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46. Jahrgang / Februar 2017 / Nr. 1

Herausgegeben von Nikolaus Arnold und Susanne Kalss

GesRZ

Hans-Georg Koppensteiner Investorenvereinbarungen

Susanne Kalss Ausgewählte Fragen zum Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters

Wendelin Ettmayer / Stephanie Sauer Informationsrecht und Informationspflicht bei Due-Diligence-Prüfungen

Martin Frenzel Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen

Martin Trenker (Außen-)Haftung des Treugeberkommanditisten (Teil I)

Heinz Keinert / Elisabeth Maria Keinert Abgrenzung der Schlichtungsobliegenheit nach § 8 VerG

Gesellschafterversammlungen und Satzungsbestimmungen Die Squeeze-out-Hauptversammlung (Teil I)

Aus der aktuellen Rechtsprechung Unternehmensrecht aktuell

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„8 SCHÄTZE“

STEUEROPTIMIERUNG IN DER PRIVATSTIFTUNG Wesentliche Beratungsfelder inkl. praxisorientierter Lösungsstrategien AUS DEM INhALT

1. Stiftungseingangssteuer und Grunderwerbsteuer 2. Kapitalvermögensbesteuerung 3. Beteiligungserträge 4. Übertragung stiller Reserven bei Beteiligungsveräußerungen 5. Immobilienbesteuerung 6. Immobilienvermietung an Begünstigte 7. Steuerneutrale Substanzauszahlung 8. Steueroptimierung bei Exit/Widerruf

REFERENTEN

WP/StB DDr. Klaus Wiedermann Geschäftsführer/Tax Director bei Deloitte

Inkl. BMF-Info zur Grunderwerbsteuer

WP/StB Dr. Christian Wilplinger Geschäftsführer/Tax Partner bei Deloitte

Termin

Teilnahmegebühr

Mittwoch, 15. März 2017 13:00 bis 17:00 Uhr, Wien

EUR 288,— EUR 360,— EUR 220,—

für Linde-ZeitschriftenabonnentInnen für sonstige InteressentInnen via Live-Übertragung ONLINE

Preisänderungen und Irrtum vorbehalten. Preise exkl. 20 % MwSt.

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gesrz_2017_h01.fm Seite 1 Dienstag, 28. Februar 2017 4:53 16

Editorial

Rücktrittsrecht – immer und gegen jeden? Das Kapitalmarktrecht insgesamt ist ein – relativ – junges, zugleich besonders dynamisches Rechtsgebiet, das in hohem Maße durch einen starken öffentlich-rechtlichen Einschlag und durch die europäische Normsetzung geprägt ist. In den letzten Jahren wurden im Kapitalmarktrecht einige „zivilrechtliche Entdeckungen“ gefeiert. Mehrere 10.000 Verfahren boten und bieten Gelegenheit, auf verschiedene – traditionelle – zivilrechtliche Instrumente zurückzugreifen, diese an die Besonderheiten des Kapitalmarktrechts anzupassen und fortzuentwickeln (siehe nur Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 [2015] § 7 Rz 1 ff). Zivilrechtliches Kapitalmarktrecht macht Karriere. Anleger, die aus vielerlei Gründen und in völlig verschiedenen Situationen und mit unterschiedlichen Instrumenten (Aktien, Aktienzertifikate, sonstige Zertifikate, Anleihen, Kommanditanteile – Schiffsfonds) in ihren Erwartungen auf eine ertragreiche Kapitalanlage enttäuscht wurden, erproben zivilrechtliche Rechtsinstrumente, um die ursprünglichen Vorstellungen doch erfüllt zu erhalten. Wurde zunächst das Haftungsrecht über die ausdrücklichen gesetzlichen Normen hinaus ausgelotet, sodann das Irrtumsrecht geentert, so erweist sich nun das verbraucherrechtliche Rücktrittsrecht als besonders ertragreiche Etappe dieser zivilrechtlichen Erkundung. Die Motivation dafür ist einfach nachvollziehbar: Die Anspruchsbegründung und die gerichtliche Durchsetzung finanzieller Ansprüche von Anlegern gegen die anderen Marktteilnehmer unterscheiden sich für die einzelnen Instrumente deutlich. Wie in einer Abwärtsspirale verringern sich die Voraussetzungen Stufe für Stufe. Während für die Geltendmachung eines Schadenersatzes der Nachweis des Schadens und der Kausalität Hürden darstellen können, verlangt das – in seiner Anwendbarkeit ausgedehnte (OGH 31.8.2010, 4 Ob 65/10b; 22.9.2010, 8 Ob 25/10z) – Irrtumsrecht nur den Nachweis der Veranlassung der Fehlvorstellung. Noch einen Schritt weiter geht das Rücktrittsrecht gem § 5 KMG: Es verzichtet überhaupt auf einen Kausalitätsnachweis; allein der Erwerb des Papiers und ein Prospektfehler müssen feststehen, unabhängig davon, ob ein Anleger den Prospekt oder eine sonstige bestimmte Anlageinformation überhaupt wahrgenommen und in seine Anlageentscheidung einbezogen hat. Mit mehreren rezenten Entscheidungen macht die Judikatur das Rücktrittsrecht gem §§ 5 und 6 KMG nun aber geradezu zu einer Gratisversicherung gegen allgemeine Marktrisiken und schlechte Investments. Zunächst anerkannte der OGH das Rücktrittsrecht gem § 5 KMG nicht nur gegenüber dem Emittenten oder Erstanbieter, sondern auch gegenüber dem letzten Veräußerer des Papiers, völlig unabhängig davon, ob der Veräußerer als vorletzter Eigentümer des Papiers selbst die Prospektpflicht verletzt hat und damit an der Prospekterstellung in irgendeiner Weise beteiligt war (OGH 26.11.2009, 2 Ob 32/09h; RIS-Justiz RS0125646). Dem Letztveräußerer wird damit völlig undifferenziert und pauschal das aus einem Prospektfehler resultierende Rücktrittsrisiko von Verbraucher-Anlegern aufgebürdet, unabhängig davon, ob er in die Prospekterstellung oder in die mit Prüfpflichten versehene typische Vertriebskette eingebunden war oder nicht (Kalss/Oppitz/ Zollner, Kapitalmarktrecht2, § 7 Rz 39 ff; Zahradnik, OGH 26.11.2009, 2 Ob 32/09h – Zum Rücktrittsrecht nach KMG: Passivlegitimation und Einlagenrückgewähr, ZFR 2010, 116 [117]; Zib, Nachträgliche Prospektveröffentlichung und Rücktrittsrecht nach § 5 KMG, ÖBA 2014, 506 [508]). War er einbezogen und hat er seine Prüfpflichten verletzt, so sind die Risikoübernahme und die Adressierung des Rücktrittsrechts angemessen. Fehlt dieser Zusammenhang, so weist die Judikatur das Risiko und die Verpflichtung der Rücklösung des Papiers dem Letztveräußerer geradezu willkürlich zu. Besonders spürbar ist dies bei Insolvenz des Emittenten und Prospektverantwortlichen. Nunmehr erhält diese Risikoverlagerung noch einen zusätzlichen Schub: In der Entscheidung vom 18.10.2016, 3 Ob 97/16k, anerkennt der OGH nun unter nur selektiver Heranziehung der Literatur pauschalierend auch ein generelles Rücktrittsrecht des Verbraucher-Anlegers gem §§ 5 und 6 KMG aufgrund eines zeitgerecht veröffentlichten, aber ursprünglich fehlerhaften Prospekts, für den bislang die Veröffentlichung eines berichtigenden Nachtrags unterlassen worden war. Damit steht Anlegern das Rücktrittsrecht bei einer ursprünglichen Fehlerhaftigkeit des Prospekts faktisch zeitlich unbeschränkt bis zum Nachtrag zur Verfügung. Das Gericht kommt auf der Basis eines nur schmalen Grats einer Sonderkonstellation, nämlich der unverschuldeten ursprünglichen Unrichtigkeit und nachträglich verschuldeten Unterlassung der Berichtigung, zu dieser generalisierenden Aussage. Wie schon ausgeführt wurde, kann dieses Recht noch dazu nicht nur gegen den fehlerhaft handelnden Emittenten oder Anbieter, sondern gegen jeden Veräußerer geltend gemacht werden. An dieser Stelle soll keine kritische Würdigung dieser Entscheidung vorgenommen werden, vielmehr soll der Gesetzgeber aus Anlass der Anpassung des KMG an die gerade im Laufen befindlichen Änderungen der Prospektverordnung (PE-CONS Nr 63/16 – 2015/0268/ COD) ermuntert werden, das wegen der hohen Wahrscheinlichkeit der Wertänderung und der damit verbundenen Gefahr der Risikoverlagerung – schon seit Langem – als zu weit erkannte kapitalmarktrechtliche Rücktrittsrecht (Kalss/Lurger, Zu einer Systematik der Rücktrittsrechte insbesondere im Verbraucherrecht (Teil III), JBl 1998, 219 [228]; dies, Rücktrittsrechte [2001] 113) auf seinen eigentlichen Zweck zuzuschneiden. Das Rücktrittsrecht soll für den Anleger ein einfaches Reaktions- und damit Sanktionsinstrument bei völligem Unterlassen der Prospektveröffentlichung gegen den Fehlerverursacher, nämlich den Emittenten oder Anbieter, sein (vgl Kalss, Das Scheitern des Informationsmodells gegenüber privaten Anlegern, in Kalss/Oberhammer, Anlegeransprüche – kapitalmarktrechtliche und prozessuale Fragen [2015] 7 [54]). Das Gesetz nennt den Rücktrittsgegner derzeit nicht ausdrücklich. In § 5 Abs 3 KMG wird nur allgemein der Veräußerer angesprochen. Anders als Art 23 der Prospektverordnung sowie der deutschen Parallelregelung gem §§ 8 und 16 WpPG fehlt in Österreich der klare Hinweis auf den Rücktrittsadressaten mit den – oben darlegten – Konsequenzen. Die mit der Inkraftsetzung und notwendigen Begleitregelung der Prospektverordnung einhergehende KMG-Novelle soll damit genutzt werden, den Rücktrittsadressaten gesetzlich festzumachen, dessen Nennung dazu führen müsste, dass der Prospekt nicht gebilligt wird (Schlitt in Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, WpPG – VermAnlG3 [2017] § 8 WpPG Rz 41). Vor allem soll er aber auch klarzustellen, dass nicht jede Fehlerhaftigkeit allein, sondern nur das Fehlen oder die nachträgliche Unrichtigkeit und mangelnde Berichtigung zum Rücktritt berechtigen. Dies ist im Übrigen auch ohnehin schon durch eine sachlich gebotene systematische Interpretation aus dem Gesetz abzuleiten (vgl nur Kalss, Scheitern, 54; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2, § 7 Rz 44), ohne dass die Anleger in eine große Schutzlücke purzeln (so Graf, Zur Nachtragspflicht des Emittenten gem § 6 KMG bei anfänglicher Kenntnis der Unrichtigkeit des Prospekts, ecolex 2015, 836 [838]). Allgemeine kapitalmarktrechtliche Risiken sollen und dürfen Anlegern nicht durch als 100%ige Versicherungen wirkende Rechtsinstrumente bei markttypischen Wertveränderungen des Kaufgegenstands abgenommen werden. Vielmehr ist es Aufgabe des Gesetzgebers, Instrumente zur Verfügung zu stellen, die einen angemessenen und auch zielgenauen Interessenausgleich für zurechenbare Fehler ermöglichen. Das nunmehr völlig entglittene Rücktrittsrecht muss daher legislativ eingefangen werden. Wien, im Februar 2017

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Susanne Kalss

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gesrz_2017_h01.fm Seite 2 Mittwoch, 1. März 2017 10:07 10

Inhalt

Inhalt

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SUSANNE KALSS

Rücktrittsrecht – immer und gegen jeden? .................

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GEORG DURSTBERGER / JULIA NICOLUSSI

Unternehmensrecht aktuell ...........................................

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HANS-GEORG KOPPENSTEINER

Investorenvereinbarungen.............................................

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SUSANNE KALSS

Ausgewählte Fragen zum Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters.............................................

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WENDELIN ETTMAYER / STEPHANIE SAUER

Informationsrecht und Informationspflicht bei Due-Diligence-Prüfungen .......................................

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MARTIN FRENZEL

Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen unter schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen ....................................................................

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MARTIN TRENKER

(Außen-)Haftung des Treugeberkommanditisten (Teil I) ...............................................................................

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ISSN 0250-6440

HEINZ KEINERT / ELISABETH MARIA KEINERT

Abgrenzung der Schlichtungsobliegenheit nach § 8 VerG .................................................................. Gesellschafterversammlungen und Satzungsbestimmungen: Die Squeeze-out-Hauptversammlung: Vorbereitung, Durchführung, Erfahrungen aus der Praxis (Teil I) (Rupert Brix)......

Periodisches Medienwerk: Der Gesellschafter – Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensrecht. „Der Gesellschafter“ ist zu zitieren: GesRZ Kalenderjahr, Seite. Grundlegende Richtung: Diese Fachzeitschrift befasst sich mit Problemen auf allen Gebieten des Gesellschafts- und Unternehmensrechts anhand von Theorie und Praxis. Sie erscheint sechsmal jährlich, und zwar im Februar, April, Juni, August, Oktober und Dezember. Jahresabonnement 2017 Print & Online: € 187,85 inkl. MwSt., zzgl. Versandspesen. Preis des Einzelheftes: € 36,50 inkl. 10 % MwSt., zzgl. Versandspesen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das Abonnement um jeweils ein Jahr zu den jeweils gültigen Konditionen weiter. Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis jeweils spätestens 30. November schriftlich erfolgen. Nachdruck – auch auszugsweise – ist nur mit ausdrücklicher Bewilligung des Verlages gestattet. Es wird darauf verwiesen. dass alle Angaben in dieser Fachzeitschrift trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr erfolgen und eine Haftung des Verlages, der Herausgeber oder der Autoren ausgeschlossen ist. Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumt der Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungsrecht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift ein, einschließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischen Verfahren (Druck, Mikrofilm etc.) und der Verbreitung (Verlagsrecht) sowie der Verwertung durch Datenbanken oder ähnliche Einrichtungen, des Rechts der Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art, der Speicherung in und der Ausgabe durch Datenbanken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an die Benutzer, der Sendung (§ 17 UrhG), sonstigen öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) sowie der öffentlichen Zurverfügungstellung, insbesondere über das Internet (§ 18a UrhG). Gemäß § 36 Abs. 2 UrhG erlischt die Ausschließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf des dem Erscheinen des Beitrages folgenden Kalenderjahres; dies gilt für die Verwertung durch Datenbanken nicht.

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Herausgeber und Redaktion: Rechtsanwalt Dr. Nikolaus Arnold, 1010 Wien, Wipplingerstraße 10 Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss, LL.M., 1020 Wien, Institut für Zivil- und Unternehmensrecht, WU, Welthandelsplatz 1

E-Mail: gesrz@lindeverlag.at Medieninhaber und Medienunternehmen: Linde Verlag Ges.m.b.H., A-1210 Wien, Scheydgasse 24 Telefon: 24 630 Serie Telefax: 24 630-23 DW

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E-Mail: office@lindeverlag.at http://www.lindeverlag.at DVR 0002356

Rechtsform der Gesellschaft: Ges.m.b.H. Sitz: Wien, Firmenbuchnummer 102235x Firmenbuchgericht: Handelsgericht Wien,

Aus der aktuellen Rechtsprechung OGH Abberufung des gemeinsamen Vertreters im Gremialverfahren .......... Anfechtung des Gewinnverteilungsbeschlusses bei AGs .................... Zum Rücktrittsrecht nach §§ 5 und 6 KMG......................................... Dreistufige Vereinsstruktur – Unzulässigkeit des Rechtsweges .......... Abberufung des Vorstands einer Privatstiftung..................................

54 57 61 64 65

Rezensionen .....................................................................

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ARA-Lizenz-Nr.: 3991 Gesellschafter: Axel Jentzsch, Mag. Andreas Jentzsch Geschäftsführer: Mag. Klaus Kornherr P. b. b. – Verlagspostamt 1210 Wien – Erscheinungsort Wien

Herstellung wir müssen einfach drucken

Druckerei Hans Jentzsch & Co GmbH 1210 Wien, Scheydgasse 31, Tel.: 01/ 278 42 16-0; E-Mail: office@jentzsch.at; mehrfach umweltzertifiziert (http://www.jentzsch.at)

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gesrz_2017_h01.fm Seite 3 Dienstag, 28. Februar 2017 4:53 16

Unternehmensrecht aktuell

Unternehmensrecht aktuell GEORG DURSTBERGER UND JULIA NICOLUSSI* Finanzmarkt-Geldwäschegesetz verabschiedet *

Mit dem Finanzmarkt-Geldwäschegesetz (FM-GwG), BGBl I 2016/118, soll die 4. Geldwäsche-Richtlinie (Richtlinie [EU] 2015/849 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, ABl L 141 vom 5.6.2015, S 73) umgesetzt werden und den internationalen Standards der Financial Action Task Force (FATF) entsprochen werden. Ziel ist es, dem Missbrauch des Finanzsystems für die Zwecke der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung entgegenzuwirken. Durch die Implementierung in das FM-GwG sollen die Vorschriften für Kredit- und Finanzinstitute in einem Gesetz zentral zusammengefasst werden. Die Neuerung umfassen:  Verschiebung der Geldwäschebestimmungen aus dem BWG und VAG 2016 in das neue FM-GwG sowie entsprechende Anpassungen im AIFMG, BMSVG, BörseG, BaSAG, Devisengesetz 2004, FMABG, InvFG 2011, EGeldgesetz 2010, ZaDiG, WAG 2007 und VAG 2016;  Erweiterung des risikobasierten Ansatzes;  Online-Identifizierung durch videogestütztes Verfahren;  Ausweitung der verstärkten Sorgfaltspflichten iZm politisch exponierten Personen;  Anhebung der Strafen sowie deren Veröffentlichung durch die FMA;  Verbesserung der Zusammenarbeit der Ministerien und Behörden, insb iZm der nationalen Risikoanalyse;  Ausweitung der Beaufsichtigung von Glücksspielbetreibern (im GSpG werden detaillierte Fit & Proper-Bestimmungen für Geschäftsleiter und Aufsichtsmitglieder eingeführt);  Einführung eines datenbankbasierten Analyseverfahrens bei der Geldwäschemeldestelle. Mit dem FM-GwG nicht umgesetzt und eingeführt wurde das Register für wirtschaftliche Eigentümer, das in der 4. Geldwäsche-Richtlinie vorgesehen ist. Dabei muss der nationale Gesetzgeber ein öffentliches Register einrichten, in welchem die „wirtschaftlichen Eigentümer“ von juristischen Personen einzutragen und offenzulegen sind. Das FM-GwG schafft eine eigene Definition des wirtschaftlichen Eigentümers in § 2 Z 3, dh jener natürlichen Personen, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle der Kunde letztlich steht. Differenziert wird zwischen Gesellschaften einerseits und Stiftungen und Trusts anderseits, wobei Letztere für ihre Begriffsbestimmung und die Feststellung des wirtschaftlichen Eigentümers terminologisch an den angloamerikanischen Trust anknüpfen, was die Rechtsanwendung wesentlich erschwert (siehe dazu Kalss/Nicolussi, Die wirtschaftlich Berechtigten einer Privatstiftung und eines Trusts, GesRZ 2015, 221). Zudem werden künftig *

Georg Durstberger, LL.M. (WU) und Mag. Julia Nicolussi sind Universitätsassistenten am Institut für Zivil- und Unternehmensrecht der Wirtschaftsuniversität Wien.

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auch „Dienstleister“ für Gesellschaften oder Trusts (§ 2 Z 4 FM-GwG), dh natürliche Personen, die gewerbsmäßig bestimmte Dienstleistungen für die juristische Person ausüben, von der Offenlegungspflicht betroffen sein, worunter etwa die Geschäftsführungs- und Leitungsfunktion erfasst wird. Die entsprechenden Registerregelungen sollen in einem eigenen Wirtschaftliche Eigentümer Registergesetz (WiEReG) umgesetzt werden, welches voraussichtlich im Juni 2017 in Kraft treten wird. Der Großteil der Regelungen des FM-GwG ist mit 1.1.2017 in Kraft getreten. BRIS-Umsetzungsgesetz in Begutachtung Das BMJ hat seinen Entwurf zum BRIS-Umsetzungsgesetz (BRIS-UmsG) zur Begutachtung verschickt (287/ME 25. GP, online abrufbar unter https://www.parlament.gv.at/PAKT/ VHG/XXV/ME/ME_00287/index.shtml). Mit diesem Gesetz werden die noch ausständigen Bestimmungen der BusinessRegister-Information-System-Richtlinie, kurz BRIS-Richtlinie (Richtlinie 2012/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.6.2012 zur Änderung der Richtlinie 89/ 666/EWG des Rates sowie der Richtlinien 2005/56/EG und 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die Verknüpfung von Zentral-, Handels- und Gesellschaftsregistern, ABl L 156 vom 16.6.2012, S 1), umgesetzt. Diese Richtlinie soll den grenzüberschreitenden Zugang zu Unternehmensinformationen über das Europäische Justizportal erleichtern und – etwa im Falle von grenzüberschreitenden Verschmelzungen – eine automatisierte Kommunikation zwischen den nationalen Registerbehörden ermöglichen. Die entsprechenden gesetzlichen Maßnahmen sollen vor allem im neuen § 37 FBG geregelt werden. Zudem wird die Umsetzung der BRIS-Richtlinie zum Anlass genommen, Klarstellungen und Anpassungen im FBG vorzunehmen. Die Änderungen im FBG betreffen:  die Mitteilungspflichten nach § 13 Abs 2 FBG;  die Benachrichtigungen nach § 22 Abs 2 FBG;  Auszüge und Einsichtnahmen bei Gericht nach § 33 Abs 5 FBG;  die Firmenbuchabfragen nach § 34 FBG, dem ein Abs 1b eingefügt wird, nachdem auch ein Teilauszug anzubieten sein wird;  den neu eingefügten § 37 FBG unter der Überschrift „Europäisches System der Registervernetzung“, mit dem der Großteil der unionsrechtlichen Vorgaben umgesetzt wird;  die Zustellung an Gesellschaften ohne gesetzliche Vertreter nach § 41 FBG;  die Ausdehnung der Anwendbarkeit der §§ 39 bis 41 FBG (Bestimmungen über die Löschung vermögensloser Gesellschaften) auf Privatstiftungen in § 42 FBG (bisher war diese Bestimmung nur für Genossenschaften anwendbar; der neue § 42 Abs 2 FBG regelt die Besonder-

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gesrz_2017_h01.fm Seite 4 Dienstag, 28. Februar 2017 4:53 16

Unternehmensrecht aktuell heiten für Genossenschaften, der neue Abs 3 leg cit jene für die Privatstiftung). Zudem nimmt das Umsetzungsgesetz noch die notwendigen Änderungen im EU-VerschG und im GGG vor, die aufgrund des neuen § 37 FBG notwendig werden. Informelle Einigung auf eine neue Aktionärsrechte-Richtlinie Dem ersten Entwurf der Europäischen Kommission für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Einbeziehung der Aktionäre aus dem Jahr 2014 (KOM [2014] 213 endgültig) brachte das Europäischen Parlament 2015 bedeutende Änderungswünsche entgegen. Daraufhin geriet der informelle Trilog ins Stocken. Am 9.12.2016 kam es zu einer Einigung zwischen dem damaligen EU-Vorsitz (Slowakei) und Vertretern des Europäischen Parlaments, dem der Ausschuss der Ständigen Vertreter bereits zugestimmt hat. Am 13.12.2016 erging der Kompromisstext des Generalsekretariats des Rates der EU. Nach der Annahme durch den Rat gelangt der Richtlinienvorschlag im Europäischen Parlament zur Abstimmung. Inhaltlich enthält der Richtlinienvorschlag zum Teil weitreichende Änderungen zu den Themenbereichen „Vergütungspolitik“, „related party transactions“, „Aktionärskommunikation“ und „Rolle von institutionellen Anlegern, Vermögensverwaltern und Stimmrechtsberatern“. Das Thema „Vergütungspolitik und Hauptversammlungsbeschluss“ wird durch den Richtlinienvorschlag einer weitrechenden Regelung unterworfen. Emittenten haben eine Vergütungspolitik für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder (der Kompromisstext spricht von „directors“) zu erstellen. Diese Vergütungspolitik ist der Hauptversammlung zur Beschlussfassung vorzulegen. Der Beschluss der Aktionäre soll grundsätzlich bindend sein, wobei der Vorschlag vorsieht, dass die Mitgliedstaaten abweichend davon vorsehen können, dass dem Beschluss der Hauptversammlung über die Vergütungspolitik nur „beratende Wirkung“ zukommen soll. Wird die Vergütungspolitik durch Beschluss abgewiesen, soll eine überarbeitete Vergütungspolitik bei der nächsten Hauptversammlung erneut vorgelegt werden und die Vergütung auf Basis der bisherigen Praxis fortgesetzt werden. In der Vergütungspolitik sind die fixen und variablen Bestandteile der Vergütung inklusive Bonuszahlungen und anderweitiger Vorteile aufzulisten und zu beschreiben. Zudem soll es zukünftig zur Erstellung eines sog Vergütungsberichts (remuneration report) kommen. Im Vergütungsbericht sind die an die einzelnen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gewährten Vergütungskomponenten aufzugliedern und offenzulegen, wobei auch Vergütungen von Konzerngesellschaften darzulegen sind. Der Vergütungsbericht ist wiederum der Hauptversammlung zu Beschlussfassung vorzulegen. Dieser Beschlussfassung kommt beratende Wirkung zu, wobei im Vergütungsbericht des folgenden Jahres darzustellen ist, wie sich die Beschlussfassung auf die Vergütung ausgewirkt hat. Für kleine und mittlere Gesellschaften iSd Bilanzrichtlinie (Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Un-

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ternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, ABl L 182 vom 29.6.2013, S 19) kann es eine Erleichterung dahin gehend geben, dass der Vergütungsbericht der Hauptversammlung lediglich zur Diskussion vorzulegen ist. Neue Regelungen sieht der Richtlinienvorschlag auch zu related party transactions vor. In Zukunft soll ein zweistufiger Prozess bei der Durchführung von related party transactions eingehalten werden. Zuerst obliegt es allerdings den Mitgliedstaaten, den Begriff der wesentlichen Transaktion selbst zu definieren. Die Vorgaben sollen die Kriterien des Einflusses, den die Information einer related party transactions auf die wirtschaftlichen Entscheidungen von Aktionären hat, und das Risiko, das durch die Transaktion für nicht beteiligte Aktionäre (inklusive Minderheitsaktionären) besteht, berücksichtigen. Die Definition der Kriterien soll dann anhand von Quoten in Bezug auf Finanzkennzahlen vorgenommen werden. Diese Kriterien können für den vorgesehenen zweistufigen Abwicklungsprozesses von related party transactions unterschiedlich ausgestaltet sein. Die erste Stufe stellt eine Veröffentlichung der Transaktion dar. Die Veröffentlichung hat die wesentlichen Informationen zu enthalten, die es ermöglichen, die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit und Fairness der Transaktion aus Sicht der Gesellschaft und der nicht beteiligten Aktionäre zu beurteilen. Auf der zweiten Stufe ist die Zustimmung der Hauptversammlung oder – wenn ein Mitgliedstaat dies vorsieht – jene des Aufsichtsrats einzuholen. Dabei ist sicherzustellen, dass eine von Eigeninteressen geleitete Einflussnahme einer related party nicht möglich ist. Als weiteres Regelungsanliegen zielt der Richtlinienvorschlag auf eine intensivere Kommunikation zwischen der Gesellschaft und deren Aktionären. Durch eine direkte Aktionärskommunikation soll die Grundlage für eine verstärkte Einbindung, also insb das Ausüben der Aktionärsrechte, gewährleistet werden. Dafür sieht der Richtlinienvorschlag das Recht einer jeden Gesellschaft auf Identifikation der Aktionäre vor. Das Thema wurde deshalb aufgegriffen, weil Aktien oftmals über komplexe Ketten von Intermediären (oftmals Depotbanken) gehalten werden, was eine Ausübung der Aktionärsrechte erschwert. Daher ist es erklärtes Ziel des Richtlinienvorschlags, die Informationsweitergabe zwischen Gesellschaft und Aktionär unter verpflichtender Einbeziehung der Intermediäre zu verbessern. Aus diesem Grund sollen auch Intermediäre aus Drittstaaten der neuen Regelung unterworfen werden. Ein weiteres Anliegen des Richtlinienvorschlags betrifft institutionelle Anleger, Vermögensverwalter und Stimmrechtsberater. Erstere wurden vom europäischen Gesetzgeber als Aktionäre identifiziert, die eine wichtige Rolle im Rahmen der Corporate Governance einer Gesellschaft spielen, aber ihren Einfluss mitunter dazu nutzen, um eigene kurzfristige anstatt langfristige Ziele der Gesellschaft zu verfolgen. Darum sieht der Vorschlag vor, dass institutionelle Anleger und Vermögensverwalter ihre Anlagestrategie, Stimmverhalten und die Nutzung von Stimmrechtsberatern offenzulegen haben. Sollte den Vorgaben nicht vollständig entsprochen werden, ist iS eines Comply-or-explain-Ansatzes

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Unternehmensrecht aktuell ein Abweichen von den Vorgaben zu begründen. Stimmrechtsberater sollen sich in Zukunft einem Verhaltenskodex unterwerfen, dies offenlegen und den angewendeten Kodex entsprechend nennen. Die Wahl des Kodex bleibt den Stimmrechtsberatern freigestellt. Wird kein Verhaltenskodex angewendet oder von dessen Vorgaben abgewichen, ist dies iS eines Comply-or-explain-Ansatzes zu begründen. Zudem haben sie jährlich einen Bericht zu veröffentlichen, in dem sie ihre Arbeitsweise, dh die Datensammlung und Erstellung von Abstimmungsempfehlungen, in Hinblick auf Recherchen und Stimmberatungen offenlegen. Arbeitsprogramm der Bundesregierung 2017/2018 Ende Jänner 2017 stellte die Bundesregierung ihr Arbeitsprogramm für die verbleibende Legislaturperiode der Jahre 2017/2018 vor (das angesprochene Arbeitsprogramm ist unter http://archiv.bundeskanzleramt.at/DocView.axd?Co bId=65201 online abrufbar). Die im Arbeitsprogramm aufgelisteten Maßnahmenvorhaben enthalten unter den Kategorien „Arbeit und Standort“ sowie „Staat und Gesellschaft modernisieren“ auch Vorhaben mit Auswirkungen im Bereich des Insolvenz- und Unternehmensrechts. In der Kategorie „Arbeit und Standort“ wird das Vorhaben der Modernisierung des Insolvenzrechts ausgewiesen. Die Bundesregierung nimmt dabei die finanziellen Folgen eines wirtschaftlichen Scheiterns von Selbständigen ins Auge. Um betroffenen Personen eine schnellere Chance auf einen Neustart zu ermöglichen, soll die Frist des Abschöpfungsverfahrens von bisher sieben auf drei Jahre reduziert werden. Die geltende Mindestquote von bisher 10 % soll gänzlich entfallen. Bereits einen Schritt vorher setzt die geplante Reform der rechtlichen Rahmenbedingungen für außergerichtliche Unternehmensrestrukturierungen an. Eine unternehmens- und arbeitsplatzschonende Lösung von Restrukturierungssituationen soll die Attraktivität des Wirtschafts- und Finanzstandorts Österreich verbessern. Beide Maßnahmen sollen noch bis zum Sommer respektive Herbst 2017 umgesetzt werden. Ebenso finden sich in der Kategorie „Staat und Gesellschaft modernisieren“ relevante Maßnahmenvorhaben. Ein Punkt ist eine geplante Reform der FMA. Es wurde bereits eine Arbeitsgruppe eingesetzt, die Vorschläge zur Effizienzerhöhung erarbeiten soll. Dadurch sollen auch die Transparenz und Flexibilität der FMA sowie die Rechtssicherheit für Beaufsichtigte verbessert werden. Im Hinblick auf Vermögensbündelung und Vermögensverwaltung stehen zwei Maßnahmenvorhaben auf der Liste der Bundesregierung: Zum einen soll das Privatstiftungsrecht novelliert werden. Es sind eine Mobilisierung des Stiftungsvermögens und eine Stärkung der Einflussmöglichkeiten der Begünstigten angedacht, sofern das vom Stifterwillen gedeckt ist. Zum anderen fasst die Bundesregierung sog family offices ins Auge. Diese wurden als langfristig orientierte Vermögensverwalter identifiziert. Der bereits bisher bestehende Standortvorteil Österreichs soll dabei weiter ausgebaut werden. Angedacht ist etwa der Ausbau des One-stop-shop-Prinzips bei der FMA zur Beschleunigung von Prozessabläufen und als direct point of contact für ausländische Vermögensverwalter und Finanzinvestoren. Für beide Maßnahmen ist die Umsetzung noch für Herbst dieses Jahres geplant.

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Die Regierung beabsichtigt zudem im Gesellschaftsrecht eine Neuerung, die in manchen EU-Ländern (Schweden, Deutschland) bereits eingeführt, hierzulande allerdings nur diskutiert wurde: die verpflichtende Frauenquote in Aufsichtsräten. Im Kapitel „Sicherheit und Integration“ findet sich ein kurzer Dreizeiler mit der Absichtserklärung, ab 1.1.2018 eine verpflichtende 30 %-Quote von Frauen in Aufsichtsräten von börsenotierten Unternehmen und Unternehmen mit mehr als 1.000 Mitarbeitern vorzusehen. VwGH: Im Firmenbuch eingetragener Geschäftszweig als Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit Im Erkenntnis vom 23.11.2016, Ra 2016/04/0098, hatte sich der VwGH mit der Publizität des Firmenbuches und deren Wirkung auf die GewO 1994 zu beschäftigen. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Im Firmenbuch war als Geschäftszweig einer GmbH der An- und Verkauf von Liegenschaften eingetragen, wofür weder die GmbH noch der Geschäftsführer über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügten. Die Tätigkeit wurde seit der Zurücklegung der Gewerbeberechtigung nicht mehr ausgeübt, dies wurde aber im Firmenbuch nicht eingetragen. Gegen den Geschäftsführer wurde eine Verwaltungsstrafe verhängt. Der VwGH bestätigte die Verwaltungsstrafe und führte dazu aus, dass gemäß GewO 1994 jede gewerbsmäßige Ausübung einer Tätigkeit grundsätzlich einer Gewerbeberechtigung bedarf. Der Ausübung der Tätigkeit gleichzuhalten ist das bloße Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Personenkreis gem § 1 Abs 4 GewO 1994. Das Firmenbuch diene der Offenlegung von eintragungspflichten Tatsachen. Gem § 34 Abs 1 FBG sei jedermann zur Einzelabfrage aus dem Firmenbuch berechtigt. Eintragungen im Firmenbuch richten sich damit an die gesamte Öffentlichkeit. Ein im Firmenbuch eingetragener Geschäftszweig einer GmbH erfülle somit das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit iSd § 1 Abs 4 GewO 1994. BWG: Antrag auf Normprüfungsverfahren durch das BVwG Mit Beschluss vom 23.12.2016, W107 2118633-2, stellte das BVwG einen Antrag auf Normprüfungsverfahren gem Art 140 B-VG an den VfGH. In der Sache geht es um die Beschwerde gegen ein Straferkenntnis der FMA, die über ein Kreditinstitut eine Verwaltungsstrafe auf Grundlage von § 44 iVm § 98 Abs 2 Z 11 BWG verhängt hatte. Nach § 99d BWG kann die FMA Verwaltungsstrafen gegen eine juristische Person verhängen, wenn Personen, die einem Organ der juristischen Person angehören, gegen die Bestimmung des § 98 Abs 2 Z 11 BWG verstoßen haben. Der normierte Strafrahmen reicht gem § 99d Abs 3 BWG bis zu 10 % des jährlichen Gesamtnettoumsatzes. Für das betroffene Kreditinstitut wurde von der FMA auf dieser Grundlage eine maximale Strafe von zirka 4 Mio € errechnet (aber nicht ausgeschöpft). Das BVwG äußerte in seinem Beschluss Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung. Aufgrund der Höhe der angedrohten Geldstrafe gehöre die Sanktion in den „Kernbereich der Strafgerichtsbarkeit“ und dürfe nach Art 91 B-VG daher nicht in die Zuständigkeit von Verwaltungsgerichten fallen.

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Kapitalgesellschaften

Investorenvereinbarungen HANS-GEORG KOPPENSTEINER*

Der vorliegende Beitrag behandelt Investorenvereinbarungen, ein Thema, das in Deutschland in den letzten Jahren mehrfach Aufmerksamkeit erfahren hat, aber in Österreich noch kaum erschlossen ist. I. Zum Gegenstand des Beitrags *

Es gibt – durch die deutsche Praxis vielfach bestätigt1 – Verträge, mit denen der Vorstand einer AG weitgehende Beschränkungen zukünftiger Ermessensspielräume akzeptiert. Das gilt zB für Franchisenehmer, deren Geschäftstätigkeit stark von Vorgaben des Franchisegebers geprägt sein kann. Auch Zulieferer (etwa in der Kfz-Industrie) müssen sich vertraglich nicht selten bezüglich technischer Details, Investitionen, Produktionsplanung und Lieferzeiten (Just-in-timeVerträge) an Entscheidungen des Vertragspartners orientieren, vor allem dann, wenn sie auf ihn angewiesen sind. In Kreditverträgen mit Banken kommen neben umfangreichen Berichtspflichten Klauseln vor, die den Kreditnehmer zB dazu anhalten, (bei Eintritt bestimmter Umstände oder ohne sie) mit oder ohne Aufforderung der Bank bestimmte Handlungen vorzunehmen oder zu unterlassen (sog covenants). Zur Vorbereitung eines Unternehmenskaufs, von Übernahmen oder eines sonstigen Aktienerwerbs wird nicht selten vereinbart, was der Vorstand bis zum Abschluss der Transaktion tun oder unterlassen muss, kombiniert manchmal auch mit Abreden darüber, was danach zu geschehen hat (sog business combination agreement).2 Einige Sachverhalte, die die deutsche Rspr beschäftigt haben, mögen das veranschaulichen: Einer Zielgesellschaft wird verboten, eigene Aktien zu veräußern, genehmigtes Kapital zu nutzen oder Aktienoptionen auszugeben (sog lock-up agreement).3 Vertragsgegenstand waren auch das zukünftige Organisationsmodell des Konzerns (Obergesellschaft als Holding, Aufgliederung von Gruppengliedern in Divisionen und regionale Einheiten, damit verbunden Regelungen zur Unternehmensführung auf der Ebene der Holding, für die Leitung der Divisionen und regionalen Einheiten, Übertragung von Beteiligungen unter den Gruppengliedern).4 In *

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Dr. Hans-Georg Koppensteiner, LL.M. ist em. o. Univ.-Prof. für Österreichisches und Internationales Handels- und Wirtschaftsrecht sowie Bürgerliches Recht der Universität Salzburg. Dazu etwa Decher, Das Business Combination Agreement – ein verdeckter Beherrschungsvertrag oder sonstiger strukturändernder Vertrag? in FS Hüffer (2010) 145 (146). In Österreich ist ein einschlägiger Vertrag zwischen der Vonovia und der conwert bekannt geworden. Im Anschluss an ein business combination agreement zwischen der UniCredito und der HypoVereinsbank wurde ein „Restated Bank of the Regions Agreement“ zwischen diesen Gesellschaften und der Bank Austria abgeschlossen; siehe OLG München 24.6.2008, 31 Wx 83/07, ZIP 2008, 1330. Anstatt „business combination agreement“ finden sich auch andere Bezeichnungen („cooperation framework agreement“ oder „cooperation agreement“); vgl Kiefner, Investorenvereinbarungen zwischen Aktien- und Vertragsrecht, ZHR 178 (2014), 547 (549). Die von anderen vorgeschlagene und von Reichert (Business Combination Agreements, ZGR 2015, 1 [3]) übernommene Differenzierung zwischen business combination agreements und Investorenvereinbarungen halte ich aus rechtlicher Sicht für überflüssig; vgl zu den Sachverhalten etwa noch Ederle, Verdeckte Beherrschungsverträge (2010) 85. Vgl LG München I 5.4.2012, 5 HK O 20488/11, NZG 2012, 1152; bestätigt durch OLG München 14.11.2012, 7 AktG 2/12, ZIP 2012, 2439. Siehe OLG München 24.6.2008, 31 Wx 83/07; breiter Decher, Business Combination Agreement, 147 f.

einem business combination agreement zum Zwecke der Finanzierung einer UMTS-Lizenz wurde die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens zwischen France Télécom und dem Hauptaktionär von Mobilcom samt Einbringung der Beteiligung im Wege der Sachkapitalerhöhung in Mobilcom vereinbart. Daneben finden sich Regelungen zur künftigen Besetzung von Vorstand und Aufsichtsrat. In einem Koordinationsausschuss mit Leitungsfunktionen in fundamentalen Angelegenheiten war das Letztentscheidungsrecht von France Télécom mit einem Recht des Hauptaktionärs und gleichzeitig Vorstandvorsitzendem gekoppelt, seine Beteiligung an Mobilcom an France Télécom zu verkaufen.5 Eine ganz ähnliche Maßnahme zur Sicherung entscheidenden Einflusses auf die Zielgesellschaft findet sich auch in einem Vertrag zwischen Alstom und WaveLight.6 Hier wurde ein operating commitee mit umfassenden Befugnissen installiert, in dem der Vorstandsvorsitzende von WaveLight von den beiden anderen Mitgliedern (Repräsentanten von Alstom) überstimmt werden konnte. Alstom war demzufolge imstande, zentrale Geschäftsführungsangelegenheiten von WaveLight zu entscheiden. Business combination agreements werden häufig als Begleitmaßnahme eines öffentlichen Übernahmeangebots abgeschlossen. Auch bei einem „Zusammengehen auf Augenhöhe“ wie im Fall DaimlerChrysler kommen sie vor. Praktisch geworden ist schließlich die Finanzierung einer Investition beträchtlichen Ausmaßes mittels Beteiligungserwerbs.7 Der Sinn von business combination agreements in diesen Fällen besteht immer darin, die Transaktion abzusichern (deal protection). Manchmal werden auch Maßnahmen vereinbart, die den zukünftigen Erfolg des Unternehmens gewährleisten sollen.8 Das Ziel der folgenden Überlegungen besteht darin, zur aktienrechtlichen Zulässigkeit der beschriebenen und ähnlicher Vereinbarungstypen und zu den Rechtsfolgen etwaiger Unzulässigkeit Stellung zu nehmen. Die Bedeutung des ÜbG würdige ich nur am Rande. Die verbleibenden (aktienrechtlichen) Fragen sind für Deutschland vielfach erörtert worden.9 Zum österreichischen Recht gibt es – soweit ich sehe – keine oder jedenfalls keine tiefer dringenden Stellungnahmen.10 5

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Schilderung des Sachverhalts in LG Flensburg 12.8.2005, 6 O 139/03, Der Konzern 2006, 303; Würdigung in OLG Schleswig 27.8.2008, 2 W 160/05, NZG 2008, 868; noch deutlicher jener von LG Nürnberg-Fürth 18.12.2008, 1 HK O 4286/08, AG 2010, 179; vgl Hirte/Schall, Zum faktischen Beherrschungsvertrag, Der Konzern 2006, 243 (243 f). Siehe LG Nürnberg-Fürth 18.12.2008, 1 HK O 4286/08. Vgl OLG Schleswig 8.12.2005, 5 U 57/04, WM 2006, 231; 27.8.2008, 2 W 160/05. Ausführlicher Kiefner, ZHR 178 (2014), 549 f; zu typischen Regelungsgegenständen auch Reichert, ZGR 2015, 6 ff; Kiem, Investorenvereinbarung im Lichte des Aktienund Übernahmerechts, AG 2009, 301 (303 f). Vgl dazu den Besprechungsaufsatz von Lieder, ZHR 180 (2016), 552. Zu einem Segment der Problematik haben sich ganz kürzlich allerdings Rericha/ Strass (Kapitalaufbringung und -erhaltung bei der Abgabe von Gewährleistungen durch die Gesellschaft iZm Kapitalerhöhungen, WBl 2016, 730) geäußert.

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Kapitalgesellschaften II. Abgrenzungen 1. Verträge des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs Verträge, die der Vorstand oder ihm nachgeordnete Personen mit Vertretungsmacht abschließen (Liefer-bzw Dienstleistungsverträge), um damit einen Ergebnisbeitrag zu generieren, sind dazu bestimmt, das zu realisieren, was den Zweck und Gegenstand des Unternehmens ausmacht. Sie sind im Normalfall auch gesellschaftsrechtlich völlig unproblematisch. Weitgesteckte Grenzen werden erst von § 879 ABGB gezogen, zB dann, wenn sie die Gesellschaft mittels Kündigungsbeschränkungen oder Vertragsstrafen daran hindern, auf fundamentale Änderungen der Marktbedingungen zu reagieren, allgemeiner: wenn es zur Fremdbestimmung eines Vertragsteils durch einen anderen kommt.11 Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ist erwogen worden, die Regeln über die Verpachtung oder sonstige Überlassung des Unternehmens (in Österreich: § 238 Abs 2 AktG) auch auf Lieferverträge anzuwenden, wenn sich die Gesellschaft verpflichtet, ihre gesamte Produktion einem Vertragspartner nach dessen Weisungen anzudienen.12 Diese Hypothese hat sich mit Recht aber nicht durchsetzen können.13 Eine weitere Grenze könnte in § 70 AktG stecken. Die Pflicht, die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten, wird aber nicht verletzt, wenn sich der Vorstand für eine Maßnahme entscheidet, die nach sorgfältiger Würdigung der Lage der Gesellschaft am besten geeignet erscheint, ihren Erfolg oder wenigstens ihr Überleben zu sichern.14 Doch dürfen Vorwegbindungen der Leitungsfunktion nicht so weit gehen, dass auch Fragen der Binnenorganisation der Gesellschaft, der Besetzung von Führungspositionen, der zukünftigen Geschäftspolitik über konkret determiniertes Verhalten hinaus der Entscheidung Dritter überantwortet werden.15 2. Kreditverträge Sie sind grundsätzlich nach denselben Maßstäben zu beurteilen. Doch kommt hier ein zusätzliches Kriterium hinzu, nämlich das legitime Interesse des Kreditgebers daran, möglichst sicherzustellen, dass das Darlehen vereinbarungsgemäß getilgt wird. Informations- bzw Berichts- und Inspektionspflichten sind wegen der Risiken und Mühen ihrer Verwertung auch dann unbedenklich, wenn an sich zureichende Sicherheiten zur Verfügung gestellt werden können. Ist dies nicht der Fall, dürfen Vereinbarungen darüber getroffen werden, was der Kreditnehmer bei Eintritt gewisser, häufig wohl mit Kennzahlen verknüpfter Umstände zu tun hat. Auch kreditsichernde Weisungsrechte16 kommen in Betracht, sofern sie inhaltlich determiniert sind und das Tagesgeschäft unberührt lassen. Kündigungsrechte des Kreditgebers spielen eine 11

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Dazu näher Kiefner, ZHR 178 (2014), 554 ff; vgl auch Krejci in Rummel/Lukas, ABGB4, § 879 Rz 94 ff. Vgl Martens, Die existentielle Wirtschaftsabhängigkeit (1979) 23 und 31. Dazu Koppensteiner in Kölner Komm AktG3, § 292 Rz 84 f; vgl zu Betriebsführungsverträgen noch Mertens/Cahn in Kölner Komm AktG3, § 76 Rz 57 ff. Grundsätzlich und überzeugend dazu Herwig, Leitungsautonomie und Fremdeinfluss (2014) 68; zustimmend Lieder, ZHR 180 (2016), 554. Vgl Mertens/Cahn in Kölner Komm AktG3, § 74 Rz 47 und 53. Dabei wie bei Zustimmungsvorbehalten handelt es sich um eine Aufgabendelegation; zu den Zulässigkeitskriterien im Allgemeinen instruktiv Seibt, Dekonstruktion des Delegationsverbots bei der Unternehmensleitung, in FS K. Schmidt (2009) 1463 (1476 ff sowie speziell zur externen Delegation 1480 f und 1483); siehe aber auch Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG5 (2011) § 70 Rz 10.

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Rolle, namentlich dann, wenn andere Möglichkeiten der Fremdfinanzierung nicht zur Verfügung stehen.17 Handelt es sich bei dem Kreditgeber um einen Aktionär, ist das EKEG zu beachten. Gegebenenfalls ist die Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen (§ 95 Abs 5 Z 5 AktG). III. „Korporative“ Geschäfte 1. Eigenart Anders als bei den unter Pkt II. angesprochenen Vertragstypen geht es bei Investitionsverträgen immer um den Erwerb von Aktien zu unternehmerischen Zwecken. Dabei stellen sich zum Teil zwar dieselben Fragen wie bei den vorher skizzierten Verträgen des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs, nämlich die nach Grenzen der Vorwegbindung des Vorstandsermessens. § 70 AktG wirkt aber nicht nur in dieser Richtung, sondern ist zugleich Kompetenzabgrenzungsnorm.18 Daher ist in mehrfacher Hinsicht zu klären, welche Pflichten der Vorstand beim Abschluss von Investitionsverträgen zu beachten hat, soll ein Eingriff in den Zuständigkeitsbereich von Hauptversammlung (im Folgenden: HV) oder Aufsichtsrat vermieden werden. Für alle Varianten von business combination agreements typische Vertragsklauseln gibt es nicht. Das liegt daran, dass das Wort Transaktionen mit unterschiedlichen Interessenlagen der Beteiligten umfasst.19 Bei einem Unternehmenskauf zB – gleichgültig, ob als asset oder share deal konzipiert – geht es um die Absicherung der Transaktion. Der Käufer will sicherstellen, dass er genau das erhält, wofür er zu zahlen bereit war. Ohne Stillhalteverpflichtungen bezüglich des beim Verkäufer vorhandenen Vermögens wird man daher nicht auskommen können, auch nicht ohne Garantien, selbst nach Prüfung der relevanten Unterlagen (Due Diligence).20 Vereinbarungen bezüglich der Gestion der Gesellschaft nach Vertragserfüllung sind überflüssig, weil der Käufer das erworbene Unternehmen dann vollumfänglich kontrolliert. Ähnlich liegen die Dinge beim Beteiligungserwerb einschließlich eines freiwilligen Übernahmeangebots,21 wenn das Geschäft davon abhängig gemacht wird, dass die Käufer bzw Bieter Aktien in Höhe der für eine Satzungsänderung erforderlichen Mehrheit erhalten. In anderen Fällen (wie dem des OLG Schleswig)22 wird der Investor regelmäßig Zusicherungen verlangen, die Aspekte der Leitung der Gesellschaft nach Abschluss der Transaktion regeln.23 Wenn Kiefner – wie schon 17

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Vgl zum Ganzen Seibt, Pflichten der Geschäftsleitung bei Eingehung von Finanzierungsgeschäften – in Normal- und Krisenzeiten des Unternehmens, ZIP 2013, 1597 (1600 ff); Kiefner, ZHR 178 (2014), 558; siehe auch Ederle, Verdeckte Beherrschungsverträge, 172. Dazu zB Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 70 Rz 6; Hüffer, AktG11 (2014) § 76 Rz 4; ausführlicher Kiefner, ZHR 178 (2014), 551 ff; vgl auch LG München I 5.4.2012, 5 HK O 20488/11 (zur Unterscheidung der Vorstandsbindung bei langfristigen Liefer- und solchen Verträgen, die die Zuständigkeit anderer Gesellschaftsorgane berühren). IdZ kommt es besonders darauf an, ob die Initiative von der AG oder vom Investor ausgeht; vgl Kiem, AG 2009, 302. Ich konzentriere mich auf die erstgenannte Fallgruppe. Dazu Hasenauer/Pracht, Gewährleistungsrecht und Due Diligence, in Althuber/ Schopper, Handbuch Unternehmenskauf & Due Diligence I2 (2015) 93 (103 ff). Zu Due-Diligence-Fragen idZ Christian Herbst, Due Diligence bei Paketerwerb und öffentlichen Übernahmen, in Althuber/Schopper, Handbuch Unternehmenskauf & Due Diligence I2 (2015) 489 (491 ff). OLG Schleswig 27.8.2008, 2 W 160/05. Zu beachten ist, dass in diesem Fall Vertragspartner nicht die Gesellschaft war, diese aber wohl indirekt gebunden wurde. Zu solchen häufig auf die Etablierung eines sog Ankeraktionärs zielenden Vereinbarungen Heß, Investorenvereinbarungen (2014) 8; vgl auch Kiem, AG 2009, 303.

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Kapitalgesellschaften erwähnt – zwischen zwei Phasen (deal protection und business protection) differenziert, dann ist damit dieser Unterschied gemeint. Das Problem dieser Differenzierung besteht freilich darin, dass sich die Phasen nicht trennscharf unterscheiden lassen.24 So kann sich die Abrede, es solle ein Beherrschungsvertrag mit der Zielgesellschaft abgeschlossen werden, auf die erste, aber auch die zweite Phase beziehen. Darüber vermag auch die häufig vorkommende zeitliche Begrenzung des business combination agreement nicht hinüber zu helfen. Denn es kann sein, dass das business combination agreement erst nach Zustandekommen des Beherrschungsvertrages enden soll. Andererseits gibt es Klauseln, die eindeutig der deal protection zuzuordnen sind. Daran orientiert sich der Aufbau der folgenden Überlegungen. 2. Deal Protection 2.1. Beteiligungsaufbau Wie schon bemerkt wurde, ist der Investor legitimerweise daran interessiert, dass sich die dem business combination agreement zugrunde liegenden Kernannahmen während des Beteiligungsaufbaus nicht ändern. Dabei ist zwischen Pflichten zu unterscheiden, die die Kompetenz anderer Organe berühren, und solchen, bei denen dies nicht zutrifft. Zur zweiten Kategorie gehört die (Nicht-)Ausnutzung genehmigten Kapitals,25 auch die Veräußerung (oder deren Unterlassung) von eigenen Aktien.26 Einschlägige Klauseln können als Ge- oder Verbote formuliert sein oder die Zustimmung des Investors verlangen. Ihr Sinn besteht darin, die Beteiligungsverhältnisse so zu ordnen, dass der in Aussicht genommene Beteiligungserwerb nicht gestört wird.27 Pflichten, alle oder bestimmte Güter des Anlagevermögens (ohne Zustimmung des Investors) nicht zu verkaufen, berücksichtigen wie die Pflicht, die bisherige Geschäftspolitik beizubehalten, wiederum das Interesse des Investors daran, den Zustand des Investitionsobjekts möglichst so zu konservieren, wie er sich zum Abschlusszeitpunkt des business combination agreement darstellt. Der Vorstand ist nach allgemeiner Auffassung außerstande, sich im eigenen Namen zu solchen und in die gleiche Richtung weisenden Maßnahmen zu verpflichten.28 Auf den ersten Blick ist das nicht ohne Weiteres verständlich. Aber: Jedes gesellschaftsbezogene Tun oder Unterlassen des Vorstands ist Bestandteil der „Leitung“ des Unternehmens der AG, ihrer Geschäftsführung (§ 84 AktG).29 Es handelt sich immer um Verhalten „für“ die Gesellschaft. Damit ist es kaum 24

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Das sieht auch Kiefner, ZHR 178 (2014), 593 ff. Dort werden Klauseln der Phase 1 mit solchen konfrontiert, die dort, aber auch bezüglich der Phase 2 eine Rolle spielen können. Im Falle eines Ausnutzungsgebots muss der Aufsichtsrat eingeschaltet werden (§ 169 Abs 3 Satz 2 AktG); zur Bedeutung des Bezugsrechts in solchen Fällen zB Marsch-Barner, Zusagen des Vorstands gegenüber Aktionären, ZHR 178 (2014), 629 (633); Heß, Investorenvereinbarungen, 216 ff; siehe auch OLG Frankfurt 7.9.2010, 5 U 187/09, NZG 2011, 746. Auch für diesen Fall werden Bezugsrechte diskutiert; vgl Heß, Investorenvereinbarungen, 225 f. Unter Umständen werden solche Maßnahmen unter § 12 Abs 2 ÜbG mit der Folge fallen, dass die HV zu beschäftigen ist; vgl Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 24 Rz 85 ff. Mertens/Cahn in Kölner Komm AktG3, § 76 Rz 47; Kiefner, ZHR 178 (2014), 570 f. Zum Verhältnis von Leitung und Geschäftsführung (Leitung als herausgehobener Teil der Geschäftsführung mit Betonung von Unternehmensplanung, -koordination, -kontrolle und Besetzung der Führungsstellen) vgl etwa Hüffer, AktG11, § 76 Rz 8 f; ausführlicher Seibt, Dekonstruktion, 1470 ff; Herwig, Leitungsautonomie, 48 ff, 53 ff und 102 ff, aber auch 47 f.

vereinbar, persönliche gesellschaftsbezogene Bindungen des Vorstands im Verhältnis zu Dritten zu akzeptieren.30 Ob sich der Vorstand auf die vorher beschriebenen Pflichten einlassen darf, wird teilweise verneint,31 teilweise bejaht.32 Den für die Zulässigkeit plädierenden Stimmen ist grundsätzlich zu folgen.33 Wie schon für Verträge des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs gezeigt wurde, kommt der Vorstand manchmal gar nicht darum herum, im Interesse der Gesellschaft Einschränkungen zukünftiger Verhaltensmöglichkeiten zu akzeptieren. Die hier interessierenden Klauseln reflektieren wichtige Belange des Investors, sozusagen seine Geschäftsgrundlage. Aus der Perspektive der Gesellschaft, die abschließen möchte, am Zustandekommen des Vertrages sogar vital interessiert sein kann, handelt es sich um eine Konzession, die in das Beziehungsgefüge des „do ut des“ gehört.34 Es liegt nahe, die Situation mit den ancillary restraints des Kartellrechts zu vergleichen. Dabei geht es um Wettbewerbsbeschränkungen (zB Wettbewerbsverbote in Gesellschaftsverträgen oder bei einem Unternehmenskauf), ohne die ansonsten unbedenkliche Verträge nicht zustande kommen würden, weil einer oder mehrere Beteiligte legitime Interessen sonst nicht wahren könnten. Im Rahmen des dafür Erforderlichen sind ancillary restraints kartellrechtlich zulässig.35 An ihrer gesellschaftsrechtlichen Wirksamkeit hat – soweit ersichtlich – noch niemand gezweifelt, wenngleich zB ein Wettbewerbsverbot zukünftige Handlungsmöglichkeiten des Vorstands empfindlich beschränken kann. Zu beachten ist freilich, dass Vorstände ihren zukünftigen Bewegungsspielraum nur insoweit limitieren dürfen als sich die Folgen einigermaßen prognostizieren lassen. Das lässt sich durch einen sog Fiduciary-out-Vorbehalt36 oder – wie für Abreden bezüglich der Phase 1 typisch – durch eine zeitliche Begrenzung des business combination agreement berücksichtigen, für die die angesprochenen Prognoseunsicherheit noch keine wesentliche Rolle spielt.37 Entgegen der Auffassung von LG München I38 und OLG München39 kommt es nicht darauf an, ob die beschriebenen 30 31

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Die Frage bedarf indes weiterer Vertiefung, die hier nicht geleistet werden kann. LG München I 5.4.2012, 5 HK O 20488/11; OLG München 14.11.2012, 7 AktG 2/ 12; vgl auch Artmann, Gesellschaftsrechtliche Fragen der Organschaft (2004) 165 und 189. Herwig, Leitungsautonomie, 102 ff; Heß, Investorenvereinbarungen, 239 ff; Kiefner, ZHR 178 (2014), 569 ff, 580 f und 594 f – jeweils mwN auch der Gegenauffassung; Kiefner/Happ, Zulässigkeit von Standstill und Lock-up Agreements bei der Aktiengesellschaft, ZIP 2015, 1811 (mit Beispielen aus der Praxis [FN 4]). Goslar, EWiR 2013, 193; Paschos, Die Zulässigkeit von Vereinbarungen über künftige Leitungsmaßnahmen des Vorstands, NZG 2012, 1142 (1143); Reichert, ZGR 2015, 21 ff; Bungert/Wansleben, Vertragliche Verpflichtung einer Aktiengesellschaft zur Nichtdurchführung von Kapitalerhöhungen, ZIP 2013, 1841 (1842 f). Geht die Initiative vom Investor aus, werden häufig auch Grenzen der Beteiligungshöhe vereinbart; vgl dazu Kiem, AG 2009, 303. Vorauszusetzen ist, dass auf die vorher erwähnten Mitwirkungsbefugnisse anderer Organe Rücksicht genommen wurde. Bungert/Wansleben (ZIP 2013, 1844) bezeichnen die in Frage stehenden Unterlassungsverbindlichkeiten als „Begleitmaßnahme“ der Transaktion; zur Rechtsnatur des business combination agreement, insb dazu, dass für manche Fälle an eine GesBR zu denken ist, Heß, Investorenvereinbarungen, 19 ff und 26 ff; vgl auch Fallak/Huynh Cong, Rechtliche Einordnung der „Vorbeteiligungsgesellschaft“ bei der GmbH, NZG 2016, 1291 (1295), die sich mit der anlässlich einer Kapitalerhöhung neuerdings angesprochenen „Vorbeteiligungsgesellschaft“ auseinandersetzen. Vgl nur Koppensteiner, Über die Beschränkung des Wettbewerbs, ÖZK 2010, 3 (7 f). Damit sind Klauseln gemeint, die die Bindung der Gesellschaft davon abhängig machen, dass sie (noch) zumutbar sind. Das kann natürlich auf verschiedene Weise konkretisiert werden; vgl Paschos, NZG 2012, 1144; Herwig, Leitungsautonomie, 102 ff und 112 f. Vgl Reichert, ZGR 2015, 21 ff; Kiefner, ZHR 178 (2014), 594 f; Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841; Paschos, NZG 2012, 1143. LG München I 5.4.2012, 5 HK O 20488/11. OLG München 14.11.2012, 7 AktG 2/12.

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Kapitalgesellschaften Kapitalmaßnahmen schlicht verboten oder von der Zustimmung des Investors abhängig gemacht werden. Das Zustimmungserfordernis soll mit der aktienrechtlichen Kompetenzordnung deshalb unvereinbar sein, weil Aktionäre ihre Rechte in der HV auszuüben hätten und auf Geschäftsführungsentscheidungen nur dann Einfluss nehmen könnten, wenn der Vorstand dies verlangt (§ 103 Abs 2 AktG). Deshalb sei es unzulässig, Leitungsmaßnahmen des Vorstands an die Zustimmung eines Aktionärs zu binden. Diese Argumentation verkennt, dass ein Zustimmungsvorbehalt nicht strenger behandelt werden kann als ein Verzicht.40 Nun wird auch dies für verboten gehalten.41 Der Vorstand hebe die Ermächtigung auf, die ihm die HV erteilt habe. Ob sie ausgeübt werden solle, darüber müsse er sich nach pflichtgemäßem Ermessen im Zeitpunkt der Entscheidung Klarheit verschaffen. Eine vorweg kontrahierte Pflicht, genehmigtes Kapital nicht zu nutzen, sei damit, auch wenn zeitlich limitiert, unvereinbar und nur zulässig, wenn die HV dem Vorhaben in Vorhinein zugestimmt oder es genehmigt habe. Einzuwenden ist, dass das business combination agreement einschließlich der Klauseln zu Kapitalmaßnahmen auch nur im Rahmen sorgfältiger Ermessensausübung abgeschlossen werden darf. Sofern sich der Vorstand innerhalb des Spielraums hält, der durch die Möglichkeit sachgerechter Prognose abgesteckt wird, kann von einem Eingriff in den Zuständigkeitsbereich der HV keine Rede sein. Die mit der Abgrenzung des noch erlaubten Prognosezeitraums verbundene Rechtsunsicherheit ist schon deshalb hinzunehmen, weil jeder Unternehmensleiter ständig mit zukunftsbezogenen Entscheidungen befasst ist, die ohne Prognosen bezüglich der Entscheidungsgrundlagen gar nicht möglich wären. Im Zuge des Beteiligungserwerbs kann es erforderlich oder nützlich sein, dass der Vorstand von der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung (genehmigtes Kapital) Gebrauch macht. Dazu kann er sich aus den schon erörterten Gründen nur verpflichten, wenn die Maßnahme dem wohlverstandenem Unternehmensinteresse dient und der Aufsichtsrat dem Vorhaben zustimmt (§ 169 Abs 2 Satz 2 AktG).42 Soll das Bezugsrecht ausgeschlossen werden, muss dies im Ermächtigungsbeschluss der HV zugelassen worden sein.43 Damit wird deutlich, dass der Vorstand schon in der Phase der deal protection an Entscheidungen anderer Gesellschaftsorgane gebunden sein kann. 2.2. No-Shop Clause, No-Talk Clause Nicht unzulässig, auch nicht nach § 12 ÜbG,44 sind Abreden, die den Vorstand verpflichten, während des Beteiligungsaufbaus nicht nach anderen Investoren zu suchen oder mit solchen zu verhandeln.45 40 41

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Dazu näher Reichert, ZGR 2015, 23 f; ferner Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1844. Kuntz, Grundlagen und Grenzen der aktienrechtlichen Leitungsautonomie, AG 2016, 101 (112 ff). Sie ist Wirksamkeitserfordernis; siehe Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 (2012) § 169 Rz 36; zu materiellen Voraussetzungen des Vorstandshandelns etwa Hüffer, AktG11, § 203 Rz 35. Dazu Winner in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 170 Rz 40 ff; vgl zum Bezugsrechtsausschluss ferner etwa Kiefner, ZHR 178 (2014), 589 ff; Reichert, ZGR 2015, 9. Zu denken ist an „freundliche“ Übernahmen. Bei „feindlichen“ wird es schon gar nicht zu einer Investorenvereinbarung kommen. Dazu Reichert, ZGR 2015, 9; Seibt/Wunsch, Investorenvereinbarungen bei öffentlichen Übernahmen, Der Konzern 2009, 195 (203); Kiefner, ZHR 178 (2014), 595 f; zur Zulässigkeit einer Verpflichtung, von allen Maßnahmen abzusehen, die den Erfolg eines Übernahmegebots gefährden könnten, OLG Stuttgart 2.12.2014, 20 AktG 1/14, AG 2015, 163.

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2.3. Break-up Fees Für den Fall, dass die Vereinbarung scheitert, kommen in der Praxis Klauseln vor, die den Investor schadlos halten sollen. Sofern es sich dabei um einen pauschalierten Aufwendungsersatz in angemessener Höhe handelt, bestehen im Allgemeinen keine Bedenken.46 Ob das im Einzelfall gilt, wird allerdings davon abhängig zu machen sein, ob das Misslingen des Vorhabens der einen oder der anderen Seite zuzurechnen oder auf eine grundlegende Änderung der faktischen Gegebenheiten zurückzuführen ist, von denen die Parteien ausgegangen sind. Im letztgenannten Fall ist Aufwendungsersatz mE unzulässig, es sei denn, die Gesellschaft ist auf das Zustandekommen der Investorenvereinbarung quasi angewiesen. Nicht erlaubt ist die break-up fee jedenfalls dann, wenn der Investor „schuld“ daran ist, dass der Vertrag nicht erfüllt wird. 3. Deal Protection und Business Protection 3.1. Bedeutung der Beteiligungsquote Zielt das business combination agreement darauf ab, eine Mehrheit oder sogar eine qualifizierte Mehrheit stimmberechtigter Aktien zu verschaffen, so wirkt sich das nach Zielerreichung auf den aus Sicht des Investors notwendigen oder wünschenswerten Inhalt des business combination agreement aus. Schon die einfache Mehrheit genügt nämlich, um die „Bank“ der Kapitalvertreter im Aufsichtsrat mit Personen seines Vertrauens zu besetzen und damit indirekt auch die Zusammensetzung des Vorstands zu kontrollieren.47 Damit erübrigen sich die meisten Abreden über die zukünftige Gestion der Gesellschaft. Noch deutlicher wird dies, wenn als Ergebnis der Transaktion eine für die Änderung der Satzung und Umgründungsmaßnahmen ausreichende Mehrheit zustande kommt. Aber auch dann ist es nicht sinnlos, in das business combination agreement eine Verpflichtung des Vorstands aufzunehmen, Initiativen des Hauptaktionärs zu unterstützen. Ob einzelne Klauseln zulässig sind oder nicht, ist – wie schon bemerkt – im Hinblick auf Vorwegbindungen des Vorstandsermessens und auf seine Zuständigkeit im Verhältnis zu anderen Organen zu prüfen. Weil solche Fragen sehr an Bedeutung verlieren, wenn die Herrschaftsstrukturen innerhalb der AG laut business combination agreement grundlegend geändert werden sollen, sind die dabei auftauchenden Fragen vorweg zu erörtern. 3.2. Herrschaftsstrukturen Business combination agreements sehen – wie im Fall des OLG München48 – manchmal den Abschluss eines Beherrschungsvertrages zulasten der Gesellschaft vor. Unterstellt man, solche Verträge seien bei der AG auch in Österreich zulässig,49 dürften gegen eine solche Vereinbarung keine Bedenken be46

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Auch dazu Kiefner, ZHR 178 (2014), 596. Vertragsstrafen werden in Phase 1 wohl kaum eine Rolle spielen, weil nur ganz außergewöhnliche Umstände den Vorstand veranlassen werden, die unter Pkt III.2.1. und III.2.2. geschilderten Pflichten zu vernachlässigen; zu Vertragsstrafen siehe Pkt III.3.5.4. Dieser Zusammenhang ist Grundlage der Vermutungskette Mehrheitsbeteiligung – Abhängigkeit – Konzern; vgl dazu Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 (2007) § 115 Rz 13 und 17; siehe aber auch Doralt/Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 15 Rz 47. OLG München 14.11.2012, 7 AktG 2/12. Dafür Rüffler, Zur Zulässigkeit des Beherrschungsvertrages im österreichischen Recht, in FS Koppensteiner (2001) 149 (153 ff); dagegen Artmann, Organschaft, 165 ff.

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Kapitalgesellschaften stehen. Denn der Beherrschungsvertrag bedarf jedenfalls der Zustimmung der HV mit mindestens satzungsändernder Mehrheit. Das – und die zum Schutz von Gläubigern und der Minderheit eintretenden Rechtsfolgen – legitimiert die mit seiner Wirksamkeit Platz greifende Weisungsgebundenheit des Vorstands. Ob er auch selbst auf das Zustandekommen des Vertrages hinwirken, der HV insb einen diesbezüglichen Vorschlag unterbreiten darf, ist damit noch nicht entschieden. Aber auch diese Frage ist zu bejahen. Denn schon das business combination agreement darf nur vereinbart werden, wenn es dem sorgfältig ermittelten Interesse der Gesellschaft entspricht. Wird dabei der Abschluss eines legalen Vertrages verabredet, dann kann dies nicht an § 70 AktG scheitern. Ein Zuständigkeitskonflikt kommt von vornherein nicht in Betracht, weil das Letztentscheidungsrecht ohnehin bei der HV liegt.50 Ganz anders sind Weisungs- bzw Zustimmungsbefugnisse eines durch das business combination agreement in Aussicht genommenen Steuerungskomitees zu beurteilen. Das laut Sachverhalt des LG Nürnberg-Fürth51 vorgesehene operating committee mit Stimmübergewicht des Investors hatte die Aufgabe, Zielvorgaben für die finanziellen Ergebnisse und das Budget zu formulieren, Prioritäten in der Produktentwicklung und das weltweite Geschäft etc festzulegen, an die der Vorstand als Mitglied des committee gebunden war. Das Gericht hatte wegen des auf ein Auskunftsrecht beschränkten Streitgegenstands keine Möglichkeit, über die Wirksamkeit dieser Regelung zu entscheiden. Obiter hält es aber fest, das Abkommen trage zumindest Züge eines Beherrschungsvertrages. Die gesetzlich vorgesehene Leitung der AG werde durch das operating committee mit Entscheidungsmöglichkeit durch die Vertreter des Investors ersetzt.52 Welche Rechtsfolgen mit diesem zutreffenden Befund verbunden sind, ist später zu erörtern.53 3.3. Business Combination Agreement und Hauptversammlung 3.3.1. Die Zuständigkeit der HV wird berührt, wenn das business combination agreement Bestimmungen über zukünftige Kapitalmaßnahmen, bspw eine Klausel enthält, die den Vorstand verpflichtet, eine Kapitalerhöhung mit oder ohne Ausschluss des Bezugsrechts vorzuschlagen, gegebenenfalls zu unterstützen oder vorher die Zustimmung des Investors einzuholen. Gegen solche Klauseln bestehen vorbehaltlich eines positiven Votums des Aufsichtsrats (§ 108 Abs 1 Satz 1 AktG) grundsätzlich keine Bedenken. Doch muss das business combination agreement dem Vorstand das Recht einräumen, anders zu handeln, wenn nicht vorausgesehene oder nicht beachtete Umstände das erfordern.54 Das ist § 70 AktG zu entnehmen. Denn die Delegation originärer Leitungsaufgaben ist nach dieser Bestimmung nur zulässig, wenn ihre Folgen prognostizierbar sind. Eine Abrede, wonach das Bezugsrecht 50

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Zu diesem Gesichtspunkt Kuntz, AG 2016, 106 f; zur Frage, ob das business combination agreement bei Beschlussfassung über den Beherrschungsvertrag ganz oder teilweise offenzulegen ist, (verneinend) Decher, Business Combination Agreement, 156 (gegen LG Nürnberg-Fürth 18.12.2008, 1 HK O 4286/08). LG Nürnberg-Fürth 18.12.2008, 1 HK O 4286/08. Relativierend Decher, Business Combination Agreement, 152 f. Siehe Pkt IV.2. Wie hier wohl Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1843.

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auszuschließen ist, scheitert vor dem Beschluss über die Kapitalerhöhung an § 154 Abs 2 AktG.55 Unterlassungspflichten im Verhältnis zur HV sind im Ausgangspunkt davon geprägt, dass der Vorstand die Tagesordnung bestimmt (§ 106 Z 3 AktG). Mit dem soeben erörterten Vorbehalt einer wesentlichen Änderung der Umstände ist daher eine Abrede zulässig, wonach keine Kapitalerhöhung in zukünftige Tagesordnungen aufzunehmen ist.56 3.3.2. Ein Investor ist regelmäßig daran interessiert, im Aufsichtsrat vertreten zu sein. Das lässt sich – wie erwähnt – problemlos realisieren, wenn die Transaktion ihm eine Stimmenmehrheit verschafft hat. In anderen Fällen ist an Entsendungsrechte zu denken (§ 88 AktG). Sie setzen eine Satzungsänderung voraus, wenn die geltende Version ganz ausnahmsweise nicht schon eine passende Regelung enthält. Dazu kann sich der Vorstand nicht verpflichten. Erforderlich wäre demnach ein HV-Beschluss, der diesen Teil des business combination agreement zustimmend zur Kenntnis nimmt.57 Im Übrigen ist zu bedenken, dass Wahlvorschläge für den Aufsichtsrat vom Aufsichtsrat zu stammen haben. Soll der Mitgliederbestand des gegenwärtigen Aufsichtsrats konserviert oder durch vom Investor benannte Personen verändert werden, ist dies ohne Einbindung des Aufsichtsrats daher nicht möglich. Stimmt er dem business combination agreement zu, dann wirkt dies allerdings nicht zulasten künftiger Mitglieder. Einen dauerhaften Einfluss auf die Besetzung des Aufsichtsrats kann das business combination agreement daher nicht gewährleisten, auch deshalb nicht, weil die HV an die Besetzungsvorschläge des Aufsichtsrats nicht gebunden ist.58 Dasselbe gilt für den anscheinend nicht selten beschrittenen Weg, Aufsichtsratsmitglieder zum Rücktritt zu motivieren, um anschließend dem Gericht einen den Wünschen des Investors entsprechenden Antrag gem § 89 Abs 1 AktG vorzulegen.59 Wegen konkurrierender Antragsbefugnisse von Aufsichtsratsmitgliedern und deshalb, weil das Gericht dem Antrag nicht folgen muss, handelt es sich auch dabei um eine Vorgangsweise, die nicht nur hinsichtlich der Zeitkomponente, sondern auch ihrer Eignung, das angepeilte Ziel zu erreichen, prekär ist. Im Wesentlichen unproblematisch sind demgegenüber sog Bemühensklauseln, also eine Verpflichtung des Vorstands, den Investor bei der Wahl von ihm gewünschter Personen in den Aufsichtsrat zu unterstützen.60 3.3.3. Regelungen zur zukünftigen Ausschüttungspolitik können sich, soweit es die HV angeht, nur auf den Bilanzgewinn, also jenen Teil des Jahresüberschusses beziehen, der nicht 55

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Vgl Kiem, AG 2009, 310; zur Frage, wann der Bezugsrechtsausschluss im Kontext einer Investorenvereinbarung sachlich gerechtfertigt ist, Heß, Investorenvereinbarungen, 205 ff; Kiefner, ZHR 178 (2014), 589 ff. Ebenso Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1843. Ablehnend Mertens/Cahn in Kölner Komm AktG3, § 76 Rz 56 und 59: Kein Organ der Gesellschaft könne sich hinsichtlich zukünftig zu fassender Beschlüsse wirksam binden. Das verträgt sich schlecht mit den Erwägungen in Rz 53 zu Vorwegbindungen des Vorstandshandelns. Im Übrigen ist zu beachten, dass ein business combination agreement im Außenverhältnis nicht Organe der Gesellschaft, sondern die AG selbst verpflichtet. Wie weit eine solche Verpflichtung gehen kann, ist damit freilich noch nicht entschieden. Vgl zum Ganzen Reichert, ZGR 2015, 7; Kiem, AG 2009, 309 f; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 204 ff; Schockenhoff/Culmann, Shareholder Activism in Deutschland, ZIP 2015, 297 (301 f). Vgl dazu Schockenhoff/Culmann, ZIP 2015, 302 f; allgemein zu diesem Antrag Wandt, Der Antrag auf gerichtliche Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds bei AG und SE, AG 2016, 877. Dazu Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 204 ff (mit Formulierungsvorschlag).

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Kapitalgesellschaften vom Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats den Rücklagen zugeführt wurde (§ 96 und § 104 Abs. 4 AktG).61 Am Jahresüberschuss abzüglich der Ausschüttungen bemisst sich eine wichtige Komponente der Innenfinanzierung der Gesellschaft. Sie ist zusammen mit anderen Kennzahlen62 Bestandteil einer mehrjährigen Planung, die ihrerseits von der Planung künftiger Geschäftspolitik abhängt. Vorgaben eines business combination agreement zu Ausschüttungen in den Folgejahren sind daher in aller Regel nur sinnvoll,63 wenn sich die Beteiligten auch über die anderen Elemente des beschriebenen Gefüges, insb über die Planung der Geschäftspolitik, einig sind. Als deal protection konzipierte Zusagen des Vorstands, der HV keine andere als die vereinbarte Dividende vorzuschlagen, werden in der Literatur für unproblematisch gehalten.64 Längerfristig kann sich der Vorstand aber wiederum nur unter der Voraussetzung binden, dass sich relevante Umstände nicht wesentlich ändern. Wegen § 108 Abs 1 AktG (Pflichtrecht auch des Aufsichtsrats, der HV einen Gewinnverwendungsvorschlag zu unterbreiten) werden Investoren im Übrigen meistens darauf insistieren, auch ihn am business combination agreement zu beteiligen. 3.4. Business Combination Agreement und Aufsichtsrat Die vorstehenden Zeilen haben gezeigt, dass ein business combination agreement schon Kompetenzen der HV ohne Mitwirkung des Aufsichtsrats praktisch nicht tangieren kann. Abgesehen davon enthält § 95 Abs 5 AktG – anders als in Deutschland – einen umfangreichen Katalog von Maßnahmen, die der Vorstand ohne Zustimmung des Aufsichtsrats nicht ergreifen darf. Das gilt zB für den Erwerb und die Veräußerung von Liegenschaften und Beteiligungen nach näherer Maßgabe von Z 1 und 2 leg cit, Investitionen (Z 4 leg cit) und Fremdfinanzierungen (Z 5 leg cit). Beabsichtigt der Vorstand, dergleichen zu unterlassen, so kann er sich dementsprechend verhalten, ohne vorher den Aufsichtsrat fragen zu müssen.65 Insoweit kann er sich auch verpflichten, wiederum allerdings nur für Zeiträume, für die sich übersehen lässt, ob die Verantwortung nach § 70 AktG nicht doch positive Aktion erfordert. Zu beachten ist idZ auch, dass die Berichte, die der Vorstand dem Aufsichtsrat nach § 81 AktG zu erstatten hat, einmal im Jahr Fragen der künftigen Geschäftspolitik des Unternehmens zu erörtern und die künftige Entwicklung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage in einer Vorschaurechnung darzustellen haben. Mindestens vierteljährlich ist diese Rechnung mit den tatsächlich erzielten Ergebnissen zu vergleichen. Allgemeine Grundsätze der Geschäftspolitik bedürfen darüber hinaus der Zustimmung des Aufsichtsrats.66 61 62 63

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Vgl Hofians/Ressler in Straube/Ratka/Rauter, UGB II3, § 229 Rz 36. Siehe Ch. Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 81 Rz 5. Ausnahmsweise mag es sein, dass nur an die „Pflege“ von Aktionären und damit an die Entwicklung des Aktienkurses (als Quelle von Finanzierungsmöglichkeiten) gedacht wird. Aber auch das erscheint wenig sinnvoll, wenn keine Vorstellungen darüber existieren, wie zukünftige Dividenden finanziert werden sollen. Schockenhoff/Culmann, ZIP 2015, 302; Kiefner, ZHR 178 (2014), 598. Vgl dazu zB Hüffer, AktG11, § 111 Rz 37. Vgl zum Gegenstand solcher Grundsätze Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 95 Rz 114; Jordis in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat (2010) § 9 Rz 33. Von den Jahresberichten nach § 81 AktG unterscheiden sie sich in mehrfacher Hinsicht. „Grundsätze“ sind mittel- und langfristig, nicht nur auf das laufende Geschäftsjahr zu denken; ihre Aufstellung ist kein notwendiger Bestandteil der Vorstandstätigkeit (Jordis in Kalss/Kunz, Handbuch, § 9 Rz 33), unter Umständen aber von § 70 AktG geboten. Einen verbindlichen Kanon ihres Inhalts gibt es nicht.

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Diese normativen Gegebenheiten werfen die Frage auf, ob sich der Vorstand ohne Einschaltung des Aufsichtsrats auch noch für die Zeit nach Abschluss der Transaktion dazu verpflichten kann, an der bisherigen Geschäftspolitik nichts zu ändern.67 Bezüglich der Jahresberichte bestehen formal keine Bedenken. Denn sie können so redigiert werden, dass sie sich im Rahmen der übernommenen Pflicht halten. Zur Festlegung allgemeiner Grundsätze der Geschäftspolitik (§ 95 Abs 5 Z 8 AktG) könnte man den Standpunkt beziehen, auch sie stünden der hier interessierenden Klausel nicht entgegen. Denn der Vorstand braucht solche Grundsätze ja nicht schriftlich festzuhalten.68 Aber: Mit der Zusage, die bisherige Geschäftspolitik beizubehalten, akzeptiert der Vorstand Regeln über sein zukünftiges Leitungsverhalten, darunter jedenfalls diesbezügliche Grundsätze. Daraus ergibt sich, dass dies nicht ohne Zustimmung des Aufsichtsrats zulässig ist. Auch dieser ist im Übrigen nicht imstande, die Verletzung der vorher angesprochenen Verantwortung nach § 70 AktG aufzuheben. Gegenteiliges wäre mit der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats nicht vereinbar.69 3.5. Garantien, Vertragsstrafen 3.5.1. Der Investor will nicht mehr zahlen, als die Beteiligung wert ist.70 Für ihn liegt es daher nahe, eine Garantie des dem Kaufpreis zugrunde gelegten Unternehmenswertes zu verlangen. Der Vorstand wird dagegen wenig einwenden können, weil eben dieser Unternehmenswert ja nicht ohne sein Zutun71 festgelegt werden kann. Dennoch sind Garantien des Unternehmenswertes aus Gründen der Kapitalaufbringung (originärer Erwerb) und Kapitalerhaltung (derivativer Erwerb) nicht unproblematisch.72 Kapitalaufbringungsrecht ist beim originären Erwerb von Aktien, im Kontext eines business combination agreement also dann zu beachten, wenn der Investor mit Aktien bedient werden soll, die aus einer Kapitalerhöhung stammen. Aus § 155 Abs 2 iVm § 28 Abs 2 Z 1 und § 29 Abs 1 AktG ergibt sich, dass der einzuzahlende Betrag endgültig zur freien Verfügung des Vorstands stehen muss; dieser darf dabei nicht durch Gegenforderungen beschränkt sein. Die Garantie könnte Grundlage einer solchen Gegenforderung sein. Sie ist es aber nur dann, wenn sie die Identität des Ausgabebetrags (Nennwert der Anteile plus korporatives Agio)73 mit dem Unternehmenswert beinhaltet. Da ein schuldrechtliches 67

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Dafür anscheinend Reichert, ZGR 2015, 25; zum Zusammenhang einer solchen Pflicht mit anderen Komponenten der Leitungstätigkeit (wie Investitionen, Finanzierung, Ausschüttungen) siehe Pkt III.3.3.3. Zur Schriftlichkeit der Vorlagen nach § 95 Abs 5 AktG Kalss in Doralt/Nowotny/ Kalss, AktG2,§ 95 Rz 93. Vgl zur Befassung des Aufsichtsrats bei Abschluss eines business combination agreement auch Kiem, AG 2009, 307. Siehe zu diesem Aspekt Pkt III.1. Einigen sich die Parteien auf einen niedrigeren als den realen Unternehmenswert, so indiziert das eine (schadenersatzbewehrte) Pflichtverletzung des Vorstands. Eine Ausnahme ist denkbar, wenn die AG ohne frisches Kapital nicht weiterexistieren kann und andere Finanzierungsquellen nicht zur Verfügung stehen. Im Übrigen ist zu bedenken, dass es einen objektiven, allgemein gültigen Unternehmenswert nicht gibt. Er lässt sich schon wegen der bei seiner Feststellung unentbehrlichen prognostischen Elemente nur mit einer gewissen Bandbreite feststellen. Rericha/Strass (WBl 2016, 736 ff) halten es offenbar für richtig, Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsrecht nebeneinander anzuwenden. Dem ist zu widersprechen; vgl Heß, Investorenvereinbarungen, 313 ff; Koppensteiner, Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, GesRZ 2014, 3 (9). Ein Vorgang gehört gegebenenfalls entweder in die eine oder die andere Kategorie. Die folgenden Überlegungen zielen nicht auf Prospekthaftungsfragen, beziehen sich also nicht auf börsenotierte AGs. Vgl etwa Koppensteiner, Agio und Kapitalaufbringung, GesRZ 2015, 6.

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Kapitalgesellschaften Agio nicht Bestandteil der obligatorischen Kapitalaufbringung ist, sind garantiegestützte Rückzahlungen insoweit rechtlich unproblematisch.74 Ist nichts garantiert worden oder ist die Zusicherung (teilweise) nichtig75, so könnte der Investor versuchen, das business combination agreement wegen Irrtums anzufechten. Nach Eintragung der Kapitalerhöhung in das Firmenbuch ist das nach ganz hM allerdings nicht mehr möglich.76 Problematisch wäre es auch, dem Investor einen Schadenersatzanspruch zu geben, wenn der Unternehmenswert hinter seiner Einlageschuld zurückbleibt. Denn auch ein solcher Anspruch könnte dazu führen, dass der der AG zustehende Betrag geschmälert wird und dem Vorstand demzufolge nicht zur freien Verfügung steht. 3.5.2. Derivativ erwirbt der Investor entweder durch den Kauf von der AG gehaltener Aktien, von Aktionären im Zuge eines Übernahmeangebots oder außerhalb eines solchen. Garantien im Zusammenhang dieser Varianten sind am Verbot der Rückgewähr von Einlagen (§ 52 AktG) zu messen. Praktisch dürfte dies allerdings nur beim Erwerb von der Gesellschaft gehaltener Aktien eine ins Gewicht fallende Rolle spielen, weshalb sich die folgenden Überlegungen auf diesen Fall beschränken. Sofern der Investor beim Abschluss des business combination agreement noch nicht Aktionär ist, könnte in Zweifel gezogen werden, ob § 52 AktG überhaupt eingreift, indes zu Unrecht. Denn die Vorwirkung der Bestimmung ist anerkannt, wenn die Gesellschaft im Hinblick auf die zukünftige Aktionärsstellung des Empfängers leistet.77 Ob die Lieferung eigener Aktien mit dem Kapitalerhaltungsgebot vereinbar ist, hängt hauptsächlich vom sog Drittvergleich, also davon ab, ob die Gesellschaft auch mit einem anderen Investor zu gleichen Bedingungen kontrahiert hätte. Gibt es keinen solchen, so kommt es zunächst auf den (anteiligen) Unternehmenswert an. Weniger darf verlangt werden (betriebliche Rechtfertigung), wenn die AG die angebotene Investition dringend benötigt.78 Ausgehend von der Annahme, dass der Investor sachgerecht ausgewählt wurde, plädieren Rericha/Strass dafür, Drittüblichkeit der Transaktion zu vermuten. Dem Vorstand könne nämlich keineswegs unterstellt werden, dem Investor wegen seiner zukünftigen Position als Aktionär einen (unzulässigen) Vorteil verschaffen zu wollen.79 Auf die causa societatis kommt es indes nicht an.80 Allein entscheidungserheblich ist vielmehr, ob die Gesellschaft anlässlich eines Geschäfts mit einem (zukünftigen) Gesellschafter einen Vermögensnachteil hingenommen hat. Das kann der Vorstand nicht beurteilen, wenn er sich nicht vorher eine fundierte Vorstellung

über den Unternehmenswert verschafft hat. Garantien, die sich innerhalb des beschriebenen Rahmens halten, sind unbedenklich, Abreden, die darüber hinausgehen, dagegen unzulässig. 3.5.3. Verhalten, zu dem sich Vorstand (mit Billigung durch den Aufsichtsrat) nach vorher dargelegten Grundsätzen gegenüber dem Investor verpflichten kann, darf auch garantiert werden. Solche Garantien wären allerdings wirkungslos und überflüssig, weil sich die korrespondierende Pflicht schon aus dem Aktivitäts- bzw Unterlassungsgebot des business combination agreement ergibt. Anders ist es nur, wenn die Garantie mit einer eigenen Rechtsfolge verknüpft ist. Sofern es sich dabei um eine bestimmte Geldleistung handelt, sollten einschlägige Abreden besser als Vertragsstrafe aufgefasst werden.81 3.5.4. Vertragstrafen sind – wie schon für Garantien ausgeführt – unzulässig, wenn sie eine Abrede sichern sollen, die ihrerseits entweder mit der Leitungsaufgabe des Vorstands oder mit den Grenzen seiner Befugnisse im Verhältnis zu anderen Organen unvereinbar sind. Beides trifft nicht zu, soweit das business combination agreement den Vorstand nur dazu anhält, bestimmte Abstimmungsergebnisse im Aufsichtsrat oder in der HV anzustreben (Bemühensklausel). Für den Fall, dass er dies nicht oder nicht energisch genug tut,82 stößt die Vereinbarung einer Vertragsstrafe auf keine grundsätzlichen Bedenken.83 Gegenteiliges ist anzunehmen, wenn das Volumen der Sanktion das betreffende Organ unter einen faktischen Entscheidungsdruck setzt.84 Ob dies zutrifft, hängt auch von den Vorteilen des business combination agreement für die Gesellschaft ab, ist also jedenfalls dann zu verneinen, wenn Aufsichtsrat oder HV vermutlich auch ohne Zutun des Vorstands in dem vom business combination agreement vorgegebenen Sinn entschieden hätten. Ist das ungewiss, dann sollte – entgegen Kiefner.85 – nicht auf das Volumen der Transaktion abgestellt werden. Denn sie sagt über das Interesse der AG am Zustandekommen des business combination agreement nichts aus. Es ist Sache der Gesellschaftsorgane, dieses Interesse zu konkretisieren. Im Zweifel ist daher für Unzulässigkeit der Vertragsstrafe zu optieren. Dasselbe hat zu gelten, wenn die Vertragsstrafe nicht von der Verletzung einer Einwirkungspflicht, sondern von einem bestimmten Erfolg, also einem Abstimmungsergebnis abhängig gemacht wird. Darüber scheint man sich einig zu sein.86 81

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Dazu zuletzt Rericha/Strass, WBl 2016, 735. Das ist – wie gesagt – dann der Fall, wenn die Gesellschaft einen Teil des ihr aus der Kapitalerhöhung geschuldeten Betrags kraft Garantie zurückzahlen müsste; anders Kiefner, ZHR 178 (2014), 583 ff und 586 f, der die Frage zu Unrecht als solche der Kapitalerhaltung diskutiert. Dazu Rericha/Strass, WBl 2016, 735 f, wo auch auf das Spannungsverhältnis dieses Befundes zur vom OGH bejahten Haftung für Prospektmängel hingewiesen wird. Siehe nur Rericha/Strass, WBl 2016, 737 f; zur (irrelevanten) causa societatis auch in diesem Fall Koppensteiner, GesRZ 2014, 9. Vgl Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 52 Rz 12; speziell zum Erwerb eigener Aktien Kiefner, ZHR 178 (2014), 583 ff. Rericha/Strass, WBl 2016, 739 f. Vgl dazu noch einmal Koppensteiner, GesRZ 2014, 9.

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Die Rechtsfolge einer Garantie besteht in Schadenersatz; vgl Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts II13 (2007) 153. Die Vertragsstrafe pauschaliert den Schaden. Zu Möglichkeiten des Vorstands idZ Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 204 f. Beim originären Aktienerwerb ist freilich die Unzulässigkeit des Rückflusses von Kapital zu bedenken, aber auch, dass der Vorstand bei Nichterfüllung seiner Einwirkungspflichten in Höhe der Vertragsstrafe haftet (§ 84 AktG). Nach Kiefner (ZHR 178 [2014], 575) sollte von der in Frage stehenden Steuerungswirkung im Regelfall erst dann ausgegangen werden, wenn die Vertragsstrafe im Verhältnis zum Wert der Gesamttransaktion einen erheblichen Umfang annimmt. Reichert (ZGR 2015, 29 f) will unzulässigen Entscheidungsdruck – von Sonderfällen abgesehen – dann verneinen, wenn die Intensität der Bemühenspflicht im freien Ermessen des Angesprochenen steht. Reichert diskutiert Pflichten des Investors, könnte für den Vorstand aber kaum anders argumentieren; vgl zum faktischen Entscheidungsdruck noch Heß, Investorenvereinbarungen, 139 ff. Kiefner, ZHR 178 (2014), 575. Heß, Investorenvereinbarungen, 321; Reichert, ZGR 2015, 30.

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Kapitalgesellschaften Keine Vertragsstrafe, aber doch eine die Gesellschaft belastende Vereinbarung war vom OLG München zu beurteilen:87 Laut business combination agreement sollten die Anstellungsverträge der Vorstandsmitglieder nach Abschluss eines ebenfalls vorgesehenen Beherrschungsvertrages neu gefasst werden. Falls es dazu (bis zum Wirksamwerden des Beherrschungsvertrages) nicht kommen sollte, war bestimmt, dass den Betroffenen Rücktritts- und Kündigungsrechte bezüglich der Bestellung und Anstellung zustehen sollten, und zwar unter Wahrung des Anspruchs auf die Gesamtvergütung einschließlich leistungsbezogener Teile. Insofern waren 100 % der Zielerreichung zu unterstellen. Es spreche viel dafür, so das OLG München, die diese Vereinbarung effektuierende Billigung des Beherrschungsvertrages durch die HV als Zuwendung eines Sondervorteils an die Mitglieder des Vorstands iSv § 195 Abs 2 AktG aufzufassen.88 Wäre die Begünstigung des Vorstands durch eine Vertragsstrafe abgesichert worden, dann wäre sie schon deshalb unzulässig gewesen. IV. Rechtsfolgen 1. Vorbemerkung Die Frage, welche Rechtsfolgen die Verletzung der unter Pkt III. diskutierten Grenzen eines business combination agreement auslöst, ist keineswegs unumstritten. In Betracht kommen Nichtigkeit bzw Teilnichtigkeit einzelner Klauseln, verbunden eventuell mit Gesamtnichtigkeit des business combination agreement, Missbrauch der Vertretungsmacht, schließlich auch vorstandsgerichtete Schadenersatzansprüche der Gesellschaft. 2. Beherrschungsvertragliche Dimensionen 2.1. Business combination agreement als verdeckter Beherrschungsvertrag: Mit einem Beherrschungsvertrag – seine Zulässigkeit in Österreich ist wie erwähnt nicht abschließend gesichert – unterstellt sich die Gesellschaft der Leitung eines anderen Unternehmens. Inhaltlich setzt ein solcher Vertrag eine Verlustübernahmeverpflichtung und eine angemessene Entschädigung außenstehender Aktionäre voraus.89 In formeller Hinsicht sind jedenfalls ein HV-Beschluss mit qualifizierter Mehrheit90 und – entgegen der Auffassung des OGH – Eintragung im Firmenbuch erforderlich.91 Business combination agreements, die dem Investor – wie im Fall des LG Nürnberg-Fürth92 – umfassende Einflussmöglichkeiten verschaffen wollen (verdeckte oder faktische Beherrschungsverträge), werden wegen Fehlens der soeben mitgeteilten Voraussetzungen als nichtig behandelt.93 Die ana87 88

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OLG München 14.12.2011, 7 AktG 3/11, ZIP 2012, 773. Die Frage brauchte nicht beantwortet werden, weil sie sich dem Gericht nur bezüglich der Einheit von business combination agreement und Beherrschungsvertrag stellte. Rüffler, Lücken im Umgründungsrecht (2002) 78 und 86 (mit weiteren Einzelheiten). Rüffler, Lücken, 137 f. Rüffler, Lücken, 164 ff. LG Nürnberg-Fürth 18.12.2008, 1 HK O 4286/08.

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loge Anwendung einzelner Folgenormen, namentlich des Abfindungsanspruchs nach § 305 dAktG, lehnt man mit Recht ganz überwiegend ab.94 Für das österreichische Recht gelten dieselben Grundsätze. Sofern ein business combination agreement als verdeckter Beherrschungsvertrag zu qualifizieren ist, sind zumindest die einschlägigen Klauseln nichtig. In aller Regel wird darüber hinaus Gesamtnichtigkeit anzunehmen sein. 2.2. Beherrschungsverträge, die auf der Grundlage eines business combination agreement abgeschlossen werden, sollen bei Nichtigkeit des business combination agreement selbst nichtig sein, wenn anzunehmen ist, dass der eine Vertrag mit dem anderen stehen und fallen soll, in Wahrheit also ein einheitliches Vertragswerk vorliegt.95 Die Frage braucht hier, wo es um die aktienrechtliche Problematik von business combination agreements geht, nicht weiterverfolgt werden. 3. Leitung unter eigener Verantwortung Beachtliche Stimmen beziehen den Standpunkt, dass unzulässige Klauseln eines business combination agreement wegen § 70 AktG iVm § 879 ABGB nichtig sind.96 Nach anderer, zunehmend vertretener Auffassung soll dies nur dann der Fall sein, wenn in den Zuständigkeitsbereich anderer Organe eingegriffen wird, das business combination agreement also zB eine Pflicht zu einer ordentlichen Kapitalerhöhung statuiert, ohne dabei die HV zu befassen.97 Der Vorstand sei insofern nicht vertretungsbefugt.98 Dieser Auffassung ist im Grundsatz zu folgen. Das ergibt sich aus der Funktion von § 70 AktG als Kompetenzabgrenzungsnorm. Belange des Verkehrsschutzes stehen dem im Allgemeinen nicht entgegen. Mit der Gesellschaft kontrahierenden Dritten ist es nämlich zumutbar, die aktienrechtliche Zuständigkeitsver93

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Vgl zB Hüffer, AktG11, § 291 Rz 14a; Mertens/Cahn in Kölner Komm AktG3, § 76 Rz 54; Kort, Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf einen „verdeckten“ Beherrschungsvertrag? NZG 2009, 364 (367 f); OLG München 24.6.2008, 31 Wx 83/07; OLG Schleswig 27.8.2008, 2 W 160/05; skeptisch zur Qualifizierung von business combination agreements als verdeckte Beherrschungsverträge Decher, Business Combination Agreement, 149 ff. Koppensteiner in Kölner Komm AktG3, § 297 Rz 55; OLG Schleswig 27.8.2008, 2 W 160/05; vgl ferner etwa Herwig, Leitungsautonomie, 129 ff und 134; Stephan, Zum Stand des Vertragskonzernrechts, Der Konzern 2014, 1 (13); Reichert, NZG 2015, 10 ff (gegen Emmerich, Über atypische und verdeckte Beherrschungsverträge, in FS Hüffer [2010] 179 [180 ff]); Schürnbrand, „Verdeckte“ und „atypische“ Beherrschungsverträge im Aktien- und GmbH-Recht, ZHR 169 (2005), 35 (48 ff); anders Hirte/Schall, Der Konzern 2006, 246 ff; gegen sie Ederle, Verdeckte Beherrschungsverträge, 127 ff und zum „fehlerhaften Verband“ 138 ff; dazu auch Rericha/Strass, WBl 2016, 735 f. Vgl LG München I 5.4.2012, 5 HK O 20488/11; OLG München 14.12.2011, 7 AktG 3/11; verneint von OLG Stuttgart 2.12.2014, 20 AktG 1/14; ferner Decher, Business Combination Agreement, 154 ff; Reichert, ZGR 2015, 17 f; U. König, Business Combination Agreements in der Rechtsprechung im Fall W.E.T., NZG 2013, 452 (454). Uneingeschränkt dafür Mertens/Cahn in Kölner Komm AktG3, § 76 Rz 46 und 59; Fleischer, Zur Leitungsaufgabe des Vorstands im Aktienrecht, ZIP 2003, 1 (10 f); Schockenhoff/Culmann, ZIP 2015, 301; weitere, zum Teil allerdings unzutreffende Nachweise dieser Auffassung bei Herwig, Leitungsautonomie, 158 f. So LG München I 5.4.2012, 5 HK O 20488/11; OLG München 14.12.2011, 7 AktG 3/11; LG Nürnberg-Fürth 18.12.2008, 1 HK O 4286/08; Lieder, ZHR 180 (2016), 555; U. König, NZG 2013, 453; H.-J. Otto, Obligatorische Bindungsverträge zwischen Aktionär und AG-Vorstand über die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten und Organkompetenzen, NZG 2013, 930 (935 f); Reichert, ZGR 2015, 18 f; Kuntz, AG 2016, 108 f; so wohl auch Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1845; dagegen Kiefner, ZHR 178 (2014), 573 f. Dieses Konzept ist mit § 74 Abs 1 AktG vereinbar und entspricht einem allgemeinen Prinzip des Gesellschaftsrechts. So ist für § 126 UGB anerkannt, dass geschäftsführende Gesellschafter die OG zB nicht zu einer Änderung des Gesellschaftsvertrages verpflichten können; näher etwa Koppensteiner/Auer in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4, § 126 Rz 5 ff.

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Kapitalgesellschaften teilung zu kennen oder sich darüber zu vergewissern. Nach ganz herrschender, auch von mir geteilter Auffassung greift allerdings eine Ausnahme Platz, wenn der Vorstand Zustimmungs-bzw Genehmigungserfordernisse nach § 95 Abs 5 AktG missachtet.99 Die dafür gegebene Begründung – keine Nachforschungsobliegenheiten Dritter über das Bestehen allfälliger Zustimmungserfordernisse – erklärt allerdings nur die bedingten Pflichten nach Z 2, 4, 5 und 6 leg cit. Nicht darunter fällt insb Z 8 leg cit (Festlegung allgemeiner Grundsätze der Geschäftspolitik). Die damit aufgeworfene Frage bedarf weiterer Klärung. Vertragliche Einschränkungen des eigenen Verantwortungsbereichs (Vorwegbindungen) darf ein business combination agreement – wie dargelegt – nicht enthalten, wenn der Vorstand ihre Konsequenzen nicht zuverlässig beurteilen kann, wenn es ihm – mit anderen Worten – verwehrt ist, auf nicht prognostizierte Änderungen relevanter Umstände entsprechend zu reagieren. So kann es sich zB herausstellen, dass sich die vereinbarte Kontinuität der bisherigen Geschäftspolitik nicht mehr mit den Interessen der AG verträgt. Nimmt das business combination agreement darauf keine Rücksicht, so verletzt der Vorstand die Pflicht, die Gesellschaft in ihrem Interesse zu leiten. Jenen, die daraus die Nichtigkeit der Vereinbarung folgern wollen, ist entgegenzuhalten, dass die korrekte Leitung der Gesellschaft ihr geschuldet ist. Ob sich der Vorstand daran hält, ist aus der Sicht Dritter grundsätzlich irrelevant und deshalb ohne Einfluss auf den Umfang der Vertretungsmacht nach § 74 AktG. Diese Macht kann allerdings auch missbraucht werden. Das ist – mit der Folge der Unwirksamkeit des Geschäfts – dann anzunehmen, wenn der Dritte die Verletzung einer internen Bindung kannte oder eine solche evident ist.100 Das wird man wegen der Typizität des in Frage stehenden Dürfens häufig anzunehmen haben. Sollte dies ausnahmsweise nicht zutreffen, ist der Vorstand verpflichtet, den entstandenen Schaden auszugleichen. Abhängig von den negativen Konsequenzen des Vertrages für die Gesellschaft kommt auch Abberufung und Kündigung des Anstellungsvertrages in Betracht. V. Fazit in Thesen 1. § 70 AktG soll die Unabhängigkeit des Vorstands sicherstellen. Eine weitere Funktion der Bestimmung besteht darin, dessen Kompetenzen zu jenen der HV und des Aufsichtsrats abzugrenzen. 2. Bei Verträgen des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs spielt die zweite Aufgabe nur eine periphere Rolle. Vorwegbindungen des Vorstands sind mit der ersten Aufgabe im Allgemeinen vereinbar. 3. Mit Investitionsverträgen (business combination agreements) verfolgen die Beteiligten das Ziel, dem Investor unternehmerischen Einfluss in der Gesellschaft zu verschaffen. Seine Interessen wahrende Klauseln beziehen sich auf die Phase des Beteiligungsaufbaus (deal protection), in einem 99

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Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 30j Rz 18; Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 95 Rz 96. Heute ganz überwiegend anerkannt; vgl Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG5, §§ 71 – 74 Rz 71 ff; Koppensteiner/Auer in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4, § 126 Rz 9 ff.

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Teil der Fälle auch auf spätere Zeiträume (business protection). 4. Deal protection bezweckt, dass sich wesentliche Determinanten des Unternehmens der Gesellschaft während des Beteiligungsaufbaus nicht ändern. Sie äußert sich ua in Regeln zur Disposition über genehmigtes Kapital, über eigene Aktien, über Vermögensgüter und zur Beibehaltung der bisherigen Geschäftspolitik. Solche Bestimmungen sind mit der allgemein geltenden Einschränkung zulässig, dass die zugrunde gelegte Tatsachenbasis im Wesentlichen dieselbe bleibt. 5. Klauseln zur business protection berühren häufig die Zuständigkeit der anderen Gesellschaftsorgane. Sie sind unter diesem Gesichtspunkt, aber auch im Hinblick auf die Unabhängigkeit des Vorstands rechtlich relevant. 6. Eine Verpflichtung des Vorstands, der HV bestimmte Kapitalmaßnahmen vorzuschlagen, ist vorbehaltlich eines positiven Votums des Aufsichtsrats im Allgemeinen unbedenklich. 7. Mit einem business combination agreement kann die zukünftige Zusammensetzung des Aufsichtsrats nicht zuverlässig abgesichert werden. Entsprechendes gilt für Abreden über die zukünftige Geschäftspolitik. Das wirkt sich auf Klauseln zur Finanzierung der Gesellschaft, insb die Ausschüttungspolitik aus. 8. Der Unternehmenswert darf garantiert werden, sofern dies (beim originären Beteiligungserwerb) nicht darauf hinausläuft, dass die Gesellschaft einen Teil des durch den Nennwert der Aktien und ein korporatives Agio definierten Betrags wieder zurückzahlen muss. 9. Der Erwerb eigener Aktien der Gesellschaft ist am Verbot der Einlagenrückgewähr zu messen. Das gilt auch im Verhältnis zu Investoren, die im Abschlusszeitpunkt des business combination agreement noch keine Aktionäre sind. Das Verbot ist mit der Ausnahme betrieblicher Rechtfertigung verletzt, wenn der Unternehmenswert zu niedrig angesetzt wird. 10. Vertragsstrafen sind unzulässig, wenn sie eine Abrede sichern sollen, die mit der Leitungsaufgabe des Vorstands oder den Grenzen seiner Befugnisse unvereinbar ist. Für bloße Bemühensklauseln trifft das im Allgemeinen nicht zu. 11. Wenn das business combination agreement als verdeckter Beherrschungsvertrag zu qualifizieren ist, ist er regelmäßig insgesamt nichtig. Nichtig sind wegen Fehlens der Vertretungsmacht auch Klauseln, die unautorisiert in Kompetenzen anderer Organe eingreifen. Die für die Zustimmungserfordernisse nach § 95 Abs 5 AktG angenommene Irrelevanz gegenüber Dritten ist (insb) für Z 8 leg cit mit einem Fragezeichen zu versehen. Bemühenspflichten sind im Allgemeinen unbedenklich. 12. Unzulässige Einschränkungen der Pflicht des Vorstands zu unabhängiger Leitung sind nicht nichtig, sondern nach den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht zu beurteilen.

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Kapitalgesellschaften

Ausgewählte Fragen zum Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters SUSANNE KALSS*

Der Gesetzeswortlaut gibt einem GmbH-Gesellschafter gem § 22 Abs 3 GmbHG nur ein sehr eingeschränktes Informations- und Überprüfungsrecht. Danach hat ein Gesellschafter ein Recht auf Zusendung des Jahresabschlusses samt Lagebericht und des Konzernabschlusses samt Konzernlagebericht. Innerhalb von 14 Tagen vor der zur Prüfung des Jahresabschlusses berufenen Versammlung der Gesellschafter oder eines allfällig festgelegten Umlaufbeschlusses ist der Gesellschafter berechtigt, in die Bücher und Schriften der Gesellschaft Einsicht zu nehmen. Seit Beginn der 1990er-Jahre anerkennt der OGH durchgehend ein umfassendes, nicht begründungsbedürftiges und zwingend bestehendes Informationsrecht. I. Informationsrecht – Einsichtsrecht *

Das Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters besteht im Recht auf Auskunft gegenüber dem GmbH-Geschäftsführer, es geht aber deutlich über diesen Informationszugang hinaus. Der GmbH-Gesellschafter hat neben der Auskunftsmöglichkeit ein eigenständiges Recht auf Einsicht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft. Das Recht auf Einsichtnahme bedeutet nicht allein Einsicht auf den Bildschirm eines Computers, sondern Einsicht auf Papier.1 Die Einsicht muss daher nicht unbedingt elektronisch gewährt werden. Ausdrücklich gestattet das Gesetz die Beseitigung dieses Einsichtsrechts, sofern in der Gesellschaft ein Aufsichtsrat zu bestellen ist, sei es aufgrund einer gesetzlichen Bestimmung oder einer gesellschaftsvertraglichen Regelung.2 In der Praxis kommt es tatsächlich vor, dass nur deshalb ein Aufsichtsrat eingerichtet wird, um dieses Einsichtsrecht der Gesellschafter zu beschränken. Über dieses Einsichtsrecht hinaus entwickelte die Judikatur in einer langen Entscheidungsreihe einen „nicht näher zu begründenden, umfassenden Informationsanspruch“ des Gesellschafters gegen die Gesellschaft, der im Mitgliedschaftsrecht wurzelt.3 Der OGH hat die enge Regelung von § 22 Abs 3 GmbHG und das funktional begrenzte Einsichtsrecht zur Kontrolle der vorangehend zugeschickten Jahresabschlüsse und Lageberichte nicht übersehen. Vielmehr argumentiert das Höchstgericht, dass neben dem Einsichtsrecht eine Lücke vorliege, die eben mit dem umfassenden, weit über das Einsichtsrecht hinausgehenden Informationsrecht zu schließen sei.4 Das Informationsrecht hat insgesamt einen tief greifenden Wandel und eine zunehmende Wertschätzung in der wissenschaftlichen Diskussion und nachfolgend in der gerichtlichen *

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Univ.-Prof. Dr. Susanne Kalss, LL.M. (Florenz) lehrt am Institut für Zivil- und Unternehmensrecht der Wirtschaftsuniversität Wien. Hillmann in MünchKomm GmbHG2, § 51a Rz 58. Mollnhuber/Suesserott in U. Torggler, GmbHG (2014) § 22 Rz 24; Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3 (2007) § 22 Rz 33; aA Temmel in Gruber/Harrer, GmbHG (2014) § 22 Rz 53 (nur gesetzliche Verpflichtung). RIS-Justiz RS0060098; OGH 31.1.2007, 3 Ob 138/06z; kritisch dazu etwa Geist, Allgemeines Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters? ÖJZ 1993, 641; Kalss, Das Informationsrecht des Gesellschafters einer österreichischen GmbH im Lichte der Judikatur des Obersten Gerichtshofs, GmbHR 1994, 862. OGH 10.1.1990, 2 Ob 611/89 ua; 14.7.2005, 6 Ob 72/05i; 21.2.2008, 6 Ob 11/08y, GesRZ 2008, 234 (Thiery); 28.8.2013, 6 Ob 198/12d, GesRZ 2014, 124 (Rassi); A. Harrer, Zum Missbrauch des Informationsanspruches im Recht der GmbH, GES 2015, 263 (264).

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Anerkennung erfahren.5 Seit dem GesbR-RG,6 das am 1.1.2015 in Kraft getreten ist, ist davon auszugehen, dass der Informationsanspruch des GmbH-Gesellschafters, der über das Einsichtsrecht gem § 22 Abs 2 GmbHG hinausgeht, nicht allein auf einer Generalanalogie beruht, sondern in § 1194 iVm § 1175 Abs 4 ABGB seine positive Grundlage findet.7 Gem § 1175 Abs 4 ABGB sind die allgemeinen Regelungen des ABGB auch auf andere Rechtsformen anzuwenden, soweit nicht spezifische sonstige Regelungen bestehen. Insofern ist gerade für die GmbH nunmehr auf diese allgemeine Ergänzungsregelung des § 1175 Abs 4 ABGB zurückzugreifen.8 Der GmbH-Gesellschafter hat somit einerseits das Einsichtsrecht gem § 22 Abs 2 GmbHG und dazu noch das allgemeine Informationsrecht, das auch das weitergehende Einsichtsrecht einschließt. II. Persönliches Recht Das dem Gesellschafter zustehende Informationsrecht ist ein Gesellschafterrecht und daher grundsätzlich von ihm auch persönlich auszuüben.9 Allein aus sachlichen Gründen ist die Beiziehung eines Sachverständigen zulässig.10 Geht man daher davon aus, dass es ein Recht des Gesellschafters ist, so bedarf die personelle Ausweitung der Ausübung dieses Gesellschafterrechts der sachlichen Rechtfertigung. Aufgrund der Klärung von Rechts- und Wirtschaftsfragen dürfen Sachverständige beigezogen werden, etwa ein Rechtsanwalt oder ein Wirtschaftsprüfer. Ein Gesellschafter kann nicht nur einen Sachverständigen, sondern auch mehrere Experten beiziehen.11 Zwar gibt es keine fixe Maximalgrenze, dennoch erscheint es zulässig, dass die Gesellschaft mit dem Gesellschaf5 6 7

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Wiedemann, Gesellschaftsrecht II (2004) 253; A. Harrer, GES 2015, 265. GesbR-Reformgesetz, BGBl I 2014/83. A. Harrer, GES 2015, 266; Koppensteiner, Die GesBR neuer Prägung und der allgemeine Teil des Gesellschaftsrecht, WBl 2015, 301; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht2 (in Druck) Rz 2/21. Siehe dazu allgemein etwa Walch, Die subsidiäre Anwendbarkeit der GesbRBestimmungen im GmbH-Recht nach der GesbR-Reform, RdW 2015, 78. Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 22 Rz 28; Wünsch, GmbHG (1993) § 22 Rz 103; Csoklich, Gesetzliches Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters, in FS H. Torggler (2013) 155 (162). Rassi, Fragen der Bucheinsicht im Gesellschaftsrecht, ecolex 1999, 546 (547 f); Csoklich, Informationsrecht, 162 FN 35. OGH 30.5.2016, 6 Ob 89/16f; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB I2 (2010) § 118 Rz 22.

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Kapitalgesellschaften ter vereinbart, jeweils nur einem dieser Experten, somit einem Rechtsanwalt oder einem Wirtschaftsprüfer, dieses Recht einzuräumen. Eine unbeschränkte Ausweitung dieses Rechts ist nicht geboten, da damit der Gesellschafter ohnehin sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich unterstützt wird und zudem auch zu befürchten ist, dass der Geschäftsbetrieb durch eine größere Gruppe von Personen spürbar gestört wird.12 Damit die Gesellschaft diese Beschränkungen auch umsetzen kann und damit auch die zur berufsmäßigen oder vertraglichen Verschwiegenheit verpflichteten Personen im Vorhinein identifiziert werden können und damit sichergestellt werden kann, dass dieses Recht in rechtskonformer Weise ausgeübt wird, ist es zulässig, dass die Gesellschaft Namen und Beruf der konkret Einsicht nehmenden Personen im Vorhinein verlangt und dann am Ort der Einsichtnahme die Einsicht Nehmenden auch vom Geschäftsführer oder einem Angehörigen der Gesellschaft auch überprüft werden. III. Gegenstand des Informationsrechts Worin besteht nun dieses von der Judikatur zementierte allumfassende Informations- und Einsichtsrecht des GmbHGesellschafters? Das Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters ist ein eigennütziges Mitgliedschaftsrecht, das dem Gesellschafter nicht nur die Ausübung der auf die Generalversammlung (im Folgenden: GV) bezogenen Rechte, somit Stimmrecht und Antragsrecht, ermöglicht. Anders als der Aktionär der AG, der auf die Ausübung des Auskunftsrechts in der Hauptversammlung beschränkt ist, ist die Ausübung des Informationsrechts durch den GmbH-Gesellschafter jederzeit und ohne Beschränkung auf die GV zulässig. Dieses Recht ist ein eigennütziges Recht zugunsten des einzelnen Gesellschafters, das ihm die Ausübung all seiner Rechte ermöglicht. Damit sind jedenfalls das Stimmrecht in der GV und Antragsrechte in der GV gemeint. Die Rechte sind aber nicht darauf beschränkt, vielmehr sind auch seine wirtschaftlichen Rechte bezogen auf die Höhe der Dividende und auch im Hinblick auf den Wert seiner Beteiligung erfasst.13 Ausdrücklich anerkennt der OGH etwa die Prüfung eines Übernahmepreises als ausreichendes Informationsinteresse, somit ausschließlich auf den Wert des Gesellschaftsanteils zielende Informationen.14 Dieses Recht besteht neben dem Informationserteilungsrecht der Geschäftsführer an die Gesellschafter und der Übersendungspflicht des Jahresabschlusses und des Lageberichts an die Gesellschafter sowie ergänzend zum allgemeinen Informationsrecht der GV, die jederzeit durch Weisung Informationen gegen die Geschäftsführung durchsetzen kann. Das Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters ist gerade nicht auf die GV beschränkt, dh, der Gesellschafter kann es jederzeit ausüben, er kann es insb auch mehrfach ausüben.15 Er ist weder zeitlich noch örtlich an die GV gebunden. Er kann den Anspruch nach dem OGHgrundsätzlich jederzeit und ohne 12

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Die OGH-Entscheidung vom 30.5.2016, 6 Ob 89/16f, verweist auf die schikanöse oder rechtsmissbräuchliche Rechtsausübung. OGH 28.8.2013, 6 Ob 96/13f; Csoklich, Informationsrecht, 156; Bayer in Lutter/ Hommelhoff, GmbHG19 (2016) § 51a Rz 1 f; Hillmann in MünchKomm GmbHG2, § 51a Rz 7. OGH 28.8.2013, 6 Ob 96/13f; 20.7.2016, 6 Ob 128/16s. So zum Einsichtsrecht ausdrücklich OGH 20.7.2016, 6 Ob 128/16s.

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Beschränkung auf den Ort und die Zeit der GV gegen die Gesellschaft erheben und durchsetzen. Er ist weder organisatorisch an die Zeit der GV noch an die Tagesordnung und die Verhandlungsgegenstände der GV gebunden. Er hat ein darüber weit hinausgehendes Informationsrecht. Ein besonderes Informationsbedürfnis muss nach der Rspr – jedenfalls gegenüber der Gesellschaft und gegenüber ihrer 100%igen Tochtergesellschaften – dafür nicht bestehen.16 Das Informationsrecht steht generell unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit.17 Der Informationsanspruch ist damit mit dem zur Befriedigung des Informationsinteresses erforderlichen Ausmaßes begrenzt.18 In dem Fall, in dem das Interesse des Gesellschafters an der Information zur Belastung der Gesellschaft und zum Eingriff in ihre Interessen außer Verhältnis steht, kann der Anspruch daher nicht geltend gemacht werden.19 Bisher wurde dies von der Judikatur nur abstrakt festgehalten, aber noch für keinen Fall tatsächlich konkretisiert. Vorstellbar wäre etwa ein hoher zeitlicher Aufwand für eine eher nebensächliche Frage (zB Verbrauch von Sprit der Außendienstmitarbeiter in einer bestimmten Region) oder die Frage nach den Einzelabrechnungen der Geschäftsessen leitender Angestellter während einer bestimmten Periode innerhalb des vorgegebenen Rahmens. IV. Reichweite Der vom OGH anerkannte umfassende Informationsanspruch des GmbH-Gesellschafters erstreckt sich auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft. Zu den Angelegenheiten der Gesellschaft zählt auch die 100%ige Beteiligung der Gesellschaft an einer Tochtergesellschaft. Somit besteht nach der Judikatur ein unbeschränkter Informationsanspruch auch über 100%ige Tochtergesellschaften, zumal Geheimhaltungsinteressen Dritter dabei nicht betroffen sind.20 Informationen über sonstige verbundene Unternehmen, insb über nicht 100%ige Tochtergesellschaften, sind nur eingeschränkt, nämlich bei objektiver Relevanz für die informationspflichtige Gesellschaft erfasst.21 Bei verbundenen Unternehmen besteht kein Anspruch auf Verschaffung der Bucheinsicht. Der Gesellschafter hat nur gegenüber der eigenen Gesellschaft und gegenüber der 100%igen Tochtergesellschaft ein Bucheinsichtsrecht. Die Informationen von verbundenen Unternehmen sind –soweit nicht Interessen dritter Personen betroffen sind – gegenüber dem verbundenen Unternehmen zu beschaffen,22 dh, der Geschäftsführer der eigenen Gesellschaft hat die Auskunft zu organisieren und diese Auskunft an den Gesellschafter weiterzugeben. Bezogen auf verbundene Unternehmen hat der Gesellschafter nur ein Auskunftsrecht, soweit damit nicht Interessen Dritter betroffen werden. Jedenfalls hat der Gesell16

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Dafür Csoklich, Informationsrecht, 160 f; aA Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG19, § 51a Rz 1. Dazu RIS-Justiz RS0105318; Mollnhuber/Suesserott in U. Torggler, GmbHG, § 22 Rz 29; Unger in Straube/Ratka/Rauer, GmbHG, § 22 Rz 46; Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht I2 (1997) Rz 2/737; Ch. Nowotny in Kalss/Nowotny/ Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008) Rz 4/331; Nill, Das Protokoll der Generalversammlung, GES 2012, 289 (291). OGH 30.9.1996, 6 Ob 7/96. OGH 30.9.1996, 6 Ob 7/96. RIS-Justiz RS0060051; RS0105319. RIS-Justiz RS0105319; OGH 30.9.1996, 6 Ob 7/96. Mollnhuber/Suesserott in U. Torggler, GmbHG, § 22 Rz 30.

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Kapitalgesellschaften schafter kein Bucheinsichtsrecht in Unterlagen von verbundenen Unternehmen bzw nicht 100%igen Tochtergesellschaften. Das Bucheinsichtsrecht steht nur bei 100%igen Tochtergesellschaften zu, nicht bei sonstigen verbundenen Unternehmen, sonst wären Interessen Dritter betroffen.23 Nach der klaren Aussage des OGH hat der Gesellschafter der Muttergesellschaft über Unterlagen der Tochtergesellschaft kein Einsichtsrecht, sondern nur ein Auskunftsrecht gegenüber den Geschäftsführern der eigenen Gesellschaft. Sie haben über die relevanten Informationen auch von Tochtergesellschaften Auskunft zu geben. Sie sind aber nicht verpflichtet, ein Bucheinsichtsrecht über die Angelegenheiten der Tochtergesellschaft zu gewähren, und müssen sich dafür auch nicht gegenüber den Tochtergesellschaften verwenden.24 Nach der Judikatur besteht das Informationsrecht gegenüber verbundenen Unternehmen nur so weit, als es für das herrschende Unternehmen objektiv relevante Informationen betrifft. Ein Informationsanspruch ist danach nur anzuerkennen, soweit das Informationsinteresse gegeben ist. Der Gesellschafter hat gegenüber der GmbH die über bestimmte verbundene Unternehmen begehrten Auskünfte im Einzelnen zu bezeichnen und sein berechtigtes gesellschaftsrechtliches Interesse an der Auskunftserteilung darzulegen.25 Zu den Angelegenheiten, die die Muttergesellschaft auch über ihre Tochtergesellschaft zu geben hat, gehören die Umstände, die die Unternehmensverbindung begründen und ihr das Gepräge geben, so etwa Informationen über die Höhe des Beteiligungsbesitzes, personelle Verflechtungen und allfällige Beherrschungs-, Gewinn-, Abführungs- und sonstige Unternehmensverträge.26 Auch ist über die Entwicklung wechselseitiger Geschäftsbeziehungen sowie über den Abschluss von Rahmenverträgen über wechselseitige Lieferungen und Leistungen und die damit einhergehenden Konditionen zu berichten.27 V. Mehrmalige Ausübung Das Informationsrecht und das Bucheinsichtsrecht können nicht nur ein einziges Mal ausgeübt werden. Der Umstand, dass bereits ein Einsichtsrecht ausgeübt wurde, konsumiert das Informations- und Einsichtsrecht nicht endgültig. Vielmehr ist auch eine nochmalige Überprüfung zulässig. Auch die Übermittlung einer Kopie entledigt die Gesellschaft nicht von der Verpflichtung, eine Einsichtnahme zuzulassen. Wenn aber das Einsichtsrecht exzessiv ausgeübt und die Belastung für die Gesellschaft zu hoch wird und der Nutzen zusätzlicher Information nicht erkennbar ist, liegt eine rechtsmissbräuchliche Ausübung vor, die zur Abwehr berechtigt. Allein die Grenze zu finden ist nicht einfach und hängt vom Einzelfall und der konkreten Situation ab. 23

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OGH 23.1.1992, 6 Ob 18/91; 30.9.1996, 6 Ob 7/96; 30.8.2000, 6 Ob 197/00i; 8.5.2001, 10 Ob 63/01i; 13.9.2001, 6 Ob 222/01t. OGH 30.9.1996, 6 Ob 7/96; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I2, Rz 2/746; Gruber, Einsichts- und Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters, in FS G. H. Roth (2011) 153 (158). OGH 30.9.1996, 6 Ob 7/96; Gruber, Einsichts- und Informationsrecht, 156. Gruber, Einsichts- und Informationsrecht, 157. Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II (2006) § 51a Rz 26.

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VI. Recht auf Kopie Nach der Rspr hat ein Gesellschafter, der das Bucheinsichtsrecht in die Unterlagen der Gesellschaft hat, auch das Recht, Fotokopien herzustellen, und zwar Fotokopien durch Heranziehung eines Kopierers oder auch in Form von Digitalfotografien.28 Dem Gesellschafter steht das Recht zu, Abschriften von den Geschäftsunterlagen der Gesellschaft zu machen.29 Digitalfotografien sind Ablichtungen von Urkunden gleichzustellen. Die Gesellschaft ist somit verpflichtet, sowohl die Bucheinsicht zu dulden als auch die Herstellung von Kopien zu akzeptieren. Sie selbst ist weder zur Herstellung noch zur Zusendung von Kopien verpflichtet.30 Nach der klaren Vorgabe der Judikatur ist es daher bei einer Ablehnung, die Erstellung von Kopien zu erlauben, notwendig, die konkreten Umstände darzulegen, warum die Interessen der Gesellschaft durch die Anfertigung von Kopien durch den Gesellschafter gefährdet werden können. Wenn es sich um Verträge mit Dritten handelt, bei denen bestimmte, besonders sensible und der Vertraulichkeit unterworfene Bereiche gerade nicht offengelegt werden sollen, ist es zulässig, zwar darüber Auskunft zu geben und allenfalls auch Einsicht zu gewähren, nicht aber das Kopieren zu gestatten. Ebenso ist es etwa zulässig, Vertragspassagen, bei denen ein Interesse Dritter an der Geheimhaltung besteht, von der Offenlegung und Kopierbarkeit auszunehmen. Bei einer Verletzung von Geschäftsgeheimnissen auch im weiteren Sinn ist es zulässig, das Einsichts- und Kopieerstellungsrecht zu beschränken.31 Durch die Erstellung der Fotokopie können ebenso wie durch die unmittelbare Einsicht Interessen von Vertragspartnern oder Dritten beeinträchtigt werden. Daher ist es zulässig, dass die Gesellschaft es untersagt, dass nicht pauschal alle Verträge kopiert werden; vielmehr bedarf es der Entscheidung im Einzelfall. Regelmäßig wird das Recht auf Einsichtnahme in Unterlagen der Gesellschaft mit dem Recht, Kopien darüber anzufertigen, völlig gleichgestellt.32 Nur so könne das Einsichtsrecht voll gewährt werden. Die schematische Gleichstellung von Einsichtsrecht und Recht auf Ausfolgung bzw Erstellung einer Kopie ist aber überzogen, zumal bei der Ausfolgung der Kopie die Gefahr der Weitergabe und der Schädigung der Gesellschaft ungleich größer ist als bei der schlichten Einsichtnahme oder überhaupt bei einer Auskunftserteilung. Zudem ist die Belastung der Gesellschaft bei der Erstellung einer Kopie höher als bei der Einsichtnahme. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und die Beurteilung der Schädigungsgefahr gestatten und gebieten daher in bestimmten Situationen eine Differenzierung dieser beiden Arten der Ausübung des Informationsrechts. VII. Rechtsmissbräuchliche Ausübung des Informationsrechts Generell ist nach der Judikatur nur bei einer rechtsmissbräuchlichen Ausübung des Informationsrechts eine Ableh28 29

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OGH 21.2.2008, 6 Ob 11/08y; 17.12.2010, 6 Ob 175/10v, GesRZ 2011, 166 (Rassi). OLG Wien 26.1.1996, 6 R 179/95, NZ 1997, 99; Hilber, Zum Informationsrecht von GmbH-Gesellschaftern, ecolex 2012, 142; Csoklich, Informationsrecht, 159. OLG Wien 31.5.2001, 28 R 43/01a, NZ 2002/120; Rassi, GesRZ 2011, 167. OGH 11.11.1999, 6 Ob 210/99x. Siehe nur OGH 21.2.2008, 6 Ob 11/08y; 17.12.2010, 6 Ob 175/10v; zum deutschen Recht Hillmann in MünchKomm GmbHG2, § 51a Rz 59.

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Kapitalgesellschaften nung zulässig. Eine Zweckwidrigkeit wird vom OGH anerkannt, wenn der Gesellschafter überwiegend gesellschaftsfremde Interessen verfolgt.33 Der Rechtsmissbrauch wird insb dann anerkannt, wenn der Gesellschafter die Erlangung von Gesellschaftsinformationen anstrebt, die für ein Konkurrenzunternehmen benötigt oder verwendet werden.34 Bei wettbewerbsrelevanten und besonders heiklen Bereichen und in Bereichen, die generell als Geschäftsgeheimnis zu qualifizieren sind, besteht die Möglichkeit, das Einsichtsrecht, insb aber das Recht des Anfertigens von Kopien einzuschränken. Anerkennt man darüber hinaus die Sicherung der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen im weiteren Sinn,35 so ist es auch zulässig, die Einsicht und die Erstellung von Kopien für konkrete Geschäftsgeheimnisse und wettbewerbsrelevante Informationen auszuschließen. Zulässig ist der Ausschluss folglich auch in Situationen, in denen die Gefahr des Ausnutzens eines Informationsvorsprungs nicht von der Hand zu weisen ist, selbst wenn kein konkreter Verdacht besteht, etwa bei einer konkreten Information über die Kaufmöglichkeit einer Beteiligung oder einer Liegenschaft. VIII. Kontrolle des Einsichtsrechts durch die Gesellschaft Geht man davon aus, dass das Recht auf die Erstellung von Kopien eingeschränkt ist und auch das Einsichtsrecht bei Unterlagen von nicht 100%igen Tochtergesellschaften sowie bei jenen, die wettbewerbsrelevant sind und bei denen Geschäftsgeheimnisse verletzt werden können, nicht unbeschränkt besteht, so ist es konsequent, diese Einschränkung durch die Gesellschaft auch überwachen zu können und damit im Vorhinein zu verhindern, dass entgegen dem Anspruch des Gesellschafters in unzulässiger Weise etwa doch Kopien erstellt oder Digitalfotos gemacht werden. Anerkennt man die Grenzen, so ist es auch zulässig, die Überwachung dieser Grenzen sicherzustellen. Daher ist es etwa zulässig, eine Raumaufsicht zu etablieren, die zulässigerweise verhindert, dass vom Kopierrecht ausgenommene Unterlagen doch kopiert werden. Überwiegend wird daher auch davon ausgegangen, dass eine Vertrauensperson der Gesellschaft bei der Einsicht durch den Gesellschafter anwesend sein darf. Abgesehen von einer allfälligen Hilfe für die Einsicht und die Gewährleistung einer raschen ergänzenden Erläuterung ist damit auch die Kontrolle der Einsicht Nehmenden durch die Gesellschaft gewährleistet.36 IX. Vertragliche Geheimhaltungsklausel Berechtigt die Vereinbarung einer vertraglichen Geheimhaltungsklausel die Geschäftsführer der Gesellschaft zur Verweigerung einer Information? Allein die Vereinbarung der Klausel rechtfertigt die Informationsverweigerung nicht. Eine Rechtfertigung lässt sich aber aus einer Folgeüberlegung ableiten: 33

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RIS-Justiz RS0107752; OGH 19.6.1997, 6 Ob 33/97i; 28.8.2013, 6 Ob 198/12d; Rassi, GesRZ 2014, 126. OGH 24.7.1997, 6 Ob 215/97d. OGH 11.11.1999, 6 Ob 210/99x; Csoklich, Informationsrecht, 160. OLG Wien 3.2.1995, 6 R 54/94, NZ 1996, 123; Rassi, ecolex 1999, 546; Csoklich, Informationsrecht, 159 FN 17; aA noch OGH 16.6.1977, 6 Ob 4/77.

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Die Gesellschaft setzt sich bei einer Informationsweitergabe oder Einsichtnahme der Gefahr einer Vertragsverletzung aus und muss sicherstellen, dass diese Verletzung nicht passieren wird. Gerade bei Geheimhaltungsklauseln und bei der Gefahr möglicher Verletzungen und damit bei der Gefahr, hohen Schadenersatzansprüchen (Pönalen) ausgesetzt zu werden, ist es als zulässige Maßnahme anzusehen, nur darüber zu informieren, soweit dies vertraglich zulässig ist, nicht aber die Einsicht oder Erstellung einer Kopie zuzulassen. Die Gefahr liegt nicht nur in der aktuellen Vertragsverletzung, sondern auch im Verlust von Paktfähigkeit und Glaubwürdigkeit für die Zukunft.37 Gerade die Gefahr der mangelnden Paktfähigkeit und der mangelnden Glaubwürdigkeit als Vertragspartner lassen es sachgerecht erscheinen, im Lichte der Verhältnismäßigkeit und im Lichte des zusätzlichen Aufwands für die Absicherung der schon früher eingegangenen Verträge etwa nur eine nicht in jedes Detail gehende mündliche Auskunft zu geben, nicht aber die Einsicht und die Erstellung von Kopien zuzulassen. Die vertragliche Geheimhaltungsklausel als solche verbietet die Einsicht und Kopieerstellung somit nicht, sondern erst die Notwendigkeit der Sicherung der Glaubwürdigkeit, damit weiterhin Geschäfte abgeschlossen werden können.38 X. Zeitliche Beschränkung des Informationsrechts Das Informationsrecht endet – anders als bei einem Aktionär, dessen Informations- und Auskunftsrecht auf die Hauptversammlung beschränkt ist, an der er teilzunehmen berechtigt ist – nicht mit der Mitgliedschaft des GmbH-Gesellschafters. Ausdrücklich anerkennt der OGH das Informations- und das Einsichtsrecht auch zugunsten des ausgeschiedenen Gesellschafters. Das Einsichtsrecht bezieht sich dann auf den Zeitraum bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens, wenn er vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis verfolgt.39 Dem ausgeschiedenen Gesellschafter steht auch ein Informations- und Einsichtsrecht zu, soweit die begehrte Einsicht Unterlagen betrifft, die in die Zeit fallen, in der er noch Gesellschafter war.40 Allein die Beweislast ändert sich gegenüber dem ausgeschiedenen Gesellschafter. Während der aktive Gesellschafter kein konkretes Informationsbedürfnis geltend machen muss, hat der ausgeschiedene Gesellschafter sein Informationsinteresse konkret darzulegen und dieses gegebenenfalls auch zu bescheinigen, weil das Interesse an der Informationserteilung nach dem Ausscheiden und dem damit verbundenen Verlust der Leitungs- und Prüfungsrechte eben gerade nicht evident ist.41 37

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Haggeney/Hausmanns, Der Einfluss von Geheimhaltungsvereinbarungen auf die Informationsrechte des Aktionärs und des GmbH-Gesellschafters, NZG 2016, 814 (818). Ausdrücklich zur GmbH Haggeney/Hausmanns, NZG 2016, 818; ferner zur AG BGH 16.2.2009, II ZR 185/07, BGHZ 180, 9, Rn 42; BayObLG 14.7.1999, 3Z BR 11/99, AG 2000, 131; Kalss/Riedl in Kalss/Frotz/Schörghofer, Handbuch für den Vorstand (in Druck) § 22 Rz 91. Lieder, Auskunftsrecht und Auskunftserzwingung, NZG 2014, 601 (604); Siems in Spindler/Stilz, AktG 3 (2015) § 131 Rz 38. OGH 20.7.2016, 6 Ob 128/16s; Unger in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 22 Rz 42. RIS-Justiz RS0111743; RS0060098; OGH 20.7.2016, 6 Ob 128/16s. OGH 20.7.2016, 6 Ob 128/16s.

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Kapitalgesellschaften XI. Folge der Informationserteilung – Vertraulichkeitsverpflichtung Der Gesellschafter, der vom Geschäftsführer aufgrund seines Auskunftsbegehrens oder aufgrund der besonderen Einsichtnahme zusätzliche Informationen erlangt, ist umgekehrt zur vertraulichen Behandlung der erlangten Information verpflichtet.42 Jedenfalls hat er das Interesse der Gesellschaft an der Geheimhaltung von Geschäftsinterna zu beachten, selbst wenn das Gesetz darüber schweigt. Die mangelnde Anordnung der Verschwiegenheit ist naheliegend, regelt doch das Gesetz auch das umfassende Informationsrecht selbst nicht. Dem weitreichenden Informationsrecht des Gesellschafters steht ein Gebot zur Vertraulichkeit gegenüber. Das Gebot der Vertraulichkeit kann gegenüber dem Gesellschafter durch einen Unterlassungsanspruch sowie Schadenersatzanspruch gesichert und durchgesetzt werden. Dieses Gebot der Vertraulichkeit folgt aus der Treuepflicht, die jeden Gesellschafter zur sorgfältigen Behandlung der durch die Auskunft oder Einsicht gewonnenen Informationen aus der und durch die Gesellschaft verpflichten.43 Ebenso wenig wie das Informationsrecht ausdrücklich positiviert ist, ist das Gebot der Vertraulichkeit ausdrücklich festgelegt. Es ist aber die Kehrseite dieses besonderen, aus der Mitgliedschaft erfließenden Informationszugangs, wodurch eine Art Sonderverbindung geschaffen wird.44 Zieht der Gesellschafter einen oder mehrere Sachverständige bei, so unterliegen auch diese – von Berufs wegen oder kraft vertraglicher Überbindung – dem gleichen Vertraulichkeitsgebot wie ein Gesellschafter. Der Gesellschafter hat dafür Sorge zu tragen, dass die Sachverständigen dieses Vertraulichkeitsgebot auch einhalten, widrigenfalls er Schadenersatzansprüchen45 und allfälligen anderen Rechtsfolgen, etwa einer Andienungspflicht gegenüber den anderen Gesellschaftern, ausgesetzt ist. XII. Gleichbehandlung der Gesellschafter Anders als im Aktienrecht gilt für das Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters kein explizites Gleichheitsgebot. Das Gebot der Gleichbehandlung ist im GmbH-Recht – auch ohne explizite Regelung – anerkannt.46 Nunmehr ist das Gebot der Gleichbehandlung generell im Gesellschaftsrecht gem § 1186 ABGB gesetzlich normiert. Daher besteht wiederum über die allgemeine Generalklausel gem § 1175 Abs 4 ABGB eine gesetzliche Anerkennung des Gleichbehandlungsgrundsatzes der GmbH-Gesellschafter. Was folgt daraus für Informationen, die der Geschäftsführer einem Gesellschafter in rechtskonformer Weise auf dessen Verlangen gegeben hat? Aufgrund der klaren Anerkennung des In42

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OGH 28.8.2013, 6 Ob 198/12d; 30.5.2016, 6 Ob 89/16f; Unger in Straube/Rauter/ Ratka, GmbHG, § 22 Rz 51; aA noch Csoklich, Informationsrecht, 155. OGH 30.5.2016, 6 Ob 89/16f; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG19, § 51a Rz 31; Hillmann in MünchKomm GmbHG2, § 51a Rz 11; BGH 6.3.1997, II ZB 4/96, BGHZ 135, 48; 11.11.2002, II ZR 125/02, BGHZ 152, 339. Dazu Kalss in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat2 (2016) § 9 Rz 66 und § 26 Rz 51 (für die zulässigerweise weitergegebene Information an einen Aktionär in der AG durch ein vom Aktionär entsendetes Aufsichtsratsmitglied). OGH 30.5.2016, 6 Ob 89/16f. OGH 6.11.1979, 5 Ob 764/78; 23.4.1996, 1 Ob 2085/96s; 30.8.2016, 6 Ob 143/16x; Baumgartner/Mollnhuber/U. Torggler in U. Torggler, GmbHG, § 41 Rz 24.

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dividualanspruchs auf Information zu jeder Zeit hindert das Gleichbehandlungsgebot die einseitige Informationsgewährung zugunsten eines Auskunft begehrenden Gesellschafters nicht. Was ein Gesellschafter individuell durch Mitteilung der Geschäftsführung erfahren hat bzw was ihm der Geschäftsführer mitgeteilt hat, wird der Geschäftsführer im Zweifel bei nächster Gelegenheit allen Gesellschaftern mitteilen.47 Der Geschäftsführer ist dazu jedenfalls berechtigt. Eine Verpflichtung48 besteht, wenn dies aus Sicht des Geschäftsführers für die Ausübung der Rechte aller Gesellschafter erforderlich ist. XIII. Durchsetzung des Informationsanspruchs Der GmbH-Gesellschafter kann seinen Informationsanspruch ebenso wie sein Recht auf Einsichtnahme oder Erstellung einer Kopie im außerstreitigen Verfahren gegenüber der Gesellschaft durchsetzen.49 Ausdrücklich anerkennt der OGH bei Bestehen einer wirksamen Schiedsklausel die Durchsetzung nicht im Gerichtsweg, sondern im Schiedsverfahren, zumal es sich um eine Vermögensangelegenheit handelt.50 Ebenso wie im Aktienrecht kann ein GV-Beschluss wegen der konkreten Beeinträchtigung eines Informationsinteresses angefochten werden, wenn etwa weder Einsicht gewährt noch sonst Auskunft erteilt wurde.51 XIV. Zusammenfassung 1. Das Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters reicht von der Zusendung der Rechnungslegungsunterlagen über die Einsicht in die Unterlagen vor der GV bis zu einem umfassenden, jederzeit ausübbaren Informations- und Einsichtsrecht, das auch das Recht auf Erstellung von Kopien einschließt. 2. Das Recht auf Erstellung von Kopien kann dem Recht auf Information und dem Recht auf Einsichtnahme nicht schematisch gleichgestellt werden; wegen der Gefahr der Weitergabe der Information bestehen dafür engere Grenzen. 3. Eine vertragliche Geheimhaltungsklausel berechtigt wegen der Gefahr des Verlustes der Glaubwürdigkeit und Paktfähigkeit zur Verweigerung der Informationsweitergabe bzw Einsichtnahme. 4. Ein Gesellschafter, der durch Auskunft oder Einsicht vertrauliche Informationen erlangt hat, unterliegt der Vertraulichkeitspflicht, er darf die Informationen nicht weitergeben; dem gleichen Verbot unterliegen die von ihm beigezogenen Sachverständigen. Der Gesellschafter hat dafür zu sorgen, dass seine Beauftragten diese Pflicht einhalten. 47 48 49

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Ausdrücklich Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG19, § 51a Rz 2. So Temmel in Gruber/Harrer, GmbHG, § 22 Rz 48. OGH 28.2.1991, 6 Ob 2/91; Frauenberger-Pfeiler in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 102 Rz 10; Harrer/Neumayr, Informationsrechte als schiedsfähige Ansprüche, WBl 2016, 537 (539 f). OGH 15.5.2014, 6 Ob 5/14z, GesRZ 2014, 385 (I. Welser); Plavec, Form- und Inhaltserfordernisse gesellschaftsrechtlicher Schiedsklauseln, ecolex 2015, 664; kritisch Harrer/Neumayr, WBl 2016, 541. Nill, GES 2012, 293.

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Kapitalgesellschaften

Informationsrecht und Informationspflicht bei Due-Diligence-Prüfungen WENDELIN ETTMAYER / STEPHANIE SAUER*

Vor dem Erwerb eines Aktienpakets hat der potenzielle Erwerber für gewöhnlich Interesse an einer möglichst umfassenden Prüfung der Verhältnisse der Zielgesellschaft – und damit Offenlegung vertraulicher Informationen – im Rahmen einer Due-Diligence-Prüfung. Zur Bereitstellung dieser Informationen ist der veräußerungswillige Aktionär regelmäßig auf die Mitwirkung des Vorstands der Zielgesellschaft angewiesen. Der vorliegende Beitrag untersucht die Rechte und Pflichten des Vorstands einer AG, im Rahmen einer Due-Diligence-Prüfung Informationen an potenzielle Investoren offenzulegen. I. Einleitung *

1. Problemstellung Es entspricht gängiger Marktpraxis1 und nach wohl überwiegender Ansicht auch der Sorgfalt eines ordentlichen Erwerbers,2 dass Kaufinteressenten vor Erwerb von (größeren) Aktienpaketen im Rahmen einer Due-Diligence-Prüfung Einsicht in die Unterlagen der Zielgesellschaft nehmen.3 Während Mehrheitsaktionäre typischerweise kaum Probleme haben, den Vorstand zur Offenlegung von (vertraulichen) Informationen an Kaufinteressenten zu bewegen, sehen sich Minderheitsaktionäre immer wieder mit dem Problem konfrontiert, dass der Vorstand der Zielgesellschaft die Offenlegung von Informationen an den Aktionär selbst und/oder direkt an den Kaufinteressenten verweigert. Dabei können insb 1.) das Interesse der Mitaktionäre, einen unerwünschten Investor am Erwerb der Aktien zu hindern, oder 2.) die Abwehr einer aus Sicht des Vorstands unerwünschten Übernahme,4 die zum Austausch des Managements führen kann, den Vorstand zur Zurückhaltung bei der Offenlegung von Informationen bewegen. Weiters kann der Vorstand – etwa bei einem geplanten Erwerb durch einen Mitbewerber – auch (rechtliche und wirtschaftliche) Bedenken dagegen haben, Geschäftsgeheimnisse preiszugeben. Demgegenüber hat der veräußerungswillige Aktionär regelmäßig ein Interesse an der umfassenden Offenlegung von Informationen zur Zielgesellschaft und ihrem Unternehmen, weil (typischerweise risikoaverse) Kaufinteressenten mangels entsprechender Offenlegung von einem Investment Abstand nehmen oder aber zumindest (konservative) Risikoabschläge einpreisen, was – aus Sicht des veräußerungswilligen Aktionärs – zu einer unangemessenen Reduktion des Kaufpreises *

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Dr. Wendelin Ettmayer, LL.M. (QMUL) ist Partner einer international tätigen Rechtsanwältegesellschaft in Wien. Mag. Stephanie Sauer ist Rechtsanwältin in Wien. Siehe nur Knauder/Sima, Vertragsvorbereitende und -begleitende Maßnahmen beim Unternehmenskauf, ZUS 2011, 52 (53 f). Zur Pflicht der Geschäftsführung des Erwerbers zur Durchführung einer Due-Diligence-Prüfung siehe etwa Christian Herbst, Due Diligence bei Paketerwerb und öffentlichen Übernahmen, in Althuber/Schopper, Handbuch Unternehmenskauf & Due Diligence I2 (2015) 489 (491); Storck, Sorgfaltspflicht zur Durchführung einer Due Diligence für den Vorstand einer AG, FB 2004, 363 (364). Anderes kann insb beim Unternehmenserwerb in der Krise gelten; siehe Hermann/ Ettmayer, Der Vorstand bei M&A Transaktionen, in Kalss/Frotz/Schörghofer, Handbuch für den Vorstand (in Druck) Rz 7. Zum market for corporate control und der damit verbundenen Einführung von Abwehrmaßnahmen durch den Vorstand siehe etwa Hlawati/Birkner/W. Graf, Abwehrmaßnahmen gegen Hostile Takeovers, ecolex 2000, 84.

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führt.5 Die mangelnde Offenlegung von kauf(preis)relevanten Information gefährdet damit die Konsensfindung – und damit auch (potenziell) effiziente Transaktionen. Fraglich ist aus Sicht des veräußerungswilligen Aktionärs daher, inwieweit der Vorstand zur Offenlegung derartiger Informationen – und damit zur Unterstützung der Verkaufsbemühungen des veräußerungswilligen Aktionärs – berechtigt oder sogar verpflichtet ist. 2. Aktienrechtliche Rahmenbedingungen Gem § 84 Abs 1 Satz 2 AktG ist der Vorstand einer AG zur Geheimhaltung vertraulicher (unternehmensbezogener) Informationen verpflichtet. Die in § 84 Abs 1 Satz 2 AktG festgelegte Verschwiegenheitspflicht gilt infolge des Verweises in § 99 AktG auch für Aufsichtsratsmitglieder. Unbeschadet der (zu) weit gefassten Formulierung des § 84 Abs 1 Satz 2 AktG ist nach hL die Geheimhaltungspflicht jedoch nicht als Selbstzweck zu verstehen,6 sondern vielmehr am Maßstab des übergeordneten Prinzips des Schutzes der Gesellschaft vor (monetären) Schäden als telos auszulegen. IdS wird § 84 Abs 1 Satz 2 AktG von der hL als Ausfluss der allgemeinen organschaftlichen Treuepflicht der Vorstandsmitglieder verstanden.7 IdZ werden dann auch nicht nur Beschränkungen der Verschwiegenheitspflicht von Vorstandsmitgliedern diskutiert; vielmehr soll nach einem Teil der Lehre der Vorstand – unter bestimmten Umständen – sogar zur Offenlegung von Informationen an Kaufinteressenten verpflichtet sein.8 Rechtfertigen lässt sich diese (einschränkende) Interpretation von § 84 Abs 1 Satz 2 AktG unter Berücksichtigung des telos der Bestimmung im Rahmen einer Interessenabwägung. Wenn und soweit die Interessen der AG selbst und die auch von der AG zu berücksichtigenden Interessen ihrer Aktionäre jeweils an einer Veräußerung gegenüber den in § 84 Abs 1 Satz 2 AktG normierten Schutzinteressen der AG überwiegen, bindet § 84 Abs 1 Satz 2 AktG den Vorstand der Zielgesellschaft nicht. Die entsprechenden Interessen werden im Folgenden beleuchtet. 5

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Stoffels, Grenzen der Informationsweitergabe durch den Vorstand einer Aktiengesellschaft im Rahmen einer „Due Diligence“, ZHR 165 (2001), 362 (373). Vgl Ch. Nowotny, „Due Diligence“ und Gesellschaftsrecht, WBl 1998, 145. Vgl etwa Krejci, Verschwiegenheitspflicht des AG-Vorstands bei Due-DiligencePrüfungen, RdW 1999, 574; M. Strasser, Treuepflicht und „due diligence“-Prüfung, ecolex 2001, 748. Rspr zum Informationsrecht und zur Informationspflicht im Rahmen einer DueDiligence-Prüfung scheint nicht zu bestehen.

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Kapitalgesellschaften II. Offenlegung vertraulicher Informationen 1. Vorbemerkung IZm der möglichen Offenlegung vertraulicher Informationen sind zwei Themenkomplexe zu unterscheiden: 1.) das Recht des Vorstands zur Offenlegung und 2.) eine allfällige Verpflichtung des Vorstands zur Offenlegung. 2. Recht zur Offenlegung von (vertraulichen) Informationen 2.1. Zulässigkeit der Offenlegung Nach hM ist der Vorstand einer AG grundsätzlich berechtigt, im Rahmen einer Due-Diligence-Prüfung, die von Dritten durchgeführt wird, die ein Interesse am Erwerb von Aktien eines gegenwärtigen Aktionärs an der Gesellschaft haben, (vertrauliche) unternehmensbezogene Informationen offenzulegen.9 Dieses Recht des Vorstands zur Offenlegung vertraulicher Informationen lässt sich insb aus folgenden Erwägungen ableiten:  Gem § 3 Abs 2 Privatisierungsgesetz, auf dem der nunmehrige § 9 Abs 2 ÖIAG-Gesetz 2000 idF BGBl I 2015/37 basiert, waren die jeweils zuständigen Organe der Unternehmungen verpflichtet, die für die Privatisierung erforderlichen Informationen zu erteilen, soweit dadurch keine wesentlichen Interessen des eigenen Unternehmens gefährdet werden. Die Erläuterungen bringen zum Ausdruck, dass es sich hierbei nicht um eine die allgemeinen Grundsätze des österreichischen Gesellschaftsrechts abändernde Spezialnorm, sondern lediglich um eine Normierung der allgemeinen Regeln des Gesellschaftsrechts handelt.10 Entsprechend sah auch § 8 Abs 2 ÖIAG-Gesetz 2000 idF BGBl I 2014/46 eine Verpflichtung der zu privatisierenden Gesellschaften und Unternehmen vor, die ÖIAG aktiv und umfassend bei der Vorbereitung und Durchführung einer Privatisierung (insb durch Erteilung von Informationen und Mitwirkung am Privatisierungskonzept) zu unterstützen. In den Erläuterungen wird hierzu festgehalten, dass § 8 Abs 1 bis 3 ÖIAG-Gesetz 2000 idF BGBl I 2014/46 die Regelungen des Privatisierungsgesetzes übernimmt, bloß ergänzt um Bestimmungen aus dem Poststrukturgesetz, die sich bei Privatisierungen von Unternehmen der ÖIAG und der PTBG bewährt haben.11 Es überrascht daher nicht, dass auch nach Umwandlung der ÖIAG in die ÖBIB eine solche Verpflichtung zur Unterstützung der ÖBIB insb durch Erteilung von Informationen gesetzlich vorgesehen ist.12 Entspricht die Unterstützung des verkaufswilligen Aktionärs nun – im Einklang mit den Materialien zum Privatisierungsgesetz – allgemeinen Grundsätzen des Gesellschaftsrechts, beschränkt dies die Geheimhaltungspflicht gem § 84 Abs 1 Satz 2 AktG entsprechend und der Vor9

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Vgl etwa Ch. Nowotny, WBl 1998, 145 ff; M. Strasser, ecolex 2001, 748 ff; Wahl/Parschalk, Due-Diligence-Prüfung und Emittenten-Compliance, WBl 2002, 289; Rieder, Verschwiegenheitspflichten der Organmitglieder vs Auskunftspflichten bei der Due Diligence, in Althuber/Schopper, Handbuch Unternehmenskauf & Due Diligence I2 (2015) 357 (359 f); Christian Herbst, Due Diligence, 491 f; Doralt/Winner in MünchKomm AktG4, § 53a Rz 54; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008) Rz 3/619; Ch. Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 (2012)§ 84 Rz 15. Vgl Ch. Nowotny, WBl 1998, 145 ff. ErlRV 48 BlgNR 21. GP, 11. Vgl § 9 Abs 2 ÖIAG-Gesetz 2000 idF BGBl I 2015/37.

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stand ist demzufolge (zumindest) berechtigt, gegenüber dem potenziellen Erwerber einer (qualifizierten) Beteiligung an der Gesellschaft Informationen offenzulegen, soweit wesentliche Interessen der Gesellschaft dadurch nicht konkret beeinträchtigt werden.  Diese Auffassung wird durch die Rspr gestützt, wonach Investoren ein schutzwürdiges (vermögensrechtliches) Interesse an der Verkehrsfähigkeit ihrer Beteiligung haben.13 Dieses Interesse manifestiert sich ua in der (grundsätzlich) freien Übertragbarkeit von Aktien an österreichischen AGs.14 Mangels alternativer Veräußerungsmöglichkeiten (insb über die Börse) besteht für Aktionäre die Herausforderung darin, dass potenzielle Erwerber bei Investitionen typischerweise risikoavers agieren. Entsprechend nehmen Investoren von einem Erwerb gänzlich Abstand (oder reduzieren den Kaufpreis zumindest empfindlich), wenn im Vorfeld kein (Mindest-) Maß an (vertraulichen) Informationen über die Zielgesellschaft und ihr Unternehmen offengelegt wurde; die Verweigerung einer Due-Diligence-Prüfung durch den Vorstand der Zielgesellschaft könnte somit im schlimmsten Fall die (faktische) Vinkulierung des Aktienpakets zur Folge haben. Dies begründet ein berechtigtes Interesse von Aktionären an der Möglichkeit, vertrauliche Informationen im Rahmen einer Due-Diligence-Prüfung offenzulegen bzw deren Offenlegung durch die Gesellschaft zu veranlassen.15  Dies gilt umso mehr im Hinblick darauf, dass nicht nur die Durchführung einer Due-Diligence-Prüfung durch den Kaufinteressenten allgemeiner Marktpraxis entspricht, sondern dass gleichzeitig auch die Durchführung einer Due-Diligence-Prüfung für eine sorgfältige Geschäftsführung regelmäßig Voraussetzung für den Abschluss der Transaktion ist.16 IdZ ist darauf hinzuweisen, dass bspw die Offenlegung 1.) der (geprüften) Jahresabschlüsse, 2.) eines Businessplans oder 3.) allfälliger Ratingberichte keine ausreichende Informationsgrundlage für die Bewertung einer Gesellschaft und ihres Unternehmens (und damit des Aktienpakets des veräußerungswilligen Aktionärs) darstellt.17 Angesichts dieser Erwägungen sind die Offenlegung von (vertraulichen) Informationen in einem Datenraum sowie die damit notwendigerweise verbundene Mitwirkung des Vorstands jedenfalls bei nicht an der Börse notierten AGs18 generell als zulässig und angemessen anzusehen, soweit wesentliche Interessen der Gesellschaft dadurch nicht konkret beeinträchtigt werden. Dies gilt umso mehr, wenn die Offenlegung von Informationen im genuinen Interesse der Gesellschaft liegt:  Die Weigerung des Vorstands, veräußerungswillige Aktionäre bei der Erstellung eines Datenraums zu unterstützen, womit deren Verkaufsbemühungen behindert 13 14 15

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Vgl zu stillen Beteiligungen OGH 24.1.2006, 10 Ob 34/05f. Vgl dazu § 62 AktG. Vgl etwa St. Hofmann, Due Diligence – Möglichkeiten und Grenzen des Managements (2006) 242. Vgl etwa Christian Herbst, Due Diligence, 491; Storck, FB 2004, 364. Vgl etwa Krejci, RdW 1999, 574. Bei an der Börse notierten Gesellschaften sind insb die Beschränkungen der §§ 48a ff BörseG zu beachten.

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Kapitalgesellschaften oder allenfalls sogar vereitelt würden, würde die Möglichkeiten der Gesellschaft zur Aufbringung neuen Kapitals erheblich beeinträchtigen, da (sowohl gegenwärtige als auch neue) Aktionäre von der Zuführung frischen Kapitals Abstand nehmen werden, sollten sie sich außerstande sehen, effektiv über ihr Aktienpaket zu verfügen.19 IdZ können bereits Gerüchte über die Weigerung des Managements zur Offenlegung von Informationen an Interessenten erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Gesellschaft haben.20  Darüber hinaus kann eine (neue) Aktionärsstruktur zur Förderung von Synergien, zum Austausch von Knowhow und/oder zur Schaffung neuer Marktchancen beitragen.21 2.2. Risikominimierung für die AG Ungeachtet der oben angeführten Argumente ist der Vorstand einer AG auch im Rahmen einer Due-Diligence-Prüfung nicht zur uneingeschränkten und bedingungslosen Weitergabe von Informationen berechtigt. Dies insb deshalb, weil § 84 Abs 1 Satz 2 AktG im Rahmen der Interessenabwägung nur insoweit interpretativ einzuschränken ist, als (schutzwürdige) gegenläufige Interessen bestehen. Das Geheimhaltungsgebot findet daher nur insofern keine Anwendung, als die konkrete Informationsweitergabe zur Verfolgung der Unternehmensinteressen und/oder der zu berücksichtigenden Interessen der Aktionäre notwendig ist. Dabei kann eine uneingeschränkte und bedingungslose Verbreitung vertraulicher Informationen schon definitionsgemäß nicht im Interesse der Gesellschaft liegen. Um die Gesellschaftsinteressen im Rahmen einer Due-Diligence-Prüfung trotz der Offenlegung vertraulicher Informationen über die Gesellschaft selbst und ihr Unternehmen gegenüber Dritten pflichtgemäß zu wahren, empfiehlt es sich, folgende Maßnahmen zu setzen:  Vor der Offenlegung haben Dritte ihr Interesse am Erwerb des jeweiligen verkaufsgegenständlichen Aktienpakets durch Unterfertigung einer Absichtserklärung (letter of intent) oder einer vergleichbaren Erklärung (non-binding bid, offer letter) zu bekunden. Weiters hat der Aktionär dem Vorstand gegenüber seinen Verkaufswillen zu erklären, soweit sich dies nicht ohnehin unzweifelhaft aus den Umständen ergibt.  Dritte sind dazu aufzufordern, (vollstreckbare) Vertraulichkeitsvereinbarungen nicht nur zugunsten des veräußerungswilligen Aktionärs, sondern auch zugunsten der Zielgesellschaft zu unterzeichnen,22 wobei strengere Anforderungen (zB Offenlegung nur gegenüber zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Beratern, Schwärzung bestimmter Informationen in den im Datenraum offengelegten Dokumenten) für den Fall aufgestellt werden müssen, dass Kaufinteressenten als direkte Konkurrenten der Zielgesellschaft anzusehen sind und offenge-

legte Informationen von diesen daher zum Nachteil der Zielgesellschaft genutzt werden könnten.23  Vertreten wird weiters, dass die Offenlegung des „Kerns der Unternehmensgeheimnisse“ nicht direkt dem Dritten gegenüber erfolgen darf,24 sondern nur gegenüber zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Beratern.25 Dabei wird versucht, die allgemein vorzunehmende Interessenabwägung durch Verwendung eines unbestimmten Begriffs, nämlich des „Kerns der Unternehmensgeheimnisse“ zu konkretisieren, was wenig glücklich scheint. Im Ergebnis kann es dennoch geboten sein, etwa im Rahmen eines gestaffelten Prozesses bestimmte Informationen nur gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten Beratern offenzulegen. Inhalt und Umfang einer solchen (beschränkten) Offenlegung ergeben sich aus der allgemeinen Interessenabwägung (und müssen weder notwendigerweise den „Kern der Unternehmensgeheimnisse“ erfassen noch auf diesen beschränkt sein). 2.3. Resümee Zusammengefasst ist der Vorstand einer AG daher grundsätzlich berechtigt, (vertrauliche und verkaufsrelevante) Informationen über die Gesellschaft Dritten gegenüber offenzulegen, sofern und soweit 1.) diese Dritten ihr Interesse am Erwerb einer Beteiligung an der Gesellschaft hinreichend dargelegt haben (bspw durch Unterfertigung eines letter of intent),26 2.) diese Dritten Verschwiegenheitspflichten unterliegen, die einen angemessenen Schutz der Interessen der Gesellschaft bieten (zB durch Vereinbarung einer Konventionalstrafe), und 3.) der AG durch die Offenlegung kein unmittelbarer Schaden droht. Diesfalls verletzen die Mitglieder des Vorstands ihre Verschwiegenheitspflichten gegenüber der Gesellschaft nicht und werden ihr gegenüber damit auch nicht schadenersatzpflichtig.27 Ebenso scheidet die Abberufung aus wichtigem Grund wegen grober Pflichtverletzung gem § 75 Abs 4 AktG aus. 3. Verpflichtung zur Offenlegung vertraulicher Informationen 3.1. Auskunftsrecht der Aktionäre Das mitgliedschaftliche Frage- bzw Auskunftsrecht eines Aktionärs (§ 118 AktG) verpflichtet den Vorstand einer AG grundsätzlich nur, auf Verlangen eines Aktionärs Auskünfte über alle Angelegenheiten der Gesellschaft zu erteilen, soweit diese zur sachgemäßen Beurteilung eines Tagesordnungspunktes der jeweiligen Hauptversammlung erforderlich sind. Im Hinblick auf die Erlangung von für den Verkaufsprozess relevanten Unterlagen ist für den Aktionär daraus jedoch nicht viel gewonnen. § 118 AktG gewährt nämlich keinen Anspruch auf Erteilung einer schriftlichen Auskunft; vielmehr richtet sich der Anspruch nur auf die Erteilung einer (zusammenfassenden) mündlichen Auskunft in der Hauptversammlung.28 23

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Zur Bedeutung für die Unternehmensfinanzierung vgl Wahl/Parschalk, WBl 2002, 289 ff. Vgl Krejci, RdW 1999, 576; Rieder, Verschwiegenheitspflichten, 369. Vgl etwa Wahl/Parschalk, WBl 2002, 289 ff; Rieder, Verschwiegenheitspflichten, 369. Vgl etwa M. Strasser, ecolex 2001, 748 ff; Wahl/Parschalk, WBl 2002, 289 ff; Rieder, Verschwiegenheitspflichten, 369.

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Besondere Beschränkungen können sich zudem aus dem KartG und/oder sondergesetzlichen Verschwiegenheitspflichten (etwa § 38 BWG) ergeben. Vgl etwa M. Strasser, ecolex 2001, 748 ff. Vgl Wahl/Parschalk, WBl 2002, 289 ff; Rieder, Verschwiegenheitspflichten, 370. Vgl etwa Wahl/Parschalk, WBl 2002, 289 ff; Rieder, Verschwiegenheitspflichten, 373. Vgl Ch. Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 84 Rz 15. Vgl M. Doralt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 118 Rz 83.

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Kapitalgesellschaften Dennoch ist nach einem Teil der Lehre der Vorstand nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, Dritten, die ein Interesse am Erwerb einer Beteiligung an der Gesellschaft haben, iZm einer Due-Diligence-Prüfung Zugang zu kaufrelevanten Informationen zu gewähren.29 Danach kann eine Gesellschaft nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sein, Zugang zu vertraulichen, für den Verkauf relevanten Informationen zu gewähren.30 Rechtfertigen lässt sich ein solcher Informationsanspruch selbst unter Außerachtlassung genuiner Interessen der AG – zwar nicht generell, aber doch im Einzelfall – mittels zweier Argumente: 1.) Aktionärsgleichbehandlung und 2.) das zu berücksichtigende Veräußerungsinteresse des Aktionärs.31 3.2. Verkaufsvoraussetzung Wie oben dargestellt, kann die Durchführung einer Due-Diligence-Prüfung notwendige Voraussetzung für die Veräußerbarkeit eines Pakets sein. Dann besteht ein schutzwürdiges (vermögensrechtliches) Interesse an der Verkehrsfähigkeit der Beteiligung,32 das nicht bloß die Zulässigkeit der Offenlegung von unternehmensbezogenen Informationen rechtfertigen, sondern auch die Pflicht des Vorstands zur Offenlegung begründen kann. Inwieweit eine solche Pflicht besteht, ist wiederum im Rahmen einer Interessenabwägung – unter Berücksichtigung der oben dargestellten Parameter und etwaiger (sonstiger) Kosten und Aufwände der AG – zu ermitteln. 3.3. Gleichbehandlung Zudem kann das Prinzip der Gleichbehandlung die Verpflichtung des Vorstands zur Offenlegung in folgenden Kon29

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Vgl Ch. Nowotny, WBl 1998, 145 ff; Wahl/Parschalk, WBl 2002, 289 ff; Rieder, Verschwiegenheitspflichten, 371; M. Doralt in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 118 Rz 23. Mitunter wird sogar ein ungeschriebener Anspruch auf Gestattung einer Due-Diligence-Prüfung vertreten; siehe Krömker, Der Anspruch des Paketaktionärs auf Informationsoffenbarung zum Zwecke der Due Diligence, NZG 2003, 418. Grenzen können sich wiederum insb aus §§ 48a ff BörseG, § 38 BWG und dem KartG ergeben. Vgl OGH 24.1.2006, 10 Ob 34/05f (zu Genussrechten).

stellationen begründen: Wurde einem Altaktionär im Zuge seines Ausscheidens bereits eine entsprechende Unterstützung zuteil und liegt kein Grund vor, der eine Ungleichbehandlung eines später ausscheidenden Aktionärs sachlich rechtfertigen würde, stellt die Weigerung des Vorstands, die Verkaufsbemühungen dieses später ausscheidenden Aktionärs in gleicher Weise (zB durch Einrichtung eines Datenraums) zu unterstützen, einen Verstoß gegen die Pflicht zur Aktionärsgleichbehandlung dar.33 Dies gilt auch, wenn dem veräußerungswilligen Aktionär im Rahmen seines Investments eine Due-Diligence-Prüfung ermöglicht wurde; und zwar nicht nur dann, wenn das Paket von einem Altaktionär erworben wurde,34 sondern auch dann, wenn das Paket im Rahmen einer Kapitalerhöhung gezeichnet wurde, weil im Rahmen dieser Kapitalerhöhung die Altaktionäre über ihr Bezugsrecht disponieren konnten, was der Disposition über einen Teil ihres Pakets gleichkommt. III. Fazit 1. Die Offenlegung vertraulicher unternehmensbezogener Informationen im Rahmen einer Due-Diligence-Prüfung verstößt grundsätzlich nicht gegen die Verschwiegenheitspflicht des Vorstands und kann gegebenenfalls nicht nur den Interessen des veräußerungswilligen Aktionärs entsprechen, sondern sogar auch im Interesse der Zielgesellschaft selbst liegen. 2. Das Risiko eines Schadens für die Zielgesellschaft ist durch Setzung geeigneter Maßnahmen im Vorfeld der Offenlegung zu minimieren. 3. Unter Umständen kann der Vorstand überdies zur Offenlegung vertraulicher Informationen – insb vor dem Hintergrund der Aktionärsgleichbehandlung – sogar verpflichtet sein.

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Vgl St. Hofmann, Due Diligence, 242. Zur Begründung kann auf die Grundidee des § 131 Abs 4 dAktG verwiesen werden. Dann greift ohnedies der im vorherigen Absatz dargelegte Grundsatz.

Bestens gerüstett für die Abschluss-prüfung neu APRÄG 2016 Milla/Bydlinski/Köll/Reichel 2017, 600 Seiten, geb. ISBN 978-3-7073-3497-5 EUR 98,—

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Kapitalgesellschaften

Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen unter schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen MARTIN FRENZEL*

Veräußerungs- und Abtretungsverträge für die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen sind notariatsaktspflichtig und stehen oft unter aufschiebenden Bedingungen. Je schwerer der Eintritt aufschiebender Bedingungen nachprüfbar ist, desto stärker wird das Spannungsfeld zwischen Privatautonomie und Vertragsfreiheit einerseits und dem (angeblichen) Nebenzweck der Notariatsaktspflicht „Identitätsfeststellung des Gesellschafterstands“ andererseits. Dieser Beitrag bietet zunächst eine knappe Zusammenfassung der maßgeblichen Grundlagen – zivilrechtliche Bedingungslehre, Zweck der Notariatsaktspflicht und Zulässigkeit bedingter Abtretungen von Geschäftsanteilen. Darauf aufbauend wird dargelegt, warum die Übertragung von Geschäftsanteilen unter schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen kautelarjuristisch nicht zu empfehlen, aber zulässig ist. Schließlich bespricht der Aufsatz mögliche Gestaltungen des Veräußerungs- und Abtretungsvertrages, des closing memorandum und einer Vorsichtsabtretung. I. Spannungsfeld zwischen schwerer Nachprüfbarkeit einer aufschiebenden Bedingung und dem Notariatsaktszweck „Identitätsfeststellung des Gesellschafterstands“ *

Aufschiebende Bedingungen und Rechtssicherheit stehen in einem Spannungsfeld – sowohl im Zivil-1 als auch im Prozessrecht,2 und umso mehr, wenn sie schwer nachprüfbar sind. Bei der Abtretung von Geschäftsanteilen steigt das Unbehagen des Transaktionsjuristen durch die Notariatsaktspflicht. Denn schwer nachprüfbare aufschiebende Bedingungen drohen auf den ersten Blick den – angeblich – hinter der Notariatsaktspflicht stehenden Zweck der Identitätsfeststellung des Gesellschafterstands zu unterlaufen. Hinzu tritt, dass bei der Anmeldung des Gesellschafterwechsels zur Eintragung im Firmenbuch weder nach dem Gesetz noch nach der Firmenbuchpraxis der qualifizierte Nachweis des Bedingungseintritts gefordert ist und die Rechtslage sich damit vom Grundbuchs-3 und Exekutionsrecht4 deutlich unterscheidet. Berechtigte Zweifel schürt zunächst auch nachstehende Aussage des OGH iZm der – zwischenzeitig bestätigten5 – Unzulässigkeit statutarischer Anwachsungsklauseln für Geschäftsanteile: „Ein ... Klarstellungsinteresse [am Gesellschafterstand] besteht aber auch dann, wenn die Satzung die Voraussetzungen des Übergangs des Gesellschaftsanteils regelt. Auch in derartigen Fällen können durchaus Zweifelsfragen auftauchen. So kann fraglich sein, ob überhaupt die Voraussetzungen für einen in der Satzung *

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Dr. Martin Frenzel, LL.M. (University of Chicago) ist Rechtsanwalt in Wien und im US-Bundesstaat New York als attorney-at-law zugelassen. Vgl statt vieler Beclin in Klang, ABGB3, § 897 Rz 75; Kletečka, Grundriss des bürgerlichen Rechts I14 (2014) Rz 615; G. Schima/Wallisch, Die Vorstandsabberufung als bedingungsfeindliches Rechtsgeschäft, WBl 2003, 510 (511). Die Unzulässigkeit von außerprozessual bedingten Prozesshandlungen (vgl RIS-Justiz RS0037502) wird mit der Unsicherheit begründet; vgl Fasching in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze3, Einl Rz 98; Fucik in Rechberger, ZPO3 (2006) § 177 Rz 5. Für Einverleibungen hat der Eintritt aufschiebender Bedingungen für Rechtseinräumung und Aufsandungserklärung urkundlich nachgewiesen zu werden; vgl RISJustiz RS0060364. Ein Exekutionsführer hat den Eintritt der für die Fälligkeit oder Vollstreckbarkeit maßgebenden Tatsachen unter Umständen mit öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunden zu beweisen; vgl § 7 Abs 2 EO. Vgl OGH 17.12.2010, 6 Ob 63/10y, GesRZ 2011, 121 (St. Foglar-Deinhardstein).

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vorgesehenen ipso iure-Übergang des Geschäftsanteils erfüllt sind. Dies kann von strittigen Tatfragen abhängen, etwa dann, wenn der Übergang des Geschäftsanteils erst dann zum Tragen kommt, wenn alle oder einzelne Gesellschafter den Erwerb des Geschäftsanteils ablehnen, sodass unklar ist, wem in welchem Verhältnis Anteile anwachsen sollen, aber auch von Rechtsfragen, etwa im vorliegenden Fall von der Beantwortung der Frage, ob die nach der Satzung zum ipso iure-Übergang des Geschäftsanteils führende Voraussetzung ... auch ... erfüllt ist ...“.6 Thema dieses Beitrags ist die Zulässigkeit der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen (im Folgenden kurz: Geschäftsanteile) unter schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen. Die Grundlagen legen die nächsten drei Abschnitte, in denen von aufschiebend bedingten Rechtsgeschäften nach allgemeinem Zivilrecht,7 von Umfang und Zweck der Notariatsaktspflicht für die Übertragung von Geschäftsanteilen8 und von der Bedingungsfreundlichkeit der Übertragung von Geschäftsanteilen9 die Rede ist. Auf diesen vorgefundenen Rechtsbestand aufbauend wird dann die Zulässigkeit der Veräußerung und Abtretung von Geschäftsanteilen unter schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen diskutiert und – um es vorwegzunehmen – bejaht.10 Der Aufsatz schließt mit praktischen Empfehlungen für den Vertragsgestalter11 und fasst die Ergebnisse knapp zusammen.12 II. Aufschiebend bedingte Rechtsgeschäfte 1. Privatautonomie und grundsätzliche Zulässigkeit aufschiebend bedingter Rechtsgeschäfte Die Privatautonomie ist tragenden Pfeiler von liberalem Rechtsstaat und Bürgergesellschaft. Über die Zulässigkeit von 6

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Vgl OGH 7.8.2008, 6 Ob 150/08i, GesRZ 2009, 37 (Schopper) = RWZ 2008/90 (Wenger). Anlassfall war hier die Exekution gegen einen Gesellschafter. Siehe Pkt II. Siehe Pkt III. Siehe Pkt IV. Siehe Pkt V. Siehe Pkt VI. Siehe Pkt VII.

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Kapitalgesellschaften Vertragsabschlüssen unter aufschiebenden Bedingungen besteht daher kein Zweifel.13 Nur wenige Rechtsgeschäfte, wie insb die meisten Geschäfte des Familienrechts (Eheschließung, Adoption, Vaterschaftsanerkenntnis) und Rechtsgeschäfte, bei denen Verkehrsschutz und Rechtssicherheit besonders wichtig sind, sind aus besonders dringenden Rechtfertigungsgründen bedingungsfeindlich.14 Notariatsaktspflichtige Verträge können grundsätzlich ebenfalls unter aufschiebenden Bedingungen errichtet werden.15 2. Ausnahmsweise unzulässige aufschiebende Bedingungen Das allgemeine Recht der Bedingungen, welche ganz unstrittig an ein Ereignis tatsächlicher oder rechtlicher Natur anknüpfen können,16 ist im ABGB geregelt. Verabredungen in Verträgen sind unter solchen Bedingungen ungültig, welche einem letzten Willen für nicht beigesetzt angesehen werden (§ 898 ABGB). Dies sind – hier interessierend und schon vor dem ErbRÄG 201517 – „ganz unverständliche“, (§ 697 ABGB), „unmögliche“ (§ 698 ABGB) und nach der Lehre auch „völlig unbestimmte“ Bedingungen.18 Eine Bedingung ist „ganz unverständlich“, wenn ihr Sinn auch mit den Mitteln der Interpretation nicht hinreichend geklärt werden kann.19 Als hinreichend bestimmt hat die Rspr (im Erbrecht) etwa noch die Zuwendung an „arme Kinder“ angesehen.20 Als „unmöglich“ wird eine Bedingung angesehen, wenn sie absurd ist21 oder wenn sie nach den Naturoder Rechtsgesetzen nie in Erfüllung gehen kann.22 Die nun in Kraft getretene Erbrechtsreform23 hat kodifiziert, dass „unbestimmte“ Bedingungen als nicht beigesetzt gelten.24 Die schon vorhandenen Regeln zu „unmöglichen“ und „unverständlichen“ Bedingungen sind bestehen geblieben.25 Insgesamt hat die Erbrechtsreform daher hinsichtlich der Bedingungen keine Änderungen gegenüber der alten Rechtslage gebracht. 3. Schwer nachprüfbare aufschiebende Bedingungen – Kategorienbildung Diesem Beitrag liegt eine Einteilung der aufschiebenden Bedingungen nach der Nachprüfbarkeit ihres Eintritts zugrunde. Zu dieser Kategorienbildung scheint es bislang nicht 13

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Grundlegend Beclin in Klang, ABGB3, § 897 Rz 17; vgl auch §§ 897 bis 900 iVm §§ 695 ff ABGB. Vgl Rummel in Rummel/Lukas, ABGB4, § 897 Rz 15; Beclin in Klang, ABGB3, § 897 Rz 73 ff; OGH 24.11.1998, 1 Ob 121/98w. Ohne gegenteilige oder kritische Ausführungen Wagner/Knechtel, NO6 (2006) §§ 52 ff. Vgl Kietaibl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 897 Rz 3; Spruzina in Kletečka/ Schauer, ABGB-ON1.01, § 696 Rz 8; Beclin in Klang, ABGB3, § 897 Rz 4; Gschnitzer in Klang, ABGB III2 (1952) 650; Welser in Rummel/Lukas, ABGB4, § 696 Rz 1. Erbrechts-Änderungsgesetz 2015, BGBl I 2015/87. Vgl Apathy in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB4 (2014) § 697 Rz 1; Eccher in Schwimann/Kodek, ABGB4, § 697 Rz 2; Welser in Rummel/Lukas, ABGB4, § 697 Rz 1; Spruzina in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01, § 697 Rz 2; Beclin in Klang, ABGB3, § 898 Rz 4 („gänzlich unbestimmt oder widersprüchlich“); Kietaibl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 898 Rz 2 („ganz unverständliche oder unbestimmte Bedigungen“). Vgl Beclin in Klang, ABGB3, § 898 Rz 4; Welser in Rummel/Lukas, ABGB4, § 697 Rz 1; Apathy in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB4, § 697 Rz 1; Kietaibl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 898 Rz 2. Vgl OGH 14.12.1983, 1 Ob 783/83. Vgl OGH 22.3.1973, 6 Ob 66/73; 21.9.1976, 5 Ob 657/76. Vgl OGH 30.1.1953, 2 Ob 984/52; zur Unmöglichkeit bei objektiver faktischer Unmöglichkeit ohne Erfordernis der Absurdität vgl Beclin in Klang, ABGB3, § 898 Rz 5; Apathy in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB4, § 698 Rz 2. Die durch das ErbRÄG 2015 bewirkte Reform ist mit 1.1.2017 für Todesfälle nach dem 31.12.2016 in Kraft getreten; vgl § 1503 Abs 7 ABGB. Vgl § 697 ABGB idF BGBl I 2015/87. Nach den Materialien soll damit bloß die hL kodifiziert werden, wonach „gänzlich unverständliche“ und „völlig unbestimmte“ Bedingungen als nicht beigesetzt gelten; vgl ErlRV 688 BlgNR 25. GP, 18. Vgl §§ 697 und 698 ABGB idF BGBl I 2015/87.

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gekommen zu sein. Die Erfüllung einer aufschiebenden Bedingung kann für jedermann (leicht) nachprüfbar sein. Zu denken ist an den Ausgang einer politischen Wahl oder das Gesetzwerden eines Begutachtungsentwurfs. Sie kann für Beteiligte leicht nachprüfbar sein, wie etwa die vollständige Entrichtung eines betragsmäßig bezeichneten Kaufpreises, das rechtskräftige Obsiegen einer Partei in einem Rechtsstreit, die rechtskräftige Zustimmung zu einem Zusammenschluss, bestimmte Änderungen im Familienstand oder der Abschluss eines Hochschulstudiums.26 Schließlich können Ereignisse – und hier setzt der Beitrag an – selbst für die Beteiligten nur schwer nachprüfbar sein. Beispiele für solche im Folgenden als „schwer nachprüfbar“ bezeichneten aufschiebenden Bedingungen sind das Erreichen eines bestimmten Umsatzes,27 der Eintritt bestimmter Umstände innerhalb „verkehrsüblicher Frist“,28 die Erteilung „sämtlicher notwendiger (kartell)behördlicher Genehmigungen“ oder das „Unterbleiben der Versagung innerhalb der gesetzlichen Fristen“ und das Begleichen „sämtlicher Schulden des Veräußerers“ gegenüber der Gesellschaft.29 4. Allgemein-zivilrechtlicher Meinungsstand zu schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen Zu schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen finden sich allgemein-zivilrechtliche Aussagen nur vereinzelt. So besteht eine Kontroverse zur hier nicht näher interessierenden Spezialfrage, ob eine aufschiebende Bedingung an bloß inneren, seelischen Vorgängen anknüpfen kann. Im Kern der Diskussion steht die geforderte und mitunter keinem strengen Maßstab unterstellte30 Erkennbarkeit des Ereignisses nach außen31 und dessen objektive Bestimmbarkeit.32 Für Kralik sind auch seelische Zustände (wie etwa Liebe und Verzeihung, Wissen und Absicht) bei entsprechend deutlichem Kundtun zulässige Ereignisse.33 Nach Beclin können innere Tatbestände (wie zB Schädigungsabsicht oder Reue) Bedingung sein, wobei diese dann über äußerlich wahrnehmbare Phänomene erschlossen werden müssen.34 Sonst hält Kralik Bedingungen, die Auslegungs- oder Beweisschwierigkeiten bereiten, explizit für zulässig.35 Die schwere Nachprüfbarkeit von Bedingungen thematisiert Beclin auch für die Frage der Zulässigkeit von Gegenwartsbedingungen für an sich bedingungsfeindliche Geschäfte. Nach ihr kommt es darauf an, ob die Feststellung in angemessener Zeit und im Rahmen des für die endgültige Entscheidung eventuell vorgesehenen Verfahrens möglich ist.36 Eine allgemein-zivilrechtliche Rspr oder Lehrmeinung, wonach schwer nachprüfbare aufschiebende Bedingungen unzulässig wären, liegt nicht vor. 26

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Vgl Reich-Rohrwig, Zur Heilung formunwirksamer Abtretungen von GmbHGeschäftsanteilen, ecolex 1990, 546 (548). Vgl dazu als nicht leicht nachvollziehbare aufschiebende Bedingung Reich-Rohrwig, ecolex 1990, 548; Brugger, Zur Formpflicht bei der Fristverlängerung für ein Angebot auf GmbH-Anteilsabtretung, NZ 1993, 1 (3). Vgl dazu als nicht leicht nachvollziehbare aufschiebende Bedingung Brugger, NZ 1993, 3. Vgl OGH 24.5.2005, 1 Ob 270/04v; 15.12.2014, 6 Ob 14/14y, GesRZ 2015,130 (Karollus). Siehe die folgenden Beispiele. Vgl Kietaibl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 897 Rz 3; Gschnitzer in Klang, ABGB III2, 650; diesem folgend Spruzina in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01, § 696 Rz 8; Kralik, Das Erbrecht3 (1983) 255. Vgl Beclin in Klang, ABGB3, § 897 Rz 4. Vgl Kralik, Erbrecht3, 255. Vgl Beclin in Klang, ABGB3, § 897 Rz 4. Vgl Kralik, Erbrecht3, 255. Vgl Beclin in Klang, ABGB3, § 897 Rz 75.

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Kapitalgesellschaften III. Notariatsaktspflicht für die Übertragung von Geschäftsanteilen 1. Umfang und Zweck Die Übertragung von Geschäftsanteilen mittels Rechtsgeschäfts unter Lebenden ist bekanntlich notariatsaktspflichtig (§ 76 Abs 2 GmbHG). Dies gilt sowohl für das Verpflichtungsals auch das Verfügungsgeschäft.37 Wenn im Folgenden von der „Übertragung von Geschäftsanteilen“ die Rede ist, meint dies sowohl das Verpflichtungsgeschäft (die Veräußerung) als auch das Verfügungsgeschäft (die Abtretung). Die Formpflicht ist gesellschaftsvertraglich unabdingbar38 und dient nach dem Willen des historischen Gesetzgebers,39 stRspr40 und einhelliger Lehre41 der Immobilisierung der Geschäftsanteile. Darüber hinaus bezweckt die Notariatsaktspflicht jeweils nach stRspr und Teilen der Lehre, nicht jedoch nach den Materialien,42 auch dem Schutz des Interessenten vor Übereilung.43 sowie der möglichst weitgehenden Identitätsfeststellung der jeweiligen Gesellschafter.44 2. Bedingungsfreundlichkeit und häufige aufschiebende Bedingungen Die Übertragung von Geschäftsanteilen ist – wie sich unschwer anhand zahlreicher Entscheidungen45 und Aussagen des Schrifttums46 belegen lässt – bedingungsfreundlich. Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft werden üblicherweise in derselben Vertragsurkunde errichtet.47 Oft wird dann for37

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StRspr (RIS-Justiz RS0115336) und hL; vgl statt vieler Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 (2007) § 76 Rz 17; Zollner in U. Torggler, GmbHG (2014) § 76 Rz 16; Brugger, Unternehmenserwerb (2014) Rz 1680. Rspr und einhellige Lehre; vgl OGH 26.4.1990, 6 Ob 542/90; 17.10.1995, 1 Ob 510/ 95; Schopper in Gruber/Harrer, GmbHG (2014) § 76 Rz 33; Umfahrer, GmbH6 (2008) Rz 715; Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht (1983) 626. ErlRV 236 BlgHH 17. Sess, 84, abgedruckt bei Kalss/Eckert, Zentrale Fragen des GmbH-Rechts (2005) 624. OGH 15.5.2001, 5 Ob 41/01t; 28.3.2007, 6 Ob 112/06y; 7.8.2008, 6 Ob 150/08i; 17.12.2010, 6 Ob 63/10y. Statt vieler Rauter in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 76 Rz 14; Koppensteiner/ Rüffler, GmbHG3, § 76 Rz 16; Zollner in U. Torggler, GmbHG, § 76 Rz 14. Unzutreffend Zib, Auslandsbeurkundung bei Übertragung von Geschäftsanteilen österreichischer und deutscher GmbH, JBl 2013, 344 (347): In der von Zib für den Erwerberschutz als weiteren vom historischen Gesetzgeber verfolgten Zweck des Formgebots ins Treffen geführten Stelle des Herrenhausberichts wurde ein Antrag auf Normierung einer Sonderaufklärungspflicht des Notars hinsichtlich der Haftungen nach §§ 70, 74, 83 und 92 GmbHG „wegen der Gefahr allzuweit gehender Bevormundung“ von der Kommission abgelehnt. Die Stelle belegt bestenfalls den Erwerberschutz als eine vom Gesetzgeber in Kauf genommene Reflexwirkung, nicht aber als vollwertigen (Neben-)Zweck. StRspr und Teile der Lehre; vgl OGH 21.2.1990, 1 Ob 519/90; 26.4.1990, 6 Ob 542/ 90; 21.5.1997, 7 Ob 2350/96f; 25.2.1999, 6 Ob 241/98d; 13.4.1999, 4 Ob 99/99h; 15.5.2001, 5 Ob 41/01t; 7.8.2008, 6 Ob 150/08i („allenfalls“); 17.12.2010, 6 Ob 63/ 10y; vgl aus der Lehre statt vieler referierend Zollner in U. Torggler, GmbHG, § 76 Rz 14; aA Enzinger, Von überschießenden Formpflichten, AnwBl 2001, 510 (513); R. Bachner, Formerfordernisse bei der Gründung einer GmbH und der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen (Dissertation, Universität Wien 1997) 107; Rauter in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 76 Rz 15; Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung (1998) 115; Thiery, ecolex 1992, 634 (635); Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 76 Rz 16; gegen Überbewertung des Formzwecks auch Reich-Rohrwig, ecolex 1990, 548. StRspr und Teile der Lehre; siehe FN 43; weiters Rauter in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 76 Rz 16 und 37/1; Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte, 116 f; aA ferner Warto, Zum Modus bei der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, ÖJZ 2012, 437 (442 f). Vgl OGH 15.3.1990, 6 Ob 551/90 ua; vgl weiters die vom OGH nicht als rechtswidrig aufgegriffene Ausgestaltung der Abtretungsverträge in den Sachverhalten von OGH 14.11.1996, 2 Ob 2146/96v; 24.5.2005, 1 Ob 270/04v; 20.12.2006, 7 Ob 203/ 06p, GesRZ 2007, 131 (Koppensteiner) = RWZ 2007/20 (Wenger); 25.1.2012, 15 Os 154/11b; 15.12.2014, 6 Ob 14/14y. Vgl Reich-Rohrwig, ecolex 1990, 548 (mit Hinweis in FN 22 auf RGZ 79, 182 und K. Müller); diesem folgend Schummer, Zum Formgebot bei Übertragung eines GmbHAnteils, ecolex 1991, 319 (321); Rauter in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 76 Rz 37/1; Petrasch/Verweijen in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 78 Rz 4 und 6; Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 1680 und 1682; Grossmayer/Hanslik, Big Deal? (2013) 59; dies, MAC-Klauseln in Unternehmenskaufverträgen, ecolex 2007, 829.

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muliert, der Verkäufer „verkauf und tritt den Geschäftsanteil ab“ und der Käufer „kauft und übernimmt den Geschäftsanteil“. Es ist möglich, nur das Verpflichtungs- oder das Verfügungsgeschäft unter eine aufschiebende Bedingung zu stellen.48 Für die Übertragung des Geschäftsanteils macht das sachenrechtlich keinen Unterschied. So ist es für den Übergang des Eigentums ohne Bedeutung, ob „dieser Kauf- und Abtretungsvertrag mit Eintritt sämtlicher aufschiebender Bedingungen wirksam wird“ oder „der Geschäftsanteil mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten mit Eintritt nachstehender aufschiebenden Bedingungen auf den Käufer übergeht“.49 Die aufschiebende Bedingung ist Kern des Rechtsgeschäfts50 und betrifft seine Wirksamkeit unmittelbar.51 Sie muss sich daher entsprechend dem Formerfordernis für Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft im Notariatsakt selbst finden.52 Die gesonderte, in anderer als der Notariatsaktsform eingegangene Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung ist unzulässig.53 Es ist möglich und empfehlenswert, dass bereits der Notariatsakt einzelnen Parteien das Recht zum Verzicht auf den Eintritt einer aufschiebenden Bedingung einräumt.54 Ein solcherart vorgesehener Verzicht kann in der vom Notariatsakt bestimmten Form erfolgen,55 etwa auch in Schriftform oder formfrei. Demnach könnte der notarielle Kauf- und Abtretungsvertrag vorsehen, dass sämtliche oder bestimmte Vertragspartner „in Schriftform auf den Eintritt der aufschiebenden Bedingungen laut Punkt ... des Kauf- und Abtretungsvertrages verzichten können.“ Gängige aufschiebende Bedingungen bei Kauf- und Abtretungsverträgen sind sowohl Rechtsbedingungen56 als auch darüber hinausgehende Bedingungen. Sie knüpfen etwa an die Genehmigung der Übertragung vinkulierter Geschäftsanteile durch die Generalversammlung,57 die Zustimmung durch sonstige Gremien (sog Gremienvorbehalte),58 die Nichtausübung eines Vorkaufs- oder Aufgriffsrechts,59 das 47

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Vgl Wenger in Ch. Nowotny/O. Winkler, Wiener Vertragshandbuch III2 (2012) 68; P. Bydlinski, Veräußerung und Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen (1991) 40; vgl auch die dahin gehende Empfehlung von Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 1682. Vgl Beclin in Klang, ABGB3, § 897 Rz 18; Spruzina in Kletečka/Schauer, ABGBON1.01, § 696 Rz 4. Regelt der notarielle Kauf- und Abtretungsvertrag wie in diesem Beispiel nicht explizit Abweichendes, tritt er unmittelbar mit seiner notariellen Errichtung in Kraft. Aufschiebend bedingt ist nach der hier vorgeschlagenen Formulierung lediglich die Abtretung des Geschäftsanteils. Zu diesem Kriterium Brugger, NZ 1993, 4; zu essentialia negotii und restriktiver Interpretation auch Brugger, Zur Reduktion der Formpflicht des § 76 Abs 2 GmbHG – eine Übersicht, NZ 2012, 257 (259 f). OGH 4.9.2002, 9 Ob 165/02h; auf diesen Kriterium ebenfalls abstellend Umfahrer, GmbH6, Rz 714. Explizit Wenger, RWZ 2007, 68 (69); Beclin in Klang, ABGB3, § 897 Rz 24; implizit wohl auch Koppensteiner, GesRZ 2007, 133 (134); vgl zu einer Beurteilung je nach Zweck der Formvorschrift Welser in Rummel/Lukas, ABGB4, § 696 Rz 6; de lege ferenda für eine Grundregel, wonach die Formpflicht prinzipiell das gesamte Rechtsgeschäft und grundsätzlich auch den gesamten Inhalt erfassen soll, P. Bydlinski/ F. Bydlinski, Gesetzliche Formgebote für Rechtsgeschäfte auf dem Prüfstand (2001) 8. Ähnlich für Verlängerung des long-stop date OGH 4.9.2002, 9 Ob 165/02h. Dazu auch Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 2461; Grossmayer/Hanslik, Big Deal? 71. Vgl Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 2407 und 2461. Ein Vertrag steht unter einer „Rechtsbedingung“, wenn der Grund, der einer sofortigen Rechtswirksamkeit eines Geschäfts entgegensteht, nicht im Willen der Parteien, sondern des Gesetzgebers liegt; vgl RIS-Justiz RS0017449; Beclin in Klang, ABGB3, § 897 Rz 29 und 80 ff; Kietaibl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 897 Rz 20; Kletečka, Bürgerliches Recht I14, Rz 602; Rummel in Rummel/Lukas, ABGB4, § 897 Rz 4. Vgl Wenger in Ch. Nowotny/O. Winkler, Wiener Vertragshandbuch III2, Kap 4 Anm 5; Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 2434; vgl auch Grossmayer/Hanslik, Big Deal? 65. Insb etwa die Zustimmung durch den (Konzern-)Aufsichtsrat, Generalversammlung oder Hauptversammlung eines Vertragspartners; vgl Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 2431 und 2433; Grossmayer/Hanslik, Big Deal? 65. Vgl Wenger in Ch. Nowotny/O. Winkler, Wiener Vertragshandbuch III2, Kap 4 Anm 5; Rauter in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 76 Rz 37/1; Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 2437.

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Kapitalgesellschaften Vorliegen einer Finanzierungszusage für den Käufer,60 die vollständige Entrichtung des Kaufpreises,61 bestimmte Zustimmungen Dritter,62 den Abschluss bestimmter Verträge durch das Zielunternehmen,63 bestimmte Maßnahmen (wie etwa Umstrukturierungen) im Zielunternehmen,64 das Fortbestehen wesentlicher Verträge des Zielunternehmens trotz Chance-of-control-Klauseln,65 die Erteilung aufsichtsrechtlicher Zustimmungen66 sowie die kartellrechtliche Genehmigung bzw die Nichtuntersagung des Zusammenschlusses an.67 IV. Die Übertragung von Geschäftsanteilen unter schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen Wie schon im allgemeinen Zivilrecht wird die Zulässigkeit schwer nachprüfbarer aufschiebender Bedingungen auch speziell bei Veräußerungs- und Abtretungsverträgen nur selten erörtert. Insofern Stellungnahmen sie ansprechen, ziehen sie die Zulässigkeit zumindest nicht in Zweifel;68 so etwa deutlich Grossmayer/Hanslik, die in der als aufschiebende Bedingung ausgestalteten Material-adverse-change-Klausel im Anteilsabtretungsvertrag eine für den Verkäufer nicht akzeptable Prognoseunsicherheit hinsichtlich des Eintritts sehen und eine andere Gestaltung empfehlen.69 Eine mögliche Unzulässigkeit einer solchen aufschiebenden Bedingung sprechen sie dabei nicht an.70 Schummer befürwortet die Zulässigkeit aufschiebender Bedingungen, deren Eintritt allgemein nicht leicht oder für Dritte gar nicht feststellbar ist, sogar explizit.71 Kritischer ist Brugger. Er hat für notarielle Anbote zur Veräußerung eines Geschäftsanteils zur Diskussion gestellt, den Klarstellungszweck der Notariatsaktspflicht so hoch anzusetzen, dass das Angebot nicht für die gesetzlich „angemessene“ Zeit gilt, sondern bei sonstiger Unwirksamkeit eine datumsmäßig bestimmte Annahmefrist zu nennen hat.72 Denkt man diese Wertung weiter, müsste Brugger auch an der Zulässigkeit schwer nachprüfbarer aufschiebenden Bedingungen zweifeln. Eine griffige Aussage des OGH liegt – soweit ersichtlich – nicht vor. Als kürzlich ein Sachverhalt mit (eher) vage aufschiebend bedingter Anteilsabtretung an ihn herangetragen wurde, haben die Oberstrichter an diesen Formulierungen keinen Anstoß genommen.73 60 61

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Vgl Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 2434; Grossmayer/Hanslik, Big Deal? 65. Vgl Wenger in Ch. Nowotny/O. Winkler, Wiener Vertragshandbuch III2, Kap 4 Anm 7; Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 2431; Rauter in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 76 Rz 37/1. Vgl Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 2437. Vgl Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 2434. Vgl Grossmayer/Hanslik, Big Deal? 62. Vgl Grossmayer/Hanslik, Big Deal? 64. Praktisch geschieht dies, indem zwischen signing und closing Verzichtserklärungen (chance-of-control waiver) der wesentlichen Vertragspartner eingeholt werden. Zu denken ist an Zustimmungen nach dem PKG, WAG 2007, TKG 2003, BWG, AußWG 2011 oder der jeweils anwendbaren Gemeindeordnung; vgl Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 2438 ff. Vgl § 1 Abs 3 KartG; Art 101 Abs 2 AEUV; dazu auch Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 2062 f und 2438; Grossmayer/Hanslik, Big Deal? 59 ff; Wiebe, Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht2 (2012) 393. Vgl für eine nicht leicht feststellbare aufschiebende Bedingung Reich-Rohrwig, ecolex 1990, 548; nur mit Bedenken zu einer unbestimmten satzungsmäßigen Bedingung im Lichte der E 6 Ob 150/08i Warto, ÖJZ 2012, 444 und 447. Rücktrittsrecht des Käufers oder „kein material adverse change“ als Zusicherung zum closing. Vgl Grossmayer/Hanslik, Big Deal? 62 ff und 69 f; dies, ecolex 2007, 829. Vgl Schummer, ecolex 1991, 321. Vgl Brugger, NZ 1993, 3. Vgl OGH 15.12.2014, 6 Ob 14/14y (Freistellung bestimmter Personen von ihren persönlichen Haftungen iZm Unternehmensfinanzierungen).

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V. These: Zulässigkeit der Übertragung von Geschäftsanteilen unter schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen 1. Vorbemerkung Die Errichtung eines Veräußerungs- und Abtretungsvertrages über Geschäftsanteile unter schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen ist mE kautelarjuristisch nicht empfehlenswert, aber zulässig. Dafür spricht zunächst die Privatautonomie. Diese ist vom Gesetz hinsichtlich aufschiebender Bedingungen nicht erkennbar eingeschränkt. Nicht die Zulässigkeit, sondern die Unzulässigkeit schwer nachprüfbarer aufschiebender Bedingungen muss in einem liberalen Rechtsstaat überzeugend begründet werden. Dies misslingt, wie in der Folge gezeigt wird. 2. Bürgerlich-rechtliche Bedingungslehre Von der Warte der zivilrechtlichen Bedingungslehre aus betrachtet sind Veräußerungs- und Abtretungsverträge unter schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen zulässig. Sie machen den Notariatsakt weder ungültig noch sind sie als nicht beigesetzt anzusehen. Denn schwer nachprüfbare aufschiebende Bedingungen sind weder „unverständlich“ noch „unmöglich“ iSd bereits oben dargestellten zivilrechtlichen Bedingungslehre.74 Wegen ihres klaren Bedeutungsgehalts sind sie auch nicht „unbestimmt“. Der Eintritt ist trotz seiner Komplexität auch erkennbar und bestimmbar. 3. Notarielle Pflichten Formulierungen eines Notars im Notariatsakt sollen unzweideutig sein, zu keinem Zweifel Anlass geben und keiner Auslegung bedürfen.75 Der Notar hat im Rahmen seiner Belehrungspflicht Gestaltungsalternativen vorzuschlagen, sofern sie den Vertragspartnern nicht bekannt sind und diese noch keine festen Vorstellungen haben, damit sie gegebenenfalls Folgerungen daraus ziehen können.76 Die Pflicht zur Herstellung rechtlich einwandfreier Urkunden beinhaltet auch die Einhaltung des Grundsatzes des „sichersten Weges“.77 Der Notar hat den Vertragspartnern insb auch seine Bedenken gegen dunkle oder zweideutige Formulierungen, welche leicht Anlass zum Streit geben können, vorzutragen und sie angemessen zu belehren.78 Praktische Entscheidungen sind ua zu offenbaren Übervorteilung oder Unredlichkeit eines Vertragspartners ergangen.79 Dies gilt auch im bei Einschreiten von Rechtsanwälten üblichen Fall der Mantelung.80 Der zur Ver74 75 76 77

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Siehe Pkt II.3. Vgl Wagner/Knechtel, NO6, § 52 Rz 14. Vgl Wagner/Knechtel, NO6, § 52 Rz 7. Vgl Wagner, Der Rat zum Notariatsakt, NZ 1991, 311 (312); Wagner/Knechtel, NO6, § 52 Rz 15 (mit Hinweis auf § 9 Abs 1 der Richtlinien der Notariatskammer für Wien, Niederösterreich und Burgenland für das Verhalten und die Berufsausübung der Standesmitglieder). Vgl den in der Praxis bei guter Zusammenarbeit zwischen Notar und Rechtsanwalt wohl nur selten gesetzten Zweifelsvermerk nach § 53 NO (Angstklausel); dazu auch Wagner/Knechtel, NO6, § 53 Rz 2; vgl mutatis mutandis zu einer möglichen Haftung des Notars wegen Nichtaufnahme bestimmter Umstände als aufschiebende Bedingung in einen Abtretungsvertrag Koppensteiner, GesRZ 2007, 134. Vgl Wagner/Knechtel, NO6, § 53 Rz 3a. Vgl § 54 NO; dazu auch Wagner/Knechtel, NO6, § 52 Rz 14 und § 54 Rz 9; Döller, Die zivilrechtliche Haftung für beurkundete Notariatsakte, NZ 1966, 115; mE unzutreffend für stark eingeschränkten Pflichtenkreis des Notars bei Solemnisierung einer Privaturkunde Wagner, Die Notarspflichten bei Solemnisierung, NZ 1976, 129; zur Zulässigkeit der Mantelung grundlegend Kostner, Die notarielle Bekräftigung einer Privaturkunde, NZ 1966, 113.

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Kapitalgesellschaften tragserrichtung oder Mantelung einschreitende Notar könnte unter Umständen verpflichtet sein, im Rahmen seiner Belehrung schwer nachprüfbare aufschiebende Bedingungen aufzugreifen und den Vertragspartnern von deren Vereinbarung deutlich abzuraten. Unterlässt ein Notar die Belehrung oder beharren die Parteien auf der schwer nachprüfbaren Bedingung, ändert das nichts an der Gültigkeit und Wirksamkeit des Notariatsaktes81 – und damit auch der gültigen Vereinbarung der schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingung. 4. Eigentumsvorbehalt an Forderungen und erweiterter Eigentumsvorbehalt Ein Geschäftsanteil ist kein verbrieftes Recht, sondern ein Bündel an Rechte und Pflichten.82 Eigentumsvorbehalte sind aufschiebend bedingte Übertragungen. Dreh- und Angelpunkt der Kontroverse über die Zulässigkeit eines Eigentumsvorbehalts bei unkörperlichen Sachen83 sowie der Judikatur zur Unzulässigkeit des erweiterten Eigentumsvorbehalts84 sind Publizität und Verkehrsschutz. Obwohl eine Sache übergeben wird und der Verkehr (idR) gewisse Erwartungshaltungen daran hat, dass der Besitzer einer Sache auch ihr Eigentümer ist, soll das Eigentum durch einen Eigentumsvorbehalt nach dem Willen der Vertragspartner beim Veräußerer zurückbleiben. Die Themen „Eigentumsvorbehalt bei unkörperlichen Sachen“ und „erweiterter Eigentumsvorbehalt“ sind anders gelagert als die Frage schwer nachprüfbarer aufschiebender Bedingungen. Der Vollständigkeit halber werden sie hier dennoch kurz umrissen: Im Zentrum der Kontroverse über die Zulässigkeit eines Eigentumsvorbehalts bei unkörperlichen Sachen steht die Verkehrsgefährdung. Der OGH hatte in einem alten Fall die abgestufte Übergabe eines Unternehmens in Form eines Eigentumsvorbehalts an bestimmten Bestandteilen für unzulässig befunden.85 Es mag dort zugetroffen haben, dass in der (grundsätzlichen) Übergabe des Unternehmens eine Gefährdung des Verkehrs hinsichtlich der einzelnen vorbehaltenen Bestandteile liegen könnte. Denn die Innehabung des (Großteils des) Unternehmens könnte Vertrauen des Verkehrs auf Übergang der Rechtszuständigkeit sämtlicher zum Unternehmen gehörender (unkörperlicher) Bestandteile hervorgerufen haben. Anders ist dies bei Geschäftsanteilen: Diese können nicht abgestuft, sondern nur ganz oder gar nicht übertragen werden. Vor Eintragung des Gesellschafterwechsels im Firmenbuch hat der aufschiebend bedingte Übergang eines Geschäftsanteils gar keine Publizität. Ohne Publizität (noch) keine Verkehrsgefährdung. Treten die aufschiebenden Bedingungen ein, kommt es zur Übertragung des Geschäftsanteils.86 Erst die (deklarative) Eintragung des Gesellschafterwechsels im Firmenbuch schafft Publizität. Dessen ungeach81

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In einem unterlassenen Zweifelsvermerkt liegt eine Standespflichtverletzung; vgl Wagner/Knechtel, NO6, § 53 Rz 2. Von drohenden Nichtigkeitsfolgen ist aber nicht die Rede; vgl Wagner/Knechtel, NO6, § 52 Rz 1 ff. Vgl RIS-Justiz RS0004168; RS0010879. Für die Zulässigkeit von Eigentumsvorbehalten bei unkörperlichen Sachen Verschraegen in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 1063 Rz 10; Spitzer in Schwimann/ Kodek, ABGB4, § 1063 Rz 22; F. Bydlinski in Klang, ABGB IV/22 (1978) 487; Aicher in Rummel, ABGB3, § 1063 Rz 33; aA Bettelheim in Klang, ABGB II2 (1950) 1000; OGH 30.4.1969, 5 Ob 14/69. Ein erweiterter Eigentumsvorbehalt möchte die Übertragung des Eigentums nicht bloß an die Bezahlung des Kaufpreises, sondern auch weiterer zwischen den Vertragspartnern bestehender Schulden knüpfen. OGH 30.4.1969, 5 Ob 14/69.

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tet: Verkehrsgefährdung ist bei aufschiebend bedingten Übertragungen von Geschäftsanteilen auch deshalb nicht zu besorgen, da die Vertragsbeziehungen zum Zielunternehmen selbst bestehen. Die von einem asset deal ausgehende Kontroverse zur Zulässigkeit eines Eigentumsvorbehalts an unkörperlichen Sachen kann also schon dem Grunde nach für share deals nicht fruchtbar gemacht werden. Der erweiterte Eigentumsvorbehalt ist nach der Judikatur unzulässig.87 Es liegt im Wesen und in der Ökonomie eines Eigentumsvorbehalts, dass die Vorbehaltssache bereits an den Erwerber übergeben ist. Damit liegt abermals Publizität vor.88 Bei der Abtretung von Geschäftsanteilen ist diese – wie dargelegt – nicht vorhanden. Aus der Unzulässigkeit des erweiterten Eigentumsvorbehalts lässt sich für die Frage schwer nachprüfbarer aufschiebender Bedingungen daher nichts gewinnen. Der Abschluss eines Veräußerungs- und Abtretungsvertrages über Geschäftsanteile unter schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen ist demnach aus dem Blickwinkel dieser Kontroverse und Judikatur zulässig und gültig. 5. Prüfungsmechanik beim Gesellschafterwechsel und Zweifelsregel zur Gesellschafterstellung Für die Zulässigkeit schwer nachprüfbarer aufschiebender Bedingungen spricht die Gesamtschau auf die Prüfungsmechanik des Gesellschafterwechsels vom Abschluss des Veräußerungs- und Abtretungsvertrages bis zur bloß deklarativen Eintragung im Firmenbuch samt der Zweifelsregel zur Stellung als Gesellschafter: Die formelle und materielle Prüfung des Gesellschafterwechsels ist Aufgabe der Geschäftsführung.89 Das Firmenbuchgericht unterliegt nur einer eingeschränkten Prüfpflicht.90 Die betroffenen Gesellschafter haben der Geschäftsführung den Eintritt aufschiebender Bedingungen nachzuweisen. Ist die Geschäftsführung vom Eintritt der aufschiebenden Bedingungen – und damit dem Vollzug des Gesellschafterwechsels – überzeugt, meldet sie diesen in vertretungsbefugter Zahl vereinfacht und – entsprechend der herrschenden Firmenbuchpraxis – ohne Vorlage des Abtretungsvertrages zur Eintragung im Firmenbuch an.91 Für falsche Anmeldungen haften die Geschäftsführer bereits bei leichter Fahrlässigkeit zur ungeteilten Hand.92 Gegenüber der Gesellschaft gilt grundsätzlich als Gesellschafter, wer im Firmenbuch als solcher aufscheint (Zweifelsregel zum Gesellschafterstand).93 Wenn die Geschäftsführer schon vorher von 86

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Dieser Gedanke findet sich auch in der OGH-Entscheidung vom 30.4.1969, 5 Ob 14/ 69, bestätigt. Der OGH hatte dort eine Vorentscheidung mit seiner aktuellen Judikatur für vereinbar gehalten, in welcher der Eigentumsvorbehalt an einer (nicht den Teil einer verkauften Gesamtsache wie ein Unternehmen bildenden) Liegenschaft über ein Unterbleiben der Aufsandung bis zur Bezahlung des Kaufpreises gültig bestand. Vgl zur Unwirksamkeit des erweiterten Eigentumsvorbehalts RIS-Justiz RS0020553; RS0102806. Vgl zur Unzulässigkeit infolge von Publizitätserwägungen auch Verschraegen in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04, § 1063 Rz 16; Aicher in Rummel, ABGB3, § 1063 Rz 108 f (insb Umgehung der pfandrechtlichen Publizitätsvorschrift). Vgl OGH 18.10.2001, 6 Ob 169/01y; 11.9.2003, 6 Ob 149/03k. Die Auffassung, wonach der Übergang der Geschäftsführung lediglich „glaubhaft“ zu machen ist (vgl noch OGH 29.3.2001, 6 Ob 57/01b; Temmel in Gruber/Harrer, GmbHG, § 26 Rz 6) ist damit überkommen. Vgl Burgstaller/Pilgerstorfer in Jabornegg/Artmann, UGB I2 (2010) § 5 FBG Rz 27 (mit Hinweis auf die Rspr und Firmenbuchpraxis), § 11 FBG Rz 9 und § 15 FBG Rz 59. Vgl § 26 GmbHG; § 11 FBG. Vgl Temmel in Gruber/Harrer, GmbHG, § 26 Rz 15. Vgl § 78 Abs 1 GmbHG; dazu auch Frenzel/R. Gruber, Schlüssige Gesellschafterzustimmung zur Übertragung vinkulierter Geschäftsanteile, ecolex 2016, 492 (493 FN 14).

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Kapitalgesellschaften einem vollzogenen Gesellschafterwechsel überzeugt sind, dürfen sie den Erwerber bereits vor der Firmenbucheintragung als Gesellschafter behandeln.94 Die Rechtslage bei unsicheren Übergängen von Geschäftsanteilen ist demnach im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern klar und praktikabel. Der Unsicherheit iZm einem – mangels Möglichkeit eines Gutglaubenserwerbs oder der Ersitzung von Geschäftsanteilen95 – potenziell ewig hervorkommenden Mangel an der dinglichen Berechtigung des Veräußerers kann vertraglich und über title insurances begegnet werden. Insgesamt ist damit vom Blickwinkel des Interesses an gesicherter Kenntnis des jeweiligen Gesellschafterstands kein rechtspolitisches Bedürfnis ersichtlich, schwer nachprüfbare aufschiebende Bedingungen als unzulässig anzusehen. Solcherart abgeschlossene Veräußerungs- und Abtretungsverträge erweisen sich daher auch von dieser Warte aus betrachtet als zulässig. 6. Bloße Reflexwirkung „Identitätsfeststellung“ der Notariatsaktsform – kein eigener Nebenzweck Der Zweck der Notariatsaktspflicht für Anteilsabtretungen steht schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen nicht entgegen. Die Immobilisierung ist nachweislich der Materialien der einzige vom historischen Gesetzgeber verfolgte,96 darüber hinaus für viele auch sonst der einige oder zumindest im Vordergrund stehende Zweck.97 Erwerberschutz und Identitätsfeststellung ergeben sich als bloße Reflexwirkung98 und sind nach zutreffender Ansicht keine eigenständigen (Neben-)Zwecke. Die Auswirkung schwer nachprüfbarer aufschiebender Bedingungen auf die Identitätsfeststellung ist daher bei der Prüfung der Zulässigkeit schwer nachprüfbarer aufschiebender Bedingungen unter diesem Aspekt der Notariatsaktspflicht unbeachtlich. Selbst wenn es sich bei der Identitätsfeststellung nicht um eine bloße Reflexwirkung, sondern um einen Nebenzweck der Notariatsaktspflicht handelte, würde dieser durch die haftungsbewährte Prüfungsmechanik beim Gesellschafterwechsel und die Zweifelsregel zum Gesellschafterstand99 auch bei Vereinbarung schwer nachprüfbarer Bedingungen iS einer Interessenabwägung mE ausreichend gewahrt. Dafür spricht außerdem, dass der OGH Identitätsfeststellung und Erwerberschutz auch sonst nicht immer voll nimmt und diesen – selbst wenn sie Nebenzweck sein sollten – keinesfalls in rigoroser Reinform zum Durchbruch verhilft. Identitätsfeststellung und Erwerberschutz sind – ganz im Gegenteil – in zahlreichen, gleich aufzuzeigenden Fällen bewusst eingeschränkt, 94

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Vgl Petrasch/Verweijen in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 78 Rz 4 ff, für strittige Situationen insb Rz 6; Bittner, Die Auslegung des neuen § 78 Abs 1 GmbH-Gesetz – ein Problem, das keines sein sollte, NZ 1991, 100 (101). Vgl Frenzel/R. Gruber, ecolex 2016, 492 f. Siehe FN 39. Vgl auch Reich-Rohrwig, ecolex 1990, 547 und 548; Schauer, Zur Formpflicht der Vollmacht bei der Schenkung, NZ 1984, 185 (188); ders, Worauf bezieht sich das Formgebot bei der Abtretung von GmbH-Anteilen? RdW 1986, 358 (358); Schopper in Gruber/Harrer, GmbHG, § 76 Rz 34; Brugger, NZ 2012, 258; Schauer in Kalss/ Schauer, Die Reform des österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts (2006) 732; Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte, 113; Rauter in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 76 Rz 14; aA W. Berger, Gesetzliche Formvorschriften für Rechtsgeschäfte nach österreichischem Recht, in Ludwig-Boltzmann-Institut für Rechtsvorsorge und Urkundenwesen, Gutachten für die Fachveranstaltungen des 3. Österreichischen Notariatskongresses „175 Jahre ABGB“ (1986) 41 (56 und 65 [Klarstellungsfunktion]). Vgl ebenso bereits Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte, 117, wonach nicht jede Funktion, die von einer Form erfüllt wird, auch ihr Zweck ist; Thiery, ecolex 1992, 635 (Folge, nicht Zielvorgabe). Siehe Pkt V.5.

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wobei der OGH dabei mitunter auf die Immobilisierung als den „einzig im Gesetz genannten Zweck“ verweist:100 So nimmt der OGH bewusst in Kauf, dass Anteilsübertragungen sich nicht immer bloß anhand eines einheitlichen Notariatsaktes nachprüfen lassen. Angebot und Annahme können nach dem OGH mit separaten Notariatsakten abgegeben werden.101 Die Übertragung wird dann mit Zugang der notariellen Annahmeerklärung beim Anbotsteller wirksam.102 Der Anbotsempfänger muss demnach seine Annahme nicht zwingend im Wege der Intimation dem das Anbot errichtenden (oder einem bestimmten anderen) Notar erklären.103 Die sich daraus ergebenden erheblichen Rechtsunsicherheiten zum fraglichen Zugang und zum damit verbundenen Wirksamwerden eines Gesellschafterwechsels104 sind offenkundig und werden in Kauf genommen. Auch die für die dingliche Übertragung eines vinkulierten Geschäftsanteils notwendige Zustimmung der Generalversammlung ist für den OGH nicht notariatsakts- oder protokollpflichtig, die schlüssige Erteilung ist ausreichend.105 Als zweiter fraglicher Nebenzweck oder zweite Reflexwirkung der Notariatsaktspflicht ist der Erwerberschutz Schicksalsgenosse und Zwillingsschwester der Identitätsfeststellung. Damit wird er für die vorliegende Frage über die Hintertür bedeutsam. Auch die begrüßenswert kulante praktische Handhabe des Erwerberschutzes spricht für den hier vertretenen Ansatz: Zunächst fällt auf, dass der Abschluss von Notariatsakten mit lediglich beglaubigter Vollmacht zulässig ist.106 Ob jemand bei Errichtung des Abtretungsvertrages über seine eigene oder als Bevollmächtigter bloß über fremde Risiken aufgeklärt wird, macht einen gewichtigen Unterschied.107 Ebenso haben Gerichte die Übertragung von Geschäftsanteilen kraft des Einschreitens ausländischer, keiner Belehrungspflicht unterliegender Notare für zulässig angesehen.108 Gleiches gilt auch nach der abermals begrüßenswerten neueren 100 101

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Siehe FN 108. Vgl dazu auch Kostner, Verträge in Form von notariellen Anbot- und Annahmeerklärungen, NZ 1969, 20. Vgl OGH 26.8.1999, 2 Ob 46/97x; 22.2.2000, 1 Ob 8/00h. Zur Intimation vgl §§ 83 ff NO; dazu auch Kostner, NZ 1969, 21. Eine Partei, die einer anderen Partei gegenüber eine Erklärung abgeben möchte, kann diese im Wortlaut notariell beurkunden lassen und die Gegenseite über diese Erklärung auffordern, ein ihr zustehendes Recht (Wiederkaufsrecht, Vorkaufsrecht etc) innerhalb bestimmter Frist auszuüben, und bestimmen, dass dies wirksam nur gegenüber dem die Bekanntmachung beurkundenden Notar erfolgen kann. Der beurkundende Notar hat diese Erklärung dann wörtlich der anerklärten Partei vorzutragen. Vgl zu dahin gehend strittigen Sachverhalten OGH 15.4.1980; 4 Ob 517/80; RISJustiz RS0112377; zum fraglichen Zukommen eines Anbots und zum problematischen Nachweis der Nichtausübung eines Vorkaufsrechts Weeger, Die Aufforderung des Vorkaufsberechtigten, NZ 1958, 168; zu naturgemäß mit dem Postlauf von Aufgriffserklärungen verbundene Ungewissheiten Brugger, NZ 1993, 3; vgl mutatis mutandis zur Komplexität der Feststellung, ob die Zustimmung zur Übertragung eines vinkulierten Geschäftsanteils wirksam erteilt wurde, Fitz/G. H. Roth, Der Notar im Kapitalgesellschaftsrecht, JBl 2004, 205 (209). Vgl zu diesem Argument bereits Reich-Rohrwig, ecolex 1990, 548; zu schlüssigen Gesellschafterzustimmungen auch Frenzel/R. Gruber, ecolex 2016, 493. Vgl zunächst den Wortlaut des § 69 NO, eingeführt durch BGBl 1962/139; ebenso nach umfangreicher Untersuchung gegen die These vom bloßen „Mindeststandard“ P. Bydlinski, Veräußerung, 46 ff; ders, Die Notariatsaktspflicht 1850 und heute, NZ 1990, 289 (291); ohne eigene Begründung Schopper in Gruber/Harrer, GmbHG, § 76 Rz 37; P. Bydlinski/F. Bydlinski, Formgebote, 62; Bachner, Formerfordernisse, 124; OGH 30.1.2001, 4 Ob 19/01z (Schenkung auf den Todesfall); 21.2.2014, 5 Ob 110/ 13g (Schenkung); für eine strengere Formpflicht hingegen Schauer, NZ 1984, 187. Zu diesem Gedanken bereits OGH 26.6.1984, 5 Ob 34/84; P. Bydlinski, Veräußerung, 51 f. Vgl zum Einschreiten deutscher Notare OGH 23.2.1989, 6 Ob 525/89 (notarielle Beurkundung; dazu auch Kralik, Auslandsbeurkundung bei Abtretung von österreichischen Gesellschaftsanteilen, IPRax 1990,255); 28.2.1991, 6 Ob 1/91 (notarielle Niederschrift); dazu auch Umfahrer, GmbH6, Rz 718; Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 1690 (mit Ausführungen zur Gleichwertigkeit); vgl zum Einschreiten spanischer Notare OLG Wien 4.11.2008, 28 R 194/08t, NZ 2009, 222 (notarielle Beurkundung; kein Hinweis auf Belehrungspflicht).

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Kapitalgesellschaften Judikatur des OGH, welche für die nachträgliche Aufnahme von Aufgriffsrechten109 in eine GmbH-Satzung lediglich eine notariell protokollierte Generalversammlung und nicht auch einen zusätzlichen Notariatsakt verlangt.110 Selbst wenn die Identitätsfeststellung ein Nebenzweck wäre, schiene es nach alledem nicht stimmig, aus ihr die Unzulässigkeit schwer nachprüfbarer aufschiebender Bedingungen ableiten zu wollen. Auch im Lichte des vom Gesetzgeber mit dem Formgebot verfolgen Zwecks sind schwer nachprüfbare aufschiebende Bedingungen zulässig. 7. Verpönte statutarische Anordnung von Ipso-iure-Übergängen Die Übertragung von Geschäftsanteilen unter schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen ist schließlich auch mit Blick auf die verpönte statutarische Anordnung von Ipsoiure-Übergängen von Geschäftsanteilen zulässig.111 Formal bezieht sich diese Rspr ohnedies nur auf satzungsmäßige (und nicht in gesonderten Vertragsdokumenten unternommene) Versuche, Ipso-iure-Übergänge herbeizuführen. Für ein Fruchtbarmachen der dahinter stehenden Wertung „Interesse an Klarheit über den Gesellschafterstand“ auch auf außerhalb der Satzung vereinbarte Übergänge von Geschäftsanteilen bestehen weder eine Rechtsgrundlage noch ein rechtspolitisches Interesse: Ganz im Gegenteil: Der OGH sollte erwägen, seine Judikatur sogar im Kernbereich erneut zu überprüfen. Denn haftungsbewährte Prüfungsmechanik und Zweifelsregel über den Gesellschafterstand sind auch bei satzungsmäßigen Ipsoiure-Übergängen von Geschäftsanteilen anwendbar.112 Ist also die Geschäftsführung von der Verwirklichung eines dergestalt angeblich vollzogenen Gesellschafterwechsels nicht überzeugt, hat sie den bisherigen Gesellschafter weiterhin als solchen zu behandeln und den Gesellschafterwechsel nicht zur Eintragung im Firmenbuch anzumelden. Damit ist der Thematik ausreichend begegnet. Der OGH sollte das Verbot statutarischer Ipso-iure-Übergänge auch deshalb aufgeben, weil statutarische Aufgriffsklausel ohnedies gestattet sind113 und diese Gestaltungsmöglichkeit regelmäßig genützt wird. Praktisch geschieht dies etwa für den Todesfall des Gesellschafters, die Auflösung und Liquidation eines Gesellschafters, den exekutiven Zugriff auf den Geschäftsanteil eines Gesellschafters, eine nachträgliche (qualifizierte) Änderung im Gesellschafterstand eines Gesellschafters oder – umstritten114 – für den Insolvenzfall eines Ge-

sellschafters. Aufgriffsklauseln unterlaufen – was Befürworter der OGH-Judikatur übersehen115 – das Klarstellungsinteresse am Gesellschafterstand viel stärker als ein Ipso-iureÜbergang. Denn praktisch ist bei Aufgriffsrechten immer wieder fraglich, ob und – bejahendenfalls – wann die Aufgriffserklärung dem anderen Gesellschafter zugekommen ist.116 Dieser zusätzliche Unsicherheitsfaktor besteht bei (statutarischen) Ipso-iure-Übergängen nicht. Das Verbot statutarischer Ipso-iure-Übergänge führt in der Praxis daher zum genauen Gegenteil des gewünschten Effekts. Dessen ungeachtet: Die Notwendigkeit eines Verbots des statutarischen Ipso-iure-Übergangs erschließt sich gerade für den Todesfall eines Gesellschafters nicht. Das Ableben lässt sich problemlos anhand der Sterbeurkunde (§ 57 Abs 1 PStG 2013) nachweisen und nachprüfen. Worin also bei statutarischen, an das Versterben anknüpfenden Anwachsungsklauseln die angebliche „potenzielle Gefahr für die Feststellbarkeit der jeweiligen Gesellschafter“.117 liegen soll, ist nicht ersichtlich. Dass Geschäftsanteile nach dem Gesetz „übertragbar und vererblich“ sind (§ 76 Abs 1 GmbHG), war schließlich schon im Ausgangsfall dieser Judikatur im Jahr 1926 kein überzeugendes Argument gegen statutarische Anwachsungsklauseln.118 Denn – wie bereits von Gellis treffend ausgeführt – meint dies nur ein Übergehen-Können, nicht auch ein Übergehen-Müssen im Erbweg.119 Der reflektierten Mindermeinung, wonach auch bei der GmbH statutarische Anwachsungsklauseln möglich sein sollten,120 ist daher entgegen der großteils referierenden hL121 und Firmenbuchpraxis122 zu folgen. VI. Praktische Empfehlungen 1. Vermeiden schwer nachprüfbarer aufschiebender Bedingungen Unbeschadet der Zulässigkeit schwer nachprüfbarer aufschiebender Bedingungen sind Transaktionspartner gut beraten, aufschiebende Bedingungen in einem Veräußerungs- und Abtretungsvertrag über Geschäftsanteile klar und einfach nachprüfbar auszugestalten. Von schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen, wie etwa der „Freistellung des Veräußerers von sämtlichen Haftungen“, dem Vorliegen „sämtlicher für die Anteilsabtretung erforderlicher behördlicher Genehmigungen“, 115

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Obwohl der OGH in den beiden Anlassfällen stets auf „Aufgriffsrechte“ zu sprechen kam, dürfte diese Judikatur in der Praxis ganz überwiegend dazu geführt haben, dass auch sonstige nachträglich eingeführte statutarische Verpflichtungen zur Übertragung von Geschäftsanteilen lediglich durch eine notariell beglaubigte Generalversammlung beschlossen werden. Dieser Praxis liegt die zutreffende Wertung zugrunde, dass sich Aufgriffsrechte nicht von anderen Verpflichtungen zur Übertragung von Geschäftsanteilen unterscheiden. Vgl OGH 17.12.2010, 6 Ob 63/10y; dazu auch Birnbauer, Neufassung des GmbHGesellschaftsvertrages mit Begründung von Aufgriffsrechten unter Berücksichtigung der Judikaturänderung des OGH, GES 2011, 74; OGH 14.9.2011, 6 Ob 81/ 11x, GesRZ 2012, 180 (Fragner). Beide OGH-Entscheidungen sind ausdrücklich gegenteilig zur bisherigen Judikatur; vgl RIS-Justiz RS0086638. Siehe Pkt I. Das Gesetz bietet keinen Raum für Differenzierung; vgl § 78 Abs 1 GmbHG. Vgl OGH 25.2.1993, 6 Ob 1013/92; 15.2.2000, 5 Ob 110/99h (Möglichkeit statutarischer Einflussnahme für den Erbfall); 17.12.2010, 6 Ob 63/10y; offen lassend hingegen OGH 5.9.1990, 2 Ob 593/90 ua, ecolex 1990, 756 (ohne Kritik Reich-Rohrwig); 7.8.2008, 6 Ob 150/08i. Vgl zuletzt viel beachtet OGH 30.3.2016, 6 Ob 35/16i, GesRZ 2016, 289 (Brugger) = ecolex 2016/339 (Told).

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Vgl zustimmend Schopper, GesRZ 2009, 38; Rauter in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 76 Rz 37/1. Siehe FN 104. Eine solche sieht Schopper, GesRZ 2009, 39. OGH 26.6.1923, 3 Ob 455/23, SZ 5/164. Vgl Gellis, Die Vererblichkeit des Geschäftsanteils an der Gesellschaft m.b.H., NZ 1933, 173, nach dem auch ein Glas nicht zerbrechen muss, weil es zerbrechlich ist (zitiert nach W. Lenneis, Akkreszenz aufgrund von Nachfolgeklauseln bei der GmbH? RdW 1995, 415 [416]). Hauptargument ist, dass sachgerechte Gründe für eine Andersbehandlung der GmbH als einer Personengesellschaft nicht ersichtlich sind, vgl W. Lenneis, RdW 1995, 416 f; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 76 Rz 14; Reich-Rohrwig, GmbHRecht, 621 f; zweifelnd auch Wenger, RWZ 2008, 330; für die Zulässigkeit mit Hinweis auf die Möglichkeit einer aufschiebend bedingten Zession auch Warto, ÖJZ 2012, 446 f; für die Zulässigkeit wohl nur dann, wenn die Identitätsfeststellung nicht als Zweck angesehen wird, Rauter in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 76 Rz 37/1. Vgl Schopper, GesRZ 2009, 39; ders in Gruber/Harrer, GmbHG, § 76 Rz 9; referierend Zollner in U. Torggler, GmbHG, § 76 Rz 12 f; Kalss, Unternehmensnachfolge im Licht des künftigen Erbrechts, in Deixler-Hübner/Schauer, Erbrecht NEU (2015) 95 (109); Kalss/Probst, Familienunternehmen (2013) Rz 20/49; Ch. Nowotny/W. Schwarzinger, Die Gestaltung der Unternehmensnachfolge bei Kapitalgesellschaften anhand von Fallbeispielen, in Bertl/Mandl/Mandl/Ruppe, Unternehmensnachfolge durch Erben und Vererben (1996) 121; E. Wolf, Unternehmensnachfolge aus gesellschaftsrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht (2002) 25; Brugger, NZ 2012, 258. Vgl zum HG Wien Bachtrog, Vererblichkeit von Geschäftsanteilen bei der GmbH, NZ 2005, 366 (369).

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Kapitalgesellschaften dem Nichtvorliegen einer wesentlichen Änderung maßgeblicher Umstände (Material-adverse-change-Klausel)123 und Ähnlichem, ist dringend abzuraten.124 Auch der Käufer des Geschäftsanteils tut sich nicht immer Gutes, wenn er in den Vertragsverhandlungen Eigenschaftszusagen zu aufschiebenden Bedingungen erheben möchte.125 Nimmt ein Geschäftsführer seine Prüfpflicht iZm einem Gesellschafterwechsel – auch angesichts der ihm drohenden Haftung126 – ernst, so vereinfacht die Vereinbarung schwer nachprüfbarer aufschiebender Bedingungen den Beteiligten auch nicht das Leben. Die müßige Prüfung, worin nun konkret „sämtliche Haftungen des Veräußerers“ und „sämtliche erforderliche behördliche Genehmigungen“ bestehen, wird nur auf den Anmeldeprozess der Änderung im Stand der Gesellschafter zur Eintragung im Firmenbuch oder auf eine spätere Due-Diligence Prüfung (title check)127 nach hinten verlegt.

haltenen gemeinsamen Verständnisses der Vertragspartner über den Eintritt der bzw den Verzicht auf die aufschiebenden Bedingungen verzichten die Vertragspartner hiermit (erneut) auf den Eintritt nachstehender aufschiebender Bedingungen: ... [Aufzählung der verzichtbaren.132 aufschiebenden Bedingungen]“. Wünschen die Vertragspartner besondere Transaktionssicherheit, trägt der Kauf- und Abtretungsvertrag zumindest nicht ganz leicht nachprüfbare aufschiebende Bedingungen und rechtfertigt das Volumen der Transaktion die Kosten des nochmaligen Einschreitens eines Notars, so können die Vertragspartner in einem dritten, diesmal einen Notariatsakt erfordernden Schritt im closing memorandum konstitutiv erklären, den Geschäftsanteil „hiermit“ rechtswirksam abzutreten bzw die Abtretung anzunehmen (Vorsichtsabtretung). In jedem Fall erklären die Vertragspartner im closing memorandum schließlich noch, dass „closing (nun) eingetreten und der Geschäftsanteil damit auf den Käufer übergegangen“ ist.

2. Transaktionssicherheit durch Gestaltung des Closing Memorandum

VII. Ergebnisse

Steht ein Veräußerungs- und Abtretungsvertrag unter aufschiebenden Bedingungen und hat die Transaktion einen gewissen Umfang, werden in der Praxis oft Closing-Memoranden (oder Closing-Protokolle) errichtet. Diese sind (idR) bereits im Kauf- und Abtretungsvertrag selbst dem Grunde nach vorgesehen oder als Entwurf angeschlossen. Bei deren Gestaltung sollte – soweit möglich – zumindest doppelt genäht werden, denn ohne Eintritt aller aufschiebenden Bedingungen gibt es kein closing.128 und damit (definitionsgemäß) keinen Übergang des Geschäftsanteils. Das closing memorandum sollte in einem ersten Schritt eine deklarative Erklärung der Vertragspartner über den aus ihrer Sicht (rechtzeitigen)129 Eintritt aller aufschiebenden Bedingungen festhalten.130 Hier könnte formuliert werden: „Die Vertragspartner bekräftigen ihr gemeinsames Verständnis, wonach sämtliche aufschiebende Bedingungen des Kauf- und Abtretungsvertrages rechtzeitig eingetreten sind bzw der oder die jeweils dazu berechtigten Vertragspartner wirksam auf den Eintritt der betreffenden aufschiebenden Bedingung verzichtet haben, und zwar wie folgt: ... [Präzisierung der aufschiebenden Bedingungen sowie des jeweiligen Eintritts oder Verzichts]“. In einem zweiten Schritt sollte der jeweils berechtigte Vertragspartner den schon im notariellen Veräußerungs- und Abtretungsvertrag ermöglichten Verzicht auf den Eintritt der aufschiebenden Bedingungen abgeben.131 Das closing memorandum könnte dazu lauten: „Ungeachtet des im vorherigen Absatz festge123 124

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Siehe FN 69. Vgl auch den Hinweis von Brugger (NZ 1993, 3) auf die Vertragspraxis, Bindungsfristen für die Abtretung eines GmbH-Geschäftsanteils präzise zu nennen. Das in komplexeren Veräußerungs- und Abtretungsverträgen stets vertragsautonom geregelte Rechtsfolgenregime für das Nichtzutreffen zugesagter Eigenschaften des Zielunternehmens (reps and warranties oder indemnities) bietet dem Käufer bei entsprechenden Sicherstellungen hinreichenden Schutz. Siehe FN 92. Vgl zur Verifizierung der Eigentumsverhältnisse als einem der zentralen Aspekte einer Due-Diligence-Prüfung Grama/Vondrack, Prüfung der gesellschaftsrechtlichen Aspekte im Rahmen der Due-Diligence-Prüfung, in Althuber/Schopper, Handbuch Unternehmenskauf & Due Diligence I2 (2015) 253 (256 und 258). Vgl Grossmayer/Hanslik, Big Deal? 69. Die Frage der Rechtzeitigkeit stellt sich, wenn der Kauf- und Abtretungsvertrag ein long-stop date trägt. Nach einer solchen Klausel tritt der Kauf- und Abtretungsvertrag endgültig nicht in Kraft und bleibt endgültig unwirksam, wenn die aufschiebenden Bedingungen nicht zu einem bestimmt bezeichneten Datum (dem long-stop date) eingetreten sind bzw bis zu diesem Datum auf sie verzichtet wurde. Üblicherweise räumt der Kauf- und Abtretungsvertrag den Parteien die Möglichkeit ein, das long-stop date einvernehmlich in Schriftform nach hinten zu verschieben. Vgl ebenso Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 2461.

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1. Die Übertragung eines Geschäftsanteils erfordert einen Notariatsakt für das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft. Ein Notariatsakt ist weder als solcher noch bei seiner Errichtung zur Übertragung von Geschäftsanteilen bedingungsfeindlich. 2. Schwer nachprüfbare aufschiebende Bedingungen in einem Veräußerungs- und Abtretungsvertrag stehen vordergründig in einem Spannungsfeld zur Identitätsfeststellung am Gesellschafterstand als einer (angeblichen) Notariatsaktspflicht. Als Teil der Privatautonomie und Vertragsfreiheit bedürfte ein Verbot ihrer Vereinbarung einer Rechtfertigung. Diese liegt – wie dieser Beitrag zeigen wollte – nicht vor. Unter Beachtung der maßgeblichen Rechtslage (Bedingungslehre, notarielle Aufklärungspflichten, Eigentumsvorbehalt, sonstiger Schutz der Gesellschaft vor unklarem Gesellschafterstand, Identitätsfeststellung als bloße Reflexwirkung der Notariatsaktspflicht, sonstige Handhabung von Identitätsfeststellung und Erwerberschutz) erweist sich die Übertragung von Geschäftsanteilen unter schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen auch sonst als zulässig. 3. Kautelarjuristisch ist von der Errichtung von Veräußerungs- und Abtretungsverträgen unter schwer nachprüfbaren aufschiebenden Bedingungen abzuraten. Das erhoffte Umschiffen komplexer Sach- oder Rechtsfragen gelingt damit meist nicht auf Dauer. Die müßige Klärung dieser Themen wird lediglich auf die Prüfung des Gesellschafterwechsels durch die Geschäftsführung oder die nächste Due-DiligencePrüfung nach hinten verlegt. 4. ISd Transaktionssicherheit und abhängig vom Umfang der Transaktion können die Vertragspartner ein closing memorandum errichten und darin zum Eintritt der aufschiebenden Bedingungen doppelt (Wissenserklärung der Vertragspartner über und Verzicht auf den Bedingungseintritt, Wissenserklärung über den Eintritt des closing und den Übergang des Geschäftsanteils) oder dreifach (zusätzlich: Vorsichtsabtretung = Willenserkläreung) nähen. 131

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Vgl ebenso Brugger, Unternehmenserwerb, Rz 2461. Sieht der Veräußerungs- und Abtretungsvertrag keine Möglichkeit eines Verzichts auf den Eintritt der aufschiebenden Bedingung vor, wäre dieser wiederum notariatsaktspflichtig; siehe FN 53. Dem Wesen einer Rechtsbedingungen entsprechend (siehe FN 56) können Vertragspartner auf deren Eintritt nicht wirksam verzichten; vgl Beclin in Klang, ABGB3, § 897 Rz 87; Kietaibl in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 897 Rz 20.

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Personengesellschaften

(Außen-)Haftung des Treugeberkommanditisten (Teil I) MARTIN TRENKER*

Die Beteiligung von Anlegern an einem geschlossenen Schiffs- oder Immobilienfonds hat in der jüngeren Vergangenheit einen großen „Boom“ erlebt; die Wertentwicklung dieser Beteiligungen entwickelte sich hingegen – gelinde gesagt – oftmals enttäuschend bis hin zu wirtschaftlichen Krisenszenarien der Fondsgesellschaft. Als Konsequenz daraus stellen sich bei der gängigen Konstruktion, wodurch dem Anleger als Treugeber durch Zwischenschaltung einer Treuhandkommanditistin die Stellung als Quasi-Kommanditist einer GmbH & Co KG vermittelt wird, äußerst diffizile Rechtsfragen. Aktuell besonders brisant ist die mögliche Haftung der Anleger wegen zu Unrecht bezogener Gewinnausschüttungen, vor allem im Verhältnis zu KG-Gläubigern. Der OGH hat in der Entscheidung vom 28.4.2016, 1 Ob 246/15f,1 eine Ersatzpflicht des Anlegers gegenüber einem Gläubiger der KG bejaht, der sich allerdings auf einen ihm vom Treuhänder abgetretenen Freistellungsanspruch gegen den Anleger gestützt hatte. Anders als in der deutschen Judikatur ist bislang freilich idZ noch ungeklärt, ob und inwieweit Anleger einer solchen mittelbaren Außenhaftung gegenüber einem Gläubiger der KG Gegenansprüche aus ihrem Innenverhältnis zum Treuhänder entgegenhalten können. Auch Einwendungen aufgrund der Akzessorietät der Haftung kommen in Frage, wenn und weil der Gläubiger der KG zugesagt hat, sie (vorübergehend) „nicht ernsthaft in Anspruch zu nehmen“, was bereits Gegenstand mehrerer unterinstanzlicher Entscheidungen aus Deutschland war. I. Problemaufriss *1

1. Ausgangssachverhalt Geschlossene Immobilienfonds machten in den letzten Jahren immer wieder Schlagzeilen in der Wirtschafts(rechts)presse. Geradezu berühmt-berüchtigt geworden sind die sog Schiffsfonds und zumindest in Österreich auch die sog Hollandfonds. Gemeinsam haben jedenfalls die „Prototypen“ dieser Veranlagungsformen ihre rechtliche Konstruktion: Es handelt sich um eine in Deutschland gegründete GmbH & Co KG, an der sich die Anleger entweder als „echte“, dh im Firmenbuch eingetragene Kommanditisten oder als bloße Treugeber beteiligen können (sog kupierte Publikums-KG2).3 In letzterem – vorliegend interessierenden – Fall hält die Anteile formal eine zwischengeschaltene GmbH als Treuhandkommanditistin. Vereinbart ist aber, dass der Treugeber wirtschaftlich bzw im Innenverhältnis, also gegenüber den übrigen Gesellschaftern und der KG, wie ein Kommanditist zu behandeln ist.4 Insb gilt dies hinsichtlich der Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, Gewinn- und Verlust, des Anspruchs auf ein allfälliges Auseinandersetzungsguthaben oder einen Liquidationserlös; auch zur Ausübung des Stimmrechts sind sie befugt. Diese vertragliche Ausgestaltung basiert auf „zwei *

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MMag. Dr. Martin Trenker ist Assistenzprofessor am Institut für Zivilgerichtliches Verfahren der Universität Innsbruck. Der vorliegende Beitrag beruht auf einer Anfrage aus der Praxis. VbR 2016/105 (Leupold). OGH 29.6.2009, 9 Ob 68/08b, GesRZ 2009, 361 (Oppitz); Krenzel, Treuhand an Kommanditanteilen (1991) 25; Tebben, Der Treuhandkommanditist, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010 (2011) 161 (162). ZB Pfeifle/Heigl, Treugeberhaftung, WM 2008, 1485; Strohn, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Personengesellschaftsrecht, ZInsO 2013, 12 (14); S. Schumacher, Es kommt auf den Einzelfall an, VbR 2016, 163. Vgl für Deutschland § 152 Abs 1 Satz 2 und 3 KAGB; siehe nur die Sachverhaltsdarstellungen in BGH 24.7.2012, II ZR 297/11, ZIP 2012, 1706; 18.10.2012, III ZR 150/ 11, NJW 2013, 862; 18.10.2012, III ZR 279/11, ZIP 2012, 2246.

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Säulen“:5 einerseits auf einem Gesellschaftsvertrag, in dem die Möglichkeit einer treuhänderischen Beteiligung explizit berücksichtigt wird, andererseits auf einem Treuhandvertrag. Man bezeichnet den Treugeber bei dieser Verzahnung von Treuhand und Gesellschaft treffend auch als „Quasi-Kommanditisten“ oder „Quasi-Gesellschafter“.6 Obwohl solche Treuhand-KGs schon seit längerer Zeit eine verbreitete Ausprägung einer Publikums-KG sind,7 hatte sich die deutsche Rechtswissenschaft erst aus Anlass der erwähnten Schiffsfonds mit der gegenständlichen Problematik zu beschäftigen, die – mit der fast schon „üblichen“ Verzögerung – nunmehr auch in zahlreichen Verfahren die österreichischen Gerichte beschäftigt: Der Kommanditist haftet bekanntlich den Gesellschaftsgläubigern im Außenverhältnis unmittelbar in Höhe seiner Haftsumme, soweit er diese nicht durch Leistung seiner Pflichteinlage abgedeckt hat (§ 171 Abs 1 UGB).8 Wird ihm die Einlage zurückbezahlt, lebt seine Haftung gem § 172 Abs 3 UGB im Ausmaß der Rückgewähr wieder auf.9 Als eine solche Einlagenrückgewähr ist es gem § 172 Abs 3 Satz 2 UGB anzusehen, wenn 5

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So Kindler, Der Kommanditist hinter dem Kommanditisten, in FS K. Schmidt (2009) 871 (872 f). Statt vieler BGH 11.10.2011, II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299; Klöhn, Treuhandkonstruktionen bei Publikumspersonengesellschaften, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2012 (2013) 143 (145); Schürnbrand, Publikumspersonengesellschaften in Rechtsprechung und Literatur, ZGR 2014, 256 (259). Vgl dazu zB OGH 14.2.1991, 8 Ob 522/91; 12.9.1991, 8 Ob 19/91; RIS-Justiz RS0010762; Krenzel, Treuhand, passim; Gruber, Treuhandbeteiligung an Gesellschaften (2001) 77; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB I2 (2010) § 161 Rz 64 ff, insb Rz 71; Eckert in U. Torggler, UGB2 (2016) § 161 Rz 32 f; aus Deutschland ausführlich zu den Motiven, Vorteilen und Gefahren der Publikums-KG Horbach in Gummert/Weipert, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts II4 (2014) § 61 Rz 1 ff; zur historischen Entwicklung instruktiv zB Wiedemann, Treuhand an einer Mitgliedschaft, ZIP 2012, 1786. Statt aller Schörghofer in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008) Rz 2/839 ff und 2/850; Duursma/Duursma-Kepplinger/M. Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht (2007) Rz 1323. RIS-Justiz RS0061943; zB OGH 9.2.1995, 8 Ob 16/94.

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Personengesellschaften dem Kommanditisten Gewinne zurückbezahlt werden, obwohl tatsächlich keine solchen erwirtschaftet wurden.10 Letzteres ist bei den nunmehr krisengebeutelten Schiffsund Hollandfonds – entsprechend den Gesellschaftsverträgen sogar planmäßig – geschehen,11 weshalb sich im Umfang der Gewinnausschüttungen die Frage nach der Haftung der Anleger gegenüber KG-Gläubigern – oder in der Insolvenz der KG: gegenüber dem Insolvenzverwalter (§ 171 Abs 2 UGB) – stellt. 2. Untersuchungsgegenstand Soweit tatsächlich bloße „Scheingewinne“ ausbezahlt wurden, ist die Außenhaftung von Anlegern, die als unmittelbare Kommanditisten ins Firmenbuch eingetragen wurden, dem Grunde nach zweifellos zu bejahen, sofern die Gewinnausschüttungen nicht in gutem Glauben bezogen wurden (§ 172 Abs 4 UGB).12 Bei der Treuhandvariante ist hingegen prinzipiell allein der Treuhandkommanditist Adressat der Haftung gem § 172 Abs 3 UGB.13 Eine unmittelbare Außenhaftung des Treugebers in Analogie zu § 172 Abs 3 UGB hat der BGH indes mehrfach explizit ausgeschlossen,14 was mit wenigen Ausnahmen15 auch in der Lehre auf Zustimmung stößt.16 Auch die vom OGH in stRspr vertretene Trennungsthese legt ein solches Ergebnis nahe.17 Damit ist der Treugeber aber keineswegs vor jeder Haftung gefeit: Kraft Gesetzes sowie bei den gängigen Vertragsmustern auch ex contractu ist er nämlich dazu verpflichtet, den Treuhandkommanditisten von allen Verbindlichkeiten freizustellen, die sich aus dem Treuhandverhältnis ergeben können. Über den Umweg dieses Freistellungsanspruchs ist sehr wohl eine direkte Inanspruchnahme des Treugeberanlegers durch KG-Gläubiger denkbar, nämlich wenn dem Gläubiger (oder dem Insolvenzverwalter) dieser vom Treuhandkommanditisten abgetreten wird. Tatsächlich lag dem OGH in der E 1 Ob 246/15f dieser Sachverhalt zugrunde und er hat eine Haftung des Treugeberanlegers gegenüber der Finanzie10 11

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Näher Koppensteiner/Auer in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4, § 172 Rz 9. Für Österreich siehe nur D. Holzinger, Keine Ausnahme von der Regel, VbR 2016, 162; S. Schumacher, VbR 2016, 163. Koppensteiner/Auer in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4, § 172 Rz 10; Duursma/ Duursma-Kepplinger/M. Roth, Gesellschaftsrecht, Rz 1346. Im Vergleich zum deutschen Recht ist seit dem HaRÄG, BGBl I 2005/120, zu beachten, dass die der Gewinnausschüttung zugrunde liegende Bilanz nicht in gutem Glauben aufgestellt worden sein muss; vgl ErlRV 1058 BlgNR 22. GP, 47. ZB Stöber, Die Haftung der Anleger notleidender Immobilienfonds in der Rechtsform einer Personengesellschaft, NZG 2011, 738 (739). BGH 11.11.2008, XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271; 12.2.2009, III ZR 90/08, NZG 2009, 380; 21.4.2009, XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266; 22.3.2011, II ZR 271/08, EWiR 2011, 387 (Wertenbruch); 22.3.2011, II ZR 216/09, EWiR 2011, 567 (Gehling); 23.4.2012, II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231; vgl auch bereits BGH 28.1.1980, II ZR 250/ 78, BGHZ 76, 127. Insb Kindler, Kommanditist, 874 ff; ders, Der Gesellschafter hinter dem Gesellschafter, ZIP 2009, 1146; vgl ferner Pfeifle/Heigl, WM 2008, 1489 ff; nunmehr auch Schäfer, Zu Fragen der Treugeberhaftung bei qualifizierten Treuhandbeteiligungen an Publikumspersonengesellschaften, ZHR 177 (2013), 619 (634 ff); siehe dagegen noch Schäfer in Staub, Großkomm HGB5, § 105 Rz 103. Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften (2001) 420; ders, Der Gesellschafter hinter dem Gesellschafter, ZIP 2009, 1885; ders, Haftung des Treugebers für Gesellschaftsschulden bei fehlerhaftem Fondsbeitritt, NJW 2009, 2167; Brömmelmeyer, Fehlerhafte Treuhand? NZG 2006, 529 (531 f); K.-R. Wagner, Keine Haftung mittelbar Beteiligter, NZG 2009, 213; Tebben, Treuhandkommanditist, 166 ff; Gottschalk, Anleger können für Liquidationsverluste ihrer Fonds haften, NZG 2012, 461 (463); Stöber, NZG 2011, 739; K. Schmidt in MünchKomm HGB3, Vor § 230 Rz 60; Wertenbruch, Status und Haftung des Treugebers bei Personengesellschafts-Treuhand, NZG 2013, 285 (287 ff); Schürnbrand, ZGR 2014, 272 f; Zinger, Die Haftung des Treugebers bei der Treuhand an Personengesellschaftsanteilen, BB 2014, 458 (459); Henze/Notz in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB I3 (2014) Anh § 177a Anh B Rz 164; Casper in Staub, Großkomm HGB5, § 161 Rz 253. Siehe Pkt IV.4.

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rungsbank als KG-Gläubigerin bejaht. Tritt der Treuhänder den Freistellungsanspruch nicht freiwillig ab, könnte der KGGläubiger diesen exekutiv pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen (§§ 294 und 308 EO).18 Der Weg über den Freistellungsanspruch wirft jedoch äußerst schwierige Fragen auf: Abgesehen davon, dass der jüngst sogar als „unbekanntes Wesen“.19 bezeichnete Freistellungsanspruchs bislang in Österreich wenig erforscht ist,20 gilt es, vorliegend eine „doppelt-mediatisierte“ Haftung in einer VierPersonen-Konstellation zu beurteilen: Zum einen leitet sich der Anspruch des KG-Gläubigers gegen den unmittelbaren Kommanditist aus seiner Forderung gegen die KG ab, weshalb die Haftung des Kommanditisten streng akzessorisch ist (§ 129 UGB) und somit Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen Gläubiger und KG bestehen können. In mehreren unterinstanzlichen Entscheidungen deutscher Gerichte stellte sich demgemäß jüngst die Frage, welche Auswirkung auf die Treugeberhaftung die Zusage eines Gesellschaftsgläubigers gegenüber der KG hat, diese für einen gewissen Zeitraum nicht ernsthaft in Anspruch zu nehmen.21 Zum anderen belangt der Gläubiger den Treugeberanleger aus dem freiwillig oder zwangsweise auf ihn übertragenen Befreiungsanspruch des Treuhänders. Der Treugeber wird daher mitunter versuchen, sich mit Einwendungen aus seiner Rechtsbeziehung zum Treuhandkommanditisten zu verteidigen. Solche Einwendungen bzw Gegenansprüche sind gerade bei den „pathologischen“ Fonds auf Basis zahlreicher Rechtsgrundlagen denkbar – die Palette reicht von Prospekthaftung kraft § 11 KMG über allgemein-zivilrechtliche Vertrauenshaftung bzw culpa in contrahendo, Arglist- und Irrtumsanfechtung bis hin zu Rücktrittsrechten nach KSchG (§ 3a leg cit) und KMG (§ 5 leg cit).22 Zumindest gegenüber den Anlageberatern hat der OGH bereits Ersatzansprüche aus dem Beteiligungserwerb an Schiffsfonds anerkannt.23 Obwohl der Anleger solche Ansprüche gegen den Treuhänder dem KG-Gläubiger aufgrund des zessionsrechtlichen Schlechterstellungsverbots (§§ 1394 und 1396 ABGB; §§ 404 und 406 BGB) eigentlich entgegenhalten können müsste, verneint dies der BGH in mittlerweile stRspr.24 Ist der Untersuchungsgegenstand sohin ohnehin schon äußerst weit, sind damit keineswegs alle Fragen abgedeckt, die sich in der Praxis stellen: Insb ist hervorzuheben, dass es sich bei den gegenständlichen KGs dem Vernehmen nach stets um deutsche Gesellschaften handelt und auch die einschlägigen Vertragsmuster die Anwendung deutschen Rechts vorsehen. Dennoch sind gerade die Wirksamkeit dieser Rechtswahlklauseln sowie der Umfang des jedenfalls anzuwendenden zwingenden Verbraucherschutzrechts heftig umstritten. Der vorliegende Beitrag bezieht sich von vornherein auf österrei18 19

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Gruber, Treuhandbeteiligung, 88. So Kodek, Der schadenersatzrechtliche Freistellungsanspruch – das unbekannte Wesen, Zak 2015, 204. Siehe allerdings insb Oberhofer, Die entstandene Ersatzverpflichtung als Schadensbild, ÖJZ 1995, 180; jüngst Ramharter, Anlegerschaden: Klagebegehren bei komplexen Finanzprodukten, VbR 2015, 64; Kodek, Zak 2015, 204 ff. Siehe Pkt III.3. Vgl S. Schumacher, VbR 2016, 163. OGH 17.9.2015, 3 Ob 112/15i, ÖBA 2016, 207 (Klausberger/Lenz); siehe auch OLG Wien 18.11.2015, 34 R 125/15z; vgl aber auch letztlich abweisend OGH 26.11.2015, 6 Ob 193/15y; 22.3.2016, 5 Ob 133/15t, VbR 2016/82 (Kolba). BGH 22.3.2011, II ZR 271/08; 22.3.2011, II ZR 224/08, BB 2011, 1807; 22.3.2011, II ZR 216/09; 24.7.2012, II ZR 297/11; 18.10.2012, III ZR 150/11; siehe Pkt IV.2.

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Personengesellschaften chisches Sachrecht, wenngleich eine (kritische) Auseinandersetzung mit deutscher Judikatur aufgrund weitgehender Übereinstimmung der Gesetzeslage unerlässlich ist. Keine Stellung soll aber zur Frage bezogen werden, ob es dem OGH – im Falle einer etwaigen Maßgeblichkeit deutschen Rechts – überhaupt zusteht, die höchstrichterliche Judikatur des BGH in Zweifel zu ziehen. Denn dies widerspräche der zumindest verbreiteten Meinung, dass die Anwendung ausländischen Rechts auch die Beachtung der dort anzutreffenden höchstrichterlichen Rspr erfordert.25 II. Inanspruchnahme des Freistellunganspruchs durch KG-Gläubiger 1. Grundlage und Rechtsnatur des Freistellungsanspruchs Freistellungsansprüche haben – wie gesagt – in der österreichischen Jurisprudenz bislang eher eine stiefmütterliche Behandlung erfahren. Im Gesetz finden sich wenige Regelungen. An prominenter Stelle ist ein solcher vor allem in § 137 Abs 3 UGB geregelt: Demnach hat der aus einer OG ausscheidende Gesellschafter Anspruch darauf, von den Gesellschaftsschulden, für die er haftet, freigestellt zu werden. Ist die Schuld noch nicht fällig, kann ihm die Gesellschaft auch Sicherstellung gewähren. Mit dem GesbR-RG26 wurde diese Norm für die GesBR in § 1203 Abs 3 ABGB fast wortgleich übernommen.27 Aus der Rspr ist insb jene bis 1929 zurückdatierende Judikaturlinie zu nennen, wonach ein Auftraggeber seinen Auftragnehmer aufgrund der Risikohaftung gem § 1014 letzter Satz ABGB von Verbindlichkeiten freizustellen hat, die der Auftragnehmer in dessen Interesse eingegangen ist.28 Letzteres ist auch die gesetzliche Grundlage für einen Freistellungsanspruch des Treuhandkommanditisten gegenüber seinem Treugeber.29 § 1014 letzter Satz ABGB ist zwar grundsätzlich dispositiv,30 ein Freistellungsanspruch in den einschlägigen Vertragsmustern aber – wie gesagt31 – sogar explizit verankert. Dass gerade die Außenhaftung des Treuhandkommanditisten für die Verbindlichkeiten der KG ein Anwendungsfall für einen Freistellungsanspruch ist, bedarf wohl keiner näheren Erörterung. Der Freistellungsanspruch ist ein Leistungsanspruch, allerdings kein Geldleistungsanspruch.32 Letzteres wird zu Recht damit begründet, dass der Freistellungsschuldner mehrere Möglichkeiten hat, seine Pflicht zu erfüllen: Neben der Zurverfügungstellung der geschuldeten Mittel an den Freistellungsberechtigten kann er den Gläubiger der zu til-

genden Schuld direkt befriedigen, mit ihm aber auch eine privative Schuldübernahme vereinbaren oder ihn – theoretisch – zu einem Verzicht auf seine Forderung überreden.33 Die Exekution ist folgerichtig nach den Regeln über die Durchsetzung einer vertretbaren Handlung (§ 353 EO) vorzunehmen. 2. Umwandlung des Freistellungsin einen Zahlungsanspruch durch Abtretung Es mag nun überraschen, dass der Gläubiger der zu tilgenden Schuld (KG-Gläubiger), dem der Freistellungsanspruch vom Freistellungsberechtigten (Treuhandkommanditisten) abgetreten wurde, nunmehr plötzlich einen Zahlungsanspruch geltend machen können soll, wie von der ganz hM angenommen wird.34 Denn prima facie ist damit eine eigentlich unzulässige Schlechterstellung des Treugebers als debitor cessus verbunden, dem sein Wahlrecht hinsichtlich der Art der Erfüllung genommen wird. Dennoch ist der hM zuzustimmen. Zu einer solchen „Transformation“ des Befreiungs- in einen Leistungsanspruch kommt es nämlich im Ergebnis auch in vergleichbaren Konstellationen. Insb erlangt der Freistellungsberechtigte (Treuhandkommanditist) einen Zahlungsanspruch, wenn er seinen Gläubiger (KG-Gläubiger) selbst befriedigt.35 Damit steht im Einklang, dass der Befreiungsberechtigte (Treuhandkommanditist) in der Exekution die Kosten für die Befriedigung seines Gläubigers (KGGläubiger) als „Ersatzvornahme“ vom Befreiungsschuldner (Treugeber) verlangen kann (§ 353 EO).36 Auch bei der Zession des Freistellungsanspruchs entledigt sich der Befreiungsberechtigte zumindest vorübergehend seiner Verbindlichkeit: Unabhängig davon, ob die Zession an Zahlungs bzw Erfüllungs statt oder – praktisch naheliegender – zahlungs- bzw erfüllungshalber vollzogen wurde,37 muss sich der Gläubiger nunmehr primär an den Freistellungsschuldner halten.38 Der Freistellungsanspruch des Treuhandkommanditisten wandelt sich somit in gleicher Weise, wie wenn er selbst den KGGläubiger befriedigt hätte, zugleich mit der Zession und wegen der damit verbundenen (vorübergehenden) Haftungsentlassung des Treuhandkommanditisten in einen Zahlungsanspruch um. Die Modifikation der Schuld des Freistellungsschuldners liegt damit gewissermaßen in der Natur der Sache, namentlich im Umstand, dass das dreipersonale Schuldverhältnis auf ein zweipersonales reduziert wurde.39 33

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Vgl § 3 IPRG; Verschraegen in Rummel, ABGB3, § 3 IPRG Rz 3. GesbR-Reformgesetz, BGBl I 2014/83. ErlRV 270 BlgNR 25. GP, 20. OGH 26.11.1929, 1 Ob 1062/29, SZ 11/239; 31.5.1990, 8 Ob 721/89; 16.3.2000, 2 Ob 52/00m; 15.5.2014, 6 Ob 167/13x; RIS-Justiz RS0113252; vgl zum Kommissionsgeschäft; aus der Literatur zB P. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB4 (2014) § 1014 Rz 3; Trenker in Petsche/Lager, Handbuch Vertriebsrecht (2017) Kap 5 Rz 25. IdS OGH 28.4.2016, 1 Ob 246/15f; Gruber, Treuhandbeteiligung, 87 ff; D. Holzinger, VbR 2016, 162; BGH 5.5.2010, III ZR 209/09, NZG 2010, 790. F. Bydlinski, Die Risikohaftung des Arbeitgebers (1986) 96; Strasser in Rummel, ABGB3, §§ 1014, 1015 Rz 8; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 1014 Rz 1; siehe im Teil II dieses Beitrags Pkt IV.5.3.3. Siehe Pkt I.2. Oberhofer, ÖJZ 1995, 182; Kodek, Zak 2015, 205; grundlegend zum deutschen Recht Gerhardt, Der Befreiungsanspruch (1966) 10.

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OGH 15.5.2014, 6 Ob 167/13x; Oberhofer, ÖJZ 1995, 181; zum deutschen Recht zB BGH 11.4.1984, VIII ZR 302/82, NJW 1984, 2151; Krüger in MünchKomm BGB7, § 257 Rz 4; Bittner in Staudinger, BGB, § 257 Rz 7; Lorenz in Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar BGB40, § 257 Rz 4. RG 5.2.1909, Rep VII 186/08, RGZ 70, 257; BGH 22.1.1954, I ZR 34/53, BGHZ 12, 136; 20.3.1978, II ZR 19/76, NJW 1978, 1314; 5.5.2010, III ZR 209/09; Gerhardt, Befreiungsanspruch, 78 ff; Wertenbruch, NZG 2013, 286; vgl für Österreich Leupold, VbR 2016, 158; implizit auch OGH 28.4.2016, 1 Ob 246/15f. Dies gilt, wie sich der Wertung der §§ 1042 und 1422 ABGB entnehmen lässt, unabhängig von den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag; vgl ausführlich Oberhofer, ÖJZ 1995, 182; zum deutschen Recht zB Krüger in MünchKomm BGB7, § 257 Rz 5; Bittner in Staudinger, BGB, § 257 Rz 8 und 21. So Oberhofer, ÖJZ 1995, 182; Kodek, Zak 2015, 206. Siehe konkret Stöber, NZG 2011, 740. RIS-Justiz RS0032742; zB OGH 20.3.1975, 6 Ob 15/75, JBl 1975, 603; 29.4.2009, 7 Ob 13/09a; Koziol in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB4, § 1414 Rz 4; Stabentheiner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 1414 Rz 8. Tatsächlich wird der Treugeber als debitor cessus entgegen dem ersten Anschein auch gar nicht schlechter gestellt – theoretisch bliebe ihm immer noch die Möglichkeit, den KG-Gläubiger zu einem Forderungsverzicht zu bewegen und dadurch den Treuhänder endgültig von seiner Verbindlichkeit zu befreien.

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Personengesellschaften 3. Freistellungsanspruch hinsichtlich betagter bzw bedingter Ansprüche? Ein Befreiungsanspruch entsteht dem Grunde nach bereits in dem Zeitpunkt, zu dem die Verbindlichkeit des Freistellungsberechtigten begründet wird. Die Fälligkeit eines Befreiungsanspruchs auf Grundlage gesetzlicher (Aufwand-)Ersatzansprüche tritt zumindest nach hA in Deutschland ebenfalls schon mit dem Entstehen der Drittverbindlichkeit ein, unabhängig davon, ob diese selbst schon fällig ist.40 Bei vertraglichen Befreiungsansprüchen ist der Fälligkeitszeitpunkt hingegen im Wege der Vertragsauslegung zu ermitteln.41 Nach hA zu § 1014 ABGB sollen wiederum jedenfalls zusätzlich die entsprechende Geltendmachung bzw Einmahnung erforderlich sein.42 Unabhängig davon, ob man diesen Rechtssätzen in jeder Hinsicht folgt und insb die sofortige Fälligkeit von (gesetzlichen) Freistellungsansprüchen auch im österreichischen Recht überzeugt,43 kann sich somit die Frage stellen, ob ein Freistellungsschuldner tatsächlich bereits vor Fälligkeitseintritt der Verbindlichkeit leisten muss. § 257 Satz 2 BGB44 beantwortet diese Frage dadurch, dass der Freistellungsschuldner seiner Pflicht zur Freistellung von einer noch nicht fälligen Verbindlichkeit durch bloße Sicherstellung nachkommen kann (zeitlich beschränkte facultas alternativa).45 Diese Norm wurde über Art 7 Nr 15 Abs 4 EVHGB und nunmehr § 137 Abs 3 Satz 2 UGB sowie § 1203 Abs 3 ABGB auch ins österreichische Recht übernommen. Sie ist mE im Wege der Analogie auf sämtliche Befreiungsansprüche zu übertragen, die vor Fälligkeit der Drittverbindlichkeit fällig werden. Das methodische Argument von Oberhofer, die Bestimmung sei als Spezialnorm gerade nicht analogiefähig,46 vermag nicht zu überzeugen. Da sich im ABGB planwidrig überhaupt keine Regeln zu Befreiungsansprüchen finden, bedürfte es umgekehrt einer besonderen Begründung, warum diese sachgerechte Lösung für das Gesellschaftsrecht nicht verallgemeinerungsfähig sein solle. Eine solche ist aber nicht ersichtlich. Zudem ist der Einwand der „Spezialität“ des Norminhalts mit der Aufnahme in § 1203 ABGB durch das GesbRRG zusätzlich entkräftet worden. Der Freistellungsschuldner kann sich daher vor Fälligkeit jener Forderung, von der er freistellen muss, durch Sicherstellung befreien.47 Wird der Freistellungsanspruch dem Gläubiger der betreffenden Verbindlichkeit aber wie in der vorliegenden Konstellation abgetreten, besteht mE vor Fälligkeit nicht einmal ein solcher Sicherstellungsanspruch. Der Gläubiger (KGGläubiger) erhielte andernfalls eine Sicherheit für seine Forderung als ungerechtfertigtes „Zufallsgeschenk“. Die Sicher-

stellungspflicht vor Fälligkeit hat den Zweck, den Freistellungsberechtigten (Treuhandkommanditist) vom Risiko der plötzlichen Inanspruchnahme zum Fälligkeitstermin entlasten.48 Mit der Abtretung des Freistellungsanspruchs an den Gläubiger entfällt dieses Schutzbedürfnis jedoch. 4. Abtretungsverbot des Freistellungsanspruchs? In der mehrfach erwähnten E 1 Ob 246/15f sah sich der 1. Senat des OGH mit der Verteidigung des beklagten Treugebers konfrontiert, der Zession des Freistellungsanspruchs hätte ein schlüssig vereinbartes Abtretungsverbot entgegengestanden. Die Beklagten leiteten ein solches aus dem – in den einschlägigen Verträgen standardmäßig enthaltenen – Offenlegungsverbot der Treuhand ab. Der OGH befand diesen Einwand „mangels jeglicher substanzieller Argumentation“ für haltlos. Ein vereinbartes Zessionsverbot stünde einer Inanspruchnahme des Treugebers durch einen KG-Gläubiger in der Tat entgegen, weil ein nicht zwischen zwei Unternehmern ausgehandeltes Zessionsverbot richtigerweise absolut wirkt.49 Das ergibt sich sowohl aus der Entstehungsgeschichte von § 364c ABGB anlässlich der 3. Teilnovelle50 als auch jener von § 1396a ABGB.51 Jedoch kann ein solches Verbot keineswegs mit solch hinreichender Deutlichkeit aus einer Verschwiegenheitspflicht der Treuhand abgeleitet werden, dass „kein vernünftiger Grund, daran zu zweifeln“ (§ 863 ABGB), übrig bliebe. Dieses Ergebnis steht im Einklang damit, dass der 9. Senat des OGH jüngst aus dem Umstand, dass ein Rechtsgeschäft dem Bankgeheimnis unterliegt, ebenfalls kein konkludentes Zessionsverbot ableiten konnte.52 Es mag sicherlich Konstellationen geben, in denen eine besondere Interessenwahrungspflicht den Treuhänder nach ihrer Zweckausrichtung gerade dazu verpflichtet, den Treugeber nach außen hin in der Weise „abzuschirmen“, dass er selbst sich dem Gläubiger als allein Passivlegitimierter gegenüberstellt. Der Regelfall ist dies aber nicht, insb wenn sich ein Treuhänder andernfalls einer erheblichen Gefahr der eigenen Zahlungsunfähigkeit aussetzen würde, wie dies bei großen Publikums-KGs der Fall ist. Der E 1 Ob 246/15f ist daher zuzustimmen.53 5. Keine Subsidiarität der Freistellungspflicht gegenüber Gesellschaftshaftung Nach hA kann sich ein Kommanditist nach Inanspruchnahme seitens eines Gläubigers an die KG halten und gem § 110 UGB (analog) Aufwandersatz für die von ihm begli48

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Krüger in MünchKomm BGB7, § 257 Rz 8; Lorenz in BeckOK BGB40, § 257 Rz 2; Bittner in Staudinger, BGB, § 257 Rz 19; zum konkreten Problemkreis ebenso Klimke in Häublein/Hoffmann-Theinert, Beck’scher Online-Kommentar HGB14, § 105 Rz 84. BGH 11.4.1984, VIII ZR 302/82; Krüger in MünchKomm BGB7, § 257 Rz 8; Bittner in Staudinger, BGB, § 257 Rz 25. LGZ Graz 12.10.1983, 3 R 290/83, MietSlg 35.122; P. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/ Bollenberger, ABGB4, § 1014 Rz 3. So für Schadenersatzansprüche Oberhofer, ÖJZ 1995, 180; vgl auch Strasser in Rummel, ABGB3, §§ 1014, 1015 Rz 7. Siehe auch § 738 Abs 1 Satz 3 und § 775 Abs 2 BGB. Krüger in MünchKomm BGB7, § 257 Rz 15. Oberhofer, ÖJZ 1995, 182, der im Ergebnis ohnehin zu demselben Ergebnis gelangt. Auch Ramharter (VbR 2015, 65) kommt – wie hier, allerdings methodisch im Wege eines Größenschlusses zu § 1052 ABGB – zum Ergebnis, dass ein zur Freistellung verpflichteter Anlageberater dem Geschädigten Sicherstellung leisten muss, wenn die Durchsetzung des Freistellungsanspruchs ausnahmsweise unmöglich oder unzumutbar wäre; ebenso Leupold, EvBl 2015, 177 (178).

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Bittner in Staudinger, BGB, § 257 Rz 19. Thöni in Klang, ABGB3, § 1393 Rz 84 ff; Lukas in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01, § 1396a Rz 1; implizit auch OGH 26.11.2012, 9 Ob 34/12h, ÖBA 2013, 196 (Apathy) = EvBl 2013/74 (Jurgutyte); abweichend möglicherweise OGH 26.4.2006, 3 Ob 68/ 06f; 29.6.2006, 6 Ob 113/06w; nicht eindeutig Neumayr in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB4, § 1396 Rz 1, 2 und 5. § 1396a ABGB gilt überdies zumindest nach seinem Wortlaut nur für Geldforderungen, bei der Freistellungsverpflichtung handelt es sich aber um einen sonstigen Leistungsanspruch; siehe auch Pkt II.1. RGBl 1961/69; vgl HHB 78 BlgHH 21. Sess, 44. ErlRV 861 BlgNR 22. GP, 4, wonach „in anderen privatrechtlichen Bereichen ... kein Bedarf für eine Regelung zur Einschränkung von Zessionsverboten zu bestehen [scheint]“. OGH 26.11.2012, 9 Ob 34/12h, wenngleich die Abtretung an einen nicht dem Bankgeheimnis unterliegenden Dritten gesetzwidrig und daher nichtig (§ 879 ABGB) sein könne; idS auch zu anderen gesetzlichen Verschwiegenheitspflichten OGH 19.9.2000, 10 Ob 91/00f (Rechtsanwalt); 10.10.2002, 2 Ob 231/02p (Wirtschaftstreuhänder); RIS-Justiz RS0114272. Ebenso bereits BGH 5.5.2010, III ZR 209/09; Tebben, Treuhandkommanditist, 171 f; Stöber, NZG 2011, 740.

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Personengesellschaften chene Gesellschaftsschuld verlangen.54 Im Innenverhältnis ist die Haftung des Gesellschafters idS subsidiär gegenüber jener der Gesellschaft. Von Teilen des Schrifttums wird es folglich befürwortet, dass sich auch ein Treuhandkommanditist vorrangig an die KG halten müsse, bevor er den Freistellungsanspruch des Treugebers überhaupt geltend machen kann.55 Sofern eine solche Vorgehensweise jedoch nicht zwischen Treuhänder und Treugeber vereinbart wurde,56 ist mE keine gesetzliche Grundlage dafür ersichtlich, dass der Treuhänder seine Freistellung vom Treugeber erst verlangen können soll, nachdem er erfolglos Regress bei der KG begehrt hat.57 Der Treugeber trägt im Verhältnis zwischen ihm und dem Treuhänder vielmehr das Risiko der Gesellschaftsbeteiligung. Der Treugeber muss den Treuhänder von seinem Haftungsrisiko befreien und kann sich anschließend im Innenverhältnis um Regress bemühen;58 damit entspricht die mangelnde Subsidiarität des Freistellungsanspruchs dem Vertragsziel, den Treugeber im Innenverhältnis wie einen Kommanditisten zu stellen. Dass den Treuhänder dagegen eine Interessenwahrungspflicht idS treffen soll, dass er zunächst alle Regressaussichten ausschöpft,59 ist vor diesem Hintergrund einer QuasiGesellschafterstellung des Treugebers nicht überzeugend. Es gibt – mit Zeising.60 – somit keinen „Grundsatz der vorrangigen ‚Abarbeitung‘ der gesellschaftsrechtlichen vor der treuhandvertraglichen Anspruchsebene“. Auch einem Gesellschaftsgläubiger, der sich auf den ihm abgetretenen Freistellungsanspruch stützt, kann die Möglichkeit des Binnenregresses daher nicht entgegengehalten werden. III. Akzessorietät der Freistellungspflicht zur Gesellschaftsschuld (§ 129 UGB) 1. Grundsatz Grundvoraussetzung für die Haftung des Treugebers als Freistellungsschuldner ist freilich, dass den Treuhänder selbst überhaupt eine Leistungspflicht trifft. Bei einer KG ist die Außenhaftung des Kommanditisten gem § 171 iVm §§ 128 und 129 UGB wiederum streng akzessorisch zur Verpflichtung der Gesellschaft. Der Treugeber muss dem KG-Gläubiger somit nur leisten, wenn nicht der KG selbst oder dem Treuhänder ein wie immer geartetes Leistungsverweigerungsrecht zusteht (§ 129 Abs 2 UGB). Im Resultat könnte man insofern von einer doppelt akzessorischen Haftung sprechen. Deshalb wirken etwa ein Schulderlass, eine Stundung oder jede andere Art der Nachsicht des Gesellschaftsgläubigers gegenüber der Gesellschaft – anders als bei einer „reinen“

Solidarschuld (§ 894 ABGB) – stets auch gegenüber dem Gesellschafter.61 Mittelbar schlägt eine solche Vereinbarung ebenso auf den gegenständlichen Freistellungsanspruch durch, indem eine Leistungspflicht des Treugebers mangels aufrechter oder zumindest fälliger Haftung des Treuhandkommanditisten zu verneinen wäre. Im Ergebnis kann der Treugeber der Inanspruchnahme aus dem abgetretenen Freistellungsanspruch sämtliche Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis des KG-Gläubigers zur KG entgegenhalten.62 2. Schulderlass bzw Stundung ausschließlich gegenüber der Gesellschaft Ferner folgt aus der zwingenden Akzessorietät der Haftung, dass eine Nachsicht der Gesellschaftsschuld nach hM auch nicht unter Vorbehalt der unveränderten Haftung der Gesellschafter vorgenommen werden kann.63 In gleicher Weise ist folgerichtig ein dahin gehendes Moratorium zu beurteilen, dass zunächst bzw primär die Gesellschafter in Anspruch genommen werden müssen.64 Die vom OGH in der Entscheidung vom 19.11.1980, 6 Ob 667/80,65 im Anschluss an ältere Auffassungen66 implizit anerkannte Möglichkeit des Gläubigers, mit einer nach Treu und Glauben hinreichenden Deutlichkeit erkennen zu lassen, dass er den Schulderlass nur gegenüber der Gesellschaft, nicht aber gegenüber den Gesellschaftern gewähren wollte, ist hingegen überholt. Die Anerkennung derartiger Gestaltungen ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters67 würde erstens nichts anderes als die Billigung eines Vertrages zulasten Dritter bedeuten.68 Zweitens läuft eine solche Vereinbarung auf eine akzessorische Haftung der Gesellschafter für eine nicht mehr existente Schuld hinaus, weshalb darin dogmatisch richtigerweise sogar ein rechtlich unmöglicher Vertrag iSd § 878 ABGB erblickt wird.69 Nach § 878 ABGB ist dementsprechend zu klären, ob eine Vereinbarung, die nach dem erkennbaren Willen des Gläubigers nur zugunsten der Gesellschaft, nicht aber ihrer Gesellschafter wirken soll, teilnichtig oder sogar zur Gänze unwirksam ist.70 Ersteres hätte zur Konsequenz, dass sich auch die 61

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Statt vieler OGH 19.2.1992, 1 Ob 520/92 ua; Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, Rz 2/552 ff; Eckert in U. Torggler, UGB2, § 128 Rz 18; näher Zeising, Das fiduziarische Treuhandverhältnis in Personen-Publikumsgesellschaften, DZWIR 2016, 301 (309 f). Dafür Rutschmann, Treuhänder in GbR-/OHG-Publikumsgesellschaften, DStR 2010, 555 (557); K.-R. Wagner, Verfassungsrechtliche Überlegungen zur Haftungsrechtsprechung des BGH betreffend mittelbar Beteiligte an geschlossenen Fonds, NZG 2012, 58 (60); ebenso bereits Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974, 26 (48). Zeising, DZWIR 2016, 311. Ausführlich Zeising, DZWIR 2016, 309 ff. Bei Quasi-Kommanditisten ergibt sich der Ersatzanspruch des Treugebers gegen die Gesellschaft mE schon aus der (ergänzenden) Vertragsauslegung; idS BGH 29.9.2015, II ZR 403/13, NZG 2015, 1353; Strohn, ZInsO 2013, 14. So bereits Beuthien, ZGR 1974, 48; Rutschmann, DStR 2010, 557. Zeising, DZWIR 2016, 311.

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Eckert in U. Torggler, UGB2, § 129 Rz 3; Koppensteiner/Auer in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4, § 129 Rz 4; Duursma/Duursma-Kepplinger/M. Roth, Gesellschaftsrecht, Rz 735. BGH 11.10.2011, II ZR 242/09; LG Frankfurt am Main 27.7.2016, 2-21 O 240/15, ZIP 2016, 1584; K.-R. Wagner, Zum Rückgriffanspruch gegen mittelbar beteiligte Kapitalanleger, NZG 2009, 733 (736); Wertenbruch, NZG 2013, 287; im Ergebnis ebenso Zeising, DZWIR 2016, 312 f (§ 129 dHGB analog). Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht II4 (1993) 216; Koppensteiner/Auer in Straube/ Ratka/Rauter, UGB I4, § 129 Rz 6; Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, Rz 2/543; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB I2, § 129 Rz 19; Eckert in U. Torggler, UGB2, § 129 Rz 3; vgl aus Deutschland BGH 20.4.1967, II ZR 220/65, BGHZ 47, 376; K. Schmidt in MünchKomm HGB4, § 128 Rz 17 und § 129 Rz 16; Habersack in Staub, Großkomm HGB5, § 128 Rz 21; Hillmann in Ebenroth ua, HGB I3, § 128 Rz 19. Richtig Klimke in BeckOK HGB14, § 128 Rz 37; wohl aA M. Roth in Baumbach/ Hopt, HGB37 (2016) § 129 Rz 3; Emmerich in Heymann, HGB II (1989) § 128 Rz 8. HS 10.393. Siehe insb noch RG II 412/27, JW 1928, 2612; siehe ferner die Nachweise bei Emmerich in Heymann, HGB II, § 128 Rz 7. Bei Zustimmung des Gesellschafters ist eine derartige Gestaltung im Ergebnis möglich (so schon BGH 20.4.1967, II ZR 220/65; 26.5.1975, III ZR 76/72, WM 1975, 974), bereitet aber gewisse konstruktive Schwierigkeiten; siehe dazu zB Habersack in Staub, Großkomm HGB5, § 128 Rz 21. Klimke in BeckOK HGB14, § 128 Rz 37; vgl auch BGH 20.4.1967, II ZR 220/65. Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts I/1 (1977) 292; K. Schmidt in MünchKomm HGB4, § 128 Rz 17; Koppensteiner/Auer in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4, § 128 Rz 6; Eckert in U. Torggler, UGB2, § 129 Rz 3; Habersack in Staub, Großkomm HGB5, § 128 Rz 21; Haas in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB4 (2014) § 128 Rz 7; Klimke in BeckOK HGB14, § 128 Rz 37. AA BGH 20.4.1967, II ZR 220/65, der dies aus dem Vorliegen eines gemeinsamen Irrtums ableiten will.

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Personengesellschaften

Hintergrund der ausführlichen Darstellung der Akzessorietät der Haftung von KG-Gesellschaftern ist folgender: In den einschlägigen Fällen haben die nunmehr klagenden Gläubiger der KG im Rahmen von Sanierungsvereinbarungen deren vorläufige Nichtinanspruchnahme, ein Stillhalten, zugesagt, wie mehrere untergerichtliche Entscheidungen aus Deutschland belegen. Ausdrücklich vorbehalten haben sich die Gläubiger aber die Verfolgung der Freistellungsansprüche gegenüber den Treugeberanlegern. Konkret hatte das LG Frankfurt am Main jüngst den Einwand eines beklagten Anlegers zu prüfen, dass der klagende Gläubiger der KG zugesichert hat, seine Forderung ihr gegenüber „nicht ernsthaft einzufordern“; es hat diesen Einwand offenbar als Leistungsverweigerungsrecht der Gesellschaft verstanden, das aufgrund der Akzessorietät der Haftung des Treugebers auch diesem zugutekäme, sodass es die Klage gegen den Anleger abwies.74 Das ist keineswegs selbstverständlich, weshalb im ersten Schritt zu untersuchen ist, was unter der Zusage, einen Anspruch „nicht ernsthaft“ geltend zu machen, überhaupt zu verstehen ist. Sofern diese Stillhaltevereinbarung für einen bestimmten Zeitraum ab-

gegeben wurde, liegt es auf den ersten Blick tatsächlich nahe, darin die Begründung eines Leistungsverweigerungsrechts der Gesellschaft zu erblicken,75 sei es im Wege einer Stundung oder eines zeitweiligen pactum de non petendo.76 Allerdings halten die Vertragspartner mitunter sogar explizit fest, dass es sich gerade um kein pactum de non petendo handeln und auch die bestehende Fälligkeit unberührt bleiben soll, was dafür sprechen könnte, dass die Parteien diese Zusage als unverbindliche Absichtserklärung verstanden wissen wollten. In Betracht käme ein solches Auslegungsergebnis aber wiederum wohl nur, wenn mit einer unverbindlichen Erklärung die mit den – mitunter sogar als „Sanierungsvereinbarungen“ bezeichneten – Verträgen offensichtlich bezweckte Vermeidung der materiellen Insolvenz der KG und der damit verbundenen Insolvenzantragspflicht bewerkstelligt werden kann. Der BGH bejaht dies, wenn er in stRspr meint, fällige Verbindlichkeiten könnten bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit nur außer Betracht bleiben, sofern sie mindestens „rein tatsächlich – also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung – gestundet sind“.77 Man könnte dies als eine rein „insolvenzrechtliche Stundung“ bezeichnen, die kein Leistungsverweigerungsrecht begründet. Folgt man dem,78 kann der Sanierungszweck erreicht werden, ohne dass der Gesellschaft ein Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt wird. Das Ergebnis wäre, dass auch dem Treugeber mangels Leistungsverweigerungsrechts der Gesellschaft keine Einwendung zustehen kann. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass eine solche unverbindliche insolvenzrechtliche Stundung tatsächlich stets dem Willen der Parteien entspricht, sondern eine Auslegung im Einzelfall bleibt unerlässlich und bereitet in den einschlägigen Konstellationen offenbar große Schwierigkeiten: So sind zwei unterschiedliche Senate des OLG Stuttgart jüngst im Rahmen zweier Hinweisbeschlüsse gem § 522 Abs 2 dZPO hinsichtlich zumindest ähnlicher Sachverhalte zu gegenteiligen Ergebnissen gelangt. Während in der E 14 U 9/16 wegen der insolvenzrechtlichen Zwecksetzung bloß eine insolvenzrechtlich relevante Absichtserklärung angenommen wurde, wurde der KG nach der E 9 U 133/16 sehr wohl ein Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt, das auch auf den Treugeber durchschlage. Letzteres wird damit begründet, dass im Zweifel nicht von einem unverbindlichen Versprechen auszugehen sei, insb wenn erstens eine zeitliche Begrenzung des Nichternsthaft-Einforderns und zweitens ein Widerrufsrecht des KG-Gläubigers unter gewissen genau definierten Bedingungen vereinbart wurde. Im österreichischen Recht ist allerdings von vornherein davon auszugehen, dass eine rein faktische Stillhaltevereinba-

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Gesellschafter auf den Erlass oder die Stundung berufen können; bei gänzlicher Unwirksamkeit wäre hingegen die Vereinbarung selbst gegenüber der Gesellschaft unwirksam, sodass der Gläubiger sowohl die Gesellschaft als auch ihre Gesellschafter nach dem unveränderten ursprünglichen Schuldinhalt in Anspruch nehmen könnte. Die ganz hM geht – im Regelfall – von Letzterem aus.71 Gem § 878 Satz 2 ABGB ist indessen grundsätzlich von Teilgültigkeit auszugehen, „wenn anders aus dem Vertrage nicht hervorgeht, daß kein Punkt von dem anderen abgesondert werden könne.“ Richtigerweise ist das dahin gehend zu verstehen, dass primär der hypothetische Parteiwille maßgebend ist, im Zweifel aber lediglich Teilnichtigkeit anzunehmen ist.72 Im deutschen Recht ordnet § 139 BGB hingegen – worauf bei der Verwertung deutscher Judikatur und Lehre stets Bedacht zu nehmen ist – ein gegenteiliges Regel-Ausnahme-Verhältnis an, wonach mangels anderer Anhaltspunkte von der vollständigen Unwirksamkeit auszugehen ist. Der hM von der gänzlichen Unwirksamkeit des Vertrages ist daher für Österreich nur insoweit zuzustimmen, als der hypothetische Wille der Vertragsparteien im konkreten Fall dahin geht, dass eine Nachsicht gegenüber der Gesellschaft nur unter der Bedingung vereinbart worden wäre, dass die Gesellschafter weiterhin in Anspruch genommen werden können, ansonsten jedoch von jeder Nachsicht abgesehen worden wäre.73 3. Versprechen nicht ernsthafter Einforderung 3.1. Auslegung der Stillhaltevereinbarung

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BGH 20.4.1967, II ZR 220/65; Habersack in Staub, Großkomm HGB5, § 128 Rz 21; K. Schmidt in MünchKomm HGB4, § 128 Rz 17; Emmerich in Heymann, HGB II, § 128 Rz 7; Koppensteiner/Auer in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4, § 128 Rz 6; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB I2, § 129 Rz 16. OGH 3.2.1965, 6 Ob 328/64; 13.9.1995, 3 Ob 562/95; 25.3.2009, 2 Ob 236/08g; RISJustiz RS0087391, wobei im Rechtssatz das entscheidende Wort „nicht“ fehlt (siehe Beisatz [T2]); Eilmansberger, Zur Nichtigkeit kartellrechtswidriger Vereinbarungen und ihren Konsequenzen (Teil I), JBl 2009, 337 (342 f); Krejci in Rummel, ABGB3, § 878 Rz 9 f; Graf in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 878 Rz 14; Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB4, § 878 Rz 5. Insoweit zutreffend Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB I2, § 129 Rz 20. LG Frankfurt am Main 27.7.2016, 2-21 O 240/15.

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IdS konkret LG Frankfurt am Main 27.7.2016, 2-21 O 240/15. Die hM in Österreich hält ein pactum de non petendo als absoluten Rechtsschutzverzicht für unzulässig; vgl zB RIS-Justiz RS0057588; OGH 14.9.1988, 9 ObA 181/ 88; 24.4.1992, 1 Ob 568/92; Konecny in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze I3 (2013) Einl Rz 61. Abgesehen davon, dass diese Auffassung mangels überzeugender Argumente abzulehnen ist, was an dieser Stelle nicht vertieft werden kann, dürfte ein nur zeitweiliger Rechtsschutzverzicht ohnedies selbst von der hM für zulässig erachtet werden; vgl Koller in Liebscher/Oberhammer/Rechberger, Schiedsverfahrensrecht I (2011) Rz 3/38 f. Jedenfalls kann dasselbe Ergebnis durch eine sog „reine“ Stundung (dazu unten bei und in FN 80) erzielt werden. BGH 19.7.2007, IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286; 14.5.2009, IX ZR 63/08, NJW 2009, 434; 22.11.2012, IX ZR 62/10, ZIP 2013, 79. AA zB noch H.-F. Müller in Jaeger, InsO I (2004) § 17 Rz 9.

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Personengesellschaften rung ohne rechtliche Bindung eine Zahlungsunfähigkeit gem § 66 Abs 3 IO nicht beseitigen kann. Dafür spricht § 66 Abs 3 IO.79 Der Norm ist nämlich die Wertung zu entnehmen, dass eine Forderung im Rahmen der Zahlungsunfähigkeitsprüfung zu berücksichtigen ist, solange ein Gläubiger seinen Anspruch jederzeit durchsetzen kann, der Durchsetzung also keine rechtsverbindliche Absprache – sei es als fälligkeitsverschiebende oder „reine“ Stundung80 – entgegensteht.81 Ob der Gläubiger seine Forderung zudem ernsthaft einfordert, ist – anders als in Deutschland – gerade kein ausschlaggebendes Kriterium.82 Soweit sich eine Stillhaltevereinbarung mit dem Zweck einer Gesellschaftssanierung folglich auf eine Gesellschaft mit ihrem centre of main interests in Österreich bezieht,83 ist daher mE mangels anderer Anhaltspunkte von der Begründung eines Leistungsverweigerungsrechts der Gesellschaft auszugehen. Andernfalls könnte der Zweck der Sanierungsvereinbarung nämlich nicht erreicht werden. Erst recht spricht es für eine verbindliche Abrede, wenn Stillhalteerklärungen mit einem Rangrücktritt nach § 67 Abs 3 IO kombiniert werden. Nachrangigkeitsvereinbarungen verfolgen nämlich typischerweise den Zweck, eine Insolvenzantragspflicht des Schuldners zu vermeiden, indem solche Verbindlichkeiten bei der Überschuldungsprüfung außer Betrachtung bleiben dürfen (§ 67 Abs 3 IO) und die übrigen Gläubiger eine hinreichende Sicherheit haben, dass wegen der nachrangigen Insolvenzforderung gerade keine Zahlungsunfähigkeit eintritt.84 Für beides ist ein Leistungsverweigerungsrecht der Gesellschaft in Österreich unerlässlich.85 3.2. Restgültigkeit oder Wegfall der Stillhaltevereinbarung (§ 878 Satz 2 ABGB)? Kommt man zum Ergebnis, dass die Zusage des Nicht-ernsthaft-Einforderns als rechtsverbindliche Einräumung eines Leistungsverweigerungsrechts zu verstehen war, ist in einem zweiten Schritt – sub specie Total- oder Teilunwirksamkeit – der hypothetische Parteiwille zu ermitteln. Denn eine Entlastung der Gesellschaft unter gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Kommanditisten- bzw Treugeberhaftung ist –wie gezeigt – mit der Akzessorietät gem §§ 128 und 129 UGB rechtlich unvereinbar. Die entscheidende Frage ist also: Wäre jegliche Nachsicht gegenüber der Gesellschaft unterblieben oder iS einer Teilnichtigkeit nur der Vorbehalt der Inanspruchnahme 79

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Vgl ErlRV 3 BlgNR 15. GP, 49, wonach das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit unabhängig vom Andrängen von Gläubigern sei. Zum Begriff zB Welser/Zöchling-Jud, Grundriss des bürgerlichen Rechts II14 (2015) Rz 142; RIS-Justiz RS0017554; siehe ferner insb OGH 9.7.1992, 7 Ob 578/92, worin klargestellt wird, dass die „reine“ Stundung ein Leistungsverweigerungsrecht begründet, das – im Wege der Akzessorietät – auch dem Bürgen zugutekommen soll. Siehe Dellinger in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze, § 66 KO Rz 37; Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht II/24 (2004) § 66 KO Rz 40; ebenso zum deutschen Recht H.-F. Müller in Jaeger, InsO I, § 17 Rz 9. Bezeichnenderweise wurde die Auffassung von der insolvenzrechtlichen Fälligkeit in Deutschland gerade vor dem Hintergrund entwickelt, dass es für die Zahlungsunfähigkeit auf das Erfordernis des ernsthaften Einforderns der Gläubiger ankomme; dazu ausführlich Eilenberger in MünchKomm InsO3, § 17 Rz 7a. Die Insolvenzgründe richten sich nach der lex fori concursus, das sich wiederum nach dem centre of main interests des Schuldners richtet (Art 3 und 4 EuInsVO aF; Art 3 und 7 EuInsVO nF); vgl statt vieler Trenker, Anwendung der EuInsVO auf Organhaftungsansprüche wegen Gläubigerbevorzugung, ZIK 2015, 8 (11). Vgl nur Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht II/24, § 66 KO Rz 39. Zur Überschuldung vgl BGH 5.3.2015, IX ZR 133/14, NJW 2015, 1672; ferner Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, Insolvenzrecht II/24, § 67 KO Rz 109.

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der Gesellschafter? Dabei kommt es allein auf die Umstände im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an,86 andernfalls der Gläubiger entsprechend der nachträglichen Entwicklungen (Sanierungsverlauf) entscheiden könnte, ob er eine Stundung bzw einen Verzicht auch im Nachhinein gegen sich gelten lassen will oder nicht. Die hM steht – wie gesagt – allgemein auf dem Standpunkt, dass üblicherweise von keinem Verzicht auch zugunsten der OG- bzw KG-Gesellschafter ausgegangen werden kann, eine Nachsicht gegenüber der Gesellschaft unter Vorbehalt der unveränderten Weiterhaftung der Gesellschafter somit gänzlich unwirksam sei.87 Das mag tatsächlich oftmals naheliegen. Im vorliegenden Fall ist aber zu bedenken, dass es sich bei der Stundung um eine Sanierungsmaßnahme handelt, ohne die die Publikums-KG – jedenfalls nach österreichischem Recht – wohl regelmäßig zahlungsunfähig und/ oder überschuldet wäre.88 Ob (Groß-)Gläubiger der KG (in den einschlägigen Fällen: die finanzierende Bank) jedoch wirklich die – möglicherweise Gegenansprüchen ausgesetzte88a – Inanspruchnahme gegenüber den Anlegern für allenfalls zu Unrecht bezogene Gewinne dem dadurch im Endeffekt wohl verursachten Insolvenzszenario der Fonds-KG vorziehen würden, ist mE keineswegs zwingend gesagt. Denn zu bedenken ist insb, dass die Bank im Falle einer Insolvenzeröffnung gem § 171 Abs 2 IO ihre Anspruchslegitimation hinsichtlich der Außenhaftung des Kommanditisten und damit im Ergebnis ihren Anspruch gegenüber den Treugeberanlegern zugunsten des Insolvenzverwalters einbüßen würde.89 Bereits erlangte Zahlungen wären von der Anfechtung gem §§ 27 ff IO bedroht.90 Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass finanzierenden Banken – aufbauend auf der Eumig-Rspr91 – bei Vorliegen eines „qualifizierten maßgebenden Einflusses“ sogar eine persönliche Haftung wegen Beitragstäterschaft zu einer möglichen Insolvenzverschleppung (§ 1301 ABGB iVm § 69 IO iVm § 1311 ABGB)92 oder die anfechtungsrechtliche Rückersatzpflicht als Vertragspartner eines nachteiligen Rechtsgeschäfts (§ 31 Abs 1 Z 3 IO) in Höhe des Quotenscha86

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Mayer-Maly, Die Bedeutung des tatsächlichen Parteiwillens für den hypothetischen, in FS Flume (1978) 621 (626); Heiss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01, § 914 Rz 81. Siehe FN 71. Siehe Pkt III.3.1. Siehe Pkt IV. Das ergibt sich daraus, dass ein Freistellungsanspruch nach ganz hM nur an den Gläubiger abgetreten werden kann, gegenüber dem die Verbindlichkeit besteht, auf die sich der Freistellungsanspruch bezieht; vgl BGH 22.1.1954, I ZR 34/53; Grüneberg in Palandt, BGB75 (2016) § 399 Rz 4; Bittner in Staudinger, BGB, § 257 Rz 11. Aktivlegitimiert sind nämlich im Insolvenzfall nicht mehr die einzelnen Gläubiger, sondern der Insolvenzverwalter (§ 171 Abs 2 UGB), sodass der zedierte Freistellungsanspruch nachträglich auf den Insolvenzverwalter übergeht; denn auch Erfüllungssurrogate kommen diesfalls dem Insolvenzverwalter zu; zutreffend Stöber, NZG 2011, 739. Andernfalls könnten einzelne Gläubiger über den Umweg der ihnen vor Insolvenzeröffnung zedierten Freistellungsansprüche die von § 171 Abs 2 UGB bezweckte Haftungskonzentration beim Insolvenzverwalter im Interesse der par condicio creditorum (zB Duursma/Duursma-Kepplinger/M. Roth, Gesellschaftsrecht, Rz 1365) ohne Weiteres unterlaufen. Denn Leistungen eines Kommanditisten an einen Gläubiger auf Grundlage seiner Außenhaftung gem §§ 171 und 172 UGB sind insoweit richtigerweise als Rechtshandlung bzw Befriedigung seitens der KG iSd §§ 27 ff IO zu fingieren; dazu ausführlich Häsemeyer, Kommanditistenhaftung und Insolvenzrecht, ZHR 149 (1985), 42 (57); K. Schmidt, Einlage und Haftung des Kommanditisten (1977) 138. OGH 14.7.1986, 1 Ob 571/86, JBl 1986, 713 (Reich-Rohrwig); 9.2.1988, 6 Ob 508/86 ua, ÖBA 1988, 828 (Apathy); dazu ausführlich Karollus, Banken-, Gesellschafterund Konzernleitungshaftung nach den „Eumig“- Erkenntnissen (Teil I), ÖBA 1990, 337. Grundlegend OGH 13.8.1998, 2 Ob 2336/96k; RIS-Justiz RS0110394; weitergehend Koziol, Die Haftung wegen Konkursverzögerung durch Kreditgewährung (Teil I), RdW 1983, 34; vgl zum Ganzen Dellinger in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze, § 69 KO Rz 115 ff.

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Personengesellschaften dens93 drohen könnte.94 Unter Berücksichtigung der Regel des § 878 Satz 2 ABGB, wonach bei Nichtfeststellbarkeit eines allfälligen Parteiwillens Teilwirksamkeit eines unmöglichen Rechtsgeschäfts vorliegt,95 sprechen somit – vorbehaltlich der Besonderheiten der jeweiligen Einzelfallkonstruktion – die besseren Gründe dafür, dass es dem hypothetischen Parteiwillen widerspräche, das Stillhalteabkommen gegenüber der Gesellschaft für hinfällig zu erachten. Folgerichtig wäre diesfalls kraft Akzessorietät auch der Zahlungsanspruch gegenüber den Treuhandkommanditisten für die ausdrücklich bedungene Frist, oder solange die KG ihre „Insolvenzreife“ nicht überwindet, aufgeschoben. Vom Treugeber als Freistellungsschuldner kann dementsprechend mangels Fälligkeit der Verbindlichkeit, von der er den Treuhänder befreien muss, keine Zahlung verlangt werden.96 Auch ein denkbarer Sicherstellungsanspruch zugunsten des KGGläubigers als Zessionar scheidet diesfalls – wie oben herausgearbeitet97 – aus. IV. Einwendungen des Treugebers gegen den Treuhänder 1. Problemaufriss Soweit die Verbindlichkeit der KG fällig und der Freistellungsfall somit eingetreten sind, wird praktisch vor allem darüber gestritten, ob ein beklagter Anleger dem KG-Gläubiger Einwendungen aus seinem Rechtsverhältnis zum Treuhänder entgegenhalten kann. Die Anleger behaupten in vielen Fällen nämlich – wie bereits einleitend dargelegt98 –, dass erstens der Treuhandvertrag und damit ihr Beitritt zur Publikums-KG unwirksam sei, womit auch ihre Freistellungspflicht entfalle und ihnen zweitens Schadenersatzansprüche gegen den Treuhandkommanditisten zustehen würden, mit denen sie gegen ihre Freistellungspflicht aufrechnen könnten. Wirft man einen Blick auf die Rechtsstellung eines „echten“ Kommanditisten, kann dieser seiner Haftung im Außenverhältnis gegenüber den Gesellschaftsgläubigern gem § 171 Abs 1 UGB keine Einwendungen aus dem gesellschaftsinternen Rechtsverhältnis entgegensetzen.99 Insb kann der Gesellschafter seine Haftung – zumindest nach Firmenbucheintragung der Gesellschaft100 – nicht dadurch zum Erlöschen bringen, dass er den Gesellschaftsvertrag bzw seinen Beitritt mit Wirkung ex tunc anficht. Denn einem solchen Ergebnis steht die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bzw vom fehlerhaften Beitritt entgegen.101 Da gegenüber einem Anleger aber nicht die unmittelbare Außenhaftung gem § 171 Abs 1 UGB, sondern der vom Treuhänder abgeleitete Anspruch auf Freistellung geltend gemacht 93

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RIS-Justiz RS0110410; zB OGH 23.11.2000, 6 Ob 110/00w; dazu König, Die Anfechtung nach der Insolvenzordnung5 (2014) Rz 11/72 ff ; Rebernig in Konecny/ Schubert, Insolvenzgesetze, § 31 KO Rz 33 f und § 39 KO Rz 44. Vgl S. Schumacher, VbR 2016, 163. Siehe Pkt III.2. Siehe Pkt III.1. Siehe Pkt II.3. Siehe Pkt I.2. Einzige Ausnahme ist das Vorbringen, er habe seine Einlage geleistet. Diese Ausnahme ist jedoch nur eine scheinbare, weil durch die Einlageleistung seine Haftung nach expliziter Anordnung von § 171 Abs 1 Halbsatz 2 UGB bereits auf Tatbestandsebene ausgeschlossen wird. Die Eintragung ist nach hM Voraussetzung der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft; vgl zB U. Torggler in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4, § 105 Rz 92; ders, Gesellschaftsrecht AT und Personengesellschaften (2013) Rz 100; Jabornegg/Artmann in Jabornegg/Artmann, UGB I2, § 105 Rz 51; Schauer in Kalss/ Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, Rz 2/199.

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wird, müssten die Einwendungen des Treugebers aus dem Innenverhältnis zum Treuhänder nach zessionsrechtlichen Grundsätzen (Schlechterstellungsverbot gem §§ 1394 und 1396 ABGB bzw §§ 404 und 406 BGB) sehr wohl gegenüber dem KG-Gläubiger releviert werden können. Auch das Erfordernis der Gleichartigkeit der kompensierten Ansprüche bereitet keine durchgreifenden Bedenken, obwohl der Freistellungsanspruch des Treuhänders keine Geldforderung ist. Denn mit der Abtretung wandelt sich dieser – wie gezeigt102 – in einen Zahlungsanspruch um, sodass spätestens ab diesem Zeitpunkt die Gleichartigkeit zu bejahen wäre.103 Ob die Gegenseitigkeit (und damit die Aufrechnungslage) rechtskonstruktiv eine „juristische Sekunde“ vor, nach oder zugleich mit der Abtretung entsteht, macht bei wertender Betrachtung mE keinen Unterschied. 2. BGH: Wirtschaftliche Außenhaftung qua Einwendungsausschluss Der BGH geht dennoch in mittlerweile stRspr davon aus, dass eine Aufrechnung mit Ansprüchen gegen den Befreiungsanspruch unzulässig ist. Erstmals hat der BGH dies in den sog Falk-Entscheidungen104 vertreten, bei denen dem klagenden Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fonds-KG Freistellungsansprüche abgetreten worden waren, denen der beklagte Treugeber wiederum Prospekthaftungsansprüche gegen den Treuhandkommanditisten entgegenhielt.105 In der Folge wurde die Rspr auf Treugeber einer OHG-Beteiligung ausgedehnt, wobei in diesen Entscheidungen der Treuhänder selbst den Freistellungsanspruch geltend gemacht hat, und zwar in zwei Fällen nach voriger Abtretung und Rückabtretung gegenüber einem Gesellschaftsgläubiger,106 einmal auch ohne diesen Zwischenschritt.107 In diesen Entscheidungen wurde ferner nicht nur eine Aufrechnung, sondern die Geltendmachung jedweder Gegenrechte – sei es eines Zurückbehaltungsrechts oder einer Dolo-agit-Einrede – für ausgeschlossen erachtet.108 Die Begründung hierfür lässt sich am besten dadurch nachvollziehen, dass man sie in ihr methodisches und ihr sachliches Argument aufsplittet:109 Letzteres besteht in der sog Gleichstellungsthese,110 deren Ausgestaltung am besten in den Worten des BGH wiedergegeben wird: „Der Anleger [darf] zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn 101

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Vgl für Österreich RIS-Justiz RS0061517; U. Torggler in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4, § 105 Rz 89; vgl auch G. H. Roth/Fitz, Unternehmensrecht2 (2006) Rz 225 ff, insb Rz 230 ff; ausdrücklich zum deutschen Recht BGH 8.11.1965, II ZR 267/64, NJW 1966, 107; 17.6.2008, XI ZR 112/07, ZIP 2008, 1317; 24.7.2012, II ZR 297/11; Brömmelmeyer, NZG 2006, 531 f; M. Roth in Baumbach/Hopt, HGB37, § 105 Rz 85 und 87; Menkel, Die Aufrechnungsbefugnis der Treugebergesellschafter gegen den Zessionar bei Abtretung des Freistellungsanspruchs durch die Treuhandgesellschafterin, NZG 2014, 1253 (1256); eingehend Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband (2002) 76 und 321; siehe näher im Teil II dieses Beitrags Pkt IV.5.4.3. Siehe Pkt II.2. Tebben, Treuhandkommanditist, 173; Zinger, BB 2014, 460. Zu den näheren Hintergründen ausführlich Stöber, NZG 2011, 738 ff. BGH 22.3.2011, II ZR 271/08; 22.3.2011, II ZR 224/08; 22.3.2011, II ZR 216/09. BGH 24.7.2012, II ZR 297/11; 18.10.2012, III ZR 279/11. BGH 18.10.2012, III ZR 150/11. BGH 24.7.2012, II ZR 297/11; 18.10.2012, III ZR 150/11; 18.10.2012, III ZR 279/11. Treffend Klöhn, Treuhandkonstruktionen, 150 ff. Vgl BGH 18.10.2012, III ZR 279/11, wonach diese Gleichstellungsthese der „tragende Grund für das Aufrechnungsverbot“ sei.

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Personengesellschaften trifft daher, wenn keine besonderen Verhältnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kommanditist beteiligt hätte ... Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasst auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber Gesellschaftsgläubigern“.111 „Ein Kommanditist ... könne sich aber gegenüber einer Inanspruchnahme durch einen Gesellschaftsgläubiger nicht mit dem Einwand verteidigen, er sei im Zuge seines Beitritts nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden. Er hafte vielmehr jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft.“.112 Die methodische Einfallspforte für diese Gleichstellungsthese wird nicht eindeutig offengelegt. Der BGH verweist lediglich darauf, dass eine Aufrechnung verboten sei, wenn dies entweder stillschweigend vereinbart worden sei oder „die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung einer Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar“ entgegenstehen.113 Zum besseren Verständnis dieser Judikatur sei vorweg nochmals festgehalten, dass sich der BGH vor diesen Entscheidungen mehrmals darauf festgelegt hat, dass den Treugeberkommanditisten gerade keine Außenhaftung gem § 171 Abs 1 dHGB analog trifft.114 Im Ergebnis behandelt er den Treugeber mit seinen Einwendungen gegen den dem Gläubiger abgetretenen Freistellungsanspruch aber nunmehr dennoch weitgehend so, als träfe ihn eine unmittelbare Haftung. Der BGH spricht dementsprechend von einer „wirtschaftlichen Außenhaftung“,115 K. Schmidt von einer „unerbitterlichen Innenhaftung“.116 Zu beachten ist aber, dass der Treugeber sogar schlechter gestellt wird als bei einer echten Außenhaftung, weil ihm auch Einwendungen gegenüber dem Treuhänder selbst verwehrt sind, wenn er von diesem in Anspruch genommen wird. Keine Bedenken hegt der BGH allerdings dagegen, dass der Treugeber selbst als Kläger auftritt und Ansprüche aus dem Beitrittsversprechen gegen den Treuhänder einklagt, wie er in der Entscheidung vom 24.7.2012, II ZR 297/11, ausdrücklich klarstellt.117 Das Ergebnis ist somit, dass der Treugeber derartige Ansprüche zwar nicht compensando gegenüber einer Klage des Treuhänders auf Freistellung einwenden kann, diese aber jederzeit selbständig einklagen kann (und muss), wofür ihm sogar die Möglichkeit der Widerklage offensteht.118 3. Rezeption der Lehre Neben zahlreichen bloß referierenden Stellungsnahmen119 hat der Einwendungsausschluss des BGH viel explizite Zu111 112 113 114 115 116

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BGH 22.3.2011, II ZR 271/08; 22.3.2011, II ZR 224/08; 22.3.2011, II ZR 216/09. BGH 24.7.2012, II ZR 297/11. BGH 22.3.2011, II ZR 271/08; 22.3.2011, II ZR 224/08; 22.3.2011, II ZR 216/09. Siehe Pkt I.2. BGH 11.10.2011, II ZR 242/09; vgl idS Strohn, ZInsO 2013, 15. Siehe bei Hecker, Bericht über die Diskussion des Referats Tebben, in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2010 (2011) 181 (182); dies aufgreifend Klöhn, Treuhandkonstruktionen, 148; Zinger, BB 2014, 460; Schürnbrand, ZGR 2014, 269. Eine Haftung des Treuhandkommanditisten für „Informationsmängel“ beim Beitritt von Treugebern bejahend zB BGH 24.5.1982, II ZR 124/81, NJW 1982, 2493; 9.7.2013, II ZR 9/12, NJW-RR 2013, 1255; 22.9.2015, II ZR 340/14, ZIP 2015, 2414. BGH 24.7.2012, II ZR 297/11; Wertenbruch, NZG 2013, 289. ZB K.-R. Wagner, Gesellschaftsrechtliche Entwicklungen 2013 in Rechtsprechung und Fachschrifttum zu notleidenden geschlossenen Fonds, NZG 2014, 408; Schweizer in MünchHdB Gesellschaftsrecht II4, § 96 Rz 75; Stari/Beuster, Die Haftung des mittelbar an einem geschlossenen Fonds beteiligten Anlegers, DStR 2014, 271; ohne Stellungnahme auch M. Roth in Baumbach/Hopt, HGB37, Anh § 177a Rz 79; Häublein in BeckOK HGB14, § 161 Rz 40; Henze/Notz in Ebenroth ua, HGB I3, Anh § 177a Anh B Rz 166; Oetker in Oetker, HGB4 (2015) § 172 Rz 58.

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stimmung in der Lehre gefunden.120 Umstritten ist unter den Befürwortern jedoch, ob als dogmatische Grundlage tatsächlich ein stillschweigender Aufrechnungsausschluss – wohl kraft ergänzender Vertragsauslegung121 – anzunehmen122 oder die Anknüpfung an Treu und Glauben als Gläubigerschutzvorkehrung rein objektiv zu verstehen ist.123 Die Unterscheidung ist rechtsfolgenseitig insofern bedeutsam, als die Parteien das Kompensationsverbot unter ersterer Prämisse abbedingen könnten,124 während dies mit der Annahme einer gläubigerschützenden Stoßrichtung konsequenterweise unvereinbar wäre. Wertenbruch will den Kern des Einwendungsausschlusses hingegen von vornherein bei § 129 HGB verankert wissen, weil diese Norm Einwendungen abschneide, die aus dem Rechtsverhältnis zu einem Dritten (das ist der Treuhänder) resultieren.125 Überhaupt einen Schritt weiter als der BGH geht Schäfer, der diese wirtschaftliche Außenhaftung – entsprechend der von Kindler angeführten Mindermeinung126 – zu einer „echten“ Außenhaftung analog §§ 171 und 172 dHGB weiterentwickeln will;127 um eine Verdoppelung der Haftung zugunsten der Gläubiger zu vermeiden, sei die Haftung des Treuhandkommanditisten aber gegenüber dem Treugeber subsidiär; ihr käme lediglich noch Sicherungsfunktion zu.128 Auch Klimke.129 und Menkel.130 halten eine unmittelbare Außenhaftung für vorzugswürdig; Letzterer erachtet den Einwendungsausschluss insofern als konsequente Ausprägung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft. Strohn erachtet eine unmittelbare Außenhaftung ebenfalls für diskussionswürdig, befürwortet aber jedenfalls den Einwendungsausschluss, weil dadurch „eine konsequente Umsetzung der Entscheidung der Anleger, ein Treuhandverhältnis nur pro forma zwischenzuschalten“, gewährleistet sei.131 Ausführliche Ablehnung erfährt der Einwendungsausschluss indes bei Klöhn,132 dessen Kritik im Rahmen der folgenden Stellungnahme noch aufzugreifen sein wird.133 Auch Zinger steht der Judikatur kritisch gegenüber und lehnt sie – entgegen der BGH-Entscheidung vom 18.10.2012, III ZR 150/11 – zumindest insoweit ausdrücklich ab, als sie zugunsten eines KG-Gläubigers eingreift, der selbst Initiator der Fondskonstruktion ist oder dessen Organwalter mit jenen der 120

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Stöber, NZG 2011, 741; Stumpf, Rechtsprobleme bei der Inanspruchnahme des (mittelbaren) Kommanditisten aus § 172 Abs. 4 HGB, BB 2012, 1429 (1433); K. Schmidt in MünchKomm HGB3, Vor § 230 Rz 59; Wertenbruch, NZG 2013, 286 ff; Schürnbrand, ZGR 2014, 269; Menkel, NZG 2014, 1256 ff; Haas/Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB4, § 172 Rz 76; Jaletzke in MünchHdB Gesellschaftsrecht II4, § 63 Rz 18; Casper in Staub, Großkomm HGB5, § 161 Rz 255. Vgl Schäfer, ZHR 177 (2013), 631; Zinger, BB 2014, 461; Leupold, VbR 2016, 158, die diesem Ansatz aber ohnehin allesamt kritisch gegenüberstehen. Stöber, NZG 2011, 741; Schürnbrand, ZGR 2014, 269; Jaletzke in MünchHdB Gesellschaftsrecht II4, § 63 Rz 18. Menkel, NZG 2014, 1256 ff; Stumpf, BB 2012, 1433; K. Schmidt in MünchKomm HGB3, Vor § 230 Rz 60. So ausdrücklich Schürnbrand, ZGR 2014, 269. Wertenbruch, NZG 2013, 286 ff; auf § 129 dHGB Bezug nehmend auch Henze/Notz in Ebenroth ua, HGB I3, Anh § 177a Anh B Rz 166. Kindler, Kommanditist, 874 ff; ders, ZIP 2009, 1146 ff; siehe ferner die Nachweise in FN 15. Schäfer, ZHR 177 (2013), 629 ff. Schäfer, ZHR 177 (2013), 640 f. Klimke in BeckOK HGB14, § 105 Rz 90 ff. Menkel, NZG 2014, 1256 ff. Strohn, ZInsO 2013, 15. Klöhn, Treuhandkonstruktionen, 143 ff. Siehe im Teil II dieses Beitrags Pkt IV.5.

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Personengesellschaften Fondsgesellschaft bzw Treuhänderin (teilweise) identisch sind.134 Auch Kindler ist gegen einen Einwendungseinschluss, befürwortet aber – wie gesagt – eine unmittelbare Außenhaftung.135 Obwohl sich der OGH in der besagten E 1 Ob 246/15f mit keinen Einwendungen des Beklagten gegenüber dem Treuhandkommanditisten auseinanderzusetzen hatte, bezogen die im Anschluss daran ergangenen Beiträge aus Österreich auch zum Einwendungsausschluss des BGH Stellung: Während Leupold.136 und – jedenfalls bei einer Haftung gegenüber der ins Fondskonzept involvierten Finanzierungsbank – auch S. Schumacher.137 sowohl den methodischen Ansatz über eine (ergänzende) Vertragsauslegung als auch die dahinter stehende Wertung der Zuweisung des „Täuschungs- und Insolvenzrisikos“ des Treuhänders zum Treugeber ablehnen, hält D. Holzinger – aufbauend auf der Gleichstellungsthese des BGH – einen Aufrechnungsausschluss in Analogie zu § 63 Abs 3 Satz 2 GmbHG für berechtigt.138 4. Stand der österreichischen Judikatur Die Rspr in Österreich hat zum vorliegenden Problemkreis bislang nicht Stellung beziehen müssen. Es ergingen allerdings mehrere Entscheidungen zur Treuhand-KG, die es auf mögliche Rückschlüsse für die gegenständliche Fragestellung zu untersuchen gilt. Allem voran ist der prominente Rechtssatz zu erwähnen, wonach bei einer Treuhänderbeteiligung „dieser allein gegenüber der Gesellschaft und den Gesellschaftsgläubigern aus dem Kommanditverhältnis berechtigt und verpflichtet“ sei; zwischen der Gesellschaft und den Treugebern bestehe indes keine Rechtsbeziehung.139 In der Sache waren Ursprung dieser Judikatur Rechtsfragen, in denen es jedoch nicht um die Pflichtenebene des Treugebers, sondern dessen Rechte ging: Insb wurde der Rechtssatz als Begründung dafür herangezogen, dass der Treugeber keinen unmittelbaren Abfindungsanspruch gegenüber der KG habe.140 In weiteren einschlägigen Entscheidungen wurden damit Informations- und Kontrollrechte des Treugebers gem § 166 HGB141 sowie ein Anspruch auf Feststellung der treuhändischen Kommanditistenstellung verneint.142 Freilich lagen diesen Entscheidungen noch Vertragsgestaltungen zugrunde, die dem Treugeber – anders als in den gegenständlichen Fondskonstruktionen – noch keine Stellung als QuasiGesellschafter einräumten.143 In den einschlägigen neueren Vertragsmustern ist hingegen häufig sogar ein unmittelbarer Anspruch der Treugeber auf Gewinn-, Abfindungs- und Liquidationsguthaben sowie Ausübung sonstiger gesellschafts134

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Zinger, BB 2014, 461 f; insoweit zustimmend Casper in Staub, Großkomm HGB5, § 161 Rz 255; siehe auch Klöhn, Treuhandkonstruktionen, 164. Kindler in Koller/Kindler/Roth/Morck, HGB8 (2015) § 105 Rz 20 und § 161 Rz 25, der in § 161 Rz 13 wohl bloß die abweichende Ansicht referiert. Leupold, VbR 2016, 159. S. Schumacher, VbR 2016, 163. D. Holzinger, VbR 2016, 162. RIS-Justiz RS0010762, insb (T1) und (T2); grundlegend OGH 7.2.1961, 4 Ob 546/ 60, EvBl 1961/148. OGH 5.9.1991, 6 Ob 585/91; 9.7.1992, 6 Ob 544/92; ähnlich OGH 10.4.1997, 6 Ob 2352/96t. OGH 25.10.1995, 6 Ob 1028/95. OGH 22.2.2000, 1 Ob 320/99m. Vgl auch bereits Gruber, Treuhandbeteiligung, 138 (insb zur Grundsatzentscheidung OGH 7.2.1961, 4 Ob 546/60).

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rechtlicher Rechte verankert und dagegen dürfen auch nach der Rspr keine Bedenken bestehen.144 Jedenfalls ist festzuhalten, dass die Wendung, wonach nur der Treuhänder gegenüber den Gesellschaftsgläubigern verpflichtet sei, – soweit ersichtlich – überhaupt nur obiter verwendet wurde.145 Sie kann dennoch schwerlich anders gedeutet werden, als dass der OGH einer unmittelbaren Außenhaftung des Treugebers ablehnend gegenübersteht.146 Bedeutsam ist ferner, dass sich der OGH in der Entscheidung vom 12.9.1996, 8 Ob 2035/96i, der oben als tragenden Pfeiler der BGH-Judikatur skizzierten Gleichstellungsthese anschließt, wonach es keinen Grund gäbe, „den über einen Treuhandkommanditisten an einer Publikumsgesellschaft Beteiligten besser zu stellen, als wenn er unmittelbar beteiligt wäre.“ In dieser Entscheidung – sowie bereits zuvor in der Entscheidung vom 9.2.1995, 8 Ob 16/94 – hat der OGH einen „Konkursteilnahmeanspruch“.147 auf Abfindung eines ausgeschiedenen Treugebers verneint. Der Treugeber stützte sich dabei allerdings auf den ihm vom Treuhänder abgetretenen Anspruch, sodass die Begründung des OGH in Wahrheit keine weiteren Rückschlüsse auf die originäre Rechtsstellung des Treugebers zulässt, außer dass ihm eben grundsätzlich kein eigenständiger Anspruch auf Abfindung gegen die KG zusteht. Einer Berufung auf eine besondere Gleichstellungsthese hätte es indes von vornherein nicht bedurft, weil der Treugeber aus einem vom Treuhänder als Kommanditisten abgeleiteten Recht ohnehin nie mehr Rechte als dieser geltend machen kann (§ 442 Satz 2 ABGB). Aufschlussreich sind schließlich mehrere Aussagen der Entscheidung vom 29.6.2009, 9 Ob 68/08b. Darin erklärte der OGH den übermäßig langen Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts eines als Treugeber beteiligten Anlegers für sittenwidrig. Mehr als dieses Ergebnis interessiert vorliegend jedoch die Begründung: Betont wird nämlich, dass die – in Form standardisierter und vorgegebener Verträge vollzogene – Beteiligung von rein kapitalistischen Anlegern als Treugeber an einer KG maßgebend vom Leitbild einer Personengesellschaft abweiche. Profiteur dieser Konstruktion sei allein die KG, was bei der Beurteilung konkreter Rechtsfolgen beachtet werden müsse. Der 9. Senat des OGH leitet die Rechtsstellung eines Treugeberkommanditisten somit primär aus schuldrechtlichen und nicht aus gesellschaftsrechtlichen Wertungen ab und misst insb der wirtschaftlichen Funktion als bloßem Anlageinstrument maßgebende Bedeutung zu, obwohl vertraglich explizit festgehalten wurde, dass die Treugeber bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Stellung als Kommanditisten einnehmen würden. Die Fortsetzung dieses Beitrags finden Sie im nächsten Heft. 144

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Implizit wohl OGH 9.2.1995, 8 Ob 16/94, wenngleich dies in concreto verneint wurde; vgl auch OGH 15.6.1993, 5 Ob 516/93 (zur atypisch stillen Gesellschaft); 21.12.1995, 6 Ob 563/95, wo auf die Bedeutung der einzelfallbezogenen vertraglichen Ausgestaltung der Rechtsstellung hingewiesen wird. So neben den in den vorigen Fußnoten genannten Entscheidungen zB OGH 23.2.1993, 4 Ob 6/93; 24.10.2011, 8 Ob 135/10a, ecolex 2012/205 (Wilhelm); referierend OGH 22.12.2011, 1 Ob 208/11m, ÖBA 2013, 356 (Koller). Siehe Pkt I.2. sowie im Teil II dieses Beitrag Pkt IV.5.3. Dieser Begriff wird in der neueren Lehre (Nunner-Krautgasser, Schuld, Vermögenshaftung und Insolvenz [2007] 361) abgelehnt, worauf vorliegend nur hingewiesen werden soll.

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Vereine

Abgrenzung der Schlichtungsobliegenheit nach § 8 VerG Zugleich eine Besprechung von OGH 27.9.2016, 6 Ob 125/16z HEINZ KEINERT / ELISABETH MARIA KEINERT*

Mit Beschluss vom 27.9.2016, 6 Ob 125/16z,1 hat der OGH eine sehr interessante, teilweise auch mutige Entscheidung gefällt. Sie betrifft mehrere zentrale Probleme der Schlichtungsobliegenheit nach § 8 VerG, bei einem betritt sie sogar Neuland. UE ist ihr in zwei Punkten vorbehaltlos zuzustimmen,2 in zwei weiteren hingegen nicht. Vor allem diesen beiden Problemen gilt naturgemäß dieser erste „Dialog“. Zum einen geht es dabei um die schwierige prinzipielle Abgrenzung der „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“.3 Zum anderen ist die völlig neue Frage zu entscheiden, ob schlichtungspflichtig auch Streitigkeiten zwischen dem Verein und Nichtmitgliedern sein können, die aber einem mit ihm verbundenen Verein angehören; konkret ging es um den Rechtsstreit zwischen einem Dachverband und einem Primärverein.4 I. Unzulässigkeit des Rechtswegs – Unzumutbarkeit *1234

1. Missachten der Schlichtungsobliegenheit als Prozesshindernis Vorbehaltlos zuzustimmen ist der Entscheidung hinsichtlich ihrer Gefolgschaft gegenüber der erst in jüngster Zeit wirklich gefestigten Rspr, wonach vor Befassen einer vereinsinternen Schlichtungseinrichtung der Rechtsweg unzulässig ist. Aufzugreifen wäre dies auch von Amts wegen, zu prüfen anhand der Tatsachenbehauptungen in der Klage. Noch bis etwa 2007 hatte der OGH auch zum VerG 2002 seine frühere Ansicht aufrechterhalten, nach welcher lediglich mangelnde Klagbarkeit vorläge, die nur aufgrund materiell-rechtlicher Einwendung wahrzunehmen wäre.5 Die Wende brachte die Entscheidung vom 4.9.2007, 4 Ob 146/ 07k,6 der sich in der Folge weitere Senate des OGH anschlossen.7 Dem entspricht auch die hL.8 Für temporäre (befristete, vorläufige) Unzulässigkeit des Rechtswegs spricht in der Tat zum einen der klare Gesetzeswortlaut des § 8 Abs 1 Satz 2 VerG („steht für Rechtsstreitigkeiten nach Ablauf von sechs Monaten ... der ordentliche Rechtsweg offen“), welcher offensichtlich eine Prozessvoraussetzung schaffen will, zum anderen der unbestrittene Gesetzeszweck, die Gerichte von Vereinsstreitigkeiten möglichst zu entlasten.9 Bei Missachten dieser sukzessiven Zuständigkeit besteht daher ein Prozesshindernis, welches nicht dispositiv ist.10 – *

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Em. o. Univ.-Prof. Dr. Heinz Keinert, LL.M. (Berkeley) lehrt Unternehmensrecht an der Johannes Kepler Universität Linz. Dr. Elisabeth Maria Keinert ist Rechtsanwaltsanwärterin in Linz. GesRZ 2017, 64. Siehe unten Pkt I. Siehe unten Pkt II. Siehe unten Pkt III. Vgl etwa noch OGH 21.6.2005, 5 Ob 60/05t; 6.4.2006, 6 Ob 79/06w; 13.9.2007, 6 Ob 174/07t; weitere Nachweise bei Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Das Recht der Vereine5 (2016) 381. Ecolex 2007/396 (Wilhelm). Etwa OGH 18.6.2009, 8 Ob 138/08i; so auch der 6. Senat; vgl etwa OGH 1.10.2008, 6 Ob 179/08d; weiters die vorliegende Entscheidung. Siehe die Nachweise bei Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Vereine5, 380 f; Krejci/ S. Bydlinski/Weber-Schallauer, VerG2 (2009) § 8 Rz 6 f. Vgl insb OGH 4.9.2007, 4 Ob 146/07k; 18.6.2009, 8 Ob 138/08i. Hierfür im Besonderen beruft sich die vorliegende Entscheidung zusätzlich auf OGH 18.5.2016, 5 Ob 251/15w.

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Insoweit ist auch der vorliegenden Entscheidung nachdrücklich zuzustimmen. 2. Unzumutbarkeit des Befassens der Schlichtungseinrichtung? Gleiches gilt für die Aussage, im zu entscheidenden Fall sei das Ausschöpfen der (vorhandenen) vereinsinternen Schlichtung auch nicht etwa ausnahmsweise unzumutbar. In der Tat spräche hier – die Zuständigkeit der Schlichtungseinrichtung vorausgesetzt!11 – nichts für Unzumutbarkeit, insb im Licht der bisherigen einschlägigen Rspr (namentlich erkennbarer Widerspruch der konkreten Schlichtungsstelle zu den Grundsätzen eines fairen Verfahrens12 oder eine gravierende Kostenhürde13). Weder genügen hierfür eine – vom klagenden Verein behauptete – Unsicherheit darüber, welche Schlichtungseinrichtung zuständig sei (wenn überhaupt fraglich, bildet dies eine zu entscheidende Rechtsfrage), noch die Tatsache der Einwendung einer mit der Klageforderung unmittelbar zusammenhängenden Gegenforderung durch den beklagten Verein (welche – auch laut OGH – ohne Weiteres in die Schlichtung einbezogen werden könnte). II. Streitigkeit aus dem Vereinsverhältnis? 1. Nicht zuzustimmen ist uE hingegen der Subsumtion des geltend gemachten Anspruchs unter die „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“ iSd § 8 Abs 1 Satz 1 VerG und damit unter die Verpflichtung zum vorherigen Befassen der vereinsinternen Schlichtungsstelle überhaupt. 2. Damit eine (namentlich vermögensrechtliche) Rechtsstreitigkeit zwischen dem Verein und seinem Mitglied unter diesen Begriff fällt, muss sie nach der Rspr zum VerG 2002 unbedingt ihre „Wurzel“ in der Mitgliedschaft haben.14 Das be11 12 13

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Vgl dagegen unten Pkt II. und III. Siehe etwa die bei Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Vereine5, 382 f, besprochene Judikatur. Vgl OGH 13.5.2015, 2 Ob 226/14w; für weitere Anwendungsfälle siehe die hier besprochene Entscheidung. Namentlich OGH 4.9.2007, 4 Ob 146/07k; 2.7.2009, 6 Ob 117/09p.

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Vereine treffe etwa die Zahlung von Mitgliedsbeiträgen oder andere vermögenswerte, mit der Mitgliedschaft verknüpfte Leistungen an den Verein. Ungeachtet dieses – im Vergleich zur früheren Judikatur erheblich erweiterten – Verständnisses erfasse diese Umschreibung jedoch keineswegs sämtliche privatrechtlichen Ansprüche im Zusammenhang der Mitgliedschaft. Beruhe der Anspruch nämlich auf einem selbständigen vertraglichen Schuldverhältnis, für dessen Zustandekommen die Vereinszugehörigkeit nicht denknotwendig Voraussetzung sei, dann liege seine Grundlage eben nicht im „Vereinsverhältnis“, sondern im betreffenden Vertrag. Entscheidend für die Einstufung sei, auf welche Tatsachen der Kläger seinen Anspruch gründet. Das ist insb der Standpunkt des auch im vorliegenden Fall erkennenden 6. Senats.15 Allen diesen Aussagen schließt sich auch die vorliegende Entscheidung uneingeschränkt an. 3. Hat nun diese Entscheidung ihr eigenes – uE durchaus überzeugendes – Kriterium zutreffend angewendet? Der OGH argumentiert: Laut der vom klagenden Verein erlassenen Österreichischen Turnierordnung habe der beklagte Verein das von ihm veranstaltete Turnier allein deshalb beim Kläger anmelden können, weil er Mitglied eines Landesfachverbands war (welcher seinerseits Mitglied des Klägers ist). „Das Vereinsverhältnis“ (Anm der Autoren: hier allerdings nicht beim klagenden Verein selbst!)16 sei „damit denknotwendige Voraussetzung für das Schuldverhältnis, auf dem der verfolgte Anspruch beruht“ (nämlich auf Zahlung von Turniergebühren). Dass dieser unmittelbar aus der Vereinsmitgliedschaft selbst resultieren müsse, wie ein solcher auf den Mitgliedsbeitrag, sei nach der wiedergegebenen Vorjudikatur nicht erforderlich. 4. UE trifft dies jedoch nicht zu. Vielmehr ist das vom OGH selbst aufgestellte Kriterium im vorliegenden Fall nicht erfüllt, die Vereinsmitgliedschaft müsse eine „denknotwendige“ Voraussetzung für den geltend gemachten Anspruch bilden. Eindeutig „denknotwendig“ wäre die Mitgliedschaft etwa für den Anspruch auf einen Mitgliedsbeitrag oder für das Stimmrecht in der Mitgliederversammlung. Hingegen geht es im vorliegenden Fall – so offenbar auch die Sichtweise beider Streitparteien! – um einen gesonderten Vertrag, konkret einen solchen zur Veranstaltung eines Sportturniers nach den Regeln des klagenden Vereins (und mit Anerkennung durch diesen). Hierzu bedürfte es aber keineswegs „denknotwendig“ der Mitgliedschaft bei diesem oder einem mit ihm assoziierten Verein. Zum gegenteiligen Schluss darf man sich nicht etwa dadurch verleiten lassen (wie anscheinend die vorliegende Entscheidung), dass im konkreten Fall der klagende Verein offensichtlich nur Anmeldungen derartiger Vereine akzeptiert: Deswegen ist ja der betreffende Vertrag uE noch nicht dermaßen untrennbar mit einer Mitgliedschaft verknüpft, dass sein Zustandekommen überhaupt nur mit Vereinsmitgliedern denkbar wäre. Dass dies so ist, zeigt sich uE schlagend darin, dass im vorliegenden Fall der beklagte Primärverein ja gerade nicht Mitglied des klagenden Dachverbands ist! – Um daher den

Rechtsstreit unter die Schlichtungsobliegenheit zu ziehen, bedarf es der völlig neuen Erweiterung des betroffenen Personenkreises über die tatsächlichen Mitglieder (hier: des klagenden Verbands) hinaus.17 Im Licht der bisherigen Judikatur, gerade auch des entscheidenden Senats selbst, beruht daher der Anspruch nicht auf dem Mitgliedschaftsverhältnis, sondern auf dem „selbständigen vertraglichen Schuldverhältnis“ der konkreten Turniervereinbarung zwischen den Streitparteien. Auf diesen Vertrag hat ja der klagende Verein seinen Anspruch auf Turniergebühren gegründet, ebenso der beklagte Verein seine Gegenforderung ausdrücklich wegen „Vertragsverletzungen“ (!). Und das ist nach der Vorjudikatur maßgebend.18 Die Klage hätte daher uE nicht mangels Befassung der Schlichtungseinrichtung zurückgewiesen werden dürfen. 5. Vertiefend ist zu bedenken: Mit Recht findet sich im führenden Schrifttum die Frage, ob § 8 Abs 1 VerG tatsächlich sämtliche Ansprüche erfassen will, „die zwar genetisch mit dem Vereinsverhältnis zu tun haben, nicht aber unmittelbar aus dem Verhältnis zwischen dem Verein und dessen Mitgliedern ... abzuleiten sind“.19 UE ist idS auch die Vorjudikatur zu verstehen: Der Zusammenhang zwischen Anspruch und Vereinsverhältnis darf eben gerade nicht bloß dermaßen mittelbar sein, wie die vorliegende Entscheidung meint. In diesem Verständnis ist mit der Vereinszugehörigkeit etwa ein Darlehensvertrag zwischen Mitglied und Verein nicht denknotwendig verknüpft;20 nach richtiger Ansicht aber auch nicht ein Pachtvertrag zwischen Kleingartenverein und Pächter, obwohl dieser idR gleichzeitig dessen Mitglied ist.21 Denn dieser Umstand allein bewirkt uE nicht, dass der Anspruch – ausschließlich und denknotwendig – „in der Mitgliedschaft wurzelt“.22 Das ist auch im Auge zu behalten, wenn der OGH einen Rechtsstreit zwischen einem Segelverein und dessen Mitglied über die Nutzung von Liegeplätzen, welche Mitgliedern vorbehalten ist, für schlichtungspflichtig erklärt hat.23 UE entspricht dies der Vorjudikatur nur, soweit entweder mit dem Mitglied über die Nutzung kein wirklich selbständiger Vertrag abgeschlossen worden ist oder die Nutzung untrennbar mit dem eigentlichen Vereinszweck, dem Segelsport, verbunden war, sodass eine Nutzung durch Vereinsfremde zwangsläufig ausscheiden müsste. Andernfalls hätte der OGH in dieser Entscheidung sein eigenes Kriterium nicht ernst genommen. 6.1. Noch deutlicher und allgemeiner sollte man uE daher folgendermaßen formulieren: 6.2. „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“ iSd § 8 Abs 1 Satz 1 VerG, also körperschaftsrechtliche (einschließlich vermögensrechtlicher!), betreffen die Rechtsstellung als Mitglied. „Vereinsverhältnis“ und „Mitgliedschaftsverhältnis“ sind als Sy17 18 19

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OGH 2.7.2009, 6 Ob 117/09p; ebenso OGH 18.10.2007, 2 Ob 273/06w. Siehe unten Pkt III.

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Siehe unten Pkt III. Siehe oben Pkt I.1. Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Vereine5, 398 (unter zustimmender Zitierung von OLG Wien 9.12.2008, 3 R 105/08w [Hervorhebung von uns]). OGH 15.7.2011, 8 Ob 66/11f. Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Vereine5, 399 FN 2150. Vgl die Vorjudikatur; siehe oben Pkt II.2. OGH 19.9.2013, 2 Ob 117/13i (über die Rückzahlung von Mitgliedsbeiträgen).

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Vereine nonyme zu betrachten. Davon ist die Situation zu unterscheiden, in welcher das Mitglied seiner Körperschaft prinzipiell wie ein Dritter gegenübersteht. Hier geht es um eine Leistungsbeziehung oder Außenbeziehung. Daran ändert sich uE nichts, wenn der Verein derartige Beziehungen nur mit Mitgliedern aufnimmt; auch jedes andere Rechtssubjekt kann ja grundsätzlich den Kreis seiner potenziellen Vertragspartner abgrenzen, wie es will. Besondere Ähnlichkeit besteht diesbezüglich mit der Genossenschaft. Diese (etwa eine Genossenschaftsbank oder eine Wohnungsgenossenschaft) kann oder könnte ihre Kundenbeziehungen gleichfalls auf ihre Mitglieder beschränken. Tut sie dies nicht, so tritt ihr insofern ihr Mitglied gleichwohl grundsätzlich wie ein Dritter gegenüber, kann also insoweit auch im „Mitgliedergeschäft“ prinzipiell nicht durch interne Regeln in seinen Rechten geschmälert werden, wie sie einem Vertragspartner im allgemeinen Rechtsverkehr zukämen.24 6.3. Diese Position lässt sich durchaus in Einklang bringen mit der Vorjudikatur zur hier erörterten Entscheidung, wonach Ansprüche aus „selbständigen vertraglichen Schuldverhältnissen“, deren Zustandekommen auch ohne die betreffende Vereinszugehörigkeit denkbar ist, nicht „aus dem Vereinsverhältnis“ entspringen. Auf derselben Linie dürfte die Vorstellung liegen, direkt beim ordentlichen Gericht seien Ansprüche geltend zu machen, die „unmittelbar auf den allgemeinen Gesetzen“ beruhen (also nicht oder nicht nur auf den Statuten, sondern auf allgemeinem Zivilrecht) oder eben auf einem selbständigen Vertrag, der „seiner Natur nach auch außerhalb eines Mitgliedschaftsverhältnisses möglich wäre.“.25 Auch diese Forderung versteht sich offenbar zu Recht nicht als rein rechtspolitischer Wunsch, sondern erklärtermaßen als ein solcher nach einer bloßen „Klarstellung“ gegenüber der „jüngsten Judikatur, die sich offenbar Vereinsstreitigkeiten möglichst weit vom Hals halten will“.26 6.4. Grundsätzlich lässt sich daher sagen: Ist (zusätzlich zum Mitgliedschaftsverhältnis) ein selbständiger Vertrag zwischengeschaltet, welcher seiner Art nach auch mit einem Dritten denkbar wäre, dann liegt uE wenigstens im Allgemeinen keine „Streitigkeit aus dem Vereinsverhältnis“ vor, und die Schlichtungseinrichtung braucht daher nicht befasst zu werden. Das harmoniert mit der Vorjudikatur der besprochenen Entscheidung, nicht jedoch mit dieser selbst. 7.1. Praktisch gesehen kommt dieser Umschreibung der „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“ iSd § 8 Abs 1 Satz 1 VerG enorme Tragweite zu, weit über die Schlichtungspflicht nach dieser Gesetzesstelle hinaus: 7.2. Zahlreiche Vereinssatzungen sehen für derartige Streitigkeiten ein (echtes) Schiedsgericht iSd §§ 577 ff ZPO vor, dessen Zulässigkeit § 8 Abs 1 Satz 2 VerG noch ausdrücklich bestätigt.27 Soweit eine solche statutarische Schiedsklausel gültig ist28 oder sogar ein gesonderter Schiedsvertrag besteht, haben die Parteien wirksam auf den Rechtsschutz durch die staatlichen Gerichte verzichtet. 24 25 26 27 28

Siehe bereits H. Keinert, Österreichisches Genossenschaftsrecht (1988) Rz 723. Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Vereine5, 400 (Hervorhebung von uns). Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Vereine5, 400 FN 2159. Vgl auch § 577 Abs 4 ZPO; Art XII Z 6 EGZPO. Vgl § 581 Abs 2 ZPO aE; zur Form der Schiedsvereinbarung § 583 ZPO.

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Angesichts der gleichlautenden Formulierung („aus dem Vereinsverhältnis“) ist nun aber damit zu rechnen, dass auch Umfang und Reichweite der Schiedsvereinbarung wenigstens im Zweifel gleich ausgelegt werden wie bei § 8 VerG. 7.3. Das bedeutet: Dieselbe Zuständigkeit wie die der Schlichtungseinrichtung nach § 8 VerG wird grundsätzlich dem echten Schiedsgericht zugebilligt werden. Während jedoch dem Mitglied im Anschluss an die Vereinsschlichtung immer noch die uneingeschränkte Anrufung des staatlichen Gerichts offensteht, ohne jedes Präjudiz durch ein etwaiges Schlichtungsergebnis, ist dieser Weg im Fall eines Schiedsspruchs im Allgemeinen endgültig versperrt. Vielmehr kommt diesem volle Urteilswirkung zu, mit ganz wenigen Möglichkeiten einer gerichtlichen Bekämpfung.29 Umschreibt also das „Vereinsverhältnis“ für § 8 VerG, somit kraft Gesetzes, lediglich die Pflicht zu einer unverbindlichen Schlichtung (mit bloß temporärer Unzulässigkeit des Rechtswegs), so verliert das Mitglied kraft entsprechenden Vertrags (Schiedsvereinbarung) den staatlichen Rechtsschutz. 7.4. Umso wichtiger erscheint eine behutsame, nicht zu weite Umschreibung dieses Begriffs, da im Sog eines zu weiten Verständnisses der gesetzlichen Schlichtungsobliegenheit ein kongruenter Verlust des Rechtsschutzes der staatlichen Gerichte droht, aufgrund gleichlautender Schiedsvereinbarungen, insb Schiedsklauseln. 7.5. Ein entsprechendes Problem stellt sich übrigens nicht bloß beim Verein, sondern auch bei anderen Gesellschaften, soweit Ansprüche oder Streitigkeiten „aus dem Gesellschaftsverhältnis“ schiedspflichtig sind, sei es kraft Gesellschaftsvertrags oder gesonderter Vereinbarung. Insb bei der Genossenschaft besteht weithin eine völlig parallele Situation. Namentlich Satzungen von Genossenschaftsverbänden, denen eine Primärgenossenschaft (etwa Genossenschaftsbank) angehört, sehen verbreitet ein (echtes) Schiedsgericht für Ansprüche „aus dem Genossenschaftsverhältnis“ (oder „Mitgliedschaftsverhältnis“) vor. Soweit also eine derartige Schiedsklausel nach den allgemeinen Regeln gültig ist, stellt sich bei allen diesen Körperschaften das gleiche Problem. 8. Im vorliegenden Fall wurzelt die Streitigkeit um Turniergebühren somit nicht im „Vereinsverhältnis“. Vielmehr beruht der Anspruch auf einem „selbständigen Vertrag“. Schon aus diesem Grund30 hätte die Klage nicht mangels vorheriger Befassung der Schlichtungseinrichtung zurückgewiesen werden dürfen. III. Erweiterung der Schlichtungsobliegenheit auf Mitglieder anderer, insbesondere verbandszugehöriger Vereine? 1. Noch aus einem zweiten, von der Umschreibung des „Vereinsverhältnisses“31 völlig unabhängigen Grund ist uE der vorliegenden Entscheidung nicht zuzustimmen. 29 30 31

Vgl §§ 607, 611 ff ZPO. Vgl jedoch zudem unten Pkt III. Siehe oben Pkt II.

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Vereine Diese wird ja zusätzlich kompliziert durch das Vorliegen eines dreistufigen Vereinsmodells, wobei der Rechtsstreit zwischen der ersten und der dritten Stufe stattgefunden hat: Dem klagenden Verein gehören Landesfachverbände der betreffenden Sportdisziplin an, denen ihrerseits (Primär-)Vereine zugehören. Einer von diesen ist der Beklagte, der beim Kläger ein internationales Turnier angemeldet hatte, woraus der vorliegende Rechtsstreit (um Turniergebühren) entstanden ist. Der beklagte Verein ist ausschließlich Mitglied der zweiten Stufe, nicht jedoch auch der dritten, also des klagenden Vereins. Damit hatte der OGH folgende Frage zu entscheiden: Wäre auch in dieser Rechtsstreitigkeit vor einer gerichtlichen Klage die zuständige Schlichtungsstelle zu befassen gewesen? – Im vorliegenden Fall hätte das – wenn überhaupt –, wie das Höchstgericht zutreffend ausspricht, ja nur diejenige des klagenden Vereins sein können.32 Hätte hier also der klagende Verein selbst zuvor seine eigene Schlichtungseinrichtung befassen müssen? Der OGH hat dies bejaht – uE zu Unrecht. 2. Vor die Schlichtungseinrichtung eines Vereins gehören nach bisherigem allgemeinem Verständnis ua (Rechts-) Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis zwischen dem Verein und seinen Mitgliedern.33 Unterstellt man im vorliegenden Fall – entgegen unserer Ansicht34 –, der Rechtsstreit betreffe immerhin an sich das Vereinsverhältnis iSd § 8 VerG, so ist doch der beklagte Verein hier nicht Mitglied des klagenden, sondern nur eines von dessen Mitgliedsvereinen. Damit liegt, wie der OGH zutreffend feststellt, ein Sonderfall vor, der mit Bezug auf die Unzulässigkeit des Rechtswegs nach § 8 VerG bisher nicht erörtert worden ist. Das Höchstgericht meint nun, auch in diesem Fall müsse die Schlichtungseinrichtung des klagenden Vereins befasst werden. 3. Diese – höchst bemerkenswerte! – Erweiterung der Schlichtungsobliegenheit auf Mitglieder eines anderen Vereins begründet der OGH freilich recht knapp: Zum einen decke der Gesetzeswortlaut „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“ auch solche, die nicht (unter den Mitgliedern oder) „zwischen dem Verein und den Mitgliedern“ stattfinden.35 Zum anderen sei dies „durchaus sachgerecht“, denn auch die vorliegende Streitigkeit resultiere ja „aus dem Vereinsverhältnis“. Dass „der Rechtsweg im Ergebnis sofort zulässig wäre, nur weil die Vereinsstruktur ... dreistufig organisiert ist“, „wäre auch wenig sachgerecht“.36 Begründung wie Ergebnis scheinen allerdings nicht überzeugend. 4. Das gilt zunächst für das Argument aus dem Gesetzeswortlaut. Auch wer nämlich unser Verständnis der Vorjudikatur und allgemein des Begriffs „Streitigkeiten aus dem Vereinsver-

hältnis“.37 nicht teilen sollte, müsste sich doch schwertun, neben dem sachlichen Charakter der „Streitigkeit“ auch noch den Personenkreis der von der Schlichtung Betroffenen dermaßen auszudehnen: Niemand wird ja in die Schlichtungsobliegenheit Streitigkeiten des Vereins mit wem immer einbeziehen wollen, nur weil diese irgendeinen Zusammenhang mit dem Vereinsverhältnis aufweisen (auch wenn dies die Urteilsbegründung immerhin offenzulassen schiene). Übrig bleiben daher (neben Streitigkeiten zwischen Mitgliedern des betreffenden Vereins) doch wieder nur Streitigkeiten zwischen dem Verein und seinen Mitgliedern. Davon geht auch – wie gesagt – seit jeher die allgemeine Ansicht mit Selbstverständlichkeit aus.38 Nun ist aber der beklagte Verein eben nicht Mitglied des klagenden. Soll die Streitigkeit mit ihm trotzdem – in der Rspr erstmals – als schlichtungsbedürftig eingestuft werden, so bedarf es hierfür einer anderen Begründung. Die Einbeziehung von Streitigkeiten mit Mitgliedern eines anderen Vereins ist umso mehr begründungsbedürftig, als wohl auch niemand auf den Gedanken käme, Streitigkeiten zwischen Mitgliedern verschiedener Vereine der Schlichtung zu unterwerfen. Das Argument aus dem Gesetzeswortlaut trägt somit nicht. 5.1. Allerdings könnte sich immer noch ein Argument für die (in der Entscheidung zweimal geltend gemachte) Sachgerechtigkeit entwickeln lassen, welches die Einbeziehung von Mitgliedern anderer Vereine immerhin in bestimmten Fällen rechtfertigen würde. Einziger Ansatzpunkt in der Urteilsbegründung ist freilich der Hinweis auf die dreistufige Vereinsstruktur, welche laut OGH aber keinen Unterschied gegenüber der normalen Schlichtungsobliegenheit begründen könne. Warum dies allerdings so sein soll, wird nicht erläutert. Anscheinend soll damit aber angedeutet werden, jene drei Ebenen rechtlich selbständiger Vereine seien dennoch in Bezug auf § 8 VerG gleichsam als Einheit zu betrachten. Ob sich daraus eine tragfähige Grundlage gewinnen lassen könnte, soll hier näher geprüft werden. 5.2. Wohl zu Recht stuft das Höchstgericht den klagenden Verein ausdrücklich als „Dachverband“ iSd § 1 Abs 5 VerG ein; seine Mitglieder sind – ausschließlich – die Landesfachverbände, und Mitglied eines solchen ist wiederum der beklagte Verein. Nun ist aber unbestritten, dass innerhalb eines Verbands die Mitgliedsvereine weitgehend unabhängig bleiben; Entsprechendes gilt daher für die Verbände innerhalb ihres Dachverbands. Der Verband ist (lediglich) das Instrument seiner Mitglieder.39 – Dies steht im Gegensatz zum Verhältnis eines bloßen Zweigvereins zu seinem Hauptverein iSd § 1 Abs 4 Satz 1 VerG: Dieser verwendet umgekehrt die Zweigvereine als seine Instrumente.40 37

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Denn jedenfalls ist nicht dieser ein Mitglied des beklagten Vereins (und auch nicht eines der Landesfachverbände); vgl schon zur Frage der Zuständigkeit der Schlichtungseinrichtung oben Pkt II.3. aE. Siehe unten Pkt III.4. Siehe oben Pkt II. Siehe unten Pkt III.3. Siehe unten Pkt III.5. Da der Kläger einen eigenen Anspruch behaupte, sei dafür eben seine Schlichtungseinrichtung zuständig; zu dieser – für sich genommen zutreffenden – Ausführung siehe oben Pkt III.1.

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Siehe oben Pkt II. Vgl nur Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Vereine5, 403 f (unter Berufung auch auf den OGH); ebenso Fessler/Keller, Vereins- und Versammlungsrecht3 (2013) 113 („zwischen einem Verein und seinen Mitgliedern“ [Hervorhebung von uns] und „zwischen dem Mitglied und dem Verein“). Etwa Krejci/S. Bydlinski/Weber-Schallauer, VerG2, § 1 Rz 114; noch deutlicher Fessler/ Keller, Vereins- und Versammlungsrecht3, 62; Brändle/Rein, Das österreichische Vereinsrecht4 (2011) 97 („Verbandsmitglieder bleiben rechtlich völlig selbständig“ [Hervorhebung von uns]). Krejci/S. Bydlinski/Weber-Schallauer, VerG2, § 1 Rz 114.

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Vereine Angesichts dieser – auch laut Einstufung durch den OGH – hier anzunehmenden Unabhängigkeit des beklagten Vereins von seinem Landesverband, und dieses Verbands wieder vom (klagenden) Dachverband, besteht keinerlei Handhabe dafür, auch nur die nächstfolgende Stufe quasi als Einheit mit der vorhergehenden zu betrachten – geschweige denn die übernächste, also die dritte, mit der ersten. 5.3. Zudem knüpft das VerG erklärtermaßen keine speziellen Rechtsfolgen an die Qualifikation als Verband oder Dachverband.41 Auch dies spricht gegen eine Sonderbehandlung im Rahmen des § 8 VerG, wie sie die vorliegende Entscheidung jedoch vornimmt. Auch das Schrifttum betont, für Dachverbände bestünden „rechtlich keine anderen Regeln als für andere Vereine.“.42 5.4. Erst recht scheidet eine Ähnlichkeit mit einer konzernartigen Verbindung aus, da hier auch nicht im Entferntesten eine Art wirtschaftliche Einheit (einheitliche Leitung) besteht, namentlich aufgrund von „Abhängigkeit“ (Beherrschung) – ganz im Gegenteil. 5.5. Schon gar nicht entspräche der Funktion eines Verbands – jetzt ganz unabhängig vom vorliegenden Fall – eine Doppelmitgliedschaft eines (Primär-)Vereins in den beiden weiteren Stufen. Eine solche würde in der Tat eine Schlichtungsobliegenheit kraft Mitgliedschaft in der dritten Stufe auslösen. Sie widerspräche jedoch geradezu dem Wesen „bloßer“ Verbände und liegt im entschiedenen Sachverhalt auch nicht vor. Auch dies ist bei Zweigvereinen häufig anders, indem deren Mitglieder zugleich solche des Hauptvereins sind.43 5.6. Hier also mit einer Art Quasi-Analogie eine direkte Mitgliedschaft des beklagten Primärvereins beim klagenden Dachverband zu fingieren, ist uE nicht gangbar. Andernfalls ließe sich wirklich der oben als argumentum ad absurdum genannte Gedanke44 nicht mehr völlig ausschließen, auch zwischen Mitgliedern verschiedener Vereine, nämlich des Dachverbands und eines Landesverbands oder eines Primärvereins, sei gleichsam durch den Schleier der juristischen Person hindurchzustoßen, sodass die Mitglieder aller beteiligten Vereine in Bezug auf § 8 VerG als zusammengehörig zu betrachten wären. Damit würde jedoch jedenfalls hier, innerhalb einer mehrstufigen Vereinsstruktur, der im Recht der Körperschaften zentrale Trennungsgrundsatz völlig negiert. Prinzipiell ebenso widerspricht aber auch die vorliegende Entscheidung dem Trennungsprinzip.

Zweigverein dem Hauptverein statutarisch untergeordnet und trägt dessen Ziele mit. Ungeachtet dieser engen Verbundenheit, ja ausgeprägten Abhängigkeit des Zweigvereins erscheint uE jedoch mehr als zweifelhaft, dass trotz der getrennten Rechtspersönlichkeiten beider Vereine hier die Schichtungseinrichtung des Hauptvereins am Zug wäre. Denn es ist anerkannt, dass der Zweigverein rechtlich völlig eigenständig und nur statutenmäßig mit dem Hauptverein „verzahnt“ ist.46 Eine Bestätigung für diese Trennung der Mitglieder des einen Vereins vom jeweils anderen ließe sich übrigens auch darin erblicken, dass ohne besondere Grundlage im Statut des Zweigvereins dem Hauptverein keinerlei Durchgriffsrechte jenem gegenüber zustehen47 – geschweige denn also gegenüber dessen Mitgliedern. Nur bei entsprechender Statutenbestimmung des Zweigvereins besteht ein Einfluss auf Aufnahme oder Ausschluss von Mitgliedern.48 Das wird uE auch für die Schlichtungsobliegenheit gelten. 6. Fazit: Selbst wenn also an sich eine Streitigkeit „aus dem Vereinsverhältnis“ vorläge,49 könnte der hier besprochenen Entscheidung aus einem zweiten, davon völlig unabhängigen Grund uE doch nicht zugestimmt werden: Der Rechtsstreit des Dachverbands (dritte Stufe) mit einem Primärverein (erste Stufe) wäre nicht in die Schlichtungsobliegenheit einzubeziehen gewesen. Schon aus diesem Grund allein wäre daher die Klage uE auch nicht zurückzuweisen gewesen. IV. Ergebnisse 1. Missachtung der Schlichtungsobliegenheit nach § 8 Abs 1 VerG begründet – wie der OGH erneut ausspricht – Unzulässigkeit des Rechtswegs. Diese unterliegt auch nicht der Parteiendisposition.50 2. Unzumutbarkeit einer Schlichtung iSd Judikatur besteht auch nicht bei angeblicher (rechtlicher) Unklarheit darüber, welche Schlichtungseinrichtung zuständig sei, oder wegen Einwendung einer mit dem Klageanspruch zusammenhängenden Gegenforderung.51

5.7. Schon weil der Übergang zwischen Hauptverein und Verband fließend ist und sämtliche denkbaren Mischformen zulässig sind,45 sei auch kurz überlegt, ob etwaige Streitigkeiten von Mitgliedern eines Zweigvereins mit dem „übergeordneten Hauptverein“ (vgl § 1 Abs 4 VerG) stets vor dessen Schlichtungseinrichtung gehören (also auch dann, falls nicht ohnedies Doppelmitgliedschaft besteht). Immerhin ist ja der

3. „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“ iSd § 8 Abs 1 Satz 1 VerG entstehen – wie der OGH seit einiger Zeit zutreffend judiziert – nicht einfach im Zusammenhang der Mitgliedschaft; vielmehr müssen sie darüber hinaus ihre Wurzel in dieser haben. Im Gegensatz dazu stehen Ansprüche, die auf einem „selbständigen vertraglichen Grundverhältnis“ beruhen, für dessen Zustandekommen die Vereinszugehörigkeit nicht denknotwendig Voraussetzung ist. In der besprochenen Entscheidung hat uE der OGH sein eigenes Kriterium nicht korrekt angewendet, sondern zu Unrecht die Klage mangels vorheriger Befassung der Schlichtungseinrichtung zurückgewiesen: In Wahrheit beruhten die geltend gemachten Turniergebühren (und zwar auch in der Sicht beider Streitparteien!) auf einem gesonderten Vertrag, den der kla-

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ErlRV 990 BlgNR 21. GP, 21. Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Vereine5, 7. Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Vereine5, 5; Krejci/S. Bydlinski/Weber-Schallauer, VerG2, § 1 Rz 99; Fessler/Keller, Vereins- und Versammlungsrecht3, 61. Siehe oben Pkt III.4. aE. Krejci/S. Bydlinski/Weber-Schallauer, VerG2, § 1 Rz 114 aE; Brändle/Rein, Vereinsrecht4, 97.

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So Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Vereine5, 4. Etwa Höhne/Jöchl/Lummerstorfer, Vereine5, 6; Krejci/S. Bydlinski/Weber-Schallauer, VerG2, § 1 Rz 99 und 103 aE; Fessler/Keller, Vereins- und Versammlungsrecht3, 61. Fessler/Keller, Vereins- und Versammlungsrecht3, 61. Vgl hierzu jedoch oben Pkt II. Siehe oben Pkt I.1. Siehe oben Pkt I.2.

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Rezensionen gende Dachverband nicht „denknotwendig“ nur mit seinen Mitgliedern (den Landesverbänden) abschließen müsste. Gerade der beklagte Primärverein selbst ist ja nicht Mitglied des Dachverbands, sondern nur eines Landesverbands.52 Entgegen der Entscheidung, aber mit entsprechenden Hinweisen im Schrifttum muss ein schlichtungspflichtiger Anspruch grundsätzlich unmittelbar aus dem Vereinsverhältnis abzuleiten sein. Noch deutlicher ist uE zu formulieren: Die Schlichtungsobliegenheit beschränkt sich auf körperschaftsrechtliche (und zwar auch vermögensrechtliche) Streitigkeiten, in denen das Mitglied seiner Körperschaft nicht prinzipiell wie ein Dritter gegenübersteht, dh mit ihr „nur“ in eine Leistungsbeziehung (Außenbeziehung) tritt. Ist also ein selbständiger Vertrag iSd Vorjudikatur zwischengeschaltet, dann bedarf es wenigstens im Allgemeinen keiner Schlichtung; so auch im vorliegenden Fall. Diese Abgrenzung der „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“ („Mitgliedschaftsverhältnis“) hat enorme Tragweite, nämlich als Vorbild für die Auslegung der häufigen echten Schiedsvereinbarungen mit demselben Wortlaut, insb entsprechenden Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen.

Durch diese verzichtet das Mitglied jedoch – ganz anders als bei § 8 VerG! – sogar auf den staatlichen Rechtsschutz. All das gilt auch für andere Gesellschaftsformen, etwa Genossenschaften.53 4.. Ganz unabhängig davon ist der Entscheidung noch aus einem zweiten Grund nicht zuzustimmen: Die Schlichtungsobliegenheit beschränkt sich (abgesehen von Konflikten zwischen Mitgliedern) uE strikt auf Streitigkeiten zwischen dem Verein und seinen Mitgliedern. Die vom OGH vorgenommene Erweiterung auf Nichtmitglieder widerspricht dem Trennungsgrundsatz, und zwar auch in der konkreten Anwendung auf den Rechtsstreit zwischen Dachverband und Primärverein (also in einer dreistufigen Vereinsstruktur). Die vorliegende Entscheidung hätte daher die Klage auch aus diesem Grund nicht zurückweisen dürfen. Entsprechendes muss uE aber auch gelten in einer vergleichbaren Situation mit Haupt- und Zweigvereinen (außer wohl bei entsprechender Statutenregelung des Zweigvereins), und erst recht jeweils für Streitigkeiten zwischen Mitgliedern verschiedener Vereine.54 53

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Vgl dazu auch unten Pkt IV.4.

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Siehe oben Pkt II. Siehe oben Pkt III.

Rezension Investmentrecht Kapitalanlagegesetzbuch/Investmentsteuergesetz Herausgegeben von RA und StB Andreas PATZNER, RA Dr. Achim DÖSER, LL.M. und RA und StB Ludger J. KEMPF, MBA, 3. Auflage, 1.213 Seiten, Preis 168 € [D] bzw € 172,80 [A], Nomos Verlag, Baden-Baden 2017.

Während das österreichische Fondsrecht durch eine Zweispurigkeit gekennzeichnet ist – das „allgemeine“ Investmentfondsrecht findet sich im InvFG 2011, sedes materiae für alternative Investmentfonds ist das AIFMG – hat der deutsche Gesetzgeber in einem ambitionierten legistischen Wurf mit dem KAGB eine Kodifikation aus einem Guss geschaffen. Das KAGB des Jahres 2013 hat aufgrund der europarechtlichen Vorprägung nichtsdestotrotz für die österreichische Dogmatik und Rechtspraxis eine nicht zu unterschätzende Bedeutung. Das Investmentfonds- bzw Kapitalanlagerecht erfreut sich in der deutschen Kommentarliteratur einiger Beliebtheit; sowohl zur AIFM-Richtlinie als auch zum seinerzeitigen deutschen Investmentgesetz – und auch zum KAGB – liegt bereits eine Reihe teilweise umfassender Kommentare vor. Der vorliegende „Handkommentar“ ist – wie das Bearbeiterverzeichnis zeigt – primär ein Praktikerkommentar; die Autoren sind als Rechtsanwälte bzw Steuerberater (allesamt in Frankfurt am Main) tätig. Den inhaltlichen Schwerpunkt des Kommentars setzt das KAGB. Zusätzlich wird das InvStG in der geltenden und in der ab 1.1.2018 geltenden Fassung behandelt. Was die Bearbeitung als solche betrifft, ist der Kommentar bestrebt, trotz seines handlichen Formats möglichst umfassend zu informieren; verschiedene Straffungen haben die Realisierung dieses Vorhabens ermöglicht: Bei den einzelnen Paragrafen gibt es keine Inhaltsübersicht über die jeweilige Kommentierung; paragrafenbezogene Literaturübersichten nach dem Geset-

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zestext stellen eher die Ausnahme dar und sind idR kurz gehalten. Die Kommentierung weist einen Anmerkungsapparat auf, welcher – für Praktiker hilfreich – im Wesentlichen Gesetzesmaterialien und die BaFin-Verwaltungspraxis berücksichtigt; auch die deutsche Kommentarliteratur wird referenziert. Der Kommentartext ist durch Randzahlen gegliedert, was die Les- und Zitierbarkeit erleichtert. Ein besonderes „Service“ des Kommentars stellt die Konvention dar, die einzelnen Sätze eines Absatzes der verba legalia mit hochgestellten Zahlen einzuleiten; das exakte Zitieren von Gesetzesstellen wird dadurch – gerade angesichts des teilweise überquellenden Normtexts – fühlbar erleichtert. In der praktischen Anwendung stellt der „Patzner/Döser/ Kempf “ mit dieser Ausstattung ein verlässliches Vademecum dar. Da und dort würde man sich noch ergänzende Hinweise und/oder Gedanken erwarten – ein Wunsch, der de facto aber bei jedem Gesetzeskommentar deponiert werden kann. So fällt etwa auf, dass der zur Abgrenzung des Vertriebsbegriffs relevante Terminus „reverse solicitation“ im Stichwortverzeichnis fehlt. Bei § 293 KAGB wäre es hilfreich gewesen, wenn auch die (in der luxemburgischen und liechtensteinischen Verwaltungspraxis bereits behandelte) Frage Aufnahme gefunden hätte, inwieweit der Einsatz von Fondsanteilen im Rahmen einer diskretionären Vermögensverwaltung den Vertriebsbegriff erfüllt. Auch wer sich aus österreichischer Perspektive mit Fragen des Investmentfondsrechts befasst, kann diesen Handkommentar mit Gewinn zu Rate ziehen. Aufgrund der fokussierten Kommentierung und des handlichen Formats wird überdies der Zugang zur deutschen Rechtslage wesentlich erleichtert. Martin Oppitz Priv.-Doz. Dr. Martin Oppitz ist Rechtsanwalt in Wien.

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Gesellschafterversammlungen und Satzungsbestimmungen

Die Squeeze-out-Hauptversammlung: Vorbereitung, Durchführung, Erfahrungen aus der Praxis (Teil I) RUPERT BRIX*

Eine wachsende Anzahl von börsenotierten AGs hinterfragt die Sinnhaftigkeit der Börsenotierung ihrer Aktien und überlegt den Rückzug von der Börse. Die Gründe hierfür mögen mannigfaltige sein. Immer wieder werden dafür das regulatorische Umfeld und der damit verbundene steigende Aufwand ins Treffen geführt, die gerade small caps überfordern. Die letzten beiden Hauptversammlungssaisonen haben gezeigt, dass hier verschiedene Wege gegangen werden mit dem Ziel, die Aktie von der Börse zu nehmen, damit den Aktienbesitz unattraktiv zu machen und die Minderheitsaktionäre zu bewegen, an den Hauptaktionär zu verkaufen. Ist der Streubesitz unter 10 % gefallen, steht ein Squeeze-out nach den Bestimmungen des GesAusG als vom Gesetzgeber vorgegebener Weg zur Verfügung. Aus diesem Grund beschäftigen sich dieser und der folgende Artikel mit dem GesAusG. Der erste Teil stellt die umfangreichen Vorbereitungsmaßnahmen der Hauptversammlung (im Folgenden: HV) zur Fassung des Squeeze-outBeschlusses dar. Der zweite Teil hat die HV selbst zum Thema, verbunden mit einem Vorschlag zur Strukturierung des Ablaufs der HV aufgrund der Erfahrungen in der Praxis, und schließt mit Empfehlungen zur raschen Eintragung des Squeeze-outs im Firmenbuch. I*.

Grundsätzliches

1. Entwicklung Der Ausschluss von Aktionären ist ein Instrument, das dem Kapitalgesellschaftsrecht in Österreich seit Langem bekannt ist.1 Die verschmelzende Umwandlung mit Übertragung des Gesellschaftsvermögens im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, als deren Folge die Minderheitsaktionäre ausscheiden, war zunächst einer der gewählten Wege in der Praxis.2 Mit dem SpaltG und der Einführung der nicht verhältniswahrenden Spaltung wurde mit der sog Squeeze-out-Spaltung ein vom Gesetzgeber nicht für diesen Einsatz geschaffenes Institut für die Zwecke des Gesellschafterausschlusses in der Praxis eingesetzt.3 Mit dem GesAusG hat der Gesetzgeber den Versuch unternommen, generell alle Anreize auszuschalten, andere Instrumente zum Ausschluss der Minderheitsgesellschafter zu verwenden, und dabei eine Erhöhung des Rechtsschutzstandards einzuführen.4 Wie aus den Materialien zum GesAusG ersichtlich ist, hat der Gesetzgeber damit aber ausdrücklich den Umständen Rechnung getragen, dass es auch ein öffentliches Interesse an der Schaffung wettbewerbsfähiger und reaktionsschneller Unternehmensstrukturen gibt, die ohne Minderheitsaktionäre leichter zu verwirklichen sind. Denn um die effizienzsteigernde unternehmerische Vollintegration zu erreichen, bedarf es der Möglichkeit des Durchgriffs, die leichter gegeben ist, wenn die Interessen der Minderheitsaktionäre nicht mehr zu berücksichtigen sind. Der Ge* 1

2 3 4

Dr. Rupert Brix ist Notar in Wien. Dazu ausführlich Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 (2010) Vor § 1 GesAusG Rz 4. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out (2006) Rz 8 f. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 12 f. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 20 f.

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setzgeber des GesAusG hat ausdrücklich betont, dass beim gesetzlichen Typus der AG vor allem ein Vermögensinteresse und weniger ein Bestandsinteresse gegeben ist und daher ein Eingriff in das Eigentumsrecht des Aktionärs dann weniger gravierend und damit leichter zu rechtfertigen ist, wenn er den vollen Wert seiner Beteiligung zum Zeitpunkt des Squeeze-outs ersetzt bekommt.5 Stellt man dem die öffentlichen Interessen, letztlich aber auch die hohe Kostenbelastung der Gesellschaft durch eine kleine Aktionärsminderheit, verbunden mit den Kosten der Börsenotierung und alle internen Kosten, die damit verbunden sind, gegenüber, so zeigt sich die sachliche Rechtfertigung einer angemessen ausgestaltenden Ausschlussmöglichkeit, wie sie das GesAusG vorsieht.6 2. Zweck Der Ausschluss von Minderheitsaktionären dient unterschiedlichen Zwecken: der Vereinfachung der Unternehmensführung, der Beendigung der Börsenotierung, der Möglichkeit, Splitterbesitz einzusammeln, dessen Berechtigte sich nicht aufspüren lassen, der Beseitigung eines erheblichen und kostspieligen Formalaufwands, der Vermeidung von zusätzlichen Kosten durch die Minderheit (etwa für die HV einer Publikums-AG, die Kosten, die mit der korrekten Fristenwahrung, dem Berichtswesen, der gesellschaftsrechtlichen und kapitalmarktrechtlichen Compliance verbunden sind), aber auch um bei unternehmerischen Entscheidungen nicht der Gefahr missbräuchlicher, gehaltloser Klagen oder sonstiger Rechtsbehelfe von Minderheitsaktionären ausgesetzt zu sein.7 5 6 7

Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 40 f. ErlRV 1334 BlgNR 22. GP, 26; Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 6, 7 und 24. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, Vor § 1 GesAusG Rz 5; ErlRV 1334 BlgNR 22 .GP, 3 f; Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 30 f.

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Gesellschafterversammlungen und Satzungsbestimmungen 3. Voraussetzungen § 1 GesAusG regelt die Voraussetzungen, unter welchen der Ausschluss der Minderheitsaktionäre einer AG beschlossen werden kann.8 Das Gesetz bestimmt, dass die HV der AG auf Verlangen des Hauptaktionärs die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschließen kann. Daraus ergeben sich fünf Voraussetzungen:9 1.) das Vorliegen einer Kapitalgesellschaft, also einer AG (auch GmbH und SE sind vom GesAusG umfasst), 2.) das Bestehen eines Hauptaktionärs, 3.) das Verlangen des Hauptaktionärs, 4.) das Anbot des Hauptaktionärs zur Gewährung einer angemessenen Barabfindung an die Minderheitsaktionäre und 5.) die Beschlussfassung der HV. Das Verfahren des GesAusG gliedert sich insgesamt in folgende Schritte:10  Der Hauptaktionär muss das Verlangen nach dem Ausschluss der Minderheitsaktionäre gem § 1 Abs 1 GesAusG stellen.  Dazu bedarf es der Vorlage umfangreicher Informationen (gemeinsamer Bericht des Vorstands und des Hauptaktionärs, Bericht des sachverständigen Prüfers, Bericht des Aufsichtsrats, allenfalls Gutachten).  Die Zustimmung der HV sowie die Zustimmung des Hauptaktionärs.  Mit Eintragung des HV-Beschlusses über den Ausschluss gehen die Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär über. Die Minderheitsaktionäre sind dann kraft Gesetzes von der AG ausgeschlossen und verfügen nur noch über einen Anspruch auf Barabfindung. Die Minderheitsaktionäre erhalten als Ausgleich eine angemessene Barabfindung, deren Höhe in einem außerstreitigen Verfahren gem § 6 GesAusG iVm §§ 225 c ff AktG überprüft werden kann.11 II. Hauptaktionär 1. Verlangen Das Verfahren zum Gesellschafterausschluss wird durch ein formloses Verlangen des Hauptaktionärs an den Vorstand der AG eingeleitet.12 Dafür reicht es grundsätzlich aus, wenn das Verlangen gegenüber einem Vorstandsmitglied erklärt wird. Aus Beweisgründen wird wohl Schriftform dringend angeraten sein.13 2. Hauptaktionär – jeder Rechtsträger Das GesAusG stellt an den Hauptaktionär keine persönlichen Anforderungen. Jeder Rechtsträger, dh jede inländische, ausländische, natürliche oder juristische Person oder Personengesellschaft, kann Hauptaktionär sein.14 In Betracht kommen daher neben Kapitalgesellschaften auch Genossenschaften, Privatstiftungen, sonstige Stiftungen, Vereine oder natürliche Personen sowie andere Rechtsträger mit voller oder das Eigen-

tum einschließender Teilrechtsfähigkeit. Eine GesBR kann selbst nicht als Hauptaktionär auftreten.15 3. 90 % am Tag des Hauptversammlungsbeschlusses Hauptaktionär gem § 1 Abs 2 Satz 1 GesAusG ist, wer zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Gesellschafterausschluss mindestens 90 % des Grundkapitals hält.16 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob die Beteiligung des Hauptaktionärs die erforderliche 90 %-Schwelle erreicht, ist ausschließlich der Zeitpunkt der Beschlussfassung und nicht jener des Verlangens der Verfahrenseinleitung.17 Auch der Nachweisstichtag (record date; § 111 AktG) ist nicht maßgeblich. Anknüpfungspunkt bildet ausschließlich die Beteiligung am Grundkapital und nicht etwa der Einfluss (Stimmrechte).18 4. Schwellenwertberechnung – eigene Anteile Bei Stückaktien ist gem § 1 Abs 2 Satz 2 GesAusG auf die Zahl der dem Hauptaktionär gehörenden Aktien im Verhältnis zur Gesamtzahl der Aktien abzustellen.19 Bei der Schwellenwertberechnung nicht zu berücksichtigen sind gem § 1 Abs 2 Satz 3 GesAusG eigene Aktien, die die Gesellschaft entweder selbst oder ein Dritter für Rechnung der Gesellschaft hält.20 5. Verbundene Unternehmen Der Hauptaktionär muss die 90 %-Beteiligung nicht unbedingt selbst halten. Es genügt, dass der Hauptaktionär gemeinsam mit verbundenen Unternehmen die Beteiligung hält.21 Gem § 1 Abs 3 GesAusG werden dem Hauptaktionär Aktien zugerechnet, die von einem mit ihm nach § 228 Abs 3 UGB verbundenen Unternehmen gehalten werden.22 Als verbunden gelten gem § 228 Abs 3 UGB alle Unternehmen, die im gemeinsamen Konzernabschluss gem § 244 UGB einzubeziehen sind. Eine Konsequenz dessen besteht darin, dass es mehrere Hauptaktionäre geben kann.23 Zugerechnet werden gem § 1 Abs 3 GesAusG nur Beteiligungen von konzernmäßig verbundenen Gesellschaften, sofern der Konzern bzw die Verbundenheit mit dem Hauptaktionär seit mindestens einem Jahr durchgehend bestehen.24 III. Barabfindung 1. Anspruchsberechtigte Alle Minderheitsaktionäre, deren Aktien kraft Eintragung auf den Hauptaktionär übertragen werden, haben Anspruch auf angemessene Barabfindung.25 Anders als bei der nicht verhältniswahrenden Spaltung gem § 8 Abs 3 SpaltG ist eine beliebige Auswahl der auszuschließenden Minderheitsaktio15 16 17 18

19 20

8 9 10 11 12 13 14

Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 68. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 76 f. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 273 f. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 1 GesAusG Rz 3. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 139. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 1 GesAusG Rz 9. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 86 f.

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Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 1 GesAusG Rz 7. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 93. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 114. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 1 GesAusG Rz 10 f; Gall/ Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 99. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 108. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 1 GesAusG Rz 15 f; Gall/ Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 109. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 119. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 123. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 127. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 1 GesAusG Rz 17 f; Gall/ Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 129. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 179.

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Gesellschafterversammlungen und Satzungsbestimmungen näre somit grundsätzlich nicht zulässig (Verbot des selektiven Aktionärsausschlusses). Sämtlichen vom Hauptaktionär verschiedenen Aktionären steht daher der Anspruch auf angemessene Barabfindung zu. Nicht abfindungsberechtigt sind der Hauptaktionär sowie die mit ihm verbundenen Unternehmen; auch die AG, die eigene Aktien hält, wird vom Ausschlussrecht nicht erfasst und hat damit auch keinen Anspruch auf angemessene Abfindung.26 2. Kein Widerspruch erforderlich Der Anspruch auf angemessene Barabfindung ist nicht davon abhängig, dass ein Widerspruch zu Protokoll gegen den HVBeschluss erhoben wird (auch bei der Umwandlung nach dem UmwG und bei der nicht verhältniswahrenden Spaltung nach dem SpaltG ist seit dem ÜbRÄG 200627 das Erheben von Widerspruch nicht mehr erforderlich).28 3. Verpflichteter Verpflichtet ist der Hauptaktionär, der die Barabfindung in der entsprechenden Höhe zu gewähren hat.29 Eine Überwälzung der Barabfindungspflicht auf die AG ist nicht zulässig.30 Die AG trifft auch keine subsidiäre Haftung für den Fall, dass der Hauptaktionär seiner Pflicht zur Abfindung nicht nachkommt. Der Hauptaktionär kann einen anderen Rechtsträger als primären Leistungsverpflichteten namhaft machen.31 Dies führt jedoch nicht zu einer Leistungsfreiheit des Hauptaktionärs.32 4. Art der Abfindung: Barabfindung Den Minderheitsaktionären ist eine Abfindung in bar zu gewähren.33 Wertpapiere können nur zusätzlich zur Barabfindung, nicht hingegen alternativ gewährt werden.34 Die Barabfindung ist ziffernmäßig genau festzulegen. Der Gesamtbetrag der Barabfindung ist durch die Anzahl der Aktien zu teilen, die im Zeitpunkt der Wirksamkeit des Gesellschafterausschlusses bestehen. Maßgeblich ist daher das zu diesem Zeitpunkt bestehende Grundkapital, das im Firmenbuch eingetragen ist. 5. Abfindungshöhe § 2 Abs 1 GesAusG sieht die Pflicht zur Gewährung einer Barabfindung in angemessener Höhe vor. Das GesAusG überlässt die nähere Ausgestaltung, wann die Abfindung angemessen ist, Lehre und Rspr. Das GesAusG knüpft damit an die Abfindungsregel gem § 9 Abs 1 iVm § 2 Abs 1 Z 13 SpaltG sowie § 234b AktG und § 10 EU-VerschG an. In bestimmten Extremsituationen kann die zu gewährende Barabfindung auch null betragen, was gerade für sanierungsbedürftige Kapitalgesellschaften von Bedeutung ist.35 26 27 28 29 30 31 32 33 34

35

Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 4. Übernahmerechts-Änderungsgesetz 2006, BGBl I 2006/75. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 5. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 183. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 185. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 183. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 8. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 198. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 9 und 27; aA Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 199 (für Alternative). Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 10; Gall/Potyka/ Winner, Squeeze-out, Rz 200 f.

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6. Unternehmensbewertung Der Abfindungsanspruch bemisst sich grundsätzlich nach dem anteiligen Unternehmenswert des Abfindungsberechtigten.36 Dies gilt auch für die börsenotierte AG. Der Börsekurs bildet für börsenotierte AGs grundsätzlich die Untergrenze der Abfindung;37 die Unternehmensbewertung ist aber auch bei der börsenotierten AG nicht entbehrlich. Den ausgeschlossenen Minderheitsaktionären ist nicht nur der anteilige Wert der isoliert zu betrachtenden AG zukunftsbezogen abzufinden (stand alone); vielmehr sind iSd Gleichbehandlung der ausscheidenden Minderheitsaktionäre und des Hauptaktionärs die aus der Strukturmaßnahme entspringenden Wertvorteile (Synergieeffekte) zu berücksichtigen, sofern diese zum Stichtag hinreichend konkretisiert sind.38 Für die Berechnung der angemessenen Abfindung enthält das GesAusG keine ausdrücklichen Vorgaben. Die verwendeten Methoden sind aber offenzulegen. Orientierungshilfe bieten die vom Fachsenat für Betriebswirtschaft und Organisation der Kammer der Wirtschaftstreuhänder beschlossenen Fachgutachten zur Unternehmensbewertung (KFS/BW 1 2006 und KFS/ BW 1 2014).39 7. Höhere Barabfindung Dem Hauptaktionär steht es naturgemäß frei, den Minderheitsaktionären eine Barabfindung zu leisten, die betraglich über die mittels Unternehmensbewertung ermittelte angemessene Abfindungshöhe hinausgeht, wobei im Falle einer österreichischen Kapitalgesellschaft als Hauptaktionär das Verbot der Einlagenrückgewähr zu beachten ist. 40 8. Dividendenansprüche Bei der Ermittlung des Unternehmenswertes bzw der angemessenen Barabfindung sind alle zum Bewertungsstichtag erwarteten künftigen Dividendenansprüche zu berücksichtigen.41 9. Bewertungsstichtag Für die Feststellung der Angemessenheit der Barabfindung ist gem § 2 Abs 1 Satz 2 GesAusG auf den Tag der Beschlussfassung durch die HV abzustellen, wobei alle für die Wertermittlung beachtlichen Informationen, die bei angemessener Sorgfalt zum Bewertungsstichtag hätten erlangt werden können, zu berücksichtigen sind. Auch in einem späteren Überprüfungsverfahren hat die Unternehmensbewertung ausgehend vom Zeitpunkt der Beschlussfassung ex ante vorgenommen zu werden, wobei nur jene späteren Entwicklungen zu berücksichtigen sind, die am Stichtag in ihrem Ursprung bereits angelegt und zumindest für Sachverständige erkennbar waren (Wurzeltheorie).42 36 37 38 39

40 41 42

Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 209. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 232. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 227. Ausführlich zu den verschiedenen Bewertungsmethoden Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 11 f; Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 210. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 14. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 15. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 17.

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Gesellschafterversammlungen und Satzungsbestimmungen 10. Zinsen Zusätzlich zur angemessenen Barabfindung und den mit der Aktienübertragung bzw dem Gesellschafterausschluss im Zusammenhang stehenden Kosten hat der Hauptaktionär gem § 2 Abs 2 GesAusG die Abfindung zu verzinsen.43 Ab Beschlussfassung der HV über den Gesellschafterausschluss (nicht erst ab Eintragung in das Firmenbuch) bis zur Fälligkeit der Barabfindung hat der Hauptaktionär Zinsen in der Höhe von jährlich 2 Prozentpunkten über dem jeweils geltenden Basiszinssatz für die geschuldete Abfindung zu zahlen. Der Basiszinssatz wird von der OeNB auf der Grundlage eines Beschlusses des EZB-Rats festgelegt. Die Zinsenregelung des § 2 Abs 2 GesAusG dient dem Ausgleich der den ausgeschlossenen Minderheitsaktionären nicht mehr zustehenden Dividenden.44 11. Fälligkeit der Barabfindung Die Barabfindung wird nicht bereits mit der Beschlussfassung über einen Gesellschafterausschluss oder mit dessen Wirksamwerden durch Eintragung in das Firmenbuch, sondern erst zwei Monate nach dem Tag fällig, an dem die Eintragung des Ausschlusses gem § 10 UGB als bekannt gemacht gilt.45 Abzustellen ist somit auf die Offenlegung in der (elektronischen) Ediktsdatei!46 12. Verjährung Der Anspruch auf Barabfindung verjährt innerhalb von drei Jahren ab Fälligkeit.47 13. Kosten Der Hauptaktionär haftet nicht nur für die Barabfindung in der angemessenen Höhe, sondern auch für die mit der Anteilsübertragung bzw mit dem Gesellschafterausschluss insgesamt im Zusammenhang stehenden Kosten.48 IV. Treuhänder für Barabfindung 1. Treuhänder Der Hauptaktionär muss vor Einberufung der HV, die über den Gesellschafterausschluss beschließt, bei einem Treuhänder die den Minderheitsaktionären zu gewährende Barabfindung hinterlegen (§ 2 Abs 3 Satz 1 GesAusG).49 Als Treuhänder kommen dabei natürliche oder juristische Personen mit Sitz, Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in einem Mitgliedstaat des EWR in Betracht (§ 2 Abs 3 Satz 2 GesAusG).50 Sonstige Voraussetzungen sind nicht vorgesehen. Dem Regelungszweck entsprechend muss der Treuhänder jedoch vom Hauptgesellschafter unabhängig sein.51 Dies ist so zu verste43 44

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Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 245. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 26; Gall/Potyka/ Winner, Squeeze-out, Rz 246. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 243. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 28. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 30; Gall/Potyka/ Winner, Squeeze-out, Rz 244. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 25; Gall/Potyka/ Winner, Squeeze-out, Rz 184. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 248. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 252. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 252.

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hen, dass auch die AG selbst nicht als Treuhänder fungieren kann.52 2. Barerlag oder Bankgarantie Anstelle der Hinterlegung der Barabfindungssumme bei einem Treuhänder (durch Überweisung auf ein Treuhandkonto) kann der Hauptaktionär als Sicherheit auch eine Bankgarantie in eben dieser Höhe beim Treuhänder hinterlegen.53 Dabei muss die Bankgarantie gem § 2 Abs 3 GesAusG von einem Kreditinstitut iSd § 1 Abs 1 BWG ausgestellt sein, das über anrechenbare Eigenmittel von zumindest 18,2 Mio € verfügt.54 Die Bankgarantie muss jeweils bis zum voraussichtlichen Zeitpunkt der Auszahlung der Barabfindung gültig sein. Wird die Barabfindung jedoch nicht vor Ende der Laufzeit der Bankgarantie fällig, so ist der Treuhänder, dem diese Bankgarantie zu übergeben ist, verpflichtet, die Garantie in Anspruch zu nehmen.55 Der Hauptaktionär kann in diesem Fall das Abrufen der Bankgarantie nur durch die Übergabe einer neuen bzw verlängerten Bankgarantie verhindern. Dem Treuhänder kommt nur eine Sicherungsfunktion zu. Die tatsächliche Auszahlung der Barabfindung an die (zahlreichen) Minderheitsaktionäre besorgt freilich eine Bank im Auftrag des Hauptaktionärs.56 3. Ausmaß der Sicherheitsleistung Gem § 2 Abs 3 GesAusG ist für die den Minderheitsaktionären zu gewährende Barabfindung Sicherheit zu leisten, wobei § 2 GesAusG weder die vom Hauptaktionär zu tragenden Kosten noch die Zinsen nach § 2 Abs 2 GesAusG erwähnt und umfasst, sodass sich das Ausmaß der Sicherheitsleistung auf den von der HV beschlossenen Barabfindung beschränkt.57 Ebenso wenig unterfällt ein möglicher Erhöhungsbetrag im Zuge des Überprüfungsverfahrens der Pflicht zur Sicherheitsleistung.58 V. Gemeinsamer Bericht des Vorstands und des Hauptaktionärs 1. Gemeinsamer Bericht gemäß § 3 Abs 1 GesAusG Der Vorstand der AG und der Hauptaktionär haben einen gemeinsamen Bericht über den geplanten Gesellschafterausschluss aufzustellen (§ 3 Abs 2 Satz 1 AktG).59 Das GesAusG sieht ausdrücklich einen gemeinsamen Bericht vor, dh, der Hauptaktionär und der Vorstand der AG dürfen daher keine getrennten Berichte über denselben Gegenstand errichten.60 Grundlage des gemeinsamen Berichts ist der Antrag auf Beschlussfassung des Ausschlusses des Hauptaktionärs. Mit dem Zusammenwirken von Hauptaktionär und Vorstand der AG beabsichtigt der Gesetzgeber des GesAusG die Bereitstellung aller erforderlichen Informationen sowie eine möglichst frühzeitige Einbeziehung der betroffenen AG.61 Dabei gilt es 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61

Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 34. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 253. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 256. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 255. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 35. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 250. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 2 GesAusG Rz 32. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 282. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 284. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 283.

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Gesellschafterversammlungen und Satzungsbestimmungen auch, einen Interessenwiderstreit zu überbrücken: Der Hauptaktionär will die Minderheitsaktionäre möglichst günstig abfinden; der Vorstand der AG hat aber die Interessen aller Aktionäre, auch der auszuschließenden Minderheitsaktionäre, zu verfolgen, die auf einen möglichst hohen Preis zielen.62 2. Voraussetzungen des Ausschlusses § 3 Abs 1 GesAusG enthält einen Mindestinhalt des gemeinsamen Berichts.63 Demgemäß muss der gemeinsame Bericht jedenfalls die Voraussetzungen des Ausschlusses darlegen. Dazu gehört insb das Erreichen der 90 %-Anteilsschwelle im Zeitpunkt der Beschlussfassung der HV und allenfalls die Verbundenheit der Unternehmen iSd § 1 Abs 3 GesAusG, deren Anteile dem Hauptaktionär zugerechnet werden. Verfügt der Hauptaktionär im Zeitpunkt der Berichterstattung noch nicht über die erforderlichen 90 %, ist darzulegen, wie er diese bis zur Beschlussfassung der HV erreichen wird.64 3. Angemessenheit der Barabfindung Weiters muss der gemeinsame Bericht jedenfalls die Angemessenheit der Barabfindung erläutern und begründen. Da die Höhe der Barabfindung von zentraler Bedeutung ist, müssen die Erläuterungen ausführlich und aussagekräftig sein. Die Methoden der Ermittlung sind klar und nachvollziehbar darzulegen sowie etwaige Schwierigkeiten bei der Unternehmensbewertung darzulegen (§ 3 Abs 1 Satz 2 GesAusG). Den Minderheitsaktionären muss aufgrund dieser Erläuterungen im gemeinsamen Bericht eine Plausibilitätskontrolle möglich sein.65 Bei der börsenotierten AG ist die Abfindung in Relation zu den (gewichteten) Durchschnittskursen darzustellen, wofür analog zu § 26 ÜbG ein sechsmonatiger Referenzzeitraum ab Bekanntmachung üblich ist.66 4. Rechte der Minderheitsaktionäre Im gemeinsamen Bericht ist darauf hinzuweisen, dass jedem Minderheitsaktionär ein Anspruch auf eine angemessene Abfindung gem § 2 GesAusG zusteht, weiters darauf, dass die Minderheitsaktionäre, auch wenn sie dem HV-Beschluss zustimmen, bei dem Gericht, in dessen Sprengel die AG ihren Sitz hat, innerhalb einer Frist von einem Monat nach dem Tag, an dem die Eintragung des HV-Beschlusses gem § 10 UGB als bekannt gemacht gilt, einen Antrag auf Überprüfung des Barabfindungsanbots stellen können (§ 3 Abs 1 Satz 3 GesAusG).67 5. Grenzen der Offenlegung Gem § 3 Abs 1 Satz 3 GesAusG ist § 118 Abs 3 AktG sinngemäß anzuwenden: Angaben, deren Aufnahme in den gemeinsamen Bericht dem Hauptaktionär oder einem anderen verbundenen Unternehmen nach vernünftiger unternehmeri-

scher Beurteilung einen erheblichen Nachteil zufügen würde, müssen und dürfen in dem Bericht nicht aufgenommen werden.68 VI. Bericht des sachverständigen Prüfers 1. Prüfung durch sachverständigen Prüfer gemäß § 3 Abs 2 GesAusG Wie bei anderen Umgründungsmaßnahmen soll ein externer, vom Gericht bestellter sachverständiger Prüfer die Richtigkeit des gemeinsamen Berichts von Vorstand der AG und Hauptaktionär gem § 3 Abs 1 GesAusG und die Angemessenheit der Barabfindung prüfen (§ 3 Abs 2 Satz 1 GesAusG).69 2. Gerichtliche Bestellung Der sachverständige Prüfer ist zwingend vom Gericht auf gemeinsamen Antrag des Aufsichtsrats der AG und des Hauptaktionärs auszuwählen und zu bestellen (§ 3 Abs 2 Satz 2 GesAusG).70 Zuständig ist das mit Handelssachen betraute Gericht, in dessen Sprengel sich der satzungsmäßige Sitz der AG befindet.71 Das Gericht ist bei der Auswahl des Prüfers frei. Üblich in der Praxis ist die Vorlage eines Dreiervorschlags und das Gericht bestellt erfahrungsgemäß einen der drei vorgeschlagenen Prüfer, sofern es sich nicht um den Abschlussprüfer der AG und des Hauptaktionärs handelt. Bei der Bestellung hat das Gericht nicht zu prüfen, ob ein Antrag des Hauptaktionärs iSd § 1 GesAusG vorliegt, sondern nur einen Prüfer zu bestellen, der den gesetzlichen Anforderungen genügt. Zum Prüfer können gem § 3 Abs 2 GesAusG iVm § 220b Abs 3 AktG und § 268 Abs 4 UGB nur ein Wirtschaftsprüfer und eine Wirtschaftsprüfergesellschaft bestellt werden; für diese gelten die Ausschließungsgründe nach §§ 271 und 271a UGB. Üblich ist, dass jeder der vorgeschlagenen Prüfer dem Gericht eine entsprechende Erklärung vorzulegen hat, in welcher dargelegt und erklärt wird, dass keine Ausschließungsgründe nach §§ 271 und 271a UGB vorliegen.72 3. Prüfungsgegenstand Der gerichtlich bestellte sachverständige Prüfer hat den gemeinsamen Bericht des Vorstands der AG und des Hauptaktionärs auf seine Richtigkeit sowie die Barabfindung auf ihre Angemessenheit zu prüfen.73 Die Höhe der Abfindung legt der Prüfer daher nie fest. Darüber hat der sachverständige Prüfer einen schriftlichen Bericht zu erstatten und über das Ergebnis seiner Prüfung zu berichten. In diesem Bericht muss die Erklärung über die Angemessenheit der Barabfindung enthalten sein und müssen die nach § 220b Abs 4 Z 1 bis 3 AktG geforderten näheren Erläuterungen, insb die Bewertungsmethode, die Begründung für die gewählte Methode, die Auswirkungen unterschiedlicher Methoden etc, enthalten sein.74 Die vom Gesetzgeber in Kauf genommene Schwierig68

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Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 3 GesAusG Rz 4. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 288. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 3 GesAusG Rz 8; Gall/Potyka/ Winner, Squeeze-out, Rz 290. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 290. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 3 GesAusG Rz 9. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 3 GesAusG Rz 10; Gall/Potyka/ Winner, Squeeze-out, Rz 290.

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Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 3 GesAusG Rz 11; Gall/Potyka/ Winner, Squeeze-out, Rz 292. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 297. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 299. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 305. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 3 GesAusG Rz 12; Gall/Potyka/ Winner, Squeeze-out, Rz 307. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 311. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 311.

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Gesellschafterversammlungen und Satzungsbestimmungen keit für den Prüfer besteht darin, dass der Prüfungsbericht des sachverständen Prüfers bereits einen Monat vor HV-Beschluss vorliegen muss, selbst wenn sich die Bewertung und daher auch die Plausibilitätskontrolle des sachverständigen Prüfers auf den Zeitpunkt des HV-Beschlusses beziehen müssen. Dies bedeutet, dass die Bewertung und die Prüfung längst vor dem maßgeblichen Zeitpunkt, dem Tag der HV, abgeschlossen sein müssen. Die Angemessenheit der Barabfindung ist nicht im Eintragungsverfahren beim Firmenbuchgericht und auch nicht im Anfechtungsverfahren zu prüfen, sondern in einem eigenen Überprüfungsverfahren gem § 6 GesAusG iVm §§ 225c ff AktG.75 VII. Bericht des Aufsichtsrats 1. Prüfung durch den Aufsichtsrat gemäß § 3 Abs 3 GesAusG Gem § 3 Abs 3 GesAusG hat der Aufsichtsrat der AG auf der Grundlage des gemeinsamen Berichts des Vorstands und des Hauptaktionärs gem § 3 Abs 1 GesAusG und des Prüfungsberichts des gerichtlich bestellten sachverständigen Prüfers gem § 3 Abs 2 GesAusG zu prüfen und darüber einen schriftlichen Bericht zu erstatten.76 2. Prüfungsgegenstand Wie bei der Verschmelzung gem § 220c AktG hat der Aufsichtsrat den Gesellschafterausschluss auf seine Rechtskonformität zu prüfen. Schwerpunkt bildet dabei die Höhe der den Minderheitsaktionären angebotenen Abfindung.77 Darüber hinaus hat der Aufsichtsrat die Wirtschaftlichkeit für die AG – wie für sonstige Maßnahmen der Gesellschaft auch – zu prüfen.78 Aus dieser allgemeinen Pflicht des Aufsichtsrats folgt jedoch kein Begründungszwang der Maßnahme gegenüber den Aktionären. Über das Ergebnis der Prüfung hat der Aufsichtsrat einen schriftlichen Bericht zu erstatten.79 VIII. Hinweis in der Wiener Zeitung und Offenlegung von Unterlagen auf der Internetseite 1. Hinweis auf Hauptversammlungsbeschluss gemäß § 3 Abs 4 GesAusG in der Wiener Zeitung Der Vorstand der AG hat einen Hinweis auf die geplante Beschlussfassung der HV mindestens einen Monat vor dem Tag der HV zu veröffentlichen (§ 18 AktG). In dieser Veröffentlichung sind die Aktionäre auf ihre Rechte gem § 3 Abs 5 (und 6) GesAusG hinzuweisen.80 2. Wiener Zeitung – Monatsfrist Es hat daher jedenfalls im Amtsblatt zur Wiener Zeitung die Veröffentlichung eines Hinweises auf die geplante Be75 76 77 78

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Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 3 GesAusG Rz 15 f. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 316. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 317. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 3 GesAusG Rz 20 f; aA Gall/ Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 317. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 3 GesAusG Rz 20 f. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 324.

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schlussfassung zu erfolgen. Der Vorstand selbst (und nicht der Hauptaktionär) hat die Veröffentlichung zu veranlassen. Die Monatsfrist für die Veröffentlichung berechnet sich vom Tag der HV zurück zum Tag der Veröffentlichung in der Wiener Zeitung: Findet die HV bspw am 4.5.2017 statt, so ist der Hinweis auf die geplante Beschlussfassung spätestens am 4.4.2017 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu veröffentlichen. Es ist daher eine Rückwertsrechnung vorzunehmen. In der Praxis empfiehlt sich die Veröffentlichung jedoch sicherheitshalber einige Tage davor, bspw am 2.4.2017. Die Fristberechnung für die Einberufung der HV unterscheidet sich hiervon, nämlich 28. Tag bei der ordentlichen HV oder 21. Tag bei der außerordentlichen HV.81 In der Praxis werden jedoch Hinweis und Einberufung am selben Tag im Amtsblatt zur Wiener Zeitung veröffentlicht. 3. Inhalt des Hinweises und Offenlegung von Unterlagen auf der Internetseite Zunächst sind das Datum82 und der Ort der HV anzugeben und es ist zu erwähnen, dass in dieser HV auf Verlangen des Hauptaktionärs, der zu nennen ist, die Übertragung der Aktien der übrigen Aktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung, die je Stückaktie zu nennen ist, beschlossen werden soll und dass es sich dabei um einen Gesellschafterausschluss gem § 1 GesAusG handelt. Darüber hinaus sind die Aktionäre auf ihre Rechte gem § 3 Abs 5 und 6 GesAusG hinzuweisen, wobei der Verweis auf Abs 6 ins Leere geht, da Abs 6 mit dem AktRÄG 200983 aufgehoben wurde. Es sind daher im Hinweis die Aktionäre auf ihre Rechte gem § 3 Abs 5 GesAusG hinzuweisen und darüber zu informieren, dass mindestens während eines Monats vor dem Tag der beschlussfassenden HV gem § 108 Abs 3 bis 5 AktG folgende Unterlagen bereitgestellt werden:  der Entwurf des Beschlussantrags über den Ausschluss;  der gemeinsame Bericht des Vorstands und des Hauptaktionärs gem § 3 Abs 1 GesAusG, der Prüfungsbericht des sachverständigen Prüfers gem § 3 Abs 2 GesAusG, der Bericht des Aufsichtsrats gem § 3 Abs 3 GesAusG;  das allfällige Gutachten, auf dem die Beurteilung der Angemessenheit beruht;  die Jahresabschlüsse und die Lageberichte der AG für die letzten drei Geschäftsjahre. Gem § 3 Abs 5 GesAusG iVm § 108 Abs 4 AktG sind mindestens während eines Monats vor dem Tag der HV all diese Unterlagen auf der im Firmenbuch eingetragenen Internetseite der AG zugänglich zu machen.84 Die Fortsetzung dieses Beitrags finden Sie in der nächsten Ausgabe der GesRZ.

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Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 324. AA Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out, Rz 324. Aktienrechts-Änderungsgesetz 2009, BGBl I 2009/71. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 3 GesAusG Rz 26; Gall/Potyka/ Winner, Squeeze-out, Rz 327.

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Judikatur

Aus der aktuellen Rechtsprechung* Kapitalgesellschaften Abberufung eines gemeinsamen Vertreters im Gremialverfahren § 225f AktG §§ 271 und 271a UGB 1. Der gemeinsame Vertreter der nicht antragstellenden Aktionäre im Verfahren zur Überprüfung der Angemessenheit der Barabfindung (Gremialverfahren) muss auch von den Antragstellern unabhängig sein. 2. Befangenheit des gemeinsamen Vertreters ist schon dann zu bejahen, wenn bei objektiver Betrachtungsweise auch nur der Anschein einer Abhängigkeit besteht. 3. Befangenheit des gemeinsamen Vertreters ist anzunehmen, wenn die Rechtsanwaltsgesellschaft, deren Gesellschafter der gemeinsame Vertreter ist, einen Antragsteller des Gremialverfahrens zwar nicht in diesem Verfahren, wohl aber in einem Streitverfahren gegen den Antragsgegner vertritt, das in einem hinreichenden Zusammenhang mit dem Überprüfungsverfahren steht. OGH 27.9.2016, 6 Ob 31/16a (OLG Wien 28 R 235/15g) Die Rechtsanwaltsgesellschaft, deren Gesellschafter der bestellte Rechtsanwalt ist, vertritt seit März 2015 den 17. Antragsteller in zwei Prozessen vor dem Erstgericht. In dem seit 2013 anhängigen Streitverfahren gegen die Antragsgegnerin begehrt dieser Antragsteller, den Schiedsspruch eines Schiedsgerichts mit dem Sitz in Wien vom 20.12.2012, mit dem die Zuständigkeit des Schiedsgerichts festgestellt und die Unzuständigkeitseinrede abgewiesen wurde, aufzuheben und die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen. Die Antragsgegnerin brachte in diesem Verfahren vor, der Antragsteller habe in den Vergleichsverhandlungen im Prozess, dessen Gegenstand die Anfechtung mehrerer Beschlüsse der Hauptversammlung der B. AG vom 3.5.2007 (darunter das Squeeze-out der Minderheitsaktionäre) gewesen sei, verlangt, sich zur Überprüfung der Barabfindung zwischen einer Teilnahme am Gremialverfahren oder an einem gesonderten Schiedsverfahren entscheiden zu können. Aus diesem Grund habe die Antragsgegnerin mit ihm eine Schiedsvereinbarung geschlossen. Er habe das Schiedsverfahren eingeleitet, das mit großem Aufwand über mehrere Jahre geführt und mit einem die Sache erledigenden Schiedsspruch beendet worden sei. Einen weiteren Prozess führt der genannte Antragsteller seit 2013 gegen die Schiedsrichter selbst. Er begehrt mit der Behauptung des Betrugs den Ersatz seiner Aufwendungen im Schiedsverfahren von 2.814.731,50 €.  Das Erstgericht berief den zum gemeinsamen Vertreter zur Wahrung der Rechte der Minderheitsaktionäre, die keinen Antrag auf Überprüfung der Barabfindung gestellt und auf ihre Ansprüche nicht verzichtet haben, bestellten Rechtsanwalt ab und bestellte an seiner Stelle eine Rechtsanwältin.  Das Rekursgericht gab dem Rekurs des abberufenen Rechtsanwalts nicht Folge.  Der OGH wies den außerordentlichen Revisionsrekurs des abberufenen Rechtsanwalts zurück.

Aus der Begründung des OGH: Ein gemeinsamer Vertreter (§ 225f AktG) hat die Stellung eines gesetzlichen Vertreters. Er hat die Interessen der nicht antragstellenden Aktionäre zu wahren und entscheidet dabei nach pflichtgemäßem Ermessen (§ 225f Abs 2 AktG). Er han-

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delt damit weisungsfrei und unabhängig (Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 225f Rz 11 mwN). Es versteht sich von selbst, dass der gemeinsame Vertreter vom Antragsgegner unabhängig sein muss. Er soll aber auch eine von den Antragstellern unabhängige Position haben. Dies erhellt aus § 225f Abs 6 AktG. Nach dieser Bestimmung hat der gemeinsame Vertreter das Verfahren (auch) nach Rücknahme sämtlicher Anträge von Aktionären weiterzuführen, soweit nach seiner pflichtgemäßen Beurteilung ein Erfolg seines Antrags zu erwarten ist. Gerade im Falle des Wissens und/oder des Verdachts eines „Auskaufs“ der anderen Antragsteller wird er das Verfahren weiterführen müssen (Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 225f Rz 8 mwN). Es ist daher ausgeschlossen, einen Antragsteller – wenn er Rechtsanwalt, Notar oder Wirtschaftsprüfer ist (siehe § 225f Abs 3 AktG) – oder einen Vertreter (Verfahrensbevollmächtigten) eines Antragstellers zum gemeinsamen Vertreter zu bestellen. Die Unabhängigkeit des gemeinsamen Vertreters gewährleistet die sinngemäße Anwendung der §§ 271, 271a UGB (§ 225f Abs 3 Satz 2 AktG; ErlRV 467 BlgNR 23. GP, 37). Nach der Generalklausel des § 271 Abs 1 UGB dürfen Wirtschaftsprüfer eine Abschlussprüfung nicht durchführen, wenn Gründe, insb Beziehungen geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art, vorliegen, nach denen die Besorgnis der Befangenheit besteht. Den Gesetzesmaterialien zufolge (ErlRV 467 BlgNR 23. GP, 21) und nach hM (Völkl/Lehner in Straube/ Ratka/Rauter, UGB3, § 271 Rz 16 mwN) ist Befangenheit schon dann zu besorgen, wenn bei objektiver Betrachtungsweise auch nur der Anschein einer Abhängigkeit besteht, sodass es nicht darauf ankommt, dass der Prüfer tatsächlich möglicherweise unabhängig ist. Wann die Besorgnis einer Befangenheit zu bejahen oder zu verneinen ist, hängt so sehr von den Umständen des Einzelfalles ab, dass die Beurteilung dieser Frage regelmäßig keine Rechtsfrage iSd § 62 Abs 1 AußStrG aufwirft. Vor dem Hintergrund, dass nach Sinn und Zweck der Einrichtung eines gemeinsamen Vertreters dieser eine von den Antragstellern unabhängige Stellung haben soll, ist die Auffassung jedenfalls vertretbar, dass es bei einem objektiven Dritten Zweifel an der Unvoreingenommenheit des zum gemeinsamen Vertreter bestellten Rechtsanwalts erwecken kann, wenn die Rechtsanwaltschaftsgesellschaft, deren Gesellschafter der gemeinsame Vertreter ist, einen Antragsteller des gerichtlichen Verfahrens zur Überprüfung der Angemessenheit der Barabfindung zwar nicht in diesem Verfahren vertritt, wohl aber in einem Streitverfahren gegen den Antragsgegner, das in einem hinreichenden Zusammenhang mit dem Überprüfungsverfahren steht. Anmerkung: 1. In der vorliegenden Entscheidung beschäftigten den OGH wiederum – wie zuvor schon in der Entscheidung vom 18.2.2010, 6 Ob * Die zivilrechtliche Judikatur wird von Herrn Dr. Wolfgang Schramm, Hofrat des Obersten Gerichtshofes, bearbeitet.

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Judikatur 221/09g1 – Rechtsfragen iZm dem Squeeze-out einer börsenotierten AG, bei der es sich um die seinerzeitige Bank Austria Creditanstalt AG handeln dürfte. Dieser prominente Squeeze-out ist der Erste, der nach Inkrafttreten des GesAusG bei einer börsenotierten Gesellschaft durchgeführt worden ist; er wurde am 21.5.2008 (!) durch Eintragung ins Firmenbuch rechtswirksam. 2. Beide OGH-Entscheidungen zum genannten Squeeze-out ergingen im gerichtlichen Nachprüfungsverfahren. In einem solchen Überprüfungsverfahren ist nach Wirksamwerden eines Squeeze-outs über Antrag mindestens eines ausgeschlossenen Minderheitsaktionärs zu überprüfen, ob die Barabfindung tatsächlich „angemessen“ iSd Gesetzes oder aber zu niedrig festgelegt worden ist: Bekanntlich sind nach den Regeln des GesAusG den im Zuge des Squeeze-outs ausscheidenden Minderheitsaktionären ihre Aktien durch eine seitens des Hauptaktionärs zu gewährende angemessene Barabfindung abzugelten. Diese Barabfindung hat den Unternehmenswert, der anteilig auf die jeweilige Beteiligungsquote des Abfindungsberechtigten entfällt, widerzuspiegeln. Wurde die Barabfindung zu niedrig bemessen, billigt das Gesetz den Anteilseignern einen Anspruch auf Ausgleich durch bare Nachzahlung zu;2 dieser Ausgleichsanspruch kann aber nur in einem speziellen Außerstreitverfahren geltend gemacht werden. 3. Die Grundzüge dieses außerstreitigen Nachprüfungsverfahrens entstammen dem AktG; dort ist dieses Verfahren im Verschmelzungsrecht vorgesehen, damit nach Wirksamwerden einer Verschmelzung die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses, allfälliger barer Zuzahlungen und einer allfälligen Barabfindung überprüft werden kann.3 Durch entsprechende Verweise in den jeweils anwendbaren Gesetzen steht das Überprüfungsverfahren auch für mit der aktienrechtlichen Verschmelzung verwandte Vorgänge (§§ 235 und 236 AktG; § 96 Abs 2 GmbHG; § 22 SEG; § 12 EUVerschG; § 17 Z 5 SpaltG), weiters für den umgründungsbedingten Gesellschafterausschluss (§ 2 Abs 3 und § 5 Abs 5 UmwG) sowie – wie erwähnt – für den Squeeze-out gem GesAusG und für den umgründungsbedingten Gesellschafteraustritt (Sell-out; §§ 234b, 244 und 253 AktG; §§ 13 und 21 SEG; § 11 EU-VerschG; §§ 9 und 11 SpaltG; mE auch bei der grenzüberschreitenden Export-Dreiecksverschmelzung und -Sitzverlegung) zur Verfügung.4 4. In allen diesen Fällen verwirklicht das Überprüfungsverfahren ein System des Ex-post-Aktionärsschutzes, weil das Nachprüfungsverfahren erst nach Wirksamwerden der Transaktion beantragt werden kann und der diesem Verfahren vorbehaltene Prüfungsgegenstand – also die Überprüfung der Angemessenheit der jeweiligen „Gegenleistung“ – gleichzeitig gesetzlich als Grundlage einer Anfechtungsklage ausgeschlossen ist.5 Weder Minderheitsaktionäre noch Firmenbuchgericht können also das Wirksamwerden der jeweiligen Transaktion allein wegen einer allenfalls fehlerhaften Bewertung blockieren, auch wenn diese zum Nachteil der Minderheit ausgefallen sein sollte; umgekehrt kann sich das nachgelagerte Überprüfungsverfahren ganz auf die Bewertungsfragen konzentrieren, während die Durchführung der jeweiligen Transaktion in diesem – nach den Regeln des AußStrG durchzuführenden – Verfahren nicht mehr in Frage steht. 5. Eine Entscheidung oder ein Vergleich in einem solchen Nachprüfungsverfahren wirken erga omnes, dh für und gegen alle Aktio-

näre der beteiligten Gesellschaften (§ 225i Abs 1 AktG). Am Nachprüfungsverfahren sind aber nicht notwendigerweise alle Minderheitsaktionäre aktiv beteiligt; es kann nämlich Minderheitsaktionäre geben, die 1.) von Anfang an keinen Antrag auf Überprüfung gestellt haben oder die 2.) einen solchen Antrag im weiteren Verlauf des Verfahrens zurückziehen. Während jene Aktionäre, die ihren Antrag freiwillig zurückziehen, nicht schutzbedürftig sind,6 bedarf die Erga-omnes-Wirkung gegenüber den gänzlich passiven Aktionären – also jenen, die von Anfang an gar keinen Überprüfungsantrag gestellt haben – einer verfahrensrechtlich verankerten Rechtfertigung.7 Das Gesetz sieht daher als ein Kernelement des Überprüfungsverfahrens die gerichtliche Bestellung zumindest eines gemeinsamen Vertreters vor, der im Verfahren die Interessen der gänzlich passiven Minderheitsaktionäre als deren gesetzlicher Vertreter wahrzunehmen hat. 6. Diesem gemeinsamen Vertreter kommt im Nachprüfungsverfahren eine Schlüsselrolle8 und eine Brückenkopffunktion zu. Die Rechtsfigur des gemeinsamen Vertreters dient der Wahrung des rechtlichen Gehörs der passiven Aktionäre sowie der prozessökonomischen Ausgestaltung des Überprüfungsverfahrens durch Bündelung der Vertretung dieser passiven Anteilseigner; außerdem soll die Existenz des gemeinsamen Vertreters das Auskaufen von einzelnen Antragstellern durch den Hauptaktionär9 möglichst erschweren und somit die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gewährleisten.10 Überdies ist der gemeinsame Vertreter als Brückenkopf essentiell, um einen alle Minderheitsaktionäre erfassenden Generalvergleich, der das Nachprüfungsverfahren beendet, technisch problemlos abschließen zu können,11 zumal die passiven Aktionäre bei der börsenotierten Gesellschaft idR durch die übrigen Aktionäre gar nicht identifizierbar sind. Schließlich kann der gemeinsame Vertreter Kritikpunkte aufgreifen, die in den Einwendungen der Antragsteller noch nicht enthalten sind, und damit eine lückenhafte Antragstellung ausgleichen.12 Im Lichte der schwergewichtigen Rolle des gemeinsamen Vertreters im Überprüfungsverfahren ist die Bündelung der Verfahrensrechte der passiven Aktionäre bei diesem Vertreter typischerweise gut geeignet, den Verfahrenserfolg im Interesse der Aktionäre, die keinen Überprüfungsantrag gestellt haben, zu maximieren. 7. Während im Verfahren zur Überprüfung der Barabfindung in einem Squeeze-out gem GesAusG die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters genügt,13 ist im Verfahren zur Nachprüfung des Umtauschverhältnisses bei einer Verschmelzung an sich für jede an der Verschmelzung beteiligte Gesellschaft ein eigener gemeinsamer Vertreter zu bestellen. Gem § 225f Abs 4 AktG hat die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters für die Aktionäre einer beteiligten Gesellschaft nur dann zu unterbleiben, wenn alle passiv gebliebenen Aktionäre dieser Gesellschaft auf die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters verzichtet haben.14 Nach hA ist weiters dann kein gemeinsamer Vertreter zu ernennen, wenn ohnedies sämtliche Aktionäre einen Überprüfungsantrag gestellt haben.15 8. Rechtspolitisch wäre es wünschenswert, die gesetzlichen Aufgaben des gemeinsamen Vertreters dahin gehend zu erweitern, dass ihm vom Gesetz auch die Ausübung der Verfahrensrechte jener 6

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GesRZ 2010, 228 (Ofner) = EvBl 2010/92 (Garber). Bei Squeeze-outs börsenotierter AGs wird üblicherweise über die Gesamtzahl der Aktien der ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre ein Anspruchszertifikat in Form einer Sammelurkunde ausgestellt, das die Ansprüche auf diese mögliche Nachzahlung verbrieft; diese Ansprüche können dann auf den Wertpapierdepots der ausgeschlossenen Aktionäre eingebucht werden. Aburumieh/Adensamer/H. Foglar-Deinhardstein, Praxisleitfaden Verschmelzung (2015) Kap III.G. Rz 4 ff und Kap IV.C. Rz 19. Vgl Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2 (2010) § 225c AktG Rz 6 ff; aus verfassungsrechtlicher Sicht Koppensteiner, Verfassungs- und Gesellschaftsrecht, WBl 2016, 717 (725 f); zum triangular merger H. Foglar-Deinhardstein, Anmerkungen zum (grenzüberschreitenden) Triangular Merger, GesRZ 2012, 326 (331); zur Sitzverlegung vgl H. Foglar-Deinhardstein in H. Foglar-Deinhardstein/ Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG (in Druck) § 81 Rz 24 und 32; Hasenauer/Stingl, Grenzüberschreitende Sitzverlegung von Gesellschaften, in FS Hügel (2016) 117 (132). Zur Abgrenzung zwischen Anfechtungs- und Überprüfungsverfahren OGH 31.1.2013, 6 Ob 210/12v, GesRZ 2013, 162 (H. Foglar-Deinhardstein).

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Vgl OGH 13.9.2001, 6 Ob 170/01w. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 225f AktG Rz 3; Szep in Jabornegg/ Strasser, AktG5 (2011) § 225f Rz 1; Ramesohl, Aktieneigentum, „wahrer Wert“ und Börsenkurs (2007) 256; Wasmann/Mielke, Der gemeinsame Vertreter nach § 6 SpruchG, WM 2005, 822 (823); Bachner, Bewertungskontrolle bei Fusionen (2000) 152. Puszkajler, Verfahrensgegenstand und Rechte des gemeinsamen Vertreters im neuen Spruchverfahren, Der Konzern 2006, 256. Allgemein zu selektiven Zahlungen Mollnhuber, Umtauschverhältnis und Unternehmensbewertung bei der Verschmelzung (2017) 331 und 339. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 225f AktG Rz 3; Ramesohl, Aktieneigentum, 240; Wasmann/Mielke, WM 2005, 824; Bachner, Bewertungskontrolle, 128 f und 152. Wasmann/Mielke, WM 2005, 824; Bachner, Bewertungskontrolle, 152. Ramesohl, Aktieneigentum, 240. Gall/Potyka/Winner, Squeeze-out (2006) Rz 485. Aburumieh/Adensamer/H. Foglar-Deinhardstein, Verschmelzung, Kap V.I. Rz 19. Kalss, Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung2, § 225f AktG Rz 4; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 225f Rz 10; Aburumieh/Adensamer/H. Foglar-Deinhardstein, Verschmelzung, Kap III.G. Rz 7.

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Judikatur Antragsteller übertragen wird, die ihre Aktien erst nach Ankündigung der Squeeze-out-Absicht erworben haben.16 Zwar kann die gesetzliche Delegation von Gläubigerrechten als Eingriff in die Privatautonomie verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen.17 Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der vorgeschlagenen Delegation sollte aber begründbar sein, weil diese mE im öffentlichen Interesse stünde sowie adäquat und verhältnismäßig wäre:18 Das öffentliche Interesse und die sachliche Rechtfertigung ergeben sich daraus, dass es zu verhindern gilt, dass ein eigentlich zum Schutz der Minderheitsaktionäre gegen eine allenfalls inadäquate Barabfindung gedachtes Verfahren weitgehend losgelöst von Bewertungsfragen zur Spekulation auf eine Nachzahlung verwendet werden kann.19 Adäquat und verhältnismäßig wäre die Delegation, 1.) weil sich das Vertretungsmonopol des gemeinsamen Vertreters auf das Überprüfungsverfahren beschränkt, während der Antragsteller außerhalb des Verfahrens frei über seine Nachzahlungsansprüche verfügen kann,20 2.) im Überprüfungsverfahren eine allfällige Nachzahlung wegen des Erga-omnes-Prinzips ohnedies für alle Aktionäre gleich hoch ausfällt, 3.) die Vertretung durch den gemeinsame Vertreter wegen § 225l Abs 1 AktG auch den Verfahrensaufwand der von ihm vertretenen Minderheitsaktionäre minimiert und 4.) durch die Sperrwirkung der vorgeschlagenen Neuregelung die Möglichkeit des zeit- und kostenintensiven Betreibens des gerichtlichen Verfahrens durch einzelne Antragsteller,21 des Ausscherens aus dem gerichtlichen Verfahren und letztlich des tendenziell unerwünschten Auskaufens individueller Antragsteller zulasten der passiven Aktionäre zumindest deutlich erschwert würde. 9. Als gemeinsame Vertreter dürfen nur Rechtsanwälte, Notare sowie Wirtschaftsprüfer bestellt werden. Die Unabhängigkeit des gemeinsamen Vertreters wird durch die vom Gesetz verlangte sinngemäße Anwendung der Bestimmungen zur Befangenheit und Ausgeschlossenheit von Abschlussprüfern (§§ 271 und 271a UGB) garantiert. Wie der OGH implizit herausgearbeitet hat, ist vom gemeinsamen Vertreter naturgemäß nicht Unabhängigkeit gegenüber den von ihm vertreten Aktionären – die er häufig gar nicht kennt – verlangt,22 sondern es geht darum, dass keine Besorgnis einer Befangenheit aufgrund von Beziehungen zu den anderen Verfahrensparteien besteht. 10. In der gegenständlichen Entscheidung wurde an den OGH im Kern die Frage herangetragen, ob der behauptete nachträgliche Wegfall der Unabhängigkeit die gerichtliche Abberufung eines im betreffenden Nachprüfungsverfahren bereits jahrelang tätigen gemeinsamen Vertreters und die Bestellung eines neuen gemeinsamen Vertreters rechtfertigen kann.23 Der zugrunde liegende Sach16

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Zur näheren Begründung dieses Vorschlags eines Ernstlichkeitsfilters Hlawati/ Glas/H. Foglar-Deinhardstein/Aichinger, Squeeze-out: Spatz in der Hand statt Taube auf dem Dach? GesRZ 2016, 29 (31); zum Tag der Bekanntgabe auch Mollnhuber, Umtauschverhältnis, 331 und 336 f; andere Reformvorschläge bei Rasinger, Gesellschafterausschluss (Squeeze-out) in Österreich – Erfahrungsbericht und Vorschläge, RdW 2012, 457 (458 f). Vgl (offen) OGH 20.10.2015, 4 Ob 176/15h, GesRZ 2016, 224 (Brandl/Klausberger) = ÖBA 2016, 135 (Kalss) = EvBl 2016/52 (Brenn) = ZFR 2016/93 (Baier); Kalss/ Oppitz/Zollner, Kapitalmarkrecht2 (2015) § 34 Rz 64 f; Fellner/Schmutzer, Unter der Kuratel, ÖBA 2015, 105; Reindl, Kuratorengesetz: Darf ein Gesetz einem Investor einen Kurator aufzwingen? JBl 2012, 409. Zu diesen Kriterien siehe etwa VfGH 16.6.2005, G 129/04 ua, ecolex 2005/288 (Reich-Rohrwig) = GES 2005, 323 (Chvosta); 21.9.2011, G 175/10; Koppensteiner, WBl 2016, 720 und 727 f; Rüffler, Rechtlicher Rahmen der Unternehmensbewertung, in Artmann/Rüffler/Torggler, Unternehmensbewertung und Gesellschaftsrecht (2014) 43 (48); Winner, Wert und Preis im Zivilrecht (2008) 388. Zu „erpresserischen Aktionären“ bereits obiter OGH 6.11.2008, 6 Ob 91/08p, GesRZ 2009, 103 (Schimka) = RWZ 2009/4 (Wenger) = ecolex 2009/230 (Rizzi); zu immanenten Unschärfen jeder Unternehmensbewertung Mollnhuber, Umtauschverhältnis, 341 ff. OGH 13.9.2001, 6 Ob 170/01w; Bachner, Aktionärskultur auf Österreichisch? ecolex 2002, 255 (258); vgl auch Kalss, ÖBA 2016, 137; Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 225f Rz 7. Aktenkundig sind etwa Fälle, in denen Antragsteller, die Rechtsanwälte sind, einander wechselseitig mit ihrer Vertretung im Nachprüfungsverfahren mandatierten – dies mit dem offensichtlichen Zweck, das Verfahren möglichst zeit- und kostenintensiv zu gestalten und damit den Lästigkeitswert des laufenden Verfahrens zu erhöhen. So schon Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 (2012) § 225f Rz 5. Diese Möglichkeit schon bisher grundsätzlich bejahend Kalss in Doralt/Nowotny/ Kalss, AktG2, § 225f Rz 8; Wasmann/Mielke, WM 2005, 825.

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verhalt kann als durchaus speziell und etwas verwickelt bezeichnet werden: Im Nachprüfungsverfahren war ein Rechtsanwalt als gemeinsamer Vertreter bestellt worden und seit Jahren aktiv. Zwischen einem der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren und der Antragsgegnerin (also der Hauptaktionärin) wurde – parallel zum Nachprüfungsverfahren – ein Schiedsverfahren zur Überprüfung der Angemessenheit der Squeeze-out-Barabfindung durchgeführt. Ziel dieser originellen Vorgangsweise war offenbar, im Wege eines vom eigentlichen Überprüfungsverfahren abgekoppelten Fasttrack-Schiedsverfahrens24 zu einem schnelleren Ergebnis zu gelangen als im gerichtlichen Außerstreitverfahren. Dieses Ziel wurde aber – zumindest vorläufig – verfehlt: Das Ergebnis des Schiedsverfahrens – der Schiedsspruch vom 20.12.2012 – wurde nämlich von der Schiedsklägerin durch Aufhebungsklage bekämpft. Weiters klagte die Schiedsklägerin den ursprünglichen, wegen Befangenheit gerichtlich abberufenen Vorsitzenden des Schiedsgerichts sowie in einem weiteren Verfahren alle Mitglieder des Schiedsgerichts auf Schadenersatz.25 Sowohl im Anfechtungsverfahren als auch in einem der Schadenersatzprozesse gegen die Schiedsrichter wurde die Schiedsklägerin seit 2015 durch dieselbe Rechtsanwaltsgesellschaft vertreten; dieser Rechtsanwaltsgesellschaft wiederum – und hier schließt sich der Kreis – gehört der im gerichtlichen Nachprüfungsverfahren bestellte gemeinsame Vertreter als Gesellschafter (Kanzleipartner) an. Mit Blick auf diese Konstellation berief das HG Wien den gemeinsamen Vertreter wegen Befangenheit ab. 11. Die vom Erstgericht angenommene Eintrübung der Unabhängigkeit und Unbefangenheit des gemeinsamen Vertreters springt freilich nicht unbedingt ins Auge. Vergröbert und vereinfacht gesprochen sind nämlich sowohl die Tätigkeit des gemeinsamen Vertreters im Nachprüfungsverfahrens als auch die Tätigkeit des Rechtsvertreters im Aufhebungsverfahren und im Schadenersatzprozess wirtschaftlich darauf gerichtet, nach Möglichkeit eine Erhöhung der ursprünglich gewährten Barabfindung zu erreichen. Die Antragsgegnerin im Überprüfungsverfahren ist zudem zugleich die Beklagte im Verfahren über die Aufhebung des Schiedsspruchs. Insofern könnte man prima facie sogar von einem Interessengleichklang der Tätigkeit des gemeinsamen Vertreters mit jener des Rechtsvertreters im Aufhebungsverfahren ausgehen. Im Übrigen wurde die Schiedsklägerin in der Rechtsanwaltskanzlei des gemeinsamen Vertreters ohnedies von einem anderen Kanzleipartner betreut als demjenigen, der als gemeinsamer Vertreter agierte. 12. Mit scharfem und durchaus strengem Blick haben jedoch Erstund Instanzgericht erkannt, dass dennoch – insb wegen der vom Gesetz vorgezeichneten besonderen Dynamik des außerstreitigen Nachprüfungsverfahrens – die Besorgnis einer Befangenheit besteht, und diese Sichtweise wurde auch vom OGH (der den Revisionsrekurs des bisherigen gemeinsamen Vertreters zurückwies) nicht beanstandet. Schon § 225f Abs 2 AktG bestimmt, dass der gemeinsame Vertreter bei Wahrnehmung der Interessen der Aktionäre nach eigenem pflichtgemäßem Ermessen vorzugehen hat; dies gilt insb für die Entscheidung, „ob er einem Vergleich zustimmt, das Verfahren nach Rücknahme sämtlicher Anträge antragstellender Aktionäre weiterführt (Abs. 6) oder ein Rechtsmittel einbringt.“ Im zweitgenannten Fall der demonstrativen Aufzählung – wenn alle Antragsteller ihre Anträge auf Überprüfung zurückziehen – liegt die Vermutung eines Separatfriedens zwischen diesen Antragstellern und dem Antragsgegner nahe.26 Damit ein solcher außerhalb des Verfahrens geschlossener Vergleich – der an sich zulässig ist27 – nicht zulasten der gänzlich passiven Minderheitsaktionäre geht, steht dem gemeinsamen Vertreter gem § 225f Abs 6 AktG das Recht offen, das gerichtliche Verfahren nötigenfalls auch alleine gegen 24

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Allgemein zu Fast-track-Schiedsverfahren Wegen, „Fast-Track Arbitration“ im Unternehmenskaufrecht, in FS Elsing (2015) 639. Zu diesen beiden Schadenersatzprozessen OGH 17.2.2014, 4 Ob 197/13v, ecolex 2014/243 (Petsche/A. Zollner); 22.3.2016, 5 Ob 30/16x; vgl zur erstgenannten Entscheidung Klicka/Rechberger, Aktuelle Fragen der Schiedsrichterhaftung im österreichischen Recht, ÖJZ 2015, 437; Schüppen, Schiedsverfahren und Unternehmensbewertungsgutachten, in FS Elsing (2015) 509 (520 f). Vgl Szep in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 225f Rz 8. Bachner, Bewertungskontrolle, 145 ff; vgl auch OGH 13.9.2001, 6 Ob 170/01w; Bachner, ecolex 2002, 258.

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Judikatur den Antragsgegner weiterzuführen.28 Zwar ist dieses Szenario vom Gesetz wohl eher als rechtsökonomische Drohkulisse gedacht, um die Einbindung des gemeinsamen Vertreters in außergerichtliche Vergleichsverhandlungen zu bewirken. Immerhin ist diese Situation der Verengung des Nachprüfungsverfahrens auf den gemeinsamen Vertreter als letzten verbleibenden prozessualen Gegenspieler des Hauptaktionärs aber rechtlich möglich. Spätestens in dieser Extremsituation erweist sich aber deutlich, dass die Interessen einzelner oder sogar aller Antragsteller und der vom gemeinsamen Vertreter zu vertretenden passiven Aktionäre durchaus – und zwar möglicherweise beträchtlich – auseinanderlaufen können, zumal die Aktionäre, die ihre Nachzahlungsansprüche aktiv betreiben, typischerweise kein ausgeprägtes Interesse an der Gleichbehandlung aller Aktionäre haben. Bei genauer Betrachtung zeigt nun das im gegenständlichen Fall von einem Antragsteller zunächst angestrebte und dann durch Aufhebungsklage bekämpfte Fast-track-Verfahren denselben Interessengegensatz: Auch hier wurde individuell – zwar nicht durch Vergleichsverhandlungen, aber durch ein Schiedsverfahren – eine vom gerichtlichen Verfahren losgelöste Streiterledigung verfolgt. Auch diese zugespitzte Konstellation ist daher geeignet, den freilich schon in der Ausgangssituation des Nachprüfungsverfahrens angelegten Interessenkonflikt zwischen Antragstellern und passiven Minderheitsaktionären offenzulegen, der eine Rechtsvertretung durch dieselbe Rechtsanwaltskanzlei verbietet. 13. Der OGH fasst dies in dem Rechtssatz zusammen: „Es ist daher ausgeschlossen, einen Antragsteller ... oder einen Vertreter (Verfahrensbevollmächtigten) eines Antragstellers zum gemeinsamen Vertreter zu bestellen.“ Ergänzend präzisiert der OGH, dass schon die Rechtsvertretung in einem Verfahren, das „in einem hinreichenden Zusammenhang mit dem Überprüfungsverfahren steht“, ausreichen kann, um objektive Zweifel an der Unvoreingenommenheit des gemeinsamen Vertreters zu erwecken. Heinrich Foglar-Deinhardstein Mag. Heinrich Foglar-Deinhardstein, LL.M. ist Partner einer Rechtsanwaltsgesellschaft in Wien und schwerpunktmäßig mit Gesellschafts-, Umgründungs- und Stiftungsrecht sowie M&A befasst.

* Anfechtung des Gewinnverteilungsbeschlusses bei AGs §§ 104 und 197 AktG 1. Ohne satzungsmäßige Grundlage für einen gänzlichen oder teilweisen Ausschluss des Bilanzgewinns von der Verteilung ist die Unterbindung der Vollausschüttung – auch im Wege eines Gewinnvortrags auf neue Rechnung – unzulässig. 2. Die Satzungsbestimmung „Die Hauptversammlung beschließt ... über die Verwendung des Bilanzgewinns ...“ bildet keine ausreichende Grundlage für einen gänzlichen oder teilweisen Ausschluss des Bilanzgewinns von der Verteilung. 3. Im Regelfall ist jenseits der vom Gesetz gezogenen Grenzen kein Aktionär verpflichtet, sein Interesse an der Ausschüttung des Gewinns dem Gesellschaftsinteresse unterzuordnen. 4. Die Klage auf Anfechtung des Beschlusses der Hauptversammlung, mit dem der Bilanzgewinn nicht zur Gänze verteilt wird, wegen inhaltlicher Mängel kann nicht mit einem Begehren auf Feststellung des Beschlusses auf Vollausschüttung verbunden werden. OGH 24.10.2016, 6 Ob 169/16w (OLG Wien 4 R 195/15y; LG Krems an der Donau 6 Cg 46/15x) Der Kläger ist Aktionär der Beklagten und hat in der Hauptversammlung (im Folgenden: HV) am 20.3.2015 gegen die Beschlüsse auf Aus28

Kalss in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 225f Rz 7; Ramesohl, Aktieneigentum, 240.

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schüttung von nur rund 10 % des Bilanzgewinns des letzten Geschäftsjahres und Vortrag des Restbetrags sowie auf Abweisung seines auf Ausschüttung des gesamten Bilanzgewinns gerichteten Antrags gestimmt und Widerspruch zur Niederschrift erklärt. Nach der Satzung der Beklagten beschließt die HV „alljährlich in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahres über die Verwendung des Bilanzgewinns, wenn im Jahresabschluss ein solcher ausgewiesen ist, die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrats, die Wahl ...“ Der Jahresabschluss der Beklagten für das Geschäftsjahr 2013/2014 weist einen Bilanzgewinn von 10.174.318,67 € aus. Der Kläger hält seit 15.1.2015 10 Stück auf Namen lautende Stückaktien der Beklagten, dies entspricht 0,00009 % aller Anteile am Grundkapital. Bei Vollausschüttung des Bilanzgewinns in der Höhe von 10.174.318,67 € erhält der Kläger 7,42 €. Der Kläger begehrte die Nichtigerklärung der angefochtenen Beschlüsse und die Feststellung des Beschlusses der Vollausschüttung des gesamten ausgewiesenen Bilanzgewinns. Die angefochtenen Beschlüsse würden gegen das gesetzliche Gebot verstoßen, den Bilanzgewinn vollständig an die Aktionäre auszuschütten, weil die Satzung keine dahin gehende Ermächtigung enthalte. Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens.  Das Erstgericht wies das Klagebegehren im Wesentlichen mit der Begründung ab, es sei schikanös und rechtsmissbräuchlich, wegen eines Interesses in Höhe von bloß 7,42 € die Beklagte zur Ausschüttung eines Betrags von 10,2 Mio € zu zwingen. Eine positive Feststellungsklage sei für das Begehren des Klägers unzulässig.  Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil teilweise dahin ab, dass es der Beschlussanfechtungsklage stattgab und das Begehren auf Feststellung eines Beschlusses über die Vollausschüttung abwies.  Der OGH gab den Revisionen beider Parteien nicht Folge.

Aus den Entscheidungsgründen des OGH: Zur Revision der Beklagten: 1.1. In der E 3 Ob 59/07h hat der OGH ausgesprochen, die HV dürfe ohne satzungsmäßige Grundlage den Bilanzgewinn weder ganz noch teilweise von der Verteilung ausschließen, auch nicht im Wege eines Gewinnvortrags auf neue Rechnung; sofern in der Satzung nichts anderes vorgesehen sei, bestehe ein Vollausschüttungsgebot. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall fand sich in der Satzung bloß die Formulierung: „Die Hauptversammlung beschließt alljährlich ... über die Verwendung des im Vorjahre erzielten Reingewinns.“ Diese Formulierung wurde vom OGH nicht als Ermächtigung zum Vortrag des Gewinns auf neue Rechnung gesehen, zumal Gewinnverwendungsvorschriften wie grundsätzlich alle korporativen Satzungsbestimmungen deutlich formuliert sein müssten. 1.2. Diese Entscheidung erging allerdings noch zur Rechtslage vor dem AktRÄG 2009, BGBl I 2009/71. Damals war in § 104 AktG nur die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats geregelt; die Bestimmungen über die Gewinnverwendung fanden sich in § 126 AktG. Dort war in Abs 1 festgelegt, dass die HV über die „Verteilung“ des Bilanzgewinns beschließt; Abs 3 enthielt dann die mit § 104 Abs 4 Satz 2 AktG idgF wortidente Formulierung, dass die HV den Bilanzgewinn „von der Verteilung ausschließen“ kann, soweit sie aufgrund der Satzung hierzu ermächtigt ist. 1.3. Die Formulierung des § 104 Abs 4 Satz 1 AktG, wonach die HV an den vom Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrats „festgestellten Jahresabschluss“ gebunden ist, bedeutet bloß, dass die HV nur über die Verwendung des sich daraus erge-

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Judikatur benden Bilanzgewinns beschließen kann, der im Jahresabschluss aufscheint (vgl S. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 104 Rz 18). Die HV kann also grundsätzlich nicht die Höhe des zu verwendenden Betrags beeinflussen. 1.4. Was den Beschluss über die Verwendung anlangt, so hat die HV nicht an sich, sondern nur auf satzungsmäßiger Grundlage – die unter Umständen in der bloßen Ermächtigung der HV zur freien Verfügung über den Bilanzgewinn bestehen kann – das Recht, die Gewinnausschüttung an die Aktionäre ganz oder teilweise zu unterbinden (S. Bydlinski/Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 104 Rz 21). Ohne satzungsmäßige Grundlage für einen gänzlichen oder teilweisen Ausschluss des Bilanzgewinns von der Verteilung ist auch ein Gewinnvortrag auf neue Rechnung unzulässig (S. Bydlinski/ Potyka in Jabornegg/Strasser, AktG5, § 104 Rz 23; Torggler, HBA3, § 126 AktG Rz 15 f; Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG, § 104 Rz 43). Demgemäß wird auch in der Literatur empfohlen, in der Satzung eine eindeutige Ermächtigung iSd § 104 Abs 4 Satz 2 AktG aufzunehmen (Brix, Lehren aus Anfechtungsklagen von Hauptversammlungsbeschlüssen, GesRZ 2015, 123 [124]). 1.5. Die in der Revision der beklagten Partei vertretende Gegenauffassung vermag dafür keinen Beleg anzuführen. Sie steht mit der ausdrücklichen Regelung in § 104 Abs 4 Satz 2 AktG im Widerspruch, wonach die HV den Bilanzgewinn ganz oder teilweise von der Verteilung ausschließen kann, soweit sie aufgrund der Satzung hierzu ermächtigt ist. Die Formulierung der Satzung im vorliegenden Fall, wonach die HV über die „Verwendung“ des Bilanzgewinns entscheidet, wiederholt nur iZm der Aufzählung der Aufgaben der HV die nach dem Gesetz bestehende Kompetenzverteilung, stellt aber keine ausreichende Grundlage für den Vortrag des Bilanzgewinns dar. 1.6. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass dies nach dem Vorbringen der beklagten Partei bisher stets anders gehandhabt wurde. Satzungen sind nämlich nach den Auslegungsgrundsätzen der §§ 6 und 7 ABGB objektiv auszulegen (RIS-Justiz RS0080291; RS0008834). Dabei ist wegen möglicher Interessen Dritter einer am Wortlaut orientierten Auslegung der Vorrang einzuräumen (RIS-Justiz RS0108891 [T3, T4]). Gewinnverwendungsvorschriften wie grundsätzlich alle korporativen Satzungsbestimmungen müssen deutlich formuliert sein (3 Ob 59/07h). Selbst bei einer personalistisch strukturierten GmbH, an der nur die Gründungsgesellschafter beteiligt sind, gilt, dass die Auslegung der Satzung rein objektiv zu erfolgen hat, sodass nicht auf den subjektiven Parteiwillen abgestellt werden kann (RIS-Justiz RS0108891 [T19]). Der Hinweis der beklagten Partei, dass sich zirka 95 % der Aktien im Besitz zweier Familien befänden, vermag daher am Gebot der objektiven Auslegung nichts zu ändern. 2.1. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch das Vorliegen von Rechtsmissbrauch verneint (§ 510 Abs 3 ZPO). 2.2. Rechtsmissbrauch wird nach neuerer Auffassung schon dann angenommen, wenn unlautere Motive der Rechtsausübung das lautere Motiv eindeutig überwiegen (RIS-Justiz RS0026265; RS0026271 [T20]). Beweispflichtig für das Vorliegen von Schikane ist der Schikane Behauptende (RIS-Justiz

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RS0026271 [T21]). Dabei geben selbst relativ geringe Zweifel am Rechtsmissbrauch zugunsten des Rechtsausübenden den Ausschlag, weil demjenigen, der an sich ein Recht hat, grundsätzlich zugestanden werden soll, dass er innerhalb der Schranken dieses Rechts handelt (RIS-Justiz RS0026271 [T26]). Begründet allerdings der Ablauf eines Geschehens die Vermutung der Schädigungsabsicht, ist es Sache des Handelnden, einen gerechtfertigten Beweggrund für sein Verhalten zu behaupten und zu beweisen (RIS-Justiz RS0026271 [T28]). 2.3. In der gesellschaftsrechtlichen Literatur wird die Frage des Rechtsmissbrauchs auch iZm der Treuepflicht diskutiert (vgl Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 195 Rz 29 ff; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht, Kap 3.1 Rz 3/135 ff, wo in Rz 3/138 auch das Anfechtungsrecht genannt wird; vgl auch Dörr in Spindler/Stilz, AktG3, § 245 Rz 57). 2.4. In der deutschen Literatur zum Aktienrecht wird als Rechtsmissbrauch insb der Fall hervorgehoben, dass ein Aktionär eine Klage erhebt, um einen idR unberechtigten Anspruch geltend zu machen, er jedoch in der Absicht handelt, sich den „Lästigkeitswert“ der Klage ablösen zu lassen (Englisch in Hölters, AktG2, § 245 Rz 28 ff; Dörr in Spindler/Stilz, AktG3, § 254 Rz 59), insb wenn es um Beschlüsse geht, die zu ihrer Wirksamkeit einer Eintragung in das Handelsregister (Firmenbuch) bedürfen (vgl dazu Koch in Hüffer/Koch, AktG12, § 245 Rz 23). 2.5. Im vorliegenden Fall wird jedoch weder ein unberechtigter Anspruch erhoben noch bestehen Hinweise dafür, dass der Kläger in der Absicht agieren würde, sich die Klagsführung ablösen zu lassen. Für die in der deutschen Literatur weiter diskutierten Fälle der „Vernichtung“ der Gesellschaft oder des Versuchs, die Gesellschaft unter den „eigenen Einfluss zu bringen“ (vgl Hüffer/Schäfer in MünchKomm AktG4, § 245 Rz 60), finden sich im vorliegenden Sachverhalt keine Anhaltspunkte. 2.6. Nicht stichhaltig ist auch die Überlegung des Erstgerichts, ein Rechtsmissbrauch ergebe sich bereits daraus, dass der Kläger nur über wenige Aktien verfüge. Diesbezüglich hat schon das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass nach § 196 Abs 1 Z 1 AktG jeder einzelne Aktionär anfechtungsbefugt ist, ganz unabhängig davon, über wie viele Anteile er verfügt. 3.1. Die Klagsführung verstößt auch nicht gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Während im GmbH-Recht die Treuepflicht der Gesellschafter in der Rspr anerkannt ist (RISJustiz RS0026106), sprach der OGH in der E 9 Ob 64/03g aus, ein Aktionär sei nicht verpflichtet, sein Stimmrecht allein zum Wohl der Gesellschaft auszuüben, sondern dürfe vielmehr im Rahmen der Grundsätze von Treu und Glauben und der guten Sitten eigene Interessen verfolgen. 3.2. Als praktisch bedeutsamster Fall der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im vorliegenden Zusammenhang wird die Konstellation diskutiert, dass der Gesellschafter dringend gebotene Sanierungsmaßnahmen nicht verhindern darf bzw ihnen unter Umständen sogar zustimmen muss (vgl Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht,

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Judikatur Kap 3.1 Rz 3/138; Laubert in Hölters, AktG, § 53a Rz 19). IdS wird bei der GmbH eine Pflicht der Gesellschafter angenommen, für die Thesaurierung von Gewinnen zu stimmen, wenn dies für die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft erforderlich ist (6 Ob 100/12t; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 39 Rz 14; ähnlich Enzinger in Straube, GmbHG, § 39 Rz 52 f mwN, wobei dieser die Annahme einer Zustimmungspflicht bloß als „ultima ratio“ sieht). 3.3. Die beklagte Partei macht geltend, eine Vollausschüttung sei für sie wirtschaftlich nicht sinnvoll. Dies ist jedoch den in der Literatur diskutierten Fällen der Treuepflicht, in denen gewissermaßen „die Existenz des Unternehmens auf dem Spiel steht“, nicht gleichzuhalten. Das Berufungsgericht hat dazu darauf verwiesen, dass bei Ausschüttung des Gewinns die Eigenkapitalquote immer noch bei überdurchschnittlichen 61,14 % läge. 3.4. In der Literatur wird teilweise vertreten, dass in „Familien-AGs“ erhöhte Pflichtenbindungen bestehen können (Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 195 Rz 33). Dies kann aber dann nicht gelten, wenn einzelne Aktien auch Außenstehenden zum Erwerb offenstehen. In diesem Fall müssen die Aktionäre in Anbetracht des Fehlens einer Vinkulierung gem § 62 Abs 2 AktG stets damit rechnen, dass Fremde Aktien erwerben und dann ihre Interessen geltend machen. 3.5. Nach Schärf (Die aktienrechtliche Treuepflicht zwischen den Aktionären, GesRZ 1999, 170 [179]) seien „echte Kleinaktionäre“ mit – wie im vorliegenden Fall der Kläger – deutlich weniger als 1 % der Anteile von der aktienrechtlichen Treuepflicht generell nicht betroffen; zum anderen könnten selbst für die Gesellschaft erheblich schädliche Anfechtungsklagen zumindest nicht „per se“ als treuwidrig angesehen werden, da dies contra legem wäre (Schärf, aaO, 181). 3.6. Demgegenüber vertritt die hL zum deutschen Recht, dass auch der Minderheitsaktionär einer Treuepflichtbindung gegenüber dem Mehrheitsaktionär und anderen Minderheitsaktionären unterliegt, die ihn dazu verpflichtet, seine Mitgliedsrechte unter angemessener Berücksichtigung der gesellschaftsbezogenen Interessen der anderen Aktionäre auszuüben. Insb darf deshalb das Zustandekommen von Beschlüssen nicht aus eigensüchtigen Motiven verhindert werden, wenn die Beschlüsse im Interesse der Gesellschaft oder der Mitaktionäre unbedingt erforderlich und allen Aktionären zumutbar sind (Drygala in Kölner Komm AktG3, § 53a Rz 94 mwN). 3.7. Zu „eigennützigen“ Mitgliedschaftsrechten (dazu auch Laubert in Hölters, AktG, § 53a Rz 17) hat der OGH iZm der GmbH bereits ausgesprochen, dass derartige Rechte des Gesellschafters, die primär seinen Interessen dienen, im Einzelfall auch gegen die Interessen der Gesellschaft ausgeübt werden dürfen (RIS-Justiz RS0107912). In einem derartigen Fall können Einschränkungen durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht nur unter ganz besonderen Umständen angenommen werden. Dies gilt auch im vorliegenden Fall: 3.8. Das hier betroffene Recht auf Gewinnausschüttung weist deutlich eigennützigen Charakter auf. Dabei handelt es sich neben der Beteiligung am Liquidationserlös um die klassischen Vermögenspositionen, in denen sich der individuelle

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Wert der Beteiligung für den Aktionär niederschlägt und die ihn motivieren, sich zu eigenem finanziellen Nutzen an der AG zu beteiligen (Drygala in Kölner Komm AktG3, § 53a Rz 97 mwN). Daher besteht hier keine Pflicht zur Unterordnung unter das Gesellschaftsinteresse; im Regelfall ist jenseits der vom Gesetz gezogenen Grenzen kein Aktionär verpflichtet, seine Ausschüttungsinteressen dem Gesellschaftsinteresse unterzuordnen (Drygala in Kölner Komm AktG3, § 53a Rz 97 mwN). Das Gesetz beschränkt die Förderpflicht des Aktionärs auf die Leistung der Einlage und gegebenenfalls auf die Erbringung satzungsmäßig festgelegter Nebenleistungen. Eine Pflicht des Aktionärs zu weiteren treuepflichtbedingten Vermögensopfern besteht nicht (Drygala in Kölner Komm AktG3, § 53a Rz 122). 3.9. Hinzu kommt eine weitere Überlegung: Zwar wird das Anfechtungsrecht in der Literatur als eigennütziges Recht des Aktionärs bezeichnet (Hüffer/Schäfer in MünchKomm AktG4, § 245 Rz 57). Andererseits wird zu Recht darauf verwiesen, eine Beschlussanfechtung könne auch im allgemeinen Interesse an der Rechtmäßigkeit von HV-Beschlüssen betrieben werden (Dörr in Spindler/Stilz, AktG3, § 245 Rz 54 ff; Drygala in Kölner Komm AktG3, § 53a Rz 99 – jeweils mwN). Eine über das Verbot des Rechtsmissbrauchs hinausgehende Verpflichtung, von einer Anfechtungsklage wegen entgegenstehender Gesellschaftsinteressen Abstand zu nehmen, begründet die Treuepflicht des Aktionärs nicht (Dörr, aaO; ähnlich Laubert in Hölters, AktG, § 53a Rz 17; Hüffer/Schäfer in MünchKomm AktG4, § 145 Rz 57). Treuwidrig handle ein Aktionär aber dann, wenn er die Rücknahme der Klage gegen Gewährung nicht gerechtfertigter Sondervorteile in Aussicht stelle (Drygala in Kölner Komm AktG3, § 53a Rz 99). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. 3.10. Auch der Umstand, dass der Kläger möglicherweise wiederholt Anfechtungsklagen einbringt und sich dabei Unternehmen mit „problematischen“ Satzungsbestimmungen als „Ziele“ aussucht, ist für sich genommen nicht sittenwidrig. Vielmehr ist dies vom Vereinszweck der klagenden Partei gedeckt. Es läge an der beklagten Partei, ihre Satzung an die geltende Rechtslage anzupassen, zumal über die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Ermächtigung in der Satzung, sofern die HV auch von einer Vollausschüttung Abstand nehmen können soll, seit der Entscheidung des OGH 3 Ob 59/07h kein Zweifel bestehen konnte und auf das Erfordernis einer diesbezüglichen Änderung bestehender Satzungen in der Literatur in neuerer Zeit hingewiesen wurde (vgl Brix, GesRZ 2015, 123 [124]). 3.11. Die in der Revision der Beklagten zum Nachweis einer weitergehenden Einschränkung der Befugnis zur Anfechtung von HV-Beschlüssen angeführten Entscheidungen des OGH betreffen GmbHs. Die E 4 Ob 101/06s bezieht sich demgegenüber auf eine Konstellation in der – gewissermaßen umgekehrt zum hier vorliegenden Fall – das Vorgehen der AG gegen die Aktionäre als rechtsmissbräuchlich beurteilt wurde. Zur Revision des Klägers: 4.1. Der Kläger steht auf dem Standpunkt, ohne die begehrte Feststellung entstünde ein Rechtsschutzdefizit, weil es dann die Mehrheit der Aktionäre in der Hand hätte, in bewusster

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Judikatur Verletzung zwingender Bestimmungen des AktG den rechtlich gebotenen Beschluss dauerhaft zu verhindern.

ters, AktG2, § 246 Rz 65 f; Koch in Hüffer/Koch, AktG12, § 246 Rz 42; Dörr in Spindler/Stilz, AktG3, § 246 Rz 57 ff).

4.2. Dem ist nicht zu folgen.

4.9. Das Gericht kann hingegen nicht einfach den angefochtenen Beschluss durch einen anderen vom Kläger gewünschten ersetzen. Konsequenz seiner erfolgreichen Anfechtung wie im vorliegenden Fall ist nur, dass die HV erneut über die Gewinnverwendung zu beschließen hat.

4.3. Als „positive Beschlussfeststellungsklage“ wird in der Judikatur der Fall bezeichnet, dass bei bloßen Mängeln des Beschlusses infolge unzutreffender Ergebnisfeststellung die Anfechtungsklage mit dem Begehren auf Feststellung des tatsächlich zustande gekommenen Beschlusses verbunden werden kann (RIS-Justiz RS0109584). 4.4. In der E 6 Ob 203/97i hat der OGH ausgesprochen, eine mit der Anfechtungsklage verbundene Feststellungsklage könnte nur dann erfolgreich sein, wenn nur strittig ist, ob die von den anwesenden Gesellschaftern oder ihren Vertretern abgegebenen Stimmen gültig sind, nicht aber, wenn darüber hinausreichende, nicht nur die Abstimmung selbst – also die Abgabe einer Willenserklärung durch die Gesellschafter – betreffende Mängel vorliegen. 4.5. Im Rahmen einer Feststellungsklage über das Beschlussergebnis kann nur geklärt werden, ob eine dem Gesellschafter zuzurechnende Stimmabgabe gültig oder wegen Verstoßes gegen Stimmverbote ungültig war (RIS-Justiz RS0109612). 4.6. Die E 6 Ob 28/08y betraf den Fall, dass die Stimmen bestimmter Aktionäre richtigerweise nicht gezählt werden hätten dürfen, weil es um eine Abstimmung „in eigener Sache“ ging. In einem derartigen Fall kann mit der Anfechtungsklage ein Begehren auf Feststellung des gewissermaßen gegenteiligen Beschlussergebnisses verbunden werden. Dies ergibt sich daraus, dass dann – unter Zugrundelegung einer gesetzmäßigen Auszählung – nicht der in der HV protokollierte Beschluss, sondern sein Gegenteil „zustande gekommen“ ist. Im Fall 6 Ob 28/08y wurde daher einerseits der Beschluss, womit der Antrag auf Bestellung eines Sonderprüfers nach § 118 Abs 1 AktG abgelehnt sei, für nichtig erklärt und gleichzeitig festgestellt, dass ein Beschluss aus Bestellung des Sonderprüfers gefasst wurde. Auch im Fall 7 Ob 300/05a ging es offenbar um die Frage, welche abgegebenen Stimmen gezählt werden durften, weil dort ein Verstoß gegen die Bestimmungen des ÜbG geltend gemacht wurde, der das Ruhen der Stimmrechte zur Folge haben konnte. 4.7. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber nicht um die Frage, welcher Beschluss zustande gekommen ist, sondern darum, ob der Beschluss, den Gewinn auf neue Rechnung vorzutragen, einer inhaltlichen Prüfung standhält. Selbst wenn man diesbezüglich zu dem Ergebnis kommt, dass die Anfechtungsklage berechtigt ist, bedeutet dies noch nicht, dass damit automatisch ein gegenteiliger Beschluss auf Vollausschüttung gefasst worden wäre, weil es dann etwa auch möglich gewesen wäre, die Satzung in der HV zu ändern und so die Möglichkeit eines Vortrags des Bilanzgewinns auf neue Rechnung ausdrücklich zu schaffen (vgl Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz 46). 4.8. Auch in der deutschen Literatur wird der Fall einer „positiven Beschlussfeststellungsklage“ lediglich für den Fall erwähnt, einen tatsächlich getroffenen Beschluss feststellen zu lassen, etwa wenn Stimmrechtsausschlüsse nicht beachtet wurden oder sich Zählfehler ereignet haben (Englisch in Höl-

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4.10. Das vom Kläger behauptete Rechtsschutzdefizit liegt nicht vor, zumal nicht feststeht, dass die anderen Aktionäre selbst im Falle der Stattgebung der Anfechtungsklage beharrlich eine Vollausschüttung des Gewinns verweigern würden. Außerdem ist zumindest für die hier zu beurteilende Konstellation einer „Familien-AG“ eine Leistungsklage gegen andere Gesellschafter auf Zustimmung zu einem Beschluss auf Vollausschüttung kein für den Kläger unzumutbarer Weg. In dieser Konstellation kommen die von Diregger (in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 195 Rz 36) geäußerten praktischen Bedenken, eine Leistungsklage auf eine bestimmte Stimmabgabe sei wenig geeignet, nicht zum Tragen. 4.11. Nicht entscheidend ist allerdings der Hinweis der Beklagten, der Kläger habe im Zuge des Gesellschafterausschlusses eine Barabfindung erhalten, die auch den einbehaltenen Gewinnanteil beinhalte. Dieses Argument mag wirtschaftlich möglicherweise zutreffen; das vorliegende Begehren ist jedoch nicht unmittelbar auf eine Geldleistung gerichtet, sondern es soll ein bestimmter HV-Beschluss festgestellt werden. Ob die [Anm: gemeint wohl: seitens der] Gesellschaft die bereits bezahlte Barabfindung einer allfälligen späteren Klage des Klägers auf Auszahlung der Dividende (vgl Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2, § 104 Rz 49) entgegengehalten werden könnte, ist im vorliegenden Fall nicht zu beurteilen. 5. Damit erweisen sich aber beide Revisionen als nicht berechtigt. Anmerkung: Die Argumente des Höchstgerichts erstaunen nicht, noch weniger das zu erwartende Ergebnis: Die vom Hauptaktionär dominierte HV beschließt die Thesaurierung des wesentlichen Teils des Bilanzgewinns; ein Kleinstaktionär bekämpft die Beschlussfassung und begehrt die Feststellung des Beschlusses der Vollausschüttung des gesamten ausgewiesenen Bilanzgewinns. Der für ihn erzielbare wirtschaftliche Vorteil liegt unter 10 €, während die AG zur Ausschüttung eines Betrags von mehr als 10 Mio € verpflichtet werden würde. Hinweise darauf, dass der Kleinstaktionär sich (wie in der Realität in solchen Konstellationen nicht selten vorkommend) die Klagsführung gegen bares Geld ablösen lässt, wurden im Verfahren nicht festgestellt. Der Kleinaktionär hatte das schlagende Argument auf seiner Seite: Die satzungsmäßige Grundlage iSd § 104 Abs 4 AktG für einen gänzlichen oder teilweisen Ausschluss des Bilanzgewinns von der Verteilung, somit auch der Gewinnvortrag auf neue Rechnung, bestand nicht; eine entsprechende ausdrückliche Erweiterung der einschlägigen Satzungsbestimmung um die Möglichkeit einer Thesaurierung war nicht Gegenstand dieser HV. Freilich wäre auch der Weg zum gewünschten Gewinnverwendungsbeschluss über eine vorgezogene oder gleichzeitig zu beschließende (auch das lässt der OGH unter Berufung auf E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 [2012] § 104 Rz 46, zu) Satzungsänderung durch den Hauptaktionär ein gangbarer gewesen. Die Klagsführung des Kleinaktionärs war auch nicht rechtsmissbräuchlich: § 196 Abs 1 Z 1 AktG billigt jedem an der HV teil-

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Judikatur nehmenden Aktionär, sofern er Widerspruch gegen die Beschlussfassung erhebt, eine Anfechtungsbefugnis zu; eine Schädigungsabsicht wurde in der gegenständlichen Anfechtung nicht vermutet. Ebenso wenig war nach Ansicht des OGH die von der Gesellschaft vorgebrachte Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht durch den Kleinaktionär gegeben: Sein Recht auf Gewinnausschüttung rechtfertigt es durch dessen eigennützigen Charakter, sein Ausschüttungsinteresse in gleicher Weise durchzusetzen, wie es sein Recht auf Beschlussanfechtung rechtfertigt, die Rechtmäßigkeit von HV-Beschlüssen und die Anpassung korporative Regelungen an die Rechtsentwicklung zu betreiben. Scheitern musste der Kleinaktionär jedoch an den rechtslogischen Grenzen der „positiven Beschlussfeststellungsklage“. Bei bloßen Mängeln des Beschlusses infolge unzutreffender Ergebnisfeststellung kann die Anfechtungsklage mit dem Begehren auf Feststellung des tatsächlich zustande gekommenen Beschlusses verbunden werden (OGH 12.2.1998, 6 Ob 203/97i; 16.2.2006, 6 Ob 130/05v; 12.10.2006, 6 Ob 139/06v; 8.5.2008, 6 Ob 28/08y; 18.9.2009, 6 Ob 49/09p); wohlweislich kann es dabei immer nur um Beschlüsse gehen, bei denen die Wirksamkeit von Stimmabgaben, die Richtigkeit der Stimmenzählung und/oder der Beschlussfeststellungen durch den Vorsitzenden fraglich und folglich durch das Gericht zu klären ist, ob ein Beschluss wirksam gefasst wurde oder nicht. Völlig zutreffend stellt der OGH fest, dass ein Gericht nicht einfach einen wirksam angefochtenen Beschluss durch einen inhaltlich anderen, dem Kläger genehmen ersetzen kann. Es käme einer Devolution der Stimmrechte der Mehrheitsaktionäre an den Kleinaktionär und an das Gericht gleich, könnte dieser mit einer solchen Klage den von ihm gewünschten Beschlussinhalt erzwingen. Das Organ Gesellschafterversammlung hätte sonst ein Oberorgan, welches den Willen einer verschwindenden Minderheit der überwiegenden Mehrheit aufzwingen könnte, sofern ein fehlerhafter Mehrheitsbeschluss gerichtlich festgestellt wurde. Das vom klagsführenden Kleinaktionär im Vorbringen behauptete Rechtsschutzdefizit entpuppt sich nach genauerer Betrachtung als Pervertierung des Mehrheitsprinzips für Beschlussfassungen. Arno Weigand Univ.-Lektor MMag. Dr. Arno Weigand ist Notar in Wien.

Kapitalmarkt Zum Rücktrittsrecht nach §§ 5 und 6 KMG §§ 1, 5 und 6 KMG Erwägungsgrund 24 der Richtlinie 2003/71/EG Art 22 und 29 der Verordnung (EG) Nr 809/2004 1. Wertpapierbezogene Informationen, die den „endgültigen Bedingungen“ vorbehalten werden dürfen, sind nicht prospektnachtragspflichtig. 2. Gegenstand der nicht genehmigungspflichtigen „endgültigen Bedingungen“ können nur bestimmte emissionsspezifische Angaben zu den Wertpapieren, nicht jedoch Angaben zum Emittenten sein. OGH 13.9.2016, 10 Ob 63/15k (OLG Wien 2 R 237/14h; HG Wien 49 Cg 44/10b) Die Klägerinnen sind Verbraucherinnen und kauften von der Beklagten, einer österreichischen Bank-AG, im Dezember 2006 „Dragon FX Garant“-Wertpapiere um 21.000 €. Emittentin dieser Schuldverschreibungen war die niederländische L. B.V. (im Folgenden: L-BV). Als Garantin der Rückzahlungsverpflichtung fungierte deren Muttergesellschaft L. Inc. (im Folgenden: L-Inc). Der Prospekt für die gegenständlichen Wertpapiere wurde von der L-BV, der L-Inc und der weiteren Konzerngesellschaft L. AG (im Folgenden: L-AG) gemeinsam herausgegeben. Dies geschah in Form eines Basisprospekts vom 9.8.2006 und Prospektnachträgen, die von der Irish Financial Services Regulatory Authority gebilligt wurden. Einschlägig ist im vorliegenden Fall der

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zweite Prospektnachtrag vom 6.9.2006. Später, am 4.12.2006, kam es zur Herausgabe der „endgültigen Bedingungen“ für die Schuldverschreibung. Die Klägerinnen begehren von der Beklagten die Rückzahlung von 21.000 € sA. Sie stützen ihr Begehren auf das Rücktrittsrecht wegen nicht ordnungsgemäßer Veröffentlichung der Emissionsprospekte. Wesentliche Informationen seien lediglich in die endgültigen Bedingungen, nicht jedoch in einen nach § 6 KMG zwingend vorgesehenen Prospektnachtrag aufgenommen worden. Die endgültigen Bedingungen vom 4.12.2006 seien nicht veröffentlicht worden.  Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.  Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge, hob das angefochtene Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.  Der OGH wies den vom Berufungsgericht zugelassenen Rekurs der Kläger zurück.

Aus der Begründung des OGH: ... Antworten auf die zu entscheidenden Rechtsfragen sind aus der zu Art 22 und 29 der Verordnung (EG) Nr 809/2004 der Kommission (Prospektverordnung) ergangenen Entscheidung des EuGH vom 15.5.2014, Rs C-359/12, Timmel, ÖBA 2015/60, 73 (Zib, ÖBA 2015, 333) = EuZW 2014, 581 (Russ) = EwiR 2014, 703 (Eufinger) = LMK 2014, 359156 (Buck-Heeb/ Dieckmann), den Schlussanträgen der Generalanwältin in dieser Rechtssache sowie der bisherigen Rspr des OGH abzuleiten. 1. Zur Prospektnachtragspflicht hinsichtlich der Informationen über die Schuldverschreibung (wertpapierbezogene Informationen) 1.1. Die Klägerinnen stehen auf dem Standpunkt, dass die wertpapierbezogenen Informationen, die bloß in die endgültigen Bedingungen aufgenommen wurden, tatsächlich in einen Prospektnachtrag hätten aufgenommen werden müssen. 1.2. Gem § 5 KMG kann ein Verbraucher vom Vertrag zurücktreten, wenn eine Publikation des Prospekts unterblieben ist. Entsprechendes gilt auch für Nachträge zum Prospekt: § 6 Abs 1 KMG bestimmt, wann solche notwendig sind: „Jeder wichtige neue Umstand oder jede wesentliche Unrichtigkeit oder Ungenauigkeit in Bezug auf die im Prospekt enthaltenen Angaben, die die Bewertung der Wertpapiere oder Veranlagungen beeinflussen könnten und die zwischen der Billigung des Prospekts und dem endgültigen Schluss des öffentlichen Angebots oder, wenn diese früher eintritt, der Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt auftreten bzw. festgestellt werden, müssen in einem Nachtrag (ändernde oder ergänzende Angaben) zum Prospekt genannt werden.“ Haben Verbraucher bereits davor Wertpapiere erworben, können sie bei Vorliegen aller weiteren Voraussetzungen gem § 6 Abs 2 iVm § 5 KMG zurücktreten. 1.3. Werden Wertpapiere von Daueremittenten mittels eines sog „Angebotsprogramms“ iSd § 1 Abs 1 Z 10 KMG emittiert, gelten erleichterte Voraussetzungen für den dabei notwendigen Prospekt: So ist es möglich, zunächst einen – im Vergleich zu „normalen“ Stand-alone-Prospekten – weniger detaillierten Basisprospekt iSd § 1 Abs 1 Z 17 KMG zu veröffentlichen und die sonstigen Informationen erst in den sog „endgültigen Bedingungen“ zu publizieren. Dabei muss zwar der Basisprospekt von der FMA genehmigt werden, nicht aber die er-

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Judikatur wähnten endgültigen Bedingungen (Schlussanträge der Generalanwältin in der Rs C-359/12, Timmel, Rn 48; Kalss, Das Rücktrittsrecht nach dem Kapitalmarktgesetz, in FS Fenyves [2013] 167 [184]). Trotz des hohen Informationsgehalts und der Bedeutung als Grundlage der Anlageentscheidung des Anlegers ist eine mangelnde Veröffentlichung der endgültigen Bedingungen nicht mit der Sanktion des Rücktrittsrechts belegt (RIS-Justiz RS0125646 [T1 und T2]). 1.4. Weder dem Wortlaut des KMG noch der hier einschlägigen Prospektrichtlinie und der Verordnung zur Umsetzung der Richtlinie (Prospektverordnung) kann genau entnommen werden, welche Informationen dem Basisprospekt vorbehalten sind und welche in die nicht genehmigungsbedürftigen endgültigen Bedingungen aufgenommen werden können (siehe etwa Russ in Zib/Russ/Lorenz, KMG, § 1 Rz 136; Kullmann/Metzger, Der Bericht der Expertengruppe „Europäische Wertpapiermärkte“ (ESME) zur Richtlinie 2003/71/ EG („Prospektrichtlinie“), WM 2008, 1292 [1296]). Nach Erwägungsgrund 24 der hier noch in der ursprünglichen Fassung anzuwendenden Richtlinie 2003/71/EG (Prospektrichtlinie) sollte „der Inhalt des Basisprospekts ... insbesondere der Flexibilität Rechnung tragen, die in Bezug auf die Angaben zu den Wertpapieren erforderlich ist.“ 1.5. Wie bereits unter Pkt 1.3. dargelegt, unterliegt nicht jede wichtige Information der Publikationspflicht in einem Prospekt, wäre doch sonst die Differenzierung zwischen Basisprospekt und endgültigen Bedingungen beim Angebotsprogramm gem § 1 Abs 1 Z 10 KMG überflüssig. Ausgehend von der Definition in § 1 Abs 1 Z 17 KMG müssen im Basisprospekt neben den Emittentenangaben so weit wie möglich allgemeine Informationen zu den verschiedenen Wertpapierarten und „Underlyings“ (zB allgemeine Wertpapierbedingungen) enthalten sein (Russ in Zib/Russ/Lorenz, KMG, § 1 Rz 140). Die endgültigen Bedingungen hingegen sind ergänzende Angaben zum Basisprospekt, die sich auf Angaben des Wertpapiers, nicht des Emittenten beziehen (idS auch Russ in Zib/Russ/Lorenz, KMG, § 1 Rz 136 aE). Gegenstand endgültiger Bedingungen können demnach nur bestimmte emissionsspezifische Angaben zu den Wertpapieren, nicht jedoch etwa Angaben zum Emittenten (zB allgemeine, auf diesen bezogene Risikofaktoren) sein. 1.6. Die Verpflichtung, Informationen, die zwar grundsätzlich in die endgültigen Bedingungen aufgenommen werden dürfen, ausnahmsweise bereits in den Basisprospekt einzufügen (EuGH Rs C-359/12, Rn 34), kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, weil es keine Hinweise gibt, dass die hier strittigen wertpapierbezogenen Informationen zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Basisprospekts und des zweiten Nachtrags schon bekannt waren. 2. Zur Prospektnachtragspflicht 2.1. Nach dem EuGH sind nur solche Informationen nachtragspflichtig, die auch zwingend im Basisprospekt angeführt werden müssen (EuGH Rs C-359/12, Rn 32). Informationen, die den endgültigen Bedingungen vorbehalten werden dürfen, sind daher auch nicht prospektnachtragspflichtig. 2.2. Informationen, die den endgültigen Bedingungen vorbehalten werden dürfen (etwa weil sie das Wertpapier selbst und

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nicht den Emittenten betreffen), sind nicht „zwingend“ in einen Prospektnachtrag aufzunehmen. Dies ergibt sich insoweit aus der Entscheidung des EuGH in der Rs C-359/12, Rn 33 ff, als der Gerichtshof auf „zwingend aufzunehmende Informationen“ gem Art 22 Abs 1 der Prospektverordnung verweist. Dafür spricht auch das schon erwähnte System der Trennung von Basisprospekt einerseits und endgültigen Bedingungen andererseits; auch in die endgültigen Bedingungen aufgenommene Informationen sind „wesentliche“ (siehe auch Russ, EuZW 2014, 585; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2, § 11 Rz 82, Zivny, KMG-Kurzkommentar, § 7 Rz 47: „Bei den endgültigen Bedingungen handelt es sich jedenfalls nicht um nachtragspflichtige Informationen.“). 2.3. IdS ist die Ansicht des Berufungsgerichts, wonach die vom Erstgericht und von den Rekurswerberinnen vermisste wertpapierbezogene Information in den endgültigen Bedingungen veröffentlicht werden kann, nicht zu beanstanden. 2.4. Auf dieser Grundlage erübrigt sich ein Eingehen auf die vom Kläger darauf gestützte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, dass das Berufungsgericht bei der Behandlung der sekundären Feststellungsrüge der beklagten Partei missverständliche Ausführungen zur Frage der Kenntnis bestimmter (in die endgültigen Bedingungen aufgenommener) Informationen zu den Zeitpunkten der Erstellung des Basisprospekts und des zweiten Nachtrags gemacht habe. Auf diese Kenntnis kommt es nicht an, wenn die wertpapierspezifischen und für die konkrete Transaktion des Klägers notwendigen Informationen zulässigerweise in die endgültigen Bedingungen aufgenommen werden konnten. 3. Zu den Emittentenangaben 3.1. Nach Ansicht der Klägerinnen wäre im Basisprospekt bzw in dessen Nachträgen zu spezifizieren gewesen, welche der drei genannten Gesellschaften Emittentin der Wertpapiere war. Wie bereits dargestellt, dürfen Angaben zur Emittentin nicht den endgültigen Bedingungen vorbehalten werden (Russ in Zib/Russ/Lorenz, KMG, § 1 Rz 136). 3.2. Das Berufungsgericht vertritt den Standpunkt, dass bereits im Basisprospekt klargestellt war, wer als Emittent auftreten wird – nämlich eine der darin genannten und ausführlich dargestellten Konzerngesellschaften der L.-Gruppe. 3.3. Die Ansicht der Klägerinnen läuft darauf hinaus, dass ein Prospektnachtrag in dem Zeitpunkt erforderlich gewesen wäre, in dem bekannt war, welche der Gesellschaften Emittentin der fraglichen Schuldverschreibungen ist. Dies setzt wiederum voraus, dass es sich um eine wesentliche Anlegerinformation handelt. Angesichts der unabhängig von der Emittentin bestehenden Garantie der Muttergesellschaft LInc ist die Ansicht des Berufungsgerichts, dass diesbezüglich keine Prospektnachtragspflicht bestehe, durchaus vertretbar. 4. Umfang der Genehmigungs- und Veröffentlichungspflicht für endgültige Bedingungen Dass die endgültigen Bedingungen nicht genehmigungspflichtig sind, hat der EuGH bereits ausgesprochen (EuGH Rs C-359/12, Rn 48; siehe auch Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2, § 7 Rz 47 und § 11 Rz 37). Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die fehlende Publikation der endgülti-

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Judikatur gen Bedingungen kein Rücktrittsrecht auslöst, steht in Einklang mit der Rspr des OGH (8 Ob 38/11p) und wird auch in der Literatur geteilt (anstatt vieler Kalss in FS Fenyves, 184). 5. Beweislast 5.1. Die Klägerinnen räumen ein, dass bei verbraucherschutzrechtlichen Rücktrittsrechten grundsätzlich der Verbraucher beweisen muss, dass die Voraussetzungen für das Rücktrittsrecht vorliegen (RIS-Justiz RS0065220), möchten aber – mit Hinweis auf Beweisschwierigkeiten – bei Geltendmachung des Rücktrittsrechts gem §§ 5 und 6 KMG ausnahmsweise eine andere Beweislastverteilung; ihres Erachtens solle der Rücktrittsgegner die Beweislast dafür tragen, dass die Voraussetzungen für einen Rücktritt nicht gegeben sind. 5.2. Diese Ansicht widerspricht offensichtlich der Rspr (8 Ob 38/11p) und der hL (Zib in Zib/Russ/Lorenz, KMG, § 5 Rz 24). Die hA begegnet keinen Bedenken: Das gänzliche Ausbleiben einer Prospektveröffentlichung, das allein das Rücktrittsrecht gewährt, ist nicht schwer beweisbar. Auch der Beweis, dass ein Wertpapier vor einer Nachtragsveröffentlichung erworben wurde (§ 6 KMG) bzw keine solche stattgefunden hat, ist nicht übermäßig schwer zu führen (siehe Zib in Zib/Russ/Lorenz, KMG, § 5 Rz 24). 6. Auch wenn die Entscheidung des EuGH in der Rs C-359/12 gewisse Unschärfen aufweist, ist die Deutung der Entscheidung durch das Berufungsgericht von Stimmen in der Literatur getragen und führt auch zu einem sachgerechten Ergebnis, das sich friktionslos in die bisherige höchstgerichtliche Rspr zu vergleichbaren Fragen einordnen lässt. Anmerkung: 1. Die vorliegende Entscheidung hat – wieder einmal – den Erwerb von „Dragon FX Garant“-Anleihen zum Gegenstand. Diese von der Lehman-Gruppe emittierten Wertpapiere haben in der Vergangenheit unter mehreren Aspekten die Gerichte beschäftigt und können daher ohne Übertreibung als bedeutende Triebfeder der jüngsten Entwicklungen im Kapitalmarktprivatrecht bezeichnet werden. Während bislang im Hinblick auf den „Dragon FX Garant“ die Themenkreise „Irrtumsanfechtung“ sowie „Schadenersatz wegen Beratungsfehlern“ im Fokus gestanden sind, widmet sich die vorliegende Entscheidung der Thematik des Rücktrittsrechts nach § 5 KMG. Konkret geht es in dieser Entscheidung um das Verhältnis zwischen den endgültigen Bedingungen und allenfalls erforderlichen Prospektnachträgen bei Emissionen, die unter Verwendung eines Basisprospekts erfolgt sind (zum Problem siehe auch Zib, Basisprospekt, endgültige Bedingungen und Prospektnachtrag, ÖBA 2015, 333). Die Kläger bemängeln, wesentliche Informationen seien lediglich in den endgültigen Bedingungen, nicht aber in einem erforderlichen Prospektnachtrag enthalten gewesen; dieser Mangel berechtige die Kläger zum Rücktritt gem § 5 KMG. Da diese Frage bereits neben anderen Gegenstand eines Vorabentscheidungsverfahrens vor dem EuGH gewesen ist (EuGH 15.5.2014, Rs C-359/12, Timmel) und sich die Lösung des Berufungsgerichts nach Ansicht des OGH im Rahmen der Vorgaben des EuGH sowie der stRspr in Österreich bewege, hat der OGH den Rekurs mangels erheblicher Rechtsfrage zurückgewiesen. Das wird man bedauern, wäre doch angesichts der Tragweite der aufgeworfenen Rechtsprobleme eine eingehendere Auseinandersetzung des Höchstgerichts mit den am Tisch liegenden Argumenten wünschenswert gewesen. 2. Die Prospektpflicht ist Teil der kapitalmarktrechtlichen Informationsmaxime: Der Anleger soll umfassend mit Information versorgt werden, um so auf kundiger Basis eine rationale Anlageentscheidung treffen zu können (vgl Brandl/Klausberger in Brandl/Saria,

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WAG, § 40 Rz 17 ff). Die Informationsmaxime zielt darauf ab, das pathologische Informationsungleichgewicht zwischen dem Emittenten und dem Anlegerpublikum zu verringern (Weber, Kapitalmarktrecht [1999] 234). Angesichts der Komplexität von Prospekten und der darin enthaltenen Informationen bleibt dies freilich im Wesentlichen Theorie (vgl Kalss, Das Scheitern des Informationsmodells gegenüber privaten Anlegern, Gutachten 19. ÖJT II/1 [2015] 1). Das Rücktrittsrecht gem § 5 KMG zielt darauf ab, Verstöße gegen die Informationsmaxime bei Verbraucher-Anlegern mit einem Rücktrittsrecht zu sanktionieren; insofern mischen sich in dieser Vorschrift Aspekte des Anleger- sowie des Verbraucherschutzes: Bei der vom Gesetzgeber als besonders schützenswert erachteten Gruppe der Verbraucher-Anleger sollen Informationsmängel nach Maßgabe von § 5 KMG zu einem Vertragslösungsrecht führen (Kalss, Das Rücktrittsrecht nach dem Kapitalmarktgesetz, in FS Fenyves [2013] 167 [169 ff]). Jedenfalls mittelbar wird so auch auf die Anbieterseite Druck ausgeübt, ihre prospektrechtlichen Informationspflichten gerade gegenüber Verbraucher-Anlegern besonders ernst zu nehmen (Kalss, Rücktrittsrecht, 171; für einen bloßen Reflexschutz Zib in Zib/Russ/Lorenz, KMG [2008] § 5 Rz 1 und 9; vgl dort aber auch Rz 20). Die Sanktion von Informationsmängeln durch ein Rücktrittsrecht ist in zweifacher Hinsicht formal: Zum einen kommt es bloß darauf an, ob der betreffende Anleger als Verbraucher iSd § 1 KSchG einzustufen ist, nicht aber auf seine individuelle Schutzbedürftigkeit im konkreten Einzelfall (Kalss, Rücktrittsrecht, 175 f). Zum anderen kommt es aber auch nur darauf an, ob dem betreffenden Anleger die Information durch Einsichtnahme in den Prospekt abstrakt möglich war; ob er diese Möglichkeit auch tatsächlich genutzt hat, ist unerheblich (Zib in Zib/Russ/Lorenz, KMG, § 5 Rz 5). Die Prospektpflicht und das Rücktrittsrecht bei ihrer Verletzung reagieren damit nicht auf ein konkretes Informationsdefizit beim betroffenen Anleger, sondern wollen bloß die ausreichende Information des Anlegerpublikums an sich gewährleisten. 3. Im vorliegenden Fall ging es primär um die Frage, ob bestimmte Informationen, die im Basisprospekt (zulässigerweise) noch den endgültigen Bedingungen vorbehalten worden sind, bei ihrem Bekanntwerden als wichtige neue Umstände einen Prospektnachtrag gem § 6 KMG erfordern oder ob es ausreicht, die Informationen – wie vorgesehen – in den endgültigen Bedingungen bekannt zu machen. Die Unterscheidung ist auch insofern bedeutsam, als eine Verletzung der Prospekt- bzw Nachtragspflicht über das Rücktrittsrecht nach § 5 KMG sanktioniert wird, nicht aber vergleichbare Informationsmängel im Hinblick auf endgültige Bedingungen (rechtspolitisch kritisch Kalss, Rücktrittsrecht, 184). Dabei ist nicht zweifelhaft, dass im Hinblick auf einen Basisprospekt prinzipiell eine Nachtragspflicht bestehen kann (Russ in Zib/Russ/Lorenz, KMG, § 6 Rz 32; Zivny, KMG2 [2016] § 7 Rz 47). Klar ist aber auch, dass nicht jede Ergänzung des Basisprospekts eine Nachtragspflicht auslösen wird, weil sonst für die endgültigen Bedingungen kein Anwendungsbereich mehr übrig bliebe (Zib, ÖBA 2015, 333). Der OGH greift hier die vom EuGH in seinem Urteil in der Rs Timmel angeschnittene und in der Lehre (Zib, ÖBA 2015, 333 ff) näher herausgearbeitete Abgrenzung auf, wonach Umstände, die an sich nachtragspflichtig machen würden, nicht den endgültigen Bedingungen vorbehalten werden dürfen – oder umgekehrt: dass Umstände, die den endgültigen Bedingungen vorbehalten werden dürfen, bei ihrem Bekanntwerden keine Nachtragspflicht auslösen. Nachtragspflichtige Umstände sowie solche, die in endgültigen Bedingungen konkretisiert werden dürfen, schließen einander somit aus. Der vorliegende Fall zeigt, dass diese Abgrenzung auch sachgerecht ist: Da im Basisprospekt bereits festgehalten war, dass entweder die Gesellschaft A, B oder C als Emittentin auftreten werde, musste der Anleger mit jeder der drei genannten Gesellschaften als Emittentin rechnen und konnte dies bereits seiner Anlageentscheidung zugrunde legen (vgl Zib, ÖBA 2015, 335). Im vorliegenden Fall hätte also ein verständiger Anleger aus dem späteren Nachtrag keinen für seine Entscheidung wesentlichen informationellen Mehrwert gezogen.

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Judikatur 4. Im Ergebnis geht der OGH zutreffend davon aus, dass bei der Beurteilung des Informationsgeschehens ein Ex-ante-Standpunkt einzunehmen ist: Die Relevanz der Angaben für die Anlageentscheidung ist auf den Informationszeitpunkt zu beziehen; eine Ex-postBewertung würde in unzulässiger Weise den damaligen mit dem heutigen Kenntnisstand vermengen und damit unweigerlich zu Rückschaufehlern führen (vgl Brandl/Klausberger in Brandl/Saria, WAG, § 41 Rz 25). Auch wenn uns heute das weitere Schicksal der Lehman-Gruppe bekannt ist, muss dies bei der Beurteilung der Wesentlichkeit von Angaben für die damalige Anlageentscheidung außer Betracht bleiben. 5. Abschließend sei bemerkt, dass die vorliegende Entscheidung ein weiteres Zeugnis für die zunehmende Zweckentfremdung von Rücktrittsrechten bildet: Die Kläger haben hier offenbar versucht, über das Rücktrittsrecht gem § 5 KMG eine Anlageentscheidung zu korrigieren, die sich ex post als ungünstig herausgestellt hat (vgl dazu auch Kalss, Scheitern, 52). Auf solch ein Ansinnen passt das Rücktrittsrecht von seiner Teleologie her freilich nicht, will es doch aus einer Ex-ante-Perspektive bloß die ausreichende Information des Anlegerpublikums sicherstellen. Derartige Zweckentfremdungen schaden dem Ruf von Rücktrittsrechten zunehmend und sind geeignet, dieses an sich sachgerechte Instrument rechtspolitisch zu diskreditieren. Es ist daher zu begrüßen, wenn der OGH in der vorliegenden Entscheidung dieser Zweckentfremdung entgegengetreten ist. Bedenklich ist nur, dass der OGH im verwandten Fall des „ewigen Rücktrittsrechts“ von Lebensversicherungen bei fehlerhafter Rücktrittsbelehrung (OGH 2.9.2015, 7 Ob 107/15h) bereits begonnen hat, solch einer Zweckentfremdung von Rücktrittsrechten Tür und Tor zu öffnen. Ernst Brandl / Philipp Klausberger Dr. Ernst Brandl, LL.M. (Chicago), MBA (Harvard) ist Rechtsanwalt in Wien, Dr. Philipp Klausberger ist Universitätsassistent (post doc) am Institut für Römisches Recht und Rechtsgeschichte der Universität Innsbruck.

Verein Dreistufige Vereinsstruktur – Unzulässigkeit des Rechtsweges § 42 Abs 1 JN § 8 Abs 1 VerG 1. Sind Vereine Mitglieder von Landesverbänden und die Landesverbände Mitglieder des Dachverbands, liegt eine Streitigkeit aus dem Vereinsverhältnis auch dann vor, wenn der Dachverband einen Anspruch gegen ein Mitglied eines Landesverbands geltend macht, der auf einem Schuldverhältnis beruht, für das die Mitgliedschaft beim Landesverband denknotwendige Voraussetzung ist. 2. Zuständig für die Geltendmachung dieses Anspruchs ist die Schlichtungseinrichtung des Dachverbands. OGH 27.9.2016, 6 Ob 125/16z (LGZ Wien 34 R 169/15b; BG Donaustadt 43 C 307/14i) Der Kläger ist ein Verein. Er erlässt die Österreichische Turnierordnung (im Folgenden: ÖTO). Die ÖTO dient zur einheitlichen Durchführung der sportlichen Veranstaltungen, zur Förderung dieses Sports und wird aufgrund der Satzungen des Klägers herausgegeben. Sie gilt grundsätzlich für alle diese sportlichen Veranstaltungen im österreichischen Bundesgebiet. Gem § 2 Z 12 der ÖTO können als „Veranstalter“ von Turnieren der Kläger, die Landesfachverbände oder den Landesfachverbänden angeschlossene Vereine auftreten. Der Beklagte ist ebenfalls ein Verein und als solcher Mitglied eines Landesfachverbands, der Mitglied des Klägers ist. Der Beklagte hat über den Landesfachverband ein internationales Turnier für den 13. bis 15.9.2013 beim Kläger angemeldet. Der Kläger begehrt vom Beklagten 8.086,82 € sA an Turniergebühren samt Verzugszinsen und Mahnspesen für dieses Turnier.

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Der Beklagte stellte die Klageforderung dem Grunde und der Höhe nach außer Streit, wendete aber eine Gegenforderung ein: Der klagende Verein habe iZm dem genannten Turnier Vertragsverletzungen zu verantworten, die dem beklagten Verein einen Schaden zumindest in Höhe der Klagsforderung zugefügt hätten.  Das Erstgericht erachtete die Klageforderung als zu Recht und die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend und verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 8.086,82 € sA und zum Kostenersatz an den Kläger.  Das Berufungsgericht gab der Berufung wegen Nichtigkeit Folge, hob das Urteil des Erstgerichts und das ihm vorangegangene Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück. Der Kläger habe die nach § 8 VerG vorgesehene interne Schlichtungseinrichtung mit der vorliegenden Streitigkeit nicht befasst, sodass der Rechtsweg unzulässig sei.  Der OGH gab dem Rekurs des Klägers nicht Folge.

Aus der Begründung des OGH: Der Rekurswerber bringt vor, der beklagte Verein sei nicht Mitglied des klagenden Vereins. Es sei unklar, welche allenfalls vorhandene Schlichtungseinrichtung für eine derartige Streitigkeit zuständig wäre. ... Hierzu wurde erwogen: Der OGH erachtet die Begründung des angefochtenen Beschlusses für zutreffend (§ 510 Abs 3 Satz 2 iVm § 528a ZPO). Ergänzend wird ausgeführt: Gem § 8 Abs 1 VerG haben die Vereinsstatuten vorzusehen, dass Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis vor einer Schlichtungseinrichtung auszutragen sind. Sofern das Verfahren vor der Schlichtungseinrichtung nicht früher beendet ist, steht für Rechtsstreitigkeiten nach Ablauf von sechs Monaten ab Anrufung der Schlichtungseinrichtung der ordentliche Rechtsweg offen. Die Nichteinhaltung des vereinsinternen Instanzenzugs bei Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis begründet nach nunmehr herrschender Rspr (vorläufig/befristet/temporär) Unzulässigkeit des Rechtsweges und kann daher vom Gericht auch ohne entsprechenden Einwand der Parteien von Amts wegen geprüft und aufgegriffen werden (RIS-Justiz RS0124983 [T1]). Auszugehen ist dabei von den Angaben in der Klage, sodass der Kläger konkrete Tatsachen zu behaupten hat, aus denen sich ergibt, dass der „Rechtsweg“ in dieser Streitsache bereits offen ist (RIS-Justiz RS0124983). Es kommt bei der Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges auf die Natur des geltend gemachten Anspruchs an (4 Ob 73/09b, RIS-Justiz RS0045644 [T14] = RS0045718 [T28]). Ohne Einfluss ist, was der Beklagte einwendet (RIS-Justiz RS0045644 [T13]; RS0045718 [T7, T11]). „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“ nach § 8 Abs 1 VerG sind solche, die ihre Wurzel in einer Vereinsmitgliedschaft haben; dazu gehören Auseinandersetzungen zwischen dem Verein und Mitgliedern über Ansprüche des Vereins auf Zahlung der Mitgliedsbeiträge und auf Erbringung anderer – mit der Mitgliedschaft verknüpfter – vermögenswerter Leistungen für den Zeitraum der Vereinsmitgliedschaft (RIS-Justiz RS0122425). Der Begriff der Streitigkeit aus dem Vereinsverhältnis ist auf alle privatrechtlichen Streitigkeiten zwischen Vereinsmitgliedern und dem Verein oder Vereinsmitgliedern untereinander auszudehnen, sofern sie mit dem Vereinsverhältnis im Zusammenhang stehen (RIS-Justiz

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Judikatur RS0122425 [T6]). Dabei ist allein maßgeblich, ob eine vermögensrechtliche Streitigkeit in der Vereinsmitgliedschaft wurzelt (RIS-Justiz RS0122425 [T7]). Hingegen sind nicht schlechthin alle privatrechtlichen Ansprüche eines Vereinsmitglieds gegen den Verein oder ein anderes Vereinsmitglied von der Formulierung „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“ in § 8 Abs 1 VerG erfasst. Beruht der Anspruch auf einem selbständigen vertraglichen Schuldverhältnis, für dessen Zustandekommen die Vereinszugehörigkeit nicht denknotwendig Voraussetzung ist, liegt seine Grundlage nicht im Vereinsverhältnis, sondern in dem zwischen den Streitparteien abgeschlossenen Vertrag. Dabei ist entscheidend, auf welche Tatsachen der Kläger seinen Anspruch gründet (RIS-Justiz RS0122425 [T9]; RS0119982 [T8]). Für den vorliegenden Fall bedeuten diese Grundsätze Folgendes: Wäre die beklagte Partei nicht Mitglied beim Landesfachverband, dann hätte sie beim Kläger das Turnier nicht anmelden und als Veranstalter auftreten können. Das Vereinsverhältnis ist damit denknotwendige Voraussetzung für das Schuldverhältnis, auf dem der verfolgte Anspruch beruht, da ohne Vereinsmitgliedschaft kein Turnier veranstaltet hätte werden können. Dass der Anspruch unmittelbar aus der bloßen Vereinsmitgliedschaft selbst resultieren müsste (wie etwa die Zahlung eines Mitgliedsbeitrags), ist nach der zitierten Rspr nicht erforderlich. Hier liegt insofern ein Sonderfall vor, als die beklagte Partei nicht Mitglied des Klägers, sondern nur eines Mitgliedvereins des Klägers ist (Dachverband; vgl auch § 1 Abs 5 VerG). Ein solcher Fall war in Bezug auf die Unzulässigkeit des Rechtsweges nach § 8 VerG bislang noch nicht zu beurteilen. Weder die Materialien zum VerG noch das Schrifttum gehen auf diese Frage ein. § 8 Abs 1 VerG spricht von „Streitigkeiten aus dem Vereinsverhältnis“; diese Umschreibung ist weiter als bloß „Streitigkeiten unter den Mitgliedern oder zwischen dem Verein und den Mitgliedern“. Es ist somit vom Gesetzeswortlaut gedeckt und – wie auch der vorliegende Fall zeigt – durchaus sachgerecht, den vorliegenden Sachverhalt § 8 VerG zu unterstellen: Die Streitigkeit resultiert „aus dem Vereinsverhältnis“. Es wäre auch wenig sachgerecht, wenn die Schlichtungseinrichtung schon bloß deshalb nicht anzurufen und der Rechtsweg im Ergebnis sofort zulässig wäre, nur weil die Vereinsstruktur – wie hier – dreistufig organisiert ist. Da der Kläger einen eigenen Anspruch und nicht einen des Landesfachverbands behauptet, ist es auch unproblematisch, dass dafür die Schlichtungseinrichtung des Klägers zuständig ist. Die im Rekurs angesprochene Schwierigkeit zu ermitteln, welche Schlichtungseinrichtung zuständig ist, besteht daher nicht. Von der temporären Unzulässigkeit des Rechtsweges wird lediglich dann eine Ausnahme gemacht, wenn die vorherige Anrufung der vereinsinternen Schlichtungsstelle für die betroffene Partei nicht zumutbar ist (7 Ob 38/14k, RISJustiz RS0122211 [T3]). Dies wurde etwa dann bejaht, wenn ein Vereinsbeschluss ausnahmsweise im Anfechtungszeitpunkt unrevidierbar wäre (7 Ob 139/07b, RIS-Justiz RS0122211). Als wegen der „Kostenhürde“ unzumutbar wurde auch die Leistung eines weder gesetzlich noch satzungsmäßig gedeckten Pauschalhonorars für die Mitglieder einer Schlichtungseinrichtung gem § 8 VerG oder eines Kos-

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tenbeitrags für weder offengelegte noch näher konkretisierte sonstige Kosten qualifiziert (2 Ob 226/14w, RIS-Justiz RS0122426 [T10]). Mit diesen Fällen ist die vorliegende Konstellation nicht vergleichbar. Es ist nicht einzusehen, warum sich die Schlichtungsstelle nicht auch mit der Berechtigung der Gegenforderung, die ja in unmittelbarem Zusammenhang mit der Klageforderung steht, befassen könnte. In der Außerstreitstellung der Klageforderung dem Grunde und der Höhe nach kann kein Verzicht auf die Anrufung der Schlichtungseinrichtung nach § 8 VerG durch den Beklagten gesehen werden, ist dieser doch kraft der eingewendeten Gegenforderung eben nicht zur Zahlung bereit. Überdies ist – wie schon ausgeführt – die Unzulässigkeit des Rechtsweges nicht heilbar und unterliegt auch nicht der Disposition der Parteien. Die Möglichkeit der Parteiendisposition widerspräche dem mit § 8 Abs 1 VerG angestrebten Zweck der Gerichtsentlastung (5 Ob 251/15w, RIS-Justiz RS0130750). Anmerkung: Siehe zu dieser Entscheidung in diesem Heft den Beitrag von H. Keinert/E. M. Keinert, Abgrenzung der Schlichtungsobliegenheit nach § 8 VerG, GesRZ 2017, 42.

Privatstiftung Abberufung des Vorstands einer Privatstiftung § 1 Abs 2 Z 1, § 7 Abs 5, § 17 Abs 5 und § 27 PSG § 35 Abs 1, § 39 Abs 4 und 5 GmbHG 1. Die Begünstigtenstellung ist nicht vererblich und endet daher mit dem Ableben des Begünstigten. 2. Die ehemaligen aktuellen Begünstigten eingeräumte Antrags- und Rekurslegitimation nach § 27 PSG (soweit als Abberufungsgründe Gründe angeführt werden, die sich auf die Verletzung von Pflichten gegenüber dem Begünstigten beziehen) ist auf den verstorbenen Begünstigten nicht übertragbar, weil es dadurch zu einer unzulässigen Vererbung der Begünstigtenstellung käme. 3. Mit der Stellung als Mitglied des Stiftungsvorstands ist es nicht vereinbar, wenn dem Vorstandsmitglied als Geschäftsführer einer Gesellschaft der Privatstiftung, in die beträchtliche Vermögenswerte der Privatstiftung ausgegliedert wurden, die Einnahmen aus der Verwertung der Vermögenswerte fast zur Gänze ausbezahlt werden. 4. Dulden dies andere Vorstandsmitglieder der Privatstiftung, dann ist auch deren Abberufung gerechtfertigt. OGH 27.9.2016, 6 Ob 145/16s (OLG Wien 28 R 17/16z; HG Wien 73 Fr 2315/15w) Mag. T. W. war Begünstigte der am 20.7.2012 errichteten und seit dem 22.8.2012 eingetragenen F. Privatstiftung. Der Stifter F. W. verstarb am 25.7.2012, die Begünstigte war seine Ehefrau.  Das Erstgericht wies den Antrag der Begünstigten gem § 27 Abs 2 PSG vom 12.3.2015 auf Abberufung der Antragsgegner als Mitglieder des Stiftungsvorstands ab.  Das Rekursgericht gab über Rekurs der Begünstigten vom 10.12.2015 dem Antrag hingegen am 25.5.2016 statt und berief die Antragsgegner mit sofortiger Wirkung ab. Am 2.3.2016 war die Begünstigte allerdings verstorben, wovon das Rekursgericht keine Kenntnis hatte.  Der OGH gab den außerordentlichen Revisionsrekursen der Antragsgegner nicht Folge.

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Judikatur Aus der Begründung des OGH: 1.1. Die Einleitung eines Verfahrens nach § 27 PSG (sowohl auf Bestellung als auch auf Abberufung von Organmitgliedern) erfolgt auf Antrag oder von Amts wegen. Die Antragslegitimation ist im PSG nicht gesondert geregelt, weshalb die Grundsätze des außerstreitigen Verfahrens gelten (§ 40 PSG). Antragslegitimiert sind somit nur Personen, denen ein rechtliches Interesse zukommt (vgl die zahlreichen Nachweise bei Arnold, PSG3 [2013] § 27 Rz 28 f). Dazu zählen (ua) aktuell Begünstigte, denen ein rechtliches Interesse zuzuerkennen ist (ErlRV 1132 BlgNR 18. GP, 30; 6 Ob 157/12z uva). Es besteht somit kein Zweifel, dass Mag. T. W. zum Antrag auf Abberufung ebenso legitimiert war wie zur Bekämpfung des abweislichen Beschlusses des Erstgerichts. 1.2. Die Begünstigtenstellung ist grundsätzlich höchstpersönlich. Dies ergibt sich daraus, dass Begünstigte entweder in der Stiftungserklärung namentlich oder individualisierbar genannt werden müssen oder (gleichfalls persönlich) durch die Entscheidung einer hierzu berufenen Stelle festgestellt werden. Die Stellung als Begünstigter ist daher nicht vererblich (Arnold, aaO, § 5 Rz 54; Löffler in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG [1995] § 5 Rz 22; Größ in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechts [2001] 226; Zollner, Die eigennützige Privatstiftung aus dem Blickwinkel der Stiftungsbeteiligten [2011] 272 f) und endet mit Ableben des Begünstigten (Arnold, aaO, Rz 27). 1.3. Damit endete infolge Ablebens von Mag. T. W. deren auf ihre Begünstigtenstellung gegründete Parteistellung im vorliegenden Verfahren, womit auch die Rekurslegitimation entfiel; diese setzt grundsätzlich Parteistellung voraus (1 Ob 156/ 06g). Die Verlassenschaft nach Mag. T. W. ist nicht antragsund auch nicht rechtsmittellegitimiert; sie könnte nur ein amtswegiges Einschreiten des Gerichts anregen, wodurch sie aber ebenfalls eine Rechtsmittellegitimation nicht erlangen würde (6 Ob 180/04w ua; Arnold, aaO, § 27 Rz 30). Dass Parteistellung und Rekurslegitimation erst während des Rekursverfahrens wegfielen, ändert daran nichts. So wie die Beschwer des Rechtsmittelwerbers zur Zeit der Einlegung des Rechtsmittels gegeben sein und zur Zeit der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen muss, andernfalls das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen wäre (RISJustiz RS0041770), muss auch (zur diesbezüglichen Gleichbehandlung von Beschwer und Rechtsmittellegitimation vgl 7 Ob 149/15k, EvBl 2016/71 [Leber]) die Rechtsmittellegitimation im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel noch fortbestehen (Leber, ÖJZ 2016, 503 [Entscheidungsanmerkung], wonach sich „die für den nachträglichen Wegfall der Beschwer entwickelten Grundsätze auf den Wegfall der Rechtsmittellegitimation vor der Rechtsmittelentscheidung übertragen“ lassen; vgl auch Konecny in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze I3, Einl Rz 159/2). Die vom OGH ehemaligen aktuellen Begünstigten eingeräumte Antrags- und Rekurslegitimation nach § 27 PSG, soweit als Abberufungsgründe Gründe angeführt werden, die sich auf die Verletzung von Pflichten gegenüber dem Begünstigten beziehen (6 Ob 157/12z, PSR 2012/49 [Murko] = NZ 2013, 49 [Haberer] = GesRZ 2013, 103 [Zollner] = ecolex 2013/137 [Rizzi]; 6 Ob 156/12b, PSR 2013/8, 30 [Hartlieb]), ist auf den verstorbenen Begünstigten nicht übertragbar. Da-

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durch käme es doch zu einer – unzulässigen – Vererbung der Begünstigtenstellung. 1.4. Entscheidet ein Gericht zweiter Instanz über einen unzulässigen Rekurs meritorisch, so ist der Mangel der funktionellen Zuständigkeit für eine solche Erledigung zwar vom OGH aus Anlass des gegen eine unzulässige Sachentscheidung erhobenen Revisionsrekurses auch in Verfahren außer Streitsachen als Nichtigkeit wahrzunehmen (RIS-Justiz RS0043969 [T6]). In der vorliegenden Verfahrenskonstellation ist jedoch zu beachten, dass nach § 27 Abs 2 PSG das Gericht ein Mitglied des Stiftungsvorstands von Amts wegen abzuberufen hat, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Auch wenn sich diese Anordnung grundsätzlich an das erstinstanzliche Gericht wendet, ist der Grundsatz der Amtswegigkeit zur Vermeidung eines Kontrolldefizits auch im Rekursverfahren jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn – wie im vorliegenden Fall – der Antrag einer antragslegitimierten Partei in erster Instanz abgewiesen wurde und diese Partei dagegen ein Rechtsmittel erhoben hat. Für diese Auffassung sprechen im Übrigen auch verfahrensökonomische Gründe, hätte doch für den Fall der Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung das Erstgericht aufgrund der vom Rekursgericht vertretenen Ansicht nach pflichtgemäßem Ermessen unverzüglich und von Amts wegen eine Abberufung der Antragsgegner als Mitglieder des Stiftungsvorstands vorzunehmen; dagegen könnten diese wieder Rechtsmittel erheben. 2. Das Rekursgericht hielt die Voraussetzungen für eine Abberufung der Antragsgegner als Mitglieder des Vorstands der Privatstiftung gem § 27 Abs 2 PSG für gegeben. F. W. als Stifter habe der Stiftung mit Widmungserklärung vom 20.7.2012 zahlreiche Kunstwerke zugewendet. Die gewerbliche Nutzung dieser Werke finde in der F. GmbH (kurz: Gesellschaft) statt, deren Unternehmensgegenstand (ua) die „Verwertung von Werken von F. W. sowie die Vermietung, Verleihung und Einräumung von Reproduktionsrechten an Kunstwerken F. W.s“ sei. Die Gesellschaft sei mit Errichtungserklärung vom 20.7.2012 von der Stiftung errichtet worden, die auch Alleingesellschafterin der Gesellschaft sei. Die Antragsgegner seien (auch) Geschäftsführer der Gesellschaft. Nach den bisher vorliegenden Jahresabschlüssen habe die Gesellschaft Umsatzerlöse in Höhe von 4.564.281,70 € (2012) bzw 3.847.503,61 € (2013) und Bilanzgewinne in Höhe von 1.013.880,91 € (2012) bzw 1.200.163,49 € (2013) erzielt. Das betriebliche Ergebnis der Stiftung habe hingegen – jeweils resultierend aus dem Abgang von Anlagevermögen – 148.600 € (2012) bzw 111.369,77 € (2013) betragen; die Stiftung habe Bilanzverluste von 375.464,22 € (2012) bzw 579.885,37 € (2013) erwirtschaftet. Die Erträge aus der Verwaltung des Stiftungsvermögens würden somit primär der Gesellschaft zufließen, wobei Gewinnausschüttungen an die Stiftung aufgrund der Errichtungserklärung der Gesellschaft einen Gewinnverteilungsbeschluss der Gesellschafterin (Stiftung) voraussetzten. Die in der Gesellschaft bezahlten Gehälter hätten nach dem Jahresabschluss im Geschäftsjahr 2012 501.080,49 € bei durchschnittlich drei Angestellten betragen. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Gesellschaft erst mit Errichtungserklärung vom 20.7.2012 errichtet und am 11.9.2012 im Firmenbuch eingetragen wurde, hätten sich diese Gehaltszah-

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Judikatur lungen auf einen Zeitraum von knapp vier bis fünf Monaten verteilt, woraus sich ein durchschnittliches monatliches Bruttogehalt eines Angestellten von mehr als 30.000 € ergebe. Im Jahr 2013 seien Gehaltszahlungen von insgesamt 833.833,91 € bei durchschnittlich vier Angestellten ausgewiesen. Das durchschnittliche monatliche Bruttogehalt pro Angestelltem habe sich demnach mit rund 17.350 € errechnet. Dass die Antragsgegner, also der Stiftungsvorstand, die gewerbliche Nutzung des Stiftungsvermögens in die Gesellschaft verlagerte, sei zwar mit Rücksicht auf § 1 Abs 2 Z 1 PSG nicht zu beanstanden. Allerdings habe schon der Umstand, dass die Antragsgegner in ihrer Funktion als Mitglieder des Stiftungsvorstands in Vertretung der Stiftung als Alleingesellschafterin der Gesellschaft sich selbst zu deren Geschäftsführern bestellten, ein In-sich-Geschäft iSd § 7 Abs 5 PSG begründet, welches daher genehmigungspflichtig gewesen wäre. Aber auch die Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung unterliege gem§ 35 Abs 1 Z 5 GmbHG der Beschlussfassung der Gesellschafter, was im konkreten Fall bedeute, dass die Antragsgegner als Mitglieder des Stiftungsvorstands zuständig seien, ihre eigene Geschäftsführertätigkeit in der Gesellschaft zu überwachen. Dazu gehöre auch, das Geschäftsführergehalt für die Tätigkeit in der Gesellschaft festzusetzen bzw zu genehmigen. Ferner liege es aufgrund ihrer Doppelfunktion in der alleinigen Kompetenz der Antragsgegner, als Mitglieder des Stiftungsvorstands in Vertretung der Stiftung über die Prüfung und Feststellung des Jahresabschlusses der Gesellschaft, die Verteilung des Bilanzgewinns und die Entlastung der Geschäftsführer der Gesellschaft (§ 35 Abs 1 Z 1 GmbHG) bzw über eine allfällige Geltendmachung von Ersatzansprüchen aus der Geschäftsführung (§ 35 Abs 1 Z 6 GmbHG) zu entscheiden. Schließlich seien die Antragsgegner gem § 16 GmbHG auch für die Abberufung der Geschäftsführer der Gesellschaft zuständig. Wenngleich § 39 Abs 4 und 5 GmbHG einen Stimmrechtsausschluss des jeweils von der Beschlussfassung betroffenen Gesellschafters vorsieht, ändere dies im konkreten Fall nichts daran, dass eine externe Kontrolle der Geschäftsführung in der Gesellschaft, der die gewerbliche Nutzung des Stiftungsvermögens übertragen wurde, komplett fehle. Die Doppelfunktion der Antragsgegner als Mitglieder des Stiftungsvorstands einerseits und als Geschäftsführer der Gesellschaft andererseits begründe daher eine Interessenkollision gem § 17 Abs 5 PSG, weshalb schon die Geschäftsführerbestellung, aber auch die laufende Überwachung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft genehmigungspflichtig (gewesen) wäre. Die Unterlassung der nach § 17 Abs 5 PSG gebotenen Einholung der gerichtlichen Genehmigungen, insb der Geschäftsführerbestellungen, der Gehaltszahlungen an die Antragsgegner als Geschäftsführer der Gesellschaft sowie der Beschlussfassung über die Entlastung ihrer Geschäftsführertätigkeit in der Gesellschaft stellten grobe Pflichtverletzungen dar, die schon für sich allein, jedenfalls aber iVm den erwähnten Gehaltszahlungen zur Abberufung der Antragsgegner als Mitglieder des Stiftungsvorstands führen müssen. 2.1. ... 2.2. Sowohl im Verfahren erster Instanz als auch in ihrem Rekurs hatte Mag. T. W. vorgebracht, die Antragsgegner würden

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sich als Geschäftsführer der Gesellschaft ein „extrem hohes Einkommen zukommen lassen“; so hätten die Personalkosten im Jahr 2013 für fünf Mitarbeiter mehr als 800.000 € betragen. Diesem Vorwurf traten die Antragsgegner im Verfahren erster Instanz inhaltlich nicht und Zweit- und Drittantragsgegner in ihrer Rekursbeantwortung lediglich mit dem Hinweis entgegen, die Stiftung und die Gesellschaft hätten „weit mehr Angestellte“, sie selbst hätten für ihre Tätigkeit in der Stiftung und in der Gesellschaft „nur minimale Zahlungen“ erhalten und die Erstantragsgegnerin sei „dem Wunsch des Stifters entsprechend dafür, dass sie das gesamte operative Geschäft in der ... [Gesellschaft] leitet, angemessen bezahlt worden“; weitere Ausführungen oder nachvollziehbare Beweismittel enthielt diese Rekursbeantwortung nicht. Die Erstantragsgegnerin wiederum äußerte sich zu diesem Vorwurf auch nicht in ihrer Rekursbeantwortung. Das Rekursgericht setzte sich mit diesen Einwendungen inhaltlich auseinander und verwarf sie. 2.2.1. Wenn somit der Drittantragsgegner in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs nunmehr ausführlich darzustellen versucht, welche Zahlungen tatsächlich von der Gesellschaft an die Antragsgegner als deren Geschäftsführer geflossen sind, verstößt er gegen das Neuerungsverbot des § 49 AußStrG, ist doch nicht erkennbar, weshalb er derartiges Vorbringen (unter Angabe von nachvollziehbaren Beweisanboten) nicht bereits im Rekursverfahren erstattete. Lediglich der Vollständigkeit halber ist in diesem Belang allerdings darauf hinzuweisen, dass sich auch nach diesem Vorbringen Zahlungen an die Erstantragsgegnerin in Höhe von mehr als 485.000 € (2012) bzw knapp 600.000 € (2013) ergeben. 2.2.2. Den Ausführungen von Erstantragsgegnerin und Zweitantragsgegner in deren außerordentlichen Revisionsrekurs, das Rekursgericht hätte aufgrund der Feststellungen des Erstgerichts nicht davon ausgehen können, dass es „zu (noch dazu unangemessen hohen) Gehaltszahlungen an Vorstandsmitglieder gekommen ist“, ist entgegenzuhalten, dass das Rekursgericht seine Entscheidung auf erstinstanzliches, im Rekurs wiederholtes Vorbringen Mag. T. W.s und lediglich wenig substanziiertes Vorbringen der Antragsgegner dazu stützte. Weshalb eine solche Vorgehensweise „Nichtigkeit bzw Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens“ begründen sollte, ist nicht erkennbar. 3. Ein wichtiger Grund, der nach § 27 Abs 2 PSG zur Abberufung von Mitgliedern des Stiftungsvorstands berechtigt, liegt jedenfalls bei grober Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung oder Vertretung vor (RIS-Justiz RS0059403). Ob ein wichtiger Grund vorliegt, ist immer unter dem Gesichtspunkt des Funktionierens der Privatstiftung, also letztlich unter dem Gesichtspunkt zu sehen, ob die Verfolgung des Stiftungszwecks mit ausreichender Sicherheit in der Zukunft gewährleistet ist (RIS-Justiz RS0112248). Dies ist durch eine Prognoseentscheidung zu ermitteln (6 Ob 145/09f, ZfS 2009, 192 [Lauss/Lang] = PSR 2009/17 [Winner]). Dabei ist mit Rücksicht auf die bei der Privatstiftung fehlenden Kontrollmechanismen den Anforderungen für die Abberufung kein strenger Maßstab zugrunde zu legen (6 Ob 278/00a, SZ 73/196; 6 Ob 82/11v, SZ 2011/74 = PSR 2011/30 [Hofmann] = ZfS 2011, 130 [Oberndorfer] = GesRZ 2011, 380 [Hochedlinger]).

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Judikatur 3.1. Wichtige Gründe sind dabei ua alle bedeutsamen Umstände, die die Belange der Stiftung gefährden oder ihr die Beibehaltung des Geschäftsführers bzw Vorstands unzumutbar machen (vgl RIS-Justiz RS0059403), wie etwa der Abschluss genehmigungspflichtiger Geschäfte nach § 17 Abs 5 PSG ohne Einschaltung des Gerichts (6 Ob 233/09x, ZfS 2010, 14 [Lauss] = GES 2009, 394 [Lauss]; 6 Ob 187/12m; 6 Ob 244/ 15y). Auch die Verrechnung überhöhter Honorare kann ein wichtiger Grund für die Abberufung sein (RIS-Justiz RS0112928). 3.2. Nach § 17 Abs 5 PSG bedürfen, wenn die Privatstiftung keinen Aufsichtsrat hat, Rechtsgeschäfte der Privatstiftung mit einem Mitglied des Stiftungsvorstands der Genehmigung aller übrigen Mitglieder des Stiftungsvorstands und des Gerichts. Da eine grammatikalische Auslegung dieser Bestimmung nur Rechtsgeschäfte der Privatstiftung mit einem Mitglied des Stiftungsvorstands umfasst, erscheint die Errichtung einer Gesellschaft durch die Privatstiftung und die Bestellung der Mitglieder des Stiftungsvorstands zu Geschäftsführern der Gesellschaft nicht unmittelbar erfasst. Eine analoge Anwendbarkeit des § 17 Abs 5 PSG hat der OGH in der E 6 Ob 135/12i auf Verträge zwischen einer Tochtergesellschaft der Privatstiftung und Angehörigen von Mitgliedern des Stiftungsvorstands abgelehnt; weitere Rspr hierzu besteht nicht. In der überwiegenden Literatur wird hingegen eine analoge Anwendung des § 17 Abs 5 PSG auf vergleichbare Fälle bejaht. So entspricht etwa nach Arnold (PSG3 [2013] § 17 PSG Rz 92a und 92c) eine rein wörtliche Interpretation weder der Intention des Gesetzgebers noch erschiene sie sachgerecht, weshalb Arnold für eine interpretative Erweiterung des Anwendungsbereichs auf alle jene Fälle plädiert, in denen der Geschäftsabschluss zumindest wirtschaftlich einem solchen mit der Stiftung gleichkommt. Briem (In-sich-Geschäfte nach § 17 Abs 5 PSG, ZUS 2012, 60 [65]) kommt zum Schluss, dass im Falle eines fehlenden Aufsichtsrats und eines unbefangenen Geschäftsführers aufseiten der Beteiligungsgesellschaft die Interessenkollision nur über die Stiftung als Alleingesellschafter aufgelöst werden kann; dies führe zur Anwendung von § 17 Abs 5 PSG auch auf Fälle, in denen der Geschäftsabschluss nicht unmittelbar mit der Stiftung erfolge. Nach Brditschka (in Hasch & Partner, PSG2 [2014] § 17 Rz 44 ff) erstreckt sich der Anwendungsbereich des § 17 Abs 5 PSG über seinen Wortlaut hinaus auf all jene Fälle, in denen die Gefahr besteht, dass ein Vorstandsmitglied aufgrund seiner Stellung ein dem Wohl der Privatstiftung abträgliches Geschäft abschließt. Auch Schmidt (in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechts. Eine Bilanz nach sieben Jahren [2001] 173 [187f]) äußert Bedenken gegen eine restriktive Auslegung des § 17 Abs 5 PSG. Ch. Nowotny (Insichgeschäfte bei der Privatstiftung, ecolex-Script 2007/36, 5 [7]) geht für den hier vorliegenden Fall einer 100 %-Tochter, deren Geschäftsführer die Stiftungsvorstände sind, aufgrund der massiven Interessenkollision (ausnahmsweise) von einer analogen Anwendung der Bestimmung aus. Schließlich befürworten Müller/Sauerer (Die Organbesetzung in den Tochtergesellschaften von Privatstiftungen, in Jahrbuch Stiftungsrecht 2009, 189 [197 f]) ebenfalls die Anwendbarkeit von § 17 Abs 5 PSG, wobei sie besonders die immanente Gefahr von Interessenkollisionen betonen.

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Kalss/Müller (in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge [2010] § 25 Rz 190 f) sprechen sich wegen der Gefahr der Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften nur sehr restriktiv für eine analoge Anwendung des § 17 Abs 5 PSG aus und plädieren für die Anwendung allgemeiner Regeln über Interessenkonflikte (ebenso Lauss, Rahmenbedingungen für Stiftungsvorstände, in Jahrbuch Privatstiftungsrecht 2010, 139 [150 f]). Auch Csoklich (Rechtsgeschäfte mit und Vergütung von Vorstandsmitgliedern, ZfS 2006, 97 [100]) geht unter Hinweis auf die Gesamtstruktur des PSG davon aus, dass nur Geschäfte zwischen der Privatstiftung und einem Vorstandsmitglied ad personam der gerichtlichen Genehmigung unterliegen sollen (ebenso Kunz/Liemberger in Gruber/Kalss/Müller/Schauer, Erbrecht und Vermögensnachfolge, § 27 Rz 101). Nach den ErlRV (1132 BlgNR 18. GP, 27) kommen als Rechtsgeschäfte der Privatstiftung mit einem Mitglied des Stiftungsvorstands vor allem Anstellungsverträge in Betracht, was zu einer Kollision beim betroffenen Mitglied führe. Auch die anderen Mitglieder seien möglicherweise nicht ganz unbefangen, weil das betreffende Mitglied seinerseits über ihren Anstellungsvertrag befinde. 3.3. Nach den Erwägungen des Rekursgerichts in tatsächlicher Hinsicht, von denen auszugehen ist, haben die Antragsgegner als Mitglieder des Stiftungsvorstands beträchtliche Vermögenswerte aus der Stiftung in die Gesellschaft ausgegliedert, welche deren Verwertung besorgt. Die Gesellschaft erzielt zwar namhafte Einnahmen, die jedoch fast zur Gänze durch hohe und nicht näher nachvollziehbare Personalkosten aufgezehrt werden und damit weder der Stiftung noch deren Begünstigten zugutekommen. Vielmehr werden sie – jedenfalls nach dem Vorbringen des Drittantragsgegners (die Erstantragsgegnerin hat sich dazu nicht geäußert) – der Erstantragsgegnerin ausbezahlt, die somit ein bedeutendes eigenwirtschaftliches Interesse hat. Das spricht nach Auffassung des erkennenden Senats offenkundig gegen eine Vereinbarkeit mit der Stellung als Vorstandsmitglied. Dass Zweit- und Drittantragsgegner dies offenbar dulden, ja sogar für angemessen halten und auch daran mitgewirkt haben, ist ihnen als Pflichtverletzung anzulasten, die ebenfalls eine Abberufung rechtfertigt. Jedes Vorstandsmitglied haftet nämlich dafür, dass der Stiftungsvorstand für die Erfüllung des Stiftungszwecks sorgt und die Bestimmungen der Stiftungserklärung einhält. Organinterne Kontrolle bedeutet eine wechselseitige Überwachungspflicht (RIS-Justiz RS0115133; RS0115137). Angesichts dieser Umstände und unter Berücksichtigung der Rspr, wonach es lediglich darauf ankommt, ob hinreichende Gründe vorliegen, die Eignung der Vorstände zur ordnungsgemäßen Besorgung der Angelegenheiten der Privatstiftung in Zweifel zu ziehen (§ 27 Abs 2 Z 2 PSG; RIS-Justiz RS0059403), hat das Rekursgericht zutreffend die Abberufung der Antragsgegner als Vorstandsmitglieder der Stiftung ausgesprochen, ohne dass letztlich die Frage einer analogen Anwendung des § 17 Abs 5 PSG abschließend beantwortet werden müsste. Zweifel an der Eignung können auch bei Interessenkonflikten gegeben sein, die noch nicht den Grad der Unvereinbarkeit des § 15 PSG erreichen (RIS-Justiz RS0114598; 6 Ob 145/09f), wozu im Einzelfall auch ein eigenwirtschaftliches Interesse der Vorstände an einer Tochterge-

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Judikatur sellschaft führen kann (vgl Arnold, PSG3, § 27 Rz 24a; Müller/ Sauerer, aaO, 197 f). Die potenzielle Gefahr (massiver) Interessenkollisionen als Abberufungsgrund gestehen aber auch jene Autoren zu, die sich gegen eine analoge Anwendung des § 17 Abs 5 PSG aussprechen. Dass dem Vorstand ein gewisses Ermessen iSd Business Judgment Rule zukommt (6 Ob 160/ 15w), ändert daran nichts. Anmerkung: 1. Die vorliegende OGH-Entscheidung befasst sich mit zwei Themenbereichen: 1.) der Unvererblichkeit einer Begünstigtenstellung sowie dem Untergang der Parteistellung eines Begünstigten in einem Abberufungsverfahren nach § 27 Abs 2 PSG infolge Ablebens und 2.) dem Vorliegen eines Abberufungsgrundes nach § 27 Abs 2 PSG bei Interessenkollision. Die Frage, ob § 17 Abs 5 PSG auf Rechtsgeschäfte einer Tochtergesellschaft der Privatstiftung mit einem Mitglied des Stiftungsvorstands analog anzuwenden ist, ließ der OGH ausdrücklich offen. 2.1. Zum ersten Themenbereich: Die Witwe des Stifters, welche gleichzeitig Begünstigte der Privatstiftung war, beantragte am 12.3.2015 die Abberufung sämtlicher Vorstandsmitglieder gem § 27 Abs 2 PSG. Dieser Antrag wurde mit Beschluss des Erstgerichts vom 24.11.2015 abgewiesen. Die Witwe erhob dagegen am 10.12.2015 Rekurs. Die Witwe verstarb am 2.3.2016. Das Rekursgericht gab – in Unkenntnis des Ablebens der Witwe – am 25.5.2016 ihrem Antrag statt und berief die drei Vorstandsmitglieder mit sofortiger Wirkung ab. Der OGH entschied, dass die Stellung als Begünstigter nicht vererblich ist und daher mit seinem Ableben endet (Pkt 1.2. der Entscheidung). Damit ende bei Ableben auch die Parteistellung in einem Abberufungsverfahren nach § 27 Abs 2 PSG, womit die Rekurslegitimation nachträglich entfalle. Die Verlassenschaft des Begünstigten sei im Verfahren nach § 27 Abs 2 PSG weder antragsnoch rechtsmittellegitimiert (Pkt 1.3. der Entscheidung). Zu unterscheiden ist zwischen zwei Rechtsfragen: 1.) Ist die Begünstigtenstellung vererblich? 2.) Gehen die Rechte, die sich aus einem zu Lebzeiten eingebrachten Abberufungsantrag gem § 27 Abs 2 PSG ergeben, auf die Rechtsnachfolger über? 2.2. Es ist zutreffend, dass die Position des Begünstigten grundsätzlich höchstpersönlich ist, doch steht es dem Stifter frei, die Begünstigtenstellung auch vererblich zu gestalten (siehe nur Löffler in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG [1995] § 5 Rz 22; Größ, Rechtsfragen der Begünstigtenstellung, in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechts [2001] 205 [226]; Schauer, Privatstiftung und Erbrecht, in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechts [2001] 13 [25]; Zollner, Die eigennützige Privatstiftung [2011] 288; B. Jud, Privatstiftung und Pflichtteilsdeckung, in FS Welser [2004] 369 [381]). Ist die Begünstigtenstellung in der Stiftungserklärung ausnahmsweise vererblich gestaltet, so fällt sie in den Nachlass. Die Begünstigtenstellung kann jedoch nur unter Beachtung allenfalls einschränkender Bestimmungen der Stiftungserklärung (zB Beschränkung des Begünstigtenkreises auf die Stifter und ihre leiblichen Nachkommen) vererbt werden. Die Begründung dafür, dass der Stifter die Begünstigtenstellung auch vererblich ausgestalten kann, ergibt sich daraus, dass Grundlage der Stellung des Begünstigten die Stiftungserklärung ist und sich die rechtliche Stellung des Begünstigten – soweit nicht gesetzliche Regelungen bestehen – ausschließlich nach der Stiftungserklärung richtet (siehe R. Briem, Die rechtliche Stellung des Begünstigten einer Privatstiftung, in Gassner/Göth/Gröhs/Lang, Privatstiftungen [2000] 77 [80]). Ist die Begünstigtenstellung vererblich ausgestaltet, so war nach früherer Rechtslage denkbar, dass der Übergang der Begünstigtenstellung der Erbschaftssteuer unterlag (siehe Marschner, Optimierung der Familienstiftung [2006] 262). Nach derzeitiger Rechtslage würde dies bedeuten, dass beim Übergang einer vererblich ausgestalteten Begünstigtenstellung bei Überschreiten der Mindestgrenzen von 50.000 € oder 15.000 € eine Schenkungsmeldung nach § 121a BAO zu erstatten wäre. Auch der OGH hat in anderem Zusammenhang

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entschieden, dass sich der Stifter in der Stiftungserklärung „zahlreiche Rechte einräumen [kann], auch klagbare und vererbliche Ansprüche, etwa auf Leistung von laufenden Zuwendungen“ (OGH 16.8.2007, 3 Ob 169/07k). Der Regelfall ist jedoch ein anderer: Regelmäßig werden Bestimmungen in die Stiftungserklärung aufgenommen, die in ihren Wirkungen der Vererblichkeit der Begünstigtenstellung gleichkommen, nicht jedoch eine Vererblichkeit im rechtlichen Sinn zum Inhalt haben (N. Arnold, PSG3 [2013] § 5 Rz 54). Regelt die Stiftungszusatzurkunde etwa, dass 1.) der jeweilige Begünstigte selbst seinen Nachfolger in der Begünstigtenstellung bestimmen kann und 2.) sich die Nachfolge mangels einer anderslautenden Regelung des Begünstigten in sinngemäßer Anwendung der Regelungen über die gesetzliche Erbfolge, allenfalls eingeschränkt auf leibliche Nachkommen, richtet, so ist im Fall 1 der jeweilige Begünstigte „Stelle“ iSd § 5 Satz 2 PSG (Schauer, , Privatstiftung, 26). Im Fall 2 ergibt sich der Nachfolger in der Begünstigtenstellung aus dem Verweis der Stiftungszusatzurkunde auf die Regelungen über die gesetzliche Erbfolge. Mit anderen Worten: Der Nachfolger in der Begünstigtenstellung ist „der in der Stiftungserklärung als solcher Bezeichnete“ iSd § 5 Satz 1 PSG (idS auch N. Arnold, PSG3, § 5 Rz 23). 2.3. Damit ist jedoch zur zweiten Frage, ob die Rechte, die sich aus einem Abberufungsantrag gem § 27 Abs 2 PSG ergeben, auf die Rechtsnachfolger des Begünstigten übergehen, noch nichts gesagt. Wäre die Auffassung des OGH zutreffend, so würden die dem Begünstigten zustehenden Kontrollrechte (insb Auskunftsrecht nach § 30 PSG und Antragslegitimation nach § 27 Abs 2 PSG) zumindest gegen Ende seines Lebens leerlaufen, weil dann rein faktisch die Ausübung der Kontrollmöglichkeiten des Begünstigten nicht mehr rechtzeitig möglich wäre. Aus diesem Grund hat der OGH in der Entscheidung vom 15.10.2012, 6 Ob 157/12z, einer ehemaligen Begünstigten die Antragslegitimation nach § 27 Abs 2 PSG zuerkannt, soweit die von ihr beantragte Abberufung der Vorstandsmitglieder auf Gründe gestützt wurde, die sich auf die Verletzung von Pflichten gegenüber der Begünstigten während ihrer aufrechten Begünstigtenstellung bezogen. Die Grundsätze der E 6 Ob 157/12z sollen jedoch nach der hier besprochenen Entscheidung auf den Fall des Versterbens eines Begünstigten nicht übertragbar sein, weil es diesfalls zu einer unzulässigen Vererbung der Begünstigtenstellung käme (Pkt 1.3. der Entscheidung). Dieses Argument überzeugt nicht. Die materiell-rechtliche Rechtsposition des Begünstigten ist klar von der verfahrensrechtlichen Durchsetzung seiner Ansprüche, welche er bereits zu seinen Lebzeiten geltend gemacht hat, zu trennen. Es geht hier nicht um die Frage der Vererbung der Rechtsposition als Begünstigter, sondern um den Eintritt des Nachlasses oder – nach der Einantwortung – der Erben in die verfahrensrechtliche Position des Begünstigten in ein zu seinen Lebzeiten eingeleitetes Außerstreitverfahren. Dieser Fall ist jenem vergleichbar, in dem ein Stifter nach der Erklärung über die Änderung der Stiftungserklärung verstirbt. Das Änderungsrecht ist unzweifelhaft ein nicht übertragbares Recht (§ 3 Abs 2 PSG). Vererblich sind jedoch – wie das OLG Graz in seiner Entscheidung vom 8.2.2007, 4 R 3/07d, zutreffend entschieden hat – Rechte, die aus einer bereits abgegebenen Änderungserklärung des Stifters, „demnach aus der Ausübung eines an sich unvererblichen (höchstpersönlichen) Rechtes entstanden sind (JBl 1971, 569; 3 Ob 77/02y mwN; vgl Binder in Schwimann, § 1074 Rz 5).“ Hat der Stifter bereits eine Erklärung über die Änderung der Stiftungserklärung abgegeben, so gehen nach der vorgenannten Entscheidung die damit verbundenen Rechte, wozu auch Verfahrensrechte zählen, auf seine Rechtsnachfolger über. Hinsichtlich dieser Rechte bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen, wonach der Nachlass bzw nach der Einantwortung die Erben in die verfahrensrechtliche Position des Erblassers eintreten (Fucik/Kloiber, AußStrG [2005] § 25 Rz 1; Rechberger in Rechberger, AußStrG2 [2013] § 25 Rz 2). IdS hat der OGH in der E 3 Ob 169/07k entschieden, dass ein bereits geltend gemachter, rechtskräftig zuerkannter Informationsanspruch der Stifterin, welche offensichtlich auch Begünstigte der Privatstiftung war, kein höchstpersönlicher Anspruch ist, der nur deshalb nicht erfüllt werden muss, weil die berechtigte Stifterin vor der Durchsetzung des Anspruchs verstorben ist.

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Judikatur Hat ein Begünstigter noch zu Lebzeiten einen Abberufungsantrag nach § 27 Abs 2 PSG eingebracht, so gehen mE – entgegen der hier besprochenen Entscheidung – die daraus verbundenen Rechte, insb die Parteistellung und die Rechtsmittellegitimation, nach dem Ableben des Begünstigten auf den Nachlass oder nach der Einantwortung auf die Erben des Begünstigten über. Dies gilt mE unabhängig davon, ob die Begünstigtenstellung höchstpersönlich oder vererblich ausgestaltet ist. Im Entscheidungsfall hatte diese Frage freilich keine Relevanz, weil eine Abberufung nach § 27 Abs 2 PSG auch von Amts wegen erfolgen kann (Pkt 1.4. der Entscheidung). Praktische Relevanz wäre der Frage jedoch zugekommen, wenn nicht nur das Erstgericht, sondern auch das Rekursgericht den Abberufungsantrag der verstorbenen Begünstigten abgewiesen hätte und eine Entscheidung des OGH lediglich über ein (als zulässig angesehenes) Rechtsmittel eines Rechtsnachfolgers der verstorbenen Begünstigten herbeigeführt werden hätte können. 3.1. Im zweiten Teil der Entscheidung befasste sich der OGH mit den Fragen, ob § 17 Abs 5 PSG auf Rechtsgeschäfte einer Tochtergesellschaft der Privatstiftung mit einem Mitglied des Stiftungsvorstands analog anzuwenden ist sowie ob tatsächlich ein Abberufungsgrund iSd § 27 Abs 2 PSG vorlag. 3.2. Der zugrunde liegende Sachverhalt ist wie folgt: Der Künstler und Stifter F. W. hat am 20.7.2012, fünf Tage vor seinem Ableben, der am selben Tag gegründeten Privatstiftung zahlreiche Kunstwerke gewidmet (siehe auch die weitere diese Privatstiftung betreffende OGH-Entscheidung vom 30.3.2016, 4 Ob 18/16z, worin die Wirksamkeit einer Nachstiftung mangels Annahmeerklärung des Stiftungsvorstandes verneint wurde). Mitglieder des Stiftungsvorstands waren T., H. und P. Die Privatstiftung in Gründung hat am selben Tag eine 100%ige Tochter-GmbH (kurz: Gesellschaft) gegründet, deren Unternehmensgegenstand ua die Verwertung der Werke des Stifters und die Einräumung von Reproduktionsrechten an den Kunstwerken des Stifters waren. Zu Geschäftsführern der Gesellschaft wurden die Vorstandsmitglieder T., H. und P. bestellt. Die Gehaltszahlungen der Gesellschaft betrugen laut Feststellungen des Rekursgerichts im Rumpfgeschäftsjahr 2012 (drei Angestellte) insgesamt 501.080,49 € und im Jahr 2013 (vier Angestellte) insgesamt 833.833,91 €. Das Vorstandsmitglied P. brachte im Revisionsrekursverfahren vor, dass von diesen Gehaltszahlungen auf das Vorstandsmitglied T. im Jahr 2012 ein Betrag von mehr als 485.000 € und im Jahr 2013 ein Betrag von mehr als 600.000 € entfiel. 3.3. Das Rekursgericht vertrat die Auffassung, dass in mehrfacher Hinsicht ein In-sich-Geschäft nach § 17 Abs 5 PSG vorgelegen sei. Bereits die Bestellung der Vorstandsmitglieder T., H. und P., aber auch die laufende Überwachung der Geschäftsführung (gemeint: iSd § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG) sei ein genehmigungspflichtiges Insich-Geschäft gewesen. „Die Unterlassung der nach § 17 Abs 5 PSG gebotenen Einholung der gerichtlichen Genehmigungen, insb der Geschäftsführerbestellungen, der Gehaltszahlungen an die Antragsgegner als Geschäftsführer der Gesellschaft sowie der Beschlussfassung über die Entlastung ihrer Geschäftsführertätigkeit in der Gesellschaft stellten grobe Pflichtverletzungen dar, die schon für sich allein, jedenfalls aber iVm den erwähnten Gehaltszahlungen zur Abberufung der Antragsgegner als Mitglieder des Stiftungsvorstands führen müssen.“ 3.4. Der OGH schildert in Pkt 3.2. der Entscheidung zunächst den Meinungsstand zur Frage, ob § 17 Abs 5 PSG auf Rechtsgeschäfte zwischen einer Tochtergesellschaft der Privatstiftung und einem Vorstandsmitglied analog anzuwenden ist, lässt diese Frage jedoch ausdrücklich offen, weil als wichtiger Grund, welcher eine Abberufung rechtfertigt, bereits ein Interessenkonflikt ausreichend ist, welcher noch nicht den Grad der Unvereinbarkeit iSd § 15 PSG erreicht. Nach dem festgestellten Sachverhalt habe die Gesellschaft namhafte Einnahmen erzielt. Diese seien jedoch fast zur Gänze durch hohe und nicht näher nachvollziehbare Personalkosten aufgezehrt worden und damit weder der Stiftung noch deren Begünstigten zugutegekommen. Vielmehr wurden sie (zumindest nach dem Vorbringen des Vorstandsmitglieds P., zu dem sich das Vorstandsmitglied T. nicht geäußert hat) zum ganz überwiegenden Teil dem Vorstandsmitglied T. ausbezahlt, welches somit ein bedeuten-

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des eigenwirtschaftliches Interesse hatte. Dies spreche gegen eine Vereinbarkeit mit der Stellung als Vorstandsmitglied. Dass die beiden weiteren Vorstandsmitglieder H. und P. dies offenbar duldeten, ja sogar für angemessen hielten und auch daran mitgewirkt hatten, sei ihnen als Pflichtverletzung anzulasten, welche ebenfalls eine Abberufung rechtfertige (Pkt 3.3. der Entscheidung). 3.5.1. Dem OGH ist im Ergebnis zuzustimmen. Im konkreten Fall lag bei jenem Vorstandsmitglied, welches hohe Vergütungen von der Beteiligungsgesellschaft bezog, ein klarer Interessenkonflikt vor, welcher mE nur durch eine Genehmigung nach § 17 Abs 5 PSG aufgehoben hätte werden können. Auch die Duldung dieses Interessenkonfliktes durch die anderen Vorstandsmitglieder stellte einen wichtigen Grund iSd § 27 Abs 2 PSG dar. Die eigentlich spannende Frage der analogen Anwendung des § 17 Abs 5 PSG hat der OGH jedoch leider offengelassen. Vielmehr bleibt es einstweilen bei den unscharfen Grenzen von Interessenkonflikten (und nunmehr ausdrücklich auch der Duldung von Interessenkonflikten durch andere Vorstandsmitglieder) als Abberufungsgrund iSd § 27 Abs 2 PSG. Unter dem Blickwinkel des § 17 Abs 5 PSG ist der Sachverhalt mE wie folgt zu beurteilen: 3.5.2. Der rechtlichen Beurteilung liegt die Auffassung zugrunde, dass § 17 Abs 5 PSG analog anzuwenden ist, wenn nicht die Privatstiftung, sondern eine von ihr (und damit de facto vom Stiftungsvorstand) beherrschte Beteiligungsgesellschaft mit einem Vorstandsmitglied kontrahiert, sofern die Interessenkollision auf Ebene der Beteiligungsgesellschaft weder durch einen Aufsichtsrat noch (im Falle einer GmbH) durch einen alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer, welcher nicht Vorstandsmitglied der Privatstiftung ist (kurz: unbefangener Geschäftsführer), aufgelöst werden kann (siehe im Einzelnen R. Briem, In-sich-Geschäfte nach § 17 Abs 5 PSG, ZUS 2012, 60 [65]; siehe zur allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Frage der Erteilung der Zustimmung bei Fällen des Selbstkontrahierens und der Doppelvertretung Enzinger in Straube/ Ratka/Rauter, GmbHG, § 18 Rz 42). Einschränkend ist festzuhalten, dass die Interessenkollision bei Anstellungsverträgen nicht durch einen unbefangenen Geschäftsführer im vorgenannten Sinn aufgelöst werden kann, weil der Abschluss von Anstellungsverträgen zwingend in die Kompetenz der Gesellschafter fällt (Straube/ Ratka/Stöger/Völkl in Straube/Ratka/Rauter, GmbHG, § 15 Rz 50). Der Abschluss eines Anstellungsvertrages zwischen einer Beteiligungsgesellschaft, welche von der Privatstiftung kontrolliert wird, und einem Vorstandsmitglied der Privatstiftung bedarf daher zwingend der gerichtlichen Genehmigung analog § 17 Abs 5 PSG. Hofmann (GesRZ 2013, 240) hat meine Auffassung ua mit dem Argument kritisiert, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb auf der Ebene der Geschäftsführer der Beteiligungsgesellschaft, die in Form von Bestellungs-, Abberufungs- und Weisungsrechten dem Vorstand des Gesellschafters (also dem Vorstand der Privatstiftung) unterworfen sind, ein höheres Vertrauen in das pflichtgemäße Agieren der Organmitglieder (als auf Ebene der Privatstiftung) angezeigt sein soll. Dem ist entgegenzuhalten, dass dies kein im Privatstiftungsrecht, sondern im Gesellschaftsrecht wurzelndes Problem ist. Anders als im Privatstiftungsrecht geht nämlich der Gesetzgeber davon aus, dass die Interessenkollision (außer im Falle von Anstellungsverträgen) auch durch andere Mitglieder des Verwaltungsorgans aufgelöst werden kann. Würde zB der Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH mit der Gesellschaft einen Vertrag (ausgenommen einen Anstellungsvertrag) abschließen, so wäre dieses Geschäft wirksam, wenn sämtliche übrige alleinvertretungsbefugte Geschäftsführer der GmbH zustimmen. Dies, obgleich sämtliche Geschäftsführer der Weisungskompetenz der Gesellschafter (und damit mittelbar des kontrahierenden Mehrheitsgesellschafters) unterliegen. 3.5.3. Auf Basis der eben unter Pkt 5.3.2. dargelegten Auffassung war jedenfalls der Abschluss des Anstellungsvertrages zwischen der Gesellschaft und dem Vorstandsmitglied T. ein genehmigungspflichtiges Geschäft analog § 17 Abs 5 PSG. Die Bestellung der Vorstandsmitglieder T., H. und P. zu Geschäftsführern der Gesellschaft ist zwar ebenfalls ein Rechtsgeschäft (zur Rechtsnatur von Gesellschafterbeschlüssen als besondere Art eines idR mehrseitigen Rechtsgeschäfts siehe Enzinger in Straube/

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Rezensionen Ratka/Rauter, GmbHG, § 34 Rz 14), mE jedoch kein genehmigungspflichtiges Geschäft analog § 17 Abs 5 PSG. Gegen die Genehmigungspflicht analog § 17 Abs 5 PSG spricht die Parallele zur Gründung einer Tochtergesellschaft, deren Anteile mehrheitlich von der Privatstiftung gehalten werden. Nach der hier vertretenen Auffassung (siehe nochmals R. Briem, ZUS, 2012, 65) fehlt es nämlich in diesem Fall an einem Interessengegensatz, weil die Interessen der Privatstiftung mit der von ihr kontrollierten Tochtergesellschaft gleichzusetzen sind (anders ist hingegen der Fall zu beurteilen, dass auch ein Mitglied des Stiftungsvorstands als Mitgründer auftritt, weil zwischen mehreren Gründern sehr wohl ein Interessengegensatz bestehen kann). Aus dem Blickwinkel der Privatstiftung stellt die Gründung einer Tochtergesellschaft und die Übertragung von Vermögen auf diese grundsätzlich nur eine Vermögensumschichtung dar. Zum anderen spricht gegen die Genehmigungspflicht der Geschäftsführerbestellung, dass die Bestellung zum Geschäftsführer der GmbH ausschließlich die Organstellung begründet und noch keinen Vertrag zwischen Gesellschaft und dem Geschäftsführer, insb keine Vergütungsansprüche des Geschäftsführers, zum Inhalt hat (siehe Straube/Ratka/Stöger/Völkl in Straube/ Ratka/Rauter, GmbHG, § 15 Rz 50); Letzteres folgt erst aus dem Anstellungsvertrag, auf den § 17 Abs 5 PSG sehr wohl analog anzuwenden ist. Auch aus dem Blickwinkel des GmbH-Rechts liegt im Falle der Geschäftsführerbestellung – wie allgemein bei verbandsrechtlichen Beschlüssen (OGH 6 Ob 23/13w) – kein Stimmverbot vor (siehe ausdrücklich § 39 Abs 5 GmbHG). Die laufende Überwachung der Geschäftsführung, welche nach § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG den Gesellschaftern obliegt, ist – sofern dieser kein Gesellschafterbeschluss zugrunde liegt – noch kein Rechtsgeschäft. Nur soweit Gesellschafterbeschlüsse über konkrete Überwachungsmittel (zB Informationsverlangen, Erlassung oder Änderung eines Katalogs zustimmungspflichtiger Geschäfte) gefasst werden, liegt ein Rechtsgeschäft vor, welches unter § 17 Abs 5 PSG fallen könnte. Dessen Inhalt ist jedoch primär die Gestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen den Gesellschaftern, dass bestimmte Überwachungsmaßnahmen gesetzt werden, nicht jedoch ein Rechtsgeschäft mit dem Geschäftsführer. Anerkennt man – wie oben –, dass eine Privatstiftung ihre Vorstandsmitglieder zu Geschäftsführern ihrer Beteiligungsgesellschaft bestellen darf, so ist damit notwendig verbunden, dass sie auch Gesellschafterbeschlüsse zur Überwachung der Geschäftsführung iSd § 35 Abs 1 Z 5 GmbHG fassen darf. Ergänzend ist festzuhalten, dass es sich bei der Überwa-

chung durch die Gesellschafter nur um eine Obliegenheit, aber grundsätzlich um keine Pflicht handelt (siehe Enzinger in Straube/ Ratka/Rauter, GmbHG, § 35 Rz 47; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II10 [2007] § 46 Rz 113; OGH 20.2.2014, 6 Ob 183/13z). Davon zu unterscheiden ist die Pflicht des Stiftungsvorstands, bei der Ausübung der Gesellschafterrechte die Interessen der Stiftung bestmöglich zu wahren, welche letztlich in eine Überwachungspflicht des Stiftungsvorstands mündet (siehe Karollus, Gedanken zur Haftung des Stiftungsvorstands, insbesondere im Zusammenhang mit unternehmerischen Ermessensentscheidungen und mit der Schutzpflicht des Stiftungsvorstands für die Stiftungs-Governance, in FS Reischauer [2010] 209 [238]; R. Briem, Privatautonome Gestaltungsmöglichkeiten zur Sicherung einer funktionierenden Governance der Privatstiftung, in Kalss, Aktuelle Fragen des Stiftungsrechts [2014] 61 [93]). Die Fragen, ob den Geschäftsführern der Gesellschaft T., H. und P. rechtswirksam die Entlastung (§ 35 Abs 1 Z 1 GmbHG) erteilt werden konnte und die Privatstiftung bei der Beschlussfassung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die Geschäftsführer (§ 35 Abs 1 Z 6 GmbHG) ein Stimmrecht hatte, unterliegen hingegen nicht dem Regime des § 17 Abs 5 PSG, weil die Interessenkollision bereits durch das Gesellschaftsrecht aufgelöst wird. In casu galt für die Privatstiftung bei beiden Beschlussgegenständen ein Stimmverbot gem § 39 Abs 4 GmbHG (siehe zur vergleichbaren Frage bei einer AG OGH 8.5.2008, 6 Ob 28/08y), weshalb gar kein wirksamer Beschluss über die Entlastung bzw über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gefasst werden konnte. Als harter Kern verbleibt somit nur, dass im Anstellungsvertrag zwischen der Gesellschaft und dem Vorstandsmitglied T. ein genehmigungspflichtiges Geschäft analog § 17 Abs 5 PSG zu erblicken ist, für welches keine gerichtliche Genehmigung beantragt wurde. Die Frage, ob im vorliegenden Fall § 17 Abs 5 PSG analog anzuwenden ist, könnte nur mehr in einem nachträglich (von den neuen Mitgliedern des Stiftungsvorstands) initiierten Verfahren nach § 17 Abs 5 PSG oder in einem streitigen Verfahren auf Rückforderung der Geschäftsführervergütungen geklärt werden. In einem Verfahren nach § 17 Abs 5 PSG hätte das betroffene (vormalige) Vorstandsmitglied T. keine Parteistellung (OGH 14.9.2006, 6 Ob 199/06t). Robert Briem Dr. Robert Briem ist Rechtsanwalt in Wien.

Rezensionen Konzernrecht Herausgegeben von RA Priv.-Doz. MMag. Dr. Thomas HABERER und em. Univ.-Prof. Dr. Heinz KREJCI, XXXVIII und 1.164 Seiten, Preis 240 €, Manz Verlag, Wien 2016.

Der Konzern ist ein wichtiges Phänomen im österreichischen Wirtschaftsleben. Bekanntlich hat Österreich im Unterschied zu anderen europäischen Ländern kein eigenes Konzerngesetz oder auch kein eigenes Kapitel „Konzern“ im Aktien- oder einem sonstigen gesellschaftsrechtlichen Gesetz. Völlig unbestritten ist es aber, dass in Österreich Konzerne und damit ein Konzernrecht bestehen. Es ist aus allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Regelungen für Gesellschaftsgruppen abzuleiten. Das Fehlen eines klar geschnittenen, kodifizierten und eigenständigen Konzerngesetzes bzw von Konzernregelungen erklärt das Fehlen eigenständiger Monografien. Bislang mussten Interessierte auf die umfangreiche und tief gehende Kommentierung von Doralt/Diregger in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG2 (2012) oder im Münchener Kommentar zum AktG zurückgreifen. Umso verdienstvoller ist nunmehr die Herausgabe des – viel breiter ausgelegten – Handbuchs „Konzernrecht“ von

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Thomas Haberer und Heinz Krejci, die mehr als 30 namhafte Autoren und Autorinnen zusammenführen und ein weit ausgreifendes, spannendes Kompendium zum Konzernrecht vorlegen. Die Einzelkapitel werden von gut ausgewiesenen Praktikern erarbeitet. Besonders hervorzuheben ist das umfassende, grundlegende und einführende Kapitel von Haberer/Krejci, in dem sie die unterschiedlichen Anliegen und Spannungsverhältnisse in einem Konzern darlegen und die wichtigsten Interessenträger und Regelungsinstrumente erörtern. Das Handbuch bleibt keineswegs nur bei AGs oder GmbHs als Konzerngesellschaften stehen, sondern bezieht auch die in der praktischen Wirklichkeit vorkommenden Personengesellschaften, Genossenschaften, Vereine und die Privatstiftung in die Darstellung ein. Die Darstellung erörtert nicht nur das Gesellschaftsrecht, vielmehr wird die Unternehmensgruppe in das Kapitalmarktrecht, Steuerrecht, Arbeitsrecht, Bilanzrecht und das Recht der Rechnungslegung sowie das Kartellrecht eingebettet, wodurch die Vielfalt und Dichte des Regelungsumfelds für Konzerne unmittelbar spürbar

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Rezensionen wird. Das Buch leistet nicht nur eine systematische Aufbereitung des Konzernrechts bzw des Rechts der Unternehmensgruppe, es bietet auch für viele Einzelfragen Antworten. So ist etwa die Aussage der Wirkung der Vinkulierung nur für die satzungsgebende Gesellschaft, nicht aber für Beteiligungsgesellschaften von Bedeutung (Wenger, Rz 10.31). Klar und gut begründet ist etwa auch die Aussage von Eckert/U. Schmidt,

dass eine Haftung wegen Treuepflichtverletzung für die AG nur auf § 100 AktG, nicht aber auf § 1186 ABGB gegründet werden kann (Rz 13.11 ff). Den Herausgebern gelingt mit ihrem Autorenteam ein gewichtiges Buch, das das österreichische Konzernrecht befruchtet und weiterentwickelt und der Praxis eine wertvolle Hilfe ist. Susanne Kalss

Wertpapierprospektgesetz/Vermögensanlagengesetz Herausgegeben von Prof. Dr. Heinz-Dieter ASSMANN, LL.M., RA Prof. Dr. Michael SCHLITT und Regierungsdirektor Wolf VON KOPP-COLOMB, 3., neu bearbeitete Auflage, XXXIV und 2.107 Seiten, Preis 299 € [D] bzw € 307,40 [A], Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln 2017.

Das deutsche Prospektrecht ist – anders als das österreichische – durch eine Aufspaltung auf zwei Gesetze gekennzeichnet; während in Österreich das KMG sedes materiae für die Prospektpflicht bei Angeboten sowohl von Wertpapieren als auch wertpapiermäßig nicht verbrieften Veranlagungen ist, finden sich im deutschen Recht für Wertpapierprospekte und Prospekte für Vermögensanlagen unterschiedliche Rechtsgrundlagen. Das hat die Herausgeber des Kommentars vor die Frage der Sinnhaftigkeit einer Aufspaltung der Kommentierung gestellt; die Begründung für die Beibehaltung eines integrierten Konzepts wird im Vorwort geliefert: Beide Gesetze beruhten nach wie vor auf einem gemeinsamen Grundkonzept der Prospektpublizität und des Anlegerschutzes und würden sich „auch tatsächlich in zahlreichen Vorschriften überlappen“. Bei der Kommentierung der Vorschriften des einen Gesetzes (überwiegend des VermAnlG) wird auf solche des jeweiligen anderen Gesetzes verwiesen. Auch die dritte Auflage des Kommentars verfestigt seine Position als Standardwerk des deutschen Prospektrechts. Nicht nur der 2.000 Seiten überschreitende Umfang des Werks, sondern die sowohl wissenschaftlich als auch auf praktische Bedürfnisse ausgerichtete Kommentierung lassen im Grunde keine Wünsche offen. Den Paragrafen sind jeweils ausführliche Schrifttumsverzeichnisse vorangestellt, der oft umfangreiche Kommentartext wird durch eine Inhaltsübersicht eingeleitet und durch Randzahlen gegliedert. Der Fußnotenapparat ist ausführlich; wertvoll sind dabei nicht nur die Literatur- und Judikaturnachweise, sondern auch weiterführende Hinweise zur Verwaltungspraxis deutscher und europäischer Behörden (BaFin, ESMA). Ein ausführliches (52-seitiges) Sachregister ermöglicht rasche Orientierung. In vielen Bereichen des Prospektrechts verspricht die europarechtliche Harmonisierung auch aus österreichischer Perspektive hohen Nutzen bei der Heranziehung dieses Kommentars; dies wird etwa bei der Analyse des Begriffs des öffentlichen Angebots von Wertpapieren (§ 2 Z 4 WpPG) deutlich, welche sich über mehr als 40 Randzahlen erstreckt (§ 2 WpPG Rz 32 bis 73). Hier werden auch neuere Entwicklungen – wie etwa die Veröffentlichung von Produktinformationsblättern oder Basisinformationsblättern (KID) – in ihrem Verhältnis zum Begriff des öffentlichen Angebots untersucht (§ 2 WpPG Rz 45); hilfreich sind auch die klarstellenden Ausführungen zur zeitlichen Abgrenzung eines öffentlichen Angebots (§ 2 WpPG Rz 72 f).

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Besonderes Augenmerk widmet der Kommentar dem Komplex der Prospekthaftung (kommentiert von Assmann); eine ausführliche Vorbemerkung (Vor §§ 21 – 25 WpPG) stellt das deutsche Prospekthaftungsregime vor. Auch für die österreichische Rechtslage sind viele der detailreichen Analysen dieses Abschnitts fruchtbar zu machen; so weist Assmann etwa nach, dass Rspr und hM eine Verpflichtung der potenziell prospekthaftpflichtigen Personen ablehnen, die Buchführung des betroffenen Unternehmens zu kontrollieren; auch eine allgemeine Pflicht zur Kontrolle des Jahresabschlusses wird verneint, es sei denn, es wären Umstände bekannt, die Zweifel an dessen ordnungsgemäßer Erstellung rechtfertigen (Vor §§ 21 – 25 WpPG Rz 112). Unterschiede des österreichischen zum deutschen Recht bestehen wiederum in der Normierung eines Widerrufs- bzw Rücktrittsrechts von Anlegern (§§ 8 und 16 WpPG; § 11 VermAnlG). Während die verba legalia des österreichischen KMG etwa keine Aussage zum Adressaten eines Rücktrittsrechts (bei fehlender Prospekt- oder Nachtragsveröffentlichung) geben, bestimmt § 16 Abs 3 Satz 4 WpPG für die Ausübung des Widerrufs, dass dieser an die im Nachtrag als Empfänger des Widerrufs bezeichnete Person zu richten ist; Seitz/Scholl weisen in ihrer Kommentierung von § 16 WpPG (Rz 108) darauf hin, dass in der Praxis idR der Emittent als Empfänger des Widerrufs im Nachtrag angegeben wird, daneben zum Teil auch (oder auch nur) die im Rahmen des Vertriebs eingeschalteten Finanzintermediäre. Die österreichische Rspr hat mangels diesbezüglicher gesetzlicher Anhaltspunkte die unbefriedigende Lösung gefunden, den Rücktritt jeweils gegenüber dem Vertragspartner des Anlegers zu befürworten, ungeachtet der Frage, ob dieser in die Prospekterstellung überhaupt involviert war (vgl OGH 26.11.2009, 2 Ob 32/09h, ÖBA 2010, 753 [Oppitz]; Zahradnik, OGH 26.11.2009, 2 Ob 32/09h – Zum Rücktrittsrecht nach KMG: Passivlegitimation und Einlagenrückgewähr, ZFR 2010, 116; Zib, Nachträgliche Prospektveröffentlichung und Rücktrittsrecht nach § 5 KMG, ÖBA 2014, 507). Ein besonders wertvoller Bestandteil dieses Bandes ist die Kommentierung der EU-Prospektverordnung, und zwar in einem Umfang, der im Grunde einen eigenen Kommentar rechtfertigen würde; über mehr als 500 Seiten werden die für die Prospekterstellungspraxis besonders wichtigen Anforderungen der Verordnung teilweise sehr ausführlich dargestellt; lediglich bei einigen Anhängen wurde davon abgesehen. Wer sich in der Praxis und/oder mit wissenschaftlichem Anspruch mit Fragen des Prospektrechts befasst, sollte diesen Kommentar in Griffweite haben. Martin Oppitz Priv.-Doz. Dr. Martin Oppitz ist Rechtsanwalt in Wien.

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Seminarreihe Aktuelle Probleme des Wirtschaftsprivatrechts Leopold-Franzens-Universität Innsbruck Leitung: Univ.-Prof. Dr. Georg Eckert, Univ.-Prof. Dr. Alexander Schopper

Montags, 14-tägig jeweils von 18.30 – 20.00 Uhr Saal University of New Orleans, Eintritt frei, im Anschluss kleines Buffet

Termine für das Sommersemester 2017 13.3.2017

Geschäftsführerhaftung im Abgaben- und Sozialversicherungsrecht

Vortragende/r:

RA Dr. Franz Althuber, LL.M., DLA Piper Wien

Diskussion mit:

Dr. Anton Mairinger, Hofrat des Verwaltungsgerichtshofs

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Konkretisierung von Generalklauseln im Wirtschaftsprivatrecht

Vortragende/r:

Univ.-Ass. MMag. Dr. Caroline Voithofer, Universität Innsbruck

Diskussion mit:

Univ.-Prof. i.R. Dr. Georg Wilhelm, Universität Wien (angefragt)

24.4.2017

Mediation von Gesellschafterkonflikten

Vortragende/r:

Dr. Mag. Stephan Proksch, MAS, Trialogis Mediation Wien

Diskussion mit:

RA Mag. Dr. Christian Hoenig, LL.M., Wolf Theiss Wien

15.5.2017

Ausgewählte Fragen zu Dienstverträgen von Leitungsorganen

Vortragende/r:

RA Dr. Bernhard Hainz, CMS Law Wien

Diskussion mit:

Univ.-Prof. i.R. Dr. Gustav Wachter, Universität Innsbruck

12.6.2017

Rechtsdurchsetzung von Immaterialgüterrechten

Vortragende/r:

Assoz. Univ.-Prof. Dr. Helene Herda, Universität Linz

Diskussion mit:

Dr. Manfred Vogel, Senatspräsident des Obersten Gerichtshofs

26.6.2017

Provisionen nach MiFID II

Vortragende/r:

Univ.-Ass. Dr. Philipp Klausberger, Universität Innsbruck

Diskussion mit:

OR Dr. Erich Schaffer, Bereichsleiter Wertpapieraufsicht FMA (angefragt)

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Steuerliche, bilanzielle und rechtliche Aspekte der wesentlichen Finanzierungs­ instrumente

Handbuch Unternehmensfinanzierung Mittendorfer/Mittermair (Hrsg.) 2017, ca. 680 Seiten, geb. ISBN 978-3-7073-2331-3 EUR 118,—

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