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39. Jahrgang / Dezember 2010 / Nr. 6

Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensrecht Herausgegeben von Nikolaus Arnold und Susanne Kalss

GesRZ

Susanne Kalss/Clemens Hasenauer Ad-hoc-Publizität bei Beteiligungs- und Unternehmenstransaktionen

Harald Baum Garantie-Zertifikate und „Emittentenrisiko“

Michael Umfahrer Übertragung und Abfindung von GmbH-Anteilen

Nora Aburumieh/Heinrich Foglar-Deinhardstein Internationale Umstrukturierungen

Eva Eberhartinger/Matthias Petutschnig Forderungsbewertung nach UGB, BWG und EStG

Zentrum für Stiftungsrecht Das neue Stiftungsrecht nach dem Ministerialentwurf 2010

Aus der aktuellen Rechtsprechung OGH-Entscheidungen zu Kapitalgesellschaften, Firmenbuch und Privatstiftungen VwGH-Judikatur zum Unternehmenssteuerrecht

Unternehmensrecht aktuell BWG-Novelle (CRD III) Budgetbegleitgesetz: Abgaben- und Justizbereich Neuer EU-Rahmen für Krisenmanagement im Finanzsektor www.lindeverlag.at


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Entscheidende Änderungen für die AG

Schwerpunkte:  Einberufung der HV  Bereitstellung von Informationen vor der HV  Neue Regeln zur Teilnahmeberechtigung – einschließlich einer ausführlichen Kommentierung des neuen § 10a AktG betreffend Depotbestätigungen  Neue Regeln für die Wahl von AR-Mitgliedern

Bachner/Dokalik 2010, 296 Seiten, geb. ISBN 978-3-7073-1458-8 EUR 78,–

Leseprobe unter

Das Aktienrechts-Änderungsgesetz (AktRÄG) 2009 bringt für die Organverfassung der AG die einschneidendsten Änderungen seit der Übernahme des deutschen AktG 1937. Der vorliegende Kommentar ist auf das Informationsbedürfnis der Praxis hinsichtlich der neuen bzw. geänderten Bestimmungen für die Vorbereitung und Durchführung einer HV, sowohl bei börsenotierten als auch bei nicht börsenotierten Gesellschaften, abgestimmt.

lag.at www.lindever

Dr. Thomas Bachner, LL.M., Ph.D. (Cambridge) lehrt als Assistenzprofessor am Institut für Zivil- und Unternehmensrecht der WU Wien. Dr. Dietmar Dokalik ist Richter in Wien und war zuständiger Referent des Gesetzesentwurfs im Bundesministerium für Justiz.

office@lindeverlag.at www.lindeverlag.at


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Editorial

Liebe Leserinnen und Leser! Wir freuen uns, Ihnen mit dieser letzten Ausgabe der GesRZ im heurigen Jahr viele hochaktuelle Beiträge namhafter Autoren präsentieren zu können. Der Beitrag von Susanne Kalss und Clemens Hasenauer gibt einen Überblick über die aktuelle Rechtslage zur Adhoc-Publizität bei Beteiligungs- und Unternehmenstransaktionen mit besonderem Augenmerk auf die Frage, wann bei gestreckten Geschehensabläufen die Pflicht zur Abgabe einer Ad-hoc-Meldung ausgelöst wird. Harald Baum geht der Frage nach, ob eine Hinweispflicht auf das allgemeine Emittenten- oder Insolvenzrisiko in Werbefoldern bei Wertpapiergeschäften besteht, die in letzter Zeit vor allem durch die Insolvenz der Investmentbank Lehman Brothers schlagend geworden ist. Der Beitrag von Michael Umfahrer befasst sich mit dem Rechtsinstitut des Aufgriffsrechts, seinen Besonderheiten und Grenzen und den bei der Gestaltung in der Praxis auftretenden Rechtsproblemen. Nora Aburumieh und Heinrich Foglar-Deinhardstein behandeln die OGH-Entscheidung 6 Ob 226/09t über die Kapitalerhaltung und Kapitalentsperrung und den Gläubigerschutz bei Verschmelzungen mit Auslandsbezug sowie Mitwirkungspflichten der Parteien im Firmenbuchverfahren und erläutern die Auswirkungen der Entscheidung auf die Praxis. Eva Eberhartinger und Matthias Petutschnig stellen in ihrem Beitrag die Zusammenhänge zwischen UGB/BWG und EStG bei der Forderungsbewertung dar und diskutieren daran anschließend die sich aus den überlappenden Kontrollzuständigkeiten mehrerer Institutionen (Abgabenbehörden und ordentliche Gerichte) ergebenden Unsicherheiten und Zweifelsfragen. Am 11.11.2010 lud das Zentrum für Stiftungsrecht zu einem Gespräch von Praktikern und Firmenbuchrichtern über den Ministerialentwurf zum Budgetbegleitgesetz-Justiz 2011 – 2013. Wir freuen uns, Ihnen das ResuméProtokoll dieses Gesprächs präsentieren zu dürfen. In gewohnter Weise bietet „Unternehmensrecht aktuell“ von Julia Fragner und Matthias Schimka einen Überblick über weitere wesentliche Neuigkeiten. Besonderer Dank gilt auch den Autoren der Glossen zu den OGHEntscheidungen und Brigitte Schenk für die Erarbeitung der Leitsätze und gekürzten Entscheidungstexte. Diesmal wurden die Glossen von Michael Enzinger, Katharina Widhalm-Budak, Annemarie Kosesnik-Wehrle sowie Franz Pampel verfasst. Einschlägige VwGH-Judikate zu gesellschaftsrechtlichen Themen zusammengestellt von Johannes Wolfgang Steiner und Rezensionen von Matthias Schimka und Martin Oppitz runden das umfangreiche Angebot des aktuellen Heftes ab. Wir bedanken uns dafür, dass Sie der GesRZ auch heuer die Treue gehalten haben, wünschen Ihnen besinnliche Festtage und einen guten Rutsch ins neue Jahr. Wir freuen uns, wenn wir Sie auch 2011 mit der GesRZ begleiten dürfen. Wien, im Dezember 2010

Nikolaus Arnold / Susanne Kalss

Ständige Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Univ.-Prof. Dr. Markus Achatz, Universität Linz; Univ.-Prof. Dr. Josef Aicher, Universität Wien; Univ.-Prof. Dr. Reinhold Beiser, Universität Innsbruck; Wilhelm Birnbauer, Rechtspfleger am Landesgericht Wiener Neustadt; em. Univ.-Prof. Dr. Peter Doralt, Wirtschaftsuniversität Wien; em. Univ.-Prof. Dr. Werner Doralt, Universität Wien; Univ.Prof. Dr. Michael Enzinger, Rechtsanwalt, Universitäten Wien und Trier; Univ.-Prof. Dr. Alfons Grünwald, Universität Graz; Univ.-Prof. Dr. Friedrich Harrer, Rechtsanwalt, Universität Salzburg; Senatsrat Dr. Erich Hechtner, Leiter der Magistratsabteilung 63, Wien; Univ.-Prof. Dr. Hanns F. Hügel, Rechtsanwalt, Universität Wien; Univ.-Prof. Dr. Peter Jabornegg, Universität Linz; Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Jelinek, Universität Graz; Univ.-Prof. DDr. Waldemar Jud, Universität Graz; Univ.-Prof. Dr. Martin Karollus, Universität Linz; Univ.-Prof. Dr. Georg E. Kodek, LL.M., Hofrat des Obersten Gerichtshofs, Wirtschaftsuniversität Wien; em. Univ.-Prof. Dr. Hans-Georg Koppensteiner, LL.M., Universität Salzburg; em. Univ.-Prof. Dr. Heinz Krejci, Universität Wien; Univ.-Prof. Dr. Michael Lang, Wirtschaftsuniversität Wien; Dr. Birgit Langer, Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofes und Hon.-Prof. für Zivilrecht an der Universität Wien; Univ.-Prof. Dr. Wolfgang Mazal, Universität Wien; Univ.-Prof. Dr. Christian Nowotny, Wirtschaftsuniversität Wien; Dr. Georg Nowotny, Hofrat des Obersten Gerichtshofes; Univ.-Prof. Dr. Helmut Pernsteiner, Universität Linz; Univ.-Prof. Dr. Günter H. Roth, Universität Innsbruck; Univ.-Prof. Dr. Friedrich Rüffler, LL.M., Universität Klagenfurt; Univ.-Prof. DDr. Hans Georg Ruppe, Mitglied des Verfassungsgerichtshofes, Universität Graz; Univ.-Prof. Dr. Martin Schauer, Universität Wien; Dr. Brigitte Schenk, Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes; Univ.-Prof. Mag. Dr. Gerhard Schummer, Universität Graz; Univ.-Prof. Dr. Gerhard Seicht, Wirtschaftsuniversität Wien; Dr. Johannes Wolfgang Steiner, Senatspräsident des Verwaltungsgerichtshofes; em. Univ.-Prof. Dr. Gerold Stoll, Universität Wien; Univ.-Prof. Dr. Manfred Straube, Universität Wien, Donauuniversität Krems; Walter Szöky, Rechtspfleger am Handelsgericht Wien; Univ.-Prof. Dr. Michael Tanzer, Universität Wien; Hon.-Prof. DDr. Hellwig Torggler, Rechtsanwalt, Wien; em. Univ.-Prof. Dr. Rudolf Welser, Universität Wien; Dr. Maria Wittmann-Tiwald, Oberlandesgericht Wien; em. Univ.-Prof. DDr. Horst Wünsch, Universität Graz.

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Inhalt

Inhalt

Impressum

JULIA FRAGNER / MATTHIAS SCHIMKA

Unternehmensrecht aktuell...................................................................

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SUSANNE KALSS / CLEMENS HASENAUER

Ad-hoc-Publizität bei Beteiligungs- und Unternehmenstransaktionen .................................................

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HARALD BAUM

Garantie-Zertifikate und „Emittentenrisiko“: Hinweispflicht in Werbefoldern? .........................................................

311

MICHAEL UMFAHRER

Übertragung und Abfindung von GmbH-Anteilen ....................

320

NORA ABURUMIEH / HEINRICH FOGLAR-DEINHARDSTEIN

Internationale Umstrukturierungen – Einlagenrückgewähr, Firmenbuchverfahren, Kapitalentsperrung ...................................

328

EVA EBERHARTINGER / MATTHIAS PETUTSCHNIG

Forderungsbewertung nach UGB, BWG und EStG und Rechtsdurchsetzung ........................................................................

338

ZENTRUM FÜR STIFTUNGSRECHT

Das neue Stiftungsrecht nach dem Ministerialentwurf 2010 und anliegende Fragen ............................................................................

342

Aus der aktuellen Rechtsprechung

Periodisches Medienwerk: Der Gesellschafter – Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensrecht. „Der Gesellschafter“ ist zu zitieren: GesRZ Kalenderjahr, Seite. Grundlegende Richtung: Diese Fachzeitschrift befasst sich mit Problemen auf allen Gebieten des Gesellschafts- und Unternehmensrechts anhand von Theorie und Praxis. Sie erscheint sechsmal jährlich, und zwar im Februar, April, Juni, August, Oktober und Dezember. Jahresabonnement 2010: € 116,60 inkl. 10 % MWSt., zzgl. Versandspesen. Preis des Einzelheftes: € 23,50 inkl. 10 % MWSt., zzgl. Versandspesen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement um jeweils ein Jahr zu den jeweils gültigen Konditionen weiter. Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis jeweils spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen. dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Herausgeber oder der Autoren ausgeschlossen ist. Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift ein, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm etc.) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG), sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) sowie der öffentlichen Zurverfügungstellung, insbesondere über das Internet (§ 18a UrhG). Gemäß § 36 Abs. 2 UrhG erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrages folgenden Kalenderjahres; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht. ISSN 0250-6440

OGH Unterbrechung des Firmenbuchverfahrens ................................................. Zur Unternehmereigenschaft von Gesellschaftern einer GmbH ............... Gesellschafterbeschluss als Voraussetzung für Ersatzansprüche gegen den Geschäftsführer ........................................................................... Voraussetzungen für die Eintragung der Kapitalerhöhung einer AG durch Sacheinlage .......................................................................................... Gläubigeranfechtung außerhalb des Konkurses nach Gründung einer liechtensteinischen Familienstiftung in Benachteiligungsabsicht........... VwGH Gesellschaftsteuer: Forderungsverzicht im Stadium einer liquidierten Gesellschaft ...................................................................... Subvention als freiwillige Leistung iSd § 2 Z 4 lit a KVG ........................... Atypische stille Gesellschaft: Fremdvergleich ............................................ Verlustvortrag bei Verschmelzung ................................................................ KESt-Vorschreibung an die britische Muttergesellschaft einer inländischen Gesellschaft .................................................................... Eingliederung von Gesellschafter-Geschäftsführern in den betrieblichen Organismus der GmbH ...............................................

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Rezensionen..................................................................................................... 364

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Herausgeber und Redaktion: Rechtsanwalt Dr. Nikolaus Arnold, 1010 Wien, Wipplingerstraße 10 Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss, LL.M., 1090 Wien, Institut für Zivil- und Unternehmensrecht, Althanstraße 39–45 Medieninhaber und Medienunternehmen: LINDE VERLAG WIEN Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24 Telefon: 24 630 Serie Telefax: 24 630-23 DW E-Mail: office@lindeverlag.at http://www.lindeverlag.at DVR 0002356 Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H. Sitz: Wien, Firmenbuchnummer 102235x Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien, ARA-Lizenz-Nr.: 3991 Gesellschafter: Axel Jentzsch, Mag. Andreas Jentzsch Geschäftsführer/innen: Dr. Eleonore Breitegger, Mag. Andreas Jentzsch, Dr. Oskar Mennel P. b. b. – Verlagspostamt 1210 Wien – Erscheinungsort Wien Herstellung

Druckerei Hans Jentzsch & Co. GmbH. 1210 Wien, Scheydgasse 31, Tel.: 01/ 278 42 16-0; E-Mail: office@jentzsch.at

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Unternehmensrecht aktuell J U LI A F R AG N E R U N D M AT T H I A S S C H I M K A

BWG-Novelle (CRD III) Am 12.10.2010 wurde vom Ministerrat die Regierungsvorlage betreffend ein Bundesgesetz, mit dem das Bankwesengesetz geändert wird, beschlossen. Mit dem Entwurf sollen die EGRichtlinien zur Änderung der „Basel II-Richtlinie“ (Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG) im Hinblick auf die aufsichtsrechtliche Überprüfung der Vergütungspolitik umgesetzt werden. Folgende Eckpunkte sind vorgesehen: 









Die Anforderungen der „Basel II-Richtlinien“ sollen ergänzt und Kreditinstitute ausdrücklich dazu verpflichtet werden, für alle Kategorien von Mitarbeitern, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf ihr Risikoprofil auswirkt, eine Vergütungspolitik sowie Vergütungspraktiken festzulegen und anzuwenden, die mit einem wirksamen Risikomanagement vereinbar sind. Mit diesen neuen Vergütungsbestimmungen soll zudem das Handeln der Mitarbeiter von Kreditinstituten stärker auf Nachhaltigkeit und Langfristigkeit ausgerichtet werden. Falsche Anreize in der Vergütungsstruktur, wie eine unangemessene kurzfristige Erfolgsorientierung oder zu hohe Risikofreudigkeit, sollen verhindert werden. Die Vergütungspolitik eines Kreditinstitutes soll somit darauf ausgerichtet sein, die persönlichen Zielsetzungen ihrer Mitarbeiter den langfristigen Interessen des jeweiligen Kreditinstitutes anzupassen. Die Bewertung der leistungsgebundenen Vergütungsbestandteile soll sich folglich auf die längerfristigen Leistungen gründen und die damit zusammenhängenden noch ausstehenden Risiken mitberücksichtigen. Die Offenlegungsbestimmungen bezüglich der Remunerationspolitik von Kreditinstituten sollen Informationen über das Verfahren zur Festlegung der Vergütungspolitik, die Verbindung zwischen Vergütung und Leistung sowie Kriterien der risikobasierten Leistungsbemessung der Boni umfassen.

Der Aufsichtsrat oder ein sonst nach Gesetz oder Satzung zuständiges Aufsichtsorgan eines Kreditinstitutes soll die allgemeinen Grundsätze der Vergütungspolitik genehmigen, überprüfen und für ihre Umsetzung verantwortlich sein. Der Gesetzesentwurf ist online abrufbar unter: https://www.bmf.gv.at/Finanzmarkt/RechtlicheGrundlage_ 753/BWGNovelleCRDIII/BWG_CRDIII-TXT-101012.pdf

Budgetbegleitgesetz 2011–2014; Teil Abgabenänderungsgesetz Am 27.10.2010 wurde der Entwurf eines Bundesgesetzes, mit dem eine Stabilitätsabgabe von Instituten des Finanzmarktes (Stabilitätsabgabegesetz) sowie eine Flugabgabe (Flugabga-

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begesetz – FlugAbgG) eingeführt werden und mit dem ua das Einkommensteuergesetz 1988, das Körperschaftsteuergesetz 1988, das Umgründungssteuergesetz, das Gebührengesetz 1957, das Investmentfondsgesetz 1993 und das Glücksspielgesetz geändert wurden (Budgetbegleitgesetz 2011–2014 – BBG 2011–2014; Teil Abgabenänderungsgesetz – AbgÄG), zur Begutachtung versendet. Durch diesen Gesetzesentwurf sollen ua folgende Hauptziele erreicht werden:







   

Stabilitätsabgabegesetz: Kreditinstitute sollen sich an den Krisenkosten des Staates beteiligen, indem sie ab 2011 eine Stabilitätsabgabe leisten. Darüber hinaus sollen durch die zusätzliche Besteuerung von risikoreicheren Finanzierungsinstrumenten hinaus Lenkungseffekte erzielt werden. EStG 1988: Realisierte Wertsteigerungen von Kapitalvermögen sollen in das KESt-System einbezogen und das KESt-Gutschriftensystems zugunsten einer einfachen Neuregelung abgeschafft werden. KStG 1988: Werden Beteiligungsanschaffungen im Konzern fremdfinanziert, so sollen die Zinsen künftig nicht mehr abzugsfähig sein. Bei Privatstiftungen sollen steuerlich motivierte Gestaltungen iZm Grundstücken ausgeschlossen und der sich aus der niedrigen Zwischensteuer ergebende Thesaurierungsvorteil abgeschafft werden. UmgrStG: Vorgesehen ist eine klarere Fassung und Beseitigung von Regelungslücken bei der Ausschüttungsfiktion im Zuge einer Umwandlung. GebG 1957: Die Kreditvertrags- und Darlehensvertragsgebühr soll abgeschafft werden. InvFG 1993 und ImmoInvFG: Die Besteuerung von Investmentfonds soll an das System der Besteuerung von Kapitalvermögen angepasst und vereinfacht werden. GSpG: Die Voraussetzungen zur Erteilung und Ausübung von Konzessionen zum Betrieb physischer Spielbankbetriebsstätten sowie einer Lotteriekonzession in Österreich durch eine Kapitalgesellschaft mit Sitz in einem EU-/ EWR-Mitgliedstaat sollen an die EuGH-Rspr angepasst werden.

Die Begutachtungsfrist endete am 17.11.2010. Der Begutachtungsentwurf samt einschlägiger Materialien ist online abrufbar unter: https://www.bmf.gv.at/Steuern/Fachinformation/Neue Gesetze/Budgetbegleitgesetz_11449/_start.htm

Budgetbegleitgesetz-Justiz 2011–2013 Am 29.10.2010 wurde ein Gesetzesentwurf, mit dem ua das Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, das Außerstreitgesetz, das Dr. Julia Fragner ist Mitarbeiterin der Geschäftsstelle der Übernahmekommission. Mag. Matthias Schimka ist Rechtsanwaltsanwärter in Wien.

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U n t e r n e h m e n s re c h t a k t u e l l Firmenbuchgesetz, das Gebührenanspruchsgesetz, das Privatstiftungsgesetz, das Gerichtsorganisationsgesetz und das Rechtspraktikantengesetz geändert werden (Budgetbegleitgesetz-Justiz 2011–2013), zur Begutachtung versandt. Im Rahmen dieses Entwurfs sind eine Reihe von Bestimmungen vorgesehen, welche Konsolidierungs- und Einsparungseffekte mit sich bringen sollen. Weiters soll eine effizientere Nutzung von Arbeitskapazitäten im Bereich der Gerichte sowie eine Entlastung der Gerichte erreicht werden. Vorgesehen sind ua folgende Änderungen: 



 





neu!



Kürzung der Gerichtspraxis von derzeit neun auf künftig fünf Monate zur Nutzung des dahinter stehenden Einsparungspotenzials: Damit soll neben einer budgetären Entlastung des Justizressorts auch eine Entspannung im Hinblick auf die bei vielen Gerichten herrschende Raumnot erreicht werden. Die Einsatzmöglichkeiten für Richteramtsanwärter nach Ablegung der Richteramtsprüfung sollen flexibler gestaltet, ausgeweitet und klarer definiert werden. Zudem sollen die Ausbildungsmöglichkeiten für Richteramtsanwärter gem den aktuellen Erfordernissen auf Ausbildungen im Bereich der Wirtschaft (durch Praktika bei Unternehmen oder wirtschaftsnahen Einrichtungen) erweitert werden. Geplant ist ein besserer Einsatz von Arbeitskapazitäten im Strafverfahren durch eine erleichterte Inanspruchnahme von Dolmetschleistungen. Geplant ist die Schaffung einer Rechtsgrundlage, um Verbänden iSd VbVG gegebenenfalls Amtsbestätigungen darüber ausstellen zu können, dass sie nicht nach dem VbVG verurteilt wurden und dass kein Strafverfahren gegen sie anhängig ist. Die Eintragungsgebühren im Grundbuch soll um 0,1 % angehoben werden. Vorgesehen ist auch die Einführung verschiedener „Flat-Rates“: Für eine Vollabfrage soll eine Gebühr von 3 Euro, für diverse eingeschränkte Abfrageprodukte eine Gebühr von 1,50 Euro und für Abfragen aus der Urkundensammlung eine Gebühr von 0,90 Euro eingehoben werden. Im Firmenbuch ist die Einführung eines „All-in-oneProdukts“ vorgesehen, das für eine Gebühr von 7,50 Euro die Abfrage sämtlicher im Firmenbuch sowie in der elektronischen Urkundensammlung enthaltenen Informationen und Urkunden eines Rechtsträgers in einem Schritt ermöglichen soll. Für Privatstiftungen ist ua eine Offenlegungspflicht gegenüber dem Finanzamt auch für nicht in der Stiftungs-

urkunde bezeichnete Begünstigte geplant. Zu den Änderungen im PSG siehe den Beitrag in diesem Heft auf S 342. Die Begutachtungsfrist endete am 17.11.2010. Der Begutachtungsentwurf samt einschlägiger Materialien ist online abrufbar unter: http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/ME/ME_ 00233/index.shtml

Kommission stellt geplanten neuen EU-Rahmen für Krisenmanagement im Finanzsektor vor Im Zuge der Finanzkrise mussten etliche Regierungen Notmaßnahmen ergreifen, um die Banken zu stabilisieren und eine ernsthafte Erosion des Finanzsystems zu verhindern. Dabei handelten die Regierungen auf der Basis nationalen Rechts, da es bislang keinen Rechtsrahmen in der EU gab, um eine Krise des Bankensektors zu bewältigen. Daher hat die Europäische Kommission am 20.10.2010 eine Mitteilung vorgelegt, in der sie ihre Pläne für einen EU-Rahmen für Krisenmanagement im Finanzsektor darlegt. Diese sollen den Weg für die Rechtsvorschriften ebnen, die im Frühjahr 2011 vorgelegt werden: Behörden in ganz Europa sollen für den Umgang mit insolventnahen Banken gewappnet sein und mögliche Bankeninsolvenzen geordnet abwickeln. Die Behörden sollen dabei mit folgenden Instrumenten und Befugnissen ausgestattet werden:  



Präparativ- und Präventivmaßnahmen (wie die Vorgabe für Institute und Behörden, sich auf eine etwaige Sanierung vorzubereiten und Abwicklungspläne aufzustellen); Frühinterventionsbefugnisse, um Problemen schon frühzeitig entgegenwirken zu können (wie die Befugnis der Aufsichtsbehörden, die Ablösung der Geschäftsleitung zu verlangen oder einem Institut vorzuschreiben, einen Sanierungsplan umzusetzen oder sich von Geschäften oder Geschäftsbereichen zu trennen, die ein übermäßiges Risiko für seine finanzielle Solidität darstellen); Abwicklungsinstrumente (wie die Befugnis, die Übernahme einer insolventen Bank durch ein solides Institut in die Wege zu leiten oder deren Geschäfte ganz oder teilweise auf eine Brückenbank zu übertragen).

Nähere Informationen sind online abrufbar unter: http://ec.europa.eu/internal_market/bank/crisis_ management/index_de.htm#framework

Internal Investigations – praxisorientierter Überblick

Mehr Infos zum Buch un ter

www.lindever lag.at

Kustor (Hrsg.) 2010, 184 Seiten, kart. ISBN 978-3-7073-1723-7 EUR 48,–

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Dr. Thomas Kustor ist Rechtsanwalt und Partner der internationalen Anwaltssozietät Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Wien. Sein Tätigkeitsschwerpunkt ist die Beratung und Vertretung bei Rechtsstreitigkeiten im wirtschaftsrechtlichen Bereich.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t

Ad-hoc-Publizität bei Beteiligungsund Unternehmenstransaktionen S U S A N N E K A L S S / C LE M E N S H A S E N A U E R

Ausgehend von den europarechtlichen Vorgaben, den gesetzlichen Bestimmungen in Österreich, der aktuellen Judikatur, insb auch des UVS Wien, und der Rechtsansicht der österreichischen Finanzmarktaufsicht (FMA) und der deutschen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) soll auf Basis der hM1 ein Überblick über die aktuelle Rechtslage zur Ad-hoc-Publizität bei Beteiligungs- und Unternehmenstransaktionen gegeben werden. IdZ interessiert vor allem die Frage, zu welchem Zeitpunkt bei gestreckten Geschehensabläufen die Pflicht zur Abgabe einer Ad-hoc-Meldung ausgelöst wird. Typisches Beispiel eines gestreckten Geschehensablaufs ist der Kauf oder Verkauf eines Unternehmens. I. Einleitung Börsenotierte Unternehmen sehen sich bei M&A-Transaktionen mit vielfältigen rechtlichen Fragestellungen konfrontiert. Dazu zählt gerade auch die Ad-hoc-Meldepflicht. Beginnend mit der ersten Kontaktaufnahme zwischen Käufer und Verkäufer bis zum Abschluss der Transaktion müssen die beteiligten Unternehmen (Käufer, Verkäufer und unter Umständen auch die Zielgesellschaft) überlegen, ob und wann genau eine Insider-Information vorliegt, womit die gesetzliche Adhoc-Pflicht ausgelöst wird. Für das Unternehmen kann nicht nur die unterlassene oder zu späte Ad-hoc-Meldung negative rechtliche Konsequenzen haben (zB allfällige Verwaltungsstrafen), sondern auch eine verfrühte Veröffentlichung. Sind etwa Anleger durch die (verfrühte) Ad-hoc-Meldung zu Anlageentscheidungen verleitet worden, und kommt der Kauf doch nicht zustande, besteht die Gefahr, dass die Anleger gegenüber dem Unternehmen, das die Ad-hoc-Meldung veröffentlich hat, Schadenersatzansprüche geltend machen könnten, zumal in einem derartigen Fall die Gefahr der Irreführung gegeben ist. Der Emittent haftet im Grundsatz in diesen Fällen bei entsprechendem Rechtswidrigkeitszusammenhang für den beim Anleger entstandenen Vertrauensschaden,2 wobei das Ausmaß des Haftungssubstrats umstritten ist.3 Die Wahl des richtigen Zeitpunkts ist eine Gratwanderung im Spannungsfeld der wirtschaftlichen Interessen der Unternehmen, des Informationsinteresses und der Dispositionsmöglichkeit der Anleger, der Integrität des Marktes und letztlich der Ansicht und Vorgehensweise der zuständigen Behörden. Die Rechtsordnung hat die Interessen von Anlegern, des Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss, LL.M. (Florenz) ist Vorsitzende des Departments für Unternehmensrecht und Arbeitsrecht an der Wirtschaftsuniversität Wien. Dr. Clemens Hasenauer, LL.M. ist Rechtsanwalt in Wien. 1 Kalss/Zahradnik, BörseGNov 2004: Insiderrecht und Ad-hoc-Publizität bei M&ATransaktionen, ecolex 2006, 393; Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten bei unternehmensspezifischen Transaktionen, in Brandl/Kalss/Lucius/Oppitz/Saria, Handbuch Kapitalmarktrecht III. Informationsverhalten am Kapitalmarkt (2006) 130. 2 Eckert, Emittentenhaftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation und aktienrechtliche Kapitalerhaltung, GesRZ 2010, 88 (88 f); M. Gruber, Prospekthaftung der AG versus Kapitalerhaltung, GesRZ 2010, 73 (76 und 79); Karollus, Nochmals: Haftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation und Kapitalerhaltung in der AG, ZFR 2010, 50 (52); Rüffler, Haftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation und Kapitalerhaltung in der AG, in FS Straube (2009) 113; aA Enzinger, Grundlagen und Voraussetzungen der Haftung für Erklärungen an die Öffentlichkeit, insbesondere im Kapitalmarktrecht, in FS Straube (2009) 19 (24 ff). 3 Siehe etwa: nur ausschüttungsfähige Mittel: Kalss, Anlegerinteressen (2001) 218; vgl FN 2 (Diskussion).

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Marktes insgesamt und der betroffenen Unternehmen in Einklang zu bringen. Angesichts der Irreversibilität von Information4 ist für alle Beteiligten, insb aber für die betroffenen Unternehmen, Rechts- und Planungssicherheit von besonderer Bedeutung. Dies umso mehr, als die unternehmerischen Entscheidungen, somit Entscheidungen mit mehreren Variablen und Alternativen,5 in vielen Fällen unter hohem Zeitdruck gefasst werden. II. Gesetzliche Bestimmungen 1. Europarechtliche Grundlagen Die gesetzlichen Regelungen für die Ad-hoc-Publizität und das Insiderrecht basieren auf europäischen Vorgaben. Die aktuelle Grundlage bildet die im Jahre 2003 im Rahmen eines Komitologieverfahrens ergangene Marktmissbrauchsrichtlinie,6 die ihrerseits die Insiderrichtlinie der EG aus dem Jahre 19897 ersetzte. Die Marktmissbrauchsrichtlinie dient der Vollendung des europäischen Binnenmarktes für Finanzdienstleistungen. Mit der Verpflichtung der Emittenten, wesentliche, den jeweiligen Emittenten unmittelbar betreffende neue Tatsachen unverzüglich zu veröffentlichen (Ad-hoc-Pflicht), soll möglichst zeitnah ein Informationsgleichgewicht der Anleger am Kapitalmarkt geschaffen werden (informationelle Gleichbehandlung und Chancengleichheit).8 Neben der Sicherung der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte (Funktionsschutz) und dem Schutz der Anleger liegt iSd Sicherung der informellen Gleichbehandlung ein wesentlicher Aspekt der Ad-hocPublizität im Flankenschutz zum Insiderhandelsverbot.9 In4

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6

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Kalss/Oelkers, Öffentliche Bekanntgabe – ein wirksames Aufsichtsinstrument im Kapitalmarktrecht? ÖBA, 2009, 123 (132). Lutter, Die Business Judgement Rule in Deutschland und Österreich, GesRZ 2007, 79 (82). Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.1.2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), ABl L 95 vom 12.4.2003, S 16. Richtlinie 89/592/EWG des Rates vom 13.11.1989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insider-Geschäfte, ABl L 334 vom 18.11.1989, S 30. Vgl Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 130. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I (2005) § 14 Rz 2 mit Verweis ua auf Altendorfer/Kalss/Oppitz, Börsenrechtliche Publizität, in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts (1998) 109 (139); Oppitz/Schwarz-Vartok, Die Ad-hocPublizität aus der Sicht des Unternehmens, RWZ 1995, 258 (258 f); M. Gruber, Ad-hoc-Publizität, ÖBA 2003, 239 (240 f).

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Ka p i t a l m a r k t re c h t siderhandel wird als Ausprägung des Marktmissbrauchs gesehen, welcher insgesamt die Integrität und Funktionsfähigkeit des europäischen Kapitalmarktes gefährdet und damit das Vertrauen der Öffentlichkeit, insb auch der Akteure des Kapitalmarkts selbst, in diesen erschüttert. Die Zeitspanne zwischen dem Entstehen einer Insider-Information und deren allgemeiner Bekanntheit soll möglichst kurz gehalten werden, um die Gefahr des Missbrauchs der betreffenden Information hintanzuhalten.10 Zur Durchführung und näheren Präzisierung der Marktmissbrauchsrichtlinie wurden eine Durchführungsverordnung11 sowie drei Durchführungsrichtlinien12 erlassen. Die BörseG-Novelle 200413 setzte die europäischen Regeln in nationales Recht um. 2. Österreichisches BörseG 2.1. Allgemeines Die für die Ad-hoc-Publizität relevanten Normen des BörseG enthalten eine Reihe von unbestimmten Tatbestandsmerkmalen, die ihre Anwendung erschweren. Gründe hierfür sind die Entstehungsgeschichte der Marktmissbrauchsrichtlinie im Rahmen eines Komitologieverfahrens sowie die Tatsache, dass der österreichische Gesetzgeber die europäischen Vorgaben weitgehend wortwörtlich und nur zeitlich versetzt jeweils en bloc in die österreichische Rechtsordnung übernommen hat, ohne auf die Systematik und Terminologie des BörseG Bedacht zu nehmen.14 Als Auslegungshilfe15 kann ein Rundschreiben der österreichischen FMA herangezogen werden. Die Behörde legt in dem Rundschreiben ihre Ansicht zur Auslegung der verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen zur Ad-hocPublizität, zur Insider-Information und zu den Meldungen von directors’ dealings dar.16 Aufgrund der (auf den Richtlinien basierenden) ähnlichen Rechtslage in Deutschland und Österreich kann zur Auslegung auch auf deutsche Quellen zurückgegriffen werden, insb auf den Emittentenleitfaden der deutschen BaFin.17 10 11

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Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I, § 14 Rz 2. Verordnung (EG) Nr 2273/2003 der Kommission vom 22.12.2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates – Ausnahmeregelungen für Rückkaufprogramme und Kursstabilisierungsmaßnahmen, ABl 336 vom 23.12.2003, S 33. Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22.12.2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation, ABl L 339 vom 24.12.2003, S 70; Richtlinie 2003/125/EG der Kommission vom 22.12.2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die sachgerechte Darbietung von Anlageempfehlungen und die Offenlegung von Interessenkonflikten, ABl L 339 vom 24.12.2003, S 73; Richtlinie 2004/72/EG der Kommission vom 29.4.2004 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates – Zulässige Marktpraktiken, Definition von Insider-Informationen in Bezug auf Warenderivate, Erstellung von Insider-Verzeichnissen, Meldung von Eigengeschäften und Meldung verdächtiger Transaktionen [...], ABl L 162 vom 30.4.2004, S 70. BGBl I 2004/127. Hierzu zB Rüffler, Probleme der börserechtlichen ad-hoc-Publizität bei personellen Veränderungen im Vorstand, ÖBA 2009, 724 (725 f); Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 131; generell Kalss in Zentrum Soziale Marktwirtschaft, Julius Raab Stiftung (2009) 121. Siehe Pkt 1. des Rundschreibens der FMA vom 6.3.2006 idF 5.4.2007, online abrufbar unter http://www.fma.gv.at. Rundschreiben der FMA vom 6.3.2006 idF 5.4.2007. Emittentenleitfaden der BaFin idF 28.4.2009, online abrufbar unter http://www.bafin.de.

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2.2. Ad-hoc-Publizitätspflicht Nach § 48d Abs 1 BörseG haben Emittenten von Finanzinstrumenten die Pflicht, Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Erforderlich ist es daher, dass die Insider-Information (siehe dazu Pkt II.3) den Emittenten unmittelbar betrifft. Schließlich kann ein Emittent auch lediglich über diese Informationen Auskunft geben.18 Nicht offenzulegen sind Insider-Informationen, die den Emittenten nur mittelbar betreffen, wie zB allgemeine volkswirtschaftliche Daten, allgemeine Marktentwicklungen, Arbeitslosenzahlen, Änderungen der Gesetzeslage etc.19 Unverzüglich ist idS zu verstehen, dass die Pflicht zur Offenlegung der Information im Regelfall binnen weniger Stunden ab Eintritt und Kenntnis der Insider-Information besteht.20 Nach der deutschen hM bedeutet unverzüglich (unter Verweis auf § 121 Abs 1 Satz 1 BGB), dass der Emittent seinen Pflichten ohne schuldhaftes Zögern nachkommen muss, wobei ihm jedoch stets ein angemessener Prüfungszeitraum (mit der Möglichkeit, externe Berater heranzuziehen) zusteht.21 Auch erhebliche Veränderungen über eine bereits bekannt gegebene Insider-Information sind unverzüglich zu veröffentlichen.22 Die genaue Ausgestaltung der Ad-hocMeldung wird in einer eigenen Verordnung der FMA festgelegt.23 Die Veröffentlichung ist nach § 82 Abs 8 BörseG über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem, das zumindest innerhalb der EG verbreitet ist, vorzunehmen.24 Emittenten von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassen sind, haben nach § 82 Abs 7 BörseG die nach § 48d BörseG zu veröffentlichenden Tatsachen vor der Veröffentlichung der FMA und dem Börseunternehmen (Wiener Börse AG) mitzuteilen. Der Emittent kann jedoch unter bestimmten Umständen selbst die Entscheidung treffen, die Bekanntgabe der InsiderInformation nach Maßgabe des § 48d Abs 2 BörseG aufzuschieben. Hierfür müssen kumulativ drei Voraussetzungen vorliegen: 1.) Die berechtigten Interessen des Emittenten könnten durch die Veröffentlichung geschädigt werden, 2.) die Unterlassung der Veröffentlichung ist nicht geeignet, die Öffentlichkeit irrezuführen, und 3.) der Emittent ist für den Zeitraum der Hinausschiebung in der Lage, die Vertrau18 19

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Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 140. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I, § 14 Rz 5 und 9; Frowein in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation (2008) § 10 Rz 32 ff; Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 140 mit Verweis auf die Empfehlungen des Komitees der europäischen Wertpapier-Aufsichtsbehörden (CESR) – CESR’s Advice on Level 2 Implementing Measures for the proposed Market Abuse Directive, CESR/02-089d, 13 f. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I, § 14 Rz 18; UVS Wien 26.8.2003, 06/42/5011/2003: In dieser Entscheidung geht der UVS Wien offenbar davon aus, dass eine unverzügliche Meldung innerhalb eines Zeitraums von etwas mehr als einer Stunde nach Eintritt des der Meldung zugrunde liegenden Ereignisses vorgenommen werden muss; siehe ferner UVS Wien 22.2.2010, 06/FM/57/7999/2008. Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5 (2009) § 15 Rz 248 f. Zur Aktualisierungs- und Berichtigungspflicht siehe Kalss, Berichtigungs- und Aktualisierungspflichten im Kapitalmarktrecht, in FS Hopt (2010) 2061; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 15 Rz 183 ff; Frowein in Habersack/Mülbert/Schlitt, Kapitalmarktinformation, § 10 Rz 127; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I, § 14 Rz 46 ff. Vgl Veröffentlichungs- und Meldeverordnung der FMA vom 22.4.2005, BGBl II 2005/109 idF BGBl II 2008/113 (im Folgenden: VMV). Nach § 11 Abs 2 VMV verfügen Reuters, Bloomberg und Dow Jones Newswire über eine solche Verbreitung.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t lichkeit der Insider-Information zu gewährleisten.25 Die Entscheidung über den Aufschub ist der FMA unverzüglich mitzuteilen. Sollte eine der drei genannten Voraussetzungen wegfallen, ist die Ad-hoc-Mitteilung umgehend vorzunehmen. Ein wichtiger im Gesetz geregelter Fall des berechtigten Interesses sind laufende Verhandlungen oder damit verbundene Umstände, wenn durch die Veröffentlichung das Ergebnis oder der normale Ablauf dieser Verhandlungen wahrscheinlich beeinträchtigt würde. Neben der demonstrativen Aufzählung von Fällen von berechtigten Interessen in § 48d Abs 2 Z 1 BörseG sind auch weitere Fälle eines berechtigten Interesses möglich.26 Ein Verstoß gegen die Publizitätspflicht des § 48d BörseG kann von der FMA nach § 48 Abs 1 Z 2 BörseG mit einer Verwaltungsstrafe von bis zu 30.000 Euro geahndet werden, zusätzlich kann die FMA den Verstoß nach § 48q Abs 4 BörseG öffentlich bekannt machen („an den Pranger stellen“),27 in besonders schwerwiegenden Fällen droht sogar der Entzug der Börselizenz.28 Darüber hinaus können sich Vorstandsund Aufsichtsratsmitglieder oder sonstige Beauftragte des Emittenten gem § 255 Abs 1 Z 1 AktG gerichtlich strafbar machen, wenn sie in einer Ad-hoc-Mitteilung vorsätzlich Tatsachen unrichtig wiedergeben, verschleiern oder verschweigen.29 Weiters sind zivilrechtliche Ansprüche aufgrund Schutzgesetzverletzung oder aus einer Fortentwicklung der culpa in contrahendo denkbar.30 3. Insider-Information Nach § 48a Abs 1 Z 1 BörseG ist eine Insider-Information eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt31 einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten bzw ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde. Eine Insider-Information ist daher durch drei maßgebliche Tatbestandselemente gekennzeichnet, nämlich:   

das Konzept der Bereichsöffentlichkeit, welches besagt, dass eine Information bereits dann als öffentlich bekannt gilt, wenn es einer unbestimmten Anzahl von Personen aus dem Kreis der Marktteilnehmer möglich ist, von ihr Kenntnis zu nehmen.32 Es ist daher nicht notwendig, dass die Information die breite Öffentlichkeit oder ein breites Anlegerpublikum tatsächlich erreicht, es genügt bereits die bloße Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den engeren Kreis regelmäßiger Marktteilnehmer, damit die Information als „öffentlich bekannt“ zu qualifizieren ist.33 Nach dem Rundschreiben der FMA und dem Emittentenleitfaden der BaFin ist eine Information öffentlich bekannt, wenn sie einem breiten Anlegerpublikum und damit einem unbestimmten Kreis von Personen zugänglich gemacht wurde.34 Jeder interessierte Marktteilnehmer hat so die Möglichkeit, von der Insider-Information Kenntnis zu nehmen.35 Jedenfalls ist die Information laut dem FMA-Rundschreiben öffentlich bekannt, wenn sie gem § 82 Abs 1 Z 2 BörseG über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem, das zumindest im gesamten Bundesgebiet verbreitet ist, veröffentlicht wurde.36 Andere Veröffentlichungsformen werden zum Teil kritisch gesehen.37 Bei Bekanntgabe einer Insider-Information im Zuge einer Hauptversammlung, die in Echtzeit im Internet übertragen wird (§ 102 Abs 3 AktG), ist nicht gewährleistet, dass die betreffende Information zeitgleich der Öffentlichkeit bekannt gegeben wird.38 In diesem Fall ist es erforderlich, dass zeitgleich bzw unmittelbar vor Beginn der Hauptversammlung eine Ad-hoc-Meldung vorgenommen wird.39 In der Praxis wird es aber eher selten40 vorkommen, dass eine InsiderInformation gerade während oder unmittelbar vor der Hauptversammlung entsteht. 3.2. Genaue Information Wann kann eine Information als genau iSd § 48a Abs 1 Z 1 BörseG angesehen werden? Zweck dieses Tatbestandsmerkmals ist es, reine Spekulationen oder unbestimmte Vermutungen aus dem Tatbestand auszuschließen.41 Der Begriff der Genauigkeit wird in § 48a Abs 1 Z 1 lit a BörseG näher umschrieben. 31

Sie darf nicht öffentlich bekannt sein; es muss sich um eine genaue Information handeln; bei öffentlicher Bekanntheit muss die Information geeignet sein, den Kurs des Finanzinstruments erheblich zu beeinflussen.

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3.1. Öffentlich nicht bekannte Information Die hM in Deutschland und Österreich vertritt hinsichtlich des erforderlichen Grads der Öffentlichkeit einer Information 25

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Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I, § 14 Rz 30 ff; Kalss/Zahradnik, ecolex 2006, 396; Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 157. IdS auch Pkt 2.4. des Rundschreibens der FMA; siehe dazu ausführlicher Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 158 ff; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I, § 14 Rz 32 ff. Ausführlich Kalss/Oelkers, ÖBA 2009, 132. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I, § 14 Rz 52. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I, § 14 Rz 51; Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 161; Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG (2003) § 255 Rz 22. Ausführlich M. Gruber, ÖBA 2003, 247 ff mwN; Wilhelm, Zur Haftungsbegründung nach falschen Ad hoc-Mitteilungen, ecolex 2010, 534 (534 f); zum Schutzgesetz Rüffler, Kapitalmarktrechtliche Informations- und Verhaltenspflichten als Schutzgesetz? GeS 2010, 113; aA Enzinger, Haftung für Erklärungen an die Öffentlichkeit, 24 ff.

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Direkte Betroffenheit liegt etwa vor, wenn die Information aus dem Geschäftsbereich des Emittenten stammt; siehe dazu ausführlicher ua Temmel in Althuber/Schopper, Handbuch Unternehmenskauf & Due Diligence I (2010) 672 Rz 29 ff. Schwark/Kruse in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4 (2010) § 13 WpHG Rz 31; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 13 Rz 34 ff; Pawlik in Hirte/Möllers, Kölner Komm WpHG (2007) § 13 Rz 28 ff; Mennicke/Jakovou in Fuchs, WpHG (2009) § 13 Rz 81 ff; Schuhmacher, Zur Auslegung des neu gefaßten Tatbestands des Mißbrauchs einer Insider-Information, ÖBA 2005, 533 (539) mwN. Mennicke/Jakovou in Fuchs, WpHG, § 13 Rz 82; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 13 Rz 34 ff. Pkt 2.3.1.1. des Rundschreibens der FMA; Pkt III.2.1.2. des Emittentenleitfadens der BaFin. Pkt III.2.1.2. des Emittentenleitfadens der BaFin. Pkt 2.3.1.1. des Rundschreibens der FMA. Zur Frage der Öffentlichkeit und gegebenenfalls des maßgeblichen Zeitpunkts bei Mitteilung von Informationen auf anderem Wege, wie zB an Nachrichtenagenturen, im Rahmen von Pressekonferenzen, Hauptversammlungen, auf der Homepage des Unternehmens oder in einem Gerichtsverfahren, siehe ua Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 13 Rz 38 ff; Mennicke/Jakovou in Fuchs, WpHG, § 13 Rz 92 ff; Pawlik in Kölner Komm WpHG, § 13 Rz 30 ff, Schwark/Kruse in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 13 WpHG Rz 31. Pkt 2.3.1.1. des Rundschreibens der FMA; Pkt III 2.1.2. des Emittentenleitfadens der BaFin; Temmel in Althuber/Schopper, Unternehmenskauf & Due Diligence I, 669 Rz 21. Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 136; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 (2010) § 221a Rz 67. Einer der wenigen bereits gerichtlich entschiedenen Fälle beruhte allerdings auf einer Information in einer Hauptversammlung! Schuhmacher, ÖBA 2005, 539.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t Eine Information gilt dann als genau, wenn sie 1.) eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden, und 2.) darüber hinaus bestimmt genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt. Das Gesetz legt in dieser Bestimmung nicht fest, um wie viele (zahlenmäßig) Tatsachen oder Ereignisse es sich handeln muss. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Tatsache(n) oder das Ereignis/die Ereignisse, allein oder im Zusammenspiel mit anderen Tatsachen oder Ereignissen, im Ergebnis eine Auswirkung auf den Markt haben können.42 Die Frage, ob eine Information als „genau“ anzusehen ist, ist nach einer zweistufigen Prüfung zu beantworten. In einem ersten Schritt ist zu fragen, ob ein Ereignis oder eine Tatsache bereits eingetreten ist, bzw, sofern dies nicht der Fall ist, der Eintritt dieser Tatsachen oder Ereignisse hinreichend wahrscheinlich ist (zur hinreichenden Wahrscheinlichkeit siehe noch genauer unter Pkt IV.2.). In einem zweiten Schritt ist die Kursrelevanz der betreffenden Information zu prüfen, dh, es ist zu fragen, ob die Information bestimmt/konkret genug ist, um kursrelevante Schlüsse zuzulassen.43 Auf dieser Ebene ist die tatsächliche Kurserheblichkeit der fraglichen Information nicht Gegenstand der Prüfung. Maßgeblich ist an dieser Stelle der Umstand, ob die Information aufgrund ihres hinreichenden Emittenten- oder Insiderpapierbezuges überhaupt die Eignung zur Beeinflussung des Kurses besitzt.44 Beide Elemente müssen kumulativ vorliegen, dh, es muss die hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit ebenso gegeben sein wie die ausreichende Bestimmtheit, um die Kursbeeinflussungseignung für eine Entscheidung eines verständigen Anlegers abschätzen zu können.45 Nach dem Rundschreiben der FMA kann bereits bei Vorliegen einer Tatsache oder eines Ereignisses eine genaue Information vorliegen, sofern sie hinreichend Grundlage für die Einschätzung über den zukünftigen Verlauf des Börse- oder Marktpreises sein kann.46 Die BaFin hält fest, dass diesem Anspruch nur konkrete Umstände genügen, die bereits existieren oder bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft existieren werden.47 3.3. Eignung, den Kurs des Finanzinstruments erheblich zu beeinflussen Die Information ist nur zu veröffentlichen, wenn sie bei öffentlicher Bekanntheit geeignet wäre, den Kurs des betreffenden Finanzinstruments erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde.

Die Information muss daher lediglich die Eignung zur Kursbeeinflussung haben. Es kommt grundsätzlich nicht darauf an, ob sich der Kurs des Finanzinstruments nach Veröffentlichung der Information tatsächlich ändert.48 Die Kurserheblichkeit ist damit ein abstraktes Gefährdungsmerkmal, das einen Erfolg (tatsächliche Kursbeeinflussung) nicht voraussetzt.49 Naturgemäß ist aber die tatsächliche Kursveränderung ein maßgebliches Indiz für die Eignungsprüfung. Das Tatbestandsmerkmal der erheblichen Kursbeeinflussung macht deutlich, dass Bagatellfälle von der Publizitätspflicht ausgenommen sind.50 Gemeint sind damit Fälle, in denen die Verwertung einer unveröffentlichten Information von vornherein keinen nennenswerten wirtschaftlichen Vorteil verspricht und damit der Anreiz, diese Information zu verwerten, wegen des Risikos von einzukalkulierenden Kursschwankungen und -trends gering ist.51 Die Kursrelevanz ist ex ante, aus der Perspektive eines verständigen Anlegers auf Basis aller vor dem Geschäft bekannten preisrelevanten Umstände zu beurteilen.52 Nach Ansicht der BaFin ist in zwei Schritten vorzugehen. So ist zuerst mittels einer Ex-ante-Betrachtung zu klären, ob der Umstand für sich allein betrachtet im Zeitpunkt des Handels des Insiders nach allgemeiner Erfahrung ein erhebliches Preisbeeinflussungspotenzial haben kann. Dieser allgemeinen Prüfung folgt daraufhin eine Prüfung unter Einbeziehung aller konkreten Umstände des Einzelfalls, die sich auf das Potenzial zur Preisbeeinflussung erhöhend oder vermindern auswirken können.53 Ob die Insider-Information geeignet ist, für eine erhebliche Abweichung des Kurses zu sorgen, ist nach Ansicht der FMA auch mit Blick auf die historische Volatilität des Wertpapiers zu prüfen. Wegen der unterschiedlichen Schwankungsbreite der Wertpapiere bietet sich nach Ansicht der FMA eine bestimmte Prozentzahl als Maßstab nicht an. Bei einem wenig volatilen Wertpapier kann es demnach leichter zu einer erheblichen Kursbeeinflussung kommen als bei Wertpapieren mit hoher Volatilität.54 Die FMA setzt sich im Gegensatz zur BaFin nicht mit der zur hM gewordenen Anreiztheorie55 auseinander. Danach ist eine Information geeignet, den Kurs erheblich zu beeinflussen, wenn von ihr für den verständigen Anleger ein erheblicher Kauf- oder Verkaufsanreiz ausgeht, es sich also für den verständigen Anleger lohnt, das Geschäft abzuschließen.56 Lehrmeinungen stellen im Rahmen der Anreiztheorie darauf ab, ob es sich für die als Insider in Betracht kommende Person lohnt, ihre Kenntnis über nicht öffentlich bekannte Umstände in Geschäften mit dem Insiderpapier auszunut48

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Temmel in Althuber/Schopper, Unternehmenskauf & Due Diligence I, 671 Rz 24. Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 13 Rz 8. Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 13 Rz 8, Schwark/Kruse in Schwark/ Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 13 WpHG Rz 14; CESR’s Advice on Level 2 Implementing Measures for the proposed Market Abuse Directive Ref CESR/02/08901, TZ 18. Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 143. Pkt 2.3.1.5. des Rundschreibens der FMA. Pkt III.2.1.1. des Emittentenleitfadens der BaFin mit Verweis auf Art 1 Abs 1 der Richtlinie 2003/124/EG.

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Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I, § 14 Rz 14; zur Indizienwirkung einer eingetretenen erheblichen Änderung des Börsepreises siehe Pkt III.2.1.4. des Emittentenleitfadens der BaFin. Mennicke/Jakovou in Fuchs, WpHG, § 13 Rz 123. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I, § 14 Rz 14; Assmann in Assmann/ Schneider, WpHG5, § 13 Rz 51; Mennicke/Jakovou in Fuchs, WpHG, § 13 Rz 124. Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 13 Rz 51; Mennicke/Jakovou in Fuchs, WpHG, § 13 Rz 124. Lösler in Habersack/Mülbert/Schlitt, Kapitalmarktinformation, § 2 Rz 38. Pkt III.2.1.4. des Emittentenleitfadens der BaFin. Pkt 2.3.1.3. des Rundschreibens der FMA. Pawlik in Kölner Komm WpHG, § 13 Rz 74 ff; Mennicke/Jakovou in Fuchs, WpHG, § 13 Rz 159 ff; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 13 Rz 64 ff. Pawlik in Kölner Komm WpHG, § 13 Rz 74; Pkt III.2.1.4. des Emittentenleitfadens der BaFin.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t zen.57 Verspricht demnach die Verwendung der Information keinen nennenswerten wirtschaftlichen Vorteil, besteht auch kein Anreiz, die Information zu verwenden.58 Zum Teil gelangt die Literatur unter Einbeziehung der Kursschwankungsbreite des Wertpapiers zu dem Ergebnis, dass von einer erheblichen Kursrelevanz dann auszugehen sei, wenn eine das übliche Maß der Schwankungen deutlich übersteigende Kursänderung zu erwarten sei.59 III. Aktuelle Judikatur In jüngster Zeit sind mehrere einschlägige Entscheidungen von Gerichten und Verwaltungsbehörden ergangen, die sich mit der Frage der Ad-hoc-Publizität und insb auch mit dem Tatbestandselement der genauen Information beschäftigt haben. Allein der Umstand, dass gerade zu diesen Fragen von völlig unterschiedlichen Behörden Entscheidungen getroffen wurden, zeigt, wie schwierig und zugleich von welch herausragender Bedeutung die Auslegung des Begriffes der genauen Information und damit des Auslösens der Ad-hocPublizitätspflicht ist. Die genaue Aufbereitung der Judikatur soll auch dazu beitragen, die Rechts- und damit auch die Planungssicherheit für die betroffenen Unternehmen in den entscheidungserheblichen Situationen zu erhöhen; insb da sich aus der Zusammenschau der Entscheidungen tatsächlich verlässliche Wegleitungen erkennen lassen. 1. Deutschland – Entscheidung des BGH vom 25.2.2008 In seiner Entscheidung vom 25.2.2008 hatte der BGH zu klären, ob DaimlerChrysler den Rückzug seines damaligen Vorstandsvorsitzenden Jürgen Schrempp rechtzeitig bekannt gegeben hatte.60 Schrempp hatte mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden schon Mitte Mai 2005 sein Ausscheiden mit Ende des Jahres besprochen, dieses wurde aber erst am 28.7.2005 vom Aufsichtsrat förmlich beschlossen und anschließend im Rahmen einer Ad-hoc-Meldung veröffentlicht. Der Musterkläger begehrte die gerichtliche Feststellung, dass schon im Mai und nicht erst nach dem Beschluss im Juli eine Ad-hoc-Meldung zu veröffentlichen gewesen wäre.61 Für den notwendigen Grad der hinreichenden Wahrscheinlichkeit kam der BGH zu dem Schluss, dass im Hinblick auf die noch fehlende Zustimmung des Aufsichtsrats zu dem zustimmungspflichtigen Vorgang noch nicht einmal eine überwiegende Wahrscheinlichkeit vorgelegen habe.62 Der BGH geht idZ bei überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer reinen Mindestwahrscheinlichkeit aus. Fleischer führt unter Berufung auf die Durchführungsrichtlinie63 treffend aus,

dass die Eintrittswahrscheinlichkeit mit den zu erwartenden Auswirkungen auf den Emittenten in Beziehung zu setzen ist und diese zu berücksichtigen sind. Je größer die möglichen Auswirkungen der Information auf die Gesamttätigkeit des Emittenten, desto eher kommt die genannte Mindestwahrscheinlichkeitsgrenze zur Anwendung.64 Bildhaft lässt sich dieses naheliegende Verständnis als bewegliches System zur Ausmessung eines offenen Tatbestands umschreiben. Dieses bewegliche System findet aber in der Mindesteintrittswahrscheinlichkeit von mehr als (zumindest) 50 % jedenfalls seine Grenze. Überträgt man die Abwägung auf M&A-Transaktionen, bedeutet dies, dass – sofern der Unternehmenskauf/-verkauf auf die Gesamttätigkeit des Emittenten keinen besonders großen Einfluss hat, wie zB der Verkauf einer relativ kleinen Tochtergesellschaft, der Gesellschafterausschluss in einer Tochtergesellschaft oder die Veräußerung einer schlichten Finanzbeteiligung – die erforderliche Eintrittswahrscheinlichkeit schon nach der Judikatur des BGH weit über 50 % liegen muss, um die Ad-hoc-Pflicht auszulösen. Tendenziell wird in der Literatur in zutreffender Weise überhaupt überwiegend vertreten, dass die Realisierung deutlich mehr als bloß überwiegend wahrscheinlich ist.65 Der Grund liegt einfach in der notwendigen Trennschärfe und praxistauglichen Abgrenzbarkeit. IdS hat für Österreich der UVS Wien66 diese Frage unter Berücksichtigung der hier beschriebenen Judikatur des BGH bereits entschieden (siehe dazu Pkt III.3.), indem er das Vorliegen einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit dann bejaht, „wenn nach kaufmännischem Ermessen kein vernünftiger Grund am Abschluss zu zweifeln besteht“. Eine hinreichend wahrscheinliche Information verlangt daher das Vorliegen einer hohen und nicht bloß einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit, weil ansonsten nicht davon ausgegangen werden kann, dass kein vernünftiger Grund besteht, am Eintritt des Ereignisses zu zweifeln.67 2. Österreich – Entscheidung des OGH vom 11.6.2008 (Hirsch Servo) Der OGH hatte jedenfalls implizit68 neben verschiedenen aktienrechtlichen Fragen auch zu der kapitalmarktrechtlichen Frage Stellung zu nehmen, ob und wann eine Suspendierung und nachfolgende, endgültige Auflösung von Vorstandsverträgen der Ad-hoc-Publizitätspflicht unterliegt.69 Der OGH 64

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Siehe ausführlicher Pawlik in Kölner Komm WpHG, § 13 Rz 76; Mennicke/Jakovou in Fuchs, WpHG, § 13 Rz 161; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 13 Rz 64 und 66, jeweils mwN. Mennicke/Jakovou in Fuchs, WpHG, § 13 Rz 161; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 13 Rz 66; Pkt III.2.1.4. des Emittentenleitfadens der BaFin. Pawlik in Kölner Komm WpHG, § 13 Rz 76. Vgl BGH 25.2.2008, II ZB 9/07; siehe ferner OLG Düsseldorf 19.6.2009, I-22 U 2/09, WM 2009, 1655 (1658). Zu dieser Entscheidung siehe ausführlich Möllers, Der BGH, die BaFin und der EuGH: Ad-hoc-Publizität beim einvernehmlichen vorzeitigen Ausscheiden des Vorstandsvorsitzenden Jürgen Schrempp, NZG 2008, 330; Fleischer, Ad-hoc-Publizität beim einvernehmlichen vorzeitigen Ausscheiden des Vorstandsvorsitzenden, NZG 2007, 401; Zollner, Ad-hoc-Publizität beim vorzeitigen Ausscheiden eines Vorstandmitglieds, ZFR 2009, 24. Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 13 Rz 25. Siehe Erwägungsgrund 1 der Richtlinie 2003/124/EG.

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Fleischer, NZG 2007, 405, siehe auch Mennicke/Jakovou in Fuchs, WpHG, § 13 Rz 67 mit Verweis ua auf Möllers, NZG 2008, 332; Harbarth, Ad-hoc-Publizität beim Unternehmenskauf, ZIP 2005, 1898 (1901). Zuletzt Schwark/Kruse in Schwark/Zimmer, Kaptalmarktgesetz-Kommentar4, § 13 WpHG Rz 12, Assmann, Unternehmenszusammenschlüsse und Kapitalmarktrecht, ZHR 172 (2008), 635 (648); Mennicke/Jakovou in Fuchs, WpHG, § 13 Rz 70 ff; Wilsing/von der Linden, EWiR 2008, 317 (318). UVS Wien 22.2.2010, 06/FM/57/7999/2008. Die Auffassung, dass bei zu erwartender erheblicher Kurssteigerung auch eine geringere Eintrittswahrscheinlichkeit (unter 50 % oder weniger) möglich sei, liegt jedenfalls außerhalb des Rahmens und fügt sich nicht in die Abwägung. Sie lässt sich daher weder mit dem BGH-Urteil noch mit der Judikatur des UVS Wien in Einklang bringen. Bezieht man die vom Gesetz geforderte hinreichende Wahrscheinlichkeit nämlich nicht im vorgeschriebenen Ausmaß ein und macht man in weiterer Folge die InsiderInformation lediglich bzw hauptsächlich von der Kurserheblichkeit abhängig, wird aus dem verständigen Anleger ein wenig umsichtiger Spekulant. Dies widerspricht aber eindeutig dem Wortlaut des Gesetzes und den europäischen Grundlagen. AA Rüffler, ÖBA 2009, 730 (allerdings vor der UVS-Entscheidung vom 22.2.2010). OGH 11.6.2008, 7 Ob 58/08t, GesRZ 2008, 378 (Kalss/Zollner). Kalss/Zollner, GesRZ 2008, 383 ff; Schima, Zulässigkeitsgrenzen von „Golden Handshakes“ – zugleich Anmerkungen zu OGH 11. Juni 2008, 7 Ob 58/08t, in FS Binder (2010) 817 (829 ff); ders, Die Begründung, Gestaltung und Beendigung der Vorstandstätigkeit durch den Aufsichtsrat, in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat (2010) 309 (§ 12 Rz 186); ferner Rüffler, ÖBA 2009, 724.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t ging dabei davon aus, dass maßgebliche Entscheidungen in der Zusammensetzung des Vorstandes eine Ad-hocPublizitätsmitteilung auslösen können. Nach Aussage des OGH können auch Suspendierungen von Vorstandsmitgliedern ad-hoc-publizitätspflichtig sein. Der OGH hat im konkreten Fall allerdings den Tatbestand der Suspendierung als Auslöser der Ad-hoc-Publizitätspflicht falsch gewürdigt.70 Der OGH hat schlicht übersehen, dass bereits ein publizitätspflichtiges Ereignis eingetreten ist, nämlich die Suspendierung, und dass das jedenfalls offenzulegen ist, unabhängig davon, ob ein daran anknüpfendes Ereignis nach überwiegender Wahrscheinlichkeit eintreten wird. Wegen dieses ersten grundlegenden Fehlers in der Entscheidung ist die Aussage des OGH, dass unverzüglich auch in wenigen Tagen liegen kann, gerade auch mit Blick auf die UVS-Judikatur,71 wohl auch zu relativieren. Nicht nachvollziehbar ist daher die Ansicht des OGH, dass Verhandlungen und eine allfällige gütliche Einigung nach der Suspendierung und der Abschluss einer solchen Einigung das Eingreifen der Ad-hocPublizitätsmitteilung verhindern können. Noch weniger nachvollziehbar sind die Ausführungen des Gerichts, dass Handlungsalternativen darauf zielen, die Ad-hoc-Mitteilung durch nachträgliche Maßnahmen überhaupt unterlassen zu können.72 3. Österreich – Entscheidung des UVS Wien vom 22.2.2010 Ohne näher auf den komplexen Sachverhalt des Bescheids des UVS Wien vom 22.2.201073 einzugehen, lässt sich die zugrunde liegende Rechtsfrage darauf reduzieren, welche Voraussetzungen an das Vorliegen einer ad-hoc-pflichtigen genauen Information geknüpft sind. In diesem Verfahren war der Begriff der genauen Information im Rahmen eines Transaktionsprozesses zu beurteilen, nämlich wann ein Unternehmenserwerb sowie die damit verbundene Umstrukturierung des Unternehmens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststehen. Der UVS Wien bejaht in seiner Entscheidung für den konkreten, sehr spezifischen Sachverhalt das Vorliegen einer genauen Information zu einem bestimmten Zeitpunkt und erkannte daher einen Verstoß gegen § 48d BörseG wegen Unterlassung der unverzüglichen Veröffentlichung von Insider-Informationen. Die rechtlichen Ausführungen sind wegen der klaren Positionierung der Behörde von hoher Relevanz. Ausdrücklich führt der UVS Wien aus: „Von herausragender Bedeutung ist somit die Erklärung der Umstände, wann ein Ereignis, somit – wie in diesem Fall – der Anteils- oder Unternehmenserwerb sowie die damit verbundene Umstrukturierung des Unternehmens, mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststeht. Die beiden Elemente der genannten Information müssen kumulativ vorliegen, es muss somit die hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit ebenso gegeben sein wie die ausreichende Bestimmtheit, um die Kursbeeinflussungseignung für eine Anlageentscheidung eines vernünftigen Anlegers abschätzen zu kön70

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Kalss/Zollner, GesRZ 2008, 384, Schima, Zulässigkeitsgrenzen, 830; ders in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat, § 12 Rz 186 FN 945. Vgl oben unter Pkt II.2.2. Schima, Zulässigkeitsgrenzen, 831. UVS Wien 22.2.2010, 06/FM/57/7999/2008.

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nen. Damit die Kursbeeinflussungseignung aber überhaupt abgeschätzt werden kann, bedarf es eines ausreichenden Maßes an Wahrscheinlichkeit des Eintritts. Somit ist vorweg zu prüfen, ob anlässlich einer Vorbereitungshandlung tatsächlich die Wahrscheinlichkeit der endgültigen Realisierung des Unternehmenskaufs gegeben ist. Nur bei Bejahung der hinreichen Wahrscheinlichkeit kann von ausreichender Genauigkeit gesprochen werden, das bedeutet, wenn nach kaufmännischem Ermessen kein vernünftiger Grund am Abschluss zu zweifeln besteht. Ist etwa über alle wesentlichen Vertragspunkte Einigung erzielt und sind erforderliche Zustimmungen eher als Formsache zu beurteilen, liegt eine ‚Insiderinformation’ vor. Eine solche Genauigkeit könnte etwa vorliegen, wenn die Due-Diligence-Prüfung zufriedenstellend abgeschlossen wurde und eine feste Erwerbsabsicht besteht, wobei aber wohl zusätzlich auch eine Einigung über die wesentlichen Vertragspunkte vorliegen und der Eintritt sonstiger Voraussetzungen ebenso wahrscheinlich sein muss.“ 74 Der UVS Wien bestätigt damit die hM in Österreich,75 wonach der Begriff der hinreichenden Wahrscheinlichkeit bei M&A-Transaktionen idS zu verstehen ist, dass nach kaufmännischem Ermessen kein vernünftiger Grund am Abschluss zu zweifeln vorliegen darf. Die Ansicht der FMA, wonach eine zufriedenstellende Due-Diligence-Prüfung eine Insider-Information darstellen kann, ergänzt der UVS Wien dahingehend, dass dies nur zutrifft, wenn die Due-DiligencePrüfung zufriedenstellend abgeschlossen wurde und eine feste Erwerbsabsicht besteht, wobei zusätzlich auch eine Einigung über die wesentlichen Vertragspunkte vorliegen und der Eintritt sonstiger Voraussetzungen ebenso wahrscheinlich sein muss.76 Für das Entstehen einer Ad-hoc-Meldepflicht bei M&ATransaktionen ist es nach Meinung des UVS Wien erforderlich, dass zumindest über alle wesentlichen Vertragspunkte Einigung erzielt wird und zugleich eine feste Erwerbs- und umgekehrt demgemäß auch eine feste Veräußerungsabsicht vorliegen. Darüber hinaus muss der Eintritt möglicher sonstiger Voraussetzungen für das Zustandekommen der Transaktion entsprechend wahrscheinlich sein, damit es tatsächlich zur Ad-hoc-Meldepflicht kommt. Verknüpft man nun die Judikatur des BGH und die des UVS Wien für die österreichische Rechtslage, so wird erkennbar, dass der UVS Wien von einer überaus hohen Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Ereignisses ausgeht, weil nur in diesem Fall kein vernünftiger Grund, am Abschluss des Geschäfts zu zweifeln, besteht. Zu beachten ist idZ, dass die Judikatur des BGH im Zuge des Verfahrens vor dem UVS Wien detailliert vorgebracht und somit vom UVS Wien auch entsprechend berücksichtigt wurde. Das Vorliegen einer Wahrscheinlichkeit von bloß mehr als 50 % ist daher eindeutig zu wenig. Die Wahrscheinlichkeit muss im Licht der UVSEntscheidung zumindest bei 80 % liegen. 4. EuGH Trotz der maßgeblichen Beeinflussung des österreichischen Ad-hoc- bzw Insiderrechts durch europarechtliche Vorgaben 74 75

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Hervorhebungen durch die Verfasser. Der UVS Wien zitiert und stützt seine rechtlichen Ausführungen auf den Artikel von Kalss/Zahradnik, ecolex 2006, 393. Vgl Pkt 2.3.2.1.a. des Rundschreibens der FMA.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t können Entscheidungen des EuGH für den vorliegenden Fragenkreis wegen der sehr spezifischen Vorlagefragen nur bedingt als Erkenntnisquelle dienen. Dennoch ist es bemerkenswert, dass der EuGH gerade zur Frage der Insider-Information bereits mehrfach Stellung nehmen musste. So befasste sich der EuGH in der Rs Georgakis77 mit der Frage, ob Börsengeschäfte, die Vorstandsmitglieder untereinander durchführen, unter entsprechenden Umständen auch als Insidergeschäfte qualifiziert werden können. Dies wurde vom EuGH bejaht. In der Entscheidung vom 22.11.2005 hatte der EuGH in der Rs Grøngaard und Bang78 nicht über das Tatbestandselement der Insider-Information, sondern über eine Folgefrage, nämlich die zulässige Weitergabe der Insider-Information, zu entscheiden.79 In der bis dato einzigen Entscheidung des EuGH zur Marktmissbrauchsrichtlinie, der Rs Spector,80 waren vorrangig Fragen zur Höhe einer möglichen Strafbemessung beim Verstoß gegen das Insiderhandelsverbot sowie zur subjektiven Vermutung des tatbestandsmäßigen Handelns bei objektiver Erfüllung des Tatbilds des Insidertatbestands zu beantworten. Letztlich ging es um die Auslegung des Begriffs der Nutzung von Information.81 Der EuGH kam zu dem Schluss, dass alleine die Tatsache, dass ein Primär-Insider, der eine InsiderInformation besitzt und auf dem Markt ein Geschäft mit Finanzinstrumenten, auf die sich diese Information bezieht, tätigt, die Nutzung derselben iSd Richtlinie (Ausnützen der Information mit Bereicherungsabsicht) iS einer widerlegbaren Vermutung impliziert; naturgemäß muss der Vorsatz für die sonstigen Tatbestandselemente des Insiderhandelsverbots gem § 48a BörseG vorliegen. Die Beweislastumkehr bezieht sich nur auf das Tatbestandsmerkmal der „Nutzung“ oder „Verwendung“ der Information. Insofern ist bereits die mit der Insider-Information erweiterte Chancen- und Risikobewertung als Verwendung anzusehen. Somit ist eine bloße Bestärkung des bereits gefassten Handlungsentschlusses nach der weitreichenden Ansicht des EuGH ausreichend, um den Tatbestand der Verwendung zu erfüllen.82 Umgekehrt bedeutet dies, dass bei mangelnder zusätzlicher Chancen- und Risikobewertung und mangelnder Bestärkung, dh nicht erheblicher weiterer Information, und Ausführung eines Geschäfts unter Motivenkonkurrenz keine Verwendung vorliegt.83

IdZ sind auch mögliche Auswirkungen auf M&A-Transaktionen zu untersuchen. So stellt sich etwa die Frage, ob ein Insiderhandel vorliegt, wenn ein ohne Insiderwissen gefasster Transaktionsentschluss nach Kenntniserlangung der Insider-Information umgesetzt wird. Darf ein Erwerbsinteressant nach Durchführung einer Due-Diligence-Prüfung, in deren Rahmen er Insider-Informationen über das target erlangt, seine bereits gefasste Erwerbsabsicht umsetzen oder ist ihm dies aufgrund des Insiderhandelsverbots verwehrt. Nach der sog „Masterplan-Ausnahme“ der hM84 liegt ungeachtet zwischenzeitlich erlangter Insider-Informationen dann kein Verstoß vor, wenn der Transaktionsentschluss im Wesentlichen unverändert umgesetzt wird (dh, nicht infolge der Due Diligence erheblich modifiziert wird).85 Diese Ausnahme, die in der deutschen Literatur umfassend diskutiert wurde,86 wird allerdings oftmals nicht zum Tragen kommen, da es bei dem target regelmäßig ohnehin keine (bisher unveröffentlichte) Insider-Information geben wird/geben sollte. Jedenfalls sollte – will man sich im Fall der Fälle nicht dem Vorwurf der Schutzbehauptung aussetzen – der Transaktionsentschluss sorgfältig dokumentiert werden.87 Die Masterplan-Ausnahme steht auch mit dem EuGH in Einklang, basiert doch das Urteil des EuGH auf der Erwägung, dass Insider-Informationen integraler Bestandteil des Entscheidungsprozesses sein müssen.88 Konnte die Insider-Information den Kaufentschluss nicht beeinflussen, weil dieser schon vor Kenntnis gefasst wurde, so war die Insider-Information gerade eben nicht integraler Bestandteil des Entscheidungsprozesses. Ein Insiderhandelsverbot liegt folglich nicht vor, da keine Insider-Information ausgenützt oder verwendet wurde, somit die Chancen- und Risikoabschätzung nicht erweitert wurde und der Kaufentschluss weder bestärkt noch abgeschwächt wurde.89 Ebenso fallen Pakettransaktionen außerhalb der Börse nicht unter das Insiderhandelsverbot, wenn die Insider-Information beiden Seiten bekannt ist.90 Gleiches gilt auch für Übernahmeangebote, die der EuGH wohl auch dann für zulässig hält, wenn Insider-Informationen bei der Festlegung der Angebotsbedingungen berücksichtigt worden sind, sofern der Angebotspreis über dem Börsepreis liegt.91

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Unternehmens- und Beteiligungstransaktionen laufen – abhängig von den konkreten Umständen – auf unterschiedliche Art und Weise ab. In der Praxis gleicht kaum eine M&A-

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Vgl EuGH 10.5.2007, Rs C-391/04, Georgakis. Die Vorlagefragen bezogen sich noch auf die alte Richtlinie 89/592/EWG zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insider-Geschäfte. EuGH 22.11.2005, Rs C-384/02, Grøngaard und Bang. Dazu Kalss, Das Informationsregime des Aufsichtsrats, in Kalss/Kunz Handbuch für den Aufsichtsrat (2010) 687 (§ 19 Rz 43); dies, Auskunftsrechte und -pflichten für Vorstand und Aufsichtsrat im Konzern, GesRZ 2010, 137 (142); Veil, Weitergabe von Informationen durch den Aufsichtsrat an Aktionäre und Dritte, ZHR 172 (2008), 239 (252 ff). Vgl EuGH 23.12.2009, Rs C-45/08, Spector. Langenbucher/Brenner/Gellings, Zur Nutzung von Insiderinformationen nach der Marktmissbrauchsrichtlinie, BKR 2010, 133; Schulz, Das Insiderhandelsverbot nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG im Lichte der Spector-Rechtsprechung des EuGH, ZIP 2010, 609; Gehrmann, Das Spector-Urteil des EuGH – Zur Beweislastumkehr beim Insiderhandel, ZBB 2010, 48; Langenbucher, The „Use or possession“ debate revisited – Spector Photogroup and Insidertrading in Europe, Capital Markets Law Journal 5 (2010), 452; Nietsch, Die Verwendung von Insiderinformation, ZHR 174 (2010), 556; Cascante/Bingel, Ist „Nutzung“ mehr als „Kenntnis“? – Das Insiderhandelsverbot vor dem EuGH, AG 2009, 894. Nietsch, ZHR 174 (2010), 582. Nietsch, ZHR 174 (2010), 580 ff.

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IV. Beteiligungs- und Unternehmenstransaktionen und Ad-hoc-Publizität 1. Allgemeines

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Vgl etwa Mennicke/Jakovou in Fuchs, WpHG, § 14 Rz 55 ff; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5 § 14 Rz 31 und 35. Vgl Nietsch, ZHR 174 (2010), 580 ff; Widder, Masterpläne, Aktienrückkaufprogramme und das Spector-Urteil des EuGH bei M&A-Transaktionen, BB 2010, 515 mit Verweis auf Langenbucher, Aktien- und Kapitalmarktrecht (2008) § 15 Rz 55 ff. Koch, Due Diligence und Beteiligungserwerb aus Sicht des Insiderrechts (2007); Herbold, Das Verwendungsmerkmal im Insiderhandelsverbot (2009); Pawlik in Kölner Komm WpHG, § 14 Rz 16 und 23 ff; Mennicke/Jakovou in Fuchs, WpHG, § 14 Rz 55 ff; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 14 Rz 31 und 35. Widder, BB 2010, 516 mit Verweis auf Mennicke in Fuchs, WpHG, § 14 Rz 58. EuGH 23.12.2009, Rs C-45/08, Spector. Nietsch, ZHR 174 (2010), 580 ff. Nietsch, ZHR 174 (2010), 584 ff. Widder, BB 2010, 518; ferner Nietsch, ZHR 174 (2010), 585 f, der aber auf die strengere Sicht der BaFin im Emittentenleitfaden verweist.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t Transaktion zur Gänze der anderen. Vielfach erstrecken sich M&A-Transaktionen über mehrere Monate und durchlaufen eine Reihe von – von einander abgrenzbaren – Zwischenschritten bzw Phasen.92  Die erste Kontaktaufnahme stellt den Beginn des Transaktionsprozesses dar, der oft in einem „Abtasten“ der potenziellen Vertragsparteien und einem „Vorfühlen“, ob die Gegenseite dem Grunde nach einen Erwerb/Verkauf in Erwägung ziehen könnte, besteht.  In einem nächsten Schritt geben Käufer und Verkäufer meist – zu diesem Zeitpunkt idR unverbindliche – Absichtserklärungen ab (letter of intent, memorandum of understanding, term sheet). Zum Teil werden in dieser Phase bereits Vertraulichkeitserklärungen unterfertigt und Exklusivitätsvereinbarungen zwischen dem potenziellen Käufer und dem potenziellen Verkäufer geschlossen.  Den nächsten Schritt stellt oftmals eine Due-DiligencePrüfung dar. Neben den verschiedenen möglichen Bereichen der Due-Diligence-Prüfung (zB wirtschaftliche, steuerliche, technische und rechtliche Due Diligence) ist zu beachten, dass diese häufig gestaffelt ablaufen kann. So werden manche Informationen jedem ernsthaften Kaufinteressenten zur Verfügung gestellt, während besonders sensible Informationen (sog red files wie zB Protokolle von Vorstands- und Aufsichtsratssitzungen, wichtige Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse) erst in einer „zweiten Runde“, etwa nach Abgabe eines bedingten Angebots oder Abschluss eines Vorvertrages, zugänglich gemacht werden.93  Basierend auf den Ergebnissen der Due-DiligencePrüfung werden die potenziellen Vertragsparteien die Einzelheiten des Kaufvertrages, wie zB den Gewährleistungskatalog (inklusive etwaiger Garantiezusagen), und abhängig davon den Kaufpreis verhandeln.94  Kommen die (potenziellen) Vertragsparteien zu einer Einigung, so ist der nächste Schritt die Unterzeichnung des Kaufvertrages (signing).  Dies bedeutet jedoch nicht zwingend, dass die Transaktion auch durchgeführt wird. So kann die Wirksamkeit des Kaufvertrages (closing) noch vom Eintritt bestimmter Bedingungen abhängen (zB kartellrechtliche Genehmigung, Zustimmungen von Organen der betreffenden Gesellschaften sowie von Aufsichtsbehörden).95 M&A-Transaktionen können sich aber auch kurzfristig ergeben und relativ zügig ablaufen. Besteht der potenzielle Kaufgegenstand zB lediglich in einer bloßen Finanzbeteiligung oder handelt es sich um eine völlig unerwartete „Einmalgelegenheit“ einer ohnehin bekannten Gesellschaft (zB Übernahme eines zusätzlichen Pakets), kann es vorkommen, dass viele der zuvor dargestellten Schritte (zB Abgabe eines letter of intent, Durchführung einer Due-Diligence-Prüfung) ausgelassen oder übersprungen werden. Zeitlicher Zwang auf Käufer- oder Verkäuferseite kann dazu führen, dass schnell ge92

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Harbarth, ZIP 2005, 1900; Pfüller in Fuchs, WpHG, § 15 Rz 205; Kalss/Zahradnik, ecolex 2006, 394. Rieder in Althuber/Schopper, Unternehmenskauf & Due Diligence I, 367 Rz 43. So erhöhen etwa umfangreiche Gewährleistungszusagen idR den Kaufpreis; vgl Hasenauer/Pracht in Althuber/Schopper, Unternehmenskauf & Due Diligence I, 98 Rz 3. Kalss/Zahradnik, ecolex 2006, 394.

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handelt werden muss und umfangreiche Vorbereitungshandlungen ausgelassen werden. Verhandlungen über den Kaufgegenstand können vorerst eher zäh und wenig Erfolg versprechend verlaufen, das Verhandlungsklima und/oder das Interesse der Gegenseite kann aber plötzlich umschlagen, sodass wieder Bewegung in die Transaktion kommt, und das Geschäft kommt doch schließlich relativ rasch unter Dach und Fach, obwohl unmittelbar davor keine der Parteien mit einem Abschluss rechnen konnte. 2. Unternehmens- und Beteiligungstransaktionen und hinreichende Wahrscheinlichkeit M&A-Transaktionen stellen sog „gestreckte Geschehensabläufe“ dar. Die endgültige Entscheidung beruht auf einer Mehrzahl von unternehmensinternen oder unternehmensexternen Zwischenschritten und die Maßnahme wird erst dann endgültig wirksam, wenn zumindest ein weiterer Umstand eintritt.96 Bis zur Erreichung der letzten Stufe kann das Vorhaben noch leicht scheitern.97 Gestreckte Geschehensabläufe erfassen nicht nur interne mehrstufige Entscheidungsprozesse, etwa die Beschlussfassung durch den Vorstand und den Aufsichtsrat, vielmehr sind im Rahmen eines gestreckten Geschehensablaufs verschiedene andere Umstände und Ansatzpunkte für das Vorliegen einer Insider-Information von Bedeutung. Ein Verkaufsprozess einer Beteiligung als einmaliger, mehrstufiger Entscheidungsablauf ist einzelfallbezogen zu beurteilen.98 Liegt und zu welchem Zeitpunkt liegt bereits eine genaue Information vor, die die Eignung zur Kursbeeinflussung besitzt, bzw falls nicht, ob bzw wann ist ihr Eintritt hinreichend wahrscheinlich? So ist bei jeder einzelnen Zwischenstufe zu prüfen, ob die Information eine gegenwärtige Tatsache oder ein solches Ereignis oder aber eine Tatsache oder ein Ereignis erfasst, bei dem man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass es in Zukunft eintreten wird.99 Die Kenntnis eines bestimmten Umstands ist dann als konkrete Information zu betrachten, wenn auf der Grundlage dieses Wissens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass der angestrebte Erfolg in Zukunft eintreten wird.100 Ein vorausgehender Teilschritt kann somit als konkrete Information angesehen werden, sofern gerade dieser es als hinreichend wahrscheinlich erscheinen lässt, dass der bereits angestoßene Anlauf dieses Transaktionsprozesses zu dem angestrebten Erfolg führen wird.101 Die Wahrscheinlichkeit der Realisierung eines Vorhabens nimmt in dem Maße zu, in dem sich der mehrstufige Ent96

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Schwark/Kruse in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 13 WpHG Rz 19; Fleischer, NZG 2007, 404; Rüffler, ÖBA 2009, 729. Schwark/Kruse in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 13 WpHG Rz 19. Pkt 2.3.2.1. des Rundschreibens der FMA; Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 146. Pkt 2.3.2. des Rundschreibens der FMA; ferner Schwark/Kruse in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 13 WpHG Rz 19; Assmann in Assmann/ Schneider, WpHG5, § 13 Rz 28; Lösler in Habersack/Mülbert/Schlitt, Kapitalmarktinformation, § 2 Rz 26; Möllers, Insiderinformation und Befreiung von der Ad-hocPublizität nach § 15 Abs. 3 WpHG, WM 2005, 1393 (1394 f). Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 13 Rz 28; Lösler in Habersack/Mülbert/ Schlitt, Kapitalmarktinformation, § 2 Rz 26; Möllers, WM 2005, 1394 f. Schwark/Kruse in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 13 WpHG Rz 19; Frowein in Habersack/Mülbert/Schlitt, Kapitalmarktinformation, § 10 Rz 15; Pkt IV.2.2.14. des Emittentenleitfadens der BaFin.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t scheidungsprozess und gestreckte Geschehensablauf seinem Ende nähert.102 Nach dem Emittentenleitfaden der BaFin entsteht eine Insider-Information, wenn aus Sicht eines verständigen Anlegers eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Zustandekommen der betreffenden Transaktion besteht und diese einschließlich der Aussicht auf eine etwa zu erwartende Gegenleistung eine Insider-Information begründen kann.103 Was allerdings unter dem Begriff der hinreichenden Wahrscheinlichkeit zu verstehen ist, präzisieren weder die europäischen Vorgaben noch die Bestimmungen des BörseG oder des WpHG explizit.104 Nach dem Emittentenleitfaden der BaFin müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die den Eintritt des Umstandes als voraussehbar erscheinen lassen. Eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit ist nicht erforderlich.105 Zum Grad der Wahrscheinlichkeit hat sich in Deutschland, insb auch infolge der DaimlerChrysler-Entscheidung des BGH106 (siehe dazu unter Pkt III.1.), ein Literaturstreit entwickelt. So lassen manche Autoren – wohl auch gestützt auf den mit der Urteilsbegründung nicht übereinstimmenden 2. Leitsatz der BGH-Entscheidung – eine bloß überwiegende Wahrscheinlichkeit genügen,107 während andere zutreffend auf eine ganz überwiegende oder hohe Wahrscheinlichkeit abstellen wollen.108 Wie Assmann zutreffend festhält, sollte dem zu entnehmen sein, dass eine bloß überwiegende Wahrscheinlichkeit („eher wahrscheinlich als nicht“, 50 % plus x) nicht als hinreichende Wahrscheinlichkeit zu betrachten ist.109 Er begründet dies auch mit dem subjektiven Ansatz des Gesetzes, das bei der Beurteilung des Kursbeeinflussungspotenzials von einem verständigen Anleger ausgeht, der Anlageentscheidungen nicht spekulativ (überwiegende Wahrscheinlichkeit von 51 %), sondern auf einer fundierteren Basis (iS einer hohen Wahrscheinlichkeit) trifft.110 Dies fügt sich auch genau in die vom UVS Wien geprägte Formel, dass eben nach kaufmännischem Ermessen kein vernünftiger Grund, am Abschluss zu zweifeln, bestehen darf.111 Der Begriff des vernünftigen Grundes markiert deutlich eine ausreichende Erheblichkeit, somit hohe Wahrscheinlichkeit. Dies umso mehr, als der UVS Wien weitere praxistaugliche Abgrenzungsmöglichkeiten etabliert, die die Nähe des Abschlusses indizieren. An dieser Stelle ist noch auf eine Besonderheit in der deutschen Fassung der Durchführungsrichtlinie 2003/124/EG hinzuweisen, die wortgleich in das österreichische BörseG bzw 102

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Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 13 Rz 29; Lösler in Habersack/ Mülbert/Schlitt, Kapitalmarktinformation, § 2 Rz 26; Schwark/Kruse in Schwark/ Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 13 WpHG Rz 20. Pkt IV.2.2.14. des Emittentenleitfadens der BaFin. Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 13 Rz 25. Pkt III.2.1.1.2. des Emittentenleitfadens der BaFin; Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 13 Rz 25; ders, ZHR 172 (2008), 648. BGH 25.2.2008, II ZB 9/07. Pawlik in Kölner Komm WpHG, § 13 Rz 93, der eine Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50 % genügen lässt. Siehe dazu ausführlicher Schwark/Kruse in Schwark/Zimmer, KapitalmarktrechtsKommentar4, § 13 WpHG Rz 12; Assmann, ZHR 172 (2008), 648; Mennicke/Jakovou in Fuchs, WpHG, § 13 Rz 67. Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5 § 13 Rz 25; ders, ZHR 172 (2008), 648; Schwark/Kruse in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 13 WpHG Rz 12. Siehe aber S 11 der Präsentation der Informationsveranstaltung der BaFin vom 4.6.2009 („Überarbeitung des Leitfadens in den Bereichen Ad-hoc-Publizität und Directors’ Dealings Meldungen“), wonach eine Wahrscheinlichkeit von 50 % plus x ausreicht (online abrufbar unter http://www.bafin.de). Assmann in Assmann/Schneider, WpHG5, § 13 Rz 25. UVS Wien 22.2.2010, 06/FM/57/7999/2008.

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das deutsche WpHG übernommen wurde. Die deutsche Version spricht von einer „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“, die notwendig ist, um davon auszugehen, dass eine Tatsache bzw ein Ereignis eintreten wird.112 Diese Formulierung deckt sich nicht mit anderen – sprachlich leicht zugänglichen – Fassungen der Richtlinie, die alle auf den Begriff der hinreichenden Wahrscheinlichkeit verzichten und vielmehr auf einen konkreten Einzelfall abstellen.113 So spricht etwa die englische Fassung von „a set of circumstances which exists or may reasonably be expected to come into existence“. Dieser Divergenz in den Sprachfassungen muss demnach unter Berücksichtigung des Auslegungsgrundsatzes der Gleichberechtigung aller Sprachen114 bei der Auslegung der besagten Passage in § 48a Abs 1 Z 1 lit a BörseG zusätzlich Rechnung getragen werden. 3. Zwischenschritte bei einer Beteiligungs- und Unternehmenstransaktion und Ad-hoc-Pflicht 3.1. Interne Entscheidungen und erste Kontaktaufnahme Interne Entscheidungen, mit einer potenziellen Zielgesellschaft Kontakt aufzunehmen, sind keine Insider-Information.115 Ebenso stellen die Beauftragung von Beratern (zB Rechtsanwälten, Banken, Unternehmensberatern)116 und idR auch die Abgabe eines nicht bindenden Angebotsschreibens (non binding indicative offer letter) lediglich reine Vorbereitungshandlungen dar, die keine Ad-hoc-Pflicht auslösen.117 Regelmäßig liegt bei sämtlichen Schritten vor Abschluss eines letter of intent keine hinreichend genaue/konkrete Information vor.118 3.2. Letter of Intent Ein schlichter letter of intent reicht für sich alleine nicht zum Vorliegen einer Insider-Information aus119 und zwar auch dann nicht, wenn für einen bestimmten Zeitraum eine Exklusivitätsvereinbarung geschlossen wird.120 Nur in dem Fall, in dem nur ein Interessent vorhanden ist oder sich die Verhandlungspartner Exklusivität zugestanden haben, ist bei Abschluss eines letter of intent mit typischem Inhalt (Vereinbarung der Eckpunkte des künftigen Vertrages, Preisspanne) oder einer anderen Vereinbarung, in der sich der ernsthafte Einigungswille der Verhandlungspartner manifestiert, zu prüfen, ob bereits eine Insider-Information vorliegt.121 Von Bedeutung ist dabei, wann der letter of intent 112 113

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Art 1 Abs 1 der Richtlinie 2003/124/EG. Dies gilt etwa für die englische, französische sowie italienische Fassung der Richtlinie; vgl hierzu Fleischer, NGZ 2007, 405 f; Möllers, NZG 2008, 332 f; beide Autoren sprechen sich für eine Vorlage beim EuGH zur Klärung dieser Rechtsfrage aus. Fleischer, NGZ 2007, 405. Ausdrücklich Pkt IV 2.2.14. des Emittentenleitfadens der BaFin. Pkt IV.2.2.14. des Emittentenleitfadens der BaFin; G. Bachmann, Kapitalmarktrechtliche Probleme bei der Zusammenführung von Unternehmen, ZHR 172 (2008), 597 (606); Eufinger/Teigelack, Praxis und Entwicklung der Ad-hoc-Publizität, in Hopt/Veil/Kämmerer, Kapitalmarktgesetzgebung im Europäischen Binnenmarkt (2008) 63 (72); Pfüller in Fuchs, WpHG, § 15 Rz 197. Pkt IV.2.2.14. des Emittentenleitfadens der BaFin. Pfüller in Fuchs, WpHG, § 15 Rz 205. Pkt 2.3.2.1a. des Rundschreibens der FMA. Pkt 2.3.2.1a. des Rundschreibens der FMA; Kalss/Zahradnik, ecolex 2006, 395; Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 146 f; Temmel in Althuber/Schopper, Unternehmenskauf & Due Diligence I, 677 Rz 51 f. Pkt IV.2.2.14. des Emittentenleitfadens der BaFin; Pfüller in Fuchs, WpHG, § 15 Rz 205; Frowein in Habersack/Mülbert/Schlitt, Kapitalmarktinformation, § 10 Rz 41.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t geschlossen wird. Ein letter of intent vor einer Due Diligence begründet mangels Bindungswillens keine Insider-Information. Sollte jedoch nach einer (zufriedenstellenden) Due Diligence ein weiterer letter of intent abgeschlossen werden, ist es durchaus möglich, dass dieser neue letter of intent eine Insider-Information darstellt.122 Vor einer Einigung über die wesentlichen Eckpunkte des Vertrages – dabei handelt es sich zumindest um die Transaktionsstruktur und den Preis, typischerweise auch um das zu vereinbarende Haftungsregime, das den Kaufpreis erheblich beeinflusst – kann eine InsiderInformation nicht vorliegen. 3.3. Due-Diligence-Prüfung Unabhängig von der Zahl der Kaufinteressenten löst die Tatsache, dass eine Due-Diligence-Prüfung durchgeführt werden soll, idR keine Ad-hoc-Pflicht aus, da der Interessent die Due Diligence auch durchführt, um das Zielobjekt auf etwaige deal-breaker, die den Erwerb unmöglich oder wirtschaftlich uninteressant machen, zu untersuchen.123 Ebenso ist die Tatsache, dass die Due Diligence zufriedenstellend verlaufen ist, idR für sich allein keine Insider-Information, da meist die Vertragsverhandlungen und somit insb die Kaufpreisfestsetzung noch ausstehen.124 Daher verändert ein zufriedenstellendes Ergebnis der Due Diligence die Situation allein nicht und löst insofern allein deswegen keine neuerliche Prüfungspflicht aus, ob nunmehr eine Insider-Information vorliegt.125 Auch im Lichte der EuGH-Judikatur (Rs Spector) wird keine InsiderInformation geschaffen. 3.4. Vertragsverhandlungen und Signing Während der Vertragsverhandlungen kann nur bei Bejahung der hinreichenden Wahrscheinlichkeit des Abschlusses des Vertrages von einer ausreichenden Genauigkeit ausgegangen werden, dh, wenn nach kaufmännischem (unternehmerischem) Ermessen kein vernünftiger Grund besteht, am Abschluss zu zweifeln.126 Die bloße Ausarbeitung eines Vertragsentwurfs stellt für sich genommen noch keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dar. IdR trachtet jeder der potenziellen Vertragspartner danach, den ersten Vertragsentwurf ausarbeiten zu können. Hat er doch damit den Vorteil, auf Basis eines ihm bekannten und in verschiedenen Bereichen schon erprobten Vertragsmusters verhandeln zu können, um sich bei dem allfälligen Einstieg in intensive Vertragsverhandlungen den möglichen Vorteil der Bekanntheit und Vertrautheit von bestimmten Vertragsformulierungen zu bewegen. Eine Bindungsabsicht ist daraus nicht erkennbar. Auch die Tatsache allein, dass Verhandlungen geführt werden, bedeutet grundsätzlich noch nicht, dass bereits eine Insider-Information vorliegt. Eine genaue Information liegt erst vor, wenn als Ergebnis dieser Verhandlungen über alle wesentlichen Vertragspunkte Einigkeit erzielt wird, insb Gegenstand und Preis, einschließlich den zugrunde liegenden Haftungsregelungen wie Gewährleistungszusagen oder Garantien, fest122 123

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Pkt III.2.1.1.1. des Emittentenleitfadens der BaFin. Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 148; Temmel in Althuber/Schopper, Unternehmenskauf & Due Diligence I, 679 Rz 57. Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 147 f; Temmel in Althuber/Schopper, Unternehmenskauf & Due Diligence I, 678 Rz 54 ff. Pkt 2.3.2.1a. des Rundschreibens der FMA. UVS Wien 22.2.2010, 06/FM/57/7999/2008; Kalss/Zahradnik, ecolex 2006, 395.

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stehen und zugleich eine feste Erwerbs- und Veräußerungsabsicht besteht.127 Auf jeden Fall ist dies bei Abschluss des Kaufvertrages (signing) gegeben. Das Fehlen von zusammenschlussrechtlichen Genehmigungen oder der Zustimmung des Aufsichtsrats und somit das Ausstehen des closing des Vertrages hindern die Ad-hoc-Meldepflicht idR nicht.128 Auch wenn die Ad-hoc-Pflicht somit – in bestimmten Konstellationen – schon vor dem signing vorliegen kann,129 kommt es in der Praxis sehr häufig erst bei der tatsächlichen Vertragsunterfertigung zum Vorliegen des die Ad-hoc-Pflicht auslösenden wirtschaftlichen und juristischen Konsenses und damit zum Vorliegen des erforderlichen Bindungswillens. So können etwa bis zur tatsächlichen Unterschriftenleistung noch große Unsicherheiten bestehen, ob der Vertrag tatsächlich unterfertigt wird und somit das Eintreten des Ereignisses des gestreckten Sachverhalts scheitern kann. In bestimmten Ausnahmefällen liegt nicht einmal mit der Einigung über die maßgeblichen Vertragspunkte und den darauf bezogenen Bindungswillen eine konkrete Information vor, sondern sogar erst mit Eintritt von ganz bestimmten Bedingungen oder sonstigen Voraussetzungen. So kann etwa bei Abgabe einer Finanzierungszusage einer maßgeblich beteiligten Bank die ausreichende Genauigkeit der Information gegeben sein.130 Nur wenn keine ernsthaften Zweifel am Eintritt derartiger Bedingungen bestehen, wird auch die Ad-hocMeldepflicht nicht gehindert.131 V. Zusammenfassung Bei Beteiligungs- und Unternehmenstransaktionen sind für die Beurteilung, ob eine die Ad-hoc-Pflicht auslösende Insider-Information vorliegt, insb die hinreichende Wahrscheinlichkeit und die Kurserheblichkeit des Abschlusses des Kaufvertrages maßgeblich. Generell ist zur Sicherung einer praxistauglichen Abgrenzung von einer hohen Wahrscheinlichkeit des künftigen Eintritts eines Ereignisses auszugehen. IdS gehen im Anschluss an die BGH-Judikatur der UVS Wien und die hM davon aus, dass bei Unternehmens- und Beteiligungstransaktionen eine Insider-Information nur dann gegeben ist, wenn kein vernünftiger Grund besteht, am Abschluss des Kaufvertrages zu zweifeln. Zumindest muss über alle wesentlichen Vertragspunkte Einigung erzielt worden sein und zugleich eine feste Erwerbs- bzw Veräußerungsabsicht der beteiligten Parteien vorliegen. Darüber hinaus muss der Eintritt möglicher sonstiger Voraussetzungen für das Zustandekommen der Transaktion entsprechend wahrscheinlich sein, damit tatsächlich die Ad-hoc-Meldepflicht ausgelöst wird. Sofern keine zusätzlichen Umstände hinzutreten, ist daher die Ad-hoc-Meldepflicht bei M&A Transaktionen idR eher in zeitlicher Nähe zum signing als zu einem letter of intent oder einer bloßen Due-Diligence-Prüfung anzusiedeln, was auch für die Praxis eine sichere und damit lebensnahe Pflichtenlage bedeutet. 127 128

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Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 148. Temmel in Althuber/Schopper, Unternehmenskauf & Due Diligence I, 679 Rz 60; Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 149; Harbath, ZIP 2005, 1900. Temmel in Althuber/Schopper, Unternehmenskauf & Due Diligence I, 679 Rz 59. Zahradnik/Kapeller, Pflichten der Emittenten, 150; Kalss/Zahradnik, ecolex 2006, 396. Kalss/Zahradnik, ecolex 2006, 398.

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Garantie-Zertifikate und „Emittentenrisiko“: Hinweispflicht in Werbefoldern? HARALD BAUM

Mit der Insolvenz der renommierten US-amerikanischen Investmentbank Lehman Brothers im September 2008 ist die Vielzahl der von dieser emittierten Zertifikate über Nacht wertlos geworden. Klagen geschädigter Privatanleger überfluten seither die Gerichte in Österreich und Deutschland. Die Klagen richten sich gegen die Banken und Sparkassen in beiden Ländern, welche die Lehman-Zertifikate vertrieben haben. Ein Vorwurf lautet, von diesen nicht ausreichend über die mit dem Erwerb der Zertifikate verbundenen Risiken, namentlich das allgemeine Emittenten- oder Insolvenzrisiko, aufgeklärt worden zu sein. Insb in den beim Vertrieb verwendeten Werbefoldern habe ein entsprechender Hinweis gefehlt. Der Beitrag weist nach, dass weder nach deutschem noch nach österreichischem Recht eine solche generelle Hinweispflicht für Informationsmaterialien besteht. Da die Insolvenz für alle Marktbeobachter einschließlich der großen Rating-Agenturen völlig überraschend kam, bestand auch keine anlassbezogene Pflicht, in Werbefoldern auf das Emittentenrisiko hinzuweisen. I. Hintergrund 1. Insolvenz der Investmentbank Lehman Brothers Mit der überraschenden Insolvenz der US-amerikanischen Investmentbank Lehman Brothers Holding Inc. im September 2008 verloren zahllose Privatanleger (auch) in Österreich und Deutschland einen mitunter erheblichen Teil ihrer Ersparnisse, die sie in Lehman-Zertifikate unterschiedlichster Ausgestaltungen investiert hatten. Emittent für die über österreichische und deutsche Sparkassen und Banken vertriebenen Anleihen war idR die niederländische Tochter Lehman Brothers Treasury Co. B.V., bei der es sich um eine in Amsterdam registrierte Gesellschaft handelte, die lediglich als Kapitalsammelstelle fungierte, ohne im Übrigen ein aktives Bankgeschäft zu pflegen. Die Erfüllung der Verpflichtungen aus den Zertifikaten garantierte die Muttergesellschaft Lehman Brothers Holding Inc. Diese galt als eine der international renommiertesten Investmentbanken und war bis kurz vor ihrem Zusammenbruch von den drei großen Rating-Agenturen übereinstimmend mit einer sehr guten Bonitätseinstufung (investment grade) bewertet worden.1 Beinahe noch überraschender – und jedenfalls in einer Ex-postBetrachtung geradezu surreal anmutend – war die Entscheidung der amerikanischen Regierung, ausgerechnet diese hochgradig systemrelevante Bank nach Bekanntwerden von deren Liquiditätsproblemen nicht zu stützen, obwohl sie dies bei anderen, weniger wichtigen Banken in den Monaten zuvor getan hatte. Mit Eintritt der Insolvenz waren die Garantie, und damit auch die Zertifikate, praktisch wertlos geworden: Die durch die Zertifikate verbrieften Forderungen wurden zu ungesicherten Insolvenzforderungen und deren Inhaber zu Insolvenzgläubigern. Weder die österreichischen noch die Prof. Dr. iur. Harald Baum ist wissenschaftlicher Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, lehrt an der Universität Hamburg und ist Research Associate am European Corporate Governance Institute, Brüssel. Der Beitrag geht auf eine Anregung aus der Praxis zurück. 1 Moody’s (A1), S&P (A+) und Fitch (AA-).

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deutschen Einlagensicherungssysteme gewähren in diesem Fall einen Schutz. 2. Sozialisierung der Verluste? In dem Versuch, zu retten, was möglicherweise noch zu retten sein könnte, haben sich seither hunderte geschädigte Anleger an die Gerichte gewandt und die Finanzinstitute, die sie beraten und ihnen Lehman-Zertifikate empfohlen und verkauft haben, auf Schadenersatz verklagt. Auf Seiten der Beklagten finden sich fast alle bekannten Namen aus der Finanzindustrie, angefangen bei den lokalen Sparkassen bis hin zu den Großbanken beider Länder. Die österreichische wie die deutsche Ziviljustiz sind seither mit einschlägigen Verfahren überlastet. Eine Vielzahl divergierender instanzgerichtlicher Entscheidungen ist bereits veröffentlicht worden,2 eine einheitliche Linie ist bislang nicht erkennbar.3 Dies liegt zum Teil an den im Detail unterschiedlichen Sachverhaltsgestaltungen, die den Entscheidungen zugrunde liegen. Die Literatur hat mit der Aufarbeitung der durch die Insolvenz von Lehman Brothers aufgeworfenen Probleme begonnen.4 Der Gang zu den Gerichten ist im Einzelfall nachvollziehbar und der Hoffnung der Anleger auf einen Ersatz ihrer Verluste mag man spontan mit einer gewissen Sympathie begegnen. Es sollte indes nicht übersehen werden, dass es sich in der 2

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Siehe (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) zweitinstanzlich für Deutschland: OLG Frankfurt 21.9.2010, 9 U 151/09, WM 2010, 2111; OLG München 14.7.2010, 7 U 1542/10, WM 2010, 2115; OLG Bamberg 7.6.2010, 4 U 241/09, BKR 2010, 283; OLG Hamburg 23.4.2010, 13 U 117, 118/09, BKR 2010, 250; OLG Frankfurt 17.2.2010, 17 U 207/09, BB 2010, 853; OLG Naumburg 9.2.2010, 6 U 147/09, BKR 2010, 215. Braun/Lang/Loy in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapierund Derivategeschäft3 (2010) Rz 341. Siehe etwa Veil, Aufklärung und Beratung über die fehlende Einlagensicherung von Lehman-Zertifikaten? WM 2009, 1585; Witte/Mehrbrey, Haftung für den Verkauf wertlos gewordener Zertifikate – der Fall Lehman Brothers, ZIP 2009, 744; Podewils/Reisich, Haftung für „Schrott“-Zertifikate? – Aufklärungs- und Beratungspflichten nach BGB und WpHG beim Erwerb von Zertifikaten, NJW 2009, 116; Märker, Fehlerhafte Anlageberatung beim Vertrieb von Lehman-Zertifikaten – eine Zwischenbilanz, NJOZ 2010, 524; Brinkmann, Lehman-Zertifikate und die Neuregelung der Anlageberatung anlässlich der Reform des SchVG, BKR 2010, 45.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t Sache mehrheitlich um Versuche handeln dürfte, eine überraschend fehlgeschlagene individuelle Investitionsentscheidung durch eine wirtschaftliche (Weiter-)Verlagerung des eingetretenen Verlustes auf die involvierten Finanzinstitute rückgängig zu machen. Dies läuft im Ergebnis auf eine Sozialisierung der Schäden hinaus, die von den Eignern der Finanzinstitute in Form verminderter Dividenden und von deren sonstigen Kunden durch höhere Gebühren und schlechtere Zinskonditionen aufgefangen werden müssten. Ein solches Ergebnis wäre ordnungspolitisch hochgradig problematisch und würde letztlich auch die regulatorische Entscheidung unterlaufen, derartige Anlagen in Zertifikate gerade nicht in den Schutzbereich der Einlagensicherung einzubeziehen. Entsprechend schwer tun sich die Gerichte vor diesem Hintergrund mit der Zuerkennung von Ersatzansprüchen. 3. Behauptete Beratungs- und Aufklärungsfehler beim Vertrieb Die Schadenersatzansprüche werden regelmäßig auf eine behauptete Verletzung von Auskunfts- und Beratungspflichten gestützt, die aus einem ausdrücklich oder auch stillschweigend (konkludent) geschlossenen Beratungsvertrag zwischen dem Anleger und dem ihm die Zertifikate vermittelnden oder verkaufenden Finanzdienstleister abgeleitet werden.5 Für den Vorwurf einer fehlerhaften Beratung bzw unzureichenden Aufklärung werden im Wesentlichen drei Gründe genannt. 3.1. Nicht offengelegte Interessenkonflikte Zum einen behaupten die Kläger, die sie beratenden Finanzdienstleister hätten in einem Interessenkonflikt gestanden, der nicht ordnungsgemäß aufgedeckt worden sei, da diese nicht über die für den Verkauf der Lehman-Zertifikate erhaltenen Provisionen bzw – im Fall von Eigengeschäften (Festpreisgeschäften) – ihre Gewinnmarge informiert hätten.6 Wären die Zahlungen bzw die Gewinnspanne aufgedeckt worden, hätten sie, die Anleger, von dem Erwerb der Zertifikate Abstand genommen. Diese jedenfalls bezüglich der Gewinnmarge zweifelhafte Argumentationslinie ist hier nicht zu vertiefen.7 3.2. Ungeeignetes Risikoprofil Ein zweiter Vorwurf ist, dass der Erwerb der Lehman-Zertifikate nicht mit dem Risikoprofil der klagenden Anleger über5

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Aktueller Überblick über die Haftung für Rat und Auskunft insb der Banken im deutschen Recht bei Baumbach/Hopt, HGB34 (2010) § 347 Rz 8, BankGesch (7) Rz A/16; umfassend Braun/Lang/Loy in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Wertpapier- und Derivategeschäft3, Rz 220 ff; Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch I3 (2007) § 43; für Österreich Koziol in Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I2 (2007) 325; Oppitz in Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht VI2 (2007) 136. Mit dieser Begründung hat etwa das LG Hamburg eine Entschädigung zugesprochen in zwei Urteilen vom 23.6.2009, 310 O 4/09, ZIP 2009, 1311 = BB 2009, 1828, und vom 1.7.2009, 325 O 22/09, WM 2009, 1363; überzeugend hingegen das einen Schadenersatzanspruch ablehnende Urteil der Berufungsinstanz, OLG Hamburg 23.4.2010, 13 U 117, 118/09; ebenfalls eine Verpflichtung der Bank im Rahmen der Anlageberatung zur Aufdeckung ihrer eigenen Gewinnmarge und Kostenkalkulation bei Festpreisgeschäften verneinend OLG Frankfurt 21.9.2010, 9 U 151/09; OLG Celle 30.9.2009, 3 U 45/09, ZIP 2009, 2091; OLG Düsseldorf 29.6.2009, I-9 U 187/08, WM 2009, 1410; OLG Frankfurt 29.7.2009, 23 U 76/08, BKR 2009, 378; OLG Bamberg 11.5.2009, 4 U 92/08, WM 2009, 1082. Dazu neben den vorgenannten Gerichtsentscheidungen kritisch Buck-Heeb, Zur Aufklärungspflicht von Banken bezüglich Gewinnmargen, BKR 2010, 1; Spindler, Aufklärungspflichten eines Finanzdienstleisters über eigene Gewinnmargen? WM 2009, 1821; ähnlich aus österreichischer Sicht Oppitz in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht VI2, 173 f.

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eingestimmt habe, denen vordringlich an einem risikoarmen Investment gelegen gewesen sei. Damit sei gegen die Pflicht, im Rahmen der Beratung die Angemessenheit des Investments auf die individuellen Bedürfnisse des Anlegers hin zu überprüfen, verstoßen worden. Da es sich hierbei im Wesentlichen um eine Sachverhaltsfrage handelt, wird dieser Aspekt vorliegend nicht weiter diskutiert. Es sei lediglich darauf hingewiesen, dass der Vorwurf zwar bezüglich der komplexen und oftmals hochspekulativen Struktur vieler Lehman-Zertifikaten im Einzelfall zutreffen mag, nur hat sich durch die Insolvenz von Lehman Brothers Holding Inc. nicht dieses Risiko, sondern „lediglich“ das Emittenten-Risiko verwirklicht. Das allgemeine Emittenten-Risiko ist aber, worauf noch einzugehen ist,8 ausnahmslos allen Finanzinstrumenten eigen, wenn auch möglicherweise in – kontextabhängig – unterschiedlicher Intensität. Angesichts der Reputation und des bis zuletzt uneingeschränkt positiven Ratings von Lehman Brothers gab es für die beratenden Finanzdienstleister aus diesem Grund keinerlei Anlass, die Zertifikate nicht auch sicherheitsorientierten Anlegern zu empfehlen. Die unsubstanziierte Behauptung vieler Kläger, dass die Finanzdienstleister die konkreten Bonitätsprobleme von Lehman Brothers entweder gekannt, aber verschwiegen hätten oder zumindest hätten vorhersehen können und entsprechend hätten warnen müssen, ist – soweit ersichtlich – von den Gerichten bislang durchgängig zurückgewiesen worden.9 Diese stellen zu Recht darauf ab, dass – wie eingangs erwähnt – die Schwierigkeiten der systemrelevanten Investmentbank ebenso wie die verweigerte Unterstützung durch die amerikanische Regierung für sämtliche Marktbeobachter vollständig überraschend kamen. Meist waren die Zertifikate im Übrigen bereits längere Zeit, teilweise Jahre vor der Insolvenz von Lehman Brothers, erworben worden. 3.3. Fehlender Hinweis auf das Emittentenrisiko Zum Dritten machen die Kläger geltend, nicht oder jedenfalls nicht hinreichend deutlich über das (auch) bei einem Investment in Lehman-Zertifikate bestehende allgemeine Emittenten- oder Bonitätsrisiko und die damit verbundene – theoretisch stets gegebene – Möglichkeit eines Totalverlustes ihres Investments informiert worden zu sein. Zum Teil wird ergänzend kritisiert, nicht ausdrücklich auf die fehlende Einbeziehung von Lehman-Zertifikate in die Einlagensicherungssysteme hingewiesen worden zu sein, denen die jeweiligen Veräußerer angeschlossen seien und die für viele andere der von diesen vertriebenen Produkte Schutz gewähren würden. Die Frage, ob regelmäßig eine Pflicht zum Hinweis auf die fehlende Einlagensicherung für Lehman-Zertifikate anzunehmen ist, wird vorliegend nicht weiter vertieft, da diese jüngst an anderer Stelle eingehend diskutiert und mit dem überzeugenden Ergebnis dahingehend beantwortet wurde, dass dies, jedenfalls unter normalen Umständen, nicht der Fall sei.10 Spannend ist, und von den Gerichten durchaus unterschiedlich gesehen wird, hingegen die grundlegende Frage, ob 8 9 10

Unten Pkt II. So auch ausdrücklich OLG Frankfurt 17.2.2010, 17 U 207/09. Veil, WM 2009, 1585; idS OLG Bamberg 7.6.2010, 4 U 241/09; OLG Hamburg 23.4.2010, 13 U 117, 118/09.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t gegenüber Privatanlegern beim Verkauf von Zertifikaten eine generelle – nicht durch konkrete Vorgänge auf Seiten des Emittenten induzierte – Hinweispflicht auf das allgemeine Emittentenrisiko, also auf die abstrakte Möglichkeit eines Totalverlustes der Anlage besteht. Dies soll im Folgenden näher beleuchtet werden. II. Zertifikatspezifische Risiken und allgemeines Emittentenrisiko Zertifikate sind sog strukturierte Finanzprodukte. Rechtssystematisch handelt es sich bei Zertifikaten um von Kreditinstituten, hier Lehman Brothers Treasury, emittierte Anleihen (Inhaberschuldverschreibungen), in welchen der Emittent sich am Ende der Laufzeit zur Rückzahlung eines Geldbetrages verpflichtet. Anders als bei traditionellen Schuldverschreibungen wird jedoch das eingesetzte Kapital nicht notwendig vollständig zurückgezahlt, sondern die Höhe der Rückzahlung (und damit die Verzinsung des Kapitals) hängt vielmehr von den Bedingungen des jeweiligen Zertifikats ab. Dessen Wertentwicklung bestimmt sich bspw bei Index-Zertifikaten nach der Entwicklung des vereinbarten (Aktien)Index und bei Währungs-Zertifikaten nach derjenigen eines festgelegten Währungskorbes. Die vorliegend interessierenden, bei Anlegern besonders beliebten „Garantie-Zertifikate“, wie sie auch von Lehman Brothers in verschiedenen Varianten emittiert worden sind, gewähren dem Anleger am Ende der Laufzeit zumindest die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals oder jedenfalls eines hohen Prozentsatzes desselben. Zusätzlich wird eine Teilhabe an einer Kurssteigerung des Basiswertes bis zu einem bestimmten Prozentsatz, nicht jedoch in voller Höhe (der überschießende Teil kommt dem Emittenten zugute), garantiert.11 Das zertifikatspezifische Risiko (Marktrisiko) liegt in der Entwicklung der zugrunde gelegten Basiswerte, seien dies nun ausgewählte Aktien, ein Korb von Währungen oder ein sonstiger Index, die sich für den Anleger positiv oder aber eben auch negativ gestalten kann. Idealiter sollten Höhe und Chancen auf eine Rendite mit den Risiken für den Anleger korrespondieren. Die Erfüllung der Verbindlichkeiten aus dem Zertifikat am Ende von dessen Laufzeit hängt, wie bei ausnahmslos jeder Anleihe, davon ab, dass der Emittent zu diesem Zeitpunkt willens und in der Lage ist, seinen Verpflichtungen auch tatsächlich nachzukommen. Das vorstehend erläuterte zertifikatspezifische (Markt-)Risiko ist von diesem allgemeinen Emittentenrisiko – je nach Kontext auch als Bonitäts-, Insolvenz-, Ausfall- oder Gegenparteirisiko bezeichnet – zu unterscheiden. Die in den Bedingungen des Zertifikats festgeschriebene Garantie bezieht sich allein auf die Begrenzung des zertifikatspezifischen Risikos, nicht aber auf das allgemeine Emittentenrisiko, was sinnlos wäre, da ein Emittent nicht seine eigene Solvabilität garantieren kann.12 Das allgemeine Bonitätsrisiko besteht immer, wenn ein Anleger sein Geld Dritten anvertraut, gleichgültig ob dies in Form eines Erwerbs von Aktien, Industrieobligationen oder Staatsanleihen geschieht. Wie die spektakulären Insolvenzen 11 12

Einzelheiten bei Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I (2005) § 31 Rz 17. Die von der amerikanischen Muttergesellschaft Lehman Brothers Holding Inc. gem den Emissionsbedingungen für die die Zertifikate emittierende (kapitalschwache) niederländische Tochtergesellschaft Lehman Brothers Treasury Co. B.V. abgegebene Garantie bezog sich auf deren Emittentenrisiko; für das eigene Solvabilitätsrisiko der Muttergesellschaft wäre diese Garantie selbstredend ohne Wert.

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von Fokker, Enron, Philipp Holzmann oder Arcandor (vormals KarstadtQuelle) anschaulich belegen, ist es – anders als häufig behauptet – keineswegs generell wahrscheinlicher, dass ein Emittent von Zertifikaten insolvent wird als ein normales Industrieunternehmen. Das Bonitätsrisiko eines Emittenten von Zertifikaten unterscheidet sich mithin nicht im Mindesten von dem Insolvenzrisiko eines Industrieunternehmens.13 Im Gegenteil, gerade wenn es sich bei dem Emittenten um ein systemrelevantes Kreditinstitut handelt, besteht die erhebliche Wahrscheinlichkeit einer Stützung durch den Staat. Die verweigerte Unterstützung für Lehman Brothers ist die Ausnahme, welche die Regel bestätigt. Aus der Insolvenz von Lehman Brothers lassen sich mithin keinerlei rechtspolitische oder regulatorische Schlussfolgerungen bezüglich besonderer Hinweispflichten auf das Bonitätsrisiko von Emittenten von Zertifikaten ableiten, die über das hinausgehen, was generell für Emissionen von Aktien oder Anleihen jeglicher Art gilt, auch wenn dieser Gedanke für einige auf den ersten Blick nahezuliegen scheint und die klagenden Lehman-Anleger diese Vorstellung ex post zu instrumentalisieren suchen. Die schlichte Erkenntnis, dass Unternehmen, gleich ob dies Finanz-, Industrie- oder Handelsunternehmen sind, wirtschaftlich Schiffbruch erleiden können, ist trivial, ergibt sich bereits aus der Lektüre (auch) der Boulevardpresse und kann als jedenfalls durchschnittlichen Anlegern bekannt unterstellt werden. Ein Mindestmaß an Verantwortung hat jeder, der am Wirtschaftsleben teilnimmt, selber zu tragen und kann dies nicht auf andere delegieren. Das Gleiche gilt im Übrigen hinsichtlich der richtigen Zuordnung der die Garantie-Zertifikate charakterisierenden Garantie der Kapitalrückzahlung durch den Emittenten, die sich schon denklogisch, wie ausgeführt, nicht auf dessen Insolvenzrisiko beziehen kann. Eine Hinweispflicht ist hingegen dann anzunehmen, wenn professionellen Marktteilnehmern im konkretem Fall Informationen bekannt sind, die Zweifel an der Bonität eines bestimmten Emittenten (gleich welcher Art von Finanzinstrumenten) nahelegen. Derartige Kenntnisse sind im Rahmen der Beratung oder auch nur Vermittlung von Anlagen Privatanlegern selbstredend mitzuteilen. Dies führt zu der Frage, wer wo und wie in dem mehrstufigen Prozess der Emission, des Vertriebs und Verkaufs von Zertifikaten welche Aufklärung über die mit deren Erwerb verbundenen Risiken zu leisten hat und nach welchen Vorschriften sich dies richtet. III. Prospekt, Basisinformation, Beratung und Werbefolder Zunächst wird die aktuelle Rechtslage nach Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie (MiFID)14 nebst den dazu ergangenen 13

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Auch um die viel gerühmte Sicherheit von Staatsanleihen ist es im Übrigen, wie der Ausfall argentinischer oder die jüngsten Nahtoderlebnisse griechischer oder irischer Staatsanleihen zeigen, nicht ausnahmslos zum Besten bestellt. Ein anderes Beispiel ist der deutschen Pfandbriefmarkt mit seinen als „mündelsicher“ qualifizierten Finanzprodukten, wo drastische Verwerfungen nur durch eine Verstaatlichung der Hypo Real Estate Holding im Jahr 2009 vermieden werden konnten, die mit Kosten in dreistelliger Milliardenhöhe für den deutschen Steuerzahler verbunden war. Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl L 145 vom 30.4.2004, S 1; berichtigt in ABl L 45 vom 16.2.2005, S 18, und geändert durch die Richtlinie 2006/31/EG vom 5.4.2006, ABl L 114 vom 27.4.2006, S 60; dazu Überblicke bei Fleischer, Die Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und das Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz – Entstehung, Grundkonzeption, Regelungsschwerpunkte, BKR 2006, 389; Moloney, Building a Retail Investment Culture through Law: The 2004 Markets in Financial Instruments Directive, EBOR 2005, 341.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t Rechtsakten15 durch das deutsche FinanzmarktrichtlinieUmsetzungsgesetz von 200716 bzw das österreichische WAG 200717 dargestellt; danach wird kurz auf die Rechtslage vor Umsetzung der Richtlinie eingegangen18 und schließlich ein Blick auf anstehende Reformen im Recht der EG („key investor document – KID“) und in Deutschland („Beipackzettel“) geworfen.19 1. Zur geltenden Rechtslage 1.1. Arbeitsteiliges Vertriebsmodell Für die weiteren Überlegungen wird das klassische Modell eines mehrstufigen Vertriebs zugrunde gelegt, bei dem verschiedene Wertpapierfirmen – nachfolgend wird einheitlich dieser in der MiFID verwendete Begriff benutzt (die Sprachregelung des deutschen WpHG20 ist „Wertpapierdienstleistungsunternehmen“ und diejenige des österreichischen WAG 2007 ist „Rechtsträger“, wobei dort nochmals zwischen „Wertpapierfirmen“ und „Wertpapierdienstleistungsunternehmen“ unterschieden wird) – arbeitsteilig zusammenwirken (RetailKaskade).21 Konkret wird von folgender Ausgestaltung der Zusammenarbeit ausgegangen: Wertpapierfirma A, hier die Lehman Brothers Treasury Co. B.V., ist Emittentin der Zertifikate. Da diese im Inland öffentlich angeboten werden, besteht gem § 3 Abs 1 iVm § 2 Nr 1 WpPG22 eine Prospektpflicht (für Österreich § 2 Abs 1 iVm § 1 Abs 1 KMG23). Den Prospekt hat A erstellt. Der Prospekt ist zu veröffentlichen und den Anlegern auf Wunsch zu übermitteln.24 Wertpapierfirma B, ein Kreditinstitut, ist am Vertrieb der von A emittierten Zertifikate beteiligt, indem B einen Teil der Emission übernimmt und im Wege eines Eigengeschäftes weiterverkauft oder die Ausführung von Kaufordern von Anlegern übernimmt. Für die Durchführung des Vertriebs der Zertifikate bedient sich B aber selbständig tätiger Vertriebspartner, der Wertpapierfirmen C. Diese (und nicht B) agieren als Anlageberater oder Anlagevermittler eigenständig am Markt und leisten in eigener Verantwortung Anlageberatung und -vermittlung. Anwerbung, Kontaktaufnahme und Beratung der Kunden bezüglich der von A emittierten Zertifikate liegen, wie bei anderen von ihnen vertrieben Produkten, in ihren Händen. 15

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Zum einen die Durchführungsrichtlinie (Richtlinie 2006/73/EG der Kommission vom 10.8.2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie, ABl L 241 vom 2.9.2006, S 26) und zum anderen die Durchführungsverordnung (Verordnung [EG] Nr 1287/2006 der Kommission vom 10.8.2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufzeichnungspflichten für Wertpapierfirmen, die Meldung von Geschäften, die Markttransparenz, die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Handel und bestimmte Begriffe im Sinne dieser Richtlinie, ABl L 241 vom 2.9.2006, S 1). Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz – FRUG) vom 16.7.2007, dBGBl I S 1330; dazu Balzer, Umsetzung der MiFID: Ein neuer Rechtsrahmen für die Anlageberatung, ZBB 2007, 333; Spindler/Kasten, Der neue Rechtsrahmen für den Finanzdienstleistungssektor – die MiFID und ihre Umsetzung, WM 2006, 1749 (Teil I) und 1797 (Teil II). Bundesgesetz über die Beaufsichtigung von Wertpapierdienstleistungen (Wertpapieraufsichtsgesetz 2007 – WAG 2007), BGBl I 2007/60, zuletzt geändert durch BGBl I 2010/72; dazu Marenzi/Sindelar, Von der MiFID zum WAG 2007 (2008); Winternitz/Aigner, WAG 2007 (2007). Unten Pkt III.2. Unten Pkt III.3.1. und III.3.2. Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) idF der Bekanntmachung vom 9.9.1998, dBGBl I S 2708, zuletzt geändert durch Art 7 Gesetz vom 19.11.2010, dBGBl I S 1592.

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Aufsichtsrechtlich handelt es sich bei C um Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach § 2 Abs 4 WpHG bzw Wertpapierfirmen oder Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach §§ 3, 4 WAG 2007. Ihnen obliegen die Explorationspflichten hinsichtlich der Kenntnisse und Erfahrungen der Anleger sowie deren finanziellen Verhältnissen und Anlagezielen, um eine geeignete Empfehlung abgeben zu können (§ 31 Abs 4 WpHG; § 44 WAG 2007), bzw – im beratungsfreien Geschäft – die Pflicht zur Einholung von denjenigen Kundenangaben, die erforderlich sind, um die Angemessenheit der Finanzinstrumente oder Wertpapierdienstleistungen für den Kunden beurteilen zu können, um ihn gegebenenfalls vor nicht angemessenen Geschäften warnen zu können (§ 31 Abs 5 WpHG; § 45 WAG 2007).25 Entsprechend gängiger Praxis übernimmt das Kreditinstitut B lediglich die Abwicklung eingehender Orders und die Führung der Wertpapierdepots für die Anleger. Dieses Geschäft ist als reines Ausführungsgeschäft (ohne Beratung) konzipiert (§ 31 Abs 7 WpHG; § 46 WAG 2007).26 Gem § 31e WpHG bzw § 27 WAG 2007 darf sich B dabei auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der von C weitergeleiteten Kundeninformationen verlassen. Insoweit bestehen keine eigenen Nachforschungs- und Aufklärungspflichten für B. Ferner darf sich B darauf verlassen, dass die Empfehlungen oder Beratungen, die C dem Kunden erteilt hat, ordnungsgemäß, dh gesetzeskonform, erfolgt sind.27 Diejenige Wertpapierfirma, die über den direkten Kundenkontakt verfügt, trägt mithin die exklusive Verantwortung für die Eignung der Empfehlung bzw die Angemessenheit des Geschäftes. Auch im Fall des reinen Ausführungsgeschäftes hat ein Kreditinstitut jedoch die abstrakt gehaltenen Basisinformationen im Hinblick auf Arten von Finanzinstrumenten und Wertpapierdienstleistungen, die jedem Kunden zur Verfügung gestellt werden müssen, zu übermitteln (§ 31 Abs 2 und 3 WpHG; § 43 WAG 2007). Dies kann auch in standardisierter Form ohne unmittelbaren Bezug auf das konkrete Geschäft geschehen, was in der Praxis üblich ist.28 Daneben sind im Prinzip auch die Vertriebspartner C gehalten, ihren Kunden die Basisinformationen zur Verfügung zu stellen. Auf Nachfrage stellt B den Vertriebspartnern C Informationsmaterialien werbenden Charakters für diejenigen Zertifikate zur Verfügung, deren Erwerb über B abgewickelt werden soll. Diese stammen entweder von den Emittenten selber 21

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Zu mehrstufigen Vertriebsverhältnissen und den sich daraus ergebenden Haftungsfragen Knobl/Grafenhofer, Haftung einer Bank für allfälliges Fehlverhalten von externen Anlageberatern oder Vermittlern, GesRZ 2010, 27; Baum, Pflichten und Haftung im arbeitsteiligen Vertrieb von Finanzprodukten, ÖBA 2010, 278. Gesetz über die Erstellung, Billigung und Veröffentlichung des Prospekts, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei der Zulassung von Wertpapieren zum Handel an einem organisierten Markt zu veröffentlichen ist (Wertpapierprospektgesetz – WpPG) vom 22.6.2005, dBGBl I S 1698, zuletzt geändert durch Art 36 Gesetz vom 19.12.2008, dBGBl I S 2794. Bundesgesetz über das öffentliche Anbieten von Wertpapieren und anderen Kapitalveranlagungen und über die Aufhebung des Wertpapier-Emissionsgesetzes (Kapitalmarktgesetz – KMG) sowie über die Abänderung des Aktiengesetzes 1965, des Genossenschaftsgesetzes, des Nationalbankgesetzes 1984, des Kreditwesengesetzes und des Versicherungsaufsichtsgesetzes, BGBl 1991/625, zuletzt geändert durch BGBl I 2008/69. Zum Prospekt nachfolgend Pkt III.1.2. Zur Beratung nachfolgend Pkt III.1.4. Dazu Braun/Lang/Loy in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Wertpapier- und Derivategeschäft3, 181; Fuchs in Fuchs, WpHG (2009) § 31 Rz 302; für Österreich Oppitz, Das „Execution-only-Geschäft neu“, ÖBA 2007, 953. Koller in Assmann/Schneider, WpHG5 (2009) § 31e Rz 3; Knobl/Grafenhofer, GesRZ 2010, 32. Zur Basisinformation nachfolgend Pkt III.1.3.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t oder werden von B zusammengestellt. Hierzu zählen typischerweise Werbefolder (auch Flyer, Marketingmitteilungen oder ähnlich genannt). Im Folgenden soll davon ausgegangen werden, dass B diese erstellt hat. Die aufsichtsrechtliche Verantwortung für die Werbefolder liegt damit primär bei B.29 Dem Anleger fließen mithin aus verschiedenen Quellen Informationen zu, die von unterschiedlichen Personen verantwortet werden: aus dem Emissionsprospekt, den Basisinformationen, den Werbefoldern und vor allem im Kontext der Beratung. Mit Blick auf das vorliegende Thema stellt sich die Frage, in welcher dieser Informationsquellen auf das allgemeine Emittentenrisiko hinzuweisen ist. 1.2. Angaben im Prospekt Welche Angaben in einen Prospekt für Wertpapiere aufzunehmen sind, ergibt sich gem § 7 WpPG bzw § 7 Abs 8 KMG aus der EU-Prospektverordnung.30 Nach deren Anhang I Z 4 (Risikofaktoren) wird eine „klare Offenlegung von Risikofaktoren“ verlangt, „die für den Emittenten oder seine Branche spezifisch sind“. Die Formulierung legt eine Beschränkung auf spezielle Risiken nahe, worunter das allgemeine Emittentenrisiko nicht notwendigerweise zu subsumieren sein könnte, die Praxis verwendet indes, schon aus prospekthaftungsrechtlichen Gründen, sehr weit gefasste Formulierungen, die auch das Emittentenrisiko umfassen.31 IdS sehen etwa auch die Emissionsbedingungen zu dem Basisprospekt für die Schuldverschreibungen, wozu ua die Garantie-Zertifikate zählen, mit Bindungen an einen Wechselkurskorb der Lehman Brothers Treasury Co. B.V. von 2006 einen solchen ausdrücklichen Hinweis vor.32 Für Prospektfehler haftet nach § 13 VerkProspG33 iVm § 44 dBörsG34 bzw § 11 KMG vordringlich der Emittent als Prospektverantwortlicher oder -veranlasser, jedenfalls nicht aber die bezüglich der Zertifikate beratenden oder jene vermittelnden Wertpapierfirmen. Die Haftung unterliegt zudem gewissen einschränkenden zeitlichen Voraussetzungen. Für die allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung ist daneben kein Raum.35 Auf europäischer Ebene wird derzeit an einer umfassenden Novellierung des Prospektrechts gearbeitet, was ua auch mit dem Wirkungsdefizit des geltenden prospektrechtlichen Regimes begründet wird, das an den Bedürfnissen der Praxis vorbeigeht, in der die Prospekte wegen ihrer Komplexität zunehmend weniger von den Anlegern zur Kenntnis genommen werden.36 29 30

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Dazu unten Pkt III.1.5. Verordnung (EG) Nr 809/2004 vom 29.4.2004 zur Umsetzung der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die in Prospekten enthaltenen Informationen sowie das Format, die Aufnahme von Informationen mittels Verweis und die Veröffentlichung solcher Prospekte und die Verbreitung von Werbung, ABl L 149 vom 30.4.2004, S 1. Zum Ganzen Schlitt/Schäfer in Assmann/Schlitt/v. Kopp-Colomb, WpPG/VerkProspG2 (2010) 652. Vgl die „Endgültigen Bedingungen vom 19. September 2006“ zu der „Emission von bis zu EUR 30.000.000 Schuldverschreibungen mit Bindungen an einen Wechselkurskorb fällig 2010 unter Garantie von Lehman Brothers Holding Inc. im Rahmen des US-$ 60.000.000.000 Euro Medium Term Note-Programms“ unter Teil A – Vertragsbedingungen, Abs 2. Verkaufsprospektgesetz idF der Bekanntmachung vom 9.9.1998, dBGBl I S 2701, zuletzt geändert durch Art 8 Gesetz vom 16.7.2007, dBGBl I S 1330. Börsengesetz vom 16.7.2007, dBGBl I S 1330, 1351, zuletzt geändert durch Art 3a Gesetz vom 20.3.2009, dBGBl I S 607. Zum Ganzen Witte/Mehrbrey, ZIP 2009, 750. Dazu unten Pkt III.3.1.

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1.3. Angaben in der Basisinformation Art 19 Abs 3 MiFID, der durch Art 28 bis 34 MiFID-Durchführungsrichtlinie37 konkretisiert wird, schreibt die bereits erwähnte Pflicht zur Basisaufklärung der Anleger über Wertpapiergeschäfte vor. Mit Umsetzung der MiFID im Jahr 2007 ist diese Verpflichtung für das österreichische Recht in § 40 WAG 2007 und für das deutsche in § 31 Abs 3 WpHG nF festgeschrieben. Diese Information hat abstrakt – losgelöst vom Einzelfall – zu erfolgen und die Rahmenbedingungen zu umschreiben, unter denen die Wertpapiergeschäfte vollzogen werden, um den Anlegern eine informierte Entscheidung zu ermöglichen. Dabei ist insb auch auf die Risiken hinzuweisen, die mit der Anlage verbunden sind (§ 31 Abs 3 Satz 3 Z 2 WpHG; § 40 Abs 1 Z 5 WAG 2007). Dies schließt ausdrücklich den Hinweis auf das Risiko des Totalverlustes der Anlage ein, wie sich aus den untergesetzlichen Normen ergibt, welche die genannten Vorschriften konkretisieren (§ 5 Abs 1 Z 1 WpDVerOV;38 Z 1 der Anlage Nr 3 zu § 40 WAG 2007).39 Die Basisaufklärung gilt als der Kern der aufsichtrechtlichen Informationspflichten.40 Die Informationserteilung kann auch in standardisierter Form geschehen (§ 31 Abs 3 Satz 2 WpHG; § 40 Abs 1 Satz 2 WAG 2007). In der Praxis werden meist – und wurden auch bereits vor Umsetzung der MiFID – Broschüren verwendet, die den Kunden der Wertpapierfirmen ausgehändigt werden; für Deutschland sind etwa die regelmäßig aktualisierten „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren“ zu nennen, die ua auch auf das Bonitätsrisiko hinweisen.41 Mit der Aushändigung der Basisinformationen hat die Wertpapierfirma auch ihren Verpflichtungen nach § 31 Abs 3 Satz 3 Z 2 WpHG iVm § 5 Abs 1 Z 1 WpDVerOV Genüge getan.42 Vermittels dieser Praxis erhalten die Anleger unmittelbar die Möglichkeit, sich in für sie verständlicher Form über die allgemeinen Risiken sachkundig zu machen. Verletzungen dieser aufsichtsrechtlich begründeten Informationspflichten führen zu aufsichtsrechtlichen Sanktionen, nach deutschem Recht in aller Regel aber nicht zu einer unmittelbaren deliktischen Haftung auf Schadenersatz gegenüber den Anlegern, da es sich bei den §§ 31 ff WpHG nach herrschender, wenn auch umstrittener Meinung nicht um Schutzgesetze iSd § 823 Abs 2 BGB handelt.43 Das österreichische Recht scheint insoweit anlegerfreundlicher zu sein.44 Die Einhaltung wertpapierhandelsrechtlicher Informationspflichten spielt haftungsrechtlich jedoch iZm der Konkretisierung vertraglicher und vorvertraglicher Verhaltenspflichten der Wertpapierfirmen eine Rolle (dazu nachfolgend). 37 38

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Richtlinie 2006/73/EG. Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung vom 20.7.2007, dBGBl I S 1432, zuletzt geändert durch Art 7 Gesetz vom 31.7.2009, dBGBl I S 2512. Einzelheiten bei Rothenhöfer in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4 (2010) § 31 WpHG Rz 216 ff; Fuchs in Fuchs, WpHG, § 31 Rz 147, 152 ff, speziell Rz 179; Graf in Gruber/Raschauer, WAG I (2010) § 40 Rz 23 ff. Rothenhöfer in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 31 WpHG Rz 148. Erschienen im Bank-Verlag, Köln, aktuelle Ausgabe von 2008. Rothenhöfer in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 31 WpHG Rz 219. Ausdrücklich verneinend BGH 19.2.2008, XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276; zur deutschen Diskussion Fuchs in Fuchs, WpHG, Vor §§ 31 bis 37a Rz 80 ff; Schwark in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, Vor §§ 31 ff WpHG Rz 21; Koller in Assmann/Schneider, WpHG5, Vor § 31 Rz 6. Zur dortigen Diskussion Graf in Gruber/Raschauer, WAG I, § 38 Rz 68 ff; Oppitz in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht VI2, 2/60; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I, § 21 Rz 47 f.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t 1.4. Angaben im Kontext der Beratung Die Frage, wie umfassend der Anleger im Rahmen eines Beratungsvertrages zu informieren ist, hängt vom anzuwendenden Maßstab ab. Einerseits gelten die aufsichtsrechtlichen Vorgaben der Wohlverhaltensregeln, namentlich § 31 Abs 4 WpHG (bzw § 44 WAG 2007). Andererseits hat die Rspr, in Deutschland seit der sog „Bond-Entscheidung“ des BGH aus dem Jahr 1993,45 ein zunehmend ausdifferenziertes zivilrechtliches Pflichtenprogramm entwickelt, das durch den Grundsatz der anleger- und anlagegerecht (objektgerecht) auszurichtenden Beratung gekennzeichnet ist.46 Es ist streitig, in welchem Verhältnis die aufsichtsrechtlichen Wohlverhaltensregeln mit ihrem in der Sache „janusköpfigen Charakter“47 zu dem gerichtlich entwickelten zivilrechtlichen Pflichtenkatalog für Wertpapierfirmen stehen, da beide Teilrechtsordnungen zwar in weiten Teilen, aber nicht durchgängig übereinstimmen. Dies ist hier nicht zu vertiefen.48 Eine Wechselwirkung zwischen beiden Rechtsmaterien lässt sich nämlich über eine mittelbare Ausstrahlung derselben auf die Ausgestaltung und Auslegung zivilrechtlicher Pflichten erreichen.49 Ungeachtet ihrer exklusiv öffentlichrechtlichen Qualifizierung leisten die Verhaltensregeln zugleich eine Konkretisierung vertraglicher und vorvertraglicher Verhaltenspflichten der Wertpapierfirmen.50 Dies gilt umso mehr, als die §§ 31 ff WpHG inhaltlich kein neues Pflichtenprogramm begründen, sondern an bereits bestehende Rechtsprechungsgrundsätze anknüpfen wollten, in welchen die grundlegenden Verhaltensstandards bereits entwickelt worden waren.51 Umgekehrt hatte der BGH bei der „Bond-Entscheidung“ im Jahr 1993 die Wertungen der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie berücksichtigt, deren Umsetzung anstand.52 Die in den Wohlverhaltensregeln festgeschriebenen Vorgaben über die Eignung und Angemessenheit von Wertpapierdienstleistungen dienen mithin zugleich als „Richtschnur“ für die zivilrechtlichen Pflichten der Wertpapierfirmen und liefern der Praxis Anhaltspunkte dafür, was diese im Einzelfall gegenüber ihren Kunden an Sorgfalt und Aufklärung zu leisten haben.53 Zugleich ist deutlich, dass die vor der Umsetzung der MiFID in das nationale Recht von der Rspr entwickelten Grundsätze weiterhin Gültigkeit besitzen.54 45

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BGH 6.7.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 = WM 1993, 1455 = ZIP 1993, 1148 = NJW 1993, 2433; bestätigt etwa von BGH 9.5.2000, XI ZR 159/99, WM 2000, 1441; 19.2.2008, XI ZR 170/07, WM 2008, 825. Analyse bei Lang/Balzer, Die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats zum Wertpapierhandelsrecht seit der Bond-Entscheidung, in FS Nobbe (2009) 639; zur Entwicklung in Österreich Graf in Gruber/Raschauer, WAG I, § 38 Rz 70 ff. So die treffende Formulierung bei Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I, § 6 Rz 5. Dazu aus deutscher Sicht insb Rothenhöfer, Interaktion zwischen Aufsichts- und Zivilrecht, in Baum ua, Perspektiven des Wirtschaftsrechts (2008) 55; ferner Fuchs in Fuchs, WpHG, Vor §§ 31 bis 37a Rz 55 ff; Veil, WM 2009, 1585; Mülbert, Auswirkung der MiFID-Rechtsakte für Vertriebsvergütungen im Effektengeschäft der Kreditinstitute, ZHR 172 (2008), 170; Koller, Die Abdingbarkeit des Anlegerschutzes durch Information im europäischen Kapitalmarktrecht, in FS Huber (2006) 821; Hopt, Interessenwahrung und Interessenkonflikte im Aktien-, Bank- und Berufsrecht, ZGR 2004, 1; aus österreichischer Perspektive Knobl/Grafenhofer, GesRZ 2010, 27; Brandl/Klausberger, „Ausstrahlungstheorie“ – Zum Verhältnis zwischen Aufsichtsrecht und Zivilrecht nach MiFID und WAG, ZFR 2009, 131; Graf, Anlageberatung – quo vadis? ZFR 2009, 82; rechtsvergleichend Baum, ÖBA 2010, 278. Hopt, ZGR 2004, 22. Rothenhöfer, Interaktion zwischen Aufsichts- und Zivilrecht, 70 ff mwN; Fuchs in Fuchs, WpHG, Vor §§ 31 bis 37a Rz 59; Knobl/Grafenhofer, GesRZ 2010, 28 f; Brandl/Klausberger, ZFR 2009, 133 ff. Vgl BT-Drucks 12/7918, S 103 f; dazu Fuchs in Fuchs, WpHG, Vor §§ 31 bis 37a Rz 59, 63 mwN. Veil, WM 2009, 1586. Brandl/Klausberger, ZFR 2009, 133; Knobl/Grafenhofer, GesRZ 2010, 29. Soweit diese strenger als die Wohlverhaltensregeln sind, sollen sie jenen vorgehen; vgl Podewils/Reisich, NJW 2009, 119 f.

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Dies gilt nicht nur für Deutschland, sondern ebenso für Österreich.55 Bezüglich der vorliegend interessierenden Frage nach der Verpflichtung einer Wertpapierfirma, im Rahmen der Anlageberatung auch über das allgemeine Emittentenrisiko aufzuklären, dürfte aufsichtsrechtlich Folgendes gelten: Gem § 31 Abs 4 WpHG bzw § 44 Abs 2 WAG 2007 darf der Berater nur ein für seinen Kunden geeignetes Geschäft mit Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen empfehlen. Die Geeignetheit hängt ua davon ab, ob der Kunde die daraus erwachsenden Anlagerisiken nach seinen Kenntnissen und Erfahrungen verstehen kann.56 Geht man davon aus, dass die Verpflichtung zur Basisaufklärung, wie ausgeführt, grundsätzlich durch Übermittlung einer entsprechenden Broschüre erfolgen kann, dürfte ein darüber hinausgehender zusätzlicher Aufklärungs- oder Beratungsbedarf 57 nur hinsichtlich produktspezifischer Risiken bestehen.58 Anders ausgedrückt: Im Regelfall sollte zur Aufklärung über das Emittentenrisiko auch im Rahmen einer Anlageberatung (und allemal im beratungsfreien Vermittlungsgeschäft) die Aushändigung der Broschüre ausreichen, was allerdings rechtzeitig vor der Anlageentscheidung geschehen muss.59 Etwas anderes gilt allerdings einerseits dann, wenn der Kunde ausdrücklich nach diesem Risiko gefragt hat, oder anderseits, wenn dem Berater Zweifel an der Bonität des Emittenten bekannt sind.60 Die Rspr ist hinsichtlich der Frage, ob der Anleger nach dem von ihr entwickelten zivilrechtlichen Pflichtenprogramm im Kontext eines (ausdrücklich oder auch stillschweigend) geschlossenen Beratungsvertrages auch dann unaufgefordert über das allgemeine Emittentenrisiko aufklären muss, wenn kein konkreter Anlass dazu besteht, uneinheitlich. Der BGH hat diese Frage in der „Bond-Entscheidung“ nicht abschließend geklärt, sondern lediglich ausgeführt, dass die Beratung bezüglich des Anlageobjektes auch die Risiken zu umfassen habe, die für die Anlageentscheidung wesentlich seien, wobei er zwischen allgemeinen und objektspezifischen Risiken unterscheidet, das Emittentenrisiko aber gerade nicht nennt.61 Aus der Perspektive einer Pflicht zur anlagegerechten Beratung, welche gerade die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentlichen Risiken beleuchten soll, folgt nicht zwingend, dass das – wie ausgeführt62 – bei praktisch jeder Anlage in Finanzinstrumente bestehende Insolvenzrisiko zu nennen ist, da nicht diese Erkenntnis aussagekräftig ist, sondern allein die Information über das konkrete Bonitätsrisiko des betreffenden Emittenten im Zeitpunkt der Anlageentscheidung.63 55 56

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Graf in Gruber/Raschauer, WAG I, § 38 Rz 68. Dazu Rothenhöfer in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 31 WpHG Rz 281 ff; Fuchs in Fuchs, WpHG, § 31 Rz 260; Graf in Gruber/Raschauer, WAG I, § 44 Rz 36 ff. Zur Differenzierung zwischen beidem Braun/Lang/Loy in Ellenberger/Schäfer/Clouth/ Lang, Wertpapier- und Derivategeschäft3, 102 f; Podewils/Reisich, NJW 2009, 117; Graf in Gruber/Raschauer, WAG I, § 38 Rz 78. Dies betont auch Graf in Gruber/Raschauer, WAG I, § 44 Rz 37. So auch ausdrücklich OLG Frankfurt 21.9.2010, 9 U 151/09; 17.2.2010, 17 U 207/09; LG Frankfurt 28.11.2008, 2-19 O 62/08, BKR 2009, 170; im Ergebnis ebenso unter Bezugnahme auf die Übergabe einer Prospektunterlage, die einen entsprechenden Hinweis enthielt, OLG München 14.7.2010, 7 U 1542/10, WM 2010, 2115. IdS auch Witte/Mehrbrey, ZIP 2009, 746 f. BGH 6.7.1993, XI ZR 12/93. Oben Pkt II. IdS OLG München 14.7.2010, 7 U 1542/10, WM 2010, 2115; Veil, WM 2009, 1588, der deshalb keine generelle, sondern lediglich eine Beurteilung im Einzelfall für möglich hält (aaO, 1587); aA Podewils/Reisich, NJW 2009, 118; Märker, NJOZ 2010, 528.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t Im Vordergrund der späteren Rspr stand idR dann auch das objektspezifische Risiko.64 Ob eine darüber hinausgehende Pflicht besteht, auf das theoretisch stets gegebene Insolvenzrisiko hinzuweisen, wird von den Gerichten bislang unterschiedlich beurteilt. Diejenigen Entscheidungen, die eine Verpflichtung zum Hinweis auf das allgemeine Emittentenrisiko ablehnen, stellen auf die vorstehende Überlegung ab.65 Ein Verstoß gegen die gebotene Aufklärungspflicht führt zu einem Schadenersatzanspruch wegen Verletzung des Beratungsvertrages nach § 280 BGB; in Österreich wird offensichtlich Schadenersatz wegen Verletzung vertraglicher Nebenpflichten gewährt, auch ohne dass ein Beratungsvertrag vorliegen muss.66 1.5. Angaben in Werbefoldern 1.5.1. Überblick Gegenüber der einzelfallbezogenen Beratung der Anleger durch die Wertpapierfirmen spielen die Werbefolder (Marketingbroschüren) nur eine sekundäre Rolle, da in ihnen notwendigerweise nicht auf deren individuellen Beratungsbedarf eingegangen werden kann. Ein solcher Folder mag im Zuge der Beratung eingesetzt werden, ersetzt diese aber keinesfalls und entbindet auch die beratende Wertpapierfirma nicht von ihren diesbezüglichen Pflichten. Gleiches gilt hinsichtlich des Prospektes, den ein Werbefolder nicht ersetzen kann und soll. Von diesem ist er vielmehr deutlich abzugrenzen, da es weder möglich noch erforderlich ist, die umfassenden prospektrechtlichen Angaben an dieser Stelle komprimiert zu wiederholen. Von der Basisinformation unterscheidet sich der produktbezogene Werbefolder schließlich durch seine gänzlich andere Zielsetzung. Im Verhältnis zu den drei informationellen Eckpunkten des Wertpapiergeschäftes – Prospekt, Basisinformation und individuelle Beratung – spielt der Informationsgehalt von Werbefoldern mithin keine Rolle. Deren Inhalt ist zumindest im Grundsatz vielmehr losgelöst von diesen vordringlich unter Lauterkeitskriterien zu beurteilen. Da Werbefolder in der Praxis zu Zwecken der Produktwerbung regelmäßig eingesetzt werden, hat sich der Gesetzgeber neuerdings jedoch gleichwohl zu einer prospektrechtlichen wie auch (kumulativ) wertpapieraufsichtsrechtlichen Regelung entschlossen, Erstere findet sich in § 15 WpPG, Letztere im Zuge der Umsetzung der MiFID in § 31 Abs 2 WpHG iVm § 4 WpDVerOV bzw in § 41 Abs 1 und 2 WAG 2007 iVm §§ 3 bis 6 IIKV67. In der Sache sind jedoch auch diese Regelungen weitgehend von lauterkeitsrechtlichen Wertungen geprägt, das Lauterkeits-

recht selber ist gegenüber diesen speziellen Regelungen subsidiär.68 1.5.2. Prospektrecht Nach § 15 Abs 3 und 4 WpPG dürfen Informationen außerhalb eines Prospektes, die sich auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder auf eine Zulassung zum Handel an einem organisierten Markt beziehen, weder unrichtig noch irreführend sein und müssen zudem mit den Angaben im Prospekt übereinstimmen (Kohärenzgebot).69 Dies besagt allerdings nicht, dass – was, wie ausgeführt, unmöglich wäre – alle Angaben aus dem Prospekt in der Werbung zu wiederholen wären. Vielmehr ist anerkannt, dass Werbefolder verkürzte Angaben enthalten dürfen und namentlich nicht sämtliche mit der Anlage verbundenen Risiken darstellen müssen.70 Abs 4 und 5 gelten nur, soweit eine Prospektpflicht besteht (Abs 1). Im Übrigen ist der Anbieter lediglich verpflichtet, wesentliche Informationen über den Emittenten oder sich selbst allen Anlegern gleichmäßig zukommen zu lassen (Abs 5). Werbender iSv § 15 Abs 1 WpPG ist jeder, der eine Werbung gem der Vorschrift verbreitet, mithin nicht lediglich der Emittent oder Anbieter.71 Die Verwendung fehlerhafter Werbematerialien zieht die aufsichtsrechtlichen Sanktionen des § 15 Abs 6 WpPG nach sich (Aussetzung, Untersagung der Werbung), nicht aber eine wertpapierrechtliche Prospekthaftung.72 Informationsmaterialien werden zulässigerweise von Wertpapierfirmen im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufklärungs- und Beratungspflichten verwendet und sind allein aus diesem Zusammenhang heraus zu bewerten.73 Dies führt zu den aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Informationen, die Wertpapierfirmen ihren Kunden zu Werbezwecken übermitteln. 1.5.3. Aufsichtsrecht Bei der Regelung in § 31 Abs 2 WpHG handelt es sich um eine Generalklausel, wie sie aus dem Wettbewerbsrecht bekannt ist.74 Die Vorschrift setzt Art 19 Abs 2 MiFID in deren Konkretisierung durch Art 27 MiFID-Durchführungsrichtlinie in das deutsche Recht um. Gleiches gilt für Österreich in § 41 Abs 1 und 2 WAG 2007. Legislatives Ziel ist der Schutz der Entscheidungsfreiheit des Anlegers durch Zurverfügungstellung ausreichender Informationen.75 Dies soll dadurch gewährleistet werden, dass die den Kunden von den Wertpapierfirmen zugänglich gemachten Informationen einschließlich der Werbematerialien redlich, eindeutig und nicht irreführend abgefasst und aufbereitet sein müssen. Dies ist hier nicht zu vertiefen.76 68

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Veil, WM 2009, 1586; anschaulich OLG Koblenz 14.1.2010, 6 U 170/09, BKR 2010, 197. Vgl etwa OLG Schleswig 30.11.1995, WM 1996, 1487; OLG Düsseldorf 8.7.1994, WM 1994, 1468; wohl auch LG Schweinfurt 5.9.2010, WM 2010, 1696; LG Frankfurt 28.11.2008, 2-19 O 62/08; LG Osnabrück 23.12.1997, WM 1998, 381; LG NürnbergFürth 12.5.1997, WM 1997, 1426; LG Duisburg 5.2.1997, WM 1997, 574; offengelassen von OLG München 14.7.2010, 7 U 1542/10, WM 2010, 2115; wohl auch OLG Frankfurt 17.2.2010, 17 U 207/09; aA etwa OLG Naumburg 9.2.2010, 6 U 147/09; OLG Frankfurt 21.9.2010, 9 U 151/09; LG Göttingen, WM 2006, 184; OLG Nürnberg 28.1.1998, 12 U 2131/97, WM 1998, 378; OLG Braunschweig 12.6. 1996, 3 U 78/95, ZIP 1996, 1242. Vgl Graf in Gruber/Raschauer, WAG I, § 38 Rz 70 f mwN. Verordnung der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) über Standards für Verfahren und Maßnahmen zur Bewältigung von Interessenkonflikten und über Informationen für Kunden bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen (Interessenkonflikteund Informationen für Kunden-Verordnung – IIKV), BGBl II 2007/216.

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Köhler, Was müssen Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei der Werbung beachten? WM 2009, 385. Dazu Schlitt/Schäfer in Assmann/Schlitt/v. Kopp-Colomb, WpPG/VerkProspG2, § 15 Rz 18. Schäfer/La Corte in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation (2008) § 8 Rz 27 mwN; ebenso Rothenhöfer in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 31 WpHG Rz 109; ähnlich für Österreich OGH 20.1.2009, 4 Ob 188/08p, WM 2009, 2163. Voß in Just/Ritz/Voß/Zeising, Wertpapierprospektgesetz (WpPG) und EU-Prospektverordnung (2009) § 15 Rz 15. Witte/Mehrbrey, ZIP 2009, 750. Witte/Mehrbrey, ZIP 2009, 750. Zeidler in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Wertpapier- und Derivategeschäft3, Rz 1086. Zeidler, Marketing nach MiFID, WM 2008, 238. Dazu im Einzelnen Zeidler, WM 2008, 238; ders in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Wertpapier- und Derivategeschäft3, Rz 1096 ff; Rothenhöfer in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 31 WpHG Rz 98 ff; Fuchs in Fuchs, WpHG, § 31 Rz 97 ff; Graf in Gruber/Raschauer, WAG I, § 41 Rz 2 ff.

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Ka p i t a l m a r k t re c h t Bezüglich der für eine informierte Anlageentscheidung besonders wichtigen Hinweise auf die mit einer spezifischen Anlage verbundenen Risiken findet sich in § 4 Abs 2 Satz 1 WpDVerOV ein spezielle Regelung. Die Vorschrift erfasst lediglich Informationen, die an Privatkunden gerichtet sind, wobei vom Verständnishorizont eines durchschnittlichen Anlegers auszugehen ist.77 Nach der Regelung dürfen mögliche Vorteile einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments nur dann in Informations- und Werbematerialien hervorgehoben werden, wenn zugleich eindeutig auf damit einhergehende Risiken hingewiesen wird.78 Diese Regelung beruht auf Art 27 Abs 2 Satz 2 MiFID-Durchführungsrichtlinie. Allerdings hat der deutsche Verordnungsgeber zum Teil abweichende Formulierungen gewählt, sodass zum Zwecke einer richtlinienkonformen Auslegung im Zweifel auf das Primärrecht zurückgegriffen werden muss.79 Der Vorschrift ist nicht zu entnehmen, wie konkret die Hinweise sein sollen und auf welche Risiken hinzuweisen ist. Nach dem zur Auslegung heranzuziehenden Erwägungsgrund 45 der MiFID-Durchführungsrichtlinie kann die Ausführlichkeit der Information nach Art und nach Risikoprofil der betreffenden Anlage variieren.80 Es muss lediglich hinreichend deutlich werden, dass Rendite und Risiko in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen.81 Bezüglich des Emittentenrisikos vertritt die überwiegende Meinung die Auffassung, dass ein Hinweis nicht generell erforderlich sei. Vielmehr sei im Einzelfall zu prüfen, ob der Emittent über eine ausreichende Bonität verfüge. Wenn dies der Fall sei, sei kein Hinweis erforderlich.82 Diese Ansicht überzeugt. Bei einem solventen Emittenten ist dasjenige Risiko, das mit den mit der Anlage verbundenen Chancen unmittelbar korreliert, das produktspezifische Risiko, bei einem Index-Zertifikat also die Zusammensetzung des zugrunde gelegten Index, nicht aber das lediglich theoretische Insolvenzrisiko des Emittenten, das sich – wie ausgeführt – in nichts von dem anderer Industrieunternehmen unterscheidet.83 Für die Information über die allgemeinen Risiken von Anlagen ist die erwähnte standardisierte Basisaufklärung gem § 31 Abs 3 WpHG 84 im arbeitsteiligen Vertrieb sachlich „zuständig“, die jedem Anleger zu erteilen ist. Hinzu kommt ein weiteres Argument. Da ein Werbefolder einerseits notwendig verkürzte Angaben enthält und andererseits möglichst verständlich abgefasst sein soll, sind unnötige Angaben, wie die über ein lediglich theoretisches Insolvenzrisiko, nur irreführend. Es ist vielmehr geradezu eine Selbstverständlichkeit, dass nicht jeder Risikohinweis des Prospektes in einen Werbefolder aufzunehmen ist, erforderlich ist vielmehr eine Prüfung im Einzelfall.85 77

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Rothenhöfer in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 31 WpHG Rz 112; Koller in Assmann/Schneider, WpHG5, § 31 Rz 14. Kritisch zur Verwendung des ungleichen Begriffspaares „Vorteile/Risiken“ anstelle von „Risiken/Chancen“ bzw „Vorteile/Nachteile“ Rothenhöfer in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 31 WpHG Rz 114. Köhler, WM 2009, 388. Köhler, WM 2009, 389. Koller in Assmann/Schneider, WpHG5, § 31 Rz 16. Zeidler in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Wertpapier- und Derivategeschäft3, Rz 1106; ders, WM 2008, 241; zustimmend Koller in Assmann/Schneider, WpHG5, § 31 Rz 16. Oben Pkt II. Oben Pkt III.1.3. So ausdrücklich auch Rothenhöfer in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar4, § 31 WpHG Rz 109; ähnlich für Österreich OGH 20.1.2009, 4 Ob 188/08p.

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Auch das Rundschreiben 1/2010 (WA) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) zur Auslegung der Vorschriften des WpHG über Informationen einschließlich Werbung von Wertpapierdienstleistungsunternehmen an Kunden vom 11.2.2010, das als Interpretationshilfe zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung der WpDVerOV dienen soll, hebt bezüglich der Darstellung von Risiken nach § 4 Abs 2 ausdrücklich hervor, dass – anders als bei Wertpapierverkaufsprospekten – auf Risiken nicht immer, sondern nur dann hingewiesen werden müsse, wenn die Vorteile des Finanzprodukts in der Werbung hervorgehoben werden würden. Dabei sei strikt auf den „Grundsatz der Proportionalität“ zu achten; Umfang und Genauigkeit von Vorteils- und Risikendarstellung müssten in einem ausgewogenen Verhältnis zueinander stehen.86 Auch die Tatsache, dass die BaFin das „Emittentenausfallrisiko“ lediglich als ein „Beispiel möglicher Risiken“ unter anderen nennt,87 dürfte indizieren, dass auf dieses eben nicht durchgängig, sondern nur aus gegebenem Anlass hinzuweisen ist. Dies entspricht der vorstehend geschilderten Ansicht im Schrifttum. Die oben iZm dem von der Rspr entwickelten zivilrechtlichen Pflichtenprogramm im Rahmen einer Beratung von Anlegern genannten Urteile, die auch ohne konkreten Anlass einen Hinweis auf das Emittentenrisiko verlangen, dürften damit zumindest teilweise im Widerspruch zur deutschen Aufsichtspraxis stehen.88 Der Blick auf die aktuelle Entwicklung in Österreich scheint die hier für das deutsche Recht vertretene Auffassung zu bestätigen. In dem Entwurf eines Rundschreibens der FMA vom Herbst 2010, in dem es um die Auslegung der informationsbezogenen Regelungen in §§ 40 ff WAG 2007 und der IIKV geht, betont die FMA bezüglich der Darstellung der Risiken gegenüber Privatkunden, dass Vorteile eines Finanzinstruments nur hervorgehoben werden dürften, wenn deutlich auf etwaige „damit einhergehende Risiken“ hingewiesen werde.89 Die im Text zur Erläuterung genannten Beispiele von Risiken sind produktspezifischer Natur; das Emittentenrisiko findet keine Erwähnung. 2. Zur Rechtslage vor der Umsetzung der MiFID Bezüglich der hier interessierenden Frage der Hinweispflicht auf Risiken enthielten die Wohlverhaltensregeln der BaFin vom 23.8.200190 in Pkt B.2.2.5 lediglich den allgemeinen Hinweis, dass Risikohinweise zu strukturierten Finanzprodukten (wie Zertifikaten) Informationen über die Funktionsweise und die durch die Struktur dieser Anlageformen bedingten Risiken enthalten müssten. Diese vergleichsweise unspezifizierte Regelung stellte sicherlich keine höheren Anforderungen an die Hinweispflichten als das jetzige im Vorstehenden analysierte aufsichtsrechtliche System. Wenn danach, wie im Einzelnen begründet, idR keine aufsichtsrechtliche Hinweispflicht auf das allgemeine Emittentenrisiko besteht, hat dies allemal für die Zeit vor Umsetzung der MiFID in das deutsche und österreichische Recht im Jahr 2007 zu gelten. 86 87 88 89

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Rundschreiben 1/2010 (WA) Pkt 3.3. Ebenda. Nachweise zu den Entscheidungen in FN 65. Entwurf eines Rundschreibens der FMA zu Informationen an Kunden gemäß WAG 2007 – einschließlich Marketingmitteilungen, Rz 30. Abgedruckt bei Koller in Assmann/Schneider, WpHG4 (2006) § 35 Rz 7; BAnz Nr 165 vom 4.9.2002, S 19217 (aufgehoben).

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Ka p i t a l m a r k t re c h t Bezüglich des von der Rspr entwickelten zivilrechtlichen Pflichtenprogramms kann auf die obige Darstellung verwiesen werden. 3. Anstehende Reformen Abschließend sei zur Vervollständigung des Bildes kurz auf zwei anstehende Reformen hingewiesen. 3.1. Überarbeitung der Prospektrichtlinie In Brüssel wird seit Längerem an einer Novellierung der Prospektrichtlinie von 200391 gearbeitet.92 Für den vorliegenden Zusammenhang ist von Interesse, dass diskutiert wird, die Prospektzusammenfassung durch ein Kurzdokument – key information document, KID – zu ersetzen, das (bislang noch nicht definierte) „Schlüsselinformationen“ enthalten soll.93 Die Anleger sähe sich dann neben dem Prospekt noch mit einem weiteren Dokument konfrontiert, zu dem noch die aktuell in Deutschland diskutierten Produktinformationsblätter („Beipackzettel“, dazu nachfolgend) kämen. Die diversen Aktivitäten sind bereits als „unabgestimmter Aktionismus“ kritisiert worden.94 3.2. Gesetzentwurf zur Stärkung des Anlegerschutzes Am 22.9.2010 hat das deutsche Kabinett den Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Anlegerschutzes und der Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts verabschiedet.95 Der RegE des Artikelgesetzes sieht in Art 1 (Änderung des WpHG) eine Neufassung von § 31 Abs 3 Satz 4 WpHG vor, vermittels derer „Finnanzinstitute rechtzeitig vor Abschluss eines Geschäftes über Finanzinstrumente [den Kunden] ein kurzes und leicht verständliches Informationsblatt über jedes Finanzinstrument zur Verfügung zu stellen [haben], auf das sich die Empfehlung bezieht“. Was dies für das hier diskutierte Thema der Risikoinformationen bedeutet, ist derzeit noch nicht abzusehen. Es bestehen jedoch wenig Zeifel, dass sich die künftige Praxis für Werbefolder (auch) an diesem Informationsblatt und den dazu zu erwartenden Interpretationen zu orientieren haben wird. IV. Zusammenfassung Der überraschende Zusammenbruch der renommierten USamerikanischen Investmentbank Lehman Brothers Holding Inc. im September 2008 hat eine Flut von Klagen geschädigter Anleger vor den Gerichten in Österreich und Deutschland ausgelöst. Die Klagen richten sich gegen Banken und Sparkassen in beiden Ländern, die von Lehman Brothers emittierte Zertifikate vertrieben haben, welche quasi über Nacht wertlos wurden. Der von den klagenden Anlegern erhobene Vorwurf, in den beim Vertrieb der Zertifikate verwendeten Werbefoldern nicht ausreichend über die mit deren Erwerb verbundenen Risiken, namentlich das allgemeine Emittenten- oder Insolvenzrisiko aufgeklärt worden zu sein, ist unbegründet. Weder nach deutschem noch nach österreichischem Recht besteht eine generelle Pflicht, in Informationsmaterialien wie Werbefoldern auf das allgemeine Insolvenzrisiko eines Emit91

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Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl L 345 vom 31.12.2003, S 64. Dazu Voß, Die Überarbeitung der Prospektrichtlinie, ZBB 2010, 194; Elsen/Jäger, Revision der Prospektrichtlinie – Überblick über wesentliche Neuerungen, BKR 2010, 97; Schindler, Überarbeitung der Prospektrichtlinie, WM 2010, 586 – jeweils mwN. Einzelheiten bei Voß, ZBB 2010, 204 ff. Voß, ZBB 2010, 207. BR-Drucks 584/10.

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tenten hinweisen zu müssen. Es ist vielmehr zwischen diesem und dem für ein strukturiertes Finanzprodukt spezifischen Risiko (Marktrisiko), nämlich der Ausgestaltung und Entwicklung des diesem zugrunde gelegten Basiswertes (Indizes, Währungen etc), zu differenzieren. Auf Letzteres ist, da es die Anlage charakterisiert, stets hinzuweisen, nicht aber auf das allgemeine Insolvenzrisiko des Emittenten. Dieses unterscheidet sich in nichts von demjenigen eines sonstigen Industrie- oder Handelsunternehmens. Entsprechend lassen sich besondere Hinweispflichten auf das Bonitätsrisiko eines Emittenten von Zertifikaten sachlich nicht begründen. Im modernen arbeitsteiligen Modell eines mehrstufigen Vertriebs von Finanzprodukten fließen den Anlegern aus verschiedenen Quellen Informationen zu. Ein umfassende Information über sämtliche mit dem jeweiligem Finanzinstrument verbundenen Risiken erfolgt im Emissionsprospekt. Darüber hinaus erläutert die jedem Anleger vor Geschäftsabschluss zu erteilende standardisierte Basisaufklärung über Wertpapiergeschäfte auch das theoretische Insolvenzrisiko eines jeden Emittenten in verständlicher Weise (§ 40 WAG 2007 bzw § 31 Abs 3 WpHG). Diese Aufklärung bildet Kern der aufsichtrechtlichen Informationspflichten. Im Kontext der individuellen Beratung ist Raum, um auf die Besonderheiten des Einzelfalls einzugehen (§ 44 WAG 2007 bzw § 31 Abs 4 WpHG; zivilrechtliches Pflichtenprogramm der Rspr). Im Verhältnis zu diesen drei informationellen Eckpunkten des Wertpapiergeschäftes spielt der Informationsgehalt von Werbefoldern lediglich eine nachrangige Rolle. Ein solcher Folder mag im Zuge der Beratung eingesetzt werden, ersetzt diese aber keinesfalls und entbindet auch die beratende Wertpapierfirma nicht von ihren diesbezüglichen Pflichten. Gleiches gilt hinsichtlich des Prospektes, den ein Werbefolder nicht ersetzen kann und soll. Von diesem ist er vielmehr deutlich abzugrenzen, da es weder möglich noch erforderlich ist, die umfassenden prospektrechtlichen Angaben komprimiert zu wiederholen. Von der Basisinformation unterscheidet sich der produktbezogene Werbefolder schließlich durch seine gänzlich andere Zielsetzung. Werbefolder sind im Grundsatz vielmehr vordringlich unter Lauterkeitskriterien zu beurteilen. Auch die neueren prospektrechtlichen und wertpapieraufsichtsrechtlichen Regelungen von Informationsmaterialien (§ 15 WpPG; § 31 Abs 2 WpHG iVm § 4 WpDVerOV; § 41 Abs 1 und 2 WAG 2007 iVm §§ 3 bis 6 IIKV) sind in der Sache weitgehend von lauterkeitsrechtlichen Wertungen geprägt. Prospektrechtlich ist anerkannt, dass Werbefolder verkürzte Angaben enthalten dürfen und namentlich nicht sämtliche mit der Anlage verbundenen Risiken darstellen müssen. Aufsichtsrechtlich müssen alle den Kunden zugänglich gemachte Informationen einschließlich der Werbematerialien redlich, eindeutig und nicht irreführend abgefasst sein. Insb dürfen mögliche Vorteile eines Finanzinstruments nur dann in Informations- und Werbematerialien hervorgehoben werden, wenn zugleich auf damit einhergehende Risiken hingewiesen wird. Bezüglich des Emittentenrisikos vertritt die überwiegende Meinung zu Recht die Auffassung, dass ein solcher Hinweis in Werbefoldern nicht generell erforderlich, sondern vielmehr im Einzelfall zu prüfen sei, ob der Emittent über eine ausreichende Bonität verfüge. Auch zwei aktuelle Rundschreiben der Aufsichtsbehörden sind idS zu interpretieren.

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Übertragung und Abfindung von GmbH-Anteilen M I C H A E L U M FA H R E R

Der vorliegende Beitrag befasst sich vorrangig mit dem Rechtsinstitut des Aufgriffsrechts, seinen Besonderheiten und Grenzen und den bei der Gestaltung in der Praxis auftretenden Rechtsproblemen. I. Einleitung – thematische Eingrenzung

II. Vinkulierung

Dieser Artikel basiert auf einem Vortrag, den ich anlässlich der Jahrestagung der WU Wien am 17.9.2010 in Retz gehalten habe. Der Titel „Übertragung und Abfindung“ lässt erkennen, dass es dabei nicht um den schlichten Übertragungsvorgang im Wege des Abschlusses eines Anteilskauf- und Abtretungsvertrages gehen soll. Vielmehr sind es jene Bereiche, bei denen von Abfindungen und nicht von Kauf- oder Abtretungspreisen gesprochen wird. Das ist in erster Linie der Fall, wenn es zur Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen im Zuge von gesellschaftsvertraglich vereinbarten Aufgriffsrechten kommt. Denn genau hier begegnet uns der Begriff „Abfindung“ mit all seinen Details und Facetten. Zentraler Regelungsbestandteil solcher Aufgriffsbestimmungen ist freilich das im Aufgriffsfall zu leistende Abfindungsentgelt. IdZ besitzt wiederum die Fragestellung nach der Möglichkeit, Abfindungsbeschränkungen zu vereinbaren, große praktische Relevanz. Daher möchte ich mich in erster Linie mit dem Rechtsinstitut des Aufgriffsrechts, seinen Besonderheiten und Grenzen und den bei der Gestaltung in der Praxis auftretenden Rechtsproblemen beschäftigen. Da Aufgriffsbestimmungen vielfältig gestaltet werden können, eignen sie sich geradezu typisch für die Erreichung individueller Regelungsziele, stellen aber gleichzeitig den Vertragsverfasser iZm ihrem richtigen Einsatz regelmäßig vor große Herausforderungen. Davor möchte ich noch auf das Instrument der Vinkulierung eingehen, weil Aufgriffsbestimmungen häufig mit Vinkulierungsbestimmungen kombiniert werden und damit zu einer vollständigen Bearbeitung dieses Themenbereiches gehören. Außerdem verhindern Vinkulierungsklauseln nach ganz hA den Übergang von Geschäftsanteilen,1 womit ich mich immer noch im Themenbereich, nämlich hier beim Bereich „Übertragung“ befinde. Einen Exkurs widme ich schließlich der doppelten Formpflicht, weil sich darin nicht nur formelle, sondern auch schwerwiegende inhaltliche Fallen verbergen. Die Rspr hat bekanntlich bei der gesellschaftsvertraglichen Begründung, Änderung oder Aufhebung von Aufgriffsrechten vor mehr als 10 Jahren erstmals und nunmehr in stRspr die in der Lehre heftig kritisierte doppelte Formpflicht eingeführt,2 deren Nichtbeachtung die rechtliche Undurchsetzbarkeit von Aufgriffsrechten zur Folge haben kann. Abschließen möchte ich meinen Beitrag noch durch einen kurzen Ausflug in die Vertragsgestaltung iZm den behandelten Themen.

GmbH-Anteile sind, abgesehen von den einzuhaltenden Formpflichten, frei auf beliebige Dritte übertragbar. Aufgrund weitgehend freier Bereiche dispositiver Vertragsgestaltung im GmbHG gibt es vielfältige Möglichkeiten, diese freie Übertragbarkeit durch Vinkulierungsregeln einzuschränken. Tatsächlich wird von diesen Möglichkeiten der Einschränkung der Übertragbarkeit in der Praxis sehr häufig Gebrauch gemacht, vor allem in der personalistisch gestalteten GmbH wegen der dort bestehenden Nahebeziehungen zwischen den Gesellschaftern untereinander und zur GmbH. Aber auch in der eher kapitalistisch ausgerichteten Gesellschaft besteht aus den verschiedensten Gründen häufig ein starkes Interesse der Gesellschafter an einer Kontrolle über den Gesellschafterkreis und damit an einem Verfremdungsschutz. Vinkulierungsbestimmungen stellen somit „das statische Element“ bei den Gestaltungsinstrumenten betreffend die Übernahme von Geschäftsanteilen dar. Durch Aufnahme einer Vinkulierungsbestimmung wird der Übergang eines Geschäftsanteils mit absoluter Wirkung verhindert, wenn das im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Zustimmungsorgan diesem Übergang nicht seine Zustimmung erteilt.3 Somit kommt es mit quasidinglicher Wirkung zu einer Verhinderung des Übergangs von Geschäftsanteilen, wenn ein solcher unter Nichtbeachtung oder Verletzung einer Vinkulierungsbestimmung erfolgt. In der Praxis werden Vinkulierungen häufig in folgenden Spielarten konstruiert:

Dr. Michael Umfahrer ist öffentlicher Notar in Wien. 1 Vgl etwa OGH 17.2.2005, 6 Ob 205/04x. 2 OGH 17.10.1995, 1 Ob 510/95; 25.2.1999, 6 Ob 241/98d; 20.5.1999, 6 Ob 23/99x.

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Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss mit einem entsprechenden interessenwahrenden Mehrheitserfordernis; Zustimmung der Gesellschaft, welche durch die Geschäftsführer der Gesellschaft erteilt wird; Zustimmung der Gesellschafter, welche regelmäßig der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf.

Flankiert werden Vinkulierungen in der Vertragspraxis auch häufig mit Ausnahmebestimmungen, etwa dergestalt, dass die Übertragung an bestimmte Personen, wie zB Mitgesellschafter, nahe Angehörige oder Privatstiftungen von Gesellschaftern, nicht der Vinkulierung unterliegt. Soweit im Gesellschaftsvertrag die Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung von Geschäftsanteilen notwendig ist, gibt das Gesetz in § 77 GmbHG unter bestimmten Voraussetzungen auch dem Gericht eine Zustimmungskompetenz. Soll ein Geschäftsanteil, der nur mit Zustimmung der Gesellschaft verkauft werden darf, im Zuge eines Exekutionsverfahrens verwertet werden, so findet § 76 Abs 4 GmbHG Anwendung. Nach dieser Bestimmung hat das Gericht den 3

Vgl FN 1.

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G m b H - Re c h t Schätzwert des Geschäftsanteils festzustellen und von der Bewilligung des Verkaufs die Gesellschaft sowie jene Gläubiger, die bis dahin die gerichtliche Pfändung bewirkt haben, zu verständigen. Diese Schätzung kann jedoch unterbleiben, wenn zwischen Gläubiger, Verpflichtetem und der Gesellschaft ein Übernahmspreis zustande kommt. Wird innerhalb einer Frist von 14 Tagen nach Benachrichtigung der Gesellschaft von dieser kein Käufer namhaft gemacht, der den Geschäftsanteil zum Schätzwert bzw zum Übernahmspreis übernimmt, so erfolgt der Verkauf nach den Bestimmungen der EO, ohne dass die Zustimmung der Gesellschaft erforderlich ist. Diese Bestimmung bezieht sich tatsächlich einschränkend nur auf die Vinkulierung zugunsten der Gesellschaft, wie es das Gesetz ausdrücklich vorsieht, und ist nach der Rspr nicht analog auf andere Vinkulierungsvarianten, etwa Zustimmung durch die Gesellschafter oder durch Gesellschafterbeschluss, anzuwenden.4 Vinkulierungsbestimmungen ähneln daher im Ergebnis stark den im Zivilrecht bekannten Veräußerungsverboten. Sie sind jedoch gem einheitlicher Rspr beim betroffenen Geschäftsanteil mangels entsprechender gesetzlicher Grundlage im FBG nicht gesondert im Firmenbuch eintragbar.5 Aufgrund ihrer absoluten Wirkung ist es in der Praxis wichtig, gesellschaftsvertraglich vereinbarte Vinkulierungen sorgfältig zu erheben, bevor Abtretungsverträge über GmbH-Geschäftsanteile errichtet werden. Prophylaktisch sollten daher aus diesem Grund auch bei der Einräumung von Anboten oder Optionsrechten auf GmbH-Geschäftsanteile entsprechende Vorratsbeschlüsse vorgesehen werden. Andernfalls könnte die Situation eintreten, dass bei Geltendmachung von eingeräumten Anbots- oder Optionsrechten mangels Vorliegens entsprechender Genehmigungsbeschlüsse hinsichtlich bestehender Vinkulierungen durch deren absolute Wirkung der betroffene Geschäftsanteil nicht übergehen kann. III. Aufgriffsrechte – Abfindungsregelungen 1. Aufgriffsrechte 1.1. Begriff Beim Aufgriffsrecht handelt es sich um ein durch einseitige Willenserklärung ausübbares Gestaltungsrecht, welches bei Eintritt eines bestimmten vordefinierten Ereignisses einer oder mehreren Personen das Recht eröffnet, den Geschäftsanteil eines Mitgesellschafters ganz oder zu den vordefinierten Teilen gegen eine im Rahmen der Abfindungsregelung bestimmbare Gegenleistung zu erwerben. Entgegen einer häufig geäußerten Ansicht ist das Aufgriffsrecht nicht mit dem Vorkaufsrecht gleichzusetzen. Beim Vorkaufsrecht iSd §§ 1072 ff ABGB handelt es sich zwar auch um ein einseitig ausübbares Gestaltungsrecht, dessen auslösendes Ereignis jedoch eng vordefiniert ist, nämlich der Vorkaufsfall. Beim gesellschaftsvertraglichen Aufgriffsrecht ist das auslösende Ereignis weitgehend frei definierbar. Es kann zwar einem Vorkaufsrecht gem §§ 1072 ff ABGB nachgebildet werden, häufig geht es aber sogar schon im Bereich der Veräußerungsfälle über dieses weit hinaus. Setzt nämlich das

Vorkaufsrecht gem §§ 1072 ff ABGB das Vorliegen eines konkreten Vertrages, der mit einem Dritten geschlossen wurde und in den der Vorkaufsberechtigte einzutreten berechtigt ist, voraus, werden im Bereich des Aufgriffsrechts iZm Veräußerungsfällen häufig bereits reine Veräußerungsabsichten eines Gesellschafters als auslösende Ereignisse in den Gesellschaftsverträgen verankert. Nicht zuletzt ist das gesellschaftsvertraglich vereinbarte Aufgriffsrecht nach zutreffender überwiegender Auffassung materieller Satzungsbestandteil, weshalb der Geschäftsanteil bereits von vornherein mit dieser Belastung oder Beschränkung entsteht und mit dieser verbunden ist.6 Das wird damit überzeugend begründet, dass der Geschäftsanteil in seiner Gesamtheit als ein Paket von Rechten und Pflichten durch den Gesellschaftsvertrag individuell gestaltet wird und diesem ua die in Form von materiellen Satzungsbestimmungen vereinbarten Aufgriffsrechte anhaften. Somit ist das Aufgriffsrecht im klassischen Sinn weder als Anbot zugunsten von Mitgesellschaftern noch als sonstige, nur obligatorisch wirkende Vereinbarung aufzufassen. Daraus folgt, wie noch später zu zeigen ist, dass das Aufgriffsrecht aufgrund dieser Qualifikation als verbundener Bestandteil des Geschäftsanteils auch grundsätzlich konkursfest sein muss, sofern auch die weiteren Voraussetzungen, auf die ich noch eingehen werde, vorliegen (vgl Pkt III.2.5.). 1.2. Einzelfragen Wie aus der vorstehenden Darstellung des Begriffs des Aufgriffsrechts ersichtlich ist, wird bei Eintritt des das Aufgriffsrecht auslösenden Ereignisses der daraus Berechtigte in die Lage versetzt, einen GmbH-Geschäftsanteil von dem davon betroffenen Mitgesellschafter zu erwerben. Da sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft bei GmbHGeschäftsanteilen der Form des Notariatsaktes bedürfen,7 stellt sich die Frage, wie im Rahmen der praktischen Abwicklung dieser Formpflicht Genüge getan werden kann. Eine automatische Anwachsung eines GmbH-Geschäftsanteils wird von der hM und Rspr abgelehnt.8 Die Einräumung des Aufgriffsrechts erfolgt regelmäßig im GmbH-Gesellschaftsvertrag, welcher bei Gründung gem § 4 Abs 3 GmbHG der Form des Notariatsaktes unterliegt. Im Fall der nachträglichen Einführung, Abänderung oder Aufhebung eines Aufgriffsrechts durch Abänderung des Gesellschaftsvertrages unter Einhaltung des Verfahrens gem §§ 49 ff GmbHG ist zwar auf den ersten Blick nur die Beurkundung des Generalversammlungsbeschlusses im Rahmen eines notariellen Protokolls gem § 87 NO erforderlich, jedoch ist auf das später behandelte, vom OGH geforderte doppelte Formpflichterfordernis zu achten (vgl Pkt IV.). An dieser Stelle sei angemerkt, dass die OGH-Judikatur bereits für die wirksame Einräumung des Aufgriffsrechts die Form des Notariatsaktes verlangt. Daraus folgt, dass in Übereinstimmung mit § 76 Abs 2 GmbHG die Ausübung der aus dem Aufgriffsrecht bei Eintritt des auslösenden Ereignisses zukommenden Rechte durch Errichtung 6

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OGH 19.11.2008, 3 Ob 172/08b. OGH 20.1.2000, 6 Ob 313/99v.

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Vgl Rüffler, Zweifelsfragen zu gesellschaftsvertraglichen Aufgriffsrechten für den Fall des Konkurses eines GmbH-Gesellschafters, WBl 2008, 353 (355); Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 (2007) § 76 Rz 10. Zuletzt zB OGH 20.10.2004, 7 Ob 110/04h; 29.11.2007, 2 Ob 134/07f; 18.2.2010, 6 Ob 1/10f. Umfahrer, GmbH6 (2008) Rz 721; Kalss, Kapitalgesellschaftsrecht und Unternehmensnachfolge, in Kalss/Schauer, Unternehmensnachfolge (2001) 61 (76 f und 81); OGH 7.8.2008, 6 Ob 150/08i.

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G m b H - Re c h t der entsprechenden Ausübungserklärung in Form eines Notariatsaktes der unmittelbare Übergang des Geschäftsanteils auf den das Aufgriffsrecht ausübenden Mitgesellschafter bewirkt wird. Freilich spricht mE nichts gegen eine gesellschaftsvertragliche Regelung, wonach die Ausübung von Aufgriffsrechten gegenüber Mitgesellschaftern zunächst mit eingeschriebenen Briefen erfolgt und nach Vorliegen der Ergebnisse eines im Gesellschaftsvertrag vorgegebenen Aufgriffsverfahrens entsprechende Abtretungsverträge in Form von Notariatsakten abgeschlossen werden. Dabei bedarf es jedoch auch der Mitwirkung jenes Gesellschafters, dessen Geschäftsanteil vom Aufgriff im konkreten Fall berührt ist. Voraussetzung für den tatsächlichen Übergang des Geschäftsanteils ist freilich, dass allfälligen Vinkulierungsbestimmungen des Gesellschaftsvertrages Genüge getan wird, da nach Lehre und Rspr Vinkulierungsbestimmungen absoluter Charakter zukommt (vgl auch Pkt II.).9 Bei der Auswahl, welches Ereignis das Aufgriffsrecht auslösen soll, ist der Vertragsverfasser weitgehend frei. In der Praxis werden am häufigsten die Veräußerungsabsicht, der Tod eines Gesellschafters, die exekutive Pfändung eines Geschäftsanteils oder die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters, die Kündigung oder das Vorliegen von wichtigen Gründen zum Ausschluss eines Gesellschafters als auslösende Ereignisse herangezogen. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass die Gesamtrechtsnachfolge, wie zB die Verschmelzung, nach der hM10 keinen Veräußerungstatbestand darstellt, der Aufgriffsrechte auslöst, wenn ein solcher nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist. 2. Abfindungsregelungen 2.1. Vorbemerkung Nach ganz allgemeiner Ansicht11 gebührt dem aufgrund einer Aufgriffsregelung ausscheidenden Gesellschafter ein Entgelt für die Übertragung seines Geschäftsanteils auf seine das Aufgriffsrecht in Anspruch nehmenden Mitgesellschafter. Die hM geht mangels einer anderen gesellschaftsvertraglichen Regelung davon aus, dass ein ausscheidender Gesellschafter mit dem Verkehrswert seines Geschäftsanteils abzufinden ist.12 Mangels anderer Satzungsbestimmung ist der objektive Verkehrswert anzusetzen. Abfindungsklauseln müssen so gestaltet sein, dass der Abfindungspreis bestimmbar ist. In Gesellschaftsverträgen finden sich deshalb regelmäßig bei der Formulierung von Aufgriffsrechten Abfindungsregelungen, die das Ziel haben, den dem ausscheidenden Gesellschafter zu bezahlenden Abtretungspreis für die Übertragung seines Geschäftsanteils im Rahmen der Ausübung des Aufgriffsrechts auf seine Mitgesellschafter auf einer möglichst objektiven Grundlage zu ermitteln. 9

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Vgl FN 1; OGH 22.2.2000, 1 Ob 8/00h; Umfahrer, GmbH6, Rz 731 ff; Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3, § 76 Rz 7 ff mwN; Fantur/Zehetner, Vinkulierte Geschäftsanteile (Teil I), ecolex 2000, 428. Vgl dazu Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 96 Rz 6a; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung (1997) § 99 GmbHG Rz 14; OGH 29.11.2007, 1 Ob 130/07k. Stellvertretend Umfahrer, GmbH6, Rz 737 ff; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Anh § 71 Rz 17 ff; Spielbüchler in Rummel, ABGB3, § 306 Rz 1; OGH 25.9.2003, 2 Ob 189/01k; BGH 1.4.1953, II ZR 235/52, BGHZ 9, 157 (168). Umfahrer, GmbH6, Rz 737 mwN.

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2.2. Bestimmbarkeit – Bewertungsmethoden Die geforderte Bestimmbarkeit setzt voraus, dass entweder der Wert des Geschäftsanteils vordefiniert oder das Verfahren einschließlich der Bewertungsmethode zur Bewertung des Geschäftsanteils vertraglich vorgegeben ist. Letzteres ist der in der Praxis überwiegend zum Einsatz kommende Regelungsinhalt, da es sich beim Verkehrswert eines Geschäftsanteils um eine variable Größe handelt, die mit dem Unternehmenswert des gesellschaftlichen Unternehmens korreliert. Insofern werden häufig Bewertungsmethoden in Satzungsbestimmungen vorgegeben. Zu bedenken ist jedoch immer, dass moderne Unternehmensbewertungsmethoden ertragswertorientiert ausgerichtet sind und dabei die dafür eingesetzten Parameter häufig aufgrund von Zukunftsprognosen des jeweils Begutachtenden angesetzt werden. So darf nicht verwundern, wenn selbst bei Einsatz ein und derselben Bewertungsmethode zwei Sachverständige zu höchst unterschiedlichen Ergebnissen gelangen können. Zudem zeigt die Erfahrung, dass bei Einsatz ertragswertlastiger Verfahren gegenüber substanzwertorientierten Verfahren regelmäßig höhere Unternehmenswerte errechnet werden. So sollte vor Formulierung einer entsprechenden Abfindungsregelung einerseits immer bedacht werden, ob die Bezahlung einer zukünftigen Ertragswertkomponente an einen ausscheidenden Gesellschafter im konkreten Fall sachgerecht ist. Ähnliche Überlegungen betreffen auch die Bewertung ertragsschwacher Unternehmen oder solcher, die einen überdurchschnittlich hohen Anteil an nicht betriebsnotwendigem Vermögen besitzen.13 Auch die Branche selbst, in der das Unternehmen tätig ist, hat Einfluss darauf, welche Bewertungsmethode am ehesten geeignet ist, den tatsächlichen, nämlich objektiven Verkehrswert zu ermitteln. Als Beispiel sei hier auf die Ermittlung von Marktwerten für Freiberuflerkanzleien verwiesen, die häufig nach einfachen Umsatzschlüsseln ermittelt werden. Die Vorteile liegen auf der Hand: Solche Verkehrswerte kann jeder selbst ermitteln. Eindeutige und einheitliche Ergebnisse sind sichergestellt. Daher können Verkehrswerte von solchen Freiberuflerunternehmen nicht nur ohne großen finanziellen Aufwand, sondern auch relativ einfach und ergebnissicher festgestellt werden. Bei der Auswahl der richtigen Bewertungsmethode ist man daher keinesfalls frei und die Bewertung nach einer, wenn auch anerkannten Bewertungsmethode kann im Einzelfall dennoch zu nicht sachgerechten Ergebnissen führen. Andererseits sollten im Idealfall sowohl die Auswahl des Bewertungsverfahrens im konkreten Einzelfall als auch das im Gesellschaftsvertrag vorgegebene Verfahren zur Ermittlung des Verkehrswertes nach Möglichkeit zu einem einheitlichen und vor allem eindeutigen Endergebnis führen. Dies kann etwa dadurch sichergestellt werden, dass die Vertragsbestimmungen bestimmte Parameter der Unternehmensbewertungsmethode vorgeben oder zwei Sachverständige zum Einsatz kommen, wobei der arithmetische Mittelwert beider Gutachtensergebnisse den Verkehrswert des Geschäftsanteils darstellt. Zunehmend werden auch Schiedsklauseln aufgenommen, die im Streitfall eine zeitnahe, diskrete und durch Heranziehung von möglichst sachverständigen Schiedsrichtern inhaltlich richtige Ergebnisermittlung sicherstellen sollen. 13

Lutter/Hommelhoff, GmbHG15 (2000) § 34 Rz 43.

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G m b H - Re c h t 2.3. Allgemeines zur Abfindungsbeschränkung IZm der Tatsache, dass die hM von einer Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters zum objektiven Verkehrswert ausgeht, stellt sich die Frage, inwieweit Abschläge vom festgestellten Verkehrswert gesellschaftsvertraglich im Rahmen der Formulierung von Abfindungsregelungen vereinbart werden können. Dabei erscheint es mir im Lichte meiner vorstehenden Ausführungen wichtig, darauf hinzuweisen, dass Abfindungsbeschränkungen immer dann vorliegen, wenn die Anwendung der vereinbarten Bewertungsmethode zu einem niedrigeren Wert als dem objektiven Verkehrswert führt. Dh, es führt nicht nur die Anwendung der klassischen Buchwertklausel möglicherweise zu einer solchen Differenz. Eine solche kann etwa auch durch eine für die betreffende Branche unrichtige Wertermittlungsmethode oder die Vorgabe bestimmter Parameter im Zuge von Ertragswertklauseln entstehen. Die oberstgerichtliche Rspr hat sich – soweit ersichtlich – mit dieser Frage noch nicht abschließend auseinandergesetzt. Dabei können in diesem Problemfeld im Wesentlichen vier wichtige Hauptpunkte ausgemacht werden:   



Die Abfindungsklausel ist sittenwidrig und damit nichtig, weil sie den Abfindungsanspruch übermäßig einschränkt. Die Einschränkung der Abfindung benachteiligt Gläubiger oder Pflichtteilsberechtigte. Die Abfindungseinschränkung führt durch die weitere Entwicklung zu einem erheblichen Auseinanderklaffen zwischen dem aufgrund der Klausel festgestellten Wert und dem tatsächlichen Verkehrswert. Die Abfindung wird durch überlange Auszahlungsbedingungen übermäßig eingeschränkt.

2.4. Übermäßige Einschränkung des Abfindungsbetrags IZm der ersten Fragestellung, inwieweit eine Abfindungsklausel den Abfindungsanspruch einschränken kann, steht die Buchwertklausel im Vordergrund, weil der Buchwert im Lauf der Zeit durch erfolgte Abschreibungen eine immer größere Lücke zum tatsächlichen Verkehrswert entstehen lässt. Diese Schere geht noch weiter auf, wenn zu den durch die Abschreibungen erfolgten Verminderungen des Buchwertes Erhöhungen des tatsächlichen Verkehrswertes hinzukommen. Der Buchwert wird in aller Regel offensichtlich auch als tatsächliche Untergrenze für eine noch zulässige Abfindungsbeschränkung angesehen, weil zB die Einschränkung auf den halben Buchwert grundsätzlich als sittenwidrig und daher von vornherein als nichtig angesehen wird.14 Gleiches gilt daher auch für einen kompletten Ausschluss jeglicher Abfindung. Ausnahmen von diesen Grundsätzen bestehen nur bei besonderen sachlichen Gründen im Einzelfall, wie etwa bei Gesellschaften mit ideellem Zweck oder auch bei Mitarbeiterbeteiligungsmodellen, bei denen die Beteiligung ursprünglich unentgeltlich überlassen wurde.15 Bei der Einschränkung auf den Buchwert geht die derzeit überwiegende Meinung in Österreich davon aus, dass die Vereinbarung von Buchwertklauseln grundsätzlich zulässig ist und eine Sittenwidrigkeit dieser Klauseln nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt.16 Nach der Rspr sind Abfindungs14 15 16

Baumbach/Hueck, GmbHG19 (2010) § 34 Rz 34. Baumbach/Hueck, GmbHG19, § 34 Rz 34 ff. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Anh § 71 Rz 18.

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beschränkungen in einem Gesellschaftsvertrag nur dann unzulässig und unwirksam, wenn sie mit zwingenden gesetzlichen Vorschriften oder außergesetzlichen Regeln unvereinbar sind, die sicherstellen sollen, dass ein Minimum an Chancengleichheit zwischen den verbleibenden Gesellschaftern einerseits und dem ausgeschiedenen Gesellschafter, seinen Erben und seinen Gläubigern andererseits gewährleistet ist.17 Daraus schließt auch die hM, dass nicht alle Gründe des Ausscheidens eines Gesellschafters betreffend Abfindungsbeschränkungen gleich behandelt werden müssen, solange dieses Minimum an Chancengleichheit eingehalten wird. Mit der Frage, ab wann ein Minimum an Chancengleichheit gegeben ist, hat sich die österreichische Rspr im Detail jedoch noch nicht beschäftigt. Nach der in Deutschland hM müssen Abfindungsbeschränkungen grundsätzlich den Gleichbehandlungsgrundsatz im Verhältnis der Gesellschafter untereinander berücksichtigen. Soweit ein Gesellschafter einer Ungleichbehandlung nicht ausdrücklich zustimmt, muss der Inhalt der Regelung für alle Gesellschafter unter den gleichen Voraussetzungen gelten. Sachliche Differenzierungen sind dadurch freilich nicht ausgeschlossen, wie etwa eine Staffelung der Abfindungshöhe je nach der Dauer der Mitgliedschaft.18 Mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters wäre auch unter gewissen Umständen ein gänzlicher Verzicht auf eine Abfindung möglich, allerdings wieder nur unter der Voraussetzung, dass Interessen Dritter, wie bspw von Gläubigern oder Pflichtteilsberechtigten, nicht unangemessen beeinträchtigt werden.19 2.5. Benachteiligung von Gläubigern und Pflichtteilsberechtigten Zum zweiten Problembereich gehört zunächst das Schicksal von Abfindungsbeschränkungen im Insolvenzfall. Ich habe bereits darauf hingewiesen, dass Abfindungsbeschränkungen grundsätzlich als konkursfest zu beurteilen sind, weil sie dem Geschäftsanteil durch die sie begründende materielle Satzungsbestimmung selbst anhaften. Damit werden sie weder von den Konkurswirkungen des § 3 IO erfasst, noch kann man sie als gem § 26 Abs 3 IO mit der Insolvenzeröffnung erlöschende Anträge qualifizieren. Werden Abfindungsbeschränkungen jedoch einzig für den Konkursfall des Gesellschafters vereinbart, so verstößt diese Bestimmung gegen das Verbot der Gläubigerbenachteiligung und ist aus diesem Grund sittenwidrig und folglich nichtig.20 Die Rspr21 lässt Abfindungsbeschränkungen vor allem im Insolvenzfall unter der Voraussetzung zu, dass diese auch für andere, dem Insolvenzfall vergleichbare Ausscheidensfälle vereinbart wurden. Welche Ausscheidensfälle zum Insolvenzfall vergleichbar sind, bleibt der OGH jedoch schuldig. Er sagt nur, dass die Kündigung der Gesellschaft durch einen Gesellschafter dem Konkursfall nicht vergleichbar ist, weil dem Gesellschafter in einem solchen Fall die Möglichkeit offenstünde, anstelle der Kündigung seinen Geschäftsanteil allenfalls auch über ein Aufgriffsrecht im Veräußerungsfall zu besseren Konditionen 17 18

19 20 21

OGH 9.2.1995, 8 Ob 16/94. Vgl Scholz, GmbHG9 (2002) § 34 Rz 26 ff mwN; vgl auch Baumbach/Hueck, GmbHG19, § 34 Rz 29. Baumbach/Hueck, GmbHG19, § 34 Rz 34. OGH 16.3.2007, 6 Ob 142/05h; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Anh § 71 Rz 18. OGH 16.3.2007, 6 Ob 142/05h.

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G m b H - Re c h t zu verwerten. Zu Recht wurde diese Aussage des Höchstgerichts in der Lehre kritisiert,22 weil die Verwertungsmöglichkeit allenfalls auch über ein Aufgriffsrecht im Veräußerungsfall nicht in jedem Fall als tatsächlich durchführbar angenommen werden kann. Damit verliert aber diese Aussage des Höchstgerichtes insofern an Gewicht, als sie nicht für eine allgemeine Beurteilung herangezogen werden kann. Gleichzeitig sorgt sie aber auch für Verunsicherung, weil damit die Frage nach der Zulässigkeit der Abfindungsbeschränkung nicht beantwortet werden kann. Der Blick nach Deutschland zeigt, dass auch dort die hM Abfindungsbeschränkungen im Insolvenzfall zulässt, soweit sie auch für vergleichbare Ausscheidensfälle gelten. Die Rspr hat dabei bereits konkrete vergleichbare Ausscheidensfälle herausgearbeitet. So wird dem Fall der Insolvenz des Gesellschafters etwa der Ausschluss aus einem sonstigen wichtigen Grund oder der Ausschluss aus einem in der Person des Gesellschafters gelegenen Grund vergleichbar angesehen.23 Abschließend sei zu diesem Punkt noch ergänzt, dass meine vorher gemachten Aussagen und Überlegungen auch auf den Exekutionsfall zu übertragen sind, stellt doch die Insolvenz nichts anderes als eine Gesamtexekution dar. Eine weitere Einschränkung von Abfindungsbeschränkungen betrifft das Verbot der Benachteiligung pflichtteilsberechtigter Erben. Zu Personengesellschaften hat der OGH bereits ausgesprochen, dass bei todbedingtem Ausscheiden des Gesellschafters Pflichtteilsansprüche nicht beeinträchtigt werden dürfen.24 Diese Rspr ist mE jedenfalls auch auf GmbH-Anteile zu übertragen.25 2.6. Aufgehende Schere zwischen Buchwert und Verkehrswert Sind Abfindungsbeschränkungen vereinbart, kann im Lauf der Zeit je nach Entwicklung und Inhalt der Abfindungsbeschränkung mehr oder weniger stark eine Schere zwischen dem Wert, der mit der eine Abfindungsbeschränkung enthaltenden Abfindungsklausel ermittelt wird, und dem tatsächlichen Verkehrswert des Geschäftsanteils aufgehen. Besonders stark wird das erfahrungsgemäß bei der Vereinbarung von Buchwertklauseln der Fall sein. Denkbar ist es aber auch bei anderen Klauseln, die zu einer faktischen Abfindungsbeschränkung führen. Grundsätzlich wird bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit einer Bestimmung auf den Abschlusszeitpunkt abgestellt. Im Fall der Vereinbarung einer Buchwertklausel ist jedoch im Abschlusszeitpunkt keine Sittenwidrigkeit zu erkennen, da derartige Bestimmungen häufig bei Gesellschaftsgründung vereinbart werden und zu diesem Zeitpunkt Buchwert und Verkehrswert gleich hoch sind. Auch der BGH sieht derartige Buchwertklauseln trotz eines nachträglichen groben Missverhältnisses zwischen Buchwert und Verkehrswert als gültig an. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung des Gesellschaftsvertrages nach Treu und Glauben gewährt er allerdings dem ausscheidenden Gesell-

schafter unter Abwägung der beiderseitigen Interessen von Gesellschaft und Gesellschaftern einen Anspruch auf Abfindung in angemessener Höhe.26 Unter angemessener Höhe versteht der BGH einen Betrag, den die Parteien unter Berücksichtigung der konkreten Umstände vereinbart hätten, hätten sie die Entwicklung vorausgesehen. Auch hier stellt der BGH auf keine starren Wertgrenzen ab, sondern verweist auf den Einzelfall. Bspw hat er in einem Fall eine Vertragsanpassung vorgenommen, in dem die Buchwertabfindung 35 % bzw bei Einbeziehung des auf dem Privatkonto ausgewiesenen Guthabens 47 % des Verkehrswertes betrug, der Gesellschafter mehr als 53 Jahre Mitgesellschafter gewesen ist, zum Zeitpunkt seines Ausscheidens 80 Jahre alt und zur Bestreitung seines Unterhalts auf die Verwertung seines Kommanditanteils angewiesen war.27 Hier sind auch die Bedingungen zu berücksichtigen, zu denen ein Gesellschafter seinen Geschäftsanteil erworben hat. So wird etwa eine Abfindungsbeschränkung auf den Buchwert vor einem ganz anderen Hintergrund zu beurteilen sein, wenn zB ein Mitarbeiter für die Dauer seiner operativen Tätigkeit einen Geschäftsanteil im Rahmen eines Mitarbeiterbeteiligungsprogramms erhalten hat und diesen bei seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen wieder abfindungsbeschränkt rückabzutreten hat. Ein Teil der Lehre in Österreich hat die vom BGH diesbezüglich aufgestellten Kriterien zu Recht übernommen und befürwortet die ergänzende Vertragsauslegung im Falle eines nachträglichen groben Missverhältnisses. Begründet wird dies mit dem Rechtsmissbrauchsverbot gem § 1295 Abs 2 ABGB.28 Der OGH hat sich mit diesem Themengebiet bislang noch nicht auseinandergesetzt. Zu klären ist auch noch, ab welcher Differenz, die nachträglich zwischen Buchwert und Verkehrswert aufgeht, eine solche Anpassung der Abfindung erfolgen kann. In der deutschen Rspr und Literatur29 findet sich dazu als Richtwert häufig eine Abweichung von mehr als 50 %, die zu einer nachträglichen Vertragsanpassung führen kann. Mit anderen Worten: Es sollte aufgrund ergänzender Vertragsauslegung auf Basis des Rechtsmissbrauchsverbots gem § 1295 Abs 2 ABGB immer dann zu einer Anpassung der Abfindungshöhe kommen, wenn die nach der Abfindungsklausel errechnete Abfindung 50 % des tatsächlichen Verkehrswertes des abzufindenden Geschäftsanteils unterschreitet. 2.7. Nachteilige Auszahlungsmodalitäten Abfindungsklauseln regeln auch die Auszahlungsmodalitäten von ermittelten Abfindungsansprüchen, wie zB die Auszahlung in mehreren Raten über einen längeren Zeitraum bei marktüblicher Verzinsung. Überlange Auszahlungszeiträume können jedoch derartige Bestimmungen unzumutbar machen. Die deutsche Rspr sieht idZ einen Auszahlungszeitraum 26

27 28

22 23 24

25

Rüffler, WBl 2008, 358 f mwN. Baumbach/Hueck, GmbHG19, § 34 Rz 30. ZB OGH 11.2.1997, 10 Ob 34/97s; Koppensteiner in Straube, HGB I3 (2003) Art 7 Nr 15, 16 EVHGB Rz 21. Vgl Schauer, Die GmbH in der Unternehmensnachfolge – der Geschäftsanteil im Spannungsfeld zwischen erbrechtlicher Nachfolge und gesellschaftsvertraglicher Steuerung, in Kalss/Schauer, 100 Jahre GmbH (GesRZ-Spezial, Dezember 2006) 33 (40); OGH 16.3.2007, 6 Ob 142/05h.

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29

Baumbach/Hueck, GmbHG19, § 34 Rz 28; BGH 16.12.1991, II ZR 58/91, BGHZ 116, 359 (371). Rüffler, WBl 2008, 361 mwN. Vgl etwa Koppensteiner, Über Buchwertklauseln (Teil II), GesRZ 1991, 120 (124 ff); Karollus, Auslegung und Gültigkeit einer Substanzwertklausel – Überlegungen zu einem praktischen Fall, NZ 1995, 193 (199); Rüffler, WBl 2008, 362. Vgl Ulmer/Schäfer, Die rechtliche Beurteilung vertraglicher Abfindungsbeschränkungen bei nachträglich eintretendem grobem Missverhältnis, ZGR 1995, 134; Lutter/Hommelhoff, GmbHG16 (2004) § 34 Rz 59; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4 (2002) 1490; Ulmer, Abfindungsklauseln in Personengesellschafts- und GmbH-Verträgen – Plädoyer für die Ertragswertklausel, in FS Quack (1991) 477; BGH 20.9.1993, II ZR 104/92, BGHZ 123, 281; 10.2.1994, IX ZR 109/93, NJW 1994, 1472.

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G m b H - Re c h t von bis zu fünf Jahren jedenfalls unproblematisch. Bei einer gesellschafterfreundlichen, daher den Abfindungspreis nicht übermäßig einschränkenden Abfindungsklausel und einer angemessenen Verzinsung wäre unter Umständen auch ein längerer Auszahlungszeitraum zumutbar. Auch das Fehlen einer marktüblichen Verzinsung kann Probleme aufwerfen.30 Insgesamt ist daher eine Gesamtbetrachtung der Abfindungsklausel geboten. Kommt eine solche Prüfung zum Ergebnis, dass die vereinbarten Auszahlungsbedingungen in der Gesamtbetrachtung der Abfindungsklausel unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen aller Beteiligten den Gesellschafter unzumutbar benachteiligen, könnten diese Auszahlungsbedingungen ebenfalls im Weg der nachträglichen Vertragsanpassung, wie vorstehend ausgeführt, korrigiert werden. 2.8. Klauseln Ich habe schon zu Beginn mögliche Abfindungsregelungen skizziert und bin auch bereits auf die dabei bestehenden Unterschiede eingegangen. Mit den aus den vorstehenden Ausführungen gewonnenen Erkenntnissen möchte ich nochmals kurz und wiederholend auf jene Klauseln eingehen, die in der Praxis in Gesellschaftsverträgen häufig zu finden sind. Abgesehen von der bereits mehrfach erwähnten Buchwertklausel, sind sog reine Nennwertklauseln, Substanzwertklauseln oder Ertragswertklauseln anzuführen. Aktuell geht die Tendenz in Richtung Wertermittlung anhand des Cashflows.31 Das Risiko späterer Unanwendbarkeit von Nennwertklauseln ist höher als bei Buchwertklauseln, weil solche Klauseln die Abfindung auf den Betrag der nicht geminderten Einlage beschränken und selbst offen ausgewiesene Rücklagen nicht berücksichtigen.32 Substanzwertklauseln gehen vom Marktwert des Gesellschaftsvermögens, allenfalls unter Berücksichtigung latenter Steuerbelastungen abzüglich Schulden aus und lassen den Geschäfts- oder Firmenwert zumeist unberücksichtigt. Solche Klauseln sind grundsätzlich zulässig, können jedoch bei ertragsstarken Unternehmen im Einzelfall die Abfindung stark einschränken und daher unter den dargestellten Prämissen problematisch sein. Gegen Ertragswertklauseln oder Klauseln, die auf eine cashflow-bezogene Bewertung abstellen, gibt es grundsätzlich keine Bedenken. Wie bereits erwähnt, besteht aber auch bei solchen Klauseln die Möglichkeit, den Verkehrswert durch gesellschaftsvertragliche Vorgabe der Bewertungskomponenten zu beeinflussen, etwa bei Ertragswertklauseln durch einen hohen Kapitalisierungszinsfuß und die maßvolle Ermittlung künftiger Erträge in einem engeren Ergebnisrahmen und in einem geringeren Ausmaß, um dadurch eine indirekte Abfindungsbeschränkung zu bewirken. 2.9. Resümee Aufgrund der recht spärlichen Beschäftigung der österreichischen Rspr mit diesem Thema ist es schwierig, konkrete Grenzen der Zulässigkeit von Abfindungsbeschränkungen sicher zu bestimmen. ME ist es empfehlenswert, jedenfalls die für den Insolvenzfall aufgestellten Regeln des BGH als Mindest-

anforderungen in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen. Dabei ist es mE allerdings ratsam, alle Fälle des freiwilligen und unfreiwilligen Ausscheidens von Gesellschaftern iZm der Abfindungsregelung und allfälliger Abfindungsbeschränkungen gleich zu behandeln. Dies vor allem so lange, als der OGH die Kündigung der Gesellschaft nicht als einen vergleichbaren Ausscheidensfall zum Ausscheiden im Zuge der Insolvenz ansieht, weil die Kündigung zweifellos einen vergleichbaren Fall freiwilligen Ausscheidens gegenüber dem erzwungenen Ausscheiden im Insolvenzfall darstellt. Kommt es aufgrund einer ursprünglich rechtmäßig vereinbarten Abfindungsklausel im Anlassfall zu einem Unterschreiten des Verkehrswertes um mehr als 50 %, erfolgt eine nachträgliche Vertragsanpassung unter Berücksichtigung des Einzelfalls. Eine solche ist ausgehend von der referierten deutschen Rspr aufgrund des Rechtsmissbrauchsverbots des § 1295 Abs 2 ABGB auch für die österreichische Rechtslage begründbar. IV. Exkurs: Doppelte Formpflicht 1. Die doppelte Formpflicht – der schwebend unwirksame Gesellschafterbeschluss In mehreren Entscheidungen hat der OGH bei einer bestehenden GmbH die nachträgliche Begründung, Änderung oder Aufhebung von Aufgriffsrechten einer doppelten Formpflicht unterworfen.33 Wegen des Formerfordernisses des § 76 Abs 2 GmbHG fordert der OGH mittlerweile in stRspr zur rechtswirksamen Begründung, Abänderung oder Aufhebung von Aufgriffsrechten neben der Beurkundung des satzungsändernden Generalversammlungsbeschlusses im Rahmen der §§ 49 ff GmbHG nicht nur ein notarielles Protokoll gem § 87 NO, sondern auch einen Notariatsakt gem §§ 52 ff NO. Die erfolgte Firmenbucheintragung eines unter Nichtbeachtung der doppelten Formpflicht vereinbarten Aufgriffsrechts heilt diesen Formmangel ausdrücklich nicht.34 Die nach Ansicht des OGH formunwirksam gefassten Beschlüsse entfalten hinsichtlich der davon erfassten Aufgriffsrechte selbst bei erfolgter Firmenbucheintragung keinerlei Wirkungen und begründen daher auch keine klagbaren Ansprüche. Diese Spruchpraxis wurde in der Literatur heftig kritisiert.35 Zentrale Punkte der Kritik waren vor allem, dass bei einer bereits entstandenen GmbH die Abänderung des Gesellschaftsvertrages nur durch Fassung des Generalversammlungsbeschlusses, der gem §§ 49 ff GmbHG als Protokoll notariell zu beurkunden ist, erfolgt und schon vom Gesetz her im Rahmen des Änderungsverfahrens keine weiteren Formpflichten verlangt werden. Darüber hinaus stellen sich aber auch aufgrund dieser Rspr des OGH mannigfaltige praktische Probleme. So ist etwa fraglich, wie vorzugehen ist, wenn nach Fassung eines Generalversammlungsbeschlusses mit satzungsändernder Mehrheit nicht alle Gesellschafter bereit oder in der Lage sind, an der Errichtung des vom OGH geforderten zusätzlichen 33 34

30 31

32

19

Vgl Baumbach/Hueck, GmbHG , § 34 Rz 38 mwN. Vgl Fachgutachten des Fachsenats für Betriebswirtschaft und Organisation des Instituts für Betriebswirtschaft, Steuerrecht und Organisation der Kammer der Wirtschaftstreuhänder zur Unternehmensbewertung vom 27.2.2006. Baumbach/Hueck, GmbHG19, § 34 Rz 35.

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OGH 17.10.1995, 1 Ob 510/95; 25.2.1999, 6 Ob 241/98d; 20.5.1999, 6 Ob 23/99x. OGH 17.10.1995, 1 Ob 510/95. Berger, Vorsicht Falle: Änderung eines statutarischen Aufgriffsrechts bedarf der Notariatsaktsform! RdW 1996, 195; Frizberg/Frizberg, Die Formpflicht für die Regelung von Aufgriffsrechten für GmbH-Anteile durch satzungsändernden Gesellschafterbeschluss, ecolex 1996, 753; Umlauft, GesRZ 1996, 170; Umfahrer, Formfragen bei Abänderung des GmbH-Vertrages, ecolex 1996, 99.

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G m b H - Re c h t Notariatsaktes mitzuwirken. Für die Errichtung des Notariatsaktes ist zweifellos aber die Mitwirkung aller Gesellschafter erforderlich.36 Obwohl zwar der OGH in stRspr die Existenz von schwebend unwirksamen Gesellschafterbeschlüssen ablehnt,37 führt er über die Forderung des doppelten Formpflichterfordernisses in solchen Fällen eine schwebende Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses ein. In der Vergangenheit hat der OGH nämlich immer betont, dass auch ein gem § 50 Abs 4 GmbHG sonderberechtigter Gesellschafter, in dessen Sonderrechte durch einen Generalversammlungsbeschluss in unzulässiger Weise eingegriffen wird, die Anfechtungsklage innerhalb der in § 41 GmbHG festgelegten Frist ergreifen muss, um sich gegen den Verlust oder die Schmälerung seines Sonderrechts zur Wehr zu setzen. Die fehlende Zustimmung eines sonderberechtigten Gesellschafters iSd § 50 Abs 4 GmbHG führt entgegen dem Wortlaut des Gesetzes nach Meinung des OGH zu keiner schwebenden Unwirksamkeit des gefassten Gesellschafterbeschlusses, der demnach auch ohne Zustimmung des Sonderberechtigten in das Firmenbuch einzutragen ist. Im Fall einer nachträglichen Abänderung eines bestehenden Aufgriffsrechts hat aufgrund der Spruchpraxis des OGH der betroffene Gesellschafter nunmehr aber eine deutlich bessere Rechtsposition: Wirkt er an dem vom OGH geforderten Notariatsakt nicht mit, kann auch der mehrheitlich und ansonsten ordnungsgemäß zustande gekommene Generalversammlungsbeschluss über die Satzungsänderung nicht im Firmenbuch eingetragen werden. Im Ergebnis wird dadurch aber entgegen der oben dargestellten Linie des OGH in diesen Fällen die Existenz eines schwebend unwirksamen Gesellschafterbeschlusses anerkannt, womit der OGH durch die von ihm hier vertretene Rechtsansicht seiner eigenen Rspr widerspricht.

schriftlich, mangels entsprechender gesetzlicher Anordnung aber nicht in der Form des Notariatsaktes zu errichten. Gem § 2 Abs 4 UmwG ist der Umwandlungsbeschluss notariell zu beurkunden und der beschlossene Umwandlungsplan in die Niederschrift über den Beschluss aufzunehmen. Ähnliches gilt für den Spaltungsplan gem § 8 Abs 4 SpaltG, der dem notariell beurkundeten Spaltungsbeschluss anzufügen ist. Befinden sich im Vermögen der übertragenden Gesellschaft GmbH-Geschäftsanteile, würde die reine Beurkundung des Umwandlungs- bzw Spaltungsbeschlusses als notarielles Protokoll mangels Vorliegens eines Notariatsaktes nicht die Formerfordernisse des § 76 Abs 2 GmbHG erfüllen. Die Folge wäre, dass die betroffenen Geschäftsanteile der übertragenden Gesellschaft nicht übergehen. Ein zweites Beispiel betrifft die Spaltung zur Neugründung. Hier wird gem § 2 Abs 1 Z 1 SpaltG ua der Gesellschaftsvertrag der aus der Spaltung hervorgehenden neu gegründeten GmbH dem formfrei errichteten Spaltungsplan angeschlossen. Wenn in Übereinstimmung mit § 8 Abs 4 SpaltG der Spaltungsbeschluss notariell beurkundet gefasst wird, könnten in dem Gesellschaftsvertrag der aus der Spaltung hervorgehenden neu gegründeten Gesellschaft vorgesehene Aufgriffsrechte vor dem Hintergrund der OGH-Rspr rechtsunwirksam sein, weil zwar ein notarielles Protokoll für die Beurkundung des Spaltungsbeschlusses, nicht aber ein zusätzlicher Notariatsakt zur Erfüllung des doppelten Formpflichterfordernisses vorliegt. Auch hier empfiehlt es sich, den Gesellschaftsvertrag der aus der Spaltung hervorgehenden neu gegründeten Gesellschaft in Form des Notariatsaktes zu errichten und in Form einer Ausfertigung dem Spaltungsbeschluss anzufügen.

2. Mögliche weitere Auswirkungen der doppelten Formpflicht

Meine bisherigen Ausführungen habe ich der Darstellung von Aufgriffsrechten, Abfindungsregelungen und Vinkulierungsbestimmungen ganz allgemein gewidmet. Abschließend möchte ich erläutern, wie diese Instrumente bei der Gestaltung von GmbH-Gesellschaftsverträgen zum Einsatz kommen können. Vinkulierungsbestimmungen dienen von ihrem Verständnis her in erster Linie der Kontrolle über die Gesellschafterstruktur. Wenn es darum geht, Gesellschafterinteressen zu wahren, wird in aller Regel als Zustimmungsorgan ein mit entsprechender Mehrheit zu fassender Gesellschafterbeschluss vorzusehen sein. Über das auszuwählende Mehrheitserfordernis kann sichergestellt werden, dass auch eine Gesellschafterminderheit über eine ihr eingeräumte Sperrminorität die Kontrolle über die Gesellschafterstruktur behält. Häufig werden auch gewisse Ausnahmen von Vinkulierungsbestimmungen in Gesellschaftsverträgen vorgesehen, etwa dadurch, dass eine Übertragung von Geschäftsanteilen an einen bestimmten Personenkreis ohne Einhaltung der Zustimmungserfordernisse frei möglich sein soll. Personen, die hier in Frage kommen und an die ohne Zustimmungserfordernis übertragen werden kann, sind sehr häufig Mitgesellschafter, aber auch Personen des engeren Verwandten- oder Angehörigenkreises, wie bspw Kinder oder auch ein Ehegatte oder Lebensgefährte. Weitere Beispiele sind etwa Privatstiftungen von Gesellschaftern.

Neben der zuvor dargestellten indirekten Anerkennung schwebend unwirksamer Gesellschafterbeschlüsse durch die Rspr des OGH gibt es in der Praxis nun aber auch weitere Fälle, die mit besonderer Vorsicht zu behandeln sind. Ausgangspunkt der Überlegungen ist die Tatsache, dass der OGH in stRspr die an sich zutreffende Ansicht vertritt, dass sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft über GmbH-Geschäftsanteile gem § 76 Abs 2 GmbHG der Form des Notariatsaktes bedürfen.38 Wird nun aber vom OGH die Form des notariellen Protokolls im Rahmen der Beurkundung von Generalversammlungsbeschlüssen durch den Notar alleine nicht als ausreichendes Mittel angesehen, um solche Verpflichtungs- und Verfügungshandlungen hinsichtlich von GmbH-Geschäftsanteilen treffen zu können, zeigt sich, dass es auch bei ähnlich gelagerten Situationen angebracht sein kann, den Notariatsakt einzusetzen, obwohl auf den ersten Blick hierfür kein Grund besteht. Zwei Beispiele dazu greife ich heraus: Sowohl der Umwandlungsvertrag gem § 2 Abs 3 Z 2 UmwG als auch der Spaltungsplan gem § 2 SpaltG sind zwar 36 37 38

Wagner/Knechtel, NO6 (2010) § 52 Rz 19. OGH 19.6.1986, 7 Ob 538/86. Siehe FN 7.

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V. Bedeutung für die Vertragsgestaltung

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G m b H - Re c h t Wird eine Vinkulierung zugunsten der Gesellschaft vorgesehen, dann sollte die Zielrichtung des Einsatzes dieses Instruments nicht so sehr in der Wahrung von Gesellschafterinteressen liegen. Einerseits zeigt sich das schon darin, dass die Zustimmung in diesem Fall durch die Geschäftsführer in vertretungsbefugter Anzahl erteilt wird. Andererseits muss der Zweck der Bestimmung ein anderer sein, wenn das Gesetz in § 77 GmbHG eine subsidiäre Zustimmungskompetenz durch das Gericht in solchen Vinkulierungsfällen vorsieht. Dieses Gestaltungsinstrument wird daher in erster Linie dann zum Einsatz kommen, wenn es um die Interessenwahrung der Gesellschaft selbst geht, wie das ja auch schon durch die Auswahl des Zustimmungsorgans durch das Gesetz, nämlich die Gesellschaft selbst, zum Ausdruck gebracht wird. Bei einem unüberschaubar großen Gesellschafterkreis liegt es im Interesse der Gesellschaft, ihre jeweils aktuellen Gesellschafter zu kennen, sodass über die Vinkulierung sichergestellt wird, dass der Gesellschaft auch alle Übertragungsvorgänge zur Kenntnis gelangen. Ähnlich lautet die Begründung für die gesetzliche Vinkulierung von Geschäftsanteilen in § 30c Abs 2 GmbHG, wonach das Recht eines Gesellschafters zur Entsendung von Mitgliedern in den Aufsichtsrat nur dem Inhaber solcher Geschäftsanteile eingeräumt werden kann, deren Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist. Auch hier ist es substanzielles Interesse der Gesellschaft, die Mitglieder des Aufsichtsrates zu kennen.

Die Gebiete für den Einsatz von Aufgriffsrechten sind ebenso vielfältig wie deren Gestaltungsmöglichkeiten. Im Ergebnis dienen sie naturgemäß auch in erster Linie einer Kontrolle der Gesellschafterstruktur, jedoch weniger statisch als die Vinkulierungsbestimmungen. Schließlich kommt es bei Eintritt des das Aufgriffsrecht auslösenden Ereignisses regelmäßig zur Übertragung von Geschäftsanteilen an Mitgesellschafter. Der OGH hat diesen Unterschied auch anerkannt, weil er die zuvor referierte doppelte Formpflicht tatsächlich nur für die Begründung, Abänderung oder Aufhebung von Aufgriffsrechten, nicht aber für Vinkulierungsbestimmungen für notwendig erachtet.39 Gemeinsam mit dem Vinkulierungsrecht ist jedoch, dass dadurch idR ein entsprechender „Verfremdungsschutz“ bewirkt wird. Individuelle Gestaltungsfragen stehen hier aber gegenüber den Vinkulierungsregeln noch mehr im Vordergrund. Die Fragen betreffend die Zulässigkeit des Teilaufgriffs gegenüber der Verpflichtung zum Vollaufgriff, die individuelle Regelung des Aufgriffsverfahrens, welche Personen den Geschäftsanteil eines verstorbenen Gesellschafters übernehmen und welche Personen Abfindungsansprüche besitzen, durch welche Fristen und wie der Anspruch des kündigenden Gesellschafters auf sein Ausscheiden aus der Gesellschaft sichergestellt werden und welche Gründe wichtige Gründe für die Gesellschafter sind, die einen Ausschluss eines Mitgesellschafters rechtfertigen, sind nur einige davon. 39

OGH 20.5.1999, 6 Ob 23/99x.

neu!

Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Ärzte-GmbH Die Gruppenpraxis für Ärzte gleicher Fachrichtungen ist bereits seit 2001 im Ärztegesetz mit der Rechtsform einer Offenen Gesellschaft normiert. Mit der im Sommer 2010 beschlossenen Ärzte-GmbH wurde in vielfacher Hinsicht gesundheitspolitisches Neuland betreten, die Novellierung des Ärztegesetzes führt zu zahlreichen Neuregelungen, die weit über den berufsrechtlichen Aspekt hinausgehen. Das vorliegende Buch beleuchtet die neuen Bestimmungen zu den möglichen Formen und Ausgestaltungen der ärztlichen Gruppenpraxen unter besonderer Berücksichtigung der Etablierung der Ärzte-GmbH. Die sich ergebenden Fragestellungen werden in der Praxis interdisziplinär zu beleuchten sein, weshalb Ärzten sowie deren Beratern eine möglichst umfassende und fächerübergreifende Information vermittelt wird: Neben den ärzte- und sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen finden die gesellschaftsrechtlichen und steuerrechtlichen Rahmenbedingungen eingehende Behandlung.

Holzgruber/Minihold/ Petra Hübner-Schwarzinger 2010, 128 Seiten, kart. ISBN 978-3-7073-1772-5 EUR 38,–

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Dr. Thomas Holzgruber, Kammeramtsdirektor der Ärztekammer für Wien MMag. Werner Minihold, Rechtsanwalt und Steuerberater in Wien Dr. Petra Hübner-Schwarzinger, Steuerberaterin in Wien mit dem Beratungsschwerpunkt „Umgründungen“; Fachvortragende und Lehrbeauftragte Autorin zahlreicher Fachpublikationen

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Internationale Umstrukturierungen

Internationale Umstrukturierungen – Einlagenrückgewähr, Firmenbuchverfahren, Kapitalentsperrung Praxisfragen zur OGH-Entscheidung 6 Ob 226/09t N O R A A B U RU M I E H / H E I N R I C H F O G L A R - D E I N H A R D ST E I N

Der OGH hat jüngst in seiner Entscheidung vom 15.4.2010, 6 Ob 226/09t,1 einerseits einige wesentliche Aussagen zu Fragen der Kapitalerhaltung und der Kapitalentsperrung und zum Gläubigerschutz bei Verschmelzungen getroffen; andererseits spricht der OGH in dieser Entscheidung auch Rahmenbedingungen des Firmenbuchverfahrens an und betont verstärkte Mitwirkungspflichten der Parteien im Firmenbuchverfahren dort, wo es um die Ermittlung ausländischen Rechts geht. Gerade letztere Inpflichtnahme der Parteien kann – neben den Folgen für die antragstellenden Parteien bzw deren Organe – auch wesentliche Auswirkungen für die bei internationalen Sachverhalten tätig werdenden Berater haben. Der nachstehende Beitrag versucht, einige Kernaussagen des OGH in der oben zitierten Entscheidung aus Praxisperspektive näher zu beleuchten. Ausgehend vom nationalen Regelungsgefüge sollen insb Fragestellungen bei grenzübergreifenden Sachverhalten dargestellt werden. In der Entscheidung findet sich insgesamt eine Fülle interessanter Aussagen zu verschiedenen Themenbereichen des Gesellschaftsrechts, wobei sich der OGH nicht bloß auf Fragen des österreichischen Rechts beschränkt, sondern auch Aussagen zum Schweizer Recht trifft. I. Grundfrage der OGH-Entscheidung: § 224 AktG – Unterbleiben der Anteilsgewähr 1. Maßgeblicher Ausgangssachverhalt Wesentliche Fragestellung der OGH-Entscheidung vom 15.4.2010, 6 Ob 226/09t, war jene der Zulässigkeit des Unterbleibens der Anteilsgewähr im Zuge der Verschmelzung zweier Enkelgesellschaften einer gemeinsamen Großmuttergesellschaft. Auf die österreichische P. GmbH (Stammkapital: 500.000 Schilling, das entspricht 36.336,42 Euro) als übernehmende Gesellschaft sollte die österreichische W. M. GmbH (Stammkapital: 267.000 Euro) als übertragende Gesellschaft im Wege einer Verschmelzung durch Aufnahme verschmolzen werden. Die übernehmende P. GmbH steht im Alleineigentum der österreichischen W. GmbH, die wiederum von der österreichischen W. Holding GmbH gehalten wird. Die letztgenannte W. Holding GmbH ist auch die Großmutter der übertragenden W. M. GmbH. Zwischen der übertragenden W. M. GmbH und deren Großmuttergesellschaft W. Holding GmbH „hängt“ die Schweizer W. M. AG, die mit 100 % an der übertragenden Gesellschaft beteiligt ist. Abgesehen von der Muttergesellschaft der übertragenden Gesellschaft, der W. M. AG, welche ihren Sitz in der Schweiz hat, haben alle oben beschriebenen Gesellschaften ihren Sitz in Österreich. Dr. Nora Aburumieh und Mag. Heinrich Foglar-Deinhardstein, LL.M. sind Rechtsanwälte in Wien und mit internationalen Umstrukturierungen befasst. 1 GesRZ 2010, 276 (Winner/Obradovi´c) = ZfRV-LS 2010/42 = ecolex 2010/283 = RdW 2010, 509 = GES 2010, 123 = WBl 2010/201 = NZ 2010/82; Wenger, Enkelverschmelzung: Anwendung des Verbots der Einlagenrückgewähr erfordert hinreichenden „Österreichbezug“, RWZ 2010, 264.

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W Holding GmbH

100 %

100 %

WM AG Schweiz 100 %

W GmbH 100 %

WM GmbH

P GmbH

Verschmelzung durch Aufnahme

Das Erstgericht und, diesem folgend, das Rekursgericht lehnten die Eintragung der Verschmelzung aufgrund eines Verstoßes gegen das (österreichische) Verbot der Einlagenrückgewähr ab. Demgegenüber entschied der OGH für die Zulässigkeit des gegenständlichen Verschmelzungsvorgangs, zumal im hier geschilderten Sachverhalt kein Verstoß gegen das (österreichische) Verbot der Einlagenrückgewähr vorlag, insb weil auf die hier betroffene und nach Ansicht der Unterinstanzen unzulässig „entreicherte“ W. M. AG nicht österreichische Kapitalerhaltungsvorschriften anzuwenden sind. 2. Grundkonzept des § 224 AktG 2.1. Verschmelzung gegen Anteilsgewähr Das idealtypische Leitbild der Verschmelzung (bzw Spaltung) von Gesellschaften nach österreichischem Recht gestaltet sich als Vermögensübertragung (im Wege der Gesamtrechtsnachfolge) gegen Anteilsgewähr, dh, die Anteilsinhaber der über-

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Internationale Umstrukturierungen tragenden Gesellschaft, welche durch die Verschmelzung ansonsten eine Vermögenseinbuße erleiden würden, erhalten nach dem gesetzlichen Grundkonzept als Ausgleich für das im Zuge der Verschmelzung übertragene Vermögen grundsätzlich Anteile an der übernehmenden Gesellschaft. § 219 AktG definiert die Verschmelzung als Übertragung des Vermögens einer Gesellschaft oder mehrerer Gesellschaften im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine andere bestehende oder neu zu gründende Gesellschaft gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft. Die Anteilsgewähr kann allenfalls mit baren Zuzahlungen der Gesellschaft in den Schranken des § 224 Abs 5 AktG kombiniert werden (maximal 10 % des Gesamtnennbetrags der gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft).2 § 224 AktG enthält die nachstehend dargestellten Ausnahmen (vgl Pkt I.2.2. bis I.2.5.), wann eine Anteilsgewähr nicht zulässig oder nicht erforderlich ist. In diesen Fällen erfolgt auch keine bare Zuzahlung iSd § 224 Abs 5 AktG. 2.2. Upstream-Verschmelzung Gem § 224 Abs 1 Z 1 AktG muss eine Anteilsgewähr unterbleiben, soweit die übernehmende Gesellschaft Anteile der übertragenden Gesellschaft besitzt (Upstream-Verschmelzung), weil die übernehmende Gesellschaft Rechtsnachfolgerin der übertragenden Gesellschaft ist und in ihrer Person Umtauschberechtigung und Pflicht zur Gewährung von Anteilen zusammenfallen. Andernfalls würde sich die übernehmende Gesellschaft selbst Anteile gewähren.3 Eine Anteilsgewähr durch die übernehmende Gesellschaft ist weiters unzulässig (§ 224 Abs 1 Z 2 AktG), soweit eine übertragende Gesellschaft eigene Aktien besitzt. Eine Anteilsgewähr für eigene Aktien der übertragenden Gesellschaft scheidet aus, weil die übertragende Gesellschaft im Zuge der Verschmelzung untergeht und die übernehmende Gesellschaft als Rechtsnachfolgerin der übertragenden Gesellschaft sich selbst Aktien zu gewähren hätte. Eigene Aktien der übertragenden Gesellschaft gehen mit Wirksamkeit der Verschmelzung ersatzlos unter.4 2.3. Downstream-Verschmelzung Sofern die übertragende Gesellschaft Anteile an der übernehmenden Gesellschaft besitzt (Downstream-Verschmelzung), sind diese gem § 224 Abs 3 AktG5 zur Abfindung der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft zu verwenden.6 2

3

4 5

6

Bei internationalen Sachverhalten können sich bereits hier Fragestellungen ergeben, nämlich wenn eine ausländische Rechtsordnung die Verschmelzung gegen Geld zulässt, dh, vom idealtypischen Bild „Vermögensübertragung gegen Anteilsgewähr“ abweicht; vgl dazu Adensamer/Eckert, Das Kollisionsrecht der grenzüberschreitenden Verschmelzung (Teil I), GeS 2007, 95 (101); Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht (2010) 701. Zur Möglichkeit weitergehender Zuzahlungen durch die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft bzw Dritte vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 (2010) § 224 AktG Rz 24, 39. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 224 AktG Rz 9; Szep in Jabornegg/ Strasser, AktG5 (2010) § 224 Rz 2 und 17; OGH 11.11.1999, 6 Ob 4/99b. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 224 AktG Rz 12. § 224 Abs 3 AktG ordnet dabei nicht die Pflicht zur Anteilsgewähr an, sondern setzt diese voraus und normiert, welche Anteile zu Abgeltung der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft zu verwenden sind; vgl Kalss, Fragen zur Spaltung im Konzern, GesRZ 1998, 142 (142). Neben der Anteilsauskehr gem § 224 Abs 3 AktG kann bei Vorhandensein noch weiterer Gesellschafter in der übernehmenden Gesellschaft (neben der übertragenden Gesellschaft) eine Kapitalerhöhung geboten sein, wenn die „durchgeschleusten“ Anteile noch nicht den Wert des übertragenen Vermögens abgelten; vgl Saurer, Aktienrechtliche Grenzen beim downstream-merger, NZ 1995, 169 (170 f, Beispiel 1); Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 224 AktG Rz 31 und 33; Kallmeyer in Kallmeyer, UmwG4 (2010) § 54 Rz 11.

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Die Anteile werden daher durch die übernehmende Gesellschaft „durchgeschleust“ und an die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft ausgekehrt. Der Erwerb durch die Anteilsinahber der übertragenden Gesellschaft erfolgt unmittelbar und ex lege, was auch im Verschmelzungsvertrag (bei sonstiger Nichtigkeit) entsprechend vorzusehen ist (§ 220 Abs 2 Z 3 AktG).7 Zur Downstream-Abspaltung siehe unten Pkt I.2.5. 2.4. Verzicht auf die Anteilsgewähr § 224 Abs 2 Z 2 AktG ermöglicht den Verzicht der Aktionäre auf eine Anteilsgewähr. Ein solcher Verzicht ist jedoch nicht möglich, wenn er dazu eingesetzt werden soll, ein sonst unzulässiges Unterbleiben der Anteilsgewähr zu ermöglichen. Mit anderen Worten: Ist ein Unterbleiben der Anteilsgewähr gem § 224 Abs 2 Z 1 AktG (siehe sogleich) unzulässig, weil ansonsten gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen wird oder es zur Befreiung von Einlageverpflichtungen kommt, ist auch ein Verzicht auf die Anteilsgewähr unzulässig.8 2.5. Sidestream-Verschmelzung Schließlich behandelt das Gesetz auch Schwesternverschmelzungen (Sidestream-Verschmelzungen), bei denen ein – beschränktes – Wahlrecht besteht: Gem § 224 Abs 2 Z 1 AktG darf die übernehmende Gesellschaft von der Gewährung von Anteilen absehen, soweit die Gesellschafter sowohl an der übernehmenden als auch an der übertragenden Gesellschaft im gleichen Verhältnis unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind. In diesen Fällen ist jedoch ein Unterbleiben der Anteilsgewähr unzulässig, wenn dies 1.) dem Verbot der Rückgewähr der Einlagen oder 2.) dem Verbot der Befreiung von Einlageverpflichtungen widerspricht. § 224 Abs 2 Z 1 AktG (und natürlich auch die Verzichtsmöglichkeit des § 224 Abs 2 Z 2 AktG) kann auch bei Downstream-Abspaltungen zur Aufnahme (dh iVm § 17 Z 5 SpaltG) als Grundlage für das Unterbleiben einer Anteilsgewähr herangezogen werden. § 224 Abs 3 AktG passt hier nicht vollständig, da die übertragende Gesellschaft bei der Abspaltung zur Aufnahme bestehen bleibt (anderes gilt nur für Aufspaltungen) und die Anteile daher nicht iS dieser Bestimmung „frei“ werden.9 Da auch bei der Abspaltung auf eine Tochter- oder Enkelgesellschaft der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft auch an der übernehmenden Gesellschaft mittelbar im selben Verhältnis beteiligt ist, kann § 224 Abs 2 Z 1 AktG herangezogen werden. Eine Einlagenrückgewähr scheidet aufgrund der Vermögensübertragung „nach unten“ hier regelmäßig aus.10 2.5.1. Ein Verstoß gegen das Verbot der Rückgewähr von Einlagen iSv § 224 Abs 2 Z 1 AktG muss durch das Unterbleiben der Anteilsgewähr verwirklicht sein.11 Wird durch die Ver7

8 9 10 11

Vgl dazu Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 224 AktG Rz 32; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 224 Rz 20; OGH 11.11.1999, 6 Ob 4/99b. Zur „Anteilsauskehr“ vgl etwa auch Hügel, Verschmelzung und Einbringung (1993) 629 (zum früheren § 226 Abs 2 AktG); ders, Umgründungssteuergesetz: Allgemeine Grundlagen – Verschmelzung, ecolex 1991, 802 (807 FN 33). Schindler/Brix in Straube, GmbHG, § 101 Rz 10; OGH 15.4.2010, 6 Ob 226/09t. Kalss, GesRZ 1998, 142 und 143. Kalss, GesRZ 1998, 143. Vgl den Wortlaut von § 224 Abs 2 Z 1 AktG: „... es sei denn, dass dies dem Verbot der Rückgewähr der Einlagen widerspricht“; vgl dazu die Fallkonstellationen bei ReichRohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung (2004) 229.

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Internationale Umstrukturierungen schmelzung sonst gegen den Kapitalerhaltungsgrundsatz bzw Gläubigerschutzprinzipien verstoßen, unterfällt dies nicht § 224 Abs 2 Z 1 AktG, jedoch muss die Verschmelzung diesfalls unter Umständen nach allgemeinen Grundsätzen des Gläubigerschutzes unterbleiben, zB wenn die fusionierte Gesellschaft überschuldet ist.12 In diesen Fällen ist jedoch zu prüfen, ob durch entsprechende Ausgleichsmaßnahmen die Zulässigkeit der Verschmelzung begründet werden kann. Festzuhalten ist dabei, dass die Rspr grundsätzlich davon ausgeht, dass ein Umgründungsvorgang nicht unbedingt zu einer Verbesserung der Situation der Gläubiger führen müsse und dass es keinen allgemeinen Grundsatz gäbe, dass überschuldete Gesellschaften nicht übertragen oder eingebracht werden könnten.13 Ein iSv § 224 Abs 2 Z 1 AktG maßgeblicher Verstoß gegen das Verbot der Rückgewähr von Einlagen (dh ein durch das Unterbleiben der Anteilsgewähr verwirklichter Verstoß) liegt iZm einer Schwesternverschmelzung (oder -spaltung) dann vor, wenn ein „Tochtergesellschaften-Ast“ zulasten des anderen „Tochtergesellschaften-Astes“ entreichert wird. Großmutter

Entreicherung

100 %

Tochter

100 % Enkelin

Verschmelzung durch Aufnahme

100 % Tochter

100 % Enkelin

100 %

Entreicherung

Tochter

100 % Enkelin

Abspaltung eines Vermögensteiles zur Aufnahme

Wird daher eine Enkelgesellschaft ohne Anteilsgewähr und ohne sonstige Ausgleichsmaßnahmen (siehe dazu sogleich) auf eine Enkelgesellschaft in der Seitenlinie oder auf eine Schwestergesellschaft ihrer Mutter („Tante“) verschmolzen (oder ein Vermögensteil auf eine solche Gesellschaft abgespalten), so führt dies zu einer Beeinträchtigung der Vermögenssituation der Mutter der übertragenden Gesellschaft; diese erhält keinen Vermögensausgleich für das abgehende Vermögen.14 12

13

14

Vgl zu Schwesternverschmelzungen etwa Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 (2007) § 82 Rz 17 f; OGH 26.6.2003, 6 Ob 70/03t, GesRZ 2003, 287; 26.8.2004, 6 Ob 165/04i, 6 Ob 166/04m, ecolex 2005/58 (überschuldete übernehmende Gesellschaft); OLG Wien 30.5.2007, 28 R 16/07i, 16 R 15/07t, GesRZ 2007, 425 (Piringer/Hochedlinger) (Zulässigkeit der Verschmelzung auf eine überschuldete Gesellschaft, wenn der Gewinn der übertragenden Gesellschaft ausreicht, um die Verbindlichkeiten beider Gesellschaften abzudecken); 15.11.2004, 28 R 111/04f, 28 R 112/04b, NZ 2005/75 (bloß grundsätzliches Erfordernis der Übertragung eines positiven Verkehrswerts, Möglichkeit von Begleitmaßnahmen bei negativem Verkehrswert der übertragenden Gesellschaft). Vgl auch den Überblick bei Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 224 AktG Rz 57 ff. OGH 7.11.2007, 6 Ob 235/07p, 6 Ob 236/07k, GesRZ 2008, 100 (Umlauft); OLG Wien 18.2.2004, 28 R 409/03b, GesRZ 2004, 201 (beide Entscheidungen ergingen zu errichtenden Umwandlungen); vgl dazu auch Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG, § 82 Rz 141 (mit Hinweis, dass die aus der Umgründung hervorgehende Gesellschaft nicht insolvenzrechtlich überschuldet oder zahlungsunfähig sein darf). Vgl zu dahingehenden insolvenzrechtlichen Fragestellungen Rebernig/Schmidsberger, Zum Vorrang des Anfechtungsrechts gegenüber den Regeln der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, ZIK 2010, 162 (163 f). Zu problematischen Fallgestaltungen vgl Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 230 ff (Verschmelzung) und 331 f (Spaltung); Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht, 703; vgl allgemein Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 224 Rz 19 mwN; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 224 AktG Rz 21. Zur Verschmelzung einer Enkelgesellschaft auf die Großmutter Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 232 f (siehe auch unten FN 18 und 21).

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Auf Ebene der Großmuttergesellschaft stellt sich jedoch die Vermögensverschiebung als neutraler Vorgang dar. Die Mutter der übertragenden Gesellschaft wird daher zugunsten ihres Gesellschafters entreichert, worin ein Verstoß gegen das Einlagenrückgewährverbot zu erblicken ist.15 Derartige Konstellationen werden durch den konzernrechtlichen Zusammenhang an sich nicht gerechtfertigt.16 In der Literatur sind die nachstehend angeführten Ausgleichsmaßnahmen zur Vermeidung einer Einlagenrückgewähr anerkannt;17 freilich sind die Maßnahmen nicht erforderlich, wenn eine Anteilsgewähr erfolgt (Letzteres ist aber nicht immer erwünscht,18 insb wenn es um die „Entflechtung“ von Gesellschaftsverhältnissen geht): Ausgleich durch Ausschüttung des Wertabgangs durch den Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft an die Großmutter (dies ist nur zum Bilanzstichtag und nur bei Ausweis eines entsprechend ausschüttbaren Bilanzgewinns möglich); Durchführung einer (Sach-)Kapitalherabsetzung beim Gesellschafter (unter Einhaltung der entsprechenden Gläubigerschutzfristen); Vereinbarung eines Gesellschaftereinschusses durch die Großmuttergesellschaft an den Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft (dies setzt die Werthaltigkeit der Zuschussforderung unter Berücksichtigung der Bonität der Großmuttergesellschaft voraus) oder Gewährung wertäquivalenter Anteile an der Schwesterngesellschaft durch die Großmuttergesellschaft (dies kann bei Entflechtungsbestrebungen wiederum unerwünscht sein).19 2.5.2. Wie erwähnt, scheidet das Wahlrecht zum Unterlassen der Anteilsgewähr nach der gesetzlichen Regelung auch dann aus, wenn dieses Unterbleiben zu einer Befreiung von Einlageverpflichtungen führen würde. Diese klarstellende Regelung hat den Zweck, für jene Fälle, in denen die Einlagen auf die Anteile im Zeitpunkt der Verschmelzung noch nicht zur Gänze geleistet sind, eine Umgehung des Verbots des § 60 AktG (§ 63 Abs 3 GmbHG) auszuschließen. Der Anspruch auf Restzahlung der noch offenen Einlagen bei der übertragenden 15

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Vgl dazu Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 231 (zur Verschmelzung) und 331 (zur Spaltung). OGH 15.4.2010, 6 Ob 226/09t, Pkt 5.2.; dazu ausführlicher Micheler, Einlagenrückgewähr durch Verschmelzung im Konzern – § 224 AktG neu, RdW 1993, 357 (359 f). Das Firmenbuchgericht hat diese Ausgleichsmaßnahmen zu prüfen; vgl dazu Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/Artmann, UGB I2 (2010) § 15 FBG Rz 48. Eine Anteilsgewähr wäre darüber hinaus bei der Verschmelzung einer Enkelgesellschaft auf die Großmutter nach Auffassung eines Teils der Lehre grundsätzlich unzulässig, sodass zur Vermeidung einer „Entreicherung“ bloß sonstige Ausgleichsmaßahmen, nicht aber eine Anteilsgewähr, in Frage kommen; vgl dazu Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 232 f; Ch. Nowotny, Umgründungen (Fusion/Spaltung) auf den Alleingesellschafter, RdW 1998, 445 (446); Napokoj, Praxishandbuch Spaltung (2008) 40; anders aber Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 224 AktG Rz 10 (wobei die Anteilsgewähr zu einer wechselseitigen Beteiligung führt, die nur in Grenzen zulässig ist). Vgl zu diesen Ausgleichsmaßnahmen Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 224 AktG Rz 22; Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 231 f; Micheler, RdW 1993, 360 f; Schindler/Brix in Straube, GmbHG, § 101 Rz 9; OGH 15.4.2010, 6 Ob 226/09t. Schwarzinger/Wiesner (Umgründungssteuer-Leitfaden I2 [1997] 103) vertreten die Ansicht, dass als Alternative einer tatsächlichen Einlage in Höhe des Verkehrswerts der fusionsbedingt wegfallenden Beteiligung (wertausgleichender Gesellschaftereinschuss) ein klagbares wertausgleichendes Einlageversprechen (Zuschussverpflichtung) in Höhe des Verkehrswerts der wegfallenden Beteiligung denkbar sei, das angemessen verzinst wird. Reich-Rohrwig (Kapitalerhaltung, 232) hält dies nur für zulässig, wenn die Voraussetzungen einer Kreditgewährung an den Gesellschafter erfüllt sind. Zur Kreditgewährung an Gesellschafter vgl etwa Bauer/Zehetner in Straube, GmbHG, § 82 Rz 103 ff; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 82 Rz 17b mit (ablehnendem) Hinweis auf BGH 24.11.2003, II ZR 171/01, ZIP 2004, 263; demgegenüber weniger streng BGH 1.12.2008, II ZR 102/07, GmbHR 2009, 199 (insb auch vor dem Hintergrund des MoMiG; vgl dazu § 57 Abs 1 Satz 2 dAktG und § 30 Abs 1 Satz 2 dGmbHG).

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Internationale Umstrukturierungen Gesellschaft geht zwar an sich ohnedies im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über; dies ist jedoch durch Fortsetzung der untergehenden Anteile bei der übernehmenden Gesellschaft umzusetzen. Die übernehmende Gesellschaft hat entsprechend neue Anteile auszugeben, die mit dem Restzahlungsanspruch zu belasten sind.20 2.6. Maßgeblicher Zeitpunkt Für die Beurteilung, ob Anteilsbesitz iSd § 224 Abs 1 und 3 AktG vorliegt, sind grundsätzlich nur direkte oder über einen Treuhänder gehaltene Anteile relevant; Anteilsbesitz einer Tochtergesellschaft bleibt – anders als bei § 224 Abs 2 Z 1 AktG – grundsätzlich außer Betracht (§ 224 Abs 4 AktG e contrario).21 UE ist für die Frage des (direkten) Anteilsbesitzes auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung durch Eintragung ins Firmenbuch abzustellen.22 Dass die Beteiligungskonstellation etwa im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder der Beschlussfassung noch nicht besteht, ist für die Anwendung der Regelungen des § 224 AktG uE nicht hinderlich. Dies kann etwa im Rahmen von sog „Kettenumgründungen“ (Verknüpfung von mehreren Umgründungen) von praktischer Relevanz sein, wenn der fraglichen Verschmelzung eine andere Umgründung logisch vorgelagert ist und diese vorgelagerte Umgründung zu einer Veränderung der (unmittelbaren) Anteilsinhaberstruktur in einer an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaft führt. In einem solchen Fall ist in der Firmenbuchpraxis anerkannt, dass die nachgelagerte Verschmelzung schon zeitgleich (parallel) zur vorgelagerten Umgründung vorbereitet und beschlossen werden kann,23 wobei die beiden Umgründungen in den jeweiligen Dokumentationen wechselseitig und antizipierend zu berücksichtigen sind. Die logisch nachgelagerte Umgründung sollte mit der Wirksamkeit der logisch vorgelagerten Umgründung aufschiebend bedingt werden.24 Wegen der Verknüpfung durch die aufschiebende Bedingung kann die zweite Umgründung erst nach Wirksamwerden der ersten Umgründung ins Firmenbuch eingetragen werden. Sollte erst die Wirksamkeit der ersten Umgründung eine Beteiligungskonstellation iSd § 224 Abs 1 oder 3 AktG herbeiführen, so wäre dies – durch das „verzögerte“ Wirksamwerden der zweiten Umgründung – für die Anwendbarkeit des § 224 AktG auf die nachgelagerte Verschmelzung ausreichend.25 20

21

22

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25

Hügel, Verschmelzung und Einbringung, 665; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 96 Rz 9; Schindler/Brix in Straube, GmbHG, § 101 Rz 9; Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 224 AktG Rz 23; ablehnend Stern, GmbH-Verschmelzung und nicht voll eingezahlte Geschäftsanteile, RdW 1998, 178. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 224 AktG Rz 10, 13, 34; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 224 Rz 22. Zur Frage, ob dennoch bei einer Verschmelzung einer Enkelin auf die Großmutter eine Anteilsgewähr unzulässig ist, vgl schon oben FN 14 und 18; zur Verschmelzung der Großmutter auf die Enkelin vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 224 AktG Rz 34. Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 224 AktG Rz 9; Kallmeyer in Kallmeyer, UmwG4, § 54 Rz 6; Winter in Lutter/Winter, UmwG4 (2009) § 54 Rz 44; Reichert in Semler/Stengel, UmwG2 (2007) § 54 Rz 48; Diekmann in Semler/Stengel, UmwG2, § 68 Rz 7; Simon in Heckschen/Simon, Umwandlungsrecht (2002) § 5 Rz 114 ff. Zur Zulässigkeit dieser Vorgangsweise vgl Kalss/Eckert, Die Kombination mehrerer Umgründungsschritte, GeS 2005, 4 und 48, insb die Zusammenfassung auf S 69: Es ist grundsätzlich nicht notwendig, die Eintragung des ersten (logisch vorgelagerten) Schritts abzuwarten, bevor mit der Beschlussvorbereitung für den zweiten (logisch nachgelagerten) Schritt begonnen werden kann. Der Eintritt der Bedingung kann ohne Weiteres durch Firmenbuchauszug nachgewiesen werden; die Bedingung ist daher uE unbedenklich; vgl Zimmermann in Kallmeyer, UmwG4, § 13 Rz 8; vgl auch Kalss/Eckert, GeS 2005, 10. Ebenso wäre uE für die Beurteilung der Anwendbarkeit des § 224 Abs 2 AktG und die Frage einer verbotenen Einlagenrückgewähr auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens

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3. § 224 AktG im grenzüberschreitenden Bereich 3.1. OGH-Entscheidung Im Ausgangssachverhalt der oben zitierten Entscheidung hat der OGH das Vorliegen einer verbotenen Einlagenrückgewähr nach österreichischem Recht verneint, weil die „entreicherte“ Muttergesellschaft der übertragenden Gesellschaft Schweizer Recht unterlag und damit nach (uE im Ergebnis richtiger) Ansicht des OGH – trotz der am Verschmelzungsvorgang mittelbar (als Großmuttergesellschaft) bzw unmittelbar (als übertragende bzw übernehmende) beteiligten Gesellschaften – kein ausreichender „Österreichbezug“ vorlag. Auch nach Schweizer Recht war von der Zulässigkeit der Verschmelzung auszugehen.26 Nach Auffassung des OGH ist § 224 Abs 2 AktG nicht als genereller Verweis auf österreichisches Kapitalerhaltungsrecht zu verstehen. Der in § 224 Abs 2 AktG liegende kollisionsrechtliche Verweisungsgehalt27 ist nach Ansicht des OGH auf den dem Gesetzgeber zweifellos vorschwebenden „Normalfall“ der Beteiligung österreichischer Gesellschaften bzw allenfalls ausländischer Gesellschaften mit einem gewissen „Österreichbezug“ zu reduzieren.28 Demnach sei es – so der OGH – grundsätzlich ausschließlich Sache des auf die übertragende Kapitalgesellschaft jeweils anwendbaren nationalen Rechts, die Voraussetzungen festzulegen, unter denen die Gewährung einer Beteiligung an der übernehmenden österreichischen Kapitalgesellschaft an die Gesellschafter der untergehenden Gesellschaft unterbleiben kann.29 Ein ausreichender „Österreichbezug“ ergibt sich bspw in dem in der OGHEntscheidung vom 15.4.2010 genannten Fall30 einer grenzüberschreitenden Importverschmelzung (Verschmelzung aus dem Ausland auf eine österreichische Gesellschaft), bei wel-

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der betreffenden (zweiten) Verschmelzung abzustellen. Grundsätzlich kommt es zwar für das Vorliegen von Eintragungsvoraussetzungen nicht auf den Zeitpunkt der Firmenbucheintragung, sondern jenen der Firmenbuchanmeldung an (vgl OLG Wien 18.2.2004, 28 R 391/03f, GesRZ 2004, 204 [207]; OGH 24.6.2010, 6 Ob 108/09i). UE muss jedoch bei der Verknüpfung von mehreren Umstrukturierungsschritten mit der Anmeldung des logisch nachfolgenden Schritts nicht bis zum Eintritt der aufschiebenden Bedingung des Wirksamwerdens des vorgelagerten Schritts abgewartet werden, sofern sichergestellt ist, dass der Antragsteller die Erfüllung der aufschiebenden Bedingung nicht mehr in der Hand hat, dh, die logisch vorgelagerte Maßnahme bereits zur Eintragung beim Firmenbuch angemeldet hat, sodass die Erfüllung der aufschiebenden Bedingung dann außerhalb des „Machtbereichs“ des Antragstellers in der alleinigen Sphäre des Firmenbuchgerichts liegt. Diesfalls müsste der Firmenbuchrichter mit seiner Entscheidung über die zweite Ungründungsmaßnahme jedenfalls abwarten, bis die erste Umgründungsmaßnahme im Firmenbuch eingetragen ist – den Antragsteller trifft wohl eine entsprechende Informationsobliegenheit. Führt die gegenständliche Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Eintragung zu keinem Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr, ist diese zuzulassen, sofern auch alle anderen Eintragungsvoraussetzungen erfüllt sind. Diese Überlegungen können etwa auch für die Fristwahrung gem § 220 Abs 3 AktG relevant sein, wofür uE die aufschiebende Bedingung – das ist die Wirksamkeit des vorgelagerten Umstrukturierungsschritts – noch nicht erfüllt zu sein braucht (dh, eine fristwahrende Anmeldung beim Firmenbuch ist auch dann möglich, wenn im Zeitpunkt der Anmeldung die aufschiebende Bedingung noch nicht erfüllt ist). Vgl dazu D. Mayer, Zweifelsfragen bei der Durchführung von Mehrfach- und Kettenumwandlungen, in FS Spiegelberger (2009) 833 (839); Schwenn, Kettenverschmelzungen bei Konzernsachverhalten, Der Konzern 2007, 173 (179) mit Hinweis auf die abweichende Ansicht (= Bedingungseintritt bis zum Ablauf der nach deutschem Recht vorgesehenen Achtmonatsfrist) von Heckschen in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 7 Rz 15 (zitiert nach Schwenn, aaO). Vgl OGH 15.4.2010, 6 Ob 226/09t, Pkt 7.1. ff. Kritisch zu dieser Annahme des OGH Winner/Obradovi´c, GesRZ 2010, 280. Vgl OGH 15.4.2010, 6 Ob 226/09t, Pkt 6.1. Vgl OGH 15.4.2010, 6 Ob 226/09t, Pkt 6.1. unter Hinweis auf St. Frotz in St. Frotz/Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen (2008) § 3 Rz 19. Demgegenüber ist bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen für die Anteilsgewähr als solche (Schaffung der Anteile, idZ zu beachtende Grundsätze der Kapitalaufbringung) das Recht der übernehmenden Gesellschaft maßgeblich; vgl ausführlich zu Fragen der Anteilsgewähr bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht, 699 ff; Adensamer/Eckert, GeS 2007, 101 ff. Vgl OGH 15.4.2010, 6 Ob 226/09t, Pkt 6.2.; siehe auch St. Frotz in St. Frotz/ Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen, § 3 Rz 3.

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Internationale Umstrukturierungen cher einziger Gesellschafter der übertragenden ausländischen Kapitalgesellschaft eine österreichische Kapitalgesellschaft ist, deren Muttergesellschaft wiederum die gesamten Anteile an der übernehmenden österreichischen Gesellschaft hält. W

Entreicherung

100 %

X österr. Ges.

100 % Z österr. Ges.

100 % Y ausländische Ges.

Import-Verschmelzung durch Aufnahme

Hier würde das Unterbleiben der Gewährung von Anteilen auf der Ebene der österreichischen Schwestergesellschaft der übernehmenden Gesellschaft zu einem österreichischem Recht unterliegenden Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr führen.31 Ausdrücklich nicht abschließend beurteilen möchte der OGH in seiner Entscheidung die Frage, ob sich dieser „Österreichbezug“ nur daraus ergeben kann, dass sich der Sitz eines Gesellschafters32 in Österreich befindet, oder ob auch andere Bezugspunkte zur Anwendung österreichischen Kapitalerhaltungsrechts iSd in § 1 Abs 1 IPRG angesprochenen Grundsatzes der stärksten Beziehung führen können. Im entscheidungswesentlichen Sachverhalt reichte als Bezugspunkt bei Verschmelzung zweier österreichischer Gesellschaften jedenfalls nicht das Vorliegen einer österreichischen Großmuttergesellschaft aus, zumal sich der konkret zu beurteilende Verschmelzungsvorgang auf Ebene der Großmuttergesellschaft als vermögensneutral33 darstellte.34 31

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Fraglich ist uE in dieser Konstellation, ob es bei dieser Beurteilung des Weges über § 224 Abs 2 AktG und dessen kollisionsrechtlicher Beurteilung bedarf. Denn auf die „entreicherte“ österreichische Muttergesellschaft kommt zweifelsfrei österreichisches Recht (§§ 10, 12 IPRG) zur Anwendung, auch wenn die im Zuge des Verschmelzungsvorgangs übertragende Gesellschaft einem ausländischen Statut unterliegt; wird im Zuge einer EU-Verschmelzung unter Anwendung des EU-VerschG die (ausländische) Tochtergesellschaft auf eine (österreichische) Schwestergesellschaft (der Muttergesellschaft der übertragenden Gesellschaft) verschmolzen, ohne dass die (österreichische) Muttergesellschaft der übertragenden Gesellschaft dafür einen Ausgleich erhält, wird ein Verstoß gegen das durch § 52 AktG bzw § 82 GmbHG vorgegebene Verbot der Einlagenrückgewähr verwirklicht; uE bedarf es hier nicht unbedingt des Rückgriffs auf § 224 Abs 2 AktG, denn die Vorgaben des § 52 AktG bzw § 82 GmbHG wären ohnedies vom Firmenbuch von Amts wegen zu prüfen und hier uE zu beachten (vgl allgemein etwa Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/Artmann, UGB I2, § 15 FBG Rz 13 und 48; zur Beachtung von § 224 Abs 2 AktG in der Fallvariante der Einlagenrückgewähr bei Importverschmelzungen vgl Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht, 705). Daneben sind Fälle denkbar, wo die Berücksichtigung österreichischen Rechts gar nicht so evident auf der Hand liegt, etwa bei Verschmelzung zweier ausländischer Gesellschaften mit einem österreichischen Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft (dessen Gesellschafter wiederum unmittelbar oder mittelbar an der übernehmenden Gesellschaft beteiligt ist); auf einen solchen Verschmelzungsvorgang ist grundsätzlich fremdes Recht anzuwenden, die Anwendung von § 224 Abs 2 AktG (wohl aber auch von § 52 AktG bzw § 82 GmbHG) scheint hier (zumindest praktisch betrachtet, da an der Registrierung der Verschmelzung bloß ausländische Registergerichte beteiligt sind) nicht naheliegend. Aber auch diesfalls würde eine Verschmelzung ohne Wertausgleich des Vermögensabgangs bei der österreichischen Gesellschaft einen Verstoß gegen das österreichische Einlagenrückgewährverbot verwirklichen. Bei der Beurteilung nach § 224 Abs 2 AktG kommt es auf den Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft und nicht die übertragende Gesellschaft selbst an; vgl dazu auch Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht, 703. Das Vermögen der Großmuttergesellschaft blieb vor und nach der Durchführung der Verschmelzung unverändert, da sich die gegenständliche Verschmelzung aus Sicht der Großmuttergesellschaft „bloß“ als „Umhängung“ von einem Konzern-Ast auf den anderen darstellte; somit hatte dieser Vorgang auch keine Auswirkung auf die Gläubiger der Großmuttergesellschaft. Vgl OGH 15.4.2010, 6 Ob 226/09t, Pkt 6.3. Anders könnte sich uE die Beurteilung darstellen, wenn zwischen der W. M. AG und der W. Holding GmbH noch eine öster-

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3.2. Stellungnahme Der OGH scheint es überraschenderweise für grundsätzlich möglich zu halten, dass bei ausreichend ausgeprägtem „Österreichbezug“ österreichisches Kapitalerhaltungsrecht auch auf Gesellschaften ohne Sitz in Österreich anzuwenden sein könnte.35 Selbst bei Zugrundelegung dieser durchaus diskussionswürdigen Ansicht gibt es uE jedenfalls keine „Pauschallösung“ zur Beurteilung eines ausreichenden „Österreichbezugs“, sondern stellt dies eine Einzelfallentscheidung vor dem Hintergrund des konkreten Vorgangs dar. Schwierig zu lösen ist die Frage, welche Elemente einen ausreichenden „Österreichbezug“ vermitteln können und ob ein solcher nur bei Umstrukturierungen, dh insb im Anwendungsbereich von § 224 Abs 2 AktG, oder generell im Bereich der Kapitalerhaltungsvorschriften (§ 52 AktG; § 82 GmbHG) zu beachten wäre. Immerhin geht es bei der Beurteilung dieser Frage auch um die mögliche Durchbrechung des sonst auf eine Kapitalgesellschaft anzuwendenden Personalstatuts; dies eröffnet schwierige Fragen des IPR.36 Der OGH nimmt in der gegenständlichen Entscheidung auf den in § 1 Abs 1 IPRG statuierten Grundsatz der „stärksten Beziehung“ Bezug. Im Rahmen der „stärksten Beziehung“ können auch die beteiligten Interessen bewertet und in die kollisionsrechtliche Betrachtung einbezogen werden; dies kann etwa auch zu einer inhaltlichen Wertung der beteiligten Rechte führen, sodass bspw auch der Gedanke des Schutzes schwächerer Beteiligter zu einer entsprechenden Anknüpfung führen könnte.37 Gegenständlich könnte etwa erwogen werden, Gläubigerinteressen als idS maßgebliche Anknüpfungspunkte zu betrachten. Zu überlegen wäre etwa, bei bloßer „Zwischenschaltung“ einer ausländischen Gesellschaft zur Umgehung österreichischen Kapitalerhaltungsrechts – unter dem Gesichtspunkt der Verhinderung von Umgehungen und Missbräuchen – österreichisches Kapitalerhaltungsrecht zur Anwendung zu bringen. Hier könnte bspw an Fälle gedacht werden, wo Vermögen aus einer österreichischen Gesellschaft in eine (eigens gegründete) ausländische Tochtergesellschaft ausgelagert wird, um dieses sodann „günstig“ an die Großmuttergesellschaft zu übertragen – ein „zu billiges“ Verschieben an den Gesellschafter direkt aus der österreichischen Gesellschaft heraus (und ohne Durchführung einer entsprechenden Gewinnausschüttung) wäre aufgrund des strengen Kapitalerhaltungsgrundsatzes nicht durchführbar; nimmt man die vorherige Verschiebung in die ausländische Tochter in Kauf, wäre dies aber unter Umständen (abhängig vom grundsätzlich auf die Tochter anzuwendenden Recht) an sich zulässig. UE wäre es in derartigen Fällen zumindest eine Überlegung wert (ohne hier eine abschließende Lösung oder eine tiefgreifende Auseinandersetzung mit dieser Thematik bieten zu können), auf die strengeren Prinzipien des österreichischen Rechts zurückzugreifen, insb

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reichische Kapitalgesellschaft zwischengeschaltet wäre – hier wäre ohne Anteilsgewähr an die W. M. AG deren österreichische Mutter entreichert. Kritisch dazu Winner/Obradovi´c, GesRZ 2010, 280. Vgl zum Verbot der Einlagenrückgewähr und IPRG Karollus, Einlagenrückgewähr und verdeckte Gewinnausschüttung im Gesellschaftsrecht, in Leitner, Handbuch versteckte Gewinnausschüttung (2010) 9 (41 ff). Vgl Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 1 IPRG Rz 3 mit Hinweis auf die EB zu § 1 IPRG.

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Internationale Umstrukturierungen wenn es sich bei der ausländischen Tochter um eine reine Hülle ohne eigenständige operative Tätigkeit außerhalb Österreichs und im Alleineigentum oder zumindest im ungetrübten Einflussbereich der österreichischen Mutter handelt.38 UE wäre eine solche „Öffnung“ des Anwendungsbereichs österreichischen Kapitalerhaltungsrechts aber nur in Ausnahmefällen39 und nur äußerst eingeschränkt denkbar, nämlich ausschließlich dort, wo es um reine Umgehungssachverhalte/Missbrauchsfälle geht.40 II. Verstärkte Mitwirkungspflicht der Parteien im Firmenbuchverfahren zur Vermeidung der Anwendung des österreichischen Rechts gem § 4 Abs 2 IPRG 1. Grundaussagen der OGH-Entscheidung Der OGH prüft in der Entscheidung vom 15.4.2010 mangels ausreichenden „Österreichbezugs“ nicht die Anwendung österreichischer Kapitalerhaltungsgrundsätze, jedoch jene des Schweizer Rechts. Dies folgt aus der vom OGH vorgenommenen Einordnung von § 224 Abs 2 AktG als „versteckte Kollisionsnorm“.41 Die vom OGH in der gegenständlichen Entscheidung vertretene Rechtsansicht kann dazu führen, dass das Firmenbuchgericht im Zuge einer (auch nationalen) Verschmelzung teilweise auch ausländisches Recht zu prüfen und anzuwenden hat. Fraglich ist, ob dies wirklich dem eigentlichen Anliegen des § 224 Abs 2 AktG entspricht, ganz abgesehen davon, dass dies nicht zuletzt österreichische Firmenbuchgerichte vor entsprechende praktische Schwierigkeiten stellen könnte.42 Der OGH sieht die Lösung in § 4 Abs 2 IPRG:43 Kurz gefasst sei nach § 4 Abs 1 IPRG das fremde Recht grundsätzlich von Amts wegen zu ermitteln; da aber das Firmenbuchverfahren „in der Regel“ als einseitiges Urkundenverfahren ausgestaltet sei, könne hier auf die Rechtsprechung zum (nach Ansicht des OGH vergleichbaren) Grundbuchverfahren zurückgegriffen werden,44 wonach zeitaufwendige Versuche, das fremde Recht festzustellen, auszuscheiden haben, zumal alleine aufgrund der vorgelegten Urkunden zu entscheiden sei. Eigene Maßnahmen des Firmenbuchgerichts zur Ermittlung des ausländischen Rechts seien aber nur dann erforderlich, wenn sie eine rechtzeitige Klärung des ausländischen Rechts mit vertretbarem Aufwand und unter Berücksichtigung der typischerweise gegebenen besonderen Dringlichkeit des Firmenbuchverfahrens ermöglichen. Andernfalls greife eine verstärkte Mitwirkungspflicht der Parteien; kommen die Parteien dieser Verpflichtung nicht nach, käme es gem § 4 Abs 2 IPRG zur subsidiären Heranziehung österreichischen Rechts. 38

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Der Weg dorthin könnte über eine Prüfung des Sachverhalts aus dem Blickwinkel der österreichischen Gesellschaft nach österreichischem Recht erfolgen; gleichsam würde dies zu einem Durchblicken durch die „zwischengeschaltene“ – zwecks Mediatisierung „künstlich“ geschaffene – Ebene der abhängigen ausländischen Tochtergesellschaft führen, um die Anwendbarkeit österreichischer Gläubigerschutznormen auf den Transfer der Assets der österreichischen Mutter sicherzustellen. Österreichisches Kapitalerhaltungsrecht würde hier nicht auf die ausländische substanzlose Hülle angewendet, sondern auf die österreichische Mutter der „transparenten“ Tochter. Grundsätzlich kommt § 1 Abs 1 IPRG (bloße) Lückenfüllungsfunktion zu („Subsidiaritätsgebot“); vgl Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 1 IPRG Rz 2; Neumayr in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB3 (2010) § 1 IPRG Rz 4. Vgl zur Frage der Qualifikation der Kapitalerhaltungsregeln als Eingriffsnormen Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht, 262 ff und 284 ff. Winner/Obradovi´c, GesRZ 2010, 280. Kritisch Winner/Obradovi´c, GesRZ 2010, 281. Vgl OGH 15.4.2010, 6 Ob 226/09t, Pkt 9.1. bis 9.3. Vgl RIS-Justiz RS0060532.

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2. Verstärkte Mitwirkungspflicht im Firmenbuchverfahren – Fallgestaltungen, Reichweite und Verfahrensablauf 2.1. Mögliche Fallgestaltungen Berührungspunkte zum ausländischen Recht können sich im Firmenbuchverfahren auf mannigfache Weise ergeben. Wie die OGH-Entscheidung zeigt, können Fragen des ausländischen Rechts auch bei augenscheinlich „rein nationalen“ Sachverhalten (eine österreichische wird auf eine andere österreichische Gesellschaft verschmolzen) schlagend werden. Hier ergibt sich der Auslandsbezug oft aus der Beteiligung eines ausländischen Gesellschafters. Neben dem diskutierten Verschmelzungsfall kann das ausländische Recht etwa dann relevant werden, wenn es bei einem ausländischen Gesellschafter zu Veränderungen, etwa einer Umstrukturierung, kommt; bei Anmeldung des Gesellschafterwechsels wäre hier ein entsprechendes Vorbringen im Firmenbuchantrag zu erstatten.45 Auch können sich immer wieder Fragen zur Vertretungsbefugnis bei ausländischen Gesellschaften ergeben,46 so etwa, wenn es um die Berechtigung zur Stimmrechtsausübung für eine ausländische juristische Person als Gesellschafter einer österreichischen Gesellschaft geht. Fragen zum ausländischen Recht, zB zur Beurteilung der Vertretungsbefugnis ausländischer juristischer Personen, können sich etwa auch bei Insolvenz ausländischer Rechtsträger ergeben.47 Daneben sind als zweite Fallgruppe Konstellationen mit „direktem“ Auslandsbezug zu betrachten. Zu denken ist etwa an inländische Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften oder grenzüberschreitende Verschmelzungen. Hier liegt der Auslandsbezug eindeutig auf der Hand. Bei inländischen Zweigniederlassungen ist als grundlegende Regel zu beachten, dass sich grundsätzlich alle die ausländische Gesellschaft betreffenden Fragen nach dem ausländischen Personalstatut bestimmen; hat die inländische Zweigniederlassung keine Rechtspersönlichkeit (wovon nach – dem hier maßgeblichen48 – österreichischen Recht auszugehen ist), so ist dieses ausländische Personalstatut grundsätzlich auch hinsichtlich der inländischen Zweigniederlassung zur Beurteilung aller organisatorischen (gesellschaftsrechtlichen) Belange49 einschließlich der Vertretungsmacht50 relevant;51 für Fragen des Registerrechts gilt demgegenüber grundsätzlich österreichisches Recht.52 Es wäre daher unrichtig, auf Zweig45

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Zur eingeschränkten Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts bei Eintragung eines Gesellschafterwechsels vgl Feil, FBG (2005) § 11 Rz 11 ff; Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/Artmann, UGB I2, § 11 FBG Rz 9, § 15 FBG Rz 59. Sind in einem Firmenbuchantrag nicht einmal Angaben enthalten, wann, wie und wo die Abtretung der Geschäftsanteile erfolgt sein soll, so enthebt dies nicht das Firmenbuchgericht von seiner Prüfpflicht; vgl Feil, FBG, § 11 Rz 14 unter Hinweis auf OGH 29.3.2001, 6 Ob 57/01b, woraus ableitbar ist, dass auch hier entsprechendes Vorbringen – allenfalls auch zum ausländischen Recht – zu erstatten ist. Vgl Wenger, RWZ 2010, 266. Vgl Art 4 der Verordnung (EG) Nr 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren, ABl L 160 vom 30.6.2000, S 1. Vgl Ratka in Straube, GmbHG, §§ 107–114 Rz 61. Vgl etwa zur Frage des Erlöschens der Rechtsfähigkeit einer irischen Limited OGH 13.9.2007, 6 Ob 146/06y. Diese Entscheidung bildet auch ein anschauliches Beispiel zur Auseinandersetzung österreichischer Gerichte mit ausländischem (hier: irischem) Recht. Vgl dazu Ratka in Straube, GmbHG, §§ 107–114 Rz 65 ff. Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 12 IPRG Rz 13. In einzelnen Belangen kann die Anknüpfung fraglich bzw „mehrschichtig“ sein; vgl etwa den Überblick bei Ratka in Straube, GmbHG, §§ 107–114 Rz 127 ff; vgl im Einzelnen auch Kalss/Adensamer, Ausländische Gesellschaften in Österreich, in Hirte/Bücke, Grenzüberschreitende Gesellschaften2 (2006) 660 (688 ff). Kalss/Adensamer in Hirte/Bücke, Grenzüberschreitende Gesellschaften2, § 20 Rz 30; generell auch OGH 15.4.2010, 6 Ob 226/09t, Pkt 2.3.

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Internationale Umstrukturierungen niederlassungen ausländischer Rechtsträger die Anforderungen des österreichischen Organisationsrechts, dh des österreichischen „Rechtsformäquivalents“ des ausländischen Rechtsträgers, im Firmenbuchverfahren anzuwenden; dies hätte etwa dann evidente Nachteile für den Antragsteller, wenn das Heimatrecht des ausländischen Rechtsträgers zu bestimmten Sachverhalten Organbeschlüsse in weniger strenger Ausgestaltung als in Österreich vorsieht. Auch hier liegt es an den Parteien, ein entsprechendes Vorbringen zum ausländischen Recht zu erstatten.53 Als weiterer Beispielsfall könnte sich nach dem EUVerschG das Erfordernis einer Beurteilung ausländischen Rechts ergeben. Zwar ist davon auszugehen, dass sowohl bei Import-54 als auch Exportverschmelzungen55 das Firmenbuchgericht bloß die Ordnungsmäßigkeit der der Verschmelzung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten der „eigenen“, dh österreichischen, Gesellschaft zu prüfen hat.56 Überschneidungen mit dem ausländischen Recht – mit entsprechender Beurteilungs- bzw Prüfpflicht des Firmenbuchs – kommen aber auch hier in Betracht: So können sich aus den speziellen Erläuterungspflichten bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen im Geschäftsführungs-/Vorstandsbericht gem § 6 EU-VerschG entsprechende Überschneidungen zum ausländischen Recht ergeben, die für die Würdigung des jeweiligen Sachverhalts aus österreichischer Sicht entsprechend relevant sein können. So sind etwa bei Exportverschmelzungen gem § 6 Abs 2 und § 7 Abs 4 EU-VerschG Angaben über das gebundene Kapital der am Verschmelzungsvorgang beteiligten Gesellschaften zu machen. Für die Prüfung des Firmenbuchgerichts, ob ein „kapitalentsperrender“ Effekt vorliegt und damit die „besonderen“ Schutzmechanismen des EU-VerschG (vgl § 8 Abs 2 Z 3, § 13 Abs 1 leg cit) eingreifen, muss sich das Firmenbuchgericht etwa mit der Frage auseinandersetzen, welche Rücklagen nach dem Statut der an der Verschmelzung beteiligten ausländischen Gesellschaft mit der österreichischen gebundenen Kapitalrücklage gleichwertig sind.57 Auch bei der Darstellung 53

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Generell ist dazu aus Praxisperspektive anzumerken, dass das Zweigniederlassungen betreffende Verfahren vor den Firmenbuchgerichten mit vielen Formalismen überfrachtet ist. Gerade wo es um die laufende Registerpflege geht (zB Firmenänderung oder Geschäftsführerwechsel beim ausländischen Rechtsträger, welche auch im österreichischen Register entsprechend „nachzuziehen“ sind), ist dies wenig praktikabel. Grundsätzlich ist für entsprechende „Korrektureintragungen“ im Firmenbuch nämlich nicht der Nachweis der entsprechenden Eintragung in das ausländische Heimatregister ausreichend, sondern es sind grundsätzlich (qua § 254 Abs 5 bis 7 AktG, § 107 Abs 5 bis 7 GmbHG, jeweils iVm § 12 Abs 4 UGB) alle Bezug habenden Unterlagen (etwa Generalversammlungsprotokolle) auch in Österreich vorzulegen (vgl generell Umfahrer, GmbH6 [2008] Rz 1127; zu Gesellschaftsvertragsänderungen kritisch Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, §§ 107, 112–114 Rz 22), was einen entsprechenden Aufwand (etwa auch Übersetzungsaufwand, Notarskosten für weitere beglaubigte Abschriften) bedeutet. De lege ferenda wäre es uE wünschenswert, hier Vereinfachungen zuzulassen. Obwohl die ausländischen Verschmelzungsunterlagen bei Importverschmelzung beim österreichischen Firmenbuch vorzulegen sind (vgl dazu Kaufmann in St. Frotz/ Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen, § 25 Rz 4), ist keine entsprechende Prüfung des „ausländischen“ Verschmelzungsteils vorzunehmen, da diesbezüglich ohnedies eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung der ausländischen zuständigen Behörde vorzulegen ist; vgl Kaufmann in St. Frotz/Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen, § 25 Rz 4. Vgl dazu Kaufmann in St. Frotz/Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen, § 14 Rz 35. Vgl dazu Art 10 Abs 2 und Art 11 Abs 1 der Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10. 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl L 310 vom 25.11.2005, S 1. Vgl dazu H. Foglar-Deinhardstein/Aburumieh, Kapitalentsperrung über die Grenze – Gestaltungschancen und Fallstricke, GesRZ 2009, 342 (344) mwN; Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht, 580 ff.

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der Auswirkungen der Verschmelzung auf die Gläubiger und die Arbeitnehmer (vgl § 6 Abs 1 EU-VerschG) kann es zu entsprechenden Ausführungen zum ausländischen Recht kommen, die beim Firmenbuchgericht in die Würdigung der Zulässigkeit des Verschmelzungsvorgangs (zumindest bei der Beurteilung der Frage, ob der Geschäftsführungsbericht den Inhaltserfordernissen des § 6 Abs 1 EU-VerschG entspricht) einzufließen haben. Festzuhalten ist daher, dass die vom OGH aufgeworfene Problematik rund um die Ermittlung des ausländischen Rechts gerade im Firmenbuchverfahren keine theoretische ist und sich hier zahlreiche „Verquickungen“ zu ausländischen Rechtsfragen ergeben können. 2.2. Umfang der Mitwirkungspflicht und Verfahrensablauf 58 Grundsätzlich gilt im Firmenbuchverfahren der Untersuchungsgrundsatz, dh, das Gericht hat von Amts wegen dafür zu sorgen, dass alle entscheidungswesentlichen Tatsachen aufgeklärt werden.59 Das Gericht hat auch von Amts wegen auf den Fortgang des Verfahrens, und dabei auf eine möglichst kurze Verfahrensdauer, hinzuwirken (Pflicht zur Verfahrensleitung).60 Dabei sind aber die Parteien zur entsprechenden Mitwirkung verpflichtet: Gem § 15 Abs 1 FBG iVm § 13 Abs 1 letzter Satz AußStrG trifft die Parteien eine Verfahrensförderpflicht; die Parteien haben das Gericht zu unterstützen, indem sie sowohl die erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung des Verfahrensgegenstandes als auch eine kurze Verfahrensdauer ermöglichen, weshalb die Parteien zB auch verpflichtet sind, so früh wie möglich maßgebliches Vorbringen zu erstatten.61 Gem § 15 Abs 1 FBG iVm § 16 Abs 2 AußStrG haben die Parteien vollständig und wahrheitsgemäß alle ihnen bekannten, für die Entscheidung des Gerichts maßgebenden Tatsachen und Beweise vorzubringen bzw anzubieten und alle darauf gerichteten Fragen des Gerichts zu beantworten. Die oben genannten, eine Mitwirkungsverpflichtung statuierenden Bestimmungen beziehen sich auf eine zielgerichtete, rasche und korrekte Sachverhaltsermittlung. Der OGH erweitert in seiner Entscheidung vom 15.4.2010 diese Mitwirkungspflicht von der bloßen Sachverhaltsebene auf eine rechtliche Ebene, soweit es um die Ermittlung fremden Rechts geht, um die Anwendung von § 4 Abs 2 IPRG (hilfsweise Anwendung fremden Rechts)62 zu vermeiden. Dies ist uE folgerichtig, nennt doch § 4 Abs 1 IPRG die Mitwirkung der Beteiligten als zulässiges Hilfsmittel zur Erfüllung der amtswegigen Ermittlungspflicht fremden Rechts.63 UE ist dieser in der OGH-Entscheidung statuierte Grundsatz einer verstärkten Mitwirkungspflicht der Parteien jedoch wie folgt zu konkretisieren und einzuschränken: Eine Mitwirkung der Parteien zur Ermittlung des fremden Rechts besteht uE grundsätzlich nur, wenn diese rechtskundig oder 58

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Die Autoren danken RAA Mag. Philip Marsch für seine Unterstützung bei diesem Abschnitt. Vgl § 15 Abs 1 FBG iVm § 16 Abs 1 AußStrG. Vgl § 15 Abs 1 FBG iVm § 13 Abs 1 AußStrG. Rechberger in Rechberger, AußStrG (2006) § 13 Rz 2. § 4 Abs 2 IPRG lautet wie folgt: „Kann das fremde Recht trotz eingehendem Bemühen innerhalb angemessener Frist nicht ermittelt werden, so ist das österreichische Recht anzuwenden.“ § 4 Abs 1 IPRG lautet wie folgt: „Das fremde Recht ist von Amts wegen zu ermitteln. Zulässige Hilfsmittel hiefür sind auch die Mitwirkung der Beteiligten, Auskünfte des Bundesministeriums für Justiz und Sachverständigengutachten.“

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Internationale Umstrukturierungen rechtsfreundlich vertreten sind; dies wird zu § 4 Abs 1 IPRG grundsätzlich vertreten.64 UE ist diese Einschränkung auch im Firmenbuchverfahren zu beachten. Der OGH geht bei der Begründung der verstärkten Mitwirkungspflicht davon aus, dass bei internationalen Verschmelzungen die Antragsteller regelmäßig leichter Zugang zum Heimatrecht ausländischer Gesellschaften hätten, sodass die Vorlage entsprechender Unterlagen dem Antragsteller idR keine besonderen Schwierigkeiten bereite.65 Dies mag bei dem vom OGH angesprochenen Fall „internationaler Verschmelzungen“ richtig sein, zumal bei Umstrukturierungen regelmäßig Rechtsrat eingeholt wird und die Parteien dann zumeist auch im Firmenbuchverfahren entsprechend vertreten sind; diesfalls liegt es am einschreitenden Rechtsberater, ein entsprechendes Vorbringen zu erstatten. Bei anderen „einfacheren“ Firmenbuchanmeldungen ist nicht immer ein Rechtsbeistand involviert. Insofern hat uE das Firmenbuchgericht bei der Beurteilung des Umfangs der Mitwirkungspflicht durchaus zu berücksichtigen, ob der Antragsteller rechtskundig bzw rechtsfreundlich vertreten ist oder nicht. Insb dort, wo der Antragsteller rechtsunkundig bzw nicht rechtsfreundlich vertreten ist, sollte uE der Firmenbuchrichter auch die übrigen, gem § 4 Abs 1 IPRG möglichen Erkundigungsmittel heranziehen, bevor eine Anwendung österreichischen Rechts erfolgt, sofern dies auch die zeitlichen Gegebenheiten (vgl § 4 Abs 2 IPRG und die zitierte OGH-Entscheidung) zulassen. Hier kommen insb Behördenanfragen (Anfragen an das BMJ, aber auch an andere Behörden, etwa in- oder ausländische Vertretungsbehörden)66 und Sachverständigengutachten in Frage. UE sind hier die vom OGH zitierten Entscheidungen zum Grundbuchsrecht bzw der angegebene Rechtssatz nicht vollständig auf das Firmenbuchverfahren übertragbar, zumal in diesen Fällen völkerrechtliche Spezialfragen der Staatennachfolge und damit einhergehende Vertretungsprobleme behandelt wurden.67 Verhältnismäßig leichter müssten sich Lösungen zu Rechtsfragen zum ausländischen Gesellschaftsrecht auffinden lassen. Aus der vom OGH vertretenen Ansicht folgt, dass die Antragsteller aktiv entsprechende Ausführungen zum ausländischen Recht zu treffen haben, soweit dies für die Beurteilung des zur Anmeldung gebrachten Sachverhalts erforderlich erscheint. Diese Ausführungen unterliegen der freien Prüfung durch das Gericht, es ist daran nicht gebunden, sondern kann grundsätzlich – den Leitlinien des § 4 Abs 1 IPRG folgend und im Rahmen des zeitlich Möglichen – noch weitere Erhebungen anstreben.68 UE sollte aber auch hier – wie im sonstigen Firmenbuchverfahren69 – gelten, dass ohne konkrete Anhaltspunkte einer Unrichtigkeit des entsprechenden Vorbringens zum ausländischen Recht, insb bei einfachen Sachverhalten, bzw bei Vorliegen eines schlüssigen, keine Zweifel hervorrufenden Vorbringens zum ausländischen Recht (insb von 64 65 66 67

68 69

Vgl Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 4 IPRG Rz 2. Vgl OGH 15.4.2010, 6 Ob 226/09t, Pkt 9.2. Vgl dazu Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 4 IPRG Rz 2. Vgl OGH 15.4.2010, 6 Ob 226/09t, Pkt 9.1.; zitiert werden dort OGH 30.6.1992, 5 Ob 106/92; 9.11.2004, 5 Ob 238/04t; RIS-Justiz RS0060532 (wo neben den genannten Entscheidungen noch auf OGH 9.11.2004, 5 Ob 152/04w verwiesen wird). In keiner der Entscheidungen kam es – naheliegenderweise – zur Anwendung österreichischen Rechts gem den Grundsätzen des § 4 Abs 2 IPRG. Vgl dazu Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 4 IPRG Rz 1, 2. So allgemein zum Firmenbuchverfahren Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/ Artmann, UGB I2, § 15 FBG Rz 39, 41; Feil, FBG, § 15 Rz 8.

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rechtskundigen Personen bzw rechtsfreundlichen Parteienvertretern) das Firmenbuchgericht grundsätzlich nicht zu weiteren Ermittlungen verpflichtet ist und sich damit auf das Vorbringen der Parteien grundsätzlich „verlassen“ kann (ohne zB noch ein Gutachten einzuholen). Es sollte daher auch die Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts nicht überspannt werden; wie auch bei sonstigen Eintragungsbegehren sollte uE auch zum ausländischen Recht eine vertiefte Ermittlungspflicht erst greifen, wenn sich konkrete Anhaltspunkte oder ein begründeter Verdacht eines falschen Vorbringens zum ausländischen Recht ergeben oder das Vorbringen zum ausländischen Recht unschlüssig oder nicht ausreichend ist.70 Hält das Firmenbuchgericht die Ausführungen der Antragsteller zum ausländischen Recht inhaltlich für verbesserungs- oder ergänzungswürdig (unter Beachtung der oben genannten Grenzen), so sollten uE – jedenfalls die rechtskundigen oder rechtsfreundlich vertretenen – Parteien über § 17 FBG (firmenbuchrechtliches Verbesserungsverfahren bei Anmeldungen zur Eintragung)71 nochmals miteingebunden werden, um eine vorschnelle Anwendung österreichischen Rechts auf einen an sich nach fremdem Recht zu beurteilenden Sachverhalt zu vermeiden. UE ist ein Verbesserungsverfahren (§ 17 FBG) auch dann einzuleiten, wenn im Antrag ursprünglich keinerlei Ausführungen zum fremden Recht enthalten waren, diese für die Entscheidung des Antrags nach Ansicht des Firmenbuchgerichts aber erforderlich wären.72 Dies trifft uE in derartigen Fällen grundsätzlich auch bei rechtskundigen bzw rechtfreundlich vertretenen Parteien zu, sodass auch hier ausnahmsweise73 eine entsprechende Anleitungspflicht eingreifen kann, zumal nicht immer klar ist, ob tatsächlich ausländisches Recht anzuwenden ist und hier komplexe rechtliche Fragestellungen auftreten können.74 Bei nicht vertretenen/ rechtsunkundigen Parteien könnte es demgegenüber uE sinnvoll sein, wenn das Firmenbuchgericht – vor einer sofortigen Anwendung österreichischen Rechts und wenn der Richter 70

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Vgl allgemein zum Firmenbuchverfahren Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/Artmann, UGB I2, § 15 FBG Rz 41; Feil, FBG, § 15 Rz 7. Freilich geht es gegenständlich um Rechts- und nicht um Tatsachenvorbringen. Anders als im (vom OGH zum Vergleich herangezogenen) Grundbuchsrecht können gem § 17 FBG formelle und materielle Mängel verbessert werden, sofern sie behebbar sind. Dies ist ein wesentlicher Unterschied des firmenbuchgerichtlichen Verfahrens zum Grundbuchverfahren; vgl Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG (2005) § 17 Rz 1. Vgl demgegenüber §§ 95 und 82a GBG (vgl auch §§ 88 und 89 GBG), wonach grundsätzlich in der Sache ohne Zwischenerledigung zu entscheiden ist und bloß Formgebrechen eingeschränkt sanierbar sind. Das Verbot der Zwischenerledigung im Grundbuchverfahren ist ein Garant für die Einhaltung des Rangprinzips (vgl Feil/Marent/Preisl, Grundbuchsrecht2 [2010] § 95 Rz 1). Dies unterscheidet das Grundbuchverfahren grundlegend vom Firmenbuchverfahren. Dies kann insb dort relevant werden, wo der Bezug zum bzw die Anwendung ausländischen Rechts nicht von vornherein auf der Hand liegt. Insofern sind uE auch die vom OGH ins Treffen geführten Entscheidungen zum Grundbuchsrecht (vgl OGH 15.4.2010, 6 Ob 226/09t, Pkt 9.1.) nicht vollständig auf das Firmenbuchverfahren übertragbar, weil dort unstrittig von Beginn an klar war, dass es um die Beurteilung fremden Rechts ging. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass anwaltlich vertretene Parteien nicht anzuleiten sind. Gem § 14 AußStrG wären grundsätzlich (vgl zu Ausnahmen § 28 ZPO und § 6 Abs 3 AußStrG) aber auch rechtskundige (aber unvertretene) Parteien entsprechend anzuleiten; vgl dazu Rechberger in Rechberger, AußStrG, § 14 Rz 4; im Firmenbuchverfahren kann aber auch diese Anleitungspflicht gegenüber wirtschaftlich erfahrenen und geschäftskundigen Teilnehmern am Wirtschaftsleben eingeschränkt sein; vgl Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/Artmann, UGB I2, § 15 FBG Rz 125; Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG, § 15 Rz 136 f. So hätte sich im Ausgangsfall der OGH-Entscheidung vom 15.4.2010 der Rechtsanwender bei der Falllösung auch mit der Feststellung begnügen können, dass österreichisches Recht nicht anzuwenden sei und dass das ausländische Recht hier nicht vom Firmenbuch zu prüfen sei (vgl Winner/Obradovi´c, GesRZ 2010, 280), sodass keine dahingehenden Ausführungen zum ausländischen Recht erstattet würden. Weiters könnten zB die Vorstellungen des Antragsteller und des Firmenbuchrichters über die Frage eines ausreichenden „Österreichbezugs“ (siehe oben Pkt I.3.) auseinandergehen.

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Internationale Umstrukturierungen nicht ohnedies selbständig (dh ohne Einbeziehung des Antragstellers) eigene Schritte zur Ermittlung des fremden Rechts unternimmt – gemeinsam mit dem Antragsteller eine Strategie zur Ermittlung des fremden Rechts festlegt; dazu könnte uE der Antragsteller entsprechend geladen werden.75 Jedenfalls wäre es aber unzulässig, auf österreichisches Recht zurückzugreifen ohne jeglichen Versuch, das fremde Recht inhaltlich zu ermitteln.76 Überhaupt sollte uE die Anwendung österreichischen Rechts gem § 4 Abs 2 IPRG im Firmenbuchverfahren „sparsam“ eingesetzt werden. Gerade bei grenzübergreifenden Sachverhalten kann die Anwendung des österreichischen Rechts zu unbilligen Ergebnissen führen.77 Im Anwendungsbereich des EU-VerschG wäre der Rückgriff auf § 4 Abs 2 IPRG uE aber im Speziellen zu überdenken, da dies zu richtlinienwidrigen Ergebnissen führen würde.78 Gerade im Bereich der europarechtlich geprägten gesellschaftsrechtlichen Vorgänge (EU-Verschmelzung, SE-Gründungen, SE-Sitzverlegungen) stößt uE eine weitreichende Anwendung des § 4 Abs 2 IPRG auf Bedenken. III. Maßnahmen zum Ausgleich einer Kapitalentsperrung iSd OGH-Entscheidung 6 Ob 4/99b Die gegenständliche OGH-Entscheidung vom 15.4.2010 schlägt auch eine Brücke zur „prominenten“ OGH-Entscheidung vom 11.11.1999,79 in welcher die (Downstream-) Verschmelzung einer höher kapitalisierten auf eine niedriger kapitalisierten Gesellschaft wegen der dadurch entstehenden „Kapitalentsperrung“ mangels durchgeführter Ausgleichsmaßnahmen untersagt wurde. Damals sprach der OGH aus, dass dann, wenn keine Kapitalherabsetzung bei der übertragenden Gesellschaft zur Vermeidung einer Freisetzung gebundenen Kapitals durchgeführt werde, andere Ausgleichsmaßnahmen für die Erwirkung der Zulässigkeit der Verschmelzung durchzuführen seien. Zu denken wäre demnach entweder an die Bildung einer gebundenen Rücklage bei der übernehmenden Gesellschaft oder an einen „nachprüfbaren Nachweis, dass ohnehin schon alle Gläubiger der übertragenden Gesellschaft befriedigt oder sichergestellt wurden oder dass sie solches trotz Aufforderung in angemessener Frist nicht verlangt haben.“80 Gegenständlich gaben die Geschäftsführer die Erklärung ab, dass keine offenen Verbindlichkeiten mehr bestünden;81 75

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Zur Zulässigkeit von mündlichen Verhandlungen im Firmenbuchverfahren vgl Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG, § 15 Rz 143; zur möglichen Vorladung des Eintragungswerbers Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG, § 17 Rz 1 und § 18 Rz 17. Demgegenüber ist im (vom OGH zum Vergleich herangezogenen) Grundbuchverfahren grundsätzlich keine Einvernahme der Parteien vor Sachentscheidung vorgesehen (vgl § 95 GBG, der auch – eingeschränkt – Ausnahmen vorsieht; vgl auch Feil/Marent/Preisl, Grundbuchsrecht2, § 95 Rz 4). Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 4 IPRG Rz 4; OGH 19.9.1989, 5 Ob 604/89, JBl 1990, 183 (zu einem familienrechtlichen Sachverhalt). Man denke etwa an die strengen österreichischen Kapitalerhaltungsgrundsätze; im Ausgangsfall hätte die Anwendung österreichischen Rechts zum Scheitern der Verschmelzung geführt. Hier wird auch die Verantwortung der Antragsteller, aber insb auch deren Berater, iZm dem Erfordernis von Ausführungen zum ausländischen Recht im Firmenbuchverfahren evident. Grundsätzlich hat jede am grenzübergreifenden Verschmelzungsvorgang beteiligte Gesellschaft ausschließlich ihr eigenes Personalstatut zur Anwendung zu bringen; vgl Adensamer/Eckert, GeS 2007, 96 f. OGH 11.11.1999, 6 Ob 4/99b. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 224 AktG Rz 52. Anders als beim allgemeinen Verbot der Einlagenrückgewähr wird hier nicht die (bei der Verschmelzung ohnedies untergehende) Gesellschaft als solche, sondern das Interesse der Gläubiger geschützt; vgl Karollus, Einlagenrückgewähr, 19 FN 29. Vgl auch OLG Wien 18.2.2004, 28 R 391/03f, mit Hinweis auf OGH 20.1.2000, 6 Ob 288/99t, wonach Angaben der Partei selbst (im Weg einer eidesstättigen Erklärung) durchaus als Beweismittel im Firmenbuchverfahren zur Wahrnehmung der materiellen Prüfpflicht des Firmenbuchgerichts in Betracht kommen.

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zusätzlich bestätigte ein Wirtschaftsprüfer, dass alle in der Schlussbilanz ausgewiesenen Verbindlichkeiten bis zum 30.9.2008 (dem Tag nach Einlangen des ursprünglichen Firmenbuchantrags) zur Gänze berichtigt worden seien. Da es auch sonst keine Anhaltspunkte für eine Gefährdung sonstiger – allenfalls auch nach dem Bilanzstichtag hinzugekommener – Gläubiger gab, erachtete dies der OGH iSd oben zitierten OGH-Judikatur als ausreichenden Nachweis, sodass die an sich kapitalentsperrende Verschmelzung für zulässig erachtet wurde.82 Die vom OGH getätigten Aussagen könnten uE auch im Bereich des EU-VerschG von Bedeutung sein: Wie bereits oben erläutert, sieht das EU-VerschG bei Exportverschmelzungen mit kapitalherabsetzendem Effekt ein besonderes Regelungsgefüge mit besonderen Schutzmechanismen vor: Neben besonderen Informationspflichten (direkte Gläubigerverständigung; vgl § 8 Abs 2 Z 3 EU-VerschG) wird vom Gesetz unwiderleglich vermutet, dass bei einer kapitalentsperrenden Exportverschmelzung eine Gläubigergefährdung eintritt (vgl § 13 Abs 1 EU-VerschG).83 UE können hier die Aussagen aus den oben zitierten OGH-Entscheidungen nutzbar gemacht werden: Hat die übertragende österreichische Gesellschaft keine Gläubiger oder wurden diese bereits nachweislich vor Einleitung des Verschmelzungsprozesses befriedigt, so könnte uE jedenfalls von den bei Kapitalentsperrung zusätzlich eingreifenden Maßnahmen abgesehen werden. Die Regelungen des EUVerschG zur Kapitalentsperrung bezwecken ja gerade die Wahrung der Interessen der Gläubiger, die der Gesetzgeber im Fall der Kapitalentsperrung als gefährdet betrachtet,84 und gehen daher ins Leere, wenn es gar keine anspruchsberechtigten Gläubiger gibt. Weiters wäre zu überlegen, diesfalls überhaupt von einer Anwendung von § 13 EU-VerschG (Exante-Sicherstellungsanspruch mit zweimonatiger Gläubigerschutzfrist)85 abzusehen, sodass uE vom (aufgrund des Nichtvorliegens von Gläubigern wohl sinnentfremdeten) „Abwarten“ der Zweimonatsfrist abgesehen werden könnte.86 Oftmals werden Verschmelzungen von „gläubigerlosen“ Gesellschaften durchgeführt, zB wenn die zu verschmelzende Gesellschaft nicht oder nicht mehr operativ tätig ist (dies ist in der Praxis häufig zu beobachten). In diesen Fällen könnte die oben vertretene Ansicht zu einer wesentlichen Vereinfachung des Verschmelzungsvorgangs und vor allem zu einer nicht unerheblichen zeitlichen Ersparnis führen, wenn man bedenkt, dass derartige Umstrukturierungen sehr oft unter er82

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Vgl OGH 15.4.2010, 6 Ob 226/09t, Pkt 10.; offen lassend jedoch Pkt 5.3. aE der zitierten Entscheidung. Ch. Nowotny, Gläubigerschutz bei Verschmelzungen über die Grenze, in FS Brogyányi (2008) 345 (351); H. Foglar-Deinhardstein/Aburumieh, GesRZ 2009, 342. Kalss, Die Kapitalerhaltung im handelsrechtlichen Umgründungsrecht, in Bertl ua, Sonderbilanzen bei Umgründungen (2008) 91 (102); vgl auch Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 224 AktG Rz 55. Generell kritisch zu § 13 EU-VerschG (zur Frage der Richtlinienkonformität) Kaufmann in St. Frotz/Kaufmann, Grenzüberschreitende Verschmelzungen, § 13 Rz 8; vgl auch Kohlhauser, Gläubigerschutz bei grenzüberschreitender Verschmelzung europarechtskonform? RdW 2008, 441. Jedenfalls anwendbar bliebe aber die Monatsfrist gem § 8 EU-VerschG iVm § 221a Abs 1 AktG (vgl auch Art 6 Abs 1 der Richtlinie 2005/56/EG); diese ist – wie etwa auch im Spaltungsrecht – unverzichtbar (§ 8 Abs 4 EU-VerschG). Bei entsprechendem Verzicht der Gesellschafter auf eine Veröffentlichung, Auflage bzw Zusendung von Unterlagen wäre zu überlegen, ob im Falle des (evidenten) Nichtbestehens von Gläubigern auch auf die Anwendung dieser Frist, die primär gläubigerschützende Funktion hat, verzichtet werden könnte. Zum zwingenden Gläubigerschutz im Vergleich zum nationalen Verschmelzungsrecht vgl Kalss, Kapitalerhaltung im handelsrechtlichen Umgründungsrecht, 101 und 103.

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Internationale Umstrukturierungen heblichem Zeitdruck durchgeführt werden. Eine entsprechende Klarstellung durch den Gesetzgeber wäre freilich wünschenswert, zumal die praktische Durchführung einer Verschmelzung gegen den Wortlaut des EU-VerschG – die aber durch die dargestellte OGH-Judikatur uE gebilligt ist – auf Hindernisse im Eintragungsverfahren stoßen könnte. IV. Zusammenfassung Der OGH scheint es für grundsätzlich möglich zu halten, dass bei ausreichend ausgeprägtem „Österreichbezug“ österreichisches Kapitalerhaltungsrecht auch auf Kapitalgesellschaften ohne Sitz in Österreich anzuwenden ist. Dies kommt uE jedoch nur eingeschränkt, nämlich in Umgehungs- und Missbrauchsfällen, in Frage. In der Firmenbuchpraxis ergeben sich häufig Überschneidungen zum ausländischen Recht. Zwar trifft die Par-

teien im Firmenbuchverfahren nach Ansicht des OGH bei der Ermittlung ausländischen Rechts eine verstärkte Mitwirkungspflicht, doch darf diese Pflicht uE nicht überspannt werden; auch ist sie uE situationsbezogen (zB bei rechtlich unvertretenen Parteien) einzuschränken. Ein Rückgriff auf österreichisches Recht gem § 4 Abs 2 IPRG ist möglichst sparsam einzusetzen und bloß als ultima ratio zu erwägen. Sind bei einem Verschmelzungsvorgang unzweifelhaft und belegbar keine Gläubiger der übertragenden Gesellschaft vorhanden, sind die Grundsätze über die „Kapitalentsperrung“ (vgl die zitierte OGH-Entscheidung vom 11.11.1999) nicht beachtlich. Selbiger einschränkender Gedanke könnte uE im Anwendungsbereich des EU-VerschG bei jenen Bestimmungen, die auf einer „Kapitalentsperrung“ aufbauen, nutzbar gemacht werden.

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Umfassende Darstellung des Zahlungsdienstegesetzes (ZaDiG) und des neuen Verbraucherkreditgesetzes (VKrG)

Das Buch stellt das neue Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG) und das neue Verbraucherkreditgesetz (VKrG) im Kontext des Konsumentenrechtes umfassend dar. Dazu wird die reichhaltige Judikatur der letzten Jahre zum Konsumentenrecht im Bereich Banken aufgearbeitet. Ein unerlässlicher Leitfaden für die Praxis im Bankgeschäft und in der Konsumentenberatung.

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Dr. Peter Kolba, Jurist und Leiter der Rechtsabteilung des Vereins für Konsumenteninformation (VKI).

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Fo rd e r u n g s b e we r t u n g

Forderungsbewertung nach UGB, BWG und EStG und Rechtsdurchsetzung E VA E B E R H A RT I N G E R / M AT T H I A S P E T U TS C H N I G

Der vorliegende Beitrag stellt die Zusammenhänge zwischen UGB/BWG und EStG bei der Forderungsbewertung dar und diskutiert daran anschließend die sich aus den überlappenden Kontrollzuständigkeiten mehrerer Institutionen (Abgabenbehörden und ordentliche Gerichte) ergebenden Unsicherheiten und Zweifelsfragen. I. Problemstellung

II. Grundsätzliches zum Maßgeblichkeitsprinzip

Die Bewertung von Forderungen wird in zwei bzw durch Gesetzesverweise in drei unterschiedlichen Regelwerken normiert. Zum einen enthalten das UGB und darauf verweisend das BWG Bestimmungen zu Ansatz und Bewertung von Forderungen. Das UGB/BWG1 differenziert dabei mehrfach, einmal zwischen Anlage- und Umlaufvermögen und einmal zwischen dauerhafter und nicht dauerhafter Wertminderung. Weiters enthält auch das EStG2 Bestimmungen zu Ansatz und Bewertung von Forderungen, wobei das EStG nicht zwischen Forderungen im Anlagevermögen und Forderungen im Umlaufvermögen differenziert und auch die voraussichtliche Dauer der Wertminderung nicht von Belang ist. Grundsätzlich ist wohl davon auszugehen, dass die Anwendung unterschiedlicher Rechtsnormen, hier unterschiedlicher Bewertungsregelungen, die aus unterschiedliche Zielsetzungen verfolgenden Rechtskreisen stammen, zu unterschiedlichen Ergebnissen führen wird. Bei steuerrechtlichen bzw bilanzsteuerrechtlichen Fragestellungen ist jedoch entscheidend, ob es sich hierbei um einen Anwendungsfall des Maßgeblichkeitsprinzips handelt, ob also die unternehmensrechtlichen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung (GoB) bei der steuerlichen Gewinnermittlung zur Anwendung gelangen oder ob zwingende steuerrechtliche Vorschriften abweichende Regelungen treffen,3 die ein von der unternehmensrechtlichen Beurteilung des Sachverhalts abweichendes Ergebnis determinieren. Der vorliegende Beitrag stellt daher die Zusammenhänge zwischen UGB/BWG und EStG bei der Forderungsbewertung dar und diskutiert daran anschließend die sich aus den überlappenden Kontrollzuständigkeiten mehrerer Institutionen (Abgabenbehörden bzw letztinstanzlich VwGH und ordentliche Gerichte bzw letztinstanzlich OGH) ergebenden Unsicherheiten und Zweifelsfragen.

Das Maßgeblichkeitsprinzip bedeutet vereinfacht die Abhängigkeit der Steuerbilanz von der UGB-Bilanz und bezeichnet somit das Verwobensein von unternehmensrechtlicher und steuerrechtlicher Gewinnermittlung. Eine etwas tiefer gehende Betrachtung des Maßgeblichkeitsprinzips, insb unter Beachtung dessen ursprünglichen Zwecks und seiner historischen Entwicklung, erlaubt jedoch zwei differenzierte Sichtweisen auf das Maßgeblichkeitsprinzip, die als formelle Maßgeblichkeit und als materielle Maßgeblichkeit bezeichnet werden.4 Das Konzept der materiellen Maßgeblichkeit geht davon aus, dass nicht die UGB-Bilanz in ihrer Gesamtheit und mit ihren konkreten Wertansätzen für die steuerrechtliche Gewinnermittlung maßgeblich ist, sondern lediglich die unternehmensrechtlichen GoB.5 Das Unternehmensbilanzrecht wird demnach durch das in § 5 Abs 1 EStG normierte Maßgeblichkeitsprinzip nicht grundsätzlich zu Steuerbilanzrecht, eine Übernahme des gesamten Unternehmensbilanzrechts durch das Ertragsteuerrecht erfolgt nicht. Da „nur“ die unternehmensrechtlichen GoB für die steuerliche Gewinnermittlung von Gewerbetreibenden anwendbar sind und da die Gesamtheit aller unternehmensbilanzrechtlichen (Detail-)Bestimmungen nicht als „Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung“ betrachtet werden kann,6 ist ein generelles Anknüpfen der steuerrechtlichen Gewinnermittlung an die konkrete UGB-Bilanz des Unternehmers nach dem Konzept der materiellen Maßgeblichkeit mit dem Wortlaut des § 5 Abs 1 EStG nicht vereinbar.7 Nach der materiellen Maßgeblichkeit genügt es, dass die Steuerbilanz auf unternehmensrechtlichen Grundsätzen basiert, sie kann jedoch von der konkreten UGB-Bilanz abweichen und unternehmensrechtliche Wahlrechte anders ausüben. Die materielle Maßgeblichkeit findet in der österreichischen Rspr, Verwaltungsmeinung und Praxis jedoch keine Anwendung. Nach dem in Österreich vorherrschenden8 Konzept der formellen Maßgeblichkeit ist die Steuerbilanz aus der UGB-Bilanz 4

Univ.-Prof. Dr. Eva Eberhartinger, LL.M. ist Leiterin der Abteilung für Betriebswirtschaftliche Steuerlehre am Institut für Revisions-, Treuhand- und Rechnungswesen der Wirtschaftsuniversität Wien. Mag. Matthias Petutschnig ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am genannten Institut. 1 Siehe § 204 Abs 2 und §§ 207 f UGB. Durch den Verweis in § 43 BWG wird das Rechnungslegungsrecht des 3. Buches des UGB auch für Kreditinstitute anwendbar. Die Anwendungsausnahme in § 43 Abs 1 letzter Satz BWG, wonach § 207 Abs 2 letzter Satz UGB von Kreditinstituten nicht anzuwenden ist, läuft mittlerweile ins Leere. 2 Siehe § 6 Z 2 lit a EStG. 3 § 5 Abs 1 EStG.

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Siehe Tanzer, Zur Dogmatik des Maßgeblichkeitsgrundsatzes, in Bertl/Egger/Gassner/ Lang/Nowotny, Die Maßgeblichkeit der handelsrechtlichen Gewinnermittlung für das Steuerrecht (2003) 73 (75). Vgl Tanzer, Dogmatik des Maßgeblichkeitsgrundsatzes, 77 mwN. Vgl Torggler/Torggler in Straube, HGB II2 (2000) § 189 Rz 11; Marscher in Hirschler, Bilanzrecht (2010) § 190 Rz 28 ff. Siehe Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch (1993) § 5 Rz 15. Siehe EStR 2000, Rz 432 f; Doralt/Ruppe, Grundriss des österreichischen Steuerrechts I9 (2007) Rz 200; Doralt, EStG (Loseblatt inkl 11. Lieferung) § 4 Rz 132 mwN; Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch, § 5 Rz 9; Marschner in Jakom EStG3 (2010) § 4 Rz 203 mwN.

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Fo rd e r u n g s b e we r t u n g und ihren konkreten (Wert-)Ansätzen abgeleitet. Auch der VwGH sieht die Maßgeblichkeit der UGB-Bilanz für die Steuerbilanz als umfassend an:9 Wie auch immer ein Bilanzierungswahlrecht in der UGB-Bilanz ausgeübt wird, es ergibt sich daraus jedenfalls – vorbehaltlich zwingender abweichender steuerlicher Normen – der Ansatz in der Steuerbilanz. Die Steuerbilanz basiert somit auf der UGB-Bilanz, übernimmt dabei grundsätzlich sämtliche Ansätze der UGB-Bilanz und entspricht nicht „nur“ den unternehmensrechtlichen GoB. III. Die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung Der im EStG als auch im UGB verwendete Begriff der „Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung“ ist nach hA10 ein unbestimmter Rechtsbegriff, der im einzelnen Anwendungsfall der Ausfüllung und Konkretisierung bedarf. Dies gilt sowohl für im UGB ausdrücklich normierte GoB, bspw dem Grundsatz der Bilanzwahrheit, als auch für nicht kodifizierte GoB. Das Meinungsspektrum hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation der GoB reicht von einem traditionellen Verständnis der GoB als Handelsbrauch ohne Rechtsnormencharakter bis hin zum Verständnis als Rechtsnorm mit zwingendem Charakter.11 Unabhängig davon, ob der konkrete Inhalt der im Einzelfall anzuwendenden GoB aus einem Handelsbrauch, Gesetzesrecht, Gewohnheitsrecht oder Erkenntnissen der Betriebswirtschaftslehre stammen möge, ist das Ergebnis einer solchen Feststellung jedenfalls eine Rechtsfrage und keine Tatsachenfrage und unterliegt somit der höchstgerichtlichen Überprüfung durch den OGH oder durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts.12 Entsprechend der Rechtsnatur der GoB ist folgende Anwendungsrangfolge der einschlägigen Regeln bei Buchführung und Jahresabschlusserstellung zu berücksichtigen:13 1. Gesetzesnormen einschließlich kodifizierter GoB gehen nicht kodifizierten GoB vor, sofern und soweit sie den vorliegenden Sachverhalt eindeutig regeln und ihnen nicht ausnahmsweise durch Gewohnheitsrecht14 derogiert wurde. 2. Nicht kodifizierte GoB können zur Auslegung und Ergänzung kodifizierter GoB, die ihrerseits häufig Gestalt unbestimmter Rechtsbegriffe haben, herangezogen werden. 3. Soweit im gesetzlichen Normensystem der GoB Lücken bestehen, sind die nicht kodifizierten GoB zwingend heranzuziehen. Das EStG verweist nicht nur auf die „unternehmensrechtlichen Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung“, sondern normiert in § 4 Abs 2 EStG auch „allgemeine Grundsätze ordnungs9 10

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VwGH 10.12.1985, 85/14/0078. Ch. Nowotny in Straube, HGB II2, § 195 Rz 7; Torggler/Torggler in Straube, HGB II2, § 189 Rz 11; H. Torggler, Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, in GedS Gassner (2005) 57 (Rz 66); Marschner in Jakom EStG3, § 4 Rz 203; Tanzer, Dogmatik des Maßgeblichkeitsgrundsatzes, 78; Marschner in Hirschler, Bilanzrecht, § 190 Rz 28 ff; Hirschler, UGB-Anpassung – vergebene Chance zur Vereinheitlichung der Gewinnermittlungsvorschriften, in FS Doralt (2007) 109 (110). Vgl Ch. Nowotny in Straube, HGB II2, § 195, Rz 8 ff; H. Torggler, Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, Rz 66 mwN. Vgl H. Torggler, Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, Rz 66; Marschner in Jakom EStG3, § 4 Rz 192; Torggler/Torggler in Straube, HGB II2, § 189 Rz 12; Ch. Nowotny in Straube, HGB II2, § 195 Rz 10. Vgl Fraberger/Petritz/Walter-Gruber in Hirschler, Bilanzrecht, § 195 Rz 6 ff; H. Torggler, Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung, Rz 66; Marschner in Hirschler, Bilanzrecht, § 190 Rz 29 ff. Vgl zu den Voraussetzungen für das im Bereich der GoB mittlerweile nur noch schwer vorstellbare Entstehen von Gewohnheitsrecht Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts I12 (2002) 36.

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mäßiger Buchführung“, die bei der steuerlichen Gewinnermittlung anzuwenden sind. Die allgemeinen GoB ergeben sich aus dem Wesen des Betriebsvermögensvergleiches (bspw Grundsatz der Bilanzwahrheit). Diese Grundsätze sind sowohl bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs 1 EStG anzuwenden als auch bei der Gewinnermittlung nach § 5 Abs 1 EStG.15 Während bei der Gewinnermittlung nach § 4 Abs 1 EStG die allgemeinen GoB und zusätzlich dazu die besonderen Gewinnermittlungsvorschriften des EStG zur Anwendung geraten, erfolgt die steuerliche Gewinnermittlung nach § 5 Abs 1 EStG auf Basis der unternehmensrechtlichen GoB, „außer zwingende steuerrechtliche Vorschriften treffen abweichende Regelungen.“16 Die unternehmensrechtlichen GoB unterscheiden sich von den allgemeinen (steuerlichen) GoB im Wesentlichen durch die Bedeutung des Vorsichtsprinzips (§ 201 Abs 1 Z 4 UGB). Die Zielsetzungen der UGB-Bilanz (insb Gläubigerschutz, Ermittlung des entnahme-/ausschüttungsfähigen Gewinns) machen das Vorsichtsprinzip notwendig. Die Zielsetzungen der Steuerbilanz (insb Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit, periodengerechte Gewinnermittlung) machen eine Verlustvorsorge hingegen grundsätzlich nicht erforderlich.17 Zwingende steuerrechtliche Vorschriften liegen jedoch nicht nur bei ausdrücklichen Regelungen vor, sondern auch wenn die Systematik und Teleologie des Steuerrechts diese ergeben.18 Demnach erfolgt die Auslegung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes in zwei Schritten:19 Zuerst muss festgestellt werden, welche unternehmensrechtlichen GoB vom Maßgeblichkeitsgrundsatz erfasst sind und wie diese unternehmensrechtlichen GoB im Unternehmensrecht interpretiert werden. Sodann ist festzustellen, ob zwingende steuerrechtliche Vorschriften abweichende Regelungen treffen bzw ob die unternehmensrechtlichen GoB mit den Zielen der steuerlichen Gewinnermittlung zu vereinbaren sind. IV. Die Bewertung von Forderungen gegenüber Kreditnehmern Für die Bewertung von Forderungen eines §-5-Abs-1-EStGGewinnermittlers sind zum einen bei der Erstellung der UGBBilanz die unternehmensrechtlichen Bewertungsregeln (§§ 204, 207 f UGB) als Ausfluss der unternehmensrechtlichen GoB zu beachten und zum anderen bei der Ableitung der Steuerbilanz aus der UGB-Bilanz die steuerliche Bewertungsvorschrift (§ 6 Z 2 lit a EStG). Wem gegenüber die Forderung besteht, ob es sich dabei um Forderungen aus Lieferungen und Leistungen und somit um Forderungen gegenüber Kunden handelt oder ob es sich um Forderungen gegenüber Kreditinstituten oder um Forderungen von Kreditinstituten20 gegenüber Kreditnehmern handelt, ist grundsätzlich für die Bewertung der Forderung von nur untergeordne15 16 17

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Doralt, EStG, § 4 Rz 125; Marschner in Jakom EStG3, § 4 Rz 177 ff. § 5 Abs 1 Satz 1 EStG. Doralt, EStG, § 4 Rz 128/1; Marschner in Jakom EStG3, § 4 Rz 196; Hirschler, UGBAnpassung, 123. Lang, Die Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf die steuerliche Gewinnermittlung, FJ 1998, 159 (164). Doralt, EStG, § 4 Rz 130. Durch den Verweis in § 43 BWG wird das Rechnungslegungsrecht des 3. Buches des UGB auch für Kreditinstitute anwendbar. Die Anwendungsausnahme in § 43 Abs 1 letzter Satz BWG, wonach § 207 Abs 2 letzter Satz UGB von Kreditinstituten nicht anzuwenden ist, läuft mittlerweile ins Leere.

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Fo rd e r u n g s b e we r t u n g ter Bedeutung. Unternehmensrechtlich gilt für im Umlaufvermögen gehaltene Forderungen das strenge Niederstwertprinzip, wonach unabhängig von der voraussichtlichen Dauer der Wertminderung immer auf den am Bilanzstichtag ermittelten niedrigeren Vergleichswert abzuwerten ist.21 Für im Anlagevermögen gehaltene Forderungen (Ausleihungen) besteht nur bei dauerhafter Wertminderung eine Abschreibungspflicht, bei nicht dauerhafter Wertminderung aber besteht ein Abschreibungswahlrecht.22 Der beizulegende Wert richtet sich bei Forderungen nach der Einbringlichkeit, der Verzinslichkeit und dem Kurs der zugrunde liegenden Währung.23 Die Einbringlichkeit hängt insb von der Bonität des Schuldners, der rechtlichen und faktischen Durchsetzbarkeit der Forderung, von Sicherheiten und der Verjährung ab. Ist die Einbringlichkeit der Forderung unsicher (bspw nach Einleitung eines Insolvenzverfahrens), so ist mithilfe einer Einzelwertberichtigung eine Verlustvorsorge zu bilden. Die Forderung selbst darf jedoch erst abgeschrieben werden, wenn deren Uneinbringlichkeit feststeht. Bestimmte Ausfallsrisiken, wie etwa Länderrisiken, können nach UGB auch aufgrund von Erfahrungswerten pauschal berücksichtigt werden.24 Unverzinsliche Forderungen sind abzuzinsen.25 Fremdwährungsforderungen sind mit dem Wechselkurs zum Bilanzstichtag zu bewerten.26 Die steuerrechtliche Bestimmung in § 6 Z 2 lit a EStG sieht ein Abwertungswahlrecht vor, wonach bei Umlaufvermögen und nicht abnutzbarem Anlagevermögen der niedrigere Teilwert am Bilanzstichtag anstatt der Anschaffungs- oder Herstellungskosten angesetzt werden kann. Unter Zugrundelegung der formellen Maßgeblichkeit wird dieses steuerliche Abschreibungswahlrecht für rechnungslegungspflichtige Unternehmer (§-5-Abs-1-EStG-Gewinnermittler) aufgrund der Maßgeblichkeit der UGB-Bilanz für die Steuerbilanz zu einer Abwertungspflicht. Pauschalwertberichtigungen aufgrund von Erfahrungswerten sind steuerlich nicht zulässig (§ 6 Z 2 lit a Satz 4 EStG). Einzelwertberichtigungen sind steuerlich nur anzuerkennen, wenn am Bilanzstichtag konkrete Risiken bestehen, die einzelnen Forderungen zugerechnet werden können.27 Es müssen somit am Bilanzstichtag Umstände vorliegen, nach denen damit zu rechnen ist, dass bestimmte Forderungen nicht mit ihrem vollen Nennbetrag eingehen werden. Das konkrete Forderungsrisiko orientiert sich daher ausschließlich an der individuellen Bonität des Schuldners.28 Das Maßgeblichkeitsprinzip führt somit zu einer Abwertung von nicht werthaltigen Forderungen in der UGB-Bilanz, in der BWG-Bilanz und auch in der Steuerbilanz. Die unternehmensrechtliche Abwertungspflicht im Umlaufvermögen überdeckt das steuerrechtliche Abwertungswahlrecht. Für Forderungen des Anlagevermögens ist die unternehmens21

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Th. Walter in Hirschler, Bilanzrecht, § 207 Rz 7; Gassner/Lahodny-Karner/Urtz in Straube, HGB II2, § 207 Rz 3. Siehe § 204 Abs 2 UGB. Th. Walter in Hirschler, Bilanzrecht, § 207 Rz 18; Gassner/Lahodny-Karner/Urtz in Straube, HGB II2, § 207 Rz 15 ff. Th. Walter in Hirschler, Bilanzrecht, § 207 Rz 18; Gassner/Lahodny-Karner/Urtz in Straube, HGB II2, § 207 Rz 15; siehe auch Göth, Bilanzrecht der Kreditinstitute I (1995) 354 ff. Th. Walter in Hirschler, Bilanzrecht, § 207 Rz 19; Gassner/Lahodny-Karner/Urtz in Straube, HGB II2, § 207 Rz 17. Th. Walter in Hirschler, Bilanzrecht, § 207 Rz 20; Gassner/Lahodny-Karner/Urtz in Straube, HGB II2, § 207 Rz 16. Siehe EStR 2000, Rz 2374. Th. Walter in Hirschler, Bilanzrecht, § 207 Rz 51.

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rechtliche Abwertungswahlentscheidung auch für die steuerrechtliche Gewinnermittlung bindend. Insofern ist bei einer konkret vorliegenden Unsicherheit bezüglich der Einbringlichkeit der Forderung ein Gleichklang zwischen den Regelwerken zu erkennen. Darüber hinaus kann jedoch das Vorsichtsprinzip in der UGB-/BWG-Bilanz auch ohne Vorliegen eines konkreten Anlassfalls die Bildung von pauschalen Wertberichtigungen aufgrund von Erfahrungswerten erfordern, die dem ausdrücklich entgegenstehende zwingende steuerliche Norm lässt die Bildung von Pauschalwertberichtigungen aber nicht zu. Inwieweit diese Norm Ausfluss von dem Steuerrecht zugrunde liegenden Grundprinzipien ist, ist für die Forderungsbewertung daher irrelevant. V. Überlappende Kontrollzuständigkeit Das Maßgeblichkeitsprinzip, also die Heranziehung der UGBBilanz als Basis für die Steuerbilanz, führt überall dort, wo das Steuerrecht keine von den unternehmensrechtlichen GoB abweichenden zwingenden Vorschriften enthält, zu einer möglichen Zuständigkeit zweier Höchstgerichte, über die Rechtmäßigkeit der UGB-Bilanz zu entscheiden. Zum einen sind aus Sicht des Unternehmensrechts die ordentlichen Gerichte und somit letztinstanzlich der OGH zur Beurteilung der Richtigkeit der Bilanz berufen. Zum anderen wird über die Rechtmäßigkeit der auf der UGB-Bilanz basierenden steuerlichen Gewinnermittlung, und somit mittelbar über die Rechtmäßigkeit der UGB-Bilanz selbst, aus Sicht des Steuerrechts durch die Abgabenbehörden und letztinstanzlich durch den VwGH entschieden. Die Überprüfung der steuerlichen Gewinnermittlung und somit die Überprüfung der UGB-Bilanz aus steuerlicher Sicht wird in aller Regel öfter, zeitnaher und in regelmäßigeren Abständen durch abgabenbehördliche Außenprüfungen29 erfolgen als die Überprüfung der UGB-Bilanz aus rechnungslegungsrechtlicher Perspektive seitens der ordentlichen Gerichte. Die Abgabenbehörde oder die zuständige Rechtsmittelinstanz beurteilt die steuerrechtliche Gewinnermittlung auf ihre Konformität mit dem zugrunde liegenden Ertragsteuerrecht und somit mittelbar auch die Konformität der steuerlichen Gewinnermittlung mit den unternehmensrechtlichen GoB. In all jenen Fällen, in welchen die Maßgeblichkeit wirkt, wird Unternehmensrecht zu faktischem Steuerrecht. Aus einer Nicht-Beanstandung eines konkreten steuerlichen Wertansatzes folgt daher die begründete Annahme, dass dieser den steuerlichen und im Falle der Maßgeblichkeit auch den unternehmensrechtlichen Ansatz- und Bewertungsvorschriften entspricht. Dabei ist zu beachten, dass die Abgabenbehörde bzw die zuständige Rechtsmittelinstanz dies primär aus einer ertragsteuerlichen Perspektive tut und ihrer Beurteilung auch die Systematik, Teleologie und die Grundprinzipien des Steuerrechts zugrunde legen wird. Die ordentlichen Gerichte hingegen werden bei der Beurteilung der Richtigkeit und Rechtmäßigkeit einer UGB-Bilanz auch Systematik, Teleologie und Grundprinzipien des UGB anwenden und nur im Falle einer planwidrigen Lücke die Analogie zum Steuerrecht suchen. 29

Siehe §§ 147 ff BAO.

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Fo rd e r u n g s b e we r t u n g Es ist somit grundsätzlich davon auszugehen, dass in all jenen Fällen, in welchen keine ausdrücklichen zwingenden steuerrechtlichen Vorschriften von den unternehmensrechtlichen GoB abweichende Regelungen treffen und somit die UGB-Bilanz für die Steuerbilanz maßgeblich ist, ordentliche Gerichte und Abgabenbehörden zu derselben Beurteilung gelangen. Eine von den Abgabenbehörden bzw vom VwGH als richtig, rechtmäßig und mit den unternehmensrechtlichen GoB in Einklang stehend erkannte UGB-Bilanz wird somit regelmäßig auch von den ordentlichen Gerichten bzw vom OGH in Bezug auf dieselben zu beurteilenden Detailfragen als richtig, rechtmäßig und mit den unternehmensrechtlichen GoB in Einklang stehend beurteilt werden. Dies gilt insb auch für die Bewertung von Forderungen, bei denen ohne Zweifel von Maßgeblichkeit auszugehen ist. Bei Forderungsabschreibungen und Einzelwertberichtigungen ist davon auszugehen, dass eine Abgabenbehörde und ein ordentliches Gericht zu denselben Ergebnissen kommen. Sofern kein Fall der Maßgeblichkeit vorliegt, kommen mögliche abweichende Systematik, Teleologie und Grundprinzipien des Steuerrechts einerseits und des Unternehmensrechts andererseits zum Tragen. Es kann daher dann die größere Bedeutung des Vorsichtsprinzips im Unternehmensrecht dazu führen, dass eine Abgabenbehörde, die die Rechtmäßigkeit der steuerlichen Gewinnermittlung zu prüfen hat, zu einem anderen Ergebnis kommt als ein ordentliches Gericht, welches berufen ist, die Unternehmensbilanz aus Sicht des UGB und der diesem inhärenten Grundprinzipen (etwa des Gläubigerschutzes) zu beurteilen. VI. Ergebnisse Das in § 5 Abs 1 EStG normierte Maßgeblichkeitsprinzip erfordert die Anwendung der unternehmensrechtlichen GoB bei der steuerlichen Gewinnermittlung, außer zwingende steuerrechtliche Vorschriften treffen abweichende Regelungen. Aufgrund der geltenden formellen Maßgeblichkeit stellt die UGB-Bilanz als Gesamtheit mit ihren konkreten Ansät-

zen und Bewertungen den Ausgangspunkt für die Erstellung der Steuerbilanz dar. Wie immer ein Bilanzierungswahlrecht in der UGB-Bilanz ausgeübt wird, ergibt sich daraus jedenfalls der Ansatz in der Steuerbilanz. Die Bewertung von Forderungen wird für das Umlaufvermögen durch § 207 UGB geregelt, der bei dauerhaften und nicht dauerhaften Wertminderungen eine Abwertungspflicht vorsieht; für das Anlagevermögen (Ausleihung) ist § 204 UGB anzuwenden, der nur bei dauerhafter Wertminderung eine Abwertungspflicht normiert. Das im UGB normierte Bewertungsregime für (dem Anlage- oder dem Umlaufvermögen zuzurechnende) Forderungen ist durch den Verweis in § 43 BWG auch von Kreditinstituten anzuwenden. § 6 Z 2 lit a EStG sieht bei Wertminderungen von Forderungen des Anlage- oder Umlaufvermögens generell ein Abwertungswahlrecht vor. Das Maßgeblichkeitsprinzip sorgt dafür, dass einerseits die unternehmensrechtliche Abwertungspflicht für Forderungen des Umlaufvermögens das steuerrechtliche Abwertungswahlrecht überdeckt und dass andererseits im Anwendungsbereich des § 204 UGB die unternehmensrechtliche Abwertungswahlentscheidung auch für die steuerrechtliche Gewinnermittlung bindend ist. Weiters führt das Maßgeblichkeitsprinzip aber auch dazu, dass die UGB-Bilanz oder zumindest jene Teile der UGBBilanz, die auf unternehmensrechtlichen Bestimmungen beruhen, welchen keine zwingenden steuerrechtlichen Vorschriften entgegenstehen, potenziell von zwei unterschiedlichen staatlichen Einrichtungen auf ihre Richtigkeit und Rechtmäßigkeit hin geprüft wird: zum einen und dies in aller Regel öfter, zeitnaher und in regelmäßigeren Abständen von den Abgabenbehörden und im Rechtsstreit letztendlich vom VwGH und zum anderen, weitaus seltener, von den ordentlichen Gerichten und letztinstanzlich vom OGH. Es ist aber grundsätzlich – ungeachtet der in Österreich generell fehlenden Präjudizwirkung – davon auszugehen, dass sowohl Gerichtsbarkeit und Verwaltung bzw die letztinstanzlichen Gerichtshöfe ein und dieselbe Unternehmensbilanz in Fällen der Maßgeblichkeit gleich beurteilen sollten.

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Das neue Stiftungsrecht nach dem Ministerialentwurf 2010 und anliegende Fragen Resumé-Protokoll des Gesprächs von Praktikern und Firmenbuchrichtern Z E NTRU M FÜR ST I F TU NGSR ECHT

Am 11.11.2010 wurde das im Mai 2010 begonnene Gespräch,1 dessen Ziel die Entwicklung eines gemeinsamen Verständnisses der Teilnehmer für maßgebliche Fragen der Gestaltung von Stiftungsurkunden im Lichte der aktuellen Entwicklungen war, an der Wirtschaftsuniversität Wien fortgesetzt. Die Veranstaltung war von höchster Aktualität, wurde doch 10 Tage zuvor der Ministerialentwurf zum BudgetbegleitgesetzJustiz 2011 – 2013,2 der in Art 14 auch Änderungen des PSG enthält, veröffentlicht. Neben den novellierten Bestimmungen des PSG wurden einige ausgewählte Fragen des Stiftungsrechts, die Firmenbuchgerichte in besonderem Maß beschäftigen, diskutiert. Wiederum nahmen Firmenbuchrichter, Rechtsanwälte und sonstige Praktiker sowie Universitätsangehörige an der Veranstaltung teil. Geleitet und moderiert wurde die Diskussion von Frau Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss. Ausdrücklich soll, wie bereits bei dem ersten Gespräch, noch einmal darauf hingewiesen werden, dass aus dem Protokoll nicht abgeleitet werden kann und soll, dass die Firmenbuchgerichte bzw die anwesenden Firmenbuchrichter diese Ergebnisse auf alle zukünftigen Fälle anwenden und sich daran halten werden, zumal die weitere Entwicklung der Judikatur nicht abgeschätzt werden kann. I. Neue Regelungen für den Stiftungsbeirat und den Stiftungsvorstand Der Ministerialentwurf zum Budgetbegleitgesetz-Justiz 2011 – 2013 sieht unter Art 14 Änderungen des PSG vor. In § 5 PSG wird die Pflicht des Stiftungsvorstands, die festgestellten Begünstigten dem Finanzamt mitzuteilen, normiert. Dies ist eine Umsetzung einer Forderung der FATF, wonach Geld- und Vermögensflüsse in der Privatstiftung den zuständigen Behörden transparent gemacht werden müssen. Damit wird § 13 KStG ergänzt. Von herausragender Bedeutung sind die Neuregelungen für den Stiftungsbeirat und den Stiftungsvorstand in den §§ 14 und 15 PSG. Der Gesetzgeber reagiert damit vor allem auf die Entscheidungen des OGH aus dem Jahr 2009,3 die in der täglichen Stiftungspraxis große Unsicherheit hervorgerufen haben, und zielt darauf, die Funktionsfähigkeit und Planungssicherheit in den Stiftungen wiederherzustellen. 1. Stiftungsbeirat 1.1. Besetzung Das Gesetz stellt dem Stifter wie bisher die Einrichtung eines Beirats frei und nimmt keine Festlegung für die Besetzung des 1

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Siehe dazu Zentrum für Stiftungsrecht, Resumé-Protokoll des Workshops „Gestaltungsgrenzen von Stiftungsurkunden der Privatstiftung“, GesRZ 2010, 155. Das Gespräch soll im Frühjahr 2011 fortgesetzt werden. 233/ME 24. GP. OGH 5.8.2009, 6 Ob 42/09h – Beiratsentscheidung; 16.10.2009, 6 Ob 145/09f – Rechtsanwaltsentscheidung; siehe ferner die Entscheidung des OLG Innsbruck vom 5.3.2010, 3 R 13/10a, mit völlig anderer Tendenz.

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Beirats vor. Ausdrücklich sollen nach den Erläuterungen gesetzliche Vorgaben unterbleiben, um für die Stiftung die höchstmögliche Flexibilität zu wahren. Dies bedeutet daher, dass der Beirat auch ausschließlich oder mehrheitlich mit Begünstigten besetzt sein kann. Zulässig ist es aber auch, dass die Begünstigten in der Minderheit sind oder nur ein oder überhaupt kein Begünstigter im Beirat vertreten ist. Das Gesetz sieht weder eine Mindest- noch eine Maximalgröße des Gremiums vor. 1.2. Bestellungsrecht Der Beirat hat – bei Einräumung dieses Rechtes in der Stiftungsurkunde – ein unbeschränktes Bestellungsrecht für den Vorstand. Das Bestellungsrecht wird auch ausdrücklich in den Materialien für zulässig erklärt. Ein Beschluss des Gesamtorgans muss mindestens die einfache Mehrheit haben (50 % plus 1), das Beschlussquorum kann auch erhöht werden. Zulässig ist es auch, in der Stiftungsurkunde festzulegen, dass einzelne Beiratsmitglieder die Mitglieder des Stiftungsvorstandes bestellen, zumal der Beirat überhaupt nicht zwingend für die Bestellung des Vorstands zuständig ist. Das Bestellungsrecht ist jedenfalls von einem Nominierungsrecht (= Vorschlagsrecht) zu unterscheiden. 1.3. Abberufungsrecht Das Gesetz anerkennt gem § 14 Abs 3 PSG-E ausdrücklich die Möglichkeit, dem Beirat das Recht zur Abberufung des Vorstands einzuräumen. Zwingend steht das Recht zur Abberufung dem Beirat nicht zu, vielmehr muss es ihm in der Stiftungsurkunde eingeräumt werden. Räumt die Stiftungsurkunde dem Beirat das Recht zur Abberufung ein, so sieht das Gesetz dafür zwingend ein Quorum vor. Jedenfalls muss der Abberufungsbeschluss eine Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen erreichen. Diese gesetzliche Bestimmung ist zwingend, das Quorum kann bloß erhöht werden. Bei der Gestaltung einer Stiftungsurkunde ist daher entweder dieses gesetzliche Quorum gem § 14 Abs 3 PSG oder ein strengeres Quorum vorzusehen. Die Festlegung eines geringeren

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Pr i va t s t i f t u n g e n Quorums ist nach der klaren Absicht des Gesetzgebers nicht zulässig. Klarstellend hält das Gesetz in § 14 Abs 3 letzter Halbsatz PSG fest, dass in dem Fall, in dem das Organ weniger als vier Mitglieder hat, Stimmeneinheitlichkeit erforderlich ist. Dies ergibt sich aber ohnehin bereits aus der Anordnung des ersten Satzes, da eine Dreiviertelmehrheit bei drei Mitgliedern unbedingt aus drei bestehen muss. 1.4. Beschlussquorum bei Abberufung Das qualifizierte Beschlussquorum von drei Viertel der gültig abgegebenen Stimmen gilt für jede Abberufung, somit für eine Abberufung ohne wichtigen Grund ebenso wie für eine Abberufung aus wichtigem Grund. Das Beschlussquorum gilt unabhängig von der Besetzung des Beirats, dh sowohl für einen Beirat ohne Begünstigte als auch für einen ausschließlichen Begünstigtenbeirat oder einen gemischt besetzten Beirat. 1.5. Abberufung nur aus sachlichen Gründen Das Gesetz unterscheidet aber überhaupt nicht explizit zwischen der Abberufung mit oder ohne wichtigen Grund und lässt diese Frage nach dem Wortlaut letztlich offen. Die Materialien betonen allerdings unter Bezugnahme auf die Judikatur 4 ausdrücklich, dass eine Abberufung des Stiftungsvorstands jedenfalls nur aus sachlichen Gründen möglich ist, selbst wenn ein Dritter – und gar nicht ein oder die Begünstigten – zur Abberufung berechtigt sind. Die Materialien sprechen klar von „sachlichem“ und nicht von „wichtigem Grund “, sodass davon auszugehen ist, dass für die Abberufung zwar nicht unbedingt ein wichtiger Grund, aber stets ein sachlicher Grund vorliegen muss, der eine geringere Gravität aufweist und insofern weiter ist. 1.6. Abberufung – Begünstigte Das Gesetz ist gegenüber Begünstigten im Beirat nunmehr sehr liberal. Das Gesetz sieht gem § 14 Abs 4 PSG-E bei einer einzigen Zuständigkeit, nämlich bei der Abberufung des Vorstands ohne wichtigen Grund, eine Besonderheit für einen mit Begünstigten besetzten Beirat vor. Allein in dem Fall, in dem der Beirat über eine Abberufung eines Vorstandsmitglieds ohne Vorliegen eines in § 27 Abs 1 Z 1 bis 3 PSG genannten wichtigen Grundes entscheidet, beschränkt das Gesetz die Mitwirkungsbefugnisse der Begünstigten. Das Gesetz geht weiter als die bis dahin etablierte Judikatur und die Firmenbuchpraxis, die für die Abberufung jedenfalls einen wichtigen Grund verlangt, verlangen bzw verlangt haben.5 Das Gesetz formuliert in § 14 Abs 4 PSG ausdrücklich, dass bei Abberufung aus den in § 27 Abs 2 Z 1 bis 3 PSG genannten Gründen Sonderregeln für das Stimmrecht der Begünstigten bestehen. Das Gesetz bezieht sich ausdrücklich auf die in § 27 Abs 2 Z 1 bis 3 PSG genannten Gründe. Dies wirft die Frage auf, ob damit andere wichtige Gründe, wie etwa das Vorliegen eines Interessenkonflikts, welcher nicht explizit in § 27 Abs 2 Z 1 bis 3 PSG genannt ist, nicht dem Regime von § 14 Abs 4 PSG, sondern nur von § 14 Abs 3 PSG unterfällt. Die herrschende Judikatur und Literatur sind sich zu § 27 Abs 2 PSG einig, dass die in Z 1 bis 3 genannten Gründe nicht abschließend sind, zugleich besteht aber auch Einigkeit darüber, dass die dort formulierten Gründe sehr weit und gene4

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OGH 26.4.2001, 6 Ob 60/01v; siehe ferner OGH 16.2.2006, 6 Ob 178/05b; OLG Wien 28 R 143/06i; 28 R 277/04t. Zentrum für Stiftungsrecht, GesRZ 2010, 155 Pkt 1.4.

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ralklauselartig (Z 1 und 2) gefasst sind, sodass etwa das Vorliegen eines Interessenkonflikts auch unter Z 2 bzw Z 1 subsumiert werden kann. Folgt man diesem Gedanken, so zeigt sich, dass eine Differenzierung in § 14 Abs 4 PSG, der explizit in § 27 Abs 2 Z 1 bis 3 PSG genannten Gründe und sonstiger wichtiger Gründe für die Abberufung nicht erforderlich und umgekehrt auch nicht zulässig ist, somit jede Abberufung aus einem wichtigen Grund iSd § 27 Abs 2 PSG nur unter § 14 Abs 3 PSG, nicht jedoch unter § 14 Abs 4 PSG fällt. Allein Abberufungen, die bloß aus sachlichem Grund vorgenommen werden, unterliegen § 14 Abs 4 PSG; Abberufungen ohne wichtigen oder sachlichen Grund sind unzulässig. Zu unterscheiden sind folgende Fälle: a) Bei der Abberufung aus wichtigem Grund haben die Begünstigten die gleichen Rechte wie sonstige Beiratsmitglieder, insb kommt den Begünstigten das volle Stimmrecht zu. Das Beschlussquorum beträgt drei Viertel der gültig abgegebenen Stimmen. b) Bei der Abberufung ohne wichtigen Grund gilt das gleiche Beschlussquorum von drei Viertel der gültig abgegebenen Stimmen. Den Begünstigten darf gem § 14 Abs 4 letzter Satz PSG jedoch nicht die Mehrheit der Stimmen zustehen. Das Gesetz sieht somit für die Begünstigten für die Abberufung ohne wichtigen Grund einen maximalen Stimmanteil von 50 % der Stimmen vor. Dies bedeutet für die Begünstigten Folgendes: 1. Zunächst ist es zulässig, dass ein mit Begünstigten besetzter Beirat, der auch sonstige Beiratsmitglieder hat, auch befugt ist, über die Abberufung ohne wichtigen Grund zu entscheiden. Dies bedeutet, dass auch dann kein Mitgliedschaftsverbot für Begünstigte gegeben ist, wenn dem Beirat das Recht zur Abberufung ohne wichtigen Grund eingeräumt wird. 2. Die Begünstigten haben auch ein Teilnahmerecht für die Sitzungen mit Beschlussfassung über die Abberufung ohne wichtigen Grund. Grundsätzlich kommt den Begünstigten das Stimmrecht zu. 3. Das Stimmrecht der Begünstigten ist bei der Beschlussfassung über die Abberufung ohne wichtigen Grund nicht vollkommen ausgeschlossen, vielmehr ist das Stimmrecht insgesamt nur auf maximal die Hälfte der Stimmen eingeschränkt. 4. Ein ausschließlicher Begünstigtenbeirat kann daher eine Abberufung ohne wichtigen Grund nicht vornehmen, da er mangels Mehrheit der Stimmen nicht das Beschlussquorum von drei Viertel der gültig abgegebenen Stimmen zusammenbringt. Daher kann es sinnvoll sein, dass in einem Beirat jedenfalls neben den Begünstigten mindestens ein fachkundiger oder jedenfalls ein Nicht-Begünstigter vertreten ist. Allgemein ist es für die Erfüllung der Aufgaben sinnvoll, dass jedenfalls auch Nicht-Begünstigte dem Beirat angehören. 5. Auch einem einzelnen Begünstigten kann das Abberufungsrecht ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht eingeräumt werden. Sonstige (dritte) Personen, Stellen oder Organe, welche nicht von Begünstigten dominiert werden, können damit hingegen in der Stiftungsurkunde betraut werden.

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Pr i va t s t i f t u n g e n 1.7. Stimmrechtsbeschränkung der Begünstigten Das konkrete Stimmgewicht der einzelnen Begünstigten hängt somit von der Zahl der Mitglieder des Beirats und der Zahl der Begünstigten in dem Beirat ab. Das Ausmaß des Stimmgewichts lässt sich anhand der folgenden Beispiele verdeutlichen. 1.7.1. Besteht ein fünfköpfiger Beirat und ist der Beirat aus drei Nicht-Begünstigten (Fachmitgliedern) und zwei Begünstigten besetzt, so haben alle Mitglieder das volle Stimmrecht, da ohnehin die drei Fachmitglieder über die Mehrheit der Stimmrechte verfügen, sofern Kopfstimmrecht vereinbart ist. 1.7.2. Bei einem Beirat mit vier Mitgliedern und zwei Fachmitgliedern und zwei Begünstigten und bei Kopfstimmrecht kommt ebenfalls allen Mitgliedern das volle Stimmrecht zu, weil die Beschränkung erst bei einer 50 % übersteigenden Schwelle beginnt. 1.7.3. Bei einem fünfköpfigen Beirat mit zwei Fachmitgliedern und drei Begünstigten greift die Stimmrechtsbeschränkung gem § 14 Abs 4 PSG-E ein. Es stellt sich die Frage nach den Auswirkungen dieser Stimmrechtsbeschränkung. 1.7.4. Der Gesetzgeber empfiehlt den Stiftungen, eine entsprechende Satzungsregelung für einen derartigen Fall vorzusehen. Möglich ist es daher, etwa überhaupt ein Stimmverbot für die Begünstigten vorzusehen oder das Stimmrecht der zwei Fachmitglieder zu verdoppeln, damit diese insgesamt über vier Stimmen verfügen, hingegen die Begünstigten insgesamt nur über drei Stimmen. Verabsäumt der Stifter eine entsprechende Regelung, so greift wohl eine aliquote Kürzung, dh, dass das Stimmgewicht der einzelnen Begünstigten nicht mehr 1 beträgt, sondern nur mehr ein entsprechend geringeres Gewicht, im konkreten Fall 0,67. Sinnvoll ist es daher, eine entsprechende Regelung in der Stiftungsurkunde vorzusehen. 1.7.5. Eine derartige Stimmregelung ist jedenfalls in der Stiftungsurkunde selbst und nicht bloß in der Zusatzurkunde vorzusehen, sonst ist sie nicht wirksam und es greift der gesetzliche Regelungsmechanismus. Möglich wäre etwa eine Regelung, dass in einem Beirat, dem nur Begünstigte angehören, auch eine nicht begünstigte Person aufgenommen wird, dieser Person aber allein die Kompetenz zukommt, im Rahmen der Abberufung ohne wichtigen Grund das Stimmrecht auszuüben, während sonst das Stimmrecht ruht. Sonst hat diese Person alle Organpflichten und -rechte. Insofern erstarkt das Stimmrecht bei der Entscheidung über die Abberufung. Die Konstellation ist einer anderen Variante ähnlich, nämlich einem Zwei-Personen-Beirat mit einem Begünstigten und einem Nicht-Begünstigten, in welchem dem Begünstigten das Dirimierungsrecht des Vorsitzenden zukommt. Damit wird sichergestellt, dass eine Patt-Situation sinnvoll durch eine entscheidungsbefugte Besetzung des Gremiums in bestimmten Notsituationen bewältigt wird. Ein derartiges Mitglied des Beirats, das nur eingeschränkte Rechte geltend machen kann, ist allein aufgrund dieser Stellung nicht als vom Begünstigten abhängig iSv einer analogen Anwendung von § 15 Abs 3a PSG anzusehen, der bloß Interessen des Begünstigen vertritt (vgl Pkt I.2.2. und I.2.3). Die Sperrwirkung greift daher anders als bei der Inkompatibilität nicht, vielmehr ist die Entscheidungsfunktion dieser Person zu sehen.

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Um den neuen Verhältnissen der Stiftung gerecht zu werden, sollte daher der Stifter den Abstimmungsmechanismus durch eine Änderung der Stiftungsurkunde – je nach Bedarf – entsprechend anpassen. 1.8. Änderungsrecht der Stiftungsurkunde Der Stifter ist berechtigt, die Urkunde zu ändern. Ist eine Änderung durch den Stifter nicht mehr möglich, weil der Stifter nicht mehr lebt, das Recht nicht vorbehalten wurde oder sonst die Änderung nicht durchgeführt werden kann, liegt ein Fall gem § 33 Abs 2 PSG vor, wonach der Vorstand aufgrund der geänderten Verhältnisse zur Wahrung des Stiftungszwecks eine unbedingt notwendige Änderung vorzunehmen berechtigt ist. 1.9. Konkrete Vorgehensweise vor dem Firmenbuchgericht Zunächst ist zu prüfen, ob eine Abberufung aus wichtigem Grund vorliegt oder nicht. Daher ist in dem Antrag auf Eintragung der Veränderungen im Stiftungsvorstand anzugeben, ob eine Abberufung vorliegt und, sofern eine Abberufung vorgenommen worden ist, ob diese aus wichtigem Grund oder sonstigem Grund vorgenommen worden ist. Bei Angabe (Behauptung) des Vorliegens eines wichtigen Grundes ist mangels gegenteiliger Indizien keine weitere Prüfung durch das Firmenbuchgericht erforderlich, sofern der Beschluss wirksam (Einhaltung der Dreiviertelmehrheit) zustande gekommen ist. Ist die Abberufung ohne wichtigen/mit sachlichem Grund vorgenommen worden, sind dem Firmenbuchgericht die Erreichung des qualifizierten Beschlussquorums und die Besetzung des Beirats (Begünstigte, Nicht-Begünstigte) darzulegen. Auf Basis dieser Informationen hat das Firmenbuchgericht das wirksame Zustandekommen der Abberufung zu prüfen. Sind Begünstige (oder gleichgestellte Personen) im Beirat vertreten, ist auch die gesetzliche oder allfällig satzungsmäßig festgelegte Stimmverteilung anzugeben und ist das wirksame Zustandekommen eines Beschlusses mit Dreiviertelmehrheit unter Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen von § 14 Abs 4 PSG anzugeben. Der Antrag hat somit dem Firmenbuchgericht die notwendigen Informationen zu geben, ob der Beschluss über die Abberufung eines Vorstandsmitglieds ohne wichtigen Grund unter Mitwirkung von Begünstigten wirksam zustande gekommen ist. Nicht anzugeben sind im Firmenbuchantrag die Namen der Begünstigten, vielmehr reicht die Angabe, dass der Beschluss über die Abberufung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes, aber mit einem sachlichen Grund unter Mitwirkung der Begünstigten in rechtmäßiger Weise bei entsprechender Stimmenverteilung zustande gekommen ist. Bei Bestellung einer Person zum Mitglied des Stiftungsvorstandes hat das Firmenbuchgericht daher wie bereits bisher nur eine aktuelle Erklärung zu verlangen, dass keine Unvereinbarkeit iSv § 15 Abs 2, 3 und 3a PSG besteht. Wird diese Erklärung abgegeben, hat das Firmenbuchgericht – mangels anderer eindeutiger Indizien – keine weitere Prüf- und Nachforschungsverpflichtung.6 Ähnlich wie für den Stiftungsvorstand und für den Aufsichtrat ist nach der Praxis des HG Wien auch bei Bestellung des Stiftungsprüfers vor dem Firmenbuchgericht anzugeben, dass eine Inkompatibilität nicht besteht und die Bestellung ohne Weiteres vorgenommen werden kann. 6

OLG Wien 28 R 143/06i.

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Pr i va t s t i f t u n g e n 1.10. Zustimmungsrecht Das Gesetz geht nicht explizit darauf ein, mehrfach wird aber in den Materialien darauf hingewiesen, dass ein sonstiges Organ gem § 14 PSG, somit insb ein Beirat, Kontrollaufgaben zur Wahrung des Stiftungszwecks übernehmen kann. Ausdrücklich sprechen die Materialien davon, dass dem Beirat Zustimmungsrechte eingeräumt werden dürfen. Wenn die Materialien nunmehr die Einräumung von Zustimmungsrechten an den Beirat ausdrücklich anerkennen, so ist davon auszugehen, dass die Einräumung von Zustimmungsrechten an den Beirat nicht sofort dazu führt, dass das Organ gem § 14 PSG dem Aufsichtsrat gleichgestellt ist. Die Einräumung von Zustimmungsrechten führt daher nicht zur Aufsichtsratsgleichheit und damit zur notwendigen Etablierung der Arbeitnehmermitbestimmung, Eintragung in das Firmenbuch etc. 2. § 15 PSG – Stiftungsvorstand 2.1. Ausgangslage Das Gesetz weitet nunmehr explizit die Inkompatibilitätsregelungen von Begünstigten aus. Das Gesetz reagiert damit auf die sog Rechtsanwaltsentscheidung vom Oktober 2009, die in weitem, wohl zu weitem Maß Inkompatibilitätsregelungen, die für Begünstigte gelten, auch auf Auftragnehmer und Bevollmächtigte des Begünstigten ausgedehnt hat. 2.2. Hampelmann Das Gesetz stellt nunmehr klar, dass Personen, die von Begünstigten oder deren nahen Angehörigen mit der Wahrnehmung ihrer Interessen im Stiftungsvorstand beauftragt wurden, von der Funktion des Stiftungsvorstands ausgeschlossen sind. Somit soll der sog Hampelmann oder die Marionette eines Begünstigten im Stiftungsvorstand von diesem Amt ausgeschlossen sein. 2.3. Sonstige Verhältnisse Ein schlichtes sonstiges Mandatsverhältnis, das sonstige Angelegenheiten (nicht jedoch die Wahrnehmung der Interessen in der Stiftung) zum Inhalt hat, schließt aber die Übernahme der Funktion des Stiftungsvorstands nicht aus. Damit stellt der Gesetzgeber die in der Literatur herausgearbeitete und von Firmenbuchgerichten7 vertretene Auffassung klar, dass tatsächlich nur der vollkommen interessengeleitete und ausschließlich die Interessen des Begünstigten und nicht den Zweck der Stiftung verfolgende Beauftragte als Stiftungsvorstand ausgeschlossen ist. Interessenkonflikte, welche zu einer Abberufung nach § 27 Abs 2 PSG führen, sind weiterhin möglich. 2.4. Aufsichtsrat Der marionettengleiche Vertreter wird nicht bloß vom Stiftungsvorstand, sondern auch von der Übernahme der Funktion eines Aufsichtsratmitglieds ausgeschlossen. 3. Inkrafttreten Die maßgeblichen Regelungen gem §§ 14 und 15 PSG treten mit dem der Kundmachung im BGBl folgenden Tag in Kraft. 7

Vgl das Resumé-Protokoll des Gesprächs mit Firmenbuchrichtern am 3.5.2010 in Zentrum für Stiftungsrecht, GesRZ 2010, 155 f.

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Das Gesetz sieht keine Übergangsvorschriften vor, womit – abgesehen von den unter Umständen notwendigen Quorumsänderungen und allfälligen Stimmrechtsgestaltungen – für die Stiftungen kein Änderungsbedarf besteht. Insgesamt wird damit für die Privatstiftung ab der Kundmachung eine sichere Rechtsgrundlage mit Gestaltungs- und Planungssicherheit gerade unter vielfach unbedingt notwendiger Einbindung der Begünstigten geschaffen; die Unsicherheiten im Detail sind durch Auslegung zu bewältigen. II. Ausgewählte Einzelfragen 1. Höchstzahl von Stiftungsvorstandsmandaten? Ist es ohne Weiteres zulässig, dass eine Person mehrere Dutzend Stiftungsvorstandsmandate hält und wie hat das Firmenbuch vorzugehen? Das Firmenbuchgericht wird mit dieser Frage in zwei verschiedenen Konstellationen konfrontiert, nämlich bei einer Bestellung gem § 27 Abs 1 PSG sowie bei der Neueintragung eines bereits bestellten Vorstandsmitglied oder beim Wechsel. Die Übernahme einer zu großen Zahl von Stiftungsmandaten kann rechtswidrig sein, nämlich wenn nicht mehr sichergestellt ist, dass die konkret betroffene Person die Pflichten des Stiftungsvorstandsmandats ordnungsgemäß erfüllen kann. Wenn tatsächlich bei einem Bestellungsbeschluss gem § 27 Abs 1 PSG bereits im Zeitpunkt der Bestellung durch das Gericht ein wichtiger Grund für die Abberufung wegen mangelnder Ausübbarkeit des Stiftungsvorstandsamts vorliegt, so darf das Gericht die Bestellung nicht vornehmen. Das Firmenbuchgericht hat dies sowohl bei einem Bestellungsverfahren gem § 27 Abs 1 PSG als auch bei einem Eintragungsverfahren eines bereits bestellten Vorstands zu prüfen. Kommt das Gericht nach Nachforschung aufgrund bereits bestehender Indizien und trotz Vorlage einer Erklärung des Vorstands zum Ergebnis, dass eine ordnungsgemäße Erfüllung der Mandatspflichten nicht möglich ist, darf es ein Vorstandsmitglied nicht bestellen. In dem Fall, in dem die ordnungsgemäße Erfüllung nicht zu erwarten ist, ist die Eintragung zu verweigern, da ein wichtiger Grund für die Abberufung durch das Gericht gem § 27 Abs 2 Z 2 PSG vorliegt und das Gericht sofort handeln müsste. Jedenfalls ist vorher das betroffene Vorstandsmitglied zu hören und zu einer Stellungnahme aufzufordern, wie es in der konkreten Stiftung seinen Verpflichtungen nachkommen wird, ehe das Gericht darüber entscheidet, ob das betroffene Vorstandsmitglied seine Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen kann. Kommt das Firmenbuchgericht auch nach Vorlage der Unterlagen und der Abgabe einer Erklärung durch das einzutragende Vorstandsmitglied zum Ergebnis, dass die mögliche Arbeitsbelastung und allfällige Konfliktsituationen die ordnungsgemäße Erfüllung der Vorstandspflichten nicht zulassen, hat es die Eintragung zu verweigern, zumal ein wichtiger Grund für die sofortige Abberufung vorliegt. Der Formalakt der Eintragung und sofortigen Abberufung braucht in einem derartigen Fall nicht gesetzt zu werden. 2. Amtswegige Löschung der Privatstiftung Vermehrt tritt das Phänomen auf, dass Privatstiftungen vermögenslos werden. Aus Sicht der Stiftung bzw der Organe ist

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Pr i va t s t i f t u n g e n eine amtswegige Löschung weniger aufwendig als ein Auflösungsverfahren gem § 35 Abs 2 PSG, zumal die Kosten eines derartiges Auflösungsverfahren mindestens rund 3.000 Euro betragen. Es fallen Abwicklungskosten (Notariats- und Bekanntmachungskosten) ebenso an wie die Kosten einer weiteren Stiftungsprüfung für ein Jahr. Ist es für das Firmenbuchgericht möglich, amtswegig eine Löschung auszusprechen? Nach dem Wortlaut ließe sich dafür § 10 Abs 2 FBG heranziehen, naheliegender ist aber eine Generalanalogie aus § 30 UGB und § 40 FBG. § 10 Abs 2 FBG ist primär nicht auf die Löschung von Rechtsträgern ausgerichtet. Während die UGB-rechtliche Bestimmung nach dem Wortlaut auf die Firma abzielt, ist es heute anerkannt, dass dieses Recht bei mangelnder Fortführung des Geschäftsunternehmens besteht. § 30 UGB erfasst auch die dauerhafte und gänzliche Aufgabe des Geschäftsbetriebs und den Untergang der wirtschaftlichen Grundlagen. § 40 FBG bietet die Rechtsgrundlage für die amtswegige Löschung bei Vermögenslosigkeit von Kapitalgesellschaften. Selbst wenn § 30 Abs 2 UGB die Formalvoraussetzung der Verhängung von Zwangsstrafen verlangt, so zeigen § 30 UGB und § 40 FBG, dass Rechtsträger auch ohne Liquidation gelöscht werden können. Jedenfalls hat sich das Firmenbuchgericht zu vergewissern, ob tatsächlich kein Vermögen vorhanden ist. Der Stiftung ist vor der amtswegigen Löschung rechtliches Gehör zu gewähren. Der Stiftungsvorstand ist zur Abgabe einer Stellungnahme und zur Erteilung einer Auskunft über die aktuelle Vermögenslage, allenfalls unter Vorlage eines aktuellen Vermögensstatus, aufzufordern. Stellt sich heraus, dass noch Vermögen vorhanden ist oder jedenfalls vorhanden sein kann, sei es im Beteiligungsvermögen, sei es im sonstigen Vermögen, insb auch in möglichen Haftungsansprüchen von Organträgern, so hat das Firmenbuchgericht von einer amtswegigen Löschung abzusehen. Mögliche Haftungsansprüche können sich bereits aus der Sorgfaltswidrigkeit einer fehlenden kontinuierlichen Organbesetzung ergeben (Pflicht zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der Stiftung). Vorstands- oder sonstige Organmitglieder haben auf den Ablauf des Mandats hinzuweisen und auf eine ordnungsgemäße Neu- oder Zweitbesetzung des Mandats hinzuwirken, jedenfalls das bestellbefugte Organ darauf hinzuweisen. 3. Auflösung der Privatstiftung Auflösungs- und Widerrufsregelungen müssen zur Wirksamkeit in der Stiftungsurkunde festgelegt werden. Regelungen in der Stiftungszusatzurkunde allein sind nicht wirksam. Bei der Formulierung des Widerrufsrechts müssen nicht zwingend die verba legalia verwendet werden, vielmehr muss durch objektive Auslegung8 klar ermittelt werden, dass damit eindeutig das Widerrufsrecht gemeint ist. Eine Formulierung „Der Stifter ist berechtigt, die Auflösung der Stiftung jederzeit zu verlangen“ ist etwa im Licht objektiver Auslegung als wirksam eingeräumtes Widerrufsrecht zu qualifizieren. Vom grundsätzlichen Recht des Widerrufs des Stifters ist die Beschränkung der Ausübung zu unterscheiden. Im Allgemeinen ist es zulässig, dass der Stifter sein Widerrufsrecht an die Zustimmung einer anderen Person bindet, etwa eines Mitstifters, noch dazu wenn dieser Familienangehöriger (§ 364c

ABGB) ist. Auch die Bindung an einen Dritten ist zulässig. Heikel ist hingegen die Bindung der Auflösungserklärung des Stifters an die Zustimmung des Stiftungsvorstands. Ein derartiges Zustimmungsrecht widerstreitet nämlich vollkommen der Aufgabe und Sorgfaltsverpflichtung des Stiftungsvorstands, den Stiftungszweck in bestmöglicher Weise zu verfolgen. Soweit Beschränkungen für die Ausübung eines vorbehaltenen Widerrufsrechts unwirksam sind, fällt auch die Separierungswirkung von Stifter- und Stiftungsvermögen weg, mit der Folge, dass grundsätzlich ein Gläubigerzugriff auf Stiftungsvermögen möglich ist. 4. Aufgaben des Stiftungsprüfers Das OLG Linz entschied vor Kurzem, dass einem Stiftungsprüfer nicht die Aufgabe übertragen werden darf, die Vergütung des Stiftungsvorstands festzulegen.9 Generell dürfen dem Stiftungsprüfer keine Aufgaben oder Zuständigkeiten durch die Stiftungserklärung übertragen werden, die er zu kontrollieren hat. Da er die Angemessenheit der Vergütung zu kontrollieren hat, darf er daher die Vergütung nicht selbst festlegen. Generell darf dem Stiftungsprüfer keine Aufgabe übertragen werden, die er als Geschäftsführungsaufgabe in seiner Funktion als Stiftungsprüfer zu kontrollieren hat. Zulässig ist es hingegen, dem Stiftungsprüfer in der Stiftungserklärung das Recht zur Bestellung und Abberufung der Mitglieder des Stiftungsvorstands einzuräumen. Bestellungs- und Kontrollrechte schließen einander nicht aus. Dem Stiftungsprüfer darf weiters die Kontrolle von Verrechnungspreisen und die Kontrolle der Vergütung des Vorstands, die von einem Dritten festgelegt wird, übertragen werden. In einem kürzlich ergangenen Fachgutachten werden zahlreiche Aufgaben des Stiftungsprüfers angeführt. Das Fachgutachten ist weder bindend noch abschließend (KFS/PF 21). Der Stiftungsprüfer ist Organ der Privatstiftung und unterliegt daher weitreichenden Pflichten. Zugleich bewirkt die Organstellung, dass auch der Vorstand gehalten ist, darauf hinzuwirken, dass der Stiftungsprüfer seine Organpflichten einhält (wechselseitige Organkontrolle). Bei der Delegation der Entscheidung über die Vergütung an einen Dritten ist eine Determinierung durch den Stifter vorzunehmen (Honorarrichtlinien etc), sonst devolviert die Zuständigkeit an das Gericht. 5. Genehmigung von Organgeschäften gem § 17 Abs 5 PSG Geschäfte zwischen einem Vorstandsmitglied und der Privatstiftung bedürfen, sofern die Stiftung keinen Aufsichtsrat hat, der Zustimmung aller anderen Stiftungsvorstandsmitglieder sowie der Genehmigung durch das Gericht.10 Das Firmenbuchgericht verlangt regelmäßig eine Erklärung des Stiftungsprüfers, ob das Geschäft, sei es eine Liegenschaftstransaktion oder eine Honorarvereinbarung, mit dem Stiftungszweck in Einklang steht und ob die Gegenleistung angemessen ist, etwa ob sie mit den Honorarrichtlinien in Einklang steht. Jedenfalls ist es sinnvoll, eine an diesen Kriterien ausgerichtete Erklärung des Stiftungsprüfers bei Antragstellung dem Firmenbuchgericht zu übermitteln, um das Genehmigungsverfahren zu erleichtern oder zu beschleunigen. 9

8

OGH 18.9.2009, 6 Ob 136/09g.

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10

OLG Linz 6 R 117/10h. Siehe dazu jüngst auch OGH 10.8.2010, 1 Ob 214/09s.

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Judikatur

Aus der aktuellen Rechtsprechung Firmenbuch Unterbrechung des Firmenbuchverfahrens § 19 FBG 1. Für die Unterbrechung des Firmenbuchverfahrens wegen eines „anhängigen“ Rechtsstreits reicht es aus, dass die Klage gerichtsanhängig gemacht wurde, Streitanhängigkeit ist nicht erforderlich. 2. Von einer Unterbrechung ist nur dann abzusehen, wenn rechtliche oder wirtschaftliche Interessen an einer raschen Erledigung jene an der Klärung der präjudiziellen Rechtsfrage im anderen Verfahren erheblich überwiegen. Ob dies der Fall ist, hängt von einer Interessenabwägung ab. Sie hat alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. OGH 24.6.2010, 6 Ob 86/10f (OLG Linz 6 R 37/10v; LG Ried im Innkreis 16 Fr 455/10f ) Beim zuständigen Firmenbuch ist ein Verfahren auf Eintragung eines Gesellschafter- und Geschäftsführerwechsels bei der B. GmbH anhängig. Die beiden neu bestellten Geschäftsführer – sie sind zugleich Geschäftsführer einer H. GmbH – brachten in ihrer Anmeldung vor, eine der beiden Gesellschafterinnen der B. GmbH – sie ist zugleich deren kollektiv vertretungsbefugte Geschäftsführerin – habe ihren Geschäftsanteil durch notarielles Anbot vom 28.1.1994 an die H. GmbH abgetreten. Die H. GmbH habe das Anbot mit Annahmeerklärung vom 18.1.2010 angenommen und – gemeinsam mit der verbliebenen Gesellschafterin – die beiden bisherigen Geschäftsführer der B. GmbH mit Gesellschafterbeschluss vom 3.2.2010 abberufen. Die (nach dem Vorbringen ausgeschiedene) Gesellschafterin beantragte die Unterbrechung des Firmenbuchverfahrens gem § 19 FBG. Sie habe eine Klage auf Feststellung des nicht wirksamen Zustandekommens des Abtretungsvertrages, in eventu auf dessen Aufhebung eingebracht. Das Abtretungsanbot vom Jahre 1994 habe im Jahr 2010 nicht mehr rechtsgültig angenommen werden können; jedenfalls habe sie das Anbot schon am 16.11.2009 mündlich und am 18.11.2009 schriftlich gegenüber der H. GmbH widerrufen. Mit ihrer Löschung als Gesellschafterin würde sie von der Willensbildung der Gesellschafter und von jeglicher Information und Kontrolle ausgeschlossen. Die Ausübung ihrer Gesellschafterrechte könne später nicht mehr nachgeholt werden. Dieser unwiederbringliche Nachteil wiege schwerer als das Interesse des neuen Gesellschafters an einer raschen Firmenbucheintragung.  Das Erstgericht unterbrach das Eintragungsverfahren bis zur Klärung der rechtlichen Gültigkeit des zugrunde liegenden Abtretungsvertrages im Streitverfahren. Eine Äußerung der Antragsteller zum Unterbrechungsantrag holte es nicht ein.  Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. § 19 Abs 1 FBG verlange keine Streitanhängigkeit. Der Schutzzweck des § 78 Abs 1 GmbHG erstrecke sich auch auf die Rechte der Gesellschafterin. Die Erfolgsaussichten ihrer Klage könnten im Außerstreitverfahren nicht ausreichend geprüft werden. Schon die rechtsgeschäftliche Annahme eines vor 16 Jahren abgegebenen Abtretungsangebots, bei dem der Abtretungspreis nicht gezahlt, sondern nur verrechnet werden solle, sei problematisch. Die Rechtsansicht, dass ein Vertrag, durch den sich ein Vertragspartner gänzlich und ohne zeitliche Befristung der Fremdbestimmung durch den anderen ausliefere, eine sittenwidrige Knebelung iSv § 879 ABGB bedeute, sei nicht so abwegig, dass sie schon von vornherein und unabhängig von Beweisaufnahmen als offenbar aussichtslos einzustufen wäre. Das rechtliche und wirtschaftliche Interesse der Gesellschafterin iSd § 19

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Abs 2 FBG könne nicht außer Acht gelassen werden. Der aus ihrer Löschung erwachsende Nachteil wiege nach den Umständen des Einzelfalls schwerer als die vorläufige Beibehaltung des zumindest seit dem Jahre 1994 bestehenden Firmenbuchstands. Die Gefahr einer faktischen Handlungsunfähigkeit der Geschäftsführung infolge gegenseitiger Blockade feindlicher Geschäftsführer bestehe nicht. Zweck des § 19 FBG sei es im Übrigen, ein „Hin und Her im Firmenbuchstand zu vermeiden“.  Der OGH wies den von der B. Gesellschaft, ihrer verbleibenden Gesellschafterin, der neuen Gesellschafterin H. GmbH und deren Geschäftsführern erhobenen Revisionsrekurs zurück. Der nach den Behauptungen ausgeschiedenen Gesellschafterin wurde eine Revisionsrekursbeantwortung freigestellt, wovon sie keinen Gebrauch machte.

Aus der Begründung des OGH: Nach den Gesetzesmaterialien zu § 19 FBG lehnt sich diese Regelung bezüglich ihres Umfangs eng an § 190 ZPO an (AB, zitiert bei Danzl, Das neue Firmenbuch, 78). Auch die sprachliche Ähnlichkeit beider Bestimmungen ist unverkennbar. Zu § 190 Abs 1 ZPO judiziert der OGH, dass „anhängige Verfahren“ alle gerichtsanhängigen Verfahren sind, die Klagseinbringung genügt und Streitanhängigkeit nicht gefordert wird (RIS-Justiz RS0081556). Auch der Gesetzeswortlaut von § 19 Abs 1 FBG gibt keinerlei Hinweis darauf, mit „anhängigen“ Verfahren seien nur streitanhängige gemeint. Dies erhellt überdies daraus, dass die Bestimmung auch „anhängige“ Verwaltungsverfahren nennt, die oftmals – ebenso wie manche außerstreitige Gerichtsverfahren – mangels eines Gegners nicht kontradiktorisch ablaufen und schon deshalb niemals streitanhängig werden können. § 19 Abs 1 FBG trifft somit eine klare und eindeutige Regelung iSd rekursgerichtlichen Erwägungen, sodass eine erhebliche Rechtsfrage gem § 62 Abs 1 AußStrG nicht vorliegt (RIS-Justiz RS0042656). Zur möglichen Unterbrechung eines Eintragungsverfahrens gem § 19 Abs 1 FBG genügt es daher, dass ein anderes Verfahren bei Gericht anhängig ist, Streitanhängigkeit ist nicht erforderlich. Die Frage, ob rechtliche oder wirtschaftliche Interessen an einer raschen Erledigung so erheblich überwiegen, dass gem § 19 Abs 2 FBG von der Unterbrechung abzusehen ist, ist stets einzelfallbezogen aufgrund einer alle Umstände berücksichtigenden Interessenabwägung zu beurteilen (RIS-Justiz RS0106487 [T2]). Ob danach die Voraussetzungen für das Absehen von der Unterbrechung vorliegen, bildet somit – von Fällen krasser Fehlbeurteilung durch das Rekursgericht abgesehen – keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG. Das Rekursgericht hat nachvollziehbar und plausibel dargelegt, weshalb es die Voraussetzungen für das Absehen von einer Unterbrechung gem § 19 Abs 2 FBG für nicht gegeben erachtet hat. Eine krasse Fehlbeurteilung kann dem Rekursgericht dabei nicht vorgeworfen werden. Die Rechtsmittelwerber können gegen die rekursgerichtlichen Erwägungen Die zivilrechtliche Judikatur wird von Frau Dr. Brigitte Schenk, Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes, bearbeitet. Die abgabenrechtliche Judikatur wird von Herrn Dr. Johannes Wolfgang Steiner, Senatspräsident des Verwaltungsgerichtshofes, bearbeitet.

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Judikatur auch keine stichhaltigen Argumente vorbringen. Vor allem übersehen sie, dass für das Absehen von der Unterbrechung das Interesse der Klärung der präjudiziellen Rechtsfrage im anderen Verfahren einerseits und das rechtliche oder wirtschaftliche Interesse an einer raschen Erledigung andererseits nicht annähernd gleichgewichtig sein müssen, sondern dass nach dem klaren Gesetzeswortlaut das rechtliche oder wirtschaftliche Interesse an einer raschen Erledigung erheblich überwiegen muss.

jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff ist weit gefasst. Eine bestimmte Betriebsgröße des Unternehmens, ein Mindestkapital oder eine sonstige Mindestorganisation ist dafür nicht erforderlich. Maßgeblich ist nur, dass sich eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit in Bezug auf das konkrete Rechtsgeschäft als unternehmerisch darstellt, weil die Beurteilung als Verbrauchergeschäft nur vom funktionellen Verhältnis zwischen den Streitteilen abhängt (RIS-Justiz RS0065309).

Kapitalgesellschaften

3.1. Nach stRspr ist ein Geschäftsführer, der eine persönliche Bürgschaft für Schulden der GmbH übernimmt, mangels eines eigenen Unternehmens als Verbraucher anzusehen (RISJustiz RS0065238). Dies gilt auch für einen bloßen Minderheitsgesellschafter, soweit dessen Gesellschaftsbeteiligung eine bloße Finanzinvestition ist und er daher keinen relevanten Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausübt, zumal die bloße Anlage von Kapital noch nicht als unternehmerisches Handeln angesehen werden kann (RIS-Justiz RS0121109). Auch ein Mehrheitsgesellschafter ohne jegliche Geschäftsführungsbefugnis wurde als Verbraucher qualifiziert (7 Ob 266/06b, SZ 2007/26).

Zur Unternehmereigenschaft von Gesellschaftern einer GmbH § 1 Abs 2 KSchG Art 13 EuGVÜ 1. Bei wirtschaftlicher Betrachtung sind selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer einer vertragsschließenden GmbH als Unternehmer anzusehen, wenn einer von ihnen zugleich Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer ihrer zu 50 % beteiligten Muttergesellschaft ist und der andere zu 50 % als Gesellschafter an der vertragsschließenden GmbH beteiligt ist. Bei dieser Konstellation verfolgt jeder der beiden Geschäftsführer bei Vertragsabschluss ein maßgebendes wirtschaftliches Eigeninteresse und kann jeweils für sich einen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen und Handlungen der vertragsschließenden GmbH ausüben. 2. Bei dieser Konstellation kann – mangels Erreichbarkeit einer einfachen Mehrheit in der Gesellschafterversammlung – eine einem Geschäftsführer widersprechende gegenteilige Weisung praktisch nicht erteilt werden, sodass beiden Geschäftsführern unternehmerische Alleinentscheidungsbefugnis zukommt. OGH 24.6.2010, 6 Ob 105/10z (OLG Graz 4 R 27/10p; LG Klagenfurt 23 Cg 49/09v) Die klagende Partei begehrt 51.735,78 Euro sA aus einem am 10.7.2007 abgeschlossenen Franchisevertrag. Dieser Vertrag und ein Unternehmenskaufvertrag wurden zwischen der Klägerin und einer P. GmbH in Gründung abgeschlossen. Die P. GmbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 4.7.2007 gegründet und am 15.8.2007 im Firmenbuch eingetragen. Zum damaligen Zeitpunkt waren die Beklagten jeweils selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer; der Zweitbeklagte war auch zu 50 % Gesellschafter der P. GmbH. Der Erstbeklagte war zu diesem Zeitpunkt auch geschäftsführender Alleingesellschafter einer weiteren N. GmbH, die ihrerseits zu 50 % an der P. GmbH als Gesellschafterin beteiligt war. Die Beklagten traten dem Franchisevertrag persönlich bei. Der Franchisevertrag enthält eine Vereinbarung, wonach sämtliche Streitigkeiten aus dem Vertrag von dem sachlich für den Franchisegeber zuständigen Gericht zu entscheiden sind.  Das Erstgericht wies die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit zurück. Die Beklagten seien als Verbraucher iSd KSchG anzusehen.  Das Rekursgericht verwarf die Unzuständigkeitseinrede.  Der OGH bestätigte diese Entscheidung.

Aus der Begründung des OGH: 1. ... 2. Unternehmer ist jemand, für den das Geschäft zum Betrieb seines Unternehmens gehört, Verbraucher jemand, für den dies nicht zutrifft. Unternehmen ist gem § 1 Abs 1 Z 1 KSchG

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3.2. Hingegen kann nach stRspr ein Geschäftsführer, der auch Alleingesellschafter der GmbH ist, nicht als Verbraucher angesehen werden. In einem derartigen Fall erfolgt etwa eine Haftungsübernahme durch den Geschäftsführer und Alleingesellschafter letztlich in dessen Interesse, sodass er damit nicht nur als Geschäftsführer der GmbH, sondern in Wahrheit selbst unternehmerisch tätig wird (RIS-Justiz RS0116313). 3.3. Der OGH hat diese Auffassung erstmals in der E 7 Ob 315/01a vertreten und dieses Ergebnis im Wesentlichen mit der hier anzustellenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise begründet. 3.4. In der die Zuständigkeitsbestimmungen des EuGVÜ für Verbrauchersachen betreffenden E 6 Ob 12/03p sprach der OGH aus, dass dem Art 13 EuGVÜ eine wirtschaftliche Betrachtungsweise – wie sie bereits in der E 7 Ob 315/01a angestellt wurde – zugrunde liegt, wenn darin von einer Zurechnung des Vertrages zur beruflichen Tätigkeit die Rede ist. Unter Zugrundelegung dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise qualifizierte der OGH zwei Mitgesellschafter, die eine Bürgenhaftung übernommen hatten und zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bürgschaftsvertrages Geschäftsführer der Gesellschaft waren, als Unternehmer, zumal dieser Vertrag der beruflichen Tätigkeit der bürgenden Mitgesellschafter zuzurechnen war und diese nicht als private Endverbraucher, sondern gerade wegen ihrer Geschäftsführer- und Gesellschaftereigenschaft berufsbezogen handelten. Dabei ließ der OGH allerdings offen, ob diese Überlegung auch auf die innerstaatliche österreichische Rechtslage zu übertragen ist (vgl auch 6 Ob 202/04f; 3 Ob 58/05h). 3.5. In der E 4 Ob 108/06w verneinte der OGH bei einem Minderheitsgesellschafter, dessen Geschäftsanteil als reine Finanzinvestition diente und der in die Geschäftsführung nicht eingebunden war, die Unternehmereigenschaft. In einer weiteren Entscheidung verneinte der OGH die Unternehmereigenschaft eines Mehrheitsgesellschafters (62,5 %), der

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Judikatur zwar nicht die Geschäftsführung, aber die Prokura für die GmbH innehatte (7 Ob 266/06b). In dieser Entscheidung stellte der OGH maßgeblich auf die Geschäftsführung ab und betonte, dass gerade die Geschäftsführungstätigkeit dem in § 1 Abs 2 KSchG genannten Merkmal des Unternehmerbegriffs sehr nahe komme, handle doch der Geschäftsführer insoweit „selbständig“, als seine Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis unbeschränkbar sei (§ 20 Abs 2 GmbHG). Sie spreche auch für die größere Erfahrung in wirtschaftlichen Angelegenheiten, die mit ein Grund für die vom Gesetzgeber angenommene typische Ungleichgewichtslage zwischen Verbraucher und Unternehmer sei, die durch das KSchG ausgeglichen werden solle. Ein Gesellschafter, der nicht auch Geschäftsführer der Gesellschaft sei, sei mangels eigener unternehmerischer Tätigkeit jedenfalls als Verbraucher zu beurteilen. Die Innehabung der Prokura erfülle das Erfordernis der typischen eigenwirtschaftlichen Tätigkeit nicht. 4.1. Nach stRspr schließt die Tatsache, dass ein Gesellschafter-Geschäftsführer beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft hat, seine Qualifikation als Arbeitnehmer aus (8 ObA 68/02m; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 15 Rz 27 f). Ein derartiger Einfluss sei nicht nur dann zu bejahen, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer über die Mehrheit der Gesellschaftsanteile verfüge, sondern auch wenn die Beteiligung zwar geringer als 50 % sei, dem Geschäftsführer aber aufgrund des Gesellschaftsvertrages eine Sperrminorität zustehe (8 ObA 68/02m; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 15 Rz 27 f). 4.2. Im Insolvenzrecht werden Geschäftsführer – unabhängig von ihrer Gesellschaftereigenschaft – als Nichtunternehmer iSd § 182 KO angesehen (RIS-Justiz RS0110602). Dies hängt allerdings nicht mit der Schutzbedürftigkeit dieser Personen zusammen, sondern ausschließlich damit, dass ratio des § 182 KO lediglich ist, typischerweise besonders schwierige Fälle, wie sie die Insolvenz von Unternehmen darstellt, in die Zuständigkeit der Gerichtshöfe zu verweisen (G. Kodek, Privatkonkurs, Rz 42 mwN; LG Eisenstadt 13 R 77/06f). Für die Auslegung des KSchG ist daraus nichts abzuleiten. 5. Der deutsche BGH vertritt in stRspr die gegenteilige Auffassung. Zuletzt hat der BGH mit Urteil vom 24.7.2007 (XI ZR 208/06) für eine vergleichbare Konstellation von zwei Mitgesellschaftern, die jeweils allein vertretungsbefugt waren, ausdrücklich die Auffassung vertreten, dass die beiden Gesellschafter Verbraucher iSd § 1 Abs 1 des deutschen Verbraucherkreditgesetzes und keine Unternehmer seien. Die Haftungsübernahme beruhe auf einem eigenständigen Willensentschluss des Geschäftsführers als Privatperson; bei der Beteiligung an einer Gesellschaft stehe die Kapitalanlage im Vordergrund. Selbst Allein- oder Mehrheitsgesellschafter würden im Rahmen der Geschäftsführung nicht für den eigenen Betrieb, sondern allein für die Gesellschaft tätig. Damit geht der BGH aber von einer der dargelegten österreichischen gefestigten Judikatur widersprechenden Prämisse aus, sodass diese deutsche Rspr nicht für die Auslegung des KSchG fruchtbar gemacht werden kann. 6.1. Die Auffassungen der Lehre sind unterschiedlich. Karollus meinte in der Entscheidungsanmerkung JBl 2002, 526, sich der

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„Neuorientierung“ zu einem wirtschaftlichen Unternehmerbegriff nicht verschließen zu können, forderte jedoch eine Präzisierung der Voraussetzungen, unter denen die Qualifikation als wirtschaftlicher Unternehmer anzunehmen sei. Entgegen der Rspr des OGH sei ausschließlich auf die Gesellschafterstellung abzustellen, weil jene eine Qualifikation als „wirtschaftlicher Eigentümer“ des Unternehmens zulasse. In Anlehnung an § 228 Abs 1 HGB aF schlug Karollus vor, die Untergrenze bei einem Geschäftsanteil von 20 % anzusetzen. 6.2. Nach P. Bydlinski/Haas (Besonderheiten bei Haftungsübernahme eines geschäftsführenden Alleingesellschafters für Schulden „seiner“ GmbH? ÖBA 2003, 11 [13, 19]) ist jedenfalls ein Mehrheitsgesellschafter, der Alleingeschäftsführer ist bzw nur mit einem Zweiten gemeinsam die GmbH vertreten kann, als Unternehmer zu qualifizieren. Ein in der Gesellschaft maßgeblich beteiligter Geschäftsführer sei zweifellos in der Lage, weitestgehend nach Belieben über „seine“ GmbH zu verfügen. Als praktikable Grenzziehung zwischen Unternehmer und Verbraucher schlugen diese Autoren eine Kapitalbeteiligung von mehr als 50 % vor, wiesen jedoch darauf hin, dass an der Unternehmereigenschaft eines Alleingeschäftsführers, der alle oder doch mehr als 50 % der Geschäftsanteile halte, genauso wenig Zweifel bestehen könnten wie an der Verbrauchereigenschaft eines angestellten Fremdgeschäftsführers oder eines Minderheitsgesellschafters ohne Geschäftsführungsbefugnis, dass jedoch andere Konstellationen weiterhin diskussionsträchtig bleiben würden. Als Beispiel führten sie die Qualifikation eines Mehrheitsgesellschafters, der neben sich noch andere Geschäftsführer hat, oder die eines geschäftsführenden Minderheitsgesellschafters, der etwa über eine Sperrminorität verfügt, an. 6.3. Heidinger schloss sich in einer Entscheidungsanmerkung (WBl 2007/199, 146 f) der wirtschaftlichen Betrachtungsweise des OGH an. Als Untergrenze schlug er in Anlehnung an § 5 EKHG einen Gesellschaftsanteil von 25 % vor. Das entscheidende Element sei nicht die Geschäftsführungstätigkeit als solche, sondern die Gesellschafterstellung. Weil Weisungen an die Geschäftsführung gem §§ 20, 39 Abs 1 GmbHG durch einfachen Mehrheitsbeschluss der Generalversammlung erteilt werden könnten, versetze ein Mindestanteil in Höhe von 25 % einen Gesellschafter jedenfalls in die Lage, seine Interessen in der Generalversammlung durchzusetzen. Aus Gründen der Rechtssicherheit sei ausschließlich auf die Beteiligung und nicht auf die tatsächliche Einflussnahme abzustellen. 6.4. Auch Huemer schloss sich in einer Besprechung der E 4 Ob 108/06w (JBl 2007, 240 [242 FN 18 und 20]) der wirtschaftlichen Betrachtungsweise des OGH an. Nach Ansicht dieser Autorin kommt es nicht einmal auf die formale Bestellung als Geschäftsführer an; es genüge bereits, dass der relevante Einfluss auf die Geschäftsführung aus der Gesellschaftsbeteiligung abzuleiten sei. Die Grenze sei dort zu ziehen, wo kein relevanter Einfluss mehr auf die Geschäftsführung ausgeübt werden könne. Diese Grenze sei idR bei etwa 50 % zu ziehen. Allerdings seien auch Fälle denkbar, in denen der relevante Einfluss auch bei einer Beteiligung von weniger als 50 % vorliegen könne. Dies gelte in Fällen, in denen die restlichen Geschäftsanteile im Streubesitz stünden und ein Minderheitsgesellschafter nach den praktischen Machtver-

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Judikatur hältnissen als Mehrheitsgesellschafter angesehen werden könne. Konkret verweist Huemer auf das Beispiel von zwei Gesellschaftern, die jeweils zu 50 % an der Gesellschaft beteiligt sind. In einer derartigen Konstellation könne kein Gesellschafterbeschluss gegen den Willen des anderen Gesellschafters gefasst werden, sodass keiner der Gesellschafter für sich betrachtet einen relevanten Einfluss auf die Geschäftsführung ausüben könne. Dies spreche für die Einstufung als Verbraucher. Huemer räumt jedoch ein, dass diese Grenzziehung dann zu unfairen Ergebnissen führen würde, wenn einer der beiden Gesellschafter Alleingeschäftsführer wäre, zumal dann dieser als Unternehmer und der andere als Verbraucher qualifiziert werden müsste. Auch die Fälle, in denen beide Gesellschafter ebenso Geschäftsführer mit Einzel- oder Gesamtgeschäftsführung seien, ließen sich nicht mit reinen 50:50Gesellschaftsbeteiligungen vergleichen (vgl auch Huemer, Neue Rechtsprechung zur Verbrauchereigenschaft von GmbH-Gesellschaftern, JBl 2007, 647 ff). 7.1. Wendet man die von der Rspr entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ergibt sich, dass der Erstbeklagte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als geschäftsführender Alleingesellschafter der N. GmbH in Bezug auf diese Gesellschaft jedenfalls als Unternehmer anzusehen ist. Diese Gesellschaft ist zu 50 % an der Franchisenehmerin beteiligt, sodass der Erstbeklagte als Alleingesellschafter praktisch die N. GmbH repräsentiert. Insoweit ist der Erstbeklagte daher als indirekter Gesellschafter der Franchisenehmerin zu qualifizieren, in dessen Eigeninteresse die N. GmbH über ihn als Geschäftsführer handelt. Gleichzeitig ist der Erstbeklagte – wie schon das Rekursgericht zutreffend erkannte – auch allein vertretungsbefugter Geschäftsführer der Franchisenehmerin. Wirtschaftlich betrachtet sind daher sowohl der Erst- als auch der Zweitbeklagte 50%iger Gesellschafter der Franchisenehmerin und jeweils auch deren einzelvertretungsbefugte Geschäftsführer. 7.2. Unter Berücksichtigung dieser Beteiligungsverhältnisse und der Geschäftsführungsbefugnis ergibt sich, dass beide Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der Klägerin ein maßgebendes wirtschaftliches Eigeninteresse verfolgten und jeweils für sich einen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen und Handlungen der Franchisenehmerin ausüben konnten. Mangels Erreichbarkeit einer einfachen Mehrheit in der Gesellschafterversammlung kam die Erteilung einer Weisung durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht in Betracht, sodass im Ergebnis aus praktischer Sicht beiden Beklagten unternehmerische Alleinentscheidungsbefugnis zukommt. Eine derartige Konstellation erlaubt es aber unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des KSchG nicht, die Verbrauchereigenschaft der allein geschäftsführenden Mitgesellschafter anzunehmen, zumal die Gesellschafter auch hier vergleichbar mit Alleingesellchaftern in Wahrheit jeweils im eigenen wirtschaftlichen Interesse handeln und damit unternehmerisch tätig sind. 7.3. IdZ ist insb auf die E 6 Ob 12/03p hinzuweisen, wonach zwei Gesellschafter, die eine Bürgenhaftung übernommen hatten und zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bürgschaftsvertrages Geschäftsführer der Gesellschaft waren, als Unter-

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nehmer anzusehen seien, zumal dieser Vertrag der beruflichen Tätigkeit der bürgenden Mitgesellschafter zuzurechnen sei und diese nicht als private Endverbraucher, sondern gerade wegen ihrer Geschäftsführer- und Gesellschaftereigenschaft berufsbezogen handelten. Wenngleich diese Entscheidung zur Verbraucherdefinition des Art 13 EuGVÜ erging und der OGH in zwei Folgeentscheidungen (6 Ob 202/04f; 3 Ob 58/05h) offen ließ, ob diese Überlegung auch auf die innerstaatliche österreichische Rechtslage zu übertragen sei, hat doch bereits Karollus (JBl 2002, 527) überzeugend darauf hingewiesen, dass § 1 KSchG ein einheitlicher Verbraucherbegriff zugrunde liege, der auch für Bestimmungen gelte, die nicht auf einer europarechtlichen Grundlage beruhten. Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an; eine unterschiedliche Auslegung des Verbraucherbegriffs in der österreichischen Rechtsordnung, je nachdem, ob eine Bestimmung der Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben dient oder nicht, erscheint nicht sachgerecht. 7.4. Die in stRspr angestellte wirtschaftliche Betrachtungsweise, die auch überwiegend im neueren Schrifttum Zustimmung findet, entspricht auch der Absicht des historischen Gesetzgebers. Nach den Materialien zum KSchG (ErlRV 744 BlgNR 14. GP, 16) kann sich im Einzelfall eine teleologische Reduktion des Geltungsbereichs ergeben, wenn ein Fall, in dem die gesetzlichen Geltungsmerkmale verwirklicht sind, gänzlich von dem Typ, der dem Gesetzgeber bei seiner Regelung vorschwebt, verschieden ist (vgl auch RIS-Justiz RS0065288). Anmerkung: Die vorliegende Entscheidung war angesichts der bisherigen Judikatur und der dazu ergangenen Literatur zu erwarten: Mit der E 7 Ob 315/01a vom 11.2.2002 hat der OGH zugunsten der „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ die streng schematische Beurteilung der Qualifikation als Unternehmer oder Verbraucher für den Bereich des Alleingesellschafter-Geschäftsführers schon aufgegeben. In den auch in der vorliegenden Entscheidung zitierten Folgeentscheidungen hat der OGH diesen wirtschaftlich orientierten Ansatz weiterverfolgt. Die Entscheidung ist erfreulich ausführlich begründet und ihr ist im Ergebnis meiner Ansicht nach auch zuzustimmen. Überzeugend ist die Ableitung, dass der Erstbeklagte, der nicht Gesellschafter der Franchisenehmerin war, wohl aber AlleingesellschafterGeschäftsführer der zu 50 % an der Franchisenehmerin beteiligten GmbH, im Ergebnis als 50%iger Gesellschafter der Franchisenehmerin anzusehen und damit dem Zweitbeklagten, der persönlich 50 % an der Franchisenehmerin hielt, hinsichtlich der wirtschaftlichen Beteiligung gleichzusetzen ist. Konsequent iSd bisherigen Judikatur ist es auch, angesichts der Tatsache, dass beide Beklagte allein vertretungsbefugte Geschäftsführer waren, diesen unternehmerische Alleinentscheidungsbefugnis zu unterstellen und damit letztlich zur Unternehmereigenschaft der Beklagten zu gelangen: Bereits in der E 7 Ob 266/06b vom 14.2.2007 hat der OGH ausgesprochen, dass gerade die Geschäftsführungstätigkeit aufgrund der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis und der typischerweise größeren Erfahrung in wirtschaftlichen Angelegenheiten die Qualifikation als selbständige wirtschaftliche und damit unternehmerische Tätigkeit erfordert. Zu Recht hat der OGH in 7 Ob 266/06b daher betont, dass nicht geschäftsführende Gesellschafter, und mögen sie auch Mehrheitsgesellschafter sein, jedenfalls als Verbraucher zu beurteilen sind. Zweifellos war der Beitritt der Beklagten zum Franchisevertrag auch betriebsbezogen. Überzeugend ist es auch, in der vorliegenden Konstellation in die Beurteilung miteinzubeziehen, dass angesichts der Pattstellung in der Gesellschafterversammlung eine Weisungserteilung an einen der beiden Geschäftsführer nicht in Betracht kommt.

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Judikatur Nicht vorbehaltlos anschließen möchte ich mich den Ausführungen des OGH unter Pkt 7.3. dieses Urteils, wonach der 6. Senat sich Karollus (Anmerkung zu OGH 11.2.2002, 7 Ob 315/01a, JBl 2002, 527) anschließt, der im Ergebnis den Verbraucherbegriff des § 1 KSchG dem vertragsautonom auszulegenden Verbraucherbegriff der europäischen Verbraucherschutzrichtlinien angleichen möchte, wonach Verbraucher eine natürliche Person ist, die zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. IdZ stimme ich der Auffassung des 7. Senates in 7 Ob 266/06b zu, welcher zu Recht darauf verweist, dass die europarechtlichen Verbraucherschutzrichtlinien idR nur einen Mindestschutz festsetzen und der nationale Gesetzgeber auch ein höheres Schutzniveau annehmen kann. Einen derartig engen Verbraucherbegriff, der jegliches Handeln zu beruflichem Zweck schon aus dem Verbraucherschutz ausnimmt, ist mit dem Verbraucherbegriff des § 1 Abs 1 Z 2 KSchG nicht in Einklang zu bringen. Ein allenfalls interessanter Aspekt hätte sich bei dem Sachverhalt noch stellen können, doch wurde dieser offensichtlich nicht releviert (möglicherweise lagen dafür auch schlicht die tatsächlichen Voraussetzungen nicht vor): Angesichts der Tatsache, dass die Franchisenehmerin bei Abschluss des Unternehmenskauf- und des Franchisevertrages noch in Gründung befindlich war, könnte das Geschäft auf Seiten der Beklagten ein Gründungsgeschäft gewesen sein. Da der Erstbeklagte zu dieser Zeit Alleingesellschafter-Geschäftsführer der N. GmbH war, wäre in seiner Position ein Gründungsgeschäft nur denkbar, wenn Unternehmensgegenstand der N. GmbH ein anderer als jener der P. GmbH gewesen wäre; beim Zweitbeklagten wäre es darauf angekommen, ob dieser im Geschäftsfeld der P. GmbH zuvor bereits tätig unternehmerisch gewesen wäre. Die Gründungsgeschäfte einer GmbH sind niemals privilegierte Gründungsgeschäfte iSd § 1 Abs 3 KSchG, weil dieses Privileg nur natürlichen Personen zukommt; die Beklagten hätten aber möglicherweise über die Einwendung des Gründungsprivilegs die Unzuständigkeitseinrede mit Erfolg erheben können. Anne Marie Kosesnik-Wehrle Dr. Anne Marie Kosesnik-Wehrle ist Rechtsanwältin in Wien.

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Im Revisionsverfahren des zweiten Rechtsgangs sind (nur mehr) die von der Beklagten eingewendeten Gegenforderungen strittig. Die Beklagte brachte dazu vor, aus der mangelhaften und pflichtwidrigen Ausübung der Geschäftsführerfunktion durch den Kläger sei ihr in mehreren Fällen ein Schaden entstanden. Vor Geltendmachung ihrer Schadenersatzansprüche sei ein mündlicher Gesellschafterbeschluss gefasst worden. Der Kläger habe in seiner Funktion als Liquidator der A. GmbH gegen den ausdrücklichen Willen des Gesellschafters J. B. eine Versteigerung des Anlagevermögens der Gesellschaft veranlasst. Da er in den Versteigerungsbedingungen eine Festlegung von Untergrenzen unterlassen habe, sei der Gesellschaft ein die Klageforderung übersteigender Schaden entstanden. Die daraus resultierenden Schadenersatzforderungen seien an die Beklagte zediert worden. Der Kläger entgegnete, die den Gegenstand der Aufrechnungseinrede bildenden Gegenforderungen seien verjährt. Die Beklagte sei mangels des dazu erforderlichen Gesellschafterbeschlusses zur Geltendmachung der Gegenforderungen nicht legitimiert. Als allein vertretungsbefugter Liquidator der A. GmbH habe er die Zustimmung des Gesellschafters nicht einholen müssen. Er habe die vom beauftragten Auktionator vorgelegte Schätzliste überprüft und korrigiert. Nur eine Maschine sei unter dem Ausrufungspreis, der dem Schätzwert entsprochen habe, verkauft worden. Die veranschlagte Höhe des Versteigerungserlöses sei erreicht worden. Eine pflichtwidrige Vorgangsweise könne ihm nicht angelastet werden.  Das Erstgericht sprach mit Endurteil im zweiten Rechtsgang aus, dass die Gegenforderungen der Beklagten im Umfang der als zu Recht bestehend erkannten Klageforderung getilgt seien, und wies das Klagebegehren ab.  Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und sprach – unter Berücksichtigung des in Rechtskraft erwachsenen Teilurteils – aus, dass die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht bestehe und eine Aufrechnung nicht stattfinde.  Der OGH gab der Revision der Beklagten Folge, hob die Urteile der Vorinstanzen in ihrem Ausspruch über die Gegenforderung, die Aufrechnung und die daraus resultierende Entscheidung über das Klagebegehren auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.

Gesellschafterbeschluss als Voraussetzung für Ersatzansprüche gegen den Geschäftsführer § 39 Abs 1 Z 6 GmbHG 1. Ein Gesellschafterbeschluss nach § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG kann formfrei gefasst werden. 2. Vom Beschlusserfordernis des § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG sind nur Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihren Geschäftsführer erfasst, nicht aber Ansprüche, die der Gesellschaft von einem Dritten abgetreten werden und materiell-rechtlich das Rechtsverhältnis des Geschäftsführers zum Dritten betreffen. OGH 11.5.2010, 9 ObA 5/10s (OLG Innsbruck 15 Ra 106/08p; LG Innsbruck 48 Cga 132/07w) Der Kläger war vom 16.8.1995 bis zum 31.12.1996 angestellter Geschäftsführer der Beklagten. Ihre Gesellschafter waren eine A. GmbH (99 %) und die E. GmbH (1 %). Geschäftsführer war vom 9.1.1997 bis zum 9.7.1997 der Beklagtenvertreter. Geschäftsführer der E. GmbH war vom 8.1.1997 bis zum 27.4.1997 Dkfm. F., in der Folge handelte dieser in deren Vollmachtsnamen. In der zweiten Jahreshälfte 1996 bis zum 22.1.1997 war der Kläger auch Liquidator der A. GmbH. Aus der Versteigerung ihres Anlagevermögens leitete die A. GmbH Ersatzansprüche gegen den Kläger ab und zedierte diese an die Beklagte, die sie ihrerseits im vorliegenden Verfahren als Gegenforderung einwendete. Mit Teilurteil vom 29.11.2005 wurde die Beklagte (im ersten Rechtsgang) schuldig erkannt, dem Kläger 34.483,26 Euro netto samt Zinsen zu zahlen; die Berufung der Beklagten blieb erfolglos.

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Aus der Begründung des OGH: 1. ... 2.1. Die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsmeinung, wonach das Erfordernis des Vorliegens eines Gesellschafterbeschlusses nach § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG auch für die geltend gemachten (Gegen-)Ansprüche aus dem behaupteten Schadensfall der A. GmbH in Liquidation gelte, basiert auf einem Missverständnis der zitierten Literaturstellen. Koppensteiner/Rüffler (GmbH-Gesetz3, § 35 Rz 35; ähnlich auch Gellis, GmbH-Gesetz7, § 35 Rz 20) führen aus, dass auf der Gläubigerseite § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG auch dann Platz greife, wenn der Anspruch abgetreten worden sei. Anders sei die Rechtslage, wenn als Kläger ein Überweisungsgläubiger (Pfändungsgläubiger: Koppensteiner in Rowedder/ Schmidt-Leithoff, [d]GmbHG4, § 46 Rz 41) oder der Masseverwalter auftrete. Aus dem Kontext wird ersichtlich, dass mit diesen Ausführungen der Übergang des Anspruchs der Gesellschaft auf einen anderen Kläger angesprochen wird. Die Abtretung, die am Erfordernis des Vorliegens eines Gesellschafterbeschlusses nichts ändert, betrifft somit die Abtretung von der GmbH an ein anderes Rechtssubjekt, nicht aber eine Abtretung von einem Dritten an die GmbH.

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Judikatur Schon klarer ergibt sich die Reichweite des Beschlusserfordernisses aus den Überlegungen von Enzinger (in Straube, GmbHG, § 35 Rz 88). Das Beschlusserfordernis bleibe auch dann aufrecht, wenn der Anspruch (der Gesellschaft = der der Gesellschaft zustehende Anspruch) abgetreten oder der Dritte zur Geltendmachung ermächtigt worden sei. Der der Gesellschaft zustehende Anspruch muss also von einem Dritten geltend gemacht werden. Auch in der deutschen Literatur wird zu der vergleichbaren Bestimmung des § 46 Nr 8 dGmbHG das Erfordernis des Gesellschafterbeschlusses diskutiert. Nach Römermann (in Michalski, GmbH-Gesetz II, § 46 Rz 409) bleibt das Beschlusserfordernis erhalten, wenn der Anspruch der GmbH abgetreten wurde. Wenn der Zessionar wisse, worauf er sich einlasse, könne er sich durch eine entsprechende Vereinbarung mit den Gesellschaftern schützen. Der Hinweis auf den Zessionar macht deutlich, dass eine Abtretung durch die Gesellschaft an einen Dritten als Zessionar gemeint ist. Mit der Formulierung „wurde der Anspruch der GmbH abgetreten“ ist somit der der GmbH zustehende Anspruch gemeint. Im Kommentar von Rowedder/Schmidt-Leithoff (aaO, Rz 41) wird auch Koppensteiner deutlicher: Die Bestimmung (über den Gesellschafterbeschluss) wirke nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern auch zulasten eines Zessionars oder desjenigen, der den Anspruch auf der Grundlage einer Ermächtigung im eigenen Namen geltend mache. K. Schmidt (in Scholz, GmbH-Gesetz II10, § 46 Rz 145) legt dar, dass eine Abtretung die Beschlussfassung grundsätzlich nicht entbehrlich mache. Der Zessionar müsse sich das Fehlen eines wirksamen Beschlusses entgegenhalten lassen. 2.2. Das in der dargestellten Literatur übereinstimmend erzielte Ergebnis wird bei Berücksichtigung der Frage, welche Ansprüche von der Regelung des § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG erfasst sind, bestätigt. Dabei handelt es sich nämlich um Ersatzansprüche, die der Gesellschaft aus der Gründung oder aus der Geschäftsführung zustehen (Gellis, aaO, Rz 20; Enzinger, aaO, Rz 88). Es muss sich also um Ansprüche aus den organisationsrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und ihrem Geschäftsführer handeln (Enzinger, aaO, Rz 88; K. Schmidt in Scholz, aaO, Rz 145). Sie müssen demnach aus pflichtwidrigen Handlungen oder Unterlassungen aus geschäftsführender Tätigkeit (vgl Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II, § 46 Rz 96) resultieren. Ansprüche der Gesellschaft aus rechtsgeschäftlichen Beziehungen werden damit nicht erfasst (Enzinger, aaO, Rz 88 f). Ähnlich weist B. Schmidt (in Ensthaler/ Füller/Schmidt, GmbH-Gesetz2, § 46 Rz 36) darauf hin, dass für Ansprüche, die die Gesellschaft aus einem Rechtsverhältnis herleite, in dem der Geschäftsführer der Gesellschaft wie ein außenstehender Dritter gegenübertrete, ein Gesellschafterbeschluss nicht notwendig sei. K. Schmidt (in Scholz, aaO, Rz 145) stellt klar, dass § 46 Nr 8 dGmbHG für Ansprüche der Gesellschaft, nicht aber für Ansprüche eines Dritten gelte. In seiner Entscheidung vom 18.9.2000, II ZR 15/99, sprach der deutsche BGH aus, dass die von ihm zu beurteilende klagsweise Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen nicht dem Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses nach § 46 Nr 8 GmbHG unterliege, weil es sich dabei nicht um Ersatzansprüche gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer handle. Sonstige Ansprüche, die der Gesell-

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schaft aus einem Rechtsverhältnis mit dem Geschäftsführer als außenstehendem Dritten zustehen, unterfielen nicht dem Gesellschafterentscheid. 2.3. Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass vom Beschlusserfordernis nach § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG wegen eines Ersatzanspruchs aus der Geschäftsführung nur der Gesellschaft aus Handlungen oder Unterlassungen des Schädigers als Geschäftsführer zustehende Ansprüche erfasst sind, nicht aber Ansprüche, die von einem Dritten an die Gesellschaft abgetreten werden und materiell-rechtlich das Rechtsverhältnis zum Dritten betreffen. Für die aus dem Schadensfall der Bau GmbH in Liquidation geltend gemachte Gegenforderung (siehe dazu ON 45, 7 ff) war ein Beschluss der Gesellschafter der Beklagten somit nicht erforderlich. 2.4. Dem Erfordernis des Gesellschafterbeschlusses kommt zwar Außenwirkung zu. Das Fehlen dieses Beschlusses ist aber nur über Einwendung des Geschäftsführers wahrzunehmen (4 Ob 2154/96k; 9 ObA 358/98g; Gellis, aaO, Rz 20; wohl auch Enzinger, aaO, Rz 84, der die Ausführungen von Koppensteiner/Rüffler, aaO, Rz 34, offenbar falsch versteht). Ein Vorbringen dazu, dass etwa die Gesellschafter der Bau GmbH der Geltendmachung der zedierten Ersatzansprüche gegen ihren Liquidator nicht mittels Gesellschafterbeschluss zugestimmt hätten, hat der Kläger nicht erstattet, obwohl die Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses nach § 35 Abs 1 Z 6 GmbH Gegenstand des Verfahrens war und auch der Kläger in seinem Vorbringen dazu Stellung genommen hat (vgl ON 44; ON 52, 41; ON 71, 3). 3.1. Soweit die Beklagte zu den übrigen Gegenforderungen – unter Geltendmachung eines sekundären Feststellungsmangels – darauf hinweist, dass ihr Rechtsvertreter sowie Dkfm. F. alle Rechtshandlungen über die Verfolgung der Gegenansprüche gegen den Kläger gemeinsam vorgenommen haben, weshalb die Vertreter der Gesellschafter der Beklagten darin eingebunden gewesen seien, bezieht sie sich auf das konkludente Zustandekommen eines Gesellschafterbeschlusses. Richtig ist, dass im gegebenen Zusammenhang für die Beschlussfassung besondere Förmlichkeiten nicht gefordert werden, weshalb die Abhaltung einer förmlichen Generalversammlung entbehrlich ist und eine formlose Zusammenkunft der Gesellschafter genügt (RIS-Justiz RS0059949; RS0059958). Dies ändert aber nichts am Erfordernis einer zumindest mündlichen Beschlussfassung. IdS hat die Beklagte selbst die Behauptung aufgestellt, dass im April 1997 ein mündlicher Beschluss über die Geltendmachung der Gegenforderungen zustande gekommen sei. Zur Fassung eines solchen Beschlusses hat das Berufungsgericht nach Beweiswiederholung jedoch eine Negativfeststellung getroffen. 3.2. Die von der Beklagten noch in Anspruch genommene Ausnahme vom Beschlusserfordernis bei einer Zwei-MannGmbH (bejahend 9 ObA 358/98g = EvBl 1999/128; Koppensteiner/Rüffler, aaO, § 35 Rz 35; verneinend 2 Ob 170/03v = WBl 2004/62, 142) würde voraussetzen, dass der als Schädiger in Anspruch genommene Geschäftsführer-Gesellschafter gem § 39 Abs 4 GmbHG vom Stimmrecht ausgeschlossen ist. Dies ist hier aber nicht der Fall. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich beim Beschlusserfordernis daher nicht um eine bloße Formalität. ...

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Judikatur 4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte die Gegenforderung aus dem Schadensfall der Bau GmbH in Liquidation wirksam erhoben hat, weshalb auch Verjährung nicht eingetreten ist. Da die Vorinstanzen eine inhaltliche Prüfung zu dieser Gegenforderung bisher nicht vorgenommen haben, ist das Verfahren insoweit noch nicht spruchreif. Anmerkung: Die gegenständliche Entscheidung betrifft das Spannungsverhältnis in der organschaftlichen Kompetenzverteilung bei der GmbH. Die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen der Gesellschaft gegenüber der Geschäftsführung aus ihrer geschäftsführenden Tätigkeit fällt in die Kompetenz der Gesellschafter. Der OGH hat die Gelegenheit ergriffen, klarstellend iSd hM festzuhalten, dass sich an dieser Kompetenz nichts ändert, wenn der Anspruch der Gesellschaft im Wege der Abtretung an einen Dritten übergeht. Die Entscheidung wirft auch einen weiteren Aspekt auf, der nicht nur die materiellen Auswirkungen des Fehlens eines derartigen Beschlusses betrifft, sondern auch die Frage der Behauptungs- bzw Beweislast. Mit der hM kommt der OGH – wie schon in der Grundsatzentscheidung vom 8.2.1990, 6 Ob 747/89 (SZ 63/16 = ecolex 1990, 357 = RdW 1990, 285) und im Anschluss an die in Deutschland nunmehr hA – zum Zwischenergebnis, dass das Fehlen eines Gesellschafterbeschlusses insofern Außenwirkung hat, als selbiges zur Abweisung der Klage führt. Die nunmehr vorliegende Entscheidung bezieht weiters auch Stellung zur Verteilung der Behauptungs- und Beweislast. Die vom OGH herangezogene Kommentarliteratur ist zugegebenermaßen missverständlich, sodass eine Klarstellung geboten ist. Der OGH hat in früheren Entscheidungen zunächst noch ohne weitere Begründung festgehalten, dass das Vorhandensein eines Gesellschafterbeschlusses in die Behauptungs- und Beweislast der (klagenden) Gesellschaft fällt (OGH 8.2.1990, 6 Ob 747/89). Dabei blieb offen, ob dies amtswegig aufgegriffen werden kann und ob dies bei fehlender Klagsbehauptung zur Unschlüssigkeit der Klage führt. In der Folgeentscheidung wurde diese Frage geklärt und ausgeführt, dass dies nicht von Amts wegen wahrzunehmen sei, sondern nur über Einwendung des (beklagten) Geschäftsführers (OGH 25.6.1996, 4 Ob 2154/96, WBl 1996, 410 = ecolex 1997, 101; 29.4.1998, 9 ObA 86/98g). Dies hat der OGH mit der gegenständlichen Entscheidung bestätigt. Dieser Ansicht bin ich in der Kommentierung im Wiener Kommentar gefolgt (Enzinger in Straube, GmbHG, § 35 Rz 84). Die kritische Bemerkung bezieht sich nur auf die Ausgangsentscheidung, bei der noch nicht darauf abgestellt wurde, dass das Fehlen des Beschlusses erst über Einwendung des Geschäftsführers zu prüfen ist. Auf diese letzte Einschränkung beziehen sich die von Koppensteiner/Rüffler (GmbHG3 [2007] § 35 Rz 34) angemeldeten Bedenken. Diese werden allerdings nicht näher begründet. Auch wenn die Bedenken nicht weiter erläutert werden, sind dieselben mE unbegründet: Die Richtigkeit der vom OGH zugrunde gelegten Verteilung der Behauptungs- und Beweislast folgt aus zwei Überlegungen: Erstens soll die Beweislast jene Partei treffen, die aus dem zu beweisenden Tatbestandsmerkmal für sie günstige Rechtsfolgen ableitet. Dies ist der in Anspruch genommene Geschäftsführer. Daher liegt es an ihm, das Fehlen des Beschlusses zu relevieren. Zweitens soll niemandem der Beweis des Nichtvorhandenseins eines negativen Tatbestandsmerkmals auferlegt werden (Rechberger in Rechberger, ZPO3, Vor § 266 Rz 11). Daher liegt es an der Gesellschaft, das Vorliegen eines Beschlusses unter Beweis zu stellen. Daher trifft die Behauptungslast in Wahrheit den Geschäftsführer und die Beweislast die Gesellschaft. Michael Enzinger Univ.-Prof. Dr. Michael Enzinger lehrt am Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht der Universität Wien und ist Rechtsanwalt in Wien.

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Voraussetzungen für die Eintragung der Kapitalerhöhung einer AG durch Sacheinlage § 28 Abs 2, §§ 28a, 29 Abs 1, §§ 151 und 155 Abs 2 AktG Der Verkauf der Sacheinlage vor Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Firmenbuch steht einer Eintragung nicht entgegen, wenn dem erhöhten Nennkapital zumindest im Zeitpunkt der Anmeldung tatsächlich ein entsprechender Wert im Gesellschaftsvermögen gegenübersteht. OGH 24.6.2010, 6 Ob 108/09i (OLG Linz 6 R 46/09s; LG Wels 27 Fr 5178/08k) Am 20.1.2006 beschloss der Alleinaktionär der AG eine Erhöhung des Grundkapitals von 70.000 Euro um 1.930.000 Euro auf 2.000.000 Euro. Die Erhöhung sollte zur Gänze durch Einbringung seiner Geschäftsanteile an einer tschechischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (s.r.o.) aufgebracht werden. Gleichzeitig wurde die Anpassung der Satzung durch Neufassung ihres § 4 betreffend die Höhe des Stammkapitals beschlossen. Mit Vertrag vom 15.5.2007 wurde der einzubringende Gesellschaftsanteil an die AG übertragen, die ihn bereits am 31.10.2007 zur Gänze weiterveräußerte. Mit ihrem am 19.12.2008 beim Erstgericht eingebrachten Antrag begehrt die AG die Eintragung des Beschlusses auf Kapitalerhöhung, deren Durchführung durch Sacheinlage und die Eintragung der Satzungsänderung. Sie legte den Prüfbericht einer Wirtschaftstreuhandgesellschaft vor, wonach die Übertragung des Geschäftsanteils an die AG im Mai 2007 im Handelsregister des tschechischen Gerichts eingetragen worden war; der beim Weiterverkauf dieses Geschäftsanteils im Oktober 2007 erzielte Erlös, zusammen mit einer der AG zugeflossenen Gewinnausschüttung der s.r.o. und einer baren Zuzahlung des Alleinaktionärs von 250.000 Euro, übersteigt nach diesem Prüfbericht insgesamt den Wert der Gegenleistung der AG aufgrund des Beschlusses über die Kapitalerhöhung. Mit dem ebenfalls vorgelegten Zeichnungsschein vom 20.11.2008 erklärte der Alleinaktionär, 1.930.000 Inhaberaktien der AG zu zeichnen und sich zu verpflichten, den Nominalbetrag der übernommenen Aktien durch Einbringung der ihm zur Gänze gehörigen Geschäftsanteile an der s.r.o. sowie Bezahlung von 250.000 Euro aufzubringen. Aufgrund eines Verbesserungsauftrags des Erstgerichts wurde die Eingabe am 17.2.2009 durch Vorlage der Erklärung berichtigt, dass (Anm: nicht mehr die Sacheinlage, sondern) das ihren Wert ersetzende Bargeld sowie die ergänzende Bareinzahlung des Alleinaktionärs endgültig zur freien Verfügung des Vorstands stehen. Eine Bankbestätigung gem § 29 Abs 1 AktG wurde nur über den Aufzahlungsbetrag von 250.000 Euro vorgelegt.  Das Erstgericht wies das Eintragungsgesuch ab.  Das Rekursgericht bestätigte.  Der OGH gab dem Revisionsrekurs der Gesellschaft Folge, behob die Entscheidungen der Vorinstanzen und verwies die Firmenbuchsache zur neuerlichen Entscheidung nach Durchführung eines Verbesserungsverfahrens an das Erstgericht zurück.

Aus der Begründung des OGH: 1. ... 2. Für die Anmeldung der Durchführung einer Kapitalerhöhung der AG zur Eintragung im Firmenbuch gelten nach § 155 Abs 2 AktG § 28 Abs 2, § 28a und § 29 Abs 1 AktG sinngemäß. Die Anmeldung darf nach § 28 Abs 2 Z 2 AktG erst erfolgen, wenn Vermögensgegenstände, die nach der Satzung als Sacheinlagen zu leisten sind, zur freien Verfügung des Vorstands stehen. Gem § 29 Abs 1 AktG ist in der Anmeldung die Erklärung abzugeben, dass die Voraussetzungen des § 28 Abs 2 und des § 28a AktG erfüllt sind.

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Judikatur Nach der hL müssen die Voraussetzungen des § 28 Abs 2 AktG im Zeitpunkt der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung vorliegen, zumal Zweck dieser Bestimmung die effektive Aufbringung des Grundkapitals und die Verhinderung von bloß zum Schein durchgeführten oder temporär beabsichtigten Einlageleistungen, die nach der Anmeldung wieder zurückerstattet werden sollen, sind (Heidinger in Jabornegg/Strasser, AktG4, § 28 Rz 12 mwN) und gem § 156 AktG erst die Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals konstitutiv wirkt (Nagele/Lux in Jabornegg/ Strasser, AktG5, § 156 Rz 4). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der Sacheinlage ist für das Gericht grundsätzlich der Tag der Anmeldung zum Firmenbuch nach § 151 AktG; unabhängig von dieser Prüfung hat das Gericht das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen nach § 151 Abs 3 AktG auch bei Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 155 AktG) erneut und ohne Bindung an sein vorheriges Prüfergebnis zu prüfen. Das Gericht kann sich bei seiner eigenständigen Prüfung auf die bei Anmeldung eingereichten Unterlagen und abgegebenen Erklärungen grundsätzlich verlassen, hat jedoch Unvollständigkeiten, Widersprüchlichkeiten und allenfalls ihm zwischenzeitig bekannt gewordene, insb wertmindernde Tatsachen aufzugreifen (Nagele/Lux in Jabornegg/Strasser, aaO, § 150 Rz 22 mwN). Den Vorinstanzen ist daher beizupflichten, dass die Erklärungen und Nachweise über die freie Verfügbarkeit der Einlagen nicht, wie es dem Standpunkt des Revisionsrekurses entspräche, nur für die Vergangenheit gültig sein müssen, sondern aktuell den Tatsachen zu entsprechen haben. 3. Ist ein Kapitalerhöhungsbetrag als Bareinlage zu leisten, werden Verfügungen darüber vor Anmeldung dann für zulässig erachtet, wenn sie werterhaltend sind und weder den Tatbestand einer Rückgewähr noch den einer verdeckten Sacheinlage erfüllen (Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, § 155 Rz 20 mwN). Ob die im Revisionsrekurs zitierte Rspr des deutschen BGH, der zufolge auch der Verbrauch eines bar zu leistenden Erhöhungsbetrags vor der Anmeldung der Durchführung nicht schade, sofern die Einlage nur zeitlich nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss in den unbeschränkten Verfügungsbereich der Verwaltung gelangt sei (BGH, AG 2002, 456 = NZG 2002, 522; zustimmend auch Nagele/Lux, aaO, § 155 Rz 3 und Winner, aaO, Rz 21), überhaupt auf Sacheinlagen übertragen werden kann, steht im vorliegenden Fall insofern nicht in Frage, als kein Verbrauch, sondern der Austausch des Sachwerts gegen Geldmittel zu beurteilen ist. Das gegenständliche Revisionsrekursverfahren bietet deshalb auch keinen Anlass, auf diese Fragen näher einzugehen. 4. Werterhaltende Verfügungen über erbrachte Sacheinlagen vor Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung begegnen aus dem Blickwinkel der realen Kapitalaufbringung grundsätzlich keinen gravierenderen Bedenken als vorzeitige, ebenfalls werterhaltende Verfügungen über Bareinlagen. Wesentlich ist in beiden Fällen, dass dem erhöhten Nennkapital zumindest im Zeitpunkt der Anmeldung auch tatsächlich ein entsprechender Wert im Gesellschaftsvermögen gegenübersteht.

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Dies gilt auch bei vorzeitiger Veräußerung der Sacheinlage gegen Geld. Die Eintragung einer derartigen Kapitalerhöhung bleibt auch vom Beschluss der Hauptversammlung gedeckt, weil die ausschließliche Sacheinlageverpflichtung im Innenverhältnis genauso unberührt bleibt wie die Verpflichtung des Einbringers zur baren Deckung einer allfälligen Wertdifferenz (vgl Nagele/Lux, aaO, § 150 Rz 25). 5. Im gegenständlichen Verfahren entsprach die Erklärung der Anmelder, die eingebrachte Beteiligung stehe in der freien Verfügung des Vorstands, zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht mehr den Tatsachen. Die Eintragungsfähigkeit der Kapitalerhöhung aufgrund der verbesserten Erklärungen über die freie Verfügbarkeit des Kaufpreises, des Gewinnanteils und der Aufzahlung des Alleinaktionärs kann aber nur dann den Voraussetzungen des § 29 Abs 1 AktG genügen, wenn das Vorhandensein des Gegenwerts im für die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung maßgeblichen Zeitpunkt, jedenfalls bei Anmeldung, hinreichend nachgewiesen wird. Dieses Bedürfnis wird umso augenfälliger, wenn – wie im vorliegenden Fall – allein zwischen der Wiederveräußerung der Sacheinlage und der Anmeldung der Kapitalerhöhung bereits mehr als ein Jahr verstrichen ist. Nach § 29 Abs 1 Satz 3 AktG, der mit GesRÄG 2004 explizit als Ausgleich für die eingeschränkte externe Gründungsprüfung, ähnlich den Bestimmungen des GmbHRechts, gefasst wurde, ist der Nachweis der freien Verfügung über eingezahlte Barbeträge durch die schriftliche Bestätigung eines Kreditinstituts zu führen. Vom eingezahlten Betrag beglichene Abgaben, Kosten und Gebühren sind gesondert zu belegen. Aus dem Blickwinkel der Sicherung der realen Kapitalaufbringung und des Ausschlusses einer Einlagenrückgewähr besteht kein Anlass, bei vorzeitiger Veräußerung der Sacheinlage einen geringeren Maßstab der Nachweispflicht für das Vorhandensein des wertersetzenden Kapitals anzulegen. Den Vorinstanzen ist daher beizupflichten, dass auch hinsichtlich dieses Kapitalbetrags (abzüglich allfälliger Gebühren, Kosten und Abgaben iSd § 29 Abs 1 AktG) die freie Verfügbarkeit durch die Bestätigung eines Kreditinstituts nachzuweisen gewesen wäre. 6. Nach § 17 FBG hat das Gericht, wenn eine Anmeldung zur Eintragung in das Firmenbuch unvollständig ist oder der Eintragung ein sonstiges behebbares Hindernis entgegensteht, dem Antragsteller die Behebung des Mangels aufzutragen, erforderlichenfalls die hierfür notwendigen Anleitungen zu geben und eine angemessene Frist zu setzen. Ausgehend von seiner vom OGH nicht geteilten Rechtsansicht, allein schon die Veräußerung der eingelegten Sache stehe der begehrten Eintragung der Kapitalerhöhung entgegen, hat das Erstgericht den Anmeldern keine Gelegenheit eingeräumt, ihre Eingabe durch die Vorlage einer aktuellen Bestätigung eines Kreditinstituts über die freie Verfügbarkeit (auch) des Verkaufserlöses und der Gewinnausschüttung zu verbessern. Dies wird im fortgesetzten Verfahren noch nachzuholen sein. Im Hinblick auf die besonders lange Verfahrensdauer wird sich diese Bestätigung nicht auf den im Normalfall maßgeblichen Tag der Anmeldung zu beziehen haben, sondern auf die jetzt aktuelle Situation.

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Judikatur Anmerkung: Entscheidungsgegenständlich ist die Frage, welche Anforderungen an die Eintragung einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlage aufgrund des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung (vgl dazu ganz allgemein Röhricht in Hopt/Wiedemann, Großkomm AktG4, § 27 Rz 2 f) zu stellen sind, wenn die Sacheinlage vor der Anmeldung zur Eintragung bereits veräußert wurde. Im vorliegenden Fall erfolgte der Hauptversammlungsbeschluss am 20.1.2006. Der Antrag auf Eintragung der Durchführung erfolgte erst am 19.12.2008. In den dazwischen liegenden fasst drei Jahren wurde die Sacheinlage geleistet, also auf die Gesellschaft übertragen (15.5.2007) und von der Gesellschaft weiterveräußert (31.10.2007). Im Zeitpunkt der Anmeldung verfügte die Gesellschaft demnach nicht mehr über den Sacheinlagegegenstand selbst, sondern über den dafür erhaltenen Gegenwert, den Wert einer Gewinnausschüttung sowie eine Aufzahlung durch den Gesellschafter, die – dem Prüfbericht eines Wirtschaftstreuhänders zufolge – zusammen den Wert der Gegenleistung der AG überstiegen. Zu klären war daher, ob die Veräußerung der Sacheinlage vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung, hier also der Austausch der Sachwerte gegen Geldmittel, unter dem Blickwinkel der realen Kapitalaufbringung problematisch ist. Der OGH stellt klar, dass werterhaltenden Verfügungen über erbrachte Sacheinlagen vor Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung grundsätzlich keine gravierenderen Bedenken als gegen vorzeitige, ebenfalls werterhaltende Verfügungen über Bareinlagen (wenn dafür also andere aktivierungsfähige Vermögensgegenstände erworben werden) entgegenstehen. Wesentlich ist in beiden Fällen, dass dem erhöhten Nennkapital zumindest im Zeitpunkt der Anmeldung auch tatsächlich ein entsprechender Wert im Gesellschaftsvermögen gegenübersteht (so auch für die GmbH Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 [2007] § 10 Rz 17 und 24). Die Gesellschaft hätte daher im konkreten Fall zusätzlich nachweisen müssen, dass sich der Gegenwert für die Sacheinlage, nämlich der Kaufpreis, der Gewinnanteil und die Aufzahlung des Alleinaktionärs, im maßgeblichen Zeitpunkt, der im Zeitpunkt der Anmeldung gem § 155 AktG gesehen wird, in der freien Verfügbarkeit des Vorstandes der Gesellschaft befand. Dieser Nachweis wäre durch eine Bestätigung durch ein Kreditinstitut zu erbringen gewesen, was im vorliegenden Fall aber nicht (vollständig) geschah. Daher war es für den OGH nicht möglich, zu beurteilen, ob die Voraussetzungen der Kapitalerhöhung, insb das Vorhandensein eines dem erhöhten Nennkapital entsprechenden Vermögenswertes und die freie Verfügbarkeit darüber seitens des Vorstandes, im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung gegeben waren. Wesentlich ist aber, dass für den OGH der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen für die Kapitalerhöhung durch Sacheinlage – das Vorhandensein des dem erhöhten Nennkapital entsprechenden Wertes und der Nachweis über die freie Verfügbarkeit des Vorstandes über diesen Wert – der Zeitpunkt der Anmeldung ist. Das entspricht der nunmehr wohl hA im österreichischen Schrifttum, wonach der letztlich maßgebliche Zeitpunkt für die Bewertung durch das Firmenbuchgericht und somit für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Kapitalerhöhung im Zeitpunkt der Anmeldung gem § 155 AktG gesehen wird (vgl Nagele/Lux in Jabornegg/Strasser, AktG5 [2010] § 150 Rz 22; Kalss in Kalss/Nowotny/ Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht [2008] Rz 3/745), weil spätestens bis zu diesem Zeitpunkt die Einlagenleistung zu erbringen ist (Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, Rz 3/745). Der Zeitpunkt der Einlagenleistung kann daher nur insoweit maßgeblich sein, als er zeitnah zur Anmeldung gem § 155 AktG liegt. Vergrößert sich aber der Zeitraum zwischen der tatsächlichen Erbringung der Einlagenleistung und der Anmeldung gem § 155 AktG – so wie in dem vom OGH zu entscheidenden Sachverhalt –, ist allein der Zeitpunkt der Anmeldung maßgeblich (Kalss in Kalss/ Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, Rz 3/745). Mit der Entscheidung des BGH aus 2002 zur nicht werterhaltenden Verfügung über Einlagen vor der Anmeldung (BGH 18.3.2002, II ZR 363/00, AG 2002, 456 = NZG 2002, 522 = ZIP 2002, 799 = GmbHR 2002, 545 [zustimmend Brauer/Manger]; zustim-

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mend auch M. Arnold/Born in Bork/Schäfer, GmbHG [2010] § 56a Rz 7 und § 57 Rz 7) musste sich der OGH im konkreten Fall nicht auseinandersetzen, weil im vorliegenden Sachverhalt nicht der Verbrauch von Bareinlagen, sondern ein werterhaltender Austausch des Sachwertes gegen Geldmittel zu beurteilen war. Ua auf diese Entscheidung beruft sich aber Winner, der davon ausgeht, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Bewertung, die Werthaltigkeit und damit auch für die Differenzhaftung des Einlegenden der Zeitpunkt der Einlagenleistung sein muss; nach diesem Zeitpunkt könne auch auf die Werthaltigkeit verzichtet werden (Winner in Doralt/Nowotny/ Kalss, AktG [2003] § 150 Rz 87 und 96, § 151 Rz 25, § 155 Rz 25; aA Nagele/Lux in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 150 Rz 23). Dieser Fragenkomplex bleibt daher durch die vorliegende Entscheidung noch unbeantwortet. Im Fall von werterhaltenden Verfügungen über erbrachte Sachund/oder Bareinlagen noch vor der Anmeldung der Durchführung sind iSd Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung daher für die Praxis zwei Voraussetzungen aus der Entscheidung des OGH auszumachen: Zumindest im Zeitpunkt der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung – das ist somit der maßgebliche Zeitpunkt – muss dem erhöhten Nennkapital auch tatsächlich ein entsprechender Wert im Gesellschaftsvermögen gegenüberstehen. Weiters muss die freie Verfügbarkeit des Vorstandes über das wertersetzende Kapital bei der Anmeldung durch eine Vorlage einer aktuellen Bankbestätigung nachgewiesen werden (vgl auch JusGuide 2010/33/7833 [OGH]). Franz Pampel Mag. Franz Pampel ist Rechtsanwaltsanwärter in Wien.

Privatstiftung Gläubigeranfechtung außerhalb des Konkurses nach Gründung einer liechtensteinischen Familienstiftung in Benachteiligungsabsicht § 2 Z 1 AnfO Art 552 §§ 1 bis 41, § 553 Abs 2, § 560 PGR 1. Die mit Benachteiligungsabsicht des Schuldners (Stifters) erfolgte Vermögensverschiebung im Wege der Errichtung einer Familienstiftung nach liechtensteinschem Recht ist rechtsmissbräuchlich und anfechtbar, wenn die errichtete Stiftung in Wahrheit kein eigentümerloses, vom Stifter völlig getrenntes Vermögen darstellt. 2. Auf die Kenntnis der Organe der Stiftung von der Benachteiligungsabsicht des Schuldners kommt es jedenfalls dann nicht an, wenn der Stifter noch Einflussmöglichkeiten auf die Stiftung hat und die Stiftung deshalb noch unter seinem wirtschaftlichen Einfluss steht. OGH 26.5.2010, 3 Ob 1/10h ( OLG Wien 16 R 51/09a; LGZ Wien 19 Cg 16/06x) Die Klägerin belieferte ein slowenisches Unternehmen, an dem W. als Gesellschafter beteiligt war. W. unterfertigte am 11.5.1995 eine persönliche Haftungserklärung zugunsten der Klägerin für aus diesen Lieferungen entstandene Verbindlichkeiten. Bei einer Besprechung am 17.11.1995 zwischen W. und dem Geschäftsführer der Klägerin wurden damals offene Forderungen von rund 1.400.000.000 LIT (= 712.193,77 Euro) erörtert. In der Folge wurde über die slowenische Gesellschaft ein Insolvenzverfahren eröffnet, in dem die Klägerin im Gläubigerausschuss vertreten war. Sie stimmte einem Zwangsausgleich nicht zu. Ihre offenen Forderungen blieben zur Gänze unbeglichen, die insolvente Gesellschaft bezahlte auch die im abgeschlossenen Zwangsausgleich festgesetzte Quote nicht. Die Klägerin drängte W. auf Bezahlung ihrer Forderungen, wozu dieser aber wegen finanzieller Schwierigkeiten nicht imstande war. Daher brachte sie am 29.11.1996 gegen ihn aufgrund der persönlichen Haftungserklärung eine Klage auf Zahlung von 1.400.000.000 LIT ein, die ihm am 5.3.1997 durch Hinterlegung zugestellt wurde. Spätestens im

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Judikatur Mai 1997 erhielt er auch vom Inhalt der Klage Kenntnis. Das klagestattgebende erstinstanzliche Urteil vom 3.8.2004 erwuchs am 28.12.2004 in Rechtskraft. Am 6.3.1997 erwarb W. Anteile an einer Liegenschaft in Wien um den Kaufpreis von 20 Mio Schilling. Er beabsichtigte, eine Stiftung in Liechtenstein mit seinen minderjährigen Kindern als Begünstigte zu errichten und die Liegenschaftsanteile, bei denen die Zusage der Einräumung des Wohnungseigentumsrechts angemerkt war, in die Stiftung einzubringen. Zur Finanzierung des Kaufpreises nahm er bei einer österreichischen Bank einen Kredit über etwa 1.000.000 DM auf und bezahlte den Kaufpreis (teilweise) aus diesen Kreditmitteln. Die nun beklagte Stiftung wurde am 26.10.1998 gegründet, zwei Mitarbeiter einer liechtensteinschen Rechtsanwaltskanzlei, nämlich S. und Dr. M., wurden zu den ersten Stiftungsräten bestellt. Zwischen dem Stifter und Dr. M. kam es nie zu einem persönlichen Kontakt. Mit S. hatte er vor dem 26.10.1998 in einem Treffen die rechtliche Ausgestaltung der Stiftung besprochen. Als Stiftungszweck wurde „die Bestreitung der Kosten der Erziehung und Bildung, der Ausstattung und Unterstützung hinsichtlich des allgemeinen Lebensunterhalts von Angehörigen einer oder mehrerer bestimmter Familien sowie die Verfolgung ähnlicher Zwecke“ festgelegt. Begünstigte der Stiftung sind die beiden minderjährigen Kinder des Stifters aus seiner zweiten Ehe. Absicht des Stifters bei Gründung der Stiftung war es zum einen, seiner damaligen Ehefrau und den gemeinsamen minderjährigen Kindern Wohnraum zu verschaffen und zu sichern, und zum anderen, jeglichen Zugriff seiner gegenwärtigen und künftigen Gläubiger, insb seiner Geschäftspartner, auf die Liegenschaftsanteile zu verhindern, dies auch für den Fall, dass er in ernstliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sollte. Mit Notariatsakt vom 13.11.1998 schenkte W. der beklagten Partei die vorgenannten Liegenschaftsanteile. Ein Rechtsanwalt nahm die Schenkung aufgrund eines von den Stiftungsräten erteilten Auftrags samt Spezialvollmacht an. Die Stiftungsräte und der Anwalt wussten damals nichts von der Benachteiligungsabsicht des Stifters. Bei Kenntnis hätten sie es abgelehnt, den Schenkungsvertrag in Vertretung der Beklagten abzuschließen. Am 21.10.1999 wurde die Beklagte als Liegenschaftseigentümerin im Grundbuch eingetragen. Nach Fertigstellung der aus zwei Top-Nummern bestehenden Wohnung bewohnte die damalige Ehefrau des Stifters diese mit den gemeinsamen Kindern. Die Liegenschaftsanteile, das einzige Vermögen der beklagten Stiftung, sind derzeit mit einem 2005 einverleibten Höchstbetragspfandrecht von 650.000 Euro zugunsten einer anderen Bank belastet. Zur Hereinbringung ihrer titulierten Forderung führt die klagende Partei seit Juni 1997 vergeblich Exekution gegen W. Bei einem Vollzugsversuch in der genannten Wohnung am 19.10.2005 setzte die damals bereits von W. geschiedene Ehefrau den Klagevertreter davon in Kenntnis, dass die Wohnung im Eigentum der beklagten Stiftung stehe. Dadurch erfuhr der Klagevertreter und dadurch auch der Geschäftsführer der Klägerin erstmals von der Existenz der Beklagten. Die danach durchgeführte Einsicht in das Grundbuch und die Urkundensammlung verschaffte ihnen erstmals Kenntnis über die Schenkung vom 13.11.1998. Die Klägerin hat derzeit gegen den Stifter vollstreckbare Exekutionstitel über Forderungen von insgesamt 769.933,43 Euro, wobei der Differenzbetrag zu 712.193,77 Euro aus Verfahrenskosten und Verzugskosten resultiert. Mit ihrer seit 20.1.2006 anhängigen Klage begehrt sie von der Beklagten Zahlung bei sonstiger Exekution in die Liegenschaftsanteile der beklagten Partei. Der Stifter habe über das von der klagenden Partei gegen ihn eingeleitete Verfahren zumindest seit Mai 1997 Kenntnis gehabt. Durch den Schenkungsvertrag vom November 1998 habe er die klagende Partei bewusst zugunsten der Beklagten benachteiligt. Da er Stifter der beklagten Partei sei, liege es auf der Hand, dass seine Benachteiligungsabsicht auch bei der beklagten Partei vorgelegen sein müsste. Jedenfalls hätte ihr die Benachteiligungsabsicht des Schuldners bei gewissenhafter Prüfung seiner Vermögenslage auffallen müssen. Die beklagte Stiftung wendete ein, die geschenkten Liegenschaftsanteile stünden seit über siebeneinhalb Jahren nicht mehr im Eigentum des Schuldners und seien auch erst nach Einbringung der Klage im Titelverfahren angeschafft worden. Der Schuldner habe nicht in Benachteiligungsabsicht gehandelt, weil er die Liegenschaftsanteile erst am

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6.3.1997 gekauft und erst eineinhalb Jahre später an die beklagte Partei übertragen habe. Begünstigte der Stiftung seien seine Kinder. Stiftungszweck sei vor allem deren Versorgung und Absicherung. Die Schenkung der Liegenschaftsanteile sei in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgt. Die noch minderjährigen Kinder hätten einen Rechtsanspruch auf Unterhalt. Da der Stifter aufgrund seiner exponierten Stellung als Geschäftsmann immer wieder Vermögensrisiken ausgesetzt gewesen sei, sei Grund der Schenkung nicht die Benachteiligung der Gläubiger gewesen. Vielmehr hätten seine Kinder nur etwas bekommen, was ihnen rechtmäßig zustehe. An einer Befriedigungstauglichkeit mangle es, weil die Liegenschaftsanteile nahezu zur Gänze mit Pfandrechten belastet seien. Die Beklagte habe eine Benachteiligungsabsicht des Schuldners nicht gekannt. Schließlich sei die Klage verspätet eingebracht worden. Die Befriedigungsuntauglichkeit der Anfechtung resultiere auch daraus, dass den beiden ehelichen Kindern Wohn- und Nutzungsrechte zustünden und ein Kredit einer Bank von über 500.000 Euro unberichtigt aushafte, der durch ein Pfandrecht besichert sei.  Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt.  Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung.  Der OGH gab der Revision der Beklagten nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen des OGH: I. Die Anwendung österreichischen Rechts durch die Vorinstanzen entspricht der Rspr des OGH, wonach bei der Gläubigeranfechtung außerhalb des Konkurses, wenn es um die Anfechtung eines Liegenschaftserwerbs geht, das Recht des Staates anzuwenden ist, wo sich das der Befriedigung entzogene Vermögen befindet (Wirkungsstatut; RIS-Justiz RS0076601; Verschraegen in Rummel, ABGB3, Vor § 35 IPRG Rz 18). II.1. Was die Zurechnung der (zwangsläufigen) Kenntnis des schenkenden Stifters von der Benachteiligungsabsicht iSd § 2 Z 1 AnfO an die beklagte liechtensteinische Stiftung angeht, stützt sich das Berufungsgericht auf oberstgerichtliche Judikatur. Die Anwendung des § 2 Z 1 AnfO wird damit begründet, dass das Wissen der Begünstigten der Stiftung von der Benachteiligungsabsicht des Stifters der Kenntnis der Vertreter der Stiftung, die formelle Rechtsgeschäftspartnerin war, gleichgehalten wurde. Das entspricht der vom OGH in Fällen von Vätern, die einen nichts ahnenden Kollisionskurator für beschenkte Kinder bestellen ließen, vorgenommenen Wertung (5 Ob 254/00i = SZ 73/203; 2 Ob 53/07v = JBl 2008, 531 [König]). Die erstgenannte Entscheidung fand auch im Schrifttum Billigung (König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung4, Rz 7/30, für den – in Wahrheit auch hier allein betroffenen – Familienbereich; ohne Kritik auch Rebernig in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze, § 31 KO Rz 61). Es kann keinen wesentlichen Unterschied machen, ob der Schenker, anstatt den Kindern über Bestellung eines Kollisionskurators (oder auch vertreten durch den anderen Elternteil) Liegenschaftsanteile direkt zuzuwenden, eine (Familien-)Stiftung allein für den Zweck gründet, die Nutzung dieser Anteile den Kindern zukommen zu lassen, und dann den Schenkungsvertrag mit der von ihren Organen vertretenen Stiftung abschließt. Diese kann bei einem solchen Sachverhalt wegen der Stellung der Kinder als Begünstigte der Familienstiftung zufolge der im Anfechtungsrecht gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (6 Ob 172/06x; Rebernig, aaO, § 27 KO Rz 53; König, aaO, Rz 2/27 mwN in FN 102) nicht wie ein sonstiger, vom Schuldner unabhängiger Anfechtungsgegner behandelt

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Judikatur werden. Die hinter der rechtlichen Konstruktion stehende Interessenkollision des Vaters als Schenker und gesetzlicher Vertreter der Geschenknehmer sowie das Letzterem auch sonst im Allgemeinen zuzurechnende Wissen des Vaters als gesetzlichem Vertreter (5 Ob 254/00i = SZ 73/203; 3 Ob 24/08p mwN) sind in beiden Fällen gleich. Mit diesem Vergleich zur Vorjudikatur allein lässt sich die von der Beklagten bekämpfte Anfechtung aber noch nicht rechtfertigen, weil dem der nicht festgestellte, aber doch aktenkundige und nicht näher bestrittene Umstand entgegensteht, dass zum maßgeblichen Anfechtungszeitpunkt der Schenkung auch die Ehegattin des Stifters Begünstigte der Schenkung war, sodass es auch auf ihre Kenntnis von der Benachteiligungsabsicht des Schuldners ankäme. Näher zu untersuchen ist daher das Institut der Familienstiftung nach liechtensteinischem Recht als Vehikel rechtsmissbräuchlicher Vermögensverschiebungen. Dazu ist Folgendes auszuführen: 2. Die vorliegende Familienstiftung ist nicht nach dem am 1.4.2009 in Kraft getretenen neuen liechtensteinischem Stiftungsrecht idF des Gesetzes über die Abänderung des Personen- und Gesellschaftsrechts vom 26.6.2008 (Art 552 §§ 1 bis 41) zu beurteilen, sondern aufgrund der Übergangsbestimmungen (Art 1 Z 1) nach den bis dahin geltenden Bestimmungen des Gesetzes vom 20.1.1926 (LGBl 1926/5, PGR) in der durch einige Novellen (zuletzt LGBl 2003/63) geänderten Fassung. Maßgeblich sind die Art 552 bis 570. 3. Das liechtensteinische Stiftungsrecht stand und steht auch in jüngster Zeit unter öffentlicher Kritik („Steueroase“), vor allem aus dem Ausland. Bösch (Liechtensteinisches Stiftungsrecht [2005]) ortet in seiner sehr eingehenden Analyse der Rechtslage und der Judikatur des FL OGH eine hohe Missbrauchsträchtigkeit der Rechtsform, insb wegen fehlender Gläubigerschutzbestimmungen (Bösch, aaO, 683). Die Stiftung wird in der Praxis häufig als „Briefkasten“ für Bankkonti oder Wertpapierdepots benützt (Hepberger, Die Liechtensteinische Stiftung – unter besonderer Berücksichtigung der Rechte des Stifters nach deren Errichtung [2003] 91), basierend auf einem von der Judikatur des FL OGH abgesegneten Leitbild der Stiftung als „Institution freier privatwirtschaftlicher Betätigung mit zurückgedrängter öffentlicher Aufsicht“ mit scheinbar unbegrenzter Stiftungsfreiheit (Bösch, aaO, 6). 4.a.) Die Stiftung des PGR ist wie auch die österreichische Privatstiftung eine juristische Person (Verbandsperson). Die Stiftung ist ein vom Stifter zu bestimmten Zwecken gewidmetes Vermögen. Tragendes Fundament ist die Stifterfreiheit bei der Festlegung des Stiftungszwecks (Prast, Der Stifter und seine Gestaltungsrechte und Verantwortlichkeiten, in Das neue liechtensteinische Sitftungsrecht, 49). Der sich aus den Art 557 Abs 1 und 564 Abs 1 PGR ergebende gesetzliche Grundtypus ist die eintragungs- und aufsichtspflichtige Stiftung (Pösch, aaO, 254), insofern mit der österreichischen Privatstiftung vergleichbar. Da wie dort hat ein eigentümerloses Vermögen Rechtspersönlichkeit. Dessen Verselbstständigung mit Konzentrierung auf den allein maßgeblichen Stifterwillen laut Stiftungsstatut (Stiftungserklärung) ist nur dort verwirklicht, wo der Stifter über keine Gestaltungsrechte verfügt, also den Zugriff auf das Vermögen iSd Erstarrungsprinzips (Jakob in Das neue liechtensteinische Stiftungsrecht, 51 [2008]) verlo-

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ren hat (vgl zum gleichlautenden Verständnis in Österreich: RIS-Justiz RS0111737; zuletzt 6 Ob 136/09g). Die Besonderheit im liechtensteinischen Stiftungsrecht liegt aber in den Durchbrechungen dieses Erstarrungsprinzips (Jakob, aaO), auf der Basis der besonders weitgehenden Stifterfreiheit (Prast, aaO). b.) Diese Durchbrechungen werden ermöglicht durch die Anonymität der sog „hinterlegten“ Stiftungen, die im Regelfall treuhänderisch errichtet werden, bei denen das liechtensteinische Treuhandunternehmen als (rechtlicher) Stifter auftritt und der wirtschaftliche Stifter anonym bleibt (Bösch, aaO, 2), insb weil der Treuhänder aufgrund seiner Berufsund Standespflichten zur Auskunft nicht berechtigt ist. Die Verselbständigung des eigentümerlosen Vermögens wird insb durch die vom Stifter vorbehaltenen Gestaltungsrechte verhindert, wie das in der Lehre und Rspr in Liechtenstein anerkannte Recht auf Widerruf und das Urkundenabänderungsrecht (Jakob, aaO: „opting out aus dem Erstarrungsprinzip“). Der Stifter kann sich ferner im Statut Kontroll- und Weisungsrechte vorbehalten, sich selbst als Ausfluss vorbehaltener Gestaltungsrechte als Stiftungsrat (Stiftungsvorstand) (Bösch, aaO, 239) oder auch als Begünstigter (gesetzliche Unvereinbarkeitsbestimmungen fehlen im liechtensteinischen Stiftungsrecht) einsetzen (Hepberger, aaO, 65), sodass die Stiftung entgegen ihrer grundsätzlichen Definition mit den Worten Jakobs (aaO, 49) „Dienerin der Belange des Stifters, nicht der Stifter Diener der Rechtsform Stiftung“ ist, sodass also in Wahrheit das „eigentümerlose Vermögen“ vom Stifter in seiner „eigentümerähnlichen Stellung“ beherrscht wird (vgl für Österreich: Johler, Der Stifter, in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechts, 133). Ein Stifter, der sich sogar als „Oberstes Organ“ und Begünstigten einsetzen kann, ist wirtschaftlich betrachtet mit der Stiftung ident und seine Vermögenszuwendung ein Insichgeschäft (Schenkung an sich selbst). Die faktische Beherrschung der Stiftung durch den Stifter wurde in der Rspr des FL OGH zumindest bis zum Jahr 2001 großzügig toleriert (Bösch, aaO, 3). Die beschriebenen, nur hinterlegten Stiftungen ohne Registerpublizität machen rund 97 % aller liechtensteinischen Stiftungen aus (Bösch, aaO, 2). 5. Die (reine) Familienstiftung (Art 553 Abs 2 PGR) ist wie alle Stiftungen mit bestimmten oder bestimmbaren Genussberechtigten eine von der Eintragungspflicht und Aufsichtspflicht befreite, hinterlegte Stiftung (Bösch, aaO, 121). Sie liegt vor, wenn das Stiftungsvermögen dauernd zum Zwecke der Bestreitung der Kosten der Erziehung und Bildung, der Ausstattung oder Unterstützung von Angehörigen einer oder mehrerer bestimmter Familien oder zu ähnlichen Zwecken verbunden ist. Eine Besonderheit der Familienstiftung normiert Art 567 Abs 3 PGR. Danach kann statutarisch die Unentziehbarkeit einer Begünstigung im Sicherungs-, Zwangsvollstreckungs- und Konkursverfahren angeordnet werden (Konkurs- und Zwangsvollstreckungsfestigkeit). Gläubiger der Begünstigten können auf den unentgeltlich erlangten Stiftungsgenuss nicht greifen (dieses Privileg wurde im vorliegenden Verfahren nicht releviert; hier geht es ohnehin um die Ansprüche einer Gläubigerin des Stifters; die Stiftungsstatuten wurden im Verfahren auch nicht vorgelegt).

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Judikatur 6. Schon die kursorisch dargelegte Rechtslage bestätigt die Auffassung der zitierten Autoren über die Missbrauchsträchtigkeit der liechtensteinischen Stiftung, die es Gläubigern des Stifters nahezu unmöglich macht, auf dessen Vermögen zu greifen. Wenn es dem Gläubiger überhaupt gelingt, das in die (über ein Treuhandunternehmen errichtete) Stiftung eingebrachte Vermögen des Schuldners in Erfahrung zu bringen (auf die fehlende Auskunftspflicht des Treuhandunternehmens bzw des allfälligen Auftragnehmers des Stifters im Mandatsverhältnis wurde schon hingewiesen), hat er verschiedene Hürden des liechtensteinischen Rechts der Gläubiger- und Konkursanfechtung zu überwinden. Anfechtungen wegen Schenkung (nach Art 560 PGR sind Stiftungen gleich einer Schenkung anfechtbar) und nach dem allgemeinen Anfechtungsanspruch nach Art 67 der Rechtssicherungsordnung (RSO) wegen Begünstigungsabsicht (Benachteiligungsabsicht) sind zwar möglich, werden aber oft an den kurzen gesetzlichen Fristen scheitern (vgl dazu Bösch, aaO, 729 ff). III. Die mit Benachteiligungsabsicht (§ 2 Z 1 AnfO) des Schuldners erfolgte Vermögensverschiebung im Wege der Errichtung einer Stiftung (hier einer reinen Familienstiftung nach liechtensteinischem Recht) war rechtsmissbräuchlich. Die tatbestandsmäßige erforderliche Kenntnis des Anfechtungsgegners (der Organe der Stiftung) liegt schon im Willen und Wissen des Stifters. Zur Begründung dieses Rechtssatzes ist Folgendes auszuführen: 1. Die Benachteiligungsabsicht des Schuldners wurde festgestellt. Sein eigenes Wissen darüber ist zwangsläufiger Teil des Stifterwillens, der sein Vermögen dem Zugriff der Gläubiger entziehen will. Wenn nun der Stifterwille bei der Errichtung und Fortsetzung der Stiftung das Essentiale der Rechtsform Stiftung ist und im Fall fehlenden Vorbehalts von Gestaltungsrechten (etwa des Statutenabänderungsrechts) „erstarrt“ und die Organe der Stiftung verpflichtet sind, entsprechend dem Stifterwillen für die Erfüllung des Stiftungszwecks zu sorgen, ist ihnen unter Umständen sogar in diesem Fall das Wissen des Stifters über seine Benachteilungsabsicht zuzurechnen. Jedenfalls muss das für eine Stiftung gelten, die noch unter dem wirtschaftlichen Einfluss des Stifters steht, wovon hier auszugehen ist, auch wenn das Stiftungsstatut nicht vorgelegt und festgestellt wurde. Dass der Stifter noch Einflussmöglichkeiten auf die Stiftung hatte, ergibt sich hier schon aus dem Umstand, dass der Stiftung mit dem Notariatsakt die Liegenschaftsanteile in Wien ohne Nebenabrede und Bedingungen geschenkt wurden und erst danach die Stiftung die Sachhaftung durch Einräumung bücherlicher Pfandrechte übernahm, wozu die Organe der Stiftung nur verpflichtet (und gegenüber den Begünstigten berechtigt) waren, wenn sich der Stifter Gestaltungsrechte (Änderungsrecht; Weisungsrecht) vorbehielt. Bei der Schenkung handelt es sich entweder wegen der zeitlichen Nähe zur Errichtung der Stiftung mit dem Mindestkapital (30.000 CH-Franken) um das für die Erreichung des Stiftungszwecks erforderliche Gründungskapital oder aber um eine Nachstiftung (dazu Prast aaO 98). Die nachträgliche bücherliche Belastung ohne rechtliche Verpflichtung der Stiftung wäre ein dem Stiftungszweck zuwiderlaufendes, den Zweck gefährdendes Fehlverhalten der Stif-

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tungsräte. Dies kann mangels jeglichen Parteivorbringens zu diesem Thema nicht unterstellt werden. Daraus folgt, dass die Familienstiftung hier in Wahrheit kein eigentümerloses, vom Stifter völlig getrenntes Vermögen darstellt (für einen [vorbehaltenen] Stiftereinfluss spricht auch das 2005 eingeräumte, noch aktuelle Höchstbetragspfandrecht und der Umstand, dass die Ehefrau des Stifters nach der Scheidung nicht mehr Begünstigte ist). Nur bei einem solchen getrennten Vermögen könnte es für eine erfolgreiche Anfechtung der Schenkung wegen Benachteiligungsabsicht des Stifters auch auf die Kenntnis der Organe der Stiftung ankommen. 2. Die Vorentscheidungen 5 Ob 254/00i und 2 Ob 53/07v, in denen die Benachteiligungsabsicht des Schuldners dessen Kindern (Geschenknehmern) zugerechnet wurde, weil es nicht auf die Kenntnis des ahnungslosen, als Werkzeug missbrauchten Kollisionskurators, sondern auf die Kenntnis des Vaters als gesetzlicher Vertreter ankommt, sind wegen der schon erläuterten wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Anfechtungsrecht insofern vergleichbar, als es auch hier um die Einschaltung eines ahnungslosen Werkzeugs (der Organe der Stiftung) geht. Auf deren Wissen über die Benachteiligungsabsicht des Stifters kommt es aber aus den dargelegten Gründen nicht an. Die gegenteilige Auffassung machte das Anfechtungsrecht völlig „zahnlos“, könnten doch Schuldner ihr Vermögen jederzeit dem Zugriff ihrer Gläubiger über das „Vehikel“ einer liechtensteinischen Stiftung anfechtungsfest entziehen. IV.1. ... 2. Was das Verhältnis zu § 3 AnfO (Anfechtung unentgeltlicher Verfügungen) angeht, hat der OGH schon einmal eine Schenkung grundsätzlich als nach § 2 Z 3 AnfO anfechtbar angesehen (5 Ob 232/04k [in casu allerdings verneint]; vgl auch 5 Ob 111/03i), das entspricht auch der Ansicht zu dem mit § 2 Z 3 AnfO praktisch identischen § 28 Z 3 KO (RISJustiz RS0064289; König, aaO, Rz 7/3; Rebernig, aaO, § 28 Rz 3). Die Erwägungen, aus denen die „Schenkungsanfechtung“ nach § 3 Z 1 AnfO und § 29 Z 1 KO in bestimmten Fällen (Gemeinnützigkeit; sittliche Pflicht) versagt wird, stehen in keinem Zusammenhang mit der ratio der Benachteiligungsanfechtung, bei der es nicht um eine eingeschränkte Schutzwürdigkeit des Anfechtungsgegners (1 Ob 555/86 = SZ 59/114, folgend König, nunmehr aaO, Rz 9/1) geht, sondern um den Ausgleich von die Gläubiger vorsätzlich benachteiligenden Handlungen. Dieser Zweck kann auch bei Annahme einer Schenkung aus „sittlicher Pflicht“ schon mangels einer Ausnahmeregelung in § 28 KO nicht nach § 29 Z 1 KO wegfallen. Die konkursrechtlichen Anfechtungstatbestände stehen nicht im Verhältnis des gegenseitigen Ausschlusses (König, aaO, Rz 2/22). Dies gilt auch für die Tatbestände der AnfO. 3. und. 4. ... Anmerkung: Der OGH bejaht die Anfechtung einer Schenkung an eine vom Schuldner in der Absicht, dadurch Vermögen dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen, gegründeten Stiftung; dies obwohl die Organe der Stiftung keine Kenntnis von der Benachteiligungsabsicht des Schuldners hatten, was grundsätzlich Voraussetzung für die An-

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Judikatur fechtung wäre. Der OGH rechnet vielmehr die Benachteiligungsabsicht des Stifters direkt der Stiftung zu und verweist dabei zum einen auf die Rspr, wonach die Einschaltung eines (als ahnungsloses Werkzeug missbrauchten) Kurators die Zurechnung der Benachteiligungsabsicht des ansonsten als gesetzlicher Vertreter handelnden Schuldners zum Vertretenen nicht hindere. Zum anderen betont der OGH aber auch die „Missbrauchsträchtigkeit der liechtensteinischen Stiftung“, die es Gläubigern des Stifters nahezu unmöglich macht, auf dessen Vermögen zu greifen. Schließlich erachtet es der OGH auch für wesentlich, dass der Stifter weiterhin Einfluss auf die Stiftung hatte. Im Ergebnis ist der Entscheidung zuzustimmen. Eine Zurechnung der Benachteiligungsabsicht ist zulässig, wenn entweder bereits die Bestellung des für den Anfechtungsgegner später handelnden Vertreters vom Schuldner in Benachteiligungsabsicht veranlasst wurde (sei es durch Antrag auf Kuratorbestellung, sei es durch Bestellung eines Vertretungsorgans) oder wenn – wie im vorliegenden Fall – der Schuldner den Anfechtungsgegner in Benachteiligungsabsicht gründet, um Vermögensteile durch eine nachfolgende Handlung dem Gläubigerzugriff zu entziehen. Die in Benachteiligungsabsicht veranlasste Bestellung eines (ahnungslosen) Vertreters bzw erfolgte Gründung des späteren Anfechtungsgegners stellt diesfalls eine Vorbereitungshandlung für die später vorgenommene, bereits mitgeplante Vermögensverschiebung dar. Dies ist anfechtungsrechtlich als Gesamtsachverhalt zu betrachten, da ansonsten die Anfechtung umgangen werden könnte (so auch OGH 19.12.2000, 5 Ob 254/00i, unter Hinweis auf BGH 10.10.1962, VIII ZR 3/62, BGHZ 38, 65). Ob der Schuldner als Stifter noch Einflussmöglichkeiten auf die Stiftung hatte, ist dagegen nicht relevant, wenn dieser bereits die Stiftung in der Absicht, durch spätere Vermögenszuwendungen seine Gläubiger zu schädigen, gegründet hat. Schließlich hat auch der Vater eines minderjährigen Kindes keinen Einfluss auf das Verhalten des gerichtlich bestellten Kurators und dies hindert nach der Judikatur nicht die Wissenszurechnung. Auf die Einflussmöglichkeit kommt es jedoch an, wenn die Benachteiligungsabsicht im Zeitpunkt der Gründung der Stiftung (bzw der Bestellung des Vertreters) noch nicht vorlag. Diesfalls ist eine direkte Zurechnung (nur) gerechtfertigt, wenn der Schuldner im späteren Zeitpunkt des Abschlusses des angefochtenen Rechtsgeschäftes einen ihm möglichen Einfluss (zB Weisung) auf den Vertreter in Benachteiligungsabsicht ausübt, damit das nachteilige Geschäft durch den unwissenden Vertreter abgeschlossen wird (zu weit reichend dagegen OGH 14.2.2008, 2 Ob 53/07v, wonach ohne weitere Differenzierung eine direkte Wissenszurechnung selbst dann zu erfolgen habe, wenn im Zeitpunkt der Kuratorbestellung noch keine Benachteiligungsabsicht vorlag, sondern erst im Zeitpunkt der Vornahme der angefochtenen Rechtshandlung). Die Rechtsform des Anfechtungsgegners oder dessen Missbrauchsträchtigkeit ist mE nicht relevant, sodass bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen die Wissenszurechnung nicht auf Stiftungen beschränkt ist, sondern für alle Gesellschaftsformen gilt – zu denken ist hier auch an die zum Zwecke der Vermögensverschiebung erst gegründete oder vom Alleingesellschafter faktisch beherrschte GmbH mit unwissendem Geschäftsführer (der Umstand, dass bei anderen Rechtsformen in der Insolvenzmasse mitunter ein Gesellschaftsanteil als Vermögenswert vorhanden ist, ist diesfalls aber bei der Prüfung der allgemeinen Anfechtungsvoraussetzungen zu berücksichtigen). Die Behauptungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Wissenszurechnung liegen beim Anfechtungskläger. In Missbrauchsfällen wird ihm dies gelingen, in anderen Fällen hat es nicht nur aus Gründen der Rechtssicherheit, sondern auch aufgrund der dem Anfechtungsgegner (und dessen Gläubigern) zustehenden Rechte bei der Unanfechtbarkeit zu bleiben. Katharina Widhalm-Budak Dr. Katharina Widhalm-Budak ist Rechtsanwältin in Wien.

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Steuern und Gebühren Kapitalgesellschaft: Forderungsverzicht im Stadium einer „liquidierenden“ Gesellschaft führt nicht zur Gesellschaftsteuerpflicht; rechtliche Qualifikation einer „Nachrang- und Rückstehungserklärung“; Bedeutung einer aufschiebenden Bedingung im Bereich der Gesellschaftsteuer. § 2 Z 4 lit b KVG § 4 BewG VwGH 21.10.2010, 2008/16/0110 Erkenntnis: Abweisung der Amtsbeschwerde des Finanzamtes als unbegründet. Aktionäre hatten betreffend Gesellschafterdarlehen sog „Nachrangs- und Rückstehungserklärungen“ folgenden Inhalts abgegeben: „... Ich erkläre mich befristet bis ... unwiderruflich damit einverstanden, mit der Befriedigung meiner Forderung aus dem gewährten Gesellschafterdarlehen in der Höhe von ... so lange zu warten, bis sämtliche Ansprüche und Forderungen anderer forderungsberechtigter Gläubiger in dem ihnen gebührenden Ausmaß befriedigt wurden. Diese Erklärung gilt auch für den Fall jedes Insolvenz- oder Liquidationsverfahrens.“ Die gegen die Festsetzung von Gesellschaftsteuer erhobenen Berufungen hatten Erfolg, wobei der UFS ua von folgenden Feststellungen ausging: Am 27.11.1996 wurde von der Mitbeteiligten die Eröffnung des Ausgleichsverfahrens beantragt. Das Ausgleichsverfahren wurde am 28.11.1996 eröffnet. Das Unternehmen der Mitbeteiligten wurde am 23.12.1996 stillgelegt und diese Schließung wurde mit Beschluss des HG Wien vom 9.1.1997 bewilligt. Aus dem zum 31.12.1996 erstellten Lagebericht ist ersichtlich, dass das Ausgleichsverfahren mit dem Ziel der Liquidation des Unternehmens betrieben wurde. Für den Ausgleich wurden letzten Endes von einer Bank die zur Erreichung einer Quote von 40 % erforderlichen Mittel zur Verfügung gestellt. Die Mitbeteiligte wurde schließlich wegen Vermögenslosigkeit im Firmenbuch gelöscht.

Aus den Entscheidungsgründen des VwGH: § 2 Z 4 lit b KVG lautet auszugsweise: „Der Gesellschaftsteuer unterliegen: ... 4. folgende freiwillige Leistungen eines Gesellschafters an eine inländische Kapitalgesellschaft, wenn die Leistung geeignet ist, den Wert der Gesellschaftsrechte zu erhöhen: a) ... b) Verzicht auf Forderungen, ...“ Die von der belangten Behörde festgestellten „Nachrangund Rückstehungserklärungen“ sind rechtlich zunächst als zeitliches Zuwarten der Gesellschafter mit der Geltendmachung ihrer Forderungen und damit als Stundung zu verstehen, und zwar bis zu dem (ungewissen) Zeitpunkt, in dem alle Ansprüche der übrigen Gläubiger voll befriedigt werden. Unter Berücksichtigung des Falles, dass die anderen Gläubiger aber keine volle Befriedigung finden, stellen sich die in Rede stehenden Erklärungen aber auch als aufschiebend bedingte Verzichtserklärungen dar. Da im Anwendungsbereich der Gesellschaftsteuer (Teil I des KVG) gem § 4 BewG ein aufschiebend bedingter Umstand erst dann zu berücksichtigen ist, wenn die Bedingung eintritt (siehe dazu Steiner, Die Bedingung im Recht der Gebühren

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Judikatur und Verkehrsteuern, JBl 1999, 137 ff, insb 138, 139 und 145), wurde im vorliegenden Fall der in den „Nachrang- und Rückstehungserklärungen“ gelegene Verzicht gesellschaftsteuerrechtlich erst bedeutsam, als sich im Zuge des Ausgleichsverfahrens herausstellte, dass das Unternehmen liquidiert wird und die Gläubiger unter Berücksichtigung der Quote von 40 % einen Ausfall von 60 % erlitten. Somit stellt sich allein die Frage, ob der mit Eintritt der aufschiebenden Bedingung wirksam gewordene Verzicht der Gesellschafter bezogen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens dieses Verzichtes überhaupt geeignet war, iSd Z 4 des § 2 KVG den Wert der Gesellschafterrechte zu erhöhen. Anders als dies das beschwerdeführende Finanzamt sieht, hat der VwGH in seinem zu dieser Frage bereits am 6.10.1994 gefällten Erk 93/16/0103 grundlegend klargestellt, dass im Falle einer liquidierenden Gesellschaft ein Forderungsverzicht nicht zur Kapitalverkehrsteuerpflicht führt. Zur Vermeidung von weitwendigen Wiederholungen darf dazu gem § 43 Abs 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des zitierten Erk verwiesen werden. Da keiner der dort angeführten Ausnahmsfälle (zB Erhöhung des Wertes der Liquidationsmasse oder Rückverwandlung der aufgelösten Gesellschaft in eine werbende etc) vorliegt, ist damit aber das Schicksal der Beschwerde bereits iS einer Abweisung gem § 42 Abs 1 VwGG entschieden.

* AG: Die von einer an der Gesellschaft als Gesellschafterin beteiligten Gebietskörperschaft gewährte Subvention, zu deren Leistung die Gesellschafterin weder gesetzlich noch durch die Satzung verpflichtet war, ist eine „freiwillige Leistung“, die geeignet ist, den Wert der Gesellschaftsrechte zu erhöhen. § 2 Z 4 lit a KVG VwGH 21.10.2010, 2008/16/0090 Erkenntnis: Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

Aus den Entscheidungsgründen des VwGH: § 2 Z 4 KVG lautet auszugsweise: „Der Gesellschaftsteuer unterliegen: ... 4. folgende freiwillige Leistungen eines Gesellschafters an eine inländische Kapitalgesellschaft, wenn die Leistung geeignet ist, den Wert der Gesellschaftsrechte zu erhöhen: a) Zuschüsse ...“ Die Gesellschaftereigenschaft des Landes Oberösterreich ist im Beschwerdefall bezogen auf den Zeitpunkt der Leistung der Subvention mit Rücksicht auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin in ihrem Mängelbehebungsschriftsatz nicht mehr strittig, sodass auf diesen Punkt nicht mehr weiter eingegangen zu werden braucht. Nach ständiger hg Judikatur ist die Frage der Freiwilligkeit einer Leistung allein danach zu beurteilen, ob die Leistung auf gesetzlichem oder gesellschaftsvertraglichem Zwang beruht oder auf einem anderen Rechtsgrund (siehe dazu das schon von der belangten Behörde zu Recht angeführte hg Erk

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vom 14.12.1994, 94/16/0121, 0122, und die dort zitierte Vorjudikatur). Da im vorliegenden Fall weder eine gesetzliche noch eine aus der Satzung sich ergebende Verpflichtung des Landes Oberösterreich zur Subventionsleistung vorliegt, sondern – wie die Beschwerdeführerin selbst vorbringt – die genannte Gebietskörperschaft die Subventionsleistung bereits im Vorgründungsstadium einseitig auslobte, durfte die belangte Behörde frei von Rechtswidrigkeit die Subventionsleistung als freiwillig iSd oben angeführten Gesetzesstelle qualifizieren. Weil schließlich (wie die belangte Behörde ebenfalls zu Recht erkannte) nach ständiger hg Rspr eine Subvention durch eine Gebietskörperschaft an eine inländische Kapitalgesellschaft, deren Gesellschafterin die Gebietskörperschaft ist, geeignet ist, den Wert der Gesellschaftsrechte zu erhöhen (siehe dazu das hg Erk vom 3.10.1996, 95/16/0049, 0050, und die dort angeführte hg Vorjudikatur), ist damit das Schicksal der Beschwerde bereits entschieden. Im Tatbestand des § 2 Z 4 lit a KVG kommt es nämlich allein darauf an, dass ein Gesellschafter einer inländischen Kapitalgesellschaft eine freiwillige Leistung an diese erbringt. Zur Zeit der Zuführung der in Rede stehenden Subvention war das Land Oberösterreich aber unstrittig Aktionär der Beschwerdeführerin. Mit ihren übrigen Argumenten kann die Beschwerdeführerin daher auf die Entscheidungsgründe der vorstehend zitierten hg Judikatur verwiesen werden (§ 43 Abs 2 VwGG). Insoweit die Beschwerde unter dem Beschwerdegrund der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften der belangten Behörde vorwirft, ungenügende Ermittlungen betreffend die Gesellschaftereigenschaft des Landes Oberösterreich angestellt zu haben, ist sie darauf zu verweisen, dass die Beschwerdeführerin selbst die Gesellschaftereigenschaft der genannten Gebietskörperschaft bezogen auf den Zeitpunkt der Subventionsleistung gar nicht mehr in Frage stellt. Da es aber nach der hg Rspr betreffend die Beurteilung der Gesellschaftsteuerpflicht einer Leistung auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Bewirkens der Leistung ankommt (vgl dazu das oben schon zitierte hg Erk 94/16/0121, 0122), ergibt sich daraus, dass der belangten Behörde auch keinerlei Verfahrensfehler unterlaufen ist.

* Atypische stille Gesellschaft: Gesellschafter wird so gestellt, als wäre er Kommanditist; Verträge zwischen Kapitalgesellschaften und ihren Gesellschaftern werden so behandelt wie Verträge zwischen nahen Angehörigen. § 188 BAO §§ 179 ff UGB VwGH 14.10.2010, 2008/15/0324, 0330 Erkenntnis: Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

Aus den Entscheidungsgründen des VwGH: Die Beschwerdeführerin hat sich mit Vertrag vom 18.12.1979 mit einem Kapital von 3 Mio Schilling (das 1981 auf 5 Mio Schilling aufgestockt wurde) an der A. P. GmbH als echte stille Gesellschafterin beteiligt. Diese Beteiligung war für sie bis

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Judikatur zum Ende des Wirtschaftsjahres 1990 unkündbar. Mit Vertrag vom 14.12.1988 wurde die Beteiligung in eine atypisch stille Beteiligung umgeändert. In der Folge fanden für die Mitunternehmerschaft zunächst Feststellungsverfahren statt. Eine unechte stille Gesellschaft liegt vor, wenn der stille Gesellschafter gesellschaftsrechtlich so gestellt wird, als wäre er Kommanditist. Es muss also im Innenverhältnis insb vereinbart sein, dass der stille Gesellschafter an den stillen Reserven und am Firmenwert beteiligt ist (vgl die hg Erk vom 22.12.2004, 2004/15/0126, und vom 24.6.2010, 2007/15/0063). Verträge zwischen Kapitalgesellschaften und ihren Gesellschaftern werden an jenen Kriterien gemessen, die für die Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen entwickelt wurden. Die Vereinbarung muss demnach nach außen ausreichend zum Ausdruck kommen, einen klaren und eindeutigen Inhalt haben und auch zwischen Fremden unter den gleichen Bedingungen abgeschlossen werden. Für Verträge, die zwischen Gesellschaften abgeschlossen werden, die von der gleichen Person vertreten oder wirtschaftlich dominiert werden, sind wegen des in solchen Fällen typischerweise zu besorgenden Wegfalls der sonst bei Vertragsabschlüssen zu unterstellenden Interessengegensätze aus dem Gebot der Gleichmäßigkeit der Besteuerung die gleichen Anforderungen zu erheben (vgl etwa die hg Erk vom 19.3.1986, 83/13/0109, 0139, vom 10.7.1996, 94/15/0114, vom 25.6.1997, 94/15/0118, vom 2.2.2000, 97/13/0199, und vom 23.3.2000, 97/15/0201). Die belangte Behörde hat die behauptete Änderung der Vereinbarung über die stille Gesellschaft, aufgrund derer eine „unechte“ stille Gesellschaft habe entstehen sollen, ua unter Berücksichtigung dieser sog Angehörigenjudikatur nicht anerkannt und sich nach Übernahme der Feststellungen im Betriebsprüfungsverfahren mit den dagegen erhobenen einzelnen Berufungseinwänden eingehend auseinandergesetzt. In den Beschwerden wird diesen Ausführungen entgegengesetzt, der stille Gesellschafter sei durch die Vertragsänderung am 14.12.1988 besser gestellt worden als vorher, dies umso mehr, als die ursprüngliche Kapitaleinlage bereits durch Verlustzuweisungen aufgezehrt war. Der stille Gesellschafter habe durch die Vertragsänderung nur gewinnen können. Mit diesem Vorbringen wird keine Fremdüblichkeit dieser Vertragsgestaltung dargetan, sondern vielmehr die bereits vom Finanzamt dargestellte Fremdunüblichkeit dieser Vertragsgestaltung bestätigt. Der Prüfer hat darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin auf eine Kündigung ihrer stillen Beteiligung bis zu Beginn des Wirtschaftsjahres 1990 verzichtet habe. Ein Grund für die A. P. GmbH, dieses typisch stille Gesellschaftsverhältnis zu verändern, wird in der Beschwerde nicht mehr behauptet. Die Beschwerde verweist ausschließlich wiederholt auf die Vorteile des stillen Gesellschafters durch die Umänderung der bestehenden Vereinbarungen mit Vertrag per 14.12.1988. Gibt es aber keinen sachlichen Grund für die A. P. GmbH, den Vertrag über die stille Gesellschaft abzuändern, dann kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie davon ausgeht, dass die A. P. GmbH dieser Vertragsänderung nur deswegen zugestimmt habe, weil die stillen Gesellschafter zu ihr in einem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis stehen. Eine solche Besserstellung wäre gesellschaftsfremden Beteiligten nicht einge-

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räumt worden. Darin liegt der Grund für die zutreffende Annahme der Fremdunüblichkeit durch die belangte Behörde. Ihr Ausspruch über die Nichtfeststellung von Einkünften aus Gewerbebetrieb für die Zeiträume 1993 bis 1997 und 1999 bis 2001 ist daher nicht rechtswidrig.

* GmbH: Verschmelzung; ein noch nicht verbrauchter Verlustvortrag ist nur dann weiter vortragsfähig, wenn die verlustverursachende wirtschaftliche Einheit zum Verschmelzungsstichtag tatsächlich noch vorhanden ist. § 18 Abs 6 und 7 EStG 1988 § 8 Abs 4 Z 2 KStG 1988 § 4 UmgrStG VwGH 29.9.2010, 2007/13/0012 Erkenntnis: Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

Aus den Entscheidungsgründen des VwGH: Gem § 8 Abs 4 Z 2 KStG 1988 (idF BGBl 1993/818) ist – von einer gegenständlich nicht zu prüfenden Ausnahme abgesehen – der Verlustabzug iSd § 18 Abs 6 und 7 EStG 1988 bei der Ermittlung des Einkommens als Sonderausgabe abzuziehen. § 4 UmgrStG regelt den Verlustabzug im Bereich der Umgründungsmaßnahmen nach Art I (Verschmelzung) und normiert (idF BGBl 1993/818) wie folgt: „§ 8 Abs. 4 Z 2 des Körperschaftsteuergesetzes 1988 ist nach Maßgabe folgender Bestimmungen anzuwenden: 1. a) ... b) Verluste der übernehmenden Körperschaft, die bis zum Verschmelzungsstichtag entstanden und noch nicht verrechnet sind, bleiben abzugsfähig, soweit die Betriebe, Teilbetriebe oder nicht einem Betrieb zurechenbaren Vermögensteile, die die Verluste verursacht haben, am Verschmelzungsstichtag tatsächlich vorhanden sind. c) Ist in den Fällen der lit. a und b der Umfang der Betriebe, Teilbetriebe oder nicht einem Betrieb zurechenbaren Vermögensteile am Verschmelzungsstichtag gegenüber jenem im Zeitpunkt des Entstehens der Verluste derart vermindert, daß nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse eine Vergleichbarkeit nicht mehr gegeben ist, ist der von diesen Betrieben, Teilbetrieben oder Vermögensteilen verursachte Verlust vom Abzug ausgeschlossen.“ Im Beschwerdefall fand der für den Verlustabzug der Beschwerdeführerin als übernehmender Körperschaft relevante Verschmelzungsvorgang nach Art I UmgrStG zum Stichtag 31.12.1998 statt. Ein bei der Beschwerdeführerin zu diesem Stichtag noch nicht verbrauchter Verlustvortrag nach § 18 Abs 6 EStG 1988 iVm § 8 Abs 4 Z 2 KStG 1988 wäre nach der Bestimmung des § 4 Z 1 lit b UmgrStG nur dann weiter vortragsfähig gewesen, wenn die verlustverursachende wirtschaftliche Einheit (Betrieb, Teilbetrieb oder nicht einem Betrieb zuzurechnender Vermögensteil) zum Verschmelzungsstichtag tatsächlich noch vorhanden gewesen wäre. Die belangte Behörde ging davon aus, dass dies nicht der Fall gewesen sei und dass die Umsätze der Beschwerdeführerin ab Mai 1998 einem neu gegründeten Betrieb zuzuordnen

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Judikatur seien. In der vorliegenden Beschwerde wird demgegenüber wie schon im Verwaltungsverfahren im Wesentlichen der Standpunkt vertreten, die Beschwerdeführerin habe im Hinblick auf die ungünstige wirtschaftliche Entwicklung des „Objektgeschäftes“ in den Jahren 1995 bis 1998 ihre Aktivitäten vorübergehend zurückgefahren, ohne jedoch ihren Betrieb einzustellen. Im Zuge dessen habe sie sich auf die Position eines Vermittlers des Raumausstattungsgeschäftes zurückgezogen; da dabei derselbe Kundenkreis mit derselben Art von Ware versorgt worden sei wie in der Phase, in der die Beschwerdeführerin als Händlerin tätig gewesen sei, könne nicht von einer Einstellung des Betriebes ausgegangen werden. Zur Bekräftigung ihres Standpunktes verweist die Beschwerdeführerin einerseits auf aus dem Jahresabschluss für 1995 ersichtliche Umsätze dieses Jahres in Höhe von 190.406,25 Schilling, auf noch 1995 erfolgten Zukauf neuer Ware und auf Provisionserlöse aus dem Jahr 1996 in Höhe von 70.647,88 Euro. Andererseits wird vorgebracht, dass „sowohl 1994 als auch heute noch“ eine Immobilie in Mondsee betrieblich genutzt werde, sowohl als Schauobjekt als auch als Ort für Besprechungen und Verhandlungen diene und damit die notwendigen Ressourcen für die Fortführung des „Objektgeschäftes“ vorhanden gewesen seien. Dem ist zunächst zu erwidern, dass die Umsätze des Jahres 1995 vor allem aus dem (restlichen) Verkauf des Warenlagers resultierten und nur mit einem Betrag von rund 5.000 Schilling auf Handelsumsätze entfielen und dass sich das Provisionsaufkommen 1996 gem der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24.3.2004 – insoweit im Einklang mit den vorgelegten Jahresabschlüssen – lediglich auf 23.582,53 Euro (324.502,75 Schilling) belief. Betreffend die erwähnte Immobilie in Mondsee – wobei es sich offensichtlich um die 1993 erworbene Eigentumswohnung handelt – war in den Jahresabschlüssen nie von einer betrieblichen Verwendung, sondern nur von einer geplanten Veräußerung die Rede. Vor allem sind dem Vorbringen der Beschwerdeführerin jedoch die im bekämpften Bescheid wiedergegebenen Äußerungen der steuerlichen Vertretung vom 1.7.1996, vom 18.10.1996, vom 4.11.1996 und vom 25.8.1997 (siehe oben ihre Darstellung bei Wiedergabe des bekämpften Bescheides) entgegenzuhalten, die zweifelsfrei eine komplette Einstellung der betrieblichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin – auf welchem Geschäftsfeld immer – zum Ausdruck bringen. Diese Äußerungen stehen nicht nur mit den Angaben in den die Jahre 1994 bis 1997 betreffenden Jahresabschlüssen über die Betriebsstilllegung (worauf sich in erster Linie die Prüferin bezog), sondern auch mit den unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde über den Verkauf der Betriebsliegenschaft in Mondsee und der Veräußerung der gesamten Betriebs- und Geschäftsausstattung sowie des gesamten Warenlagers im Einklang. Vor diesem Hintergrund mögen die von der Beschwerdeführerin zur Bekräftigung ihres Standpunktes ins Treffen geführten Umstände allenfalls als nachträgliche Liquidationshandlungen zu qualifizieren sein, keinesfalls lässt sich daraus aber eine Fortsetzung des „Objektgeschäftes“ über das Jahr 1994 hinaus (und schon gar nicht für den Zeitraum ab Ende 1996, in dem die besagten Umstände nicht mehr vorlagen) ableiten. Soweit die Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf die behördlichen Ausführungen, ab 1994 seien keine Mitarbeiter mehr beschäf-

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tigt worden, mit den Verhältnissen des Jahres 1998 argumentiert, in dem ebenfalls „Eigenpersonal“ durch „Fremdbearbeitungen“ ersetzt worden sei, übergeht sie, dass die 1998 dafür ausgewiesenen Aufwendungen in den Jahren davor gerade nicht angefallen sind. Was aber den – behauptetermaßen weiter fortbestehenden – Kundenstock des „Objektgeschäftes“ anlangt, aufgrund dessen es 1998 möglich gewesen sei, wieder ein entsprechendes Umsatzvolumen zu erzielen, so ist die Beschwerdeführerin auf die nicht unschlüssige Überlegung der belangten Behörde zu verweisen, wonach es 1998 zu einer „Verlagerung“ von Tätigkeiten von zwei verbundenen Gesellschaften (darunter der Ph. Handelsgesellschaft mbH „alt“) auf die Beschwerdeführerin gekommen ist; insb der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Zuge der Verschmelzung ihren bisherigen Firmenwortlaut aufgab und die Firma der übertragenden Gesellschaft (der eben erwähnten Ph. Handelsgesellschaft mbH „alt“) übernahm, lässt diese Schlussfolgerung als plausibel erscheinen. Davon, dass die belangte Behörde von einer „Verlagerung“ des 1994 geschlossenen Betriebes der Beschwerdeführerin ausgegangen sei, kann keine Rede sein, der idZ erhobene Vorwurf, der bekämpfte Bescheid argumentiere denkunmöglich, beruht auf einer Verkennung seiner Begründung. Schließlich lässt sich aber auch aus dem in der Beschwerde abschließend enthaltenen Verweis auf die in der Berufung angesprochene Vergleichsvereinbarung, wonach die Beschwerdeführerin bis Oktober 1997 zu günstigen Konditionen Waren beziehen könne, nichts Wesentliches für ihren Standpunkt ableite. Zum einen datiert der Vergleich aus dem Oktober 1994, weshalb ihm für die nachfolgende Entwicklung bis ins Jahr 1998 von vornherein nur beschränkte Aussagekraft zukommen kann. Zum anderen wird mit der entsprechenden Klausel („Festgehalten wird, dass die Vereinbarung, dass die Firmen ... und Teppich und Raumausstattungs HandelsgmbH ... bei Ambiente W. Mondsee zu original Einkaufspreisen plus 5 % Manipulation einkaufen können, weiter besteht, und zwar bis 17.10.1997.“) lediglich eine schon bestehende Vereinbarung bekräftigt, die neben der Beschwerdeführerin auch deren (seinerzeitigen) Gesellschafter-Geschäftsführer und ein verbundenes Unternehmen betrifft, sodass sich nicht zwingend eine Maßgeblichkeit gerade für die Beschwerdeführerin ergibt. Zusammenfassend erweist sich die Ansicht der belangten Behörde, es habe zum Verschmelzungsstichtag ein die als Sonderausgaben geltend gemachten Verluste verursachender Betrieb nicht mehr bestanden, als unbedenklich.

* Kapitalgesellschaft: Vorschreibung von KESt an die britische Muttergesellschaft einer inländischen Gesellschaft. Art 43 und 48 EGV Art 10 Abs 1 DBA-Großbritannien VwGH 23.9.2010, 2008/15/0086 Erkenntnis: Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts.

Aus den Entscheidungsgründen des VwGH: Die Beschwerdeführerin behauptet im Beschwerdeverfahren allerdings – Bezug nehmend auf den Schlussantrag des Ge-

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Judikatur neralanwalts in der Rs C-170/05, Denkavit Internationaal BV – auch einen Verstoß gegen gemeinschaftsrechtliche Grundfreiheiten unter Hinweis darauf, dass eine „DBA-Anrechnung“ tatsächlich nicht in vollem Ausmaß hätte erfolgen können, weil – wie schon im angefochtenen Bescheid erwähnt – der strittige Betrag den in Großbritannien auf die Dividendenzahlungen entfallenden Steuerbetrag übersteige. Damit zeigt die Beschwerdeführerin eine relevante Rechtsverletzung durch den angefochtenen Bescheid auf. In seinem (zwischenzeitig ergangenen) Urteil vom 14.12.2006, Rs C-170/05, Denkavit Internationaal BV, brachte der EuGH zum Ausdruck, dass die Art 43 und 48 EGV dahin auszulegen sind, dass sie Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates entgegenstehen, die allein für gebietsfremde Muttergesellschaften eine Quellensteuer auf von ihren gebietsansässigen Tochtergesellschaften ausgeschütteten Dividenden vorsehen, auch wenn ein Besteuerungsabkommen zwischen diesem Mitgliedstaat und einem anderen Mitgliedstaat diese Quellensteuer zulässt und die Anrechnung der nach den Rechtsvorschriften des erstgenannten Staates auferlegten Belastung auf die Steuerschuld in diesem anderen Staat erlaubt, soweit für eine Muttergesellschaft in diesem anderen Mitgliedstaat die in dem genannten Abkommen vorgesehene Anrechnung nicht möglich ist (vgl hierzu auch das Urteil des EuGH vom 3.6.2010, Rs C-487/08, Kommission gegen Spanien). Im angefochtenen Bescheid ist nicht widerlegt worden, dass eine volle Anrechnung der in Österreich vorgeschriebenen Kapitalertragsteuer in Großbritannien tatsächlich unterblieben ist. Mit jenem Betrag an Kapitalertragsteuer, für den tatsächlich eine Anrechnung nicht möglich war, führt die Vorschreibung von Kapitalertragsteuer zu einer dem Gemeinschaftsrecht widersprechenden Belastung der ausländischen Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin (vgl Rz 46 ff des Urteils Denkavit Internationaal BV und Rz 60 ff des Urteils Kommission gegen Spanien sowie Kofler, Doppelbesteuerungsabkommen und Europäisches Gemeinschaftsrecht [Wien 2007] 1050 ff). Da insoweit die innerstaatliche Norm durch das Gemeinschaftsrecht verdrängt ist, erweist sich der angefochtene Bescheid als inhaltlich rechtswidrig.

* GmbH: Eingliederung von Gesellschafter-Geschäftsführern in den betrieblichen Organismus der Gesellschaft. § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 § 41 Abs 2 FLAG VwGH 23.9.2010, 2010/15/0121 Erkenntnis: Abweisung der Beschwerde als unbegründet.

Aus den Entscheidungsgründen des VwGH: In der Beschwerde wird vorgebracht, die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer erbrächten der Beschwerdeführerin entgeltlich Programmierleistungen. Sie übten diese Programmiertätigkeit jeweils im Rahmen ihres Einzelunternehmens aus, bei dem sie selbst die Kosten (für Pkw, Sozialversicherung etc) trügen. Sie verfügten auch jeweils über einen Gewerbeschein. Die Rechtsform der GmbH sei vorwiegend aus Haf-

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tungsgründen gewählt worden und um – den Wünschen des Auftraggebers der Software entsprechend – eine „gewisse Firmenstruktur“ zu schaffen. Die beiden Einzelunternehmer hätten das Risiko des Einnahmen-Verlustes zu tragen, wenn der Kunde der Beschwerdeführerin keine Vertragsverlängerung (betreffend Software) vornehme. Obwohl im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein Neuerungsverbot besteht, wolle die Beschwerdeführerin dennoch darauf verweisen, dass es zutreffen könnte, dass die ihr von den beiden GesellschafterGeschäftsführern verrechneten Honorare einen Personalaufwand enthielten; in einem solchen Fall würde es zu einer doppelten Belastung mit Dienstgeberbeitrag kommen. Die Honorare für Programmierleistungen seien daher zu Unrecht in die Beitragsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag einbezogen worden. Die rechtlichen Voraussetzungen der Erzielung von Einkünften nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 hat der VwGH hinsichtlich der zu 50 % oder mehr an einer Kapitalgesellschaft beteiligten oder über eine Sperrminorität verfügenden Personen im Erk eines verstärkten Senates vom 10.11.2004, 2003/13/0018, klargestellt. Nach den Entscheidungsgründen des genannten Erk, auf die gem § 43 Abs. 2 Satz 2 VwGG verwiesen wird, kommt bei der Frage, ob Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 erzielt werden, entscheidende Bedeutung dem Umstand zu, ob der Gesellschafter bei seiner Tätigkeit in den betrieblichen Organismus des Unternehmens der Gesellschaft eingegliedert ist. Weiteren Elementen, wie etwa dem Fehlen eines Unternehmerrisikos oder einer als „laufend“ zu erkennenden Lohnzahlung, kann nur in solchen Fällen Bedeutung zukommen, in denen eine Eingliederung des für die Gesellschaft tätigen Gesellschafters in den Organismus des Betriebes nicht klar zu erkennen wäre. Es entspricht auch der stRspr (vgl etwa die hg Erk vom 25.11.2009, 2007/15/0181, und vom 19.3.2008, 2008/15/0083), dass der Umstand, dass der Gesellschafter nicht nur Aufgaben der Geschäftsführung, sondern auch Tätigkeiten im operativen Bereich der GmbH ausübt, einer Übernahme der in der Judikatur erarbeiteten Grundsätze, unter welchen von der Erzielung von Einkünften nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 ausgegangen werden kann, nicht entgegensteht. Die Bestimmung des § 41 Abs 2 FLAG 1967 iVm § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 stellt auf die Art der Tätigkeit des an der Kapitalgesellschaft wesentlich Beteiligten nicht ab. Der Beurteilung der Einkünfte als solche nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG 1988 steht es nach dieser Rspr, auf die ebenfalls gem § 43 Abs 2 Satz 2 VwGG verwiesen wird, nicht entgegen, wenn die Art der Tätigkeit, würde sie nicht der Gesellschaft erbracht werden, eine andere Qualifikation der daraus erzielten Einkünfte, etwa solcher nach § 22 Z 1 EStG 1988, geböte. Vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage zeigt die Beschwerde mit ihrem Vorbringen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Ausgehend vom maßgeblichen funktionalen Verständnis der Eingliederung kann im Beschwerdefall auch hinsichtlich der gesamten Tätigkeit der beiden Gesellschafter-Geschäftsführer kein Zweifel an der Eingliederung in den betrieblichen Organismus der Beschwerdeführerin bestehen. Eine solche Eingliederung wird nämlich nach der stRspr durch jede nach außen als auf Dauer angelegt erkennbare Tätigkeit hergestellt.

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Re ze n s i o n e n

Rezensionen Analyse und Fortentwicklung im Arbeits-, Sozial- und Zivilrecht Festschrift für Martin Binder Herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. Heinz BARTA, Dr. Thomas RADNER, Dr. Linda RAINER und Mag. Heidi-Theresa SCHARNREITNER, M.B.L., 904 Seiten, Preis € 128,–, Linde Verlag, Wien 2010.

Die Emeritierung Martin Binders bot Anlass, sein Lebenswerk öffentlich zu würdigen. Zu diesem Behufe fanden sich frühere und aktuelle Weggefährten, Mitarbeiter und Kollegen aus dem In- und Ausland (63 Autoren) zusammen und verfassten 59 Beiträge zum kollektiven bzw Individualarbeitsrecht, Sozialrecht, Zivilrecht sowie Wirtschafts- und Europarecht. Der facettenreiche Bogen der Beiträge trägt dem Titel der Festschrift vollends Rechnung. Es werden jene Rechtsgebiete analysiert sowie fortentwickelt, die auch im Zentrum des Wirkens von Martin Binder stehen. Aus der Fülle der Ausführungen sollen beispielhaft zwei Beiträge aus dem Themengebiet Wirtschafts- und Europarecht hervorgehoben werden: Aufgrund des stiftungsspezifischen Kontrolldefizits können die Informationsrechte der Begünstigten als eine der maßgeblichsten Säulen in der foundation governance qualifiziert werden. Francesco A. Schurr beleuchtet in seinem Beitrag vor dem Hintergrund der Totalrevision des liechtensteinischen Stiftungsrechts insb die Neuregelung des Auskunftsrechts der Begünstigten gem Art 552 § 9 ff PGR. Der Autor vollzieht dabei eine Differenzierung nach den unterschiedlichen Begünstigtenkategorien, um den Kreis der Anspruchsberechtigten auszuloten. Nach seiner Auffassung sollen jene Personen, die bloß eine Anwartschaft auf eine Ermessensbegünstigung haben, nicht zu den Informationsberechtigten gehören. Schurr beleuchtete ferner die Zulässigkeit der rechtsgeschäftlichen Gestaltbarkeit der Begünstigtenrechte. Diesbezüglich zeigt er einen numerus clausus der Beschränkungsmöglichkeiten auf: Die Unterstellung einer privatnützigen Stiftung unter die Stiftungsbehörde kann einerseits zu einem gänzlichen Entfall der Informationsrechte der Begünstigten führen. In diesem Fall steht das Auskunftsrecht allein dem Stifter zu, sofern er sich ein Widerrufsrecht vorbehalten hat. Andererseits kann durch die Einrichtung eines Kontrollorgans gem Art 552 § 11 PGR das Auskunftsrecht der Begünstigten auf ein Mindestmaß reduziert werden. Abschließend geht der Autor auf den Umfang des Auskunftsrechts sowie dessen Durchsetzbarkeit ein und nimmt zur österreichischen Rechtslage Stellung (vgl dazu auch Resch/Schimka/Schörghofer, Auskunftspflichten der Privatstiftung, PSR 2009, 64). Friedrich Harrer untersucht in seinem Beitrag die Zulässigkeit von Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen vor dem Hintergrund des durch das SchiedsRÄG 2006 neu geschaffenen § 617 Abs 1 ZPO. Danach können Schiedsvereinbarungen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher nur für bereits entstandene Streitigkeiten abgeschlossen werden. Nach den Überlegungen des Autors sind Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen jedenfalls dann unwirksam, wenn der Gesell-

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schaft bei Aufnahme der Schiedsklausel neben einem Verbraucher ein Unternehmer als Gesellschafter angehört. Sind alle Gesellschafter Verbraucher, so liegt eine zulässige Schiedsvereinbarung zwischen Konsumenten vor, da die Aufnahme einer Schiedsklausel in einen Gesellschaftsvertrag nicht als ein Geschäft interpretiert werden kann, das zum Betrieb jenes Unternehmens gehört, deren Trägerin die Gesellschaft ist. Die vorliegende Festschrift lässt sich insgesamt als ein gelungener Sammelband beschreiben, der durch die breit gefächerte Vielfalt der Beiträge und deren Innovation besticht. Der Erwerb der Festschrift, vor allem aber ihre Lektüre, kann uneingeschränkt empfohlen werden. Matthias Schimka

Bank- und Kapitalmarktrecht aktuell Jahrbuch 2009/2010 Herausgegeben von Univ.-Prof. Dr. Silvia DULLINGER und RA Dr. Claudia KAINDL, LL.M. (LSE), 266 Seiten. Preis € 68,–, Manz Verlag, Wien 2010.

„Jahrbücher“ erfreuen sich in der Landschaft österreichischer rechtswissenschaftlicher Literatur steigender Beliebtheit; angesichts der Dynamik der Entwicklung des Bank- und Kapitalmarktrechts haben die Herausgeberinnen für diesen Bereich treffsicher eine „Marktlücke“ erkannt und nunmehr bereits den zweiten Band ihres Jahrbuchs vorgelegt. In einem ersten Teil wird zunächst die neue Verbraucherkreditrichtlinie samt österreichischer Umsetzung behandelt (Zöchling-Jud). Der zweite Beitrag ist der „Zukunft des österreichischen Bankgeheimnisses im internationalen Kontext“ gewidmet (Janko/Jirousek/Kofler), ein angesichts jüngster Entwicklungen (Stichwort: Amtshilfe-Durchführungsgesetz) ebenso hochaktuelles Thema. Im Beitrag von Fraberger wird aktuellen gebührenrechtlichen Fragen mit Bedeutung für Bankgeschäfte nachgegangen. Der zweite Teil des Bandes bietet einen benutzerfreundlich aufbereiteten Überblick über aktuelle Judikatur in Leitsätzen, gegliedert nach verschiedenen Themenbereichen, nämlich „Geschäftsverbindung im Allgemeinen“, Bankgeheimnis, Zahlungsverkehr, Kreditgeschäft, Kreditsicherheiten, Exekution/Insolvenz, Bankgarantie, Kredit- und Bankomatkarten, Kapitalmarktrecht, Spareinlagengeschäft, Bankenaufsicht und Kartellrecht. Diese umsichtig erarbeitete und mit Nachweisen versehene Aufbereitung der Rspr erleichtert insb Praktikern die rasche Orientierung über jüngste Judikaturtendenzen. Ein dritter Teil, in dem neue Rechtsvorschriften vorgestellt werden, bietet einen Überblick über die geänderte EG-Einlagensicherungsrichtlinie (N. Raschauer) sowie die neue EUZahlungsverordnung (Dullinger/Kepplinger), weiters eine Kurzübersicht über sonstige aktuelle Rechtsvorschriften. Abgerundet wird der Band durch eine informative Literaturübersicht (vierter Teil), ein Entscheidungsregister sowie ein Stichwortverzeichnis. Was mit dem Jahrbuch 2008 begonnen wurde, findet nun mit dem Band 2009/2010 seine gelungene Fortsetzung. Die Herausgeberinnen stellen Wissenschaft und Praxis einen profunden Wegbegleiter im Dickicht einer komplexen und dynamischen Rechtsmaterie zur Verfügung. Martin Oppitz

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Bewertungen – betriebswirtschaftliche Fragen und gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen Kaum eine wirtschaftliche Transaktion während der letzten 24 Monate konnte sich der Frage entziehen, wie in diesen Zeiten Wirtschaftsgüter zu bewerten seien. Es waren und sind besonders volatile Zeiten, die den vollen ökonomischen und juristischen Sachverstand fordern, um Bewertungen sachgerecht, nachvollziehbar und interessengerecht durchzuführen. Die Frage der Bewertung ist eine der Kardinalfragen, die über die Existenz und das Bestehen nicht bloß einzelner Unternehmen, sondern ganzer Branchen und Volkswirtschaften entscheidet. Das Thema der Bewertung ist daher von hoher, geradezu brisanter Aktualität.

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Der Inhalt: Jörg Baetge DCF-Kalküle als Basis für die Bewertung in der Bilanz David Grünberger/Guido Sopp Bewertung nach IFRS in volatilen Zeiten Klaus Hirschler Die Bewertung von Finanzinstrumenten nach dem UGB Romuald Bertl Unternehmenswerte im Jahresbschluss Gerwald Mandl Continuing Value (Fortführungswert) in der Unternehmensbewertung

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Martin Winner Kapitalerhöhung zu Sanierungszwecken Christian Nowotny Transaktionen vor und in schwierigen Zeiten Katharina Haslinger Teilwertabschreibungen von Beteiligungen im Steuerrecht Claus Staringer Wertaufholung und Zuschreibungspflicht bei Beteiligungen Johannes Heinrich Sanierung im Ertragsteuerrecht Beatrix Stieber/Roland Macho Transfer Pricing in volatilen Zeiten


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P.b.b. - Verlagspostamt 1210 Wien Erscheinungsort Wien GZ 02Z030731 M

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Praktische Darstellung der Unternehmensbewertung anhand zahlreicher Beiträge

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Unternehmensbewertung Size-Prämien Betaberechnung Prognoseproblematik Kapitalmarkttheorie Ermittlung des Diskontierungssatzes Fairness Opinions Fair Value CAPM Kalkulatorische Zinsen Funktionale Unternehmensbewertung Monte-Carlo-Simulation Vergleichsverfahren IFRS und Unternehmensbewertung

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Der Themenkomplex der Unternehmensbewertung gilt häufig als Königsdisziplin der Betriebswirtschaft und hat in den letzten Jahren immens an Bedeutung gewonnen. Für das vorliegende Werk haben sich renommierte Wissenschaftler und Vertreter der Praxis anlässlich des 70. Geburtstags von Univ.-Prof. Dr. Gerwald Mandl zusammengefunden, um aktuelle und brisante Fragen der Unternehmensbewertung

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aufzugreifen. Unternehmensbewertung wird dabei in ganz unterschiedlichen Kontexten und aus verschiedenen Perspektiven beleuchtet. Der Bogen spannt sich von der Bewertungstheorie über rechtsgeprägte Bewertungsanlässe bis hin zur Rechnungslegung von Unternehmen. Zu den AutorInnen zählen die prominentesten Vertreter der Unternehmensbewertung aus Wissenschaft und Praxis im deutschsprachigen Raum.

Der Gesellschafter - GesRZ - Heft 6 2010  

Seit über 30 Jahren befasst sich Der Gesellschafter - GesRZ mit Problemen auf allen Gebieten des Gesellschafts- und Unternehmensrechts, der...

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