Leseprobe GesRZ | Linde Verlag

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50. Jahrgang / Februar 2021 / Nr. 1

Herausgegeben von Nikolaus Arnold und Susanne Kalss

GesRZ

Jakob Arnold Jaritz/Sandra Maier Familienarbeit in Familienunternehmen

Daniel Madari Regressfähigkeit von Kartellgeldbußen

Felix Karl Vogl Der Sanierungsbeitrag des AG-Vorstands in Krisenzeiten

Florian Dollenz Zur Rolle des Aufsichtsrats beim Rückzug von der Börse

Rahim Rastegar Teilbetriebe in M&A-Transaktionen

Aus der aktuellen Rechtsprechung Judikatur zum Gesellschafts- und Privatstiftungsrecht

Unternehmensrecht aktuell Gesetzesvorhaben in Österreich und Deutschland Österreichische und europäische Finanzmarktaufsicht


Seminarreihe Aktuelle Probleme des Wirtschaftsprivatrechts Leopold-Franzens-Universität Innsbruck Leitung: Univ.-Prof. Dr. Susanne Augenhofer, LL.M., Univ.-Prof. Dr. Alexander Schopper

Termine für das Sommersemester 2021

Montags, jeweils von 18.30–20.00 Uhr A Anmeldung erforderlich! Aufgrund der aktuellen Situation (COVID‐19) wird das Seminar im SoSe 2021 online über Zoom stattfin‐ den. https://www.uibk.ac.at/unternehmensrecht/unternehmensrecht/probleme‐wirtschaftsprivatrecht/ 8.3.2021

Pflichten und Haftung des Geschäftsleiters in der Krise nach dem neuen Restrukturierungsrecht

Vortragende/r:

Univ.-Prof. Dr. Sebastian Mock, Universität Wien

Diskussion mit:

RA Dr. Stefan Geiler, Rechtsanwalt Innsbruck

22.3.2021

Die Abtretbarkeit von Anfechtungsansprüchen nach OGH 17 Ob 6/19k

Vortragende/r:

Univ.-Prof. MMag. Dr. Martin Trenker, Universität Innsbruck

Diskussion mit:

Dr. Reinhard Rebernig, Richter am Landesgericht Wels

19.4.2021

Der Gesellschafter als Wettbewerber

Vortragende/r:

Univ.-Prof. Dr. Friedrich Rüffler, LL.M., Universität Wien

Diskussion mit:

RA Dr. Johannes Barbist, M.A., Rechtsanwalt Innsbruck

3.5.2021

Die Kündigung aus wichtigem Grund im Recht der GesbR

Vortragende/r:

Univ.-Ass. Dr. Andreas Baumgartner, LL.M., Universität Wien

Diskussion mit:

Univ.-Prof. Mag. Dr. Andreas Riedler, Universität Linz

31.5.2021

Grundfragen der Kapitalmarktinformationshaftung

Vortragende/r:

Univ.-Prof. Dr. Johannes W. Flume, Universität Linz

Diskussion mit:

RA Priv.-Doz. MMag. Dr. Martin Oppitz, Rechtsanwalt Wien

14.6.2021

Ausgewählte Fragen zu Stimmverboten

Vortragende/r:

RA Dr. Nikolaus Adensamer, Rechtsanwalt Wien

Diskussion mit:

ao. Univ.-Prof. Mag. Dr. Wilfried Thöni, Universität Innsbruck

Institut für Unternehmens‐ und Steuerrecht Universität Innsbruck, Innrain 52 | Christoph‐Probst‐Platz | A‐6020 Innsbruck Telefon +43 (0) 512 / 507 ‐ 83211 Fax +43 (0) 512 / 507 ‐ 83297 E‐Mail matthias.baumgartner@uibk.ac.at | Internet http://www.uibk.ac.at/unternehmensrecht


Forum

Investmentfonds 2021 Update Investmentfondsrecht & Fondsbesteuerung

• Fondsaufsichtsrecht – AIFMG/InvFG: Beispiele und Erfahrungen aus der Aufsichtspraxis • Sustainable Finance – aufsichtsrechtliche Entwicklungen für Fonds • Update Geldwäsche- und Sanktionenrecht • Investmentfonds in steuerrechtlichen Fallbeispielen Österreichs der Treffpunkt he! Fondsbranc

Fachliche Leitung Dr. Markus Heidinger, LL.M., RA in Wien

Vortragende

Mag. Johanna Dalbauer, ZFS/BMF

16.3.2021

Mag. Robert Hellwagner, FMA

9:00–17:00

MMag. Dr. Georg Lehecka, BSc MLS, FMA

Webinar

Priv.-Doz. MMag. Dr. Ernst Marschner, LL.M., StB in Linz

lindecampus.at


gesrz_2021_h01_inhalt.fm Seite 225 Montag, 22. Februar 2021 9:29 09

Inhalt

Inhalt NIKOLAUS ARNOLD

Anzeigepflicht nach § 12a MRG: Jetzt wird es richtig teuer.....

1

THOMAS BARTH / SOPHIE NATLACEN

Unternehmensrecht aktuell ..........................................................

2

JAKOB ARNOLD JARITZ / SANDRA MAIER

Die Berücksichtigung von Familienarbeit bei der erbrechtlichen Behandlung von Schenkungen unter Ehegatten in Familienunternehmen...................................................................................

5

DANIEL MADARI

Die Regressfähigkeit von Kartellgeldbußen nach § 84 AktG und § 25 GmbHG...............................................

14

FELIX KARL VOGL

Der Sanierungsbeitrag des AG-Vorstands in Krisenzeiten ......

22

Periodisches Medienwerk: Der Gesellschafter – Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensercht. „Der Gesellschafter“ ist zu zitieren: GesRZ Kalenderjahr, Seite. Grundlegende Richtung: Diese Fachzeitschrift befasst sich mit Problemen auf allen Gebieten des Gesellschaftsund Unternehmensrechts anhand von Theorie und Praxis. Sie erscheint sechsmal jährlich, und zwar im Februar, April, Juni, August, Oktober und Dezember. Jahresabonnement 2021 (6 Hefte) zum Preis von € 203,– (Print) bzw. € 226,– (Print & Digital) – jeweils inkl. MwSt., exkl. Versandspesen. Einzelheft 2021: € 47,– (inkl. MwSt., exkl. Versandspesen). Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement um jeweils ein Jahr zu den jeweils gültigen Konditionen weiter. Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen, dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Herausgeber oder der Autoren ausgeschlossen ist. Für Publikationen in den Fachzeitschriften des Linde Verlags gelten die AGB für Autorinnen und Autoren (abrufbar unter https://www.lindeverlag.at/agb) sowie die Datenschutzerklärung (abrufbar unter https://www.lindeverlag.at/ datenschutz).

FLORIAN DOLLENZ

Zur Rolle des Aufsichtsrats beim Rückzug von der Börse........

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RAHIM RASTEGAR

Teilbetriebe in M&A-Transaktionen...........................................

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Aus der aktuellen Rechtsprechung OGH Verbotene Einlagenrückgewähr bei einer GmbH & Co KG ...................

41

Aufgriffsrechte im GmbH-Gesellschaftsvertrag ..................................

43

Einberufung der Generalversammlung durch Mehrheitsgesellschafter...

52

Rückstellungen für Prozesskosten ....................................................

54

Gremium einer Privatstiftung als deren Organs..................................

57

Rezension ........................................................................................

34

Gesellschafter: Anna Jentzsch (35 %) und Jentzsch Holding GmbH (65 %) Geschäftsführer: Mag. Klaus Kornherr Benjamin Jentzsch

Anzeigenverkauf und -beratung: Gabriele Hladik, Tel.: +43 1 24 630-19 E-Mail: gabriele.hladik@lindeverlag.at Martin Moser, Tel.: +43 676 410 36 05 E-Mail: moser@mediaprojekte.at

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gesrz_2021_h01.fm Seite 1 Dienstag, 23. Februar 2021 8:41 08

Editorial

Anzeigepflicht nach § 12a MRG: Jetzt wird es richtig teuer Ist eine juristische Person oder eine unternehmerisch tätige eingetragene Personengesellschaft Hauptmieter einer Geschäftsräumlichkeit und ändern sich in ihr die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten entscheidend (wie etwa durch Veräußerung der Mehrheit der Anteile an einer Gesellschaft), ist der Vermieter gem § 12a Abs 3 MRG (nach Maßgabe des Abs 2 leg cit) berechtigt, den bisherigen Hauptmietzins auf den angemessenen Hauptmietzins anzuheben. Eine entsprechende Anhebung hat innerhalb von sechs Monaten nach Anzeige zu erfolgen. Die vertretungsbefugten Organe der juristischen Person oder unternehmerisch tätigen eingetragenen Personengesellschaft sind verpflichtet, solche Änderungen der rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen. Nach stRspr ist die Anzeigepflicht des § 12a Abs 3 MRG ein Schutzgesetz zugunsten des Vermieters. Zur Anzeige verpflichtet sind die vertretungsbefugten Organe einer Mieterin persönlich. Sie persönlich werden bei schuldhafter Pflichtverletzung dem Vermieter schadenersatzpflichtig, insoweit dieser im Rahmen seines Ersatzanspruchs gegen die Gesellschaft nicht voll befriedigt werden kann (RIS-Justiz RS0124474). Nach der Rspr besteht die Haftung des Organwalters solidarisch mit jener der Mietergesellschaft (OGH 23.12.2014, 1 Ob 125/ 14k), nicht bloß subsidiär (so noch OGH 22.2.2011, 8 Ob 4/11p). Der Verpflichtung nach § 12a Abs 3 MRG wird nur entsprochen, wenn die Anzeige in der gesetzlich geschuldeten Art und Weise und damit ordnungsgemäß erfolgt. Die Anzeige ist an keine bestimmte Form gebunden, aber der Inhalt muss klar sein (OGH 4.6.2007, 5 Ob 101/ 07z). Ihrem Inhalt nach muss sich eine Anzeige nach § 12a Abs 3 MRG auf den anspruchsrelevanten Tatbestand beziehen und die Feststellung des Machtwechsels in der Gesellschaft (etwa durch Kippen der Mehrheitsverhältnisse) zuverlässig und eindeutig ermöglichen (OGH 22.2.2011, 8 Ob 4/11p, unter Verweis auf OGH 4.6.2007, 5 Ob 101/07z; 1.6.2010, 1 Ob 73/10g). Eine solche Anzeige muss demnach jedenfalls über das rechtliche Instrument des Machtwechsels, die in dieser Hinsicht getroffenen Maßnahmen, die wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Gesellschaft und den Zeitpunkt des Rechtsvorgangs Auskunft geben (OGH 22.2.2011, 8 Ob 4/11p, unter Verweis auf OGH 27.1.1998, 5 Ob 7/98k). Nur bei einer völlig sicheren zukünftigen Änderung der Einflussmöglichkeit lässt die Judikatur eine „Vorausanzeige“ genügen und verzichtet auf eine weitere Anzeige (OGH 1.6.2010, 1 Ob 73/10g, unter Verweis auf OGH 5.4.2005, 5 Ob 234/04d). Ob oder inwieweit Nachforschungspflichten eines Geschäftsführers bestehen, wurde bisher – soweit ersichtlich – nicht im Detail behandelt. Das WiEReG verpflichtet die Rechtsträger, die Identität ihres wirtschaftlichen Eigentümers festzustellen und angemessene Maßnahmen zur Überprüfung seiner Identität zu ergreifen. Die entsprechenden Prüfungen sind jährlich durchzuführen. Um dem Rechtsträger die Möglichkeit zu geben, diesen Verpflichtungen nachzukommen, sind Eigentümer und wirtschaftliche Eigentümer von Rechtsträgern zur Bereitstellung von Informationen und Dokumenten verpflichtet. Die Geschäftsführung hat damit jedenfalls auch Zugriff auf weiter gehende Informationen über die wirtschaftlichen Verhältnisse bzw Einflussmöglichkeiten, widrigenfalls sie die entsprechenden Meldungen nach dem WiEReG gar nicht korrekt durchführen könnte. Daraus ergibt sich aber das Zusatzproblem, dass die Geschäftsführung, möglicherweise ohne konkret Änderungen in den rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten vor Augen zu haben, Kenntnis von solchen erlangt oder zumindest erlangen müsste. Da es sich bei der Anzeigepflicht um eine gesetzlich normierte, aus dem bestehenden Bestandvertrag abgeleitete Nebenpflicht des Mieters handelt, hat der Mieter bei Verletzung dieser Pflicht nach § 1298 AGB nachzuweisen, dass ihn daran kein Verschulden trifft (OGH 1.6.2010, 1 Ob 73/10g). In Anbetracht derselben Interessenlage ist die Rspr zur Schadenersatzpflicht infolge Verletzung von Informationspflichten auch auf den Fall eines Machtwechsels nach § 12a Abs 3 MRG zu übertragen (OGH 20.1.2009, 4 Ob 220/08v). Der zu ersetzende Schaden besteht regelmäßig darin, dass die Vermieterin an der rechtzeitigen Geltendmachung des erhöhten Mietzinses verhindert war und jene Mietzinse, die früher als drei Jahre vor Einbringung der Klage aufgelaufen sind, verjährt sind (siehe etwa OGH 1.6.2010, 1 Ob 73/10g), bzw schlichtweg im Mietzinsentgang (OGH 22.2.2011, 8 Ob 4/11p). Der Beweis des Schadens obliegt dem Geschädigten, weswegen der Vermieter zu beweisen hat, dass er das Gestaltungsrecht ausgeübt hätte (Friedl, Zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers wegen unterlassener Anzeige nach § 12a Abs 3 MRG bei Vermieterwechsel, ecolex 2009, 656 [658]). Ging es bisher „lediglich“ um Mietzinsnachforderungen aus der Vergangenheit, könnte es jetzt für die Gesellschaft und auch die Geschäftsführung wirklich teuer werden. Höhere Mieten führen bei Ertragswertberechnungen notwendigerweise zu einem höheren Wert und damit auch zu einem höheren erzielbaren Veräußerungserlös im Falle der Veräußerung einer Liegenschaft. Der OGH hat nunmehr speziell zu diesem Fall festgehalten, dass die Anzeigepflicht nicht nur dazu dient, dem Vermieter die Ausübung seines Anhebungsrechts zu ermöglichen. Vielmehr sind vom Schutzzweck auch seine Information über die vermögensrechtlichen Folgen und damit auch die Ermittlung des richtigen Ertragswerts umfasst (OGH 20.10.2020, 4 Ob 128/20g). Im Ergebnis bedeutet dies, dass auch sehr kurzfristige Verletzungen der Anzeigepflicht zu finanziell ganz wesentlichen Schadenersatzpflichten führen können. Wird der Anzeigepflicht schuldhaft nicht entsprochen, geht es daher möglicherweise nicht nur um die Mietzinsdifferenz einiger Monate, sondern (insb im Falle einer Veräußerung unter Zugrundelegung einer Ertragswertermittlung) um ein Vielfaches des Differenzwerts des Jahreshauptmietzinses multipliziert mit einem Faktor X (je nachdem, welcher Faktor der Kaufermittlung zugrunde gelegt wird). Den vertretungsbefugten Organen muss daher noch eindringlicher als in der Vergangenheit bewusst sein, welche Bedeutung die Anzeigepflicht des § 12a MRG hat und welche massiven Schadenersatzfolgen damit einhergehen können. Wien, im Februar 2021

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Nikolaus Arnold

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gesrz_2021_h01.fm Seite 2 Dienstag, 23. Februar 2021 8:41 08

Unternehmensrecht aktuell

Unternehmensrecht aktuell THOMAS BARTH UND SOPHIE NATLACEN* Änderung des COVID-19-GesG *

Wie in dieser Rubrik berichtet, wurde am 23.9.2020 ein Initiativantrag betreffend ein Bundesgesetz, mit dem das 1. COVID-19-Justiz-Begleitgesetz, das Disziplinarstatut für Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsanwärter, das Gesellschaftsrechtliche COVID-19-Gesetz und die Rechtsanwaltsordnung geändert werden (IA 895/A 27. GP, online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXVII/A/A_00895/ index.shtml), in den Nationalrat eingebracht und dem Justizausschluss zugewiesen (vgl Th. Barth/Natlacen, GesRZ 2020, 298). Durch die geplanten Änderungen sollte ua die Geltungsdauer der COVID-19-Sonderregeln bis zum 30.6.2021 verlängert werden. Das Gesetz wurde nun beschlossen und am 23.12.2020 im BGBl I 2020/156 kundgemacht. Im Gesetzgebungsprozess kam es allerdings noch zu Anpassungen (ua im COVID-19-GesG). Die im Initiativantrag vorgesehene Änderung des § 4 COVID19-GesG, wonach das Bundesgesetz mit 30.6.2021 außer Kraft treten sollte, wurde verworfen. Nun sieht § 4 COVID-19-GesG ein Außerkrafttreten der wesentlichen Bestimmungen mit 31.12.2021 vor. Dies bedeutet, dass die Sonderregeln für Versammlungen von Gesellschaftern und Organmitgliedern deutlich länger, nämlich bis Ende 2021 in Geltung bleiben. Änderung des GmbHG Im Dezember 2020 wurde ein Bundesgesetz, mit dem die Notariatsordnung, das GmbH-Gesetz, das 2. COVID-19-JustizBegleitgesetz und das EIRAG geändert werden, beschlossen und im BGBl I 2020/157 kundgemacht. Die Änderung im GmbHG sieht vor, § 127 Abs 23 GmbHG entfallen zu lassen. Dieser wiederum sah vor, dass § 9a GmbHG mit Ablauf des 31.12.2020 außer Kraft tritt. Im Ergebnis wurde § 9a GmbHG damit entfristet und bleibt weiterhin in Geltung. Diese Bestimmung wurde Anfang 2018 eingeführt und ermöglicht eine vereinfachte elektronische GmbH-Gründung. Nach den Materialien hat sich diese Form der Gründung in der Praxis bewährt, weshalb § 9a GmbHG nun nicht Ende 2020 außer Kraft trat, sondern unbefristet weitergilt (AB 588 BlgNR 27. GP, 2, unter Verweis auf den Bericht des BMVRDJ vom 20.12.2019 an den Nationalrat). Ausschüttungsrestriktionen für Banken, Versicherungsunternehmen und Investmentfirmen im Zusammenhang mit COVID-19 Bereits zu Beginn der COVID-19-Krise vor einem knappen Jahr wurde in dieser Rubrik über Ausschüttungsrestriktionen iZm COVID-19 berichtet. Damals appellierten die europäischen Aufsichtsbehörden auf europäischer Ebene sowie die FMA auf nationaler Ebene an Banken und Versicherungsunternehmen, keine Dividendenausschüttungen und keine Aktienrückkauf*

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Dr. Thomas Barth ist Leiter der Geschäftsstelle der ÜbK. Sophie Natlacen, LL.M. (WU) ist Universitätsassistentin am Institut für Unternehmensrecht der Wirtschaftsuniversität Wien.

programme zur Vergütung von Aktionären für die Geschäftsjahre 2019 und 2020 vorzunehmen. Begründet wurden diese Empfehlungen mit der Fähigkeit von Banken und Versicherungsunternehmen zur Verlustabdeckung sowie mit der Sicherstellung der Kreditvergabe an private Haushalte und Unternehmen (vgl Th. Barth/Natlacen, GesRZ 2020, 82 f). Diese Bedenken gelten weiterhin und so erneuerten die Aufsichtsbehörden ihre Empfehlungen in Bezug auf die Ausschüttungsrestriktionen. Am 15.12.2020 sprach sich die EZB für eine völlige Unterlassung oder zumindest eine Limitierung von Dividendenausschüttungen für Banken bis September 2021 aus (siehe https://www.bankingsupervision.europa.eu/press/ pr/date/2020/html/ssm.pr201215~4742ea7c8a.en.html). Darüber hinaus rief die Behörde auch zu besonderer Vorsicht in Bezug auf Aktienrückkäufe auf. Unterstützt werde diese Sichtweise durch ein Gutachten, welches die EZB gemeinsam mit dem Europäischen Ausschuss für Systemrisiken (European Systemic Risk Board – ESRB) erstellt hat. Entsprechend mahnte auch der ESRB am 18.12.2020 zur Beschränkung von Ausschüttungen für Banken, Investmentfirmen und Versicherungsunternehmen sowie zu besonderer Vorsicht in dieser Hinsicht (siehe https://www.esrb.europa.eu/news/ pr/date/2020/html/esrb.pr201218~341881f7b9.en.html). Am selben Tag sprach sich zudem die EIOPA ebenfalls für die Beibehaltung von extremer Vorsicht und Zurückhaltung iZm dem Kapitalmanagement im Versicherungs- und Pensionssektor aus (siehe https://www.eiopa.europa.eu/content/financialstability-report-december-2020_en). Auf nationaler Ebene schlossen sich die österreichische FMA und die deutsche BaFin den Empfehlungen der europäischen Aufsichtsbehörden an und setzen diese um (siehe https://www.fma.gv.at/fma-unterstuetzt-die-ezb-empfehlungbis-30-september-2021-auf-ausschuettungen-zu-verzichtenjedenfalls-aber-strengste-vorsicht-walten-zu-lassen; https:// www.fma.gv.at/fma-setzt-die-empfehlungen-des-eu-system risiko-rates-esrb-zur-ausschuettungspolitik-angesichts-dercovid-19-krise-um; https://www.bafin.de/SharedDocs/Ver oeffentlichungen/DE/Meldung/2020_21_Corona/meldung_ 2020_12_15_corona_virus_14_EZB_Dividenden.html?nn= 9021442). Neue Frist zur Veröffentlichung von Meldungen über Directors’ Dealings Art 19 Abs 3 der Verordnung (EU) Nr 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.4.2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/ 125/EG und 2004/72/EG der Kommission, ABl L 173 vom 12.6.2014, S 1, sah bisher vor, dass ein Emittent oder Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate (im Folgenden: Emittent) Informationen, die nach Art 19 Abs 1 der Marktmissbrauchsverordnung gemeldet wurden (Directors’ dealingsMeldungen), spätestens drei Geschäftstage nach dem Geschäft

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gesrz_2021_h01.fm Seite 3 Dienstag, 23. Februar 2021 8:41 08

Unternehmensrecht aktuell zu veröffentlichen hatte. Dies konnte in der Praxis zu Problemen führen, da die meldepflichtigen Personen innerhalb der gleichen Frist (gem Art 19 Abs 1 der Marktmissbrauchsverordnung spätestens drei Geschäftstage nach dem Datum des Geschäfts) den Emittenten zu informieren hatten. Die Verordnung (EU) 2019/2115 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.11.2019 zur Änderung der Richtlinie 2014/65/EU und der Verordnungen (EU) Nr 596/2014 und (EU) 2017/1129 zur Förderung der Nutzung von KMU-Wachstumsmärkten, ABl L 320 vom 11.12.2019, S 1, hat Art 19 Abs 3 der Marktmissbrauchsverordnung geändert und dieses Problem entschärft. Nunmehr hat der Emittent die Informationen binnen zwei Geschäftstagen nach Erhalt zu veröffentlichen. Fakten, Trends und Strategien 2021 der FMA – Schwerpunkte in der Bankenaufsicht der FMA und der OeNB Auch heuer veröffentlichte die FMA wieder ihre „Fakten, Trends und Strategien 2021“ mit den Aufsichtsschwerpunkten für das Jahr 2021 (online abrufbar unter https://www.fma. gv.at/publikationen/fakten-trends-strategien). Die Fakten, Trends und Strategien bzw die Aufsichtsschwerpunkte beziehen sich zwar grundsätzlich nur auf die von der FMA beaufsichtigten Unternehmen, sie bieten allerdings auch eine gute Indikation für andere Branchen und Unternehmen, da sie iZm aktuellen Themen und generellen Prognosen stehen. Aufgrund der COVID-19-Pandemie sei eine drohende geopolitische Rezession zu erwarten. Durch die schweren Konjunktureinbrüche sei mit einem deutlichen Anstieg der Unternehmensinsolvenzen zu rechnen, vor allem dann, wenn die staatlichen Maßnahmen und Programme zurückgefahren werden. Als Aufsichtsschwerpunkte für das Jahr 2021 hat die FMA deshalb folgende Bereiche identifiziert:  Resilienz und Stabilität,  Digitalisierung,  neue Geschäftsmodelle,  kollektiver Verbraucherschutz,  Nachhaltigkeit und  sauberer Finanzplatz Österreich. Im Bereich der Resilienz und Stabilität verweist die FMA darauf, dass die Jahre seit der globalen Finanzkrise im Jahr 2008 genutzt worden seien, um sich für zukünftige Krisensituationen zu stärken. Dies habe sich in der COVID-19-Krise bewährt. Die wirtschaftlichen Herausforderungen würden jedoch noch bevorstehen. Nach den jüngsten Konjunkturprognosen (siehe die Verweise auf S 21) werde die Wirtschaftsleistung gemessen am Bruttoinlandsprodukt zwischen 6,7 % und 7,2 % schrumpfen. Vor allem nach Ende der staatlichen Hilfs- und Stützprogramme sei mit einem Anstieg der Insolvenzen zu rechnen. Der Bereich der Digitalisierung habe durch die COVID-19Pandemie einen Innovationsschub erfahren. Vor allem Big Data und künstliche Intelligenz würden Veränderungen in der Kundenberatung und im Vertrieb bringen. Hier sei gefordert, die (regulatorischen) Vorgaben und Standards auch im sich rasch verändernden technologischen Umfeld aufrechtzuerhalten. Ähnliches gelte im Bereich der neuen Geschäftsmodelle. Durch den raschen technologischen Fortschritt änderten sich nicht nur die Art und Weise, wie Finanzdienstleistungen erbracht werden, sondern auch die Akteure und die Produkte. Durch die Einrichtungen neuer Aufsichtsmechanismen (zB die

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regulatory sandbox), aber auch die Mitarbeit bei Legislativvorschlägen sollen die Aufsichtsstandards in diesem Bereich aufrechterhalten werden. Im Bereich des kollektiven Verbraucherschutzes sieht die FMA Veränderungen, mitunter ausgelöst durch die COVID-19Krise. Diese habe bei vielen Verbrauchern zur Verunsicherung geführt und Sorge um die Stabilität der Märkte ausgelöst. Hinzu komme, dass lange, vertrauensvolle Bindungen zur Hausbank und das persönliche Gespräch mit Kundenberatern durch den Wandel vom relationship banking zum transaction banking an Bedeutung verlieren. In Zusammenschau mit den neuen Geschäftsmodellen und der Digitalisierung gewinne Finanzbildung und Finanzwissen an Bedeutung, da Kleinanleger immer leichter Zugang zu neuen Investments und Veranlagungsformen haben. Auch das Thema „Nachhaltigkeit“ etabliere sich am Finanzmarkt immer stärker. Bereits durch den Aktionsplan „Finanzierung nachhaltigen Wachstums“ der Europäischen Kommission zur Erreichung der Ziele des Pariser Übereinkommens (EU-Aktionsplan „Sustainable Finance“), der Agenda 2030 der Vereinten Nationen („Sustainable Development Goals“) sowie dem europäischen Fahrplan für ein nachhaltiges Finanzwesen („European Green Deal“) sei ein Bewusstsein für die Nachhaltigkeitsrisiken (Risiken für Umwelt, Soziales und Governance – ESG-Risiken) geschaffen worden, welches weiter verstärkt werden soll. Ferner möchte die FMA ihr Engagement in der Prävention von unerlaubten Geschäftsbetrieben, Anlagebetrug, Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung sowie von Marktmissbrauchspraktiken weiterhin aufrechterhalten, um einen sauberen Finanzplatz Österreich zu gewährleisten. Dazu gehören nicht nur die Überwachung und Aufarbeitung von Fällen durch Markt-Monitoring sowie das Beschwerdemanagement, sondern auch aktive Kommunikation wie Warnmeldungen oder Informationen über Social-Media-Kanäle. Die FMA und die OeNB haben außerdem gemeinsame Schwerpunkte in der Bankenaufsicht für das Jahr 2021 definiert. Diese sind 1.) Resilienz und Stabilität, 2.) Governance, 3.) Digitalisierung und 4.) green finance bzw sustainable finance (siehe https://www.fma.gv.at/fma-und-oenb-habenihre-gemeinsamen-schwerpunkte-in-der-bankenaufsicht-fuerdas-jahr-2021-definiert). ESMA-Jahresbericht zu zulässigen Marktpraktiken Am 22.12.2021 veröffentlichte die ESMA ihren Jahresbericht zur zulässigen Marktpraxis gem Art 13 Abs 10 der Marktmissbrauchsverordnung (ESMA70-156-3782, online abrufbar unter https://www.esma.europa.eu/file/110956/download?token= RDDX5JyG). Der ESMA kommt bei der Definition dieser zulässigen Marktpraxis in Zusammenarbeit mit den nationalen Aufsichtsbehörden eine wichtige Rolle zu. Handelt es sich bei einem Geschäft, einem Auftrag oder einer Handlung um eine zulässige Marktpraxis und ist diese durch legitime Gründe gedeckt, so liegt keine verbotene Marktmanipulation iSv Art 15 iVm Art 12 der Marktmissbrauchsverordnung vor. Laut dem Bericht seien – zum ersten Mal seit Inkrafttreten der Marktmissbrauchsverordnung – keine außergewöhnlichen Marktpraktiken zu verzeichnen. Dennoch enthält der Bericht Informationen über bereits genehmigte Marktpraktiken der Aufsichtsbehörden in Spanien, Portugal, Frankreich und Italien.

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Unternehmensrecht aktuell OGH zur Verschmelzung überschuldeter Gesellschaften im Konzern Der OGH hat in seinem Beschluss vom 25.11.2020, 6 Ob 203/ 20a, über die Verschmelzung überschuldeter Gesellschaften innerhalb eines Konzerns entschieden. Dem Fall lag die Verschmelzung von zwei Tochtergesellschaften auf ihre Muttergesellschaft zugrunde. Dabei waren beide Tochtergesellschaften überschuldet, während die Muttergesellschaft sehr solvent war. Sie verfügte insb über ein sehr hohes freies Kapital (Bilanzgewinn, ungebundene Rücklagen etc). Anders als in vorangegangen Fällen zur Verschmelzung überschuldeter Konzerngesellschaften – und anders als die Vorinstanzen – erachtete der OGH den hier vorliegenden Sachverhalt als zulässig, da am Ende kein insolvenzträchtiges Gebilde entstanden sei. Die Muttergesellschaft könne auch nach der Verschmelzung sämtliche Gläubiger befriedigen und sei selbst nicht insolvenzgefährdet. Deutschland: Modernisierung des Personengesellschaftsrechts Am 20.1.2021 veröffentlichte das deutsche Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz den Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG, online abrufbar unter https://www.bmjv.de/Shared Docs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Personengesellschaftsrecht .html). Der Entwurf umfasst wesentliche Änderungen im Personengesellschaftsrecht. So soll zunächst das Recht der GesBR, in Deutschland auch BGB-Gesellschaft genannt, reformiert werden. Die bereits vom BGH ausgesprochene mögliche Rechtsfähigkeit einer GesBR soll nun für Gesellschaften, die am Rechtsverkehr teilnehmen, kodifiziert werden. Die Nichtrechtsfähigkeit von Innen-GesBR soll weiterhin bestehen bleiben. Dieser Neuerung entsprechend soll das gesamte Regelungsregime der GesBR neu gefasst werden (§§ 705 ff BGB). Dabei soll auch die Möglichkeit geschaffen werden, die rechtsfähige GesBR – auf freiwilliger Basis – in ein Gesellschaftsregister für GesBRs eintragen zu lassen. Durch einen sog Statuswechsel soll ein Wechsel zwischen Gesellschaftsund Handelsregister für die GesBR möglich sein. Darüber hinaus enthält der Entwurf Änderungen in Bezug auf das Recht der Personenhandelsgesellschaften. Zunächst sollen sowohl OHG als auch KG für die freien Berufe geöffnet werden. Weiters soll ein neues Beschlussmängelrecht eingeführt werden, welches sowohl eine Anfechtungs- als auch eine Nichtigkeitsklage vorsieht und an das Recht der AGs angelehnt ist. Deutschland: Zweites Führungspositionen-Gesetz Am 6.1.2021 verabschiedete das deutsche Bundeskabinett den Entwurf eines Gesetzes zur Ergänzung und Änderung der Regelungen für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst (Zweites Führungspositionen-Gesetz – FüPoG II, online abrufbar unter https://www.bmjv.de/SharedDocs/ Gesetzgebungsverfahren/DE/FuepoG.html?nn=6704238). Der Entwurf bringt insb die Pflicht, in Vorständen mit mehr

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als drei Mitgliedern zumindest eine Position mit einer Frau bzw einem Mann zu besetzen. Diese Regelung gilt für börsenotierte, paritätisch mitbestimmte Unternehmen sowie in den Körperschaften des öffentlichen Rechts. Deutschland: Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz als Reaktion auf Wirecard Am 16.12.2020 wurde der Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarktintegrität (Finanzmarktintegritätsstärkungsgesetz – FISG, online abrufbar unter https:// www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/ Finanzmarktintegritaet.html) veröffentlicht. Das Gesetz ist die Reaktion der deutschen Bundesregierung auf den Wirecard-Bilanzskandal und soll der Stärkung der Bilanzkontrolle und der Verbesserung der Abschlussprüfung dienen. Vor allem sollen das Bilanzkontrollverfahren verschärft und strengere Regelungen für die Abschlussprüfung eingeführt werden. Im Bereich der Abschlussprüfung soll es insb eine verpflichtende externe Prüferrotation geben. Weiters sollen das Bilanzstrafund das Bilanzordnungswidrigkeitsrecht verschärft werden. Daneben soll auch auf Ebene der Corporate Governance nachgeschärft werden: AGs von öffentlichem Interessen sollen verpflichtend über einen Prüfungsausschuss verfügen und börsenotierte AGs verpflichtend über ein angemessenes und wirksames internes Kontrollsystem und ein Risikomanagementsystem. Beide Punkte waren in Deutschland – anders als in Österreich – bisher gesetzlich nicht verpflichtend vorgesehen. Außerdem soll es neue Regelungen für die Prüfstelle für Rechnungslegung geben. Der Entwurf beinhaltet weiters eine Ausweitung der Befugnisse der BaFin. Sie soll ein Prüfungsrecht gegenüber allen kapitalmarktorientierten Unternehmen einschließlich Auskunftsrechte gegenüber Dritten, die Möglichkeit forensischer Prüfungen sowie das Recht haben, die Öffentlichkeit früher als bisher über ihr Vorgehen bei der Bilanzkontrolle zu informieren. Dies ermögliche der BaFin eine bessere Kontrolle über das Prüfgeschehen und räume der Behörde in allen Prüfungsphasen hoheitliche Mittel ein. Dadurch sollen die Bilanzkontrollen insgesamt schneller, transparenter und effektiver werden. Daneben sieht der Entwurf eine Beschränkung von privaten Finanzgeschäften durch BaFin-Beschäftigte vor. Neues von der ESMA Die ESMA hat folgende Q&A veröffentlicht bzw aktualisiert:  Zu MiFID II and MiFIR market structures topics siehe https://www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/ esma-updates-qas-mifid-ii-and-mifir-market-structurestopics.  Zur EMIR siehe https://www.esma.europa.eu/press-news/ esma-news/esma-updates-emir-qa%E2%80%99s.  Zur Prospektverordnung siehe https://www.esma.europa. eu/press-news/esma-news/esma-updates-its-qas-relatingprospectus-regulation-2.  Zur SFTR siehe https://www.esma.europa.eu/press-news/ esma-news/esma-updates-sftr-qa%E2%80%99s.  Zu MiFID II and MiFIR costs and charges siehe https:// www.esma.europa.eu/press-news/esma-news/esmaupdates-qa-costs-and-charges.

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Familienunternehmen

Die Berücksichtigung von Familienarbeit bei der erbrechtlichen Behandlung von Schenkungen unter Ehegatten in Familienunternehmen JAKOB ARNOLD JARITZ / SANDRA MAIER*

Der vorliegende Beitrag behandelt die fehlende Berücksichtigung der Familienarbeit im erbrechtlichen Kontext. So ziehen Schenkungen unter Ehegatten die gleichen pflichtteilsrechtlichen Konsequenzen nach sich wie Schenkungen des Verstorbenen an familienfremde Personen. Dies führt vor allem in der Unternehmerehe zu unbefriedigenden Ergebnissen. Der Beitrag des haushaltsführenden Ehegatten zur Ehegemeinschaft sowie zum Familienunternehmen bleibt für die Hinzu- und Anrechnung unberücksichtigt. Während für den Fall der Scheidung diese Frage schon diskutiert wird, fehlt die Bearbeitung im Erbrecht. Im Folgenden soll die zu Lebzeiten verrichtete Familienarbeit als mögliche Gegenleistung zur Zuwendung des Verstorbenen an seinen Ehegatten untersucht werden. I. Familienarbeit: Keine vergleichbare Belastung von Mann und Frau In Zeiten von COVID-19 wird besonders deutlich: Familienarbeit ist mehr als das bloße Kochen von Mahlzeiten, das Einräumen des Geschirrspülers oder das Aufdrehen der Waschmaschine. Vielmehr gehören auch die gesamte familiäre Organisation (sog mental load) und die Versorgung und Fürsorge der Menschen innerhalb der Familie (wie die Pflege von kranken Angehörigen und die Betreuung der Kinder) dazu. In Familienunternehmen erweitern sich die Aufgaben um Aktivitäten im beruflichen und unternehmerischen Kontext und führen somit zu einer Doppelbelastung der Familienarbeit leistenden Person. Gleichzeitig kann dadurch aber erst gewährleistet werden, dass der – nicht haushaltsführende – Partner in einer funktionierenden Familienstruktur leben und trotzdem erwerbstätig sein kann. Dieser familiäre Rückhalt und die dafür erbrachten Leistungen liefern oft das Fundament dafür, dass ein Familienunternehmen überhaupt funktionieren kann.1 IdR ist es die (Ehe-)Frau, welche diese Aufgaben übernimmt,2 weshalb in weiterer Folge auch von der „Frau“ als derjenigen, die unbezahlte Familienarbeit leistet, und vom „Mann“ als demjenigen, der einer bezahlten Erwerbstätigkeit nachgeht bzw im Familienunternehmen aktiv mitwirkt, gesprochen wird. Diese bewusst gewählte Terminologie soll einerseits die Lebensrealität widerspiegeln und andererseits ein Bewusstsein für die bestehende Problemstellung schaffen. Der große Anteil an unbezahlter (Familien-)Arbeit durch die Frau zulasten der eigenen Erwerbstätigkeit führt naturgemäß auch zu einem geringeren Einkommen. Im Ergebnis * Jakob Arnold Jaritz. LL.M. (WU) ist Tutor, Sandra Maier, LL.M. (WU) ist Universitätsassistentin am Institut für Unternehmensrecht der Wirtschaftsuniversität Wien. 1 Kalss/Dauner-Lieb, Unternehmerehe: Die Beiträge der Ehepartner zum Familienunternehmen, GesRZ 2019, 374 (375 f). 2 Kytir/K. Schrittwieser, Haushaltsführung, Kinderbetreuung, Pflege (2003) 22; siehe auch https://www.wsi.de/de/sorgearbeit-14618-zeitaufwand-fuer-fuersorgearbeit-2012201314911.htm.

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lag im Jahr 2018 eine Einkommensdifferenz zulasten der Frau von rund 37 % vor.3 Das ökonomische Ungleichgewicht hört aber nicht beim Einkommen auf. Vielmehr verfügen Männer über alle Lebensphasen hinweg auch über mehr Vermögen als Frauen. Diese Diskrepanz spiegelt sich vor allem in besonders einkommensschwachen und einkommensstarken Familien wider.4 Das gilt auch im Falle einer Eheschließung. Der in Österreich vorherrschende Güterstand ist jener der Gütertrennung. Während aufrechter Ehe gibt es keine rechtliche Vermögensgemeinschaft. Vielmehr sind die Vermögen der Ehepartner voneinander getrennt.5 Daraus ergibt sich, dass das Vermögen des Ehemannes bei entsprechender Erwerbstätigkeit steigt, während das Vermögen der Ehefrau nicht an dieser Steigerung partizipiert. Gleiches gilt für Wertsteigerungen im Unternehmen des Ehemannes, wenn die Ehefrau nicht beteiligt ist. Plastisch ausgedrückt: Das Vermögen des Mannes vermehrt sich, jenes der Frau nicht oder weniger stark. Wurde nichts Gegenteiliges vereinbart, bleibt der Güterstand der Gütertrennung im Todesfall aufrecht und das Vermögen des Verstorbenen wird schließlich nach erbrechtlichen Grundsätzen (entweder nach der gesetzlichen Erbfolge oder auf Grundlage einer letztwilligen Verfügung des Verstorbenen) verteilt. Der Verfügungsfreiheit des Verstorbenen wird jedoch durch das zwingende Pflichtteilsrecht ein Riegel vorgeschoben. Nach § 757 ABGB sind neben dem Ehegatten auch die Kinder des Verstorbenen pflichtteilsberechtigt. Ihnen steht gem § 744 Abs 1 iVm § 758 ABGB ein Pflichtteil in Höhe eines Drittels der Verlassenschaft zu. Gab es zu Lebzeiten oder auf den Todesfall Schenkungen an die Ehefrau, so unterliegen diese gem § 783 Abs 1 ABGB 3

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Siehe https://www.statistik.at/web_de/statistiken/menschen_und_gesellschaft/ soziales/gender-statistik/einkommen/index.html. Groiß/Schneebaum/B. Schuster, Vermögensunterschiede nach Geschlecht in Österreich: Eine Analyse auf der Personenebene, Wirtschaft und Gesellschaft 2018, 45. Vgl etwa Hopf/Kathrein, Eherecht3 (2014) § 1233 ABGB Rz 2; B. A. Koch in Koziol/ Bydlinski/Bollenberger, ABGB6 (2020) § 1233 Rz 1.

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Familienunternehmen der unbefristeten Schenkungsanrechnung. Dies hat je nach Ausgangslage unterschiedliche Konsequenzen: Als Geschenknehmerin haftet sie nach Maßgabe der §§ 789 ff ABGB gegenüber Pflichtteilsberechtigten bei Verkürzung derer Pflichtteile. Der Anspruch richtet sich auf Zahlung des Fehlbetrags bei sonstiger Haftung mit der geschenkten Sache.6 Wurde die Ehefrau selbst auf den Pflichtteil gesetzt, schmälert die ihr gemachte Schenkung nach § 781 ABGB ihren Pflichtteilsanspruch. Dies kann im Einzelfall zu einem unbefriedigenden Ergebnis führen: Möchte der Ehemann noch zu Lebzeiten, spätestens aber auf den Todesfall, durch eine entsprechende Zuwendung die finanzielle Absicherung der Ehefrau gewährleisten, kann eine solche durch das Pflichtteilsrecht ausgehebelt werden. Hat der verstorbene Ehemann der Ehefrau deshalb etwa einen Anteil am Unternehmen geschenkt, können Erben, Pflichtteilsberechtigte oder Vermächtnisnehmer nach dessen Tod die Hinzurechnung dieser Schenkungen verlangen (§ 783 ABGB), was zu einer Erhöhung der Pflichtteile führt. Wurde die Ehefrau als Erbin eingesetzt, haftet sie bei unzureichender Verlassenschaft als Geschenknehmerin in weiterer Folge in Höhe jenes Betrags, der ihren eigenen (hypothetischen) Pflichtteil übersteigt. Wurde sie hingegen ausschließlich auf den „Pflichtteil“ gesetzt, können Erben oder andere Pflichtteilsberechtigte die Anrechnung der Zuwendung auf ihren Pflichtteil verlangen, woraufhin diese bei Berechnung des Pflichtteilsanspruchs wertmindernd berücksichtigt werden muss. Im Ergebnis werden Zuwendungen an die Familienarbeit leistende Ehefrau gleich behandelt wie jede andere Zuwendung des Verstorbenen. Selbst familienfremde Geschenknehmer werden vom Gesetzgeber bevorzugt, da diesen das Privileg der Zweijahresfrist nach § 782 Abs 1 ABGB zukommt, während die Schenkung unter Ehegatten einer unbefristeten Hinzu- und Anrechnung unterliegt. Aus erbrechtlicher Sicht bleibt die Familienarbeit daher auch nach dem ErbRÄG 20157 ein gesetzliches nullum. Der Gesetzgeber schafft selbst mit dem im Zuge dessen eingeführten Pflegevermächtnis (§§ 677 und 678 ABGB) nur bedingt Abhilfe, da er dadurch ausschließlich der Pflege des Verstorbenen – in engen Grenzen – Rechnung trägt. Die Pflege und Betreuung anderer Familienangehöriger bleibt weiterhin außen vor. II. Relevante Zuwendungen an den Ehegatten im Sinne des § 781 ABGB

knüpfte Gegenleistung fehlt,9 welche daher auch als Bedingung oder als Zweck der Leistung erfolgen kann.10 Der Gegenstand der Gegenleistung kann Geld, jeder andere wirtschaftliche Vorteil oder wirtschaftliches Interesse (etwa an einem bestimmten Verhalten des Schenkungsnehmers) sein und muss nicht zwingend einen Vermögenswert haben.11 Folglich muss uE auch über Jahre hinweg erbrachte Familienarbeit oder bisher ohne Abgeltung erfolgte Mitarbeit der Ehefrau im Unternehmen ihres Mannes als Gegenleistung qualifiziert werden können. Dazu muss die Leistung der Ehefrau im Bewusstsein beider Ehegatten erfolgen, dass es sich dabei um die Gegenleistung der erfolgten Zuwendung handelt, da sich sowohl Schenker als auch Beschenkter einig sein müssen, die Sache unentgeltlich zu überlassen bzw anzunehmen. Was als Gegenleistung angesehen wird, unterliegt der Parteiendisposition und kann grundsätzlich frei vereinbart werden.12 Nur dann, wenn sich die Parteien darüber einig sind, dass die Sache ohne Gegenleistung und nicht in Erfüllung einer Verbindlichkeit überlassen werden soll, liegen Schenkungsabsicht (animus donandi) und damit eine Schenkung vor. Im Umkehrschluss kommen eine Schenkung und in weiterer Folge eine Anrechnung bei Fehlen des Schenkungswillens ohnehin nicht in Betracht.13 Weiters ist eine Zuwendung dann von der Hinzu- und Anrechnung und somit schon im Vorfeld von den weitergehenden Ausführungen in diesem Beitrag ausgeschlossen, wenn es sich um eine Schenkung ohne Schmälerung des Stammvermögens oder in Entsprechung einer sittlichen Pflicht iSd § 784 ABGB handelt. Auf den ersten Blick könnte dabei vor allem Zweiteres für eine Berücksichtigung von Familienarbeit relevant sein. Denn bei der Schenkung aus sittlicher Pflicht ist zunächst die persönliche Beziehung zwischen dem Verstorbenen und dem Beschenkten zu berücksichtigen14 (wie etwa auch der Beistand in der Familie oder die Unterstützung der Kinder).15 Eine sittliche Pflicht ist aber restriktiv auszulegen und nur anzunehmen, wenn aus den konkreten Umständen des Einzelfalles eine Schenkung geboten erscheint,16 wobei den Geschenkempfänger die Beweislast dafür trifft.17 Zwischen Ehepartnern besteht eine solche sittliche Pflicht dann, wenn Leistungen erbracht werden, welche weit über die eheliche Beistandspflicht hinausgehen.18 Nachdem das Pflichtenprogramm für den Familienarbeit verrichtenden Ehepartner 9

Eine Zuwendung des Verstorbenen an seine Ehefrau unterliegt dann der Hinzu- und Anrechnung, wenn es sich um eine Schenkung iSd § 781 ABGB handelt. Der Schenkungsbegriff des § 781 ABGB umfasst freigiebige Zuwendungen iSd §§ 938 ff ABGB. Darunter fallen alle Zuwendungen, die jemanden unentgeltlich überlassen werden.8 Im erbrechtlichen Kontext ist darauf abzustellen, ob der Geschenknehmer einen unentgeltlichen Vermögensvorteil erhält und ob die (spätere) Verlassenschaft dadurch eine Wertminderung erlebt. Das Kriterium der Unentgeltlichkeit liegt zweifelsohne vor, wenn eine synallagmatisch, konditional oder kausal ver-

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Vaclavek, Die Haftung des Geschenknehmers (2020) 119. Erbrechts-Änderungsgesetz 2015, BGBl I 2015/87. ErlRV 688 BlgNR 25. GP, 25.

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OGH 27.1.2009, 8 Ob 3/09p; 27.1.2010, 3 Ob 217/09x; 4.7.2013, 6 Ob 66/13v; 30.3.2016, 4 Ob 18/16z; Migsch, Die sogenannte Pflichtschenkung, AcP 173 (1973), 46 (53); Schubert in Rummel, ABGB3, § 938 Rz 4; Ertl in Klang, ABGB3, § 938 Rz 23. Parapatits in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 938 Rz 16. RIS-Justiz RS0018852; RS0050235; Schubert in Rummel, ABGB3, § 938 Rz 4; Parapatits in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 938 Rz 18; Löcker in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 938 Rz 10; Liedermann in Schwimann/Neumayr, ABGB-Taschenkommentar4 (2017) § 938 Rz 4. Ertl in Klang, ABGB3, § 938 Rz 23 f; Löcker in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 938 Rz 10. Welser, Der Erbrechts-Kommentar (2019) § 781 ABGB Rz 2; RIS-Justiz RS0019371; RS0018833; zur Indizwirkung eines krassen Missverhältnisses OGH 16.12.1998, 3 Ob 66/97w; 23.10.2007, 3 Ob 142/07i. RIS-Justiz RS0012972. Bittner/Hawel in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05, § 784 Rz 2; Nemeth/Niedermayr in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 784 Rz 7. RIS-Justiz RS0012972; vgl auch OGH 28.8.2014, 6 Ob 101/14t (in der Sittlichkeit wurzelnde Verpflichtung des Schenkers). OGH 9.11.2006, 6 Ob 170/05a; Nemeth/Niedermayr in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 784 Rz 7. OGH 2.7.2009, 6 Ob 29/09x; Schauer, Familie und Erbrecht, in Deixler-Hübner, Handbuch Familienrecht (2015) 689 (729); Welser in Rummel, ABGB3, § 785 Rz 15.

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Familienunternehmen überaus weit gefasst ist, besteht nur ein begrenzter Anwendungsbereich. Dies spiegelt sich auch darin wider, dass die Schenkung aus sittlicher Pflicht überwiegend, wenn auch nicht ausschließlich iZm besonderen Pflegeleistungen zugesprochen wurde.19 So kann zwar Familienarbeit im Einzelfall eine Schenkung aus sittlicher Pflicht begründen, aufgrund der ehelichen Beistandspflicht, der Beweislast des Geschenkempfängers (Ehefrau) und der restriktiven Auslegung des OGH kann es jedoch bei größeren Geschenken (wie etwa der gerade in Familienunternehmen naheliegenden Übertragung von Anteilen) schwierig sein, eine solche moralisch-sittliche Pflicht des Geschenkgebers darzulegen. Daher sei festgehalten, dass in weiterer Folge nur jene Zuwendungen von Relevanz sind, die eine bestimmte Größenordnung erreichen, wobei bei der Beurteilung die Anschauungen und Umstände im Zuwendungszeitpunkt heranzuziehen sind.20

2. Familienarbeit als Gegenleistung im Sinne des § 938 ABGB 2.1. Vorbemerkung In Teilbereichen sieht das Gesetz bereits Familienarbeit als Leistung für die Familie an und knüpft zumindest im Ansatz Rechtsfolgen daran. 2.2. Abgeltung von Familienarbeit im Familienrecht

III. Familienarbeit als entgeltliche Leistung 1. Allgemeines Bereits in den 1980er-Jahren entstand aus der Diskussion rund um die schenkungs- und grunderwerbsteuerliche Belastung bei der Begründung von Miteigentum die wiederholt erhobene Forderung zur differenzierten Behandlung von Ehegattenschenkungen. So sei nicht ersichtlich, warum die Einräumung von Miteigentum an den nicht einer Erwerbsarbeit nachgehenden Ehegatten durch den Alleinverdienenden zu einer Schenkungssteuer führen soll, wenn doch auch der Nichtverdienende in Form klagloser Haushaltsführung, Kindererziehung etc zur gemeinsamen Vermögensbildung beiträgt.21 Der Gesetzgeber hat schließlich darauf reagiert und mit dem AbgÄG 198522 Abhilfe geschaffen und eine schenkungsrechtliche Befreiung bei der Schaffung von gleichteiligem Eigentum an der Ehewohnung eingeführt. Seit 2008 gibt es zwar keine Erbschafts- oder Schenkungssteuer mehr23 und auch sonst ist die durch den Gesetzgeber 1985 eingeführte Ausnahme für Ehegatten nicht auf die Schenkungsanrechnung nach §§ 781 ff ABGB anwendbar. Jedoch lässt sich daraus die Wertung des Gesetzgebers ableiten, dass die innerhalb der Familie erbrachte Arbeit iZm der Schenkung zwischen Ehegatten nicht zur Gänze außer Acht bleiben darf. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Familienarbeit der Ehefrau eine – zumindest konditional oder kausal verknüpfte – Gegenleistung darstellt, was bedeutet, dass eine etwaige Zuwendung des Ehegatten zu keiner Hinzu- oder Anrechnung im erbrechtlichen Kontext führt.24 Dazu bedarf es zunächst einer grundsätzlichen Eignung der Familienarbeit als (Gegen-)Leistung iSd § 938 ABGB und schließlich muss diese iZm der Zuwendung des verstorbenen Ehemannes an die Ehefrau stehen.

Einen ersten Anhaltspunkt, dass Familienarbeit auch in der österreichischen Rechtsordnung einen (monetären) Wert hat, liefert der Gesetzgeber in § 94 Abs 2 ABGB (materielle Beistandspflicht während der aufrechten Ehe) und § 83 Abs 2 EheG (Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens im Scheidungsfall).25 Beiden Bestimmungen ist gemein, dass sie den Beitrag zur ehelichen Gemeinschaft regeln und die Haushaltsführung als eine zur Erwerbtätigkeit gleichwertige Beitragsleistung sehen.26 Die Begriffe „Haushaltsführung“ und „Familienarbeit“ können einander insofern gleichgestellt werden, als sie sämtliche Tätigkeiten umfassen, die zur Versorgung der häuslichen Gemeinschaft und der sonstigen Familienmitglieder erforderlich sind.27 Mit § 94 ABGB geht der Gesetzgeber vom Prinzip der Hausfrauenehe ab und stellt klar, dass zur Bestreitung des ehelichen Lebensaufwands beide Ehegatten gemeinsam verpflichtet sind.28 Zugleich werden die maßgeblichen Kriterien für das Ausmaß des Unterhaltsanspruchs während aufrechter Ehe genannt. Jener Ehegatte, der den gemeinsamen Haushalt führt, leistet dadurch seinen Beitrag zum ehelichen Lebensaufwand. Diesem steht in weiterer Folge auch ein Unterhaltsanspruch gegen den nicht haushaltsführenden Ehegatten zu. Insgesamt ist die Wertung des Gesetzgebers hier eindeutig: Widmet sich ein Ehegatte, zumeist die Ehefrau, ausschließlich der Haushaltsführung, ist dies als gleichwertiger Beitrag zum gemeinsamen Eheleben zu sehen und berechtigt somit zur Forderung eines Unterhalts gegenüber dem erwerbstätigen Ehegatten.29 Gleichzeitig muss sich die haushaltsführende Ehefrau auch nicht die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit entgegenhalten lassen.30 Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie aufgrund des zeitlichen Aufwands gerade keiner eigenen Berufstätigkeit nachgehen kann.31 Ähnliches gilt iZm der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens im Scheidungsfall gem § 83 Abs 2 EheG. Hier werden (ua) die Mitwirkung im Erwerb, die Führung des gemeinsamen Haushalts, die Pflege und Erziehung gemeinsamer Kinder und jeder sonstige eheliche Beistand als Beitrag zur Schaffung eines gemeinsamen ehelichen Gebrauchsvermögens gesehen. Dass der Gesetzgeber Familienarbeit auch im Falle einer Scheidung berücksichtigt, ist eine konsequente Folge aus § 94 ABGB, wonach Familienarbeit bereits bei aufrechter Ehe als eine der Erwerbstätigkeit gleichgestellte Leis-

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Vgl etwa OGH 7.8.2012, 2 Ob 14/12s. Vgl auch RIS-Justiz RS0012972 (insbesondere T5 und T8); OGH 26.2.2003, 3 Ob 75/02d; 24.1.2011, 5 Ob 191/10i. Achatz, Ehegattenschenkungen und ihre „Begünstigung“ durch das AbgÄG 1985, NZ 1986, 245; Ruppe, Abgabenrechtliche Konsequenzen des Familienbandes, in Ruppe, Handbuch der Familienverträge2 (1985) 35 (49). Abgabenänderungsgesetz 1985, BGBl 1985/557. Kundmachung des Bundeskanzlers über die Aufhebung des § 1 Abs. 1 Z 2 des Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes 1955 durch den Verfassungsgerichtshof, BGBl I 2007/39. In diese Richtung deutend Umlauft, NZ 2013, 83 (84).

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Dazu Kalss/Dauner-Lieb, GesRZ 2019, 374. Zu § 83 Abs 2 EheG RIS-Justiz RS0057969. OGH 29.5.1996, 4 Ob 2019/96g; S. Beck in Gitschthaler/Höllwerth, Ehe- und Partnerschaftsrecht (2011) § 95 EheG Rz 2; zur organisatorischen Haushaltsführung Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe und Lebensgemeinschaft13 (2019) Rz 18. Deixler-Hübner, Scheidung3, Rz 18. RIS-Justiz RS0009745; ähnlich wie bei der Mitwirkung im Betrieb des anderen OGH 13.12.1995, 7 Ob 618/95; Hinteregger in Klang, ABGB3, § 94 Rz 11. OGH 29.5.2001, 1 Ob 108/01s; 21.1.2004, 9 Ob 147/03p; 14.4.2011, 6 Ob 70/11d; 25.3.2014, 10 Ob 7/14y. RIS-Justiz RS0009749; Hopf/Kathrein, Eherecht3, § 94 ABGB Rz 21.

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Familienunternehmen tung gesehen wird. Dies gilt nach hA auch im Falle einer Auflösung der Lebensgemeinschaft. So greift eine Vermögensaufteilung im gleichen Verhältnis selbst dann ein, wenn nur ein Teil erwerbstätig ist, der andere aber den Haushalt führt und für die Kinder sorgt.32 Dennoch können daraus noch keine für die vorliegende Frage abschließenden Erkenntnisse gewonnen werden. § 94 Abs 2 ABGB ist eine Unterhaltsnorm,33 deren Zweck die Existenzsicherung des haushaltsführenden Ehegatten und nicht die Abgeltung der erbrachten Tätigkeiten ist.34 Aus diesem Grund ist auch die Größe des Haushalts, die Qualität oder auch die Dauer der Haushaltsführung unerheblich.35 Gleichzeitig steht dem vollberufstätigen Ehegatten, der daneben den Haushalt führt, gerade kein Unterhaltsanspruch nach Abs 2 dieser Bestimmung zu.36 Dies führt zu einer Benachteiligung einer haushaltsführenden, aber gleichzeitig berufstätigen Ehefrau und verdeutlicht, dass der Unterhalt kein Entgelt für die mit der ehelichen Lebensgemeinschaft verbundenen Belastungen (etwa der Leistung von Familienarbeit) darstellen soll,37 weshalb aus § 94 Abs 2 ABGB nicht zwingend abzuleiten ist, dass der Leistung von Familienarbeit, losgelöst von der Beitragspflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft, ein Wert zukommt. Ähnliches gilt für § 83 EheG, dessen Ziel es ist, die wirtschaftlichen Folgen einer Scheidung der Ehegatten bestmöglich auszugleichen.38 Es sollen sämtliche Beiträge der Ehegatten bei der Aufteilung des ehelichen Vermögens berücksichtigt werden. Sowohl der Zweck des § 83 EheG als auch dessen Anwendungsbereich sind jedoch auf die bereits aufgelöste Lebensgemeinschaft beschränkt. Die Aufteilungsprinzipien bei Trennung der Ehegatten können keinesfalls auf den Fall des Todes eines Ehegatten angewandt werden. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber dazu entschieden, bei Tod das Vermögen des Ehegatten als vom Familienvermögen selbständigen Teil und losgelöst von der ehelichen Gemeinschaft nach erbrechtlichen Grundsätzen zu verteilen. 2.3. Abgeltung von Pflegeleistungen Mit dem ErbRÄG 2015 hat der Gesetzgeber das sog Pflegevermächtnis eingeführt, das unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf ein gesetzliches Vermächtnis begründet.39 Es sollen so Pflegeleistungen – neben allenfalls zustehenden Bereicherungsansprüchen – abgegolten werden und „der Missstand beseitigt werden, dass diese aufopfernden und umfangreichen Leistungen Angehöriger nicht selten unter den Tisch fallen.“.40 Das Pflegevermächtnis ist besonders privilegiert und geht etwaigen Pflichtteilsansprüchen sogar dann vor, wenn die Verlassenschaft zur Deckung dieser nicht aus32 33

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RIS-Justiz RS0057969; Hopf/Kathrein, Eherecht3, § 83 EheG. Deixler-Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, Ehe- und Partnerschaftsrecht, §§ 83, 84 EheG Rz 11. OGH 29.5.1996, 4 Ob 2019/96g; Hopf/Kathrein, Eherecht3, § 94 ABGB Rz 19. OGH 15.9.1982, 1 Ob 663/82; 24.11.1997, 6 Ob 137/97h; 27.3.2012, 4 Ob 17/12x; Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 94 Rz 14; aA Spielbüchler, DRdA 1981, 180. OGH 3.2.1977, 6 Ob 521/77, EvBl 1977/218; 6.10.1977, 6 Ob 722/77; 7.5.2002, 7 Ob 321/01h; vgl auch Deixler-Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, Ehe- und Partnerschaftsrecht, § 94 ABGB Rz 187 ff; aA Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 94 Rz 14; Ferrari in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 94 ABGB Rz 13 und 18. Hopf/Kathrein, Eherecht3, § 94 ABGB Rz 23. AB 916 BlgNR 14. GP, 14 f. ErlRV 688 BlgNR 25. GP, 16. ErlRV 688 BlgNR 25. GP, 16.

reicht.41 Steht der Ehefrau daher ein Anspruch nach § 677 ABGB zu, bekommt sie die Pflegeleistung unabhängig von Pflichtteilsansprüchen jedenfalls abgegolten. Das Gesetz schließt einen Anspruch dann aus, wenn bereits „eine Zuwendung gewährt oder ein Entgelt vereinbart wurde.“ Der Pflegende muss sich daher auf seinen Anspruch nach § 677 ABGB all das anrechnen lassen, was er aufgrund der geleisteten Pflege vom Verstorbenen bereits erhalten hat. Zu berücksichtigen sind dabei auch Schenkungen aus Dankbarkeit.42 Erhält die Ehefrau etwa aufgrund der jahrelangen Pflege des Verstorbenen bereits zu Lebzeiten oder auf den Todesfall eine Beteiligung am Familienunternehmen, dann muss sie sich diese Beteiligung auf ihren Anspruch nach § 677 ABGB anrechnen lassen. Was auf den ersten Blick als Nachteil für die Ehefrau erscheint, enthält jedoch auch eine gesetzliche Wertung, welch hohe Relevanz der Pflege innerhalb der Familie beigemessen werden soll. Immerhin ist das Pflegevermächtnis ein gesetzliches angeordnetes Vermächtnis, das der Ehefrau gerade unabhängig vom Willen des Verstorbenen zukommt. Ex lege wird somit die erbrachte Pflegeleistung der Ehefrau als Gegenleistung zu jedweden Zuwendungen des Verstorbenen angesehen und mit dieser gegengerechnet. Eine solche Gegenrechnung muss eine Hinzu- und Anrechnung iSd § 781 ABGB uE in weiterer Folge ausschließen, andernfalls die Zuwendung des Verstorbenen gegenüber der Ehefrau zweimal (einmal im Zuge des § 677 ABGB und nochmals im Zuge des § 781 ABGB) berücksichtigt wird und es zu einer doppelten Anrechnung kommen würde. Das Pflegevermächtnis nach § 677 ABGB löst jedoch das Problem der fehlenden Berücksichtigung von Familienarbeit im Erbrecht nicht zur Gänze. Zunächst umfasst es nur einen sehr kleinen Teil der aufkommenden Familienarbeit, nämlich die Personenpflege. Zudem muss die Pflege in den drei Jahren vor dem Tod stattgefunden haben und außerdem ein bestimmtes Ausmaß (mehr als 20 Stunden im Monat) erreichen.43 Das größte Hindernis liegt jedoch in der Person des Pflegenden. Diese muss pflegebedürftig sein, sich daher nicht selbst helfen können und ohne die ihr zukommende Pflege psychisch oder physisch verwahrlosen.44 Jegliche Pflegeleistungen der Ehefrau, die der Verstorbene nicht notwendigerweise brauchte, sind somit – unabhängig von einer tatsächlichen Verrichtung – nicht vom Pflegevermächtnis umfasst. Weiters schränkt § 677 ABGB seinen Anwendungsbereich auf Leistungen gegenüber dem Verstorbenen selbst ein. Leistungen an andere einzelne Familienmitglieder oder gar eine die gesamte Familie betreffende Haushaltsführung werden nicht berücksichtigt. Hinsichtlich der Familienarbeit wird daher nur ein sehr kleiner Teil der von der Ehefrau erbrachten Leistung vom Pflegevermächtnis nach § 677 ABGB abgedeckt. Unabhängig vom Pflegevermächtnis iSd § 677 ABGB wurde (weiteren) Pflegeleistungen schon bisher – auch im erbrechtlichen Kontext – ein monetärer Wert zugesprochen. Nachdem die Rspr bereits in der Vergangenheit unter Anwendung 41

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Rabl, Erbrechtsreform 2015 – Pflichtteilsrecht neu, NZ 2015, 321 (325 f); FischerCzermak, Abgeltung von Pflegeleistungen naher Angehöriger, in FS Eccher (2017) 349 (359). Stefula, Die Abgeltung von Pflegeleistungen, EF-Z 2016, 116 (119). ErlRV 688 BlgNR 25. GP, 17; Spruzina in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 677 Rz 8; P. Barth/Dokalik/Potyka, ABGB26 (2018) § 677 Rz 4. Welser, Erbrechts-Kommentar, § 677 ABGB Rz 4.

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Familienunternehmen der §§ 1037 und 1435 ABGB über den Anwendungsbereich des Pflegevermächtnisses hinausgegangen war, kann auch dahingestellt bleiben, ob der Gesetzgeber durch den engen Anwendungsbereich des § 677 ABGB weiter gehende Pflegeleistungen vom Erbrecht bewusst unbeachtet wissen möchte. So hat der OGH etwa Pflegeleistungen von Kindern an Eltern,45 von Eltern an ihre Kinder46 und von Ehegatten untereinander im Falle einer Scheidung,47 sobald sie über die gesetzliche Beistandspflicht48 hinausgehen, als abgeltungsfähige Ansprüche qualifiziert. Eine von den zivilrechtlichen Kondiktionsansprüchen losgelöste Anspruchsgrundlage, die einem im außerordentlichen Ausmaß pflegenden Familienmitglied einen Entgeltanspruch zuspricht, lässt sich uE aus den oben zitierten Entscheidungen aber nicht ableiten.49 Eine allgemeine Rechtsgrundlage zur Geltendmachung von Pflegeleistungen gibt es nicht und sie kann daher iSv argumentum a maiore ad minus auch nicht für die finanzielle Abgeltung von Familienarbeit angenommen werden. Auf der Suche nach einem möglichen Lösungsansatz durch herkömmliche zivilrechtliche Instrumente stößt man jedoch auf zwei Möglichkeiten, welche bereits zuvor im Erbrecht unter einem pflegerechtlichen Kontext von der Judikatur50 und in der Literatur51 für außergewöhnliche Beistandsleistungen behandelt wurden. Dabei handelt es sich einerseits um die nützliche Geschäftsführung ohne Auftrag nach § 1037 ABGB und anderseits um den bereicherungsrechtlichen Anspruch nach § 1435 ABGB analog. Wenn die Leistungen der Ehefrau zu einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungs- oder Abgeltungsanspruch gegenüber dem erwerbstätigen Ehemannes führen, dann müssen diese uE auch als Gegenleistung iSd § 938 ABGB zur vom Ehemann gemachten Zuwendung qualifiziert werden können.52 Daher soll im Anschluss der Versuch unternommen werden, diese Bestimmungen auf die Familienarbeit umzulegen. 2.4. § 1037 ABGB: Die nützliche Geschäftsführung ohne Auftrag Grundsätzlich gilt in unserem Rechtssystem, dass jeder, der ein Geschäft für einen anderen übernehmen will, sich um dessen Zustimmung bemühen muss.53 Ist eine Zustimmung erteilt, wird ein Rechtsverhältnis nach den vertraglichen Grundsätzen behandelt. Bei der Geschäftsführung ohne Auftrag ist diese Zustimmung jedoch nicht erfolgt. Es handelt sich um eine eigenmächtige Besorgung fremder oder teilweise fremder Angelegenheiten. Jedoch ergibt sich selbst ohne diese 45

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OGH 24.4.2001, 1 Ob 46/01y; 26.6.2001, 1 Ob 135/01m; 24.5.2016, 8 Ob 37/16y; offenlassend OGH 2.7.2009, 6 Ob 29/09x; siehe dazu Deixler-Hübner, Sind Beistandsleistungen zwischen Angehörigen – vor allem im Eltern-Kind-Verhältnis – finanziell abgeltbar? iFamZ 2009, 134. OGH 6.9.1990, 6 Ob 641/90. OGH 22.6.2012, 6 Ob 76/12p, EF-Z 2012/162 (Stefula). Siehe Pkt III.2.6. So auch Stefula, EF-Z 2012, 271. OGH 2.7.2009, 6 Ob 29/09x; 24.5.2016, 8 Ob 37/16y. Jetzinger, Der Umfang des Ersatzanspruchs nach § 1037 ABGB, Zak 2020, 87; Fischer-Czermak, Abgeltung von Pflegeleistungen, 349 ff; Ganner, Die Abgeltung von Pflegeleistungen im Erbrecht, in FS Eccher (2017) 389; Hueber, Zur Abgeltung von erbrachten Pflegeleistungen nach dem neuen Erbrecht, NZ 2016, 281; DeixlerHübner, iFamZ 2009, 134 ff. IZm einem kausalen Verknüpfungszusammenhang so auch Binder in Schwimann, ABGB3, § 938 Rz 32. Kietaibl/Ladler in Klang, ABGB3, § 1037 Rz 1.

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Zustimmung bereits aus § 1037 Satz 2 ABGB – unter engen Grenzen – ein Anspruch auf Aufwandersatz, dies aus dem Rechtsgedanken heraus, dass niemand auf Kosten eines anderen bereichert werden soll.54 Dieser Anspruch besteht jedoch nur, wenn die Geschäftsführung zum Nutzen eines anderen und zu dessen klaren und überwiegenden Vorteil geführt wird. Wichtig ist dabei, dass sich die Verhältnisse des Geschäftsherrn verbessert haben.55 Selbst wenn ein solcher Vorteil absehbar ist, muss dennoch ein Versuch unternommen werden, die Zustimmung einzuholen. In den Fällen, wo dies nicht geschieht, ist eine nachträgliche Privilegierung – durch den Nutzen, welcher dem Geschäftsherrn dadurch entstanden ist – möglich.56 Um diese allgemeinen Grundsätze auf den Fall der hier beschriebenen Familienarbeit anzuwenden, muss in einem ersten Schritt festgehalten werden, dass die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht nur Rechtsgeschäfte im herkömmlichen Sinn, sondern auch tatsächliches Handeln erfasst.57 Dadurch lässt sich auch die Familienarbeit, welche sich zu einem beträchtlichen Teil nicht durch herkömmliche Rechtsgeschäfte auszeichnet, unter den Anwendungsbereich des § 1037 ABGB subsumieren. Darüber hinaus bedarf es – aufgrund der Subsidiarität der Geschäftsführung ohne Auftrag – eines Mangels einer vertraglichen Vereinbarung. Eine vertragliche Vereinbarung der Vergütung von Familienarbeit wird in der Ehe zumeist nicht vorliegen. Im Gegenteil: Falls ein Vertrag vorliegt, wird sich dieser – vor allem in der Unternehmerehe –, wenn überhaupt, in die andere Richtung manifestieren, indem bei der Eheschließung ein Ehevertrag zum Schutz des Unternehmens und dessen Vermögen geschlossen wird.58 Für eine erfolgreiche Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag wird weiters ein Geschäft (die Familienarbeit) zum Nutzen und klaren und überwiegenden Vorteil eines anderen benötigt. Dass Familienarbeit innerhalb der Familie notwendig ist, um das Funktionieren der Familiengemeinschaft, aber in der Unternehmerehe vor allem auch des Familienunternehmens zu gewährleisten und es sich deshalb nicht um eine wertlose oder wertmäßig geringe Tätigkeit handelt, wurde bereits erörtert. Die innerhalb einer Familie notwendigen Aufgaben kommen grundsätzlich beiden Ehegatten gleichermaßen zu.59 Jedoch entspricht dies – wie bereits dargestellt – vor allem in der Unternehmerehe nicht der Lebensrealität. Daher handelt es sich bei der von der Ehefrau ausgeführten Arbeit um eine Geschäftsführung, welche sowohl zum eigenen als auch zum fremden Vorteil (dem des Ehemannes) ist und für die ein anteiliger Aufwandersatz zusteht.60 Entgegen der alten Rspr schadet es nämlich nicht, wenn der Geschäftsführer auch seine eigenen Interessen verfolgt.61 Daher entspricht die Verrichtung von Familienarbeit 54 55 56

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Kietaibl/Ladler in Klang, ABGB3, § 1037 Rz 1. Lurger in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 1037 Rz 2. OGH 24.5.2016, 8 Ob 37/16y; Meissel in Rummel/Lukas, ABGB4, § 1038 Rz 2; Koziol/Spitzer in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB6, § 1037 Rz 1. Stefula, EF-Z 2012, 271 f (in Bezug auf außerordentliche Pflegeleistungen). Kalss/Dauner-Lieb, GesRZ 2019, 378. Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 91 Rz 8 f; siehe Pkt III.2.6.; vgl jedoch auch § 95 Satz 2 letzter Halbsatz ABGB, der den Gleichbeteiligungsgrundsatz relativiert. Kietaibl/Ladler in Klang, ABGB3, § 1037 Rz 14. Apathy in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1035 Rz 5; OGH 26.7.2011, 1 Ob 90/11h; 21.8.2014, 3 Ob 228/13w.

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Familienunternehmen eindeutig dem (geteilten) Nutzen des Ehepartners und ist auch zu dessen klaren und überwiegenden Vorteil, weil dieser ohne die Verrichtung dieser Arbeiten ex post betrachtet schlechter dasteht. Würden diese Arbeiten nämlich nicht verrichtet, müssten sie teuer an Dritte ausgelagert werden oder würden den Unternehmer in seiner eigenen Erwerbstätigkeit einschränken, indem er seine Zeit dafür aufwenden muss. Aufgrund der Verrichtung der Familienarbeit durch die Ehefrau ist dies nicht – oder nur in einem geringeren Ausmaß – der Fall und daher haben sich die Verhältnisse des Geschäftsherrn jedenfalls verbessert. 2.5. § 1435 ABGB analog: Condictio causa data, causa non secuta Neben § 1037 ABGB stützt sich die Rspr in Fällen von familiären Pflegeleistungen62 sowie von Beistandspflichten zwischen Ehepartnern63 auf § 1435 ABGB in analoger Anwendung. Dieser ist weit gefasst und kasuistisch geprägt.64 Im Kontext der ehelichen Gemeinschaft handelt es sich um einen bereicherungsrechtlichen Anspruch, welcher geltend gemacht werden kann, wenn der leistende Ehepartner einen Sachverhalt annimmt oder erwartet, auch ohne dies explizit zu erwähnen, und es für den anderen Ehepartner erkennbar ist, dass er aufgrund der Erwartung eines solchen Sachverhalts etwas leistet.65 Nicht umfasst sind Leistungen, die vertraglich oder aufgrund der ehelichen Beistandspflicht nach § 44 und § 90 Abs 1 ABGB geschuldet werden.66 Dies muss uE auch dann gelten, wenn die Ehefrau auf die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit verzichtet oder dieser nur eingeschränkt nachgeht, weil sie einen Großteil ihrer Arbeitskraft für die Versorgung und Fürsorge innerhalb der Familie aufwendet.67 Es reicht dabei, wenn sie diese Tätigkeiten wahrnimmt, weil sie zu einem späteren Zeitpunkt irgendeinen Vorteil erwartet, worunter auch erbrechtliche Ansprüche oder eine Schenkung fallen können.68 Hätte die Ehefrau nämlich vorhergesehen, dass sie für die jahrelange Familienarbeit keine monetäre Vergütung erlangt, bspw weil sie zu einem späteren Zeitpunkt – soweit möglich – nicht erbrechtlich berücksichtigt würde, hätte sich diese durch eigene berufliche Tätigkeit abgesichert und die Familienarbeit hätte kostspielig an Dritte ausgelagert werden müssen.69 Bei der von der Ehefrau übernommenen Leistung handelt es sich um einen notwendigen Beitrag,70 der grundsätzlich von beiden Ehepartnern übernommen werden sollte, aber überwiegend von der Ehefrau ausgeführt wird.71 Bei Übernahme dieser Familienarbeit ist auch objektiv erkennbar, dass die Ehefrau ihre eigene finanzielle Unabhängigkeit in Erwartung dessen aufgibt, dass sie während aufrechter Ehe, aber auch danach finanziell anderweitig abgesichert ist. Tritt dieser Umstand nicht ein, obwohl die Leistung in klarer Erwartung 62 63 64 65 66

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OGH 22.6.2012, 6 Ob 76/12p; 24.5.2016, 8 Ob 37/16y. OGH 22.6.2012, 6 Ob 76/12p; RIS-Justiz RS0047190. Kerschner in Klang, ABGB3, § 1435 Rz 21. Kerschner in Klang, ABGB3, § 1435 Rz 23 und 32. Lurger in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 1435 Rz 6; Mader in Schwimann/ Kodek, ABGB4, § 1435 Rz 8; Deixler-Hübner, iFamZ 2009, 137. Zu Pflegeleistungen OGH 22.6.2012, 6 Ob 76/12p. Kerschner in Klang, ABGB3, § 1435 Rz 34. Vgl Kerschner in Klang, ABGB3, § 1435 Rz 34. Siehe Pkt III.2.6. Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 91 Rz 8 f.

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der finanziellen Absicherung erbracht wurde, steht der Ehefrau ein bereicherungsrechtlicher Anspruch nach § 1435 ABGB analog zu. 2.6. Grenzen: Familienrechtliche Beistandspflicht des Ehegatten im Zusammenhang mit §§ 1037 und 1435 ABGB Schon in Bezug auf die oben beschriebenen Pflegeleistungen hat sich herausgestellt, dass nur solche Leistungen ersetzbar sind, welche über die familiäre Beistandspflicht hinausgehen. Es kann nicht jede Leistung zwischen Angehörigen aufgewogen und monetär vergütet werden. Auch bei Umlegung der pflegerechtlichen Untersuchungen der §§ 1037 und 1435 ABGB auf die Familienarbeit in der Unternehmerehe ist dies nicht möglich. Um daher zu klären, in welcher Höhe die Ansprüche überhaupt geltend gemacht werden können, muss die eheliche Beistandspflicht untersucht werden. Denn grundsätzlich sind Leistungen im Rahmen des ehelichen Beistands unentgeltlich zu erbringen.72 Ein Anspruch kann daher ebenso nur für solche Leistungen des Ehepartners bestehen, welche über diese hinausgehen.73 Die eheliche Beistandspflicht ist ein Definitionsmerkmal der Ehe, welcher sowohl materielle wie auch immaterielle Hilfe und Unterstützung der Ehepartner inhärent sind.74 Sie erstreckt sich neben der seelischen und körperlichen Unterstützung auch auf die Betreuung der Kinder, die Pflege von Angehörigen und die Führung des Haushalts.75 Mit dem EheRÄG 199976 wurde dabei auch verdeutlicht, dass grundsätzlich eine gleichmäßige Lastenverteilung (Gleichbeteiligungsgrundsatz) vorgesehen ist.77 Damit sei zwar nicht eine strikte 50:50-Teilung aller Aufgaben zu jeder Zeit normiert, jedoch hat der Gesetzgeber erkannt, dass die Disparität zwischen den Geschlechtern im familiären Verbund eine Stärkung der Arbeitsteilung, vor allem was unbezahlte Haushalts-, Pflege- und Betreuungsarbeit betrifft, nötig macht.78 Daher sollten bei einer Gesamtbetrachtung diese Aufgaben von beiden Ehegatten zur Hälfte ausgeübt werden.79 Konkret sollen beide Ehegatten nach ihren Fähigkeiten zum ehelichen Zusammenleben beitragen, wobei auch Faktoren wie eine etwaige Erwerbstätigkeit zu berücksichtigten sind.80 Hervorzuheben ist, dass selbst dann, wenn ein Ehepartner einer vollen Erwerbstätigkeit nachgeht und ein anderer aufgrund dessen nur einer Teilzeit- oder gar keiner Arbeit nachgeht, der Erwerbstätige nach Maßgabe des Gleichbeteiligungsgrundsatzes ebenso an der Haushaltsführung, der Obsorge und Pflege mitwirken muss.81 72 73

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Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 90 Rz 33. Vgl Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 90 Rz 33; Deixler-Hübner, iFamZ 2009, 138. Hinteregger in Klang, ABGB3, § 44 Rz 10. Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 90 Rz 26 ff. Eherechts-Änderungsgesetz 1999, BGBl I 1999/125. ErlRV 1653 BlgNR 20. GP, 19; Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 91 Rz 8; Hinteregger in Klang, ABGB3, § 91 Rz 3. ErlRV 1653 BlgNR 20. GP, 19; vgl auch Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 91 Rz 9; Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 91 Rz 6a. ErlRV 1653 BlgNR 20. GP, 19; Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 91 Rz 8. Hinteregger in Klang, ABGB3, § 91 Rz 3. Vgl § 95 Satz 2 letzter Halbsatz ABGB; Hinteregger in Klang, ABGB3, § 91 Rz 3 und 5; Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 95 Rz 11.

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Familienunternehmen In der Unternehmerehe läuft das idR darauf hinaus, dass die (Ehe-)Frau zu Hause bleibt und zulasten ihrer eigenen Erwerbstätigkeit und finanziellen Unabhängigkeit die Familienarbeit vollzieht, während der (Ehe-)Mann seiner Erwerbstätigkeit im Familienunternehmen nachgeht. Arbeitet die Frau deshalb nur geringfügig oder gar nicht, obliegt ihr als Hausfrau die Pflicht zur Haushaltsführung, wenn auch der Mann ebenso zur Mitwirkung verpflichtet ist.82 Für diese Leistung erhält sie – wie bereits erwähnt – zwar einen Anspruch auf Unterhalt gem § 94 ABGB,83 ein separat einklagbarer Anspruch auf Mitwirkung im Haushalt oder auf Wirtschaftsgeld besteht jedoch nicht.84 Da ein Anspruch nach § 1037 ABGB oder nach § 1435 ABGB nur für Leistungen möglich ist, welche über die ehelichen Beistandspflichten hinausgehen,85 wird dieser Tatbestand maßgeblich von der ehelichen Beistandspflicht eingegrenzt. Aufgrund des soeben aufgezeigten umfassenden Pflichtenprogramms für die Ehefrau, die keiner Erwerbsarbeit nachgeht (dieser obliegt schließlich die Haushaltsführung, während der Ehemann nur zur Mitwirkung verpflichtet ist), bleibt kaum ein Spielraum für einen möglichen bereicherungsrechtlichen Anspruch. Nachdem die Arbeiten iSd Beistandspflicht – abgesehen vom Unterhalt – unentgeltlich zu erbringen sind und die überwiegende Verpflichtung ohnehin der Ehefrau zukommt, können diese Ansprüche also nicht erfolgreich geltend gemacht werden und sie sind daher auch de lege lata nicht als Gegenleistung für eine Schenkung heranzuziehen. Einzig eine moderne Interpretation des Gleichbeteiligungsgrundsatzes und dessen Auslegung dahin gehend, dass Familienarbeit unabhängig von den konkreten Verhältnissen von jedem Ehegatten zu gleichen Teilen ausgeführt werden soll, können zu einer Bejahung des Anspruchs nach § 1037 ABGB oder nach § 1435 ABGB führen. Spielraum für eine solche Interpretation lässt der Gesetzgeber jedoch nicht zu. § 95 ABGB statuiert, dass die Haushaltsführung grundsätzlich dem nicht erwerbstätigen Ehepartner obliegt. Im Ergebnis lässt der Gesetzgeber einen bereicherungsrechtlichen Anspruch für besonders krasse Fälle (man denke dabei an die umfassende Pflege eines Kindes mit Behinderung) zu. In anderen Konstellationen führt die durch die eheliche Beistandspflicht gezogene Grenze jedoch zum unbefriedigenden Ergebnis, dass die Ehefrau keine Kondiktionsansprüche gegen den Ehemann geltend machen kann. 2.7. Abgeltung für die Mitwirkung im Erwerb nach § 98 ABGB Im Kontext der Unternehmerfamilie ergibt sich aber noch eine weitere Anspruchsgrundlage, welche zur Abgeltung der von der Ehefrau erbrachten (Familien-)Arbeit berechtigen könnte: Nach § 98 ABGB steht ihr jedenfalls ein Anspruch auf angemessene Abgeltung für ihre Mitwirkung im Familien82

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Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 95 Rz 8; Mann-Kommenda, Die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Eheverhältnis (Teil I), EF-Z 2017, 153 (155). Siehe Pkt III.2.3. Ferrari in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 95 Rz 6; Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 95 Rz 3b f; Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 95 Rz 9 f; Hinteregger in Klang, ABGB3, § 95 Rz 7. OGH 24.5.2016, 8 Ob 37/16y.

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unternehmen zu.86 Obwohl der Gesetzgeber durch den Ausdruck „angemessene Abgeltung“ nicht explizit darlegt, wie dieser Anspruch abzugelten ist, gehen die Rspr87 und die hL88 von einem Anspruch auf Gewinnbeteiligung aus. Die Beistandspflicht zur Mitwirkung im selbständigen Erwerb ergibt sich aus § 90 Abs 2 ABGB und ist vor allem in Familienunternehmen von Relevanz. Sie ist ein Unterfall der allgemein geltenden materiellen Beistandspflicht89 und muss in Abwägung des Einzelfalles dem Alter, dem Gesundheitszustand und der Ausbildung entsprechend erfolgen.90 Die Höhe des Anspruchs nach § 98 ABGB richtet sich nicht nach der Abgeltung eines herkömmlichen Arbeitsverhältnisses.91 Der Gesetzgeber geht hier von einer „angemessen Abgeltung“ aus, um die Mitarbeit des Ehepartners von einem Arbeitsverhältnis abzuheben und den vielfältigen Ausgestaltungen und dem familienhaften Wesen des Anspruchs Rechnung zu tragen.92 Dabei sollte zwar der Umfang der direkten Leistung für das Unternehmen im Vordergrund stehen, beachtenswert ist jedoch, dass auch die Lebensverhältnisse der Ehegatten berücksichtigt werden und dabei an dieser Stelle Faktoren wie die Führung des gemeinsamen Haushalts oder die Erziehung der Kinder und der Unterhalt bei der Berechnung miteinzubeziehen sind.93 Darüber hinaus müssen etwaige Geschenke bei der Berechnung der Höhe des Anspruchs nach § 98 ABGB berücksichtigt werden.94 Wenn nun aber Zuwendungen des Ehemannes an die Ehefrau wertmindernd auf den Anspruch wirken, dann muss dies – ähnlich wie beim Pflegevermächtnis95 – ebenso für den umgekehrten Fall gelten und ein Anspruch nach § 98 ABGB auch als Gegenleistung zu einer gemachten Zuwendung qualifiziert werden können. In weiterer Folge kann es sich in diesen Fällen bei der zugewandten Sache mangels Tatbestandserfüllung nicht mehr um eine Schenkung handeln, wodurch eine Anrechnung dieser nach § 781 ABGB ausscheidet. Dafür spricht auch, dass der Anspruch nach § 98 ABGB nicht nur während aufrechter Ehe, sondern auch beim Tod des Unternehmers gegen die Erben geltend gemacht werden kann.96 Problematisch ist jedoch, dass die Familienarbeit ausschließlich bei der Berechnung des Anspruchs nach § 98 ABGB berücksichtigt wird, der Anwendungsbereich und die Anspruchsmöglichkeit jedoch erst eröffnet sind, wenn neben dieser Familienarbeit auch direkte Arbeit für das Unternehmen geleistet wird. Der Begriff der Mitwirkung ist zwar grundsätzlich weit gefasst und nicht auf den tatsächlichen Einsatz von Arbeitskraft reduziert. Er kann daher alles von der Führung bis zur sonstigen Hilfsleistung im Familienunternehmen umfassen. Die Literatur geht jedoch davon aus, dass dies nicht für Familienarbeit außerhalb des Unterneh86 87 88

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Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) Rz 19/55. OGH 15.6.1983, 1 Ob 636/83; 27.7.2005, 3 Ob 292/04v; 6.10.2005, 8 ObA 44/05m. Ferrari in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 98 Rz 3; Hinteregger in Klang, ABGB3, § 98 Rz 8; Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 98 Rz 2. Ferrari in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 90 Rz 12; Kalss/Probst, Familienunternehmen, Rz 19/55. Vgl OGH 17.12.1991, 10 ObS 257/91. Hinteregger in Klang, ABGB3, § 98 Rz 7. AB 916 BlgNR 14. GP, 3 f; Hinteregger in Klang, ABGB3, § 98 Rz 7. AB 916 BlgNR 14. GP, 4; Hinteregger in Klang, ABGB3, § 98 Rz 7; Ferrari in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 98 Rz 4. Hinteregger in Klang, ABGB3, § 98 Rz 10. Siehe Pkt III.2.3. Hinteregger in Klang, ABGB3, § 98 Rz 15.

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Familienunternehmen mens (wie etwa die Haushaltsführung und Kinderbetreuung) gilt,97 und lässt dadurch den mittelbaren Vorteil für die Erwerbstätigkeit des Ehemannes völlig außer Acht. Eine Basis für die Abgeltung von jeglicher Care-Arbeit außerhalb des Unternehmens (wie die Haushaltsführung, die Kinderbetreuung, die Pflege weiterer Angehöriger oder die Organisation des Familienlebens) ist durch § 98 ABGB daher noch nicht gegeben. 2.8. § 98 ABGB: A New Approach? Eine derart enge Auslegung des Tatbestands des § 98 ABGB ist uE jedoch zweckverfehlt. Wenn nun der Gesetzgeber durch das EheRÄG 1999 vor allem die Disparität zwischen den Geschlechtern in der Ehe reduzieren wollte, ist dies mit der geltenden Regelung nicht gelungen. Zwar gibt es einen Anspruch auf Unterhalt, aber ein zusätzlicher Anspruch auf Entgelt oder Mitwirkung bei der Hausarbeit wird verneint, wodurch auch Schenkungen nach § 781 ABGB weiterhin angerechnet werden müssen. De lege ferenda wäre uE daher eine Ausweitung des Anspruchs nach § 98 ABGB denkbar, um auch die mittelbare Leistung an das Unternehmen durch die Familienarbeit abgeltbar zu machen, wenn der Unternehmer und somit auch das von ihm geführte Unternehmen einen Vorteil daraus ziehen. Nachdem eine solche Leistung bei der Berechnung des Anspruchs de lege lata ohnehin berücksichtigt wird, aber nur unter der Bedingung, dass zusätzlich auch direkte Leistungen für das Unternehmen erbracht werden, ergibt sich das unbefriedigende Ergebnis, dass eine Berücksichtigung von Familienarbeit zwar möglich, aber von einem anderen Faktor abhängig ist. Dieses Ergebnis hinterlässt einen bitteren Beigeschmack, wenn man vom Gedanken ausgeht, dass die Bedeutsamkeit der Familienarbeit für den Erfolg eines Familienunternehmens vom Rechtssystem honoriert werden sollte. Eine Ausweitung des Tatbestands würde schließlich dazu führen, dass sämtliche Leistungen (mittelbar und unmittelbar) an das Familienunternehmen als Gegenleistung iSd § 938 ABGB qualifiziert werden, was eine Schenkungsanrechnung iSd § 781 ABGB in weiterer Folge ausschließen würde. Im Ergebnis wird so die Vermehrung des Vermögensbestands des haushaltsführenden Ehegatten unter Berücksichtigung seiner werthaltigen Tätigkeit für den Bestand der Familie und des Familienunternehmens ermöglicht. 3. Verknüpfung mit Zuwendung des Verstorbenen Wie bereits erwähnt, bedarf es für das Vorliegen einer die Schenkung iSd § 938 ABGB ausschließenden Gegenleistung einer synallagmatisch, konditional oder kausal verknüpften Gegenleistung.98 Die erbrachte Haushaltsführung, Kinderbetreuung oder Organisationsarbeit muss daher in Verbindung mit der erbrachten Zuwendung des verstorbenen Ehegatten stehen. Die Schwierigkeit der Herstellung einer solchen ergibt sich aus vielerlei Gründen: zum einen aus der schweren Messbarkeit der Familienarbeit aufgrund der Tatsache, dass diese Arbeiten über einen langen Zeitraum und in unterschiedlicher Intensität ausgeführt werden, zum anderen aus 97

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Kalss/Probst, Familienunternehmen, Rz 19/55; Ferrari in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 98 Rz 2; Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, § 100 Rz 7. OGH 27.1.2009, 8 Ob 3/09p.

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der Familienorganisation selbst, die selten von (ausdrücklichen) Vereinbarungen sowie Planung der Rechtsfolgen geprägt ist. So wird etwa in vielen Unternehmerfamilien bereits vor der Eheschließung der Wunsch artikuliert, dass die Ehefrau keiner Berufstätigkeit nachgeht, sondern sich ganz der Familie und dem Familienunternehmen widmet.99 Doch selten wird ein dahin gehender schriftlicher Vertrag, der alle damit in Verbindung stehenden Rechtsfolgen (auch nach dem Tod) regelt, abgeschlossen. Ob es sich bei der Erbringung der Familienarbeit oder bei der Zuwendung des Ehegatten um eine Schenkung handelt, wird danach beurteilt, ob ein Einverständnis der Ehepartner über die Unentgeltlichkeit vorhanden ist.100 Ein bloßes Interesse des Zuwendenden an einem bestimmten Verhalten des Empfängers reicht bereits aus, um den Schenkungscharakter der Zuwendung zu verneinen.101 Aufseiten des Verstorbenen genügt daher das Interesse an den Leistungen der Ehefrau innerhalb der Familie und für das Unternehmen, um eine Schenkung und in weiterer Folge eine Hinzu- und Anrechnung zu verhindern. Auch aufseiten der Ehegattin liegt ein entsprechender Wunsch der Unentgeltlichkeit ihrer Leistung idR nicht vor. Vielmehr erbringt die Ehegattin die Familienarbeit (stillschweigend) in Erwartung einer Gegenleistung, nämlich (zumindest) der finanziellen Absicherung im Falle des Todes. Teile der Literatur verneinen den Ausschluss eines Schenkungscharakters bei bloß erhoffter Gegenleistung zwar,102 es dürfen idZ jedoch nicht die Besonderheiten der Unternehmerfamilie außer Acht bleiben. Diese ist gekennzeichnet durch Fürsorgearbeit zugunsten der Familie, aber auch zugunsten des Unternehmens. Durch die enge Verzahnung von familiären und unternehmerischen Pflichten ist die Abgrenzung zur Mitwirkung im Erwerb schwer oder gar nicht möglich. Wie bereits erwähnt, kommt die Befreiung des Ehemannes von haushaltsbedingten Pflichten dem Unternehmen ebenso zugute, weshalb von (mittelbarer) Mitwirkung im Erwerb gesprochen werden kann. Im Unternehmenskontext nimmt man aber grundsätzlich eine Entgeltlichkeit der Leistung an und spricht davon, dass aufgrund der bestehenden Geschäftsbeziehung nicht mehr von einer bloßen Erwartung ausgegangen werden kann.103 Dies ist uE auch auf den Fall der Mitarbeit im Familienarbeit umzulegen. Auch hier besteht eine (familienrechtliche) Beziehung zwischen den Ehegatten, die, wie auch die bisherigen Ausführungen gezeigt haben, von einer Vielzahl von Rechten und Pflichten zueinander geprägt ist. Aus diesem Grund muss – abgesehen von entgegenstehenden Vereinbarungen – davon ausgegangen werden, dass eine kausale Verknüpfung zwischen der Leistung der Ehefrau und der Leistung des Ehemannes gerade im Hinblick auf die gemeinsame Organisation des Ehelebens und der entsprechenden, zumindest schlüssig vereinbarten Aufgabenzuteilung104 gegeben ist. 99 100 101 102 103

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Kalss/Dauner-Lieb, GesRZ 2019, 375. RIS-Justiz RS0018795; RS0018843. RIS-Justiz RS0018846. Parapatits in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 938 Rz 16. RIS-Justiz RS0038312; Parapatits in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 938 Rz 18; Ertl in Klang, ABGB3, § 938 Rz 59. Vgl iZm § 91 ABGB RIS-Justiz RS0009485; vgl aber auch Hinteregger in Klang, ABGB3, § 91 Rz 6; Ferrari in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 91 Rz 4; Stabentheiner in Rummel, ABGB3, § 91 Rz 4.

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Familienunternehmen IV. Zusammenfassung Die Frage des Werts von Familienarbeit in unserer Rechtsordnung stellt sich grundsätzlich vor allem in Zeiten der familiären Krise, wie bspw bei der Scheidung oder im Todesfall. Der Fokus dieses Beitrags lag dabei auf den erbrechtlichen Konsequenzen iZm der Schenkungsanrechnung nach § 781 ABGB. Zusammenfassend lässt sich an dieser Stelle festhalten, dass die fehlende Berücksichtigung der Familienarbeit im erbrechtlichen Kontext tief verwurzelt scheint, dies mit den damit einhergehenden Konsequenzen für die erbrechtliche Schenkungsanrechnung. Auf der Suche nach einem Ausweg aus der Anrechnung durch eine Berücksichtigung der Leistungen des haushaltsführenden Ehepartners konnte eine Reihe von möglichen Lösungsansätzen untersucht werden. Einige Bestimmungen, welche zwar den Wert von Familienarbeit unterstreichen (im hier behandelten Beitrag: der Unterhalt nach § 94 Abs 2 ABGB und die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens im Scheidungsfall nach § 83 Abs EheG), sind aber nicht dazu geeignet als Anhaltspunkt zu fungieren, da sie andere Aspekte des Familienlebens regeln. Dadurch besteht auch keine Möglichkeit für einen separaten Anspruch oder eine Gegenrechnung für eine vermeintliche Schenkung. Auch in der Rspr zu Pflegeleistungen konnte trotz gewisser Parallelen außerhalb des Pflegevermächtnisses nach § 677 ABGB keine umfassende Lösung gefunden werden. Selbst eine liberale Auslegung der §§ 1037 und 1435 ABGB, zu welcher die Rspr mittlerweile zu tendieren scheint, führt aufgrund der umfassenden Beistandspflicht zwischen Ehepartnern nicht zum Erfolg, es sei denn, die Pflichtenvertei-

lung würde neu gedacht werden, wofür es aber weder in der Gesetzgebung noch in der Rspr manifestierte Anhaltspunkte gibt. Der vielversprechendste Lösungsansatz, welcher in diesem Beitrag behandelt wurde, ist die angemessene Abgeltung für die Mitwirkung im Erwerb nach § 98 ABGB. Zwar ist der Anwendungsbereich de lege lata nur eröffnet, wenn Leistungen direkt für den Erwerb des Ehepartners (im hier behandelten Kontext: das Familienunternehmen) erbracht werden, bei der Berechnung dieser angemessenen Abgeltung werden jedoch neben den direkten Leistungen an das Unternehmen auch andere konkrete Aspekte des Familienlebens (wie bspw die Haushaltsführung, Schenkungen oder der Unterhalt) berücksichtigt. Diese Berücksichtigung der mittelbaren Leistungen eröffnet uE die Möglichkeit einer Ausweitung des Anspruchs nach § 98 ABGB, welche nach der hier gefundenen Lösung auch bejaht werden kann, wenn keine direkten Leistungen an das Familienunternehmen vorliegen. Weil dem Erwerb des Ehemannes auch durch die Haushaltsführung und die Familienarbeit der Ehefrau mittelbar ein Vorteil entsteht, sind diese Leistungen uE ebenso von § 98 ABGB umfasst. Dass diese Ausweitung des Tatbestands denkbar ist, zeigt sich daran, dass solche Leistungen bei der Berechnung ohnehin zu berücksichtigen sind. Eine erfolgreiche Ausweitung des Tatbestands würde dazu führen, dass sämtliche Leistungen (mittelbar und unmittelbar) an das Familienunternehmen als Gegenleistung iSd § 938 ABGB qualifiziert werden, was zu einem Ausschluss der Schenkungsanrechnung iSd § 781 ABGB führen würde. Dadurch kann eine Berücksichtigung von Familienarbeit bei der erbrechtlichen Schenkung unter Ehegatten im Familienunternehmen gewährleistet werden.

Abbildung 1

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Kartellgeldbußen

Die Regressfähigkeit von Kartellgeldbußen nach § 84 AktG und § 25 GmbHG DANIEL MADARI*

Gegen Unternehmen gerichtete Geldbußen zählen zum maßgeblichen Sanktionsinstrument des Kartellrechts. Sie können mit bis zu 10 % des (Konzern-)Jahresumsatzes beträchtliche Ausmaße erreichen. Mittlerweile enthalten auch andere Gesetze unternehmensgerichtete Strafdrohungen. So rüstet der Gesetzgeber neben dem VbVG als Grundgesetz der Strafbarkeit juristischer Personen in vielen verwaltungsrechtlichen Materiengesetzen mit teils enormen Geldstrafen auf.1 Unternehmensverantwortlichkeiten für die Einhaltung von bank-, kapitalmarkt- und datenschutzrechtlichen Pflichten sind besonders prominente Beispiele. Mit dieser wachsenden Zahl an Geldstrafen stehen Unternehmen vor der Frage, ob sie sich bei den handelnden Geschäftsleitern zivilrechtlich regressieren können. Der vorliegende Beitrag beschränkt sich zur Beantwortung dieser Frage auf die Kartellgeldbuße. Ein Blick in das (Unternehmens-) Verwaltungsstrafrecht ist dafür allerdings notwendig. *1

I. Problemaufriss 1. Ausgangsfall zur aktuellen Diskussion Das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 20.1.2015, 16 Sa 459/14,2 in Sachen Schienenkartell hat die Diskussion um die Inregressnahme von Organmitgliedern für Geldbußen erneut angefeuert.3 Das deutsche Bundeskartellamt verhängte über ein am Schienenkartell beteiligtes Stahlhandelsunternehmen (GmbH) eine Geldbuße von 191 Mio €. Die GmbH machte diese Summe gegen einen ihrer Geschäftsführer wegen dessen Teilnahme an den rechtswidrigen Absprachen schadenersatzrechtlich geltend. Dazu hielt das Gericht fest, dass sich die klagende GmbH nicht an ihrem Geschäftsführer schadlos halten könne, selbst wenn der Geschäftsführer pflichtwidrig handelte. Der Gesetzgeber treffe mit der kartellrechtlichen Bußgeldvorschrift eine Entscheidung darüber, wer die Geldbuße endgültig tragen muss. Der vollständige Regress würde die hoheitliche Sanktion einer zivilrechtlichen Korrektur unterziehen und damit leerlaufen lassen.

Hypothese sind wiederum bei der Frage, ob der grundsätzlich durchsetzbare Anspruch betraglich zu beschränken sei, unterschiedlicher Auffassung.4 Kartellgeldbußen können beträchtliche Dimensionen annehmen. Ein Regress hätte in einem solchen Fall unter Umständen das wirtschaftliche Aus des Geschäftsleiters zur Folge. Aus österreichischer Sicht ist außerdem § 11 VbVG zu beachten, der den zivilrechtlichen Regress für die nach dem VbVG verhängten Sanktionen ausschließt.5 Die hier anzustellenden Überlegungen bewegen sich entlang der im Schrifttum erkennbaren Linie. Sie setzen bei der Frage an, inwieweit das Kartellrecht den zivilrechtlichen Regress von Geldbußen präjudiziert. Besteht ein solcher Vorgriff nicht, ist zu untersuchen, ob das österreichische Strafrecht mit § 11 VbVG den Regress verhindert. Ist auch das nicht der Fall, wäre noch zu klären, ob die Rechtsordnung eine betragliche Haftungsbeschränkung verlangt. II. Vorüberlegungen

2. Skizzierung der Problemkreise und Gang der Untersuchung

1. Ausklammerung von Schadenersatzklagen kartellgeschädigter Dritter

Aus der dazu bisher erschienenen Literatur lassen sich zwei Kernhypothesen ableiten: Ein Meinungsstrang sieht entsprechend der Urteilsbegründung den kartellrechtlichen Sanktionszweck nur dann als erfüllt an, wenn das Unternehmensvermögen endgültig von der Kartellgeldbuße betroffen ist. Nach der gegenteiligen Ansicht ist dem geltenden Recht kein solches Regressverbot zu entnehmen, sofern das Entstehen der Geldbuße auf einer rechtswidrigen und schuldhaften Handlung des Geschäftsleiters beruht. Befürworter dieser

Zunächst ist zwischen der regressweisen Geltendmachung von Schäden zu differenzieren, die der Gesellschaft durch die Kartellgeldbuße entstehen, und solchen, die bei einer Inanspruchnahme der Gesellschaft durch kartellgeschädigte Dritte6 auftreten.7 Beide stellen nach Anwendung der Differenz4

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Daniel Madari, LL.M. (WU), BSc. (WU) ist Universitätsassistent am Institut für Unternehmensrecht der Wirtschaftsuniversität Wien. Siehe dazu jüngst auch Kalss, Hohe Verwaltungsstrafen verlangen neues Verwaltungsstrafverfahren, GesRZ 2018, 129; St. Huber, Die Unternehmensstrafe zwischen Verwaltungs- und Kriminalstrafrecht: Status quo und Perspektiven, in Lewisch, Jahrbuch Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit 2015 (2015) 61 (66). CCZ 2015, 185 (V. Schwarz). Statt vieler Fleischer in BeckOGK AktG (2021) § 93 Rz 252 ff; vgl jüngst auch LG Saarbrücken 15.9.2020, 7 HK O 6/16, NZKart 2021, 64, wonach der Kartellgeldbußenregress dem europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz widerspreche.

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Ähnliche Systematisierungen bei Baur/Holle, Bußgeldregress im Kapitalgesellschaftsrecht nach der (Nicht-)Entscheidung des BAG, ZIP 2018, 459 (460 f); Friedl/ Titze, Der Sanktionszweck heiligt den Regressausschluss, ZWeR 2015, 318 (319 ff); Habersack, Perspektiven der aktienrechtlichen Organhaftung, ZHR 177 (2013), 782 (801). Für eine Zusammentragung der Problemkreise aus österreichischer Sicht siehe Konopatsch, Kartellsanktionierung (2015) 531. Darunter fallen primär unmittelbare und mittelbare Abnehmer der Kartellanten, mitunter aber auch weiter entfernte Geschädigte; siehe dazu jüngst Reidlinger, Das autonome EU-Kartellschadenersatzrecht des EuGH: Uferlose Haftung jenseits zivilrechtlicher Grundsätze? in FS G. Wiedemann (2020) 643; Kodek, Kartellschadenersatz und allgemeines Schadenersatzrecht, in Gugler/F. Schuhmacher, Schadenersatz bei Kartellverstößen (2015) 15 (19 ff). Vgl zu dieser Zweiteilung auch Glöckner/Müller-Tautphaeus, Rückgriffshaftung von Organmitgliedern bei Kartellrechtsverstößen, AG 2001, 344 (346); M. Brand, Schadenersatz im Kartellrecht (2017) 415.

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Kartellgeldbußen hypothese Gesellschaftsschäden dar.8 Über die Frage, ob ein Geschäftsleiter, der diesen Schaden verursacht hat, dafür auch einzustehen hat, ist damit noch nichts Abschließendes gesagt. Dennoch scheint auch von den Gegnern des Geldbußenregresses angenommen zu werden, dass Geschäftsleiter im Regressweg für Schäden, die der Gesellschaft durch die schadenersatzrechtliche Inanspruchnahme Dritter entstehen, einstehen müssen.9 Dies ist überraschend, weil die wesentlichen Argumente gegen den Geldbußenregress auf die Haftung für die schadenersatzrechtliche Inanspruchnahme übertragbar sind (Prävention als schwerpunktmäßige Funktion der Kartellschadenersatzklagen,10 Passivlegitimation von Unternehmen11).12 Wie sich im Verlauf des Beitrags zeigen wird, braucht diese Frage hier nicht vertieft zu werden. 2. Die kartellrechtliche Geldbuße im Normgefüge der Mitgliedstaaten Die Kartellgeldbuße ist nach europäischem und österreichischem Kartellrecht ausschließlich an Unternehmen und Unternehmensvereinigungen gerichtet.13 Organmitglieder der sanktionierten Unternehmen kommen als Adressaten nicht infrage. In der Literatur werden bereits daraus Schlüsse für oder wider die Regressfähigkeit gezogen.14 Aus dem bloßen Umstand der eindimensionalen Sanktionierbarkeit ist jedoch nichts zu gewinnen.15 Weder der europäische noch der österreichische Kartellrechtsgesetzgeber sprechen sich dezidiert für oder gegen den zivilrechtlichen Geldbußenregress aus. Zudem könnte man argumentieren, dass die Unternehmensadressierung aus der Notwendigkeit herrührt, die kartellrechtlichen Verbotsfolgen nicht auf einzelne Rechtsträger beschränken zu müssen, ohne darüber eine Aussage über die wirtschaftliche Letztbelastung zu treffen.16 Die ausschließlich unternehmensgerichtete Sanktionierung ist außerdem nicht 8

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Zur Schadensqualifikation von Geldbußen siehe Fleischer in BeckOGK AktG, § 93 Rz 253; Hüffer/Koch, AktG14 (2020) § 93 Rz 48; Spindler in MünchKomm AktG5, § 93 Rz 194; Pant, Ein gefährliches Urteil, CCZ 2015, 224 (226); Paefgen, Organhaftung: Bestandsaufnahme und Zukunftsperspektiven, AG 2014, 554 (570); MarschBarner, Vorteilsausgleichung bei der Schadensersatzhaftung nach § 93 AktG, ZHR 173 (2009), 723 (729); M. Brand, Schadenersatz, 417. Vgl dazu Thomas, Bußgeldregress, Übelszufügung und D&O-Versicherung, NZG 2015, 1409 (1414); ders, Haftungs- und Versicherungsrecht bei Kartellverstößen, VersR 2017, 596 (598); Friedl/Titze, ZWeR 2015, 331 f; Dreher, Die kartellrechtliche Bußgeldverantwortlichkeit von Vorstandsmitgliedern, in FS Konzen (2006) 85 (106); siehe auch Bayreuther, Haftung vor Organen und Arbeitnehmern für Unternehmensgeldbußen, NZA 2015, 1239 (1241). EuGH 5.6.2014, Rs C-557/12, Kone ua, Rn 23; 14.3.2019, Rs C-724/17, Skanska Industrial Solutions ua, Rn 45; siehe auch Franck in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht II6 (2020) § 33a GWB Rz 3 ff; Logemann, Der kartellrechtliche Schadensersatz (2009) 333; A. Fuchs in A. Fuchs/Weitbrecht, Handbuch Private Kartellrechtsdurchsetzung (2019) § 1 Rz 23 ff; G. Wagner, Prävention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht – Anmaßung oder legitime Aufgabe? AcP 206 (2006), 352 (405 f); W.-H. Roth, Privatrechtliche Kartellrechtsdurchsetzung zwischen primärem und sekundärem Unionsrecht, ZHR 179 (2015), 668 (681 ff); Oster, Privatrechtliche Schadensersatzansprüche zur Durchsetzung des Unionsrechts am Beispiel der Schadensersatzrichtlinie 2014/104/EU, EuR 2019, 578 (586); Bayreuther, NZA 2015, 1241. Die Anspruchsgrundlage für Kartellschäden nach § 37c Abs 1 KartG würde iVm § 37b Z 2 KartG zumindest dem Wortlaut nach auch nur Unternehmen als die „Rechtsverletzer“ passivlegitimieren. Kritisch dazu auch Kapp/Hummel, Haftung von Managern und Mitarbeitern für Unternehmensbußgelder? ZWeR 2011, 349 (359). Biermann in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht I6 (2019) Vor Art 23 f VO 1/2003 Rz 75; Traugott in Petsche/Urlesberger/Vartian, KartG2 (2016) § 29 Rz 4 ff. Die den Regress befürwortenden Stimmen verweisen dabei auf mehrere Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, die auf mitgliedstaatliche Sanktionsmöglichkeiten von natürlichen Personen hindeuten, ABl L 1 vom 4.1.2003, S 1; vgl dazu Rust, Innenregress und Haftung der Unternehmensleitung bei Kartellverstößen, ZWeR 2015, 299 (306); Koch, Beschränkungen des gesellschaftsrechtlichen Innenregresses bei Bußgeldzahlungen, in FS Winter (2011) 327 (335); allgemein dazu Hauger/Palzer, Kartellbußen und gesellschaftsrechtlicher Innenregress, ZGR 2015, 33 (38 f). Vgl auch Bayer/Ph. Scholz, Zulässigkeit und Grenzen des Kartellbußgeldregresses, GmbHR 2015, 449 (451).

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zwingend. Konopatsch weist darauf hin, dass mehrere Mitgliedstaaten auch für natürliche Personen Geldbußen vorsehen.17 Dass beide Regelungssysteme nicht von dieser Sanktionsmöglichkeit Gebrauch machen, spricht ebenso weder für noch gegen den zivilrechtlichen Bußgeldregress.18 3. Legalitätspflicht des Geschäftsleiters Die Haftung des Geschäftsleiters setzt die Verletzung einer ihm gegenüber der Gesellschaft bestehenden Pflicht voraus. Konkret muss dafür die Frage geklärt werden, ob ein Geschäftsleiter wegen der Verletzung von Rechtsvorschriften, die an die Gesellschaft adressiert sind, überhaupt rechtswidrig handeln kann. Wäre dies nicht der Fall, schiede die Haftung bereits wegen mangelnder Rechtswidrigkeit aus. Dieses Problem wird unter dem Schlagwort „Legalitätspflicht“ diskutiert.19 Dabei sind (vereinfacht) zwei „miteinander verwobene Ebenen“ zu betrachten,20 und zwar das innere Pflichtenprogramm des Geschäftsleiters gegenüber der Gesellschaft sowie das äußere Pflichtenprogramm der Gesellschaft selbst. Der Legalitätspflicht unterliegen unbestritten die aus dem AktG bzw dem GmbHG, der Satzung und der Geschäftsordnung, dem Anstellungsvertrag oder aus etwaigen Weisungsbeschlüssen resultierenden Verpflichtungen (sog interne Pflichtenbindung).21 Umstritten ist jedoch, ob der Geschäftsleiter schon deswegen rechtswidrig handelt, weil er Rechtsvorschriften verletzt, die ausschließlich die Gesellschaft selbst verpflichten (sog externe Pflichtenbindung).22 Das Kartellrecht ist dafür ein Beispiel.23 Mit der hA ist in solchen Fällen die Rechtswidrigkeit zu bejahen,24 wenngleich die externe Pflich16

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Siehe dazu ausführlich Nietsch, Grundsatzfragen der Organhaftung bei Kartellverstößen, ZHR 184 (2020), 60 (75), der dafür das Beispiel der Zurechnung von Konzerngesellschaften und der damit verbundenen Bußgeldbemessung am Konzernumsatz nennt. Konopatsch (Kartellsanktionierung, 295 f) stellt dies für Großbritannien, Irland, Griechenland, Frankreich, Deutschland, Spanien, Portugal, die Niederlande und Estland fest; vgl für eine umfassende Darstellung auch Thépot, The Interaction Between Competition Law and Corporate Governance (2019) 171. Differenzierter etwa Twele, Die Haftung des Vorstands für Kartellrechtsverstöße (2013) 163, wonach der Verzicht auf kartellrechtliche Bußgelder gegen natürliche Personen nicht „im Sinne einer bewussten und gewolltermaßen endgültigen Privilegierung der Gesellschaftsorgane interpretiert werden kann“; vgl auch U. Binder/ Kraayvanger, Regress der Kapitalgesellschaft bei der Geschäftsleitung für gegen das Unternehmen verhängte Geldbußen, BB 2015, 1219 (1227). Siehe dazu ausführlich Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG (2002) 17; Habersack, Die Legalitätspflicht des Vorstands der AG, in FS Schneider (2011) 429. Thole, Managerhaftung für Gesetzesverstöße, ZHR 173 (2009), 504 (505); siehe auch Fleischer, Aktienrechtliche Legalitätspflicht und „nützliche“ Pflichtverletzungen von Vorstandsmitgliedern, ZIP 2005, 141 (142 ff); Dreher, Bußgeldverantwortlichkeit, 94 f. U. Torggler, Wider die Verselbständigung der Begriffe: Compliance, Legalitätspflicht und Business Judgment Rule, in Kalss/U. Torggler, Compliance (2016) 97 (100). Außenpflichten können den Geschäftsleiter auch direkt treffen, wie zB die Insolvenzantragspflicht nach § 69 Abs 3 IO; siehe dazu ausführlich Thole, ZHR 173 (2009), 506. Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 729; Fleischer, Kartellrechtsverstöße und Vorstandsrecht, BB 2008, 1070; Bayer, Legalitätspflicht der Unternehmensleitung, nützliche Gesetzesverstöße und Regress bei verhängten Sanktionen – dargestellt am Beispiel von Kartellverstößen, in FS K. Schmidt (2009) 85 (88); Eufinger, Die Regresshaftung von Vorstand und Geschäftsführer für Kartellverstöße der Gesellschaft, WM 2015, 1265 (1266); Rust, ZWeR 2015, 304; Kersting, Organhaftung für Kartellbußgelder, ZIP 2016, 1266; Kling, Managerhaftung für Kartellverstöße bei Maßnahmen des Informationsaustauschs mit Wettbewerbern, in FS A. Bergmann (2018) 391 (396). Ch. Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 (2012) § 84 Rz 10; Kalss in MünchKomm AktG5, § 93 Rz 388 f; Adensamer in Napokoj/H. Foglar-Deinhardstein/Pelinka, AktG (2020) § 84 Rz 24 f; Feltl/Told in Gruber/Harrer, GmbHG2 (2018) § 25 Rz 38 f; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 (2007) § 25 Rz 7; Schopper/Walch in Kalss/Frotz/Schörghofer, Handbuch für den Vorstand (2017) § 42 Rz 37 f; Karollus, Die neuen gesetzlichen Regelungen zur Business Judgment Rule im Gesellschaftsrecht (§ 84 Abs 1a AktG und § 25 Abs 1a GmbHG), in Kodek, Untreue NEU (2017) 43 (65 f); Rüffler, Schadenersatzpflicht der Vorstandsmitglieder einer Bankaktiengesellschaft bei Unterschreitung der Eigenmittelerfordernisse, GES 2012, 375 (377 ff); Leupold/Ramharter, Nützliche Gesetzesverletzungen – Innenhaftung der Geschäftsleiter wegen Verletzung der Legalitätspflicht? GesRZ 2009, 253 (256 ff); Fleischer in BeckOGK AktG, § 93 Rz 28; ders, Die „Business Judgment Rule“ im Spiegel von Rechtsvergleichung und Rechts-

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Kartellgeldbußen tenbindung des Geschäftsleiters durchaus unterschiedlich begründet wird.25 Die Rechtswidrigkeit liegt auch bei sog nützlichen Gesetzesverletzungen vor, also im Falle des (bewussten) Rechtsbruchs des Geschäftsleiters zum wirtschaftlichen Vorteil der Gesellschaft.26 Als juristische Person ist die Gesellschaft selbst nicht handlungsfähig, unterliegt aber denselben Pflichten wie natürliche Personen (§ 26 ABGB).27 Weil die juristische Person nur durch ihre Organe handeln kann, müssen diese die der Gesellschaft obliegenden Pflichten erfüllen.28 Die im Außenverhältnis bestehende Pflicht der Gesellschaft zur Einhaltung der Gesetze wird zur Verpflichtung des Geschäftsleiters gegenüber der Gesellschaft.29 Die rechtswidrige Leitung der Gesellschaft im Außenverhältnis begründet daher grundsätzlich einen Sorgfaltsverstoß im Innenverhältnis.30 Diese strikte Legalitätspflicht wird in manchen Fällen durchbrochen.31 Bei unklarer Rechtslage wird dem Organ ein Handlungsspielraum zugestanden, sofern der Rechtsrahmen zuvor ausreichend und sorgfältig geprüft wurde.32 Das ist insb mit Blick auf das kartellrechtliche Legalausnahmesystem und die daraus resultierenden Rechtsunsicherheiten von Bedeutung.33 Insoweit besteht nicht immer zwingend ein Gleichklang zwischen externer Rechts- und interner Sorgfaltspflichtverletzung:34 Setzt der Geschäftsleiter ein rechtlich geprüftes Vertriebssystem auf, das als kartellrechtswidrig eingestuft wird, begeht zwar die Gesellschaft im Außenverhältnis eine Rechtsverletzung,35 im Innenverhältnis ist die 24

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ökonomie, in FS H. Wiedemann (2002) 827 (845); Spindler in MünchKomm AktG5, § 93 Rz 87; Hüffer/Koch, AktG14, § 93 Rz 6; Hopt/Roth in Großkomm AktG5, § 93 Rz 74; Mertens/Cahn in Kölner Komm AktG3, § 93 Rz 71; Sailer-Coceani in K. Schmidt/ Lutter, AktG4 (2020) § 93 Rz 7; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG20 (2020) § 43 Rz 12; Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, 24; Dreher, Bußgeldverantwortlichkeit, 92 ff; Krause, „Nützliche“ Rechtsverstöße im Unternehmen – Verteilung finanzieller Lasten und Sanktionen, BB-Special 8/2007, 2 (5 f); M. Zimmermann, Kartellrechtliche Bußgelder gegen Aktiengesellschaft und Vorstand: Rückgriffsmöglichkeiten, Schadensumfang und Verjährung, WM 2008, 433 (435). Reich-Rohrwig/C. Grossmayer/K. Grossmayer/Zimmermann in Artmann/Karollus, AktG6 (2019) § 84 Rz 214. Die Legalitätspflicht wird auch als dogmatisch „diffuses Institut“ bezeichnet; vgl Hüffer/Koch, AktG14, § 93 Rz 6; Hopt/Roth in Großkomm AktG5, § 93 Rz 54. Vgl dazu die Nachweise in FN 24; kritisch U. Torggler, Von Schnellschüssen, nützlichen Gesetzesverletzungen und spendablen Aktiengesellschaften, WBl 2009, 168 (171 ff). Leupold/Ramharter, GesRZ 2009, 256; vgl idZ auch Spindler, Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat für fehlerhafte Auslegung von Rechtsbegriffen, in FS Canaris II (2007) 403 (412). Spindler in MünchKomm AktG5, § 93 Rz 87; Thole, ZHR 173 (2009), 509; N. Fischer, Die existenzvernichtende Vorstandshaftung und ihre Begrenzung durch Satzungsbestimmung (de lege lata) (2018) 38. Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, 24; Thole, ZHR 173 (2009), 509; Leupold/Ramharter, GesRZ 2009, 259 f; N. Fischer, Existenzvernichtende Vorstandshaftung, 43; Nietsch, ZHR 184 (2020), 79; kritisch zur sog Transponierung U. Torggler, Verselbständigung, 101; Hasselbach/Ebbinghaus, Anwendung der Business Judgement Rule bei unklarer Rechtslage, AG 2014, 873 (874 f). Feltl/Told in Gruber/Harrer, GmbHG2, § 25 Rz 38; vgl auch Bayer, Legalitätspflicht, 88 f; Leupold/Ramharter, GesRZ 2009, 259; Schneider in Scholz, GmbHG II11 (2014) § 43 Rz 78. Fleischer in BeckOGK AktG, § 93 Rz 35; vgl auch Paefgen, Unternehmerische Entscheidungen, 25 f; Hasselbach/Ebbinghaus, AG 2014, 877 ff. Kalss in MünchKomm AktG5, § 93 Rz 390; Adensamer in Napokoj/H. Foglar-Deinhardstein/Pelinka, AktG, § 84 Rz 26; Fleischer in BeckOGK AktG, § 93 Rz 36 ff; ders, „Business Judgment Rule“, 845; ders, ZIP 2005, 149 f; Thole, ZHR 173 (2009), 521 ff; Bayer, Legalitätspflicht, 92 f; Habersack, Legalitätspflicht, 436 f. Thole, ZHR 173 (2009), 521; Blaurock, Kartellbußgeldhaftung und gesellschaftsrechtlicher Rückgriff, in FS Bornkamm (2014) 107 (111 f); Brommer, Die Beschränkung der Rechtsfolgen der Vorstandsinnenhaftung (2016) 28; Nietsch, ZHR 184 (2020), 80 f. Adensamer in Napokoj/H. Foglar-Deinhardstein/Pelinka, AktG, § 84 Rz 24; vgl auch Thole, ZHR 173 (2009), 515; Bayer/Ph. Scholz, GmbHR 2015, 452; N. Fischer, Existenzvernichtende Vorstandshaftung, 44; Twele, Haftung, 162; Schopper/Walch in Kalss/Frotz/Schörghofer, Handbuch, § 42 Rz 41. Im Außenverhältnis kann sich die Gesellschaft auch nicht auf den eingeholten rechtlichen Sachverstand berufen; siehe dazu grundlegend EuGH 18.6.2013, Rs C-681/ 11, Schenker & Co ua, Rn 38; vgl auch Reidlinger in Kert/Kodek, Das große Handbuch Wirtschaftsstrafrecht (2016) Rz 16.128; Bayer/Ph. Scholz, GmbHR 2015, 452; Nietsch, ZHR 184 (2020), 86.

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Rechtswidrigkeit36 des Vorgehens des Geschäftsleiters wegen seines Handlungsspielraums bei rechtlicher Unsicherheit jedoch nicht zwingend. Ein Haftungsautomatismus für Kartellgeldbußen ist bei Zulassung des Regresses damit nicht zu befürchten.37 Bei eindeutigen Kartellverstößen (wie etwa Preisabsprachen) ist hingegen ein Gleichklang zwischen externer Rechtsverletzung und interner Sorglosigkeit wohl ohne Weiteres gegeben.38 Die Ersatzfähigkeit von Kartellgeldbußen ist damit aber noch nicht beantwortet. In der Diskussion wird geltend gemacht, dass der zivilrechtliche Bußgeldregress außerhalb des Schutzbereichs von § 84 AktG und § 25 GmbHG liege39 bzw insoweit eine teleologische Reduktion dieser Bestimmungen geboten sei.40 Demnach ist die Frage nach dem Rechtswidrigkeitszusammenhang zu stellen, ob also der Schutzzweck von § 84 AktG und § 25 GmbHG (als verletzte Rechtsvorschriften) den Regress trägt oder umgekehrt sogar ausschließt.41 III. Spannungsverhältnis zwischen Kartellrecht und Geschäftsleiterhaftung? 1. Trennung zwischen hoheitlicher Sanktion und zivilrechtlichem Regressanspruch Unmittelbarer Schutzzweck von § 84 AktG und § 25 GmbHG ist der Schutz des Gesellschaftsvermögens.42 Der Vermögensschutz als Normzweck will die Gesellschaft, der durch den Geschäftsleiter wegen einer kartellrechtswidrigen Handlung ein Vermögensnachteil in Form der Geldbuße zugefügt wurde, durch den Regress schadlos halten.43 Aus der Sicht des Kartellrechts tritt die gewünschte Rechtsfolge hingegen bereits durch die Bezahlung der Geldbuße durch die Gesellschaft ein. Der zivilrechtliche Innenregress bleibt davon unberührt.44 Denn die Geschäftsleiterhaftung stellt gerade nicht den rechtskonformen Zustand auf kartellrechtlicher Ebene wieder her, sondern gleicht jenen Nachteil aus, der ohne die pflichtwidrige Handlung iSd § 84 AktG bzw § 25 GmbHG nicht eingetreten wäre.45 Dieser Vermögensausgleich entspricht nach 36

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Der vertretbare Rechtsirrtum beseitigt bereits die Rechtswidrigkeit und nicht erst das Verschulden; siehe dazu Thole, ZHR 173 (2009), 524; Habersack, Legalitätspflicht, 437; vgl auch Brommer, Beschränkung, 28 f. Ähnlich auch Schöne/Petersen, Regressansprüche gegen (ehemalige) Vorstandsmitglieder – quo vadis? AG 2012, 700 (704). Kröger, Korruptionsschäden, Unternehmensgeldbußen und Imageschäden (2013) 246; Blaurock, Kartellbußgeldhaftung, 113. Horn, Die Haftung des Vorstands der AG nach § 93 AktG und die Pflichten des Aufsichtsrats, ZIP 1997, 1129 (1136). Fleischer in BeckOGK AktG, § 93 Rz 253; Koch, Beschränkungen, 334. Allgemein dazu Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts (2010) Rz 7/16; Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 1295 Rz 21; Karner in Koziol/Bydlinski/ Bollenberger, ABGB6 (2020) § 1295 Rz 9. Ch. Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 84 Rz 2; Reich-Rohrwig/C. Grossmayer/K. Grossmayer/Zimmermann in Artmann/Karollus, AktG6, § 84 Rz 12. Fabisch, Mangerhaftung für Kartellrechtsverstöße, ZWeR 2013, 91 (103); vgl auch Stancke, Kartellrechtliche Organhaftung: Regressfähigkeit von Bußgeldern? BB 2020, 1667 (1669). Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 345 f; M. Zimmermann, WM 2008, 437; Fleischer, BB 2008, 1073; Kapp/Gärtner, Die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat bei Verstößen gegen das Kartellrecht, CCZ 2009, 168 (170); Werner, Die zivilrechtliche Haftung des Vorstands einer AG für gegen die Gesellschaft verhängte Geldbußen gegenüber der Gesellschaft, CCZ 2010, 143 (145); Schöne/Petersen, AG 2012, 704; Eufinger, WM 2015, 1270; Bayreuther, NZA 2015, 1242; U. Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1225; R. Koch, Ersatzfähigkeit von Kartellbußen, VersR 2015, 655 (658); Pant, CCZ 2015, 226; Suchy, Schadensumfang bei Haftung von Vorständen und Geschäftsführern wegen Unternehmensgeldbußen für kartellrechtliche Verstöße, NZG 2015, 591 (592); Bayer/Ph. Scholz, GmbHR 2015, 452; Kersting, ZIP 2016, 1267; Twele, Haftung, 164 f; Stancke, BB 2020, 1669; kritisch Nietsch, ZHR 184 (2020), 69. Fabisch, ZWeR 2013, 100; vgl auch Blaurock, Kartellbußgeldhaftung, 114 f; Kapp/ Gärtner, CCZ 2009, 170; Hauger/Palzer, ZGR 2015, 54; Stancke, BB 2020, 1669.

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Kartellgeldbußen hA der primären Aufgabe des Schadenersatzrechts46 und zudem dem sachlichen Schutzzweck der Norm, weil die Haftungsbestimmungen die Restitution jeder Minderung des Gesellschaftsvermögens anordnen, die auf eine schuldhafte Pflichtverletzung des Geschäftsleiters zurückzuführen ist.47 Gegen den Bußgeldregress wird auch ins Treffen geführt, dass sich die Höhe der Geldbuße nach unternehmensbezogenen Merkmalen bestimmt, also losgelöst vom oftmals bestehenden wirtschaftlichen Ungleichgewicht zwischen Gesellschaft und Geschäftsleiter.48 Der schadenersatzrechtliche Ausgleich fordert jedoch die Totalreparation,49 die über die unbeschränkte Geschäftsleiterhaftung durchzusetzen ist. Es ist auch kein gesetzlicher Anhaltspunkt dahin gehend zu erkennen, weshalb die Geschäftsleiterhaftung für durch Kartellverstöße verursachte Geldbußen bereits dem Grunde nach ein anderes Ergebnis erzielen sollte als für andere exorbitant hohe Gesellschaftsschäden, die bloß durch leicht fahrlässiges50 Handeln verursacht wurden.51 2. Geschäftsleiterhaftung verstärkt die Kartellprävention Als Ausfluss der Schadensprävention sind die Geschäftsleiter auch dazu verpflichtet, die Gesellschaft vor Rechtsverstößen zu bewahren und damit die kartellrechtlichen Vorgaben einzuhalten.52 Mit einem gegen die Gesellschaft verhängten Bußgeld verwirklicht sich im Falle der schuldhaften Pflichtverletzung gerade jene Gefahr, die durch die Organhaftung verhindert werden soll.53 Kartellrechtliche Erwägungen können zu keiner anderen Beurteilung führen: Der Regress steht nicht in Konflikt mit den general- und spezialpräventiven Zwecken der Kartellgeldbuße.54 Es widerspricht vielmehr der effektiven Kartellprävention, wenn die Geschäftsleiter angesichts der fehlenden Sanktionsmöglichkeit von natürlichen Personen55 im europäischen und österreichischen Kartellrecht keine unmittelbare finanzielle Sank-

tion fürchten müssen. Die fehlenden Sanktionsmöglichkeiten können den Geschäftsleiter sogar dazu verleiten, kartellrechtrechtswidrige Entscheidungen zu treffen.56 Im Falle der Preisabsprache wird der Geschäftsleiter die Entscheidung über die Kartellteilnahme – neben den unternehmerischen Auswirkungen (Monopolrenditen) – auch von seinem eigenen Nutzen (Erhöhung der variablen Vergütung, Image-Push etc)57 und den damit verbundenen Kosten (eigene Haftung für Schäden der Gesellschaft wegen Schadenersatzansprüchen kartellgeschädigter Dritter, Prozesskosten etc) abhängig machen. Alle Nachteile wären dann mit der Aufdeckungswahrscheinlichkeit des Kartells zu gewichten, die mit zirka 13 % bis 17 % angenommen wird.58 Ist der Erwartungswert59 positiv, hat der risikoneutrale Geschäftsleiter einen positiven Anreiz zur Kartellbildung.60 Davon ist ceteris paribus umso eher auszugehen, wenn er kostenseitig mit keinen oder nur geringen Schadenersatzforderungen von kartellgeschädigten Dritten rechnet.61 Freilich ist dieser Modellierungsversuch eine rein abstrakte Beschreibung. Der Gedanke, dass die gesellschaftsrechtliche Binnenhaftung jedenfalls mit den general- und spezialpräventiven Zwecken der Kartellgeldbuße in Widerspruch stehe, ist in dieser Allgemeinheit aber ebenso wenig gültig.62 Es sind primär die Leitungsorgane, die das kartellrechtswidrige Verhalten setzen.63 Zur effizienten Verhinderung von Kartellverstößen64 ist daher (auch) beim Ausgangspunkt des Verstoßes anzusetzen,65 oder wie es Thépot verdeutlicht: „Cartels are formed and run by managers. A sanction policy must affect their incentives.“.66 Der vollständige Regress dürfte in der Praxis in Anbetracht der beträchtlichen Höhe von Kartellgeldbußen hingegen sehr selten auftreten, weil 56

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Koziol, Grundfragen, Rz 3/1; Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, Vor § 1293 Rz 4; F. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts (1996) 187; kritisch zum Primat der Ausgleichsfunktion G. Wagner, AcP 206 (2006), 451 ff; ders, Organhaftung im Interesse der Verhaltenssteuerung – Skizze eines Haftungsregimes, ZHR 178 (2014), 227 (253 ff). Feltl/Told in Gruber/Harrer, GmbHG2, § 25 Rz 132; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG20, § 43 Rz 46; Spindler in MünchKomm AktG5, § 93 Rz 192 ff. Bunte, Regress gegen Mitarbeiter bei kartellrechtlichen Unternehmensgeldbußen, NJW 2018, 123 (125); Baur/Holle, ZIP 2018, 463; Dreher, Bußgeldverantwortlichkeit, 105. F. Bydlinski, System, 188; siehe auch G. Wagner, AcP 206 (2006), 457 ff; Pant, CCZ 2015, 225; vgl allgemein zur Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse im Schadenersatzrecht Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I4 (2020) Kap C.4 Rz 1 ff. Die Haftung der Geschäftsleiter für leicht fahrlässig verursachte Schäden ist de lege lata völlig unzweifelhaft (RIS-Justiz RS0049459) und damit der rechtspolitischen Diskussion zu überlassen; vgl dazu Reich-Rohrwig/C. Grossmayer/K. Grossmayer/ Zimmermann in Artmann/Karollus, AktG6, § 84 Rz 16; G. M. Hoffmann, Existenzvernichtende Haftung von Vorständen und Aufsichtsräten? NJW 2012, 1393 (1394 f); G. Wagner, ZHR 178 (2014), 233; Fleischer, Ruinöse Managerhaftung: Reaktionsmöglichkeiten de lege lata und de lege ferenda, ZIP 2014, 1305 (1305 f); Bachmann, Reform der Organhaftung? Gutachten E zum 70. DJT (2014) E 32. Kritisch dazu auch Fabisch, ZWeR 2013, 100, wonach sich das Verwaltungsorgan stärker in Sicherheit wiegen könnte, je drastischer die Legalitätspflicht verletzt ist; vgl auch Kapp/Hummel, ZWeR 2011, 359; Pant, CCZ 2015, 228; Fleischer in BeckOGK AktG, § 93 Rz 256; N. Fischer, Existenzvernichtende Vorstandshaftung, 237. U. Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1226; Fabisch, ZWeR 2013, 100; allgemein dazu Hopt/Roth in Großkomm AktG5, § 93 Rz 28; Schneider in Scholz, GmbHG II11, § 43 Rz 15. Vgl zum modalen Schutzzweck Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03, § 1295 Rz 22; Koziol, Grundfragen, Rz 7/18. AA etwa Dreher, Bußgeldverantwortlichkeit, 105 f; Friedl/Titze, ZWeR 2015, 325 f; Labusga, Die Ersatzfähigkeit von Unternehmensgeldbußen im Innenregress gegen verantwortliche Vorstandsmitglieder, VersR 2017, 394 (399). Allgemein auf diese Konstellation abstellend Bayer/Ph. Scholz, GmbHR 2015, 452; Brommer, Beschränkung, 46.

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Thole, ZHR 173 (2009), 516 f; Eufinger, WM 2015, 1270; Fleischer in BeckOGK AktG, § 93 Rz 254; Koch, Beschränkungen, 334 f; Twele, Haftung, 163 f; N. Fischer, Existenzvernichtende Vorstandshaftung, 236; Werner, CCZ 2010, 145. Siehe dazu Thépot, Interaction, 135 ff; Eufinger, WM 2015, 1270; Konopatsch, Kartellsanktionierung, 272; Bayer/Ph. Scholz, GmbHR 2015, 452; vgl auch Pant, CCZ 2015, 228. Bryant/Eckard, Price Fixing: The Probability of Getting Caught, The Review of Economics and Statistics 1991, 531; Combe/Monnier/Legal, Cartels: The Probalility of Getting Caught in the European Union (2008) 2; zur Modellierung der optimalen Mindesthöhe der Strafe bei geringer Aufdeckungswahrscheinlichkeit vgl ausführlich Eckert/Grechenig/Stremitzer, Ökonomische Analyse der Organhaftung, in Kalss, Vorstandshaftung in 15 europäischen Ländern (2005) 97 (117). Zur Berechnung des Erwartungswerts wäre die Differenz aus den Multiplikationen des monetären Nutzenwerts mit der Gegenwahrscheinlichkeit der Aufdeckung (zirka 83 % bis 87 %) und des monetären Kostenwerts mit der Aufdeckungswahrscheinlichkeit zu bilden. Thépot, Interaction, 174. Siehe zu den rechtlichen und faktischen Hindernissen der privaten Kartellschadenersatzklagen A. Fuchs in A. Fuchs/Weitbrecht, Private Kartellrechtsdurchsetzung, § 1 Rz 37 ff. Siehe dazu auch Thépot, Interaction, 179: „Corporate sanctions alone will always have a limited effect because of the inherent agency issues affecting deterrence“; vgl auch Thole, ZHR 173 (2009), 533. Koch, Beschränkungen der Regressfolgen im Kapitalgesellschafsrecht, AG 2012, 429 (434); Fabisch, ZWeR 2013, 93; Rust, ZWeR 2015, 304 f; Kersting, ZIP 2016, 1268; Twele, Haftung, 163; Topel in G. Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts4 (2020) § 50 Rz 99; Konopatsch, Kartellsanktionierung, 268 ff. Zur Präventionswirkung der Geschäftsleiterhaftung siehe G. Wagner, ZHR 178 (2014), 255 f. So auch Kapp/Hummel, ZWeR 2011, 358; Habersack, Managerhaftung, in Lorenz, Karlsruher Forum 2009: Mangerhaftung (2010) 5 (33); Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 349; Brommer, Beschränkung, 45 f; N. Fischer, Existenzvernichtende Vorstandshaftung, 236; Topel in G. Wiedemann, Kartellrecht4, § 50 Rz 99; M. Brand, Schadenersatz, 417; vgl zur ökonomischen Analyse dieses Ergebnisses auch Polinsky/Shavell, Should Employees Be Subject to Fines and Imprisonment Given the Existence of Corporate Liability? International Review of Law and Economics 1993, 239, die sogar Haftstrafen fordern. Thépot, Interaction, 179; siehe auch Whelan, A Principled Argument for Personal Criminal Sanctions as Punishment Under EC Cartel Law, Competition Law Review 2007, 7 (24 ff).

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Kartellgeldbußen einzelne Organmitglieder diese Summen kaum aufbringen können.67 Demnach ist nicht davon auszugehen, dass die Geldbuße durch den Regress insgesamt an Abschreckungswirkung verliert.68 Für die Gesellschaft selbst verbleibt bei Zulassung des Regresses auch ein ausreichender Anreiz zur Investition in die kartellrechtliche Compliance.69 Die Gesellschaft ist angesichts des beschränkten Geschäftsleitervermögens dem Risiko ausgesetzt, dass der Schaden nicht zur Gänze auf den Geschäftsleiter überwälzt werden kann.70 Mit der Kartellgeldbuße gehen auch Reputationsschäden einher.71 Daneben veranlasst der durch den Geldbußenregress geschaffene Anreiz auch die Geschäftsleiter zu verstärkten Compliance-Maßnahmen.72 3. Zwischenergebnis Mit dem Geldbußenregress steht unbestritten oftmals die wirtschaftliche Existenz des Geschäftsleiters auf dem Spiel. Aus der Regressmöglichkeit ist aber kein Widerspruch zwischen Kartell- und Zivil- bzw Gesellschaftsrecht ableitbar, nachdem die Haftung für Kartellgeldbußen nach § 84 AktG und § 25 GmbHG bereits dem Grunde nach, also ungeachtet der betraglichen Beschränkung, zu verneinen wäre.73

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Koch, AG 2012, 434; Brommer, Beschränkung, 46; vgl auch U. Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1225; Suchy, NZG 2015, 592. Fleischer in BeckOGK AktG, § 93 Rz 254; N. Fischer, Existenzvernichtende Vorstandshaftung, 236; aA Baur/Holle, ZIP 2018, 464; Thomas, NZG 2015, 1412. Koch, AG 2012, 434. So auch Bayer/Ph. Scholz, GmbHR 2015, 452; Kersting, ZIP 2016, 1268; Grau/Dust, Verbandsgeldbuße und Regresshaftung von Geschäftsleitern, ZRP 2020, 134 (136). Twele, Haftung, 163; Konopatsch, Kartellsanktionierung, 531; Suchy, NZG 2015, 592. Brommer, Beschränkung, 49 ff; zur ökonomischen Herleitung der optimalen Compliance siehe G. Wagner, AcP 106 (2006), 457 f; Eckert/Grechenig/Stremitzer, Ökonomische Analyse, 102 f. Das Argument der dadurch bewirkten Compliance-Aufrüstung sollte aber nicht überschätzt werden. Denn im zugespitzten Fall des vorsätzlichen Hard-core-Verstoßes, wofür die exorbitant hohen Geldbußen verhängt werden, die für den Geschäftsleiter existenzbedrohend sind, hilft ohne persönliche Sanktion selbst die beste Schulung der Leitungsorgane nichts; kritisch auch Pant, CCZ 2015, 228. In solchen Fällen ist dem Ansatz von Eckert/Grechenig/Stremitzer (Ökonomische Analyse, 118) aus ökonomischer Perspektive zu folgen, wonach das Bestehen klarer Spielregeln eine strenge Sanktionierung erlaubt, weil Klarheit über die Tatbestände und die Sanktion besteht; siehe auch Schöne/Petersen, AG 2012, 704. Neben den bisher genannten Stellungnahmen ebenfalls zustimmend Ch. Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 84 Rz 10; Koppensteiner, Compliance und Kartellrecht, GES 2013, 432 (440); Konopatsch, Kartellsanktionierung, 536; Schopper/Walch in Kalss/Frotz/Schörghofer, Handbuch, § 42 Rz 40; Reher in Busche/Röhling, Kölner Kommentar zum Kartellrecht II (2015) Vor § 81 GWB Rz 64; Kersting in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht4 (2020) § 33a GWB Rz 42; Hopt/Roth in Großkomm AktG5, § 93 Rz 419; Spindler in MünchKomm AktG5, § 93 Rz 194; Hüffer/Koch, AktG14, § 93 Rz 48; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG2 (2020) § 93 Rz 96; Hölters in Hölters, AktG3 (2017) § 93 Rz 255; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG20, § 43 Rz 46; Bayer, Legalitätspflicht, 94; Marsch-Barner, ZHR 173 (2009), 730; G. M. Hoffmann, NJW 2012, 1393 ff; Casper, Hat die grundsätzliche Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats im Sinne des ARAG/Garmenbeck-Urteils ausgedient? ZHR 176 (2012), 617 (625); Habersack, ZHR 177 (2013), 801; Paefgen, AG 2014, 570; Gaul, Regressansprüche bei Kartellbußen im Lichte der Rechtsprechung und der aktuellen Debatte über die Reform der Organhaftung, AG 2015, 109 (111); G. Wagner, Sinn und Unsinn der Unternehmensstrafe, ZGR 2016, 112 (138); Nietsch, ZHR 184 (2020), 78 f; aA Horn, ZIP 1997, 1136; Dreher, Bußgeldverantwortlichkeit, 103 ff; Krause, BB-Special 8/2007, 13; Goette, Grundsätzliche Verfolgungspflicht des Aufsichtsrats bei sorgfaltswidrig schädigendem Verhalten im AG-Vorstand? ZHR 176 (2012), 588 (603 f); Kröger, Korruptionsschäden, 253; Thomas, NZG 2015, 1413 f; ders, VersR 2017, 599 f; Friedl/Titze, ZWeR 2015, 325 ff; Grunewald, Die Abwälzung von Bußgeldern, Verbands- und Vertragsstrafen im Wege des Regresses, NZG 2016, 1121 (1122 f); Labusga, VersR 2017, 398 ff; Bunte, NJW 2018, 125; Baur/Holle, ZIP 2018, 462 ff; Kling, Managerhaftung, 399; Ackermann, Organhaftung für Kartellgeldbußen: Gedanken zum Zeitvertreib, NZKart 2018, 1; ders, Unternehmenssteuerung durch finanzielle Sanktionen, ZHR 179 (2015), 538 (559 ff); Mertens/Cahn in Kölner Komm AktG3, § 93 Rz 56; wohl auch Kindler, Pflichtverletzung und Schaden bei der Vorstandshaftung wegen unzureichender Compliance, in FS G. H. Roth (2011) 367 (372); Reich-Rohrwig/C. Grossmayer/K. Grossmayer/Zimmermann in Artmann/Karollus, AktG6, § 84 Rz 341; I. Vonkilch, Überwälzbarkeit von Strafen und Bußen einer Gesellschaft, ZWF 2020, 294 (297); offenlassend Sailer-Coceani in K. Schmidt/Lutter, AktG4, § 93 Rz 37; M. Mayer, Kartellrecht, in Eberhardt/Gurmann, Managerhaftung in der Praxis (2016) 148 (169 f).

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IV. Der Regressausschluss nach § 11 VbVG 1. Allgemeines Aus österreichischer Sicht ist die Diskussion damit noch nicht abgeschlossen. Mit § 11 VbVG schuf der österreichische Gesetzgeber eine Rechtsgrundlage für den Ausschluss des zivilrechtlichen Bußgeldregresses.74 Dabei ist zunächst bemerkenswert, dass deutsche Autoren rechtsvergleichend § 11 VbVG heranziehen, um sich für75 oder gegen76 die Abwälzung der Kartellgeldbuße auszusprechen. Den österreichischen Stellungnahmen geht es dagegen um die Beantwortung der Frage, ob § 11 VbVG auch zur Beurteilung der Regressmöglichkeit aller anderen – außerhalb des VbVG bestehenden – Unternehmensstrafen heranzuziehen ist.77 2. Allgemeines zur Regelungssystematik des § 11 VbVG Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Verbands nach dem VbVG hängt gem § 3 VbVG von einer strafbaren Handlung eines Entscheidungsträgers oder Mitarbeiters des Verbands ab. Ist das VbVG anwendbar, führt dies nach § 3 Abs 4 VbVG regelmäßig, aber nicht notwendig78 zur Strafbarkeit einer oder mehrerer natürlicher Personen als Anlasstäter und zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Verbands iSv § 1 Abs 2 VbVG (strafrechtsakzessorische Haftung).79 § 11 VbVG möchte nun verhindern, dass die verbandsadressierten Sanktionen des VbVG auf natürliche Personen abgewälzt werden.80 Der Gesetzgeber ließ sich den Materialien zufolge dabei von zweierlei leiten: Einerseits stehe die Regressmöglichkeit dem Zweck der Verbandsverantwortlichkeit diametral entgegen,81 andererseits könnte ein solcher Rückgriff bereits nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen (etwa wegen Sittenwidrigkeit nach § 879 ABGB) unzulässig sein.82 Daraus könnte man ableiten, dass der Gesetzgeber bereits vor Inkrafttreten des VbVG von einem allgemeinen Regressverbot unternehmensgerichteter Sanktionen ausging.83 3. Allgemeines Regressverbot nach § 879 ABGB? Zur möglichen Sittenwidrigkeit des Geldbußenregresses enthalten die Materialien keine Begründung.84 Vermutlich hatte man die Rspr des OGH vor Augen, wonach der Strafanspruch des Staates keinen regressfähigen Schadenersatzanspruch 74

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Teile der Literatur sehen diese Bestimmung teilweise kritisch, weil der Regressausschluss die „betriebsinterne Motivation zu sorgfaltsgerechtem Handeln“ als Ziel des Verbandsstrafrechts schwächt; siehe dazu Boller, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden nach dem VbVG (2007) 264; vgl auch Leupold/Ramharter, GesRZ 2009, 260 f. Ackermann, NZKart 2018, 2; Thomas, NZG 2015, 1412. Kersting, ZIP 2016, 1266 FN 6. Klauser/Radinsky/Aichberger-Beig in Soyer, Handbuch Unternehmensstrafrecht (2020) Rz 6.23; Kalss, Die Übernahme von Geldstrafen durch die Gesellschaft im Lichte neuer verwaltungsstrafrechtlicher Regelungen gegenüber Gesellschaften, in Lewisch, Jahrbuch Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit 2015 (2015) 73 (87); Funk-Leisch/A. Weber/Wildmoser, Versicherbarkeit des Regresses gegen Vorstände wegen der Verhängung von Unternehmensgeldstrafen, ZFR 2018, 397 (400). Siehe dazu ausführlich Lehmkuhl/Zeder in Höpfel/Ratz, StGB2, § 3 VbVG Rz 51 ff. Siehe allgemein zu dieser Akzessorietät RIS-Justiz RS0131120; vgl auch Boller, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, 155; Soyer in Kier/Wess, Handbuch Strafverteidigung (2017) Rz 20.28. E. Steininger, VbVG2 (2020) § 11 Rz 1; Lehmkuhl/Zeder in Höpfel/Ratz, StGB2, § 11 VbVG Rz 1. Für Teile der Literatur ist diese Wertung übertrieben; siehe dazu Boller, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, 265 FN 1064; Leupold/Ramharter, GesRZ 2009, 260. ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 30. Vgl Klauser/Radinsky/Aichberger-Beig in Soyer, Unternehmensstrafrecht, Rz 6.8. Die Materialien gehen lediglich davon aus, dass ein allgemeines Regressverbot wegen Sittenwidrigkeit argumentiert werden „könnte“; vgl ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 30.

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Kartellgeldbußen begründe.85 Diese Entscheidungen betrafen – soweit ersichtlich – den Regress zwischen natürlichen Personen. Die Literatur spricht idZ von der „Höchstpersönlichkeit der Strafe“.86 Es ist jedoch fraglich, ob der Regress auch im Verhältnis zwischen natürlicher und juristischer Person jedenfalls als sittenwidrig einzustufen ist.87 Das Verwaltungsstrafrecht sieht mit § 9 Abs 7 VStG für die natürliche Person als Bestrafte die Möglichkeit vor, sich gegenüber der juristischen Person schadlos zu halten.88 Dabei handelt es sich zwar um eine (öffentlich-rechtliche) Solidarhaftung,89 der Regress- bzw Ausgleichsanspruch unter den Solidarschuldnern bestimmt sich jedoch nach zivilrechtlichen Grundsätzen.90 Insoweit lässt sich die Vermutung nicht aufrechterhalten, dass bereits vor Inkrafttreten des VbVG von einem allgemeinen Regressverbot wegen Sittenwidrigkeit nach § 879 ABGB auszugehen war.91 Zu überprüfen ist demnach, ob § 11 VbVG mangels ähnlicher Regressverbote92 außerhalb des Kernstrafrechts in analoger Anwendung heranzuziehen ist. Das strafrechtliche Analogieverbot93 würde dem zumindest nicht entgegenstehen, weil § 11 VbVG nicht über die Abgrenzung von strafbarem und nicht strafbarem Handeln entscheidet. 4. Grundsätzliches zur Anwendung des § 11 VbVG außerhalb des Kernstrafrechts Der Regress nach § 11 VbVG ist nur für jene Sanktionen und Rechtsfolgen ausgeschlossen, die den Verband „auf Grund dieses Bundesgesetzes treffen“. Nach dem Wortlaut ist die Anwendung der Bestimmung auf Unternehmesstrafen außerhalb des Anwendungsbereichs des VbVG nicht möglich.94 Gegen die analoge Anwendung von § 11 VbVG ließe sich folglich einwenden, dass der Gesetzgeber ein Regressverbot für nicht nach dem VbVG verhängte Unternehmenssanktionen gerade nicht anordnen wollte. In der Literatur wird dazu die Auffassung vertreten, dass § 11 VbVG bereits wegen des klaren Wortlauts nicht „Ausdruck eines generellen Ausschlusses bzw einer allgemeinen Einschränkung der Organinnenhaftung“ ist.95 Umgekehrt könnte man für ein über § 11 VbVG hinaus85

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RIS-Justiz RS0026746; zuletzt OGH 11.9.2003, 6 Ob 281/02w; vgl dazu auch F. Bydlinski, Privatrechtliches „Überwälzungsverbot“ für Vermögensstrafen und Strafverfahrenskosten? in FS Niederländer (1991) 243 (248), der daraus den Schluss zieht, dass entsprechend der Normzwecke des Strafrechts eine teleologische Reduktion jener Rechtsvorschriften notwendig sei, die den zivilrechtlichen Regress von Geldstrafen nach ihrem Tatbestand (wie etwa Aufwandsersatz- oder direkte Schadenersatzansprüche) grundsätzlich erfassen. Ph. Strasser, Die Deckung von Schäden aus Kartellgeldbußen in der D&O-Versicherung, VersR 2017, 65 (69 f); siehe auch F. Bydlinski, „Überwälzungsverbot“, 244 f. Koppensteiner (GES 2013, 440) sieht in der Zulassung des Regresses keine Vereitelung des Strafzwecks; vgl auch die kritische Haltung von St. Huber, Ersatzfähigkeit von Verwaltungsstrafen für Vorsatzdelikte, in Lewisch, Jahrbuch Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit 2017 (2017) 145 (152). Siehe dazu auch Oppitz in Kalss/Frotz/Schörghofer, Handbuch, § 47 Rz 54, wonach das Verwaltungsstrafrecht mit § 9 Abs 7 VStG „zumindest eine wertungsmäßige Grundlage“ bietet, die „durch die Einbeziehung der juristischen Person grundsätzlich einen Haftungsverbund etabliert“. Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht6 (2018) Rz 517; Lewisch in Lewisch/ Fister/Weilguni, VStG2 (2017) § 9 Rz 48. Siehe dazu ausführlich Kalss, Die Übernahme von verwaltungsrechtlichen Geldstrafen durch die Gesellschaft, GesRZ 2015, 78 (81 f); dies, Übernahme von Geldstrafen, 83. St. Huber, Ersatzfähigkeit, 152: Was positivrechtlich grundgelegt ist, kann nicht sittenwidrig sein. So auch der Befund von Kalss, Übernahme von Geldstrafen, 87. Allgemein dazu Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4, § 7 Rz 10. Allgemein zur Beschränkung von § 11 VbVG auf Rechtsfolgen des VbVG E. Steininger, VbVG2, § 11 Rz 3; Kert in Leitner/Brandl/Kert, Handbuch Finanzstrafrecht4 (2017) Rz 1232; Lehmkuhl/Zeder in Höpfel/Ratz, StGB2, § 11 VbVG Rz 3; Boller, Strafrechtliche Verantwortlichkeit, 264. Ph. Strasser, VersR 2017, 66; vgl auch Leupold/Ramharter, GesRZ 2009, 260; Kersting, ZIP 2016, 1266.

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gehendes allgemeines Regressverbot ins Treffen führen, dass die Bestimmung einer reinen Klarstellungsnotwendigkeit geschuldet ist,96 weil sie im Gesetzgebungsverfahren erst nachträglich97 auf Anregung im Begutachtungsverfahren und „zur Vermeidung von Unklarheiten“ in die Regierungsvorlage eingefügt wurde.98 Wie sich im Folgenden zeigen wird, sprechen sowohl für das verwaltungsstraf- als auch das kartellrechtliche Geldbußensystem die besseren Gründe für die analoge Anwendung des § 11 VbVG. 5. Analoge Anwendung des § 11 VbVG im Verwaltungsstrafrecht Neben der Kartell- und Verbandsgeldbuße enthält die Rechtsordnung mittlerweile genügend andere verwaltungsrechtliche Unternehmensstrafen (zB § 99d BWG; §§ 108 und 156 BörseG 2018; § 190a InvFG 2011; § 35 FM-GwG; § 153 BaSAG; § 30 DSG; § 370 Abs 1a GewO 1994).99 Wie das VbVG selbst sind diese Bestimmungen großteils unionsrechtlichen Ursprungs.100 Dies verwundert nicht, weil aus den völker- und europarechtlichen Verpflichtungen der grundsätzliche Gedanke herrührt, dass eine juristische Person Schuld- und somit Strafsubjekt sein kann.101 Die Regelungszwecke sind insofern ident, als sie dem europarechtlichen Gedanken entsprechend wirksame, angemessene und abschreckende Unternehmenssanktionen sicherstellen.102 Zwischen dem VbVG und den Verwaltungsstraftatbeständen ist aber nicht nur eine entstehungsgeschichtliche und teleologische, sondern auch eine konzeptionelle Gemeinsamkeit sichtbar: Die oben beispielhaft genannten Verwaltungsstraftatbestände knüpfen ebenfalls an Pflichtverletzungen durch natürliche Personen an. Sie folgen dabei dem Konzept von § 3 VbVG:103 Ohne eine Rechtsverletzung durch eine Führungskräfte- oder Mitarbeitertat104 ist die Strafbarkeit der juristischen Person auch nach diesen Tatbeständen nicht möglich.105 Dieser Gleichklang der Bestimmungen geht auch auf den gemeinsamen Regelungsursprung zurück. Wiederin bezeichnet das Zweite Protokoll zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemein96 97

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So auch I. Vonkilch, ZWF 2020, 297; Kalss, Übernahme von Geldstrafen, 87. Vgl dazu 177/ME 22. GP, online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/ PAKT/VHG/XXII/ME/ME_00177, wo noch kein Regressverbot vorgesehen war. ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 30. Kert, Verbandsverantwortlichkeit und Schuldgrundsatz, ÖZW 2018, 16 (24 f); siehe weiterführend Lehmkuhl/Zeder in Höpfel/Ratz, StGB2, § 1 VbVG Rz 4; E. Steininger, VbVG2, Vorb Rz 36. I. Vonkilch, ZWF 2020, 295; Fister, Die Zurechnung strafbaren Verhaltens zu juristischen Personen, ZWF 2020, 200; vgl auch St. Huber, Unternehmensstrafe, 66. Potacs, Verwaltungsstrafbarkeit von Banken, ÖBA 2021, 40; E. Steininger, VbVG2, Vorb Rz 18; zu den vorgelagerten angloamerikanischen Einflüssen siehe Spitzer, Auswirkungen der Verbandsverantwortlichen auf das Zivil- und Zivilprozessrecht, in WiR – Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht, Haftung im Wirtschaftsrecht (2013) 29 (30 ff). Siehe dazu bspw Art 4 Abs 1 des Zweiten Protokolls zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, ABl C 221 vom 19.7.1997, S 12. Allgemein dazu Glaser, Zur Verfassungsmäßigkeit der Verwaltungsstrafbarkeit juristischer Personen, ZWF 2017, 61 (63); Fister, ZWF 2020, 201; E. Steininger, VbVG2, Vorb Rz 34 ff; für einschlägige Nachweise siehe Zich, Modelle der Verantwortlichkeit juristischer Personen, ZWF 2020, 179 (180); N. Raschauer in Laurer/M. Schütz/Kammel/ Ratka, BWG4, § 99d Rz 20 ff; Rohregger/Pechhacker in Kalss/Oppitz/U. Torggler/ Winner, BörseG – MAR (2019) § 108 BörseG Rz 6 ff; N. Huber in Bollenberger/ Kellner, InvFG (2016) § 190a Rz 14 ff; W. Wessely in Ennöckl/N. Raschauer/W. Wessely, GewO (2015) § 370 Rz 11. Der VwGH anerkennt die Strafbarkeit der juristischen Person wegen ihrer Handlungsunfähigkeit als „Folge des tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens“ der natürlichen Person; vgl VwGH 12.5.2020, Ro 2019/04/0229. Fister, ZWF 2020, 205 f.

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Kartellgeldbußen schaften106 als „Muster“ für dieses Zurechnungsmodell, das Eingang in die einschlägigen europäischen Rechtsakte und deren Umsetzungen im nationalen Recht gefunden hat.107 Im Ergebnis läge nun ein Wertungswiderspruch vor, wenn der Regress in diesen Fällen zulässig wäre. Nicht nur die ähnliche Zurechnungssystematik spricht für die Gleichartigkeit der den Rechtsvorschriften zugrunde liegenden Sachverhaltskonstellationen. Unterschiede liegen im Wesentlichen nur insoweit vor, als der Gesetzgeber – anders als im Kernstrafrecht – für das Unternehmensverwaltungsstrafrecht keine dem VbVG vergleichbare horizontale Rechtsgrundlage geschaffen hat, sondern nur für bestimmte Verwaltungsübertretungen unternehmensadressierte Sanktionen vorsieht.108 Die in der Literatur diskutierten Unterschiede zwischen den verwaltungsstrafrechtlichen Zurechnungstatbeständen und § 3 VbVG werfen mit Blick auf das VfGH-Erkenntnis vom 2.12.2016, G 497/ 2015 ua,109 zum VbVG insb verfassungsrechtliche Probleme auf. An der von Fister herausgearbeiteten „Makrodogmatik“ zur Zurechnungssystematik des Verwaltungsstrafrechts, die am Modell des VbVG Anleihe nimmt, ändert die verfassungsrechtliche Diskussion jedoch nichts.110 Die großteils weiterhin bestehende – ebenfalls verfassungsrechtlich angezweifelte111 – Möglichkeit, neben der juristischen auch die natürliche Person mit durchaus beträchtlichen Geldstrafen112 zu sanktionieren, spricht weder für noch gegen ein allgemeines Regressverbot. Wie sich zeigen wird, hängt die Anwendbarkeit von § 11 VbVG auch nicht davon ab, ob die natürliche Person tatsächlich bestraft wird.113 Insgesamt sind somit beide Wege der Ähnlichkeitsbestimmung erfüllt:114 Dem Regelungszweck von § 11 VbVG zufolge ist sicherzustellen, dass auch in gleich gelagerten Sachverhalten der zivilrechtliche Geldbußenregress ausgeschlossen ist. Außerdem ist angezeigt, dass die Sachverhaltsunterschiede auf das Fehlen eines einheitlichen Unternehmensverwaltungsstrafrechts zu reduzieren sind. Mit den Worten E. Steiningers gilt daher, dass im Verwaltungsstrafrecht „die Leitgedanken des VbVG zumindest sinngemäß oder analog herangezogen werden können“,115 wozu auch § 11 VbVG gehört. 106 107

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Siehe FN 102. Wiederin, Die Zukunft des Verwaltungsstrafrechts (2006) 88; so auch Kert, ÖZW 2018, 25, der von einem „Standardmodell“ ausgeht, das von Österreich in adaptierter Form übernommen wurde; vgl zudem Lehmkuhl, Vorzeigemodell der Verantwortlichkeit juristischer Personen, ZWF 2020, 165 (168). Glaser, ZWF 2017, 63; Fister, ZWF 2020, 201; zur rechtspolitischen Diskussion betreffend die Einführung einer einheitlichen verwaltungsstrafrechtlichen Verbandsverantwortlichkeit siehe Wiederin, Zukunft, 96 f; K. Holzinger, Unternehmensstrafen im Verwaltungsrecht – legistische Optionen, ZVG 2017, 378 (383); Hilf/Urtz/Handstanger, Verbandsverantwortlichkeit aus strafrechtlicher, abgabenrechtlicher und verwaltungsstrafrechtlicher Sicht (2018) 28; Lehmkuhl/Zeder in Höpfel/Ratz, StGB2, § 1 VbVG Rz 4; Riss/Winner/Wolfbauer, Für ein allgemeines Verbandsverwaltungsstrafrecht! ZFR 2020, 53. VfSlg 20.112/2016. Fister, ZWF 2020, 201; vgl zu den Unterschieden auch Potacs, ÖBA 2021, 41 ff; Glaser, ZWF 2017, 63 ff. Die bestrafte natürliche Person könnte sich im Wege des Regresses nach § 9 Abs 7 VStG an der juristischen Person schadlos halten, was bei gleichzeitiger Bestrafung der juristischen Person gegen das Doppelbestrafungsverbot verstoße; siehe dazu N. Huber in Bollenberger/Kellner, InvFG, § 190a Rz 28; N. Raschauer in Laurer/ M. Schütz/Kammel/Ratka, BWG4, § 99d Rz 7. Vgl dazu bspw § 106 BörseG 2018. Dasselbe gilt für die Bewertung des gesetzlich zuerkannten Ermessensspielraums zur Vermeidung der Parallelbestrafung (Opportunitätsprinzip nach § 22 Abs 6 FMABG) oder das punktuell angeordnete Verfolgungsverbot der natürlichen Personen bei Bestrafung der juristischen Person (§ 30 Abs 3 DSG); differenzierter Funk-Leisch/ A. Weber/Wildmoser, ZFR 2018, 400. F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff2 (1991, Nachdruck 2020) 476; Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4, § 7 Rz 37. E. Steininger, VbVG2, Vorb Rz 36.

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6. Analoge Anwendung des § 11 VbVG im Kartellrecht Die dargelegten Parallelitäten zwischen dem VbVG und den Verwaltungsstraftatbeständen sind im Kartellrecht auf den ersten Blick nicht ersichtlich. Das Kartellrecht verfügt nicht über eine ähnliche Zurechnungsvorschrift wie § 3 VbVG.116 Die höchstgerichtliche Rspr nimmt aber zur Lückenschließung im KartG Anleihe an § 3 Abs 3 VbVG. In der Entscheidung vom 5.12.2011, 16 Ok 2/11, über ein verhängtes Bußgeld wegen unterlassener Zusammenschlussanmeldung wandte der OGH § 3 Abs 3 VbVG analog an, um die im KartG bestehende Regelungslücke zur Frage, wann Fahrlässigkeit iSv § 29 KartG117 vorliegt, zu schließen.118 Ob diese Analogie letztlich richtig begründet ist, muss hier nicht weiter erörtert werden.119 Entscheidend ist nur, dass das Höchstgericht dem kartell- und verbandsrechtlichen Geldbußensystem den gleichen Regelungszweck zumisst.120 Denn unstreitig bestehen jedenfalls in materieller Hinsicht große Ähnlichkeiten zwischen den Sanktionsinstrumenten, insb in Hinblick auf die gesetzlich gleichlautende Bezeichnung, die repressive und präventive Wirkungsweise, die ausschließliche Unternehmensadressierung und die für die Bußgeldbemessung maßgeblichen Kriterien.121 Für McAllister überrascht die vom OGH gezogene Analogie daher wegen der Zweckidentität nicht.122 Für J. Urbanek hat das VbVG im Kartellrecht mittlerweile „ganz entscheidende Bedeutung erlangt“.123 Zwischen dem kartell- und dem verbandsrechtlichen Geldbußensystem besteht somit eine strukturelle Vergleichbarkeit,124 wenngleich die Materialien zum VbVG auch auf die wesentlichen Unterschiede aufmerksam machen.125 Dagegen könnte eingewendet werden, dass das österreichische und das europäische Kartellrecht im Falle der Rechtsverletzung durch eine Kapitalgesellschaft gerade keine parallele Sanktionierung von natürlicher und juristischer Person vorsehen. In der Literatur wird der Zweck von § 11 VbVG auch in der Vermeidung einer Doppelbelastung der natürlichen Person gesehen:126 Entscheidungsträger oder Mitarbeiter müssen selbst mit einer strafrechtlichen Sanktion rechnen und sollen daher nicht auch noch dem zivilrechtlichen Regress der Verbandsgeldbuße ausgesetzt sein. Diese Doppelbelastung trete aber im Kartellrecht gerade nicht zutage, weshalb § 11 VbVG nicht Platz greifen müsse.127 Der Geschäftsleiter kann – anders als zB in Deutschland – unter keinen Umständen Ad116

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Siehe ausführlich McAllister, Die Kartellgeldbuße (2017) 78; vgl auch R. Bauer, Die Zurechnung strafbaren Verhaltens zu juristischen Personen im Kartellrecht, ZWF 2020, 186 (187). § 29 Z 1 und 2 KartG setzt für die Verhängung einer Geldbuße entweder Vorsatz oder Fahrlässigkeit des zuwiderhandelnden Unternehmens voraus; vgl dazu auch Kert, ÖZW 2018, 25. Allgemein dazu Reidlinger in Kert/Kodek, Wirtschaftsstrafrecht, Rz 16.126; Reidlinger/ Hartung, Das österreichische Kartellrecht4 (2019) 232; E. Steininger, VbVG2, Vorb Rz 32; McAllister, Kartellgeldbuße, 81. In der strafrechtlichen Literatur wird daran Kritik geübt; vgl R. Bauer, Der Allgemeine Teil des Kartellgeldbußenrechts (2020) 205; Konopatsch, Der Kartellgeldbußentatbestand, ZWF 2018, 60 (68); McAllister, Kartellgeldbuße, 205. Vgl OGH 5.12.2011, 16 Ok 2/11, Pkt 5.4. Siehe dazu die ausführliche Darstellung bei McAllister, Kartellgeldbuße, 81 ff und 233 ff; vgl auch R. Bauer, Allgemeiner Teil, 259 f. McAllister, Kartellgeldbuße, 204. J. Urbanek in Kert/Kodek, Wirtschaftsstrafrecht, Rz 2.166 ff. E. Steininger, VbVG2, Vorb Rz 32. ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 7 f und 13 f: Kartellverstöße beschränken sich in ihrer schädlichen Auswirkung hinsichtlich des zu schützenden Rechtsguts auf den Vermögensbereich und können nur von Unternehmen begangen werden. Klauser/Radinsky/Aichberger-Beig in Soyer, Handbuch Unternehmensstrafrecht, Rz 6.7; Ph. Strasser, VersR 2017, 70; ähnlich auch Leupold/Ramharter, GesRZ 2009, 260. Ph. Strasser, VersR 2017, 70.

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Kartellgeldbußen ressat einer Bußgeldsanktion sein. Diese Interpretation von § 11 VbVG greift zu kurz: Auf den ersten Blick mag die historische Auslegung von § 11 VbVG auf das Doppelbelastungsargument hinweisen, wenn die Materialien davon sprechen, dass es aus Sicht des Verbands naheliegt, „sich an jenen schadlos zu halten, die die Tat begangen haben.“.128 Es kann aber durchaus Fälle geben, in denen zwar der Verband strafrechtlich verantwortlich ist, die an der Tat beteiligten natürlichen Personen aber dennoch nicht strafrechtlich verfolgt werden können. Dazu ein Beispiel: Begeht ein Mitarbeiter iSv § 2 Abs 2 VbVG Untreue nach § 153 StGB, so ist dafür der Verband strafrechtlich verantwortlich, wenn die Straftat nach § 3 Abs 3 VbVG durch einen Organisationsmangel verursacht wurde, der einem Entscheidungsträger zuzurechnen ist.129 Der Verband könnte wegen § 11 VbVG zunächst unstreitig nicht den tatbildlich handelnden Mitarbeiter in Regress nehmen. Gegenüber dem Entscheidungsträger dürfte das Regressverbot vor dem Hintergrund des Doppelbelastungsverbots keine Anwendung finden, weil dieser mangels gerichtlicher Strafe keine Doppelbelastung zu befürchten hat. Der Entscheidungsträger kann im genannten Beispiel das Tatbild des § 153 StGB nicht erfüllen, weil es keine fahrlässige Untreue gibt. Ein solches Ergebnis widerspricht dem Wortlaut und dem Zweck des § 11 VbVG. Die Rechtsvorschrift differenziert nicht danach, ob die in Regress genommene natürliche Person als Anlasstatsubjekt infrage kommt. Vielmehr ist der Rückgriff auf „Entscheidungsträger oder Mitarbeiter“ insgesamt ausgeschlossen, weil es für die Anwendung von § 11 VbVG irrelevant ist, ob der jeweilige Entscheidungsträger oder Mitarbeiter parallel auch tatsächlich bestraft wird.130 Auch die Materialien sprechen nicht vom Überwälzungsverbot gegenüber rechtskräftig verurteilten Personen, sondern gegenüber „Einzelnen“, was dem Zweck der Verbandsverantwortlichkeit „diametral zuwiderlaufen“ würde.131 Dieses Ergebnis ist in systematischer Hinsicht notwendig, weil auch für die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Verbands nach dem Konzept des VbVG keine rechtskräftige Verurteilung der natürlichen Person erforderlich ist.132 Das Doppelbelastungsverbot liegt § 11 VbVG nicht zugrunde und kann folglich auch nicht den Beweis für die Unterschiedlichkeit zwischen dem kartell- und dem verbandsstrafrechtlichen Sanktionenregime erbringen. All dies zeigt, dass die unter Pkt IV.5. aufgestellte These, wonach § 11 VbVG analog den Regress für Verwaltungsstrafen ausschließt, auf das kartellrechtliche Geldbußensystem zu erweitern ist. Auch hier ist die gesetzgeberische Wertung von § 11 VbVG wegen der dargelegten Ähnlichkeiten zu respektieren und dem Kartellgeldbußenregress ein Riegel vorzuschieben.

tete Geldstrafen auszugehen. Die in Deutschland diskutierte Frage der Haftungsbegrenzung (durch den Einwand des zivilrechtlichen Vorteilsausgleichs133 oder die betragliche Beschränkung der Geschäftsleiterhaftung)134 stellt sich in Österreich zumindest idZ ebenso wenig wie Fragen des Übermaßverbots.135 Rechtspolitisch ist dieses Ergebnis wegen der unter Pkt III.2. erwähnten Gründe allerdings zu hinterfragen. Die gebotene analoge Anwendung von § 11 VbVG führt dazu, dass ein Geschäftsleiter selbst im zugespitzten Fall von vorsätzlichen Hard-core-Verstößen keine fixen finanziellen Belastungen zu befürchten hat. Als variable Größe muss dieser zwar mit Schadenersatzklagen der kartellgeschädigten Dritten rechnen, diese sind – weil fallabhängig und idR zeitverzögert – aber nicht als Sanktion mit ausreichender Präventionswirkung zu betrachten. De lege ferenda ist daher zu empfehlen, sich der nicht unbeträchtlichen Anzahl an Mitgliedstaaten anzuschließen und eine unmittelbar an den Kartellverstoß anknüpfende europarechtlich zulässige136 Bußgeldsanktion für die handelnden natürlichen Personen zu implementieren, um einer effektiven Kartellprävention137 gerecht zu werden.138 2. Ergebnisse 2.1. Das Kartellrecht schließt die zivilrechtliche Haftung für Geldbußen nach § 84 AktG und § 25 GmbHG nicht aus. Weder dem europäischen noch dem nationalen Kartellrecht ist zu entnehmen, dass der zivilrechtliche Bußgeldregress bereits aufgrund des Sanktionszwecks des Kartellrechts zu verneinen ist. 2.2. Aus österreichischer Perspektive ist § 11 VbVG zu beachten. Daraus lässt sich in analoger Anwendung ein Regressverbot sowohl für die im Verwaltungsstrafrecht angesiedelten Unternehmensstrafen als auch für die Kartellgeldbuße ableiten. 2.3. Rechtspolitisch ist die Bedeutung dieses Ergebnisses für das Kartellrecht zu hinterfragen. Der Geschäftsleiter hat mangels ihn persönlich treffender Sanktion keine unmittelbaren finanziellen Belastungen zu befürchten. Dies kann ein verfehltes Anreizsystem zur Folge haben und wird einer effizienten Kartellprävention nicht gerecht. 2.4. De lege ferenda ist die Einführung einer unmittelbar an den Kartellverstoß anknüpfenden Sanktion für die handelnden natürlichen Personen zu empfehlen. 133

V. Fazit 1. Rechtspolitische Anmerkungen Nach geltender Rechtslage ist aus österreichischer Perspektive von einem generellen Regressverbot für unternehmensgerich-

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ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 30. Für eine ausführliche Darstellung des Organisationsverschuldens iSv § 3 Abs 3 VbVG siehe J. Urbanek in Kert/Kodek, Wirtschaftsstrafrecht, Rz 2.45 ff. So wohl auch U. Torggler, Verselbständigung, 107. ErlRV 994 BlgNR 22. GP, 30. OGH 17.11.2015, 14 Os 97/15v; Lehmkuhl/Zeder in Höpfel/Ratz, StGB2, § 3 VbVG Rz 23; Öner, Das Zurechnungsmodell des VbVG, ZWF 2020, 194 (197).

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Käme man zum Ergebnis, dass die Kartellgeldbuße zivilrechtlich regressfähig ist, so müsste man nach nicht unumstrittener Ansicht dem Geschäftsleiter den Einwand des Vorteilsausgleichs gestatten, dass die durch den Kartellverstoß erwirtschafteten Mehrgewinne durch die Geldbuße teilweise wieder abgezogen werden. Maßgeblich wäre nur der Ahndungsteil der Geldbuße; vgl dazu M. Brand, Schadenersatz, 417 f; Fleischer, ZIP 2014, 1307; ders in BeckOGK AktG, § 93 Rz 257; Rust, ZWeR 2015, 308; Habersack, Managerhaftung, 34; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 346; Spindler in MünchKomm AktG5, § 93 Rz 194; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG20, § 43 Rz 46; kritisch Koch, AG 2012, 431 f; Thole, ZHR 173 (2009), 528 ff. Vgl für einen ausführlichen Überblick dazu Brommer, Beschränkung, 36 f; Spindler in MünchKomm AktG5, § 93 Rz 194. Canaris, Verstöße gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot im Recht der Geschäftsfähigkeit und im Schadensersatzrecht, JZ 1987, 993; F. Bydlinski, System, 225 ff; Koziol, Grundfragen, Rz 8/24. Vgl Art 5 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr 1/2003; zur Zulässigkeit zusätzlicher Sanktionen durch das nationale Recht siehe M. Bauer in MünchKomm Wettbewerbsrecht I3 (2020) Art 5 VO (EG) 1/2003 Rz 39 f; Brommer, Beschränkung, 56. Zur deutschen Behördenpraxis betreffend die Verhängung von Geldbußen gegenüber natürlichen Personen siehe Ackermann, NZKart 2018, 2 FN 6; Brommer, Beschränkung, 59. Zur Notwendigkeit und Möglichkeit der kartellrechtlichen Sanktionierung von natürlichen Personen vgl ausführlich Konopatsch, Kartellsanktionierung, 271 ff.

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Kapitalgesellschaften

Der Sanierungsbeitrag des AG-Vorstands in Krisenzeiten FELIX KARL VOGL*

Der vorliegende Beitrag geht der Frage nach, ob und – wenn ja – wie in Krisenzeiten eine Reduktion der Vergütung des Vorstands einer AG verlangt werden kann. *

I. Einleitung Öffentliche Diskussionen über vermeintlich überzogene Vergütungen des oberen und obersten Managements von Kapitalgesellschaften haben in den vergangen 20 Jahren deutlich zugenommen. Besonders heftig aufgeflackert sind diese freilich stets in Zeiten, in welchen sich die jeweilige Kapitalgesellschaft, die gesamte Branche, in welcher die jeweilige Kapitalgesellschaft tätig war, oder die Volkswirtschaft als Ganzes in einer Krise befanden. Im Fokus der Diskussion standen dabei zumeist Vorstandsmitglieder von AGs.1 Besonders häufig und heftig wurde die Diskussion während der Finanzmarktkrise im Nachgang der Jahrtausendwende geführt, sodann während der globalen Staatsschulden- und Finanzkrise ab dem Jahr 2007 und nun aktuell wieder iZm der globalen Wirtschaftskrise wegen COVID-19. Besonders heftige, zum Teil auch öffentliche und von Spitzenpolitikern vorgetragene Kritik gab es dabei stets dann, wenn (mitunter sogar sehr harte) Einschnitte insb bei Arbeitnehmern nicht auch mit entsprechenden Einschnitten bei der Vergütung für den Vorstand einhergingen2 oder wenn Unternehmen, welche Staatshilfen bezogen, gleichzeitig an ihre Führungskräfte Bonuszahlungen leisteten.3 Auch zuletzt war dies wieder Anlass für laut und hart vorgetragene Kritik am Management mancher AG. Auch Rufe nach einem Verzicht der betroffenen Vorstandsmitglieder (zum Teil auf bereits verdiente Bonuszahlungen) wurden regelmäßig laut.4 Der vorliegende Beitrag unternimmt es, ausgehend von rechtlichen Kategorien danach zu fragen, welche Möglichkeiten der Aufsichtsrat oder die Aktionäre einer AG denn überhaupt haben könnten, ein Vorstandsmitglied zu einer Art Sanierungsbeitrag in Gestalt einer Reduktion der Vergütung zu bewegen, und ob es der AG möglich wäre, sich von einem Vorstandsmitglied, welches sich gegen einen solchen Verzicht sträubt, deshalb vorzeitig zu trennen. II. Grundlegendes zur Organstellung und zum Anstellungsvertrag von Vorstandsmitgliedern einer AG 1. Allgemeines Bekanntermaßen ist im Recht der Kapitalgesellschaften zwischen der Organstellung eines Vorstandmitglieds und seinem *

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Dr. Felix Karl Vogl ist Rechtsanwalt und Steuerberater in Vorarlberg mit Sprechstelle in Wien. Siehe exemplarisch https://kurier.at/wirtschaft/ist-ein-manager-17-millionen-wert/ 771.634. Siehe exemplarisch zur Krise des deutschen Autobauers Opel https://www.managermagazin.de/unternehmen/artikel/a-676519.html. Siehe https://k.at/news/aua-weist-kritik-an-manager-boni-zurueck/401004389. IdZ ist festzuhalten, dass insb die Führer der Arbeitnehmerverbände, mithin also Gewerkschafts- und Arbeiterkammerfunktionäre, welche sich idZ mit Kritik und Forderungen stets besonders hervortaten, mit keinem Wort laut darüber nachdachten, selbst auf einen Teil ihrer Vergütungen zu verzichten, obgleich ihre Gewerkschaften und Kammern in Wirtschaftskrisen ebenfalls deutlich geringere (Beitrags-) Einnahmen verzeichnen konnten und können als in guten Jahren.

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Anstellungsvertrag gegenüber der AG streng zu unterscheiden.5 Dies bedeutet aber keineswegs, dass die Vertragsparteien des Anstellungsvertrages, auf welchem die Vergütungsansprüche eines Vorstandmitglieds beruhen, keine wechselseitige Abhängigkeit oder sonstige rechtliche Verknüpfung zwischen dem Bestand der Organstellung und dem Anstellungsvertrag vorsehen dürften.6 Der Anstellungsvertrag ist dabei praktisch immer ein freier Dienstvertrag iSd ABGB und kein Arbeitsvertrag, da es einem Vorstandmitglied aufgrund seiner Weisungsfreiheit regelmäßig an der für ein Arbeitsverhältnis notwendigen persönlichen Abhängigkeit fehlt.7 Außerdem handelt es sich bei Vorstandsmitgliedern einer AG nach stRspr auch nicht um arbeitnehmerähnliche Personen iSd § 51 Abs 3 Z 2 ASGG,8 sodass für Streitigkeiten zwischen Vorstandsmitgliedern und ihrer AG aus dem Organverhältnis oder dem Anstellungsvertrag nicht die Arbeitsgerichte, sondern die Handelsgerichte zuständig sind.9 2. Zur (Beendigung der) Organstellung eines Vorstandsmitglieds Beendigt werden kann die Organstellung eines Vorstandsmitglieds (gegen dessen Willen) dabei durch Widerruf der Bestellung, welcher vom Aufsichtsrat auszusprechen ist, aus den in § 75 Abs 4 AktG genannten wichtigen Gründen. Das Gesetz nennt exemplarisch drei Gründe: 1.) grobe Pflichtverletzung, 2.) Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung und 3.) Entzug des Vertrauens durch die Hauptversammlung (im Folgenden: HV), sofern dieser nicht aus offenbar unsachlichen Gründen erfolgt. Während es sich bei einer groben Pflichtverletzung iSd § 75 Abs 4 AktG um ein zumindest grob fahrlässiges pflichtwidriges Verhalten handeln muss,10 erfasst der Tatbestand der Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung im Wesentlichen Dauerzustände, welche jedoch nicht unbedingt auf eine Verschulden des Vorstandsmitglieds zurückzuführen sein müssen.11 Der Entzug des Vertrauens durch die HV hingegen setzt überhaupt keine Verfehlungen des Vorstandsmitglieds vor5 6

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RIS-Justiz RS0049399. So neben der österreichischen Rspr auch die Rspr in der BRD; vgl BGH 11.5.1981, II ZR 126/80, NJW 1981, 2748; 29.5.1989, II ZR 220/88, NJW 1989, 2683; 15.11.2016, II ZR 217/15, ZIP 2017, 278. OGH 3.7.1975, 2 Ob 356/74 (samt der in zahllosen späteren Entscheidungen ergangenen Folgejudikatur). RIS-Justiz RS0101815. Zu den praktischen Konsequenzen hiervon siehe etwa G. Schima, Vorstandsmitglieder – hoch bezahlte Dienstnehmer ohne rechtliche Absicherung? GesRZ 2011, 265 (267). Reich-Rohrwig/Szilagyi in Artmann/Karollus, AktG6 (2019) § 75 Rz 215. Reich-Rohrwig/Szilagyi in Artmann/Karollus, AktG6, § 75 Rz 221.

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Kapitalgesellschaften aus, sondern lediglich den Vertrauensverlust der Aktionäre gegenüber dem Vorstandsmitglied. Der HV ist dabei ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt, zumal etwa auch Meinungsverschiedenheiten, bei welchen das betreffende Vorstandsmitglied objektiv im Recht ist, einen Vertrauensentzug durch die HV zu tragen vermögen. Nur weil das betreffende Vorstandsmitglied mit seiner Position objektiv im Recht ist, ist der Vertrauensentzug noch nicht „offenbar unsachlich“. Offenbar unsachlich ist vielmehr iSv „offensichtlich unsachlich“ zu verstehen. IdS offenbar unsachlich ist ein Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied im Wesentlichen dann, wenn es sich bei den Gründen für den Entzug des Vertrauens um einen reinen Vorwand handelt, der Entzug des Vertrauens willkürlich, haltlos, wegen der damit verfolgten Zwecke sittenwidrig oder wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben rechtswidrig ist.12 3. Zum Anstellungsvertrag eines Vorstandsmitglieds 3.1. Vorbemerkung Das rechtliche Kräfteverhältnis zwischen der AG (bzw deren weiteren Organen Aufsichtsrat und HV) und dem Vorstandsmitglied im Falle einer Auseinandersetzung um einen persönlichen Sanierungsbeitrag hängt ua ganz entscheidend davon ab, ob die Rechtsordnung einseitige Eingriffe in den Anstellungsvertrag zulässt sowie – insb wenn dies nicht der Fall sein sollte – unter welchen Voraussetzungen die AG den Anstellungsvertrag eines Vorstandsmitglieds (vorzeitig) beendigen kann und – wenn ja – mit welchen finanziellen Konsequenzen eine solche Beendigung einhergeht. 3.2. Zur einseitigen Herabsetzung der Vorstandsvergütung Gem § 78 Abs 2 AktG 1937 war der Aufsichtsrat zu einer angemessenen Herabsetzung der Bezüge von Vorstandsmitgliedern einer AG berechtigt, wenn nach deren Festsetzung eine so wesentliche Verschlechterung in den Verhältnissen der Gesellschaft eintrat, dass die Weitergewährung der Bezüge eine schwere Unbilligkeit für die Gesellschaft gewesen wäre. Anlässlich der Austrifizierung des AktG 1937 durch Schaffung des AktG 1965 übernahm der Gesetzgeber die Möglichkeit zur einseitigen Herabsetzung der Vorstandsvergütung ausdrücklich deshalb nicht in das geltende AktG, weil diese Bestimmung „nicht dem rechtsstaatlichen Prinzip der Vertragstreue“ entspricht.13 IdZ führte der OGH in seiner Entscheidung zu Pensionszusagen der voestalpine AG ausdrücklich aus, dass diese Maßnahme des Gesetzgebers, nämlich die Streichung der Möglichzeit zur einseitigen Reduktion der Vorstandsvergütung, den Stellenwert der Vertragstreue als rechtsstaatliches Prinzip unterstreicht.14 Die Rechtsentwicklung in der BRD, wo die in § 87 dAktG vorgesehene Möglichkeit zur einseitigen Reduktion der Vorstandsvergütung nicht nur beibehalten, sondern vor zirka 10 Jahren unter dem Eindruck der Weltfinanzkrise nochmals deutlich verschärft und zu einer Pflicht des Aufsichtsrats

umgestaltet wurde,15 hat Österreich (zu Recht)16 nicht mitgemacht, obwohl entsprechende Diskussionen im österreichischen Schrifttum durchaus stattgefunden haben.17 Das österreichische Recht sieht also die Möglichkeit einer einseitigen Reduktion der Vorstandsvergütung bei ungünstiger wirtschaftlicher Lage der AG nicht vor.18 Daher ist danach zu fragen, welche Möglichkeiten für die AG bestünden, ein verzichtsunwilliges Vorstandsmitglied zu entfernen bzw über solche Möglichkeiten der Entfernung Druck auf das Vorstandsmitglied auszuüben, einer Reduktion der Vergütung doch zuzustimmen. Die grundsätzliche Wertungsentscheidung des Gesetzgebers, also die Ablehnung einer einseitigen Reduktion der Vorstandsbezüge, kann freilich auch bei der Auslegung anderer Bestimmungen und Begriffe, etwa jenem des „wichtigen Grundes“ nach § 75 Abs 4 AktG (für die Beendigung der Organstellung eines Vorstandsmitglieds) oder nach § 1162 ABGB bzw § 27 AngG (für die Beendigung des Anstellungsvertrages), nicht unberücksichtigt bleiben. 3.3. Koppelungsklausel Was die Verknüpfung zwischen der Organstellung eines Vorstandsmitglieds und seinem Anstellungsvertrag betrifft, so ist aufgrund zumindest zweier höchstgerichtlicher Judikate klargestellt, dass es sehr wohl zulässig ist, im Anstellungsvertrag eines Vorstandmitglieds eine sog Koppelungsklausel zu vereinbaren, wonach der Anstellungsvertrag bei Beendigung der Organstellung als aufgelöst gelten soll.19 Koppelungsklauseln können demnach nur ausnahmsweise aus vom abberufenen Vorstandsmitglied darzulegenden Gründen nach einem umfassenden Vergleich der wechselseitigen Interessenlagen als sittenwidrig qualifiziert werden.20 Bei der Auflösung des Anstellungsvertrages infolge des Schlagendwerdens einer solchen Koppelungsklausel handelt es sich nicht um eine Kündigung, sondern um den Eintritt einer auflösenden Bedingung, durch welchen der Anstellungsvertrag aufgelöst wird.21 Jedoch kann es unter Umständen erforderlich sein, einen solchen Bedingungseintritt in eine ordentliche Kündigung umzudeuten.22 3.4. Kündigungsklausel Ebenfalls zulässig ist die Vereinbarung im Anstellungsvertrag, wonach die AG den Anstellungsvertrag unter Einhaltung einer bestimmten Frist kündigen darf (sog Kündigungsklausel), obwohl der Anstellungsvertrag nach ausdrücklichen Vorgaben des Gesetzgebers befristet abzuschließen ist (§ 75 Abs 1 AktG). Dies ergibt sich aus der Überlegung, dass selbst die Schutzbedürftigkeit eines Arbeitnehmers im Arbeitsrecht es dort nicht verbietet, ein befristetes Dienstverhältnis abzuschließen und trotz dessen Befristung die Kündbarkeit des15

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Vgl hierzu OGH 28.4.1998, 1 Ob 294/97k (und die hierzu ergangene Folgejudikatur, wiedergegeben in RIS-Justiz RS0110180). ErlRV 301 BlgNR 10. GP, 69. OGH 11.1.1989, 9 ObA 513/88.

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Zum Stand der diesbezüglichen Rspr in der BRD BGH 27.10.2015, II ZR 296/14, BGHZ 207, 190; vgl hierzu weiters B. Fink in Geiger/Huber/Sindelar, Handbuch Managervergütungen (2019) Rz 3.185 ff. G. Schima (GesRZ 2011, 278) spricht zu Recht von „gesetzgeberischem Aktionismus“. Vgl zB G. Schima, GesRZ 2011, 265 ff; vgl weiters W. T. Graf, Der Aufsichtsrat und die Vergütung des Vorstands, in FS W. Jud (2012) 113 (121 ff). So auch B. Fink in Geiger/Huber/Sindelar, Managervergütungen, Rz 3.185. OGH 29.1.2010, 1 Ob 190/09m. OGH 27.2.2008, 3 Ob 251/07v. OGH 27.2.2008, 3 Ob 251/07v. Siehe Pkt III.3.2.

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Kapitalgesellschaften selben zu vereinbaren, solange die in der Befristung des Dienstverhältnisses implizierte erhöhte Bestandfestigkeit des Dienstverhältnisses durch dessen Kündbarkeit nicht gefährdet wird.23 Nun ist aber der Schutzgedanke des Arbeitsrechts, welches dies – wie gesagt – ausdrücklich nicht verbietet, auf das Dienstverhältnis eines Vorstandmitglieds zu seiner AG nach der Rspr des OGH ausdrücklich nicht anwendbar, woraus grundsätzlich der Schluss gezogen werden könnte, dass es umso mehr zulässig sein muss, die Kündbarkeit des befristeten Anstellungsvertrages eines Vorstandmitglieds mit seiner AG zu vereinbaren. Denn immerhin unterstellt der OGH (in dieser kategorischen Form sicher nicht zutreffend) in stRspr, dass – im Gegensatz zu Arbeitnehmern – Vorstandsmitglieder idR augenscheinlich in der Lage seien, sich eine „standesgemäße“ Rechts- und Einkommensposition am Verhandlungstisch selbst zu verschaffen.24 Dem steht gegenüber, dass gerade im Aktienrecht ein anderer Schutzgedanke schlagend wird, nämlich jener, dass die fristlose Kündbarkeit gerade bei einem Vorstandsmitglied geeignet ist, dessen Unabhängigkeit gegenüber dem Aufsichtsrat völlig zu untergraben. Demgemäß wird es zwar als zulässig erachtet, eine Kündigungsmöglichkeit für die AG vorzusehen, nicht zulässig ist es hingehen, der AG die Möglichkeit einzuräumen, den Anstellungsvertrag ohne Einhaltung einer Frist aufzulösen, ohne dass ein wichtiger Grund iSd § 1162 ABGB vorläge. Diesen eigentlich auch schon aufgrund des alten ABGB-Dienstvertragsrechts auf der Hand liegenden Grundsatz (immerhin handelt es sich beim Anstellungsvertrag doch zumindest um einen freien Dienstvertrag iSd ABGB) hat die Rspr erst vor zirka 10 Jahren in einem Fall, in welchem es um eine Koppelungsklausel ging, schlussendlich bestätigt.25 Seit Inkrafttreten des § 1159 ABGB idF BGBl I 2017/153 (für Beendigungserklärungen, die ab dem 1.1.2021 ausgesprochen werden) kann die Kündigung gemäß den Bestimmungen des ABGB-Dienstvertragsrechts freilich ohnedies nur unter Einhaltung von Fristen erfolgen, welche jenen nachempfunden wurden, die auch für Angestellte gelten (gem § 20 AngG Kündigungsfrist zwischen sechs Wochen und fünf Monaten je nach bisheriger Dauer des Dienstverhältnisses). Auch die neuen ABGB-Regelungen sind zugunsten des Dienstnehmers einseitig zwingend, sodass nicht nur Arbeiter, sondern auch Vorstandsmitglieder im Vergleich zur per 31.12.2020 ausgelaufenen Regelung des § 1159a ABGB (zwingende vierwöchige Kündigungsfrist unabhängig von der bisherigen Dauer des Dienstverhältnisses) eine Angleichung an das Angestelltenregime und dadurch eine (deutliche) Besserstellung erfahren haben.

tung einer Frist aufgelöst werden. Welche Umstände vorliegen müssen, damit der im Gesetz (§ 1162 ABGB) generalklauselartig als Grund für eine solche Auflösung geforderte „wichtige Grund“ vorliegt, ist mangels genauerer Vorgaben im Gesetz im Wesentlichen anhand der für Angestellte kodifizierten Entlassungsgründe (§ 27 AngG) und der zu dieser Bestimmung ergangenen Rspr zu beurteilen, sofern von diesen nicht nur ganz arbeitnehmerspezifische Umstände umfasst sind.26 Dabei darf freilich nicht übersehen werden, dass innerhalb des Angestelltenrechts für leitende Angestellte deutlich strengere Maßstäbe gelten als für einfache Angestellte.27 Dementsprechend ist für Vorstandsmitglieder einer AG (zumindest) der für leitende Angestellte geltende Maßstab heranzuziehen, wohl aber eher ein noch strengerer Maßstab. In Anstellungsvertrag kann auch vorgesehen werden, dass das Schlagendwerden einer Koppelungsklausel, also die Beendigung der Organstellung des Vorstandmitglieds, den Anstellungsvertrag ohne Einhaltung einer Frist beendet, sofern ein wichtiger Grund iSv § 1162 ABGB bzw § 27 AngG vorliegt. Für jenen Fall, dass die Koppelungsklausel schlagend wird, ein solcher wichtiger Grund iSv § 1162 ABGB bzw § 27 AngG nicht vorliegen sollte, ist der Anstellungsvertrag hingegen als ordentlich gekündigt anzusehen und dieser endet in weiterer Folge nach Verstreichen der gesetzlichen oder im Anstellungsvertrag zulässigerweise abweichend vereinbarten Kündigungsfrist. Diese Gestaltung (fristlose Auflösung bei Beendigung der Organstellung und Vorliegen eines Entlassungsgrundes, fristgebundene Auflösung bei Beendigung der Organstellung ohne Vorliegen eines Entlassungsgrundes) ist in der Praxis mittlerweile häufig anzutreffen. Diese Kautelarpraxis ist ganz maßgeblich auf den Ausspruch des OGH im Jahr 2010 zurückzuführen, wonach das Schlagendwerden einer Koppelungsklausel bei Fehlen eines (im arbeitsrechtlichen Sinn) wichtigen Grundes für die fristlose Beendigung des Anstellungsvertrages in eine ordentliche Kündigung umzudeuten ist.28 Daher muss die AG in einem solchen Fall auch die für den Fall der ordentlichen Kündigung im Gesetz (oder im Anstellungsvertrag für das Vorstandsmitglied günstiger als im einseitig zwingenden Gesetz) bestimmten Kündigungsfristen einhalten und für diesen Zeitraum auch das anstellungsvertraglich bedungene Entgelt weiterzahlen. III. Zur Vertragspraxis für Anstellungsverträge von Vorstandsmitgliedern 1. Allgemeines

Liegt ein Umstand vor, welcher der AG die Aufrechterhaltung des Anstellungsvertrages auch nur bis zum Ende der (gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten) Kündigungsfrist unzumutbar macht, so kann der Anstellungsvertrag ohne Einhal-

Auch aufgrund der gerade erwähnten seit zirka 10 Jahren etablierten Judikatur folgen die meisten Anstellungsverträge für Vorstandsmitglieder von AGs mittlerweile folgendem Muster: Sie enthalten regelmäßig eine Koppelungsklausel, wonach der Anstellungsvertrag durch Beendigung der Organstellung beendet wird, und legen je nachdem, ob für die bzw bei Beendigung der Organstellung ein Entlassungsgrund (§ 1162 ABGB; § 27 AngG) vorliegt oder nicht, verschiedene Rechtsfolgen fest.29

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3.5. Einseitige Beendigung aus wichtigem Grund (außerordentliche Kündigung)

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OGH 24.5.2019, 8 ObA 23/19v. So ausdrücklich etwa OGH 29.5.1996, 9 ObA 2044/96w; 19.3.2003, 9 ObA 261/02a; 27.2.2008, 3 Ob 251/07v; 29.1.2010, 1 Ob 190/09m. In seiner Entscheidung vom 29.1.2010, 1 Ob 190/09m, spricht der OGH von einem „Mindestschutz“, der dem Vorstandsmitglied zuteilwerden muss; aA Slezak, Koppelungsklauseln in Vorstandsverträgen (2014) 389.

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OGH 25.6.2003, 9 ObA 15/03a. RIS-Justiz RS0029726. OGH 29.1.2010, 1 Ob 190/09m. Vgl etwa das Vertragsmuster in Runggaldier/G. Schima, Manager-Dienstverträge4 (2014) 235; weiters jenes von Hainz in Schimkowsky, Vertragsmuster und Beispiele für Eingaben9, Muster 129c.

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Kapitalgesellschaften 2. Beendigung der Organstellung bei Vorliegen eines Entlassungsgrundes Für den Fall, dass die Beendigung der Organstellung auf einen vom Vorstandsmitglied zu vertretenden wichtigen Grund iSv § 1162 ABGB oder § 27 AngG zurückzuführen ist bzw ein solcher vorliegt, endet der Anstellungsvertrag bei Schlagendwerden der Koppelungsklausel ohne Einhaltung einer Frist. 3. Beendigung der Organstellung ohne Vorliegen eines Entlassungsgrundes 3.1. Vorbemerkung Sollte die Koppelungsklausel schlagend werden, ohne dass ein solcher wichtiger Grund vorliegt, so endet der Anstellungsvertrag nach Verstreichen einer im Vertrag näher bestimmten Kündigungsfrist. Außerdem sehen Anstellungsverträge für einen solchen Fall regelmäßig einen Anspruch auf Abfindung bzw Abfertigung vor. 3.2. Kündigungsfrist Zwischenzeitig hat sich eine (bis zu) sechsmonatige Kündigungsfrist als üblich etabliert,30 während der die AG dem Vorstandsmitglied das Entgelt weiterzuzahlen hat. Diese Regelung ist mE auch deshalb geboten, weil die Kündbarkeit des Anstellungsvertrages im Hinblick darauf problematisch erscheint, dass § 75 AktG dem Vorstand eine verweisungsfreie Stellung einräumt und dieser nach dem gesetzgeberischen Grundkonzept der Verteilung von Rechten und Pflichten zwischen den Organen einer AG nicht in zu starkes Abhängigkeitsverhältnis vom Aufsichtsrat geraten soll.31 Ist der gem § 75 Abs 1 letzter Satz AktG grundsätzlich befristet abzuschließende Anstellungsvertrag für die AG bzw deren Aufsichtsrat zu leicht kündbar, so untergräbt dies die Unabhängigkeit des Vorstands. Vor diesem Hintergrund, allerdings auch im Zusammenhalt mit der Rspr, wonach auch befristete Arbeitsverträge mit einer Kündigungsklausel ausgestattet werden können, wird im Schrifttun vertreten, dass die Vereinbarung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist (zum Quartals- oder Monatsende) bei einem auf fünf Jahre befristeten Anstellungsvertrag jedenfalls bei einem auf drei Jahre befristeten Anstellungsvertrag wohl auch noch zu lässig sein wird.32 Auch um diesen (mE zutreffenden) Anforderungen zu genügen, welche das Schrifttum an die Bestandsfestigkeit eines Anstellungsvertrages stellt, damit das betreffende Vorstandsmitglied nicht in seiner Unabhängigkeit gegenüber dem Aufsichtsrat (noch mehr) beeinträchtigt wird, hat sich eine sechsmonatige Kündigungsfrist in Anstellungsverträgen als Standard etabliert. Dass in praxi für den Fall der Beendigung des Anstellungsvertrages ohne wichtigen Grund iSd § 1162 ABGB (bzw § 27 AngG) überhaupt regelmäßig eine Kündigungsfrist vereinbart wird, ist freilich insb darauf zurückzuführen, dass der OGH bei Fehlen eines Entlassungsgrundes die Umdeutung der Abberufung in eine ordentliche Kündigung vorsieht, sofern für den Fall der Kündigung keine zumindest der 30 31 32

Vgl G. Schima, GesRZ 2011, 276 f. Reich-Rohrwig/Szilagyi in Artmann/Karollus, AktG6, § 75 Rz 205. G. Schima, GesRZ 2011, 275; völlig gegensätzlich hierzu etwa Slezak, Koppelungsklauseln, 389 f.

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Abgeltung einer angemessenen Kündigungsfrist entsprechende finanzielle Leistung vorgesehen ist.33 3.3. Ansprüche auf Abfertigung bzw Abfindung Des Weiteren sehen zahlreiche Anstellungsverträge für jenen Fall, dass der Anstellungsvertrag aufgelöst wird, ohne dass ein wichtiger Grund iSd § 1162 ABGB (bzw § 27 AngG) vorläge, die Bezahlung einer Abfertigung bzw Abfindung an das betreffende Vorstandsmitglied vor. Diese wird idR ausgehend von jener Gesamtvergütung berechnet, welche dem ausscheidenden Vorstandsmitglied für die restliche Laufzeit seines Vertrages (nach Ablauf der Kündigungsfrist) zugekommen wäre. Dabei wird jedoch regelmäßig ein Pauschalbetrag angesetzt, und zwar insb auch für jene variablen Vergütungsbestandteile (sog Boni), welche das ausscheidende Vorstandsmitglied ja ab dem Zeitpunkt seines Ausscheidens nicht mehr leistungsabhängig ins Verdienen bringen kann. Entsprechend den in Österreichischen Corporate Governance Kodex (ÖCGK) aufgestellten Regeln34 wird diese Abfindung außerdem mit einer sog Abfindungshöchstgrenze in Höhe von insgesamt zwei Jahresvergütungsbeträgen35 oder einem geringeren Betrag gedeckelt. 4. Anpassungsklauseln Eine Anpassungsklausel jenes Inhalts, dass bei Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse der AG die Vorstandsvergütung nach unten angepasst werden kann, enthalten Anstellungsverträge hingegen überwiegend nicht.36 Angesichts der klaren Festlegung des Gesetzgebers, dass eine einseitige Herabsetzung der Vorstandsvergütung (zumindest rein aufgrund des Gesetzes) nicht möglich sein soll, weil diese dem Grundsatz „Pacta sunt servanda“ widerspricht, überzeugt auch die (weder durch Gesetzesmaterialen noch sonst belegte) Auffassung nicht, wonach der Gesetzgeber davon ausgehe, dass solche Klauseln vom Aufsichtsrat standardmäßig in Anstellungsverträge aufgenommen würden, und wonach solche vom Aufsichtsrat standardmäßig in Anstellungsverträge aufzunehmen wären.37 Vielmehr ist mE zu bedenken, dass von der schrankenlosen Zulässigkeit solcher Anpassungsklauseln allein schon aufgrund der vom Gesetzgeber im Rahmen der Sphärentheorie auch für Anstellungsverträge (= freie Dienstverträge) von Vorstandsmitgliedern vorgegebenen Risikoverteilung zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer wohl nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann: Zwar ist § 1155 ABGB dispositiv, jedoch kann von der im dispositiven Recht vorgesehenen und insofern Richtigkeitsgewähr indizierenden Regelung allein schon vor dem Hintergrund des § 879 ABGB wohl nicht schrankenlos abgegangen werden.38 Dies gilt mE angesichts der klaren Wertung des historischen Gesetzgebers, § 78 Abs 2 AktG 1937 in das geltende AktG nicht zu übernehmen, umso mehr. 33 34 35 36

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OGH 29.1.2020, 1 Ob 190/09m. Vgl L-Regel 26a ff des ÖCGK. Vgl C-Regel 27a des ÖCGK. Vgl etwa das Vertragsmuster in Runggaldier/G. Schima, Manager-Dienstverträge4, 235 ff; weiters jenes von Hainz in Schimkowsky, Vertragsmuster9, Muster 129c. Beide enthalten eine solche Klausel nicht. So aber B. Fink in Geiger/Huber/Sindelar, Managervergütungen, Rz 3.199 f. Vgl Rebhahn in Neumayr/Reissner, Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht3 (2018) § 1155 ABGB Rz 5 ff.

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gesrz_2021_h01.fm Seite 26 Dienstag, 23. Februar 2021 8:41 08

Kapitalgesellschaften IV. Möglichkeiten, Vorstandsmitglieder zu einem Sanierungsbeitrag zu bewegen 1. Allgemeines Ausgehend von dieser Rechtslage und Vertragspraxis soll nun aufgezeigt werden, welche Möglichkeiten bestehen können, ein Vorstandsmitglied zum Verzicht auf einen Teil seiner Vergütung zu bewegen und hierdurch einen Beitrag zur Abmilderung einer Krise der AG bzw zu deren Sanierung zu leisten. Genauso soll aufgezeigt werden, wo die Grenzen dieser Möglichkeiten liegen und welche Möglichkeiten von vornherein nicht bestehen. Dabei soll insb von jener Vertragssituation ausgegangen werden, welche – soweit überblickbar – zwischenzeitig (mehr oder minder) den kautelarjuristischen Standard darstellt. 2. Einvernehmlicher Verzicht bzw einvernehmliche Reduktion Selbstverständlich können die Parteien des Anstellungsvertrages vereinbaren, dass das Vorstandsmitglied auf einen Teil seiner Vergütung oder sogar auf seine gesamte Vergütung verzichtet. Dazu wird ein Vorstandsmitglied in vielen Fällen zu bewegen sein. Die Motivation für eine solche Zustimmung kann einerseits in reinem Solidaritätsdenken begründet sein, andererseits auch darin, dass das betreffende Vorstandsmitglied hofft bzw dem betreffenden Vorstandsmitglied in Aussicht gestellt wird, im Falle eines Verzichts auf einen Teil seiner Vergütung nach Ablauf der Funktionsperiode wieder zum Vorstandsmitglied bestellt zu werden. Erfolgt ein Verzicht, weil gleichzeitig zugesagt oder auch nur in Aussicht gestellt wird, dass das Vorstandsmitglied dafür wieder bestellt werden wird, und kommt es in weiterer Folge nicht zu einer Wiederbestellung, so kommt mE die Nachforderung des Verzichtsbetrags aus dem Titel der condictio causa data causa non secuta (§ 1435 ABGB analog) in Betracht. Die Bereitschaft zu einer einvernehmlichen Herabsetzung der Vergütung wird freilich insb auch davon abhängen, wie das Ansinnen auf Herabsetzung der Vergütung an das betreffende Vorstandsmitglied herangetragen wird. Dabei handelt es sich nun nicht um eine juristische, sondern vielmehr um eine lebenspraktische Aussage, welche freilich aus rechtspraktischer Perspektive gar nicht stark genug betont werden kann. Wie auch sonst im Leben macht gerade bei einem solchen Ansinnen der Ton die Musik. Tritt die durch den Aufsichtsrat vertretene AG oder in praxi oft auch ein Hauptaktionär an den Vorstand mit dem Duktus eines Anspruchstellers heran, der sich eine Einwilligung des Vorstands, in einem vertraglich zugesicherten Anspruch einzugreifen, praktisch geradezu erwarten oder diese gar einseitig anordnen könne, so werden die Fronten sich regelmäßig rasch verhärten. Dasselbe gilt für den Fall, dass das betroffene Vorstandsmitglied aus den Massenmedien erfahren sollte, dass der Hauptaktionär seiner AG sich mit einem Sanierungskreditgeber, einer staatlichen Investitionsagentur, einer Gebietskörperschaft odgl im Gegenzug für die Gewährung eines Kredits darauf geeignet hat, dass der Vorstand auf einem beträchtlichen Teil seiner Vergütung verzichten und sich solcherart an der Sanierung finanziell beteiligen wird. Ein Sanierungsbeitrag eines Vorstandsmitglieds wird in einem solchen Fall einvernehmlich oft nicht zustande

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kommen, und zwar insb dann nicht, wenn das betreffende Vorstandsmitglied, das im Falle einer Weigerung regelmäßig damit wird rechnen müssen, nicht mehr auf eine weitere Funktionsperiode bestellt zu werden, berufliche Alternativen hat. 3. Aktivierung der Koppelungsklausel im Anstellungsvertrag 3.1. Vorbemerkung Wie bereits ausgeführt, sehen die heute gängigen Formulierungen für Koppelungsklauseln in Anstellungsverträgen von Vorstandsmitgliedern einer AG unterschiedliche Rechtsfolgen einerseits für jenen Fall, dass die Organstellung endet und ein wichtiger Grund iSv § 1162 ABGB bzw § 27 AngG vorliegt, und für jenen Fall, dass die Organstellung endet, ohne dass ein solcher wichtiger Grund vorliegt, vor. Hiervon zu unterscheiden ist – wie ausgeführt – der wichtige Grund iSd § 75 Abs 4 AktG, welcher den Aufsichtsrat zum Widerruf der Bestellung eines Vorstandsmitglieds (Abberufung) berechtigt und dessen Voraussetzungen weit weniger streng sind, wobei auf die Ausführungen unter Pkt II. verwiesen werden kann. 3.2. Verzichtsverweigerung als grobe Pflichtverletzung? Subsumiert unter die wichtigen Gründe des § 75 Abs 4 AktG ist zunächst festzuhalten, dass einem Vorstandsmitglied für seine Weigerung, auf einen Teil seiner Vergütung zu verzichten, eine grobe Pflichtverletzung keinesfalls vorgeworfen werden kann. Wer die Einhaltung bindend abgeschlossener Verträge verlangt, begeht keinesfalls eine Pflichtverletzung und noch weniger eine grobe Pflichtverletzung, sondern verlangt vielmehr von seinem Gegenüber die Einhaltung von zweiseitig geltendem Recht. Eine grobe Pflichtverletzung, für welche rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten, und zwar in der Schuldform zumindest der groben Fahrlässigkeit, erforderlich ist,39 scheitert daher bereits an der fehlenden Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Vorstandsmitglieds. Eine Abberufung des Vorstandsmitglieds aus diesem Grund kommt daher gem § 75 Abs 4 Fall 1 AktG nicht in Betracht. 3.3. Verzichtsverweigerung als Grund für die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung? § 75 Abs 4 Fall 2 AktG (Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung) hat der hierzu ergangenen Rspr und Lehre zufolge vor allem Dauerzustände vor Augen, welche dem betreffenden Vorstandsmitglieds die Erfüllung seiner Aufgaben unmöglich machen.40 Die Weigerung, auf verbindlich eingeräumte vertragliche Ansprüche zu verzichten, begründet weder eine habituelle Untüchtigkeit des betreffenden Vorstandsmitglieds noch darf die AG ihrem Vorstandsmitglied gegenüber deshalb, weil dieses die Einhaltung vertraglicher Verpflichtungen verlangt, legitimerweise das Vertrauen verlieren und hieraus eine Unfähigkeit zu ordnungsgemäßen Geschäftsführung ableiten. 39

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Reich-Rohrwig/Szilagyi in Artmann/Karollus, AktG6, § 75 Rz 215; G. Schima, Der Aufsichtsrat als Gestalter des Vorstandsverhältnisses (2016) Rz 451. Vgl die Beispiele bei Reich-Rohrwig/Szilagyi in Artmann/Karollus, AktG6, § 75 Rz 221 ff.

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gesrz_2021_h01.fm Seite 27 Dienstag, 23. Februar 2021 8:41 08

Kapitalgesellschaften 3.4. Verzichtsverweigerung als Grund für den Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung? Schließlich könnte die Weigerung eines Vorstandsmitglieds, in einen Verzicht einzuwilligen, die HV zu einem Misstrauensvotum verleiten. Kommt es aufgrund der Weigerung des Vorstandsmitglieds zu einem Misstrauensvotum der HV, so ist dieses darauf zu untersuchen, ob dieses nicht als „aus offenbar unsachlichen Gründen“ erfolgt anzusehen (und daher anfechtbar) ist. Bei aller gebotenen Vorsicht (es fehlen bisher Beispiele aus der österreichischen Judikatur, in welchen die offenbaren Unsachlichkeit eines Misstrauensvotums bejaht worden wäre)41 ist festzuhalten, dass ein besseres Beispiel für eine offenbare Unsachlichkeit eines Misstrauensvotums der HV wohl kaum denkbar ist: Den bisherigen Stellungnahmen in der Literatur und der Rspr zufolge ist ein Beispiel für die offenbare Unsachlichkeit eines Misstrauensvotums dann verwirklicht, wenn das betreffende Vorstandmitglied sich weigert, auf Wunsch eines Hauptaktionärs oder des Aufsichtsrats rechtswidrig zu handeln.42 Auch ein Misstrauensvotum, das gegen Treu und Glauben verstößt, wird als ein Fall des auf offenbar unsachlichen Gründen beruhenden Misstrauensvotums der HV angesehen, aufgrund dessen eine Abberufung von der Organstellung als Vorstandsmitglied nicht erfolgen darf.43 Zumindest ein Verstoß gegen Treu und Glauben liegt aber vor, wenn die HV das Vertrauen deshalb entzieht, weil das betreffende Vorstandsmitglied von der AG die Einhaltung ihrer vertraglichen Verpflichtungen fordert. Andernfalls wäre es in das Belieben der HV gestellt, ein Vorstandsmitglied, in dessen Anstellungsvertrag eine Koppelungsklausel enthalten ist, durch ein simples Misstrauensvotum um seine vertraglichen Ansprüche zu bringen bzw deutlich schlechter als bisher zu stellen und dies nur aus dem Grund, dass das betreffende Vorstandmitglied die Einhaltung privatautonom und verbindlich eingeräumter Rechtspositionen fordert. Dementsprechend judiziert der BGH, dass ein Misstrauensvotum auch dann offenbar unsachlich ist, wenn dieses allein dazu dient, sich aufgrund einer im Anstellungsvertrag vereinbarten Koppelungsklausel des jeweiligen Vorstandsmitglieds „zum Nulltarif“ zu entledigen.44 Ein Misstrauensvotum aus dem Grund, dass das betreffende Vorstandsmitglied die ungeschmälerte Zahlung seiner Vergütung fordert, ist vor allem auch deshalb als offenbar unsachlich iSd § 75 Abs 4 AktG anzusehen, weil ein redlicher Vertragspartner in sein Gegenüber nur deshalb, weil das Gegenüber die Einhaltung des Vertrages fordert, legitimerweise nicht das Vertrauen verlieren kann. Wenn aber die HV legitimerweise das Vertrauen zu seinem Vorstandsmitglied nicht verloren haben kann, so erweist sich ein solches Misstrauensvotum nach dem vom OGH in seiner Leit-Entscheidung aufgestellten Grundsätzen als willkürlich und damit offenbar unsachlich iSv offensichtlich unsachlich.45 Die in der heutigen deutschen Rechtslage gem § 87 Abs 2 dAktG vorgesehene Möglichkeit, die Vergütung des Vor41 42 43 44 45

G. Schima, GesRZ 2011, 270. OGH 28.4.1998, 1 Ob 294/97k. OGH 28.4.1998, 1 Ob 294/97k. BGH 15.11.2016, II ZR 217/15. OGH 28.4.1998, 1 Ob 294/97k.

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stands in jenen Fällen zu reduzieren, in welchen diese mit den wirtschaftlichen Verhältnissen der AG in Widerspruch stehen, und solcherart in verbindlich geschlossen zweiseitige Verträge einseitig einzugreifen, hat der österreichische Gesetzgeber in Zuge der Austrifizierung des AktG 1937 ausdrücklich deshalb nicht übernommen, weil eine solche Befugnis des Aufsichtsrats mit dem rechtstaatlichen Prinzip der Vertragstreue nicht in Einklang zu bringen ist.46 Auch in seiner viel beachteten Entscheidung zu den direkten Pensionszusagen des Vorstands der voestalpine AG führte der OGH aus, dass genau aus der Nichtübernahme von § 78 Abs 2 AktG 1937 in das geltende AktG der hohe Stellenwert der Vertragstreue in der österreichischen Rechtsordnung ersehen werden kann.47 Diese Grundwertung des Gesetzgebers kann bei der Werterfüllung generalklauselartiger, von der Rspr als Beispiele für offenbar unsachlichen Vertrauensentzug genannter Konstellationen wie „Verstoß gegen Treu und Glauben“, „Verfolgung sittenwidriger Zwecke“ oder „Willkür“ naturgemäß nicht unberücksichtigt bleiben. Ein Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied aufgrund eines Misstrauensvotums wegen der Weigerung, auf die Vorstandsvergütung zum Teil oder zur Gänze zu verzichten, wäre daher wahrscheinlich als offenbar unsachlich anfechtbar. Bei erfolgreicher Anfechtung eines Misstrauensvotums der HV hätte die AG – ausgehend von der unter Pkt III. dargelegten Vertragssituation – daher dem Vorstandsmitglied für den Zeitraum ab der offenbar unsachlichen Abberufung das Entgelt nachzuzahlen. 3.5. Verzichtsverweigerung als sonstiger Widerrufsgrund nach § 75 Abs 4 AktG Es ist völlig unstrittig, dass die in § 75 Abs 4 AktG genannten Gründe für den Widerruf der Bestellung eines Vorstandsmitglieds durch den Aufsichtsrat nicht taxativ, sondern diese lediglich demonstrativ gemeint sind. Dies folgt insb aus der Formulierung „Ein solcher Grund ist namentlich ...“ Darüber, welche Verhaltensweisen oder Umstände, die nicht unter einen der drei oben genannten Widerrufsgründe subsumiert werden können, einen wichtigen Grund iSd § 75 Abs 4 AktG darstellen können, herrscht mitunter Ratlosigkeit, was insb daran festzumachen ist, dass nur wenige denkbare Bespiele genannt werden. Heftige öffentliche Kritik an einem Vorstandsmitglied, wenn auch aus anderen exemplarisch genannten Gründen, kann nach Auffassung eines sehr maßgebenden Autors sehr wohl einen solchen nicht ausdrücklich im Gesetz genannten Abberufungsgrund bilden. Auch nach der Auffassung dieses Autors bildet aber harsche öffentliche Kritik an einem Vorstandsmitglied (zu ergänzen ist wohl: wenn dieser Kritik kein rechtswidriges und schuldhaftes, sondern nur ein nach allgemeinen Anschauungen bestimmter gesellschaftlicher Gruppen kritikwürdiges Verhalten zugrunde liegt) keinen wichtigen Grund iSv § 1162 ABGB bzw § 27 AngG.48 Unabhängig davon, ob man wegen heftiger, mitunter auch gezielt orchestrierter politisch und ideologisch motivierter Kritik an einer Weigerung eines Vorstandsmitglieds, auf einen Teil seiner Vergütung zu verzichten, bereits einen (nicht 46 47 48

ErlRV 301 BlgNR 10. GP, 69. OGH 11.1.1989, 9 ObA 513/88. G. Schima, Aufsichtsrat, Rz 444.

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gesrz_2021_h01.fm Seite 28 Dienstag, 23. Februar 2021 8:41 08

Kapitalgesellschaften ausdrücklich in § 75 Abs 4 AktG genannten) Abberufungsgrund annehmen darf (erforderlich wäre nämlich auch hierfür die Unzumutbarkeit der Beibehaltung des Vorstandsmitglieds für die Gesellschaft), erscheint damit jedenfalls klargestellt, dass auch harsche öffentliche Kritik an einer Weigerung zum Verzicht keinen die fristlose Auflösung des Anstellungsvertrages rechtfertigenden wichtigen Grund iSv § 1162 ABGB bzw § 27 AngG verwirklicht. Öffentlichkeitswirksame Empörung wäre daher – Unzumutbarkeit der Beibehaltung des Vorstandsmitglieds vorausgesetzt – zwar ein Grund für die Abberufung nach § 75 Abs 4 AktG, bringt aber die Ansprüche des Vorstandsmitglieds aus dem Anstellungsvertrag (im Falle einer Vertragssituation, wie sie unter Pkt III. beschrieben wurde) nicht zum Erlöschen. 3.6. Rechtsfolgen einer nicht erfolgreichen Anfechtung einer Abberufung Unabhängig davon, ob die Anfechtung einer Abberufung (wegen eines Misstrauensvotums der HV oder wegen eines sonstigen wichtigen Grundes nach § 75 Abs 4 AktG) Erfolg hätte, bildet die bloße Weigerung des betreffenden Vorstandsmitglieds zum Verzicht gewiss keinen wichtigen Grund iSv § 1162 ABGB bzw § 27 AngG, welcher eine fristlose Beendigung des Anstellungsvertrages und den damit einhergehenden Anspruchsverlust rechtfertigte. Dies kann schon aus der Rspr zum Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit nach § 27 Z 1 AngG ersehen werden: Nach dieser kommt es darauf an, ob das Verhalten eines Angestellten nach den gewöhnlichen Anschauungen der beteiligten Kreise, also nicht nach dem subjektiven Empfinden des einzelnen Arbeitgebers, sondern nach objektiven Grundsätzen, als so schwerwiegend angesehen werden muss, dass das Vertrauen des Arbeitgebers derart heftig erschüttert wird, dass ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann.49 Der Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit ist dabei nicht einmal verwirklicht, wenn ein Angestellter seine Ansprüche während des laufenden Dienstverhältnisses durchzusetzen versucht, indem er gegen seinen Arbeitgeber einen (nicht missbräuchlichen) Konkursantrag einbringt.50 Selbstredend ist demnach auch die Einbringung einer Klage gegen den Arbeitgeber während aufrechten Dienstverhältnisses nicht tatbestandsmäßig. Bei aller Notwendigkeit, im Auge zu behalten, dass an Vorstandsmitglieder strengere Maßstäbe anzulegen sind als an normale Angestellte oder auch an leitende Angestellte, kann bloß passives Verhalten (Nein-Sagen) demnach denkunmöglich diesen Entlassungsgrund erfüllen, während andere Entlassungsgründe nach § 27 AngG von vornherein nicht in Betracht kommen. Die vom Gesetzgeber des geltenden AktG unmissverständlich aufgestellte Grundwertung, dass nicht nur im Verhältnis zwischen der AG und ihren Arbeitnehmern, sondern auch im Verhältnis zwischen der AG und ihren Vorstandmitgliedern der Grundsatz „Pacta sunt servanda“ uneingeschränkt gilt, erlaubt es nicht, die Weigerung zum Verzicht als einen wichtigen Grund zur fristlosen Auflösung des Anstellungsvertrages anzusehen. Darüber hinaus spricht auch der 49 50

RIS-Justiz RS0029323. OGH 2.3.2000, 9 ObA 320/99w.

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Grundsatz von Treu und Glauben idR gegen eine solche Auslegung des wichtigen Grundes iSv § 1162 ABGB bzw § 27 AngG, wobei auf letztere Bestimmung in Anstellungsverträgen bei der Formulierung der Voraussetzungen für die fristlose Beendigung des Anstellungsvertrages ebenfalls gerne verwiesen wird.51 Weigert sich ein Vorstandsmitglied, zu verzichten, und sollte die Anfechtung seiner aus diesem Grund durchgeführten Abberufung dennoch erfolglos bleiben, so wird der Anstellungsvertrag also beendet, ohne dass ein wichtiger Grund für die fristlose Beendigung des Anstellungsvertrages (iS eines Entlassungsgrundes) vorliegt. Die AG wäre ist in einem solchen Falle – ausgehend von der unter Pkt III. dargelegten Vertragssituation – immer noch verpflichtet, für die Dauer der Kündigungsfrist die volle Vorstandsvergütung und für die Zeit danach die volle Abfindung bzw Abfertigung zu entrichten. Ein Misstrauensvotum der HV samt anschließender Abberufung des betreffenden Vorstandsmitglieds oder eine Abberufung (ohne Misstrauensvotum der HV) wegen eines sonstigen wichtigen Grundes iSd § 75 Abs 4 AktG ist daher für die AG ein hochriskantes und in Wahrheit untaugliches Instrument, das betreffende Vorstandsmitglied zu einem finanziellen Beitrag zur Sanierung der AG zu bringen bzw zu zwingen. Im Gegenteil: Die Abberufung kann leicht dazu führen, dass binnen kurzer Zeit vergleichsweise sehr hohe Ansprüche des betreffenden Vorstandsmitglieds (insb auf Abfertigung bzw Abfindung) fällig werden, ohne dass die AG für den entsprechenden Zeitraum noch länger einen Anspruch auf eine korrespondierende Arbeitsleistung des Vorstandsmitglieds hätte. 4. Zusammenfassung Zusammenfassend ist daher auszuführen: Eine einseitige Reduktion der Vorstandsvergütung ist im dispositiven österreichischen Recht nicht vorgesehen. Die Vereinbarung von Anpassungsklauseln ist in der Vertragspraxis der Anstellungsverträge von Vorstandsmitgliedern weder überwiegend üblich noch schrankenlos zulässig. Wo im österreichischen Recht die Grenze für die Zulässigkeit solcher Anpassungsklauseln verlaufen könnte, ist derzeit freilich unklar. Als Druckmittel dafür, einer Reduktion der Vorstandsvergütung zuzustimmen, kommt die Abberufung durch die HV auch nur sehr bedingt in Betracht, da diese erstens wohl als offenbar unsachlich anfechtbar wäre. Zweitens wäre – in einer Anstellungsvertragssituation wie unter Pkt III. beschrieben – selbst ein nicht offenbar unsachlicher Vertrauensentzug durch die HV oder ein Widerruf wegen eines sonstigen wichtigen Grundes nach § 75 Abs 4 AktG nicht geeignet, die Ansprüche des Vorstandsmitglieds auf Zahlung des Entgelts während der Kündigungsfrist sowie auf Zahlung der Abfindung bzw Abfertigung zum Erlöschen zu bringen, da die bloße Weigerung zum Verzicht keinen Entlassungsgrund bildet. Vielmehr wird sich die finanzielle Situation der AG durch das zeitnahe Fälligwerden von Abfertigungs- bzw Abfindungszahlungen noch deutlich verschlechtern. 51

Vgl zB das Vertragsmuster in Runggaldier/G. Schima, Manager-Dienstverträge4, 243; weiters jenes von Hainz in Schimkowsky, Vertragsmuster9, Muster 129c.

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gesrz_2021_h01.fm Seite 29 Dienstag, 23. Februar 2021 8:41 08

Kapitalgesellschaften V. Praktische Erwägungen zum Sanierungsbeitrag von Vorstandsmitgliedern Bei der unter Pkt III. dargelegten Vertragssituation besteht daher während laufender Bestellungsperiode idR keine Möglichkeit, ein Vorstandsmitglied einseitig zu einem Verzicht auf einen Teil seiner Vergütung zu zwingen. Umso mehr sollte der Aufsichtsrat bzw der Hauptaktionär bemüht sein, seinem verzichtsunwilligen Vorstand einen Verzicht schmackhaft zu machen. Dies kann einerseits dadurch gesehen, dass generell an das Solidaritätsgefühl des jeweiligen Vorstandsmitglieds appelliert wird. Auch Besserungsvereinbarungen, in denen dem verzichteten Vorstandsmitglied für jenen Fall, dass das Unternehmen der AG sich (vorzugsweise nach genau definierten Kriterien) später wirtschaftlich wieder erholt, die Nachzahlung des Verzichtsbetrags sowie Prämienzuschläge auf den Verzichtsbetrag und/oder eine risikoangemessene Verzinsung zugesagt werden, könnten ein taugliches Instrument sein, die Verzichtsbereitschaft zu fördern. Die Rechtslage, dass Vorstandsvergütungen bekanntermaßen im Rahmen des IESG nicht gesichert sind, könnte darüber hinaus als Hinweis in die Richtung dienen, dass das Vorstandsmitglied letztlich (nicht einmal) in demselben Boot wie die übrigen Arbeitnehmer sitzt und eben wegen fehlender Insolvenzsicherung seines Vergütungsanspruchs keine Sicherheit besteht, dass die ihm für den Fall der Abberufung im Anstellungsvertrag zugesicherten Abfindungsbeträge sowie Bezüge während der Dauer der Kündigungsfrist tatsächlich zukommen werden. Letztlich wird daher in vielen Fällen anfänglicher Weigerung ein Konsens gefunden werden können. Hüten sollte sich der Hauptaktionär einer AG oder der Vorstand (bzw die Geschäftsführung) der Muttergesellschaft einer AG jedoch, einem etwaigen Kreditgeber Zusagen in jene Richtung zu machen, dass der Vorstand sich mit einem großzügigen Vergütungsverzicht an der Sanierung der Tochtergesellschaft beteiligen wird, bevor der Vorstand der Tochtergesellschaft diesbezüglich überhaupt ins Einvernehmen gezogen wurde. Denn erstens wird eine solche über die Köpfe des

Vorstands der kriselnden Tochtergesellschaft hinweg erfolgte Einigung beim Vorstand der Tochtergesellschaft tendenziell zu Verbitterung und damit zu einer Verhärtung der Fronten führen. Und zweitens kann der Hauptaktionär bzw dessen Vorstand bzw Geschäftsführung sich schlimmstenfalls in eine Situation der Pflichtenkollision begeben, indem er bzw sie sich dem Kreditgeber gegenüber zu einer massiven Reduktion der Vorstandsvergütungen des Tochterunternehmens verpflichtet, die er bzw sie dann gegenüber dem Vorstand des Tochterunternehmens gar nicht durchsetzen kann. Im schlimmsten Falle könnte dies unter Umständen sogar dazu führen, dass übereilt und in durchaus nachvollziehbarer Absicht vereinbarte Bedingungen eines Sanierungskredits bzw einer Förderungsvereinbarung verletzt werden und die Sanierung dadurch gefährdet wird oder sogar scheitert. Jedenfalls begibt sich der Hauptaktionär bzw dessen Management aber für jenen Fall, dass wegen Uneinigkeit über einen Verzicht des Vorstandsmitglieds eine Beendigung des Anstellungsvertrages eines Vorstandsmitglieds einer Tochtergesellschaft angestrebt werden sollte, von vornherein in eine schlechte Verhandlungsposition, wenn er bzw es einem Sanierungskreditgeber einen Sanierungsbeitrag des Vorstands zusagt, ohne dies zuvor mit den Betroffenen zu akkordieren: Der Anstellungsvertrag des Vorstandsmitglieds muss in einer solchen Situation, wenn eine Einigung nicht zustande kommt, fast immer beendet werden, will der Hauptaktionär nicht durch die Beibehaltung des Vorstandsmitglieds mit gleichen Bezügen gegenüber dem Sanierungskreditgeber sein Gesicht verlieren, dessen Vertrauen verspielen oder überhaupt die Auszahlung des Sanierungskredits gefährden bzw dessen Rückforderung riskieren. Ein Vorstandsmitglied, das sich dieser Situation bewusst ist, wird daher in der Position sein, im Rahmen einer einvernehmlichen Beendigung höhere Forderungen zu stellen als sonst. Daher wird der Hauptaktionär bzw dessen Management gut beraten sein, einen Sanierungsbeitrag des Vorstands des Tochterunternehmens nicht über die Köpfe der betroffenen Vorstandsmitglieder hinweg zuzusagen.

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gesrz_2021_h01.fm Seite 30 Dienstag, 23. Februar 2021 8:41 08

Kapitalmarktrecht

Zur Rolle des Aufsichtsrats beim Rückzug von der Börse FLORIAN DOLLENZ*

Der gegenständliche Beitrag gibt einen Überblick über die Regelungen für den Rückzug von der Börse und analysiert idZ die Rolle des Aufsichtsrats. Dabei wird insb auf seine Entscheidungsfindung, die Wirkung eines vorgelagerten Entscheids der Aktionäre sowie die Notwendigkeit eines Nachweises seiner Befassung im Widerrufsverfahren eingegangen. *

I. Hintergrund des Regelungsregimes Vor dem Inkrafttreten des BörseG 2018 fehlte es an einer ausdrücklichen Regelung für einen freiwilligen Rückzug von der Börse (sog going private).1 Das Fehlen einer derartigen Vorschrift galt bereits als Defizit des Standortes.2 Auch hatte der VwGH aufgrund dessen das Zurückziehen von am Amtlichen Handel notierenden Aktien eines Emittenten in einer Entscheidung abgelehnt.3 In der Praxis musste man sich daher anderer Möglichkeiten bedienen, um ein Delisting zu erreichen. Aktien konnten durch einen Notierungswechsel zunächst vom Amtlichen Handel zum Dritten Markt (sog downgrading bzw downlisting) und in der Folge vollständig von der Börse zurückgezogen werden.4 Darüber hinaus konnte ein Delisting durch gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen (zB eine Verschmelzung auf eine nicht börsenotierte Gesellschaft) herbeigeführt werden (sog kaltes Delisting).5 Nachdem der VwGH in einer weiteren Entscheidung ein kaltes Delisting als rechtsmissbräuchlich qualifiziert hatte,6 wurde der Gesetzgeber aktiv und schuf mit dem BörseG 2018 neue Vorschriften für den Rückzug von der Börse.7 Dadurch sollte die Flexibilität der Emittenten erhöht und die Attraktivität des Börsestandortes gesteigert werden.8 Gleichzeitig hat der Gesetzgeber damit aber auch eine langjährige Forderung der Lehre erfüllt.9

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Mag. Florian Dollenz ist Rechtsanwaltsanwärter in Wien und war zuvor Universitätsassistent am Institut für Unternehmensrecht und Internationales Wirtschaftsrecht der Universität Graz. Vgl Dollenz, ÖBA 2015, 304; Temmel in Temmel, BörseG (2011) §§ 64, 64a Rz 16. ErlRV 1661 BlgNR 25. GP, 3; vgl Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR (2020) § 38 BörseG Rz 47; Dollenz, ÖBA 2015, 304; Limberg, „Nichts wie weg!“ – Delisting auch im Amtlichen Handel? ecolex 2015, 847. VwGH 28.3.2014, 2014/02/0033, ÖBA 2015, 303 (kritisch Dollenz); vgl auch Nagele/ Lux in Artmann/Karollus, AktG6 (2019) § 148 Rz 16; Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 38 BörseG Rz 46. Siehe Nicolussi, „Kaltes“ Delisting als Konsequenz der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften, GesRZ 2013, 124 (125); Dollenz, ÖBA 2015, 304; vgl auch Kubis in MünchKomm AktG4, § 119 Rz 86. Vgl Diregger/Eigner, Das freiwillige Delisting vom Amtlichen Handel, ÖBA 2018, 850; zur alten Rechtslage für eine Analogie zum Rückzug vom geregelten Freiverkehr Dollenz, ÖBA 2015, 305. OGH 23.6.2017, 6 Ob 221/16t, GesRZ 2017, 323 (Nicolussi) = ecolex 2017/364 (Reich-Rohrwig) = ÖBA 2017, 629 (Diregger/Edelmann) = ZFR 2017/188 (Winner); dazu A. Wimmer, Neues zum Delisting von Gesetzgeber und OGH, ÖBA 2017, 678; H. Foglar-Deinhardstein, Wurde das kalte Delisting kaltgestellt? NZ 2017, 321; Obradović, Kann ein Delisting rechtsmissbräuchlich sein? GES 2017, 357; vgl auch Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 38 BörseG Rz 46. Dazu Kalss, Delisting – Börsegesetz 2018, in Kalss/Oppitz/Schörghofer, Vorstand und Aufsichtsrat (2019) 59; Diregger/Eigner, ÖBA 2018, 851 ff; Arlt/von Schrader, Das neue Börserecht (2018) Rz 388 ff; Dobrowolski, Das Delisting nach dem BörseG 2018, GesRZ 2017, 294. ErlRV 1661 BlgNR 25. GP, 3; AB 1728 BlgNR 25. GP, 3; Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 38 BörseG Rz 47.

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II. Überblick über die Regelungen zum Rückzug von der Börse Der Rückzug von der Börse ist nun in § 38 BörseG 2018 geregelt10 und kann entweder freiwillig oder erzwungenermaßen erfolgen. Zum einen kann der Emittent unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen einen Antrag auf Widerruf der Zulassung stellen (Abs 6 bis 9 leg cit), zum anderen kann das Börseunternehmen unter bestimmten Umständen die Zulassung widerrufen (Abs 4 leg cit). Letzteres kommt aber nur in Betracht, wenn die notwendigen Voraussetzungen für die Zulassung nachträglich wegfallen, die Zulassung auf Basis unrichtiger Angaben oder täuschender Handlungen erfolgt ist oder bestimmte börserechtliche Pflichten vom Emittenten verletzt worden sind.11 Für einen freiwilligen Rückzug von der Börse sind mehrere gesetzliche Voraussetzungen vorgesehen, insb muss aber der Anlegerschutz bei einem freiwilligen Delisting gewahrt sein. Nach dem Gesetz besteht für Anleger keine Gefahr, wenn 1.) innerhalb der letzten sechs Monate eine Angebotsunterlage veröffentlicht wurde oder 2.) ein Zweitlisting an einem anderen geregelten Markt in einem EWR-Mitgliedsstaat mit vergleichbaren Vorschriften für ein Delisting erfolgt.12 Zudem ist eine Mindestnotierungsdauer vorgesehen: Finanzinstrumente des Emittenten müssen mindestens seit drei Jahren vor der Antragsstellung zum Amtlichen Handel zugelassen sein.13 Schließlich bedarf es einer Involvierung der Aktionäre. Entweder muss mit Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen ein Hauptversammlungsbeschluss gefasst werden oder ein Verlangen von Aktionären, die insgesamt drei Viertel des stimmberechtigten Grundkapitals halten, gestellt werden.14 Im Falle eines Antrags auf Widerruf der Zulassung hat der Emittent die Erfüllung dieser Voraussetzungen gem § 38 Abs 9 BörseG 2018 gegenüber dem Börseunternehmen nachzuweisen. Das Verfahren für die Antragsstellung wird separat von den Voraussetzungen in § 43 Abs 1 bis 3 BörseG 2018 geregelt. 9

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Dollenz, ÖBA 2015, 305; Bachner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 (2012) § 103 Rz 43; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 26 Rz 44; Kalss/Winner, Umgründungs- und Übernahmerecht – Versuch einer Synthese, ÖBA 2000, 51 (57). Fidler in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG – MAR (2019) § 38 BörseG Rz 1; Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 38 BörseG Rz 4. Vgl Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 38 BörseG Rz 29 ff; Fidler in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG – MAR, § 38 BörseG Rz 46 ff. Vgl Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 38 BörseG Rz 68 ff. Siehe Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 38 BörseG Rz 97 ff; Fidler in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG – MAR, § 38 BörseG Rz 83 f. Fidler in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG – MAR, § 38 BörseG Rz 88 f; Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 38 BörseG Rz 101 ff.

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Kapitalmarktrecht Demnach muss ein schriftlicher Antrag an das Börseunternehmen gerichtet werden, in dem der Sitz und die Firma des Emittenten sowie die genaue Bezeichnung der Finanzinstrumente anzugeben sind. Dem Antrag sind überdies mehrere Beilagen anzuschließen, damit das Börseunternehmen seiner Prüfpflicht nachkommen kann. Über einen Widerrufsantrag ist idR binnen 10 Wochen nach Einlangen zu entscheiden.15 III. Befassung des Aufsichtsrats 1. Allgemeines Mit der Neuregelung des Rückzugs von der Börse wurde auch eine verpflichtende Involvierung des Aufsichtsrats vorgesehen. So hat der Vorstand nach § 95 Abs 5 Z 15 AktG für einen Antrag auf Widerruf der Zulassung die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass nicht nur die Aktionäre, sondern auch das Kontrollorgan des Emittenten mitgestaltend in den Delisting-Prozess eingebunden ist.16 Grund dafür ist die besondere Bedeutung eines derartigen Schrittes.17 Gleichzeitig wird damit erreicht, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats, insb allenfalls vorhandene Arbeitnehmervertreter,18 vollständig und rechtzeitig über ein Delisting informiert werden.19 Im Unterschied zu den übrigen Vorschriften über den Rückzug von der Börse wurde die Einbindung des Aufsichtsrats nicht in den kapitalmarktrechtlichen Bestimmungen des BörseG 2018, sondern im Aktienrecht vorgesehen. Offenbar wollte sich der Gesetzgeber eines bereits bestehenden anderen Regelungsregimes bedienen. 2. Form und Zeitpunkt der Zustimmung Die Zustimmung zum Widerrufsantrag wird vom Aufsichtsrat per Beschluss erteilt.20 Dabei sind die allgemeinen Vorschriften über die Beschlussfassung zu beachten.21 Wird die erforderliche Mehrheit nicht erreicht, gilt die Zustimmung des Aufsichtsrats als verweigert.22 Generell ist die Delegation an einen Ausschuss zulässig, weshalb die Zustimmung nicht zwingend vom Gesamtaufsichtsrat erteilt werden muss.23 Unzulässig ist bloß die Delegation an einen Ausschuss ohne Arbeitnehmervertreter (zB Personalausschüsse),24 weil damit der Normzweck, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer sicherzustellen, nicht gewährleistet ist.25 Der Vorstand hat die Zustimmung zum Widerrufsantrag – ebenso wie bei den übrigen zustimmungspflichten Geschäften des § 95 Abs 5 AktG – grundsätzlich unmittelbar im Vorhin-

ein einzuholen.26 Der Aufsichtsrat ist daher vom Vorstand rechtzeitig vor der Antragsstellung beim Börseunternehmen zu befassen. Auch ein Vorratsbeschluss über ein bloß in Aussicht genommenes Delisting ist zulässig, sofern die wesentlichen Umstände bereits feststehen.27 Der Aufsichtsrat kann einem Widerrufsantrag auch bloß befristet, bedingt oder unter bestimmten Auflagen zustimmen.28 Eine Auflage kann etwa darin bestehen, dass die Satzung geändert oder die Voraussetzungen des § 38 Abs 5 bis 9 BörseG 2018 erfüllt werden. Zwar kann die Zustimmung des Aufsichtsrats auch erst nach der Antragsstellung erteilt werden, dies beseitigt aber nicht die Pflichtwidrigkeit des Vorstands.29 Wird ein Widerrufsantrag ohne oder trotz verweigerter Zustimmung gestellt, verpflichtet dies den Vorstand zu Schadenersatz und stellt einen wichtigen Grund für eine vorzeitige Abberufung dar.30 3. Leitlinien zur Entscheidungsfindung Der Aufsichtsrat ist nicht verpflichtet, einem Widerrufsantrag zuzustimmen.31 Bei der Erteilung der Zustimmung handelt es sich um eine unternehmerische Entscheidung des Aufsichtsrats.32 Dabei sind die mit einem Delisting verbundenen Vorund Nachteile für den Emittenten abzuwägen.33 Allgemeine Leitlinien für die Entscheidungsfindung des Aufsichtsrats sind das Wohl und das Interesse des Emittenten.34 Aufgrund der mit einer Börsenotierung einhergehenden Verhaltensund Publizitätspflichten führt ein Rückzug von der Börse regelmäßig zu einer Kostenersparnis.35 Zu den weiteren Gründen, die für, aber auch gegen ein Delisting sprechen können, zählen etwa die Gefahr einer Übernahme, ein zu niedriger Kurswert, die öffentliche Aufmerksamkeit sowie ein Finanzierungsbedarf.36 Der Aufsichtsrat kann sich bei der Beurteilung, ob die Zustimmung erteilt werden soll, auch bloß auf eine Plausibilitätsprüfung beschränken.37 Gelangt der Aufsichtsrat auf Basis seiner Prüfung zum Ergebnis, dass ein freiwilliger Rückzug von der Börse oder Teilaspekte davon nicht den Interessen und dem Wohl des Emittenten entsprechen, kann er die Zustimmung verweigern.38 Verstößt ein Antrag auf Widerruf der Zulassung gegen das Gesetz oder die Satzung, fehlt es dem Aufsichtsrat bei seiner 26

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Zum Vorstehenden siehe Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 43 BörseG Rz 4 ff; Fidler in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG – MAR, § 38 BörseG Rz 4 ff. Vgl Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 38 BörseG Rz 102. ErlRV 1661 BlgNR 25. GP, 48; Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6, § 95 Rz 63; A. Wimmer, ÖBA 2017, 688. Darauf hinweisend Kalss, Delisting, 61; dies in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 192; Dobrowolski, GesRZ 2017, 294. ErlRV 1661 BlgNR 25. GP, 48; Dobrowolski, GesRZ 2017, 297; Fidler in Kalss/ Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG – MAR, § 38 BörseG Rz 92. Dobrowolski, GesRZ 2017, 297; vgl auch Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 95 Rz 65; Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6, § 95 Rz 41; Hüffer/Koch, AktG14 (2020) § 111 Rz 46; Habersack in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 143. Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6, § 95 Rz 41; Kalss in Doralt/Nowotny/ Kalss, AktG2, § 95 Rz 101. Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 95 Rz 102; Eckert/Schopper in Artmann/ Karollus, AktG6, § 95 Rz 41. Vgl Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6, § 95 Rz 41; Kalss in Doralt/Nowotny/ Kalss, AktG2, § 95 Rz 100. Vgl nur Schimka in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat2 (2016) § 29 Rz 23. Zum Zweck vgl nur Kalss, Delisting, 61; dies in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 192.

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Dobrowolski, GesRZ 2017, 297; vgl auch Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 95 Rz 93; Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6, § 95 Rz 38. Vgl W. Jud, Vorratsbeschlüsse im System zustimmungspflichtiger Geschäfte des Aufsichtsrats, ÖBA 1993, 773 (774 ff); Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 95 Rz 98; Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6, § 95 Rz 42. R. Briem in Kalss/Kunz, Handbuch2, § 12 Rz 86. Vgl Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6, § 95 Rz 43; Kalss in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 190. Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 95 Rz 92 und 105; dies in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 190; R. Briem in Kalss/Kunz, Handbuch2, § 12 Rz 73; Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6, § 95 Rz 43. Vgl Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 95 Rz 27; Eckert/Schopper in Artmann/ Karollus, AktG6, § 95 Rz 41. Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 95 Rz 101; dies in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 191; R. Briem in Kalss/Kunz, Handbuch2, § 12 Rz 64; Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6, § 95 Rz 41; Habersack in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 144. Vgl Arlt/von Schrader, Börserecht, Rz 416. Vgl R. Briem in Kalss/Kunz, Handbuch2, § 12 Rz 59; Habersack in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 144. Pfüller/Anders, Delisting-Motive vor dem Hintergrund neuerer Rechtsentwicklungen, NZG 2003, 459 (461); Korch, Delisting und Insolvenz, BKR 2020, 285; vgl auch Mock in Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Handbuch6 (2020) § 91 Rz 106. Vgl Pfüller/Anders, NZG 2003, 461 f; vgl auch Korch, BKR 2020, 290. Vgl Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 95 Rz 101; Eckert/Schopper in Artmann/ Karollus, AktG6, § 95 Rz 41; G. Schima, Zustimmungsvorbehalte als Steuerungsmittel des Aufsichtsrates in der AG und im Konzern, GesRZ 2012, 35 (36). Vgl A. Wimmer, ÖBA 2017, 688.

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Kapitalmarktrecht Entscheidung an einem entsprechenden unternehmerischen Ermessen, weshalb die Zustimmung verweigert werden muss.39 Dies wird insb der Fall sein, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen des § 38 Abs 6 bis 9 BörseG 2018 für ein freiwilliges Delisting nicht erfüllt sind. Ist die Börsenotierung in der Satzung vorgesehen, hat eine Anpassung zu erfolgen.40 Die Zustimmung des Aufsichtsrats kann auch bloß unter der aufschiebenden Bedingung, dass eine entsprechende Anpassung der Satzung erfolgt, erteilt werden. Regelmäßig handelt es sich bei einer derartigen Satzungsregelungen bloß um eine deklaratorische Vorschrift, sodass der Aufsichtsrat durch Hauptversammlungsbeschluss oder Regelung in der Satzung sogar selbst zur Abänderung ermächtigt werden kann.41 4. Bindungswirkung bei der Beschlussfassung Neben dem Aufsichtsrat müssen bei einem Widerrufsantrag auch die Aktionäre eingebunden werden. Das Gesetz lässt aber offen, zu welchem Zeitpunkt dies zu erfolgen hat. Daher kann der Aufsichtsrat sowohl vor als auch nach den Aktionären involviert werden. Es ist auch möglich, dass der Aufsichtsrat und die Aktionäre zeitgleich mit einem geplanten Widerrufsantrag befasst werden. Die vom Vorstand gewählte Abfolge kann Auswirkungen auf die Beschlussfassung im Aufsichtsrat haben. Wird der Aufsichtsrat erst nach den Aktionären involviert, ist dessen Entscheidungsspielraum, wie schon die Gesetzesmaterialien betonen, eingeengt.42 Dies trifft allerdings nur zu, wenn die Aktionäre in der Hauptversammlung einen Beschluss über einen Widerrufsantrag fassen. Nur ein Beschluss der Hauptversammlung entfaltet eine Bindungswirkung für die Organe der Gesellschaft.43 Obwohl für ein Verlangen der Aktionäre in § 38 Abs 7 BörseG 2018 dieselben Mehrheitserfordernisse vorgesehen sind, hat ein solches gesellschaftsrechtlich nicht die gleiche Wirkung.44 Der Aufsichtsrat ist daher in seiner Entscheidungsfindung nur beschränkt, wenn seiner Beschlussfassung ein entsprechender Hauptversammlungsbeschluss vorgelagert ist. Zwar entfaltet ein Verlangen der Aktionäre keine Bindungswirkung, dennoch wird ein solches eine richtungsweisende Bedeutung für den Emittenten und den Aufsichtsrat haben. Schließlich könnte von derselben Mehrheit getragen auch ein Hauptversammlungsbeschluss gefasst werden. Auch wäre dieselbe Aktionärsmehrheit gem § 105 Abs 3 AktG in der Lage, die Abhaltung einer Hauptversammlung zur Fassung eines entsprechenden Beschlusses zu verlangen.45 Trotz fehlender Bindungswirkung wird es sich beim Aktionärsverlangen in der Praxis bei Emittenten mit großen Kernaktionären um die beliebtere Alternative handeln, da die Gefahr einer Anfechtung oder eines Beschlussmangels nicht besteht.46

Sofern eine Beschlussfassung der Hauptversammlung jener des Aufsichtsrats vorgelagert ist, verbleibt Letzterem bloß ein geringer Entscheidungsspielraum. Nach den Gesetzesmaterialien darf die Zustimmung diesfalls nur dann verweigert werden, wenn zB der Zeitpunkt des Delistings oder die Höhe des Abfindungsangebots unbillig ist.47 Dies wird allerdings nur dann gelten, wenn diese Tatsachen nicht ebenfalls Gegenstand des Hauptversammlungsbeschlusses waren. Andernfalls bestünde auch in diesen Angelegenheiten eine Bindungswirkung. Die Grenze der Bindungswirkung bei der Entscheidungsfindung des Aufsichtsrats liegt bei einem Verstoß gegen Gesetz oder Satzung.48 Der Aufsichtsrat könnte die Zustimmung darüber hinaus nur verweigern, wenn sich nach dem Beschluss der Hauptversammlung rechtliche oder tatsächliche Grundlagen der Entscheidung geändert haben.49 Ist dies der Fall, muss die Hauptversammlung vom Aufsichtsrat erneut mit einem geplanten Widerrufsantrag befasst werden.50 Beschließt der Aufsichtsrat noch vor den Aktionären, stellt sich die Frage, wie mit einer Verweigerung der Zustimmung umzugehen ist. Sofern die Hauptversammlung noch nicht involviert worden ist, kann der Vorstand oder der Aufsichtsrat den geplanten Widerrufsantrag gem § 103 Abs 2 iVm § 95 Abs 5 Z 15 AktG dieser zur Entscheidung vorlegen.51 Befürwortet die Hauptversammlung oder ein Verlangen der Aktionäre den Widerrufsantrag, obwohl der Aufsichtsrat seine Zustimmung zuvor verweigert hat, wäre eine unmittelbare Antragstellung des Vorstands gem § 95 Abs 5 Z 15 AktG pflichtwidrig.52 Der Vorstand müsste den Aufsichtsrat erneut befassen. Sofern ein Beschluss in der Hauptversammlung gefasst worden ist, besteht eine Bindungswirkung bei der nachfolgenden Entscheidungsfindung im Aufsichtsrat. IV. Relevanz der Befassung des Aufsichtsrats für das Widerrufsverfahren 1. Keine Nachweis- und Prüfpflicht Bisher ungeklärt ist die Frage, ob die in § 95 Abs 5 Z 15 AktG vorgesehene Pflicht zur Befassung des Aufsichtsrats im Widerrufsverfahren vom Emittenten nachzuweisen und vom Börseunternehmen zu prüfen ist. In der Literatur ist man sich darüber bisher uneinig.53 Während eine Nachweispflicht iZm dem Aufsichtsrat zum Teil verneint wird,54 gehen andere davon aus, dass die Erteilung der Zustimmung dem Börseunternehmen durch Vorlage des Aufsichtsratsbeschlusses nachzuweisen ist.55 Vertreten wird mitunter auch, dass allein die 47

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Habersack in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 144; Mertens/Cahn in Kölner Komm AktG3, § 111 Rz 111; vgl auch Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 95 Rz 22. Zur Diskussion über die Einordnung als formeller oder materieller Satzungsbestandteil vgl Obradović, Ausgewählte Rechtsfragen zum Delisting nach dem BörseG 2018, GesRZ 2018, 214 (216 f); Diregger/Eigner, ÖBA 2018, 856. Vgl Diregger/Eigner, ÖBA 2018, 856; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht2 (2017) Rz 3/63; Hüffer/Koch, AktG14, § 179 Rz 11. ErlRV 1661 BlgNR 25. GP, 48; vgl auch Kalss, Delisting, 62; Fidler in Kalss/Oppitz/ U. Torggler/Winner, BörseG – MAR, § 38 BörseG Rz 93. Kalss, Delisting, 62; S. Bydlinski/Potyka in Artmann/Karollus, AktG6, § 103 Rz 7; Bachner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 103 Rz 25; vgl auch Kubis in MünchKomm AktG4, § 119 Rz 28; Habersack in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 148. Diregger in Kalss/Frotz/Schörghofer, Handbuch für den Vorstand (2017) § 21 Rz 57; vgl auch Kalss, Delisting, 62. Siehe Dollenz in Napokoj/H. Foglar-Deinhardstein/Pelinka, AktG (2020) § 105 Rz 27; Bachner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 105 Rz 45. Vgl Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 38 BörseG Rz 113.

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ErlRV 1661 BlgNR 25. GP, 48; vgl auch Kalss, Delisting, 62; Fidler in Kalss/Oppitz/ U. Torggler/Winner, BörseG – MAR, § 38 BörseG Rz 93; Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 38 BörseG Rz 51. Vgl Habersack in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 144; Mertens/Cahn in Kölner Komm AktG3, § 111 Rz 111. S. Bydlinski/Potyka in Artmann/Karollus, AktG6, § 103 Rz 7; Diregger in Kalss/Frotz/ Schörghofer, Handbuch, § 21 Rz 58; Bachner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 103 Rz 25; Kalss in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 191; W. Jud/Hauser, Die Vinkulierung von Namensaktien als Instrument der konzernrechtlichen Eingangskontrolle, NZ 1995, 121 (126). Diregger in Kalss/Frotz/Schörghofer, Handbuch, § 21 Rz 58; S. Bydlinski/Potyka in Artmann/Karollus, AktG6, § 103 Rz 7. Vgl Diregger/Eigner, ÖBA 2018, 857. Vgl Kalss in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 190. Zur Diskussion vgl Diregger/Eigner, ÖBA 2018, 865; Dobrowolski, GesRZ 2017, 297; Kalss, Delisting, 62; Fidler in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG – MAR, § 38 BörseG Rz 92 und § 43 BörseG Rz 25; Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 38 Rz 51 und 102. Dobrowolski, GesRZ 2017, 297; Diregger/Eigner, ÖBA 2018, 865. Fidler in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG – MAR, § 38 BörseG Rz 92 und § 43 BörseG Rz 25; Kalss, Delisting, 62.

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Kapitalmarktrecht Befassung des Aufsichtsrats zu prüfen ist und nicht, ob die Zustimmung erteilt oder verweigert worden ist.56 Dafür spricht zunächst, dass § 95 Abs 5 Z 15 AktG bloß die Einholung der Zustimmung vorsieht, nicht aber die tatsächliche Erteilung derselben. Letzte Auffassung lässt offen, wie und von wem die Befassung des Aufsichtsrats nachzuweisen ist. Infrage käme hierfür etwa eine schriftliche Bestätigung über die Involvierung des Aufsichtsrats gem § 95 Abs 5 Z 15 AktG, nicht aber der Beschluss oder das Protokoll selbst. § 38 BörseG 2018 nimmt auf eine Nachweispflicht iZm der Involvierung des Aufsichtsrats nicht Bezug. Auch die Verfahrensbestimmung des § 43 BörseG 2018 stellt nicht ausdrücklich auf die Zustimmung des Aufsichtsrats ab. Allerdings sind dem Widerrufsantrag nach § 43 Abs 3 Z 1 bis 3 BörseG 2018 bestimmte Nachweise anzuschließen. Dazu zählt neben einem aktuellen Registerauszug (Z 1) und der geltenden Fassung der Satzung (Z 2) auch ein Nachweis über die Erfüllung „der gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen und der Einhaltung des Anlegerschutzes gemäß § 38 Abs. 6 bis 11“ BörseG 2018 (Z 3). Weder dem Gesetz noch den Materialien ist zu entnehmen, was mit dem Begriff „gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen“ gemeint ist. Fraglich ist daher, ob darunter auch ein gem § 95 Abs 5 Z 15 AktG zu fassender Beschluss des Aufsichtsrats verstanden werden kann. Der in § 43 BörseG 2018 nicht näher definierte Begriff „gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen“ ist irreführend. Denn bei den verwiesenen Vorschriften des § 38 Abs 6 bis 9 BörseG 2018 handelt es sich um kapitalmarktrechtliche Vorschriften, nicht aber um eine gesellschaftsrechtliche Norm, wie es bei § 95 Abs 5 Z 15 AktG der Fall ist. Der Wortlaut des § 43 Abs 3 Z 3 BörseG 2018 verleitet daher dazu, eine Nachweispflicht des Emittenten über die Einholung der Zustimmung des Aufsichtsrats anzunehmen. Gegen diese Auslegung spricht aber die Verweistechnik des Gesetzgebers. Während die Involvierung des Aufsichtsrats mit § 95 Abs 5 Z 15 AktG an ganz anderer Stelle geregelt ist, verweist § 43 Abs 3 Z 3 BörseG 2018 ausdrücklich bloß auf die in § 38 BörseG 2018 vorgesehenen Voraussetzungen.57 Ein Verweis auf die im Aktienrecht vorgesehene Einbindung des Aufsichtsrats fehlt.58 Hätte der Gesetzgeber eine Nachweispflicht über die Involvierung des Aufsichtsrats beabsichtigt, hätte er wohl einen entsprechenden Verweis – ebenso wie auf § 38 Abs 6 bis 11 BörseG 2018 – vorgesehen. Im verwiesenen § 38 BörseG 2018 wird aber nicht nur der Anlegerschutz geregelt (Abs 6 und 8 leg cit), sondern auch ein Entscheid der Aktionäre (Abs 7 leg cit). Dieser Umstand und die Formulierung des § 43 Abs 3 Z 3 BörseG 2018 deuten darauf hin, dass damit die erforderliche Involvierung der Aktionäre gemeint ist. Wäre eine Nachweis- und Prüfpflicht über die Befassung des Aufsichtsrats beabsichtigt gewesen, hätte der Gesetzgeber wohl einen entsprechenden Verweis vorgesehen. Auch § 38 Abs 9 BörseG 2018, der die Nachweispflicht des Emittenten gegenüber dem Börseunternehmen regelt, enthält keinen Verweis auf die Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats. 56 57

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Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 38 BörseG Rz 51 und 102. Der Verweis auf § 38 Abs 6 bis 11 BörseG 2018 ist zum Teil überschießend und inkorrekt: Abs 9 leg cit regelt selbst die Nachweispflicht, Abs 10 leg cit betrifft nicht den Emittenten und Abs 11 leg cit existierte nur im Ministerialentwurf; vgl Fidler in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG – MAR, § 38 BörseG Rz 93; Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 43 BörseG Rz 3. IdS wohl Dobrowolski, GesRZ 2017, 297.

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Es müssen lediglich die gesetzlichen Voraussetzungen des § 38 Abs 5 bis 8 BörseG 2018 vom Emittenten nachgewiesen werden. Es erscheint daher zweifelhaft, dass der Gesetzgeber mit § 43 BörseG 2018 über die in § 38 Abs 9 BörseG 2018 vorgesehene Nachweispflicht des Emittenten hinausgehen wollte. Da beide Vorschriften nicht auf die in § 95 Abs 5 Z 15 AktG vorgesehene Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats verweisen, ist davon auszugehen, dass eine derartige Nachweisund Prüfpflicht nicht gewollt ist. Auch dem Wortlaut des § 38 Abs 9 BörseG 2018 ist dies nicht zu entnehmen, da dieser bloß auf die „gesetzlichen Voraussetzungen“ des § 38 Abs 5 bis 8 BörseG 2018 abstellt. Sonstige gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen müssen dem Börseunternehmen nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht nachgewiesen werden. Weder dem Gesetz noch den Materialien sind nähere Hinweise für eine ungeplante Regelungslücke zu entnehmen. Auch sind die Einbindung und die rechtzeitige Information des Aufsichtsrats durch § 95 Abs 5 Z 15 AktG – bei sonstiger Pflichtwidrigkeit des Vorstands59 – ausreichend gewährleistet.60 Die gesonderte Überprüfung dieser Tatsache erscheint im Widerrufsverfahren daher nicht erforderlich. Der Gesetzgeber dürfte sich mit § 95 Abs 5 Z 15 AktG vielmehr bewusst für eine Ergänzung des gesetzlichen Katalogs zustimmungspflichtiger Geschäfte entschieden haben. Ansonsten wäre die Einbindung des Aufsichtsrats wohl ebenfalls im BörseG 2018 vorgesehen worden. Im Ergebnis sprechen die besseren Gründe dafür, dass Emittenten im Widerrufsverfahren weder die Befassung des Aufsichtsrats noch dessen Erteilung der Zustimmung nachzuweisen haben. Auch besteht keine korrespondierende Prüfpflicht des Börseunternehmens.61 2. Andere vertragliche Vereinbarung Stellt der Vorstand trotz fehlender oder verweigerter Zustimmung des Aufsichtsrats einen Widerrufsantrag, ist diese einseitige Willenserklärung – ebenso wie bei den sonstigen zustimmungspflichtigen Geschäften62 – grundsätzlich wirksam.63 Etwas anderes würde gelten, wenn die Zustimmung des Aufsichtsrats vertraglich bedingt wäre.64 Die als Vertrag zwischen Emittenten und Börseunternehmen zu qualifizierenden Regelwerke „prime market“ und „corporates prime“ enthalten in ihrer aktuellen Fassung keine entsprechende Bedingung.65 Die Abgabe des Widerrufsantrags ist unwirksam, wenn die unterlassene Befassung des Aufsichtsrats dem Börseunternehmen bekannt ist oder sich dieser Umstand geradezu aufdrängt.66 Dies resultiert aber nicht aus der unterlassenen Vor59

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Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 95 Rz 92; Eckert/Schopper in Artmann/ Karollus, AktG6, § 95 Rz 43; Hüffer/Koch, AktG14, § 111 Rz 49; Habersack in Münch Komm AktG5, § 111 Rz 147. Diregger/Eigner, ÖBA 2018, 857; vgl auch Kalss, Delisting, 62. Vgl Dobrowolski, GesRZ 2017, 297; Diregger/Eigner, ÖBA 2018, 865; anders Fidler in Kalss/Oppitz/U. Torggler/Winner, BörseG – MAR, § 38 BörseG Rz 92; Kalss, Delisting, 62; Wolfbauer in Gruber, BörseG 2018 – MAR, § 38 BörseG Rz 51. Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 95 Rz 96; Eckert/Schopper in Artmann/ Karollus, AktG6, § 95 Rz 43; vgl auch Hüffer/Koch, AktG14, § 111 Rz 49. A. Wimmer, ÖBA 2017, 688; vgl auch Kalss in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 189; dies, GesRZ 2016, 340. Vgl Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 95 Rz 96; dies in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 190; Eckert/Schopper in Artmann/Karollus, AktG6, § 95 Rz 43. Vgl Wiener Börse AG, Regelwerk prime market (Stand: 20.2.2019), online abrufbar unter https://www.wienerborse.at/uploads/u/cms/files/emittenten/aktien/regelwerkprime-market.pdf; dies, Regelwerk corporate primes (Stand: 1.7.2019), online abrufbar unter https://www.wienerborse.at/uploads/u/cms/files/emittenten/anleihen/regelwerkcorporates-prime.pdf. Ähnlich A, Wimmer, ÖBA 2017, 688; vgl auch Kalss in MünchKomm AktG5, § 111 Rz 189.

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Rezensionen lage des Aufsichtsratsbeschlusses oder eines anderen Nachweises, da keine Nachweispflicht des Emittent und keine Prüfpflicht des Börseunternehmens bestehen.67 3. Freiwillige Offenlegung Damit die unabhängige Beschlussfassung gewährleistet bleibt, genießen Beratungen und Abstimmungen des Aufsichtsrats ein hohes Maß an Vertraulichkeit.68 Deshalb ist die Weitergabe von Informationen iZm dem Aufsichtsrat nur in außergewöhnlichen Situationen zulässig.69 Da keine gesetzliche Nachweispflicht des Emittenten besteht, stellt sich die Frage, ob der Beschluss, das Protokoll der Aufsichtsratssitzung oder eine andere Bestätigung über seine Befassung überhaupt gegenüber dem Börseunternehmen offengelegt werden darf. Die Weitergabe von Informationen aus dem Aufsichtsrat wird allgemein für zulässig erachtet, wenn ein entsprechendes Interesse des Emittenten besteht.70 Liegt ein solches Interesse im Widerrufsverfahren vor, ist die Offenlegung von Informationen iZm dem Delisting zulässig. V. Zustimmungspflicht bei einem kalten Delisting § 95 Abs 5 Z 15 AktG sieht die Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats nur für einen Widerrufsantrag über die Zulassung von an einer anerkannten Wertpapierbörse notierenden Aktien vor. Für ein kaltes Delisting wurde keine gesetzliche Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats vorgesehen. Zwar wird ein derart herbeigeführtes Delisting ebenfalls von besonderer Bedeutung für den Emittenten sein.71 Aufgrund bestehender 67 68

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Siehe Pkt IV.1. Kalss in Kalss/Kunz, Handbuch2, § 26 Rz 24; Spindler in Spindler/Stilz, AktG3 (2015) § 116 Rz 113. Vgl Kalss in Kalss/Kunz, Handbuch2, § 26 Rz 24. Kalss in Kalss/Kunz, Handbuch2, § 26 Rz 25; Spindler in Spindler/Stilz, AktG3, § 116 Rz 112. Vgl ErlRV 1661 BlgNR 25. GP, 48.

Berichtspflichten bei gesellschaftsrechtlichen Strukturmaßnahmen ist der Aufsichtsrat bei diesen aber ohnehin eingebunden.72 Daher dürfte der Gesetzgeber keine Notwendigkeit darin gesehen haben, eine gesetzliche Zustimmungspflicht für ein kaltes Delisting vorzusehen. Darüber hinaus steht es dem Satzungsgeber oder dem Aufsichtsrat selbst gem § 95 Abs 5 Satz 5 AktG frei, ein entsprechendes Zustimmungserfordernis einzuziehen. VI. Ergebnisse 1. Nach den neuen Vorschriften über den Rückzug von der Börse ist der Aufsichtsrat bei einem Widerrufsantrag zwingend durch eine gesetzliche Zustimmungspflicht gem § 95 Abs 5 Z 15 AktG eingebunden. 2. Nur bei einer vorgelagerten Beschlussfassung der Hauptversammlung trifft den Aufsichtsrat eine Bindungswirkung hinsichtlich seiner Entscheidungsfindung. Ein Verlangen der Aktionäre hat lediglich richtungsweisende Bedeutung. 3. Eine Nachweispflicht des Emittenten über die Befassung oder die Erteilung der Zustimmung des Aufsichtsrats besteht im Widerrufsverfahren nicht. 4. Eine Prüfpflicht des Börseunternehmens, ob der Emittent seinen Aufsichtsrat befasst hat oder die Zustimmung erteilt hat, besteht nicht. 5. Der Aufsichtsrat kann einen den Widerrufsantrag betreffenden Beschluss oder ein Protokoll gegenüber dem Börseunternehmen freiwillig offenlegen, sofern dies vom Unternehmensinteresse getragen ist. 6. Für ein kaltes Delisting besteht keine gesetzliche Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats. Eine solche kann zusätzlich vorgesehen werden. 72

Kalss, Delisting, 62.

Rezension Erbrecht Herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. Susanne FERRARI und Dr. Gundula Maria LIKAR-PEER, 2. Auflage, XXXVIII und 848 Seiten, Preis 160 €, Manz Verlag, Wien 2020.

Das ErbRÄG 2015, BGBl I 2015/87, markierte eine tiefgreifende Änderung des Erbrechts. Dabei wurden insb das Pflichtteilsrecht und das Anrechnungsrecht neu gestaltet. Susanne Ferrari und Gundula Maria Likar-Peer unternehmen es nun gemeinsam mit vier weiteren Autoren und Autorinnen, diese wichtige zivil- und wirtschaftsrechtliche Materie neu aufzubereiten. Erbrecht ist gerade auch an der Schnittstelle zum Unternehmensund Gesellschaftsrecht eine besonders herausfordernde Materie. Umso wichtiger ist eine gesamte systematische Darstellung, die die unterschiedlichen materiell- und verfahrensrechtlichen Bereiche zusammenführt und den Brückenschlag zum Gesellschaftsrecht und insb auch zum Privatstiftungsrecht vornimmt. Die zweite Auflage stellt gerade auch wegen der umfassenden Novelle des Erbrechts und einigen nachfolgenden Gesetzesänderungen sowohl im Erbrecht als auch im anliegenden Zivil- und Gesellschaftsrecht eine weitgehende Neubearbei-

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tung dar. In 16 Kapiteln werden die maßgeblichen Fragen des Erbrechts sowie von Rechtsgeschäften unter Lebenden auf den Todesfall (insb die Schenkung) dargestellt. Schließlich wird in drei Spezialkapiteln das Schicksal des Wohnungseigentums im Todesfall sowie von Unternehmen und Gesellschaftsanteilen und abschließend von Vermögen in der Privatstiftung genauer ausgeleuchtet. Gerade das Stiftungsrecht als Alternative zur Vermögensnachfolge durch das Erbrecht hat durch die Erbrechtsnovelle gesetzliche Berücksichtigung erfahren. Gerold Maximilian Oberhumer zeigt die Schnittstellen und Besonderheiten der erbrechtlichen Beurteilung bei Widmung von Vermögen an eine Privatstiftung und die erbrechtlichen Rechtsfolgen bei fortdauernder Einflussnahme sowie bei Zuwendungen an Begünstigte und ihre erbrechtliche Rückbindung (zB Rz 1531). Das Buch bietet eine profunde systematische Darstellung, die mit vielen lebensnahen Beispielen angereichert ist und daher für alle Interessierten eine anregende Lektüre und wertvolle Hilfestellung bietet. Susanne Kalss

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Unternehmensrecht

Teilbetriebe in M&A-Transaktionen Ein Beitrag zum Unternehmensbegriff des § 38 UGB und des § 1409 ABGB RAHIM RASTEGAR*

Der nachstehende Beitrag fragt nach der Anwendbarkeit der Regeln zum Unternehmensübergang (§ 38 UGB; § 1409 ABGB) auf die Übertragung von Teilbetrieben und liefert dabei eigene Lösungsvorschläge. *

I. Einleitung Im Rahmen von M&A-Transaktionen geht es immer wieder um die Übertragung von Teilbetrieben, teilweise aus konzerninternen Umstrukturierungszwecken, teilweise aber auch zum Verkauf (oder der Vorbereitung eines solchen) an Dritte. Eine solche Unternehmensteilung ist ein nicht nur faktisch, sondern auch rechtlich komplexer Vorgang. Probleme bereiten dabei weniger Fälle, in denen der Übernehmer so gut wie das ganze Unternehmen (etwa mit Ausnahme bestimmter Liegenschaften)1 erhält, als vielmehr solche, in welchen aus einem mehrgliedrigen Unternehmen bestimmte Teilbereiche ausgegliedert werden (zB: Ein Gastronomieunternehmer veräußert seinen Cateringbetrieb, nicht aber seine Restaurants;2 ein Pharmaunternehmer verkauft seine Research & Development-Abteilung). Noch unklarer wird es, wenn der auszugliedernde Teil gar kein eigenständiger Betrieb war, es beim Erwerber aber werden soll, etwa dann, wenn wesentliches Anlagevermögen samt Lizenzen und Verträgen verkauft wird, um dieses dann vom Erwerber anzumieten bzw rückzupachten (zB: Eine Fluggesellschaft verkauft aus Liquiditätsgründen ihr gehörige Flugzeuge und least diese dann im Anschluss vom Erwerber). Derartige Fälle werfen in der Praxis immer wieder Abgrenzungsfragen auf, die sich aus der bestehenden Judikatur und Literatur nicht zweifelsfrei lösen lassen. Dabei sind grundsätzlich mehrerlei Rechtsgebiete tangiert: Neben das in § 38 UGB und § 1409 ABGB kodifizierte privatrechtliche Grundkonzept des Unternehmensübergangs treten zahlreiche (meist zwingende) sondergesetzliche Bestimmungen (zB § 3 Abs 1 und § 6 AVRAG; § 14 und § 15 Abs 2 BAO; § 12 Abs 2 UmgrStG; § 67 Abs 4 ASVG; § 12a MRG), deren (Un-)Anwendbarkeit eine ebenso große Rolle spielen kann. All diese Bestimmungen haben mitunter einen Einfluss auf die Ausgestaltung der Transaktionsart (zB Spaltung und anschließender share deal vs asset deal), möglicherweise sogar auf die Durchführung der Transaktion überhaupt. Da im gegebenen Rahmen nicht sämtliche genannten Normen überprüft werden können, beschränkt sich der vorliegende Beitrag auf die Grundtatbestände des § 38 UGB und des § 1409 ABGB. Ziel ist es, eine fundierte Subsumtion des Teilbetriebs unter diese beiden Bestimmungen zu ermöglichen. Gleich vorab sei darauf hingewiesen, dass mit „Teilbetrieb“ an dieser Stelle noch kein bestimmtes rechtliches (zB arbeits* 1 2

Dr. Rahim Rastegar ist Rechtsanwaltsanwärter in Wien. Vgl OGH 13.9.2001, 8 Ob 51/01k. Ähnlich OGH 3.6.1959, 5 Ob 275/59, wo eine von drei Niederlassungen eines Elektrowarenunternehmens veräußert wurde.

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rechtliches) Verständnis verbunden sein soll; dieses wird sich erst im Laufe der Untersuchung, und zwar für beide Rechtsnormen individuell ergeben. Einstweilen ist gemeint, dass weder das gesamte Unternehmen noch einzelne Gegenstände übertragen werden, sondern ein gewisser für den Betrieb des Unternehmens wesentlicher Teilbereich, sodass man dem allgemeinen Verständnis nach noch von einer M&A-Transaktion sprechen kann. Ausgeklammert sind hingegen jene Konstellationen, in denen der bisherige Unternehmensträger tatsächlich – mit der notwendigen räumlichen, organisatorischen wie wirtschaftlichen Trennung3 – mehrere Unternehmen iSd § 1 Abs 2 UGB betreibt. In diesen Fällen wird kein Teilbetrieb verkauft, sondern ein bereits ursprünglich ganzes Unternehmen. II. Überblick Für das Leseverständnis sei der Regelungsinhalt von § 38 UGB und § 1409 ABGB kurz in Erinnerung gerufen: Gem § 38 UGB übernimmt jemand, der ein unter Lebenden erworbenes Unternehmen fortführt, wenn nicht anderwärtig vereinbart oder vom Vertragspartner widersprochen, alle unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse seines Vorgängers, wovon grundsätzlich auch bis dahin begründete Verbindlichkeiten erfasst sind. Für nicht übernommene Verbindlichkeiten haftet der Erwerber § 38 Abs 4 UGB zufolge dennoch, sofern er nicht eine davon abweichende Vereinbarung mit dem Veräußerer trifft und diese im Firmenbuch sowie auf weitere verkehrsübliche Weise publik macht. Daneben droht gem § 1409 ABGB eine Haftung für zum Unternehmen gehörige Altverbindlichkeiten, die zwar mit dem Wert des übernommenen Unternehmens begrenzt ist und nur für jene Verbindlichkeiten gilt, die der Erwerber kannte oder kennen musste, dafür aber vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann. Der Wortlaut beider Bestimmungen stellt auf die Übertragung eines „Unternehmens“ ab, ohne darüber Auskunft zu geben, ob auch Teilbetriebe, in der Diskussion eher „Unternehmensteile“ genannt, erfasst sein sollen. Für die hier gegebenen Zwecke gilt es daher interpretativ festzulegen, ob als Unternehmen auch ein Teilbetrieb zählt und – bejahendenfalls – welche Kriterien ein solcher zu erfüllen hat. Unmittelbare Bedeutung hat dies nur für jene Transaktionsarten, die von den Bestimmungen überhaupt erfasst sind, im Wesentlichen also den asset deal. Gesamtrechtsnachfolgen wie die Spaltung zählen weder zum Anwendungsbereich des § 1409 3

Vgl Artmann/Herade in Artmann, UGB I3 (2019) § 1 Rz 22.

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Unternehmensrecht ABGB noch des § 38 UGB;4 der share deal ist nach hA, so viel kann schon jetzt festgehalten werden, nur ausnahmsweise von § 1409 ABGB erfasst, wenn die veräußerten Anteile im Wesentlichen das einzige Vermögen des veräußernden Gesellschafters waren und der Erwerber dies wusste bzw wissen musste.5 Die Ergebnisse haben jedoch insofern weiter gehende Bedeutung, als die Wahl der konkreten Transaktionsform gerade von ihnen abhängen kann. Sucht man zur soeben aufgeworfenen Frage in Judikatur und Kommentarliteratur nach einem gemeinsamen Nenner, dann findet man am häufigsten, und zwar für beide Bestimmungen gleichermaßen, die Aussage, dass nur die Übertragung der „wesentlichen Teile“ des Unternehmens oder des „Unternehmenskerns“ dem Anwendungsbereich der Bestimmungen unterliegt bzw die „Unternehmensidentität“ erhalten bleiben muss.6 Das wird dann oftmals durch zwei Rechtssätze ergänzt, die sich jeweils in mehreren OGH-Judikaten wiederfinden: Erstens müsse der übertragene Unternehmensteil eine „selbständige Betriebsmöglichkeit“ bieten7 und zweitens – jedoch nur zu § 1409 ABGB – müsse die Weiterführung des bisherigen Unternehmens durch die Übertragung unmöglich werden.8 Im Hinblick auf die Grundkonstellationen eines einsträngigen Unternehmens, das nicht in überlebensfähige Teile getrennt werden kann, ermöglicht das recht klare Ergebnisse. Eine Unternehmensübertragung ist es demnach nur dann, wenn das Unternehmen an sich übergeht, und nicht nur ausgewählte Vermögensbestandteile. Bei den hier interessierenden Fällen ist die Lösung jedoch nicht so klar. Soll der Erwerber des Cateringbetriebs etwa nicht für die mit diesem verbundenen Verbindlichkeiten aufkommen müssen bzw nicht in die entsprechenden Vertragsverhältnisse eintreten, nur weil der Veräußerer seine Restaurants weiterbetreibt und daher nicht der wesentlichen Kern des Unternehmens übergeht oder reicht in solchen Fällen dann die Übertragung einer „selbständigen Betriebsmöglichkeit“? Und was bedeutet das für den Fall, dass der übertragene Teil im bisherigen Unternehmen kein operativer Betrieb war, sondern diesem zugrunde lag (Flugzeugleasing bzw Forschungsabteilung)? Ist dann die Unternehmensidentität beim Erwerber nicht erhalten und sind die Bestimmungen daher nicht anzuwenden? Kommt es also tatsächlich auf die Beschaffenheit des bisherigen Unternehmens an oder sollte lieber doch nur auf die Übertragungsgegenstände geachtet werden? Zur Beantwortung dieser Fragen werden die Unternehmensbegriffe des § 38 UGB und des § 1409 ABGB im Folgenden – getrennt – einer genaueren Betrachtung unterzogen

III. § 38 UGB 1. Historisches Dass in der Diskussion rund um den Unternehmensbegriff des § 38 UGB so häufig auf die Fortführung des Unternehmenskerns rekurriert wird, ist auf folgende Passage der gesetzgeberischen Materialien zum HaRÄG9 zurückzuführen: „Für die Annahme eines Unternehmensüberganges, der die Rechtsfolgen der §§ 38 f nach sich zieht, ist aber erforderlich, dass die bisherige Unternehmensidentität aufrecht erhalten bleibt. Damit ist gemeint, dass das erworbene Unternehmen in seinem Wesenskern erhalten bleiben muss. Veräußerungen, die zu einer Zerschlagung des Unternehmens führen, lösen die im Entwurf vorgesehenen Rechtsfolgen nicht aus.“ 10 Eine rechtspolitische Begründung für diese amtliche Erläuterung ist den Materialien nicht zu entnehmen. Bemerkenswert ist aber, dass Nämliches bereits zur Vorläuferbestimmung des § 25 HGB vertreten wurde,11 wobei die Unterschiede zwischen den beiden Normen gerade für die hier gesetzte Fragestellung relevant sind. Die (auf Forderungen und Verbindlichkeiten beschränkte) Übernahmemechanik des § 25 HGB wurde nämlich nur dann ausgelöst, wenn der Erwerber die Firma des Veräußerers fortführte.12 Dass dies den Erwerb des Unternehmenskerns voraussetzt, leuchtet ein. Ansonsten wäre das Verbot der Leerübertragung der Firma gefährdet (§ 23 UGB).13 Die (oft kritisierte) Notwendigkeit der Firmenfortführung wurde bei der Neuregelung in § 38 UGB jedoch fallen gelassen, weswegen man durchaus hinterfragen kann, ob dasselbe nicht auch für die vom Gesetzgeber angeführte Unternehmensidentität gelten sollte.14 Die überwiegende Lehre hat dieses historische Argument zum Anlass genommen, auch die Übertragung eines ausreichend selbständigen Unternehmensteils als § 38 UGB unterliegenden Vorgang anzusehen, ohne sich jedoch auf eine bestimmte Konkretisierung geeinigt zu haben.15 Methodisch ist dies jedenfalls nicht undenkbar. Die Materialien sind zwar beachtlich, aber nicht rechtsverbindlich.16 2. Teleologisches Weitere Anhaltspunkte liefert das telos der Norm: Der Grundgedanke des § 38 UGB ist es, – abgesichert durch Haftungsanordnungen – Unternehmensübertragungen zu erleichtern.17 Um zu verhindern, dass mit jedem Vertragspartner einzeln über den Übergang des Rechtsverhältnisses diskutiert werden muss, bietet das Gesetz ein dispositives Modell der automa9 10 11

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Karollus in Artmann, UGB I3, § 38 Rz 11; Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 33. Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 28; ausführlich A. Aigner, Unternehmenskauf – inwieweit gilt § 1409 ABGB für den Share-Deal? ecolex 2007, 16. OGH 13.1.1983, 7 Ob 648/82; 6.12.1988, 2 Ob 540/88; 13.4.2000, 6 Ob 34/00v, ecolex 2000/312 (Kletečka); RIS-Justiz RS0061675; vgl auch OGH 13.9.2001, 8 Ob 51/01k („als Ganzes“); Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 64; van Husen, Zur Haftung gemäß den §§ 38 ff UGB sowie § 1409 ABGB, in Althuber/Schopper, Handbuch Unternehmenskauf & Due Diligence I2 (2015) 211 (221 f); Dellinger in Zib/ Dellinger, UGB I/2 (2013) § 38 Rz 17; vgl auch ErlRV 1058 BlgNR 22. GP, 30; ebenfalls, wobei dann dennoch bejahend zu Unternehmensteilen Dehn in U. Torggler, UGB3 (2019) § 38 Rz 15. OGH 3.6.1959, 5 Ob 275/59; RIS-Justiz RS0033189; vgl auch OGH 11.11.1971, 1 Ob 183/71; aus der Literatur damit übereinstimmend etwa D. Fuchs/W. Schuhmacher in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4, § 38 Rz 27; Karollus in Artmann, UGB I3, § 38 Rz 15; Heidinger in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1409 Rz 7. OGH 28.2.1996, 9 ObA 6/96; 13.9.2001, 8 Ob 51/01k; ähnlich OGH 26.6.1991, 3 Ob 549/91; Lukas in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01, § 1409 Rz 13.

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Handelsrechts-Änderungsgesetz, BGBl I 2005/120. ErlRV 1058 BlgNR 22. GP, 30 (Hervorhebungen durch den Autor). Vgl bei Dellinger in Zib/Dellinger, UGB I/2, § 38 Rz 14. Siehe zu den Neuerungen durch § 38 UGB im Überblick Krejci, § 38 UGB: Zurück ins Trockendock? ÖJZ 2007, 841 (842); Karollus in Artmann, UGB I3, § 38 Rz 3 ff. Krejci, ÖJZ 2007, 843; Dellinger in Zib/Dellinger, UGB I/2, § 38 Rz 14 und 16; U. Torggler, §§ 38 f UGB: Unternehmenserwerb de lege lata et ferenda, JBl 2008, 137 (146). So bereits Krejci, ÖJZ 2007, 843; Ch. Nowotny, Wo bringt das Unternehmensgesetzbuch wirklich Neues? (Teil II), VWT 1/2006, 20 (22); U. Torggler, JBl 2008, 146. Dehn in U. Torggler, UGB3, § 38 Rz 15; Krejci, ÖJZ 2007, 843 (Zweigniederlassung, einheitlicher Betrieb iSd § 189 UGB); U. Torggler, JBl 2008, 146 (überlebensfähiger Unternehmensteil); vgl auch Karollus in Artmann, UGB I3, § 38 Rz 15, der Teilbetriebe als Unternehmen betrachtet, aber bei dem Tatbestandsmerkmal der Fortführung dann doch auf den Erhalt der Unternehmensidentität verweist; aA Dellinger in Zib/Dellinger, UGB I/2, § 38 Rz 14; van Husen, Haftung, 222 (Unternehmenskern). OGH 7.7.2008, 6 Ob 4/08v; RIS-Justiz RS0008799 (T3); Posch in Schwimann/Kodek, ABGB5, § 6 Rz 17. Dellinger in Zib/Dellinger, UGB I/2, § 38 Rz 9; Karollus in Artmann, UGB I3, § 38 Rz 7; Krejci, ÖJZ 2007, 842; ErlRV 1058 BlgNR 22. GP, 29.

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Unternehmensrecht tischen Übernahme aller unternehmensbezogenen Rechtsverhältnisse. Dem Gesetz liegt – mit anderen Worten – ein Kontinuitätsgedanke zugrunde, der zumeist auch den Interessen aller Beteiligten entspricht: Der Geschäftspartner hat bei Vertragsschluss idR nicht den Rechtsträger, sondern das Unternehmen vor Augen gehabt. Er möchte typischerweise mit diesem kontrahieren und bei einem Eigentümerwechsel weiterhin mit dem Unternehmen und nicht dem unternehmenslosen Veräußerer Geschäfte machen. Nicht anders ist die übliche Interessenlage der Parteien des Unternehmenskaufvertrages: Der Erwerber will keine individuellen Zustimmungen einholen und der Veräußerer keine für ihn nicht mehr bedeutsamen Vertragsbeziehungen führen.18 Warum diese Überlegungen nur dann gelten sollen, wenn der Unternehmenskern übertragen wird, ist insb dann nicht nachzuvollziehen, wenn aus einem mehrgliederigen Unternehmen ein völlig eigenständiger Bereich (Cateringbeispiel) ausgegliedert wird, zumal es in solchen Fällen vom Zufall abhängen würde, ob neben dem eigenständigen Bereich noch ein weiterer geführt wird. Zwar ist Dellinger zuzugestehen, dass die Parteien angesichts der herrschenden Judikatur in solchen Fällen womöglich nicht mit der Anwendbarkeit von § 38 UGB rechnen und daher mit nicht antizipierten Folgen überrascht werden könnten.19 Das ist jedoch ein faktisches Problem, das generell eintritt, wenn sich eine herrschende Rechtsinterpretation bzw Judikaturlinie ändert, und insofern kein Argument gegen die Maßgeblichkeit der richtigen Lösung sein kann.20 Kurzum: Auch das telos von § 38 UGB spricht dafür, vom Unternehmenskernerfordernis abzugehen und der Bestimmung auch sonstige Teilbetriebsübertragungen zu unterstellen. 3. Systematisches Schließlich lassen sich systematische Überlegungen fruchtbar machen: So reicht gem § 3 Abs 1 AVRAG die Übertragung eines „Betriebsteils“, damit die betriebszugehörigen Arbeitsverhältnisse übergehen. Weiters können nach § 38 PatG Patente ohne Zustimmung des Inhabers übertragen werden, wenn sie gemeinsam mit dem „lizenzberechtigten Teil des Unternehmens oder des Geschäftsbetriebs“.21 übertragen werden, was gem § 12 Abs 4 HlSchG sinngemäß auch für Halbleitererzeugnisse gilt. Und auch Werknutzungsrechte sind gem § 28 Abs 1 UrhG „mit dem Unternehmen, zu dem es gehört, oder mit einem solchen Zweige des Unternehmens“,22 ohne dass es auf die Überbindung des wesentlichen Unternehmenskern ankäme,23 ohne Einwilligung des Urhebers übertragbar. Auch wenn es Ausnahmen wie § 11 Abs 1 MarkSchG gibt, der ausdrücklich auf den Eigentumswechsel „am gesamten Unternehmen“ abstellt, ist damit doch für den Großteil der in den Spezialgesetzen geregelten Rechte oder Rechtsverhältnisse24 keine Übertragung des Unternehmenskerns erforderlich. Das spricht induktiv dafür, Selbiges auch für die generelle Norm 18 19 20

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Ausdrücklich ErlRV 1058 BlgNR 22. GP, 28 f. Dellinger in Zib/Dellinger, UGB I/2, § 38 Rz 16. Ebenso ist auch Dellingers (in Zib/Dellinger, UGB I/2, § 38 Rz 16 ff) weiteren Argumenten entgegenzutreten, wonach 1.) der Erwerber durchaus ein Interesse daran haben kann, dass gerade keine Übertragung eintritt, und 2.) auch im Kontext des § 1409 ABGB das Unternehmenskernerfordernis vorherrscht. Ersteres ist auch bei der ganzheitlichen Übertragung möglich, aber aufgrund der typischerweise doch anders gelagerten Interessenlage vom Gesetzgeber eben zugunsten des Opt-outModells entschieden. Zweiteres sollte mE (in dieser Form) aufgegeben werden. Hervorhebung durch den Autor. Hervorhebung durch den Autor. Büchele in Kucsko/Handig, urheber.recht2 (2017) § 28 UrhG Rz 22.

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des § 38 UGB anzunehmen, zumal es wenig Sinn machen würde, wenn Arbeitsverhältnisse und (die meisten) IP-Rechte ohne Zustimmung der Berechtigten übergehen, sonstige Rechtsverhältnisse aber nicht. 4. Ergebnis Nach dem Voranstehenden ist der hL also beizupflichten, soweit sie das in der gesetzgeberischen Erläuterung angeführte Erfordernis zur Übertragung des Unternehmenskerns einschränkt. Geklärt werden muss jedoch noch, welche konkreten Faktoren stattdessen maßgeblich sind. Für U. Torggler kommt es etwa auf einen „im Wesentlichen selbständig überlebensfähigen Unternehmensteil“ an.25 Nach Krejci dürfe man hingegen nicht weniger als eine Zweigniederlassung oder einen einheitlichen Betrieb iSd § 189 Abs 1 Z 3 UGB zulassen.26 Karollus plädiert wiederum für einen „relativ selbständigen Betrieb oder Teilbetrieb iSd Steuerrechts“.27 Zu unterstreichen ist jedenfalls, dass man nicht unbesehen auf die Definition bzw die Auslegungsergebnisse zu einer anderen Bestimmung verweisen kann, denn die Begrifflichkeiten sind mit dem jeweiligen Normtelos verknüpft. Ausschlaggebend ist daher lediglich § 38 UGB. Dabei sind mE zwei Punkte von Bedeutung: Erstens, und das ist wohl auch der gemeinsame Nenner der obigen Vorschläge, müssen die übertragenen Unternehmensteile, wie auch immer sie geartet sein mögen, (selbständig) fortführbar sein. Die tatsächliche Fortführung ist ein eigenes Tatbestandsmerkmal des § 38 UGB,28 das hinfällig wäre, wenn man die Bestimmung auch bei der Übertragung von nicht selbständig betreibbaren Bereichen zulassen würden. Zudem wäre diesfalls die Abgrenzung zu Veräußerungsvorgängen schwierig, die mit Unternehmensübertragungen nichts zu tun haben (zB Liegenschaftsverkauf an ein Immobilienverwaltungsunternehmen). Zweitens ist das „Unternehmen“ grundsätzlich gesetzeseigen in § 1 Abs 2 UGB definiert. Das Gesetz bringt also zum Ausdruck, dass das Übertragene Unternehmensqualität haben soll. In Wahrheit spricht § 38 UGB (im Unterschied etwa zu § 11 Abs 1 MarkSchG) ja auch gar nicht von der Übertragung des „ganzen“, sondern „eines“ Unternehmens.29 Es kommt mE daher darauf an, ob der Übertragungsgegenstand gedanklich für sich allein betrachtet als eine auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit betrieben werden kann. Es muss – mit anderen Worten – ein auf Dauer angelegtes Aktions- und Handlungssystem, das unter Einsatz gewidmeter Mittel einen bestimmten Zweck verfolgt, erworben werden, welches sich dazu eignet, am Markt auf eigene Rechnung und Gefahr Leistungen zu erbringen.30 Das ist beim bloßen Verkauf von Anlagevermögen, auch wenn Ver24

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Die oben erwähnten weiteren Normen (wie § 14 BAO und § 67 Abs 4 ASVG) beziehen sich auf Verbindlichkeiten (Haftung) und nicht auf den Übergang von Rechten oder Rechtsverhältnissen. U. Torggler, JBl 2008, 146; übereinstimmend D. Fuchs/W. Schuhmacher in Straube/ Ratka/Rauter, UGB I4, § 38 Rz 27; ähnlich OGH 28.2.1996, 9 ObA 6/96 (zu § 25 HGB): „Entscheidende Bedeutung kommt nämlich dem Umstand zu, ob dieser Unternehmensteil im Wesen einem eigenständig und selbständig abgrenzbar geführten Unternehmen entspricht und einem selbständigen Handelsgeschäft gleichkommt.“ Krejci, ÖJZ 2007, 843. Karollus in Artmann, UGB I3, § 38 Rz 15. Stellvertretend Karollus in Artmann, UGB I3, § 38 Rz 14. Vgl idS auch OGH 28.2.1996, 9 ObA 6/96 (zu § 25 HGB): „Dann wird man in Wahrheit auch nicht mehr von einem Erwerb eines Unternehmensteiles sprechen können ...“ Krejci/Haberer in Zib/Dellinger, UGB I/1 (2010) § 1 Rz 59 ff.

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Unternehmensrecht träge und Lizenzen mitübertragen werden und die Verwendung dieser assets beim Erwerber ein Geschäftsmodell ermöglicht (Flugzeugleasingbeispiel), nicht der Fall; dem Übertragungsgegenstand mangelt es diesfalls an Unternehmensqualität. Werden neben Anlagevermögen aber auch Umlaufvermögen, Kundenstock, good will, Räumlichkeiten, Arbeitnehmer und/oder Know-how übertragen, spricht das (unabhängig von dem, was beim Veräußerer verbleibt) für die Übertragung eines Unternehmens. Bei einem selbständig organisierten Teilbetrieb, der Marktleistungen erbringt (Cateringbeispiel), ist der Begriff daher regelmäßig erfüllt. Dass ein solcher Teilbetrieb zuvor in ein anderes Unternehmen eingegliedert war, schadet nicht. Ausschlaggebend ist die abstrakte Möglichkeit, das Übertragene als Unternehmen betreiben zu können oder, wie Dellinger dies ausdrückt, die objektive „Betriebsfähigkeit“ im Zeitpunkt des Erwerbs.31 Daher ist es auch nicht erforderlich, dass der Teilbetrieb im bisherigen Unternehmen als operatives Geschäft betrieben wurde. Er muss nur Unternehmensqualität haben, was bei eigenem Marktauftreten (anstelle der zuvor bloß unternehmensinternen Verwertung) der Fall sein wird (Forschungsabteilung). Ob es darüber hinaus – wie teils verlangt – Unterschiede zwischen den Unternehmensbegriffen des § 1 Abs 2 UGB und des § 38 UGB gibt, kann hier offenbleiben. Zu beachten ist aber jedenfalls, dass es beim Unternehmensbegriff des § 38 UGB in weiterer Folge nicht um die Abgrenzung zwischen Unternehmern und Privaten geht (subjektbezogene Betrachtung), sondern um die Definition des Übertragungsgegenstands (objektbezogene Betrachtung). Insofern ist es hA, dass auch ein stillgelegtes Unternehmen von § 38 UGB erfasst sein kann.32 Im Ergebnis sind die Vorschläge der oben genannten Autoren („selbständig überlebensfähiger Unternehmensteil“ oder „relativ selbständiger Betrieb“) bzw die vom OGH teils angeführte „selbständige Betriebsmöglichkeit“.33 wohl ähnlich wie die hier vorgeschlagene Lösung zu verstehen. Vor allem wird mit „Betrieb“ wohl nicht seine technisch-produktive Bedeutung iSd § 34 ArbVG gemeint sein.34 Durch die hier vorgeschlagene Lösung werden jedoch klarere Kriterien greifbar und es kann zur Abgrenzung auf die reichhaltige Judikatur und Literatur zu § 1 Abs 2 UGB zurückgegriffen werden. Letztlich ist noch zu betonen, dass bei solchen Teilübertragungen – die tatsächliche Fortführung vorausgesetzt – nicht alle dem alten Unternehmen zugeordneten Rechtsverhältnisse übergehen, sondern nur jene, die dem übertragenen Teil zugeordnet werden können.35 Das lässt sich unter Zugrundelegung der hier vorgeschlagenen Auffassung zwanglos mit dem Wortlaut vereinbaren, denn der herausgetrennte Teilbetrieb ist diesfalls das „Unternehmen“ und „unternehmensbezogen“ daher auch nur, was diesem zugeordnet werden kann.36

IV. § 1409 ABGB 1. Judikaturlinien Der bereits mehrfach erwähnte Rechtssatz des OGH, wonach die Übertragung einer selbständigen Betriebsmöglichkeit einer Unternehmensübertragung gleichzusetzen ist, stammt ursprünglich aus einer älteren Rechtsprechungslinie zum Unternehmensbegriff des § 1409 ABGB.37 In der Entscheidung vom 3.6.1959, 5 Ob 275/59, hatte der OGH die Anwendung der Bestimmung etwa noch bejaht, als eine von drei Niederlassungen eines Elektrowarenunternehmens übernommen wurde; ebenso in der Entscheidung vom 11.11.1971, 1 Ob 183/71, als ein Detailgeschäft übertragen wurde, während die Bekleidungsproduktionsstätte beim Verkäufer zurückblieb. Der Erwerber sollte dabei allerdings, obwohl er nur einen Teilbetrieb übernimmt, für die Schulden des gesamten Unternehmens seines Vorgängers haften.38 Mit der Entscheidung vom 13.9.2001, 8 Ob 51/01k, hat sich diese Rechtsprechungslinie geändert: Anknüpfend an die zu § 25 HGB ergangene Judikatur einerseits39 und die Vorjudikatur zum Vermögensbegriff des § 1409 ABGB andererseits40 geht der OGH nunmehr davon aus, dass das Unternehmen „im Wesentlichen als Ganzes“ übertragen werden müsse,41 was häufig mit dem bereits erwähnten vorherrschenden Erfordernis der Übertragung des Unternehmenskerns gleichgesetzt wird.42 Die selbständige Betriebsmöglichkeit des übertragenen Unternehmensteils sei (nur mehr) ein Indiz für die Übernahme des im Wesentlichen ganzen Unternehmens.43 Entscheidend sei vielmehr, dass durch die Ausgliederung des Teilbereichs „die Weiterführung des bisherigen Unternehmens unmöglich wird“.44 Daneben verweist das Höchstgericht auf den (noch näher zu besprechenden) Wertvergleich zwischen übertragenem und verbleibendem Vermögen, den die hA zur Abgrenzung des Vermögensbegriffs heranzieht.45 Dieser Maßstab könne dem OGH zufolge zwar grundsätzlich auch bei der Übertragung von Unternehmen herangezogen werden, allerdings nicht, „wenn der wesentliche Kernbereich des Unternehmens übernommen wurde und beim Veräußerer nur Liegenschaften zurückbleiben“.46 In der aktuellen Literatur oftmals zitiert wird überdies die Entscheidung vom 11.6.2001, 8 ObS 273/00f. Das Höchstgericht traf hier erstmals Einschränkungen zum Haftungsumfang. Dieser solle sich nur dann auf die Schulden des gesamten Unternehmens erstrecken, wenn der Erwerber – iSd Rspr zum Erwerb einzelner Vermögensbestandteile47 – wusste 37

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Dellinger in Zib/Dellinger, UGB I/2, § 38 Rz 13, der jedoch in Rz 16 ff zu Unternehmensteilen für das Unternehmenskernerfordernis plädiert. Dellinger in Zib/Dellinger, UGB I/2, § 38 Rz 13; Karollus in Artmann, UGB I3, § 38 Rz 9. OGH 28.2.1996, 9 ObA 6/96; ähnlich OGH 13.1.1983, 7 Ob 648/82; RIS-Justiz RS0061675; vgl weiters zu § 1409 ABGB OGH 3.6.1959, 5 Ob 275/59; RIS-Justiz RS0033189; vgl auch OGH 11.11.1971, 1 Ob 183/71. Vgl Artmann/Herade in Artmann, UGB I3, § 1 Rz 22; Sabara/David, Betriebsübergang – Betriebsbegriff (Stand: 13.8.2020, Lexis Briefing in lexis360.at). U. Torggler, JBl 2008, 146; Karollus in Artmann, UGB I3, § 38 Rz 15. Auf die damit unter Umständen verbundenen Zuordnungsschwierigkeiten kann hier aus Platzgründen nicht näher eingegangen werden.

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OGH 3.6.1959, 5 Ob 275/59; 11.11.1971, 1 Ob 183/71; 13.1.1983, 7 Ob 648/82; RIS-Justiz RS0061675. OGH 22.10.1952, 1 Ob 580/52; 11.11.1971, 1 Ob 183/71; RIS-Justiz RS0033237. OGH 26.6.1991, 3 Ob 549/91; 28.2.1996, 9 ObA 6/96. OGH 30.1.1979, 5 Ob 749/78; 9.10.1986, 6 Ob 543/86; 22.11.1995, 1 Ob 521/95, JBl 1996, 589 (Riedler). Ansätze bereits in OGH 13.4.2000, 6 Ob 34/00v („Unternehmenskern“). Vgl aus der Literatur Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 64; van Husen, Haftung, 222; Heidinger in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1409 Rz 19. OGH 13.9.2001, 8 Ob 51/01k; ebenso zu § 25 HGB OGH 28.2.1996, 9 ObA 6/96, zurückgehend auf Riedler, Der Vermögens- und Unternehmensbegriff des § 1409 ABGB (Teil II), JBl 1992, 625 (631). OGH 28.2.1996, 9 ObA 6/96; 13.9.2001, 8 Ob 51/01k; ähnlich OGH 26.6.1991, 3 Ob 549/91; Lukas in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01, § 1409 Rz 13; Ertl in Rummel, ABGB3, § 1409 Rz 3. Vgl Heidinger in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1409 Rz 13 f; ausführlich Riedler, Der Vermögens- und Unternehmensbegriff des § 1409 ABGB (Teil I), JBl 1992, 563 (569 ff). OGH 13.9.2001, 8 Ob 51/01k. OGH 30.1.1979, 5 Ob 749/78; 22.11.1995, 1 Ob 521/95; RIS-Justiz RS0033094; RS0086652.

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Unternehmensrecht oder wissen hätte müssen, dass es sich bei diesem Unternehmensteil um das im Wesentlichen einzige Vermögen des Übergebers handelt. Die hL hat sich der beiden letztgenannten Judikate weitestgehend angenommen, wobei nicht ganz klar wird, ob nun ausschließlich die Übertragung des im Wesentlichen ganzen Unternehmens eine Haftung nach § 1409 ABGB auslöst48 oder ob bei unter diese Schwelle fallenden Teilveräußerungen dennoch, jedoch nur für die zum übertragenen Teil gehörigen Schulden, gehaftet werden soll.49 Offen bleibt ferner, ob beim Erwerb eines Teilbetriebs subjektive Einschränkungen iSd E 8 ObS 273/00f zu machen sind. 2. Stellungnahme Zur Klarstellung sei zunächst erneut darauf hingewiesen, dass in diesem Beitrag nach der Haftung des Übernehmers eines Teilbetriebs und nicht etwa einzelner Vermögensbestandteile gefragt wird. Das macht im Anwendungsbereich des § 1409 ABGB einen wesentlichen Unterschied, denn die Rspr wendet – wie gerade angedeutet – die Bestimmung analog auf die Veräußerung einzelner Vermögensbestandteile an, sofern diese das im Wesentlichen ganze Vermögen des Veräußerers darstellen und der Übernehmer von diesem Umstand zumindest hätte wissen müssen.50 Wenn an dieser Stelle nach einer Lösung gesucht wird, dann geht es also um die in der Einleitung erwähnten Fälle, in denen entweder völlig selbständige Betriebe oder zumindest solche Teile eines Unternehmens veräußert werden, die sich wirtschaftlich zur Betreibung und Einnahmenerzielung eignen. Die (analoge) Haftung des Übernehmers einzelner Vermögensbestandteile ist hier hingegen ausgeklammert. Es geht vielmehr erneut um den Begriff „Unternehmen“. Hierbei empfiehlt sich wiederum ein Blick auf den Normzweck: Die rechtspolitisch fragwürdige, aber durchwegs anerkannte ratio legis des § 1409 ABGB ist es, den Gläubigern des Übergebers (eines Vermögens oder eines Unternehmens) ihren Haftungsfonds zu erhalten.51 Der Gläubiger, der im Vertrauen auf eine gewisse Vermögensmasse kreditiert hat, soll nicht durch Entzug dieser Masse Nachteile erleiden. Die Rspr schränkt die Anwendung der Bestimmung – jedenfalls für Vermögenübertragungen – zwar auf jene Fälle ein, in denen die Gegenleistung nicht die gleiche Sicherheit bzw die gleichen Befriedigungschancen für die Gläubiger wie die bisherige Vermögensmasse des Veräußerers gewährt.52 Dies ändert allerdings praktisch insofern wenig, als in Geld bestehende Gegenleistungen stets ungleiche Sicherheiten darstellen sollen, sofern diese nicht bereits zur Gänze zur Befriedigung der Gläubiger verwendet wurden.53 48

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So Heidinger in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1409 Rz 19; Riedler, JBl 1992, 630 f (basierend auf einem Wertvergleich); wohl auch Neumayr in Koziol/Bydlinski/ Bollenberger, ABGB6 (2020) §§ 1409 – 1409a Rz 4; weiters Lukas in Kletečka/ Schauer, ABGB-ON1.01, § 1409 Rz 13, jedoch mit der Ausnahme, dass der Unternehmensteil das im Wesentlichen einzige Vermögen des Übergebers darstellt; uneindeutig Ertl in Rummel, ABGB3, § 1409 Rz 3. So Rudolf in Schwimann/Neumayr, ABGB-Taschenkommentar5 (2020) § 1409 Rz 7; darüber hinaus Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 68, der dies jedoch von einem Wertvergleich abhängig machen will. OGH 30.1.1979, 5 Ob 749/78; 22.11.1995, 1 Ob 521/95; 22.7.2009, 3 Ob 53/09d; RISJustiz RS0033094; RS0086652; siehe auch bei Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 52. OGH 13.9.2001, 8 Ob 51/01k; Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 68; Heidinger in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1409 Rz 1; siehe auch HHB 78 BlgHH 21. Sess, 423. OGH 25.2.1988, 7 Ob 534/88; 13.9.2001, 8 Ob 51/01k. OGH 22.11.1995, 1 Ob 521/95; 13.9.2001, 8 Ob 51/01k; zur rechtspolitischen Diskussion Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 7.

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Dabei ist es wichtig, zu erwähnen, dass § 1409 ABGB keine einzelnen gläubigerschädigenden Verfügungen vor Augen hat (das ist ua Aufgabe des Anfechtungsrecht). Die Bestimmung soll lediglich solchen gläubigerschädigenden Effekten Einhalt gebieten, die, um es mit den Worten des historischen Gesetzgebers zu sagen, aus der Veräußerung des „ganzen Vermögens ... oder Geschäftes“ resultieren.54 Die Gläubiger werden in ihrem Vertrauen auf eine bestimmte ganzheitliche Haftungsmasse geschützt.55 Dieses Verständnis, das im Übrigen auch durch die zuvor erwähnte Rspr unterstrichen wird, wonach § 1409 ABGB bei einzelnen Vermögensbestandteile eben nur analog (und nicht unmittelbar) anwendbar ist, sollte daher grundsätzlich auch für die Übertragung von Unternehmen gelten. Soweit die hA auf die Veräußerung des im Wesentlichen ganzen Unternehmens abstellt, ist ihr somit – anders als noch zu § 38 UGB – Zuspruch zu erteilen. Das beantwortet freilich noch nicht die Frage, wann ein solches Übertragungsausmaß anzunehmen ist. Man könnte hierfür in der Tat auf den Unternehmenskern abstellen. Ein solcher ist häufig aber nicht nur schwer definierbar und bei Unternehmen, die über mehrere selbständige Betriebe verfügen (Cateringbeispiel), wohl gar nicht auszumachen. Ein solches Verständnis entspricht auch gar nicht dem Normzweck. Warum sollte es davon abhängen, dass gerade die wesensausmachenden Unternehmensteile verkauft werden, um den Gläubiger vor einem Masseentzug zu bewahren? Vielmehr muss – wie auch zum Vermögensbegriff – eine wirtschaftliche Betrachtungsweise Platz greifen. Es geht also nicht um eine betriebsbezogene Betrachtung des Ganzen, mithin nicht darum, ob Unternehmensteile zurückbleiben, die die Unternehmensidentität ausmachen, sondern um die Übertragung der im Wesentlichen ganzen Haftungsmasse. Zur Determinierung dieser Wesentlichkeitsschwelle bietet es sich an, auf die zum Vermögensbegriff herausgearbeiteten Kriterien zurückzugreifen, ist doch der zugrunde liegende Gedanke derselbe. Wie bereits angedeutet, behilft sich die hA hierbei mit einem Wertvergleich zwischen den vom Erwerber übernommenen und den beim Veräußerer verbleibenden Aktiven.56 Aus der Literatur sprechen sich etwa Riedler.57 und Thöni.58 dafür aus, die Maßgeblichkeit eines solchen Wertvergleichs auf den Unternehmensbegriff umzulegen. Auch der OGH scheint dies – wie oben ausgeführt – zumindest für gewisse Szenarien zu befürworten,59 wobei im Unterschied zu den Ausführungen des Höchstgerichts keine Ausnahme zu machen ist, wenn der wesentliche Teil des Unternehmens übertragen wird, sondern gerade diese Frage geklärt werden soll. Wie genau sich dieser Wertvergleich berechnet, ist in der Diskussion um den Vermögensbegriff äußerst umstritten. Die Judikatur formuliert regelmäßig, dass „nichts Erhebliches“ zurückbleiben dürfe,60 wobei sie bisher keine eindeutigen 54 55 56

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HHB 78 BlgHH 21. Sess, 423; darauf aufbauend OGH 13.9.2001, 8 Ob 51/01k. Vgl dahin gehend auch Riedler, JBl 1992, 569. Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 49 ff; Heidinger in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1409 Rz 13 f; ausführlich Riedler, JBl 1992, 569 ff. Riedler, JBl 1992, 630. Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 68. OGH 13.9.2001, 8 Ob 51/01k. OGH 22.7.2009, 3 Ob 53/09d; 27.4.2018, 8 Ob 29/18z; RIS-Justiz RS0033144.

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Unternehmensrecht Maßstäbe dafür festgelegt hat. Die deutsche Lehre zum damaligen § 419 BGB, wonach nicht mehr als ungefähr 10 % beim Übergeber verbleiben dürfen,61 hat sich hierzulande nicht durchgesetzt. Darüber hinaus ist immer wieder strittig, ob bestimmte Aktiva (zB mit Pfandrecht belastete Liegenschaften,62 unpfändbare Gegenstände,63 Fruchtgenussrechte)64 oder Passiva (zB besicherte Forderungen)65 miteinzuberechnen sind. Nach Riedler sind überhaupt sämtliche Passiva einzubeziehen, wonach der Erwerber letztlich immer dann haften würde, wenn er mehr als das Nettoaktivvermögen des Überträgers übernimmt.66 Letztlich geht es bei all diesen Fragen um das Spannungsverhältnis zwischen dem von § 1409 ABGB bezweckten Gläubigerschutz und der Bewahrung des Erwerbers vor einer allzu ausufernden Haftung. Wie Thöni zutreffend betont, existiert insofern ein Unterschied zwischen dem Übernehmer eines Vermögensteils und jenem eines Unternehmensteils, denn Letzterer hat eher Einblick in die Vermögensverhältnisse seines Vertragspartners und kann daher besser überschauen, ob die von ihm übernommenen Aktiva das im Wesentlichen Ganze des Übergebers darstellen. Überhaupt ist es dem Übernehmer eines Teilbetriebs wohl eher zuzumuten, für sachlich zu diesem Teilbetrieb gehörige Schulden einzustehen. Damit sind einerseits keine Einschränkungen auf die Kenntnis bzw fahrlässige Nichtkenntnis des Übernehmers zu machen.67 Andererseits kann ein Maßstab für den Wertvergleich angelegt werden, der nicht unbedingt auch für den Vermögensbegriff zu gelten hat. Vor diesem Hintergrund halte ich folgende Lösung für sinnvoll: Auf der einen Seite ist Riedler insoweit Zuspruch zu erteilen, als die Haftung nur dann angenommen werden sollte, wenn die verbleibenden Aktiva nicht mehr dazu ausreichen, die (diesfalls: unternehmensbezogenen) Passiva des Übergebers zu decken.68 Es sind demnach alle zum Zeitpunkt der Übertragung bestehenden Passiva von den beim Übergeber verbleibenden Aktiva zu subtrahieren; der Übernehmer haftet nur dann, wenn diese Summe negativ ist. Bei positivem Ergebnis wäre eine Haftung wahrlich nicht angebracht, denn den Gläubigern verbleibt diesfalls auch nach Übertragung ein ausreichender Haftungsfonds. Die Haftung auch hier anzunehmen, würde den Normzweck überstrapazieren. Auf der anderen Seite kann Riedlers Lösung auch zu unbilligen (zu weiten) Haftungsfolgen führen. So wäre auf diese Weise – umfangsunabhängig – so gut wie jeder Unternehmensteilerwerb erfasst, wenn das Unternehmen einen hohen Schuldenstand oder gar ein negatives Eigenkapital aufweist.69 Das wäre zwar gläubigerfreundlich, entspricht aber nicht dem Regelungsanliegen des § 1409 ABGB, dem kein insolvenzrechtlicher Charakter unterstellt werden kann. Deshalb sollte mE noch ein zweites Korrekturkriterium eingezogen werden: Im Einklang mit dem oben ausgeführten 61 62 63 64 65 66 67

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Die deutsche Lehre referierend etwa Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 48. Dafür etwa Heidinger in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1409 Rz 14. Vgl stellvertretend Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 49. OGH 23.2.2010, 4 Ob 209/09b. Vgl Heidinger in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1409 Rz 14. Riedler, JBl 1992, 569 ff. Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 50; vgl zur unterschiedlichen Schutzbedürftigkeit auch Heidinger in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1409 Rz 17. Riedler, JBl 1992, 569 ff. Vgl idS die Kritik von Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 50.

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gesetzgeberischen Willen ist nur die Verfügung über die Haftungsmasse an sich und grundsätzlich eben nicht über nur (dem Anfechtungsrecht unterliegende) einzelne Gegenstände unter § 1409 ABGB zu subsumieren. Geringfügige Akquisen sind daher vom Anwendungsbereich auszunehmen. Werden demnach Teilbetriebe übertragen, die im Verhältnis zum Gesamtunternehmen eine geringe Aktivamasse ausmachen (zB unter 25 %), greift die Bestimmung nicht ein.70 Weitere Details (zB inwieweit pfandrechtlich besicherte Gegenstände oder unpfändbares Vermögen bei der Berechnung einzubeziehen sind) können hier offenbleiben.71 Mit der mittlerweile hA ist aber jedenfalls davon auszugehen, dass der Erwerber – im Gegensatz zur älteren Rspr – grundsätzlich nur für jene Schulden haftet, die sich dem Teilbetrieb zuordnen lassen.72 Die hier vorgeschlagene Lösung hat zur Konsequenz, dass etwaige Going-concern-Erwägungen („selbständige Betriebsmöglichkeit“)73 oder Schließungsvoraussetzungen („dass ... die Weiterführung des bisherigen Unternehmens unmöglich wird“)74 bei der Abgrenzung des Unternehmensbegriffs keine Rolle spielen. Es geht ausschließlich darum, ob den Gläubigern, die auf die Beschaffenheit des Unternehmens als eine für sie gesamtheitliche Haftungsmasse vertraut haben, ein wesentlicher Teil dieser Masse entzogen wurde und dass deren Ansprüche zum Zeitpunkt der Übertragung nicht mehr gedeckt werden können. Wenn diese Kriterien erfüllt sind, kann man von einer ganzheitlichen Übertragung oder – wie in Rspr und Lit meist formuliert – einer Übertragung „des im Wesentlichen ganzen Unternehmens“ sprechen. Damit unterscheidet sich der Unternehmensbegriff des § 1409 ABGB doch deutlich von jenem des § 38 UGB. V. Fazit Zusammenfassend lassen sich folgende Ergebnisse festhalten: 1. Ein Teilbetrieb ist vom Unternehmensbegriff des § 38 UGB erfasst, wenn dieser für sich betrachtet Unternehmensqualität iSd § 1 Abs 2 UGB aufweist. Unerheblich ist, ob der Kern des Unternehmens übertragen wird oder welche Unternehmensteile beim Veräußerer verbleiben. 2. Unter den Unternehmensbegriff des § 1409 ABGB lässt sich die Übertragung eines Teilbetriebs hingegen dann subsumieren, wenn 1.) der Wert der beim Überträger verbleibenden Unternehmensaktiva nach der Übertragung geringer ist als die unternehmenszugehörigen Passiva, die zum Zeitpunkt der Übertragung für das gesamte Unternehmen bestanden haben, und 2.) die übertragenen Aktiva im Verhältnis zu den verbleibenden Aktiva einen nicht nur geringfügigen Anteil ausmachen (Richtwert: mindestens 25 %). Die Beibehaltung der Unternehmensidentität bzw die Übertragung der wesensformenden Kernelemente des Unternehmens ist ebenso irrelevant wie die Eignung des Übertragenen zur selbständigen Betreibung. 70 71

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Vgl idS auch die Kritik von van Husen, Haftung, 222. Vgl dazu sinngemäß Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 49 ff; Heidinger in Schwimann/ Kodek, ABGB4, § 1409 Rz 14. Thöni in Klang, ABGB3, § 1409 Rz 68; Heidinger in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 1409 Rz 28. OGH 3.6.1959, 5 Ob 275/59; 11.11.1971, 1 Ob 183/71; 13.1.1983, 7 Ob 648/82; RISJustiz RS0061675; vgl auch OGH 11.6.2001, 8 ObS 273/00f. OGH 28.2.1996, 9 ObA 6/96; 13.9.2001, 8 Ob 51/01k.

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Judikatur

Aus der aktuellen Rechtsprechung* GmbH & Co KG Verbotene Einlagenrückgewähr bei einer GmbH & Co KG §§ 25, 82 und 83 GmbHG Hat auf Anordnung des Geschäftsführers einer GmbH, die einziger Komplementär einer KG ist, die KG ohne rechtlichen Grund eine Verbindlichkeit eines ihrer Kommanditisten erfüllt und kam diese Zahlung wirtschaftlich ausschließlich ihm selbst zugute, so haftet der Geschäftsführer der KG sowohl schadenersatzrechtlich als auch aus verbotener Einlagenrückgewähr. OGH 25.6.2020, 6 Ob 21/20m (OLG Graz 2 R 111/19i; LG Klagenfurt 50 Cg 80/17p) Im Dezember 2008 war der Beklagte (wirtschaftlich gesehen) Alleingesellschafter der E. GmbH und deren Geschäftsführer wie auch Geschäftsführer der T. GmbH, deren alleinige Gesellschafterin die E. GmbH war. Die T. GmbH war Komplementärin der jetzigen Klägerin. Kommanditistin war die E. GmbH. Für das Bauvorhaben Mehrzweckhalle in B. übernahm die E. GmbH eine Erfüllungsgarantie gegenüber dem Bauherrn. Dazu stellte die R. eG eine Bankgarantie über 150.000 € aus, für welche neben anderen Sicherheiten der Beklagte persönlich die Haftung als Bürge und Zahler übernahm. Der Bauherr rief diese Garantie am 23.5.2008 mit 125.419,11 € ab. Daraufhin überwies die R. eG am 3.6.2008 vom Konto der E. GmbH den geforderten Betrag an den Bauherrn. Die E. GmbH war zur Rückzahlung der von der R. eG geleisteten Zahlung nicht in der Lage. Der Beklagte ließ in seiner Funktion als Geschäftsführer der T. GmbH, also der Komplementärin der Klägerin, am 9.12.2008 zur Abdeckung der Verbindlichkeiten der E. GmbH gegenüber der R. eG 131.477,47 € von der Klägerin auf das Konto der E. GmbH bei der R. eG überweisen, ohne dass die Klägerin zur Leistung dieser Zahlung verpflichtet gewesen wäre. Ohne diese Abdeckung durch die Klägerin wäre die Haftung des Beklagten als Bürge und Zahler bzw die anderen Sicherheiten, mit welchen die Bankgarantie abgesichert war, schlagend geworden. Über das Vermögen der E. GmbH wurde im August 2011 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Zahlung von 67.000 € sA und brachte zusammengefasst vor: Die E. GmbH habe hohe Schulden und keine finanziellen Mittel zur Verfügung gehabt, um die Bankgarantie gegenüber der Bank auszugleichen, weshalb die Haftung des Beklagten als Bürge und Zahler schlagend geworden wäre. Der Beklagte habe Gelder der Klägerin rechtsgrundlos verwendet, um Verbindlichkeiten der E. GmbH zu erfüllen. Damit habe sich der Beklagte seiner eigenen Haftung als Bürge und Zahler entledigt und sich als Geschäftsführer der Klägerin dieser gegenüber untreu verhalten. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.  Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.  Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung.  Der OGH gab der außerordentlichen Revision der Klägerin Folge und änderte die Urteile der Vorinstanzen im klagestattgebenden Sinn ab.

Aus den Entscheidungsgründen des OGH: Die gegen dieses Urteil erhobene außerordentliche Revision der klagenden Partei ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig; sie ist auch berechtigt. 1.1. Ist bei einer KG kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person, so sind die Vorschriften über das Ver-

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bot der Einlagenrückgewähr gem § 82 Abs 1 und § 83 Abs 1 GmbHG auf die KG im Verhältnis zu ihren Kommanditisten analog anzuwenden. Der Rückersatzanspruch gem § 83 Abs 1 GmbHG steht dabei der KG zu (RIS-Justiz RS0123863). 1.2. Die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 82 ff GmbHG sind dann, wenn an einer KG keine natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafter beteiligt ist, auf Zuwendungen an die Gesellschafter der Komplementär-GmbH, aber auch auf solche an „Nur-Kommanditisten“ analog anzuwenden (6 Ob 171/15t). 1.3. Die analoge Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften ist auch auf Zuwendungen der KG an Gesellschafter der Komplementär-GmbH zu bejahen, die gleichzeitig Kommanditisten der KG sind (6 Ob 198/15h). 2. Dass die Tragung von Verbindlichkeiten eines Gesellschafters durch die Gesellschaft den Tatbestand der verbotenen Einlagenrückgewähr erfüllt, bedarf keiner weiteren Ausführungen (vgl 6 Ob 13/20k mwN). 3. Nach § 25 Abs 1 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Nach § 25 Abs 3 Z 1 GmbHG sind sie insb zum Ersatz verpflichtet, wenn gegen die Vorschriften dieses Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages Gesellschaftsvermögen verteilt wird, namentlich Stammeinlagen oder Nachschüsse an Gesellschafter gänzlich oder teilweise zurückgegeben werden. Diese Grundsätze gelten auch bei einer den Kapitalerhaltungsvorschriften unterliegenden KG. 4. Am Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften vermag die Zustimmung des Beklagten als seinerzeitiger (mittelbarer und teilweise unmittelbarer) Gesellschafter nichts zu ändern, lassen doch rechtswidrige Weisungsbeschlüsse die Haftung des Geschäftsführers unberührt, weil derartige Weisungen niemals verbindlich sind. Dazu gehören vor allem Verstöße gegen Gläubigerschutzbestimmungen und Kapitalerhaltungsvorschriften (6 Ob 171/15p). Die Kapitalerhaltungsvorschriften verbieten gerade die Rückgewähr von Vermögen der Gesellschaft an einen Gesellschafter; dass der Gesellschafter einer derartigen unzulässigen Auszahlung zustimmt oder – wie im vorliegenden Fall – diese sogar aktiv betreibt, vermag an der Unzulässigkeit des Vorgangs nichts zu ändern. 5. Der Beklagte hat daher durch Anordnung der gegenständlichen rechtsgrundlosen Zahlung, die wirtschaftlich ausschließlich ihm selbst zugutekam, eklatant seine Pflichten als Geschäftsführer verletzt. Außerdem handelt es sich dabei um eine unzulässige Einlagenrückgewähr, sodass gegen den Beklagten zusätzlich ein Anspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG besteht, wobei dieser Anspruch mit einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch, der grundsätzlich in 30 Jahren verjährt, konkurrieren kann (RIS-Justiz RS0128167). * Die zivilrechtliche Judikatur wird von Dr. Wolfgang Schramm, Senatspräsident des OGH, bearbeitet.

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Judikatur 6.1. Auf die Frage der Strafbarkeit des Beklagten wegen Untreue gem § 153 StGB in der vorliegenden Situation ist im vorliegenden Fall nicht abschließend einzugehen, weil sich die Haftung des Beklagten nach dem Gesagten schon ohne Rückgriff auf einen Verstoß gegen die als Schutzgesetz iSd § 1311 ABGB zu qualifizierende Bestimmung des § 153 StGB (dazu Schauer in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat [2010] § 34 Rz 869; Kodek, Zivilrechtliche Grundlagen, in Kodek, Untreue NEU [2017] 21 [23]) ergibt. 6.2. Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts hat die klagende Partei ihren Anspruch auch niemals ausschließlich auf einen Verstoß gegen § 153 StGB gestützt, sondern schon in der Klage ausdrücklich klargestellt, dass sie sich auf jeglichen erdenklichen Rechtsgrund stütze. Ausdrücklich machte die Klägerin auch bereits in der Klage geltend, dass der Beklagte zu einer derartigen Überweisung bzw Umbuchung nicht berechtigt war und bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche bestünden. 6.3. Aus der hier ausschließlich maßgebenden zivilrechtlichen Sicht ändert das Vorliegen eines Konzernverhältnisses nichts an den Grundsätzen der Kapitalerhaltung. Vielmehr besteht der Konzern aus rechtlich selbständigen Gesellschaften, sodass eine präzise Zuordnung des jeweiligen Haftungsvermögens erforderlich ist. 7. und 8. ... Anmerkung: 1. Gegenständlicher Sachverhalt: Der Beklagte war wirtschaftlich Alleingesellschafter der E. GmbH und diese Alleingesellschafterin der T. GmbH. Der Beklagte war zudem Geschäftsführer beider GmbHs. Die T. GmbH war Komplementärin und die E. GmbH Kommanditistin der T. GmbH & Co KG. Somit war der Beklagte (in)direkter wirtschaftlicher Alleineigentümer des Vermögens aller drei Gesellschaften. Zusammengefasst hat die T. GmbH & Co KG ein Bauvorhaben verfolgt, für das die E. GmbH eine Erfüllungsgarantie gegenüber dem Bauherrn abgegeben und dazu über die finanzierende Bank (neben anderen Sicherheiten) eine Bankgarantie eingeholt hat, für die E. persönlich die Haftung als Bürge und Zahler übernommen hat. Nach Abruf und Bezahlung der Bankgarantie war die E. GmbH nicht in der Lage, den in Anspruch genommenen Garantiebetrag rückzuzahlen. Daraufhin hat der Beklagte in seiner Funktion als Geschäftsführer der Komplementärin T. GmbH eine Zahlung vom Konto der T. GmbH & Co KG auf das Konto der E. GmbH veranlasst. Mit den erhaltenen Mitteln konnte die E. GmbH die Bankverbindlichkeit begleichen und die persönliche Haftung des Beklagten trat nicht ein. Ungefähr zweieinhalb Jahre später wurde über das Vermögen der E. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. 2. Entscheidungen der Unterinstanzen: Beide Unterinstanzen wiesen das Klagebegehren ab. Ua hielten sie fest, dass vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Alleineigentümerstellung der Beklagte keinen anderen geschädigt und somit den Tatbestand der Untreue gem § 153 StGB nicht verwirklicht hätte. Zudem wäre eine Nichtschuld bezahlt worden und eine solche könnte gem § 1432 ABGB nicht zurückgefordert werden. Die ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt. 3. Entscheidung des OGH: Der OGH hat die Revision „aus Gründen der Rechtssicherheit“ zugelassen. Zusammengefasst wollte er anscheinend ein Abweichen von seiner bestehenden stRspr vermeiden, die er sodann zusammengefasst wiedergibt. 3.1. Kapitalerhaltungsvorschriften des österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts: Diese verfolgen vor allem den Zweck, „jede (unmittelbare oder mittelbare) Leistung an der Gesellschaft [zu] erfassen, der

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keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das ... Vermögen [der Gesellschaft] verringert“, worunter „Zuwendungen oder Vergünstigungen aller Art“ verstanden werden (OGH 25.6.1996, 4 Ob 2078/96h). Wegen des kapitalgesellschaftsrechtlichen Verbots der Einlagenrückgewähr (§ 82 GmbHG; § 52 AktG) haben Gesellschafter grundsätzlich lediglich Anspruch auf den Bilanzgewinn (siehe zudem § 82 Abs 5 GmbHG), daneben auf bestimmte Rückzahlungen (wie aus einer Kapitalherabsetzung) und schließlich auf das zur Verteilung gelangende Vermögen aus einer Liquidation (zur abweichenden Rechtslage in Deutschland, wo grundsätzlich nur das das Stammkapital deckende Vermögen geschützt ist, siehe § 30 Abs 1 Satz 1 dGmbHG: „Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden.“). 3.2. Erstreckung auf verdeckte Kapitalgesellschaften: Der OGH hat in seiner Grundsatzentscheidung vom 29.5.2008, 2 Ob 225/07p, die GmbH-rechtlichen Vorschriften über das Verbot der Einlagenrückgewähr auf sog verdeckte Kapitalgesellschaften erstreckt. Das sind Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, vor allem also GmbH & Co KGs. Diese Entscheidung wird vom OGH seither angewendet und erweitert. So hat er einige Jahre später ausdrücklich festgehalten, dass die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 82 und 83 GmbHG „auf Zuwendungen an die Gesellschafter der Komplementär-GmbH ..., aber auch auf solche an ‚Nur-Kommanditisten‘ ... analog anzuwenden“ sind (OGH 23.2.2016, 6 Ob 171/15p; zur Ablehnung der sinngemäßen Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften auf die GmbH & Co KG siehe Auer in Gruber/Harrer, GmbHG2 [2018] § 83 Rz 68). Darüber hinaus erstreckt sich der Anwendungsbereich „auf Zuwendungen der Kommanditgesellschaft an Gesellschafter der Komplementär-GmbH ..., die gleichzeitig Kommanditisten der Kommanditgesellschaft sind“ (OGH 30.8.2016, 6 Ob 198/15h). 3.3. Bestätigung der stRspr: Der erkennende Senat hat keine neue Konstellation oder Variante beurteilen müssen, sondern bloß eine Abweichung der vorgenannten Grundsätze verhindert, was sich insb in der Feststellung widerspiegelt, wonach „die Tragung von Verbindlichkeiten eines Gesellschafters durch die Gesellschaft den Tatbestand des verbotenen Einlagenrückgewähr erfüllt ... [und idZ] keiner weiteren Ausführungen“ bedarf (Pkt 2. der Entscheidungsgründe). Ergänzend sei angemerkt, dass im konkreten Sachverhalt – wiewohl anscheinend im Verfahren nicht geltend gemacht – auch keine betriebliche Rechtfertigung im Interesse der Gesellschaft vorlag, die eine verdeckte Einlagenrückgewähr hätte rechtfertigen können (vgl OGH 1.12.2005, 6 Ob 271/05d). Lediglich der für eine Sicherheit als Bürge und Zahler haftende Beklagte wurde geschützt. 3.4. Verweis auf weitere Grundsätze: Der OGH verweist gerafft auf verschiedene weitere Grundsätze: Er hält fest, dass die jeden Geschäftsführer treffenden Sorgfaltspflichten ua dann zu Ersatzpflichten führen, wenn entgegen den Bestimmungen des GmbHG oder des Gesellschaftsvertrages Vermögen der Gesellschaft verteilt wird (§ 25 Abs 3 Z 1 GmbH). Diese Grundsätze schlagen nach dem OGH auch auf verdeckte Kapitalgesellschaften durch. Weiters verweist der OGH darauf, dass rechtswidrige Weisungsbeschlüsse (wie Beschlüsse, die einen Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften vorsehen) sowie ein aktives Betreiben einer unzulässigen Auszahlung selbstverständlich die Haftung des Geschäftsführers unberührt lassen. Im konkreten Fall hat der Beklagte (bzw der wirtschaftliche Alleineigentümer) „eklatant seine Pflichten als Geschäftsführer verletzt“ (Pkt 5. der Entscheidungsgründe), denn die Zahlung ist 1.) rechtsgrundlos erfolgt und 2.) wirtschaftlich ausschließlich ihm selbst zugutegekommen (siehe idZ auch OGH 23.2.2016, 6 Ob 171/15p, wonach das Verbot der Einlagenrückgewähr „wirtschaftlich zu betrachten“ ist). 3.5. Zur Untreue gem § 153 StGB: Das österreichische Vermögensstrafrecht geht von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aus (vgl Kirchbacher/Sadoghi in Höpfel/Ratz, StGB2, § 153 Rz 2/9). Der einzige Gesellschafter einer GmbH kommt als Täter einer zu deren Lasten begangenen Untreue nicht in Betracht, weil die Begrenzungen

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Judikatur im Innenverhältnis fehlen (vgl Kirchbacher/Sadoghi in Höpfel/Ratz, StGB2, § 153 Rz 2/11). Der OGH hat darauf verzichtet, die Frage der Strafbarkeit gem § 153 StGB näher zu erörtern, zumal eine Haftung bereits aus dem Verbot der Einlagenrückgewähr folgte (siehe auch Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 82 Rz 257). Im konkreten Fall wurde durch eine Gesellschafterin (die Komplementärin T. GmbH) das Vermögen eines anderen, nämlich der Gesellschaft (T. GmbH & Co KG), zugunsten einer anderen Gesellschafterin (E. GmbH) verringert. Der OGH hat bereits vor Jahrzehnten festgestellt, dass sich „der Gesellschafter einer OHG ... durch übermäßige Entnahme einer Untreue schuldig machen“ kann (OGH 12.9.1961, 9 Os 126/61, RZ 1961, 176). Allerdings schließt die mängelfreie Einwilligung des Machtgebers die Verwirklichung des Untreuetatbestands aus (vgl Kirchbacher/Sadoghi in Höpfel/Ratz, StGB2, § 153 Rz 30/1 f). In wirtschaftlicher Betrachtungsweise lagen im Innenverhältnis einerseits keine abweichenden Interessen vor und fehlten andererseits auch Begrenzungen. Somit könnte argumentiert werden, dass auch bei Bestehen mehrerer Stöcke und Intermediäre keine abweichenden Interessenlagen bestehen und § 153 StGB somit nicht erfüllt werden kann, egal, auf welcher Ebene in der verdeckten Kapitalgesellschaft die unzulässige Vermögensverfügung erfolgt. Roman Gruber Dr. Roman Gruber ist Rechtsanwalt in Wien.

Kapitalgesellschaften Aufgriffsrechte im GmbH-Gesellschaftsvertrag § 879 Abs 1 ABGB § 76 Abs 4 GmbHG §§ 25a, 25b und § 26 Abs 3 IO 1. §§ 25a und 25b IO sind auf Gesellschaftsverträge nicht anwendbar. 2. Gesellschaftsvertragliche Aufgriffsrechte der Gesellschafter am Geschäftsanteil eines insolventen Mitgesellschafters sind nicht unter § 26 Abs 3 IO zu subsumieren. 3. Unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes müssen freiwilliges Ausscheiden und das Ableben eines Gesellschafters einerseits sowie Exekution bzw Insolvenz andererseits als Fälle des gesellschaftsvertraglichen Aufgriffsrechts gleichbehandelt werden. 4. Eine Abfindungsbeschränkung unter den Verkehrswert (Schätzwert) des Geschäftsanteils in den Fällen der Exekution und Insolvenz des Gesellschafters ist darüber hinaus nur zulässig, wenn sie nicht nur in diesen Fällen greift, sondern eine entsprechende Reduktion des Abfindungsanspruchs für jede Konstellation des freiwilligen (insb der Anteilsübertragung) und des unfreiwilligen Ausscheidens des Gesellschafters vereinbart wird. OGH 16.9.2020, 6 Ob 64/20k (OLG Linz 6 R 19/20m; LG Linz 32 Fr 8685/19y) Nach der Neufassung des Gesellschaftsvertrages soll die rechtskräftige Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters ein Aufgriffsrecht der übrigen Gesellschafter zur Folge haben. Dabei soll der Kaufpreis unter Vornahme eines Abschlags von 20 % vom begutachteten Wert ermittelt werden.  Das Erstgericht lehnte die Eintragung der Änderung des Gesell-

schaftsvertrages im Firmenbuch ab.  Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung.  Der OGH gab dem Revisionsrekurs der Gesellschaft nicht Folge.

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Aus der Begründung des OGH: Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig; er ist aber nicht berechtigt. 1.1. Vorweg ist die von den Vorinstanzen nicht näher geprüfte Frage zu klären, ob bereits §§ 25a und 25b IO der Eintragung der gegenständlichen Satzungsbestimmung entgegenstehen. Nach § 25a Abs 1 IO können Vertragspartner des Schuldners mit dem Schuldner geschlossene Verträge bis zum Ablauf von sechs Monaten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur aus wichtigem Grund auflösen, wenn die Vertragsauflösung die Fortführung des Unternehmens gefährden könnte. § 25a Abs 2 IO nennt die Ausnahmen von dieser Beschränkung. Nach § 25b IO können sich die Vertragsteile auf Vereinbarungen, wodurch die Anwendung der §§ 21 bis 25a IO im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner im Voraus ausgeschlossen oder beschränkt wird, nicht berufen. Die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts oder der Vertragsauflösung für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ist – außer bei Verträgen nach § 20 Abs 4 IO – unzulässig (§ 25b Abs 2 IO). 1.2. In der Literatur ist umstritten, ob diese Bestimmungen auf mehrseitige Verträge, vor allem auf Gesellschaftsverträge, zur Anwendung kommen (bejahend Fichtinger/St. FoglarDeinhardstein, Die Zulässigkeit von Lösungsklauseln für den Insolvenzfall nach dem IRÄG 2010, insbesondere bei Kreditgeschäften, ÖBA 2010, 818 [821]; Konecny, Das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2010, ZIK 2010, 82 [86]; Spitzer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Vermögensordnung und Insolvenz – Ein vertikaler Rechtsvergleich vor und nach der GesbR-Reform 2015, in FS Ch. Nowotny [2015] 413 [417 f]; Richter, ZIK 2018, 46; verneinend Fellner, Auswirkungen des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes 2010 auf gesellschaftsvertraglich verankerte Aufgriffsrechte, RdW 2010, 259 [261]; Widhalm-Budak, Verhinderung der Vertragsauflösung und unwirksame Vereinbarungen, in Konecny, IRÄG 2010 [ZIKSpezial 2010] 23 [26 f]; Eckert, Insolvenz von Gesellschaftern, in Konecny, Insolvenz-Forum 2010 [2011] 59 [63 ff]; Taufner, Gesellschaftsvertragliche Ausschluss- und Aufgriffsrechte nach dem IRÄG 2010, GesRZ 2011, 157 [158]; Trenker, GmbH-Geschäftsanteile in Exekution und Insolvenz, JBl 2012, 281 [287]). Auch nach Schopper (in Gruber/Harrer, GmbHG 2, § 76 Rz 33) sind §§ 25a und 25b IO nicht auf Gesellschaftsverträge (wohl aber auf syndikatsvertragliche Vereinbarungen) anwendbar und stehen derartigen Klauseln insoweit nicht entgegen, als sie gesellschaftsvertraglich verankert und damit mit absoluter Wirkung ausgestattet sind. 1.3. Der OGH hat § 25b Abs 2 IO bei einem Vertrag über die Organisation einer Fußballmeisterschaft für unanwendbar gehalten, der den Zwangsabstieg eines insolventen Fußballvereins in eine untere Spielklasse und den Ausschluss aus UEFA-Bewerben vorsah (1 Ob 153/17g, EvBl 2018/65 [ablehnend Anzenberger]). Demnach ist diese Bestimmung nur auf zweiseitige Rechtsgeschäfte anwendbar. In der Literatur wird betont, dass diese Entscheidung sich inhaltlich auch auf § 25a IO übertragen lässt (Perner in Koller/Lovrek/Spitzer, IO, § 25a Rz 9 FN 18). 1.4. Wortlaut und systematische Einordnung der genannten Bestimmungen liefern keine sicheren Ergebnisse (Eckert in

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Judikatur Konecny, Insolvenz-Forum, 2010, 63; Fellner, RdW 2010, 261; Fichtinger/St. Foglar-Deinhardstein, ÖBA 2010, 821; Widhalm-Budak in Konecny, IRÄG 2010, 26 f; Perner, aaO, § 25a Rz 10). Die Gesetzesmaterialien (612 BlgNR 24. GP, 13) weisen darauf hin, dass Spezialbestimmungen, die die Auflösung im Insolvenzfall betreffen, nicht berührt werden. Dabei wird als Beispiel auf § 1210 ABGB (idF vor der GesBR-Reform) verwiesen. Weitere Beispiele sind § 1208 Z 3 ABGB (Auflösung der GesBR durch Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters) und § 131 Z 5 UGB (Eröffnung des Konkursverfahrens über OG-Gesellschafter). 1.5. Aus diesem Hinweis der Materialien folgern manche Autoren (Konecny, ZIK 2010, 82 ff; Leupold, IRÄ-BG – Überblick und ausgewählte Fragen, ZIK 2010, 167 [171]; Umlauft, Gesellschaftsvertragliche Aufgriffsrechte in der Insolvenz des Gesellschafters, NZ 2012/110, 289) den Schluss, dass § 25a IO, aber offenbar auch § 25b IO, grundsätzlich auch Gesellschaftsverträge erfasst. Die zitierte Formulierung lässt jedoch – wie im Schrifttum aufgezeigt wurde (Eckert in Konecny, Insolvenz-Forum 2010, 64; Perner, aaO, § 25a Rz 10) – verschiedene Deutungen offen. 1.6. § 25b IO geht auf die seinerzeitige Regelung des § 20e Abs 2 AO zurück. Diese Norm wurde durch das IRÄG 1997 eingeführt. Als Zweck führen die Materialien (ErlRV 734 BlgNR 20. GP, 55) an, ein Ausgleich ziele auf die Sanierung von Unternehmen, die aber konterkariert werde, wenn „sämtliche Geschäftsbeziehungen von den Vertragspartnern abgebrochen“ würden. Diese Bestimmung wurde mit dem IRÄG 2010 inhaltlich unverändert als § 25b Abs 2 IO übernommen. 1.7. Mit der in den Gesetzesmaterialien angesprochenen Situation ist jedoch der Aufgriff eines Geschäftsanteils nicht zu vergleichen, weil er nur dazu dient, dass die Gesellschafter „unter sich“ bleiben können. Ob ein Mitgesellschafter oder ein Dritter den Geschäftsanteil des Insolventen erhält, hat mit der Frage, ob ein Unternehmen, das der Gesellschafter allenfalls (abseits der GmbH) betreibt, fortgeführt werden kann, nichts zu tun. Eher könnte für diese Frage – wenn überhaupt – die Höhe der Abfindung eine Rolle spielen, nicht aber, wer den Geschäftsanteil bekommt. 1.8. Ausschlaggebend ist letztlich die Überlegung, dass teleologische Argumente gegen die Anwendung der §§ 25a und 25b IO auf mehrseitige Verträge sprechen (Eckert in Konecny, Insolvenz-Forum 2010, 65 f; vgl auch Trenker, JBl 2012, 287; aA Konecny, ZIK 2010, 86). Die vom Gesetzgeber vorgenommene Interessenabwägung ist eindeutig auf zweiseitige Verträge zugeschnitten (Perner, aaO). Außerdem ist unklar, wie die Anwendung der §§ 25a und 25b IO zur Unternehmensfortführung beitragen sollte (Eckert in Konecny, InsolvenzForum 2010, 65). Schließlich ist auch der Hinweis in der Literatur nachvollziehbar, die Anwendung der Auflösungsbeschränkungen führte zu einem Wertungswiderspruch zwischen Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht (Taufner, GesRZ 2011, 159). Während nämlich ein insolventer Gesellschafter aus der GesBR ausgeschlossen werden könnte (Spitzer in FS Ch. Nowotny, 420 f), wäre man an ihn in der GmbH gebunden (Taufner, GesRZ 2011, 159). Aus diesem Grund hat Leupold (ZIK 2010, 171) vorgeschlagen, die personengesell-

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schaftsrechtlichen Bestimmungen analog im GmbH-Recht anzuwenden. 1.9. Zusammenfassend schließt sich der OGH somit den dargelegten Auffassungen im Schrifttum an, dass §§ 25a und 25b IO nicht auf gesellschaftsrechtliche Verträge zugeschnitten sind. Aus diesen Gründen ist an der in der E 1 Ob 153/17g ausgesprochenen Rechtsansicht festzuhalten, wonach §§ 25a und 25b IO nicht auf mehrseitige Verträge anwendbar sind. 2.1. Nach § 26 Abs 3 IO ist der Insolvenzverwalter an „Anträge des Schuldners, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht angenommen worden sind“, nicht gebunden. Ob auch ein Aufgriffsrecht der anderen Gesellschafter einen solchen „Antrag des Schuldners“ darstellt, ist umstritten. Nach der Judikatur ist Ziel des § 26 Abs 3 IO, dem Masseverwalter eine möglichst umfassende Befugnis zur Verwaltung und Verwertung der Masse zu schaffen (4 Ob 163/06h). 2.2. In der E 2 Ob 278/97i wurde ein Wiederkaufsrecht nicht nach § 26 Abs 3 KO, sondern nach § 21 KO behandelt. Auf Gesellschaftsverträge kann § 21 KO mangels Synallagmas jedoch nicht angewendet werden (7 Ob 2097/96z), sodass der Masseverwalter vom Gesellschaftsvertrag und den mit dem Geschäftsanteil verbundenen Mitgliedschaftsrechten und -pflichten nicht gem § 21 KO zurücktreten kann (Höller, Übertragungsbeschränkungen für Geschäftsanteile im Konkurs des GmbH-Gesellschafters, ZIK 2004/188, Pkt 4.). 2.3. Die E 6 Ob 21/79 (NZ 1981, 8) betraf einen Gesellschaftsvertrag, nach dem der Gesellschafter im Falle seines Konkurses verpflichtet war, seinen Geschäftsanteil den übrigen Gesellschaftern zur Übernahme anzubieten. Das OLG Wien beanstandete diese Verpflichtung als unzulässig, weil eine Erschwerung der Übertragung des Geschäftsanteils, die im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sei, nicht für die Verwertung durch den Masseverwalter gelte, gebe es doch keine Immunisierung des Geschäftsanteils gegen den Zugriff der Gläubiger im Konkurs des Gesellschafters. Der OGH wies den dagegen erhobenen Revisionsrekurs gem § 16 AußStrG aF zurück, weil keine „offenbare Gesetzwidrigkeit“ vorlag. 2.4. Auch das OLG Graz vertritt offenbar die Auffassung, im Falle der Eröffnung eines Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters können weder ein Aufgriffsrecht zugunsten der Mitgesellschafter noch eine Abtretungsverpflichtung zulasten des Masseverwalters gültig vereinbart werden (vgl das Referat der Rekursentscheidung 4 R 64/05x in 6 Ob 142/05h). 2.5. Gegenteilig entschied das OLG Innsbruck (5 R 288/86, NZ 1987, 321): Demnach sei es unbedenklich, wenn im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werde, dass aus wichtigem Grund, auch bei Konkurseröffnung, anderen Gesellschaftern ein Aufgriffsrecht zustehe. Daran hielt das OLG Innsbruck in der in 6 Ob 271/03a referierten E 3 R 136/03d fest. 2.6. In den Entscheidungen 8 Ob 4/92, 6 Ob 241/98d und 6 Ob 142/05h war die Frage nach § 26 Abs 3 KO bzw IO nicht ausschlaggebend. 8 Ob 4/92 subsumierte eine „gewöhnliche“ Kaufoption unter § 26 Abs 3 KO, woraus für ein gesellschaftsrechtliches Aufgriffsrecht wenig gewonnen werden kann. In 6 Ob 180/17i wurde die Frage ebenfalls offengelassen, weil das

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Judikatur Aufgriffsrecht schon aus anderen Gründen nicht ausgeübt werden konnte. Nebenher wurde jedoch unter Pkt 3.4. ausgeführt, in Hinblick auf die im Anlassfall vorgesehene Bewertung des Gesellschaftsanteils nach einem Fachgutachten der Kammer der Wirtschaftstreuhänder bestünde jedoch wohl keine Gefahr der Benachteiligung der Gläubiger des insolventen Gesellschafters durch das Aufgriffsrecht. 2.7. Nach der E 6 Ob 150/08i (dazu Temmel, GES 2009, 58) kann ein Aufgriffsrecht vorgesehen werden. Eine derartige Regelung im Gesellschaftsvertrag könne wegen Gläubigerbenachteiligung sittenwidrig sein, was insb dann naheliege, wenn der für den Fall des Konkurses oder der Zwangsvollstreckung vorgesehene Preis sich von demjenigen in vergleichbaren Fällen unterscheide. 2.8. In der E 6 Ob 35/16i wurde die Frage nach der Geltung von § 26 Abs 3 IO offengelassen. Das Aufgriffsrecht wurde schon deshalb für sittenwidrig angesehen, weil der Gesellschaftsvertrag für den Fall der Insolvenz des Gesellschafters einen Abschlag von 50 % auf den Verkehrswert des Anteils vorsah; dass dieser Abschlag auch für den Fall der Kündigung durch den Gesellschafter oder seinen Ausschluss aus der Gesellschaft vorgesehen war, änderte daran nichts. Überzeugend erschien dem Senat ausdrücklich (Pkt 4.5.) der Hinweis auf die aus § 76 Abs 4 GmbHG, der die exekutive Verwertung eines vinkulierten Gesellschaftsanteils regelt, zu entnehmende Wertung. Daraus ergebe sich zweifelsfrei die Wertung des Gesetzes, dass die Gläubigerbefriedigung den Interessen der Gesellschaft vorgehe und die Gläubiger jedenfalls den Schätzwert des Anteils erhalten sollten. 2.9. Das OLG Linz (6 R 95/19m) hat auch Aufgriffsrechte der GmbH-Gesellschafter unter § 26 Abs 3 IO subsumiert. Es gebe keine Immunisierung des GmbH-Geschäftsanteils gegenüber dem Zugriff der Gläubiger in der Insolvenz des Gesellschafters; ein Aufgriffsrecht im Insolvenzfall zu einem um 50 % reduzierten Aufgriffspreis sei daher wegen Gläubigerbenachteiligung nicht in das Firmenbuch einzutragen. 3.1. In der Literatur werden verschiedene Auffassungen vertreten. Nitsche (Insolvenzvorsorge in Gesellschaftsverträgen, in FS Jelinek, 187) tritt für die Anwendbarkeit des § 26 Abs 3 IO auf Aufgriffsrechte ein. Das Übertragungsgebot sei bis zur Annahme durch die Mitgesellschafter als „Versprechen“ iSd § 862 ABGB zu qualifizieren; bis zum Zugang der Annahmeerklärung liege bloß die einseitige Willenserklärung vor, die eine Bindung des Offerenten an sein „Versprechen“ erzeuge. Für derartige Anträge sei § 26 KO einschlägig, weil auch eine Kaufoption durch Konkurseröffnung über das Vermögen des Optionsgebers erlösche. Der Geschäftsanteil stelle ein Exekutionsobjekt dar und falle in die Masse; die damit verbundene Rechtsausübung stehe dem Masseverwalter zu, eine Immunisierung durch bevorzugten Zugriff der Mitgesellschafter sei ausgeschlossen. 3.2. Zum selben Ergebnis gelangen Duursma-Kepplinger/ Duursma (Gesellschaftsvertragliche Aufgriffs- und Andienungsrechte im Konkursfall, in BeitrZPR VI, 177). § 26 Abs 3 KO sei eine Schutznorm für die Masse, die weit zu verstehen sei. Die Bestimmung sei sowohl auf Optionen als auch auf vertragliche Vereinbarungen anzuwenden, mit denen sich

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jemand verpflichte, einem anderen ein Angebot zu machen, wodurch ein Gestaltungsrecht eingeräumt werde. Auch bei einem Aufgriffsrecht handle es sich um einen Antrag iSd § 26 Abs 3 KO. 3.3. Höller (ZIK 2004/188) schließt sich den Ausführungen von Nitsche an. Verkaufs- und Andienungspflichten liege ein konkretes Austauschverhältnis zugrunde (Geschäftsanteil gegen Kaufpreis), das auch durch die Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag nicht beseitigt werde. Verkaufs- und Anbietungspflichten seien Anträge (Versprechen) iSd § 26 Abs 3 KO. Werde über das Vermögen des Gesellschafters der Konkurs eröffnet, so sei der Masseverwalter an die mit dem Geschäftsanteil verbundenen Verkaufs- und Anbietungspflichten nicht gebunden. 3.4. Auch Brugger (GesRZ 2016, 292) vertritt, dass Optionsoder Aufgriffsrechte letztlich bedingte Abtretungsanbote und somit „Anträge des Schuldners“ seien. Im Ergebnis gleichlautend führt bereits Reich-Rohrwig (GmbH-Recht [1983] 619, jedoch ohne nähere Begründung) aus, eine Übertragungsoder Anbietungspflicht zugunsten der übrigen Gesellschafter für den Fall der Pfändung oder des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters sei dem Pfändungsgläubiger bzw dem Masseverwalter gegenüber unwirksam. 3.5. Nach Weber-Wilfert/Widhalm-Budak (in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze, § 26 KO Rz 1) sind unter den in § 26 Abs 3 IO erwähnten Anträgen Offerte und Angebote iSd § 862 ABGB zu verstehen, also einseitige Willenserklärungen, die auf den Abschluss eines Vertrages mit dem Empfänger des Antrags gerichtet seien; damit sei auch jede Art von Optionen unter diese Vorschrift zu subsumieren (Weber-Wilfert/WidhalmBudak, aaO, § 26 KO Rz 73). Auch Vorkaufsrechte sollten unter § 26 Abs 3 IO fallen, da diese bis zur wirksamen Einlösung als (durch den Vorkaufsfall bedingte) Option anzusehen seien (Weber-Wilfert/Widhalm-Budak, aaO, § 26 KO Rz 91). 3.6. Demgegenüber wird nach Perner (aaO, § 26 Rz 19) „überwiegend“ „ganz zu Recht“ davon ausgegangen, dass § 26 Abs 3 IO bei Aufgriffsrechten nicht einschlägig sei. 3.7. Einen Überblick über den Meinungsstand bietet neben Rauter (in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 76 Rz 138) insb Umlauft (Die Auswirkungen des Insolvenzrechts auf gesellschaftsvertragliche Aufgriffsrechte, GesRZ 2009, 4). Bei dieser Frage könne in der Literatur quasi für jede Meinung eine Belegstelle gefunden werden. Unstrittig sei, dass eine einseitige Benachteiligung des Masseverwalters dergestalt, dass der Übernahmspreis bei Ausübung eines Aufgriffsrechts anlässlich des konkursbedingten Ausscheidens eines Gesellschafters niedriger sei als in sonstigen Fällen der Geltendmachung des Aufgriffsrechts, sittenwidrig und daher gem § 879 ABGB unwirksam sei. Strittig sei jedoch die Beziehung einer solchen Aufgriffsregelung (allenfalls mit Bestimmung des Übernahmspreises) zu § 26 KO. Bei seiner eigenen Untersuchung hebt Umlauft die Wertung des § 76 Abs 4 GmbHG hervor. Eine Reduktion des Aufgriffspreises unter den Schätzwert sei zulässig, wenn dies auch für „einen vergleichbaren Fall wie zB Selbstkündigung, Ausschluss oder Tod“ vorgesehen sei, weil dann keine Gläubigerbenachteiligung zu erkennen sei.

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Judikatur 3.8. In seinem späteren Aufsatz (NZ 2012/110) führt Umlauft aus, § 76 Abs 4 GmbHG sage nicht, dass der Abschichtungsbetrag bzw Übernahmspreis nicht gesellschaftsvertraglich unter den „gewöhnlichen“ Verkehrswert reduziert werden könne; vielmehr sei zu betonen, dass der Geschäftsanteil durch den Gesellschaftsvertrag ausgeformt werde und in dieser Prägung ins Vermögen des Schuldners trete; in dieser Ausgestaltung sei er Verwertungsobjekt. Freilich sei die Sittenwidrigkeitsgrenze zu beachten: Die Reduktion des Übernahmspreises müsse neben dem Konkurs- bzw Exekutionsfall für mindestens einen weiteren vergleichbaren Fall des Ausscheidens des Gesellschafters vorgesehen werden. Somit sei insb die Aufgriffsregelung im Falle der Selbstkündigung durch einen Gesellschafter, aber auch das Aufgriffsrecht bei Tod oder Ausschluss eines Gesellschafters vergleichbar mit dem Aufgriffsrecht bei Konkurs eines Gesellschafters. Es genüge, wenn der Aufgriffspreis für einen (einzigen) vergleichbaren Fall in gleicher Weise reduziert sei. 3.9. Auch Hager-Rosenkranz (Beschränkungen der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen in Exekution und Insolvenz, WBl 2006, 253) vertritt die Auffassung, § 26 Abs 3 IO sei nicht einschlägig; allerdings sei § 76 Abs 4 GmbHG anzuwenden. Warum Gläubiger im Konkurs besser geschützt sein sollten als Einzelzwangsvollstreckungsgläubiger, sei nicht einzusehen. 3.10. Koppensteiner/Rüffler (GmbHG3, § 76 Rz 10) sprechen sich deutlich gegen die Anwendung von § 26 Abs 3 IO aus. Die Gesellschafterstellung werde durch ein im Gesellschaftsvertrag festgelegtes Bündel von Rechten und Pflichten konstituiert, die nicht isoliert voneinander betrachtet werden könnten. Daher könnte nicht die Pflicht zur Übertragung im Insolvenzfall abgetrennt und § 26 Abs 3 KO unterstellt werden. Vielmehr ergebe sich der Inhalt des Mitgliedschaftsrechts (des Anteils) erst aus dem Gesellschaftsvertrag, der für den Fall der Insolvenz daher auch ein Übertragungsgebot enthalten könne. Allerdings könne eine Beschränkung des Abfindungspreises insb dann wegen Gläubigerbenachteiligung sittenwidrig und damit für den Masseverwalter nicht verbindlich sein, wenn sie nur für den Fall des Konkurses (oder der Zwangsvollstreckung), nicht aber in vergleichbaren Fällen wie dem Ausschluss aus wichtigem Grund zur Anwendung komme. 3.11. Auch nach Schopper (in Gruber/Harrer, GmbHG2, § 76 Rz 33) ist § 26 Abs 3 IO nach „mittlerweile wohl hM“ nicht auf satzungsmäßige Aufgriffsrechte anwendbar. Unzulässig und unwirksam (§ 879 ABGB) sei jedoch eine Regelung, wonach der Übernahmspreis bei insolvenzbedingtem Ausscheiden eines Gesellschafters (oder bei Zwangsvollstreckung) niedriger sei als in vergleichbaren Fällen der Geltendmachung des Aufgriffsrechts (Veräußerung des Geschäftsanteils an Dritte). Eine Beschränkung sei idZ nur insoweit zulässig, als kein anderer Ausscheidensfall eine höhere Abfindung vorsehe. 3.12. Rüffler (Zweifelsfragen zu gesellschaftsvertraglichen Aufgriffsrechten für den Fall des Konkurses eines GmbHGesellschafters, WBl 2008, 353) sieht den Geschäftsanteil ebenfalls als Bündel von Rechten und Pflichten, aus dem das Aufgriffsrecht nicht isoliert herausgegriffen und § 26 Abs 3 IO unterstellt werden könne. Was den Abfindungspreis be-

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trifft, so folge daraus, dass es auf eine Gläubigerbenachteiligung ankomme, „natürlich“, dass eine Abfindungsbeschränkung zulässig sei, wenn sie auch für einen oder mehrere vergleichbare Ausscheidens- bzw Aufgriffsfälle angeordnet sei. Denn dann lasse sich der Zweck einer Klausel nicht als gezielte Gläubigerbeeinträchtigung deuten, welche die Sittenwidrigkeit begründe, sondern als legitimer Versuch, Vergleichbares gleichzubehandeln. Vergleichbare Fälle seien insb der Ausschluss des Gesellschafters aus wichtigem Grund sowie die Selbstkündigung eines Gesellschafters. 3.13. Nach Fantur (GES 2007, 188) ist „keinesfalls einzusehen“, warum eine Abtretungsverpflichtung für den Konkursfall nicht zulässig sein sollte, jedenfalls solange der Masseverwalter für den Geschäftsanteil den Verkehrswert erhalte. 3.14. Kletečka (Aufgriffsrechte, Optionsrechte und Anbote im Konkurs, GesRZ 2009, 82) widerspricht der Geltung von § 26 Abs 3 IO ua unter Hinweis auf § 1076 ABGB. In Bezug auf Aufgriffsrechte kommt er nach ausführlicher Untersuchung zum Ergebnis, diese seien grundsätzlich „konkursfest“; allerdings sei § 76 Abs 4 GmbHG zu beachten, sodass eine Verwertung des Anteils jedenfalls nur zumindest zum Schätzwert erfolgen könne und die Vereinbarung eines darunterliegenden Aufgriffspreises im Gesellschaftsvertrag gesetzwidrig sei. 3.15. Nach Trenker (JBl 2012, 281) begegnet die Zulässigkeit des Aufgriffsrechts keinen Bedenken, weil der Geschäftsanteil „erst durch die Satzung und notwendigerweise in der Ausgestaltung, wie sie ihm die Satzung vorgibt“, entstehe. Der Geschäftsanteil falle somit mit allen in der Satzung vorgesehenen Modifikationen in die Insolvenzmasse, also auch mit den vereinbarten Verfügungsbeschränkungen. Die Anwendung von § 26 Abs 3 IO sei auch deshalb nicht überzeugend, weil dies auf ein „Rosinenpicken“ des Insolvenzverwalters hinausliefe, weil er zwar an den Gesellschaftsvertrag, nicht jedoch an für ihn ungünstige Klauseln gebunden wäre, die jedoch Bestandteil der subjektiven Austauschgerechtigkeit der Parteien beim Vertragsabschluss gewesen seien. Schließlich sei auch keine sachliche Rechtfertigung ersichtlich, warum die Exekutionsgläubiger derartige Klauseln gegen sich gelten lassen müssten, dies für Insolvenzgläubiger aber nicht gelten solle. Was die Festsetzung des Aufgriffspreises im Gesellschaftsvertrag betrifft, so sei eine Herabsetzung unter den Verkehrswert zulässig, solange auch dem Gesellschafter im Ergebnis keine Möglichkeit verbleibe, aus der Gesellschaft auszutreten, ohne gleich starke Einbußen in Kauf nehmen zu müssen wie seine Gläubiger. 3.16. Auch Kalss/Eckert (Gesellschaftsrecht und Insolvenzrecht, in Kodek/Konecny, Insolvenz-Forum 2007, 94) erachten Aufgriffsrechte im Konkursfall für wirksam, weil sie Teil des Geschäftsanteils seien. Allerdings dürfe die Abfindungsklausel die Gläubiger nicht sittenwidrig benachteiligen. Es sollte entscheidend sein, ob auch im Falle des Ausschlusses oder Todes des Gesellschafters sowie bei der Anteilsübertragung eine entsprechende Reduktion vorgesehen sei. 3.17. Nach Umfahrer (Übertragung und Abfindung von GmbHAnteilen, GesRZ 2010, 320) müssen nicht alle Gründe des Ausscheidens eines Gesellschafters betreffend Abfindungsbeschränkungen gleichbehandelt werden; diese seien grund-

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Judikatur sätzlich als konkursfest zu beurteilen, weil sie dem Geschäftsanteil durch die sie begründende materielle Satzungsbestimmung selbst anhafteten. Damit würden sie weder von den Konkurswirkungen des § 3 IO erfasst noch könne man sie als gem § 26 Abs 3 IO mit der Insolvenzeröffnung erlöschende Anträge qualifizieren. Würden Abfindungsbeschränkungen jedoch einzig für den Konkursfall des Gesellschafters vereinbart, so verstoße diese Bestimmung gegen das Verbot der Gläubigerbenachteiligung und sei aus diesem Grund sittenwidrig und folglich nichtig. 3.18. Mit der Frage, welche Fälle mit dem Gesellschafterkonkurs „vergleichbar“ sind, hat sich insb Artmann (Abfindungsklauseln im Gesellschaftsvertrag. Gestaltungsmöglichkeiten, Inhalts- und Ausübungskontrolle, in Artmann/Rüffler/ U. Torggler, Unternehmensbewertung und Gesellschaftsrecht [2014] 77) näher auseinandergesetzt. Sehe eine Abfindungsklausel für alle Ausscheidensfälle die gleichen Vorgaben und Berechnungsmaßstäbe für die Abfindung vor, so spreche viel für ihre Zulässigkeit. Ansonsten sei Voraussetzung, dass zumindest in einem vergleichbaren Fall, insb bei Tod oder Ausschluss aus wichtigem Grund, die gleichen Regelungen getroffen würden wie für den Fall des Konkurses bzw der exekutiven Pfändung. Jedenfalls dürfte ein vergleichbarer Fall genügen, um die Sittenwidrigkeit der Regelung abzuwenden, es sei denn, es handle sich um Anwendungsfälle, die die Gesellschafter im praktischen Rechtsleben kaum träfen. Eine Erstreckung auf alle Fälle des Ausscheidens des Gesellschafters sei nicht erforderlich, weil Fälle der Gläubigerbenachteiligung über die Anfechtungstatbestände erfasst würden; für das Sittenwidrigkeitsverdikt bedürfe es eines zusätzlichen Elements. Aus § 76 Abs 4 GmbHG sei jedenfalls nichts zu gewinnen: Diese Bestimmung regle den Fall der Vinkulierung, ohne die Frage des Veräußerungspreises anzusprechen. Das Erfordernis einer Preisfestsetzung ergebe sich erst durch die exekutive Verwertung. Enthalte hingegen der Gesellschaftsvertrag eine Abfindungsregelung, so stehe der Preis von vornherein fest. 3.19. Auch Weichselbaumer gelangt in seiner Dissertation „Aufgriffsrechte für die GmbH-Gesellschafterinsolvenz“ (2016) zu der Einschätzung (S 101 ff), „der überwiegende Teil der Literatur“ vertrete die Ansicht, dass § 26 Abs 3 IO der Wirksamkeit statutarischer Aufgriffsrechte im Insolvenzverfahren nicht entgegenstehe; Aufgriffsrechte seien nicht als Anträge iSd § 26 Abs 3 IO zu qualifizieren. Nach Weichselbaumer dürften Aufgriffsrechte nicht isoliert betrachtet werden, sondern seien Teil des Recht- und Pflichtenbündels „Geschäftsanteil“. Dementsprechend handle es sich bei den mit Bedingungseintritt (Insolvenzfall) verbindlich werdenden, den Aufgriffsregelungen zugrunde liegenden Erklärungen auch nicht (mehr) um „Anträge“ iSd § 26 Abs 3 IO. Zur Höhe der Abfindung vertritt Weichselbaumer (aaO, 135 ff), der OGH erkläre Abfindungsbeschränkungen für den Insolvenzfall überhaupt für sittenwidrig. Es sei allerdings höchst fragwürdig, ob die in § 76 Abs 4 GmbHG vorgenommene Wertung derart verallgemeinerungsfähig sei. Unter der Prämisse, dass es zu keiner einseitigen Gläubigerbenachteiligung komme, sprächen gute Gründe dafür, bei gesellschaftsvertraglichen Abfindungsklauseln für den Konkursfall geringfügige Abschläge vom

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Verkehrswert für zulässig zu erachten. Eine Geringfügigkeitsgrenze von maximal 25 % erscheine dabei vertretbar. Der Abschlag vom Verkehrswert müsse daher 1.) nicht nur für den Konkursfall, sondern zumindest auch für einen weiteren vergleichbaren Fall gelten und er dürfe 2.) im Zeitpunkt der Vereinbarung die Geringfügigkeitsgrenze von 25 % des Verkehrswerts nicht überschreiten. 4.1. Zur E 6 Ob 35/16i sind mehrere Glossen erschienen: Brugger (GesRZ 2016, 292) resümiert, in der Entscheidung seien zwei Fälle vorgesehen gewesen, in denen nicht der volle Unternehmenswert abzugelten sei. Aber dies bedeute im Umkehrschluss, dass der Gesellschafter in allen anderen Fällen, also im normalen Gang der Dinge (zB Verkaufsabsicht, die das Aufgriffsrecht auslöst, oder auch im ebenfalls vertraglich vorgesehenen Vorkaufsrechtsfall oder bei normalem Verkauf an Dritte), sehr wohl den vollen Wert des Geschäftsanteils lukrieren könne. Mit der Reduktion auf 50 % des Werts würden nur die Fälle der Kündigung und des Ausschlusses aus wichtigem Grund – und gemäß der geplanten Vertragsanpassung auch die Gläubigerbefriedigungsfälle (Insolvenz, Zwangsvollstreckung) – „bestraft“. Eine Gläubigerbenachteiligung wäre nach Brugger nur dann nicht vorgelegen, wenn für zumindest mehrere vergleichbare Veräußerungs- oder Ausscheidensfälle die gleiche Preisreduktion vorgesehen gewesen wäre, insb bei Veräußerung an Dritte (Vorkaufsfall) und bei Zwangsvollstreckung. Dies sei in der Praxis aber kaum vorstellbar. Für zu streng halte er aber die Ansicht, dass eine Preisbeschränkung im Insolvenzfall nur dann zulässig sei, wenn überhaupt kein (!) anderer Ausscheidensfall eine höhere Abfindung vorsehe. 4.2. Nach Trenker (JBl 2016, 446) ist der OGH mit dieser Entscheidung über das mit der E 6 Ob 142/05h etablierte Schutzniveau hinausgegangen. Dort habe der OGH eine Abfindungsbeschränkung (gemeint: unter den Verkehrswert) für sittenwidrig erachtet, wenn sie „im Wesentlichen nur für den Fall des durch Konkurseröffnung bedingten Ausscheidens des Gesellschafters, nicht aber in einem vergleichbaren Fall“ gelte. Im Klartext sage die nunmehrige Entscheidung hingegen, dass eine Beschränkung der Abfindung unter den Verkehrsoder Schätzwert im Insolvenz- und Exekutionsfall stets unzulässig sein solle. Dies sei als zu weitgehend abzulehnen. Es dürfe nur darauf ankommen, ob die Verwertungsmöglichkeiten des Gesellschafters besser seien als jene des Gläubigers. Der OGH gelange hingegen zum weitergehenden Ergebnis, dass Abfindungsbeschränkungen zulasten der Gläubiger selbst dann unzulässig wären, wenn sie der Gesellschafter effektiv, dh für sämtliche Konstellationen seines Ausscheidens, ebenfalls in Kauf nehme. Das erscheine insofern systemwidrig, als der Geschäftsanteil nun umgekehrt für den Gläubiger mehr wert sei als für seinen Schuldner. Einen Nachweis, dass § 76 Abs 4 GmbHG auch hinsichtlich der Garantie des Schätzwerts zwingend sei und dass diese Norm von einem uneingeschränkten Vorrang der Gläubiger gegenüber den Gesellschaftsinteressen ausgehe, bleibe der OGH schuldig. Richtigerweise erlaube § 76 Abs 4 GmbHG eine Abfindungsbeschränkung auch im Insolvenz- und Exekutionsfall, solange sie unterschiedslos für alle „Exit-Szenarien“ gelte. Es bleibe zu hoffen, dass der OGH seine Sichtweise nochmals

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Judikatur überdenke, wonach § 76 Abs 4 GmbHG die Wertung zu entnehmen sei, eine Abfindung der Gläubiger eines ausscheidenden Gesellschafters müsse zwingend in Höhe des Schätzwerts garantiert bleiben. Dasselbe Ergebnis hätte in systematisch kohärenterer Weise erzielt werden können, wenn dem ungeschriebenen Prinzip der Haftung des Schuldners mit seinem gesamten Vermögen dadurch zum Durchbruch verholfen worden wäre, dass eine Abfindungsbeschränkung nicht nur im Falle der Exekution bzw Insolvenz des Gesellschafters, sondern für jede Konstellation des freiwilligen und unfreiwilligen Ausscheidens des Gesellschafters greifen muss. 4.3. Auch Schopper (in Gruber/Harrer, GmbHG2, § 76 Rz 33, insb in FN 166) äußert Kritik an der E 6 Ob 35/16i und meint, die Entscheidung sei nicht eindeutig: Pkt 4.5. bis 4.8. sprächen dafür, dass eine Abfindung unter dem Schätzwert im Insolvenzfall jedenfalls unzulässig sei. In Pkt 4.3. stelle der OGH hingegen noch darauf ab, dass Buchwertklauseln im Einzelfall sachlich gerechtfertigt sein könnten, weil dadurch die Berechnung der Abfindung erleichtert werde. In Pkt 4.7. werde betont, dass die Sittenwidrigkeit im Rahmen einer Gesamtabwägung zu beurteilen sei. Unzulässig und unwirksam (§ 879 ABGB) sei eine Regelung, wonach der Übernahmspreis bei insolvenzbedingtem Ausscheiden eines Gesellschafters oder bei Zwangsvollstreckung niedriger ist als in vergleichbaren Fällen der Geltendmachung des Aufgriffsrechts (Veräußerung des Geschäftsanteils an Dritte). Eine Beschränkung sei idZ nur insoweit zulässig, als kein anderer Ausscheidensfall eine höhere Abfindung vorsehe (Schopper, aaO, § 76 Rz 33). 4.4. Auch nach Told (Aufgriffspreis – Gestaltungsgrenzen, ecolex 2016/339) ist der OGH damit von der bisherigen Judikatur, insb von der E 6 Ob 142/05h abgewichen: Dass die Abfindungsklausel im Anlassfall auch für den Fall des Ausschlusses eines Gesellschafters aus wichtigem Grund vorgesehen gewesen sei, sei nach den Wertungen von BGH und 6 Ob 142/05h nicht sittenwidrig. Überdies weiche der OGH von 3 Ob 223/11g ab, wonach § 76 Abs 4 GmbHG auf Aufgriffsrechte nicht anzuwenden sei. Da Vinkulierungsklauseln keinen Übernahmepreis festlegen, sei eine entsprechende Vorgabe in § 76 Abs 4 GmbHG erforderlich. Das bedeute jedoch nicht, dass im Falle der Exekution oder der Insolvenz nicht auch ein anderer Aufgriffspreis vereinbart werden könne, solange die Regelung nicht aufgrund Gläubigerbenachteiligung sittenwidrig sei. Das Exekutionsrecht diene nicht dazu, den Haftungsfonds eines Schuldners zu erhalten; es setze grundsätzlich voraus, dass ein Vermögenswert im Vermögen des Schuldners vorhanden sei, und regle die Verwertung. Dementsprechend stehe § 76 Abs 4 GmbHG selbst der Schenkung eines Geschäftsanteils vor Bewilligung der Exekution oder Einleitung eines Insolvenzverfahrens nicht entgegen. § 76 Abs 4 GmbHG könne zur Zulässigkeit des Aufgriffspreises daher nichts entnommen werden. 4.5. Auch nach Schopper/Walch (Aufgriffsrechte in der Insolvenz eines GmbH-Gesellschafters, NZ 2019/155) ist die E 6 Ob 35/16i, obwohl der OGH gleich am Anfang der Entscheidungsbegründung betone, dass er von der in 6 Ob 142/05h zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht gar nicht abweichen wolle, womöglich weitaus strenger: Nach dieser Entscheidung müssten die Gläubiger im Insolvenz- und Exekutionsfall

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jedenfalls den Schätzwert des Anteils im Zeitpunkt des Aufgriffs erhalten. Nach zutreffender Ansicht sei eine Beschränkung der Abfindungshöhe im Konkurs und in der Zwangsvollstreckung jedoch zulässig, sofern nur kein anderer Ausscheidensfall eine höhere Abfindung vorsehe. Die Gläubiger würden dadurch nicht sittenwidrig benachteiligt, aber auch nicht unverhältnismäßig bevorzugt. Die Entscheidung des OLG Linz 6 R 95/19m ziehe sich auf die schlichte Behauptung zurück, Kaufoptionen seien Aufgriffsrechten wirtschaftlich gleichzuhalten. Schopper/Walch vertreten hingegen die Ansicht, § 26 Abs 3 IO sei nicht anwendbar, und verweisen dabei insb auf das oben bereits dargestellte Argument des sonst möglichen „Rosinenpickens“ durch den Insolvenzverwalter. Sowohl für § 76 Abs 4 GmbHG als auch bei Aufgriffsrechten sei die allgemeine Schranke der Sittenwidrigkeit zu beachten. Werde nur für den Fall des § 76 Abs 4 GmbHG eine niedrige Abfindung vorgesehen, liege darin eine sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung. Fraglich sei, ob ein weiter gehender Schutz der Gläubiger erforderlich sei und diese zwingend den Schätzpreis erhalten müssten. Nach Schopper/Walch griffen hier allgemeine Prinzipien ein, wonach Gläubiger einerseits nicht „diskriminiert“ werden dürften, andererseits aber auch kein Recht auf eine bessere Behandlung als der Schuldner selbst hätten. Sehe der Gesellschaftsvertrag für alle Fälle des Ausscheidens eine gleich niedrige Abfindung vor, wäre es wertungswidersprüchlich, diese in den Fällen des § 76 Abs 4 GmbHG nicht zuzulassen. Eine Beschränkung der Abfindungshöhe in Konkurs- und Zwangsvollstreckung sei zulässig, sofern nur kein anderer Ausscheidensfall eine höhere Abfindung vorsieht. In dem vom OLG Linz entschiedenen Fall wäre das Aufgriffsrecht nach diesem Ansatz ebenfalls unzulässig gewesen, weil der herabgesetzte Aufgriffspreis nicht für sämtliche Aufgriffsfälle vorgesehen gewesen sei. 5.1. Auch zu der im Vorigen dargestellten Judikaturlinie des Rekursgerichts liegen bereits mehrere Stellungnahmen aus der Literatur vor. Nach Schmidsberger/Chalupsky/Duursma (Unwirksamkeit von gesellschaftsvertraglichen Aufgriffsrechten im Falle der Insolvenz eines Gesellschafters? GES 2020, 3) handle es sich bei einem Aufgriffsrecht nicht allein um ein einseitiges Angebot iSd § 26 Abs 3 IO, sondern um einen Teilbereich der gesamten Gesellschafterstellung, die sich aus einem Bündel von Rechten und Pflichten zusammensetze. Die mit dem Aufgriffsrecht verbundene Verkaufsverpflichtung sei somit Teil der Gesellschafterstellung wie andere Rechte und Pflichten des Gesellschafters, über die nicht abgesondert verfügt werden könne. Ausreichend sei vielmehr eine Sittenwidrigkeits- und Gleichbehandlungskontrolle des vorgesehenen Aufgriffspreises. 5.2. Auch für Huemer/Haglmüller (Aus für das Aufgriffsrecht der Gesellschafter im Falle eines insolventen Mitgesellschafters? RdW 2019/587) stellt der Geschäftsanteil ein zusammenhängendes Bündel von Rechten und Pflichten dar. Die im Gesellschaftsvertrag verankerten Aufgriffsrechte seien ein Teil dieses Rechte- und Pflichtenbündels „Geschäftsanteil“ und konstituierten diesen. Folglich könnten daraus nicht – für Zwecke des § 26 Abs 3 IO – einzelne Rechte oder Pflichten des Geschäftsanteils isoliert herausgelöst und abgeändert werden mit dem Ergebnis, dass die Pflicht zur Abgabe des

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Judikatur Geschäftsanteils an die Mitgesellschafter nicht mehr gelten solle. Vielmehr sei der Geschäftsanteil nicht in Einzelteile zerlegbar und daher auch nicht je nach Situation (zB Insolvenz eines Gesellschafters, keine Insolvenz eines Gesellschafters) unterschiedlich ausgestaltet. Der Geschäftsanteil sei wie er „liegt und steht“, „as it is“. 6.1. Der Vollständigkeit halber ist schließlich noch auf die exekutionsrechtliche Judikatur zu § 76 Abs 4 GmbHG einzugehen: In der E 3 Ob 83/08i wurde ausgeführt, dass der Anteil gem § 76 Abs 4 GmbHG geschätzt werden müsse, habe den Sinn, den Übernahmspreis für den Fall zu fixieren, dass die Gesellschaft einen Käufer benenne oder sich mit einem solchen einverstanden erkläre. Das satzungsmäßige Zustimmungsrecht der Gesellschaft sei hingegen kein absolutes Recht, das einer Verwertung entgegenstünde; wenn keine Einigung über den Übernahmspreis zustande komme, habe die nach der Satzung in Ansehung der Übertragung des Geschäftsanteils zustimmungsberechtigte GmbH nur das Recht auf Bekanntgabe des Schätzwerts und das Recht, einen Käufer zu präsentieren, der den Geschäftsanteil um den Schätzwert innerhalb von 14 Tagen ab Benachrichtigung erwerbe. 6.2. Die E 3 Ob 223/11g legte zunächst den Zweck einer Vinkulierung dar, nämlich, dass die restlichen Gesellschafter für den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters weiter „unter sich“ bleiben können; es könne also verhindert werden, dass die Gesellschaft mit einem neuen Gesellschafter, der den Geschäftsanteil erwerbe, fortzusetzen wäre. Dieses Anliegen kollidiere im Falle der exekutiven Veräußerung des Geschäftsanteils mit dem Interesse der Gläubiger an einem hohen Verkaufserlös. Dem trage der Gesetzgeber mit der „Exekutionsbeschränkung“ des § 76 Abs 4 GmbHG zur Erreichung des Normzwecks eines Interessenausgleichs dahin Rechnung, dass der exekutive Verkauf dann unterbleiben könne, wenn ein von der zustimmungsberechtigten Gesellschaft zugelassener (nominierter) Käufer den Geschäftsanteil gegen Bezahlung eines den Schätzwert erreichenden Kaufpreises übernehme. Sei dies der Fall, werde der Gesellschaft (den Gesellschaftern) kein unerwünschter neuer Gesellschafter aufgedrängt, der betreibende Gläubiger erhalte aber immerhin zumindest den Schätzwert. Der 3. Senat führte in der Entscheidung anschließend aus, § 76 Abs 4 GmbHG sei auf das in der Satzung der GmbH normierte Aufgriffsrecht zu vorbestimmten Bedingungen nicht analog anzuwenden, weil dieses einem Zustimmungsrecht der Gesellschaft nicht gleichzuhalten sei. 6.3. Nach Frauenberger (GesRZ 2008, 301; GesRZ 2012, 304) besteht der Inhalt von § 76 Abs 4 GmbHG darin, im Interesse des betreibenden Gläubigers die exekutive Verwertung von Geschäftsanteilen zu ermöglichen, deren Veräußerung nach dem Gesellschaftsvertrag an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden sei. Die E 3 Ob 223/11g sei uneingeschränkt zu begrüßen. § 76 Abs 4 GmbHG sei allerdings keine Exekutionsbeschränkung, sondern mache eine Exekution in GmbHAnteile, deren Veräußerung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist, überhaupt erst möglich. Somit sei eine analoge Anwendung auf Fälle, in denen das Zustimmungsrecht nicht der Gesellschaft, sondern allen oder einzelnen Gesellschafter oder gar dritten Personen zukomme, jedenfalls zu befürworten. Ein bloßer Vorkaufsberechtigter habe hin-

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gegen keinen Anspruch darauf, den Geschäftsanteil zum Schätzwert zu erwerben. Die Handhabung des zwischen dem Vorkaufsrecht und der echten Zustimmung liegenden Aufgriffsrechts lege der OGH mit der genannten Entscheidung letztlich zur Gänze in die Hände des Gesellschaftsvertrages. 7.1. Der erkennende Senat schließt sich der überwiegenden Auffassung an, wonach gesellschaftsvertragliche Aufgriffsrechte nicht unter § 26 Abs 3 IO zu subsumieren sind. Das grundsätzliche Interesse der Gesellschafter, im Falle der Insolvenz eines anderen Gesellschafters das Eindringen eines Gesellschaftsfremden verhindern zu wollen, ist auch durchaus legitim; danach besteht – gerade bei personalistisch geprägten GmbHs – auch evident ein massives praktisches Bedürfnis. 7.2. Zutreffend ist insb das Argument, dass das Aufgriffsrecht nicht iS eines „Rosinenpickens“ isoliert betrachtet werden sollte, sondern wirtschaftlich im Gesamtzusammenhang zu sehen ist und einen (untrennbaren) Teil des Geschäftsanteils als solchen bildet. Dem entspricht der Rechtssatz, wonach der Geschäftsanteil des Gesellschafters einer GmbH der „Inbegriff der Rechte und Pflichten“ oder die „Gesamtheit der Rechte“ ist, die dem GmbH-Gesellschafter zukommen (RIS-Justiz RS0004168). Bei einem Geschäftsanteil an einer GmbH handelt es sich um eine Summe von Rechten und Pflichten des Gesellschafters (RIS-Justiz RS0004168 [T3]). Diesem Argument wurde bisher noch nichts Überzeugendes entgegengesetzt. 7.3. Die Gegenauffassung wird im Wesentlichen lediglich von Nitsche, Duursma-Kepplinger/Duursma und Höller vertreten, wobei Duursma (GES 2020, 3) inzwischen allerdings den gegenteiligen Standpunkt eingenommen hat. Die weiteren, im Ergebnis ebenfalls die Unzulässigkeit vertretenden Stellungnahmen von Brugger und Reich-Rohrwig sind jeweils sehr kurz und enthalten keine nähere Auseinandersetzung mit dem Meinungsstand. 8.1. Dies führt zur Frage des Abfindungspreises. Satzungsmäßige Abfindungsregelungen verfolgen im Allgemeinen zwei Ziele (BGH II ZR 58/91, NJW 1992, 892 [894]; Strohn in MünchKomm GmbHG3 [2018] § 34 Rz 221): Zum einen dienen sie dem Bestandsschutz der Gesellschaft. Die Gesellschaft soll davor geschützt werden, dass in den häufig nicht voraussehbaren Fällen einer Einziehung oder eines sonstigen Ausscheidens eines Gesellschafters erhebliche Teile des Gesellschaftsvermögens für die Abfindung verwendet werden müssen und dadurch die Fortführung des Gesellschaftsunternehmens gefährdet werde. 8.2. Zum anderen geht es um die Streitvermeidung. Nach Strohn (aaO) soll den oft langwierigen und komplizierten Streitigkeiten über die richtige Höhe der Abfindung von vornherein der Boden entzogen werden. Das Bedürfnis für einen Bestandschutz sei groß. Andererseits seien auch die Interessen des ausscheidenden Gesellschafters zu berücksichtigen. Für ihn gehe es um die Frage, ob er sein in der Gesellschaft gebundenes Vermögen realisieren könne oder ob er Teile dieses Vermögens entschädigungslos verliere. 8.3. Schließlich sind auch die Interessen der Gesellschaftergläubiger berührt. Werde der Geschäftsanteil aus Anlass einer Pfändung oder Gesellschafterinsolvenz eingezogen, hänge

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Judikatur der Erfolg der Zwangsvollstreckung von der Höhe und Fälligkeit des Abfindungsanspruchs ab. Dieser Interessenwiderstreit ist bei der Beurteilung der einzelnen Abfindungsklauseln zu berücksichtigen (vgl Ulmer in FS Quack [1991] 477 [478 f]; Strohn, aaO, § 34 Rz 221). 8.4. Die Abfindungsklausel kann zum einen – etwa wegen sittenwidriger Benachteiligung des abzufindenden Gesellschafters – nichtig sein. Zum anderen kann durch die Entwicklung des Gesellschaftsunternehmens im Laufe der Zeit ein grobes Missverhältnis zwischen der vertraglich geschuldeten Abfindung und dem tatsächlichen Anteilswert entstanden sein, sodass eine Korrektur der Abfindungsregelung nötig werde (dazu Strohn, aaO, § 34 Rz 240 ff). Durch eine Abfindungsbeschränkung werden die Gläubiger des Gesellschafters benachteiligt, wenn der Geschäftsanteil ihres Schuldners – wie häufig – aus Anlass einer Pfändung des Geschäftsanteils oder der Insolvenz des Gesellschafters eingezogen oder aufgegriffen werden kann (Strohn, aaO, § 34 Rz 234). Die Nachteile können in der Beschränkung der Abfindungshöhe, aber auch in ungünstigen Auszahlungsregelungen bestehen. 8.5. Diese Ausführungen lassen sich im Grundsatz auch auf das österreichische Recht übertragen. Nur in den von § 879 ABGB gezogenen Grenzen trifft zu, dass die Gläubiger das mit Insolvenzbeschlag belegte Vermögen in dem Zustand hinnehmen, in dem es in der Person des Schuldners besteht (vgl dazu Strohn, aaO, § 34 Rz 234). 8.6. Auch außerhalb des Gesellschaftsrechts widerspricht es nach hA den guten Sitten, wenn sich ein Gläubiger des beim Schuldner vorhandenen Befriedigungssubstrats in eigennütziger Weise bemächtigt und dadurch die anderen Gläubiger leerlaufen lässt (8 Ob 558/91; Krejci in Rummel/Lukas, ABGB4, § 879 Rz 143). Ähnliche Bedenken stellen sich, wenn der Gesellschafter zwar bei freiwilligem Ausscheiden aus der Gesellschaft in der Lage ist, den gesamten Verkehrswert für seinen Anteil zu lukrieren, den Gläubigern des Gesellschafters dies aber im Wege der Exekution oder Insolvenz nicht möglich ist. 8.7. Hierzu hat der erkennende Senat schon in den Entscheidungen 6 Ob 142/05h und 6 Ob 35/16i Stellung genommen. Zutreffend hat bereits das Rekursgericht hervorgehoben, dass die in der letzteren Entscheidung enthaltene Formulierung, wonach der erkennende Senat nicht von der E 6 Ob 142/05h abgehen wollte, dahin zu verstehen ist, dass damit eine über die E 6 Ob 142/05h hinausgehende Liberalisierung, die zu einem Erfolg des Revisionsrekurses geführt hätte, abgelehnt wurde. 8.8. Die in der Literatur mehrfach hervorgehobene (Sonder-) Konstellation, dass unter dem Aspekt des Gläubigerschutzes der Gesellschafter in allen Fällen des Ausscheidens nicht den Verkehrswert erhalte, war dort nicht zu beurteilen, sodass auf diese Frage auch nicht einzugehen war. Dies gilt auch für die E 6 Ob 180/17i, wonach bei einer Bewertung zum Verkehrswert „keine Gefahr der Benachteiligung der Gläubiger des insolventen Gesellschafters durch das Aufgriffsrecht“ (Pkt 3.4.) bestünde. 8.9. Die Insolvenzanfechtung (darauf abstellend etwa Artmann in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Unternehmensbewertung und

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Gesellschaftsrecht [2014] 77) ist kein geeignetes Korrektiv. Zunächst kommt eine Anfechtung von vornherein nicht in Betracht, wenn die Abfindungsbeschränkung durch mehrheitlich gefassten satzungsändernden Beschluss gegen die Stimme des später von der Insolvenz oder Exekution betroffenen Gesellschafters eingeführt wurde (Strohn, aaO, § 34 Rz 234). Im Übrigen wird die 10-jährige Anfechtungsfrist des § 28 IO häufig bereits verstrichen sein (siehe zur vergleichbaren deutschen Rechtslage Strohn, aaO, § 34 Rz 234). 8.10. Der erkennende Senat erachtet daher die Auffassung von Schopper (in Gruber/Harrer, GmbHG2, § 76 Rz 33; NZ 2019/155, 441), Walch (NZ 2018/155, 441) insoweit als überzeugend, als unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes freiwilliges Ausscheiden und das Ableben eines Gesellschafters einerseits sowie Exekution bzw Insolvenz andererseits als Fälle des Aufgriffsrechts gleichbehandelt werden müssen (zur Gleichbehandlung des Todes mit anderen Ausscheidensfällen vgl Kalss/Eckert in Kodek/Konecny, Insolvenz-Forum 2007, 94 ff; Umlauft, GesRZ 2009, 4; ders, NZ 2012/110). Eine Abfindungsbeschränkung unter den Verkehrswert (Schätzwert) des Geschäftsanteils in den Fällen der Exekution und Insolvenz des Gesellschafters ist darüber hinaus nur zulässig, wenn sie nicht nur in diesen Fällen greift, sondern eine entsprechende Reduktion des Abfindungsanspruchs für jede Konstellation des freiwilligen (insb der Anteilsübertragung) und des unfreiwilligen Ausscheidens des Gesellschafters vereinbart wird (Kalss/Eckert, aaO; Trenker, JBl 2016, 446; vgl 6 Ob 142/05d, wo die Vereinbarung eines Aufgriffsrechts zu einem reduzierten Aufgriffspreis im Falle der Selbstkündigung eines Gesellschafters als nicht vergleichbar einer Beschränkung der Abfindung im Falle des konkursbedingten Ausscheidens beurteilt wurde, weil der Gesellschafter nicht kündigen müsse, sondern im Unterschied zum Gläubiger seinen Geschäftsanteil veräußern und so dessen vollen Wert realisieren könnte). Unter dieser Voraussetzung trifft es zu, dass im Vermögen des Gesellschafters nur sein durch den Gesellschaftsvertrag geformter Geschäftsanteil vorhanden ist und nur insoweit Verwertungsobjekt sein kann (Trenker, JBl 2016, 446). Eine Beschränkung muss ein Gläubiger allerdings nicht hinnehmen, wenn im Einzelfall besondere Hinweise auf eine ausnahmsweise damit von vornherein verfolgte sittenwidrige Schädigungsabsicht vorliegen. 8.11. Im vorliegenden Fall ist in der vorgelegten Neufassung des Gesellschaftsvertrages im Falle des Ablebens des Gesellschafters sowie dann, wenn alle Gesellschafter der Veräußerung des Anteils zustimmen, kein Abschlag vom Verkehrswert vorgesehen. Damit ermöglichte der Gesellschaftsvertrag es einem Gesellschafter, im Falle einer Veräußerung zwar für sich den vollen Verkehrswert zu lukrieren (Gleiches gilt für die Erben des Gesellschafters im Erbfall), während im Falle seiner Insolvenz die Gläubiger Kürzungen hinnehmen müssten. Darin liegt aber nach dem Gesagten eine sittenwidrige Benachteiligung der Gläubiger für den Insolvenzfall, sodass die Vorinstanzen die Eintragung der Satzungsänderung im Ergebnis zutreffend verweigert haben. Deshalb muss zur Frage, in welcher Höhe ein Abschlag vom Verkehrswert in nicht sittenwidriger Weise vereinbart werden kann, nicht Stellung genommen werden.

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Judikatur 8.12. Dass gesetzwidrige Satzungsänderungen nicht im Firmenbuch einzutragen sind (zur Wahrnehmung zwingender Rechtsvorschriften im Eintragungsverfahren vgl Kodek in Kodek/ Nowotny/Umfahrer, FBG, § 15 Rz 24; zum Gläubigerschutz bereits etwa 6 Ob 271/03a uva), wird im Revisionsrekurs nicht in Zweifel gezogen. 9. ... Anmerkung: Aufgriffsrechte im Gesellschaftsvertrag, sei es einer GmbH oder einer Personengesellschaft, die für verschiedene Aufgriffsfälle (vom beabsichtigten Verkauf über Insolvenz, Exekution, Ausschluss bis hin zum Tod) vereinbart werden, werfen schwierige, aber auch interessante Rechtsfragen auf, die in der Praxis häufig Konflikte oder – im Vorfeld – erheblichen Beratungsbedarf begründen. Auch für die optimale Gestaltung eines Gesellschaftsvertrages sind Gedanken an sie und die Diskussion über sie mit den Vertragspartnern wichtig. Grob gesprochen geht es um zwei Problemkreise: einerseits den Gesellschafterschutz, andererseits den Gläubigerschutz. Gesellschafter, die Preisabschläge in einem Aufgriffsfall einmal akzeptiert haben, wollen sich später daran nicht mehr erinnern und wenden von Sittenwidrigkeit bis Rechtsmissbrauch oder einem Gebot ergänzender Vertragsauslegung bis hin zur laesio enormis alles Mögliche ein. Der große Wolfgang Zöllner hat das einmal treffend mit „AprilApril-Syndrom“ umschrieben (Zöllner, Inhaltsfreiheit bei Gesellschaftsverträgen, in FS 100 Jahre GmbHG [1992] 85). Um den Gläubigerschutz geht es deshalb, weil es fraglich ist, ob Aufgriffsrechte für den Fall der Insolvenz (oder der „Exekution“) überhaupt wirksam vereinbart werden können, und wenn doch, welche Beschränkungen des Preises dabei zulässig sind. Oder besser gesagt: fraglich war, denn den zweiten Problemkreis hat die zu besprechende Entscheidung des OGH fast vollständig gelöst. Sie ist besonders sorgfältig begründet. Die zu den einzelnen Fragen kontroverse Literatur wird breit dargestellt und abgewogen. Die Entscheidung ist gewiss als eine Grundsatzentscheidung zu werten und sie ist in der Begründung gar nicht, im Ergebnis allenfalls geringfügig zu kritisieren, was allerdings schon an Beckmesserei grenzt. Die Besprechung könnte demnach hier aufhören. Ein paar Bemerkungen oder weiterführende Gedanken seien dennoch erlaubt. Gegenstand der Entscheidung war eine verweigerte Eintragung einer Satzungsänderung, mit der ein Aufgriffsrecht der übrigen Gesellschafter für den Fall der Insolvenz eines Gesellschafters eingeführt werden sollte. Der Aufgriffspreis sollte 20 % unter dem Verkehrswert liegen. Erst- und Zweitgericht haben das Eintragungsbegehren abgewiesen und auch der OGH hat dem Revisionsrekurs nicht stattgegeben. Der 6. Senat hätte es sich bei der Entscheidung leicht machen und die Abweisung schlicht mit der Gläubigerbenachteiligung eines reduzierten Aufgriffspreises nur im Falle des „Insolvenz-Aufgriffs“ begründen können. Stattdessen hat er, wohl um es der Praxis für die Zukunft leichter zu machen, die Rechtssache zum Anlass genommen, um so gut wie alle Streitfragen um das Aufgriffsrecht im Falle der Insolvenz zu klären. Zunächst klärt das Höchstgericht, dass ein Aufgriffsrecht nicht an §§ 25a und 25b IO scheitert. Nach § 25a Abs 1 IO können Vertragspartner des Schuldners Verträge in den ersten sechs Monaten nach Verfahrenseröffnung nur aus wichtigem Grund auflösen, wenn die Unternehmensfortführung durch die Vertragsauflösung gefährdet sein könnte. Gem § 25b IO können sich die Vertragsteile auf Vereinbarungen, wodurch die Anwendung der §§ 21 bis 25a IO im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner im Voraus ausgeschlossen oder beschränkt wird, nicht berufen. Nach § 25b Abs 2 IO ist die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts oder der Vertragsauflösung für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens außer bei Verträgen nach § 20 Abs 4 IO unzulässig. Der OGH begründet die Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen auf Gesellschaftsverträge zu Recht damit, dass sie nach ihrem

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telos, der in der Erleichterung der Unternehmensfortführung besteht, nicht auf ein Aufgriffsrecht auf einen Geschäftsanteil, den der Schuldner hält, passt (Pkt 1.7. f der Entscheidungsbegründung). Aus meiner Sicht noch gewichtiger ist das Argument, dass sonst ein Wertungswiderspruch zum Personengesellschaftsrecht vorläge, das ja eine Fortführung der Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern sogar ausdrücklich ermöglicht (Pkt 1.8. der Entscheidungsbegründung). Auch § 26 Abs 3 IO, wonach der Insolvenzverwalter an Anträge des Schuldners nicht gebunden ist, erfasst das Aufgriffsrecht, das ja als Antrag des Schuldners an die anderen Gesellschafter aufgefasst werden könnte, nach zutreffender Ansicht des OGH nicht. Der Begründung ist nichts hinzuzufügen: Der Geschäftsanteil ist ein Bündel an Rechten und Pflichten. Man kann nicht einzelne Rechte oder Pflichten iS eines Rosinenpickens herauslösen (vgl Pkt 7.1. f der Entscheidungsbegründung). Dann verbleibt also nur mehr die Frage nach der Zulässigkeit der Reduktion des Aufgriffspreises, und hier sah es nach der zeitlich letzten Entscheidung vom 30.3.2016, 6 Ob 35/16i, so aus, als sei gar keine Reduktion vom Verkehrswert (regelmäßig ermittelt nach der Ertragswert- oder der DCF-Methode) zulässig. Ob das die richtige Interpretation dieser Entscheidung war oder nicht (der OGH bemüht sich, das nicht so scheinen zu lassen), ist nach der hier zu besprechenden Entscheidung gleichgültig: Nunmehr sind Beschränkungen auch aus Sicht der Gläubiger zulässig, wenn sie für jede Konstellation des freiwilligen und des unfreiwilligen Ausscheidens vereinbart sind, insb also auch für den Fall der Veräußerungsabsicht. Das folgt daraus, dass sonst der Reduktion eine sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung zugrunde läge (Pkt 8.10. der Entscheidungsbegründung). Das ist gut und genau begründet. Hier darf ich nur den beckmesserischen Einwand vorbringen, dass ich es nach wie vor für besser vertretbar halte, dass nicht alle, sondern nur vergleichbare Fälle gleichbehandelt werden und dass es demgemäß ausreichen müsste, wenn man Ausschluss aus wichtigem Grund oder Selbstkündigung gleichbehandelt (vgl so BGH 12.6.1975, II ZB 12/73, BGHZ 65, 22; Rüffler, Zweifelsfragen zu gesellschaftsvertraglichen Aufgriffsrechten für den Fall des Konkurses eines GmbH-Gesellschafters, WBl 2008, 353 [359 f]). Nach dieser Entscheidung ist das freilich für lange Zeit „gegessen“, wobei – wie erwähnt – der Standpunkt des OGH gut vertretbar ist. Es bleibt also nur, was noch offen ist und welche Gestaltungsmöglichkeiten noch verbleiben. Zunächst zum Zweiten: Die Entscheidung des OGH sagt nicht, dass man alle Aufgriffsfälle gleichbehandeln muss, sondern eine Ungleichbehandlung muss mangels Gläubigerbenachteiligung möglich bleiben, wenn die Insolvenzfälle in der „besseren Gruppe“ sind, also zB für den Fall eines Ausschlusses aus wichtigem Grund wegen Verletzung eines Wettbewerbsverbots eine noch größere Reduktion vorgesehen ist (vgl so auch Huemer/Haglmüller, OGH erlaubt Aufgriff in der Insolvenz – ohne Untergriffe beim Preis, GES 2021 [in Druck]). Offen bleibt dann noch, welche Preisreduktionen aus Sicht des Gesellschafterschutzes zulässig sind. Wenn der OGH bei passender Gelegenheit die Diskussion und die vorgebrachten Argumente so sorgfältig würdigt wie in dieser Entscheidung, dann ist mir nicht bange, und zwischenzeitig hat der 6. Senat in seiner Entscheidung vom 25.11.2020, 6 Ob 96/20s, ganz wesentliche und richtige Ausführungen gemacht. In der am selben Tag ergangenen E 6 Ob 198/20s hat er im Übrigen zur Formpflicht bei Aufgriffsrechten wichtige Ausführungen gemacht, wobei diese Entscheidung kritischer gewürdigt werden könnte. Aber immerhin ist auch hier für die Praxis Licht ins Dunkel gebracht worden. Dann verbleibt nur mehr das Spannungsverhältnis von Abfindungsbeschränkungen oder gar des Abfindungsausschlusses bei Aufgriffsrechten im Todesfall zum Erbrecht, insb zum Pflichtteilsrecht, zu klären. Friedrich Rüffler Univ.-Prof. Dr. Friedrich Rüffler, LL.M. lehrt am Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht der Universität Wien.

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Judikatur * Einberufung der Generalversammlung durch Mehrheitsgesellschafter §§ 36, 40 und 41 GmbHG 1. Sowohl Einberufungs- und Ankündigungsmängel als auch Inhaltsmängel machen den Gesellschafterbeschluss nur anfechtbar, nicht aber von Anfang an unwirksam. 2. Ein absolut nichtiger Gesellschafterbeschluss liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn die Generalversammlung nicht vom Geschäftsführer (§ 36 GmbHG), sondern durch Gesellschafter einberufen wurde, die über eine Mehrheit der Gesellschaftsanteile verfügen. 3. Die bloße Anfechtbarkeit eines Gesellschafterbeschlusses bildet kein Eintragungshindernis. OGH 16.9.2020, 6 Ob 167/20g (OLG Wien 6 R 81/20f)  Die Vorinstanzen trugen über Antrag des neuen selbstständig ver-

tretungsbefugten Geschäftsführers der im Firmenbuch eingetragenen Gesellschaft Mag. A. unter gleichzeitiger Löschung der bisherigen Geschäftsführer S. und A. als neue, seit 26.3.2020 jeweils allein vertretungsbefugte Geschäftsführer den Antragsteller und P. ein, wogegen sich im Rechtsmittelverfahren die Gesellschaft wehrt. Diese wird von der H. W. K. Rechtsanwälte OG rechtsfreundlich vertreten, die sich auf eine von einem der beiden bisherigen Geschäftsführer erteilte Vollmacht beruft.  Der OGH wies den außerordentlichen Revisionsrekurs zurück.

Aus der Begründung des OGH: 1. Im bzw aus Anlass des Rekursverfahrens haben sowohl der Antragsteller als auch die D. Rechtsanwälte GmbH – diese unter Berufung auf eine ihr von der Gesellschaft erteilte Vollmacht, wobei die Gesellschaft offenbar von der neuen Geschäftsführung vertreten wurde – die Zurückweisung des Rekurses der Gesellschaft mangels deren Vertretung durch die H. W. K. Rechtsanwälte OG beantragt bzw angeregt. Dem ist das Rekursgericht mit dem Argument nicht gefolgt, dass der Grundsatz, wonach im Streit um die Partei- und Prozessfähigkeit der Betreffende als partei- und prozessfähig zu behandeln sei, auch für die Frage des Vorliegens der Vertretungsmacht zu gelten habe. Einer weiteren Erörterung dieser Vertretungsfrage bedarf es allerdings schon allein deshalb nicht, weil der Rekurs der Gesellschaft ohnehin erfolglos geblieben und auch ihr außerordentlicher Revisionsrekurs mangels der Voraussetzungen des § 62 Abs 1 AußStrG zurückzuweisen ist. 2. Der von den Vorinstanzen eingetragene Beschluss wurde in der Generalversammlung (im Folgenden: GV) der Gesellschaft vom 26.3.2020 gefasst. Im Rechtsmittelverfahren wird dazu vorgebracht, dass für diesen Tag, zur selben Zeit und in den Kanzleiräumen der H. W. K. Rechtsanwälte OG zwei Einberufungen einer GV vorgenommen worden waren, und zwar einerseits von der Gesellschaft (vertreten durch die bisherige und in der Folge abberufene Geschäftsführung) und andererseits von der Mehrheitsgesellschafterin, wobei der von der Gesellschaft anberaumte Termin in weiterer Folge auf den 15.4.2020 verlegt wurde. Am 26.3.2020 fand dennoch die GV statt, dies allerdings nicht in den genannten Kanzleiräumlichkeiten, sondern vor diesen. Die Gesellschaft beruft sich im Rechtsmittelverfahren auf das Vorliegen zweier Mängel des in

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dieser GV von der Mehrheitsgesellschafterin gefassten Beschlusses, nämlich zum einen auf die Einberufung der GV durch die Mehrheitsgesellschafterin entgegen § 36 Abs 1 GmbHG, wonach die GV von der Geschäftsführung einzuberufen gewesen wäre, und zum anderen darauf, dass der Ort der GV entgegen der Einberufung nicht in, sondern vor den genannten Kanzleiräumlichkeiten stattgefunden habe; von der H. W. K. Rechtsanwälte OG sei noch vor dem GV-Termin bekannt gegeben worden, dass die Kanzleiräumlichkeiten am 26.3.2020 nicht zur Verfügung stünden. 3. Nach stRspr des OGH spricht der weite Wortlaut des § 41 GmbHG dafür, dass sowohl Einberufungs- als auch Ankündigungsmängel den Gesellschafterbeschluss nur anfechtbar, nicht aber von Anfang an unwirksam machen (RIS-Justiz RS0111765). Auch Koppensteiner/Rüffler (GmbHG3, § 41 Rz 21) sehen in Einberufungs- und Ankündigungsmängeln bloß Anfechtungsgründe, es sei denn, es wären die Voraussetzungen verwirklicht, von denen die Rspr die Annahme eines „Scheinbeschlusses“ abhängig macht; solche Mängel führten dann zur Nichtigkeit gleichwohl gefasster Beschlüsse (Rz 10). Dies steht auch im Einklang mit der Systematik des GmbHG: Über § 40 und eine normzweckentsprechende Fixierung des Beginns der Klagefrist nach § 41 Abs 4 lässt sich sicherstellen, dass Gesellschafter, deren Anspruch auf Beteiligung am Willensbildungsprozess der Versammlung beeinträchtigt wurde, den Beschluss zu Fall bringen können (Rz 10). 3.1. Ein absolut nichtiger Beschluss liegt allerdings nicht vor, wenn die Einberufung der GV entgegen § 36 GmbHG nicht durch den Geschäftsführer der Gesellschaft, sondern – wie im vorliegenden Fall – durch Gesellschafter erfolgte, die über eine Mehrheit der Gesellschaftsanteile verfügen (6 Ob 65/15z, RWZ 2015/89 [Wenger] = GesRZ 2016, 62 [Enzinger]). 3.2. Dass die GV nicht in, sondern vor den Kanzleiräumlichkeiten der H. W. K. Rechtsanwälte OG stattfand, stellt möglicherweise einen Einberufungs- bzw Ankündigungsmangel dar. Wie bereits dargestellt, würde dies aber lediglich dazu führen, dass der dennoch gefasste Beschluss zwar anfechtbar, jedoch zunächst im Firmenbuch einzutragen ist. 4. Die Gesellschaft beruft sich in ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs darauf, dass den Vorinstanzen der schwere Verfahrensfehler bei der Beschlussfassung nicht habe „verborgen bleiben“ können und dass ein öffentliches Interesse an einer „richtigen Eintragung“ bestehe. 4.1. Der OGH hat in der E 6 Ob 174/97z ausgeführt, dass das Firmenbuchgericht eine gegen öffentliches Interesse verstoßende Verletzung zwingender Bestimmungen des GmbHG in einem Gesellschafterbeschluss im Rahmen seiner materiellen Prüfungspflicht zum Inhalt der Abweisung eines Eintragungsgesuchs machen kann. Die Entscheidungen 6 Ob 142/05h (RWZ 2007/40 [Wenger] = GES 2007, 186 [Fantur] = GesRZ 2007, 258 [Höller; Umlauft, GesRZ 2009, 4] = NZ 2007, 379 [Schopper/Walch, NZ 2019, 441]) und 6 Ob 35/16i (JBl 2016, 446 [Trenker] = GesRZ 2016, 289 [Brugger] = ecolex 2016/339 [Told] = NZ 2016/119 [Schopper/Walch, NZ 2019, 441]) hielten fest, dass die durch sittenwidrige Gläubigerbenachteiligung begründete Nichtigkeit einer Abfindungsklausel im Gesellschaftsvertrag einer GmbH von Amts wegen

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gesrz_2021_h01.fm Seite 53 Dienstag, 23. Februar 2021 8:41 08

Judikatur wahrzunehmen ist und ein Eintragungshindernis begründet. Und in der E 6 Ob 187/17v (GesRZ 2018, 121 [Brix/Wagner] = ecolex 2018/189 [H. Foglar-Deinhardstein] = ZFR 2018/140 [Schacherreiter]) stellte der erkennende Senat unter Hinweis auf 6 Ob 239/08b zuletzt klar, dass die materielle Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht besteht, wobei insb zu prüfen ist, ob dem Eintragungsbegehren zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen und ob das materielle Recht die begehrte Eintragung gestattet; bei satzungsändernden Beschlüssen bestehe grundsätzlich eine sehr weitgehende Prüfungspflicht des Firmenbuchgerichts, wobei die Frage, ob einer bestimmten Klausel zwingendes Recht entgegensteht, gerade Gegenstand des Firmenbuchverfahrens sei. 4.2. Die Frage, ob in einem konkreten Fall Einberufungs- oder Ankündigungsmängel in einer GV gefasste Beschlüsse anfechtbar machen, wird von dieser Rspr nicht erfasst. Anmerkung: 1. Einleitung Die vorliegende Entscheidung ist in der streitigen Firmenbuchsache einer GmbH ergangen. Der OGH weist einen außerordentlichen Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurück und kommt dabei obiter auf das Beschlussmängelrecht sowie die firmenbuchgerichtliche Prüfungspflicht zu sprechen. Die wohl beachtlichsten Aussagen sind zu folgenden Fragen ergangen:  Sind die Beschlüsse einer GV, die von einem Mehrheitsgesellschafter ohne gesellschaftsvertragliche Ermächtigung und ohne das Vorliegen der Voraussetzung der Selbsthilfe einberufen wurde, mangelhaft?  Sind Beschlüsse einer GV, die nicht – wie in der Ladung vorgesehen – in, sondern nur vor Kanzleiräumlichkeiten gefasst wurden, mangelhaft?  Besteht eine materielle Prüfungspflicht des Firmenbuchgerichts hinsichtlich der bloßen Anfechtbarkeit eines Beschlusses, insb auch dann, wenn die Anfechtungsfrist bei Anmeldung noch offen ist, eine Anfechtungsklage (bislang) aber nicht erhoben wurde? 2. Sachverhalt Dieser Beschluss erging gemeinsam mit den unmittelbar nachfolgenden Entscheidungen des OGH vom 24.9.2020, 6 Ob 168/20d, und vom 29.9.2020, 6 Ob 166/20k, zum folgenden Sachverhalt: In einer GmbH wurden sowohl von der Geschäftsführung als auch vom gesellschaftsvertraglich dazu nicht ermächtigten Mehrheitsgesellschafter eine GV für den 26.3.2020 einberufen. Die GV sollte in den Räumlichkeiten einer Wiener Rechtsanwaltskanzlei abgehalten werden. Die Geschäftsführung verlegte die von ihr einberufene GV auf den 15.4.2020. Die Gründe hierfür sind weder aus der Entscheidung selbst noch aus den beiden Parallelentscheidungen ersichtlich. Der einberufende Mehrheitsgesellschafter hielt seine Einberufung hingegen unverändert für den 26.3.2020 aufrecht. Die Entscheidung trägt keine Hinweise darauf, dass es zwischen den Gesellschaftern durch die doppelte Einberufung zu Verwirrungen gekommen wäre. Im Vorfeld des 26.3.2020 gab die Wiener Rechtsanwaltskanzlei bekannt, dass ihre Räumlichkeiten für eine GV am 26.3.2020 nicht zur Verfügung stehen. Die vom Mehrheitsgesellschafter einberufene GV fand daraufhin nicht in, sondern vor den Kanzleiräumlichkeiten statt. Ob das konkret vor dem betreffenden Wiener Zinshaus meinte oder innerhalb dieses Zinshauses am Gang vor der Kanzleieingangstüre, geht aus dem Sachverhalt nicht hervor. Ebenso wenig erschließt sich, ob jener Ort vor der Kanzlei (einigermaßen) ruhig und abgeschieden war oder auch (vermehrt) von Dritten frequentiert wurde. Es dürften auch am 26.3.2020 sämtliche Gesellschafter anwesend gewesen sein und sich an der Beschlussfassung beteiligt haben. Die Tagesordnung umfasste wohl in beiden Ladungen die Beschlussfassung über Änderungen im Stand der

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Geschäftsführer. Die GV am 26.3.2020 berief die bisherige Geschäftsführung ab und bestellte zwei neue Geschäftsführer. Dies wurde von einem (selbständig vertretungsbefugten) neuen Geschäftsführer zur Eintragung im Firmenbuch angemeldet. Die Eintragung erfolgte in erster Instanz, wurde vom Rekursgericht bestätigt und vom OGH im Rahmen eines obiter dictum ebenfalls als richtig angesehen. 3. Beschlussmängelrecht 3.1. Kategorienbildung: Anfechtbare Beschlüsse – nichtige Beschlüsse Der OGH festigt seine Kategorienbildung zu anfechtbaren Beschlüssen einerseits und anderen, im Ergebnis absolut nichtigen Beschlüssen andererseits. Für jene zweite Kategorie hatte der OGH bislang immer wieder die Untergruppen „Scheinbeschlüsse“ und „Nichtbeschlüsse“ (vgl RIS-Justiz RS0111764; RS0111766), manchmal auch „Scheinbeschlüsse“ und „absolut nichtige Beschlüsse“ (vgl OGH 16.12.2003, 4 Ob 241/03z) angenommen, die aber – soweit ersichtlich – keinen auseinanderfallenden Kriterien unterlagen oder differenzierte Rechtsfolgen mit sich brachten. Die vorliegende Entscheidung setzt Scheinbeschlüsse mit absolut nichtigen Beschlüssen gleich. Damit kommt mE zum Ausdruck, was schon bisher galt, nämlich, dass neben den anfechtbaren eine Kategorie absolut nichtiger Beschlüsse besteht, gleich, wie diese im Einzelfall konkret bezeichnet wird. 3.2. Bloße Anfechtbarkeit bei Einberufungs- und Ankündigungsmängeln Der OGH bestätigt ferner seine bisherige stRspr, wonach Einberufungs- und Ankündigungsmängel einen Gesellschafterbeschluss nur anfechtbar, aber nicht von Anfang an unwirksam machen (vgl RIS-Justiz RS0111765). 3.3. Erster Einberufungsmangel: Einberufung durch unbefugten Mehrheitsgesellschafter Den gegenständlichen Beschluss behandelt der OGH in seiner Entscheidung unter dem Blickwinkel eines (fraglichen) Einberufungsmangels. Schon bislang hatte der OGH in den Entscheidung vom 28.1.1999, 6 Ob 290/98k, und vom 23.10.2015, 6 Ob 65/15z (GesRZ 2016, 62 [Enzinger] = RWZ 2015/89 [Wenger]), judiziert, dass ein absolut nichtiger Beschluss jedenfalls dann nicht vorliege, wenn die Einberufung einer GV (bzw die Initiierung einer schriftlichen Beschlussfassung) entgegen § 36 GmbHG (nach dieser Bestimmung ist die Einberufung einer GV Aufgabe der Geschäftsführung) durch Gesellschafter erfolgt, die über eine Mehrheit der Gesellschaftsanteile verfügen. Diese Auffassung bestätigte der OGH mit der vorliegenden Entscheidung ebenso wie die Möglichkeit, Gesellschaftern im Gesellschaftsvertrag das Recht zur eigenständigen Einberufung einer GV einzuräumen (vgl dazu bereits OGH 23.10.2015, 6 Ob 65/15z; Enzinger, GesRZ 2016, 64). 3.4. Zweiter Einberufungsmangel: Verlegung der Örtlichkeit 3.4.1. Vorbemerkung Darin, dass die GV nicht in, sondern vor der Rechtsanwaltskanzlei stattfand, sieht der OGH „möglicherweise“ als einen „Einberufungsbzw Ankündigungsmangel“. Auf jeden Fall würde dieser Umstand für den OGH keine Nichtigkeit der gefassten Beschlüsse zeitigen. Ob darin überhaupt ein Beschlussmangel vorliegt, ist mE differenziert zu betrachten. 3.4.2. Erreichbarkeit des Ortes Unter dem Blickwinkel der Erreichbarkeit des Ortes für die Geladenen macht es keinen Unterschied, ob eine Versammlung in oder vor bestimmten Räumlichkeiten stattfindet. Gleichermaßen wäre es zulässig, wenn die Ladung zu einem bestimmten Ort erfolgt und die dort eintreffenden Personen (aus organisatorisch gerechtfertigten Gründen) an einen anderen, benachbarten Ort weitergeleitet werden, etwa in einen anderen Besprechungsraum innerhalb des Gebäudes oder eine benachbarte Räumlichkeit. In diesen Fällen müsste bloß sichergestellt werden, dass jede Partei, die den eigentlichen Ladungsort aufsucht, Kenntnis von der anderen Räumlichkeit bzw vom anderen Ort nimmt und diese(n) mühelos und zeitgerecht erreichen kann. Auf Gehbehinderungen und kognitive Beeinträchtigungen der Geladenen wäre bei räumlichen Verlegungen selbstverständlich im Rahmen der Treuepflicht bedingungslos Rücksicht zu nehmen (vgl zur Zulässigkeit geringfügiger Änderungen ohne Beeinträchtigungen des Teilnahmerechts, etwa selber Ort,

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Judikatur aber Geschäftsräumlichkeiten statt Hotel, Bankler in Reich-Rohrwig/ Ginthör/Gratzl, Handbuch Generalversammlung der GmbH [2014] Rz 315; vgl ebenso zur Zulässigkeit lediglich abwicklungstechnischer Modifikationen, etwa Verlegung vom Hotel X in das nahe gelegene Hotel Y, Harrer in Gruber/Harrer, GmbHG2 [2018] § 38 Rz 28). 3.4.3. Eignung des Ortes Ansonsten stellt sich die Frage, ob die neue Örtlichkeit, an welche die Versammlung verlegt wird, als solche passend ist. Dies richtet sich sowohl nach den räumlichen und technischen Gegebenheiten (zB Tisch bzw Ablagefläche für Unterlagen, Möglichkeit zu IT-Präsentationen, Sitzmöglichkeiten; vgl zu passenden Räumlichkeiten Bankler in Reich-Rohrwig/Ginthör/Gratzl, Generalversammlung, Rz 255) als auch danach, ob die für Beratungen und Abstimmungen notwendige Diskretion gewahrt werden kann. Hat ein Gesellschafter etwa eine Präsentation vorbereitet, um seine Mitgesellschafter von seinem Standpunkt zu überzeugen, und wird ihm kurzfristig durch die örtliche Verlegung die Möglichkeit ihrer Darbietung genommen, wird die Verlegung wohl zu anfechtbaren Beschlüssen führen. Gleiches sollte mE gelten, wenn die Beschlussfassung über heikle Themen ansteht und die wirkungsvolle Ausübung des Rederechts nur in einem diskreten Umfeld erfolgen kann, das am neuen Ort nicht besteht. Die Versammlung würde diesfalls zu einer anderen werden (vgl diesfalls zum Erfordernis einer neuerlichen Einberufung auch Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 38 Rz 21; zur Anfechtbarkeit iSd Relevanztheorie bei Mängeln, die das Meinungsbild beeinträchtigen können, auch Harrer in Gruber/ Harrer, GmbHG2, §§ 41, 42 Rz 52). Die Abhaltung einer GV bloß vor Kanzleiräumlichkeiten, sei es am Gang eines Zinshauses oder vor dem Haustor auf offener Straße der Wiener Innenstadt, wird idR über bloß unbeachtliche Ordnungswidrigkeiten hinausgehen, einen Einberufungsmangel verwirklichen und – gemäß der geltenden Relevanztheorie, welche der OGH in dieser Entscheidung bestätigt (arg: „Anspruch auf Beteiligung am Willensbildungsprozess ... beeinträchtigt“) – zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse führen. 4. Keine Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts hinsichtlich bloßer Anfechtbarkeit Der OGH hält an seiner bisherigen Judikatur fest, wonach die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen von Amts wegen zu prüfen ist und zur Abweisung des Eintragungsgesuchs führen kann. Die Frage, ob Einberufungs- oder Ankündigungsmängel die in einer GV gefassten Beschlüsse anfechtbar machen, sei, so der OGH, „von dieser Rspr [jedoch] nicht erfasst“. Der OGH bringt damit zum Ausdruck, dass die bloße Anfechtbarkeit eines Beschlusses, der aber noch nicht Gegenstand einer Anfechtungsklage ist, vom Firmenbuchgericht jedenfalls nicht zu prüfen ist. In den beiden Parallelentscheidungen führt der OGH konform mit Kodek (Fluch oder Segen: Zur Prüfpflicht im Firmenbuchverfahren, in FS Bittner [2018] 307 [313]) auch aus, dass darin kein Eintragungshindernis liege. Solange keine Anfechtungsklage erhoben wurde, seien Bedenken gegen die Gesetzmäßigkeit eines Gesellschafterbeschlusses nicht aufzugreifen. Erst wenn Klage eingebracht wurde, habe das Gericht das Verfahren nach § 19 FBG zu unterbrechen und den Ausgang des Anfechtungsprozesses abzuwarten (vgl ebenso Jennewein, FBG [2020] § 19 Rz 3 bis 5; Pilgerstorfer in Artmann, UGB I3 [2019] § 19 FBG Rz 5). 5. Praktische Folgen der Entscheidung 5.1. Eine Gesellschaftermehrheit kann – wie bisher – auch ohne gesellschaftsvertragliche Ermächtigung eine GV einberufen, die dann – insofern von der angekündigten Tagesordnung gedeckt – bloß anfechtbare (und nicht etwa nichtige; vgl das Aktienrecht) Beschlüsse fasst. 5.2. Diese Judikatur räumt einer Gesellschaftermehrheit die Möglichkeit ein, durch eine derartige Einberufung nicht bloß Fakten, sondern bis zur Rechtskraft der Aufhebung des Beschlusses im Rahmen einer Anfechtungsklage auch rechtliche Zustände zu schaffen. Wenn diese Gesellschaftermehrheit sich wissentlich über das Organisationsgefüge hinwegsetzt, mag diese Lösung zunächst nicht ganz passend erscheinen. Hält man sich jedoch die Anfechtbarkeit des

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Beschlusses sowie das Bestehenden flankierender Schadenersatzansprüche und zusätzlich auch die Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen „wissentlich“ und „fahrlässig“ gesellschaftsvertragswidriger Einberufung einer GV (line drawing costs) vor Augen, ist diese Judikatur durchaus zu begrüßen. 5.3. Die schon bisher vorherrschende Kategorienbildung in anfechtbare und nichtige Beschlüsse wurde bestätigt. Ebenso geht aus der Entscheidung hervor, dass es mit der begrifflichen Unterscheidung innerhalb der letztgenannten Kategorie in (rechtlich unbeachtliche) Scheinbeschlüsse und absolut nichtige Beschlüsse keine tiefere Bewandtnis hat und sich diesbezügliche Differenzierungsversuche als nicht zielführend und entbehrlich erweisen. Das Festhalten an der bisherigen Judikatur ist allein schon deshalb willkommen, weil es hier für alle Beteiligten Rechtssicherheit braucht. 5.4. Schließlich wurde die im Recht der Beschlussanfechtung geltende Relevanztheorie – einmal mehr – bestätigt. Martin Frenzel Dr. Martin Frenzel, LL.M. (University of Chicago) ist Rechtsanwalt in Wien und im US-Bundesstaat New York als attorney-at-law zugelassen.

Rechnungslegung Rückstellungen für Prozesskosten § 198 Abs 8 UGB 1. Unter Verbindlichkeiten iSd § 198 Abs 8 UGB sind alle Dritten gegenüber möglicherweise bestehenden privatrechtlichen, öffentlich-rechtlichen oder faktischen Leistungspflichten zu verstehen, deren Ursache in Ereignissen der Vergangenheit (vor dem Bilanzstichtag) liegt und die zu einem künftigen Vermögensabfluss führen. Die Ungewissheit einer Verbindlichkeit kann sich auf das Bestehen der Verbindlichkeit, auf deren Höhe oder auf beides beziehen. 2. Künftige Prozesskosten zählen zu den ungewissen Verbindlichkeiten. Künftige Prozesskosten für ein am Bilanzstichtag noch nicht anhängiges Verfahren können grundsätzlich nicht rückgestellt werden, weil die Pflicht zur Kostentragung – mangels entsprechenden Kostenanspruchs – noch nicht rechtlich entstanden und ihr (künftiges) Entstehen nicht im abgelaufenen Geschäftsjahr wirtschaftlich verursacht ist, setzt doch eine wirtschaftliche Verursachung voraus, dass die wirtschaftlich wesentlichen Tatbestandsmerkmale für das Entstehen der Verbindlichkeit bereits am Bilanzstichtag erfüllt sind und das zivilrechtliche Entstehen der Schuld nur noch von wirtschaftlich unwesentlichen Tatbestandsmerkmalen abhängt. OGH 25.6.2020, 6 Ob 72/20m (OLG Innsbruck 4 R 165/19z; LG Feldkirch 9 Cg 57/15i) Die Klägerin, die bis 30.6.2013 Geschäftsführerin der Erstbeklagten war, macht den ihr von der S. AG, die bis 30.6.2013 Gesellschafterin der Erstbeklagten war, abgetretenen Anspruch auf Ausschüttung des Bilanzgewinns der Erstbeklagten zum 30.6.2013 geltend. Seit 1.7.2013 ist die Zweitbeklagte Alleingesellschafterin der Erstbeklagten. Zuvor war sie an dieser seit 2010 mit 50,1 % des Stammkapitals beteiligt. Geschäftsführer der Erstbeklagten ist G., der auch Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Zweitbeklagten ist. Die Klägerin behauptet, der Bilanzgewinn der Erstbeklagten zum 30.6.2013 sei durch unzulässige Rückstellungen vernichtet worden. In die Bilanz habe der Geschäftsführer rechtswidrig eine Rückstellung für Prozesskosten von 120.000 € und eine Rückstellung für offene Geschäftsführergehälter der Klägerin von 315.330,17 € eingestellt. Der Jahresabschluss der Erstbeklagten sei mit Beschluss der Alleingesellschafterin vom 27.11.2013 festgestellt worden.

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Judikatur Die beklagten Parteien beantragten die Klagsabweisung. Aufgrund der von der Klägerin behaupteten Forderungen hätten die Rückstellungen gebildet werden müssen.  Das Erstgericht wies das Haupt- und die Eventualbegehren ab.  Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.  Der OGH gab dem Rekurs der Beklagten nicht Folge.

Aus der Begründung des OGH: 1. Der Rekurs ist zulässig, weil Rspr des OGH zur Bildung von Rückstellungen in der Jahresbilanz für Prozesskosten fehlt. Er ist aber nicht berechtigt. 2.1. Nach § 198 Abs 1 UGB sind in der Bilanz ua die Rückstellungen gesondert auszuweisen und unter Bedachtnahme auf die Grundsätze des § 195 UGB aufzugliedern. Demnach hat der Jahresabschluss den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung zu entsprechen. Er ist klar und übersichtlich aufzustellen. Er hat dem Unternehmer ein möglichst getreues Bild der Vermögens- und Ertragslage des Unternehmens zu vermitteln. 2.2. § 198 Abs 8 UGB enthält für Rückstellungen darüber hinaus ua folgende Regelungen: a) Rückstellungen sind für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden, die am Abschlussstichtag wahrscheinlich oder sicher, aber hinsichtlich ihrer Höhe oder des Zeitpunktes ihres Eintritts unbestimmt sind („Verbindlichkeitsrückstellungen; Verlustrückstellungen“). b) Rückstellungen dürfen außerdem für ihre Eigenart nach genau umschriebene, dem Geschäftsjahr oder einem früheren Geschäftsjahr zuzuordnende Aufwendungen gebildet werden, die am Abschlussstichtag wahrscheinlich oder sicher, aber hinsichtlich ihrer Höhe oder des Zeitpunktes ihres Eintritts unbestimmt sind. Derartige Rückstellungen sind zu bilden, soweit dies den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung entspricht („Aufwandsrückstellungen“). 2.3. Künftige Prozesskosten rechnet die hA zu den ungewissen Verbindlichkeiten (vgl Ch. Nowotny in Straube/Ratka/ Rauter, UGB II3, § 198 Rz 133; Hilber in U. Torggler, UGB3, § 198 Rz 76; Eberhartinger/Weinhandl in Bertl/Mandl, Rechnungslegungsgesetz, § 198 UGB Rz 3 mwN; G. Hopf/J. Schiemer, Die Prozesskostenrückstellung, SWK 18/2000, S 462). 2.4. Unter Verbindlichkeiten iSd § 198 Abs 8 UGB sind alle Dritten gegenüber möglicherweise bestehenden privatrechtlichen, öffentlich-rechtlichen oder faktischen Leistungspflichten zu verstehen, deren Ursache in Ereignissen der Vergangenheit (vor dem Bilanzstichtag) liegt und die zu einem künftigen Vermögensabfluss führen (Maschek/Csokay in Jabornegg/ Artmann, UGB II2, § 198 Rz 50 f mwN; vgl Altenburger in Zib/ Dellinger, UGB III/1, § 198 Rz 130 und 134 ff; Ch. Nowotny in Straube/Ratka/Rauter, UGB II3, § 198 Rz 131 f; Eberhartinger/ Weinhandl in Bertl/Mandl, Rechnungslegungsgesetz, § 198 UGB Rz 3 mwN). 2.5. Die Ungewissheit einer Verbindlichkeit kann sich auf das Bestehen der Verbindlichkeit, auf deren Höhe oder auf beides beziehen (Ch. Nowotny in Straube/Ratka/Rauter, UGB II3,

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§ 198 Rz 133 mwN). Ungewiss kann eine Verbindlichkeit sein, weil zweifelhaft ist, ob die Schuld aufgrund der gegebenen Rechtslage tatsächlich besteht oder ob alle für das Entstehen der Verbindlichkeit maßgeblichen Sachverhaltselemente bereits verwirklicht sind (Ch. Nowotny in Straube/Ratka/Rauter, UGB II3, § 198 Rz 133/2 mwN). 2.6. Ist eine Verbindlichkeit dem Grunde nach ungewiss, darf eine Rückstellung nur gebildet werden, wenn mit dem Beoder Entstehen der Verbindlichkeit ernsthaft gerechnet werden muss. Besteht die Ungewissheit über eine bereits fällige Verpflichtung, ist weitere Voraussetzung für eine Rückstellung, dass der Unternehmer mit der Inanspruchnahme ernsthaft rechnen muss (Ch. Nowotny in Straube/Ratka/Rauter, UGB II3, § 198 Rz 133/1 und 136 jeweils mwN; vgl Altenburger in Zib/Dellinger, UGB III/1, § 198 Rz 149). 2.7. Was den Zeitpunkt der Passivierung anlangt, so ist für ungewisse Verbindlichkeiten dann mittels Rückstellung vorzusorgen, wenn diese zum Bilanzstichtag wirtschaftlich verursacht, insb rechtlich entstanden sind (Ch. Nowotny in Straube/Ratka/Rauter, UGB II3, § 198 Rz 133/2; Altenburger in Zib/Dellinger, UGB III/1, § 198 Rz 154). Eine Verbindlichkeit ist dann wirtschaftlich verursacht, wenn zum Bilanzstichtag die wesentlichen Tatbestandsmerkmale vorliegen und das rechtliche Entstehen bloß noch von wirtschaftlich unbedeutenden Tatbestandsmerkmalen abhängt (Ch. Nowotny in Straube/Ratka/Rauter, UGB II3, § 198 Rz 133/2, unter Hinweis auf die stRspr des VwGH und des deutschen BFH). 3.1. Gem § 5 Abs 1 EStG sind für die Gewinnermittlung jener Steuerpflichtigen, die nach § 189 UGB oder anderen bundesgesetzlichen Vorschriften rechnungslegungspflichtig sind und die Einkünfte aus Gewerbebetrieb beziehen, die unternehmensrechtlichen Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung maßgebend, sofern nicht zwingende steuerrechtliche Vorschriften abweichende Regelungen treffen. 3.2. Für Rückstellungen sieht § 9 Abs 1 Z 1 bis 4 EStG vor, dass sie nur 1.) für Anwartschaften auf Abfertigungen, 2.) laufende Pensionen und Anwartschaften auf Pensionen, 3.) sonstige ungewisse Verbindlichkeiten, wenn die Rückstellungen nicht Abfertigungen, Pensionen oder Jubiläumsgelder betreffen, und 4.) drohende Verluste aus schwebenden Geschäften gebildet werden können. Rückstellungen können für „sonstige ungewisse Verbindlichkeiten“ und drohende Verluste nicht pauschal gebildet werden. Die Bildung von Rückstellungen ist nur dann zulässig, wenn konkrete Umstände nachgewiesen werden können, nach denen im jeweiligen Einzelfall mit dem Vorliegen oder dem Entstehen einer Verbindlichkeit (eines Verlustes) ernsthaft zu rechnen ist (§ 9 Abs 3 EStG). 3.3. Die steuerrechtlichen Vorschriften für Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten treffen keine zu § 198 Abs 8 UGB abweichende Regelungen (G. Hopf/J. Schiemer, SWK 18/ 2000, S 462). 4.1. Nach der Rspr des VwGH weisen Rückstellungen bereits entstandenen Aufwand aus. Es muss ein wirtschaftlich die Vergangenheit (das abgelaufene Wirtschaftsjahr) betreffender Aufwand bestimmter Art ernsthaft drohen (VwGH 2009/ 15/0158). Davon ausgehend kann nach der Rspr des VwGH eine Rückstellung für Prozesskosten nur gebildet werden,

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Judikatur wenn am Bilanzstichtag bereits ein Prozess läuft und ernsthaft damit zu rechnen ist, dass dem Steuerpflichtigen durch den Ausgang des Prozesses besondere Aufwendungen (zB Gerichtskosten, Rechtsanwaltskosten) erwachsen (VwGH 2009/ 15/0158; 86/13/0153, ÖStZB 1988, 258). Die wirtschaftliche Zuordnung bedingt nach der Rspr des VwGH zudem, dass jedes Wirtschaftsjahr nur mit den in dieses fallenden Prozesshandlungen belastet werden kann, weshalb etwa die Kosten eines aus betrieblichen Gründen geführten Aktivprozesses nicht mit Prozessbeginn zur Gänze rückgestellt werden können. 4.2. Nach – bei vergleichbarer Rechtslage (§ 249 Abs 1 Satz 1 dHGB iVm § 5 Abs 1 dEStG) – stRspr des deutschen BFH kann ein zukünftiger Prozessaufwand für einen am Bilanzstichtag noch nicht anhängigen Prozess grundsätzlich nicht rückgestellt werden (BFH I R 14/95, BFHE 180, 258 = BB 1996, 1495; I B 3/15 ua; vgl auch BGH II ZR 172/88). Anderes kann allerdings dann gelten, wenn sich unter Würdigung der Gesamtumstände am Bilanzstichtag die (spätere) Klageerhebung nur noch als selbstverständliche und daher rein formale Handlung darstellt (BFH I B 3/15; vgl BFH I R 14/95 in Hinsicht auf künftige Prozesskosten für ein am Bilanzstichtag noch nicht anhängiges Berufungs- oder Revisionsverfahren). 5. In der österreichischen Literatur wird in unterschiedlichen Formulierungen unter Berufung auf die Judikatur des VwGH und des BFH vertreten, dass Voraussetzung für Prozesskostenrückstellungen ein am Bilanzstichtag bereits – in erster oder höherer Instanz – laufendes Verfahren ist und (überwiegend) dass es ausnahmsweise genügen kann, dass sich am Bilanzstichtag die tatsächliche Einleitung des Verfahrens oder die tatsächliche Einlegung eines Rechtsmittels nur noch als selbstverständliche und daher rein formale Handlung darstellt (vgl W. Doralt in W. Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn, EStG, § 9 Rz 35; Bertl/Hirschler, Bildung und Auflösung von Gewährleistungs- und Prozesskostenrückstellung, RWZ 2001/109, 356; Jann/Kasinger/Urtz/Züger, Rechtsprechungsübersicht Bundesfinanzhof, ecolex 1997, 288; G. Hopf/J. Schiemer, SWK 18/2000, S 462; Ch. Nowotny in Straube/Ratka/Rauter, UGB II3, § 198 Rz 136; Maschek/Csokay in Jabornegg/Artmann, UGB II2, § 198 Rz 54; Egger/Samer/Bertl, Der Jahresabschluss nach dem UGB I17, 388; Grünberger, Praxis der Bilanzierung13, 247). 6. Der erkennende Senat vertritt im Anschluss an die dargestellte Rspr und Literatur Folgendes: 6.1. Künftige Prozesskosten für ein am Bilanzstichtag noch nicht anhängiges Verfahren können grundsätzlich nicht rückgestellt werden, weil die Pflicht zur Kostentragung – mangels entsprechenden Kostenanspruchs – noch nicht rechtlich entstanden und ihr (künftiges) Entstehen nicht im abgelaufenen Geschäftsjahr wirtschaftlich verursacht ist (BFH I B 3/15 ua), setzt doch eine wirtschaftliche Verursachung voraus, dass die wirtschaftlich wesentlichen Tatbestandsmerkmale für das Entstehen der Verbindlichkeit bereits am Bilanzstichtag erfüllt sind und das zivilrechtliche Entstehen der Schuld nur noch von wirtschaftlich unwesentlichen Tatbestandsmerkmalen abhängt (siehe oben Pkt 2.7.). Wesentliches Tatbestandsmerkmal für das Entstehen von Prozesskostenverpflichtungen für die erste Instanz ist, dass eine Klage (des Unternehmers

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oder des Prozessgegners) anhängig ist, und für eine spätere Instanz, dass eine der Parteien ein Rechtsmittel erhoben hat. Nach dem Grundsatz der Einzelbewertung (§ 201 Abs 2 Z 3 UGB) ist zu unterscheiden zwischen der Passivierung einer (ungewissen) Leistungsverpflichtung, für die der Rechtsgrund im abgelaufenen oder in einem früheren Geschäftsjahr gelegt wurde, und der ungewissen Verpflichtung zur Tragung künftiger Kosten eines Prozesses um diese Leistungsverpflichtung. Das eine (ungewisse) Leistungsverpflichtung begründende Verhalten lässt noch keine wirtschaftliche Verpflichtung zur Tragung künftiger Prozesskosten zur Geltendmachung oder Abwehr der Leistungsverpflichtung entstehen (vgl BFH I R 14/95; G. Hopf/J. Schiemer, SWK 18/2000, S 462). Von einer wirtschaftlichen Erfüllung der wesentlichen Tatbestandsmerkmale kann allerdings dann auszugehen sein, wenn sich unter Würdigung der Gesamtumstände die (spätere) Klagseinbringung oder die tatsächliche Erhebung des Rechtsmittels nur noch als selbstverständliche und daher rein formale Handlung darstellt (vgl BFH I B 3/15; I R 14/95; W. Doralt in W. Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn, EStG, § 9 Rz 35). Das ist bei einem Rechtsmittelverfahren nicht der Fall, solange die das anhängige Verfahren in der Instanz abschließende Entscheidung noch nicht ergangen ist. Liegt sie aber zum Bilanzstichtag vor, dann kann die tatsächliche Rechtsmitteleinlegung als sog werterhellender Faktor berücksichtigt werden (BFH I R 14/95; vgl G. Hopf/J. Schiemer, SWK 18/ 2000, 462; vgl auch 6 Ob 250/16g zu werterhellenden und wertbegründenden Faktoren). 6.2. Der im Rekurs vertretenen Ansicht, es müsse für die Bildung einer Prozesskostenrückstellung ausreichen, wenn am Bilanzstichtag bereits ein Streit erkennbar sei und nach Lage des Falles damit gerechnet werden müsse, dass der Streit in einem gerichtlichen Verfahren ausgetragen werde, vermag der erkennende Senat nicht zu folgen, stellt sie doch im Ergebnis nur auf Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme, nicht aber auch auf die Rückstellungsvoraussetzung der wesentlichen wirtschaftlichen Verursachung der Verbindlichkeit im abgelaufenen Geschäftsjahr ab. 7.1. Das Berufungsgericht ist aufgrund der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zu der zutreffenden Beurteilung gelangt, dass von der Erstbeklagten eine Rückstellung für Prozesskosten nicht zu bilden war, weil zum Bilanzstichtag 30.6.2013 noch kein Prozess anhängig und eine Klagserhebung auch keine reine Formalität war, hatte doch die Klägerin über ihren Rechtsanwalt nur mitgeteilt, die Forderungen weiter zu vertreten. In einem Folgegespräch prallten die Meinungen zwar hart aufeinander, auch danach wurden aber noch mehrere Schreiben mit Lösungsvorschlägen unterbreitet. Der Rekurs geht mit der Behauptung, die gerichtliche Geltendmachung sei zum Bilanzstichtag bereits „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestanden“, nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. 7.2. bis 9. ... Anmerkung: 1. Das in § 201 Abs 2 Z 4 UGB verankerte Vorsichtsprinzip ist ein tragender Grundsatz des österreichischen Bilanzrechts. In seinem Kern umfasst es das imparitätische Realisationsprinzip, wonach

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Judikatur potenzielle Erträge erst dann angesetzt werden dürfen, wenn sie tatsächlich realisiert wurden, wohingegen potenzielle Aufwendungen und Verluste bereits dann zu berücksichtigen sind, wenn sie bloß (ernsthaft) drohen. Eine derartige Berücksichtigung erfolgt insb durch die Bildung entsprechender Rückstellungen (vgl § 198 Abs 8 UGB). In anderen Rechnungslegungssystemen (vor allem bei den IFRS) hat der Grundsatz der Bilanzvorsicht keine vergleichbar große Bedeutung (Überblick bei Krejci, Unternehmensrecht5 [2013] 257; Bertl/Hirschler, IFRS im (österreichischen) Jahresabschluss, RWZ 2020, 257). Der Grundsatz steht in direktem Zusammenhang mit dem Gesellschaftsrecht, hat er doch Auswirkungen auf die Bemessung des ausschüttungsfähigen Bilanzgewinns (Urnik/Urtz/Rohn in Straube/Ratka/Rauter, UGB II3, § 201 Rz 51; Konezny in U. Torggler, UGB3 [2019] § 201 Rz 33). In jüngerer Zeit werden die Funktion und die Wirksamkeit dieses Grundsatzes als Gläubigerschutzinstrument auch in der österreichischen Literatur verstärkt hinterfragt (vgl van Bakel-Auer, Vorsichtsprinzip und Gläubigerschutz, RWZ 2020, 261). Der Grundsatz der Bilanzvorsicht wird häufig dahin gehend zusammengefasst, dass sich der Unternehmer jedenfalls nicht reicher darstellen darf, als er tatsächlich ist. Umgekehrt kann es jedoch durch einen vorsichtigen Ausweis vom Bilanzposten zur Bildung stiller Reserven kommen (man denke nur an das Anschaffungswertprinzip, ein weiteres Teilprinzip der Bilanzvorsicht). 2. Im vorliegenden Fall ging es um eine sozusagen übervorsichtige Gesellschaft, die sehr hohe Rückstellungen für Prozesskosten (sowie für offene Geschäftsführergehälter, die freilich vor dem OGH kein Thema [mehr] waren; die Bekämpfung der Rückstellung für offene Geschäftsführergehälter war vom Sachverhalt her insofern speziell, als es dabei um offene Ansprüche der Klägerin selbst als ehemalige Geschäftsführerin ging, deren Berechtigung nunmehr offenbar von eben dieser Klägerin bekämpft wurde) bildete. Dies wohl mit dem Ziel, Ausschüttungen an den Altgesellschafter (die S. AG, die ihre Ansprüche an die klagende ehemalige Geschäftsführerin zediert hatte) zu verhindern. 3. Der OGH musste sich nur mehr mit der Prozesskostenrückstellung befassen. Diese wird von der hM als Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten, also nicht als Aufwandsrückstellung, qualifiziert. Gebildet wird sie für Aufwendungen, die iZm der Prozessführung stehen, insb für Gerichtskosten, Rechtsanwaltshonorare, Honorare für Gutachten von Sachverständigen, Kosten der Beweisaufnahme und auch (aufgrund der Kostentragungsregelungen im Zivilprozess) Prozesskosten der Gegenpartei (Stückler/Weintögl, Sonstige Rückstellungen im UGB, DJA 2019, 65 [77]; Bertl/Hirschler, Bildung und Auflösung von Gewährleistungs- und Prozesskostenrückstellung, RWZ 2001, 356). Nicht umfasst ist hingegen (obwohl dies manchmal in der Literatur vermischt wird) der verfahrensgegenständliche Anspruch selbst, etwa aus Gewährleistung oder Schadenersatz (W. Doralt in W. Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn, EStG, § 9 Rz 35).

tion des VwGH von der des deutschen BFH, was auch in der österreichischen Literatur kritisiert wird (vgl insb G. Hopf/J. Schiemer, Die Prozesskostenrückstellung, SWK 18/2000, S 462; Jann/Kasinger/ Urtz/Züger, Rechtsprechungsübersicht Bundesfinanzhof, ecolex 1997, 288). Der OGH setzt sich damit nicht näher auseinander (und musste dies auch nicht, da er ja die Bildung der Rückstellung an sich ablehnte). Aus meiner Sicht ist es aber durchaus fraglich, ob man diese Ansicht des VwGH zum EStG tatsächlich auch im Unternehmensrecht übernehmen soll. Die vorzugswürdige Alternative wäre, mit Gerichtsanhängigkeit eine Rückstellung für die voraussichtlichen Gesamtkosten der jeweiligen Instanz (und nicht nur für die bis zum Bilanzstichtag verwirklichten Verfahrensschritte) zu bilden. 6. Grundsätzliche Voraussetzung für die Bildung einer Prozesskostenrückstellung ist somit die Gerichtsanhängigkeit, die im entschiedenen Fall zum Bilanzstichtag offenbar jedenfalls nicht vorlag (über die weitere Entwicklung des Rechtsstreits gibt die Entscheidung keine Auskunft). Eine Ausnahme von diesem Erfordernis machen Lehre und (deutsche) Rspr nur dann, wenn die tatsächliche Einleitung eines Verfahrens oder die tatsächliche Einlegung eines Rechtsmittels nur noch als „selbstverständliche und daher rein formale Handlung“ zu qualifizieren ist. Offenbar im Hinblick darauf war im Rekurs (das Rechtsmittel war ein Rekurs gem § 519 Abs 1 Z 2 ZPO, kein Revisionsrekurs) ausgeführt worden, dass eine gerichtliche Geltendmachung zum Bilanzstichtag bereits „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestanden“ sei. Der OGH schmetterte diesen Versuch aber mit dem in seinen Entscheidungen häufig zu findenden Argument ab, dass sich die Rekurswerberin damit von dem von der ersten Instanz festgestellten Sachverhalt entferne. Die Rechtsrüge darf nämlich bekanntlich nicht von einem Wunschsachverhalt des Rechtsmittelwerbers ausgehen, sondern nur vom tatsächlich festgestellten Sachverhalt. 7. In Summe war daher nach Ansicht des OGH die Bildung der Prozesskostenrückstellung nicht zu Recht erfolgt. Als Konsequenz der OGH-Entscheidung wird wohl eine Berichtigung des somit inhaltlich fehlerhaften Jahresabschlusses zum 30.6.2013 erforderlich sein (dazu Weilinger, Die Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses im Handels- und Gesellschaftsrecht [1997] Rz 927 ff; Bertl/Fraberger, Bilanzberichtigung/Bilanzänderung, RWZ 1996, 47). Die Korrektur des Jahresabschlusses aufgrund einer (höchstgerichtlichen) Entscheidung wird wohl auch im öffentlichen Interesse geboten sein (vgl § 202 Abs 1 Z 2 AktG; die Bestimmung ist mE auch auf die GmbH analog anzuwenden). Auf diese Weise besteht unter Umständen doch noch eine Möglichkeit für die Klägerin, nachträglich zu einer Gewinnausschüttung zu kommen. Die Entscheidung zeigt daher die Bedeutung, aber auch die Grenzen des Grundsatzes der Bilanzvorsicht auf. Thomas Haberer

4. Gewöhnliche Voraussetzung für die Bildung einer Rückstellung ist, dass eine Inanspruchnahme (ernsthaft) droht (Altenburger in Zib/ Dellinger, UGB III/1 [2013] § 198 Rz 149; Maschek/Csokay in Jabornegg/Artmann, UGB II2 [2017] § 198 Rz 53). Bei der Prozesskostenrückstellung wird (tendenziell strenger) verlangt, dass ein Verfahren bereits (gerichts)anhängig ist (Nachweise bei Ch. Nowotny in Straube/ Ratka/Rauter, UGB II3, § 198 Rz 136). Die Gerichtsanhängigkeit tritt mit dem Einlangen der Klage bei Gericht ein (Rechberger/Simotta, Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts9 [2017] Rz 758). Nicht ausreichend ist es hingegen, wie der OGH in Pkt 6.1. der Entscheidungsbegründung festgehalten hat, dass der der Klage zugrunde liegende Sachverhalt verwirklicht wurde, was regelmäßig deutlich früher der Fall gewesen sein wird. Auch die einer Klageerhebung häufig vorangehende (oftmals schrittweise verschärfte) Anwaltskorrespondenz genügt für die Bildung einer Prozesskostenrückstellung nicht (vgl Pkt 7.1. der Entscheidungsbegründung).

Priv.-Doz. Dr. Thomas Haberer ist Rechtsanwalt und Partner einer Wiener Wirtschaftskanzlei und lehrt am Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht der Universität Wien.

5. Als Nächstes stellt sich die Frage, welche Kosten überhaupt rückgestellt werden können. Nach Ansicht des VwGH, die der OGH referiert, kann jedes Wirtschaftsjahr nur mit den in dieses Wirtschaftsjahr fallenden Prozesshandlungen belastet werden (Pkt 4.1. der Entscheidungsbegründung). Damit unterscheidet sich die Posi-

OGH 16.9.2020, 6 Ob 141/20h (OLG Wien 6 R 86/20s; HG Wien 71 Fr 741/20i)

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Privatstiftung Gremium einer Privatstiftung als deren Organ §§ 14 und 27 PSG Ein in der Stiftungsurkunde zur Abberufung des Stiftungsvorstands berufenes Gremium (hier: bestehend aus den Stiftern) ist Organ der Privatstiftung. Jedes Mitglied dieses Organs hat im gerichtlichen Verfahren zur Bestellung und Abberufung des Stiftungsvorstands und dessen Mitglieder Parteistellung und Antragslegitimation.

Der Antragsteller ist Erststifter einer Privatstiftung. Die Antragsgegner sind im Firmenbuch als Mitglieder deren Vorstands eingetragen. Zweit-

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Judikatur stifter ist der Erstantragsgegner. In der Stiftungsurkunde ist festgehalten, dass die Neu- bzw Wiederbestellung der Mitglieder des Stiftungsvorstands (Nachfolgemitglieder) zu Lebzeiten der beiden Stifter nur durch diese erfolgt. Die Bestellung erfolge durch die beiden Stifter gemeinsam mit einstimmigem Beschluss. Darüber hinaus können die Mitglieder des Stiftungsvorstands bei Vorliegen eines wichtigen Grundes jederzeit mit sofortiger Wirkung von dem jeweils Bestellungsberechtigten und dem Firmenbuchgericht abberufen werden.  Das Erstgericht wies den Antrag des Antragstellers, gem § 27 Abs 1 PSG Mitglieder des Stiftungsvorstands zu bestellen, in eventu die Antragsgegner als Mitglieder des Stiftungsvorstands abzuberufen und einen Kollisionskurator für die Privatstiftung zu bestellen, zurück.  Das Rekursgericht trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund auf.  Der OGH gab dem Revisionsrekurs der Antragsgegner nicht Folge.

Aus der Begründung des OGH: Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht genannten Gründen zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt. 1. Nach § 27 Abs 1 PSG hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen, soweit die nach Gesetz oder Stiftungserklärung vorgeschriebenen Mitglieder von Stiftungsorganen fehlen, diese zu bestellen. Nach Abs 2 hat das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen ein Mitglied eines Stiftungsorgans abzuberufen, wenn dies die Stiftungserklärung vorsieht oder sonst ein wichtiger Grund vorliegt; Abs 2 zählt sodann beispielhaft wichtige Gründe auf. Die E 6 Ob 98/11x (Pkt 3.1.) führte dazu unter Verweis auf Vorjudikatur aus, die Antragslegitimation sei im PSG nicht gesondert geregelt; es würden daher die allgemeinen Grundsätze des Außerstreitverfahrens gelten (§ 40 PSG). Demnach seien Personen antragslegitimiert, denen ein rechtliches Interesse zukommt, wobei die Erläuterungen (ErlRV 1132 BlgNR 18. GP, 30) als „Beteiligte“ an der Privatstiftung, denen ein rechtliches Interesse am ordnungsgemäßen Funktionieren der Stiftung zukomme, neben dem Begünstigten in erster Linie die Stiftungsorgane und deren Mitglieder anführten. Bei Begehren auf Abberufung von Vorstandsmitgliedern komme nicht nur den Stiftungsorganen, sondern auch einzelnen Organmitgliedern Parteistellung zu, wobei dies nicht dem Schutz von Individualinteressen, sondern dem Ausgleich eines bei der Privatstiftung bestehenden strukturellen Kontrolldefizits diene (6 Ob 98/11x, Pkt 3.6.). Entscheidungswesentlich ist im vorliegenden Fall damit die Frage, ob aus dem Umstand, dass den beiden Stiftern das Recht zur Bestellung des Stiftungsvorstands und zu dessen Abberufung zukommt, auch eine Organstellung folgt, die ihnen eine Antragslegitimation in Bezug auf die gestellten Anträge verschafft. 2. Bei der Bestellung von Personen oder Gremien, die nicht in § 14 Abs 1 PSG genannt werden, ist ohne Rücksicht auf die formelle Bezeichnung im Einzelfall zu prüfen, ob ihnen iSd materiellen Organbegriffs (RIS-Justiz RS0117121 [T1]) auch Organstellung zukommt (RIS-Justiz RS0117121 [T2]). Wesentlich ist, ob den Betroffenen Einflussmöglichkeiten auf die Willensbildung und/oder die Leitung bzw die Überwachung des Stiftungsvorstands zukommen; angesichts der gesetzlich definierten Organstellung des Stiftungsprüfers und des Aufsichtsrats können auch Kontrollaufgaben zur Begründung der Organqualität ausreichen, sofern sie nicht umfangmäßig

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nur gering sind (RIS-Justiz RS0117121 [T3]). Nach bisheriger Rspr des OGH (RIS-Justiz RS0117121; 6 Ob 305/01y, JBl 2002, 723 [H. Torggler]) verleiht allerdings ein den Stiftern in der Stiftungsurkunde eingeräumtes Recht, gemeinsam Mitglieder des Stiftungsvorstands abzuberufen und Nachfolger zu bestellen, ihnen für sich allein nicht die Stellung eines Organs der Stiftung. 3. Mit dem BBG 2011 wurden § 14 PSG ein Abs 3 und ein Abs 4 angefügt, die lauten: „(3) Kommt einem Organ gemäß Abs. 2 das Recht zu, den Stiftungsvorstand oder eines seiner Mitglieder abzuberufen, so ist für derartige Entscheidungen eine Mehrheit von mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen erforderlich; hat das Organ weniger als vier Mitglieder, so ist Stimmeneinhelligkeit erforderlich. (4) Soll in einem solchen Fall der Stiftungsvorstand oder eines seiner Mitglieder aus anderen als den in § 27 Abs. 2 Z 1 bis 3 angeführten Gründen abberufen werden, so darf Begünstigten, deren Angehörigen (§ 15 Abs. 2) und Personen, die von Begünstigten oder deren Angehörigen mit der Wahrnehmung ihrer Interessen im Organ nach Abs. 2 beauftragt wurden, bei dieser Entscheidung insgesamt nicht die Mehrheit der Stimmen zustehen.“ 3.1. Die Erläuterungen (ErlRV 981 BlgNR 24. GP, 67) führen aus, die stärkste Einflussmöglichkeit, die einem „weiteren Organ“ iSd § 14 Abs 2 PSG zukommen könne, sei die Befugnis zur Abberufung des Stiftungsvorstands oder eines seiner Mitglieder. Diese sei zwar grundsätzlich – auch ohne dass dies im Gesetz ausdrücklich erwähnt werden müsste – insofern eingeschränkt, als eine Abberufung nur unter der Voraussetzung des Vorliegens sachlicher Abberufungsgründe erfolgen könne, weil sonst die Aufgabenverteilung des PSG unterlaufen würde. Dennoch erscheine es angesichts der massiven Eingriffsmöglichkeit in die Führung der Privatstiftung, die die Abberufung des Stiftungsvorstands oder eines seiner Mitglieder biete, sachgerecht, besondere Kriterien für die dahin gehende Willensbildung einzuziehen. Dementsprechend sehe Abs 3 für Entscheidungen über die Abberufung des Stiftungsvorstands oder eines seiner Mitglieder erhöhte Quoren, nämlich Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen, bei Organen, die weniger als vier Mitglieder haben, sogar Stimmeneinhelligkeit, vor. Zusätzlich solle in ganz bestimmten Fällen, nämlich bei Entscheidungen über die Abberufung des Stiftungsvorstands oder eines seiner Mitglieder aus anderen als den in § 27 Abs 2 Z 1 bis 3 PSG ausdrücklich angeführten Gründen, eine weitere Einschränkung vorgenommen werden: Bei solchen Entscheidungen solle nämlich nach Abs 4 Begünstigten und deren Angehörigen iSd § 15 Abs 2 PSG sowie Personen, die von diesen mit der Wahrnehmung ihrer Interessen in dem Organ gem Abs 2 beauftragt wurden, nicht die Mehrheit der Stimmrechte zustehen. 3.2.1. Nach N. Arnold (PSG3, § 27 Rz 28) soll der Person bzw Stelle, der die Bestellung und/oder Abberufung der Mitglieder des jeweiligen Organs in der Stiftungserklärung eingeräumt wird, jedenfalls Antragslegitimation und Parteistellung zuzuerkennen sein. Diese habe ein rechtliches Interesse (und eine rechtlich geschützte Stellung), dass eine gerichtliche Entscheidung (die grundsätzlich in ihre Kompetenz eingreift) nur dann gefällt werde, wenn die entsprechenden Voraus-

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Judikatur setzungen (insb Säumigkeit) vorlägen. Einem Stifter komme eine Antragslegitimation (bzw Parteistellung) dann zu, wenn und soweit ihm in der Stiftungserklärung subjektive Rechte eingeräumt worden seien, die durch die Bestellung bzw Abberufung beeinträchtigt würden. Die dargestellte Judikaturlinie, wonach einem Mitstifter, dessen Bestellungs- oder Abberufungsbefugnis sich auf ein gemeinsames Tätigwerden mit einem weiteren Stifter beschränkt und der nicht Mitglied eines Stiftungsorgans ist, keine Antragslegitimation zukommt, könne für den Bereich der bestellungs- und abberufungsbefugten Stifter angesichts der Änderungen des § 14 PSG durch das BBG 2011 nicht mehr aufrechterhalten werden (ebenso N. Arnold, Stiftungsrechtliche Änderungen für Privatstiftungen durch das BBG 2011, GesRZ 2011, 101). Darüber hinaus vertritt N. Arnold (PSG3, § 14 Rz 51), soweit die Materialien zu § 15 Abs 4 PSG zwischen „anderen Stellen oder Stiftungsorganen“ differenzierten, sei daraus nicht abzuleiten, der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass mit der Bestellungs- und Abberufungsbefugnis keine Organqualität einhergehe. Der Gesetzgeber habe vielmehr lediglich zwischen den in § 14 Abs 1 PSG zwingend vorgesehenen Organen (dh bspw einem Aufsichtsrat) und sonstigen stiftungsfremden Dritten unterscheiden wollen. Eine Aussage zur Frage der Organqualität könne den Materialien aber nicht entnommen werden. Der Einfluss einer mit der Bestellung und Abberufung des Stiftungsvorstands befassten Stelle sei trotz des Erfordernisses der Einschränkung der Abberufung auf wichtige Gründe und einer Mindestfunktionsdauer relativ stark. Insb das Abberufungsrecht (möge es auch auf wichtige Gründe beschränkt sein) sei eine Kontrollbefugnis. Außerdem sei die Bestellung des zur Vertretung nach außen hin berufenen Organs ein der direkten Stellvertretung sehr naher Akt. Weiters handle es sich um die wahrscheinlich stärkste (nehme man die Änderung der Stiftungserklärung und den Widerruf der Privatstiftung aus der Betrachtung aus) eigentümerähnliche, mit den Rechten einer Gesellschafterversammlung vergleichbare Einflussmöglichkeit (ähnlich N. Arnold, Die Organstellung einer Stifterversammlung und „geheime“ Organe, RdW 2003, 178). Dieses Ergebnis werde außerdem durch § 14 Abs 3 und 4 PSG idF des BBG 2011 verstärkt. Die Einordnung der Bestimmungen über die Abberufung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands in § 14 PSG belege, dass die Zuweisung von Bestellungs- und Abberufungsrechten einer Person bzw einem Gremium Organqualität im stiftungsrechtlichen Sinn verleihe. Es könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er § 14 Abs 3 und 4 PSG nur dann und nur insoweit angewendet wissen wollte, wenn der zur Bestellung und Abberufung befugten Stelle (aufgrund anderer ihr zugewiesener Aufgaben) Organstellung (siehe den ausdrücklichen Verweis auf Abs 2) zukomme. Die bloße Befugnis zur Bestellung oder Abberufung der Mitglieder anderer Organe oder Vorschlagsrechte (auch in Bezug auf die Bestellung der Mitglieder des Stiftungsvorstands) machten eine Person bzw Stelle aber noch nicht zum Organ im stiftungsrechtlichen Sinn. 3.2.2. Hasch (in Hasch & Partner, PSG2, § 14 Rz 44) führt aus, die Frage, ob einer Person oder Stelle aufgrund der Einräumung von Bestellungs- und/oder Abberufungsrechten, mögen diese auch auf wichtige Gründe beschränkt sein, automatisch

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Organqualität zukomme, sei umstritten. Die dies verneinende E 6 Ob 291/02s berücksichtige nicht die mit dem BBG 2011 einhergegangene Änderung des § 14 PSG. Aufgrund § 14 Abs 3 und 4 PSG idF des BBG 2011 scheine zumindest hinsichtlich des Abberufungsrechts die Organqualität jener Stelle, welcher dieses Recht eingeräumt ist, unzweifelhaft zu sein. Dies erscheine auch schlüssig, zumal das Abberufungsrecht, selbst wenn es auf wichtige Gründe beschränkt sei, der berechtigten Stelle doch erhebliche Einflussnahmemöglichkeiten einräume. Dies gelte aber im Wesentlichen auch für das Bestellungsrecht, weshalb davon auszugehen sei, dass die Einräumung derartiger Rechte an eine Stelle schon grundsätzlich deren Organqualität bewirke. 3.2.3. H. Torggler (Stiftungsvorstand und Begünstigte – Gewaltentrennung in Theorie und Praxis, in Gassner/Göth/ Gröhs/Lang, Privatstiftungen, 61) hatte bereits im Jahr 2000 ausgeführt, ebenso wie die Bestellungsbefugnis mache auch die Abberufungsbefugnis eines Begünstigten oder eines aus Begünstigten zusammengesetzten Beirats diesen zu einem „weiteren Organ“ der Privatstiftung iSd § 14 Abs 2 PSG. In einer Besprechung der E 6 Ob 305/01y meinte H. Torggler (JBl 2002, 723), im Anlassfall hätten sich die Stifter mit der Vorstandsbestellung und -abberufung eine typische Organfunktion vorbehalten. Die Regelungen darüber fanden sich in der Stiftungsurkunde. Solange beide Stifter lebten, bildeten sie also ein weiteres kollegiales Organ zur Wahrung des Stiftungszwecks. Dieses sei durch die Stiftungsurkunde gültig und wirksam eingerichtet worden, seine Mitglieder seien die beiden Stifter. Jedes Mitglied eines Stiftungsorgans sei aber zur Antragstellung nach § 27 PSG befugt und habe damit im Verfahren über die gerichtliche Bestellung oder Abberufung von Vorstandsmitgliedern Parteistellung mit voller Rechtsmittelbefugnis. 3.2.4. Demgegenüber vertrat – noch vor dem BBG 2011 – Ch. Nowotny (Die Organisation der Privatstiftung, in Csoklich/ Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch zum PSG [1994] 150) die Auffassung, es sei fraglich, ob ein Gremium oder eine Stelle, die die Aufgabe habe, andere Organe (insb den Vorstand) zu bestellen oder abzuberufen, zwingend als Organ anzusehen sei. Seines Erachtens sei dies zu verneinen, wenn keine weiteren Kompetenzen mit Einfluss auf Verwaltung und Verwendung des Stiftungsvermögens übertragen würden. Auch Micheler (in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG [1995] § 14 Rz 33) meinte, ein einer Person zustehendes Bestellungs- und Abberufungsrecht reiche gerade noch nicht aus, um der Person den Einfluss zu verschaffen, der sie zwingend zum Organ mache. Bestimme der Stifter jedoch nichts, werde die Auslegung im Zweifel Organqualität der berechtigten Person(en) ergeben. Das Zentrum für Stiftungsrecht (Résumé-Protokoll des Workshops „Gestaltungsgrenzen von Stiftungsurkunden der Privatstiftung“, GesRZ 2011, 356) führte – unter Zitierung der bisherigen Rspr – aus, die Bestellung oder Abberufung des Stiftungsvorstands könne nicht nur einem Organ, sondern auch einem Gremium zugewiesen werden. Durch die neuen Regelungen der PSG-Novelle BGBl I 2010/111 gem § 14 Abs 3 und 4 PSG, nämlich die Bestellung und Abberufung des Stiftungsvorstands durch den Beirat, ändere sich diese Bewertung nicht. Rechtsfolge der Qualifikation einer Einrichtung

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Judikatur als sonstiges Gremium (nicht als sonstiges Organ) sei etwa, dass allein die an die Organqualifikation anknüpfenden Rechtsfolgen wie insb das Recht auf Antragstellung gem § 27 Abs 1 und 2 PSG bei fehlender Publizität in der Stiftungsurkunde nicht einträten. 3.3. Der OGH hat zwar bereits in der E 6 Ob 291/02s die von N. Arnold und von H. Torggler vertretene Auffassung verworfen. Allerdings wurde in der E 6 Ob 239/08b (RWZ 2009/60 [Wenger] = GesRZ 2009, 301 [N. Arnold] = ZfS 2009, 200 [Reiter] = RdW 2009/571; vgl auch Ch. Nowotny, RdW 2010, 747) ausgeführt, dass bei der Bestellung von Personen oder Gremien, die nicht in § 14 Abs 1 PSG genannt werden, ohne Rücksicht auf die formelle Bezeichnung im Einzelfall zu prüfen sei, ob ihnen iSd materiellen Organbegriffs auch Organstellung zukommt; wesentlich sei, ob den Betroffenen Einflussmöglichkeiten auf die Willensbildung und/oder die Leitung bzw die Überwachung des Stiftungsvorstands zukommen. Den Materialien zum BBG 2011 wiederum lässt sich nunmehr die Auffassung des Gesetzgebers entnehmen, dass die stärkste Einflussmöglichkeit (auf die Willensbildung), die einem „weiteren Organ“ iSd § 14 Abs 2 PSG zukommen kann, gerade in der Befugnis zur Abberufung des Stiftungsvorstands oder eines seiner Mitglieder liegt. Damit ist aber die Organeigenschaft des zur Abberufung des Stiftungsvorstands in der Stiftungsurkunde berufenen Gremiums zu bejahen. 3.4. Der Antragsteller ist nach der Stiftungsurkunde Mitglied jenes Gremiums, das zur Bestellung und Abberufung des Stiftungsvorstands berufen ist. Dass dabei nicht nur dem Organ selbst, sondern auch einzelnen Organmitgliedern Parteistellung zukommt (6 Ob 98/11x, Pkt 3.6.), wurde bereits erwähnt. Das Erstgericht hat somit die Antragslegitimation des Antragstellers zu Unrecht verneint. 4. ... Anmerkung: Der OGH legt sich in dieser Entscheidung fest, dass mit der Befugnis zur Abberufung eines Mitglieds des Stiftungsvorstands jedenfalls Organqualität verbunden ist. Diese Frage war, wie das Gericht auch in seinem Referat über die Lehrmeinungen und den Diskussionsstand ausführt, auch nach der Novellierung durch das Budgetbegleitgesetz 2011, BGBl I 2010/111, nicht eindeutig normiert worden. Die Novelle regelt die Abberufung vor allem unter Einbezie-

hung von Begünstigten. Nunmehr begründet die Zuständigkeit zur Abberufung – unabhängig von der Bestellungskompetenz – die Organqualität dieser stiftungsrechtlichen Einrichtung. Die Bezeichnung der zuständigen Einrichtung ist irrelevant. Dies verlangt zugleich, wie hier in der vorliegenden Entscheidung ohnehin gegeben, die Regelung in der Stiftungsurkunde und nicht in der Stiftungszusatzurkunde. Das Gremium hätte die Organqualifikation wohl nicht erlangt, wäre die Abberufungskompetenz nicht in der Stiftungsurkunde, sondern bloß in der Stiftungszusatzurkunde normiert gewesen; es wäre ein nicht zulässiges geheimes Organ. Die Begründung der Organeigenschaft allein aus dem Titel der Abberufungskompetenz führt zur Organqualifikation insgesamt und berechtigt sowohl zur Antragstellung gem § 27 Abs 1 PSG als auch zur Antragstellung gem § 27 Abs 2 PSG (Abberufung), dh, sie ist nicht nur auf die Abberufung eingeschränkt. Auch andere Befugnisse, die die Organqualifikation begründen, lösen die Rechtsfolge und die Antragsbefugnis gem § 27 PSG aus. Ein Stifter, der Mitglied eines derartigen Organs ist, hat daher jedenfalls auch Organqualität und darf die damit verbundenen Rechte ausüben. Im konkreten Fall liegt eine typische Pattsituation vor: Sowohl die Bestellung des Stiftungsvorstands als auch die Abberufung des Stiftungsvorstands kann nur durch einstimmigen Beschluss beider lebender Stifter vorgenommen werden. Die Pattstellung ist zementiert, da die Stifter gemeinsam (dh nach Ansicht des OGH wohl in starker zeitlicher Nähe; vgl OGH 27.2.2017, 6 Ob 122/16h) mit einstimmigem Beschluss handeln mussten – durch Zustimmung beider Stifter. Durch die Formulierung, dass die Abberufung auch durch die jeweils Bestellungsberechtigten möglich ist, wird die Pattstellung von der Bestellung auf die Abberufung ausgedehnt und wiederum die zeitnahe und beide Stifter einbeziehende Zustimmung festgelegt. Das Patt wird nicht unmittelbar aufgelöst. Zumindest besteht die Möglichkeit der Auflösung durch die Antragstellung bei Gericht gem § 27 Abs 1 und 2 PSG. Jedenfalls hätte der Stifter auch ohne Organqualifikation das Recht gehabt, zumindest eine Anregung bei Gericht zur Abberufung aus wichtigem Grund einzubringen. Ihm wäre aber die Parteistellung versagt geblieben. Für die künftige Formulierung der Stiftungsurkunden ist es wichtig, diese Rechtsfolge zu bedenken und damit eine Erweiterung der Befugnisse eines einzelnen Stifters auch bei einer Stiftermehrheit zu berücksichtigen. Ein Ausschluss dieses Rechts wird aufgrund der gesetzlichen Rechtsfolge nicht zulässig sein. Die Prüfung, ob ein wichtiger Grund tatsächlich vorliegt, muss ohnehin jedenfalls durch das Gericht vorgenommen werden. Zudem besteht die Möglichkeit der Anregung. Susanne Kalss Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss, LL.M. (Florenz) ist Vorständin des Instituts für Unternehmensrecht der Wirtschaftsuniversität Wien.

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