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JAKOB ARNOLD JARITZ / SANDRA MAIER

Die Berücksichtigung von Familienarbeit bei der erbrechtlichen Behandlung von Schenkungen unter Ehegatten in Familienunternehmen

JAKOB ARNOLD JARITZ / SANDRA MAIER*

Der vorliegende Beitrag behandelt die fehlende Berücksichtigung der Familienarbeit im erbrechtlichen Kontext. So ziehen Schenkungen unter Ehegatten die gleichen pflichtteilsrechtlichen Konsequenzen nach sich wie Schenkungen des Verstorbenen an familienfremde Personen. Dies führt vor allem in der Unternehmerehe zu unbefriedigenden Ergebnissen. Der Beitrag des haushaltsführenden Ehegatten zur Ehegemeinschaft sowie zum Familienunternehmen bleibt für die Hinzu- und Anrechnung unberücksichtigt. Während für den Fall der Scheidung diese Frage schon diskutiert wird, fehlt die Bearbeitung im Erbrecht. Im Folgenden soll die zu Lebzeiten verrichtete Familienarbeit als mögliche Gegenleistung zur Zuwendung des Verstorbenen an seinen Ehegatten untersucht werden.

I. Familienarbeit: Keine vergleichbare Belastung von Mann und Frau In Zeiten von COVID-19 wird besonders deutlich: Familienarbeit ist mehr als das bloße Kochen von Mahlzeiten, das Einräumen des Geschirrspülers oder das Aufdrehen der Waschmaschine. Vielmehr gehören auch die gesamte familiäre Organisation (sog mental load) und die Versorgung und Fürsorge der Menschen innerhalb der Familie (wie die Pflege von kranken Angehörigen und die Betreuung der Kinder) dazu. In Familienunternehmen erweitern sich die Aufgaben um Aktivitäten im beruflichen und unternehmerischen Kontext und führen somit zu einer Doppelbelastung der Familienarbeit leistenden Person. Gleichzeitig kann dadurch aber erst gewährleistet werden, dass der – nicht haushaltsführende –Partner in einer funktionierenden Familienstruktur leben und trotzdem erwerbstätig sein kann. Dieser familiäre Rückhalt und die dafür erbrachten Leistungen liefern oft das Fundament dafür, dass ein Familienunternehmen überhaupt funktionieren kann.1

IdR ist es die (Ehe-)Frau, welche diese Aufgaben übernimmt,2 weshalb in weiterer Folge auch von der „Frau“ als derjenigen, die unbezahlte Familienarbeit leistet, und vom „Mann“ als demjenigen, der einer bezahlten Erwerbstätigkeit nachgeht bzw im Familienunternehmen aktiv mitwirkt, gesprochen wird. Diese bewusst gewählte Terminologie soll einerseits die Lebensrealität widerspiegeln und andererseits ein Bewusstsein für die bestehende Problemstellung schaffen.

Der große Anteil an unbezahlter (Familien-)Arbeit durch die Frau zulasten der eigenen Erwerbstätigkeit führt naturgemäß auch zu einem geringeren Einkommen. Im Ergebnis lag im Jahr 2018 eine Einkommensdifferenz zulasten der Frau von rund 37% vor.3 Das ökonomische Ungleichgewicht hört aber nicht beim Einkommen auf. Vielmehr verfügen Männer über alle Lebensphasen hinweg auch über mehr Vermögen als Frauen. Diese Diskrepanz spiegelt sich vor allem in besonders einkommensschwachen und einkommensstarken Familien wider.4

Das gilt auch im Falle einer Eheschließung. Der in Österreich vorherrschende Güterstand ist jener der Gütertrennung. Während aufrechter Ehe gibt es keine rechtliche Vermögensgemeinschaft. Vielmehr sind die Vermögen der Ehepartner voneinander getrennt.5 Daraus ergibt sich, dass das Vermögen des Ehemannes bei entsprechender Erwerbstätigkeit steigt, während das Vermögen der Ehefrau nicht an dieser Steigerung partizipiert. Gleiches gilt für Wertsteigerungen im Unternehmen des Ehemannes, wenn die Ehefrau nicht beteiligt ist. Plastisch ausgedrückt: Das Vermögen des Mannes vermehrt sich, jenes der Frau nicht oder weniger stark.

Wurde nichts Gegenteiliges vereinbart, bleibt der Güterstand der Gütertrennung im Todesfall aufrecht und das Vermögen des Verstorbenen wird schließlich nach erbrechtlichen Grundsätzen (entweder nach der gesetzlichen Erbfolge oder auf Grundlage einer letztwilligen Verfügung des Verstorbenen) verteilt. Der Verfügungsfreiheit des Verstorbenen wird jedoch durch das zwingende Pflichtteilsrecht ein Riegel vorgeschoben. Nach §757 ABGB sind neben dem Ehegatten auch die Kinder des Verstorbenen pflichtteilsberechtigt. Ihnen steht gem §744 Abs1 iVm §758 ABGB ein Pflichtteil in Höhe eines Drittels der Verlassenschaft zu.

Gab es zu Lebzeiten oder auf den Todesfall Schenkungen an die Ehefrau, so unterliegen diese gem §783 Abs1 ABGB

* Jakob Arnold Jaritz. LL.M. (WU) ist Tutor, Sandra Maier, LL.M. (WU) ist Universitätsassistentin am Institut für Unternehmensrecht der Wirtschaftsuniversität Wien. 1 Kalss/Dauner-Lieb, Unternehmerehe: Die Beiträge der Ehepartner zum Familienunternehmen, GesRZ2019, 374 (375f). 2 Kytir/K. Schrittwieser, Haushaltsführung, Kinderbetreuung, Pflege (2003) 22; siehe auch https://www.wsi.de/de/sorgearbeit-14618-zeitaufwand-fuer-fuersorgearbeit-2012201314911.htm. 3 Siehe https://www.statistik.at/web_de/statistiken/menschen_und_gesellschaft/ soziales/gender-statistik/einkommen/index.html. 4 Groiß/Schneebaum/B. Schuster, Vermögensunterschiede nach Geschlecht in Österreich: Eine Analyse auf der Personenebene, Wirtschaft und Gesellschaft 2018, 45. 5 Vgl etwa Hopf/Kathrein, Eherecht3 (2014) §1233 ABGB Rz2; B. A. Koch in Koziol/

Bydlinski/Bollenberger, ABGB6 (2020) §1233 Rz1.

der unbefristeten Schenkungsanrechnung. Dies hat je nach Ausgangslage unterschiedliche Konsequenzen: Als Geschenknehmerin haftet sie nach Maßgabe der §§789ff ABGB gegenüber Pflichtteilsberechtigten bei Verkürzung derer Pflichtteile. Der Anspruch richtet sich auf Zahlung des Fehlbetrags bei sonstiger Haftung mit der geschenkten Sache.6 Wurde die Ehefrau selbst auf den Pflichtteil gesetzt, schmälert die ihr gemachte Schenkung nach §781 ABGB ihren Pflichtteilsanspruch.

Dies kann im Einzelfall zu einem unbefriedigenden Ergebnis führen: Möchte der Ehemann noch zu Lebzeiten, spätestens aber auf den Todesfall, durch eine entsprechende Zuwendung die finanzielle Absicherung der Ehefrau gewährleisten, kann eine solche durch das Pflichtteilsrecht ausgehebelt werden. Hat der verstorbene Ehemann der Ehefrau deshalb etwa einen Anteil am Unternehmen geschenkt, können Erben, Pflichtteilsberechtigte oder Vermächtnisnehmer nach dessen Tod die Hinzurechnung dieser Schenkungen verlangen (§783 ABGB), was zu einer Erhöhung der Pflichtteile führt. Wurde die Ehefrau als Erbin eingesetzt, haftet sie bei unzureichender Verlassenschaft als Geschenknehmerin in weiterer Folge in Höhe jenes Betrags, der ihren eigenen (hypothetischen) Pflichtteil übersteigt. Wurde sie hingegen ausschließlich auf den „Pflichtteil“ gesetzt, können Erben oder andere Pflichtteilsberechtigte die Anrechnung der Zuwendung auf ihren Pflichtteil verlangen, woraufhin diese bei Berechnung des Pflichtteilsanspruchs wertmindernd berücksichtigt werden muss.

Im Ergebnis werden Zuwendungen an die Familienarbeit leistende Ehefrau gleich behandelt wie jede andere Zuwendung des Verstorbenen. Selbst familienfremde Geschenknehmer werden vom Gesetzgeber bevorzugt, da diesen das Privileg der Zweijahresfrist nach §782 Abs1 ABGB zukommt, während die Schenkung unter Ehegatten einer unbefristeten Hinzu- und Anrechnung unterliegt. Aus erbrechtlicher Sicht bleibt die Familienarbeit daher auch nach dem ErbRÄG 20157 ein gesetzliches nullum. Der Gesetzgeber schafft selbst mit dem im Zuge dessen eingeführten Pflegevermächtnis (§§677 und 678 ABGB) nur bedingt Abhilfe, da er dadurch ausschließlich der Pflege des Verstorbenen – in engen Grenzen – Rechnung trägt. Die Pflege und Betreuung anderer Familienangehöriger bleibt weiterhin außen vor.

II.Relevante Zuwendungen an den Ehegatten im Sinne des §781 ABGB Eine Zuwendung des Verstorbenen an seine Ehefrau unterliegt dann der Hinzu- und Anrechnung, wenn es sich um eine Schenkung iSd §781 ABGB handelt. Der Schenkungsbegriff des §781 ABGB umfasst freigiebige Zuwendungen iSd §§938ff ABGB. Darunter fallen alle Zuwendungen, die jemanden unentgeltlich überlassen werden.8 Im erbrechtlichen Kontext ist darauf abzustellen, ob der Geschenknehmer einen unentgeltlichen Vermögensvorteil erhält und ob die (spätere) Verlassenschaft dadurch eine Wertminderung erlebt.

Das Kriterium der Unentgeltlichkeit liegt zweifelsohne vor, wenn eine synallagmatisch, konditional oder kausal verknüpfte Gegenleistung fehlt,9 welche daher auch als Bedingung oder als Zweck der Leistung erfolgen kann.10 Der Gegenstand der Gegenleistung kann Geld, jeder andere wirtschaftliche Vorteil oder wirtschaftliches Interesse (etwa an einem bestimmten Verhalten des Schenkungsnehmers) sein und muss nicht zwingend einen Vermögenswert haben.11

Folglich muss uE auch über Jahre hinweg erbrachte Familienarbeit oder bisher ohne Abgeltung erfolgte Mitarbeit der Ehefrau im Unternehmen ihres Mannes als Gegenleistung qualifiziert werden können. Dazu muss die Leistung der Ehefrau im Bewusstsein beider Ehegatten erfolgen, dass es sich dabei um die Gegenleistung der erfolgten Zuwendung handelt, da sich sowohl Schenker als auch Beschenkter einig sein müssen, die Sache unentgeltlich zu überlassen bzw anzunehmen. Was als Gegenleistung angesehen wird, unterliegt der Parteiendisposition und kann grundsätzlich frei vereinbart werden.12

Nur dann, wenn sich die Parteien darüber einig sind, dass die Sache ohne Gegenleistung und nicht in Erfüllung einer Verbindlichkeit überlassen werden soll, liegen Schenkungsabsicht (animus donandi) und damit eine Schenkung vor. Im Umkehrschluss kommen eine Schenkung und in weiterer Folge eine Anrechnung bei Fehlen des Schenkungswillens ohnehin nicht in Betracht.13

Weiters ist eine Zuwendung dann von der Hinzu- und Anrechnung und somit schon im Vorfeld von den weitergehenden Ausführungen in diesem Beitrag ausgeschlossen, wenn es sich um eine Schenkung ohne Schmälerung des Stammvermögens oder in Entsprechung einer sittlichen Pflicht iSd §784 ABGB handelt. Auf den ersten Blick könnte dabei vor allem Zweiteres für eine Berücksichtigung von Familienarbeit relevant sein. Denn bei der Schenkung aus sittlicher Pflicht ist zunächst die persönliche Beziehung zwischen dem Verstorbenen und dem Beschenkten zu berücksichtigen14 (wie etwa auch der Beistand in der Familie oder die Unterstützung der Kinder).15 Eine sittliche Pflicht ist aber restriktiv auszulegen und nur anzunehmen, wenn aus den konkreten Umständen des Einzelfalles eine Schenkung geboten erscheint,16 wobei den Geschenkempfänger die Beweislast dafür trifft.17 Zwischen Ehepartnern besteht eine solche sittliche Pflicht dann, wenn Leistungen erbracht werden, welche weit über die eheliche Beistandspflicht hinausgehen.18 Nachdem das Pflichtenprogramm für den Familienarbeit verrichtenden Ehepartner

6 Vaclavek, Die Haftung des Geschenknehmers (2020) 119. 7 Erbrechts-Änderungsgesetz 2015, BGBl I 2015/87. 8 ErlRV 688 BlgNR 25. GP, 25. 9 OGH 27.1.2009, 8 Ob 3/09p; 27.1.2010, 3 Ob 217/09x; 4.7.2013, 6 Ob 66/13v; 30.3.2016, 4 Ob 18/16z; Migsch, Die sogenannte Pflichtschenkung, AcP 173 (1973), 46 (53); Schubert in Rummel, ABGB3, §938 Rz4; Ertl in Klang, ABGB3, §938 Rz23. 10 Parapatits in Schwimann/Kodek, ABGB4, §938 Rz16. 11 RIS-Justiz RS0018852; RS0050235; Schubert in Rummel, ABGB3, §938 Rz4; Parapatits in Schwimann/Kodek, ABGB4, §938 Rz18; Löcker in Kletečka/Schauer,

ABGB-ON1.02, §938 Rz10; Liedermann in Schwimann/Neumayr, ABGB-Taschenkommentar4 (2017) §938 Rz4. 12 Ertl in Klang, ABGB3, §938 Rz23f; Löcker in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 , §938 Rz10. 13 Welser, Der Erbrechts-Kommentar (2019) §781 ABGB Rz2; RIS-Justiz RS0019371;

RS0018833; zur Indizwirkung eines krassen Missverhältnisses OGH 16.12.1998, 3Ob 66/97w; 23.10.2007, 3 Ob 142/07i. 14 RIS-Justiz RS0012972. 15 Bittner/Hawel in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.05, §784 Rz2; Nemeth/Niedermayr in Schwimann/Kodek, ABGB5, §784 Rz7. 16 RIS-Justiz RS0012972; vgl auch OGH 28.8.2014, 6 Ob 101/14t (in der Sittlichkeit wurzelnde Verpflichtung des Schenkers). 17 OGH 9.11.2006, 6 Ob 170/05a; Nemeth/Niedermayr in Schwimann/Kodek, ABGB5 , §784 Rz7. 18 OGH 2.7.2009, 6 Ob 29/09x; Schauer, Familie und Erbrecht, in Deixler-Hübner,

Handbuch Familienrecht (2015) 689 (729); Welser in Rummel, ABGB3, §785 Rz15.

überaus weit gefasst ist, besteht nur ein begrenzter Anwendungsbereich. Dies spiegelt sich auch darin wider, dass die Schenkung aus sittlicher Pflicht überwiegend, wenn auch nicht ausschließlich iZm besonderen Pflegeleistungen zugesprochen wurde.19

So kann zwar Familienarbeit im Einzelfall eine Schenkung aus sittlicher Pflicht begründen, aufgrund der ehelichen Beistandspflicht, der Beweislast des Geschenkempfängers (Ehefrau) und der restriktiven Auslegung des OGH kann es jedoch bei größeren Geschenken (wie etwa der gerade in Familienunternehmen naheliegenden Übertragung von Anteilen) schwierig sein, eine solche moralisch-sittliche Pflicht des Geschenkgebers darzulegen.

Daher sei festgehalten, dass in weiterer Folge nur jene Zuwendungen von Relevanz sind, die eine bestimmte Größenordnung erreichen, wobei bei der Beurteilung die Anschauungen und Umstände im Zuwendungszeitpunkt heranzuziehen sind.20

III.Familienarbeit als entgeltliche Leistung 1.Allgemeines Bereits in den 1980er-Jahren entstand aus der Diskussion rund um die schenkungs- und grunderwerbsteuerliche Belastung bei der Begründung von Miteigentum die wiederholt erhobene Forderung zur differenzierten Behandlung von Ehegattenschenkungen. So sei nicht ersichtlich, warum die Einräumung von Miteigentum an den nicht einer Erwerbsarbeit nachgehenden Ehegatten durch den Alleinverdienenden zu einer Schenkungssteuer führen soll, wenn doch auch der Nichtverdienende in Form klagloser Haushaltsführung, Kindererziehung etc zur gemeinsamen Vermögensbildung beiträgt.21 Der Gesetzgeber hat schließlich darauf reagiert und mit dem AbgÄG 198522 Abhilfe geschaffen und eine schenkungsrechtliche Befreiung bei der Schaffung von gleichteiligem Eigentum an der Ehewohnung eingeführt.

Seit 2008 gibt es zwar keine Erbschafts- oder Schenkungssteuer mehr23 und auch sonst ist die durch den Gesetzgeber 1985 eingeführte Ausnahme für Ehegatten nicht auf die Schenkungsanrechnung nach §§781ff ABGB anwendbar. Jedoch lässt sich daraus die Wertung des Gesetzgebers ableiten, dass die innerhalb der Familie erbrachte Arbeit iZm der Schenkung zwischen Ehegatten nicht zur Gänze außer Acht bleiben darf. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Familienarbeit der Ehefrau eine – zumindest konditional oder kausal verknüpfte – Gegenleistung darstellt, was bedeutet, dass eine etwaige Zuwendung des Ehegatten zu keiner Hinzu- oder Anrechnung im erbrechtlichen Kontext führt.24 Dazu bedarf es zunächst einer grundsätzlichen Eignung der Familienarbeit als (Gegen-)Leistung iSd §938 ABGB und schließlich muss diese iZm der Zuwendung des verstorbenen Ehemannes an die Ehefrau stehen.

19 Vgl etwa OGH 7.8.2012, 2 Ob 14/12s. 20 Vgl auch RIS-Justiz RS0012972 (insbesondere T5 und T8); OGH 26.2.2003, 3 Ob 75/02d; 24.1.2011, 5 Ob 191/10i. 21 Achatz, Ehegattenschenkungen und ihre „Begünstigung“ durch das AbgÄG 1985,

NZ 1986, 245; Ruppe, Abgabenrechtliche Konsequenzen des Familienbandes, in

Ruppe, Handbuch der Familienverträge2 (1985) 35 (49). 22 Abgabenänderungsgesetz 1985, BGBl 1985/557. 23 Kundmachung des Bundeskanzlers über die Aufhebung des §1 Abs.1 Z2 des Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes 1955 durch den Verfassungsgerichtshof,

BGBl I 2007/39. 24 In diese Richtung deutend Umlauft, NZ 2013, 83 (84). 25 Dazu Kalss/Dauner-Lieb, GesRZ2019, 374. 26 Zu §83 Abs2 EheG RIS-Justiz RS0057969. 27 OGH 29.5.1996, 4 Ob 2019/96g; S. Beck in Gitschthaler/Höllwerth, Ehe- und Partnerschaftsrecht (2011) §95 EheG Rz2; zur organisatorischen Haushaltsführung

Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe und Lebensgemeinschaft13 (2019) Rz18. 28 Deixler-Hübner, Scheidung3, Rz18. 29 RIS-Justiz RS0009745; ähnlich wie bei der Mitwirkung im Betrieb des anderen

OGH 13.12.1995, 7 Ob 618/95; Hinteregger in Klang, ABGB3, §94 Rz11. 30 OGH 29.5.2001, 1 Ob 108/01s; 21.1.2004, 9 Ob 147/03p; 14.4.2011, 6 Ob 70/11d; 25.3.2014, 10 Ob 7/14y. 31 RIS-Justiz RS0009749; Hopf/Kathrein, Eherecht3, §94 ABGB Rz21.

2.Familienarbeit als Gegenleistung im Sinne des §938 ABGB 2.1.Vorbemerkung In Teilbereichen sieht das Gesetz bereits Familienarbeit als Leistung für die Familie an und knüpft zumindest im Ansatz Rechtsfolgen daran.

2.2.Abgeltung von Familienarbeit im Familienrecht Einen ersten Anhaltspunkt, dass Familienarbeit auch in der österreichischen Rechtsordnung einen (monetären) Wert hat, liefert der Gesetzgeber in §94 Abs2 ABGB (materielle Beistandspflicht während der aufrechten Ehe) und §83 Abs2 EheG (Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens im Scheidungsfall).25 Beiden Bestimmungen ist gemein, dass sie den Beitrag zur ehelichen Gemeinschaft regeln und die Haushaltsführung als eine zur Erwerbtätigkeit gleichwertige Beitragsleistung sehen.26 Die Begriffe „Haushaltsführung“ und „Familienarbeit“ können einander insofern gleichgestellt werden, als sie sämtliche Tätigkeiten umfassen, die zur Versorgung der häuslichen Gemeinschaft und der sonstigen Familienmitglieder erforderlich sind.27

Mit §94 ABGB geht der Gesetzgeber vom Prinzip der Hausfrauenehe ab und stellt klar, dass zur Bestreitung des ehelichen Lebensaufwands beide Ehegatten gemeinsam verpflichtet sind.28 Zugleich werden die maßgeblichen Kriterien für das Ausmaß des Unterhaltsanspruchs während aufrechter Ehe genannt. Jener Ehegatte, der den gemeinsamen Haushalt führt, leistet dadurch seinen Beitrag zum ehelichen Lebensaufwand. Diesem steht in weiterer Folge auch ein Unterhaltsanspruch gegen den nicht haushaltsführenden Ehegatten zu. Insgesamt ist die Wertung des Gesetzgebers hier eindeutig: Widmet sich ein Ehegatte, zumeist die Ehefrau, ausschließlich der Haushaltsführung, ist dies als gleichwertiger Beitrag zum gemeinsamen Eheleben zu sehen und berechtigt somit zur Forderung eines Unterhalts gegenüber dem erwerbstätigen Ehegatten.29 Gleichzeitig muss sich die haushaltsführende Ehefrau auch nicht die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit entgegenhalten lassen.30 Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie aufgrund des zeitlichen Aufwands gerade keiner eigenen Berufstätigkeit nachgehen kann.31

Ähnliches gilt iZm der Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens im Scheidungsfall gem §83 Abs2 EheG. Hier werden (ua) die Mitwirkung im Erwerb, die Führung des gemeinsamen Haushalts, die Pflege und Erziehung gemeinsamer Kinder und jeder sonstige eheliche Beistand als Beitrag zur Schaffung eines gemeinsamen ehelichen Gebrauchsvermögens gesehen. Dass der Gesetzgeber Familienarbeit auch im Falle einer Scheidung berücksichtigt, ist eine konsequente Folge aus §94 ABGB, wonach Familienarbeit bereits bei aufrechter Ehe als eine der Erwerbstätigkeit gleichgestellte Leis-

tung gesehen wird. Dies gilt nach hA auch im Falle einer Auflösung der Lebensgemeinschaft. So greift eine Vermögensaufteilung im gleichen Verhältnis selbst dann ein, wenn nur ein Teil erwerbstätig ist, der andere aber den Haushalt führt und für die Kinder sorgt.32

Dennoch können daraus noch keine für die vorliegende Frage abschließenden Erkenntnisse gewonnen werden. §94 Abs2 ABGB ist eine Unterhaltsnorm,33 deren Zweck die Existenzsicherung des haushaltsführenden Ehegatten und nicht die Abgeltung der erbrachten Tätigkeiten ist.34 Aus diesem Grund ist auch die Größe des Haushalts, die Qualität oder auch die Dauer der Haushaltsführung unerheblich.35 Gleichzeitig steht dem vollberufstätigen Ehegatten, der daneben den Haushalt führt, gerade kein Unterhaltsanspruch nach Abs2 dieser Bestimmung zu.36 Dies führt zu einer Benachteiligung einer haushaltsführenden, aber gleichzeitig berufstätigen Ehefrau und verdeutlicht, dass der Unterhalt kein Entgelt für die mit der ehelichen Lebensgemeinschaft verbundenen Belastungen (etwa der Leistung von Familienarbeit) darstellen soll,37 weshalb aus §94 Abs2 ABGB nicht zwingend abzuleiten ist, dass der Leistung von Familienarbeit, losgelöst von der Beitragspflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft, ein Wert zukommt.

Ähnliches gilt für §83 EheG, dessen Ziel es ist, die wirtschaftlichen Folgen einer Scheidung der Ehegatten bestmöglich auszugleichen.38 Es sollen sämtliche Beiträge der Ehegatten bei der Aufteilung des ehelichen Vermögens berücksichtigt werden. Sowohl der Zweck des §83 EheG als auch dessen Anwendungsbereich sind jedoch auf die bereits aufgelöste Lebensgemeinschaft beschränkt. Die Aufteilungsprinzipien bei Trennung der Ehegatten können keinesfalls auf den Fall des Todes eines Ehegatten angewandt werden. Vielmehr hat sich der Gesetzgeber dazu entschieden, bei Tod das Vermögen des Ehegatten als vom Familienvermögen selbständigen Teil und losgelöst von der ehelichen Gemeinschaft nach erbrechtlichen Grundsätzen zu verteilen.

2.3.Abgeltung von Pflegeleistungen Mit dem ErbRÄG 2015 hat der Gesetzgeber das sog Pflegevermächtnis eingeführt, das unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf ein gesetzliches Vermächtnis begründet.39 Es sollen so Pflegeleistungen – neben allenfalls zustehenden Bereicherungsansprüchen – abgegolten werden und „der Missstand beseitigt werden, dass diese aufopfernden und umfangreichen Leistungen Angehöriger nicht selten unter den Tisch fallen.“. 40 Das Pflegevermächtnis ist besonders privilegiert und geht etwaigen Pflichtteilsansprüchen sogar dann vor, wenn die Verlassenschaft zur Deckung dieser nicht aus-

32 RIS-Justiz RS0057969; Hopf/Kathrein, Eherecht3, §83 EheG. 33 Deixler-Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, Ehe- und Partnerschaftsrecht, §§83, 84 EheG Rz11. 34 OGH 29.5.1996, 4 Ob 2019/96g; Hopf/Kathrein, Eherecht3, §94 ABGB Rz19. 35 OGH 15.9.1982, 1 Ob 663/82; 24.11.1997, 6 Ob 137/97h; 27.3.2012, 4 Ob 17/12x;

Stabentheiner in Rummel, ABGB3, §94 Rz14; aA Spielbüchler, DRdA 1981, 180. 36 OGH 3.2.1977, 6 Ob 521/77, EvBl 1977/218; 6.10.1977, 6 Ob 722/77; 7.5.2002, 7 Ob 321/01h; vgl auch Deixler-Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, Ehe- und Partnerschaftsrecht, §94 ABGB Rz187ff; aA Stabentheiner in Rummel, ABGB3, §94 Rz14;

Ferrari in Schwimann/Kodek, ABGB5, §94 ABGB Rz13 und 18. 37 Hopf/Kathrein, Eherecht3, §94 ABGB Rz23. 38 AB 916 BlgNR 14. GP, 14f. 39 ErlRV 688 BlgNR 25. GP, 16. 40 ErlRV 688 BlgNR 25. GP, 16. reicht.41 Steht der Ehefrau daher ein Anspruch nach §677 ABGB zu, bekommt sie die Pflegeleistung unabhängig von Pflichtteilsansprüchen jedenfalls abgegolten.

Das Gesetz schließt einen Anspruch dann aus, wenn bereits „eine Zuwendung gewährt oder ein Entgelt vereinbart wurde.“ Der Pflegende muss sich daher auf seinen Anspruch nach §677 ABGB all das anrechnen lassen, was er aufgrund der geleisteten Pflege vom Verstorbenen bereits erhalten hat. Zu berücksichtigen sind dabei auch Schenkungen aus Dankbarkeit.42 Erhält die Ehefrau etwa aufgrund der jahrelangen Pflege des Verstorbenen bereits zu Lebzeiten oder auf den Todesfall eine Beteiligung am Familienunternehmen, dann muss sie sich diese Beteiligung auf ihren Anspruch nach §677 ABGB anrechnen lassen. Was auf den ersten Blick als Nachteil für die Ehefrau erscheint, enthält jedoch auch eine gesetzliche Wertung, welch hohe Relevanz der Pflege innerhalb der Familie beigemessen werden soll. Immerhin ist das Pflegevermächtnis ein gesetzliches angeordnetes Vermächtnis, das der Ehefrau gerade unabhängig vom Willen des Verstorbenen zukommt. Ex lege wird somit die erbrachte Pflegeleistung der Ehefrau als Gegenleistung zu jedweden Zuwendungen des Verstorbenen angesehen und mit dieser gegengerechnet. Eine solche Gegenrechnung muss eine Hinzu- und Anrechnung iSd §781 ABGB uE in weiterer Folge ausschließen, andernfalls die Zuwendung des Verstorbenen gegenüber der Ehefrau zweimal (einmal im Zuge des §677 ABGB und nochmals im Zuge des §781 ABGB) berücksichtigt wird und es zu einer doppelten Anrechnung kommen würde.

Das Pflegevermächtnis nach §677 ABGB löst jedoch das Problem der fehlenden Berücksichtigung von Familienarbeit im Erbrecht nicht zur Gänze. Zunächst umfasst es nur einen sehr kleinen Teil der aufkommenden Familienarbeit, nämlich die Personenpflege. Zudem muss die Pflege in den drei Jahren vor dem Tod stattgefunden haben und außerdem ein bestimmtes Ausmaß (mehr als 20 Stunden im Monat) erreichen.43 Das größte Hindernis liegt jedoch in der Person des Pflegenden. Diese muss pflegebedürftig sein, sich daher nicht selbst helfen können und ohne die ihr zukommende Pflege psychisch oder physisch verwahrlosen.44 Jegliche Pflegeleistungen der Ehefrau, die der Verstorbene nicht notwendigerweise brauchte, sind somit – unabhängig von einer tatsächlichen Verrichtung –nicht vom Pflegevermächtnis umfasst. Weiters schränkt §677 ABGB seinen Anwendungsbereich auf Leistungen gegenüber dem Verstorbenen selbst ein. Leistungen an andere einzelne Familienmitglieder oder gar eine die gesamte Familie betreffende Haushaltsführung werden nicht berücksichtigt. Hinsichtlich der Familienarbeit wird daher nur ein sehr kleiner Teil der von der Ehefrau erbrachten Leistung vom Pflegevermächtnis nach §677 ABGB abgedeckt.

Unabhängig vom Pflegevermächtnis iSd §677 ABGB wurde (weiteren) Pflegeleistungen schon bisher – auch im erbrechtlichen Kontext – ein monetärer Wert zugesprochen. Nachdem die Rspr bereits in der Vergangenheit unter Anwendung

41 Rabl, Erbrechtsreform 2015 – Pflichtteilsrecht neu, NZ 2015, 321 (325f); Fischer-

Czermak, Abgeltung von Pflegeleistungen naher Angehöriger, in FS Eccher (2017) 349 (359). 42 Stefula, Die Abgeltung von Pflegeleistungen, EF-Z 2016, 116 (119). 43 ErlRV 688 BlgNR 25. GP, 17; Spruzina in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, §677

Rz8; P. Barth/Dokalik/Potyka, ABGB26 (2018) §677 Rz4. 44 Welser, Erbrechts-Kommentar, §677 ABGB Rz4.

der §§1037 und 1435 ABGB über den Anwendungsbereich des Pflegevermächtnisses hinausgegangen war, kann auch dahingestellt bleiben, ob der Gesetzgeber durch den engen Anwendungsbereich des §677 ABGB weiter gehende Pflegeleistungen vom Erbrecht bewusst unbeachtet wissen möchte. So hat der OGH etwa Pflegeleistungen von Kindern an Eltern,45 von Eltern an ihre Kinder46 und von Ehegatten untereinander im Falle einer Scheidung,47 sobald sie über die gesetzliche Beistandspflicht48 hinausgehen, als abgeltungsfähige Ansprüche qualifiziert.

Eine von den zivilrechtlichen Kondiktionsansprüchen losgelöste Anspruchsgrundlage, die einem im außerordentlichen Ausmaß pflegenden Familienmitglied einen Entgeltanspruch zuspricht, lässt sich uE aus den oben zitierten Entscheidungen aber nicht ableiten.49 Eine allgemeine Rechtsgrundlage zur Geltendmachung von Pflegeleistungen gibt es nicht und sie kann daher iSv argumentum a maiore ad minus auch nicht für die finanzielle Abgeltung von Familienarbeit angenommen werden.

Auf der Suche nach einem möglichen Lösungsansatz durch herkömmliche zivilrechtliche Instrumente stößt man jedoch auf zwei Möglichkeiten, welche bereits zuvor im Erbrecht unter einem pflegerechtlichen Kontext von der Judikatur50 und in der Literatur51 für außergewöhnliche Beistandsleistungen behandelt wurden. Dabei handelt es sich einerseits um die nützliche Geschäftsführung ohne Auftrag nach §1037 ABGB und anderseits um den bereicherungsrechtlichen Anspruch nach §1435 ABGB analog. Wenn die Leistungen der Ehefrau zu einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungs- oder Abgeltungsanspruch gegenüber dem erwerbstätigen Ehemannes führen, dann müssen diese uE auch als Gegenleistung iSd §938 ABGB zur vom Ehemann gemachten Zuwendung qualifiziert werden können.52 Daher soll im Anschluss der Versuch unternommen werden, diese Bestimmungen auf die Familienarbeit umzulegen.

2.4.§1037 ABGB: Die nützliche Geschäftsführung ohne Auftrag Grundsätzlich gilt in unserem Rechtssystem, dass jeder, der ein Geschäft für einen anderen übernehmen will, sich um dessen Zustimmung bemühen muss.53 Ist eine Zustimmung erteilt, wird ein Rechtsverhältnis nach den vertraglichen Grundsätzen behandelt. Bei der Geschäftsführung ohne Auftrag ist diese Zustimmung jedoch nicht erfolgt. Es handelt sich um eine eigenmächtige Besorgung fremder oder teilweise fremder Angelegenheiten. Jedoch ergibt sich selbst ohne diese Zustimmung bereits aus §1037 Satz 2 ABGB – unter engen Grenzen – ein Anspruch auf Aufwandersatz, dies aus dem Rechtsgedanken heraus, dass niemand auf Kosten eines anderen bereichert werden soll.54 Dieser Anspruch besteht jedoch nur, wenn die Geschäftsführung zum Nutzen eines anderen und zu dessen klaren und überwiegenden Vorteil geführt wird. Wichtig ist dabei, dass sich die Verhältnisse des Geschäftsherrn verbessert haben.55 Selbst wenn ein solcher Vorteil absehbar ist, muss dennoch ein Versuch unternommen werden, die Zustimmung einzuholen. In den Fällen, wo dies nicht geschieht, ist eine nachträgliche Privilegierung –durch den Nutzen, welcher dem Geschäftsherrn dadurch entstanden ist – möglich.56

Um diese allgemeinen Grundsätze auf den Fall der hier beschriebenen Familienarbeit anzuwenden, muss in einem ersten Schritt festgehalten werden, dass die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht nur Rechtsgeschäfte im herkömmlichen Sinn, sondern auch tatsächliches Handeln erfasst.57 Dadurch lässt sich auch die Familienarbeit, welche sich zu einem beträchtlichen Teil nicht durch herkömmliche Rechtsgeschäfte auszeichnet, unter den Anwendungsbereich des §1037 ABGB subsumieren.

Darüber hinaus bedarf es – aufgrund der Subsidiarität der Geschäftsführung ohne Auftrag – eines Mangels einer vertraglichen Vereinbarung. Eine vertragliche Vereinbarung der Vergütung von Familienarbeit wird in der Ehe zumeist nicht vorliegen. Im Gegenteil: Falls ein Vertrag vorliegt, wird sich dieser – vor allem in der Unternehmerehe –, wenn überhaupt, in die andere Richtung manifestieren, indem bei der Eheschließung ein Ehevertrag zum Schutz des Unternehmens und dessen Vermögen geschlossen wird.58

Für eine erfolgreiche Anwendung der Geschäftsführung ohne Auftrag wird weiters ein Geschäft (die Familienarbeit) zum Nutzen und klaren und überwiegenden Vorteil eines anderen benötigt. Dass Familienarbeit innerhalb der Familie notwendig ist, um das Funktionieren der Familiengemeinschaft, aber in der Unternehmerehe vor allem auch des Familienunternehmens zu gewährleisten und es sich deshalb nicht um eine wertlose oder wertmäßig geringe Tätigkeit handelt, wurde bereits erörtert. Die innerhalb einer Familie notwendigen Aufgaben kommen grundsätzlich beiden Ehegatten gleichermaßen zu.59 Jedoch entspricht dies – wie bereits dargestellt – vor allem in der Unternehmerehe nicht der Lebensrealität. Daher handelt es sich bei der von der Ehefrau ausgeführten Arbeit um eine Geschäftsführung, welche sowohl zum eigenen als auch zum fremden Vorteil (dem des Ehemannes) ist und für die ein anteiliger Aufwandersatz zusteht.60 Entgegen der alten Rspr schadet es nämlich nicht, wenn der Geschäftsführer auch seine eigenen Interessen verfolgt.61 Daher entspricht die Verrichtung von Familienarbeit

45 OGH 24.4.2001, 1 Ob 46/01y; 26.6.2001, 1 Ob 135/01m; 24.5.2016, 8 Ob 37/16y; offenlassend OGH 2.7.2009, 6 Ob 29/09x; siehe dazu Deixler-Hübner, Sind Beistandsleistungen zwischen Angehörigen – vor allem im Eltern-Kind-Verhältnis –finanziell abgeltbar? iFamZ 2009, 134. 46 OGH 6.9.1990, 6 Ob 641/90. 47 OGH 22.6.2012, 6 Ob 76/12p, EF-Z 2012/162 (Stefula). 48 Siehe Pkt III.2.6. 49 So auch Stefula, EF-Z 2012, 271. 50 OGH 2.7.2009, 6 Ob 29/09x; 24.5.2016, 8 Ob 37/16y. 51 Jetzinger, Der Umfang des Ersatzanspruchs nach §1037 ABGB, Zak 2020, 87;

Fischer-Czermak, Abgeltung von Pflegeleistungen, 349ff; Ganner, Die Abgeltung von Pflegeleistungen im Erbrecht, in FS Eccher (2017) 389; Hueber, Zur Abgeltung von erbrachten Pflegeleistungen nach dem neuen Erbrecht, NZ 2016, 281; Deixler-

Hübner, iFamZ 2009, 134ff. 52 IZm einem kausalen Verknüpfungszusammenhang so auch Binder in Schwimann,

ABGB3, §938 Rz32. 53 Kietaibl/Ladler in Klang, ABGB3, §1037 Rz1. 54 Kietaibl/Ladler in Klang, ABGB3, §1037 Rz1. 55 Lurger in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, §1037 Rz2. 56 OGH 24.5.2016, 8 Ob 37/16y; Meissel in Rummel/Lukas, ABGB4, §1038 Rz2;

Koziol/Spitzer in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB6, §1037 Rz1. 57 Stefula, EF-Z 2012, 271f (in Bezug auf außerordentliche Pflegeleistungen). 58 Kalss/Dauner-Lieb, GesRZ2019, 378. 59 Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, §91 Rz8f; siehe Pkt III.2.6.; vgl jedoch auch §95 Satz 2 letzter Halbsatz ABGB, der den Gleichbeteiligungsgrundsatz relativiert. 60 Kietaibl/Ladler in Klang, ABGB3, §1037 Rz14. 61 Apathy in Schwimann/Kodek, ABGB4, §1035 Rz5; OGH 26.7.2011, 1 Ob 90/11h; 21.8.2014, 3 Ob 228/13w.

eindeutig dem (geteilten) Nutzen des Ehepartners und ist auch zu dessen klaren und überwiegenden Vorteil, weil dieser ohne die Verrichtung dieser Arbeiten ex post betrachtet schlechter dasteht. Würden diese Arbeiten nämlich nicht verrichtet, müssten sie teuer an Dritte ausgelagert werden oder würden den Unternehmer in seiner eigenen Erwerbstätigkeit einschränken, indem er seine Zeit dafür aufwenden muss. Aufgrund der Verrichtung der Familienarbeit durch die Ehefrau ist dies nicht – oder nur in einem geringeren Ausmaß –der Fall und daher haben sich die Verhältnisse des Geschäftsherrn jedenfalls verbessert.

2.5.§1435 ABGB analog: Condictio causa data, causa non secuta Neben §1037 ABGB stützt sich die Rspr in Fällen von familiären Pflegeleistungen62 sowie von Beistandspflichten zwischen Ehepartnern63 auf §1435 ABGB in analoger Anwendung. Dieser ist weit gefasst und kasuistisch geprägt.64 Im Kontext der ehelichen Gemeinschaft handelt es sich um einen bereicherungsrechtlichen Anspruch, welcher geltend gemacht werden kann, wenn der leistende Ehepartner einen Sachverhalt annimmt oder erwartet, auch ohne dies explizit zu erwähnen, und es für den anderen Ehepartner erkennbar ist, dass er aufgrund der Erwartung eines solchen Sachverhalts etwas leistet.65 Nicht umfasst sind Leistungen, die vertraglich oder aufgrund der ehelichen Beistandspflicht nach §44 und §90 Abs1 ABGB geschuldet werden.66

Dies muss uE auch dann gelten, wenn die Ehefrau auf die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit verzichtet oder dieser nur eingeschränkt nachgeht, weil sie einen Großteil ihrer Arbeitskraft für die Versorgung und Fürsorge innerhalb der Familie aufwendet.67 Es reicht dabei, wenn sie diese Tätigkeiten wahrnimmt, weil sie zu einem späteren Zeitpunkt irgendeinen Vorteil erwartet, worunter auch erbrechtliche Ansprüche oder eine Schenkung fallen können.68 Hätte die Ehefrau nämlich vorhergesehen, dass sie für die jahrelange Familienarbeit keine monetäre Vergütung erlangt, bspw weil sie zu einem späteren Zeitpunkt – soweit möglich – nicht erbrechtlich berücksichtigt würde, hätte sich diese durch eigene berufliche Tätigkeit abgesichert und die Familienarbeit hätte kostspielig an Dritte ausgelagert werden müssen.69

Bei der von der Ehefrau übernommenen Leistung handelt es sich um einen notwendigen Beitrag,70 der grundsätzlich von beiden Ehepartnern übernommen werden sollte, aber überwiegend von der Ehefrau ausgeführt wird.71 Bei Übernahme dieser Familienarbeit ist auch objektiv erkennbar, dass die Ehefrau ihre eigene finanzielle Unabhängigkeit in Erwartung dessen aufgibt, dass sie während aufrechter Ehe, aber auch danach finanziell anderweitig abgesichert ist. Tritt dieser Umstand nicht ein, obwohl die Leistung in klarer Erwartung der finanziellen Absicherung erbracht wurde, steht der Ehefrau ein bereicherungsrechtlicher Anspruch nach §1435 ABGB analog zu.

62 OGH 22.6.2012, 6 Ob 76/12p; 24.5.2016, 8 Ob 37/16y. 63 OGH 22.6.2012, 6 Ob 76/12p; RIS-Justiz RS0047190. 64 Kerschner in Klang, ABGB3, §1435 Rz21. 65 Kerschner in Klang, ABGB3, §1435 Rz23 und 32. 66 Lurger in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, §1435 Rz6; Mader in Schwimann/

Kodek, ABGB4, §1435 Rz8; Deixler-Hübner, iFamZ 2009, 137. 67 Zu Pflegeleistungen OGH 22.6.2012, 6 Ob 76/12p. 68 Kerschner in Klang, ABGB3, §1435 Rz34. 69 Vgl Kerschner in Klang, ABGB3, §1435 Rz34. 70 Siehe Pkt III.2.6. 71 Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, §91 Rz8f. 2.6.Grenzen: Familienrechtliche Beistandspflicht des Ehegatten im Zusammenhang mit §§1037 und 1435 ABGB Schon in Bezug auf die oben beschriebenen Pflegeleistungen hat sich herausgestellt, dass nur solche Leistungen ersetzbar sind, welche über die familiäre Beistandspflicht hinausgehen. Es kann nicht jede Leistung zwischen Angehörigen aufgewogen und monetär vergütet werden. Auch bei Umlegung der pflegerechtlichen Untersuchungen der §§1037 und 1435 ABGB auf die Familienarbeit in der Unternehmerehe ist dies nicht möglich.

Um daher zu klären, in welcher Höhe die Ansprüche überhaupt geltend gemacht werden können, muss die eheliche Beistandspflicht untersucht werden. Denn grundsätzlich sind Leistungen im Rahmen des ehelichen Beistands unentgeltlich zu erbringen.72 Ein Anspruch kann daher ebenso nur für solche Leistungen des Ehepartners bestehen, welche über diese hinausgehen.73

Die eheliche Beistandspflicht ist ein Definitionsmerkmal der Ehe, welcher sowohl materielle wie auch immaterielle Hilfe und Unterstützung der Ehepartner inhärent sind.74 Sie erstreckt sich neben der seelischen und körperlichen Unterstützung auch auf die Betreuung der Kinder, die Pflege von Angehörigen und die Führung des Haushalts.75 Mit dem EheRÄG 199976 wurde dabei auch verdeutlicht, dass grundsätzlich eine gleichmäßige Lastenverteilung (Gleichbeteiligungsgrundsatz) vorgesehen ist.77 Damit sei zwar nicht eine strikte 50:50-Teilung aller Aufgaben zu jeder Zeit normiert, jedoch hat der Gesetzgeber erkannt, dass die Disparität zwischen den Geschlechtern im familiären Verbund eine Stärkung der Arbeitsteilung, vor allem was unbezahlte Haushalts-, Pflege- und Betreuungsarbeit betrifft, nötig macht.78 Daher sollten bei einer Gesamtbetrachtung diese Aufgaben von beiden Ehegatten zur Hälfte ausgeübt werden.79

Konkret sollen beide Ehegatten nach ihren Fähigkeiten zum ehelichen Zusammenleben beitragen, wobei auch Faktoren wie eine etwaige Erwerbstätigkeit zu berücksichtigten sind.80 Hervorzuheben ist, dass selbst dann, wenn ein Ehepartner einer vollen Erwerbstätigkeit nachgeht und ein anderer aufgrund dessen nur einer Teilzeit- oder gar keiner Arbeit nachgeht, der Erwerbstätige nach Maßgabe des Gleichbeteiligungsgrundsatzes ebenso an der Haushaltsführung, der Obsorge und Pflege mitwirken muss.81

72 Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, §90 Rz33. 73 Vgl Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, §90 Rz33; Deixler-Hübner, iFamZ 2009, 138. 74 Hinteregger in Klang, ABGB3, §44 Rz10. 75 Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, §90 Rz26ff. 76 Eherechts-Änderungsgesetz 1999, BGBl I 1999/125. 77 ErlRV 1653 BlgNR 20. GP, 19; Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, §91 Rz8;

Hinteregger in Klang, ABGB3, §91 Rz3. 78 ErlRV 1653 BlgNR 20. GP, 19; vgl auch Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07 , §91 Rz9; Stabentheiner in Rummel, ABGB3, §91 Rz6a. 79 ErlRV 1653 BlgNR 20. GP, 19; Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, §91 Rz8. 80 Hinteregger in Klang, ABGB3, §91 Rz3. 81 Vgl §95 Satz 2 letzter Halbsatz ABGB; Hinteregger in Klang, ABGB3, §91 Rz3 und 5; Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, §95 Rz11.

In der Unternehmerehe läuft das idR darauf hinaus, dass die (Ehe-)Frau zu Hause bleibt und zulasten ihrer eigenen Erwerbstätigkeit und finanziellen Unabhängigkeit die Familienarbeit vollzieht, während der (Ehe-)Mann seiner Erwerbstätigkeit im Familienunternehmen nachgeht. Arbeitet die Frau deshalb nur geringfügig oder gar nicht, obliegt ihr als Hausfrau die Pflicht zur Haushaltsführung, wenn auch der Mann ebenso zur Mitwirkung verpflichtet ist.82 Für diese Leistung erhält sie – wie bereits erwähnt – zwar einen Anspruch auf Unterhalt gem §94 ABGB,83 ein separat einklagbarer Anspruch auf Mitwirkung im Haushalt oder auf Wirtschaftsgeld besteht jedoch nicht.84

Da ein Anspruch nach §1037 ABGB oder nach §1435 ABGB nur für Leistungen möglich ist, welche über die ehelichen Beistandspflichten hinausgehen,85 wird dieser Tatbestand maßgeblich von der ehelichen Beistandspflicht eingegrenzt. Aufgrund des soeben aufgezeigten umfassenden Pflichtenprogramms für die Ehefrau, die keiner Erwerbsarbeit nachgeht (dieser obliegt schließlich die Haushaltsführung, während der Ehemann nur zur Mitwirkung verpflichtet ist), bleibt kaum ein Spielraum für einen möglichen bereicherungsrechtlichen Anspruch. Nachdem die Arbeiten iSd Beistandspflicht – abgesehen vom Unterhalt – unentgeltlich zu erbringen sind und die überwiegende Verpflichtung ohnehin der Ehefrau zukommt, können diese Ansprüche also nicht erfolgreich geltend gemacht werden und sie sind daher auch de lege lata nicht als Gegenleistung für eine Schenkung heranzuziehen.

Einzig eine moderne Interpretation des Gleichbeteiligungsgrundsatzes und dessen Auslegung dahin gehend, dass Familienarbeit unabhängig von den konkreten Verhältnissen von jedem Ehegatten zu gleichen Teilen ausgeführt werden soll, können zu einer Bejahung des Anspruchs nach §1037 ABGB oder nach §1435 ABGB führen. Spielraum für eine solche Interpretation lässt der Gesetzgeber jedoch nicht zu. §95 ABGB statuiert, dass die Haushaltsführung grundsätzlich dem nicht erwerbstätigen Ehepartner obliegt.

Im Ergebnis lässt der Gesetzgeber einen bereicherungsrechtlichen Anspruch für besonders krasse Fälle (man denke dabei an die umfassende Pflege eines Kindes mit Behinderung) zu. In anderen Konstellationen führt die durch die eheliche Beistandspflicht gezogene Grenze jedoch zum unbefriedigenden Ergebnis, dass die Ehefrau keine Kondiktionsansprüche gegen den Ehemann geltend machen kann.

2.7.Abgeltung für die Mitwirkung im Erwerb nach §98 ABGB Im Kontext der Unternehmerfamilie ergibt sich aber noch eine weitere Anspruchsgrundlage, welche zur Abgeltung der von der Ehefrau erbrachten (Familien-)Arbeit berechtigen könnte: Nach §98 ABGB steht ihr jedenfalls ein Anspruch auf angemessene Abgeltung für ihre Mitwirkung im Familienunternehmen zu.86 Obwohl der Gesetzgeber durch den Ausdruck „angemessene Abgeltung“ nicht explizit darlegt, wie dieser Anspruch abzugelten ist, gehen die Rspr87 und die hL88 von einem Anspruch auf Gewinnbeteiligung aus. Die Beistandspflicht zur Mitwirkung im selbständigen Erwerb ergibt sich aus §90 Abs2 ABGB und ist vor allem in Familienunternehmen von Relevanz. Sie ist ein Unterfall der allgemein geltenden materiellen Beistandspflicht89 und muss in Abwägung des Einzelfalles dem Alter, dem Gesundheitszustand und der Ausbildung entsprechend erfolgen.90

Die Höhe des Anspruchs nach §98 ABGB richtet sich nicht nach der Abgeltung eines herkömmlichen Arbeitsverhältnisses.91 Der Gesetzgeber geht hier von einer „angemessen Abgeltung“ aus, um die Mitarbeit des Ehepartners von einem Arbeitsverhältnis abzuheben und den vielfältigen Ausgestaltungen und dem familienhaften Wesen des Anspruchs Rechnung zu tragen.92 Dabei sollte zwar der Umfang der direkten Leistung für das Unternehmen im Vordergrund stehen, beachtenswert ist jedoch, dass auch die Lebensverhältnisse der Ehegatten berücksichtigt werden und dabei an dieser Stelle Faktoren wie die Führung des gemeinsamen Haushalts oder die Erziehung der Kinder und der Unterhalt bei der Berechnung miteinzubeziehen sind.93

Darüber hinaus müssen etwaige Geschenke bei der Berechnung der Höhe des Anspruchs nach §98 ABGB berücksichtigt werden.94 Wenn nun aber Zuwendungen des Ehemannes an die Ehefrau wertmindernd auf den Anspruch wirken, dann muss dies – ähnlich wie beim Pflegevermächtnis95 – ebenso für den umgekehrten Fall gelten und ein Anspruch nach §98 ABGB auch als Gegenleistung zu einer gemachten Zuwendung qualifiziert werden können. In weiterer Folge kann es sich in diesen Fällen bei der zugewandten Sache mangels Tatbestandserfüllung nicht mehr um eine Schenkung handeln, wodurch eine Anrechnung dieser nach §781 ABGB ausscheidet. Dafür spricht auch, dass der Anspruch nach §98 ABGB nicht nur während aufrechter Ehe, sondern auch beim Tod des Unternehmers gegen die Erben geltend gemacht werden kann.96

Problematisch ist jedoch, dass die Familienarbeit ausschließlich bei der Berechnung des Anspruchs nach §98 ABGB berücksichtigt wird, der Anwendungsbereich und die Anspruchsmöglichkeit jedoch erst eröffnet sind, wenn neben dieser Familienarbeit auch direkte Arbeit für das Unternehmen geleistet wird. Der Begriff der Mitwirkung ist zwar grundsätzlich weit gefasst und nicht auf den tatsächlichen Einsatz von Arbeitskraft reduziert. Er kann daher alles von der Führung bis zur sonstigen Hilfsleistung im Familienunternehmen umfassen. Die Literatur geht jedoch davon aus, dass dies nicht für Familienarbeit außerhalb des Unterneh-

82 Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, §95 Rz8; Mann-Kommenda, Die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Eheverhältnis (Teil I), EF-Z 2017, 153 (155). 83 Siehe Pkt III.2.3. 84 Ferrari in Schwimann/Kodek, ABGB5, §95 Rz6; Stabentheiner in Rummel, ABGB3 , §95 Rz3b f; Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, §95 Rz9f; Hinteregger in

Klang, ABGB3, §95 Rz7. 85 OGH 24.5.2016, 8 Ob 37/16y. 86 Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) Rz19/55. 87 OGH 15.6.1983, 1 Ob 636/83; 27.7.2005, 3 Ob 292/04v; 6.10.2005, 8 ObA 44/05m. 88 Ferrari in Schwimann/Kodek, ABGB5, §98 Rz3; Hinteregger in Klang, ABGB3, §98

Rz8; Stabentheiner in Rummel, ABGB3, §98 Rz2. 89 Ferrari in Schwimann/Kodek, ABGB5, §90 Rz12; Kalss/Probst, Familienunternehmen,

Rz19/55. 90 Vgl OGH 17.12.1991, 10 ObS 257/91. 91 Hinteregger in Klang, ABGB3, §98 Rz7. 92 AB 916 BlgNR 14. GP, 3f; Hinteregger in Klang, ABGB3, §98 Rz7. 93 AB 916 BlgNR 14. GP, 4; Hinteregger in Klang, ABGB3, §98 Rz7; Ferrari in Schwimann/Kodek, ABGB5, §98 Rz4. 94 Hinteregger in Klang, ABGB3, §98 Rz10. 95 Siehe Pkt III.2.3. 96 Hinteregger in Klang, ABGB3, §98 Rz15.

mens (wie etwa die Haushaltsführung und Kinderbetreuung) gilt,97 und lässt dadurch den mittelbaren Vorteil für die Erwerbstätigkeit des Ehemannes völlig außer Acht. Eine Basis für die Abgeltung von jeglicher Care-Arbeit außerhalb des Unternehmens (wie die Haushaltsführung, die Kinderbetreuung, die Pflege weiterer Angehöriger oder die Organisation des Familienlebens) ist durch §98 ABGB daher noch nicht gegeben.

2.8.§98 ABGB: A New Approach? Eine derart enge Auslegung des Tatbestands des §98 ABGB ist uE jedoch zweckverfehlt. Wenn nun der Gesetzgeber durch das EheRÄG 1999 vor allem die Disparität zwischen den Geschlechtern in der Ehe reduzieren wollte, ist dies mit der geltenden Regelung nicht gelungen. Zwar gibt es einen Anspruch auf Unterhalt, aber ein zusätzlicher Anspruch auf Entgelt oder Mitwirkung bei der Hausarbeit wird verneint, wodurch auch Schenkungen nach §781 ABGB weiterhin angerechnet werden müssen.

De lege ferenda wäre uE daher eine Ausweitung des Anspruchs nach §98 ABGB denkbar, um auch die mittelbare Leistung an das Unternehmen durch die Familienarbeit abgeltbar zu machen, wenn der Unternehmer und somit auch das von ihm geführte Unternehmen einen Vorteil daraus ziehen. Nachdem eine solche Leistung bei der Berechnung des Anspruchs de lege lata ohnehin berücksichtigt wird, aber nur unter der Bedingung, dass zusätzlich auch direkte Leistungen für das Unternehmen erbracht werden, ergibt sich das unbefriedigende Ergebnis, dass eine Berücksichtigung von Familienarbeit zwar möglich, aber von einem anderen Faktor abhängig ist. Dieses Ergebnis hinterlässt einen bitteren Beigeschmack, wenn man vom Gedanken ausgeht, dass die Bedeutsamkeit der Familienarbeit für den Erfolg eines Familienunternehmens vom Rechtssystem honoriert werden sollte. Eine Ausweitung des Tatbestands würde schließlich dazu führen, dass sämtliche Leistungen (mittelbar und unmittelbar) an das Familienunternehmen als Gegenleistung iSd §938 ABGB qualifiziert werden, was eine Schenkungsanrechnung iSd §781 ABGB in weiterer Folge ausschließen würde. Im Ergebnis wird so die Vermehrung des Vermögensbestands des haushaltsführenden Ehegatten unter Berücksichtigung seiner werthaltigen Tätigkeit für den Bestand der Familie und des Familienunternehmens ermöglicht.

3.Verknüpfung mit Zuwendung des Verstorbenen Wie bereits erwähnt, bedarf es für das Vorliegen einer die Schenkung iSd §938 ABGB ausschließenden Gegenleistung einer synallagmatisch, konditional oder kausal verknüpften Gegenleistung.98 Die erbrachte Haushaltsführung, Kinderbetreuung oder Organisationsarbeit muss daher in Verbindung mit der erbrachten Zuwendung des verstorbenen Ehegatten stehen. Die Schwierigkeit der Herstellung einer solchen ergibt sich aus vielerlei Gründen: zum einen aus der schweren Messbarkeit der Familienarbeit aufgrund der Tatsache, dass diese Arbeiten über einen langen Zeitraum und in unterschiedlicher Intensität ausgeführt werden, zum anderen aus der Familienorganisation selbst, die selten von (ausdrücklichen) Vereinbarungen sowie Planung der Rechtsfolgen geprägt ist. So wird etwa in vielen Unternehmerfamilien bereits vor der Eheschließung der Wunsch artikuliert, dass die Ehefrau keiner Berufstätigkeit nachgeht, sondern sich ganz der Familie und dem Familienunternehmen widmet.99 Doch selten wird ein dahin gehender schriftlicher Vertrag, der alle damit in Verbindung stehenden Rechtsfolgen (auch nach dem Tod) regelt, abgeschlossen.

Ob es sich bei der Erbringung der Familienarbeit oder bei der Zuwendung des Ehegatten um eine Schenkung handelt, wird danach beurteilt, ob ein Einverständnis der Ehepartner über die Unentgeltlichkeit vorhanden ist.100 Ein bloßes Interesse des Zuwendenden an einem bestimmten Verhalten des Empfängers reicht bereits aus, um den Schenkungscharakter der Zuwendung zu verneinen.101 Aufseiten des Verstorbenen genügt daher das Interesse an den Leistungen der Ehefrau innerhalb der Familie und für das Unternehmen, um eine Schenkung und in weiterer Folge eine Hinzu- und Anrechnung zu verhindern.

Auch aufseiten der Ehegattin liegt ein entsprechender Wunsch der Unentgeltlichkeit ihrer Leistung idR nicht vor. Vielmehr erbringt die Ehegattin die Familienarbeit (stillschweigend) in Erwartung einer Gegenleistung, nämlich (zumindest) der finanziellen Absicherung im Falle des Todes. Teile der Literatur verneinen den Ausschluss eines Schenkungscharakters bei bloß erhoffter Gegenleistung zwar,102 es dürfen idZ jedoch nicht die Besonderheiten der Unternehmerfamilie außer Acht bleiben. Diese ist gekennzeichnet durch Fürsorgearbeit zugunsten der Familie, aber auch zugunsten des Unternehmens. Durch die enge Verzahnung von familiären und unternehmerischen Pflichten ist die Abgrenzung zur Mitwirkung im Erwerb schwer oder gar nicht möglich. Wie bereits erwähnt, kommt die Befreiung des Ehemannes von haushaltsbedingten Pflichten dem Unternehmen ebenso zugute, weshalb von (mittelbarer) Mitwirkung im Erwerb gesprochen werden kann. Im Unternehmenskontext nimmt man aber grundsätzlich eine Entgeltlichkeit der Leistung an und spricht davon, dass aufgrund der bestehenden Geschäftsbeziehung nicht mehr von einer bloßen Erwartung ausgegangen werden kann.103 Dies ist uE auch auf den Fall der Mitarbeit im Familienarbeit umzulegen. Auch hier besteht eine (familienrechtliche) Beziehung zwischen den Ehegatten, die, wie auch die bisherigen Ausführungen gezeigt haben, von einer Vielzahl von Rechten und Pflichten zueinander geprägt ist.

Aus diesem Grund muss – abgesehen von entgegenstehenden Vereinbarungen – davon ausgegangen werden, dass eine kausale Verknüpfung zwischen der Leistung der Ehefrau und der Leistung des Ehemannes gerade im Hinblick auf die gemeinsame Organisation des Ehelebens und der entsprechenden, zumindest schlüssig vereinbarten Aufgabenzuteilung104 gegeben ist.

97 Kalss/Probst, Familienunternehmen, Rz19/55; Ferrari in Schwimann/Kodek, ABGB5 , §98 Rz2; Smutny in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.07, §100 Rz7. 98 OGH 27.1.2009, 8 Ob 3/09p. 99 Kalss/Dauner-Lieb, GesRZ2019, 375. 100 RIS-Justiz RS0018795; RS0018843. 101 RIS-Justiz RS0018846. 102 Parapatits in Schwimann/Kodek, ABGB4, §938 Rz16. 103 RIS-Justiz RS0038312; Parapatits in Schwimann/Kodek, ABGB4, §938 Rz18; Ertl in

Klang, ABGB3, §938 Rz59. 104 Vgl iZm §91 ABGB RIS-Justiz RS0009485; vgl aber auch Hinteregger in Klang,

ABGB3, §91 Rz6; Ferrari in Schwimann/Kodek, ABGB4, §91 Rz4; Stabentheiner in

Rummel, ABGB3, §91 Rz4.

IV.Zusammenfassung Die Frage des Werts von Familienarbeit in unserer Rechtsordnung stellt sich grundsätzlich vor allem in Zeiten der familiären Krise, wie bspw bei der Scheidung oder im Todesfall. Der Fokus dieses Beitrags lag dabei auf den erbrechtlichen Konsequenzen iZm der Schenkungsanrechnung nach §781 ABGB.

Zusammenfassend lässt sich an dieser Stelle festhalten, dass die fehlende Berücksichtigung der Familienarbeit im erbrechtlichen Kontext tief verwurzelt scheint, dies mit den damit einhergehenden Konsequenzen für die erbrechtliche Schenkungsanrechnung. Auf der Suche nach einem Ausweg aus der Anrechnung durch eine Berücksichtigung der Leistungen des haushaltsführenden Ehepartners konnte eine Reihe von möglichen Lösungsansätzen untersucht werden.

Einige Bestimmungen, welche zwar den Wert von Familienarbeit unterstreichen (im hier behandelten Beitrag: der Unterhalt nach §94 Abs2 ABGB und die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens im Scheidungsfall nach §83 Abs EheG), sind aber nicht dazu geeignet als Anhaltspunkt zu fungieren, da sie andere Aspekte des Familienlebens regeln. Dadurch besteht auch keine Möglichkeit für einen separaten Anspruch oder eine Gegenrechnung für eine vermeintliche Schenkung.

Auch in der Rspr zu Pflegeleistungen konnte trotz gewisser Parallelen außerhalb des Pflegevermächtnisses nach §677 ABGB keine umfassende Lösung gefunden werden. Selbst eine liberale Auslegung der §§1037 und 1435 ABGB, zu welcher die Rspr mittlerweile zu tendieren scheint, führt aufgrund der umfassenden Beistandspflicht zwischen Ehepartnern nicht zum Erfolg, es sei denn, die Pflichtenverteilung würde neu gedacht werden, wofür es aber weder in der Gesetzgebung noch in der Rspr manifestierte Anhaltspunkte gibt.

Der vielversprechendste Lösungsansatz, welcher in diesem Beitrag behandelt wurde, ist die angemessene Abgeltung für die Mitwirkung im Erwerb nach §98 ABGB. Zwar ist der Anwendungsbereich de lege lata nur eröffnet, wenn Leistungen direkt für den Erwerb des Ehepartners (im hier behandelten Kontext: das Familienunternehmen) erbracht werden, bei der Berechnung dieser angemessenen Abgeltung werden jedoch neben den direkten Leistungen an das Unternehmen auch andere konkrete Aspekte des Familienlebens (wie bspw die Haushaltsführung, Schenkungen oder der Unterhalt) berücksichtigt. Diese Berücksichtigung der mittelbaren Leistungen eröffnet uE die Möglichkeit einer Ausweitung des Anspruchs nach §98 ABGB, welche nach der hier gefundenen Lösung auch bejaht werden kann, wenn keine direkten Leistungen an das Familienunternehmen vorliegen. Weil dem Erwerb des Ehemannes auch durch die Haushaltsführung und die Familienarbeit der Ehefrau mittelbar ein Vorteil entsteht, sind diese Leistungen uE ebenso von §98 ABGB umfasst. Dass diese Ausweitung des Tatbestands denkbar ist, zeigt sich daran, dass solche Leistungen bei der Berechnung ohnehin zu berücksichtigen sind. Eine erfolgreiche Ausweitung des Tatbestands würde dazu führen, dass sämtliche Leistungen (mittelbar und unmittelbar) an das Familienunternehmen als Gegenleistung iSd §938 ABGB qualifiziert werden, was zu einem Ausschluss der Schenkungsanrechnung iSd §781 ABGB führen würde. Dadurch kann eine Berücksichtigung von Familienarbeit bei der erbrechtlichen Schenkung unter Ehegatten im Familienunternehmen gewährleistet werden.

Abbildung 1