eine mit Wissen der Mutter erfolgte Geltendmachung des Anspruchs durch das Kind im außerstreitigen Verfahren deren Willen aus, den von ihr gezahlten Betrag dem Kind nur vorschussweise zur Verfügung stellen zu wollen (RIS-Justiz RS0047353 [T3]; ebenso Fischer-Czermak/Gitschthaler, Unterhaltsanspruch des Kindes und Regress des Drittzahlers, EF-Z 2014, 245 [248]). Art 19 VO Brüssel IIa

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Koordinationserfordernisse zur Vermeidung paralleler Kontaktverfahren (hier: in Österreich und Belgien) OGH 24. 10. 2016, 7 Ob 117/16f 1. Nach Art 8 Abs 1 EuEheKindVO sind für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung betreffen, die Gerichte des Mitgliedstaates zuständig, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Das Gericht bleibt auch dann zuständig, wenn das Kind während des Verfahrens seinen Aufenthalt verlegt (perpetuatio fori) (Pesendorfer in Fasching/ Konecny, ZPO2 V/2, Art 8 EuEheKindVO Rz 4, 20). 1.2 Werden bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten Verfahren bezüglich der elterlichen Verantwortung für ein Kind wegen desselben Anspruchs anhängig gemacht, so setzt das später angerufene Gericht das Verfahren von Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts geklärt ist (Art 19 Abs 2 EuEheKindVO). Sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, erklärt sich das später angerufene Gericht zu Gunsten dieses Gerichts für unzuständig. In diesem Fall kann der Antragsteller, der den Antrag bei dem später angerufenen Gericht gestellt hat, diesen Antrag dem zuerst angerufenen Gericht vorlegen (Art 19 Abs 3 EuEheKindVO). Art 19 EuEheKindVO dient der Verhinderung von Parallelverfahren und der dadurch bestehenden Gefahr divergierender Entscheidungen. Nach dem Grundsatz prior temporis wird in Art 19 der Vorrang des zuerst angerufenen Gerichts normiert (Simotta in Fasching/Konecny, ZPO2 V/2, Art 19 EuEheKindVO Rz 1 mzwN). Das später angerufene Gericht hat daher zunächst zu prüfen, ob es selbst international zuständig ist. Ist es international unzuständig, hat es gemäß Art 17 EuEheKindVO die Klage mit Beschluss zurückzuweisen (Simotta in Fasching/Konecny, ZPO2 V/2, Art 19 EuEheKindVO Rz 38). Hat das später angerufene – international zuständige – Gericht Grund zur Annahme, dass bezüglich der elterlichen Verantwortung für ein Kind ein Verfahren in einem anderen Mitgliedstaat bereits anhängig ist, so hat es durch Befragung der Parteien zu ermitteln, ob und wann ein unter Art 1 Abs 1 EuEheKindVO fallendes Verfahren bereits anhängig geworden ist (Simotta in Fasching/ Konecny, ZPO2 V/2, Art 19 EuEheKindVO Rz 37). 1.3 Das Erstgericht stellte fest, dass der Vater ein – nach wie vor anhängiges – Pflegschaftsverfahren in Belgien eingeleitet habe. Der konkrete Gegenstand dieses Verfahrens lässt sich weder den Feststellungen noch dem Akteninhalt entnehmen. Das Erstgericht wird daher vorerst den Gegenstand und den Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens in Belgien zu erheben haben. Sollte sich ergeben, dass die Frage der Obsorge Gegenstand des Verfahrens in Belgien ist, dann sind folgende Konstellationen denkbar: Sollte das entsprechende Verfahren schon vor dem Umzug der Kinder nach Österreich anhängig gewesen sein, dann wäre kraft perpetuatio fori die inländische Zuständigkeit nicht gegeben.

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Sollte das Verfahren in Belgien nach dem Umzug aber vor dem hier gegenständlichen Obsorgeantrag eingeleitet worden sein, dann müsste das Erstgericht das Verfahren aussetzen und abwarten, ob das belgische Gericht sich für zuständig erklärt. Sollte das hier gegenständliche Verfahren nach dem Umzug aber vor dem Verfahren in Belgien eingeleitet worden sein, ergäbe sich die Zuständigkeit des Erstgerichts. Das Erstgericht wird daher für eine Aufklärung im aufgezeigten Sinn zu sorgen haben. 2. Lediglich der Vollständigkeit halber wird noch auf Folgendes hingewiesen: 2.1 Gem § 105 Abs 1 AußStrG hat das Gericht das Kind im Verfahren über Obsorge und Kontaktrecht persönlich zu hören. Kinder können auch mittelbar angehört werden, wenn sie das zehnte Lebensjahr noch nicht vollendet haben, wenn dies ihre Entwicklung oder ihr Gesundheitszustand erfordert oder wenn sonst eine Äußerung der ernsthaften und unbeeinflussten Meinung des Kindes nicht zu erwarten ist. Die Befragung soll vor allem auch dazu dienen, dem Gericht einen Eindruck von dem Kind zu verschaffen. Der Anhörung vor dem erkennenden Gericht ist daher grundsätzlich der Vorzug zu geben (RIS-Justiz RS0127159). (…) 2.2 Obsorgeentscheidungen haben eine zukunftsbezogene Rechtsgestaltung zum Inhalt. Sie können nur dann sachgerecht sein, wenn sie auf einer aktuellen, bis in die jüngste Gegenwart reichenden Tatsachengrundlage beruhen (RIS-Justiz RS0106312). Insb vor dem Hintergrund schwerer psychischer Beeinträchtigungen der Kinder kritisiert der Vater in seinem Revisionsrekurs nicht ganz zu Unrecht das Unterbleiben der Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens zur Klärung der Ursachen und der daran anschließenden Frage, welche Obsorgeregelung dem Kindeswohl am ehesten entspricht. 3. IdR kommt der Frage, ob im Einzelfall eine Zwangsmaßnahme zu verhängen ist, keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (RIS-Justiz RS0008614 [T4]). Der mit einem Kontaktrechtstitel Belastete muss über die Abstandnahme von einer negativen Beeinflussung des Kindes hinaus alles ihm Zumutbare unternehmen, um in aktiver Weise dem daraus Berechtigten den persönlichen Verkehr mit dem Kind selbst gegen dessen Willen zu ermöglichen (RIS-Justiz RS0007336). Das Gericht hat – auf Antrag oder von Amts wegen – zur Durchsetzung von Kontaktrechtsregelungen denjenigen, der den Vollzug der Regelung vereitelt, durch die Verhängung angemessener Zwangsmittel nach § 79 Abs 2 AußStrG zur Einhaltung der Regelung zu bewegen. Voraussetzung der zwangsweisen Durchsetzung einer Kontaktrechtsregelung nach § 110 AußStrG ist, dass diese hinreichend bestimmt ist. Sie muss klar und eindeutig formuliert sein, dass sie zwangsweise durchgesetzt werden kann (RIS-Justiz RS0047955 [T8], RS0126099). Zweck der in § 79 Abs 2 AußStrG angeführten Maßnahmen ist es, nicht für die Vergangenheit zu bestrafen, sondern einem Kontaktrecht in Zukunft zum Durchbruch zu verhelfen (RIS-Justiz RS0007310 [T10]). Die Beurteilung der Vorinstanzen, das Kontaktrecht könne im Hinblick darauf, dass der Übergabeort im Vergleich völlig offengelassen sei, nicht zwangsweise durchgesetzt werden, entspricht der oberstgerichtlichen Rsp, wogegen der Vater in seinem Revisionsrekurs keine stichhaltigen Argumente aufzuzeigen vermag. Art 19 HKÜ

iFamZ 2017/33

Rückstellungsverfahren leidet nicht unter Verfahrensmängeln, wenn kein Sachverständigengutachten eingeholt wurde OGH 24. 10. 2016, 6 Ob 196/16s 1. Dass auch eine vorläufige Obsorgeentscheidung, die einem Elternteil die gemeinsame Obsorge entzieht, ausreicht, um das iSd Februar 2017


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INTERNATIONALE ASPEKTE HKÜ widerrechtliche Verbringen oder Zurückhalten der gemeinsamen Kinder durch den vorläufig allein obsorgeberechtigten Elternteil ohne Einwilligung des anderen Elternteils in einen anderen Staat auszuschließen, entspricht der oberstgerichtlichen Rsp (7 Ob 35/97s RIS-Justiz RS0106625; 6 Ob 27/11f RIS-Justiz RS0126584). 2. Das erklärte Ziel des HKÜ besteht nach Art 1 lit a HKÜ darin, die sofortige Rückgabe des widerrechtlich verbrachten Kindes in den Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts sicherzustellen. Dies bedeutet nicht etwa eine „Rückgabe“ der Kinder an den anderen Elternteil, welche Entscheidung allein dem Pflegschaftsgericht im Obsorgeverfahren zukommt. Ziel des Übk ist es, sicherzustellen, dass das Kind in den Staat seines (bisherigen) gewöhnlichen Aufenthalts zurückkehrt und dem durch die Entziehung verkürzten Elternteil das grundsätzliche Recht zum persönlichen Verkehr mit dem Kind bzw die Ausübung seines Sorgerechts gewährleistet wird (RIS-Justiz RS0109515 [T11]). 3. Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in Art 3 HKÜ ist gleich auszulegen wie in den diesen Begriff enthaltenden Bestimmungen der JN und des Haager Minderjährigenschutzübereinkommens (RIS-Justiz RS0074198 [T13]). Ob ein „gewöhnlicher Aufenthalt“ vorliegt, kann aber nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden (RIS-Justiz RS0074198 [T6]); in dieser Einzelfallprüfung sind auch Schulbesuch, Wohnsitz und soziale Integration (Freunde) zu berücksichtigen. 4. Zutreffend rügt der Revisionswerber zwar, dass sich das Rekursgericht mit seiner im Rekurs geltend gemachten Rüge eines Verfahrensmangels (Nichteinholung eines „entsprechenden“ Sachverständigengutachtens) nicht befasst hat; darin liegt ein Mangel des Rekursverfahrens (RIS-Justiz RS0043086 [T12, T13]). Verfahrensverstöße können aber auch im Außerstreitverfahren nur dann eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens bilden, wenn sie abstrakt geeignet sind, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen; diese Erheblichkeit des Mangels ist vom Rechtsmittelwerber darzulegen (RIS-Justiz RS0043027 [T13]). Dies ist dem Revisionsrekurswerber nicht gelungen, denn die Behandlung der Verfahrensrüge durch das Rekursgericht hätte nur zur Verneinung des geltend gemachten Verfahrensmangels führen können: Eine über die Rückgabe des Kindes getroffene Entscheidung ist nicht als Entscheidung über das Sorgerecht anzusehen (Art 19 HKÜ); die Vertragsstaaten wenden zur Erreichung der sofortigen Rückgabe des Kindes ihre schnellstmöglichen Verfahren an. Die Verpflichtung zu rascher Entscheidung schließt es aus, dass das Gericht aufgrund eines unmittelbar vor Abschluss der Erhebungen gestellten Antrags ein Sachverständigengutachten einholt (RIS-Justiz RS0108469). Anders als in einem Verfahren über das Sorgerecht ist ein Sachverständigengutachten grundsätzlich nicht einzuholen (RIS-Justiz RS0108469 [T3]). Art 3 EuUVO; § 35 EO; Art 24 VO Brüssel Ia

iFamZ 2017/34

Unterhaltsopposition: Keine internationale Zuständigkeit des Exekutionsgerichts OGH 18. 10. 2016, 3 Ob 174/16h 1. Wie das Rekursgericht richtig erkannt hat, stellt bereits die Entscheidung 3 Ob 12/10a klar, dass im Fall einer Unterhaltsexekution durch einen im Ausland ansässigen Unterhaltsberechtigten die internationale Zwangszuständigkeit des Art 22 Nr 5 EuGVVO (jetzt inhaltsgleich: Art 24 Nr 5 EuGVVO 2012) für eine Oppositionsklage, mit der der Unterhaltspflichtige (Verpflichtete) geänderte Verhältnisse behauptet, nicht anwendbar ist, weshalb in einem solchen Fall die internationale Zuständigkeit nach Art 3 [hier: lit b] EuUVO (vormals Art 5 Nr 2 EuGVVO) zu bestimmen ist (RIS-Justiz RS0125812).

2. Die tragende Begründung der genannten Entscheidung ist, dass der Klägergerichtsstand des Art 5 Nr 2 EuGVVO (jetzt Art 3 lit b EuUVO) aus der Erwägung geschaffen wurde, dass der Unterhaltsberechtigte nicht genötigt sein soll, seinen Anspruch vor dem Gericht geltend zu machen, das für den Beklagten zuständig ist. Diese Zielsetzung würde konterkariert, wenn man dem Unterhaltsschuldner zubilligen wollte, in jenem Staat, in dem er seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, mittels Oppositionsklage geänderte und damit anspruchshindernde Umstände geltend zu machen, über die in einem Erkenntnisverfahren abzusprechen ist, das nicht den erforderlichen Zusammenhang mit dem anhängigen Exekutionsverfahren aufweist (3 Ob 12/10a). 3. Nichts anderes kann für die Geltendmachung des Oppositionsgrundes des Ruhens des Unterhaltsanspruchs als einer anspruchshemmenden Tatsache (vgl RIS-Justiz RS0000987) gelten. Aus welchem Grund der Unterhaltsberechtigte seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Relevanz. Weshalb die Grundsätze der referierten Entscheidung auf den hier vorliegenden Fall der Behauptung des Ruhens des Unterhaltsanspruchs infolge der Kindesentführung nicht anwendbar sein sollten, ist dem Revisionsrekurs, der sich iW in der wörtlichen Wiederholung des Rekursvorbringens erschöpft, nicht einmal ansatzweise zu entnehmen. Anmerkung Der OGH hätte es sich hier – bei gleichem zutreffendem Ergebnis – auch noch etwas leichter machen können: Auf Unterhaltsansprüche ist die VO Brüssel Ia nicht anwendbar (und die VO Brüssel I war es seit Inkrafttreten der lex specialis der EuUVO auch nicht mehr). Die teleologischen Erwägungen in der Entscheidung sind daher nützlich, aber nicht der tragende Grund. Robert Fucik Art 1 HKÜ

iFamZ 2017/35

Der Elternteil, in dessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut wird, begeht bei Umzug ins Ausland ohne Verständigung des anderen, mit der Obsorge betrauten Elternteils einen Sorgerechtsbruch OGH 29. 11. 2016, 6 Ob 170/16t 1. Der außerordentliche Revisionsrekurs meint zunächst, es fehle an der internationalen Zuständigkeit des Pflegschaftsgerichts, weil die Minderjährige zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beschlussfassung (vorläufige Übertragung der alleinigen Obsorge an den Vater gem § 107 Abs 2 AußStrG) keinen gewöhnlichen Aufenthalt bzw schlichten Aufenthalt mehr in Österreich gehabt habe. Die Vorinstanzen gingen tatsächlich übereinstimmend davon aus, dass die Mutter mit der Minderjährigen Österreich zwischenzeitlich verlassen hat, wobei dem Akteninhalt Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, dass sich die beiden in Indien aufhalten könnten. 1.1. Diese Argumentation scheitert jedoch zum einen an Art 8 Abs 1 VO Brüssel IIa, wonach für Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung betreffen, die Gerichte des Mitgliedstaates zuständig sind, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Das gegenständliche Obsorgeverfahren, in dessen Rahmen die angefochtene vorläufige Entscheidung ergangen ist, ist aber jedenfalls seit 11. 12. 2015 anhängig iSd Art 16 VO Brüssel IIa, als der Vater den Antrag auf Übertragung der alleinigen Obsorge an ihn stellte, und wurde auch noch nicht beendet. Zu diesem Zeitpunkt hielten sich die Minderjährige und ihre Mutter aber unbestrittenermaßen in Österreich auf. Dabei bleibt das angerufene Gericht auch dann zuständig, wenn das Kind während des Verfahrens seinen gewöhnlichen Aufenthalt verlegt Februar 2017

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INTERNATIONALE ASPEKTE (Pesendorfer in Fasching/Konecny, ZPO2 V/2 [2010] Art 8 EuEheKindVO Rz 4; ausführlich Rauscher in Rauscher, EuZPR/EuIPR [2010] Art 8 Brüssel IIa-VO Rz 9). 1.2. Zum anderen ist maßgeblich, dass die Eltern in ihrem Scheidungsfolgenvergleich das Weiterbestehen der Alleinobsorge beider (gemeinsame Obsorge) und die hauptsächliche Betreuung im Haushalt der Mutter vereinbart hatten. Nach Art 10 VO Brüssel IIa bleiben aber bei widerrechtlichem Verbringen eines Kindes die Gerichte des Mitgliedstaates, in dem das Kind unmittelbar vor dem widerrechtlichen Verbringen seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, grundsätzlich – das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Übergang der internationalen Zuständigkeit nach Art 10 lit a und b VO Brüssel IIa behauptet der außerordentliche Revisionsrekurs gar nicht – zuständig. Nach § 162 Abs 2 ABGB idF KindNamRÄG 2013 hat bei gemeinsamer Obsorge zwar jener Elternteil, in dessen Haushalt das Kind hauptsächlich betreut wird, das alleinige Recht, den Wohnort des Kindes zu bestimmen. Der Justizausschuss (JAB 2087 BlgNR 24. GP 3 zu § 162 ABGB) stellte aber ausdrücklich klar, dass sich dieser Domizilelternteil im Hinblick auf das Einvernehmlichkeitsgebot des § 137 Abs 2 ABGB um eine Zustimmung des anderen Elternteils zu bemühen und bei Ablehnung nach § 189 Abs 1 letzter Satz und Abs 5 ABGB dessen Äußerung zu berücksichtigen habe, wenn dies dem Wohl des Kindes besser entspreche. „Verletz[e] der Domizilelternteil diese [...] Pflichten, so greif[e] er dadurch widerrechtlich in die Obsorge des anderen Elternteils ein. Hierdurch [werde ...] insbesondere der Tatbestand des widerrechtlichen Verbringens [...] eines Kindes iS des Haager Kindesentführungsübereinkommens [HKÜ] erfüllt.“ Diesen Überlegungen des Justizausschusses hat sich der OGH – wenn auch nicht unmittelbar vor dem Hintergrund des HKÜ – bereits ausdrücklich angeschlossen (9 Ob 8/14p EF-Z 2014/104 [Nademleinsky]; 2 Ob 153/14k EF-Z 2015/11 [Beck]). Auch in der Lit wird überwiegend die Auffassung des Justizausschusses geteilt, dass jedenfalls die Unterlassung der Verständigung nach § 189 Abs 5 iVm § 189 Abs 1 Z 1 ABGB des ebenfalls mit der Obsorge betrauten anderen Elternteils einen „Sorgerechtsbruch“ iSd HKÜ darstellt (Fucik/Miklau, Aufenthaltsbestimmung, Wohnortwechsel und HKÜ, iFamZ 2013, 31 [33]; Fucik in DeixlerHübner/Fucik/Huber, Das neue Kindschaftsrecht [2013] 66; Fucik/ Miklau, Aufenthaltsbestimmung, Wohnortwechsel und Rückstellung nach dem HKÜ, in Barth/Deixler-Hübner/Jelinek, Handbuch des neuen Kindschafts- und Namensrechts [2013] 165 [174]; Beck, Kindschaftsrecht2 [2013] 783; Gitschthaler in Schwimann/Kodek, ABGB4 ErgBd 1a [2013] § 162 Rz 14; Nademleinsky, EF-Z 2014, 169 [Entscheidungsanmerkung]; vgl auch Kathrein, Kindschafts- und Namensrechts-Änderungsgesetz 2013, ÖJZ 2013, 197 [210]). Dagegen berufen sich B. Beclin (Die wichtigsten materiellrechtlichen Änderungen des KindNamRÄG 2013, Zak 2013, 4 [7]; Neuerungen im Obsorge- und Kontaktrecht, iFamZ 2013, 6 [9]; Zusammenspiel von Obsorge, Betreuung und Informationspflicht nach dem KindNamRÄG 2013, in Gitschthaler, KindNamRÄG 2013 [2013] 195 [209]) und G. Hopf (in KBB, ABGB4 [2014] § 162 Rz 6) auf den Wortlaut des § 162 Abs 2 ABGB und meinen, § 189 ABGB stehe systematisch im Abschnitt über „sonstige Rechte und Pflichten“ und könne damit gar kein Obsorgerecht enthalten, weshalb der Wegzug ins Ausland ohne Verständigung zwar ein Verstoß gegen § 189 ABGB, aber nicht widerrechtlich iSd HKÜ sei (vgl auch Fötschl, Ein Beitrag zur Systematik der Sorgerechte nach HKÜ bei Verbringung von Kindern aus und nach Österreich, EF-Z 2014, 100

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[103] mit Überlegungen eher de lege ferenda; ohne eigene Stellungnahme Fischer-Czermak in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 [2015] § 162 Rz 6). Gegen diese Auffassung sprechen aber nicht nur der eindeutig dokumentierte Wille des historischen Gesetzgebers, sondern auch der Umstand, dass die Bedeutung des Domizilelternteils durch die Rsp des VfGH (G 152/2015, EF-Z 2016/8 [KhakzadehLeiler]) und des OGH (6 Ob 149/16d) in seiner Bedeutung maßgeblich eingeschränkt wurde. Der hauptsächlich betreuende Elternteil begeht bei gemeinsamer ausgeübter Obsorge somit dann keinen „Sorgerechtsbruch“ iSd HKÜ, wenn er vor dem Verbringen des Kindes ins Ausland mit dem anderen Elternteil das Einvernehmen herstellte oder diesen zwar über seine Absichten informiert hatte, der andere Elternteil aber darauf nicht reagierte (Antragstellung) bzw wenn eine Kontaktaufnahme unmöglich oder untunlich war oder wenn im Fall eines Antrags des anderen Elternteils (§ 107 Abs 3 AußStrG) das Gericht den Umzug genehmigte; ansonsten ist die Verbringung ins Ausland widerrechtlich iSd HKÜ (Gitschthaler in Schwimann/Kodek, ABGB4 ErgBd 1a, § 162 Rz 14). Dass die Mutter vor dem Verlassen Österreichs derartige Bemühungen oder Maßnahmen gesetzt hätte, ist weder aktenkundig noch wird dies im außerordentlichen Revisionsrekurs behauptet (insoweit vergleichbar auch 9 Ob 8/14p). (…) 3. Auch die Überlegungen des außerordentlichen Revisionsrekurses, „die vorläufige Obsorgeübertragung [dürfe] nur als Ultima Ratio zur Anwendung kommen [...], vorläufige Regelungen dürf[t]en nur dann getroffen werden, wenn ein dringendes Regelungsbedürfnis besteht“, gehen ins Leere. Der OGH hat in einem durchaus vergleichbaren Fall (9 Ob 8/14p) bereits klargestellt, dass § 107 Abs 2 AußStrG idF KindNamRÄG 2013 eine vorläufige Obsorgeentscheidung nun nach Maßgabe des Kindeswohls, insb zur Aufrechterhaltung der verlässlichen Kontakte und zur Schaffung von Rechtsklarheit, erlaubt; auf eine akute Gefährdung des Kindeswohls komme es insofern nicht mehr an. Anmerkung Der OGH hat sich mit dieser Entscheidung eindeutig festgelegt. Das ist auch nur in zwei Aspekten weiter zu kommentieren (dass der Rezensent das Ergebnis für richtig hält, wird wenig verwundern). Zum einen ist dem (in der Entscheidung ohnehin abgelehnten) Argument mit der Systematik des ABGB, die Informations- und Äußerungsrechte beträfen nicht das Obsorgeregime, zweierlei entgegenzuhalten: Einerseits betreffen die Informations- und Äußerungsrechte eben nicht nur den nicht mit der Obsorge betrauten, sondern auch den nicht hauptbetreuenden Elternteil (§ 189 Abs 5 ABGB), andererseits wird zur funktionalen Auslegung des Begriffs „Sorgerechtsbruch“ (die familienrechtlich-interne Widerrechtlichkeit ist ja auch in der Lit unstrittig) nie bloß die Gesetzessystematik des nationalen Rechts, sondern ein konventionskonformes Verständnis heranzuziehen sein. Zum andern muss (leider) betont werden, dass diese Festlegung des OGH zwar sehr hilfreich ist, die Beurteilung der Frage, ob ein Sorgerechtsbruch vorliegt, aber notwendigerweise von den Gerichten des Fluchtstaates, in den allein erheblichen „Outgoing“-Fällen also von den Gerichten anderer Vertragsstaaten des HKÜ, vorzunehmen ist. Denen wird die ersuchende Zentrale Behörde Österreichs zwar die Auslegung des OGH nahebringen, aber nicht bindend vorschreiben können. Robert Fucik

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH

Aktuelle Untersuchungsdaten zum sexuellen Missbrauch in Österreich Familienumstände und Auswirkungen auf die Betroffenen im frühen Erwachsenenalter SALVATORE GIACOMUZZI / BARBARA SCHERER-WINDISCH / SANDRA VELASQUEZ-MONTIELL / MARKUS ERTL / KLAUS GARBER * Trendforschungen sind von hoher Wichtigkeit, da sie einen aktuellen Spiegel unserer Gesellschaft auf bestimmte Problemfelder darstellen. Dies gilt umso mehr, als auch Richter, Anwälte und Fachleute in ihrer täglichen Arbeit entsprechende Risikokonstellationen so früh wie möglich erkennen müssen. Seit dem Jahr 1980 hat der sexuelle Missbrauch an Kindern in der Wissenschaft und der Öffentlichkeit große Aufmerksamkeit erhalten. Viele Untersuchungen zeigten zudem, dass die Mehrzahl der Täter keine Unbekannten sind, sondern aus dem direkten Umfeld stammen und Missbrauch häufig auch von Familienmitgliedern ausgeht. Studien an deutschsprachigen Populationen stellen bis dato noch immer mehr die Ausnahme als die Regel in der Forschung dar. Die Feststellung der Risikofaktoren für sexuellen Kindesmissbrauch ist von entscheidender Bedeutung für die Entwicklung von Präventionsstrategien und in der Rsp. Daher sollte diese Studie an die Ergebnisse der bisherigen Forschung anknüpfen, diese für Österreich aktualisiert untersuchen und dahingehend um die Fragestellung ergänzen, ob eine elterliche Abhängigkeitserkrankung den Effekt des sexuellen Missbrauchs auf die Depressivität im Erwachsenenalter moderiert. Diese Untersuchung befasste sich zudem mit der Identifikation von Familienrisikofaktoren für sexuellen Kindesmissbrauch und Depressivität als Langzeitfolge im Erwachsenenalter. I. Grundsätzliches *

Seit dem Jahr 1980 hat der sexuelle Missbrauch an Kindern in der Wissenschaft und der Öffentlichkeit große Aufmerksamkeit erhalten.1 So gab es Ende der 1970er- und Anfang der 1980er-Jahre noch viele Mythen und Klischees über sexuellen Missbrauch an Kindern: ZB dass sexueller Missbrauch nur durch fremde Männer, die Kinder von der Straße entführten und missbrauchten, geschehe. Sexuelle Gewalt in der Familie, sei es durch Eltern, Stiefeltern, Großeltern, Freunde, Bekannte der Eltern usw, wurde damals noch nicht thematisiert.2 Viele Untersuchungen zeigten zudem, dass die Mehrzahl der Täter keine Unbekannten sind, sondern aus dem direkten Umfeld stammen, und der Missbrauch häufig auch von Familienmitgliedern ausgeht.3 Außerdem findet sich in der Lit der Hinweis, dass das Risiko für sexuellen Missbrauch für Kinder aus suchtbelasteten Familien gegenüber Kindern aus Familien ohne Suchtproblematik erhöht ist. Zobel.4 beschreibt etwa hierzu Studien, die stabile Zusammenhänge zwischen einer elterlichen Alkoholabhängigkeit und sexuellen Übergriffen in der Kindheit bestätigen. Ein weiterer Mythos von damals bezog sich darauf, dass der „sexuelle Umgang“ mit Kindern keinesfalls schädigend für sie sei.5 Demgegenüber beschrieben andere Autoren bereits 1962 einen Zusammenhang von traumatischen Missbrauchserfahrungen in der Kindheit und den Langzeitfolgen für die Gesundheit im Erwachsenenalter.6 Zudem belegen aktuelle Studien einen Zusammenhang von erlebtem sexuellem Missbrauch im Kindesalter und der Entwicklung einer Depression im Erwachsenenalter.7 Die Feststellung der Risikofaktoren für sexuellen Kindesmissbrauch und deren Spätfolgen bildet die Grundlage von Präventions- und Interventionsstrategien.8 Die vorliegende Arbeit zielt vor diesem Hintergrund darauf ab, bestimmte Familienfaktoren herauszuarbeiten, die eine erhöhte Wahrscheinlichkeit mit sich bringen, sexuellen Missbrauch zu erleben. Mit dem Fokus auf sexuellen Missbrauch sind Kinzl/Biebl.9 der Ansicht, dass die Wahrscheinlichkeit für wiederholten intra- und extrafamiliären sexuellen Missbrauch in bestimmten, vor allem dysfunktionalen Familienstrukturen erhöht ist. * Univ.-Prof. MMag. DDr. Salvatore Giacomuzzi, Sigmund Freud Privatuniversität Wien sowie Universität Innsbruck; Maga. Barbara Scherer-Windisch, Universität Innsbruck; Univ.-Lektorin Maga. Sandra Velasquez-Montiell, Webster University Wien; Mag. Markus Ertl, Mitarbeiter der Kinder- und Jugendhilfe Innsbruck; Prof. Dr. Klaus Garber, Sigmund Freud Privatuniversität Wien. 1 Vgl Bender/Lösel, Risikofaktoren, Schutzfaktoren und Resilienz bei Misshandlung und Vernachlässigung, in Egle/Joraschky/Lampe/Seiffge-Krenke/Cierpka (Hrsg). Sexueller Missbrauch, Misshandlung, Vernachlässigung. Erkennung, Therapie und Prävention der Folgen früher Stresserfahrungen4 (2016) 77–103. 2 Vgl Deegener/Körner, Risikoerfassung bei Kindesmisshandlung und Vernachlässigung. Theorie, Praxis, Materialien3 (2015). 3 Sigusch, Sexualwissenschaftliche Thesen zur Missbrauchsdebatte, Sexualforschung 2010, 247 (247 ff); Sigusch, Sexueller Kindesmissbrauch: Zum Stand von Forschung und Therapie, Deutsches Ärzteblatt 2011, 1898 (1898 ff). 4 Zobel, Kinder aus alkoholbelasteten Familien. Entwicklungsrisiken und Chancen2 (2006); Zobel, Wenn Eltern zu viel trinken. Hilfen für Kinder und Jugendliche aus Suchtfamilien (2008). 5 Deegener/Körner, Risikoerfassung3. 6 Egle, Gesundheitliche Langzeitfolgen psychisch traumatisierender und emotional deprivierender Entwicklungsbedingungen in Kindheit und Jugend, in Egle/Hoffmann/ Joraschky (Hrsg), Sexueller Missbrauch, Misshandlung, Vernachlässigung. Erkennung, Therapie und Prävention der Folgen früher Stresserfahrungen4 (2016) 24–39. 7 Li/D’Arcy/Meng, Maltreatment in Childhood Substantially Increases the Risk of Adult Depression and Anxiety in Prospective Cohort Studies: Systematic Review, MetaAnalysis, and Proportional Attributable Fractions, Psychological Medicine 2016, 717 (717 ff). 8 Vgl Fleming/Mullen/Bammer, 1997. 9 Kinzl/Biebl, Sexueller Missbrauch in Kindheit und Jugend. Eine Fragebogenerhebung bei 1125 Studenten zu Prävalenz und Risikofaktoren, Sexualmedizin 1993, 136 (136 ff).

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH Zur Identifizierung dieser Faktoren, die das Risiko der Entstehung und der Aufrechterhaltung sexuellen Missbrauchs steigern, wurde die Familienstruktur sexuell missbrauchter Kinder in zahlreichen Studien untersucht. Finkelhor.10 konnte durch seine „Sexual Abuse Risk Factor Checklist“ einige voneinander unabhängige Risikofaktoren erheben. Die acht stärksten Faktoren sind: ■ Leben mit einem Stiefvater, ■ Leben ohne Mutter, ■ keine enge Beziehung zur Mutter, ■ schlechte Schulbildung der Mutter, ■ negative Sexualeinstellung der Mutter, ■ fehlende körperliche Zuneigung zum Vater, ■ niedriges Einkommen, ■ weniger als zwei Freunde in der Kindheit. In einer eigenen österreichischen Studie konnten Kinzl/Biebl.11 folgende zehn Risikofaktoren für sexuellen Kindesmissbrauch eruieren: ■ Weibliches Geschlecht, ■ schwierige Elternbeziehung (zB häufige Konflikte, fehlende Wertschätzung, unbefriedigende Ehe, Gewalt in der Ehe usw), ■ Mangel an mütterlicher Wärme, ■ Mangel an mütterlicher Stabilität und Autonomie, ■ Mangel an sozialer Unterstützung durch die Eltern, ■ lang andauernde und/oder schwere körperliche und/oder seelische Krankheit der Mutter, ■ lang andauernde und/oder schwere körperliche und/oder seelische Krankheit des Vaters, ■ Trennungserlebnisse, unvollständige Familie, ■ soziale Isolation der Familie, ■ sexualisierte Beziehungsatmosphäre in der Familie. Studien an deutschsprachigen Populationen stellen bis dato noch immer die Ausnahme als die Regel in der Forschung dar.12 Daher sollte diese Studie an die Ergebnisse der bisherigen Forschung anknüpfen, diese für Österreich aktualisiert untersuchen und um die Fragestellung ergänzen, ob eine elterliche Abhängigkeitserkrankung den Effekt des sexuellen Missbrauchs auf die Depressivität im Erwachsenenalter moderiert. II. Methode und Stichprobe Die Durchführung der Befragung erfolgte an einer öffentlichen Universität in Österreich im Studienjahr 2015/2016. Die Stichprobe wurde mittels einer anonymen Gelegenheitsstichprobe gewonnen. Soziodemografische Daten (zB Alter, Geschlecht, familiäre Situation usw) sowie ungewollte sexuelle Erfahrungen im Kindesalter wurden erhoben. Dabei wurde die Variable „ungewollte sexuelle Erfahrungen im Kindesalter“ als unabhängige Variable bestimmt. Weiters wurden zwei standardisierte Verfahren verwendet, um mögliche elterliche Risikofaktoren zu evaluieren: Der Fragebogen zum erinnerten elterlichen Erziehungsverhalten (FEE), um mögliche elterliche Risikofaktoren (zB wenig mütterliche emotionale Wärme) aufzuzeigen, und das Beck-Depressions-Inventar (BDI II), um Depressivität als mögliche Folge sexueller Missbrauchserfahrungen zu erheben. Anschließend wurden zwölf Risikofaktoren im Bereich der Erziehung abgefragt, daraus wurde der entsprechende Mittelwert berechnet. Die Spannweite des Summenscores der Risikofaktoren umfasst somit die Werte von 1 bis 4, wobei niedrige Werte als ungünstig und hohe Werte als günstig zu werten sind. Folgende Risikofaktoren wurden hierbei erfasst: finanzielle familiäre Situation, familiäre Atmosphäre, soziale Unterstützung durch Vater sowie Mutter, Beziehung zum Vater sowie zur Mutter, Einfühlungsvermögen des Vaters sowie der Mutter, Überforderung des Vaters sowie der Mutter, familiäre Konflikte, Belastung durch Konflikte bzw Streit in der Familie. Die Berechnungen wurden mit dem Statistikprogramm SPSS 17.0 (SPSS Inc.) durchgeführt. Für die Berechnungen wurden der Chi-Quadrat-Test sowie der Mann-Whitney-U-Test verwendet. Die Signifikanzprüfung erfolgte für gerichtete Hypothesen einseitig und für ungerichtete Hypothesen zweiseitig auf dem 5%-Niveau. Aufgrund der freiwilligen Teilnahme der Studienteilnehmer an der anonymen Befragung im Rahmen einer zufälligen Stichprobenziehung entfiel die Notwendigkeit eines ethical commitment. Stichprobe: Für die anonymisierte Studie konnten insgesamt 187 Studenten, davon 44 männliche (23,5 %) und 143 weibliche (76,5 %) Personen, gewonnen werden. Das Alter der mittleren 50 % der Gesamtstichprobe umfasst eine Spannweite von 20 bis 24 Jahren. Der Median der Altersverteilung liegt bei einem Alter von 21 Jahren. Die neutrale Kontrollgruppe umfasste damit 169 Studenten. 10 11 12

Finkelhor, Child Sexual Abuse: New Theory and Research (1984). Finkelhor, Child Sexual Abuse. Schilling/Weidner/Brähler/Glaesmer/Häuser/Pöhlmann, Patterns of Childhood Abuse and Neglect in a Representative German Population Sample, PLoS One. 11(7):e0159510. doi: 10.1371/journal.pone.0159510. eCollection 2016.

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH III. Ergebnisse ■ Von den Befragten haben insgesamt 9,63 % ungewollte sexuelle Erfahrungen in der Kindheit erlebt (Abb 1). 11,1 %

Missbrauchsopfer sind männlichen Geschlechts und 88,9 % Frauen. Bezogen auf die Gesamtstichprobe bedeutet dies, dass 4,5 % der befragten Männer ein Missbrauch widerfahren ist. Bei Frauen sind dies 11,2 %. ■ Das Alter der mittleren 50 % der Untersuchungsgruppe liegt in einer Spannweite von 20 bis 26 Jahren. Der Median der Altersverteilung verortet sich bei einem Alter von 22,5 Jahren. In der Kontrollgruppe beträgt der Median bei der Altersverteilung 21 Jahre. ■ 61,1 % der befragten Personen mit sexuellen Missbrauchserfahrungen leben derzeit in einer festen Partnerschaft. In der Kontrollgruppe geben dies 58 % der Befragten an. Folglich sind beide Gruppen hinsichtlich der soziodemografischen Variablen als ausreichend gut vergleichbar zu betrachten.

9,63%

ungewollte sexuelle Erfahrungen ja nein Kreise zeigen Prozent

90,37% Abb 1: Statistische Verteilung des sexuellen Missbrauchs

IV. Befunde zum sexuellen Missbrauch A. Allgemeines Der Median des Alters der Opfer beim erstmaligen Vorkommen des Missbrauchs liegt bei sieben Jahren. Die Spannweite der mittleren 50 % reicht von fünf bis zwölf Jahre. Das Alter des Täters beträgt im Median 40 Jahre. Die Spannweite der mittleren 50 % reicht von 20 bis 40 Jahre. Als Täter wurden am häufigsten männliche Bekannte (43,8 %) vor männlichen Verwandten mit knapp einem Drittel (31,3 %) und männlichen Unbekannte mit einem Viertel (25 %) angegeben. Der Vater war es in 16,7 % der Fälle der Täter. Weibliche Täterinnen (weibliche Bekannte) gab es in 12,5 % der Fälle. 77,8 % der Missbrauchten berichteten, zu Hause Opfer sexuellen Missbrauchs geworden zu sein. Zu einer Androhung von Gewalt oder dem Erzählen von Lügengeschichten über die Opfer kam es bei 44,4 % der sexuell missbrauchten Personen. Nur 5,6 % der Täter standen, so die Angaben in der Stichprobe, während des Missbrauchs unter dem Einfluss von Drogen, Alkohol und/oder Medikamenten. 44 % der Untersuchungsgruppe gaben an, nur einmal Opfer von ungewollten sexuellen Erfahrungen geworden zu sein. 27,8 % waren dem Missbrauch über zehnmal ausgesetzt. Dies geschah einem Drittel (33,3 %) über mehrere Jahre hinweg. Die Frage nach sexuellen Übergriffen zwischen anderen Familienmitgliedern wurde von 11,1 % mit „häufig“, von 11,1 % mit „gelegentlich“ und von 5,6 % mit „selten“ beantwortet. Hierbei handelte es sich entweder um den Vater (11,1 %), den Bruder (5,6 %) oder um andere männliche Verwandte (5,6 %) als Täter, und der Übergriff war gegen die Mutter (11,1 %) oder die Schwester (11,1 %) gerichtet. Insgesamt gaben 88,9 % der Probanden mit sexuellen Missbrauchserfahrungen an, mindestens einen Geschwisterteil zu haben. 62,5 % davon waren in der Geschwisterreihenfolge das jüngste Kind. Rund 89,3 % der Probanden der Kontrollgruppe haben ebenso mindestens einen Geschwisterteil. 72,2 % der Untersuchungsgruppe lebten bis zu dem Alter von 14 Jahren mit beiden leiblichen Eltern zusammen. In der Kontrollgruppe gaben dies 80,5 % an. Während sich 22,2 % der Eltern vor dem 14. Lebensjahr der Probanden mit ungewollten sexuellen Erfahrungen in der Kindheit trennten, haben 5,6 % der Eltern dieser Gruppe nie zusammengelebt. In der Kontrollgruppe gaben 80,5 % an, bis Februar 2017

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH zum Alter von 14 Jahren mit beiden leiblichen Eltern zusammengelebt zu haben, während 14,2 % der Eltern sich trennten. 1,2 % der Eltern der Kontrollgruppe haben nie zusammengelebt. Keiner der Probanden mit ungewollten sexuellen Erfahrungen in der Kindheit lebte bis zum 14. Lebensjahr in einer Stieffamilie. In der Kontrollgruppe lebten 12,1 % bis zum 14. Lebensjahr mit einem Stiefvater bzw 21,2 % mit einem Partner der Mutter zusammen. In der Untersuchungsgruppe von Probanden mit ungewollten sexuellen Erfahrungen in der Kindheit war die Mutter am häufigsten Hausfrau (55,6 %), der Vater am häufigsten Arbeiter (41,2 %). In der Kontrollgruppe war die Mutter am häufigsten Hausfrau (35,5 %) bzw Angestellte oder Beamtin (34,3 %). Der Vater war am häufigsten Angestellter oder Beamter (48,8 %). Ein signifikanter Unterschied konnte bei der Frage zum durchschnittlichen monatlichen Haushaltseinkommen festgestellt werden. Die Familien der Probanden mit ungewollten sexuellen Erfahrungen hatten im Vergleich zu den Familien der Kontrollgruppe überwiegend ein niedrigeres monatliches durchschnittliches Haushaltseinkommen zur Verfügung. 22,2 % der Untersuchungsgruppe gaben an, dass die Familie in der Kindheit 500 bis 1.000 Euro an durchschnittlichem monatlichen Haushaltseinkommen zur Verfügung hatte, während dies in der Kontrollgruppe nur 5,9 % angaben. Am häufigsten (27,8 %) wurde in der Untersuchungsgruppe ein durchschnittliches monatliches Haushaltseinkommen von 1.000 bis 1.500 Euro angegeben, während in der Kontrollgruppe am häufigsten (21,3 %) 2.000 bis 2.500 Euro als durchschnittliches monatliches Haushaltseinkommen benannt wurde. Zudem war in der Untersuchungsgruppe keiner der beiden Elternteile in einer bedeutsamen medizinischen, psychiatrischen und/oder psychotherapeutischen Behandlung, während in der Kontrollgruppe die Mutter zu 9,5 % oder der Vater zu 8,4 % in einer bedeutsamen medizinischen, psychiatrischen und/oder psychotherapeutischen Behandlung war. Diese Unterschiede sind als nicht signifikant zu werten. B. Beeinträchtigungen der Eltern In der Untersuchungsgruppe gaben 5,6 % eine Alkoholabhängigkeit, 22,2 % körperliche Beschwerden und 22,2 % psychische Probleme als vorhandene mütterliche Beeinträchtigung an. In der Kontrollgruppe wurde neben Alkoholabhängigkeit (1,2 %), körperlichen Beschwerden (7,1 %) und psychischen Problemen (8,9 %) auch ein problematischer Medikamentenkonsum (0,6 %) als mütterliche Beeinträchtigung genannt. Nach Angaben der Untersuchungsgruppe wies der Vater bei 23,5 % eine Alkoholabhängigkeit, bei 11,8 % körperliche Beschwerden und bei 11,8 % psychische Probleme auf. Die Kontrollgruppe nannte neben Alkoholabhängigkeit (3,6 %), körperlichen Beschwerden (6 %) und psychischen Problemen (5,4 %) auch problematischen Medikamentenkonsum (1,2 %). In der Untersuchungsgruppe war zumindest ein Elternteil häufiger (27,8 %) durch Alkohol und Drogen beeinträchtigt als in der Kontrollgruppe (6,5 %). Ebenso wurden psychische Probleme von zumindest einem Elternteil häufiger in der Untersuchungsgruppe (33,3 %) als in der Kontrollgruppe (13,6 %) genannt. Diese Unterschiede sind als signifikant zu werten. Die Kontrollgruppe weist bei allen Variablen günstigere Werte als die Untersuchungsgruppe auf (Tab 1). Ungewollte sexuelle Erfahrungen Ja

Nein [%]

Beeinträchtigung zumindest eines Elternteils durch Alkohol oder Drogen

Beeinträchtigung zumindest eines Elternteils durch psychische Probleme

a

p-Werta

[%]

Ja

27,8

6,5

Nein

72,2

93,5

Ja

33,3

13,6

Nein

66,7

86,4

0,010*

0,040*

Chi-Quadrat-Test (einseitig).

Tab 1: Beeinträchtigungen der Kindeseltern

66,7 % der Untersuchungsgruppe und 81,1 % der Kontrollgruppe wurden in der Kindheit sexuell aufgeklärt. Dieser Unterschied ist als nicht signifikant einzuordnen. C. Erziehungsverhalten der Eltern Tab 2 gibt Aufschluss über eine mögliche Überforderung der Eltern, das Vorhandensein familiärer Konflikte und das Empfinden der Konfliktverarbeitung innerhalb der Familie. Auch hier weist die Gruppe ohne Missbrauchserfahrungen bei allen Variablen günstigere Werte auf. Der Gruppenunterschied bei der Variable „Überforderung des Vaters“ wird als signifikant und die Gruppenunterschiede bei den Variablen „Überforderung der Mutter“, „häufige familiäre Konflikte“ und „Konfliktverarbeitung in der Familie“ werden als hoch signifikant gewertet. Demnach waren die Eltern in der Untersuchungsgruppe öfter überfordert, und es gab mehr familiäre Konflikte als in der Kontrollgruppe.

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH Die Konfliktverarbeitung in der Familie empfand die Gruppe mit sexuellen Missbrauchserfahrungen signifikant belastender als die Kontrollgruppe. Ein Fünftel der Personen der Kontrollgruppe beurteilte die Konfliktverarbeitung innerhalb der Familie als nicht belastend, während dies in der Untersuchungsgruppe niemand angab (Tab 2). Ungewollte sexuelle Erfahrungen Ja

Nein

[%} Überforderung der Mutter

trifft sicher nicht zu

Überforderung des Vaters

häufige familiäre Konflikte

0,0

49,1

trifft eher nicht zu

44,4

30,8

trifft eher zu

22,2

13,0

trifft sicher zu

33,3

7,1

trifft sicher nicht zu

29,4

60,0

trifft eher nicht zu

58,8

26,7

trifft eher zu

5,9

9,7

trifft sicher zu

5,9

3,6

trifft sicher nicht zu

Konfliktverarbeitung in der Familie

5,6

21,9

trifft eher nicht zu

22,2

45,0

trifft eher zu

38,9

24,3

trifft sicher zu

33,3

8,9

sehr belastend

33,3

10,1

eher belastend

50,0

28,4

eher nicht belastend

16,7

41,4

0,0

20,1

nicht belastend

a

p-Werta

[%}

<0,001**

0,045*

<0,001**

<0,001**

Mann-Whitney-U-Test (zweiseitig).

Anmerkung: Bei allen Variablen weist die Gruppe ohne sexuelle Erfahrungen günstigere Werte aus. Tab 2: Situation der Kindeseltern im Erziehungsverhalten

D. Risikofaktoren Tab 3 zeigt, ob bei Studenten mit sexuellen Missbrauchserfahrungen in deren Kindheit vermehrt Risikofaktoren vorhanden waren im Vergleich zu Studenten ohne sexuelle Missbrauchserfahrungen. Es konnte ein signifikanter Unterschied im Summenscore der Risikofaktoren zwischen beiden Gruppen festgestellt werden. Die Spannweite der Werte der Risikofaktoren reicht von 1 bis 4. Niedrige Werte bedeuten, dass vermehrt Risikofaktoren vorhanden waren. Studenten mit sexuellen Missbrauchserfahrungen (Md = 2,7) weisen hoch signifikant (p = <0,001**) niedrigere Werte im Summenscore als die Kontrollgruppe (Md = 3,5) auf. Demnach waren bei Studenten mit sexuellen Missbrauchserfahrungen mehr Risikofaktoren in deren Kindheit vorhanden als bei Studenten ohne sexuelle Missbrauchserfahrungen. Ungewollte sexuelle Erfahrungen Ja p-Werta Summenscore der Risikofaktoren

b

Nein

Md

Q25

Q75

Md

Q25

Q75

2,7

2,1

3,1

3,5

3,1

3,8

<0,001**

a

Mann-Whitney-U-Test (einseitig).

b

Spannweite von 1 bis 4 (1 = Risikofaktoren nicht vorhanden vs 4 = stark vorhanden),

Tab 3: Risikofaktoren

E. Emotionale Wärme seitens der Eltern Mittels der Anwendung des FEE konnte herausgefunden werden, dass sich die Gruppen in den Skalen „Ablehnung und Strafe durch die Mutter“ und „Emotionale Wärme des Vaters“ hoch signifikant (p = < 0,001**) und in der Skala „Emotionale Wärme der Mutter“ signifikant (p = 0,011*) unterscheiden. In allen drei Skalen weist die Gruppe ohne sexuelle Missbrauchserfahrungen günstigere Werte auf: In der Skala „Ablehnung und Strafe durch die Mutter“ gilt gemäß den Normen der Gesamtstichprobe ein Rohwert zwischen 8 und 15 als unauffällig. Hohe Werte sprechen für eine umfassendere Merkmalsausprägung. Die Werte der mittleren 50 % der Untersuchungsgruppe liegen in einer Spannweite von 9 bis 16. Der Median Februar 2017

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH erreicht einen Wert von 12,5. In der Kontrollgruppe liegt der Median bei einem Wert von 10,0 und die Werte der mittleren 50 % liegen in einer Spannweite von 8 bis 11 (Tab 4). Die Auswertung des BDI II verdeutlichte, dass die Probanden der Gruppe ohne sexuelle Missbrauchserfahrungen günstigere Werte in der Depressionsskala aufweisen als die Probanden mit sexuellen Missbrauchserfahrungen (Tab 4). Die Werte der mittleren 50 % der Untersuchungsgruppe liegen in einer Spannweite zwischen 5,0 und 24,0. Der Median liegt bei einem Wert von 9,5. In der Kontrollgruppe liegen die Werte der mittleren 50 % in einer Spannweite zwischen 3,0 und 9,0, und der Median nimmt einen Wert von 6,0 an. Dieser Unterschied ist als signifikant (p = 0,004*) zu werten. Zusammenfassend zeigten Studenten mit sexuellen Missbrauchserfahrungen in deren Kindheit die Auffälligkeit, signifikant weniger mütterliche Wärme erfahren zu haben als Studenten, die keine sexuellen Missbrauchserfahrungen in deren Kindheit gemacht hatten. Es konnte zwischen den beiden Gruppen ein signifikanter Unterschied (p = 0,011*) in Bezug auf die Skala „Emotionale Wärme der Mutter“ des FEE ermittelt werden. Die Gruppe mit ungewollten sexuellen Erfahrungen weist niedrigere Werte in der Skala „Emotionale Wärme der Mutter“ auf als die Kontrollgruppe. Ungewollte sexuelle Erfahrungen Ja p-Werta

Md

FEE Ablehnung und Strafe durch den Vaterb

Nein

Q25

Q75

Md

Q25

Q75

10,0

8,0

16,0

9,0

8,0

11,0

12,5

9,0

16,0

10,0

8,0

11,0

13,5

10,0

18,0

24,0

19,0

28,0

19,5

16,0

29,0

27,0

23,0

30,0

14,0

9,0

17,0

12,0

10,0

15,0

17,0

11,0

20,0

14,0

12,0

17,0

9,5

5,0

24,0

6,0

3,0

9,0

0,069 FEE Ablehnung und Strafe durch die Mutterc <0,001** FEE Emotionale Wärme des Vatersd <0,001** FEE Emotionale Wärme der Muttere 0,011* FEE Kontrolle und Überbehütung durch den Vaterf 0,284 FEE Kontrolle und Überbehütung durch die Mutterg 0,080 BDI-Werteh 0,004*

a

Mann-Whitney-U-Test (einseitig).

b

Spannweite 8 bis 32; unauffälliger Bereich gemäß Normen der Gesamtstichprobe (Rohwert: 9 bis 16); hohe Werte sprechen für eine hohe Merkmalsausprägung.

c

Spannweite 8 bis 32; unauffälliger Bereich gemäß Normen der Gesamtstichprobe (Rohwert: 8 bis 15); hohe Werte sprechen für eine hohe Merkmalsausprägung.

d

Spannweite 8 bis 32; unauffälliger Bereich gemäß Normen der Gesamtstichprobe (Rohwert: 14 bis 23); hohe Werte sprechen für eine hohe Merkmalsausprägung.

e

Spannweite 8 bis 32; unauffälliger Bereich gemäß Normen der Gesamtstichprobe (Rohwert: 16 bis 25); hohe Werte sprechen für eine hohe Merkmalsausprägung.

f,g

Spannweite 8 bis 32; unauffälliger Bereich gemäß Normen der Gesamtstichprobe (Rohwert: 11 bis 18); hohe Werte sprechen für eine hohe Merkmalsausprägung.

h

Spannweite 0 bis 63, unauffällig, im normalen Bereich (Rohwert: 0 bis 8), minimale Depression (Rohwert: 9 bis 13), leichte Depression (Rohwert: 14 bis 19), mittelschwere Depression (Rohwert 20 bis 28), schwere Depression (Rohwert 29 bis 63).

Tab 4: Ablehnung, emotionale Wärme und Überbehütung

F. Zusammenfassung Eltern von Studenten mit sexuellen Missbrauchserfahrungen in deren Kindheit haben signifikant häufiger Alkohol oder Drogen missbraucht oder unter einer psychischen Störung gelitten als bei Studenten, die keine sexuellen Missbrauchserfahrungen in deren Kindheit gemacht haben. Wie aus den Daten hervorgeht, hatten die Eltern von Studenten mit ungewollten sexuellen Erfahrungen in deren Kindheit signifikant (p = 0,010*) häufiger (27,8 %) eine Beeinträchtigung durch Alkohol oder Drogen als die Eltern der Kontrollgruppe (6,5 %). Ebenso wiesen die Eltern der Untersuchungsgruppe signifikant (p = 0,040*) häufiger (33,3 %) eine Beeinträchtigung durch psychische Probleme als die Eltern der Kontrollgruppe (13,6 % auf). Studenten mit sexuellen Missbrauchserfahrungen in deren Kindheit sind signifikant häufiger in einer Stieffamilie aufgewachsen als Studenten, die keine sexuellen Missbrauchserfahrungen in deren Kindheit gemacht haben. Studenten mit sexuellen Missbrauchserfahrungen in deren Kindheit waren signifikant häufiger familiären Konflikten ausgesetzt als Studenten, die keine sexuellen Missbrauchserfahrungen in deren Kindheit gemacht haben. Wie aus den Daten abgeleitet werden kann, gibt es einen hoch signifikanten Unterschied (p = <0,001**) in den Angaben über die Häufigkeit familiärer Konflikte zwischen den beiden Gruppen. 33,3 % der Gruppe mit sexuellen Missbrauchserfahrungen gaben häufige familiäre Konflikte an, während dies in der Kontrollgruppe nur 8,9 % der Probanden taten.

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH Studenten mit sexuellen Missbrauchserfahrungen in deren Kindheit waren signifikant häufiger von Ablehnung und Zurückweisung durch einen oder beide Elternteil(e) betroffen als Studenten, die keine sexuellen Missbrauchserfahrungen in deren Kindheit gemacht haben. Mittels FEE konnte ein hoch signifikanter Unterschied (p = <0,001*) in der Skala „Ablehnung und Strafe durch die Mutter“ zwischen den beiden Gruppen festgestellt werden. Die Gruppe mit sexuellen Missbrauchserfahrung weist höhere Werte in der Skala „Ablehnung und Strafe durch die Mutter“ als die Kontrollgruppe auf. In der Skala „Ablehnung und Strafe durch den Vater“ konnte kein signifikanter Unterschied gefunden werden. Es gab weiters einen signifikanten Unterschied im Summenscore der Risikofaktoren beider Gruppen zusammen mit der Tatsache, sexuellen Kindesmissbrauch erlebt zu haben. Aus den Daten geht hervor, dass es einen hoch signifikanten Unterschied (p = <0,001**) im Summenscore der Risikofaktoren beider Gruppen und der Tatsache, sexuellen Kindesmissbrauch erlebt zu haben, gibt. Die Gruppe mit sexuellen Missbrauchserfahrungen weist signifikant niedrigere Werte hinsichtlich des Summenscores der Risikofaktoren auf als die Kontrollgruppe. Niedrige Werte bedeuten, dass mehr Risikofaktoren vorhanden sind (Tab 3). Studenten mit sexuellen Missbrauchserfahrungen in deren Kindheit weisen signifikant höhere Werte in der Depressionsskala auf als Studenten, die keine sexuellen Missbrauchserfahrungen in deren Kindheit gemacht haben. Wie aus den Daten hervorgeht, gibt es einen signifikanten Unterschied (p = 0,004*) in der Depressionsskala zwischen den beiden Gruppen. Die Gruppe mit sexuellen Missbrauchserfahrungen weist höhere Werte auf als die Kontrollgruppe. V. Diskussion A. Dysfunktionale Familienstrukturen Trendforschungen sind von hoher Wichtigkeit, da sie einen aktuellen Spiegel unserer Gesellschaft auf bestimmte Problemfelder darstellen. Die Feststellung der Risikofaktoren für sexuellen Kindesmissbrauch ist von entscheidender Bedeutung für die Entwicklung von Präventionsstrategien und in der Rsp. Daher beschäftigen sich viele Untersuchungen mit Faktoren, die den sexuellen Kindesmissbrauch begünstigen können. Kinzl/Biebl.13 sind der Ansicht, dass intra- und extrafamiliärer sexueller Missbrauch vor allem in dysfunktionalen Familienstrukturen erhöht ist. Dies ist ebenso durch den Erklärungsansatz zur Gefährdung des Kindeswohls bestätigt. Die Ursachen von Kindesmisshandlung sind diesem Ansatz nach ua der familiären Ebene zugeordnet. Hier werden vor allem häufige familiäre Konflikte, Konflikte zwischen den Eltern, eine gestörte Eltern-Kind-Beziehung, Alkohol- oder Drogenabhängigkeit der Eltern, psychische Störungen der Eltern usw als Risikofaktoren angeführt. Joraschky/Petrowski.14 beschreiben Ergebnisse, in der das Familienklima in Missbrauchsfamilien mittels halbstrukturiertem Interview und mittels Fragebogen untersucht wurde. Es fand sich ein geringes Niveau an Nähe und große Distanz, kombiniert mit hohen Chaoswerten. In Familien, bei denen Kinder sexuelle Missbrauchserfahrungen erlebten, zeigten sich ein niedrigerer Zusammenhalt, eine größere Desorganisation, mehr Dysfunktion und ein Mangel an emotionaler Nähe (vor allem bei intrafamiliärem Missbrauch) im Vergleich zu Kontrollfamilien. Bezogen auf das vorherrschende Familienklima konnte ebenso in der vorliegenden Untersuchung herausgefunden werden, dass Studenten mit sexuellen Missbrauchserfahrungen in deren Kindheit die familiäre Atmosphäre als schlechter bewerteten als Studenten ohne sexuelle Missbrauchserfahrungen. Die Mutter wurde von der Untersuchungsgruppe häufiger als überfordert (in Bezug auf Haushalt, Kindererziehung, Beruf usw) als in der Kontrollgruppe eingeschätzt. Darüber hinaus war die Untersuchungsgruppe häufiger familiären Konflikten ausgesetzt, als dies die Kontrollgruppe war. Zudem wurde die Konfliktverarbeitung in der Familie von der Untersuchungsgruppe als belastender empfunden als von der Kontrollgruppe. Diese Unterschiede waren statistisch hoch signifikant und bestätigen die Bedeutung des Familienklimas im Hinblick auf das Erleben von sexuellem Kindesmissbrauch. B. Emotionale Wärme seitens der Eltern In Selbstberichten von Opfern sexuellen Missbrauchs wird vor allem der Mutter eine große Bedeutung zugesprochen. Oft nimmt sie sogar eine größere Bedeutung als der Täter ein. In retrospektiven Fallschilderungen der Betroffenen wird die Mutter oft als abweisend, kalt, ignorant und verleugnend erinnert.15 Daher beschäftigt sich diese Studie ebenso mit dem Risikofaktor „Mangel an mütterlicher Wärme“, den bereits Kinzl/ Biebl.16 in ihrer Untersuchung herausgearbeitet haben. Auch Finkelhor.17 konnte durch seine „Sexual Abuse Risk Factor Checklist“ das Fehlen einer engen Beziehung zur Mutter als Risikofaktor für sexuellen Kindesmissbrauch herausarbeiten. Mit dem hier verwendeten standardisierten Fragebogen zum erinnerten elterlichen Erziehungsverhalten (FEE) konnte der Faktor „emotionale Wärme“ getrennt für Vater und Mutter erhoben werden. Die Kontrollgruppe zeigte im Vergleich günstigere Werte auf. Dieser Unterschied in der vorliegenden Untersuchung war statistisch signifikant und spricht für die bereits vorliegenden Ergebnisse von Kinzl/Biebl.18 et al. 13 14 15 16 17 18

Kinzl/Biebl, Sexualmedizin 1993, 136 (136 ff). Joraschky/Petrowski, Sexueller Missbrauch und Vernachlässigung in Familien, in Egle/Hoffmann/Joraschky, Sexueller Missbrauch4 138–154. Joraschky/Petrowski in Egle/Hoffmann/Joraschky, Sexueller Missbrauch4 138 ff. Kinzl/Biebl, Sexualmedizin 1993, 136 (136 ff). Finkelhor, Child Sexual Abuse. Kinzl/Biebl, Sexualmedizin 1993, 136 (136 ff).

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH Eine weitere Annahme der Studie setzte sich mit dem familiären Risikofaktor Ablehnung und Zurückweisung durch einen oder beider Elternteil(e) auseinander. Der Faktor wurde mittels FEE ebenso getrennt für Mutter und Vater erhoben. In der Skala „Ablehnung und Strafe durch die Mutter“ zeigte die Kontrollgruppe statistisch hoch signifikant günstigere Werte auf, während in der Skala „Ablehnung und Strafe durch den Vater“ kein Unterschied zwischen den Gruppen gefunden werden konnte. Dies bestätigt diese Annahme zum Teil und spricht dafür, dass die Gruppe mit sexuellen Missbrauchserfahrungen in der Kindheit häufiger von Ablehnung und Strafe durch die Mutter betroffen war als die Kontrollgruppe. Bei den Fragen über das Empfinden der familiären Situation wurde auch auf das Empfinden der Beziehung zur Mutter, des Einfühlungsvermögens der Mutter und auf die mütterliche soziale Unterstützung eingegangen. Die Beziehung zur Mutter wurde von der Kontrollgruppe statistisch signifikant besser als von der Untersuchungsgruppe eingeschätzt. Im Hinblick auf die mütterliche soziale Unterstützung konnte sogar ein statistisch hoch signifikanter Unterschied zugunsten der Kontrollgruppe eruiert werden. In der Dimension „Einfühlungsvermögen der Mutter“ konnte allerdings kein Unterschied zwischen den Gruppen festgestellt werden. Als Vergleich zur Mutter konnten bezogen auf den Vater ebenso statistisch signifikante Unterschiede gemessen werden. Ein hoch statistisch signifikanter Unterschied war etwa in der FEE-Skala „Emotionale Wärme des Vaters“ vorzufinden. Die Kontrollgruppe weist ebenso in den Dimensionen „Väterliche soziale Unterstützung“, „Beziehung zum Vater“ und „Einfühlungsvermögen des Vaters“ statistisch hoch signifikant günstigere Werte auf. Dies deutet darauf hin, dass auch das Fehlen einer engen Beziehung zum Vater einen Risikofaktor für sexuellen Kindesmissbrauch darstellt. Diese Ergebnisse sprechen für weitere Untersuchungen, wonach in Missbrauchsfamilien eine deutliche Distanzierung von zumindest einem Elternteil zum missbrauchten Kind vorherrscht. Diese Distanzierung könnte vor allem für Kinder in Stieffamilien zu einem Risiko für sexuelle Übergriffe werden, da in Stieffamilien häufiger eine gestörte Struktur mit viel geringerer Bindung vorherrscht. Dies erklären Joraschky/Petrowski.19 mit dem Fehlen von Zeit, um funktionale Hierarchien einzuführen und entsprechende Regeln, Rollen und Grenzen innerhalb der Familie entwickeln zu können. Laut Finkelhor.20 sind Kinder in Stieffamilien einem fünfmal größeren Risiko für sexuelle Übergriffe ausgesetzt. C. Aufwachsen in einer Stieffamilie Daher beschäftigt sich eine weitere Annahme der vorliegenden Untersuchung mit dem Risikofaktor „Aufwachsen in einer Stieffamilie“. Es zeigte sich weiters, dass aus der Gruppe mit sexuellen Missbrauchserfahrungen keiner der Befragten mit einem Stiefvater oder einer Stiefmutter aufwuchs. Rund 72,2 % der Befragten der Untersuchungsgruppe und 80,5 % der Kontrollgruppe lebten bis zum Alter von 14 Jahren mit beiden leiblichen Eltern zusammen, woraus sich keine eindeutige Übereinstimmung mit den Ergebnissen von Finkelhor.21 ableiten lässt. D. Beeinträchtigungen der Eltern Einige Studien belegen, dass das Risiko für sexuellen Missbrauch auch in suchtbelasteten Familien erhöht ist.22 Plass/ Wiegand-Grefe.23 zählen ebenfalls eine Abhängigkeit der Eltern als Risiko für sexuellen Missbrauch auf. Joraschky/Petrowski.24 beschreiben elterlichen Alkohol- oder Drogenmissbrauch als enthemmenden Faktor, der vor allem in bereits gefährdeten Familien zum Tragen kommt. Kreyssig.25 weist auf eine Umfrage an 200 Frauen hin, die in einer Familie mit einer herrschenden Alkoholproblematik aufwuchsen. Etwa 50 % der Frauen gaben an, im Kindesalter sexuelle Missbrauchserfahrungen erlebt zu haben. Insgesamt wird Alkohol als missbrauchsbegünstigender Faktor gesehen, da innere Widerstände sowie moralische Werte des Täters überwunden werden und das Handeln gegen den Willen des Kindes erheblich erleichtert wird. Vor dem Hintergrund dieser Ergebnisse widmet sich eine weitere Frage der Untersuchung, ob sich Eltern der Gruppe mit sexuellen Missbrauchserfahrungen von Eltern der Gruppe ohne sexuelle Missbrauchserfahrungen hinsichtlich einer Alkohol- bzw Drogenabhängigkeit unterscheiden. Als Ergänzung wurde der Risikofaktor einer elterlichen psychischen Erkrankung einbezogen. Wie aus den gefundenen Daten hervorgeht, konnte ein signifikanter Unterschied gefunden werden. Die Untersuchungsgruppe mit sexuellen Missbrauchserfahrungen war häufiger von einer Beeinträchtigung von zumindest einem Elternteil durch Alkohol, Drogen oder psychische Probleme betroffen. Dieses Ergebnis bestätigt somit die Richtigkeit schon bestehender Forschungsergebnisse. E. Kombination verschiedener Faktoren Viele Untersuchungen beschäftigen sich mit Faktoren, die vor allem in gemeinsamer Wirkung sexuellen Kindesmissbrauch begünstigen können. Auch Deegener/Körner.26 sehen das Risiko einer Kindeswohlgefährdung nicht in einzelnen Faktoren begründet, sondern vor allem in der Kombination aus bestimmten individuellen, familiären und sozialen Faktoren. 19 20 21 22 23 24 25

26

Joraschky/Petrowski in Egle/Hoffmann/Joraschky, Sexueller Missbrauch4 138 ff. Finkelhor, Child Sexual Abuse. Finkelhor, Child Sexual Abuse. Zobel, Wenn Eltern zu viel trinken. Plass/Wiegand-Grefe, Kinder psychisch kranker Eltern. Entwicklungsrisiken erkennen und behandeln (2012). Joraschky/Petrowski in Egle/Hoffmann/Joraschky, Sexueller Missbrauch4 138 ff. Kreyssig, Zum Zusammenhang von sexuellem Mißbrauch und Sucht, in Amann/Wipplinger (Hrsg), Sexueller Mißbrauch. Überblick zu Forschung, Beratung und Therapie (1997) 260–273. Deegener/Körner, Risikoerfassung3.

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH Demnach beschäftigte sich die vorliegende Studie mit der Frage, ob es hinsichtlich einer Kombination aus Risikofaktoren und der Tatsache, sexuellen Missbrauch erlebt zu haben, einen Unterschied zwischen den Untersuchungsgruppen gibt. Die Ergebnisse der Untersuchung bestätigen diese Annahmen, denn in der Gruppe mit sexuellen Missbrauchserfahrungen waren mehr Risikofaktoren als in der Gruppe ohne sexuelle Missbrauchserfahrungen vorhanden. Dieser Unterschied erwies sich als statistisch hoch signifikant. Insgesamt konnten in der vorliegenden Untersuchung folgende Risikofaktoren für sexuellen Missbrauch ermittelt werden: ■ schlechte finanzielle Situation der Familie, ■ schlechte familiäre Atmosphäre, ■ Mangel an elterlicher sozialer Unterstützung, ■ Mangel an väterlichem Einfühlungsvermögen, ■ schlechte Beziehung zu den Eltern, ■ Überforderung der Eltern, ■ häufige familiäre Konflikte, ■ Mangel an elterlicher emotionaler Wärme, ■ Ablehnung durch die Mutter, ■ elterliche Beeinträchtigungen durch Alkohol, Drogen oder psychische Probleme. All diese Faktoren deuten auf ein schlechtes Familienklima hin und bestätigen somit die Relevanz von allgemeinen Familienrisikofaktoren in Bezug auf den sexuellen Kindesmissbrauch. Allerdings erläutert Bange,27 dass es sein kann, dass das Familienklima erst durch den stattgefundenen Missbrauch als schlecht eingeschätzt wird, weil es entweder zu einem Missbrauch durch einen Elternteil kam oder sich die Kinder von ihren Eltern nicht genug beschützt gefühlt haben bzw die Eltern den Missbrauch nicht verhinderten. Zusammenfassend ist jedenfalls zu betonen, dass diese Risikofaktoren als äußerst komplexes Bedingungsgefüge anzusehen sind. Keiner dieser Faktoren steht explizit dafür, sexuellen Missbrauch zu erleben, sondern jeder dieser Risikofaktoren kann auch in Familien ohne Gefährdung des Kindeswohls auftreten.28 F. Kindesmissbrauch und Depression im Erwachsenenalter In einer Metaanalyse über Kindesmisshandlung und deren Auswirkung auf Depressivität und Angststörungen im Erwachsenenalter konnten Li et al29 sexuellen Kindesmissbrauch als starken Risikofaktor für eine Depression im Erwachsenenalter herausarbeiten. Joraschky/Petrowski.30 zeigten anhand der Diskussion verschiedener Studien auf, dass sogar unabhängig von familiären und kindlichen Risikofaktoren ein erhöhtes Risiko für Depression bei sexuellem Missbrauch feststellen ist. Die Ergebnisse der vorliegenden Untersuchung untermauern die bereits gewonnenen Erkenntnisse der Forschung dahingehend, dass sich Studenten mit sexuellen Missbrauchserfahrungen von Studenten ohne sexuelle Missbrauchserfahrungen hinsichtlich ihrer Werte in der Depressionsskala unterscheiden. Die Untersuchungsgruppe weist signifikant (p = 0,004*) höhere Werte als die Kontrollgruppe auf. Allerdings ist es schwierig, festzustellen, in welchem Maße Missbrauch oder familiäre Umstände für ein erhöhtes Depressionsrisiko verantwortlich sind. Einflussfaktoren wie Verlust der Eltern, Behinderungen, chronische Erkrankungen, schwieriges Temperament des Kindes, schlechter elterlicher Gesundheitszustand, Armut, Gewalt und Stress in der Familie oder eine elterliche Substanzabhängigkeit wirken erschwerend auf den Zusammenhang von sexuellem Missbrauch und einem erhöhten Depressionsrisiko ein.31 Da in der vorliegenden Untersuchung mehr als einer dieser Faktoren in der Gruppe mit sexuellen Missbrauchserfahrungen vorhanden ist, erscheint es unklar, ob die Depressivität auf den Missbrauch an sich oder auf die weiteren Risikofaktoren zurückzuführen ist. In der Lit finden sich häufig Hinweise darauf, dass eine elterliche Suchterkrankung negative Auswirkungen auf die gesunde Entwicklung von Kindern hat. Gemäß mehreren Studien zeigen Kinder und Jugendliche aus suchtbelasteten Familien vermehrt Symptome von Angst und Depression.32 Anhand der Untersuchung verschiedener Studien zeigt Zobel.33 auf, dass eher die mangelnde Bindung zu den Eltern eine deutlich ungünstigere Auswirkung auf die Kinder hat als das elterliche Alkoholproblem an sich. Kinder, die zu keinem der beiden Elternteile eine emotionale Beziehung aufbauen konnten, waren psychisch besonders auffällig. Verschiedene Studien kommen daher zu dem Schluss, dass die Entwicklung einer Depression nicht ausschließlich mit dem elterlichen Alkoholproblem einhergeht, sondern vordergründig mit einem dysfunktionalen Familienklima zusammenhängt, das durch wenig Intimität, Zusammenhalt und Ausgeglichenheit charakterisiert ist. 27

28 29 30 31 32 33

Bange/Deegener, Sexueller Missbrauch an Kindern. Ausmaß, Hintergründe, Folgen. Weinheim: Psychologie (1996); Bange/Körner, Handwörterbuch sexueller Missbrauch (2002). Deegener/Körner, Risikoerfassung3. Li/D’Arcy/Meng, Psychological Medicine 2016, 717 (717 ff). Joraschky/Petrowski in Egle/Hoffmann/Joraschky, Sexueller Missbrauch4 138 ff. Joraschky/Petrowski in Egle/Hoffmann/Joraschky, Sexueller Missbrauch4 138 ff. Zobel, Kinder aus alkoholbelasteten Familien2. Zobel, Kinder aus alkoholbelasteten Familien2.

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INTERDISZIPLINÄRER AUSTAUSCH Um genauere Informationen darüber zu erhalten, ob eine Depressivität im Erwachsenenalter auf den sexuellen Missbrauch in der Kindheit, das Aufwachsen in einer suchtbelasteten Familie oder auf eine Kumulation von mehreren Risikofaktoren zurückzuführen ist, wurde der Faktor „elterliche Abhängigkeit“ einbezogen. In einem weiteren Schritt wurden zunächst die Gruppe der in der Kindheit sexuell missbrauchten Studenten hinsichtlich einer elterlichen Abhängigkeit und deren Werte in der Depressionsskala miteinander verglichen. Aufgrund der Kumulation von Risikofaktoren wird vermutet, dass sexuell missbrauchte Studenten mit zumindest einem abhängigkeitserkrankten Elternteil höhere Werte in der Depressionsskala aufweisen als sexuell missbrauchte Studenten ohne abhängigkeitserkrankte Eltern. Die vorliegende Studie zeigte aber, dass kein signifikanter Unterschied innerhalb dieser Gruppe aufgefunden werden konnte. Kindern aus suchtbelasteten Familien wird ein höheres Risiko für eine spätere Depressionsentwicklung zugeschrieben.34 Dies konnte aber in der gegenständlichen Studie nicht bestätigt werden. Abschließend sollte die Untersuchung weiter beleuchten, ob es einen Unterschied zwischen sexuell missbrauchten Studenten aus suchtbelasteten Familien und Studenten ohne sexuelle Missbrauchserfahrungen aus suchtbelasteten Familien hinsichtlich ihrer Werte in der Depressionsskala gibt. Auch hier lässt die Kumulation der beiden Risikofaktoren‚ „sexueller Kindesmissbrauch“ und „elterliche Abhängigkeit“, vermuten, dass sexuell missbrauchte Studenten mit zumindest einem abhängigkeitserkrankten Elternteil höhere Werte in der Depressionsskala aufzeigen als Studenten mit zumindest einem abhängigkeitserkrankten Elternteil, jedoch ohne sexuelle Missbrauchserfahrungen. Die aktuellen Daten zeigen jedoch, dass es keinen signifikanten Unterschied zwischen den zwei Gruppen gibt. Das Ergebnis, dass der Faktor „elterliche Abhängigkeit“ auf die Ausprägung der Depressivität nicht moderierend wirkt, könnte die Annahme dahingehend unterstützten, dass möglicherweise nicht das elterliche Alkoholproblem an sich, sondern die ungünstigen familiären Umstände für eine pathogene Entwicklung der Kinder verantwortlich sind. Es konnte zwar herausgefunden werden, dass sexueller Kindesmissbrauch insgesamt ein wichtiger allgemeiner und unspezifischer Risikofaktor für die Entwicklung einer Depression im Erwachsenenalter ist, eruiert werden konnte aber nicht, in welchem Maße andere Faktoren für die Störungsentwicklung zum Tragen kommen.35 In der Lit wird häufig auf eine dysfunktionale Familienstruktur als Risikofaktor für die pathogene Entwicklung von Kindern und Jugendlichen hingewiesen. So wurde in verschiedenen Studien gefunden,36 dass sich zB mangelnde elterliche Wärme während der Kindheit als Risikofaktor für eine spätere Depressionsentwicklung bestätigt. Der Faktor „emotionale elterliche Wärme“ wurde auch in der vorliegenden Untersuchung erhoben und vor allem von der Gruppe mit sexuellen Missbrauchserfahrungen als niedrig bewertet. Den Daten ist zu entnehmen, dass Studenten mit sexuellen Missbrauchserfahrungen in deren Kindheit generell vermehrt Risikofaktoren ausgesetzt waren, als dies die Kontrollgruppe war. Dies untermauert zwar die Ergebnisse einer Studie zu Risikofaktoren von Petermann et al,37 wonach psychische Störungen mit hoher Wahrscheinlichkeit vor allem dann auftreten, wenn Kinder mehreren Risikofaktoren ausgesetzt sind. Dennoch bleibt weiter unklar, in welchem Ausmaß der sexuelle Missbrauch oder die familiären Umstände für ein erhöhtes Depressionsrisiko verantwortlich sind. VI. Limitationen der Untersuchung Retrospektivbefragungen werden aufgrund ihrer Vergleichsmöglichkeiten gegenüber den Längsschnittstudien in wissenschaftlichen Untersuchungen weiterhin bevorzugt. Ein Kritikpunkt dieser Studie ist, dass Personen, die akut unter einer psychischen (insb depressiven) Störung leiden, vermehrt über negative Kindheitserlebnisse berichten und somit uU Daten verzerrt wiedergeben können. Kritisch anzumerken ist ebenso, dass in diesem Fragebogen nicht alle Aspekte, die für eine Untersuchung von sexuellem Missbrauch interessant wären, erfasst wurden. Dazu gehört ua die Identifikation von Schutzfaktoren, die sich förderlich für ein Kind auswirken und somit das Risiko, sexuellen Missbrauch zu erleben, senken bzw einer pathogenen Entwicklung entgegenwirken können. Dementsprechend betont sei ebenso die Wichtigkeit, auch die stützenden Familienfaktoren einzubeziehen und diese auf ihren Wirkanteil zu überprüfen. Allerdings ist es schwierig, generalisierende Schlüsse zu ziehen, welcher Faktor welche Wirkung hervorruft. Generell ist es aufgrund der relativ kleinen Stichprobe schwer, die gewonnenen Ergebnisse allgemein zu interpretieren. Die allgemeine Übertragbarkeit der Daten ist damit naturgemäß begrenzt. Für zukünftige Forschungsprojekte erscheint es wichtig, nicht nur zu fragen, warum es unter bestimmten Bedingungen zu einem Missbrauch und zu seinen negativen Folgen für die spätere Entwicklung kommt, sondern auch danach, wie ein Missbrauch bzw seine negative Auswirkung unter ähnlichen familiären Bedingungen vermieden werden kann. Demnach sollte sich die Forschung vermehrt mit Schutzfaktoren und der Prävention von sexuellem Missbrauch auseinandersetzten, um im Idealfall nicht nur das Risiko des Missbrauchs zu verringern, sondern auch die Auswirkungen des Missbrauchs zu reduzieren. 34 35 36 37

Li/D’Arcy/Meng, Psychological Medicine 2016, 717 (717 ff). Maniglio, Child Sexual Abuse in the Etiology of Depression: A Systematic Review of Reviews, Depression and Anxiety 2010, 631 (631 ff). Joraschky/Petrowski in Egle/Hoffmann/Joraschky, Sexueller Missbrauch4 138 ff. Petermann/Kusch/Niebank, Entwicklungspsychopathologie. Ein Lehrbuch (1998).

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