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47. Jahrgang / Dezember 2018 / Nr. 6

Herausgegeben von Nikolaus Arnold und Susanne Kalss

GesRZ

Susanne Kalss Der Bundes Public Corporate Governance Kodex

Zentrum für Stiftungsrecht Résumé-Protokoll des Fachgesprächs zum Stiftungsrecht

Der Konzern Der Konzernbegriff und seine Verwandten Europäisches Konzernrecht

Gesellschafterversammlungen und Satzungsbestimmungen Erste Erfahrungen mit dem GFMA-G in der HV-Saison 2018

Aus der aktuellen Rechtsprechung OGH-Entscheidungen zum Gesellschafts- und Stiftungsrecht

Unternehmensrecht aktuell Reform der österreichischen Finanzmarktaufsicht Vorstandsvergütungen in ATX-Unternehmen Umwandlung der ÖBIB in eine AG

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Inhalt

Inhalt NIKOLAUS ARNOLD

Privatstiftung und Gerichtsgebühren.............................. 2018

317

THOMAS BARTH

Unternehmensrecht aktuell ..............................................

2018

318

€ 196,51

SUSANNE KALSS

Der Bundes Public Corporate Governance Kodex........

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ZENTRUM FÜR STIFTUNGSRECHT

Résumé-Protokoll des Fachgesprächs „Aktuelles zum Stiftungsrecht“ ........................................

331

DER KONZERN (I)

Der Konzernbegriff und seine Verwandten (Simon Drobnik / Ulrich Torggler)..............................

334

DER KONZERN (II)

Europäisches Konzernrecht (Thomas Ratka) .............

337

GESELLSCHAFTERVERSAMMLUNGEN UND SATZUNGSBESTIMMUNGEN

Erfahrungen mit dem GFMA-G bei börsenotierten AGs in der Hauptversammlungssaison 2018 (Rupert Brix)....................................................................

342

Aus der aktuellen Rechtsprechung OGH Kein Schadenersatzanspruch eines GmbH-Gesellschafters gegen einen Mitgesellschafter ..........................................................

346

Zur Akteneinsicht in einem Verfahren nach § 17 Abs 5 PSG................

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Zur Rechtsmittellegitimation der Stifterin..........................................

351

Unterbrechung des Abberufungsverfahrens von Stiftungsorganen .....

353

r: Die Verlassenschaft nach Herrn Axel %) und Mag. Andreas Jentzsch (mit 1 %)

wir müssen einfach drucken

Gesellschafter: Die Verlassenschaft nach Herrn Axel Jentzsch (mit 99 %) und Mag. Andreas Jentzsch (mit 1 %)

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Editorial

Privatstiftung und Gerichtsgebühren Die Inanspruchnahme der Tätigkeit der Gerichte (etc) unterliegt den Gerichts- und Justizverwaltungsgebühren iSd Gerichtsgebührengesetzes (GGG). Neben der allgemeinen Inanspruchnahme gerichtlicher Tätigkeiten (etwa in einem Zivilverfahren) ist für Privatstiftungen dabei vor allem die Unterscheidung zwischen Firmenbuchverfahren und sonstigen Verfahren nach dem PSG von Relevanz. TP 10 I GGG unterscheidet bei den Firmenbuchgebühren zwischen Eingabengebühren (lit a) und Eintragungsgebühren (lit b bzw lit c). Die Eingabengebühren betragen bei Privatstiftungen aktuell 206 € (TP 10 I lit a Z 11). Bei den Eintragungen selbst gelten die jeweils angeführten Eintragungstatbestände (etwa für Geschäftsanschrift 8,80 € nach TP 10 I lit b Z 3; für die Eintragung der Stiftungs[zusatz]urkunde 160 € nach TP 10 I lit b Z 15; die Eintragung der Änderung derselben unterliegt der Gebühr nach Z 16 leg cit in Höhe von 51 €). Nach § 40 PSG entscheidet über Angelegenheiten, die nach dem PSG dem Gericht zugewiesen sind, der für den Sitz der Privatstiftung zuständige, zur Ausübung der Gerichtsbarkeit in Handelssachen berufene Gerichtshof erster Instanz im Verfahren außer Streitsachen. Zu diesen Verfahren zählen zB die Genehmigung von Rechtsgeschäften zwischen dem Stiftungsvorstand und der Privatstiftung nach § 17 Abs 5 PSG (OGH 31.8.2006, 6 Ob 155/06x) oder die gerichtliche Genehmigung der Änderung der Stiftungserklärung durch den Stiftungsvorstand (OGH 29.4.2004, 6 Ob 7/04d). Nach den Gesetzesmaterialien (RV 1132 BlgNR 18. GP, zu Art IV) ist für Verfahren nach dem P(R)SG in der TP 12 lit e eine (eigene) Gerichtsgebühr vorgesehen. Zu § 40 P(R)SG selbst halten die Gesetzesmaterialien fest, dass nach dieser Bestimmung im Verfahren außer Streitsachen dem zur Ausübung der Gerichtsbarkeit in Handelssachen berufenen Gerichtshof ua die Bestellung und Enthebung von Stiftungsorganen oder die Entscheidung über einen Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung zugewiesen sind. Gemäß TP 12 lit e GGG unterliegen Verfahren nach dem Privatstiftungsgesetz einer (erhöhten) Gebühr von 443 €. An ein Verfahren iSd § 40 PSG können gegebenenfalls noch Firmenbucheintragungen mit einer gesonderten Gebührenpflicht nach TP 10 GGG anschließen (Anm 5 zu TP 12). Entscheidungen zu Gerichtsgebührenfragen bei Privatstiftungen waren bisher selten anzutreffen. Das BVwG hat nunmehr in mehreren Entscheidungen (19.4.2017, B108 2108035-1; 25.1.2018, W101 2125656-1; 18.6.2018, W108 2125657-1) ausgesprochen, dass nach Anm 1 zur TP 10 I lit a GGG nicht nur Anträge auf Eintragung in das Firmenbuch, sondern auch sonstige verfahrenseinleitende Anträge auf Vornahme einer Amtshandlung des Firmenbuchgerichts der Gebühr nach TP 10 (und nicht nach TP 12) unterliegen; dies auch dann, wenn die Eingabe zu keiner Eintragung im Firmenbuch geführt hat. Nach § 22 Abs 2 Z 3 lit b Rechtspflegergesetz (RpflG) bleibe dem Richter auch die Entscheidung über die gerichtliche Bestellung und Abberufung von Gründungs-, Stiftungs-, Sonder- oder Abschlussprüfern vorbehalten. Damit habe der Gesetzgeber deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Bestellung von Prüfern in den Zuständigkeitsbereich des Firmenbuchgerichts falle. Daraus sei abzuleiten, dass der Antrag auf Bestellung eines Stiftungsprüfers ein verfahrenseinleitender Antrag auf Vornahme einer Amtshandlung des Firmenbuchgerichts iSd Anm 1 zu TP 10 GGG sei. Die Eingabengebühr nach TP 10 I lit a Z 11 GGG gehe als jene der spezielleren Norm dem Auffangtatbestand der TP 12 lit e GGG vor. Dies bedeutet nach aktueller Rechtslage immerhin eine Ersparnis von 237 € (206 € statt 443 €) für die Bestellung von Stiftungsprüfern. Wurde die höhere Gebühr vorgeschrieben, kann eine Rückzahlung beantragt werden. Die Rückzahlung ist von Amts wegen oder auf Antrag der Partei, die die Beträge entrichtet hat, zu verfügen (§ 6c Abs 2 Gerichtliches Einbringungsgesetz [GEG]). Der Anspruch auf Rückzahlung erlischt fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beträge entrichtet wurden. Die Verjährung wird durch die Einbringung des Rückzahlungsantrages und jede Verfahrenshandlung im Rückzahlungsverfahren unterbrochen. Ob diese Judikaturlinie der Absicht des Gesetzgebers entsprach, ist zu bezweifeln. Ist § 22 Abs 2 RpflG tatsächlich der Maßstab für die gebührenrechtliche Zuordnung, wären auch Verfahren über die (gerichtliche) Genehmigung von Änderungen der Stiftungsurkunde (lit a), über die Auflösung von Privatstiftungen (lit b) und die gerichtliche Bestellung und Abberufung von gesetzlichen Vertretern und Aufsichtsratsmitgliedern (Abs 3 lit a), Gründungsprüfern, Sonderprüfern, Stiftungskuratoren und Abwicklern (Abs 3 lit b) lediglich nach TP 10 GGG zu vergebühren. Auf die Frage, ob von der Firmenbucheintragung losgelöst ein vorgelagertes Verfahren (nämliches jenes nach § 40 PSG) abzuhalten ist, käme es demnach nicht an. Durch den VwGH klargestellt (11.9.2018, Ra 2018/16/0113) ist jedenfalls, dass die gerichtliche Genehmigung von Vereinbarungen zwischen Mitgliedern des Stiftungsvorstands und der Privatstiftung nach § 17 Abs 5 PSG ein Verfahren iSd § 40 PSG ist und der Gerichtsgebühr nach TP 12 lit e GGG unterliegt. Positiv für den Antragsteller ist, dass gemäß vorgenanntem VwGH-Erkenntnis eine Häufung von Begehren möglich ist. Die Pauschalgebühr ist nur einmal zu entrichten – gleichgültig, ob der Antrag mehrere Begehren enthält oder ob er sich auf mehrere Personen bezieht. Stehen daher mehrere Genehmigungen an, kann es (aus gerichtsgebührenrechtlicher Sicht) durchaus zweckmäßig sein, diese in einem einzigen Schriftsatz zu verbinden. Kein Erfolg war allerdings dem Versuch, die ermäßigte Bemessungsgrundlage für begünstigte Eigentumserwerbe bei Grundbuchseintragungen in Anspruch zu nehmen, beschieden. Gemäß § 26 Abs 1 GGG bemisst sich die Eintragungsgebühr vom Wert des jeweils einzutragenden Rechts (und dabei grundsätzlich nach dem Verkehrswert). § 26a GGG regelt davon abweichende Bemessungsgrundlagen für begünstigte Erwerbe, so einerseits für die Übertragung innerhalb der Familie (§ 26a Abs 1 Z 1 GGG) und andererseits bei gesellschaftsrechtlichen Umgründungen (Z 2 leg cit). Die Begünstigung des § 26a Abs 1 Z 2 GGG ist aber auf Privatstiftungen nicht (und auch nicht analog) anwendbar (VwGH 19.10.2017, Ro 2016/16/0019). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Differenzierung bestehen nicht. Den zumindest für die Bereiche der Verfahren nach § 40 PSG für Privatstiftungen positiven gerichtsgebührenrechtlichen Entscheidungen stehen die wesentlich gewichtigeren offenen Fragen iZm dem Mausefalleneffekt gegenüber. Aber auch hier gibt es hoffentlich in nächster Zeit eine Klärung durch den VfGH. Das neue Jahr bleibt daher nicht nur vor dem Hintergrund, ob es eine Novelle des PSG gibt, spannend. Wien, im Dezember 2018 Nikolaus Arnold

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Unternehmensrecht aktuell

Unternehmensrecht aktuell THOMAS BARTH* Reform der österreichischen Finanzmarktaufsicht *

Am 21.11.2018 beschloss der Ministerrat den Antrag des BMF betreffend die Reform der österreichischen Finanzmarktaufsicht (BMF 20.11.2018, BMF-280806/0016-GS/VB/2018, online abrufbar unter https://www.bundeskanzleramt.gv.at/ documents/131008/1094927/36_31_mrv.pdf/d78d7b0b-487743ef-843d-bb4c95fa34fd). Gemäß dem Antrag wird dem BMF der Auftrag erteilt, eine entsprechende Gesetzesvorlage einzubringen. Die Reform soll in zwei Schritten erfolgen:  Bis Mitte des Jahres 2019 sollen die Grundsätze und Zuständigkeiten sowie Detailumsetzungen in allen aufsichtsrelevanten Materiengesetzen erfolgen.  Bis Ende des Jahres 2019 sollen die organisatorischen Änderungen in FMA, OeNB und BMF umgesetzt und in Kraft sein. Inhaltlich zielt die Reform auf eine Vereinfachung der Aufsichtsstrukturen ab. Durch die umfassenden Regulierungen nach der Finanzkrise sei ein „bürokratischer Apparat“ geschaffen worden, der „Ineffizienzen beinhaltet, langsame und komplexe Entscheidungsprozesse befördert sowie mangelnde Rechtssicherheit ... aufweist.“ Ziel der Reform ist es, Doppelgleisigkeiten abzubauen sowie die Serviceorientierung („Beraten statt Strafen“) zu stärken. Dies soll in mehreren Schritten erfolgen. Einerseits sollen die bankenaufsichtsbehördlichen Agenden in einer Institution (one stop shop) zusammengeführt werden. Konkret soll die gesamte behördliche Aufsicht bei der FMA gebündelt werden, was bedeutet, dass der Bereich der Bankenaufsicht von der OeNB auf die FMA übertragen werden soll. Die makroprudenzielle Aufsicht, somit die Kompetenz zur Überwachung der Finanzmarktstabilität, soll bei der OeNB verbleiben. Im Zuge dessen soll auch die Kompetenzstelle Finanzmarktstrategie und Finanzmarktentwicklung ausgebaut werden. Die Aufsicht selbst soll sich künftig auf die „Kernaufgaben“ konzentrieren. Die Regulierung soll vom BMF übernommen werden. Im BMF soll dafür eine zusätzliche Organisationseinheit geschaffen werden. Ferner soll zur Unterstützung von Innovationen im Finanzbereich die FMA ein begleitendes Konzessionsverfahren etablieren, welches FinTechUnternehmen und innovativen Geschäftsmodellen etablierter Finanzinstitutionen einen schnellen und sicheren Prozess zur Zulassung und Konzessionierung ermöglichen soll. Daneben soll die FMA die Kompetenz für die Rechnungslegungskontrolle an die APAB abgeben. Nähere Details dazu enthält der erwähnte Vortrag an den Ministerrat nicht. Zur Koordination dieser Agenden soll zwischen BMF und OeNB sowie zwischen FMA und OeNB ein memorandum of understanding abgeschlossen werden, welches auch veröffentlicht werden sollen. *

Dr. Thomas Barth ist juristischer Mitarbeiter der ÜbK.

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BVwG legt EuGH Fragen zur Bindungswirkung von rechtskräftigen Bescheiden zur Vorabentscheidung vor Mit Bescheid vom 22.11.2016, 2016/1/2-317, conwert Immobilien Invest SE, stellte die ÜbK fest, dass mehrere Personen ein Pflichtangebot zu Unrecht nicht gestellt hatten. Grund war eine von der ÜbK festgestellte Absprache zur Kontrollerlangung bzw -ausübung, somit ein gemeinsames Vorgehen iSd § 1 Z 6 ÜbG, welches eine Angebotspflicht begründet. Der Bescheid wurde mit Beschluss vom 1.3.2017, 6 Ob 22/17d, vom OGH bestätigt und damit rechtskräftig. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt leitete die ÜbK Verwaltungsstrafverfahren gegen die Beteiligten ein und erließ Straferkenntnisse. Im Rechtsmittelverfahren stellten sich für das BVwG Fragen der Bindungswirkung von rechtskräftigen Bescheiden, insb des vorangegangenen Feststellungsbescheids, da die Straferkenntnisse auf Grundlage von diesem ergingen. Das BVwG legte daher dem EuGH mehrere Fragen zur Bindungswirkung vor:  einerseits, ob eine Bindungswirkung auf Grundlage der Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl L 142 vom 30.4.2004, S 12, gelesen im Lichte des unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatzes abgeleitet werden könne, im Ergebnis, ob in Auslegung der Richtlinie 2004/25/EG eine Verpflichtung zur Annahme einer Bindungswirkung an Feststellungsbescheide der ÜbK besteht;  andererseits, bei Verneinung dieser Frage, ob umgekehrt Art 47 GRC (Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht) der Annahme einer Bindungswirkung entgegensteht. Diese Fragen der Bindungswirkung stellen sich nach Ansicht des BVwG ebenso bei der Verantwortlichkeit von juristischen Personen, da nach der österreichischen Verbandsverantwortlichkeit Rechtsverstöße nicht die juristische Person, sondern das vertretungsbefugte Organ zu verantworten hat. Das BVwG stellte dem EuGH daher die Vorlagefragen ebenso aus Sicht der juristischen Personen. Der EuGH hat das Verfahren unter der Rs C-546/18, Adler Real Estate ua, angenommen und die Vorlagefragen im ABl C 427 vom 26.11.2018, S 13, veröffentlicht. Studie der Arbeiterkammer zur Vorstandsvergütung in ATX-Unternehmen Die Arbeiterkammer hat auch heuer wieder eine Studie zur Vergütungspolitik in den ATX-Unternehmen veröffentlicht (die Studie ist online abrufbar unter https://www.arbeiter kammer.at/service/studien/wirtschaftundpolitik/studien/ Vorstandsverguetung_in_ATX_Unternehmen_2018.pdf). Die Gesamterhebung aller ATX-Unternehmen per August 2018 zeigt, dass ein durchschnittliches Managementgehalt

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Unternehmensrecht aktuell 1,7 Mio € beträgt, was einem Plus von rund 12 % im Vergleich zum Vorjahr entspricht. Im Verhältnis zu einem mittleren Einkommen in Österreich verdient ein ATXVorstand damit nach den Berechnungen der Arbeiterkammer das 56-Fache. Die erste Frau im Gehälter-Ranking ist Elisabeth Stadler von der Vienna Insurance Group AG auf Platz 50. Nach Ansicht der Arbeiterkammer dominieren nach wie vor falsche Anreize die Vergütungspolitik. Neben einer zu starken Orientierung an kurzfristigen Zielen und die damit im Zusammenhang stehenden variablen Vergütungen werden zudem die langfristigen Ziele falsch interpretiert. Der Faktor Nachhaltigkeit werde von den ATX-Unternehmen eher als zeitliche und nicht als inhaltliche (nichtfinanzielle) Komponente verstanden. Die nichtfinanziellen Kriterien beziehen sich den Erhebungen zufolge vorwiegend auf Innovationsfähigkeit, Effizienzsteigerung oder Wettbewerbspositionierung und nicht auf soziale oder beschäftigungsrelevante Indikatoren (wie Gesundheit und Sicherheit oder Ausbildung im Bereich Digitalisierung bzw Lehrlingsbeschäftigung). Dies resultiere auch daraus, dass sich die Vergütungspolitik zu stark an den Interessen der Aktionäre und nicht an denen der übrigen Stakeholder orientiere. Daneben fehlt es nach Ansicht der Arbeiterkammer auch an Transparenz. Die Transparenz solle sich nicht nur an der Gesamtvergütung und der Differenzierung zwischen variablen und fixen Vergütungsbestandteilen orientieren, sondern verstärkt auch Pensions- bzw Abfindungsregelungen oder relevante Nebenleistungen betreffen. Vor allem aber auch die Relation zwischen der Vorstands- und der Belegschaftsvergütung (sog manager to worker pay ratio) solle transparent offengelegt werden. Einen vergleichbaren Anknüpfungspunkt gibt es in Deutschland. Der Deutsche Corporate Governance Kodex sieht – in Pkt 4.2.2. – eine (freiwillige) Empfehlung vor, dass der Aufsichtsrat bei der Festlegung der Vergütung das Verhältnis zur Belegschaftsvergütung berücksichtigen solle. Eine Veröffentlichung des Verhältnisses ist jedoch auch nicht in Deutschland vorgesehen. Die von der Arbeiterkammer vorgeschlagenen Anpassungen könnten auch im Hinblick auf die am 17.5.2017 verabschiedete Änderung der Aktionärsrechte-Richtlinie (Richtlinie [EU] 2017/828 des Europäisches Parlaments und des Rates vom 17.5.2017 zur Änderung der Richtlinie 2007/ 36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, ABl L 132 vom 20.5.2017, S 1) berücksichtigt werden. Die geänderte Aktionärsrechte-Richtlinie befasst sich ebenso mit dem Thema der Vorstandsvergütung und sieht eine stärkere Einbindung der Aktionäre vor. Gem Art 9a leg cit sollen Aktionäre die Möglichkeit erhalten, über die Vergütungspolitik in der Hauptversammlung abzustimmen (say on pay). Zudem normiert Art 9b leg cit im Vergütungsbericht anzugebende Informationen, welche die Transparenz und Vergleichbarkeit der Gehälter verstärken sollen. Nach Empfehlung der Arbeiterkammer sollen die bis Juni 2019 umzusetzenden Änderungen der AktionärsrechteRichtlinie genutzt werden, um die notwendigen Änderungen vorzunehmen.

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Formändernde Umwandlung der ÖBIB in eine AG Am 21.11.2018 langte die zuvor vom Ministerrat beschlossene Regierungsvorlage für das Bundesgesetz, mit dem das ÖIAGGesetz 2000, das Bundesimmobiliengesetz und das Finanzmarktstabilitätsgesetz geändert werden, im Nationalrat ein (RV 367 BlgNR 26. GP, online abrufbar unter https:// www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXVI/I/I_00367/index. shtml#tab-Uebersicht). Kernpunkt der Regierungsvorlage ist die Neuorganisation des Beteiligungsmanagements des Bundes. Die bisher dafür zuständige Österreichische Bundes- und Industriebeteiligungen GmbH (ÖBIB) soll in eine AG mit der Firma „Österreichische Beteiligungs AG“ (ÖBAG) umgewandelt werden. Zweck der Umwandlung ist ein effizienteres und professionelleres Beteiligungsmanagement. Vor dem Hintergrund nationaler und internationaler Entwicklungen sei eine strategische Neuausrichtung zur Erhaltung und Steigerung des Werts der Bundesbeteiligungen und zur Sicherung und Schaffung von Arbeitsplätzen in Österreich notwendig. Zentraler Anknüpfungspunkt soll die verstärkte Wahrnehmung der Eigentümerinteressen des Bundes sein. Anders als die ÖBIB soll die ÖBAG für ein aktives Beteiligungsmanagement im Interesse der Republik als Kernaktionärin sorgen. Zu diesem Zweck sollen von der ÖBAG nominierte Aufsichtsratsmitglieder in den Aufsichtsräten der Beteiligungsgesellschaften vertreten sein, wobei insb der Vorstand, aber auch leitende Angestellte der ÖBAG die Aufsichtsratsmandate selbst wahrnehmen sollen. Ebenso soll zur Erfüllung des erweiterten Aufgabenbereichs vom Vorstand ein Expertenteam (Beteiligungskomitee) eingerichtet werden, bestehend aus fünf bis neun von den Organen der ÖBAG unabhängigen Personen mit einschlägiger Erfahrung. Aber auch die Beteiligungen selbst sollen umstrukturiert werden. So soll zur weiteren Bündelung der wesentlichen Bundesbeteiligungen die Bundesimmobiliengesellschaft m. b. H. an die ÖBAG übertragen werden. Ebenso soll die Übertragung der geringfügigen Beteiligung des Bundes an der APK Pensionskassen AG erfolgen. Die Beteiligung an der Verbund AG selbst soll zwar nicht übertragen werden, jedoch soll die Kapitalmarktexpertise der ÖBAG bei der Verwaltung genutzt werden. Dazu soll die ÖBAG künftig die Verwaltung der Anteilsrechte des Bundes an der Verbund AG übernehmen. Zusätzlich zu den jedenfalls geplanten Anteilsübertragungen soll ferner die Möglichkeit geschaffen werden, weitere Anteilserwerbe innerhalb von gesetzlich definierten Grenzen vorzunehmen. Die ÖBAG soll künftig im Rahmen der Vorgaben durch den BMF Minderheitsbeteiligungen an für den Standort relevanten Unternehmen eingehen können. Der Erwerb von Mehrheitsbeteiligungen ist nach den Erläuterungen ausdrücklich nicht gestattet. Darüber hinaus können aber auf Antrag des zuständigen Fachministers durch Beschluss der Bundesregierung oder im Rahmen von Maßnahmen zur „Förderung der Entwicklung des Wirtschaftsstandortes Österreich“ auch andere Beteiligungen in die ÖBAG übertragen werden. Die Regierungsvorlage wurde am 29.11.2018 im Finanzausschuss und am 11.12.2018 im Nationalrat beschlossen (AB 426 BlgNR 26. GP; 116/BNR 26. GP).

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Corporate Governance

Der Bundes Public Corporate Governance Kodex SUSANNE KALSS*

Seit 2012 besteht in Österreich ein Bundes Public Corporate Governance Kodex (B-PCGK), der 2017 erstmalig geändert wurde.1 In einzelnen Bundesländern wurden ebenso Kodizes erarbeitet und in Kraft gesetzt. Im folgenden Beitrag werden einige zentrale Fragen, die Leistung und auch weitere Regelungsmöglichkeiten des B-PCGK diskutiert.2 I.

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Corporate Governance

1. Corporate Governance, ein traditionelles Thema des Gesellschaftsrechts Der Begriff „Corporate Governance“ ist im deutschen Sprachgebrauch seit rund 25 Jahren gebräuchlich. Fragen der Corporate Governance, nämlich die funktionale Ausgestaltung von Leitung und Kontrolle der Gesellschaften, sind aber so alt wie die Geschichte der AG selbst.3 Corporate Governance konkretisiert traditionelle Fragestellungen, die durch den Konflikt zwischen Fremdmanagern und Anteilseignern strukturell vorgegeben sind. Corporate Governance beschreibt das Verhältnis von Verwaltung, Risikokapitalgebern und sonstigen Interessenträgern im Unternehmen und beschäftigt sich mit der Verantwortung, Leitung und Kontrolle im Unternehmen.4 Corporate Governance ist daher die Summe von Regeln unterschiedlicher Qualität, die darauf zielen, die Interessengegensätze zwischen den Kapitalgebern und sonstigen Interessenträgern eines Unternehmens und den verwaltenden Organmitgliedern in Ausgleich zu bringen. Corporate Governance umfasst alle Fragen der Leitung und Kontrolle unternehmerischer Tätigkeit in einem marktwirtschaftlichen Umfeld. Rechtliche Rahmenbedingungen spielen dabei eine wichtige, aber nicht die alleinige Rolle. Daneben sind andere Elemente, nämlich ökonomische und soziopolitische Aspekte, von Bedeutung. 2. Corporat Governance in börsenotierten Unternehmen Die ältere Schwester des B-PCGK ist der Österreichische Corporate Governance Kodex (ÖCGK),5 dh der Corporate Governance Kodex für börsenotierte Gesellschaften. Dieser wiederum ist ein Kind der Corporate-GovernanceBewegung für börsenotierte Gesellschaften. In den

1990er-Jahren setzte die Corporate-Governance-Bewegung ein,6 die insb durch Regelungen und Regelungsvorschläge aus dem angelsächsischen Raum geprägt war, ehe andere Länder nachzogen. Sprunghaft entstanden unterschiedliche codes, guidelines, principles, reports und statements zur Corporate Governance, die in unterschiedlicher Form Standards und Leitlinien für gute Unternehmensführung vorsehen. Besonders prominent sind aus dieser Zeit die Leitlinien zur Corporate Governance in einem OECDReport von 1999,7 der Cadbury-Report8 und schließlich der britische Combined Code.9 Im Jahr 2004 veröffentlichte die OECD eine aktualisierte Fassung.10 Sie ergänzte diesen Kodex 2011 mit einem Bericht über die Rolle der institutionellen Anleger, die als Torwächter (gatekeeper) und stewards eine wichtige Rolle in der Corporate Governance börsenotierter Unternehmen spielen.11 In Deutschland wurde der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK)12 erstmals 2002 erarbeitet und veröffentlicht. Parallel dazu wurde durch das Transparenz- und Publizitätsgesetz13 § 161 in das deutsche AktG eingefügt, womit die Entsprechenserklärung normiert wird. Vorstand und Aufsichtsrat einer börsenotierten Gesellschaft haben jährlich zu erklären, ob den im DCGK niedergelegten Empfehlungen entsprochen wurde. Diese Erklärung ist für die Aktionäre dauerhaft auf der Internetseite der Gesellschaft zur Verfügung zu halten.14 Der DCGK wird von der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex begleitet und weiterentwickelt. Auf europäischer Ebene besteht kein einheitlicher Corporate Governance Kodex. Die Bemühungen zielen eher auf eine Übereinstimmung der nationalen Regelungen ab, 6

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Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss, LL.M. (Florenz) ist Vorständin des Instituts für Unternehmensrecht der Wirtschaftsuniversität Wien. Die aktuelle Fassung ist online abrufbar unter https://www.bundeskanzleramt.gv.at/ documents/131008/950148/B-PCGK_Endfassung+2017/51972fdf-6717-4932-a7a134a5eb654b2b. Der Beitrag beruht auf einem Vortrag bei der rechtsvergleichenden Tagung am 16. und 17.5.2018 an der Wirtschaftsuniversität Wien zum Thema „Der Staat als Aktionär“. Goette in MünchKomm AktG4, § 161 Rz 5; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 25 Rz 2. Siehe nur Hopt, Comparative Corporate Governance: The State of the Art und International Regulation, in Fleckner/Hopt, Comparative Corporate Governance (2013) 3 (10); Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2, § 25 Rz 1. Online abrufbar unter https://www.corporate-governance.at/kodex.

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Arlt/Bervoets/Grechenig/Kalss, Die europäische Corporate Governance-Bewegung (Frankreich, Niederlande, Spanien, Italien), in Doralt/Kalss, Corporate Governance (GesRZ-Sonderheft, 2002) 64; von Werder in Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder, DCGK7 (2018) Vorbem Rz 3. Online abrufbar unter https://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplay documentpdf/?cote=C/MIN(99)6&docLanguage=En. Online abrufbar unter http://www.ecgi.org/codes/documents/cadbury.pdf. Online abrufbar unter http://www.ecgi.org/codes/documents/combined_code.pdf. Dazu Schneider, Die Revision der OECD Principles of Corporate Governance 2004, AG 2004, 429. OECD, The Role of Institutional Investors in Promoting Good Corporate Governance (2011), online abrufbar unter https://www.oecd.org/daf/ca/49081553.pdf; Wilsing, Corporate Governance in Deutschland und Europa, ZGR 2012, 291; Fleischer, Corporate Governance in Europa als Mehrebenensystem, ZGR 2012, 160. Online abrufbar unter https://www.dcgk.de/de/kodex.html. Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität, dBGBl I 2002, 2681. Zur Geschichte kurz von Werder in Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder, DCGK7, Vorbem Rz 6; Goette in MünchKomm AktG4, § 161 Rz 6 ff.

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Corporate Governance unabhängig davon, ob es sich um Gesetzes- oder KodexRegelungen handelt. Im Jahr 2003 befasste sich die Europäische Kommission erstmals intensiver mit Corporate Governance. Im Jahr 2005 veröffentlichte sie eine Empfehlung zu Corporate-Governance-Fragen.15 Aktuell betont die Europäische Kommission die Wichtigkeit der Transparenz zwischen Aktionären und Unternehmen. Diese hat insb in einer Änderung der Aktionärsrechte-Richtlinie16 Ausdruck gefunden, die bis 10.6.2019 in nationales Recht umzusetzen ist. In Österreich wurde die endgültige erste Fassung des ÖCGK am 1.10.2002 veröffentlicht.17 Der Veröffentlichung dieser ersten Fassung ging eine etwas mehr als einjährige Vorbereitungszeit voran. Das Institut Österreichischer Wirtschaftsprüfer legte einen ersten Entwurf eines Code of Corporate Governance für Österreich vor, zeitgleich erarbeitete die Österreichische Vereinigung für Finanzanalyse und Asset Management einen Entwurf für den ÖCGK. Diese beiden Entwürfe und die dahinter stehenden Arbeitsgruppen wurden in einem Arbeitskreis für Corporate Governance zusammengeführt und um einige Experten ergänzt, um einen einheitlichen Entwurf für das kleine Land Österreich mit einem überschaubaren Kreis betroffener Unternehmen auszuarbeiten. Seit der erstmaligen Veröffentlichung ist der ÖCGK bisher insgesamt neunmal geändert worden, zuletzt im Jänner 2018, um die letzten Novellen des AktG, insb die Frauenquote im Aufsichtsrat18 sowie das NaDiVeG,19 auch auf KodexEbene abzubilden. 3. Österreichischer Arbeitskreis für Corporate Governance Der Österreichische Arbeitskreis für Corporate Governance ist ein Gremium, das ohne jede gesetzliche oder sonstige formalrechtliche Grundlage besteht. Seine Aufgabe liegt darin, den ÖCGK jährlich vor dem Hintergrund nationaler und internationaler Entwicklungen zu überprüfen und bei Bedarf anzupassen.20 Der Arbeitskreis ist nicht als Verein organisiert und wurde auch nicht aufgrund eines Ministerratsbeschlusses oder einer ministeriellen Verfügung eingesetzt. Er ist kein eigenständiger Rechtsträger und wird eher formlos von einem ehemaligen Spitzenbeamten des BMF geleitet. Er besteht derzeit aus 24 Mitgliedern, die sich aus einem Vorsitzenden, dessen Assistenten, Professoren, Rechtsanwälten sowie Vertretern der Wirtschaft und Interessenträgern zusammensetzen.21 Die Aufnahme der 15

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Empfehlung 2005/162/EG der Kommission vom 15.2.2005 zu den Aufgaben von nicht geschäftsführenden Direktoren/Aufsichtsratsmitgliedern/börsennotierter Gesellschaften sowie zu den Ausschüssen des Verwaltungs-/Aufsichtsrats, ABl L 52 vom 25.2.2005, S 51; siehe dazu Spindler, Die Empfehlungen der EU für den Aufsichtsrat und ihre deutsche Umsetzung im Corporate Governance Kodex, ZIP 2005, 2033; ferner Spindler, Zur Zukunft der Corporate Governance Kommission und des § 161 AktG, NZG 2011, 1007. Richtlinie (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2017 zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, ABl L 132 vom 20.5.2017, S 1. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2, § 25 Rz 20. Gleichstellungsgesetz von Frauen und Männern im Aufsichtsrat (GFMA-G), BGBl I 2017/104. Nachhaltigkeits- und Diversitätsverbesserungsgesetz, BGBl I 2017/20. Vgl die Präambel des ÖCGK. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2, § 25 Rz 21; Kalss in MünchKomm AktG4, § 161 Rz 122.

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Mitglieder wird durch Zuruf bei Bedarf an Know-how oder bei Bedarf an notwendiger Repräsentation bestimmter Gruppen vorgenommen. Weder bestehen für die Zusammensetzung noch für die Aufnahme klare und allgemein zugängliche Regelungen.22 4. Corporate-Governance-Bericht Gem § 243c UGB hat der Vorstand einer börsenotierten AG einen Corporate-Governance-Bericht aufzustellen. Die Aufstellungspflicht trifft nicht nur AGs, deren Aktien zum Handel an einer Börse zugelassen sind, sondern auch Gesellschaften, die sonstige Wertpapiere, insb Schuldverschreibungen, an einem geregelten Markt notiert haben oder deren Aktien mit ihrem Wissen an einem multilateralen Handelssystem gehandelt werden. Als maßgebliche Information muss der Corporate-Governance-Bericht jedenfalls die Angabe eines in Österreich oder am jeweiligen Börseplatz allgemeinen anerkannten Corporate Governance Kodex enthalten. Der Corporate-Governance-Bericht ist somit ein eigenständiger, vom Jahresabschluss und Lagebericht getrennter Bericht über die Unterwerfung und Anerkennung eines Corporate Governance Kodex.23 Zwar wird damit nicht zwingend die Anwendung des ÖCGK angeordnet, jedenfalls aber eines anerkannten Kodex. In Österreich besteht derzeit für börsenotierte Gesellschaften nur der ÖCGK, sodass durch diese gesetzliche Regelung ein hoher Anreiz für die Anwendung des ÖCGK geschaffen wird.24 5. Rechtliche Qualifikation des ÖCGK Der ÖCGK für börsenotierte Gesellschaften ist eine schlichte Empfehlung eines losen Kreises von Experten und Vertretern bestimmter Marktbeteiligter (wie Emittenten, Beratern und Anlegern). Eine einseitige Anordnungsbefugnis dieses Gremiums besteht nicht. Der ÖCGK stützt sich auf keine gesetzliche Regelung. Er hat keine hoheitliche Normqualität, sondern ist eine einfache Empfehlung für Verhaltenspflichten des privat und ohne formale Rechtsgrundlage organisierten Österreichischen Arbeitskreises für Corporate Governance aus Experten und sonstigen Personen an die Marktteilnehmer.25 Der ÖCGK enthält drei unterschiedliche Kategorien von Regelungen, nämlich  Gesetzesnormen, die jedenfalls zu befolgen sind, da sie nur geltendes Gesetzesrecht wiedergeben (legal requirement, kurz L-Regeln);  Regelungen, die eingehalten werden sollten und bei denen die Gesellschaft eine Nichteinhaltung zu erklären hat, dh, sie muss diese begründen (comply or explain, kurz C-Regeln);  Regelungen, die nicht eingehalten werden müssen, ohne dass dies erklärt oder begründet werden müsste (recommandation, kurz R-Regeln). 22

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Kalss in MünchKomm AktG4, § 161 Rz 122; kritisch zur demokratischen Legitimation K. Lachmayer, Demokratierechtliche Analyse des Österreichischen Corporate Governance Kodex (2013), online abrufbar unter https://www.lachmayer.eu/wpcontent/uploads/2014/04/2013_Analyse_des_Corporate_Governance_Kodex.pdf. M. Raab in Jabornegg/Artmann, UGB II2 (2017) § 243c Rz 21. ErlRV 467 BlgNR 23. GP, 15; M. Raab in Jabornegg/Artmann, UGB II2, § 243c Rz 30. Vgl die Präambel des ÖCGK; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2, § 25 Rz 28; Kalss in MünchKomm AktG4, § 161 Rz 122.

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Corporate Governance Die Bezeichnungen L, C und R werden jeweils an den Rand der Kodex-Bestimmung gestellt. Diese deutliche Sichtbarmachung der Qualität der Regelung erleichtert die Orientierung im Regelwerk.26 Die einzelnen Regelungen des ÖCGK erlangen – abgesehen von den jedenfalls geltenden L-Regeln – für die einzelne Gesellschaft nur durch eine freiwillige Selbstbindung Wirkung.27 Durch den Bericht über die Anwendung oder Nichtanwendung des ÖCGK entsteht keine Bindungswirkung.28 Der Gesellschaft steht es frei, den ÖCGK im Gesamten oder nur partiell jeweils bezogen auf einzelne Regelungen anzuerkennen oder nicht und Abweichungen offenzulegen oder überhaupt ein eigenes Regelwerk zu erarbeiten und offenzulegen.29 II. Corporate Governance in Unternehmen der öffentlichen Hand 1. Internationale Entwicklung Der Umstand, dass Unternehmen im öffentlichen Eigentum schon wegen ihrer Rechtsform und wegen der fehlenden Börsenotierung in überwiegender Zahl nicht unmittelbar in den Anwendungsbereich der Corporate Governance Kodizes für börsenotierte Unternehmen fallen und zudem auch andere Ziele zu verfolgen sind, führten zur Verabschiedung von Public Corporate Governance Kodizes. Rund ein Jahrzehnt nach Aufkommen der Corporate-Governance-Bewegung für börsenotierte Gesellschaften erhob sich die Diskussion über Grundsätze guter Unternehmensführung auch für Unternehmen, an denen die öffentliche Hand beteiligt ist.30 Etliche öffentliche Unternehmen haben daraufhin freiwillig die Standards für börsenotierte Unternehmen übernommen oder selbst erstellte Verhaltensrichtlinien als Maßstab anerkannt und veröffentlicht.31 Die OECD hat neben ihrer Bemühung um allgemeine Corporate-Governance-Grundsätze für börsenotierte Unternehmen auch Grundsätze für Corporate Governance für Staatsunternehmen im Jahr 2005 erarbeitet und veröffentlicht.32 Die OECD veröffentlichte im Jahr 2015 eine überarbeitete Version ihres Kodex mit den Corporate-Governance-Grundsätzen für Unternehmen im öffentlichen Eigentum.33 2. Deutschland In Deutschland verabschiedete die Bundesregierung am 1.7.2009 die Grundsätze guter Unternehmens- und Beteiligungsführung im Bereich des Bundes.34 Diese Grundsätze be26

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Kalss in MünchKomm AktG4, § 161 Rz 139; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2, § 25 Rz 32. Kalss in MünchKomm AktG4, § 161 Rz 140. Kalss in MünchKomm AktG4, § 161 Rz 140. Kalss in MünchKomm AktG4, § 161 Rz 141. Schwintowski, Corporate Governance im öffentlichen Unternehmen, NVwZ 2001, 607; Preußner, Corporate Governance in öffentlichen Unternehmen, NZG 2005, 575. Schürnbrand in MünchKomm AktG4, Vor § 394 Rz 12. Schneider, Gute Corporate Governance für Staatsunternehmen, AG 2005, 493 (494). OECD-Leitsätze zu Corporate Governance in staatseigenen Unternehmen (Ausgabe 2015), online abrufbar unter http://www.oecd.org/publications/oecd-leitsatzezu-corporate-governance-in-staatseigenen-unternehmen-ausgabe-2015-9789264251526de.htm; vgl auch Bachmann in Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder, DCGK7, Vorbem Rz 59. Online abrufbar unter https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/ Standardartikel/Themen/Bundesvermoegen/Privatisierungs_und_Beteiligungspolitik/ Beteiligungspolitik/grundsaetze-guter-unternehmensfuehrung.html.

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stehen aus drei Teilen.35 Teil A enthält den deutschen Public Corporate Governance Kodex des Bundes (DPCGK), Teil B die Hinweise für gute Beteiligungsführung für Bundesunternehmen und schließlich enthält Teil C Berufungsrichtlinien, an denen die Berufung von Persönlichkeiten in die Geschäftsleitungs- und Überwachungsorgane von Unternehmen mit Bundesbeteiligung zu orientieren ist. Der DPCGK richtet sich an alle Unternehmen, die in der Rechtsform einer juristischen Person des Privatrechts organisiert sind und an denen der Bund eine Mehrheitsbeteiligung hält.36 Die Regelungen sind rechtsformübergreifend formuliert. Für juristische Personen des öffentlichen Rechts oder bei Bestehen bloßer Minderheitsbeteiligungen wird die Einhaltung überhaupt nur empfohlen. Zudem besteht eine Subsidiaritätsklausel gegenüber dem DCGK. Unternehmen, die eine Entsprechenserklärung zum DCGK gem § 161 dAktG abgeben, fallen demnach nicht in den Anwendungsbereich des DPCGK. Neben dem bundesweit geltenden DPCGK besteht praktisch in jedem Bundesland ein Kodex für die Unternehmen im Eigentum des jeweiligen Bundeslandes (wie etwa in Bayern, in Sachsen oder in Baden-Württemberg sowie in Hamburg). Auch zahlreiche Städte haben für ihre Kommunalbetriebe Kodizes erlassen (wie etwa Mannheim oder Frankfurt). 3. Österreich In Österreich beschloss die Bundesregierung erstmals am 30.10.2012 einen B-PCGK (Bundes Public Corporate Governance Kodex). Als eine der letzten Akte der abtretenden Regierung der 24. Gesetzgebungsperiode fasste die Bundesregierung am 28.6.2017 einen Beschluss zur Festlegung einer überarbeiteten Fassung des B-PCGK. Der B-PCGK bezieht sich nur auf Unternehmen des Bundes. Daneben haben einige ausgewählte Bundesländer ebenfalls eigene Public Corporate Governance Kodizes. Die Verhaltensrichtlinien des Burgenlands enthalten vor allem Korruptionsvermeidungsregeln. Ein deutlich weiter greifendes Regelungsanliegen liegt dem Salzburger Corporate Governance Kodex37 zugrunde. Dieser Kodex wurde 2012 als Reaktion auf unrechtmäßige Finanzgebarung und nach riskanten Finanzgeschäften als Teil der Aufarbeitung und Neuausrichtung der Vermögensverwaltung des Landes Salzburg erlassen. Er wurde am 25.1.2012 erstmals veröffentlicht und seither nicht geändert. Er gilt für alle Unternehmen in der Rechtsform von Kapitalgesellschaften einschließlich der Landeskliniken- und Krankenanstalten. Tatsächlich richtet er sich an GmbHs. AGs sind ausgenommen. Er ist bei einer direkten oder indirekten Mehrheitsbeteiligung des Landes Salzburg anzuwenden. Bei einer Minderheitsbeteiligung mit Sperrminorität (mindestens 25 %) wirkt das Land Salzburg auf die Anwendung des Kodex hin. Die Regelungen sind somit weitestgehend auf GmbHs zugeschnitten. Vorarlberg hat 2017 den Corporate Governance Kodex des Landes Vorarlberg,38 dh Grundsätze guter Unterneh35 36

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Schürnbrand in MünchKomm AktG4, Vor § 394 Rz 12. Schürnbrand, Public Corporate Governance Kodex für öffentliche Unternehmen, ZIP 2010, 1105; ders in MünchKomm AktG4, Vor § 394 Rz 13; Caruso, Der Public Corporate Governance Kodex, NZG 2009, 1419. Online abrufbar unter https://www.salzburg.gv.at/verwaltung_/Documents/scgk.pdf. Online abrufbar unter https://vorarlberg.at/documents/21336/42929/Corporate +Governance+Kodex.pdf/21df99e6-2654-4733-8901-da61d2d99f47.

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Corporate Governance mens- und Beteiligungsführung, beschlossen und veröffentlicht. Der Vorarlberger Corporate Governance Kodex bezieht sich auf die Unternehmensform der GmbH. Er ist auf andere Kapital- und Personengesellschaften sinngemäß anzuwenden. In der Hauptversammlungs- und Generalversammlungssaison 2018 werden nunmehr diese Grundsätze in die jeweiligen Regelwerke der Gesellschaften „eingepflegt“, somit Gesellschaftsvertrags- und Satzungsänderungen vorgenommen. Die beiden genannten Landeskodizes haben daher eine klare Ausrichtung auf die GmbH, die auch die meistverwendete Rechtsform ist. Rechtlich werden die Regelungen der Landeskodizes als Beschluss der jeweiligen Landesregierung qualifiziert, der eine Selbstbindung des Landes darstellt, deren Beachtung den Organen des Landes bei der Wahrnehmung von Gesellschafterrechten, -pflichten und Überwachungsfunktionen obliegt.39 In anderen Bundesländern bestehen derzeit weder Vorarbeiten noch Vorüberlegungen, eigenständige Kodizes zu schaffen, wenngleich auch in anderen Bundesländern ein breites Anwendungsfeld von Landesgesellschaften besteht und durchaus ein Regelungsbedarf gegeben wäre. III. Zweck und Zielrichtung der Corporate Governance Kodizes 1. Zweck und Zielrichtung des ÖCGK Der Zweck der Kodizes für börsenotierte Gesellschaften, somit des ÖCGK in Österreich oder auch des DCKG in Deutschland, liegt darin, zunächst den jeweiligen nationalen Standort für internationale oder nationale Investoren attraktiv zu machen, um das Vertrauen von Anlegern und sonstigen Geschäftspartnern (insb von Kunden), Mitarbeitern und auch der Öffentlichkeit in das Unternehmen, die Unternehmensführung und schließlich den Markt insgesamt zu fördern und zu festigen.40 Die kapitalmarktrechtliche Informations- oder Kommunikationsfunktion dient der Vermittlung und Kommunikation über Regelungsstandards gegenüber dem Kapitalmarkt. Damit soll den in- und ausländischen Investoren eine Information über die Organisation und die Unternehmensführung der börsenotierten Gesellschaften gegeben werden. Selbst wenn der Kodex eine Vielzahl und eine immer größer werdende Zahl von zwingenden Gesetzesbestimmungen wiedergibt, ist diese Funktion nicht zu unterschätzen, sollen doch damit vor allem ausländische Anleger und Investoren angesprochen werden, die mit der österreichischen Rechtslage nicht vertraut sind.41 Die zweite Funktion liegt in der Ordnungsaufgabe. Auf gesellschaftsrechtlicher Ebene trägt der Kodex damit dazu bei, die einzelnen Regelungen, unabhängig davon, ob es sich 39

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Vgl Pkt 1. Abs 2 des Vorarlberger Corporate Governance Kodex; vgl auch Pkt 1. des Salzburger Corporate Governance Kodex. Bachmann in Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder, DCGK7, Vorbem Rz 33 (unter Bezugnahme auf Ausführungen der Vorsitzenden der Regierungskommission Gerhard Cromme sowie Manfred Gentz); Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2, § 25 Rz 15; Völkl, Corporate Governance Enforcement (2004) 92. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2, § 25 Rz 15; zum deutschen Recht Bachmann in Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder, DCGK7, Vorbem Rz 34; ders, Reform der Corporate Governance in Deutschland, AG 2012, 565 (566); M. Roth, Wirtschaftsrecht auf dem Deutschen Juristentag 2012, NZG 2012, 881 (884).

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um zwingendes oder dispositives Recht handelt, stärker in das Bewusstsein der Verantwortlichkeit drängen zu lassen und damit gleichzeitig deren Bereitschaft zu erhöhen, die Regelungen auch anzuwenden. Damit sollen die Akzeptanz und die Kultur der Anwendung der Regelungen gehoben werden. Zudem werden Verhaltensstandards für bestimmte Situationen klargestellt.42 Außerdem sollen Verhaltensstandards und Standards guter Unternehmensführung erreicht werden, die über das gesetzlich vorgeschriebene Maß hinausgehen. Sie zielen auf die Optimierung der Corporate Governance ab.43 Die Funktionen des Kodex zielen somit einerseits auf die kapitalmarktrechtliche Kommunikation und andererseits auf die gesellschaftsrechtliche Ordnung. Sie wirken „einstufig“ zwischen den Organen und Verantwortlichen der Gesellschaft und den maßgeblichen Adressaten, nämlich den Anlegern und damit dem Kapitalmarkt.44 Die Verpflichteten des Kodex sind jeweils die Organ- und Funktionsträger der Gesellschaft gegenüber den Kapitalgebern, somit vor allem gegenüber den Investoren, dh den aktuellen Aktionären und den künftigen Investoren und Anlegern. 2. Zweck und Zielrichtung der Public Corporate Governance Kodizes Völlig anders ist dies für die Public Corporate Governance Kodizes. Diese Kodizes haben eine doppelte Stoßrichtung.45 Sie richten sich nämlich zum einen an die Beteiligungsverwaltung, somit an die Gesellschafter, und haben insofern den Charakter von verwaltungsrechtlichen Rechtsakten. Zum anderen zielen sie – gleich wie Corporate Governance Kodizes für börsenotierte Gesellschaften – auf die Verwaltungsorgane der Gesellschaft. Diese Zweistufigkeit46 folgt aus der unterschiedlichen Eigentümerstruktur von börsenotierten Unternehmen und Unternehmen im öffentlichen Eigentum: Bei börsenotierten Unternehmen sollen die Verwaltungsorgane der Gesellschaft gegenüber ihren Eigentümern und Risikokapitalgebern, somit Investoren und Anlegern, unmittelbar in die Pflicht genommen werden und soll deren Verhalten durch die Kodizes erläutert und gesteuert werden. Bei Unternehmen im öffentlichen Eigentum ist diese Kommunikations- und Verhaltenssteuerung zweifach: Zum einen werden wie bei den börsenotierten Gesellschaften die Verwaltungsorgane, somit die Geschäftsführung und die Aufsichtsorgane, verpflichtet, zugleich – und dies ist der entscheidende Punkt – werden auch die Vertreter des Eigentümers, nämlich das Beteiligungsmanagement, in die Pflicht genommen. Dies ist naheliegend, da auch sie – gleich wie Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder – letztlich Fremdvermögensverwalter der öffentlichen Hand, somit der Bür42

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Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2, § 25 Rz 14; Bachmann in Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder, DCGK7, Vorbem Rz 35. Bachmann in Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder, DCGK7, Vorbem Rz 35; von Werder in Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder, DCGK7, Präambel Rz 103. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2, § 25 Rz 13 ff; Bachmann in Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder, DCGK7, Vorbem Rz 33 ff; von Werder in Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder, DCGK7, Präambel Rz 102 ff. Schürnbrand in MünchKomm AktG4, Vor § 394 Rz 13; Weber-Rey/Buckel, Corporate Governance in Aufsichtsräten von öffentlichen Unternehmen und die Rolle von Corporate Governance Kodizes, ZHR 177 (2013), 13 (37 f). Lienhard, Besonderheiten der Public Corporate Governance, BOARD 2017, 267 (268).

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Corporate Governance ger eines Landes, eines Bundeslandes oder einer Gemeinde, sind. Ziel von Public Corporate Governance Kodizes ist es, Transparenz nicht gegenüber dem Kapitalmarkt, sondern gegenüber dem Steuerzahler zu schaffen und eine Professionalisierung des Verwaltungshandelns in denjenigen Bereichen zu fördern, in denen sich der Bund zur Erfüllung seiner Aufgaben privatrechtlich organisierter Rechtsträger bedient.47 Somit hat der B-PCGK ebenfalls zwei Funktionen, nämlich eine Transparenzfunktion und eine Ordnungs- und Steuerungsfunktion. Sie sind aber anders ausgerichtet als beim ÖCGK für börsenotierte Unternehmen. Der B-PCGK ist weitgehend am ÖCGK orientiert, zum Teil weicht er davon ab. Dies ist nicht einer „abweichenden Meinung“ zur guten Corporate Governance für börsenotierte Unternehmen, sondern nur der notwendigen Abweichung wegen der anderen und breiteren Zielrichtung geschuldet.48 Allerdings besteht die Gefahr, dass wegen der dennoch starken Ausrichtung am breit gestreuten Börseunternehmen zum Teil unpassende und überschießende Regelungen geschaffen werden. Der B-PCGK hat Ordnungs- und Informationszwecke, nämlich die Verbesserung der Nachhaltigkeit der Unternehmensführung sowie eine Verbesserung des Informationsflusses zwischen den Unternehmen und den Eigentümervertretern, somit der Beteiligungsverwaltung, und schließlich die Transparenz der öffentlichen Unternehmen gegenüber den Steuerzahlern.49 Ein Kodex soll zu mehr Transparenz über die Tätigkeit und die Unternehmensführung öffentlicher Unternehmen beitragen und das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Leitung und Überwachung der Unternehmen fördern. Bei der Corporate Governance öffentlicher Unternehmen geht es nicht allein um die Organisation der Organe innerhalb des Unternehmens, sondern zugleich auch um die bestmögliche Ausgestaltung und Steuerung durch den Staat und seine Organe als Anteilseigener im Rahmen seiner Beteiligungsverwaltung.50 Corporate Governance soll die wirksame und effiziente Leistungserbringung im demokratischen Rechtsstaat fördern.51 Die dadurch geschaffene Transparenz richtet sich nicht an Anleger, künftige Investoren und den Kapitalmarkt, sondern an den Steuerzahler.52 Der Zweck des B-PCGK liegt auch in der Absicht, der Öffentlichkeit Rechenschaft zu leisten und ihr Vertrauen in die öffentliche Verwaltung und ihre Unternehmen zu erhöhen.53 Die doppelte Wirkrichtung stellt einen ganz wichtigen Unterschied der Public Corporate Governance Kodizes im Vergleich zu Corporate Governance Kodizes für börsenotierte Gesellschaften dar und hat damit auch 47

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Zum deutschen Recht Bachmann in Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder, DCGK7, Vorbem Rz 59. Vgl auch Bachmann in Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder, DCGK7, Vorbem Rz 59a. Vgl auch Pkt 1. Abs 2 des Salzburger Corporate Governance Kodex; Pkt 1. Abs 1 des Vorarlberger Corporate Governance Kodex. Lienhard, Grundlagen der Public Corporate Governance, in Schweizerische Vereinigung für Verwaltungsorganisationsrecht, Verwaltungsorganisationsrecht – Staatshaftungsrecht – öffentliches Dienstrecht. Jahrbuch 2008 (2009) 43 (49); Schürnbrand in MünchKomm AktG4, Vor § 394 Rz 13. Lienhard, BOARD 2017, 268; ders, Grundlagen, 48. Bachmann in Kremer/Bachmann/Lutter/von Werder, DCGK7, Vorbem Rz 59. Ruter, Ein Corporate Governance Kodex für ein öffentliches Unternehmen? ZögU 2004, 389 (390).

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das Potenzial, eine deutlich stärkere Verhaltenssteuerung zu bewirken.54 3. Ausgangslage für Unternehmen im öffentlichen Eigentum Die Ausgangslage der Unternehmen im öffentlichen Eigentum liegt in der besonderen Zweckausrichtung. Anders als Unternehmen im privaten Eigentum oder Unternehmen, deren Aktien an Börsen notieren, sind öffentliche Unternehmen in vielen Fällen nicht allein darauf ausgerichtet, zugunsten ihrer Anteilseigner einen größtmöglichen Gewinn zu erwirtschaften, sondern haben im Regelfall neben der Ertragserwirtschaftung die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zum Ziel. Vielfach sind sie auch primär auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ausgerichtet.55 Besondere Brisanz hat dieser Interessenkonflikt in gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften, in denen neben dem öffentlichen Eigentümer auch private Anteilseigner beteiligt sind.56 Je stärker die Organe der Gesellschaft bei öffentlichen und privaten Eigentümern öffentliche Interessen verfolgen, die denen der Gesellschaft in gewissem Maß entgegenlaufen, umso mehr handeln sie damit auch gegen die Interessen der privaten Eigentümer.57 Eine Corporate Governance und eine Verhaltenssteuerung durch Ordnung sind in öffentlichen Unternehmen auch deshalb von so großer Bedeutung, da die Verhaltenssteuerung durch die „Füße“ nicht geht, zumal die Sanktionierung durch Desinvestition im Regelfall nicht offensteht.58 Da dieses Korrektiv fehlt, unterliegen Unternehmen im öffentlichen Eigentum nicht den erwerbswirtschaftlichen Anforderungen. Es fehlen die marktwirtschaftlichen Voraussetzungen und der Druck des Marktes, insb die Abwesenheit von Eigentümern und von Wettbewerbern.59 Hinzu kommt eine Rollenvielfalt des Staates, der zugleich als Gesetzgeber, Gewährleister, Regulierer, Besteller und Eigentümer eines Unternehmens auftreten kann.60 Aufgrund der zwei- oder mehrpoligen Interessenverfolgung und der mehrfachen Rollenausübung durch den Staat kommen öffentlichen Unternehmen vielfach deutlich größere Handlungsspielräume im Vergleich zu Unternehmen mit privaten Eigentümern zu.61 Die Interessenvielfalt schwächt eine klare, effiziente Unternehmensführung und Zielverfolgung.62 Nicht zu unterschätzen ist in dieser Interessenvielfalt und mehrpoligen Interessenverfolgung, dass politisch motivierte, im schlechten Fall parteipolitisch motivierte Einflussnahmen auf die Gesellschaft ausgeübt werden.63 54 55

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Weber-Rey/Buckel, ZHR 177 (2013), 37. K. Hommelhoff, Der Public Corporate Governance Kodex des Bundes, in FS P. Hommelhoff (2012) 447 (448 und 455); Ruter, ZögU 2004, 391; Gemkow, Public Corporate Governance, ZCG 2010, 65. Dazu Kahl, Öffentliche Unternehmen, in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht II3 (2013) 383 (403); Burgi, Compliance im Staat – Staat und Compliance, CCZ 2010, 41 (42). Schwintowski, NVwZ 2001, 609; Schneider, AG 2005, 494; Schürnbrand, ZIP 2010, 1106. Weber-Rey/Buckel, ZHR 177 (2013), 41; W. Jud/Harer/W. Graf, Die Umsetzung des Public Corporate Governance Kodex des Bundes in Österreich, GesRZ 2014, 208; Ruter, ZögU 2004, 392. Vgl Pkt 1. Abs 4 des B-PCGK. Lienhard, BOARD 2017, 268. W. Jud/Harer/W. Graf, GesRZ 2014, 208. Vgl Pkt 1. Abs 4 des B-PCGK. Ruter, ZögU 2004, 391.

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Corporate Governance IV. Rechtliche Einordnung von Public Corporate Governance Kodizes 1. Bundesebene In der Literatur wird die Rechtsqualifikation des B-PCGK als Selbstbindung des Bundes beschrieben, deren Beachtung den Organen des Bundes bei der Wahrnehmung von Anteilseigner- und Überwachungsfunktionen obliegt.64 Betrachtet man dies allerdings genauer, so fehlt diese Wirkung zunächst auf der ersten Stufe. Weder besteht in der Verfassung eine unmittelbare Zuständigkeit der Bundesregierung für die Beteiligungsverwaltung der Unternehmen und Rechtsträger, die von der Republik Österreich gehalten werden, noch ordnet ein schlichtes Gesetz (etwa das BMG) diese Zuständigkeit der Bundesregierung zu. Die Zuständigkeiten für die Beteiligungsverwaltung wird als Annexmaterie jeweils den Bundesministerien zugeordnet. So ist etwa für das BMF nach Teil 2 Pkt G der Anlage zu § 2 BMG Folgendes geregelt: Nach Z 6 leg cit sind die Angelegenheiten der ÖBIB und deren Beteiligungen, die Verwaltung der Anteilsrechte des Bundes an den Unternehmungen iSd Bundesverfassungsgesetzes, mit dem die Eigentumsverhältnisse an den Unternehmen der österreichischen Elektrizitätswirtschaft geregelt werden, namentlich am Verbund, sowie die Verwaltung der Anteilsrechte des Bundes an der Bundesimmobiliengesellschaft Angelegenheiten des BMF. Hingegen sind gem Teil 2 Pkt J Z 13 der Anlage zu § 2 BMG Angelegenheiten der Österreichischen Bundesforste AG, der Bundesgärten und der Spanischen Reitschule dem BMNT zugeordnet. Gem Teil 1 Z 8 der Anlage zu § 2 BMG gehört zu den Angelegenheiten des jeweiligen Ministeriums ua die Wahrnehmung des Leitungs- und Weisungsrechts gem Art 20 Abs 1 B-VG gegenüber allen nachgeordneten Verwaltungsbehörden, Ämtern und sonstigen Verwaltungseinrichtungen, die Aufgaben auf Sachgebieten besorgen, die nach dem Teil 2 der Anlage zu § 2 BMG dem Bundesministerium zur Besorgung zugewiesen sind, ebenso die Wahrnehmung der Dienstaufsicht gegenüber den Verwaltungsbehörden, Ämtern und sonstigen Verwaltungseinrichtungen des Ressortbereichs (Teil 1 Z 9 der Anlage zu § 2 BMG). Gem Teil 2 Pkt L Z 5 der Anlage zu § 2 BMG liegt die Verwaltung der Anteilsrechte des Bundes an der ASFINAG sowie an der Alpen Straßen Aktiengesellschaft und der Österreichischen Autobahnen- und Schnellstraßen Aktiengesellschaft, solange der Bund Aktionär dieser Gesellschaften ist, beim BMVIT. Ebenso gehören gem Z 9 leg cit Angelegenheiten der Verwaltung der Anteilsrechte des Bundes an Angelegenheiten der ÖBB in den Anwendungsbereich dieses Ministeriums. Wie aus dieser Aufzählung deutlich wird, besteht keine umfassende Zuständigkeit der Bundesregierung für die Anteilsverwaltung, sondern eine Zuständigkeit der jeweiligen Bundesminister. Nunmehr lassen sich der Beschluss der Bundesregierung vom 30.10.2012 sowie jener vom 28.6.2017 auch als Maßnahme jedes einzelnen Bundesministers für sein eigenes Mi-

nisterium deuten, dh umdeuten. Allerdings wurden diese Beschlüsse in der Form als Summe einer Reihe von Einzelbeschlüssen bzw Einzelmaßnahmen der jeweiligen Minister gefasst und nie als Veröffentlichung des jeweiligen Ministeriums. Insofern ist der Beschluss über die Festlegung des B-PCGK für die Bundesbeteiligungen nur als schlichte Wissensaussage der Bundesregierung zu qualifizieren, die keine Bindungswirkung für den einzelnen Bundesminister als Selbstbindung entfaltet oder eine Weisung darstellt. Die Bundesregierung und die Bundesminister stehen in einem Verhältnis der Gleichordnung. Es besteht daher keine Richtlinienkompetenz der Bundesregierung gegenüber den einzelnen Bundesministern, ebenso wenig wie eine Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers im Verhältnis zu den einzelnen Ministern.65 Insofern besteht keine gesetzliche Grundlage für eine Umdeutung. Derzeit besteht somit kein rechtswirksamer Akt der zuständigen Minister auf Bundesebene. Vielmehr bedeuten der Beschluss der Bundesregierung sowohl aus dem Jahr 2012 als auch jener aus dem Jahr 2017 nur eine Bindung des konkret mitstimmenden Ministers, ohne sein Ministerium damit zu binden. Zwar wurde mit der Neufassung des B-PCGK die Bindung erneuert, allerdings ist in der Zwischenzeit die Legislaturperiode zu Ende gegangen und ist nunmehr eine neue Regierung tätig. Derzeit besteht somit – unter Berücksichtigung dieser Ausgangslage – wohl keine rechtswirksame Selbstbindung der jeweiligen Bundesminister für die sorgfaltsgemäße Verwaltung ihrer Anteile. Da dies aber ohnehin nur eine Selbstbindung darstellen würde, die erst – jedenfalls für die Ebene der Unternehmensorgane – noch umgesetzt werden muss und zum Teil auch umgesetzt wurde,66 ist die mangelnde Rechtswirksamkeit für die Verbesserung der Corporate Governance in den öffentlichen Unternehmen nicht der archimedische Punkt für deren Funktionsfähigkeit. 2. Landesebene Anders ist die Rechtslage im Landesbereich. Die Landesregierung ist für die Anteilsverwaltung von Unternehmen, die im Eigentum des Landes stehen, zuständig. Beschließt daher die Landesregierung einen Corporate Governance Kodex für Landesunternehmen und Landesbeteiligungen, so ist dies tatsächlich als Selbstbindung des Landes zu qualifizieren und zugleich als Verpflichtung der obersten Organe des Landes, die Verhaltensanordnungen in den jeweiligen Gesellschaften oder Beteiligungen umzusetzen.67 Selbstredend ist nicht immer die gesamte Landesregierung für die Beteiligungsverwaltung zuständig. Vielmehr folgt diese jeweils aus der Geschäftsordnung der jeweiligen Landesregierung, die anordnet, welches Regierungsmitglied für welches Unternehmen die Gesellschafterrechte wahrnimmt.68 65

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Kalss/Kunz in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat2 (2016) § 34 Rz 81; W. Jud/Harer/W. Graf, GesRZ 2014, 208; R. Reiter, Der Bundes-Public Corporate Governance Kodex, RWZ 2013, 201.

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Siehe nur Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts11 (2015) Rz 662; Mayer/Muzak, B-VG5 (2015) Art 69 Pkt I. Siehe Pkt IV.3. VfGH 4.12.1968, V 73/68, VfSlg 5846/1968; Mayer/Muzak, B-VG5, Art 101 Pkt I.4. Siehe etwa Pkt 2.1 des Salzburger Corporate Governance Kodex für die dortigen Landesunternehmen.

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Corporate Governance 3. Geltungskraft für Gesellschaften

V. Regelungsstruktur des B-PCGK

Um eine Bindung des jeweils betroffenen Unternehmens bzw der Gesellschaft herbeizuführen, ist es notwendig, dass die Gesellschaft, an der die Republik Österreich beteiligt ist oder auf die sie einen maßgeblichen Einfluss ausüben kann, den Kodex bzw einzelne Regelungen davon, für die jeweils konkrete Gesellschaft anwendbar und verbindlich macht. Möglichkeiten dafür sind – ähnlich wie beim ÖCGK für börsenotierte Gesellschaften69 – eine Bindung durch den Gesellschaftsvertrag oder die Satzung und nachgeordnet durch Geschäftsordnungen für die Geschäftsführung und für das Aufsichtsorgan. In der GmbH ist es auch zulässig und möglich, eine gesellschaftsrechtliche Weisung zu beschließen und damit gegenüber der Geschäftsführung die Umsetzung anzuordnen. Um den B-PCGK tatsächlich in den einzelnen betroffenen Unternehmen umzusetzen, ist gem seinem Pkt 6.1 die Verankerung im Regelwerk der Unternehmen durch die Anteilseigner erforderlich. Einerseits sind die Anteilseigner verpflichtet, die Beachtung des B-PCGK im Rahmen ihrer Befugnisse durch Verankerung im Regelwerk der Unternehmen sicherzustellen. Fehlt den Anteilseignern die ausreichende Befugnis zur Umsetzung, so sind andererseits die von den Anteilseignern bestellten Überwachungsorgane dafür zuständig, auf Maßnahmen iS dieses Kodex hinzuwirken. Gemeint sind damit etwa die Erstellung und Anpassung von Geschäftsordnungen des Vorstands oder des Aufsichtsrats sowie die Festlegung der Geschäftsverteilung ebenso wie Klarstellungen und Vereinbarungen im Dienstvertrag von Vorstandsmitgliedern.70 Als Regelwerk werden die Satzung, somit der Gesellschaftsvertrag, die Gründungserklärung, die Statuten eines Vereins, die Stiftungserklärung oder die Satzung einer AG, die Geschäftsordnung für das Aufsichtsorgan und die Geschäftsleitung sowie die Anstellungsverträge mit den Mitgliedern der Geschäftsleitung verstanden.71

Der Aufbau des B-PCGK ähnelt dem des ÖCGK, die Regelungsstruktur ist jedoch eine andere. Zunächst enthält der B-PCGK nur zwei Normtypen, nämlich sog K-Regelungen und C-Regelungen. Die K-Regelungen, somit Kodex-Regelungen, bilden zum Teil zwingende gesetzliche Vorschriften ab, in der Diktion des ÖCGK wären dies die L-Regelungen. Die K-Regelungen greifen aber weiter. Sie beziehen neben den zwingenden gesetzlichen Vorschriften auch noch die schlichten Wünsche des Eigentümers oder Beherrschers ein, somit der Republik Österreich, dass bestimmte Regelungen von den Gesellschaften angewendet werden, unabhängig davon, ob sie zwingend von Gesetzes wegen vorgesehen sind oder nicht.72 K-Regelungen sind verpflichtende Regelungen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sie gem Pkt 5.2 des B-PCGK uneingeschränkt zu beachten sind, sofern ihnen im Einzelfall nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen. Die K-Regelungen umfassen somit zwei völlig unterschiedliche Typen von Regelungen, nämlich einerseits geltendes zwingendes Gesetzesrecht und andererseits Wünsche des Eigentümers, bestimmte Regelungen in den einzelnen Gesellschaften und Rechtsträgern umzusetzen. Diese Wünsche können von den Gesellschaften und Rechtsträgern nur so weit erfüllt werden, als sie nicht gegen Gesetzesrecht verstoßen. Die K-Regelungen, die nicht zwingendes Gesetzesrecht sind, sondern nur Wünsche und Regelungsvorschläge des Eigentümers, haben keine Außenwirkung. Somit kommt ihnen keine Schutzwirkung zugunsten Dritter zu. Ein Dritter kann sich daher bei Verletzung einer K-Regelung nicht darauf berufen oder bei deren Nichtanwendung keine Ansprüche gegen die Gesellschaft ableiten und geltend machen. Vorstellbar ist dies etwa bei Nichteinhaltung der Vorgaben für die D&O-Versicherung oder bei Nichteinhaltung der Vorgaben über die Vergütung der Geschäftsleitung. Denkbar wäre dies etwa auch bei der K-Regelung des Pkt 9.4.3 des B-PCGK, wonach bei einem vorzeitigen Widerruf der Bestellung zum Mitglied der Geschäftsleitung aus einem von diesem zu vertretenden wichtigen Grund keine Abschlagszahlung zu leisten ist, aber dennoch eine derartige Zahlung vorgenommen wird und die Gesellschaft sodann in Konkurs geht. Vorstellbar ist dies auch, wenn die K-Regelung des Pkt 9.4.3 Abs 3 des B-PCGK nicht eingehalten wird, nämlich wenn nach Leistung einer Abschlagszahlung Anhaltspunkte für einen Schadenersatzanspruch (etwa negative Ergebnisse im Unternehmen) nachträglich hervorkommen, die auf die Tätigkeit des betreffenden Mitglieds zurückzuführen sind und die eine Rückzahlung oder eine entsprechende Minderung der Abschlagszahlung rechtfertigen, und daher eine darauf bezogene Kürzung zu vereinbaren wäre und dies nicht passiert, wodurch die Gesellschaft einen finanziellen Nachteil erleidet. Neben den K-Regelungen bestehen C-Regelungen. C-Regelungen sind Comply-or-explain-Regelungen. C-Regelungen sind Regelungsempfehlungen, von denen abgewichen werden kann. Die Abweichung ist erklärungspflichtig. C-Regelungen werden einerseits durch den Hinweis C kenntlich gemacht,

4. Verbindlichkeit für ausgewählte Personen Ministerialbedienstete, die die Beteiligungsverwaltung besorgen oder eine sonstige Organfunktion ausüben, können aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Weisung verpflichtet werden, die Umsetzung zu besorgen, soweit dies im Rahmen ihrer Zuständigkeit möglich ist. Ein sonstiger Beauftragter, der nicht ein Bediensteter des jeweiligen Ministeriums ist, kann mittels eines zivilrechtlichen Auftrags und einer entsprechenden Vollmacht damit verpflichtet und berechtigt werden, die Umsetzung in einer konkreten Gesellschaft voranzutreiben. Ab dem Zeitpunkt, ab dem die Gesellschaft eine entsprechende Satzungsbestimmung oder gesellschaftsvertragliche Regelung beschlossen hat bzw ein sonstiger gleichwertiger rechtlicher Akt gesetzt wurde (Weisung), erlangen diese Regelungen für die Gesellschaft und deren Organe Verbindlichkeit. 69

70 71

Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2, § 25 Rz 51; Kalss in MünchKomm AktG4, § 161 Rz 143. Siehe auch Anm zu Pkt 6.2 des B-PCGK. Vgl Anm zu Pkt 6.1 des B-PCGK.

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Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht2 (2017) Rz 3/ 321.

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Corporate Governance andererseits durch die Formulierung „soll“. Die Abweichung ist im Corporate-Governance-Bericht offenzulegen. Empfehlungen (R-Regelungen), wie sie der ÖCGK für börsenotierte Gesellschaften kennt, finden sich im B-PCGK nicht. Außerdem kennt der B-PCGK auch noch die Anmerkung. Die Anmerkung ist keine Regelung, sondern eine erste – amtliche – Erläuterung. Die Anmerkungen sind nicht Bestandteil des B-PCGK. Sie erläutern nur seine Inhalte und Zielsetzungen.73 Anmerkungen enthalten nicht nur Erläuterungen des Kodex-Gebers, sondern sie betten die Kodex-Regelung insgesamt in das gesetzliche Regelungsumfeld ein. VI. Anwendungsbereich des B-PCGK 1. Vielfalt der Rechtsträger Die Regelungsgeber des B-PCGK haben kein klares normatives Regelungsleitbild vor Augen, nach dem sich der Kodex primär richtet. Während bei den Landeskodizes in Salzburg und vor allem in Vorarlberg die GmbH den primären Regelungsadressaten und das normative Leitbild bildet oder beim ÖCGK dies die publikumsorientierte börsenotierte Gesellschaft ist, liegt dem B-PCGK keine normative „Leitgesellschaft“ zugrunde, weder die GmbH noch eine sonstige Gesellschaft. Vielmehr gilt der B-PCGK für alle Rechtsformen und seine Regelungen ergießen sich gleichsam gießkannenförmig auf alle Rechtsformen, unabhängig davon, ob sie privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur sind. Die C-Regelungen orientieren sich und gründen sich gem Pkt 5.3 des B-PCGK auf die Rechtsverhältnisse bei Kapitalgesellschaften. Sie sind bei Unternehmen in anderer Rechtsform auf die dortigen körperschaftlichen Strukturen und Organverhältnisse so weit wie möglich zu übertragen. Allein in den C-Regelungen findet sich eine Orientierung an den Kapitalgesellschaften. Diese sollen nach der Intention des Kodex-Gebers auf andere Rechtsformen, soweit dies möglich ist, übertragen werden. Die Vielfältigkeit und gießkannenförmige Geltung der Regelungen ist zweifach ausgerichtet. Zunächst wird eine Vielzahl unterschiedlicher Rechtsformen adressiert. Neben den naheliegenden Rechtsformen der AG, GmbH und der Personengesellschaften, die eine Mitgliedschaft und damit eine Anteilseigentümerschaft kennen, erfasst der Regelungsbereich des B-PCGK auch Rechtsformen, an denen kein Eigentum begründet werden kann (wie etwa Bundesstiftungen, Privatstiftungen oder Anstalten des öffentlichen Rechts). Zudem werden auch andere öffentliche Rechtsformen einbezogen, wie öffentliche Fonds oder öffentliche Gesellschaften (zB Spanische Hofreitschule GmbH als öffentliche Gesellschaft). Die öffentliche Gesellschaft bedient sich aber durch einen Verweis in § 1 Spanische Hofreitschule-Gesetz der Regelungen des allgemeinen GmbH-Rechts. 2. Unternehmen In den Geltungsbereich des B-PCGK fallen nur Unternehmen des Bundes, nicht hingegen Unternehmen der Bundesländer oder der Gemeinden. Unternehmen sind in bestimmten Or-

ganisationsformen in Erscheinung tretende wirtschaftliche Einrichtungen. Der B-PCGK wendet sich in erster Linie an Unternehmen, die eine eigene Rechtspersönlichkeit aufweisen und einer Tätigkeit nachgehen, die sich auf Vermögenswerte stützt und mit Einnahmen und Ausgaben verbunden ist, unabhängig davon, ob sie darüber hinaus auch Ziele der öffentlichen Verwaltung verfolgen.74 Unternehmen werden in Pkt 3.3 des B-PCGK definiert. Der Begriff knüpft an Art 126b Abs 1 und 2 B-VG sowie § 1 Stellenbesetzungsgesetz an. Die Formulierung umfasst jedenfalls die Gesellschaften privaten Rechts (wie die Kapitalgesellschaften AG und GmbH sowie die Personengesellschaften). Da der Unternehmensbegriff rechtsformunabhängig ist, werden auch Vereine, Stiftungen, Privatstiftungen, Fonds und Anstalten erfasst, sofern sie nur eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, die auf Vermögenswerte gestützt ist und mit Einnahmen und Ausgaben verbunden ist.75 Die Unternehmen müssen Unternehmen des Bundes sein, dh Unternehmen, an denen der Bund am Stamm-, Grundoder Eigenkapital mit mindestens 50 % beteiligt ist oder die der Bund durch andere finanzielle, sonstige, wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen tatsächlich beherrscht. Auch Unternehmen, die der Bund durch andere finanzielle, sonstige, wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen tatsächlich beherrscht, bei denen somit keine unmittelbare Beteiligung gegeben ist, aber durch finanzielle Förderung oder Finanzierung oder durch sonstige vertragliche Bindungen der Einfluss tatsächlich ausgeübt werden kann, fallen in den Anwendungsbereich. Schließlich sind Gesellschaften, Stiftungen, Fonds und Anstalten öffentlichen Rechts oder sonstige Rechtsträger öffentlichen Rechts einbezogen, die der Aufsicht des Bundes unterliegen. Der B-PCGK gilt somit für einen breiten Anwendungsbereich von Unternehmen. Anknüpfungspunkt ist eine bestimmte, auf Vermögen basierende, wirtschaftliche Tätigkeit, unabhängig von der Rechtsform und unabhängig auch von der konkreten Beherrschung und Einflussnahmemöglichkeit durch den Bund, sei es durch unmittelbares oder mittelbares Eigentum oder durch sonstige einflussgewährende Maßnahmen. Der B-PCGK zielt somit nicht klar auf eine bestimmte Rechtsform, sondern greift besonders weit, insb erfasst er etwa auch Anstalten des öffentlichen Rechts (wie etwa den Fonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung oder die Österreichische Akademie der Wissenschaften). Nach dem Verständnis der Kodex-Geber bezieht er auch Universitäten mit ein.76 3. Mehrheitliche Beteiligung oder Beherrschung Erfasst werden allerdings nur die Unternehmen, an denen der Bund zu mindestens 50 % beteiligt ist oder eine tatsächliche Beherrschung des Bundes gegeben ist. Tochterunternehmen wiederum sind Unternehmen, an denen Unternehmen des 74 75

76 73

Siehe zum deutschen Parallelkodex Schürnbrand in MünchKomm AktG4, Vor § 394 Rz 12.

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Vgl Pkt 1. des B-PCGK. Siehe dazu auch Kroneder-Partisch in Korinek/Holoubek ua, Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Art 126b B-VG Rz 17; VfGH 7.10.1985, KR 2/82, VfSlg 10.609/ 1985. Vgl Anm zu Pkt 3.2 des B-PCGK; kritisch dazu Funk, Der Public Corporate Governance Kodex des Bundes (B-PCGK) und die öffentlichen Universitäten, in FS Fenyves (2013) 863 (870 ff).

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Corporate Governance Bundes mit mindestens 50 % an deren Stamm-, Grund- oder Eigenkapital beteiligt sind oder die von Unternehmen des Bundes durch andere finanzielle, sonstige, wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen beherrscht sind. Dh, auch bei Tochterunternehmen des Bundes muss keine unmittelbare Beteiligung des Unternehmens des Bundes bestehen. Tochterunternehmen von Unternehmen des Bundes sind im Verhältnis zum Bund selbst dessen Enkelgesellschaften. Schließlich nennt der B-PCGK unter Pkt 3.6 Subunternehmen von Unternehmen des Bundes. Subunternehmen sind wiederum Unternehmen, die von Unternehmen des Bundes indirekt beherrscht werden, indem sie durch eine finanzielle Beteiligung mit mehr als 50 % oder eine Beherrschung oder eine tatsächliche Beherrschung eines Unternehmens höherer Stufe über eine oder mehrere solche Stufen mit einem Tochterunternehmen des Bundes verbunden sind. Der B-PCGK weicht in seiner Terminologie von der unternehmensrechtlichen Terminologie von Tochtergesellschaften und der gebräuchlichen Diktion von Enkelgesellschaften ab. Dies erklärt sich zum einen daraus, dass auch Rechtsträger ohne Eigentümer und Anteile erfasst werden und zudem nicht nur die Beteiligung als Bindeglied anerkannt wird. Ein Konzern wird gem Pkt 3.7 des B-PCGK als Zusammenschluss von Unternehmen des Bundes mit anderen bzw ihren eigenen Tochter- und Subunternehmen zu einer wirtschaftlichen Einheit unter einer einheitlichen Leitung beschrieben, wobei jedes Unternehmen eine eigene Bilanz und Erfolgsrechnung hat. Somit weicht der Konzernbegriff des B-PCGK von der gesellschaftsrechtlichen Konzerndefinition gem § 15 AktG sowie § 115 GmbHG ab, da jedenfalls die einheitliche Leitung verlangt wird und die Beherrschung als solche nicht ausreicht. Der B-PCGK anerkennt eine Bagatellgrenze, nämlich dass Unternehmen, die einen geringeren Umsatz als 300.000 € pro Jahr erwirtschaften und die nicht mehr als zehn Bedienstete haben, nicht in den Anwendungsbereich des Kodex fallen. Der B-PCGK sieht außerdem vor, dass für AGs, die ohnehin gem § 243c UGB einen in Österreich oder am Börsenplatz allgemein anerkannten Corporate Governance Kodex anzuwenden haben, der B-PCGK nicht anzuwenden ist (Pkt 4.2 des B-PCGK, eine K-Regelung). Somit gilt eine Nachrangklausel gegenüber dem ÖCGK oder einem anerkannten Corporate Governance Kodex an einer ausländischen Börse. Selbst wenn aber die Muttergesellschaft selbst nicht unter den Anwendungsbereich fällt, weil ihre Aktien an einem Börsenplatz notieren, fallen ihre Tochtergesellschaften dennoch in den Anwendungsbereich des B-PCGK, sofern sie die sonstigen Voraussetzungen erfüllen. 4. Gießkanne mal zwei Diese gießkannenartige Regelung hat Vor- und Nachteile. Nachteile liegen darin, dass mit der Aufgabe eines klaren Fokus auch die Zielgenauigkeit der Regelungen verloren geht, durch eine Zusammenwürfelung unterschiedlicher Regelungen und normativer Ausgangslagen das erwünschte Regelungsziel verwischt wird und damit die Klarheit und effizienter Umsetzung der Regelung leiden. Jedenfalls kann dies im Bereich der C-Regelungen durch eine Orientierung an den Kapitalgesellschaften gedämpft werden. Allerdings sind ge-

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rade im organisatorischen Bereich die Kapitalgesellschaften AG und GmbH deutlich unterschiedlich ausgestaltet. Die Wirkung und damit Leistung der Einbeziehung aller möglichen Rechtsträger privat- und öffentlich-rechtlicher Natur liegen eben gerade darin, dass damit nicht nur eine enge ausgewählte Zahl von Unternehmen in den Anwendungsbereich einbezogen wird, sondern der Regelungskern und das Regelungsanliegen des Kodex, nämlich betriebswirtschaftliche Grundregelungen im Management und in der Überwachung des Unternehmen breit auszurollen, auf diese Art und Weise erreicht werden können. Tatsächlich ist die Leistungskraft des B-PCGK gerade bei den im Verhältnis zum Aktien- und GmbH-Recht wenig durchregulierten Rechtsformen am größten. Bei diesen kommt noch das Defizit hinzu, dass sie mangels breiter Anwendbarkeit weder von der Rspr noch von der Lehre intensiv durchdrungen sind und sich daher für viele Einzelfragen keine best practice entwickeln konnte. Gerade in diesem weiten Ausgreifen der Regelungen liegt ein wesentlicher Wirkungshebel des B-PCGK. Während daher Gesellschaften wie die ÖBB oder die ASFINAG nur in relativ kleinen Teilbereichen Anpassungen und Nachzeichnungen ihres Regelwerks im Verhältnis zum B-PCGK vornehmen mussten, bestand bei wenig regulierten Rechtsformen (wie etwa bei der Österreichischen Akademie der Wissenschaften) ein deutlich weiter reichender Regelungsbedarf, um den Anforderungen des B-PCGK nachzukommen. Der B-PCGK gilt für alle Rechtsformen, unabhängig davon, ob sie im wettbewerbsoffenen oder wettbewerbsfreien Sektor der Wirtschaft tätig sind.77 Der Kodex verzichtet weitgehend darauf, die besonderen Anforderungen jener Unternehmen, die im wettbewerbsfreien Bereich tätig sind, gesondert herauszustreichen. Der B-PCGK verzichtet auch darauf, die Adressaten neben der effizienten Unternehmensführung iSd Vermeidung der Mittelverschwendung für die zu besorgenden öffentlichen Aufgaben an besondere Regelungen zu binden. Insofern beschränkt sich der B-PCGK auf eine Sicherung der Wirtschaftlichkeit und Effizienz in der Geschäftsgebarung, ohne die hier bestehende Vielfalt der Unternehmenstypen aufzugreifen und für unterschiedliche Typen bzw Kategorien von Unternehmen nach ihrer Ausrichtung konkretisierende und damit zielgenauere Regelungen zu schaffen. Die Beschränkung auf die betriebswirtschaftlichen Basisregelungen hat einerseits den Vorteil, dass genau diese Regelungen nun in allen Unternehmen des Bundes umgesetzt werden müssen und damit tatsächlich ein sachgerechtes Regelungsregime schaffen. Umgekehrt wird mit der eigenen Reduzierung des Regelungsbereichs eine Chance versäumt, die Unterschiedlichkeit der Unternehmenstypen aufzugreifen und eine Wirkungskontrolle und Kontrolle ihrer Aufgabenerfüllung tatsächlich vorzunehmen. Zwar besteht nach anderen gesetzlichen Regelungen (wie dem BHG 2013) die Aufgabe der Wirkungskontrolle (Wirkungscontrolling),78 allerdings wäre dies eine Gelegenheit gewesen, auch diese Regelungen in 77 78

Vgl Pkt 1. Abs 6 des B-PCGK. Vgl § 68 BHG 2013; dazu Lödl/Antl/Petridis-Pierre/Pfau/Seiwald, BHG 20133 (2012) § 68 Rz 71.

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Corporate Governance den B-PCGK aufzunehmen und einer best practice zu unterwerfen. Die Homogenität sowohl der Gesellschaften im Anwendungsbereich der Landeskodizes als auch der börsenotierten Unternehmen der breit gestreuten Publikums-AGs und der damit einhergehenden deutlich höheren Homogenität der Adressaten verhilft den Regelungen zu einer deutlich höheren Wirkungskraft und Zuspitzung der konkreten Regelung. Der B-PCGK erfasst auch völlig unterschiedliche Unternehmen in wettbewerbsoffenen und wettbewerbsfreien Sektoren der Wirtschaft.79 Dabei wird überhaupt nicht auf die unterschiedlichen Bedürfnisse von Unternehmen, die primär im kulturellen Bereich, oder Unternehmen, die primär in der Daseinsvorsorge, oder Unternehmen, die im freien Wettbewerb tätig sind, eingegangen. Beispiele des freien Wettbewerbs sind Unternehmen etwa in der Energieversorgung oder im Verkehr. Die gießkannenartige Streuung der Anwendung des B-PCGK auf Unternehmen des wettbewerbsfreien und wettbewerbsoffenen Bereichs verlangte eine unterschiedliche Ausrichtung. Neben der sorgfältigen Verwaltung und Fortentwicklung des Eigentums gegenüber dem Eigentümer sollte auch die Verfolgung völlig unterschiedlicher und auch unterschiedlich gewichteter öffentlicher Interessen in den unterschiedlichen Typen von Unternehmen zum Ausdruck kommen. Diese völlig divergente Ausrichtung im Kodex findet kaum und nur in allgemeinen Programmsätzen Niederschlag. Dies führt dazu, dass die tatsächliche Aufgabenerfüllung kaum überprüft und gemessen wird. Vielmehr konzentriert sich der B-PCGK auf die ordentliche Vermögensverwaltung iS einer ordentlichen Gebarungsprüfung. Die Gießkanne der völligen Offenheit für die Rechtsformen wird noch einmal verstärkt durch die Gießkanne der vollkommenen Offenheit für die unterschiedlichen Unternehmenstypen. Der Vorteil der Neutralität für Rechtsformen und Unternehmenstypen liegt umgekehrt gerade darin, dass sie alle erfasst werden. Der Nachteil und die Abstriche sind hingegen darin zu sehen, dass damit keine Zielgenauigkeit und Anpassung für die jeweilig betroffenen Unternehmen getroffen werden kann.

auf die völlig unterschiedliche Ausrichtung der Unternehmen eingegangen. Unter der K-Regelung des Pkt 7.3 des B-PCGK wird festgelegt, dass die Anteilseigner sowohl die Grundsätze der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit und Transparenz sowie das öffentliche Interesse an der optimalen Wahrnehmung der Aufgaben des Unternehmens zu berücksichtigen haben. Die für das Unternehmen geltenden Ziele, Wirkungen und Messgrößen sind im Rahmen der wirkungsorientierten Unternehmensführung jährlich rollierend festzulegen und zu dokumentieren. Diese wirkungsorientierte Unternehmensführung wird in Art 51 Abs 8 B-VG und § 2 Abs 1 und 2 BHG 2013 für Unternehmen festgelegt.80 Nur an dieser Stelle wird überhaupt eine Differenzierung der unterschiedlichen Ausrichtungen der Unternehmen vorgenommen. Im Wesentlichen wird dabei aber auf sonstige gesetzliche Regelungen verwiesen. Dies kann damit begründet sein, dass eben ohnehin gesetzliche Regelungen für eine wirkungsorientierte Anteilsverwaltung und ein Beteiligungscontrolling für die erfassten Unternehmen bestehen und eigenständige gesetzliche Regelungen dies vorsehen. 2. Versäumte Chancen der Entwicklung einer Good Practice

Entsprechend seiner zweistufigen Zielrichtung, einerseits die Anteilseigner und die Beteiligungsverwaltung zu regeln und andererseits die Geschäftsleitungs- und Überwachungsorgane der erfassten Gesellschaften, sieht der B-PCGK einige grundlegende Regelungen für Rechte und Pflichten der Anteilseigner vor. Als Anteilseignerrechte werden sowohl die gesellschaftsrechtlichen oder mitgliedschaftsrechtlichen Rechte verstanden als auch die Rechte, die sich allein aus der Beherrschung iSd B-PCGK, somit einer finanziellen, organisatorischen oder wirtschaftlichen Einflussnahme ergeben. Allein bei der Festlegung des Maßstabs für die Wahrnehmung der Anteilseignerpflichten wird in bestimmtem Maß

Genau dieser Aspekt lässt sich aber auch für zahlreiche andere Regelungen im B-PCGK selbst anführen. Die besondere Betonung oder auch die Einbeziehung der unterschiedlichen Typen des Unternehmens (gerade auch bei der Tätigkeit der Anteilseigner) wären insofern eine sinnvolle Ergänzung und Präzisierung und damit auch Ausfüllung des Kodex gewesen. Jedenfalls wurde damit die Chance einer Präzisierung der unterschiedlichen Aufgaben und damit auch eine Erleichterung der Transparenz in der Beurteilung dieser Unternehmen, in der Beurteilung der rechtmäßigen Unternehmensführung, in der Legitimität ihrer Tätigkeit gegenüber der Öffentlichkeit und gegenüber dem Steuerzahler nicht überall erreicht. Bei Erwerb oder Verwaltung der Beteiligungen sind jedenfalls die Interessen des Bundes zu berücksichtigen (Pkt 7.5.2.4 des B-PCGK). Jedenfalls sind auch im Überwachungsorgan die besonderen Interessen des Unternehmens des Bundes zu berücksichtigen. Diese Sicherung des Einflusses des Bundes ist jedenfalls bei Unternehmen mit mehr als 30 Bediensteten oder einem Jahresumsatz von mehr als 1 Mio € durch ein Überwachungsorgan in der Satzung sowie durch entsprechende Wahl oder Bestellung der Mitglieder in das Überwachungsorgan zu besorgen. Diese Regelung ist eine C-Regelung, daher kann von ihr abgewichen werden (Pkt 7.6.1 des B-PCGK). Die Einflussnahme des Bundes soll auch durch eine entsprechende regelmäßige Berichterstattung an die Anteilseigner sowie eine Festlegung der Zustimmung bei Maßnahmen, die zu einer erheblichen Veränderung der Geschäftstätigkeit und der Finanzertragslage und Risikostruktur des Unternehmens führen können, sichergestellt werden. Jedenfalls sind sachfremde Einflussnahmen unzulässig.

79

80

VII. Pflichten der Anteilseigner 1. Ansätze der Differenzierung

Vgl Pkt 1. Abs 6 des B-PCGK.

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ErlRV 480 BlgNR 24. GP, 7; Lödl ua, BHG 20133, § 2 Rz 75.

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Corporate Governance Die Aufgaben und Pflichten der Anteilseigner und des Staates als Eigentümer erschöpfen sich in diesen kurzen Regelungen, die auch ohnehin bereits in anderen Gesetzen (insb im BHG 2013) normiert sind. Hier hätte die Chance bestanden, dass der Kodex auch noch Regelungsspielräume und Regelungsaufgaben für den Bund als Eigentümer und Anteilseigner festlegt, indem er klar Linien zieht oder klar Aufgaben zuweist, die der Bund als Anteilseigner tatsächlich ausüben muss, und umgekehrt, dass er Grenzen und einen Rahmen für die Aufgaben und Befugnisse legt, die der Staat gerade nicht ausüben darf. Genau darin könnte – auch – die Aufgabe eines Kodex gesehen werden. Sieht man die Aufgabe eines Kodex vor allem als Erarbeitung und Wegleitung einer good practice außerhalb des gesetzlich regulierten Rahmens, so wäre gerade hier der Raum zu füllen gewesen. Genau dies verabsäumt der B-PCGK aber weitgehend und beschränkt sich auf die Wiedergabe der gesetzlichen Regelungen sowie auf eine schlichte betriebswirtschaftlich ausgerichtete Unternehmensführung. Generell besteht ein Zug zur Regulierung auf gesetzlicher Ebene. Insofern wird der Regelungsspielraum für einen Kodex sowohl auf Ebene von börsenotierten Unternehmen als auch auf Ebene von öffentlichen Unternehmen deutlich geringer. Gerade in den Bereichen, in denen eine good practice für Corporte Governance entwickelt wird, folgt häufig eine gesetzliche Regelung und insofern wird der Raum für eine eigenständige Kodex-Regelung beseitigt. Der Kodex-Geber hätte aber hier seine Zurückhaltung aufgeben können und tatsächlich eine good practice für die Anteilseignerrolle festlegen können, die über die gesetzlichen Rechte und Pflichten hinausgeht und die er mit einer C-Regelung klar definieren könnte. Dies insb, um das Ziel des Kodex, nämlich die Erarbeitung und Sicherung des Vertrauens der Bevölkerung in die Tätigkeit des Staates, zu sichern und zu erhöhen. 3. Konzentration auf Unternehmensleitung und -überwachung Der B-PCGK konzentriert sich generell vor allem auf die Aufgaben der Unternehmensleitung und der Unternehmensüberwachung und schreibt den Organen und Organträgern maßgebliche rechtliche Grundsätze vor. Sie sind für Kapitalgesellschaften eine Selbstverständlichkeit. Sie fehlen aber zu einem Gutteil bei sonstigen Rechtsträgern auf gesetzlicher Ebene. Hierin liegt eine ganz maßgebliche Leistung des Kodex, dass für alle geschäftsleitenden Organe der betroffenen Unternehmen bestimmte Managementgrundsätze und Überwachungsgrundsätze festgelegt werden, etwa die Pflicht zur Festlegung der Unternehmensstrategie, die Etablierung eines Compliance-Systems, die Vorsorge für Risikomanagement, Risikocontrolling und Korruptionsprävention, die Etablierung von Berichtspflichten an das Überwachungsorgan und die Anteilseigner, die Normierung für die Bewältigung von Interessenkonflikten, die Ausschreibung von Managementpositionen, die Bestellung und Abberufung der leitenden Organe, die Regelung einer D&O-Versicherung und die Bestellung und das Zusammenwirken von Abschlussprüfern.

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VIII. Corporate-Governance-Bericht Schließlich sieht der B-PCGK die Erstellung eines CorporateGovernance-Berichts vor. Der Bericht ist gemäß der K-Regelung des Pkt 15.1.1 des B-PCGK gemeinsam mit dem Jahresabschluss dem nach dem Gesetz zur Genehmigung des Jahresabschlusses zuständigen Organ vorzulegen. Er ist – anders als der Corporate-Governance-Bericht gem § 243b UGB – nicht unbedingt zu veröffentlichen. Im Public-CorporateGovernance-Bericht ist darzulegen, ob dem Kodex entsprochen wurde und ob von verpflichtenden Kodex-Regelungen oder Comply-or-explain-Regelungen abgewichen wird. Darin zeigt sich wiederum, dass die Kodex-Regelungen, somit die verpflichtenden Regelungen, zum Teil nur gesetzlich verpflichtende Regelungen sind, zum Teil aber bloß Wünsche des Bundes zur Umsetzung von Regelungen, sodass davon abgewichen werden kann. Der B-PCGK hat die Zusammensetzung und Arbeitsweise der Geschäftsleitung und des Überwachungsorgans, die Vergütungen der Geschäftsleitung und der Mitglieder des Überwachungsorgans und schließlich die Berücksichtigung von Gender-Aspekten in der Geschäftsleitung und im Überwachungsorgan darzustellen. Die Einhaltung der Regelungen des Kodex muss vom Unternehmen regelmäßig evaluiert werden. Mindestens alle fünf Jahre ist eine externe Institution damit zu betrauen. Das Ergebnis ist im jeweiligen Corporate-Governance-Bericht darzustellen (Pkt 15.5 des B-PCGK, eine K-Regelung). IX. Resümee Der Bund und einige Länder haben in unterschiedlicher Weise die Idee der Professionalisierung, der Steuerung und Überwachung von Rechtsträgern im öffentlichen Eigentum aufgegriffen und mit der Etablierung eines Kodex einen maßgeblichen Fortschritt gemacht. Der Bund hat sich mit dem B-PCGK zu einem weitreichenden Anwendungsbereich quer über alle Rechtsformen und Unternehmenstypen entschlossen. Damit erreicht er eine Vielzahl von Unternehmen und kann damit das Anliegen der Professionalisierung der Unternehmensleitung weit auslegen. Umgekehrt gerät er ohne ein bestimmtes normatives Leitkonzept in Gefahr, die Pflichten zu wenig präzise zu formulieren. Der B-PCGK unterscheidet nicht zwischen Unternehmen, die im Wettbewerb stehen, und solchen, die öffentliche Aufgaben ohne Wettbewerb erfüllen, sodass keine ausreichende Differenzierung der Aufgaben und Leitungsorgane und bei Beurteilung der Aufgabenverfolgung vorgenommen wird. Der B-PCGK entscheidet sich letztlich für eine eher kleinteilige Lösung mit der Regelung der Rechte und Pflichten der Unternehmensorgane in enger Orientierung und Anlehnung am ÖCGK für börsenotierte Unternehmen. Der B-PCGK konzentriert sich vor allem auf die technische Regelung der Corporate Governance, somit die Präzisierung der Rechte und Pflichten der Leitungsorgane und Aufsichtsorgane. Er spart die Rolle der Anteilseigner, somit des Bundes, weitgehend aus und versäumt damit eine gute Gelegenheit, über das gesetzliche Maß hinaus eine good practice der Anteilsverwalter zu schaffen, indem er den Rahmen für die Aufgaben des Bundes als Anteilseigner festlegt und indem er Rechte und Pflichten über das gesetzliche Maß hinaus determiniert.

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Privatstiftungen

Résumé-Protokoll des Fachgesprächs „Aktuelles zum Stiftungsrecht“ ZENTRUM FÜR STIFTUNGSRECHT

Am 15.11.2018 fand an der Wirtschaftsuniversität Wien zum 13. Mal ein Fachgespräch zum Stiftungsrecht statt, um maßgebliche Rechtsfragen des Stiftungsrechts, die durch Entscheidungen des OGH und von Oberlandesgerichten aufgeworfen worden waren, zu besprechen. Die Diskussion wurde von Dr. Iris Stortecky, Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss und RA Dr. Robert Briem vorbereitet und moderiert. Ausdrücklich soll – wie stets – darauf hingewiesen werden, dass aus dem Protokoll nicht abgeleitet werden kann und soll, dass die Firmenbuchgerichte oder die anderen Gerichte die im Rahmen der Diskussion erarbeiteten Ergebnisse auf künftige Fälle anwenden und sich daran halten werden. Ziel der intensiven Diskussion war und ist es, Argumente und Begründungen für die einzelnen Regelungen aufzuhellen, deren Wirkungen für die Praxis auszuleuchten und schließlich sachgerechte Gestaltungsmöglichkeiten zu zeigen. I.

Änderung der Stiftungserklärung

1. Antragsrecht des Stifters oder der Stiftermehrheit? 1.1. In einer Stiftermehrheit muss das Änderungsrecht den Stiftern nicht gleichmäßig zugeordnet werden, vielmehr kann es – allenfalls zeitlich gestaffelt – einem oder einzelnen Stiftern zugeordnet werden. Nur diesem oder diesen Stiftern kommt dann das Änderungsrecht zu. Die anderen Stifter haben bei dieser Ausgangslage kein Mitwirkungs- oder vorangehendes Informationserteilungsrecht. 1.2. Der Stiftungsvorstand ist jedenfalls zur Anmeldung der Änderung der Stiftungsurkunde verpflichtet, auch wenn er selbst von der Rechtswidrigkeit der Änderungserklärung überzeugt ist, etwa wenn die Änderungserklärung gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen verstößt, wie dies bspw bei einem umfassenden Weisungsrecht des Beirats gegenüber dem Stiftungsvorstand, einer Beschränkung des Auskunftsrechts des Begünstigten oder auch einer mangelnden Mehrheit bei notwendiger Beschlussfassung der Stiftermehrheit oder fehlender Geschäftsfähigkeit eines Stifters der Fall ist. Der Stiftungsvorstand ist nicht Kontrollor der Änderungserklärung, sondern nur deren Überbringer an das Gericht. Er hat den Antrag – in vertretungsbefugter Zahl – jedenfalls beim Firmenbuchgericht einzureichen. Die Prüf- und Entscheidungspflicht über die Rechtmäßigkeit der Änderungserklärung liegt beim Gericht. 1.3. Die Antragspflicht ist eine öffentlich-rechtliche Pflicht des Stiftungsvorstands, sie kann aber nicht mit Leistungsklage durchgesetzt werden. Die Anmeldung der Änderung der Stiftungserklärung kann auch nicht mit Mitteln des Exekutionsrechts durchgesetzt werden. Die einschlägigen Regelungen greifen nicht: § 367 EO hat die Abgabe einer Erklärung und nicht die Antragstellung zum Gegenstand, § 353 EO zielt auf die Ermächtigung zur Abgabe einer Erklärung und schließlich richtet sich § 354 EO auf die Durchführung einer unvertretbaren Handlung. Kommt der Stiftungsvorstand dieser Verpflichtung nicht nach, so setzt er, wie der OGH in der hier besprochenen Entscheidung vom 31.8.2018, 6 Ob 137/18t,1 ausgeführt hat, einen wichtigen Grund für eine vorzeitige Ab-

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berufung gem § 27 Abs 2 PSG. Die Verpflichtung zur Anmeldung der Änderung der Stiftungserklärung nach § 33 Abs 3 PSG kann nach § 24 FBG auch durch Zwangsstrafen durchgesetzt werden. 1.4. Für diese Abberufung haben die Begünstigten Parteistellung und daher ein Antragsrecht. Der Stifter ist hingegen grundsätzlich nicht Partei des Abberufungsverfahrens und hat keine Parteistellung. Daher hat er kein Antrags-, sondern nur ein Anregungsrecht an das Gericht, die Abberufung vorzunehmen. Allerdings ist für den Fall der unterlassenen Anmeldung der Änderung der Stiftungserklärung ein effizienter Rechtsschutz erforderlich. Daher muss der Stifter zumindest für den Fall, dass der Vorstand seinem Änderungsbegehren nicht nachkommt und den Antrag gem § 33 Abs 3 PSG unterlässt, die Möglichkeit der Antragstellung für die Abberufung des Stiftungsvorstands haben, dh, ihm muss Parteistellung zukommen. 1.5. Der Stiftungsvorstand hat eine unbedingte Vorlagepflicht der Änderungserklärung an das Gericht. Er hat eine Prüfpflicht insofern, als er kontrollieren muss, ob ein – allfällig notwendiger – Beschluss gefasst wurde, mehrere Stifter mitgewirkt haben und die notwendige Form des Notariatsaktes eingehalten wurde. Eine weitergehende inhaltliche Prüfpflicht besteht nicht. 1.6. Der – zwingend – beizuziehende Notar hat hingegen eine weiter reichende Prüfpflicht. Er hat eine Plausibilitätsprüfung der Geschäftsfähigkeit vorzunehmen, jedenfalls sofern Anzeichen mangelnder Geschäftsfähigkeit gegeben sind. Aus der Notariatsaktspflicht folgt die Prüfungspflicht des Notars. Dies ist aber letztlich gerade bei der Geschäftsfähigkeit sehr schwierig, weil eine eindeutige Geschäftsunfähigkeit selten vorliegt, sondern eher unterschiedliche Abstufungen bestehen und der Zustand häufig nicht klar festgestellt werden kann. Der Notar hat auch die inhaltliche Prüfungspflicht des gesamten Inhalts seines Notariatsaktes, somit auch der materiellen Bestimmungen der Stiftungsurkunde.

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In diesem Heft GesRZ 2018, 351 ff (H. Torggler).

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Privatstiftungen 1.7. Das Firmenbuchgericht hat eine klare (formelle und materielle) Prüfpflicht. Das Firmenbuchgericht vertraut – im Hinblick auf die Notariatsaktspflicht – grundsätzlich auf das formal korrekte Zustandekommen der Änderung. Es hat bei einer punktuellen Änderung der Stiftungsurkunde nur die geänderten und neu formulierten Bestimmungen formal und inhaltlich zu prüfen, bei einer Neufassung der Stiftungsurkunde hingegen den gesamten Inhalt, selbst wenn nur einzelne Regelungen tatsächlich geändert wurden. 1.8. Der zur Antragstellung verpflichtete Stiftungsvorstand ist jedenfalls berechtigt (nicht aber verpflichtet), allfällige Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Änderungserklärung dem Firmenbuchgericht mitzuteilen. Das Firmenbuchgericht hat eine eigenständige Prüfung vorzunehmen. Seine Bedenken kann der Stiftungsvorstand auch bei Anmeldung der Änderung der Stiftungszusatzurkunde äußern, auch wenn das Firmenbuchgericht für diese Urkunde kein materielles Prüfungsrecht hat.

klärung (Rechtsgeschäft zur Änderung bzw Beurkundung bzw Quorum) passieren. Mögliche Fehler sind etwa das Fehlen einer Unterschrift bei mehreren änderungsberechtigten Stiftern auf dem Notariatsakt, eine nur teilweise unterschriebene Stiftungsurkunde oder Zusatzurkunde, ein ungenügend formulierter Änderungsvorbehalt in der Stiftungsurkunde. 2.6. Daher ist es sinnvoll und auch notwendig, iS einer sog Änderungs-Due-Diligence oder Dokumenten-Due-Diligence eine vollständige Kette aller Änderungen der Stiftungserklärung, dh letztlich eine vollständige Kette aller Stiftungserklärungen, vorliegen zu haben und diese auf die Rechtmäßigkeit ihres Zustandekommens zu prüfen. 2.7. Diese Prüfung ist Aufgabe des Stifters, vor allem des Vertragsverfassers und letztlich des Gerichts, um Rechtssicherheit über den Bestand der Stiftungserklärungen zu haben.

1.9. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit können dem Gericht auch von anderen, nicht änderungsberechtigten Stiftern mitgeteilt werden. Das Gericht hat aber weder die Bedenken des Stiftungsvorstands noch jene der Stifter zwingend aufzugreifen oder auch nur zu beachten.

2.8. Um diese Unzulässigkeit der Ausdehnung des Änderungsrechts zu vermeiden, ist es von Anfang an notwendig, das Änderungsrecht grundsätzlich allen Stiftern vorzubehalten und sodann temporär den einzelnen Stiftern zuzuordnen.5

1.10. Der OGH hat nunmehr im angeführten Judikat erstmals entschieden, dass der Stifter bei Anmeldung der Änderung der Stiftungsurkunde und Abweisung durch das Erstgericht eine Rekurslegitimation hat, die sich auf Art 6 EMRK stützt. Daher hat er auch im Rechtsmittelverfahren Parteistellung, selbst wenn ihm diese im Eintragungsverfahren der Änderung gem § 33 Abs 3 PSG nicht zukommt.2

3. Substiftungen

2. Ausdehnung des Änderungsrechts auf andere Stifter 2.1. Besteht eine Stiftergemeinschaft, so können die Rechte der Stifter mangels abweichender Regelungen in der Stiftungsurkunde nur gemeinsam ausgeübt werden. 2.2. Sofern das Recht nur einem einzigen oder einzelnen ausgewählten Stiftern zugeordnet wurde, so kann das laut OGHEntscheidung vom 24.5.2018, 6 Ob 71/18m,3 nur einem oder einzelnen Stiftern zustehende Änderungsrecht nicht mehr auf andere Personen ausgedehnt werden. Diese Ausdehnung wäre nämlich eine deutliche materielle Änderung des vorbehaltenen Gestaltungsrechts und ginge über die Modalität der Ausübung, dh das schlichte Prozedere des Änderungsverfahrens, hinaus. 2.3. Im Jahr 2011 wurde vom OGH erstmals entschieden, dass ein Widerruf nicht nachträglich eingefügt werden kann.4 2.4. Die Eintragung in das Firmenbuch ist nur notwendige, aber nicht unbedingt hinreichende Voraussetzung für die Wirksamkeit der Änderung der Stiftungserklärung einer Privatstiftung. Trotz der Eintragung kann die Änderung der Stiftungserklärung wegen Rechtwidrigkeit des Inhalts oder des Änderungsvorgangs unwirksam sein. 2.5. Fehler können materiell im Inhalt der Stiftungserklärung liegen oder formal bei Zustandekommen der Änderungser2 3 4

OGH 31.8.2018, 6 Ob 137/18t, Pkt 2.3. GesRZ 2018, 314 (Zollner). OGH 16.6.2011, 6 Ob 72/11y, GesRZ 2011, 378 (Feltl).

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3.1. In der Entscheidung vom 26.4.2018, 6 Ob 228/17y,6 die primär auf einen Gesellschafterausschluss zielte, hatte der OGH auch Gelegenheit, einige wichtige stiftungsrechtliche Aussagen zu treffen. 3.2. Wie schon in den Entscheidungen vom 21.12.2015, 6 Ob 108/15y,7 und vom 23.2.2016, 6 Ob 237/15v,8 beschäftigte sich der OGH hier mit der Errichtung von Substiftungen. Diese dürfen bei Ermächtigung oder Auftrag oder Kongruenz im Zweck jedenfalls weiterhin errichtet werden.9 3.3. Im konkreten Fall hat die betroffene Stiftergesellschaft ein ganz besonders enges Änderungsrecht. Daher darf der Rechtssatz dieser Entscheidung nicht verallgemeinert werden und wird der E 6 Ob 237/15v zu Substiftungen10 mit der vorliegenden Entscheidung nicht widersprochen. 4. Wert des Änderungsrechts Die unter Pkt I.3.1. zitierte Entscheidung bot für das Höchstgericht auch Gelegenheit, zum Wert von Stifterrechten Stellung zu nehmen.11 Das Änderungsrecht kann einen Wert haben, wie dies von § 781 Abs 1 Z 6 ABGB auch angenommen und von der Judikatur schon ausdrücklich festgestellt wurde.12 Im konkreten Fall hat das Stifterrecht zur Änderung 5

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Zentrum für Stiftungsrecht, Résumé-Protokoll des Fachgesprächs „Aktuelles zum Stiftungsrecht“ (Teil I), GesRZ 2015, 193 (195 f). GesRZ 2018, 253 (Hartlieb) = NZ 2018/73 (H. Foglar-Deinhardstein). GesRZ 2016, 234 (Hasch/Wolfgruber). GesRZ 2016, 237 (Hasch/Wolfgruber). OGH 26.4.2018, 6 Ob 228/17y, Pkt 3.2. Dazu Zentrum für Stiftungsrecht, Résumé-Protokoll des Fachgesprächs „Aktuelles zum Stiftungsrecht“, GesRZ 2016, 270 (271). OGH 26.4.2018, 6 Ob 228/17y, Pkt 5. OGH 22.3.2018, 2 Ob 98/17a, GesRZ 2018, 191 (Klampfl); siehe auch Klampfl, Einräumung der Stifterstellung als Schenkung unter Lebenden im Pflichtteilsrecht, GesRZ 2018, 69; ders, Privatstiftung und Pflichtteilsrecht (2018) 101 und 170; Kalss, Die pflichtteilsrechtliche Anrechnung im Stiftungsrecht, in Bertl/Eberhartinger/ Egger/Hirschler/Kalss/Lang/Nowotny/Riegler/Rust/Schuch/Staringer, Wertmaßstäbe (2018) 147.

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Privatstiftungen

II. Organgeschäfte von Mitgliedern des Stiftungsvorstands

nen. Bei Doppelvertretung wären ohnehin die zivilrechtlichen Regelungen zur Bewältigung von Interessenkonflikten anzuwenden, somit die Zustimmung des Aufsichtsrats bzw der Generalversammlung oder der sonstigen Geschäftsführer, sofern nicht ohnehin eine ausdrückliche Satzungsregelung besteht.

1. Wiederum war § 17 Abs 5 PSG Gegenstand mehrerer Entscheidungen und wurde die Diskussion fortgeführt, wie weit § 17 Abs 5 PSG angewendet bzw ausgedehnt werden muss. So klärte das OLG Wien in der E 6 R 155/18k einige wichtige Fragen zur gerichtlichen Genehmigung von Organgeschäften gem § 17 Abs 5 PSG.

5. Die vom Erstgericht ausgesprochene Ablehnung der Genehmigung der Steuerberaterleistung wegen der Vereinbarung eines Haftungsausschlusses bei Schäden aus leicht fahrlässigem Handeln ist nicht überzeugend, da dies marktüblich ist und diese Entscheidung den Vertragsparteien überlassen werden soll.

2. Eine Stiftung bezog Beratungsleistungen nicht von einem Steuerberater direkt, sondern von einer Steuerberatungskanzlei in der Rechtsform einer GmbH. Ein Mitglied des Stiftungsvorstands war Steuerberater und indirekt durchgerechnet mit 3 bis 4 % an dieser Steuerberatungs-GmbH beteiligt. Direkt hielt es zudem 1,4 % und war auch Geschäftsführer dieser Gesellschaft.

6. Generell mag es rechtspolitisch gegebenenfalls besser sein, dass ein Mitglied des Stiftungsvorstands weder direkt noch indirekt Geschäftsbeziehungen zu der Privatstiftung unterhält. Das geltende Gesetz lässt sie aber – sowohl in der direkten als auch in der indirekten Form – zu.

3. Nach der Kernaussage des OLG Wien ist eine Genehmigung des Beratungsvertrages nach § 17 Abs 5 PSG nicht erforderlich, weil der Steuerberater mit dieser Beteiligung und Organstellung die Steuerberatungs-GmbH nicht beherrscht. Das Zusammenfallen von Geschäftsführerstellung und Beteiligung führt somit nicht automatisch zur Beherrschung. Erst wenn das Vorstandsmitglied die Steuerberatungs-GmbH beherrscht, wäre die Genehmigung erforderlich und hinge die Wirksamkeit des Geschäfts von der positiven gerichtlichen Entscheidung ab. Diese Regelung wirkt sich für größere Gesellschaften mit einer Mehr- oder Vielzahl von Gesellschaftern günstig aus. Kleinere Gesellschaften mit einem oder wenigen Gesellschaftern fallen gerade bei der Kombination von Geschäftsführung und – relativ gesehen – höherer Beteiligung eher unter den Beherrschungsbegriff und damit in die Genehmigungspflicht. Jedenfalls besteht aber kein Verbot, diese Geschäfte auch bei Beherrschung durch das Vorstandsmitglied zu schließen. Das Gesetz verlangt allein die Genehmigung durch das Gericht. Stets ist eine Einzelfallbetrachtung erforderlich, ob überhaupt eine Beherrschung vorliegt. Eine klare Grenze unter der Beteiligungsschwelle von mehr als 50 % kann kaum gezogen werden. Ab einer Beteiligung von mehr als 50 % wird die Beherrschung stets vermutet. Selbst bei einer Mehrheitsbeteiligung kann aber diese Vermutung ganz ausnahmsweise widerlegt werden, etwa bei einer klaren internen Zuständigkeitsordnung und der mangelnden Entscheidungs- und Mitwirkungsbefugnis des einzelnen betroffenen Vorstandsmitglieds für ein bestimmtes Geschäft in der Privatstiftung.

1. Der OGH hat sich in seiner Entscheidung 28.2.2018, 6 Ob 35/18t,14 mit der Frage des Abschlusses einer D&O-Versicherung, dh einer Versicherung gegen Haftungsansprüche der Privatstiftung gegen ihre Vorstandsmitglieder, beschäftigt und den Abschluss einer derartigen Versicherung als Teil der Vergütung qualifiziert. Sofern die Stiftungserklärung (Stiftungsurkunde oder -zusatzurkunde) weder eine ausreichend flexible Regelung über die Vorstandsvergütung noch eine Ermächtigung für den Abschluss einer D&O-Versicherung enthält, bedarf nach dieser Entscheidung eine solche Vereinbarung der Genehmigung nach § 19 Abs 2 PSG durch das Gericht.

keinen Wert, weil mit dem Änderungsrecht kein Erlösstrom zugunsten der Gesellschaft oder auch nicht zugunsten einer anderen Person erzeugt werden kann.13

4. Ausdrücklich betonte das OLG Wien, dass Fälle der Doppelvertretung von § 17 Abs 5 PSG nicht erfasst werden, sondern nur in dem Ausnahmefall, in dem derart verdeckte Eigengeschäfte eines Vorstandsmitglieds geschlossen werden. Die Regelung des § 17 Abs 5 PSG geht nämlich klar über die Normierung von In-sich-Geschäften hinaus. § 17 Abs 5 PSG erfasst zudem gerade nicht alle Fälle von Interessenkollisio-

III. D&O-Versicherung

2. Der Stiftungserklärung steht es aber frei, eine andere Regelung zu treffen. Wäre daher ein Beirat für die Festlegung der Vergütung zuständig, so wäre – unter Annahme der D&OVersicherung als Vergütung – auch der Beirat zur Entscheidung über die D&O-Versicherung berufen. 3. Bei der Genehmigung nach § 19 Abs 2 PSG ist insgesamt zu prüfen, ob die D&O-Versicherung für die Vorstandsmitglieder angemessen ist. Dabei ist insb auch die Frage der Regelung eines Selbstbehalts in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen. 4. In der angeführten Entscheidung wird die Grundsatzfrage, ob eine D&O-Versicherung tatsächlich überhaupt ein Teil der Vergütung ist, zwar angesprochen; ohne vertiefte Auseinandersetzung mit der aktuellen Diskussion bejaht das Gericht den Vergütungscharakter und die Genehmigungspflicht.15 Die vom Gericht getroffene Unterscheidung der Abgrenzung der Vergütung in der AG und in der Privatstiftung aufgrund der gerichtlichen Zuständigkeit der Entscheidung trägt aber nicht, zumal diese Bestimmungen nur subsidiäre Regelungen zur Überbrückung einer fehlenden statutarischen Regelung sind, die im Gesellschaftsrecht für die AG schon vorweg im Gesetz getroffen ist. 14 15

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Hartlieb, GesRZ 2018, 255 (256); H. Foglar-Deinhardstein, NZ 2018, 215 (217).

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GesRZ 2018, 187 (Csoklich). Kritisch Csoklich, GesRZ 2018, 190; siehe dazu auch Kalss in Kalss/Nowotny/ Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht2 (2017) Rz 3/635.

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Der Konzern 5. Unabhängig von den in der Diskussion geäußerten Bedenken zur Qualifikation der D&O-Versicherung als Vergütung kann in der Praxis die Entscheidung über den Abschluss einer entsprechenden Versicherung einfach durch eine Zuständigkeitsregelung über die Versicherung oder auch nur über die Vergütung in der Privatstiftung selbst geregelt werden. Auch eine nachträgliche Anpassung durch die Aufnahme einer entsprechenden Regelung in die Stiftungserklärung ist zulässig.16 6. Klargestellt wurde auch, dass für den Abschluss einer D&OVersicherung für die Organmitglieder der Privatstiftung und der Tochtergesellschaften keine Genehmigungspflicht gem § 17 Abs 5 PSG besteht, zumal nicht das Vorstandsmitglied, sondern die Privatstiftung Vertragspartnerin der Versicherung ist und aus dem Versicherungsschutz zugunsten des Vorstandsmitglieds keine gerichtliche Genehmigungspflicht folgt. IV. Vergütung 1. In der E 6 R 52/18p des OLG Wien wurde eine Reihe von Einzelfragen iZm der Vergütung des Stiftungsvorstands für seine Organtätigkeit geklärt. Sonstige über die Vorstandstätigkeit hinausgehende Leistungen sind nicht nach § 19 PSG, sondern nach § 17 Abs 5 PSG zu beurteilen.17 Fehlt eine Genehmigung, so ist kein Vertrag wirksam zustande gekommen und besteht auch kein Entgeltanspruch des Vorstandsmitglieds für diese Leistungen. Der Zweck der Regelung verbietet auch bereicherungsrechtliche Ansprüche. 2. Im Rahmen des Verfahrens nach § 19 Abs 2 PSG hat das Gericht ein umfangreiches Leistungsverzeichnis eines Vorstandsmitglieds nicht in allen – zum Teil schwer nachvollzieh16 17

Csoklich, GesRZ 2018, 191. Siehe Pkt II.

baren – Einzelpositionen nachzuprüfen und ein umfangreiches Beweisverfahren zu führen. Vielmehr ist das Gericht berechtigt und verpflichtet, gem § 34 AußStrG18 eigenständig die Vergütung festzulegen. Das Gericht hat sich der allgemeinen Regelung bei Festlegung eines Betrags zu bedienen. § 34 AußStrG lautet: „Wenn feststeht, dass einer Partei eine Geldleistung zusteht, die Erhebung der Höhe des Betrages jedoch nicht möglich ist oder mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden wäre, so kann das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen auch unter Abstandnahme von der Aufnahme angebotener Beweise die Höhe des Betrages nach freier Überzeugung festsetzen.“ Damit kann das Gericht nach Üblichkeit und gleichzeitig unter Berücksichtigung des Einzelfalles eine angemessene Vergütung festlegen. 3. Ein Vorstandsmitglied darf, wie aus der Entscheidung des OLG Wien hervorgeht, für die Ausführung seiner Organtätigkeit auch Hilfspersonen beiziehen und diese Tätigkeit als Teil seiner Vergütung der Privatstiftung verrechnen. Dies kann etwa für die Durchsicht und Prüfung von Unterlagen oder die Vorbereitung bestimmter Maßnahmen sinnvoll sein, zum Teil auch für operative Tätigkeiten (wie etwa die Verwaltung und Kontrolle einer bestimmten Liegenschaft oder eines Forstreviers). 4. Dies ist mit der Höchstpersönlichkeit der Vorstandsfunktion zu vereinbaren und kann für die Privatstiftung vielfach auch eine deutlich kostengünstigere Besorgung der Amtsführung sein. Für die Abgrenzung und zulässige Reichweite ist es hilfreich, die parallele Diskussion zur zulässigen Beiziehung von Hilfspersonen für Aufsichtsratsmitglieder, insb für den Aufsichtsratsvorsitzenden, für deren Amtsführung heranzuziehen. 18

Die Bestimmung ist § 273 Abs 1 ZPO nachempfunden.

Der Konzernbegriff und seine Verwandten Ein Überblick SIMON DROBNIK / ULRICH TORGGLER*

Mit dieser Ausgabe startet die GesRZ ihre neue ständige Rubrik „Der Konzern“, welche sich verschiedenen Problemen des Konzernrechts widmen wird. Der vorliegende Eröffnungsbeitrag unternimmt zunächst eine Begriffsbestimmung. I. *

Einleitung

Der Begriff des Konzerns (von spätlateinisch concernere, zusammenfügen) entwickelte sich zunächst außerhalb der rechtlichen Sphäre. Erste Konzernstrukturen finden sich bereits im 15. Jahrhundert im Unternehmensimperium der Medici.1 Zum Rechtsbegriff wird der Konzern jedoch erst im 20. Jahrhundert, als das deutsche AktG 1937 eine erste Kon-

*

1

Univ.-Prof. Dr. Ulrich Torggler, LL.M. (Cornell) lehrt am Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht der Universität Wien. Mag. Simon Drobnik ist dort Universitätsassistent. De Roover, The Rise and Decline of the Medici Bank (1963) 81.

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zerndefinition einführt. Diese Definition ist durch Rechtsübernahme und -überleitung bis heute Bestandteil des österreichischen Rechts (§ 15 AktG). Seit der GmbHG-Novelle BGBl 1980/320 findet sie sich auch in § 115 GmbHG. Inhaltlich beruht die Definition auf der sog Konzerngefahr, die davon ausgeht, dass die Tätigkeit einer Gesellschaft gesellschaftsfremden unternehmerischen Interessen dienstbar gemacht wird oder zumindest gemacht werden kann.2 Manifestationen können etwa der Entzug von Liquidität im 2

Siehe dazu OGH 10.3.2003, 16 Ok 20/02; BGH 13.10.1977, II ZR 123/76, BGHZ 69, 334; 29.3.1993, II ZR 265/91, BGHZ 122, 123.

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Der Konzern Rahmen eines konzernweiten cash pooling oder der Verzicht auf lukrative Geschäftschancen zugunsten einer anderen Konzerngesellschaft sein. Leidtragende sind die Gläubiger der konzernierten Gesellschaft und gegebenenfalls Minderheitsgesellschafter. II. § 15 AktG und § 115 GmbHG 1. Normstruktur Abs 1 leg cit definiert den Konzern als „zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung“ zusammengefasste Unternehmen. Abs 2 leg cit hält fest, dass abhängige und herrschende Unternehmen zusammen als Konzern gelten. Das Verhältnis der beiden Anordnungen zueinander war lange Zeit unklar. Einer älteren Meinung zufolge beschreibt Abs 1 den Gleichordnungs-, Abs 2 den Unterordnungskonzern.3 Später hat sich zu Recht die Auffassung durchgesetzt, dass Abs 1 sowohl Gleichordnungs- als auch Unterordnungskonzerne betrifft und Abs 2 eine Vorstufe (Abhängigkeit) in Unterordnungsverhältnissen umschreibt, bei der das Vorliegen eines Konzerns iSd Abs 1 vermutet wird (arg „gelten“).4

3. Abhängigkeit Abhängigkeit bzw „beherrschender Einfluss“ auf eine Gesellschaft ist nach dem unter Pkt II.1. Gesagten bei Einflussmöglichkeiten eines anderen Rechtsträgers gegeben, die diesem eine einheitliche Leitung der Gesellschaft ermöglichen. Ein formelles Weisungsrecht ist nicht erforderlich (arg § 70 Abs 1 AktG). „Wahrscheinlichkeit einflusskonformen Verhaltens“ seitens der abhängigen Gesellschaft genügt.10 Jedenfalls ausreichend ist die Möglichkeit, die Mehrheit der Mitglieder der Geschäftsführung oder (bei der AG) der Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen und abzuberufen.11 Dies erfordert etwa bei niedriger Hauptversammlungspräsenz oder entsprechenden Sonderrechten keine Stimmrechtsmehrheit.12 Erfüllt der beherrschende Rechtsträger einen der Control-Tatbestände des § 244 Abs 2, 4 und 5 UGB, wird beherrschender Einfluss vermutet.13 Der Einfluss muss nach zutreffender Auffassung auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage beruhen. Andere Einflussmöglichkeiten (wie personelle Verflechtungen oder langfristige Darlehens- oder Lieferverträge) sind entgegen Rspr14 und Teilen der Literatur15 aus Gründen der Rechtssicherheit nicht maßgebend.16

2. Unternehmensbegriff Gegenstand der Konzernierung sind nach dem seit 1937 unveränderten Gesetzeswortlaut „rechtlich selbständige Unternehmen“. Das Unternehmen als solches ist nach heute unbestrittener Auffassung jedoch nicht rechtsfähig, weshalb in der Literatur auf Unternehmensträger abgestellt wird,5 wobei Formunternehmereigenschaft ausreiche.6 Tatsächlich geht es in § 15 Abs 2 AktG um Unternehmensträger; in Abs 1 leg cit sind hingegen durchaus die (nach Vorbild eines Einheitsunternehmens koordinierten) Tätigkeitsbereiche der beteiligten Rechtsträger gemeint.7 Da wie dort kommt es nicht unbedingt auf Unternehmereigenschaft iSd §§ 1 ff UGB an. Überhaupt keine Rolle spielt der Unternehmensgegenstand der abhängigen Gesellschaft. Denn die Konzerngefahr bedroht auch Gläubiger und Minderheitsgesellschafter reiner Projekt-, Besitz- oder konzerninterner Dienstleistungsgesellschaften, weil auch deren Eigeninteressen durch das Konzerninteresse verdrängt werden können. Auch bei der herrschenden Gesellschaft kommt es weniger auf eine (wie auch immer definierte) wirtschaftliche Tätigkeit als auf eine ausreichend starke „wirtschaftliche Interessenbindung außerhalb der [beherrschten] Gesellschaft“.8 an, die nachteilige Einflussnahme auf die Gesellschaft befürchten lässt. Diese kann sich nicht nur aus unternehmerischer Eigentätigkeit, sondern auch aus bloßer Beteiligung an anderen Gesellschaften ergeben, wenn damit etwa eine höhere Gewinnquote oder eine unbeschränkte Haftung verbunden ist.9

4. Einheitliche Leitung Zentrales Merkmal des Konzerns ist die einheitliche Leitung. Nach einer von Koppensteiner geprägten Formulierung geht es um eine planmäßige Koordination der Konzernunternehmen, die der möglichen Leitungsstruktur eines einzigen Unternehmens entspricht.17 Auch dies setzt nach dem unter Pkt II.3. Gesagten kein Weisungsrecht voraus. Entgegen Äußerungen in der Literatur ist auch nicht die Zentralisierung aller18 oder auch nur bestimmter einzelner Unternehmensbereiche (zB Finanzbereich)19 erforderlich. Entscheidend ist vielmehr das Gesamtbild iS eines beweglichen Systems.20 Daher ist einheitliche Leitung des Finanzbereichs wegen seiner besonderen Bedeutung zwar ausreichend, aber nicht zwingend erforderlich.21 Die verbreitete (divisionale) Spartenorganisation wird zumindest in aller Regel nicht ohne einheitliche Leitung auskommen. 9

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ZB Schiemer, AktG2 (1986) § 15 Anm 2.1 und 3.1. Vgl § 17 Abs 1 und § 18 dAktG; grundlegend H. Rasch, Deutsches Konzernrecht (1944) 20 und 37; für Österreich zB Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 (2007) § 115 Rz 5; Krejci, Empfiehlt sich die Einführung neuer Unternehmensformen? (1988) 248 und 265; Doralt/Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 (2012) § 15 Rz 41. Siehe nur Auer in Artmann/Karollus, AktG I6 (2018) § 15 Rz 5. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 115 Rz 7. U. Torggler in U. Torggler, GmbHG (2014) § 115 Rz 2. BGH 13.10.1977, II ZR 123/76.

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U. Torggler in Haberer/Krejci, Konzernrecht (2016) Rz 2.12; ders in U. Torggler, GmbHG, § 115 Rz 3. Grundlegend für Österreich Koppensteiner, Bankenaufsicht und Unternehmensverbindung (1991) 67; siehe auch OGH 13.9.2000, 4 Ob 197/00z. U. Torggler in Haberer/Krejci, Konzernrecht, Rz 2.12. Doralt/Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 15 Rz 47. Ausführlich U. Torggler, Der Minderheitenschutz im GmbH-Konzern, in Kalss/Rüffler, GmbH-Konzernrecht (2003) 49 (53 f FN 24); für eine Abhängigkeitsvermutung (nur) bei Stimmrechtsmehrheit insb Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 115 Rz 13. VwGH 30.1.1996, 94/11/0060 ua; 18.12.1996, 94/15/0162; 26.3.2007, 2002/14/0062 (personelle Verflechtungen, maßgebende Finanzierungen und wesentliche Verträge als taugliche Mittel der einheitlichen Leitung). Siehe nur Doralt/Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 15 Rz 44. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 115 Rz 12; U. Torggler, Minderheitenschutz, 52 f. Grundlegend Koppensteiner, GmbHG (1994) § 115 Rz 15. So der früher in Deutschland herrschende „enge Konzernbegriff“; vgl Hüffer/Koch, AktG13 (2018) § 18 Rz 9. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 115 Rz 15; vgl zB auch Gröhs, Der gesellschaftsrechtliche Konzernbegriff (§ 15 AktG, § 115 GmbHG), RdW 1987, 250 (253 f); Reischauer, Weisung und Richtlinie im Konzern, insbesondere im ÖIAG-Konzern, ÖZW 1987, 65 (66). U. Torggler, Minderheitenschutz, 55 FN 33; Doralt/Diregger in Doralt/Nowotny/ Kalss, AktG2, § 15 Rz 43. U. Torggler in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 115 Rz 13; Diregger in Gruber/Harrer, GmbHG (2014) § 115 Rz 14 f.

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Der Konzern 5. Rechtsfolgen § 15 AktG und § 115 GmbHG enthalten reine Definitionen. Normative Bedeutung erhalten sie erst durch die gesetzlichen Regelungen, die an den Konzernbegriff oder einzelne seiner Tatbestandsmerkmale anknüpfen. Die Konzernierung hat Konsequenzen für die Aufsichtsratspflicht,22 die Reichweite der Auskunftspflicht der Geschäftsleitung gegenüber dem Aufsichtsrat,23 die Arbeitnehmermitbestimmung,24 die Errichtung einer Konzernvertretung25 sowie die nationale Zusammenschlusskontrolle nach dem KartG.26 Die Regeln über Eigenkapitalersatz knüpfen zum Teil an beherrschenden Einfluss und einheitliche Leitung an,27 jene über die Konsolidierungspflicht ua an einheitliche Leitung iSv § 15 Abs 1 AktG und § 115 Abs 1 GmbHG.28 Je weiter sich freilich der Regelungsgegenstand teleologisch von der Konzerngefahr entfernt, desto eher müssen die konzernrechtlichen Begriffe in dem neuen Kontext eigenständig interpretiert werden.29 Ausgerechnet im Hinblick auf die zentralen Fragestellungen des Minderheiten- und Gläubigerschutzes bleiben § 15 AktG und § 115 GmbHG mangels anknüpfender Normen leges imperfectae. Insofern muss daher mangels kodifizierten Konzernrechts auf die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Instrumente zurückgegriffen werden, insb auf die gesellschafterlichen Treuepflichten und das Verbot der Einlagenrückgewähr.30 III. Verwandte Tatbestände Zum Teil hat der Gesetzgeber auf die unter Pkt II.5. bereits erwähnte Kontextabhängigkeit der gesetzlichen Anknüpfungen reagiert und eigenständige Tatbestände geschaffen, die auf konzernähnliche Sachverhalte zielen. Dies gilt zunächst für den Konzerneingangsschutz des ÜbG, wonach bei Kontrollerlangung an einer börsenotierten Gesellschaft ein Übernahmeangebot zu stellen ist. Kontrolle wird schon bei einem Erwerb von mehr als 30 % der Stimmrechte vermutet (§ 22 Abs 2 ÜbG), es sei denn, diese vermitteln (etwa aufgrund besonders hoher Aktionärspräsenz in der Hauptversammlung) keinen „beherrschenden Einfluss“.31 Auf einheitliche Leitung iSv § 15 AktG und § 115 GmbHG kommt es nicht an. Das UGB verwendet iZm der Konzernrechnungslegung den Begriff „verbundene Unternehmen“ (§ 189a Z 8 iVm § 244 UGB). Dazu zählen zum einen iSv § 15 AktG und § 115 GmbHG einheitlich geleitete Unternehmen.32 Darüber hinaus sind aber auch jene Unternehmen in den Konsolidierungskreis einzubeziehen, die zwar nicht einheitlich geleitet, aber iSd Control-Tatbestände des § 244 Abs 2, 4 und 5 UGB kontrolliert werden.33 Hinzu kommen die assoziierten Unternehmen iSv § 189a Z 9 und §§ 263 ff UGB.34

Daneben verwendet das Gesetz häufig den Begriff „Gruppe“, um Konzernsachverhalte zu umschreiben. Dies gilt etwa für das Steuerrecht: § 9 KStG ermöglicht eine Gruppenbesteuerung für finanziell verbundene Unternehmen. Eine solche finanzielle Verbindung besteht bei einer (auch indirekten) Beteiligung von mehr als 50 % an Stimmrechten und Kapital. Ob mit der finanziellen Verbindung auch einheitliche Leitung einhergeht, ist demgegenüber unerheblich.35 Auch das Finanzaufsichtsrecht36 kennt den Begriff der Gruppe. Kreditinstitutsgruppen iSd § 30 BWG müssen etwa bestimmte Anforderungen an Eigenmittel und Verschuldung auch auf konsolidierter Gruppenebene erfüllen (Art 11 Abs 1 CRR).37 Gruppen von Versicherungsunternehmen unterliegen der Aufsicht der FMA auf Gruppenebene (§ 196 VAG 2016). Die Gruppendefinitionen variieren, entsprechen im Ergebnis aber weitgehend § 244 Abs 2 UGB,38 angereichert durch zusätzliche, aus der Bilanzrichtlinie39 entlehnte Tatbestände.40 Teilweise reicht bereits eine Beteiligung von 20 %, um die Gruppenzugehörigkeit zu begründen.41 Ein eigenständiger Konzernbegriff hat sich im europäischen Kartellrecht ausgebildet. Nach der Rspr ist Art 101 AEUV auf konzerninterne Maßnahmen mangels schützenswerten Wettbewerbs nicht anwendbar. Als konzernzugehörig gelten Gesellschaften, die ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmen können.42 Im öffentlichen Recht unterwerfen die Art 126b B-VG und § 12 Abs 1 RHG privatrechtlich organisierte Unternehmen der Kontrolle des Rechnungshofs, wenn der Bund an ihnen mit mindestens 50 % des Kapitals beteiligt ist oder sie „durch finanzielle oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen tatsächlich beherrscht.“ Nach hM ist dieser Begriff der Beherrschung ein eigenständiger Verfassungsbegriff, zu dessen Auslegung nicht auf § 15 AktG und § 115 GmbHG zurückzugreifen ist.43 IV. Fazit Das österreichische Recht kennt keinen einheitlichen Konzernbegriff, sondern ist durch eine bunte Begriffsvielfalt geprägt. Dies mag der Übersichtlichkeit abträglich sein,44 ist aber angesichts der höchst unterschiedlichen Regelungskontexte schlicht unvermeidbar. Bei näherer Betrachtung zeigt 35

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Vgl § 29 Abs 1 Z 3 GmbHG; § 22 Abs 1 Z 2 PSG. Vgl § 95 Abs 2 AktG; § 30j Abs 2 GmbHG. Vgl § 110 Abs 6 ArbVG. Vgl § 88a ArbVG. Vgl § 7 Abs 4 KartG. Vgl § 5 Abs 1 Z 3 und § 9 EKEG. Vgl § 244 UGB. Siehe auch Pkt IV. U. Torggler in U. Torggler, GmbHG, § 115 Rz 1. Vgl Gall in Huber, ÜbG2 (2016) § 24 Rz 1 bis 21. Siehe auch Pkt IV. Dazu Fröhlich/Haberer in U. Torggler, UGB3 (in Druck) § 244 Rz 18. Dazu Dokalik in U. Torggler, UGB3, § 189a Rz 28 bis 30; Dollinger in U. Torggler, UGB3, § 263 Rz 1.

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Siehe Artmann/Lux, Konzernrecht und Gruppenbesteuerung, in Quantschnigg/ Achatz/Haidenthaler/Trenkwalder/Tumpel, Gruppenbesteuerung (2005) 285 (294 f), wonach es auf die Einflussmöglichkeiten des Gruppenträgers nicht ankommt. Vgl § 30 BWG; § 195 VAG 2016; § 1 Z 52 und § 5 WAG 2018; § 2 Z 12 FKG. Verordnung (EU) Nr 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr 646/2012, ABl L 176 vom 27.6.2013, S 1; vgl Schirk/Stern in Laurer/M. Schütz/Kammel/Ratka, BWG4, Art 11 CRR Rz 2. Siehe zB § 30 Abs 1 BWG. Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, ABl L 182 vom 29.6.2013, S 19. Etwa personelle Verflechtungen; vgl § 195 Abs 1 Z 3 lit a VAG 2016 iVm Art 22 Abs 7 lit b der Bilanzrichtlinie. Vgl § 195 Abs 1 Z 3 lit a iVm § 5 Z 26 VAG 2016; § 1 Z 52 iVm Z 48 lit c WAG 2018; § 2 Z 12 iVm Z 11 FKG. Schroeder/Schuhmacher/Stockenhuber in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art 101 AEUV Rz 165 f. Mayer/Muzak, B-VG5 (2015) Art 126b Anm II.2. Siehe zur vergleichbaren Lage in Deutschland Ulmer, Begriffsvielfalt im Recht der verbundenen Unternehmen als Folge des Bilanzrichtlinien-Gesetzes, in FS Goerdeler (1987) 623 (647).

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Der Konzern sich, dass selbst der Konzernbegriff des § 15 AktG und des § 115 GmbHG eine inhaltliche Metamorphose durchläuft, wenn er durch Verweis in einen anderen Kontext transplantiert wird. So erfasst die „einheitliche Leitung“ im ursprünglichen Kontext des AktG und des GmbHG nach ganz hM sowohl den Unterordnungs- als auch den Gleichordnungskonzern.45 Im Kontext des § 244 Abs 1 UGB umfasst derselbe Begriff46 dagegen nach hM nur Unterordnungsverhältnisse.47 Im Kontext des § 22 Abs 1 Z 2 PSG wiederum ist der Begriff der

einheitlichen Leitung nach dem OGH trotz Verweises auf § 15 Abs 1 AktG deutlich weiter auszulegen.48 Dies veranschaulicht, wie sehr die Auslegung des Konzernbegriffs sowie der damit verwandten Begriffe von der Teleologie der Normen abhängt, die daran anknüpfen. Die kritisierte Begriffsvielfalt mag für den Rechtsanwender daher zwar undurchsichtig sein, schützt aber auch vor Trugschlüssen durch bloß scheinbar inhaltsgleiche Tatbestandsmerkmale.

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Siehe Pkt II.1. Nach den Materialien kann zur Auslegung auf § 15 AktG und § 115 GmbHG zurückgegriffen werden; vgl ErlRV 367 BlgNR 25. GP, 15. Fröhlich/Haberer in U. Torggler, UGB3, § 244 Rz 7.

OGH 1.12.2005, 6 Ob 217/05p, GES 2006, 121 (N. Arnold), wonach einheitliche Leitung im PSG „schon bei einem wesentlich geringeren Ausmaß der Ausübung von unternehmerischen Leitungsfunktionen zu bejahen [ist], als dies bei einer Beurteilung nach § 15 Abs 1 AktG der Fall wäre“.

Europäisches Konzernrecht THOMAS RATKA*

Die Entstehung grenzüberschreitender Konzerne wird innerhalb des EU-Binnenmarktes von der als Beschränkungsverbot zu qualifizierenden sekundären Niederlassungsfreiheit, welche ua die Gründung von Tochtergesellschaften erfasst, gefördert.1 Das kann man begrüßen („Der Konzern ist einer der wichtigsten Motoren des wirtschaftlichen Zusammenwachsens Europas“)2 oder (angesichts wettbewerbsverzerrender steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten) kritisieren.3 Trotz der hohen Bedeutung der Materie hat die EU – außer im Bereich des Konzernrechnungslegungsrechts4 – indes bislang nur wenig flankierende konzernrechtliche Harmonisierungen zustande gebracht, wenngleich sich vor allem in Aktionsplänen der Europäischen Kommission immer wieder (dann letztendlich nicht umgesetzte) Vorhaben und Absichtserklärungen finden.5 Indes setzen sich zahlreiche Expertengruppen mit der Thematik auseinander. I. *12345Jüngste Vorschläge von Expertengruppen In letzter Zeit haben einige Initiativen auf Expertenebene Aufsehen erregt: Das „Forum Europaeum Konzernrecht“ schlug eine europäische Positivierung der (französischen) „RozenblumDoktrin“ vor,6 welche Geschäftsleitungsorganen von Tochtergesellschaften unter gewissen Bedingungen einen sicheren Hafen bietet, wenn sie bei ihren Entscheidungen das Konzerninteresse verfolgen.7 Neuere Initiativen beschäftigen sich ua mit sog Servicegesellschaften, das sind 100%ige Töchter, die nur dienende Funktionen für Obergesellschaften leisten (dieser Umstand *

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Univ.-Prof. DDr. Thomas Ratka, LL.M. ist Vizerektor für Lehre/Wissenschaftliche Weiterbildung der Donau-Universität Krems. Etwa H. G. Fischer in Lenz/Borchardt, EU-Verträge6 (2012) Art 49 AEUV Rz 2; Teichmann, Binnenmarktkonformes Gesellschaftsrecht (2006) 73; Eckert, Internationales Gesellschaftsrecht (2010) 41. So Tholen, Europäisches Konzernrecht (2014) 19. Dazu exemplarisch OECD, Wirksamere Bekämpfung schädlicher Steuerpraktiken unter Berücksichtigung von Transparenz und Substanz (2016), online abrufbar unter http://www.oecd.org/publications/wirksamere-bekampfung-schadlichersteuerpraktiken-unter-berucksichtigung-von-transparenz-und-substanz-aktions punkt-5-abschlussbericht-9789264258037-de.htm. Siebente Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13.6.1983 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den konsolidierten Abschluß, ABl L 193 vom 18.7.1983, S 1 (Konzernbilanzrichtlinie); mittlerweile ersetzt durch die Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, ABl L 182 vom 29.6.2013, S 19 (einheitliche Bilanzrichtlinie). Mit dem Konzernabschluss befassen sich Art 21 ff leg cit. Zuletzt KOM (2012) 740 endg, online abrufbar unter http://ec.europa.eu/transpa rency/regdoc/rep/1/2012/DE/1-2012-740-DE-F1-1.Pdf. Forum Euroapeum Konzernrecht, Konzernrecht für Europa, ZGR 1998, 672 (674 ff). J. Schmidt, Europäisches Konzernrecht, Der Konzern 2017, 1 (2).

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sollte – im Falle eines gleichzeitigen Weisungsrechts der Muttergesellschaft – offengelegt werden), und (bloß) regulären Tochtergesellschaften, für die im Wesentlichen die genannte Rozenblum-Doktrin gelten sollte.8 Über Transaktionen innerhalb der Gruppe sollte ein jährlicher Transaktionsbericht erstellt werden.9 Auch die von der Europäischen Kommission beauftragte „Informal Company Law Expert Group“ unterbreitete jüngst einige Vorschläge, die sich vor allem auf Informationspflichten (zu Gruppenstruktur und Haftungsverhältnissen innerhalb der Gruppe) gegenüber Stakeholdern von Mutter- und Tochtergesellschaften beziehen. Interessant ist idZ die Empfehlung, dass stets die Identität der obersten Muttergesellschaft (ultimate parent) offengelegt werden sollte.10 Das wäre iS einer erleichterten Geltendmachung einer Durchgriffshaftung sehr zu begrüßen. Ähnliche konzernrechtliche Regelungsvorschläge enthält der 2017 publizierte „European Model Company Act“.11 II. Europäisierung durch Richtlinien 1. Gesellschaftsrechtliche Richtlinien Im Fokus stand zunächst eine eigene Konzernrechtsrichtlinie. Die diesbezüglichen Bemühungen reichen viele Jahrzehnte 8

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Forum Europaeum on Company Groups, Eckpunkte für einen Rechtsrahmen zur erleichterten Führung von grenzüberschreitenden Unternehmensgruppen in Europa, GesRZ 2015, 313. J. Schmidt, Der Konzern 2017, 4. J. Schmidt, Der Konzern 2017, 4. J. Schmidt, Der European Model Company Act (EMCA), ZHR 2017, 43.

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Der Konzern zurück. Zwei Vorentwürfe der Europäischen Kommission, die dem Rat nie vorgelegt, aber seither nicht offiziell zurückgezogen wurden, stammen aus den Jahren 1974 und 1975.12 An beiden Entwürfen ist auffällig, dass sie sich am Vorbild des deutschen Konzernrechts orientierten. Aktionäre und Gläubiger sollten danach innerhalb eines Konzerns nach gleichen Grundsätzen bereits dann geschützt werden, wenn die Gesellschaften unter einheitlicher Leitung stehen,13 und zwar unabhängig davon, ob ein Vertragskonzern oder ein faktischer Konzern vorliegt (Modell der organischen Konzernverfassung).14 Das herrschende Unternehmen sollte für die Verbindlichkeiten seiner abhängigen Gesellschaften haften.15 Der letzte, 1984 vorgelegte Entwurf einer 9. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie zur Angleichung des Konzernrechts16 gab das Anknüpfungsmodell der einheitlichen Leitung auf und schlug – je nach Vorliegen eines faktischen Konzerns oder eines Vertragskonzerns – unterschiedliche Regelungsansätze vor.17 Weitere explizite Vorstöße zu einem harmonisierten europäischen Konzernrecht wurden seither nicht unternommen. Im Vorfeld der Veröffentlichung des Aktionsplans der Europäischen Kommission aus dem Jahr 201218 bezeichnete die Reflexionsgruppe zwar eine komplette Europäisierung des Konzernrechts (weiterhin) als „illusorisch“.19 (die Europäische Kommission begegnet – etwas diplomatischer – „der Vorstellung eines umfassenden EU-Rechtsrahmens für Unternehmensgruppen mit Vorsicht“),20 griff jedoch den Gedanken einer Grundharmonisierung erneut auf. So sollte ein Grundsatz geschaffen werden, wonach das Gruppeninteresse eine Richtschnur der Leitungsorgane von Mutter- und Tochtergesellschaft bilden sollte. Damit orientiert man sich fast inhaltsgleich an den ursprünglichen Vorschlägen zur 9. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie. Im Bereich der Publizität strebt die Europäische Kommission eine „vereinfachte Mitteilung der Gruppenstruktur für die Anleger“ an.21 Zu beiden Punkten (Definition des Gruppeninteresses und Publizität der Gruppenstruktur) hat die Europäische Kommission trotz ihrer Ankündigung, dies im Jahr 2014 zu tun, bis dato – abseits der Transparenzrichtlinie22 – noch keine Vorschläge gemacht. Zudem enthalten einige bereits in Kraft gesetzte gesellschaftsrechtliche Richtlinien konzernrechtliche Ansätze: Die Einpersonengesellschaftenrichtlinie23 gestattet den Mitgliedstaaten in Art 2 Abs 2, gegen Mehrfachbeteiligungen (wenn eine natürliche Person einzige Gesellschafterin mehrerer Gesellschaften ist oder eine juristische Person einzige Gesellschafterin einer Gesellschaft ist) vorzugehen. Art 67 der nunmehri-

gen Gesellschaftsrechtsrichtlinie24 beschränkt den „faktischen“ Erwerb eigener Aktien auch auf Konzernebene.25 Art 119 leg cit ergänzt den bisherigen Bestand der Verschmelzungsrichtlinie26 und regelt nunmehr das sidestep merger als weitere Form der Konzernverschmelzung. Das upstream merger von 100%igen Tochtergesellschaften wird erleichtert, indem nunmehr keine – eigentlich überflüssigen – Angaben mehr zum Barabfindungsgebot vonnöten sind (Art 132 der Gesellschaftsrechtsrichtlinie). Die als 7. gesellschaftsrechtliche Richtlinie bekannte Konzernbilanzrichtlinie ergänzte die 4. gesellschaftsrechtliche Richtlinie (Bilanzrichtlinie)27 und wurde schließlich in diese integriert.28 Die Regelungen bezwecken die Schaffung europäischer (Mindest-)Vorgaben für die (zu konsolidierende) Konzernbilanz einer von einer Kapitalgesellschaft (GmbH, AG, SE) beherrschten Unternehmensgruppe.29 Damit soll deren europäische Vergleichbarkeit gewährleistet werden. Für die Verpflichtung zur Erstellung einer konsolidierten Konzernbilanz und eines Lageberichts (sowie gegebenenfalls eines konsolidierten Corporate-Governance-Berichts und eines konsolidierten Berichts über Zahlungen an staatliche Stellen)30 reicht – in Anlehnung an die gescheiterte Konzernrechtsrichtlinie – die bloße rechtliche (idR aus Mehrheitsverhältnissen, Bestellungsrechten von Organen in den Tochtergesellschaften oder Beherrschungsverträgen resultierende) Möglichkeit einer Beherrschung aus (Art 22 Abs 1 der einheitlichen Bilanzrichtlinie;31 zuvor Art 1 Abs 1 der 7. gesellschaftlichen Richtlinie), wobei eine Regelungsermächtigung an die Mitgliedstaaten besteht, eine solche Pflicht auch bei tatsächlicher Beherrschung vorzusehen (Art 22 Abs 2 der einheitlichen Bilanzrichtlinie; zuvor Art 1 Abs 2 der 7. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie; in Österreich umgesetzt in § 244 Abs 1 UGB).32 Art 4 der IASVerordnung33 schreibt börsenotierten Gesellschaften vor, ihre konsolidierten Jahresabschlüsse unter gewissen Voraussetzungen nach IAS bzw IFRS zu erstellen.34 Die jüngst novellierte Aktionärsrechte-Richtlinie35 enthält in Art 2 lit h und Art 9c Zustimmungs- und Transparenzpflichten zu Geschäften mit nahestehenden Unternehmen und Personen (related party transactions) und hat daher auch unmittelbare Auswirkungen auf Zulässigkeit und Publizität konzerninterner Geschäfte.36 24

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DOK XI/328/74-D und DOK XI/593/75-D. Vgl § 18 dAktG. Tholen, Europäisches Konzernrecht, 155; J. Schmidt, Der Konzern 2017, 1. J. Schmidt, Der Konzern 2017, 1. DOK III/1639/84. Statt vieler G. Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht (2000) 542. KOM (2012) 740 endg. Bericht der Reflexionsgruppe, 59. Siehe KOM (2012) 740 endg, Pkt 4.6. Siehe KOM (2012) 740 endg, Pkt 4.6. Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl L 390 vom 31.12.2004, S 38. Richtlinie 2009/102/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem einzigen Gesellschafter, ABl L 258 vom 1.10.2009, S 20.

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Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl L 169 vom 30.6.2017, S 46. J. Schmidt, Der Konzern 2017, 2. Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl L 310 vom 25.11.2005, S 1. Vierte Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25.7.1978 aufgrund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages über den Jahresabschluß von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen, ABl L 222 vom 14.8.1978, S 11. Siehe FN 4. Zum Inhalt Niehus, Vor-Bemerkungen zu einer Konzernbilanzrichtlinie (Teil I), WPg 1984, 285. Dazu § 244 Abs 1 UGB. Siehe FN 4. Im Detail Ch. Nowotny in Straube/Ratka/Rauter, UGB II3, § 244 Rz 4 ff; Fröhlich/ Haberer in U. Torggler, UGB2 (2016) § 244 Rz 19 ff. Verordnung (EG) 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.7.2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards, ABl L 243 vom 11.9.2002, S 1. Vgl PwC in Straube/Ratka/Rauter, UGB II3, IFRS Rz 1 ff; Wagenhofer, IAS-Konzernabschlüsse für börsennotierte Unternehmen ab 2005, SWI 2001, 180. Richtlinie (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2017 zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, ABI L 132 vom 20.5.2017, S 1. Bayer/J. Schmidt, BB-Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsreport zum Europäischen Unternehmensrecht 2017/18, BB 2018, 2562 (2574 f).

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Der Konzern 2. Sonstige Richtlinien In einigen an das Gesellschaftsrecht angrenzenden bank- und kapitalmarktrechtlichen Regelungen (etwa Richtlinien zum Aufsichtsrecht über Investmentfonds und Finanzkonglomerate) finden sich Inhalte mit konzernrechtlicher Dimension.37 Insb von der (vor einigen Jahren novellierten)38 Transparenzrichtlinie39 wurde die Beteiligungspublizität börsenotierter Gesellschaften (weiter) harmonisiert. Dabei verfolgte man den Ansatz der Vollharmonisierung,40 indem nur in explizit geregelten Fällen strengere nationale Regelungen zugelassen wurden (etwa in Bezug auf die 5 %-Eingangsschwelle zur Publizitätspflicht). In Art 56 ff EuInsVO41 sind seit 2015 Konzerninsolvenzen erstmals in einem eigenen Kapitel geregelt. Angeordnet wurden dabei insb eine Pflicht zur Kommunikation und Koordination sowie wechselseitige Mitwirkungsrechte zwischen den Masseverwaltern der Konzernunternehmen einerseits und den jeweils zuständigen Gerichten andererseits.42 Letztlich dienen auch die Bestimmungen der 4. Geldwäsche-Richtlinie43 (und das jüngst in deren Umsetzung in Kraft getretene WiEReG) der Konzerntransparenz, indem die wirtschaftlichen Eigentümer von Gesellschaften, Stiftungen und trusts in ein Register einzutragen sind. III. Konzernrechtliche Implikationen supranationaler Gesellschaftsformen 1. Allgemeines Mittelbar konzernrechtlichen Gehalt weist auch die in der SEVO44 geregelte Europäische Aktiengesellschaft (SE)45 auf, die sich vor allem als Vehikel zur Restrukturierung grenzüberschreitender Konzernstrukturen versteht.46 Mit der gem Art 38 SE-VO optional zur Verfügung stehenden monistischen Leitungsstruktur47 kann im Ergebnis eine eigentümergeführte SE gegründet werden, die wegen Art 10 SE-VO ge37 38

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J. Schmidt, Der Konzern 2017, 2 ff. Dazu im Detail etwa Seibt/Wollenschläger, Revision des Europäischen Transparenzregimes, ZIP 2014, 545; Winner, Derivate und Beteiligungstransparenz, GesRZ 2014, 141. Richtlinie 2013/50/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2013 zur Änderung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, der Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, sowie der Richtlinie 2007/14/EG der Kommission mit Durchführungsbestimmungen zu bestimmten Vorschriften der Richtlinie 2004/109/EG, ABl L 294 vom 6.11.2013, S 13; in Österreich umgesetzt durch das RÄG 2014, BGBI I 2015/22. Zu den Auswirkungen auf Österreich Winner, GesRZ 2014, 141 ff. Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 über Insolvenzverfahren, ABl L 141 vom 5.6.2015, S 19. Näher J. Schmidt, Der Konzern 2017, 2 ff. Richtlinie (EU) 2015/849 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 2006/70/EG der Kommission, ABL L 141 v 5.6.2015, S 73. Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl L 294 vom 10.11.2001, S 1; siehe auch Richtlinie 2001/ 86/EG des Rates vom 8.10.2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABl L 294 vom 10.11.2001, S 22. Siehe die Gründungsbestimmungen in Art 17 bis 37 SE-VO. Vgl dazu Kloster, Societas Europaea und europäische Unternehmenszusammenschlüsse, EuZW 2003, 293; ausführlicher Ratka in Haberer/Krejci, Konzernrecht (2016) Rz 6.20 ff. Zu dieser ausführlich Eiselsberg/Haberer, Organisationsverfassung und Leitungsstruktur, in Straube/Aicher, Handbuch zur Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea) (2006) 181 (184 ff); ferner Rauter, Probleme der Umsetzung des monistischen Systems der SE-VO in Österreich – ungenutzte Freiheit? WBl 2010, 499 (507 f).

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genüber nationalen AGs nicht diskriminiert werden darf48 (und daher insb auch Bank- und Versicherungsgeschäfte betreiben kann). Die nach langen Diskussionen als gescheitert betrachtete,49 nun aber wieder in die Diskussion gekommene Europäische Privatgesellschaft (SPE)50 und die zunächst als realistische Alternative zur SPE präsentierte,51 von der Europäischen Kommission nunmehr jedoch endgültig aufgegebene Europäische Einpersonengesellschaft (SUP)52 soll(t)en sich als (Konzern-)Tochtergesellschaften eignen. 2. Societas Europaea Die Förderung grenzüberschreitender Konzernstrukturen war eines der Hauptmotive für die Schaffung der SE-VO.53 Im ersten Verordnungsentwurf aus dem Jahr 1960 war sogar ein eigenes Kapitel zum Konzernrecht enthalten.54 In der Praxis wählen tatsächlich oftmals komplex organisierte internationale Konzerne diese Rechtsform.55 Durch den Einsatz der SE lassen sich erhebliche Kosteneinsparungen lukrieren56 (etwa durch Vereinfachungen in der Konzernrechnungslegung oder Vereinheitlichung der Leitungsstrukturen und Aktionärskreise in den abhängigen Gesellschaften).57 Eine Konzernmuttergesellschaft kann ihre SE-Tochtergesellschaften insb dann effizienter leiten, wenn diese – wegen der (aus der Abberufungsmöglichkeit resultierenden) Quasi-Weisungsbindung des Verwaltungsrats58 – monistisch ausgestaltet sind.59 Gegenüber der GmbH als Rechtsform für Tochtergesellschaften hat die SE insb den Vorteil einer möglichen Börsenotierung. Trotz der Konzernaffinität der SE fehlt SE-spezifisches Konzernrecht weitgehend. Hierfür ist subsidiär auf das jeweilige nationale Konzernrecht der betreffenden SE zurückzugreifen; Art 31 SE-VO enthält lediglich eine Sonderbestimmung zur Konzernverschmelzung, Art 61 f SE-VO verweisen für den konsolidierten Jahresabschluss ebenfalls auf nationales Recht. 48

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Eigens geändert wurde – entgegen der Wertung des Art 10 SE-VO – das VAG 1978; vgl Art VIII des GesRÄG 2004, BGBl I 2004/67. Zur offiziellen Rücknahme des SPE-Vorschlags siehe KOM (2013) 685 endg, S 10, online abrufbar unter http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2013/DE/ 1-2013-685-DE-F1-1.Pdf. Vgl die legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 10.3.2009 zu dem Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft, ABl C 87 E vom 1.4.2010, S 300; Schwedische Ratspräsidentschaft vom 27.4.2009, DOK 2008/0130/CNS; kritisch aus österreichischer Sicht insb Krejci, Societas Privata Europaea (2008); Straube, Auf dem Weg zu neuen Gesellschaftsformen, in Reininghaus, Unternehmensmobilität im Binnenmarkt (2011) 41; ders, Die SPE – eine neue Gesellschaftsform ohne Mehrwert? in FS 50 Jahre ZfRV (2013) 229. Vgl etwa J. Schmidt, Der Vorschlag für eine Societas Unius Personae (SUP) – super oder suboptimal? GmbHR 2014, R129; Hommelhoff, Die Societas Unius Personae: als Konzernbaustein momentan noch unbrauchbar, GmbHR 2014, 1065; Wicke, Societas Unius Personae – SUP, ZIP 2014, 1414; zur potenziellen Auswirkung auf Konzernstrukturen Jung, Societas Unius Personae (SUP), GmbHR 2014, 579. KOM (2014) 212 endg, online abrufbar unter https://eur-lex.europa.eu/ resource.html?uri=cellar:100dbdec-c08b-11e3-86f9-01aa75ed71a1.0001.01/ DOC_1&format=PDF. Die offizielle Rücknahme dieses ursprünglichen Richtlinienvorschlags erfolgte am 4.7.2018. Vgl etwa Jannott/Frodermann in Jannott/Frodermann, Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft2 (2014) 5; Tholen, Europäisches Konzernrecht, 166 f. J. Schmidt, Der Konzern 2017, 1. Schröder in Manz/Mayer/Schröder, Europäische Gesellschaft SE (2010)2 Teil A Rz 89. Wymeersch (Reflections on the Societas Europaea in the Belgian legal system, in Baums/Cahn, Die Europäische Aktiengesellschaft [2004] 62) beziffert das Einsparpotenzial mit geschätzten 3 bis 5 % des Konzernumsatzes; siehe auch Ratka, Die Societas Europaea (SE) im grenzüberschreitenden Konzern, in Vavrovsky, Handbuch Konzernhaftung (2008) 229. Wymeersch, Refelections, 62 ff; ausführlicher Ratka in Haberer/Krejci, Konzernrecht, Rz 6.30 ff. Eiselsberger/Haberer, Organisationsverfassung, 201 f. Eiselsberger/Haberer, Organisationsverfassung, 201 f; ferner Lächler, Das Konzernrecht der Europäischen Gesellschaft (SE) (2007) 38.

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Der Konzern Legt man dem Konzern mangels Regelung in der SE-VO die österreichischen Legaldefinitionen des § 15 Abs 1 AktG bzw § 115 Abs 1 GmbHG60 zugrunde, so kann es bei sämtlichen Gründungsvarianten zur Konzernbildung bzw zur Konzernumbildung kommen. Insb mit der (neben den primären Gründungsformen der Bildung einer Tochter-SE [Art 2 Abs 3 SE-VO]) vorgesehenen sekundären Gründungsform einer Tochter-SE durch eine SE (Art 3 Abs 2 SEVO) ist es möglich, mehrstufige SE-Konzernstrukturen zu schaffen. Dabei muss nicht zwangsläufig die Konzernmutter, sondern lediglich die jeweils übergeordnete Konzerngesellschaft die Rechtsform der SE angenommen haben.61 Während der numerus clausus für die primären Gründungsformen gilt,62 folgt die Zulässigkeit weiterer sekundärer Gründungsformen63 (etwa der grenzüberschreitenden Verschmelzung zweier SEs [unstrittig] oder der Verschmelzung einer AG und einer SE zu einer SE [strittig])64 aus dem Gebot des Art 10 SE-VO, nach dem eine SE grundsätzlich gleich zu behandeln ist wie eine nationale AG. Dies kann auch für Folgeverschmelzungen im Inland von Bedeutung sein. Sind etwa die Konzernmutter (SE oder AG) und die Konzerntochter-SE im Inland ansässig, so können sie nach §§ 219 ff AktG upstream oder downstream aufeinander verschmolzen werden. Die Gründung einer Holding-SE durch nationale AGs oder GmbHs (Art 2 Abs 2 und Art 32 bis 34 SE-VO) führt dazu, dass diese zur Konzernmutter wird. Sie erwirbt nämlich jedenfalls mehr als 50 % der Stimmrechte jeder einzelnen Gründungsgesellschaft, was zur Abhängigkeit derselben iSv § 15 Abs 2 AktG bzw § 115 Abs 2 GmbHG führt.65 Die Gründung einer Holding-SE bietet sich in der Praxis daher für den (vollständigen oder zumindest mehrheitlichen) Eigentümer mehrerer nationaler Gleichordnungskonzerne an. Der Vorteil gegenüber einer (ebenso möglichen) Verschmelzung der Konzerngesellschaften zu einer SE ist darin zu sehen, dass die einzelnen Gründungsgesellschaften erhalten bleiben, was eine vollständige Kontinuität der Rechtsverhältnisse ermöglicht. Für bestehende Konzernstrukturen besteht zudem folgende Gestaltungsmöglichkeit: Sind abhängige Gesellschaften über mehrere (Mitglied-)Staaten verteilt, so können diese (zunächst) in SEs umgewandelt werden (Art 2 Abs 4 und Art 37 SE-VO; §§ 29 bis 33 SEG). Dadurch lassen sich die Strukturen der einzelnen Konzerngesellschaften zumindest teilweise (innerhalb der Grenzen unterschiedlicher nationaler Ausführungsbestimmungen und Aktienrechte)

angleichen. Als zweiter Schritt bietet sich – wenn grenzüberschreitende Konzernstrukturen abgeflacht werden sollen – eine gänzliche oder partielle Folgeverschmelzung der Konzerngesellschaften an (Art 2 Abs 1 und Art 17 bis 31 SE-VO; §§ 17 bis 24 SEG). Beim Vorliegen eines faktischen Konzerns kann sich einerseits aus dem Gleichbehandlungsgebot des § 47a AktG, andererseits aus der Verantwortung der Organe66 für das herrschende Unternehmen eine Nachteilsausgleichspflicht nach österreichischem Recht ergeben, wenn auf die österreichische SE ein beherrschender Einfluss ausgeübt wird. Weil auch der Vorstand einer beherrschten, dualistisch ausgestalteten SE zur eigenverantwortlichen Leitung der Gesellschaft verpflichtet ist, wird er zur Vermeidung eigener Ersatzpflichten im Lagebericht67 (Art 61 SE-VO) im Interesse konzernfreier Aktionäre und Gläubiger zum Nachteilsausgleich Stellung zu nehmen haben. Auch Aufsichtsrat bzw Abschlussprüfer haben im Prüfbericht hierzu Feststellungen zu treffen.68 Art 61 SE-VO verweist für den konsolidierten Konzernabschluss auf das auf die SE jeweils anwendbare (immerhin zum Teil früher durch die Bilanzrichtlinie und die Konzernbilanzrichtlinie und nunmehr durch die einheitliche Bilanzrichtlinie harmonisierte) nationale Recht ihres Sitzstaates. Die Bilanzierungspflichten sind aufgrund des Gleichbehandlungsgebots des Art 10 SE-VO dieselben wie für die AG. Dies hat zur Folge, dass auch für eine österreichische Konzern-SE neben der Bilanz eine konsolidierte Konzernbilanz samt Lagebericht (sowie gegebenenfalls ein konsolidierter Corporate-Governance-Bericht und ein konsolidierter Bericht über Zahlungen an staatliche Stellen)69 zu erstellen, zu prüfen und offenzulegen ist.70 Sie hat – ebenso wie nationale Gesellschaftsformen – auch die Möglichkeit, den Konzernabschluss und den Lagebericht nach international anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen, also insb den IAS, aufzustellen (§ 245a UGB).71 Wie erwähnt bietet sich die monistisch strukturierte SE72 im Konzernverbund als abhängige Gesellschaft an. Durch die jederzeitige Abberufbarkeit der geschäftsführenden Direktoren durch den Verwaltungsrat (§ 59 Abs 5 SEG)73 und die von der hL bejahte Möglichkeit, den Verwaltungsrat durch eine entsprechende Satzungsbestimmung den Weisungen der Hauptversammlung zu unterwerfen,74 kann der Aktionär bzw können die Aktionäre (und damit die Konzernobergesell-

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Statt vieler Doralt/Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 (2012) § 15 Rz 41 ff; Jabornegg in Jabornegg/Strasser, AktG5 (2011) § 15 Rz 8 ff; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 (2007) § 115 Rz 5 ff. Vgl Casper in Spindler/Stilz, AktG3 (2015) Art 3 SE-VO Rz 18. Vgl Kalss in Kalss/Hügel, SE-Kommentar (2004) Vor § 17 SEG Rz 1. Zur Zulässigkeit bestimmter Folgeumgründungen ausführlich Ratka/Rauter, Verschmelzungsgründung und Folgeverschmelzungen einer Europäischen Aktiengesellschaft, GesRZ 2006, 55 (61 ff); Hommelhoff, Einige Bemerkungen zur Organisationsverfassung der Europäischen Aktiengesellschaft, AG 2001, 279 (280 f). Eindeutig nicht möglich ist etwa eine Abspaltung einer SE von einer AG (da von Art 2 SE-VO als primäre Gründung nicht vorgesehen), wohl aber eine Spaltung einer SE (weil diese Umgründungsform auch der AG zur Verfügung steht); dazu Rauter, Ein Jahr Societas Europaea (SE), in Karollus/Köck/Stadlmeier, Gegenwärtiger Stand und zukünftige Entwicklungen des EU-Binnenmarktes (2006) 187 (193 ff); verneinend hinsichtlich der Spaltung zur Neugründung einer SE Merzdo, Umstrukturierungsmöglichkeiten einer SE mit Sitz in Österreich, GesRZ 2006, 239 (240); bejahend zum deutschen Recht Bayer, Die Gründung einer Europäischen Gesellschaft mit Sitz in Deutschland, in Lutter/Hommelhoff, Die Europäische Gesellschaft (2005) 25 (27 f). Vgl Kalss/Greda, Die Europäische Aktiengesellschaft, eastlex 2005, 87; U. Torggler, Terra Incognita: Zum Ablauf der SE-Holding-Gründung (Teil I), GES 2006, 207.

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Vgl § 55 bzw § 61 SEG, die auf §§ 84 und 99 bzw §§ 100 und 101 AktG verweisen. Und wohl auch im Bedarfsfall in Quartals- und Anforderungsberichten. Vgl Enzinger, Konzernrecht, in Straube/Aicher, Handbuch zur Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea) (2006) 253 (264 f). Dazu § 244 Abs 1 UGB. Schindler, Die Europäische Aktiengesellschaft (2002) 119; zur Aufstellung, Prüfung und Offenlegung siehe Reich-Rohrwig, Societas Europaea (2006) Rz 362 ff. Zur Rechnungslegung der SE ausführlich Zehetner, Rechnungslegung, in Straube/ Aicher, Handbuch zur Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea) (2006) 269. Vgl Ch. Nowotny, Zur Organisationsverfassung der Europäischen Aktiengesellschaft, in Kalss/Nowotny/Schauer, Societas Europaea (GesRZ-Sonderheft, 2004) 39; Prändl/Sammer, Das monistische System in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), GES 2004, 300; Kalss/Greda, eastlex 2005, 90; zum Verwaltungsrat vgl etwa Egermann/Heckenthaler, Der Verwaltungsrat in der Europäischen Gesellschaft (SE) österreichischer Prägung, GesRZ 2004, 256; zur Vertretungsmacht siehe Völkl, Die Vertretung der monistisch geführten SE durch ihre „Organe“, ecolex 2004, 763; Kalss/Greda in Kalss/Hügel, SE-Kommentar, § 38 SEG Rz 1 ff; vgl auch Reich-Rohrwig, Societas Europaea, Rz 283 ff. Dazu Eiselsberg/Haberer, Organisationsverfassung, 208 f; Prändl/Sammer, GES 2004, 300; Kalss/Greda in Kalss/Hügel, SE-Kommentar, § 59 SEG Rz 24; vgl auch Reich-Rohrwig, Societas Europaea, Rz 321.

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Der Konzern schaft) auf die Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaften einen viel stärkeren Einfluss nehmen als im dualistischen System. Somit eignet sich die monistische Tochter-SE dazu, eine auf die Konzernspitze ausgerichtete Leitung effektiv und rechtssicher durchzusetzen. 3. Geplante Rechtsformen Die Europäische Kommission forcierte bis vor Kurzem einen (Richtlinien-)Vorschlag zur Schaffung einer SUP,75 welche (vor allem wegen des darin vorgesehenen Weisungsrechts des Alleingesellschafters) explizit76 als Rechtsform für grenzüberschreitende Konzerntochtergesellschaften im Binnenmarkt gedacht war.77 Dieser Vorschlag scheint jüngst ad acta gelegt worden zu sein.78 Zu Recht, denn es ist mE schwer einzusehen, warum eine liberalere EU-Gesellschaftsform nur Einpersonengesellschaften (und damit in der Praxis vor allem Konzernmuttergesellschaften, die dadurch im Ausland günstig SUP-Tochtergesellschaften gründen könnten) zur Verfügung stehen sollte, nicht aber kleinen und mittleren Unternehmen, deren Eigentümer oft mehrere Personen sind. Eine SUP sollte durch Neugründung oder die Umwandlung einer (bereits existierenden) nationalen GmbH, die freilich nur einen Gesellschafter haben darf,79 entstehen können. Konzernmuttergesellschaften könnten ihre 100 %-Tochtergesellschaften daher zu SUPs umwandeln.80 Im SUP-Richtlinien-Vorschlag lassen sich zwei (wenn auch vage) Ansätze einer europäischen Konzernhaftung erkennen. Es sollten Personen, deren Anordnungen oder Weisungen die Geschäftsführer der Gesellschaft „für gewöhnlich befolgen, ... ohne jedoch formell dazu bestellt worden zu sein, in Bezug auf alle Pflichten, denen Geschäftsführer unterliegen, als Geschäftsführer“ anzusehen sein.81 Damit sollte die Figur des faktischen Geschäftsführers82 auf europäischer Ebene positiviert werden. Zudem sollte eine Gewinnausschüttung nur dann zulässig sein, wenn ein vorheriger Solvenztest ergab, dass die nach der Gewinnausschüttung verbleibenden Ver74

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Zutreffend Eiselsberg/Haberer, Organisationsverfassung, 201 f; Kalss/Greda in Kalss/Hügel, SE-Kommentar, § 39 SEG Rz 45; Prändl/Sammer, GES 2004, 300; aA Egermann/Heckenthaler, GesRZ 2004, 261. KOM (2014) 212 endg; vgl auch MEMO/14/274, online abrufbar unter http:// europa.eu/rapid/press-release_MEMO-14-274_de.htm. Vgl KOM (2010) 2020 endg, online abrufbar unter http://ec.europa.eu/eu2020/pdf/ COMPLET%20%20DE%20SG-2010-80021-06-00-DE-TRA-00.pdf. Vgl etwa die Erwägungsgründe des SUP-Richtlinien-Vorschlags in KOM (2014) 212 endg. Siehe FN 52. Vgl Art 9 Abs 1 des SUP-Richtlinien-Vorschlags; J. Schmidt, GmbHR 2014, R129 f. Ausführlicher Ratka in Haberer/Krejci, Konzernrecht, Rz 6.45 ff. Vgl Art 22 Abs 7 des SUP-Richtlinien-Vorschlags. Dreher, Der Richtlinienvorschlag über die Societas Unius Personae und seine Regelungen zur faktischen Geschäftsführung, NZG 2014, 967; für Österreich etwa OGH 14.9.2011, 6 Ob 202/11s.

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mögenswerte der SUP ausreichen, um die Verbindlichkeiten in vollem Umfang abzudecken, und wenn eine zu publizierende83 Solvenzbescheinigung vom Leitungsorgan dem einzigen Gesellschafter vorgelegt wurde, bevor eine Gewinnausschüttung realisiert wird.84 Die Haftungsfolgen wären damit sogar strenger als im nationalen GmbH-Recht. Von der Europäischen Kommission wurde eine Solidarhaftung von Geschäftsführer und Gesellschafter für die Gewinnausschüttung, wenn sie „wussten oder in Anbetracht der Umstände hätten wissen müssen“, dass diese nicht hätte durchgeführt werden dürfen, vorgeschlagen.85 Darin ist eine gewisse Parallele zur deutschen Judikatur zur Existenzvernichtungshaftung86 zu erkennen. Die Aufgabe der SUP wird teilweise als Neustart für die SPE87 gedeutet,88 die nun (erneut) als „echter, europäischer Konzernbaustein“ bezeichnet wird, der dem europäischen Konzernrecht zu einem Durchbruch verhelfen werde.89 Allerdings: Nach dem vermeintlichen Ende der SPE vor vier Jahren war dasselbe von der SUP behauptet worden,90 womit sich der Kreis wieder einmal ins Nirwana schließen dürfte. IV. Fazit Insgesamt ist derzeit eine Gesamtkodifikation des europäischen Konzernrechts zwar nicht in Sicht, doch wurden gerade in den letzten Jahren in einzelnen Sekundärrechtsakten viele punktuelle europäische Teilregelungen rund um konzernrechtliche Fragestellungen geschaffen. Von diversen Expertengruppen liegen einige weitergehende Vorschläge (vor allem zur Definition des Gruppeninteresses, zu Weisungsrechten und Transparenzpflichten) vor. Die SE entwickelt sich stetig zum Vehikel für den Aufbau und/oder die Restrukturierung grenzüberschreitender Konzernstrukturen, während die rechtspolitisch verfehlte supranationale Rechtsform der SUP (endlich) begraben sein dürfte. Ob die SPE – hoffentlich in völlig neuer Gestalt – wieder aus ihrem Grab geholt wird, bleibt abzuwarten. 83 84 85 86

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Vgl Art 18 Abs 4 des SUP-Richtlinien-Vorschlags. Vgl Art 18 Abs 3 des SUP-Richtlinien-Vorschlags. Vgl Art 18 Abs 5 iVm Abs 2 und 3 des SUP-Richtlinien-Vorschlags. BGH 17.9.2001, II ZR 178/99, BGHZ 149, 10; 24.6.2002, II ZR 300/00, BGHZ 151, 181; 16.7.2007, II ZR 3/04, BGHZ 173, 246. Zu bisherigen Entwürfen Straube, Auf dem Weg, 41 ff. Diese wird etwa im deutschen Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für die 19. Legislaturperiode, online abrufbar unter https://www.bundesregierung.de/ resource/blob/975226/847984/5b8bc23590d4cb2892b31c987ad672b7/2018-03-14koalitionsvertrag-data.pdf?download=1, unter dem Pkt X.3. explizit unterstützt. So Th. Richter, Das Ende der SUP – ein Neustart für das europäische Konzernrecht? Hogan Lovells Blog vom 10.7.2018, online abrufbar unter http://hoganlovells-blog.de/ 2018/07/10/das-ende-der-sup-ein-neustart-fuer-das-europaeische-konzernrecht/#. Siehe FN 77.

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Gesellschafterversammlungen und Satzungsbestimmungen

Erfahrungen mit dem GFMA-G bei börsenotierten AGs in der Hauptversammlungssaison 2018 RUPERT BRIX*

Viel wurde über das GFMA-G1 diskutiert. Wie waren nun bei Wahlen in den Aufsichtsrat der AG die Erfahrungen in der Praxis im ersten Jahr seit Inkrafttreten? Wie haben sich die Gesellschaften, insb der Aufsichtsrat, verhalten? Hat das GFMA-G zu einer deutlichen Erhöhung der Frauenquote im Aufsichtsrat geführt? Kam es oft vor, dass Gesellschaften nicht zur Erfüllung der Quote verpflichtet waren? Dies wird anhand der im Prime Market der Wiener Börse notierten AGs analysiert. I.

Einführung

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Über die Geschlechterquote in Vorstand und Aufsichtsrat wurde in den letzten Jahren immer wieder diskutiert. Im Sommer 2017 wurde sehr rasch und ohne das übliche Begutachtungsverfahren (Initiativantrag vom 7.6.2017,2 Beschlussfassung im Nationalrat am 28.6.2017)3 eine verbindliche Quotenregelung für die davon betroffenen Gesellschaften im Gesetzesrang eingeführt. Über den Anwendungsbereich und die Regelungstechnik des GFMA-G wurde schon geschrieben.4 Nun wird Rückschau gehalten auf das erste Jahr der Anwendung des Gesetzes und darauf, wie die Erfahrungen in der Praxis tatsächlich waren. Untersucht wurden börsenotierte AGs, deren Aktien im Prime Market der Wiener Börse notiert sind. II. Überblick über die gesetzliche Regelung Das GFMA-G sieht seit 1.1.2018 in § 86 Abs 7 AktG vor, dass die Aufsichtsräte der betroffenen Gesellschaften mindestens mit 30 % Frauen und 30 % Männern besetzt sein müssen. Betroffen sind börsenotierte Gesellschaften (§ 3 AktG), sofern der Aufsichtsrat aus mindestens sechs Kapitalvertretern besteht und die Belegschaft der AG (keine Konzernbetrachtung) zu mindestens 20 % aus Frauen (bzw 20 % Männern) besteht. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Die Anzahl der Arbeitnehmer ist bei der börsenotierten AG nicht relevant.5 Erfasst sind auch nicht börsenotierte Gesellschaften, die dauerhaft mehr als 1.000 Arbeitnehmer (keine Konzernbetrachtung, nur konkrete AG) beschäftigen, bei denen der Aufsichtsrat aus mindestens sechs Kapitalvertretern und die Belegschaft der AG (keine Konzernbetrachtung) zu mindestens 20 % aus Frauen (bzw 20 % Männern) besteht. Die Wahlen in den Aufsichtsrat (und Entsendungen gem § 88 AktG) sind nichtig, wenn sie gegen das Mindestanteilsgebot gem § 86 Abs 7 AktG verstoßen (§ 86 Abs 8 AktG). Grund* 1 2 3 4

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Dr. Rupert Brix ist Notar in Wien. Gleichstellungsgesetz von Frauen und Männern im Aufsichtsrat, BGBl I 2017/104. IA 2226/A 25. GP. 509/BNR 25. GP. Kalss/Brameshuber/Durstberger, Die Quote im Aufsichtsrat für Kapital- und Arbeitnehmervertreter, GesRZ 2017, 344; Brix, Auswirkungen des GFMA-G auf die Hauptversammlungssaison 2018, GesRZ 2017, 383; Durstberger/Nicolussi, Initiativantrag betreffend ein Gleichstellungsgesetz von Frauen und Männern im Aufsichtsrat, GesRZ 2017, 128. Kalss/Brameshuber/Durstberger, GesRZ 2017, 344 ff; aufgrund des Ausschussberichts (vgl AB 1742 BlgNR 25. GP, 2) noch zum Teil aA Brix, GesRZ 2017, 383 ff.

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sätzlich gilt die 30 %-Quote für den Aufsichtsrat als Gesamtorgan (Gesamterfüllung gem § 86 Abs 9 Satz 1 AktG). Die Mehrheit der Kapitalvertreter oder die Mehrheit der Arbeitnehmervertreter kann spätestens sechs Wochen vor einer Wahl oder Entsendung der Gesamterfüllung gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden widersprechen; in einem solchen Fall ist die 30 %-Quote von den Kapitalvertretern und den Arbeitnehmervertretern getrennt zu erfüllen (Getrennterfüllung gem § 86 Abs 9 Satz 2 AktG).6 III. Börsenotierte AGs im Prime Market der Wiener Börse 1. Allgemeines Im Segment Prime Market der Wiener Börse sind Aktien zusammengefasst, die zum Amtlichen Handel zugelassen sind und speziellen Zusatzanforderungen entsprechen. Derzeit gehören 36 Gesellschaften dem Prime Market an. Davon hat eine Gesellschaft ihren Sitz im Ausland, sodass auf sie das GFMA-G keinesfalls zur Anwendung gelangen kann. Untersucht wurden die Hauptversammlungsprotokolle und Beschlussvorschläge des Aufsichtsrats, die auf der Internetseite der Gesellschaft gem § 108 Abs 4 AktG offengelegt waren bzw in der Urkundensammlung des Firmenbuchs abrufbar sind. Von 35 Gesellschaften haben im Jahr 2018 19 Wahlen in den Aufsichtsrat durchgeführt. Aus den Unterlagen konnte festgestellt werden, dass 13 Gesellschaften dem Anwendungsbereich von § 86 Abs 7 AktG unterlagen und daher das Mindestanteilsgebot zu erfüllen hatten. Bei sechs Gesellschaften war dies nicht der Fall, sodass diese Wahlen in den Aufsichtsrat durchgeführt haben, ohne vom Regelungsbereich gem § 86 Abs 7 bis 9 AktG betroffen zu sein. Im Folgenden werden jene 13 Gesellschaften als Fallbeispiele dargestellt, die Wahlen in den Aufsichtsrat durch die Hauptversammlung im Anwendungsbereich des GFMA-G vorgenommen haben. Die vom Betriebsrat gem § 110 ArbVG entsandten Mitglieder des Aufsichtsrats werden in diesem Beitrag nur am Rand erwähnt. Zum einen, weil die Wahlen in den Aufsichtsrat durch die Hauptversammlung Thema dieses Beitrags sind. Zum anderen, weil nur wenige Daten dazu öffentlich zugänglich sind. 6

Ausführlich Kalss/Brameshuber/Durstberger, GesRZ 2017, 344 ff; Brix, GesRZ 2017, 383 ff; Wendt in MünchKomm AktG4, § 127 Rz 21.

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Gesellschafterversammlungen und Satzungsbestimmungen 2. Fallbeispiel 1 Der Aufsichtsrat besteht aus sechs Kapitalvertretern und drei vom Betriebsrat gem § 110 ArbVG in den Aufsichtsrat entsandten Mitgliedern. Die Funktionsperiode von vier Kapitalvertretern (vier Männer) endet. Der Aufsichtsrat schlägt die Wiederwahl vor. Alle sechs Kapitalvertreter waren bisher Männer. Alle drei vom Betriebsrat in den Aufsichtsrat entsandten Mitglieder waren Frauen. Damit war das Erfordernis gem § 86 Abs 7 AktG, dass zumindest 30 % der Aufsichtsratsmitglieder Frauen sind, schon bisher erfüllt. Mit dem Betriebsrat wurde eine Vereinbarung über den Verzicht auf das Widerspruchsrecht gem § 86 Abs 9 AktG für einen bestimmten Zeitraum abgeschlossen, sodass es zum Zeitpunkt der Wahl in der Hauptversammlung zur Gesamterfüllung kam. Die vier vom Aufsichtsrat zur Wiederwahl vorgeschlagenen Männer wurden von der Hauptversammlung gewählt. In diesem Beispiel hat sich die Anzahl der Frauen im Aufsichtsrat daher nicht erhöht. Die Frauenquote im Aufsichtsrat beträgt vor und nach der Wahl 33,33 %. 3. Fallbeispiel 2 Der Aufsichtsrat besteht aus acht Kapitalvertretern und vier Arbeitnehmervertretern. Mit Ende der Hauptversammlung sind acht Aufsichtsratsmitglieder, davon sieben Männer und eine Frau, aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden. Auf die Ausübung des Widerspruchrechts gegen die Erfüllung des Mindestanteils vom Aufsichtsrat wurde verzichtet, sodass es zur Gesamterfüllung kam. Von acht Kapitalvertretern waren sieben Männer und eine Frau. Von vier Arbeitnehmervertretern waren drei Frauen. Die Quote gem § 86 Abs 7 AktG wurde daher schon bisher erfüllt. Um dies auch bei der Wahl im Jahr 2018 zu gewährleisten, musste von acht Aufsichtsratsmitgliedern mindestens eine Frau gewählt werden. Die Hauptversammlung hat in der Folge eine Frau und sieben Männer in den Aufsichtsrat gewählt. Auch bei diesem Beispiel hat sich die Anzahl der Frauen nicht erhöht. Die Frauenquote im Aufsichtsrat beträgt vor und nach der Wahl 33,33 %. 4. Fallbeispiel 3 Der Aufsichtsrat hat bisher aus insgesamt zwölf Mitgliedern, acht Kapitalvertretern (vier Männer und vier Frauen) und vier Belegschaftsvertretern (vier Männer), bestanden. Mit Beendigung der Hauptversammlung liefen die Mandate von sechs Kapitalvertretern aus, davon zwei Frauen und vier Männer. Es lag ein Widerspruch der Kapitalvertreter gem § 86 Abs 9 AktG vor, sodass es zur Getrennterfüllung der Quote aufseiten der Kapitalvertreter bei der Wahl durch die Hauptversammlung kam. Der Wahlvorschlag des Aufsichtsrats sah vier Männer und zwei Frauen vor. Nach der Wahl des Aufsichtsrats durch die Hauptversammlung setzte sich die Kapitalvertreterseite von acht Mitgliedern unverändert aus vier Männern und vier Frauen zusammen. Die Frauenquote insgesamt beträgt unverändert 33,33 %, die Frauenquote aufseiten der Kapitalvertreter 50 %, die Frauenquote auf Seiten des Betriebsrats null. 5. Fallbeispiel 4 Der aus 15 Mitgliedern bestehende Aufsichtsrat setzt sich aus zehn von der Hauptversammlung gewählten Mitgliedern

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(zwei Frauen und acht Männer) und fünf entsandten Arbeitnehmervertretern (zwei Frauen und drei Männer) zusammen. Zwei von der Hauptversammlung gewählte Mitglieder (zwei Männer) haben ihre Mandate niedergelegt. Bei dieser Gesellschaft lag ein Widerspruch gegen die Gesamterfüllung gem § 86 Abs 9 AktG vor, sodass der Mindestanteil von 30 % an Frauen und Männern von den Kapital- und Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat getrennt zu erfüllen war. Im Aufsichtsrat dieser Gesellschaft mussten daher nach der Wahl mindestens drei Sitze der Kapitalvertreter von Frauen besetzt sein. Um dem Mindestanteilsgebot zu entsprechen, war zumindest eine Frau zur Wahl in den Aufsichtsrat vorzuschlagen. Die Hauptversammlung hat eine Frau und einen Mann gewählt. Die Zahl der Frauen im Aufsichtsrat hat sich daher insgesamt um eine Frau erhöht, um aufseiten der Kapitalvertreter dem Mindestanteilsgebot zu entsprechen. Die Frauenquote insgesamt hat sich daher durch die Wahl in der Hauptversammlung von 26,66 % auf 33,33 % erhöht. 6. Fallbeispiel 5 Der Aufsichtsrat hat sich bisher aus sechs von der Hauptversammlung gewählten Mitgliedern und drei Arbeitnehmervertretern zusammengesetzt. Ein männlicher Kapitalvertreter hat erklärt, aus dem Aufsichtsrat auszuscheiden. Es lag kein Widerspruch gem § 86 Abs 9 AktG vor, sodass es zur Gesamterfüllung des Mindestanteilsgebots gem § 86 Abs 7 AktG kam. Daher wurde vom Aufsichtsrat eine Frau vorgeschlagen, um dem Mindestanteilsgebot gem § 86 Abs 7 AktG zu entsprechen. Die Anzahl der Frauen im Aufsichtsrat hat sich daher um eine erhöht. Insgesamt war die Frauenquote bisher null und hat sich auf 11,11 % erhöht. 7. Fallbeispiel 6 Ein weibliches Mitglied hat erklärt, mit Beendigung der Hauptversammlung das Aufsichtsratsmandat zurückzulegen. Der Aufsichtsrat bestand aus zwölf Kapitalvertretern und sechs vom Betriebsrat entsandten Mitgliedern. Von den zwölf Kapitalvertretern waren neun Männer und drei Frauen; von den sechs Arbeitnehmervertretern waren vier Männer und zwei Frauen. Der Aufsichtsrat bestand daher vor der Wahl aus 13 Männern und fünf Frauen und wurde das Mindestanteilsgebot gem § 86 Abs 7 AktG schon bisher erfüllt. Ein Widerspruch gem § 86 Abs 9 AktG wurde weder von den Kapitalvertretern noch von den Arbeitnehmervertretern erhoben, sodass es daher nicht zur Getrennterfüllung, sondern zur Gesamterfüllung des Mindestanteilsgebots kam. Daher wurde vom Aufsichtsrat eine Frau zur Wahl vorgeschlagen, um dem Mindestanteilsgebot bei diesem Wahlvorgang zu entsprechen. Dies wurde von der Hauptversammlung beschlossen. Die Anzahl der Frauen im Aufsichtsrat insgesamt hat sich nach der Wahl nicht erhöht. Die Frauenquote insgesamt beträgt daher unverändert 27,77 %. 8. Fallbeispiel 7 Der Aufsichtsrat dieser Gesellschaft besteht ausschließlich aus von der Hauptversammlung gewählten (acht) Mitgliedern. Die Gesellschaft ist eine der wenigen börsenotierten Gesellschaften, die keinen Betriebsrat und daher auch keine

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Gesellschafterversammlungen und Satzungsbestimmungen gem § 110 ArbVG entsandten Aufsichtsratsmitglieder (Arbeitnehmervertreter) hat. Zwei Kapitalvertreter (Männer) schieden mit Beendigung der Hauptversammlung aus. Vor der Wahl bestand der Aufsichtsrat aus einer Frau und sieben Männern. Um dem Mindestanteilsgebot zu entsprechen, müssen dem Aufsichtsrat von acht Mitgliedern mindestens zwei Frauen angehören. Es wurden zwei Frauen zur Wahl in den Aufsichtsrat vorgeschlagen, sodass sich die Anzahl der Frauen im Aufsichtsrat nicht nur um zwei erhöht hat, sondern auch das Mindestanteilsgebot um eine Frau überfüllt wurde. Der Frauenanteil hat sich von 12,5 % auf 37,5 % erhöht. 9. Fallbeispiel 8 Bei dieser Gesellschaft wurden vom Betriebsrat keine Mitglieder in den Aufsichtsrat gem § 110 ArbVG entsandt. Der Aufsichtsrat setzte sich nach der letzten Wahl aus sechs von der Hauptversammlung gewählten Mitgliedern zusammen (fünf Männer und einer Frau). Mit Beendigung der Hauptversammlung lief die Funktionsperiode eines Aufsichtsratsmitglieds (ein Mann) ab. Daher war im Wahlvorschlag eine Frau vorzuschlagen, um dem Mindestanteilsgebot gem § 86 Abs 7 AktG zu entsprechen. Die Anzahl der Frauen im Aufsichtsrat hat sich daher um eine Person erhöht. Die Frauenquote stieg von 16,66 % auf 33,33 %. 10. Fallbeispiel 9 Der Aufsichtsrat bestand aus acht von der Hauptversammlung gewählten Mitgliedern und vier vom Betriebsrat gem § 110 ArbVG entsandten Mitgliedern. Die acht Kapitalvertreter setzten sich vor der Hauptversammlung aus sechs Männern und zwei Frauen zusammen. Die vier Arbeitnehmervertreter setzten sich aus zwei Männern und zwei Frauen zusammen. Der Aufsichtsrat bestand daher vor der Wahl aus insgesamt acht Männern und vier Frauen, sodass der Frauenanteil im Aufsichtsrat 33,33 % betrug und die Geschlechterquote schon vor der Wahl erfüllt wurde. Mit Beendigung der Hauptversammlung schieden fünf Männer aus dem Aufsichtsrat aus und im Wahlvorschlag wurden fünf Männer zu Wahlen in den Aufsichtsrat vorgeschlagen. Ein Widerspruch gem § 86 Abs 9 AktG gegen die Gesamterfüllung wurde nicht erhoben. Durch die Wahl der fünf Männer in den Aufsichtsrat hat sich der Frauenanteil im Aufsichtsrat nicht erhöht, da dem Mindestanteilsgebot schon vorher entsprochen wurde. Die Frauenquote insgesamt betrug daher unverändert 33,33 %.

AktG auf Kapitalvertreterseite übererfüllt wurde. Die Frauenquote insgesamt hat sich von 13,33 % auf 33,33 % erhöht. 12. Fallbeispiel 11 Der Aufsichtsrat dieser Gesellschaft bestand aus zehn Kapitalvertretern (acht Männern und zwei Frauen) und fünf Arbeitnehmervertretern (fünf Männer). Zwei männliche Kapitalvertreter schieden mit Beendigung der Hauptversammlung aus dem Aufsichtsrat aus. Die Mehrheit der Kapitalvertreter hat gem § 86 Abs 9 AktG der Gesamterfüllung widersprochen, sodass der Mindestanteil von den Kapitalvertretern daher getrennt zu erfüllen war. Der Wahlvorschlag für zwei Mitglieder enthielt eine Frau, sodass durch die erfolgte Wahl aufseiten der Kapitalvertreter insgesamt drei Frauen dem Aufsichtsrat angehören und das Mindestanteilsgebot aufseiten der Kapitalvertreter erfüllt wird (keine einzige Frau gehört aufseiten der Arbeitnehmervertreter dem Aufsichtsrat an). Die Frauenquote insgesamt stieg von 13,33 % auf 20 %. 13. Fallbeispiel 12 Der Aufsichtsrat dieser Gesellschaft bestand nach der letzten Wahl aus zehn Kapitalvertretern und fünf vom Betriebsrat gem § 110 ArbVG entsandten Mitgliedern. Ein männlicher Kapitalvertreter hat erklärt, mit Beendigung der Hauptversammlung aus dem Aufsichtsrat auszuscheiden. Ein Widerspruch gem § 86 Abs 9 AktG gegen eine Gesamterfüllung lag nicht vor. Überdies hat der Betriebsrat gem § 110 ArbVG kurz vor Abhaltung der Hauptversammlung eine weitere Frau in den Aufsichtsrat entsandt, sodass zum Zeitpunkt der Hauptversammlung von fünf Arbeitnehmervertretern zwei Frauen waren. Da aufseiten der Kapitalvertreter neben sieben Männern schon bisher drei Frauen dem Aufsichtsrat angehört haben, konnte die Hauptversammlung einen Mann in den Aufsichtsrat wählen, da das Mindestanteilsgebot gem § 86 Abs 7 AktG insgesamt erfüllt war. In diesem Fall kam es daher nicht durch die Wahlen in der Hauptversammlung, sondern durch eine unmittelbar zuvor erfolgte Änderung in der Zusammensetzung auf der Arbeitnehmerseite zu einer Erhöhung der Anzahl der Frauen im Aufsichtsrat um eine Person. Die Frauenquote von insgesamt 33,33 % wurde nicht durch die Wahl, sondern durch die Entsendung gem § 110 ArbVG erreicht. 14. Fallbeispiel 13

11. Fallbeispiel 10 Der Aufsichtsrat dieser Gesellschaft hat sich bisher aus zehn gewählten Mitgliedern (neun Männer und eine Frau) und fünf von der Arbeitnehmervertretung entsandten Mitgliedern (vier Männer und eine Frau) zusammengesetzt. Die Funktionsperiode von sechs männlichen Kapitalvertretern endete mit der Hauptversammlung. Aufgrund des Widerspruchs gem § 86 Abs 9 AktG gegen die Gesamterfüllung kam es zur Getrennterfüllung. Beim Wahlvorschlag von sechs Mitgliedern waren daher zumindest zwei Frauen vorzuschlagen, um dem Mindestanteilsgebot zu entsprechen. Tatsächlich wurden drei Frauen von sechs Personen vorgeschlagen und gewählt, sodass das Mindestanteilsgebot gem § 86 Abs 7

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Der Aufsichtsrat setzt sich aus acht Kapitalvertretern und drei vom Betriebsrat entsandten Mitgliedern zusammen. Von den acht Kapitalvertretern waren fünf Männer und drei Frauen, von den drei Arbeitnehmervertretern waren zwei Männer und eine Frau. Der Aufsichtsrat bestand daher vor der Wahl schon aus sieben Männern und vier Frauen und erfüllte somit das Mindestanteilsgebot gem § 86 Abs 7 AktG. Ein Widerspruch gem § 86 Abs 9 AktG wurde nicht erhoben, sodass es zur Gesamterfüllung kam. Zwei männliche Kapitalvertreter schieden mit Beendigung der Hauptversammlung aus dem Aufsichtsrat aus. Aufgrund eines entsprechenden Wahlvorschlags wurden zwei Männer von der Hauptversammlung in den Aufsichtsrat gewählt. Die An-

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Gesellschafterversammlungen und Satzungsbestimmungen zahl der Frauen im Aufsichtsrat hat sich daher nicht erhöht. Die Frauenquote beträgt daher insgesamt unverändert 36,36 %. IV. Vermeidung der Wahl Dem Verfasser sind aus seiner Beraterpraxis zwei Fälle bekannt, in denen trotz Ablaufens der Funktionsperiode eines Aufsichtsratsmitglieds (jeweils ein Mann) die Ersatzwahl unterblieben ist. Dies deshalb, da es offenbar nicht gelungen ist, eine geeignete Kandidatin für das ausgeschiedene männliche Mitglied zur Wahl in den Aufsichtsrat zu finden. In einem Fall handelt es sich um eine Gesellschaft mit einem sehr großen Aufsichtsrat, im anderen Fall um eine Gesellschaft mit einem Aufsichtsrat mittlerer Größe. Wie sich aus den Gesprächen ergeben hat, ist es nicht nur mit der Suche und dem Auffinden einer qualifizierten Frau getan, sondern galt es, für das ausgeschiedene Mitglied einen entsprechenden Ersatz zu finden, um die für die jeweilige Gesellschaft erforderliche fachlich ausgewogene Zusammensetzung des Aufsichtsrats zu erhalten. Dies ist bei hohen Anforderungen an diesen Maßstab offenbar nicht so leicht. In beiden Fällen wurde daher gar kein entsprechender Tagesordnungspunkt zur Wahl in den Aufsichtsrat angesetzt und wird voraussichtlich erst im nächsten Jahr eine Ersatzwahl vorgenommen werden können. V. Gruppe der Gesellschaften, auf die § 86 Abs 7 AktG nicht anzuwenden war Wie eingangs erwähnt haben bei 19 im Prime Market notierten AGs Wahlen in den Aufsichtsrat stattgefunden und sind bei sechs Gesellschaften die Voraussetzungen für die Quote im Aufsichtsrat nicht vorgelegen, sodass Wahlen ohne Beachtung des Mindestanteilsgebots gem § 86 Abs 7 AktG durchgeführt wurden. Dies lag zum einen daran, dass der Aufsichtsrat nicht aus mindestens sechs Kapitalvertretern bestand. In den anderen Fällen lag es daran, dass die Belegschaft der AG selbst (keine Konzernbetrachtung) nicht zu mindestens 20 % aus Frauen bestand. Sohin war bei 31,5 %, also knapp einem Drittel, jener Prime-Market-Gesellschaften, die Wahlen in den Aufsichtsrat im heurigen Jahr vornahmen, die Geschlechterquote kein zwingendes Regime. Wie waren aber dessen ungeachtet die Ergebnisse? Von diesen sechs Gesellschaften wurden insgesamt zwölf Männer und insgesamt drei Frauen in den Aufsichtsrat gewählt. Bei den drei gewählten Frauen handelt es sich bei zwei Frauen um eine Wiederwahl und bei einer Frau um eine Neuwahl. Bei diesen sechs Gesellschaften, die nicht verpflichtet waren, § 86 Abs 7 AktG anzuwenden, hat sich daher der Frauenanteil nur um eine Person erhöht. VI. Gesamtbetrachtung der 13 Fallbeispiele Bei den 13 vorgenannten Fallbeispielen, die verpflichtet waren, § 86 Abs 7 AktG zu erfüllen, hat dies dazu geführt, dass insgesamt zehn Frauen zusätzlich in den Aufsichtsrat gewählt wurden. Zwei Gesellschaften haben die Quote übererfüllt. Von 13 Fällen wurde viermal Widerspruch gem § 86 Abs 9 AktG erklärt, sodass es zur Getrennterfüllung kam. In zwei

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Fällen gab es keinen Betriebsrat, sodass sich die Frage des Widerspruchs nicht stellte und die Getrennterfüllung für die Kapitalvertreter vorlag. Nur in zwei Fällen lag ein dezidierter Verzicht auf den Widerspruch gem § 86 Abs 9 AktG vor. In den übrigen fünf Fällen lag kein Widerspruch vor, sodass es deshalb zur Gesamterfüllung kam. VII. Exkurs: Nicht börsenotierte AGs Untersucht wurden auch 54 nicht börsenotierte AGs, die 2018 Wahlen in den Aufsichtsrat durchgeführt haben. Aus den Hauptversammlungsprotokollen war ersichtlich, dass bloß eine (!) von 54 Gesellschaften bei Wahlen in den Aufsichtsrat dem Anwendungsbereich von § 86 Abs 7 AktG unterlag und daher die Bestimmungen gem § 86 Abs 7 bis 9 AktG zur Anwendung gelangten. Ein doch sehr überraschendes Ergebnis, das wohl der vom Gesetzgeber gewählten Regelungstechnik geschuldet ist. Bei jenen 54 nicht börsenotierten AGs, die 2018 Wahlen in den Aufsichtsrat durchgeführt haben, wurden insgesamt 56 Personen von der Hauptversammlung in den Aufsichtsrat gewählt, davon 53 Männer (94,64 %) und drei Frauen (5,36 %). Diese Zahlen sprechen für sich. VIII. Resümee Von der untersuchten Gruppe der im Prime Market der Wiener Börse notierten Gesellschaften haben 19 von 35, sohin rund 54 %, im ersten Jahr der Anwendung des GFMA-G Wahlen in den Aufsichtsrat durchgeführt. Für die andere Hälfte der Gesellschaften stellt sich dieses Thema voraussichtlich im nächsten Jahr. Zwei Gesellschaften haben bewusst vermieden, die (Ersatz-)Wahl heuer vorzunehmen. Von 19 Gesellschaften waren 13, also rund 68,4 %, von der Erfüllung der Mindestquote betroffen. Bei sechs Gesellschaften hat sich der Anteil der Frauen im Aufsichtsrat nach der Wahl durch die Hauptversammlung erhöht. Bei drei von 13 Gesellschaften wird auch nach der Wahl insgesamt eine Frauenquote von 30 % nicht erreicht. Getrennt betrachtet bleibt die Frauenquote aufseiten der Kapitalvertreter bei vier Gesellschaften und aufseiten der Arbeitnehmervertreter bei vier Gesellschaften unter 30 %. Bei einer einzigen Gesellschaft gehört aufseiten der Kapitalvertreter keine einzige Frau dem Aufsichtsrat an. Bei drei Gesellschaften sind die vom Betriebsrat entsandten Aufsichtsratsmitglieder nur Männer. Sechs der im Prime Market der Wiener Börse notierten Gesellschaften, die 2018 Wahlen in den Aufsichtsrat durchgeführt haben, sohin rund 31,6 %, aus meiner Sicht eine recht hohe Zahl, waren nicht vom GFMA-G betroffen. Bei allen 19 Gesellschaften zusammengenommen wurden 2018 56 Personen in den Aufsichtsrat gewählt, davon 40 Männer (rund 71,4 %) und 16 Frauen (rund 28,6 %). Insgesamt hat sich die Anzahl der Frauen aufseiten der Kapitalvertreter um zehn erhöht. Dies bedeutet, dass das GFMA-G Wirkung gezeigt hat und durch Wahlen in den Aufsichtsrat die Anzahl der Frauen erhöht wurde. Insgesamt halten sich aber die Effekte in Grenzen, zumal bei knapp einem Drittel aufgrund der eigenwilligen gesetzlichen Reglung das Mindestanteilsgebot gem § 86 Abs 7 AktG nicht zur Anwendung gelangen musste.

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Frauenquote Kapitalvertreter

Frauenquote Betriebsrat

6

3

3

0

3

33,33 %

0

100,00 %

2

Verzicht auf Widerspruch

X

8

7

1

0

12

8

4

4

1

3

33,33 % 12,50 % 75,00 %

3

Widerspruch der Kapitalvertreter

X

6

4

2

0

12

8

4

4

4

0

33,33 % 50,00 %

4

Widerspruch

X

2

1

1

+1

15

10

5

5

3

2

33,33 % 30,00 % 40,00 %

5

kein Widerspruch

X

1

0

1

+1

9

8

1

3

3

0

11,11 % 16,66 %

6

kein Widerspruch

X

1

0

1

0

18

13

5

6

4

2

27,77 % 25,00 % 33,33 %

7

kein BR + keine Arbeitnehmervertreter!

2

0

2

+2

8

5

3

___

___

___

37,50 % 37,50 %

___

8

von BR keine Mitglieder entsandt!

1

0

1

+1

6

4

2

___

___

___

33,33 % 33,33 %

___

X

Frauen

9

nach der HV

Männer

0

Personen BR

0

Frauen

4

Männer

4

Frauen

X

Männer

Verzicht auf Widerspruch BR

Anmerkungen

1

Fallbeispiel

Frauenquote gesamt

Anzahl Personen nach der HV

Zuwachs Frauen

Personen gewählt in HV 2018

Getrennterfüllung

Gesamterfüllung

Judikatur

BR

BR

0

0

9

kein Widerspruch

5

5

0

0

12

8

4

4

2

2

33,33 % 25,00 % 50,00 %

10

Widerspruch

X

6

3

3

+3

15

10

5

5

4

1

33,33 % 40,00 % 20,00 %

11

Widerspruch der Kapitalvertreter

X

2

1

1

+1

15

12

3

5

5

0

20,00 % 30,00 %

12

kein Widerspruch

X

1

1

0

(+1 BR)

15

10

5

5

3

2

33,33 % 30,00 % 40,00 %

13

kein Widerspruch

X

36,36 % 37,50 % 33,33 %

7

4

2

2

0

0

11

7

4

3

2

1

41

28

13

10

157

109

48

47

31

16

100%

68,29%

31,71%

100%

69,43%

30,57%

100 %

65,96%

34,04%

0

Aus der aktuellen Rechtsprechung* Kapitalgesellschaften Kein Schadenersatzanspruch eines GmbH-Gesellschafters gegen einen Mitgesellschafter § 1295 ABGB §§ 25 und 83 GmbHG 1. GmbH-Gesellschaftern steht gegen Organe ihrer Gesellschaft oder gegen Mitgesellschafter idR kein eigener Schadenersatzanspruch zu, wenn die Gesellschaft selbst unmittelbar geschädigt wurde und sich der Schaden der Gesellschafter nur mittelbar in Form eines Wertverlustes (oder einer nicht erfolgten Wertsteigerung) ihres Geschäftsanteils manifestiert (Reflexschaden). 2. Ansprüche wegen Verstößen gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr stehen nur der Gesellschaft zu. 3. Keine abschließende Stellungnahme zum Rechtsinstitut der Existenzvernichtungshaftung von Gesellschaftern. OGH 28.3.2018, 6 Ob 41/18z (OLG Wien 133 R 112/17v)

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Die Streitteile waren zu je 33,33 % Gesellschafter der D. GmbH. Ziel der Gesellschaft war nach einem Syndikatsvertrag der Ankauf eines Zinshauses mit 50 Wohnungen. Der Kläger und die Beklagte stellten für den Erwerb des Zinshauses je 300.000 € zur Verfügung. Der Kläger begehrte die Feststellung, die beklagte Partei hafte dem Kläger für ihr Verhalten als Gesellschafterin der D. GmbH ab dem 7.10.2013 für sämtliche Schäden und Folgeschäden, die dem Kläger aus diesem rechtswidrigen Verhalten entstanden sind und noch entstehen werden, insb dadurch, dass die beklagte Partei die Geschäftsführung des K. S. ab 7.10.2013 weiterhin geduldet habe, diesen nicht abberufen habe bzw dessen Abberufung nicht unterstützt und dieser nicht zugestimmt habe und ferner Handlungen unterstützt habe, die die Auszahlung des dem Kläger zustehenden Erlöses aus dem Liegenschaftsverkauf der Gesellschaft vereitelt haben, dies auch durch Zustimmung oder Duldung von weiteren Ausgaben der Gesellschaft trotz deren Überschuldung. Ferner verlangte er, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, ihm 7.324,18 € samt 9 % Zinsen ab Klagszustellung zu zahlen (Kosten aus einem Prozess vor dem HG Wien). Darüber hinaus begehrte er die Fest-

* Die zivilrechtliche Judikatur wird von Dr. Wolfgang Schramm, Senatspräsident des OGH, bearbeitet.

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Judikatur stellung, dass die beklagte Partei ihm für ihr rechtswidriges und schädliches Prozessverhalten im Verfahren des HG Wien hafte. In eventu begehrt der Kläger, die beklagte Partei für schuldig zu erkennen, ihm einen Betrag von 88.124,52 € samt 4 % Zinsen ab dem 19.4.2014 zu zahlen und festzustellen, dass die beklagte Partei dem Kläger für ihr Verhalten als Gesellschafterin der D. GmbH ab dem 7.10.2013 für sämtliche Schäden und Folgeschäden, die dem Kläger aus diesem rechtswidrigen Verhalten entstanden sind und noch entstehen werden, hafte, insb dadurch, dass die beklagte Partei die Geschäftsführung des K. S. ab dem 7.10.2013 weiterhin geduldet habe, diesen nicht abberufen habe bzw dessen Abberufung nicht unterstützt und dieser nicht zugestimmt habe und ferner Handlungen unterstützt habe, die die Auszahlung des dem Kläger zustehenden Erlöses aus dem Liegenschaftsverkauf der Gesellschaft vereitelt haben, dies auch durch Zustimmung oder Duldung von weiteren Ausgaben der Gesellschaft trotz deren Überschuldung. K. S. habe am 30.4.2013 das im Eigentum der Gesellschaft stehende Zinshaus ohne Wissen des Klägers verkauft und bis September 2013 diverse Täuschungshandlungen gesetzt. Deshalb habe der Kläger die Abberufung von K. S. als Geschäftsführer betrieben. Ab dem 11.10.2013 habe sich die Beklagte aufseiten von K. S. geschlagen und an Handlungen teilgenommen, die auf die sachwidrige Verschleuderung von Geldern gerichtet gewesen seien. K. S. habe die Gesellschaft dazu verwendet, Kosten und Aufwendungen einer anderen Gesellschaft abzudecken. Der Kläger könne die Folgeschäden aus diesem kollusiven Verhalten nicht beziffern, nämlich inwieweit das Darlehen samt Zinsen und Gewinn bereits 2012 an den Kläger auszuzahlen gewesen wäre. Rechtlich stützt der Kläger sein Begehren auf eine Verletzung der Treuepflichten der beklagten Partei sowohl aus dem Gesellschaftsverhältnis als auch aus dem Syndikatsvertrag. Hätte die Beklagte der Absetzung des schädigend agierenden Geschäftsführers zugestimmt, wären mehrere hunderttausend Euro noch vorhanden.  Das Erstgericht wies das Begehren auf Zahlung von 7.324,18 € samt Zinsen ab Klagszustellung zurück, die übrigen Begehren wies es ohne Durchführung eines Beweisverfahrens wegen Unschlüssigkeit ab.  Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung des Klägers keine Folge.  Der OGH wies die außerordentliche Revision des Klägers zurück.

Aus der Begründung des OGH: Die Revision ist nicht zulässig. 1. ... 2.1. Der Frage, ob eine Klage schlüssig ist, kommt im Allgemeinen – vom hier nicht vorliegenden Fall auffallender Fehlbeurteilung abgesehen – keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (RIS-Justiz RS0116144). 2.2. Ob im Hinblick auf den Inhalt der Prozessbehauptungen eine bestimmte Tatsache als vorgebracht anzusehen ist, ist regelmäßig eine Frage des Einzelfalles, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung keine erhebliche Bedeutung zukommt. Auch ob das bisher erstattete Vorbringen so weit spezifiziert ist, dass es als Anspruchsgrundlage hinreicht, bzw wie weit ein bestimmtes Vorbringen einer Konkretisierung zugänglich ist, ist eine Frage des Einzelfalles (RIS-Justiz RS0042828). 2.3. Das Erstgericht erachtete das Vorbringen des Klägers als nicht ausreichend schlüssig; es erörterte auch in der Verhandlung ausdrücklich die Schlüssigkeit. Erörtert wurde insb, wie der Kläger sein Schadenersatzbegehren und das Feststellungsbegehren begründe. In dieser Auffassung ist keine vom OGH im Interesse der Rechtssicherheit aufzugreifende Fehlbeurteilung zu erblicken. So ist nicht ersichtlich, inwieweit eine nach

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dem Verkauf des Mietshauses im April 2013 und der angeblichen Veruntreuung des Erlöses durch K. S. die vom Kläger ein halbes Jahr später begehrte Abberufung am bereits eingetretenen Schaden etwas ändern hätte können. Soweit der Kläger behauptet, dass zu diesem Zeitpunkt noch mehrere hunderttausend Euro vorhanden waren, ist dem Vorbringen des Klägers nicht zu entnehmen, inwieweit diese Mittel nach dem 11.10.2013 für gesellschaftsfremde Zwecke verwendet wurden. Soweit der Schaden bereits eingetreten ist, besteht auch für ein Feststellungsbegehren kein Raum, weil diesbezüglich bereits eine Leistungsklage erhoben werden kann (RIS-Justiz RS0038849). Bloße Schwierigkeiten, einen bereits eingetretenen Schaden zu beziffern, vermögen für sich genommen kein Feststellungsbegehren zu rechtfertigen. 2.4. Der Kläger machte idZ allerdings keine weiteren Angaben zur Schlüssigstellung. Vielmehr stellte er lediglich klar, dass er sich dabei insb auf das Verhalten bei der versuchten Abberufung des Geschäftsführers stütze. Er stützte den Schadenersatzanspruch auch auf die als Beilagen vorgelegten Gesellschafterbeschlüsse, erstattete dazu aber auch über ausdrückliche Aufforderung kein näheres Vorbringen zur Erklärung. Urkunden sind aber lediglich Beweismittel; sie stellen kein Prozessvorbringen dar und können solches nicht ersetzen (RIS-Justiz RS0037915). In der Revision erstattet der Revisionswerber zwar nunmehr zusätzliches Vorbringen, zeigt aber nicht auf, dass schon sein erstinstanzliches Vorbringen idZ ausreichend war. 3.1. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Klage zum nach dem 11.10.2013 eingetretenen Schaden nachvollziehbar ist, würde der Schadenersatzanspruch des Klägers jedoch schon auf Basis des Klagsvorbringens scheitern: 3.2. Gesellschaftern steht gegen Organe ihrer Gesellschaft idR kein eigener Schadenersatzanspruch zu, wenn die Gesellschaft selbst unmittelbar geschädigt wurde und sich der Schaden der Gesellschafter nur mittelbar in Form des Wertverlustes (oder der nicht erfolgten Wertsteigerung) ihres Geschäftsanteils manifestiert (vgl RIS-Justiz RS0061480; RS0022525; RS0059432 [T1]). Nachteile im Vermögen der Gesellschafter einer GmbH, die lediglich den Schaden der Gesellschaft reflektieren, sind nicht als ersatzfähiger Schaden der Gesellschafter anzusehen (vgl Trenker, „Reflexvorteil“ und „Reflexschaden“ im Gesellschaftsrecht, GesRZ 2014, 12). Wird eine GmbH durch einen Dritten geschädigt, ist der dem Gesellschafter dadurch entstehende Nachteil in seinem Vermögen ein nicht ersatzfähiger mittelbarer Schaden. Anspruch auf Schadenersatz hat nur die unmittelbar geschädigte Gesellschaft selbst. Dieser Anspruch kann auch während eines Konkursverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft geltend gemacht werden (9 Ob 208/02g). Entgegen dem in der Revision vertretenen Standpunkt bezieht sich diese Rspr nicht nur auf den Geschäftsführer einer GmbH. 3.3. Die Treuepflicht des Gesellschafters einer GmbH gebietet auch bei Ausübung des Stimmrechts in der Generalversammlung eine angemessene Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Mitgesellschafter (RIS-Justiz RS0060175). Ob ein bestimmtes Verhalten eines Gesellschafters gegen seine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft oder Mitgesell-

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Judikatur schaftern verstößt, hängt aber regelmäßig von den besonderen Umständen des Einzelfalles ab (RIS-Justiz RS0060175 [T3]). Regelmäßig handelt es sich bei der Frage, ob ein bestimmtes Verhalten eines Gesellschafters gegen seine Treuepflicht verstößt, um keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO (RIS-Justiz RS0060175 [T8]). Weder das Erstgericht noch das Berufungsgericht stellen eine Treuepflicht der Gesellschafter in Frage; sie verneinten jedoch einen Schadenersatzanspruch des Klägers auf dieser Grundlage als bloßen Reflexschaden. Diese Rechtsansicht steht in Einklang mit der zitierten Judikatur.

6.1. Zu Recht haben die Vorinstanzen auch das Begehren zurückgewiesen, soweit der Kläger den Ersatz der Kosten aus früheren Verfahren begehrt. Durch die Kostenentscheidung wird über die Kostenersatzpflicht zwischen den Parteien des konkreten Verfahrens endgültig entschieden. Die Kostenfrage kann zwischen ihnen auch nicht in einem Folgeprozess, etwa gestützt auf Schadenersatz, neuerlich aufgerollt werden (RIS-Justiz RS0023616; 8 ObA 52/14a).

4.1. Auch einen Anspruch aus dem Titel der Existenzvernichtungshaftung haben die Vorinstanzen zu Recht verneint. Dabei bedarf es im vorliegenden Fall keiner abschließenden Stellungnahme zu diesem Rechtsinstitut. Nach der Rspr des BGH besteht eine Haftung wegen Eingriffen in das Vermögen oder die Geschäftschancen der GmbH ohne angemessene Rücksichtnahme auf die Erhaltung der Fähigkeit der Gesellschaft zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten (sog Existenzvernichtungshaftung; vgl dazu Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG3, § 13 Rz 420 ff; für Österreich Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 61 Rz 37b).

1. Sachverhalt Der Sachverhalt der vorliegenden Entscheidung betraf die Schädigung der Gesellschaft durch den Geschäftsführer unter Mitwirkung oder Duldung eines Gesellschafters. Klagende und beklagte Partei waren zu je 33,33 % Gesellschafter einer GmbH, deren Ziel der Ankauf eines Zinshauses mit 50 Wohnungen war. Insb behauptete die klagende Partei, die beklagte Partei habe es geduldet, den angeblich durch seine Handlungen die Gesellschaft schädigenden Geschäftsführer der GmbH nicht abzuberufen. Ferner habe die beklagte Partei vor allem die Auszahlung des der klagenden Partei zustehenden Erlöses aus einem Liegenschaftsverkauf vereitelt. Darüber hinaus habe der Geschäftsführer das im Eigentum der Gesellschaft stehende Zinshaus ohne Wissen der klagenden Partei verkauft und diverse Täuschungshandlungen gesetzt, die zum Abfluss von beträchtlichem Gesellschaftsvermögen führten. Rechtlich stützt sich der Kläger auf die Verletzung von Treuepflichten. Überdies dürfte sich die klagende Partei auf den Rückforderungsanspruch des § 83 GmbHG (Haftung wegen Verletzung des Verbots der Einlagenrückgewähr) als auch die Haftung für existenzvernichtenden Eingriff gestützt haben. Der OGH hält zunächst fest, dass es sich – wenn überhaupt – um Reflexschäden des klagenden Gesellschafters handle, die dieser nicht einklagen könne. Geschädigte ist nur die Gesellschaft. In der Folge behandelt er auch einen allfälligen Anspruch aus der Existenzvernichtungshaftung und der Einlagenrückgewähr, die hier vorrangig interessieren.

4.2. Nach früherer hA waren die Gläubiger des Anspruchs aus einem Durchgriffssachverhalt die Gläubiger der GmbH, nicht diese selbst. Demnach handelte es sich um einen Fall der Außenhaftung (vgl Koppensteiner, JBl 2006, 689 ff). Nach der neueren Rspr des BGH handelt es sich bei der Existenzvernichtungshaftung aber um einen Fall der Innenhaftung; der Anspruch steht daher der Gesellschaft selbst und nicht deren Gläubigern zu (BGH II ZR 3/04, Trihotel; vgl auch BGH II ZR 252/10, Wirtschaftsakademie). Damit scheidet aber ein eigener Anspruch des Klägers von vornherein aus. 4.3. Zudem hat der Kläger seinen Anspruch primär auf verbotene Einlagenrückgewähr gestützt. Der daraus resultierende Rückforderungsanspruch nach § 83 GmbHG steht jedoch der Gesellschaft, nicht einzelnen Gesellschaftern zu. Soweit aber Nachteile nach den Regeln über die Einlagenrückgewähr ausgeglichen werden können, scheidet ein Anspruch aus dem Titel der Existenzvernichtungshaftung aus (vgl Koppensteiner, JBl 2006, 689 ff). 5.1. Zur angeblichen Verletzung eines Syndikatsvertrages haben die Vorinstanzen ausführlich Stellung genommen. Nach Auffassung des Berufungsgerichts gelang es dem Kläger nicht, einen konkreten Verstoß der Beklagten gegen eine klar aus dem Syndikatsvertrag ableitbare Verpflichtung aufzuzeigen. Dies betrifft lediglich die Frage der Schlüssigkeit des Prozessvorbringens im Einzelfall. Derartigen Fragen kommt zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung keine erhebliche Bedeutung zu (RIS-Justiz RS0042828).

6.2. bis 7. ... Anmerkung:

2.

2.1. Allgemeines Die Begrenzung des Einlagenrückgewährverbots auf die unzulässigen Leistungen an den Gesellschafter selbst wird bisweilen als Mangel empfunden, der rechtstechnisch mit spezifisch gesellschaftsrechtlichen Mitteln behoben werden müsse, sofern der Eingriff zur Insolvenz der Gesellschaft führe oder diese vertiefe. Es wird deshalb für jene schädigenden Eingriffe, die zu einer kalten Liquidation der GmbH führen und nicht vom Einlagenrückgewährverbot abgedeckt werden, teilweise aber auch für Folgeschäden aus Verstößen gegen das Einlagenrückgewährverbot, eine Haftung des Gesellschafters bejaht, die mit dem Begriff „Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs“ oder „Existenzvernichtungshaftung“ umschrieben wird.1 Dabei wird teilweise eine Außenhaftung des Gesellschafters vertreten. Unter diesem Blickwinkel rückt die Existenzvernichtungshaftung in die Nähe der Durchgriffshaftung, die immer dann eingreifen soll, wenn das Haftungsprivileg der GmbHGesellschafter (Trennungsprinzip des Vermögens der GmbH und ihrer Gesellschafter gem § 61 Abs 2 GmbHG) in sittenwidriger Weise zulasten der Gläubiger ausgenützt wird. 1

5.2. Im Übrigen hat der OGH bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass die Verletzung eines Syndikatsvertrages zwar einen klagbaren Schadenersatzanspruch begründen kann, sich ein Vermögensschaden aber so gut wie niemals berechnen lässt (9 Ob 138/06v; 6 Ob 244/12v; Tichy, Syndikatsverträge bei Kapitalgesellschaften, 183 und 191; Vavrovsky, Stimmbindungsverträge im Gesellschaftsrecht, 119 f – jeweils mwN).

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Die Existenzvernichtungshaftung

Koppensteiner, „Existenzvernichtung“ der GmbH durch ihren einzigen Gesellschafter, in FS Honsell (2001) 607; ders, Zur Haftung der Gesellschafter bei Zahlungsunfähigkeit der GmbH, JBl 2006, 681; ders, Neues zur „Existenzvernichtungshaftung“, JBl 2008, 749; Schopper/Chr. Strasser, Konturen einer Existenzvernichtungshaftung in Österreich, GesRZ 2005, 176; aA U. Torggler, Fünf (Anti-)Thesen zum Haftungsdurchgriff, JBl 2006, 85; ders, Replik zu Koppensteiner, JBl 2006, 681 ff, JBl 2006, 809; einschränkend Artmann, Die Durchgriffshaftung im Konzern, in Kalss/Rüffler, GmbH-Konzernrecht (2003) 87 (95 ff); dies, Haftungsrisiken für Gesellschafter, in Artmann/Rüffler/U. Torggler, Gesellschafterpflichten in der Krise (2015) 45 (58); zum Meinungsstand Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 82 Rz 198 ff.

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Judikatur Dabei stützen sich auch die Befürworter in Österreich wesentlich auf die Judikatur des BGH. Die Judikatur des BGH hat sich allerdings mittlerweile von einer aus dem Gesellschaftsrecht (teleologische Reduktion des Trennungsprinzips gem § 61 Abs 2 GmbHG bzw § 13 dGmbHG) abgeleiteten Außenhaftung wieder abgewandt und vertritt nun eine rein deliktische Innenhaftung.2 2.2. Entwicklung in Deutschland Ursprünglich ging der BGH von einer Haftung der Konzernmutter für Verluste ihrer Töchter aus. Das Modell des qualifiziert faktischen GmbH-Konzerns hat der BGH dann aber mit der Entscheidung Bremer Vulkan.3 und schließlich mit der Leitentscheidung KBV.4 aufgegeben und durch die sog Existenzvernichtungshaftung ersetzt.5 In der BGH-Leitentscheidung Trihotel.6 gab der Senat dann das Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur, die an den Missbrauch der Rechtsform anknüpft und als Durchgriffshaftung (Außenhaftung) des Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ausgestaltet ist, auf. Der BGH knüpft in dieser Entscheidung die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie – in Form einer schadenersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft – allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ein. Bei der Existenzvernichtungshaftung handelt es sich nach der deutschen Judikatur und hL um eine Insolvenzverursachungs- und Vorsatzhaftung, die ein Sittenwidrigkeitsverdikt voraussetzt. Die Existenzvernichtungshaftung soll – iS eines Ausnahmefalles in Extremsituationen – bloß dann greifen, wenn die Handlung nicht von anderen gesellschaftsrechtlichen Rechtsinstituten sachgerecht erfasst werden kann, wobei die geschädigte Gesellschaft bzw deren Insolvenzverwalter zudem die volle Beweislast für das Vorliegen der objektiven und subjektiven Haftungsvoraussetzungen trifft. Diese hohen Anforderungen spiegeln sich letztlich auch darin wider, dass die haftungsbegründenden Umstände substanziiert vorgetragen und unter Beweis gestellt werden müssen und nicht auf Pauschalbehauptungen gestützt werden können.7 2.3. Entwicklung in Österreich In Österreich hat sich der OGH bislang noch nicht ausdrücklich mit dem Konzept der Existenzvernichtungshaftung befasst. Lediglich in der Entscheidung vom 29.4.2004, 6 Ob 313/03b, befasste sich das Höchstgericht mit der Frage der Durchbrechung des Trennungsprinzips gem § 61 Abs 2 GmbHG und der damit verbundenen Durchgriffshaftung der Gesellschafter einer insolvent gewordenen GmbH. Der OGH befasste sich ausführlich mit der Literatur zur Durchgriffshaftung, nicht jedoch mit Literatur und Judikatur zum existenzvernichtenden Eingriff. Da der OGH eine Haftung schließlich bejahte und auf eine sondergesetzliche Norm stützte, kann die Entscheidung für die Anwendung der Existenzvernichtungshaftung in Österreich nicht herangezogen werden.8 Die Existenzvernichtungshaftung hat in Österreich einen wesentlich kleineren Anwendungsbereich, da das deutsche Einlagenrückgewährverbot (§ 30 dGmbHG) das Vermögen der GmbH nur bis zur Höhe der Stammkapitalziffer schützt, während in Österreich das gesamte Vermögen durch § 82 GmbHG geschützt wird. Insofern bedarf es in Österreich einer umso klareren Abgrenzung zwischen Kapitalerhaltung und der Existenzvernichtungshaftung, die der OGH in der hier referierten Entscheidung – wohl ebenfalls als Innenhaftung – zugunsten der Subsidiarität der Existenzvernichtungshaftung gegenüber dem Anspruch nach § 83 GmbHG gelöst hat. 2

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BGH 28.4.2008, II ZR 264/06, ZIP 2008, 1232; 2.6.2008, II ZR 104/07, GmbHR 2008, 929; 9.2.2009, II ZR 292/07, BGHZ 179, 344; dazu Bauer/Zehetner in Straube/ Ratka/Rauter, GmbHG, § 82 Rz 205 ff. BGH 17.9.2001, II ZR 178/99, BGHZ 149, 10. BGH 24.6.2002, II ZR 300/00, GmbHR 2002, 902. Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 82 Rz 201 ff. BGH 16.7.2007, II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 = KTS 2007, 494 (Schopper/Chr. Strasser). Liebscher in MünchKomm GmbHG3, Anh § 13 Rz 529 f. Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 82 Rz 210.

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3. Stellungnahme Der OGH hat erstmals zum Haftungskonzept des existenzvernichtenden Eingriffs ausführlicher Stellung genommen, wenngleich aus dem Sachverhalt nicht hervorgeht, ob ein solcher Eingriff überhaupt vorlag. Üblicherweise nimmt der Masseverwalter die Gesellschafter aus dem Titel der Existenzvernichtungshaftung in Anspruch. In diesem Fall dürfte wohl entweder die Insolvenz (noch) nicht eingetreten oder mangels Masse nicht eröffnet worden sein. Wie schon Koppensteiner richtig ausführte, bedarf es eines Eingriffs, der zur Insolvenz führt oder eine solche vertieft, wenngleich weitere Einflüsse eine Rolle gespielt haben können.9 Der OGH betont zwar, dass „es im vorliegenden Fall keiner abschließenden Stellungnahme zu diesem Rechtsinstitut“ bedurfte, jedoch bleibt dadurch weiterhin unklar, ob eine Haftung für einen existenzvernichtenden Eingriff auch tatsächlich die Existenzvernichtung, nämlich die Insolvenz der Gesellschaft, voraussetzt. Der BGH hat zwar in der Entscheidung Sanitary.10 ausgesprochen, dass bei einer Liquidationsgesellschaft auf das Kriterium der Insolvenzverursachung verzichtet werden kann, jedoch bleibt bei der hier diskutierten Entscheidung unklar, ob eine Liquidation oder eine Insolvenz überhaupt eingetreten ist. Der OGH zitiert ausdrücklich zwei Entscheidungen des BGH, nämlich die Entscheidungen Trihotel und Wirtschaftsakademie,11 wobei Trihotel die Innenhaftung in der deutschen Existenzvernichtungshaftung begründete und Wirtschaftsakademie die soeben zitierte Sanitary-Entscheidung bestätigte. Der OGH trifft wohl keine abschließende Entscheidung zugunsten der Innenhaftung im Falle des existenzvernichtenden Eingriffs. Es kann jedoch davon ausgegangen werden, dass der 6. Senat nicht der Außenhaftung im Falle des existenzvernichtenden Eingriffs folgt, die ein Teil der österreichischen Lehre vertreten hat. Damit dürfte es sich wohl auch nach dem OGH um eine Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs gem § 1295 Abs 2 ABGB handeln.12 Eine teleologische Reduktion des § 61 Abs 2 GmbHG als gesellschaftsrechtlich begründete Außenhaftung ist daher nicht geboten, um eine Existenzvernichtungshaftung zu begründen. Schließlich ist den Ausführungen des Höchstgerichts, dass eine Schädigung des Werts des Anteils an der Gesellschaft lediglich einen Reflexschaden darstellen und daher nicht von einem Gesellschafter geltend gemacht werden könne, zu folgen. Wie schon Trenker richtig ausführt, ist die actio pro socio im Kapitalgesellschaftsrecht abzulehnen und könnte ein Gesellschafter einen (Reflex-) Schaden allenfalls nur als Naturalrestitution an die Gesellschaft begehren.13 Es geht aus der Entscheidung nicht klar hervor, ob der klagende Gesellschafter die Existenzvernichtung im eigenen Namen oder im Namen der Gesellschaft vorbrachte. Der Anspruch kann jedenfalls – wie andere Reflexschäden – nur durch die Gesellschaft selbst durchgesetzt werden.14 Es ist daher davon auszugehen, dass es dem klagenden Gesellschafter schon an der diesbezüglichen Aktivlegitimation fehlte. Wie bereits aufgezeigt, bedarf die Einlagenrückgewähr einer Abgrenzung zur Existenzvernichtungshaftung. Der BGH hat in der Entscheidung Trihotel die Subsidiarität des Anspruchs aus existenzvernichtendem Eingriff gegenüber dem Rückgewähranspruch aus einer Einlagenrückgewähr aufgegeben. Dies ist auch konsequent, da die Innenhaftung aufgrund sittenwidriger Schädigung – im Gegensatz zum Rückforderungsanspruch wegen Einlagenrückgewähr – keinen gesellschaftsrechtlichen Anspruch darstellt. Die Ansprüche stehen sohin in Konkurrenz, da sie dasselbe Rechtsschutzziel verfolgen. Zudem sind auch die Anspruchsvoraussetzungen – jedenfalls nach der vom OGH zitierten BGH-Judikatur – unterschiedlich. Allfällige ausnahmsweise doch bestehende Außenhaftungsansprüche 9 10 11 12

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Koppensteiner, JBl 2006, 689 f. BGH 9.2.2009, II ZR 292/07. BGH 23.4.2012, II ZR 252/10, BGHZ 193, 96. Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 82 Rz 216; Krejci, Gesellschaftsrecht I (2005) 39. Trenker, „Reflexvorteil“ und „Reflexschaden“ im Gesellschaftsrecht, GesRZ 2014, 10 (13 f). Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 82 Rz 215.

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Judikatur sind gegenüber § 82 GmbHG (entsprechend der älteren BGH-Judikatur zur Existenzvernichtungshaftung) allerdings subsidiär.15 Der OGH deutet in der hier diskutierten Entscheidung an, dass er weiterhin von einer Subsidiarität der Existenzvernichtungshaftung gegenüber dem Anspruch nach § 83 GmbHG ausgeht, begründet dies jedoch nicht. Auch wenn der Anwendungsbereich der Existenzvernichtungshaftung in Österreich naturgemäß kleiner ist als in Deutschland, ist nicht verständlich, inwiefern sich das Rechtsschutzziel des Einlagenrückgewährverbots und jenes der Existenzvernichtungshaftung unterscheiden. Schließlich haben beide Rechtsfiguren primär den Schutz des Gesellschaftsvermögens vor Augen; entsprechend sollte auch ein Fall der Konkurrenz vorliegen. Zutreffend ist mE allerdings, dass die Existenzvernichtungshaftung nur einen Spezialfall abdeckt und daher – jedenfalls nach österreichischem Recht – oft nicht nötig sein wird, weil bereits die Einlagenrückgewähr (ohne Vorsatz- oder Insolvenzerfordernis) Abhilfe verschafft. Die Existenzvernichtungshaftung wurde im Wesentlichen dazu entwickelt, Lücken des Einlagenrückgewährverbots aufzufüllen. All dies macht die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs jedoch nicht rechtstechnisch zu einem subsidiären Anspruch. Im Ergebnis ist es begrüßenswert, dass der OGH das in Deutschland entwickelte Rechtsinstitut der Existenzvernichtungshaftung anerkennt und auch in Österreich einen gewissen Anwendungsbereich sieht, jedoch wirft die Entscheidung des OGH viele Fragen auf, die der BGH bereits größtenteils gelöst hat. Fraglich bleibt insb, ob der OGH die Judikaturlinie des BGH vollinhaltlich teilen möchte (insb für die Frage des Vorliegens oder Vertiefens einer Insolvenz und des Erfordernisses einer Vorsatzhaftung) oder ob der OGH dieser nur teilweise folgt, wie etwa die unterschiedliche Beurteilung des OGH im Bereich der Konkurrenz der Ansprüche zeigt. David Christian Bauer Dr. David Christian Bauer ist Rechtsanwalt in Wien und Partner in der österreichischen Niederlassung einer weltweit tätigen Anwaltskanzlei.

Privatstiftung Zur Akteneinsicht in einem Verfahren nach § 17 Abs 5 PSG § 22 AußStrG § 219 Abs 2 Satz 2 ZPO § 17 Abs 5 PSG Im Genehmigungsverfahren nach § 17 Abs 5 PSG hat der (potenzielle) Vertragspartner der Privatstiftung keine Beteiligtenstellung. Fehlt eine Zustimmung der Parteien des Genehmigungsverfahrens zur Akteneinsicht, so hat der (potenzielle) Vertragspartner ein konkretes rechtliches Interesse an der Akteneinsicht glaubhaft zu machen. OGH 28.6.2018, 6 Ob 109/18z (OLG Wien 6 R 96/18h) Die Wirksamkeit eines Abtretungsvertrages, an dem die B. Privatstiftung beteiligt war, ist Gegenstand eines Streitverfahrens, in dem der OGH den Beschluss vom 27.4.2017, 2 Ob 52/16k, fasste. Dieses Streitverfahren ruht derzeit. Die nunmehrigen Vorstandsmitglieder der Stiftung haben im vorliegenden Außerstreitverfahren im Gefolge der genannten Entscheidung (insb des Erwägungsgrundes III.6.) beim Erstgericht unter Angabe ihrer Bedenken gegen diesen Vertrag den Antrag auf Entscheidung nach § 17 Abs 5 PSG gestellt. Eine Sachentscheidung ist noch nicht ergangen. Die Antragsteller sind die Vertragspartner der Stiftung in diesem Vertrag und begehren Akteneinsicht in das vorliegende Außerstreitverfahren. Die Privatstiftung hat sich gegen diese Akteneinsicht ausgesprochen.  Die Vorinstanzen haben diesen Antrag abgewiesen.  Der OGH wies den außerordentlichen Revisionsrekurs der Antragsteller zurück. 15

Bauer/Zehetner in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 82 Rz 218.

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Aus der Begründung des OGH: Der Revisionsrekurs zeigt keine erhebliche Rechtsfrage auf. Schon das Rekursgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der (potenzielle) Vertragspartner der Privatstiftung im Genehmigungsverfahren nach § 17 Abs 5 PSG nicht Beteiligter ist (6 Ob 199/06t = RIS-Justiz RS0121199 [T1]; N. Arnold, PSG3, § 17 Rz 95; vgl RIS-Justiz RS0123647). Unter dieser Prämisse ist das für die Akteneinsicht gem § 219 Abs 2 Satz 2 ZPO iVm § 22 AußStrG notwendige rechtliche Interesse der Antragsteller nicht erkennbar und wird auch im Revisionsrekurs nicht aufgezeigt: Mit dem Argument, die Antragsteller wollten überprüfen, ob der nunmehrige Stiftungsvorstand das Erstgericht objektiv und vollständig informiert habe, ignorieren sie ihre fehlende Parteistellung in diesem Verfahren. Dass – wie behauptet wird – dem Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Erstantragstellerin als seinerzeitigem Stiftungsvorstandsmitglied die seinerzeitige (Vermögens-)Situation der Privatstiftung ohnehin bekannt war, weshalb kein Geheimhaltungsinteresse für die Stiftung bestehe, bescheinigt noch kein rechtliches Interesse an der Akteneinsicht. Auch im Hinblick auf das noch nicht rechtskräftig beendete, eingangs erwähnte Streitverfahren haben die Antragsteller kein rechtliches Interesse bescheinigt: Wird der Antrag auf Genehmigung gem § 17 Abs 5 PSG rechtskräftig abgewiesen, ist schon deshalb der Vertrag unwirksam, was im Streitverfahren bindet. Wird hingegen dem Antrag auf Genehmigung gem § 17 Abs 5 PSG rechtskräftig stattgegeben, sind dadurch die Antragsteller, die als Beklagte im Streitverfahren die Wirksamkeit des Vertrages behaupten, dort nicht beschwert. Mangels eines aus dem bisherigen Vorbringen der Antragsteller auch nur ansatzweise erkennbaren rechtlichen Interesses an der Akteneinsicht bedarf es keiner Auseinandersetzung mit der Frage, inwieweit hier die E 8 Ob 71/03d einschlägig ist. Anmerkung: Der OGH setzt sich in gegenständlicher Entscheidung mit der Frage der Parteistellung des (potenziellen) Vertragspartners im Genehmigungsverfahren nach § 17 Abs 5 PSG auseinander. Der 6. Senat bestätigt hierbei die bisherige Rspr, wonach einem (potenziellen) Vertragspartner der Privatstiftung im Genehmigungsverfahren nach § 17 Abs 5 PSG keine Beteiligtenstellung zukommt (OGH 14.9.2006, 6 Ob 199/06t; RIS-Justiz RS0121199; N. Arnold, PSG3 [2013] § 17 Rz 95). Vor diesem Hintergrund verneint das Höchstgericht auch das für die Akteneinsicht gem § 219 Abs 2 Satz 2 ZPO iVm § 22 AußStrG notwendige rechtliche Interesse. Letztlich sieht der OGH auch im Umstand, dass dem Antragsteller als ehemaligem Stiftungsvorstandsmitglied die seinerzeitigen (Vermögens-)Verhältnisse der Privatstiftung ohnehin bekannt waren, weshalb kein Geheimhaltungsinteresse der Privatstiftung bestehe, kein ausreichendes rechtliches Interesse an der Akteneinsicht gegeben. Offen lässt der OGH die durchaus interessante Frage, ob durch das Begehren auf Akteneinsicht schutzwürdige Interessen der Privatstiftung im parallel geführten streitigen Verfahren über die Unwirksamkeit eines abgeschlossenen Abtretungsvertrages berührt werden bzw der Schutzzweck der Bestimmung nach § 17 Abs 5 PSG dadurch ins Gegenteil verkehrt würde. Lediglich obiter verweist der OGH auf Parallelen im Genehmigungsverfahren schwebend unwirksamer Rechtsgeschäfte eines Geschäftsunfähigen mit einem (potenziellen) Vertragspartner und dem damit verbundenen Interesse des Vertragspartners auf Ein-

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Judikatur sichtnahme in das Verfahren auf Sachwalterbestellung (vgl OGH 26.6.2003, 8 Ob 71/03d). Sowohl das Genehmigungsverfahren nach § 865 ABGB als auch jenes nach § 17 Abs 5 PSG dienen vordergründig dem Schutz des Vertragspartners vor Übervorteilung aufgrund verdünnter Willensfreiheit (OGH 17.12.2009, 6 Ob 233/09x; 10.8.2010, 1 Ob 214/ 09s, GesRZ 2011, 53 [Kalss]; N. Arnold, PSG3, § 17 Rz 92; ähnlich auch K. Müller/Melzer, Die rechtschutzfreundliche Auslegung von Begünstigtenrechten als Beitrag zur Überwindung des Kontrolldefizits in der Privatstiftung? JEV 2015, 4 [7]; Rummel in Rummel/Lukas, ABGB4, § 865 Rz 1 ff). § 17 Abs 5 PSG hat seine Begründung in der Eigentümerlosigkeit der Privatstiftung (weiterführend Babinek, Die kontrollierte Privatstiftung [Dissertation, Universität Wien 2010] 51 und 56). Gem § 865 ABGB sind bis zur erforderlichen gerichtlichen Genehmigung oder Nichtgenehmigung des Rechtsgeschäfts beide Teile an dieses gebunden (vgl Rummel in Rummel/Lukas, ABGB4, § 897 Rz 4; RIS-Justiz RS0016853). Diese allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze gelten auch für nach § 17 Abs 5 PSG genehmigungspflichtige Rechtsgeschäfte (zuletzt OGH 27.4.2017, 2 Ob 52/16k). Nach stRspr des OGH ist der gesetzliche Vertreter des Pflegebefohlenen nach Treu und Glauben verpflichtet, die Entscheidung über die Genehmigung des abgeschlossenen Vertrages beim Pflegschaftsgericht herbeizuführen, um auf diese Weise den Schwebezustand zu beenden und klare Verhältnisse zu schaffen, ob der Vertrag aufrecht bestehen bleibt oder rückwirkend rückabgewickelt wird (OGH 27.4.2017, 2 Ob 52/16k; RIS-Justiz RS0049151). Gleiches gilt im Falle der gerichtlichen Genehmigung nach § 17 Abs 5 PSG (dazu bereits im streitigen Ausgangsverfahren OGH 27.4.2017, 2 Ob 52/16k). Gem § 17 Abs 5 PSG steht es dem Stiftungsvorstand frei, entsprechende Bedenken gegen die Genehmigungsfähigkeit des Rechtsgeschäfts anzumelden; im Falle des Bestehens von Indizien für eine grobe Benachteiligung des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts ist er dazu sogar verpflichtet. Würde man nun diese Bedenken vorab offenlegen, könnte dies den Prozessstandpunkt der Privatstiftung im laufenden streitigen Verfahren (die Privatstiftung tritt dort als Klägerin mit Feststellungsbegehren auf Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts auf) schwächen und in weiterer Folge den Zweck von § 17 Abs 5 PSG konterkarieren. Gleichzeitig würde man dem (künftigen) Prozessgegner eine – ansonsten nicht offenstehende – Möglichkeit an die Hand geben, seine Lage im (künftigen) Rechtsstreit zu verbessern. Insofern bestehen zu Recht Parallelen zum der OGH-Entscheidung 8 Ob 71/03d zugrunde liegenden Verfahren. Steht – wie im dort zugrunde liegenden Genehmigungsverfahren – die Geschäftsunfähigkeit eines Vertragspartners bereits grundsätzlich fest, hat der Anfechtungsgegner zu behaupten und zu beweisen, ob ein Ausnahmetatbestand mit selbständiger Verpflichtungsfähigkeit vorlag oder der Vertrag in einem lichten Augenblick abgeschlossen wurde (RIS-Justiz RS0014645). Durch Gewährung von Akteneinsicht wäre der Einsichtswerber diesfalls in die Lage versetzt, die Beweislage für sich günstiger zu gestalten. Dementsprechend war eine Einsichtnahme zu versagen. Für den gegenständlichen Fall ließ der OGH diese Frage aus den zuvor genannten Gründen offen. Das Höchstgericht verneinte bereits auf Ebene des rechtlichen Interesses – mangels entsprechender Bescheinigung – einen Anspruch auf Akteneinsicht. Letztlich wird iS einer Interessenabwägung im Einzelfall zu prüfen sein, ob die Akteneinsicht eines Dritten unbedingt nötig ist oder ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen (hier: der Privatstiftung) vorliegt. Für die Praxis empfiehlt sich, bei Abschluss von In-sich-Geschäften die Angemessenheit des Geschäftes und dessen Inhalt gut zu dokumentieren. Alexander Babinek Dr. Alexander Babinek, MBL ist Rechtsanwalt in Wien.

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* Zur Rechtsmittellegitimation der Stifterin § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG Art 6 EMRK §§ 27 und 33 Abs 3 PSG Hat das Firmenbuchgericht die Eintragung der vom Vorstand der Privatstiftung angemeldeten Änderung der Stiftungserklärung durch die Stifterin wegen inhaltlicher Unzulässigkeit der verfügten Änderungen abgewiesen, so ist die Stifterin gegen diesen Beschluss rechtsmittelberechtigt. OGH 31.8.2018, 6 Ob 137/18t (OLG Innsbruck 3 R 39/18m; LG Innsbruck 62 Fr 581/18a) Im Firmenbuch ist die H. Privatstiftung eingetragen. Nach der Stiftungserklärung bestehen zwei Hauptstifter und sieben Nebenstifter. Die Revisionsrekurswerberin ist eine der beiden Hauptstifter; der andere Hauptstifter ist im Jahr 2015 verstorben. Zugunsten der Revisionsrekurswerberin besteht ein umfassendes Änderungsrecht. Am 16.3.2018 beantragten die drei Vorstandsmitglieder der Privatstiftung die Eintragung einer von der Revisionsrekurswerberin verfügten Änderung der Stiftungsurkunde, wobei sie eine kritische Stellungnahme von sechs der sieben Nebenstifter, die auf die teilweise Gesetzwidrigkeit der vorgenommenen Änderungen hinwies, anschlossen. Am 27.3.2018 übermittelte die Privatstiftung eine weitere kritische Stellungnahme zu den von der Hauptstifterin beschlossenen Änderungen.  Das Erstgericht wies das Eintragungsbegehren mit der wesentlichen Begründung ab, die Neuordnung der Regelungen über den Beirat sei in drei Punkten nicht zulässig.  Das Rekursgericht wies den gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs der Hauptstifterin mangels Rechtsmittellegitimation zurück.  Der OGH gab dem Revisionsrekurs der Hauptstifterin Folge. Er hob den angefochtenen Beschluss auf und trug dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund auf.

Aus der Begründung des OGH: Der Revisionsrekurs ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig; er ist auch berechtigt. 1.1. Nach stRspr fehlt es im Gesetz an jeglicher Grundlage für eine subsidiäre Anmeldungspflicht des Stifters (6 Ob 87/07y; 6 Ob 194/10p; 6 Ob 98/14a). Aus diesem Grund wurde in der E 6 Ob 98/14a die Rechtsmittellegitimation von Erbinnen des Stifters gegen die Abweisung eines Eintragungsbegehrens verneint. 1.2. Demgegenüber wurde in den Entscheidungen 6 Ob 194/ 10p und 6 Ob 62/12d die Rekurslegitimation des Stifters gegen die Eintragung einer Änderung der Stiftungsurkunde im Firmenbuch bejaht. Diese Entscheidungen betrafen jedoch ausschließlich die Sonderkonstellation, dass dort durch eine erfolgte Eintragung einer Änderung der Stiftungserklärung im Firmenbuch in die Stiftungserklärung und damit in die Rechte des möglicherweise geschäftsunfähigen Stifters eingegriffen wurde. 1.3. Entgegen den Revisionsrekursausführungen besteht zwischen diesen Entscheidungen kein Widerspruch: Die E 6 Ob 98/14a betraf den Fall, dass das Erstgericht aufgrund eines Antrags des Stiftungsvorstands die Eintragung einer vom Stifter vorgenommenen Änderung der Stiftungsurkunde bewilligte.

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Judikatur Der Stiftungsvorstand erklärte jedoch bereits in seinem Antrag, Bedenken gegen die Geschäftsfähigkeit des Stifters und gegen die inhaltliche Zulässigkeit der vorgenommenen Änderung zu haben. Das Rekursgericht gab einem gegen den Eintragungsbeschluss erhobenen Rekurs des Stiftungsvorstands Folge und wies das Eintragungsbegehren ab. Aufgrund von dessen Bedenken sei es schon im erstinstanzlichen Verfahren zweifelhaft gewesen, ob der Vorstand überhaupt einen Eintragungsantrag gestellt habe; jedenfalls im Rekurs habe der Vorstand klargestellt, dass er sich gegen die Eintragung ausspreche; damit liege aber gar kein Eintragungsbegehren vor. Den gegen diesen Beschluss erhobenen Revisionsrekurs der Erbinnen des Stifters wies der erkennende Senat mit der Begründung zurück, dem Stifter komme keine Legitimation zur Anmeldung einer Änderung der Stiftungserklärung zum Firmenbuch zu; vor diesem Hintergrund stehe dem Stifter aber auch keine Legitimation zur Bekämpfung der Ablehnung eines Eintragungsbegehrens zu. 2.1. An der in den angeführten Entscheidungen ausgesprochenen Rechtsansicht ist festzuhalten. Der entscheidende Unterschied im jeweils beurteilten Sachverhalt liegt jedoch entgegen der Rechtsansicht des Rekursgerichts nicht schon darin, dass einmal einem Eintragungsbegehren stattgegeben und einmal ein solches abgewiesen wurde. Entscheidend ist vielmehr, dass die Firmenbucheintragung materielles Wirksamkeitserfordernis für die Änderung der Stiftungserklärung ist. Sowohl in der E 6 Ob 194/10p als auch in der E 6 Ob 62/12d ging es um den Einwand der mangelnden Geschäftsfähigkeit des Stifters. Zwar könnte sich der Stifter, wenn die Eintragung einer Änderung der Stiftungsurkunde nicht seinem wahren Willen entspricht, dagegen noch in einem streitigen Zivilverfahren zur Wehr setzen, in dem er die Feststellung der Unwirksamkeit der von ihm vorgenommenen Änderung begehrt. Wegen des besonderen Schutzes des Gesetzes, den § 21 ABGB Geschäftsunfähigen zubilligt, soll dieser Einwand jedoch bereits im Firmenbuchverfahren erhoben werden können und der geschäftsunfähige Stifter nicht auf die Führung eines streitigen Zivilprozesses verwiesen werden müssen. Zudem war in dem zu 6 Ob 62/12d beurteilten Fall ein derartiger Zivilprozess bereits anhängig; hier ging es im Revisionsrekurs darum, ein Unterlaufen der Regelung des § 19 FBG zu verhindern. 2.2. In der E 6 Ob 98/14a war vom Rekursgericht keine inhaltliche Beurteilung des Eintragungsbegehrens erfolgt, sondern dieses lediglich deshalb abgewiesen worden, weil der Verfahrensstandpunkt des Stiftungsvorstands vom Rekursgericht dahin interpretiert wurde, dass gar kein – für die Eintragung der Änderung zwingend erforderlicher – entsprechender Antrag des Stiftungsvorstands vorlag. Damit wäre es den Erbinnen des Stifters freigestanden, die Wirksamkeit der Änderung der Stiftungserklärung in einem Streitverfahren klären zu lassen; hätte dieses ergeben, dass der Stifter geschäftsfähig war, hätte der Vorstand die Änderung der Stiftungsurkunde zum Firmenbuch anmelden müssen. Im Übrigen hat der erkennende Senat in der E 6 Ob 98/14a klargestellt, dass den Vorstand eine Anmeldungspflicht auch dann trifft, wenn er Bedenken gegen die Geschäftsfähigkeit des Stifters hat, um sicherzustellen, dass durch das Firmenbuchgericht eine entsprechende Prüfung erfolgt.

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2.3. Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt demgegenüber darin, dass die Vorinstanzen die meritorische Zulässigkeit der vorgenommenen Änderung endgültig beurteilt (und verneint) haben. Anders als im erwähnten Fall der Geschäftsunfähigkeit des Stifters besteht in diesem Fall nicht die Möglichkeit, diese Frage in der Folge in einem streitigen Zivilprozess neu aufzurollen. Damit erfordert aber Art 6 EMRK, dass der Stifter die Zulässigkeit der von ihm vorgenommenen Änderung in einem Rechtsmittelverfahren überprüfen lassen kann, ist doch das Änderungsrecht als civil right iS dieser Bestimmung anzusehen. 2.4. Zwar entspricht es einem allgemeinen Grundsatz im Firmenbuchverfahren, dass bei juristischen Personen die vertretungsbefugten Organe die erforderlichen Anmeldungen durchzuführen haben (RIS-Justiz RS0122153). Die bloß mittelbar betroffenen Interessen der Gesellschafter, Mitglieder bzw Aktionäre werden durch die juristische Person und ihre Organe wahrgenommen. Daran ist für den Bereich des Gesellschaftsrechts uneingeschränkt festzuhalten. 2.5. Auf die Anmeldung einer Änderung der Stiftungsurkunde lassen sich diese Erwägungen übertragen, weil der Vorstand zur Anmeldung verpflichtet ist und die Unterlassung der Anmeldung eine Pflichtverletzung iSd § 27 PSG darstellen würde. Insoweit ist der Stifter ausreichend geschützt. 2.6. Anders ist die Rechtslage bei der hier zu beurteilenden Abweisung eines Eintragungsbegehrens wegen inhaltlicher Unzulässigkeit der vorgenommenen Änderung. In diesem Fall muss die Unterlassung der Anfechtung keine Pflichtverletzung des Stiftungsvorstands darstellen; vielmehr kann der Stiftungsvorstand aufgrund einer vertretbaren (und damit nicht pflichtwidrigen) Rechtsansicht zu der Auffassung gelangen, dass die Bekämpfung des abweisenden Beschlusses nicht aussichtsreich ist. Anders als im Gesellschaftsrecht, in dem die Gesellschafter auf die Willensbildung des Vorstands in vielfältiger Weise einwirken können, stehen im Stiftungsrecht wegen der Eigentümerlosigkeit der Privatstiftung dem Stifter hier nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten zur Verfügung. Diese Überlegung erfordert, dem Stifter diesfalls gegen die Abweisung eines Begehrens auf Eintragung der Änderung der Stiftungserklärung eigene Rekurslegitimation zuzubilligen. 3. Damit war dem Revisionsrekurs spruchgemäß Folge zu geben und dem Rekursgericht, das sich bisher ausgehend von seiner vom OGH nicht geteilten Rechtsansicht mit der Zulässigkeit der vorgenommenen Änderung meritorisch nicht befasst hat, die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen. Dabei konnte die Entscheidung ohne Einholung einer Revisionsrekursbeantwortung ergehen (RIS-Justiz RS0120614). Anmerkung: 1. In dieser Entscheidung des OGH geht es im Grunde um das Recht auf rechtliches Gehör einer Stifterin, die gemäß der Stiftungsurkunde einer Privatstiftung zu deren Änderung berechtigt ist und damit zusammenhängend um ihre Rekurslegitimation im Firmenbuchverfahren über die Anmeldung zur Eintragung einer solchen von ihr beschlossenen Änderung. Der 6. Senat beruft sich zur Begründung seines Beschlusses, mit dem er nach Abweisung des Eintragungsbegehrens des Stiftungsvorstands die Rechtsmittellegitimation der Stifterin bejahte, in differenzierender Weise auf seine

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Judikatur früheren Entscheidungen zu ähnlichen Sachverhalten und auf Art 6 EMRK. Dem Ergebnis seiner Entscheidung kann vorbehaltlos beigepflichtet werden, zum verfahrensrechtlichen Hintergrund mögen die folgenden Anmerkungen beitragen. 2. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs besagt, dass jeder, der durch eine gerichtliche Entscheidung in seinen Rechten betroffen ist, das Recht hat, in dem zu dieser Entscheidung führenden Verfahren gehört zu werden (Rechberger/Simotta, Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts7 [2009] Rz 427). Diesem Grundsatz entsprechend bestimmt § 18 FBG, dass dann, wenn durch eine Verfügung des Gerichts in Rechte eines „in das Firmenbuch Eingetragenen“ eingegriffen werden soll, dieser hiervon vom Gericht zu verständigen und aufzufordern ist, sich binnen einer Frist von mindestens 14 Tagen zu äußern. Allerdings wird weder ein Stifter, mag er auch änderungsberechtigt sein, noch sein Änderungsrecht in das Firmenbuch eingetragen (vgl § 13 Abs 3 PSG iVm § 3 FBG). Die Stifter und ihre Rechte sind vielmehr nur aus der in die Urkundensammlung des Firmenbuchs aufzunehmenden Stiftungsurkunde ersichtlich. Im vorliegenden Fall bestand also keine bloß aus § 18 FBG ableitbare Verpflichtung des Firmenbuchgerichts zur Verständigung der änderungsberechtigten Stifterin von den Zweifeln, die an der Gesetzmäßigkeit der von ihr beschlossenen Änderungen aufgetreten waren und schließlich zur Abweisung von deren Eintragung in das Firmenbuch geführt hatten. 3. Eine andere Frage ist es, ob sich in einem Fall wie dem verfahrensgegenständlichen angesichts der aufgezeigten Zweifel an der Rechtmäßigkeit der zur Eintragung angemeldeten Änderungen der Stiftungserklärung eine Pflicht des Firmenbuchgerichts, der änderungsberechtigten Stifterin Gelegenheit zur Äußerung zu diesen Zweifeln zu gewähren, nicht schon aus dem (gem § 15 Abs 1 FBG grundsätzlich auch im Firmenbuchverfahren anwendbaren) § 13 Abs 1 AußStrG ergibt. Diese Bestimmung hält das Gericht an, das Verfahren so zu gestalten, dass eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung des Verfahrensgegenstands gewährleistet ist. Eine solche Verpflichtung des Gerichts wird durch den Inhalt des mit „Rechtliches Gehör“ überschriebenen § 15 AußStrG unterstrichen, wonach in einem von Amts wegen eingeleiteten Verfahren „den Parteien“ Gelegenheit zu geben ist, von den Anträgen und Vorbringen der anderen Parteien und dem Inhalt der Erhebungen Kenntnis zu erlangen und dazu Stellung zu nehmen. Zwar ist das Verfahren über die Anmeldung einer Änderung der Stiftungserklärung kein von Amts wegen eingeleitetes, doch zeigt die Bestimmung, welche Bedeutung das AußStrG der Gewährung des rechtlichen Gehörs an alle für das jeweilige Verfahren in Frage kommenden Personen mit Parteistellung beimisst. 4. Dass sich die Verpflichtung zur Verständigung der änderungsberechtigten Stifterin nicht aus § 18 FBG ergibt, hat keinen Einfluss auf die Frage, ob der änderungsberechtigten Stifterin im Firmenbuchverfahren (materielle) Parteistellung zukam (OGH 16.2.2006, 6 Ob 13/06i; Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG [2005] § 15 Rz 76). Dieser Status gründete sich vielmehr auf den gem § 15 Abs 1 FBG auch für das Firmenbuchverfahren maßgeblichen § 2 Abs 1 Z 3 AußStrG, wonach jede Person Partei ist, „soweit ihre rechtlich geschützte Stellung durch die begehrte oder vom Gericht in Aussicht genommene Entscheidung ... unmittelbar beeinflusst würde“. Er ist also unabhängig davon, ob die betreffende Person selbst Antragsteller oder von diesem als Antragsgegner oder sonst als Partei bezeichnet ist (§ 2 Abs 1 Z 1 und 2 AußStrG). Eine Parteistellung der änderungsberechtigten Stifterin war demnach trotz des Umstands gegeben, dass sie selbst zur Anmeldung von ihr beschlossener Änderungen der Stiftungserklärung zum Firmenbuch nicht legitimiert ist. Die „rechtlich geschützte Stellung“ der Stifterin ergab sich im vorliegenden Fall aus der Verankerung ihres Änderungsrechts in der Stiftungsurkunde. Denn die Ausübung des Änderungsrechts und damit die rechtlich geschützte Stellung der Stifterin werden durch eine gerichtliche Entscheidung, welche die Rechtmäßigkeit einer von der Stifterin beschlossenen Änderung verneint und diese somit nicht wirksam werden lässt, „unmittelbar beeinflusst“.

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Andere, nicht änderungsberechtigte Stifter oder auch Begünstigte sind hingegen durch eine solche Entscheidung nur allenfalls mittelbar betroffen. Eine derartige bloße Reflexwirkung verschafft also solchen Personen idR keine Parteistellung (Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG [2013] § 2 Rz 50). Etwas anderes könnte gelten, wenn die Stifterin mit den von ihr beschlossenen Änderungen in Verletzung einer Treue- oder Interessenwahrungspflicht gegenüber ihren Mitstiftern rechtsmissbräuchlich in deren Rechte aus der Stiftungserklärung (bspw deren Begünstigtenstellung) eingegriffen hätte (OGH 27.2.2017, 6 Ob 122/16h). 5. Wiewohl im FBG die Rekurslegitimation nicht ausdrücklich geregelt ist, sich vielmehr „nach allgemeinen Grundsätzen“ richtet, ist unbestritten, dass sie jedenfalls den Parteien des Verfahrens zukommt (OGH 24.2.2011, 6 Ob 195/10k; 16.3.2011, 6 Ob 194/10p; Klicka in Rechberger, AußStrG2 [2013] § 45 Rz 6; Kodek in Kodek/ Nowotny/Umfahrer, FBG, § 15 Rz 168). Da – wie ausgeführt – der Stifterin im Firmenbuchverfahren über die Anmeldung ihrer Änderung der Stiftungserklärung Parteistatus zukam, war sie auch rekurslegitimiert (N. Arnold, PSG3 [2013] § 33 Rz 72b; Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 2 Rz 244). Das gilt auch, obwohl sie am Verfahren in erster Instanz nicht teilgenommen hatte (OGH 31.8.2018, 6 Ob 154/18t; Kodek in Kodek/Nowotny/Umfahrer, FBG, § 15 Rz 169). 6. Der Hinweis in der Entscheidungsbegründung auf Art 6 EMRK dürfte im gegebenen Zusammenhang als Auslegungshilfe zu verstehen sein. Er war im gegebenen Zusammenhang insofern nicht wirklich notwendig, als aufgrund der nach dem AußStrG gegebenen Rechtslage die Parteistellung der Stifterin und damit ihre Rekurslegitimation ohnehin zweifelsfrei feststanden. Auch sei angemerkt, dass nach der Rspr des EGMR die Anwendbarkeit des Art 6 EMRK auf Entscheidungen bloß über die Parteistellung eines Beteiligten verneint wurde (vgl Kodek, Zur Zweiseitigkeit des Rekursverfahrens [Teil I], ÖJZ 2004, 534 [540]; Seeber, Die Rechtsmittelverfahren der ZPO im Lichte der Grundrechte [Diplomarbeit, Universität Graz 2012] 38). Hellwig Torggler Hon.-Prof. DDr. Hellwig Torggler ist Rechtsanwalt in Wien.

* Unterbrechung des Abberufungsverfahrens von Stiftungsorganen § 25 Abs 2 Z 1, §§ 44 und 48 Abs 1 AußStrG § 27 Abs 2 PSG § 190 ZPO 1. Bei der gerichtlichen Bestellung oder Abberufung von Stiftungsorganen handelt es sich um ein Rechtsfürsorgeverfahren. Die Unterbrechung des Verfahrens wegen einer präjudiziellen Vorfrage, die Gegenstand eines anderen anhängigen oder eines von Amts wegen einzuleitenden Verfahrens vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde ist, ist nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Gründe gerechtfertigt. 2. Das Gesetz normiert keinen Grundsatz des Vorrangs des Zivilprozesses vor dem Außerstreitverfahren. 3. Das Rechtsmittelverfahren gegen eine Unterbrechung eines Außerstreitverfahrens ist einseitig. OGH 28.6.2018, 6 Ob 72/18h (OLG 4 R 8/18f; LG Klagenfurt 65 Fr 1125/17b) Die Viertantragsgegnerin ist eine Privatstiftung, deren Vorstandsmitglieder die Erst- bis Drittantragsgegner sind. Erststifter ist Ing. G., Zweitstifterin dessen damalige Ehefrau (die Antragstellerin), Drittstifterin die G. G. GmbH. Stiftungszweck ist ua die Vermögensverwaltung und die Versorgung Begünstigter.

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Judikatur Pkt 14. der Stiftungsurkunde und Pkt C.10.3. der Stiftungszusatzurkunde idF vom 10. 4. 2009 lauten: „Wer diese Stiftung oder eine andere Stiftung, bei welcher der Erststifter Stifter ist, als solches, ihre Errichtung oder ihren Bestand, ihre Stiftungsurkunde oder Stiftungszusatzurkunde, sonstige die Errichtung oder den Bestand der Stiftung betreffende Urkunden sowie Vermögenszuwendungen an diese Stiftung oder eine andere Stiftung, bei welcher der Erststifter Stifter ist, von wem immer diese erfolgt sein sollten, ganz, teilweise, direkt oder indirekt anficht oder sonst bekämpft, ist vom Stiftungsvorstand aus dem Begünstigtenkreis auszuschließen.“ Die zwischen der Antragstellerin und dem Erststifter 1962 geschlossene Ehe wurde im Juni 2011 aus dem Alleinverschulden des Erststifters geschieden. Am 11.11.2011 und am 2.11.2012 änderte der Erststifter Stiftungsurkunde und -zusatzurkunde (ua) dahin, dass er die Antragstellerin als Begünstigte ausschloss. Am 9.1.2014 änderte er gemeinsam mit der Drittstifterin die Stiftungsurkunden erneut, wobei der Begünstigtenausschluss der Fassung vom 2.11.2012 erhalten blieb. Im Verfahren, das der Entscheidung des OGH vom 27.2.2017, 6 Ob 122/16h, zugrunde lag, begehrte die Antragstellerin (dort als Klägerin) gegenüber der Viertantragsgegnerin (dort als Erstbeklagte), der V. Privatstiftung (dort als Zweitbeklagte) und dem Erststifter (dort als Drittbeklagter) deshalb (ua) die Feststellung, dass in der Zeit nach dem 10.4.2009 vorgenommene Änderungen der Stiftungsurkunden und -zusatzurkunden unwirksam seien und die Antragstellerin Begünstigte der Privatstiftungen sei, dass der Erststifter ihr alle Schäden aus der Änderung der Urkunden zu ersetzen habe und dass die Beklagten Änderungen der Stiftungsurkunden und -zusatzurkunden hinsichtlich ihres Zwecks der Versorgung der Antragstellerin als Begünstigte zu unterlassen hätten. In diesem Umfang gab der OGH dem Klagebegehren statt. Das Mehrbegehren, der Erststifter sei schuldig, diverse andere Änderungen der Stiftungsurkunden und -zusatzurkunden zu unterlassen, sowie die Eventualbegehren, der Erststifter sei schuldig, die Urkunden wie idF vom 10.4.2009 wiederherzustellen und Schäden aus jeglicher Änderung zu ersetzen, wurden abgewiesen. Bereits mit Beschluss vom 26.2.2013 hatte der damalige Stiftungsvorstand die Antragstellerin aus dem Begünstigtenkreis ausgeschlossen, weil diese diverse Verfahren angestrengt habe. Mit weiterem Beschluss vom 3.4.2017 schloss der Stiftungsvorstand die Antragstellerin gem Pkt 14. der Stiftungsurkunde idF vom 10.4.2009 unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 26.2.2013 aus dem Kreis der Begünstigten aus, weil sie mit ihren Klagen in zwei Verfahren Vermögenszuwendungen an die Viertantragsgegnerin angefochten und im sog R.-Verfahren in den USA ihren Bestand bekämpft habe. Mit Notariatsakt vom 6.4.2017 erfolgte eine Neufassung der Stiftungsurkunde durch den Erststifter und die Drittstifterin. Die Antragstellerin wurde darin als Begünstigte zwar iSd Entscheidung des OGH 6 Ob 122/16h wiederaufgenommen, in Pkt II. wurde jedoch festgehalten, dass der mit den Beschlüssen des Stiftungsvorstands vom 26.2.2013 und 3.4.2017 erfolgte Ausschluss der Antragstellerin aus dem Begünstigtenkreis ungeachtet der Neufassung aufrechtbleibe. Mit Klage vom 1.6.2017 begehrt die Antragstellerin als Klägerin im Streitverfahren vor dem Erstgericht von der Viertantragsgegnerin als Erstbeklagte, der V. Privatstiftung als Zweitbeklagte und dem Erststifter als Drittbeklagten die Zahlung von 3.226.182,45 € an weiteren Zuwendungen als Begünstigte und die Feststellung, dass die Neufassungen der Stiftungsurkunden (ua) der Viertantragsgegnerin vom 6.4.2017 und die Beschlüsse deren Stiftungsvorstands vom 26.2.2013 und vom 3.4.2017, mit denen die Antragstellerin als Begünstigte ausgeschlossen worden war, unwirksam seien. Bereits mit Antrag vom 11.5.2017 hatte die Antragstellerin vom Erstgericht die Abberufung sämtlicher Mitglieder des Stiftungsvorstands wegen grober Pflichtverletzungen begehrt. Die Antragsgegner wenden ein, der Abberufungsantrag sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet, und beantragten die Unterbrechung dieses Verfahrens bis zur rechtskräftigen Beendigung des Streitverfahrens vor dem Erstgericht. Die Antragstellerin sprach sich gegen eine Unterbrechung des Verfahrens aus.

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 Die Vorinstanzen unterbrachen das Abberufungsverfahren.  Der OGH gab dem außerordentlichen Revisionsrekurs der Antrag-

stellerin Folge. Er änderte die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin ab, dass die Anträge der Antragsgegner auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Beendigung des Streitverfahrens abgewiesen werden.

Aus der Begründung des OGH: 1. Das Rechtsmittelverfahren gegen eine Unterbrechung eines außerstreitigen Verfahrens (§ 25 AußStrG) ist einseitig, handelt es sich doch bei dieser Entscheidung nicht um eine Entscheidung über die Sache iSd § 48 Abs 1 AußStrG, sondern bloß um einen verfahrensleitenden Beschluss (vgl Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG [2013] § 26 Rz 56; G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 48 Rz 6; Rechberger in Rechberger, AußStrG2 [2013] § 26 Rz 9; LGZ Wien, EFSlg 132.921; LG Krems an der Donau, EFSlg 144.160). Den Antragsgegnern war die Beantwortung des Revisionsrekurses der Antragstellerin somit nicht zwingend freizustellen; es bedurfte auch nicht der – an sich zulässigen – Einholung einer Äußerung, weil die Antragsgegner ohnehin im erst- und im zweitinstanzlichen Verfahren ausreichend ihre jeweiligen Standpunkte dargelegt haben. 2. Nach § 25 Abs 2 Z 1 AußStrG kann das Verfahren „ganz oder zum Teil ... unterbrochen werden, wenn eine Vorfrage über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses den Gegenstand eines anderen anhängigen oder eines von Amts wegen einzuleitenden Verfahrens vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde bildet, die Lösung der Vorfrage im anhängigen Verfahren nicht ohne einen erheblichen Verfahrensaufwand möglich und mit der Unterbrechung keine unzumutbare Verzögerung verbunden ist“. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (Rechberger in Rechberger, AußStrG2, § 25 Rz 9). 2.1. Damit eine Unterbrechung zulässig ist, müsste die selbständige Beurteilung der präjudiziellen Vorfrage im Außerstreitverfahren einen erheblichen Verfahrensaufwand (etwa durch die Einholung von Sachverständigengutachten, die Durchführung von Rechtshilfeersuchen ins Ausland udgl) erfordern; ist dies nicht der Fall, ist eine Unterbrechung untunlich bzw unzweckmäßig (Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 25 Rz 43). Ist die Lösung der Vorfrage umgekehrt im Außerstreitverfahren mit normalem Aufwand möglich, darf das Verfahren nicht unterbrochen werden; es ist vielmehr weiterzuführen. Daran zeigt sich nach Rechberger (in Rechberger, AußStrG2, § 25 Rz 9), dass das Gesetz die Lösung der Vorfrage im anhängigen Verfahren bevorzugt; erst wenn es derart unrentabel wird, dass es einen erheblichen Aufwand erzeugt, ist das Außerstreitverfahren zu unterbrechen. 2.2. Mit der Unterbrechung darf keine unzumutbare Verfahrensverzögerung verbunden sein; dieses Kriterium wird regelmäßig gegen die Unterbrechung von Rechtsfürsorge-, aber auch von Obsorge- und Kontaktregelungsverfahren oder von Kindesunterhaltsverfahren sprechen (Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 25 Rz 45; ähnlich Rechberger in Rechberger, AußStrG2, § 25 Rz 8). Ganz generell kommt mit diesem Kriterium wiederum der Grundsatz des Vorrangs der

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Judikatur Fortsetzung des Außerstreitverfahrens zum Ausdruck (Rechberger in Rechberger, AußStrG2, § 25 Rz 9). 2.3. Als Kriterien für die Unterbrechung sind Tunlichkeit, Zweckmäßigkeit und Dringlichkeit heranzuziehen (Rechberger in Rechberger, AußStrG2, § 25 Rz 8). Ob das Gericht das Verfahren außer Streitsachen unterbricht oder nicht, ist fakultativ; dies bedeutet aber nicht freies Ermessen, sondern Berücksichtigung der genannten Vorgaben des § 25 Abs 2 Z 1 AußStrG (Gitschthaler in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, § 25 Rz 46; vgl auch RIS-Justiz RS0036765). Aufgrund der präzisen gesetzlichen Voraussetzungen bleibt bei der Ermessensausübung allerdings nicht viel Spielraum (Rechberger in Rechberger, AußStrG2, § 25 Rz 8; LGZ Wien, EFSlg 129.178). Auch wenn Zweck des § 25 Abs 2 Z 1 AußStrG grundsätzlich die Vermeidung widersprechender Ergebnisse ist, hat im Zweifel der Außerstreitrichter die Vorfrage im anhängigen Verfahren selbst zu beurteilen (RIS-Justiz RS0131141 [T2]).

wonach jedermann Anspruch auf rasche und korrekte Abwicklung von Verfahren durch Gerichte hat, zum Durchbruch verholfen werden kann (vgl Konecny in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze I3 [2013] Einl Rz 58 ff, insb Rz 63). Aus diesem Grund müssen ganz besonders gewichtige Gründe vorliegen, die eine Unterbrechung des Verfahrens rechtfertigen. 3.2. Die Abberufung von Vorstandsmitgliedern einer Privatstiftung wirkt sofort, ohne dass der Ausspruch einer vorläufigen Verbindlichkeit und Vollstreckbarkeit iSd § 44 AußStrG erforderlich wäre (RIS-Justiz RS0120299 [T2]). Damit ist aber im weitergeführten Abberufungsverfahren ein wesentlich rascherer und effektiverer Rechtsschutz zu erreichen, als ein solcher bei Unterbrechung bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Zivilprozesses gegeben wäre.

3. Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage vermag sich der erkennende Senat den Ausführungen der Vorinstanzen nicht anzuschließen:

3.3. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Antragstellerin bereits am 11.5.2017 den Abberufungsantrag eingebracht und erst danach am 1.6.2017 den Zivilprozess gerichtsanhängig gemacht hat. Das Gesetz normiert keinen Grundsatz des Vorrangs des Zivilprozesses vor dem Außerstreitverfahren, weshalb Tunlichkeit und Zweckmäßigkeit der Unterbrechung des früher eingeleiteten Verfahrens schwer zu begründen sind; eine verfahrensökonomische Verbesserung der Situation (vgl Höllwerth in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze II/33, § 190 ZPO Rz 77) wird durch die von den Vorinstanzen beschlossene Unterbrechung jedenfalls nicht erreicht. Die Überlegungen des Erstgerichts, das streitige Verfahren sei für die Behandlung „kontradiktorischer Verfahren zweifellos besser geeignet als das außerstreitige Verfahren“, ein umfangreiches Beweisverfahren gehöre „naturgemäß“ in das streitige Verfahren, sind seit Inkrafttreten des AußStrG 2003 mit 1.1.2005 überholt (ausführlich Rechberger in Rechberger, AußStrG2, Einl Pkt 2.). Der Gesetzgeber hat zahlreiche Materien, die sich durch ein kontradiktorisches Verfahren und umfangreiches Beweisverfahren auszeichnen, bewusst in das Außerstreitverfahren verwiesen, so bspw das Verfahren über das Erbrecht („Erbrechtsstreit“; §§ 161 ff AußStrG) oder zahlreiche Entscheidungen im Bereich des Wohnrechts (§ 37 MRG; § 52 WEG). Es unterliegt keinerlei Zweifel, dass das AußStrG heute ein vollwertiges, eigenständiges zivilgerichtliches Erkenntnisverfahren normiert (vgl Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG, Einl Rz 6).

3.1. Bei der gerichtlichen Bestellung oder Abberufung von Stiftungsorganen handelt es sich um ein Rechtsfürsorgeverfahren (RIS-Justiz RS0130581). Dies ergibt sich in einer jeden Zweifel ausschließenden Deutlichkeit bereits aus dem Text des § 27 Abs 2 PSG, wonach die Abberufung von Mitgliedern eines Stiftungsorgans nicht nur auf Antrag, sondern auch von Amts wegen zu erfolgen hat, wenn einer der im Gesetz genannten Abberufungsgründe vorliegt. Dies und das bei der Privatstiftung bestehende „Kontrolldefizit“ (6 Ob 224/ 16h; 6 Ob 243/15a) sprechen für ein besonders enges Verständnis der genannten Voraussetzungen bei der Unterbrechung eines Verfahrens auf Abberufung von Stiftungsvorständen: Die Antragstellerin ist auf ein rasches Tätigwerden des Gerichts als einzige Kontrollinstanz angewiesen, zumal nur so dem aus Art 6 EMRK abgeleiteten Justizgewährungsanspruch,

3.4. Von ganz besonderer Bedeutung erscheint im vorliegenden Verfahren aber schließlich der Umstand, dass im Zivilprozess ... des Erstgerichts bislang noch nicht einmal eine vorbereitende Tagsatzung anberaumt wurde, obwohl bereits in der ersten Julihälfte 2017 die Klagebeantwortungen vorlagen und die Antragstellerin am 17.1.2018 ein „höfliches Ersuchen“ an den Streitrichter richtete, eine solche auszuschreiben. Seit Gerichtsanhängigkeit des Zivilprozesses am 1.6.2017 sind somit bislang rund 13 Monate vergangen, ohne dass irgendeine richterliche Tätigkeit erkennbar wäre. Bereits allein dieser Umstand macht eine Unterbrechung des Abberufungsverfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des Zivilprozesses für die Antragstellerin unzumutbar (vgl auch 1 Ob 233/12i, wonach sogar die Fortsetzung eines unterbrochenen Außerstreitverfahrens nach § 26 Abs 3 Satz 1 AußStrG zu erfolgen hat, wenn sich das präjudizielle Verfahren in einer Weise ent-

2.4. Dies entspricht auch der Rechtslage bei der Unterbrechung eines Zivilprozesses nach § 190 ZPO. Auch dort gilt, dass die Verhandlung, soweit tunlich, ohne Unterbrechung zu Ende zu führen und daher grundsätzlich ein Verfahrensstillstand nicht erwünscht, sondern vielmehr eine zügige Klärung der Rechtsfrage anzustreben ist. Die Unterbrechung muss also ausnahmsweise tunlich sein. Durch die Unterbrechung soll insgesamt eine tendenziell verfahrensökonomische Verbesserung der Situation im gegebenenfalls zu unterbrechenden Verfahren erzielt werden. Eine Unterbrechung ist insb dann gerechtfertigt, wenn die alsbaldige Beendigung des präjudiziellen Verfahrens zu erwarten ist und im zu unterbrechenden Prozess voraussichtlich umfangreiche, mit großem Aufwand verbundene Beweisaufnahmen vermieden werden können. Lässt sich dagegen die Vorfrage ohne nennenswerten zusätzlichen Verfahrensaufwand lösen, bewirkt deren Lösung keine besonderen Komplikationen und kommt dem Verfahren (besondere) Dringlichkeit zu, so hat das Gericht die Klärung der Vorfragen ohne Unterbrechung des Verfahrens selbst vorzunehmen (vgl Höllwerth in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze II/33 [2015] § 190 ZPO Rz 77).

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Judikatur wickelt, dass ein weiteres Zuwarten im unterbrochenen Verfahren für eine Partei mit einer unzumutbaren Verzögerung verbunden wäre; RIS-Justiz RS0128680). 4. Damit war aber dem Revisionsrekurs der Antragstellerin Folge zu geben und der Unterbrechungsantrag der Antragsgegner abzuweisen, ohne dass auf die Frage, ob das ... [Streitverfahren vor dem Erstgericht] überhaupt präjudiziell ist, näher einzugehen gewesen wäre. Anmerkung: Zwischen zwei unterschiedlichen Ausgangslagen ist bei prozessualen Fragen iZm der Abberufung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands zu unterscheiden: Zum einen ist eine Abberufung des Stiftungsvorstands durch die in der Stiftungserklärung allenfalls dazu berufenen Organe oder Personen (Stifter, Beirat, Begünstigte etc) möglich. Alternativ (nicht bloß subsidiär; vgl OGH 15.12.2014, 6 Ob 137/14m, GesRZ 2015, 142 [Hasch/Wolfgruber]) ist nach § 27 Abs 2 PSG auf Antrag (von Personen, denen dazu ein rechtliches Interesse zukommt) oder von Amts wegen eine gerichtliche Abberufung möglich. Im ersteren Fall kann das betroffene Vorstandsmitglied seine Abberufung im streitigen Verfahren bekämpfen (vgl OGH 16.2.2006, 6 Ob 178/05b; 24.2.2011, 6 Ob 195/10k, GesRZ 2011, 239 [H. Torggler]). Außerdem besteht die Möglichkeit, im Firmenbuchverfahren zur Löschung des Vorstandsmitglieds zB Rekurs zu erheben, wenn das Firmenbuchgericht in seiner Plausibilitätsprüfung (vgl dazu N. Arnold, PSG3 [2013] § 15 Rz 137; diesem folgend OGH 24.2.2011, 6 Ob 195/10k) zur Annahme gelangt ist, dass die Abberufung zu Recht erfolgte. Ist ein streitiges (Feststellungs- oder Anfechtungs-)Verfahren anhängig, kann das Firmenbuchgericht das Verfahren zur Eintragung der Löschung des Vorstandsmitglieds bis zur Klärung der Vorfrage der Zulässigkeit der Abberufung nach § 19 FBG unterbrechen (OGH 26.11.2015, 6 Ob 72/15d, GesRZ 2016, 55 [Kalss]; vgl dazu auch H. Torggler, GesRZ 2011, 247 [248]). Von diesem Fall der Abberufung des Stiftungsvorstands durch ein Organ bzw durch eine Stelle ist – wie eingangs erwähnt – das gerichtliche Abberufungsverfahren nach § 27 Abs 2 PSG zu unterscheiden. Ein solches lag der hier gegenständlichen Entscheidung zugrunde. Dieses gerichtliche Abberufungsverfahren (welches nicht mit dem firmenbuchrechtlichen Eintragungsverfahren vermengt werden darf; vgl dazu Zentrum für Stiftungsrecht, Résumé-Protokoll des Fachgesprächs „Aktuelles zum Stiftungsrecht“ (Teil II), GesRZ 2015, 245 [246 f]) stellt ein Verfahren nach den Bestimmungen des AußStrG dar. Eine nähere Prüfpflicht im anschließenden firmenbuchrechtlichen Verfahren zur Eintragung der Löschung ist diesfalls nicht geboten (N. Arnold, PSG3, § 15 Rz 137); auch für eine streitige Feststellungs- oder Anfechtungsklage zur Wirksamkeit der gerichtlichen Abberufung bleibt kein Raum (vgl N. Arnold, PSG3, § 15 Rz 123; Csoklich, ZfS 2005, 19 [20]). Die Frage, ob das gerichtliche Abberufungsverfahren zu unterbrechen ist, wenn parallel dazu ein Streitverfahren anhängig ist, welches (ua) die dem Vorstand vorgeworfenen Verfehlungen zum Gegenstand hat, richtet sich nach § 25 Abs 2 Z 1 AußStrG. In erfreulicher Breite und Allgemeinheit hat sich nun der OGH mit den gesetzlichen Voraussetzungen einer solchen Verfahrensunterbrechung nach § 25 Abs 2 Z 1 AußStrG auseinandergesetzt. Die Entscheidung liefert daher über die gegenständliche (stiftungsrechtliche) causa hinaus für die Praxis wertvolle Erkenntnisse zu Verfahrensunterbrechungen, was auch der ihr entsprungene umfangreiche RIS-Justiz RS0132126 verdeutlicht. Wie der OGH unter Verweis auf Vorjudikatur ausführt, besteht bei der Privatstiftung infolge Eigentümer- und Gesellschafterlosigkeit grundsätzlich ein sog Kontrolldefizit, weswegen sich der Gesetzgeber dazu entschlossen hat, die nun gebotene Kontrolle einerseits „über die privatrechtliche Organisation der Privatstif-

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tung“ abzusichern, andererseits aber auch „durch die staatliche Aufsicht über die Gerichte, etwa im Rahmen der Abberufungsmöglichkeit von Organmitgliedern (§ 27 Abs 2 PSG)“ (vgl OGH 30.1.2017, 6 Ob 224/16h, GesRZ 2017, 191 [Hochedlinger]). Vor diesem Hintergrund ist es nur nachvollziehbar, dass eine Unterbrechung eines Verfahrens über die Abberufung eines Vorstandsmitglieds die Ausnahme bleiben muss. Es müssen, wie der OGH zu Recht festhält, „besonders gewichtige Gründe“ vorliegen, um eine Verfahrensunterbrechung rechtfertigen zu können. Die von den Vorinstanzen ausgesprochene Unterbrechung war im Lichte dieser engen Grenzen unzulässig. Nach den Ausführungen des OGH stand insb auch der Umstand, dass das außerstreitige Abberufungsverfahren bereits (wenige Wochen) vor dem parallel anhängigen Zivilprozess eingeleitet worden war, einer Unterbrechung entgegen, zumal auch eine verfahrensökonomische Verbesserung der Situation nicht ersichtlich war. In Anbetracht der (im Grunde genommen wohl richtigen) Ausführungen des Rekursgerichts, wonach das Außerstreitgericht zur Lösung der prozessgegenständlichen Frage „zumindest denselben Verfahrensaufwand“ wie das Gericht im streitigen Verfahren betreiben müsste, und der Rechtsauffassung des OGH, dass dies aber für eine Verfahrensunterbrechung noch nicht ausreicht, ist folglich in Konstellationen wie der verfahrensgegenständlichen an eine Unterbrechung im Außerstreitverfahren nur dann zu denken, wenn sich das streitige Zivilverfahren in einem bereits (wesentlich) fortgeschritteneren Stadium befindet, sodass mit dessen baldiger Beendigung zu rechnen ist (vgl Höllwerth in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze,3 § 190 ZPO Rz 78). Wenn hingegen – wie hier der Fall – ein Streitverfahren (nahezu) zeitgleich mit einem Außerstreitverfahren anhängig gemacht wird und in Letzterem relativ bald ein Antrag auf Verfahrensunterbrechung gestellt wird, wird idR eine Unterbrechung dieses Verfahrens mit Verweis auf das andere nicht in Frage kommen. Beide Verfahren wären parallel zu führen. Richtigerweise nicht nur als „kollegialer Seitenhieb“ auf einen (aus welchem Grund auch immer) untätigen Richter im Streitverfahren muss schließlich der höchstgerichtliche Hinweis verstanden werden, dass im (nahezu) gleichzeitig anhängig gemachten streitigen Parallelverfahren „bislang rund 13 Monate vergangen [waren], ohne dass irgendeine richterliche Tätigkeit erkennbar wäre.“ Zwar kann auch dieser Umstand ex post als praktische Bestätigung der Rechtsansicht des OGH (wonach das Außerstreitverfahren auf Abberufung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands nicht unterbrochen hätte werden dürfen, weil sich zum Zeitpunkt der Unterbrechung beide Verfahren noch im gleichen [Anfangs-]Stadium befanden) gesehen werden; jedoch konnte dieses Argument richtigerweise erst über die Instanzen reifen, nachdem zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Unterbrechungsbeschlusses noch gar keine (zumindest keine auffällige) Säumnis des Streitrichters vorlag. Das Erstgericht im Außerstreitverfahren konnte daher diesen Umstand der Säumnis bei seiner Unterbrechungsentscheidung gar nicht berücksichtigen. Nicht übersehen werden darf allerdings der mit besagtem obiter dictum verbundene Verweis auf die OGH-Entscheidung vom 31.1.2013, 1 Ob 233/12i, wonach ein (selbst zu Recht) wegen Präjudizialität eines anderen Verfahrens unterbrochenes Außerstreitverfahren nach § 26 Abs 3 AußStrG fortzusetzen ist, wenn sich das präjudizielle Verfahren derart entwickelt, dass ein weiteres Zuwarten im unterbrochenen Verfahren für eine Partei mit einer unzumutbaren Verzögerung verbunden wäre. Umso mehr muss dieser Grundsatz dann gelten, wenn – wie gegenständlich der Fall – das außerstreitige Abberufungsverfahren nach § 27 Abs 2 PSG zu Unrecht unterbrochen wurde und sich im weiteren Verlauf (warum auch immer) eine „Untätigkeit“ des Streitrichters im Parallelverfahren manifestiert. Gerhard Hochedlinger / Paul Höntsch MMag. Dr. Gerhard Hochedlinger, E.M.L.E. und Mag. Paul Höntsch sind Rechtsanwälte in Wien.

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Persönliche Haftung der Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichtsräte Muhri/Ertl/Gerlach/Griesmayr 2. Aufl. 2019, 168 Seiten, kart. ISBN 978-3-7073-3744-0 EUR 58,–

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GesRZ Heft 6 | 2018  

Seit über 40 Jahren befasst sich Der Gesellschafter - GesRZ mit Problemen auf allen Gebieten des Gesellschafts- und Unternehmensrechts, de...

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